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NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO

La aplicacin prctica de los artculos 73 a 107 del Cdigo Civil y de los artculos 769 a 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

JUAN MONTERO AROCA Catedrtico de Derecho Procesal en la Universidad de Valencia. Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. SILVIA BARONA VILAR Catedrtica de Derecho Procesal. Universidad de Valencia. CARLOS ESPLUGUES MOTA Catedrtico de Derecho Internacional Privado. Universidad de Valencia. PA CALDERN CUADRADO Profesora Titular de Derecho Procesal. Universidad de Valencia. JOS FLORS MATES Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

NDICE GENERAL

Prlogo

PARTE PRIMERA LOS PROCESOS MATRIMONIALES COMO PROCESOS NO DISPOSITIVOS ()

SECCIN PRIMERA LA ACTUACIN JUDICIAL DEL DERECHO OBJETIVO I. La aplicacin del Derecho privado II. La aplicacin del Derecho penal III. La llamada zona intermedia IV. Idea general de los procesos civiles no dispositivos V. Enunciacin de sus caracteres esenciales VI. La complejidad de la actuacin judicial del Derecho matrimonial SECCIN SEGUNDA CONCEPTOS INSTRUMENTALES VII. La actuacin judicial pero no jurisdiccional de Derecho objetivo VIII. El objeto del proceso en general

() Por Juan Montero Aroca.

IX. La pluralidad de objetos procesales: La acumulacin X. Los objetos de los procesos matrimoniales

SECCIN TERCERA LA ACTUACIN JUDICIAL DEL DERECHO MATRIMONIAL XI. La declaracin de nulidad del matrimonio XII. La modificacin del rgimen jurdico matrimonial: La separacin XIII. La extincin del matrimonio: El divorcio XIV. Los llamados efectos comunes XV. Las cuestiones econmicas entre los cnyuges XVI. Las cuestiones relativas a los hijos

PARTE SEGUNDA COMENTARIO A LOS ARTCULOS 73 A 107 DEL CDIGO CIVIL

CAPTULO PRIMERO DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO () (arts. 73 a 80) ARTCULO 73 I. La nulidad del matrimonio II. Reglas comunes a las causas de nulidad III. Causas de nulidad en concreto ARTCULO 74

() El comentario a los artculos 73 a 79 es de Silvia Barona Vilar; el del artculo 80 de Juan Montero Aroca.

I. La declaracin judicial de nulidad matrimonial II. El rgimen comn o general de la legitimacin

ARTCULO 75 I. Rgimen especial de la legitimacin en caso de minora de edad II. Convalidacin del matrimonio ARTCULO 76 I. Rgimen especial de legitimacin en los supuestos de error, coaccin o miedo grave II. Convalidacin del matrimonio ARTCULO 77 Suprimido ARTCULO 78 I. Defecto de forma como causa de nulidad: supuesto especfico (art. 73.3) y supuesto genrico (art. 78). Justificacin II. Supuesto genrico: defectos formales de este artculo 78 ARTCULO 79 I. El matrimonio putativo y los efectos de la declaracin de nulidad: consideraciones generales II. Presupuestos del matrimonio putativo III. Efectos ARTCULO 80 I. La jurisdiccin eclesistica como jurisdiccin no estatal II. El exequatur especial

III. Las decisiones eclesisticas con efectos civiles IV. Los presupuestos del reconocimiento V. Remisin procesal CAPTULO SEGUNDO DE LA SEPARACIN () (arts. 81 a 84) ARTCULO 81 I. La separacin como crisis matrimonial II. Separacin de hecho III. Separacin judicial de mutuo acuerdo IV. Separacin judicial contenciosa V. Carcter subsidiario del artculo 81, 1. ARTCULO 82 I. Caracteres comunes a las causas legales de separacin II. Causa 1. III. Causa 2. IV. Causa 3. V. Causa 4. VI. Causa 5. VII. Causa 6. VIII. Causa 7. ARTCULO 83 I. La sentencia de separacin: carcter constitutivo II. Efectos personales de la sentencia

() Por Silvia Barona Vilar.

III. Efectos patrimoniales de la sentencia ARTCULO 84 I. Concepto y naturaleza jurdica de la reconciliacin II. Clases de reconciliacin III. Efectos de la reconciliacin CAPTULO TERCERO DE LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO () (arts. 85 a 89) ARTCULO 85 I. La disolucin del matrimonio II. El divorcio como crisis matrimonial

ARTCULO 86 I. Clases de divorcio II. Notas comunes a las causas legales de divorcio III. Causa 1. IV. Causa 2. V. Causa 3. VI. Causa 4. VII. Causa 5. ARTCULO 87 I. Crisis en el cese efectivo de la convivencia conyugal en la causa de separacin de divorcio

() Por Silvia Barona Vilar.

II. Mantenimiento y reanudacin temporal de la vida conyugal ARTCULO 88 I. La accin (pretensin) de divorcio II. La muerte como causa de extincin de la accin de divorcio III. La reconciliacin de los cnyuges ARTCULO 89 I. La disolucin del matrimonio por divorcio II. Sentencia de divorcio III. Efectos de la sentencia de divorcio CAPTULO CUARTO EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, LA SEPARACIN Y EL DIVORCIO () (arts. 90 a 101) Introduccin ARTCULO 90 I. Convenio regulador y acuerdos parciales entre los cnyuges II. Los acuerdos privados III. El convenio regulador IV. Su contenido mnimo V. La homologacin y/o la aprobacin judicial VI. La impugnacin del convenio regulador VII. La modificacin del convenio

() Por Juan Montero Aroca.

VIII. Las garantas de lo convenido ARTCULO 91 I. La imposicin judicial de los efectos II. Las llamadas cargas del matrimonio III. Los momentos de la decisin judicial IV. La modificacin de los efectos (remisin) ARTCULO 92 I. Alusin al conjunto normativo II. La patria potestad y su ejercicio: Opciones III. La guarda y custodia compartida IV. La atribucin de la guarda y custodia de los hijos a uno de los progenitores V. La atribucin a un tercero (los abuelos) VI. La privacin de la patria potestad VII. La audiencia del menor VIII. El dictamen de especialistas IX. La modificacin de la medida ARTCULO 93 Introduccin LOS DOS PRRAFOS DEL ARTCULO 93 DEL CC La distincin entre hijos menores y mayores de edad Seccin Primera EL MANTENIMIENTO DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD

I. Concepto y naturaleza del mantenimiento II. Los sujetos de la obligacin III. La fijacin de la prestacin dineraria IV. La actualizacin de la pensin V. Relaciones entre separacin y divorcio VI. La modificacin sustancial de las circunstancias VII. El incumplimiento de la prestacin dineraria Seccin Segunda LOS ALIMENTOS DE LOS HIJOS MAYORES DE EDAD I. Especie de alimentos entre parientes II. Mayora de edad o emancipacin III. Convivencia en el domicilio familiar IV. Carencia de ingresos propios V. La no extincin de los alimentos por la adquisicin de la mayora de edad VI. La fijacin de la pensin alimenticia VII. La modificacin posterior ARTCULO 94 I. La regulacin del llamado derecho de visita II. En general con parientes y allegados III. El derecho del progenitor o guardador IV. Contenido del derecho V. Visita en sentido estricto VI. Comunicacin no personal VII. Tenerlos en su compaa VIII. La acomodacin al caso concreto IX. Relaciones entre separacin y divorcio X. La modificacin del rgimen acordado XI. Suspensin del derecho

XII. Aseguramiento y garantas del derecho ARTCULO 95 I. La disolucin del rgimen econmico matrimonial II. La comunidad postganancial o postmatrimonial III. Las liquidaciones convencionales IV. La liquidacin judicial V. La formacin del inventario VI. El contenido del inventario VII. Valoracin VIII. Partidas concretas del activo IX. El procedimiento de la liquidacin X. Liquidacin en nulidad y con mala fe ARTCULO 96 I. La vivienda familiar II. Ajuar u objetos de uso ordinario III. La atribucin del uso de la vivienda IV. Convivencia de todos los hijos con un progenitor V. Convivencia repartida de los hijos VI. No habiendo hijos VII. Los supuestos de la vivienda arrendada o en precario VIII. Las relaciones entre separacin y divorcio IX. La modificacin de la medida X. La naturaleza del derecho de uso ARTCULO 97 I. Concepto y naturaleza de la pensin por desequilibrio o compensatoria II. La vigencia del principio dispositivo y sus consecuencias III. Los presupuestos de su concesin V. Los criterios determinantes de la cuanta de la pensin 10

VI. Modalidad y tiempo de percepcin VII. La proteccin jurdica de la pensin ARTCULO 98 I. La indemnizacin por nulidad II. El procedimiento adecuado III. Relaciones entre separacin o divorcio (pensin compensatoria) y nulidad (indemnizacin) ARTCULO 99 I. La escasa aplicacin prctica II. La sustitucin por derecho real ARTCULO 100 I. Las vicisitudes de la pensin compensatoria II. Alteracin sustancial en la fortuna III. La conversin en temporal de la pensin indefinida IV. El procedimiento de la actualizacin y de la modificacin ARTCULO 101 I. La extincin del derecho a la pensin II. Efectos de la declaracin de nulidad del matrimonio en la pensin compensatoria antes acordada III. Cese de la causa que motiv el desequilibrio IV. Nuevo matrimonio del acreedor V. Convivencia marital VI. La transmisin mortis causa de la obligacin Apndice El caso especial de Catalua I. El artculo 23 de la Compilacin (1993-1998) II. El Cdigo de Familia (1998-)

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CAPTULO QUINTO DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES POR DEMANDA DE NULIDAD, DE SEPARACIN Y DE DIVORCIO () (arts. 102 a 106) I. Introduccin II. Efectos y medidas. Dificultad de dar un concepto unitario III. Dependencia de un proceso matrimonial IV. La provisionalidad de las medidas ARTCULO 102 I. Efectos ope legis II. La iniciacin del proceso de nulidad, separacin o divorcio como supuesto de hecho normativo III. Las consecuencias jurdico-privadas de la demanda IV. Incidencia sobre la convivencia conyugal V. Repercusiones sobre el rgimen econmico matrimonial ARTCULO 103 I. Medidas provisionales coetneas. Precisiones iniciales en torno a la enumeracin legal II. El presupuesto de admisin de una demanda de nulidad, separacin o divorcio III. Las medidas provisionales contenido de una resolucin judicial IV. Disposiciones en relacin con los hijos V. Medidas relativas a la vivienda familiar y al ajuar domstico VI. Contribucin a las cargas del matrimonio

() Por Pa Caldern Cuadrado.

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VII. Prevenciones sobre el rgimen econmico matrimonial ARTCULO 104 I. La posibilidad legal de medidas provisionales previas II. El carcter instrumental de esta modalidad de tutela ARTCULO 105 I. El deber de convivencia y la salida del domicilio conyugal previa al inicio del proceso matrimonial. Razn de ser del art. 105 del CC II. Presupuestos y efectos ARTCULO 106 I. La duracin de los efectos y medidas II. La finalizacin del proceso, o la instancia, matrimonial y la extincin de las medidas provisionales III. Sobre el carcter definitivo de la revocacin de consentimientos y poderes CAPTULO SEXTO NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (art. 107) () ARTCULO 107 Seccin Primera LA LEY APLICABLE POR LOS TRIBUNALES ESPAOLES A LAS CRISIS MATRIMONIALES CON ELEMENTOS DE EXTRANJERA I. El apartado I de este artculo 107 II. La ley reguladora de la nulidad matrimonial III. La ley aplicable a la separacin de hecho IV. La ley aplicable a la separacin judicial y al divorcio

() Por Carlos Esplugues Mota.

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Seccin Segunda RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS EN MATERIA DE CRISIS MATRIMONIAL I. Efectos de las resoluciones extranjeras de nulidad, de separacin y de divorcio II. Efectos de cosa juzgada: Existencia de diversos regmenes de reconocimiento y ejecucin de resoluciones extranjeras III. El rgimen institucional del Reglamento 1347/2000 IV. El rgimen convencional V. El rgimen estatal VI. Procedimiento y efectos del exequatur VII. El caso especfico del reconocimiento en Espaa de resoluciones extranjeras en materia de alimentos: Existencia de una pluralidad de fuentes normativas.

PARTE TERCERA COMENTARIO A LOS ARTCULOS 769 A 778 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
DE LOS PROCESOS MATRIMONIALES Y DE MENORES ARTCULO 769 () Competencia Seccin Primera JURISDICCIN

(*) La Seccin Primera es de Carlos Esplugues Mota; la Seccin Segunda de Jos Flors Mates.

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I. El Reglamento 1347/2000 de la UE II. Las normas de la LOPJ III. La ley reguladora del proceso pendiente antes los tribunales espaoles Seccin Segunda COMPETENCIA I. Determinacin: criterios de atribucin II. Tratamiento procesal ARTCULO 770 () Procedimiento I. El proceso matrimonial contencioso II. Las partes III. Procedimiento adecuado IV. Fase alegatoria V. La vista VI. Fase probatoria VII. Terminacin del proceso ARTCULO 771 () Medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separacin o divorcio. Solicitud, comparecencia y resolucin Seccin Primera LA REGULACIN DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

() Por Jos Flors Mates. () Por Pa Caldern Cuadrado.

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I. Las intenciones del legislador II. Los regmenes de actuacin de las medidas provisionales Seccin Segunda COMENTARIO AL ARTCULO I. La nueva regulacin II. Solicitud de tutela provisoria anticipada III. La organizacin de la contradiccin IV. Decisin sobre las medidas ARTCULO 772 () Confirmacin o modificacin de las medidas provisionales previas a la demanda, al admitirse sta. I. Subsistencia de la regulacin provisional acordada y unin del expediente a los autos principales II. La posibilidad de confirmar, complementar o modificar las medidas previas ARTCULO 773 () Medidas provisionales derivadas de la admisin de la demanda de nulidad, separacin o divorcio I. Dos notas introductorias II. Tramitacin procedimental: Iniciacin, desarrollo y resolucin III. Finalizacin de las medidas provisionales y variabilidad de las mismas ARTCULO 774 ()

() Por Pa Caldern Cuadrado. () Por Pa Caldern Cuadrado. () Por Juan Montero Aroca.

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Medidas definitivas I. Medidas definitivas y acumulacin de objetos procesales II. Los procesos acumulados III. Los pronunciamientos de la sentencia IV. Recursos, firmeza y ejecucin de los pronunciamientos ARTCULO 775 () Modificacin de las medidas convenidas I. En general, la llamada modificacin de efectos comunes o de medidas definitivas II. La competencia para la modificacin III. La modificacin por decisin judicial IV. La modificacin de comn acuerdo ARTCULO 776 Ejecucin forzosa de los pronunciamientos sobre medidas I. La ejecucin forzosa de los pronunciamientos sobre medidas II. Ttulos ejecutivos III. El proceso de ejecucin IV. Procedimiento V. Oposicin a la ejecucin VI. La actividad ejecutiva. Las especialidades del artculo 776 VII. Rgimen de recursos ARTCULO 777

() Por Juan Montero Aroca.

Por Jos Flors Mates. Por Jos Flors Mates.

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Separacin o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges con el consentimiento del otro I. Procedimiento matrimonial de mutuo acuerdo II. Sujetos intervinientes III. El procedimiento adecuado IV. Fase inicial alegatoria V. Fase eventual de aportacin documental o de prueba VI. La audiencia a los hijos VII. El informe del Ministerio Fiscal VIII. Fase decisoria. Terminacin del procedimiento

ARTCULO 778 () Eficacia civil de resoluciones de los Tribunales eclesisticos o decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado I. La norma procesal II. El anmalo procedimiento anterior III. Los actuales dos tipos de procedimientos

ndice sistemtico completo ndice de formularios

() Por Juan Montero Aroca.

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PRLOGO

En 1997, estimado lector, publiqu con este mismo ello Editorial, y en colaboracin con Juan Luis Gmez Colomer, Mara Jos Mascarell Navarro, Silvia Barona Vilar y Mara Pa Caldern Cuadrado, un volumen titulado Los procesos matrimoniales que tuvo una acogida por lo menos aceptable y que ha estado a tu disposicin en las libreras hasta la promulgacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, aunque la mayor parte de la obra sigue siendo de utilidad por referirse a la aplicacin de los artculos 73 a 107 del Cdigo Civil. La promulgacin de la LEC de 2000 me llev a actualizar parte de mi obra escrita y en los aos inmediatos han ido apareciendo: - La 10. y la 11. ediciones del Derecho Jurisdiccional, I, (Parte General), II (Proceso Civil) y III (Proceso Penal), con Juan Luis Gmez Colomer, Alberto Montn Redondo y Silvia Barona Vilar. - La 3. edicin de Contestaciones al programa de Derecho Procesal Civil para acceso a las carreras judicial y Fiscal, con Jos Flors Mates y Gonzalo Lpez Ebri. - Las ejecuciones hipotecarias, que es la actualizacin de un libro de 1998 titulado El procedimiento judicial sumario del artculo 131 de la Ley Hipotecaria. - Introduccin al proceso laboral, 5. edicin. - La prueba en el proceso civil, 3. edicin. Al mismo tiempo he ido publicando algunos libros nuevos, bien orientados a la prctica, caso de: - Los recursos en el proceso civil, con Jos Flors Mates.

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- El proceso de ejecucin (Ttulos ejecutivos. Demanda ejecutiva. Oposicin a la ejecucin), con el mismo amigo y colega. Bien a la explicacin del nuevo sistema procesal civil o a las bases ideolgicas de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, de su orientacin poltica: - El nuevo proceso civil, 1. y 2. ediciones, con Juan Luis Gmez Colomer, Alberto Montn Redondo y Silvia Barona Vilar. - Los principios polticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que ha sido traducido al italiano con el ttulo I principi politici del nuovo processo civile spagnolo. En el camino de la actualizacin de obras anteriores pude limitarme, siempre con los coautores, a una simple puesta al da del citado volumen sobre Los procesos matrimoniales, pero, como he dicho en otra ocasin, bien aconsejados por quien por su saber merece ser odo, hemos afrontado la realizado de una obra de mucho ms alcance. Esta otra obra es, lector, la que ahora tienes en las manos. Basta verla para advertir que su elaboracin ha sido algo laborioso y que ha necesitado de tiempo y de dedicacin. Tanto que mientras se realizaba el esfuerzo nos pareci conveniente que fueran apareciendo en volmenes monogrficos partes del material que ahora se encuentra hay recogido y actualizado. Han ido as apareciendo, debidas a mi ordenador: - Guarda y custodia de los hijos - La pensin compensatoria en la separacin y en el divorcio - Los alimentos a los hijos en los procesos matrimoniales - Disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales - El derecho de visita en los procesos matrimoniales, y - El uso de la vivienda familiar en los procesos matrimoniales - El convenio regulador en la separacin y en el divorcio. 20

Todos estos libros tenan como subttulo La aplicacin prctica del artculo... correspondiente porque se pretenda poner de manifiesto que se trata de obras con una clara orientacin profesional, aunque siempre basadas en la claridad conceptual y en la mejor tcnica jurdica. Del ordenador de Pa Caldern Cuadrado ha visto la luz Medidas provisionales en nulidad, separacin y divorcio, y del de Carlos Esplugues Mota art. 107 , dos adelantos ms de rigor intelectual. Despus de tanto tiempo invertido y de tanta dedicacin consagrada ha llegado el momento de que la obra de gran aliento, apreciado lector, est en tus manos. Sobre lo que esta obra significa confo en que adviertas que su realizacin slo ha sido posible porque he logrado reunir un grupo de personas con el que puede afrontarse cualquier tarea intelectual como obra de conjunto. No se trata de hacer una suma con partes inconexas carentes de concierto, suma que al final se convierte en una simple recopilacin de trabajos. Se trata, por el contrario, de lograr que varios solistas suenen como una orquesta y de que el resultado sea una obra. Juan Montero Aroca

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PARTE PRIMERA
LOS PROCESOS MATRIMONIALES COMO PROCESOS NO DISPOSITIVOS ()

() Por Juan Montero Aroca.

SECCIN PRIMERA LA ACTUACIN JUDICIAL DEL DERECHO OBJETIVO

I. LA APLICACIN DEL DERECHO PRIVADO El proceso que conocemos comnmente como civil parte del presupuesto de que lo que en l se debate y se decide son relaciones jurdicas materiales en las que es determinante la autonoma de la voluntad, porque los intereses en juego son esencialmente privados. De una u otra manera ese proceso civil responde a la concepcin que la Constitucin tiene del sistema econmico, en el que se reconoce un amplio campo de accin a los intereses privados.

1. El principio de oportunidad La naturaleza de estos intereses conduce a que el proceso que sirve para la actuacin del derecho objetivo privado se configure segn el principio de oportunidad1, conforme al cual: 1.) En el proceso va a ponerse en cuestin una relacin jurdica material, conformada en atencin a la autonoma de la voluntad, en la que existen derechos subjetivos y obligaciones, y con ellos titulares activos y pasivos de unos y otras. 2.) El Derecho objetivo privado se aplica principalmente por los particulares y ello hasta el extremo de que los rganos jurisdiccionales del Estado, por medio del proceso, proceden a la actuacin de ese Derecho privado

Sobre este principio, al que denominamos de oportunidad frente al de necesidad, desde el primero de los libros de carcter general, MONTERO, Introduccin al derecho procesal,

slo de modo excepcional. El Derecho privado es aplicado por los particulares millones de veces cada da y slo en poqusimas ocasiones, por lo menos relativamente, se pide a un rgano judicial, por un particular y contra otro particular, que proceda a la actuacin de ese Derecho. 3.) Cuando un derecho subjetivo privado es desconocido o violado, el proceso civil, y con l la actuacin de un rgano judicial, no es el nico sistema para su restauracin, pues el particular titular de ese derecho puede desde dejarlo insatisfecho hasta acudir a sistemas no jurisdiccionales de solucin de conflictos. El ordenamiento jurdico le impedir utilizar medios de autotutela (de tomarse la justicia por su propia mano), pero le quedan abiertas todas las posibilidades de autocomposicin y de heterocomposicin. 4.) El acudir a los rganos judiciales del Estado, pidiendo la incoacin de un proceso civil, es algo que queda en manos de los particulares, pues son ellos los que tienen que decidir si es oportuno o no para la mejor defensa de sus intereses el acudir a los tribunales, de modo que el proceso slo podr iniciarse cuando un particular lo pida expresamente. Establecido el contenido esencial del principio de oportunidad aparece claro que el mismo responde a una concepcin poltica que se basa en la libertad del ciudadano, libertad que sirve para que aqul decida qu relaciones jurdicas materiales contrae y cmo las conforma (con lo que se est en el campo del derecho material), pero tambin sirve para que el mismo ciudadano decida cul es la mejor manera de defender los derechos subjetivos que le corresponden en esas relaciones materiales. Uno de los modos, pues, de ejercer la libertad consiste en tener la disposicin de la tutela judicial de los derechos de los que se cree un ciudadano titular (con lo que ya se est ante la aplicacin del Derecho procesal).

Madrid, 1976, y 2. edicin, Madrid, 1979. Posteriormente MONTERO, Derecho Jurisdiccional, I (con G. Colomer, Montn y Barona), 11. edicin, Valencia, 2002.

Tradicionalmente se ha entendido que la llamada justicia rogada equivale al principio dispositivo, pero aqulla implica algo ms y anterior a ste. Justicia rogada o sujecin de la tutela judicial al principio de oportunidad supone que no hay tutela judicial si no ha habido decisin de una persona de instarla, de modo que slo puede existir el proceso mismo ante esa decisin de un ciudadano. El Estado no impone la tutela judicial a quien no se la ha pedido. Luego vendr cmo se conforma al proceso, partiendo de la existencia de esa peticin, con lo que ya se estar ante el principio dispositivo, pero el proceso mismo carece de sentido si no hay peticin de parte.

2. El principio dispositivo El principio de oportunidad conduce al principio dispositivo; ste es consecuencia lgica de aqul, por cuanto se fundamenta en la naturaleza privada de las relaciones jurdicas materiales, en la existencia de verdaderos derechos subjetivos privados que se afirman en el proceso, en la autonoma de la voluntad de los particulares y, en definitiva, en la libertad. Partiendo de este fundamento el principio dispositivo, en cuanto conformador del proceso, supone: 1.) La actividad de los rganos jurisdiccionales del Estado slo puede iniciarse si existe peticin concreta de parte; el particular queda en libertad para decidir si es lo mejor para su derecho subjetivo el acudir o no al proceso. El juez de oficio nunca puede poner en marcha la actividad jurisdiccional, ni puede existir un rgano pblico que decida por el particular el instar la actuacin jurisdiccional. Pedida por el particular la iniciacin del proceso, el juez no puede, en el inicio del mismo, controlar la fundabilidad de la pretensin. 2.) La determinacin concreta del inters cuya satisfaccin se solicita de los rganos jurisdiccionales es facultad exclusiva de los particulares, lo cual repercute en que el objeto del proceso es determinado exclusivamente por el

particular que se convierte en demandante, es decir, por el que ejercita la pretensin, mientras que el demandado, por medio de la resistencia, si no determina el objeto del proceso, s contribuye a fijar los trminos del debate procesal. 3.) Los rganos judiciales al cumplir con la actuacin del Derecho objetivo en el caso concreto, que es su funcin, han de ser congruentes con el objeto del proceso, fijado por el actor, y con los trminos del debate, fijados tambin por el demandado, de modo que han de limitarse a resolver el conflicto tal y como les ha sido planteado, sin poder salirse del mismo para pronunciarse sobre lo no cuestionado. 4.) Iniciado el proceso por las partes, determinado su objeto por las mismas y pudiendo ser ellas titulares de los derechos subjetivos que afirman, nada puede impedir que pongan fin al proceso, bien disponiendo de la relacin jurdica material, de modo que se dicte una sentencia predeterminada en su contenido por las partes, bien simplemente disponiendo el fin del proceso, sin que en ste llegue a resolverse sobre el objeto del mismo. En este sentido, y slo en l, las partes son dueas del proceso. El proceso civil que regula la LEC de 2000 responde plenamente a este principio dispositivo, que no es sino una manifestacin de la concepcin liberal propia del partido poltico que impuls la aprobacin de la Ley. La ideologa liberal, sobre todo en su manifestacin econmica, est en la misma base de la ley procesal civil, como lo estaba tambin en el CC y en el Cdc. La Exposicin de Motivos de la LEC es lo suficientemente expresiva.
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirndose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias, con la vista puesta, no slo en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legtimos de determinados sujetos jurdicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuracin del objeto del proceso, sino en que las cargas procesales atribuidas a estos sujetos y su lgica diligencia para obtener la tutela judicial que piden, pueden y deben

configurar razonablemente el trabajo del rgano jurisdiccional, en beneficio de todos. De ordinario, el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en funcin de sus derechos e intereses legtimos. Segn el principio procesal citado, no se entiende razonable que al rgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho. Tampoco se grava al tribunal con el deber y la responsabilidad de decidir qu tutela, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponde al caso. Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisin, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurdicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela. Justamente para afrontar esas cargas sin indefensin y con las debidas garantas, se impone a las partes, excepto en casos

de singular simplicidad, estar asistidas de Abogado. Esta inspiracin fundamental del proceso excepto en los casos en que predomina un inters pblico que exige satisfaccin no constituye, en absoluto, un obstculo para que, como se hace en esta Ley, el tribunal aplique el Derecho que conoce dentro de los lmites marcados por la faceta jurdica de la causa de pedir. Y menos an constituye el repetido principio ningn inconveniente para que la Ley refuerce notablemente las facultades coercitivas de los tribunales respecto del cumplimiento de sus resoluciones o para sancionar comportamientos procesales manifiestamente contrarios al logro de una tutela efectiva. Se trata, por el contrario, de disposiciones armnicas con el papel que se confa a las partes, a las que resulta exigible asumir con seriedad las cargas y responsabilidades inherentes al proceso, sin perjudicar a los dems sujetos de ste y al funcionamiento de la Administracin de Justicia.

Pero no se trata slo de la Exposicin de Motivos, pues en el articulado nos encontramos con el artculo 216, conforme al cual los tribunales civiles decidirn los asuntos en virtud de las aportaciones de los hechos, pruebas y pretensiones de las partes (salvo que la ley disponga otra cosa), y con otras normas de esta ndole sobre todo las relativas al poder de disposicin de las partes sobre el proceso y sobre sus pretensiones (arts. 19 a 22).

3. La publicizacin del proceso civil El principio dispositivo determina quin inicia el proceso y tambin que son las partes quienes fijan su objeto, pero a partir de aqu es preciso atender a cmo deben repartirse las facultades materiales y procesales en la direccin de ese proceso.

En la concepcin propia del siglo XIX se parta de la idea de que la naturaleza privada de los intereses en juego en el proceso civil deba significar que las partes tenan que ser tambin las dueas del proceso. Esta idea proviene de la desconfianza del liberalismo individualista frente a toda actividad del Estado y ahora, en concreto, frente a los rganos jurisdiccionales del mismo. Estos en esa concepcin estn al servicio de los particulares para solucionar, cuando y como aquellos juzguen conveniente, los conflictos de intereses. De ah la limitacin extraordinaria de las facultades del juez en el proceso regulado en el siglo XIX; Manresa, el autor principal de la LEC de 1881, consideraba que la mejor ley de procedimientos es la que deja menos campo al arbitrio judicial, por cuanto este arbitrio es incompatible con las instituciones liberales2. Frente a la idea de que el proceso es cosa de las partes, a lo largo del siglo XX se ha ido haciendo referencia a la llamada publicizacin del proceso, estimndose que esta concepcin arranca de Klein y de la Ordenanza Procesal Civil austriaca de 1895. Las bases ideolgicas del legislador austriaco, enraizadas en el autoritarismo propio del imperio austro-hngaro de la poca y con extraos injertos, como el del socialismo jurdico de Menger3, pueden resumirse, como han destacado Sprung4 y Cipriani5, en estos dos postulados: 1) El proceso es un mal, dado que supone una prdida de tiempo y de dinero, aparte de llevar a las partes a enfrentamientos con repercusiones en la sociedad, y 2) El proceso afecta a la economa nacional, pues impide la rentabilidad de los bienes paralizados mientras se debate judicialmente sobre su pertenencia. Estos postulados llevan a la necesidad

MANRESA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, 1. edicin, Madrid, 1881,

p. 10. Anton MENGER, que era el apstol del socialismo jurdico, public dos obras importantes, en lo que nos afecta, Il Diritto civile e il proletariato, Torino, 1894, traduccin de Oberosler, y Lo stato socialista, Milano, 1949, traduccin de Olberg. Segn su concepcin todos los procesos en el futuro deban adoptar las formas del proceso de oficio. En esa lnea, por ejemplo, CAPPELLETTI, Ideologie del diritto processuale, en Processo e ideologie, Bologna, 1969, pgs. 17 y ss., y DENTI, La giustizia civile, Bologna, 1989, pgs. 26 y ss. SPRUNG, La basi del diritto processuale civile austriaco, en Rivista di Diritto Processuale, 1979, pg. 27.
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de resolver de modo rpido el conflicto entre las partes, y para ello el mejor sistema es que el juez no se limite a juzgar sino que se convierta en verdadero gestor del proceso, dotado de grandes poderes discrecionales, que han de estar al servicio de garantizar, no slo los derechos de las partes, sino principalmente los valores e intereses de la sociedad6. A partir de Klein puede seguirse toda una evolucin en la que, de una u otra forma, se destaca la funcin social del proceso, su conversin en un fenmeno de masas, en torno al que se consagra la expresin publicizacin del mismo, y sobre la que la doctrina ha debatido y sigue debatiendo. En ese debate se ha llegado a sostener la conveniencia de suprimir el principio de la iniciacin del proceso a instancia de parte, como se hizo en los pases comunistas7. Sin llegar a ese extremo, s es comn que hoy la doctrina incida en el aumento de los poderes del juez a costa de los poderes de las partes, y

CIPRIANI, Nel centenario del Regolamento de Klein (Il processo civile tra libert e autorit), en Ideologie e modelli del processo civile, Napoli, 1997, pgs. 29-30. Esta es una las sorpresas que da la memoria histrica. Klein y la Ordenanza austraca de 1895 representan una concepcin autoritaria del Estado y del proceso, la que es propia del imperio austro-hngaro de finales del siglo XIX, de ideologa esencialmente reaccionaria (SPRUNG, Le basi del diritto processuale civile austriaco, en Rivista di Diritto Processuale, 1979, cit., y CIPRIANI, Nel centenario del Regolamento di Klein, en Ideologie e modelli, cit., pgs. 27 y ss.), y a pesar de ello su influencia en Cappelletti es tan manifiesta que su libro Processo e idelogie, Bologna, 1969, se coloca bajo un frase lema de Klein. No debe olvidarse que en la base de Klein estaba el control de los jueces por el poder ejecutivo y, ms an, el apoderarse de la justicia, tambin de la civil, que deba colocarse al servicio del inters general, siempre bien advertido que ese inters general es el que el poder poltico dice que es y en cada momento; el juez no es as el ltimo garante de los derechos de los ciudadanos, sino el servidor de los intereses de la sociedad, y el titular de turno del poder es el que determina cules son esos intereses. No puede dejar de destacarse que CAPPELLETTI, Proceso oral y proceso escrito, en La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires, 1972, trad. de Sents Melendo, p. 81, acababa por sostener que la oralidad requera una gran magistratura: un juez honesto, socialmente sensible, diligente, que es afirma- el juez austriaco que ha asegurado el xito del cdigo de Klein. En el fondo se trata de convertir al proceso civil en algo parecido a la jurisdiccin voluntaria, en la que el juez asume una funcin no jurisdiccional, sino de tutela de los particulares, a los cuales se les considera poco menos que menores o incapacitados. Baste recordar que esto era lo pretendido por BAUMBACH, magistrado nazi en 1938 (vase PRIETO-CASTRO, Revisin de los conceptos bsicos de derecho procesal. Examen y crtica de las direcciones germnicas de los ltimos tiempos, en Estudios y comentarios para la teora y la prctica procesal civil, II, Madrid, 1950, pp. 655 y ss.) por MENGER, el apstol del socialismo jurdico a finales del siglo XIX, y por autores comunistas de todo el siglo XX, los cuales auspiciaron la desaparicin de las varias clases
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manifestacin de ello es por ejemplo el Codice di procedura civile italiano de 1940, de corte claramente autoritario8, y lo son muchos de los cdigos promulgados con posterioridad. En ese sentido el Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica llega decir en su artculo 1 que el tribunal puede iniciar el proceso de oficio, si bien slo cuando as se disponga expresamente, sin perjuicio de que luego, en el texto de su articulado, no se encuentra ni una sola ocasin en que as se disponga expresamente. Naturalmente que en el mejor desarrollo del proceso civil est interesado el Estado es algo obvio, y lo es tanto que no ha sido negado por nadie, pero desde esta obviedad no puede llegarse en el razonamiento posterior a la conclusin de negar la plena aplicacin del principio dispositivo, pues ello implicara negar la misma existencia de la naturaleza privada de los derechos subjetivos materiales en juego. La publicizacin del proceso tuvo su origen en un momento y en un pas determinado y se plasm en una Ordenanza Procesal Civil que, al menos, debe

de procesos, sobre todo el penal y el civil, para acabar en una nica manera de actuar el derecho en el caso concreto: de oficio por el juez. Se puede leer en esa Relazione: Si el Cdigo de 1865 fue, por razones histricas que quiz ni siquiera fueron advertidas por sus autores, expresin de las premisas individualistas que estaban en la base del Estado liberal, el Cdigo de 1940 quiere ser, con conocimiento decidido, expresin histrica del Estado fascista y corporativo. El fortalecimiento del principio de autoridad del Estado se proyecta y se traduce necesariamente, en el proceso, en un fortalecimiento de la autoridad del juez; fortalecimiento, con todo, que no se reduce a un simple aumento de los poderes de un rgano del Estado, ni a una ampliacin de la injerencia de ste en las relaciones de la vida privada y en la esfera de los derechos individuales del ciudadano, sino que es expresin de un cambio de perspectiva en la valoracin de los intereses tutelados y garantizados por el derecho. En el Estado fascista el proceso no es solamente el encuentro de la libertad del ciudadano con la autoridad del Estado, provocado por la necesidad de tutelar los intereses del primero; ni es el puro expediente formal para regular el conflicto de los intereses privados y para terminar el litigio entre sus titulares. El Estado fascista no niega los intereses privados, sino que antes al contrario reconoce la importancia de los mismos como impulsores de iniciativas privadas y por tanto los tutela; y no existe verdadera tutela de intereses que no se refleje en un fuerte sistema procesal. Pero esta tutela no es un fin en s misma, pues no existe, en nuestro ordenamiento, inters que no sea tutelado en funcin de su valor social y, en definitiva, de los superiores intereses de la Nacin. Por tanto en el Estado fascista el proceso no es slo lucha de intereses, sino instrumento para la composicin fecunda de los mismos y, sobre todo, instrumento para asegurar, no slo un ordenado sistema de vida social, inspirado en los supremos fines del Estado, sino tambin para asegurar, por medio de la aplicacin de las normas jurdicas que regulan la vida de la Nacin, la realizacin en las relaciones privadas de los intereses supremos de sta. Y, sobre todo, es instrumento para realizar la que la palabra del Duce ha indicado como meta de la Revolucin fascista: una ms alta justicia social.
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calificarse de antiliberal y autoritaria, y opuesta a su alternativa que es la concepcin liberal y garantista del proceso civil. El conceder amplios poderes discrecionales al juez, y precisamente a unos jueces como el austriaco o el italiano de sus pocas fuertemente sujetos al poder ejecutivo, slo se explica si al mismo tiempo se priva de esos poderes a las partes, poderes que en realidad se resuelven en garantas de las mismas en el inicio y en el desarrollo del proceso civil9. No se ha destacado lo suficiente que los cdigos en que se han concedido mayores facultades a los jueces se han promulgado precisamente en pases y momentos en que esos jueces eran menos independientes, de lo que ha resultado que, a la postre, con la concesin de esas facultades se estaba favoreciendo la injerencia del poder ejecutivo en la efectividad de los derechos subjetivos de los ciudadanos. Una cosa es reconocer que el proceso civil ya no es slo el reducto de la clase media de un pas, es decir, el medio previsto por el legislador para que los poseedores debatan en torno al derecho de propiedad, y otra muy distinta configurarlo como un fenmeno de masas en el que no importan tanto los derechos individuales del ciudadano sino los intereses pblicos o sociales. Por ello en los ltimos aos estamos asistiendo a la difusin de la idea de que el proceso civil se resuelve bsicamente en un sistema de garantas de los derechos de los ciudadanos, en el medio jurdico para que las partes debatan en condiciones de plena

La Relazione al Re del Codice italiano de 1940 proclamaba paladinamente que el aumento de los poderes del juez era direttiva fondamentale della riforma (12, prrafo 1): El juez... es el rgano al que el Estado confa la funcin esencial de actuar la ley por medio del procedimiento. En el fondo de la cuestin est el renovado concepto de la dignidad y autoridad del Estado fascista y de sus rganos, por lo que no sera concebible que el juez asista, espectador impasible, y tal vez impotente, como si fuese un rbitro en un campo de gimnasia que se limita a asignar puntos y a controlar que sean observadas las reglas del juego, a una lucha en la que se empea, por el contrario, la ms celosa y la ms alta funcin y responsabilidad del Estado. Es necesario, por tanto, que el juez tenga la direccin del proceso, una posicin preeminente y reguladora. La Relazione haba sido olvidada, despus de no haber sido publicada desde 1943 (as CIPRIANI, Codice di procedura civile con la Relazione al Re, Bari, 1997), pero los que tenan edad para haberla ledo en su da han ocultado que la reiterada alusin que despus se ha hecho a juez espectador y a juez director provena de ella. Cuando en la actualidad se sigue sosteniendo por muchos que el juez no puede seguir siendo un mero espectador del proceso se estn repitiendo las palabras que Calamandrei puso en la pluma de Grandi, y se est afirmando que el aumento de los poderes del juez es una conquista de la civilizacin (se entiende fascista).

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contradiccin e igualdad los conflictos que los separan. Y ello sin dejar de asumir la realidad social de la proliferacin de los procesos y de la bsqueda de nuevas soluciones.

4. Las facultades materiales de direccin (Principio de aportacin de parte) El reparto de las facultades materiales de direccin del proceso entre el juez y las partes atiende a quin debe aportar los elementos que pueden influir en la decisin que ha de adoptar el juez al final del mismo10. Esos elementos se refieren a los hechos y a las pruebas, y a ellos atiende el llamado principio de aportacin; ni que decir tiene que en el proceso civil dispositivo slo puede regir la aportacin de parte.

A) La aportacin de los hechos Respecto de los hechos el principio de aportacin significa que corresponde a las partes la facultad de direccin que se refiere a que los hechos han de ser afirmados por las partes, pues a ellas se atribuye la determinacin del objeto del proceso y del objeto del debate. En materia de aportacin de hechos la LEC de 2000 establece el principio de que los mismos han de haber sido aportados por las partes, sin que al tribunal se le confiera facultad alguna en este sentido. El artculo 216, al atender al que llama principio de justicia rogada, en realidad est determinando que son las partes las que aportan los hechos al proceso, debiendo el tribunal limitarse a decidir respecto de esa aportacin. a) El objeto del proceso

CARRERAS, La funcin del juez en la direccin del proceso civil (Facultades materiales de direccin), en Estudios de Derecho Procesal (con Fenech), Barcelona, 1962; FENECH, Facultades procesales de direccin, en el mismo volumen. SERRA, Liberalizacin y socializacin del proceso civil, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1972, 2.3; CORDN, En torno a los poderes de direccin del juez civil, en Revista de Derecho Privado, 1969.

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Prescindiendo ahora de los elementos subjetivos de la pretensin (de quien pide y de frente a quien se pide, es decir, del demandante y del demandado), los elementos objetivos de esa pretensin son lo que se pide (o petitum) y la causa de pedir (o causa petendi). El principio dispositivo supone que el juez debe ser congruente con lo que se pide por las partes, pero tambin que no puede tener en cuenta ms que los hechos aducidos como causa de pedir de esa peticin11. La individualizacin de la pretensin, es decir, el distinguirla de todas las dems posibles, consta de dos elementos: 1.) Subjetivos: Las partes del proceso, quien formula la pretensin (actor o demandante) y aqul contra el que se formula (demandado). 2.) Objetivos: Son lo que se pide y la causa de pedir. La peticin determina el objeto del proceso civil porque, tratndose de derechos subjetivos privados, el demandante tiene completa libertad para fijar lo que pide. El demandante puede fijar, primero, la clase de tutela jurisdiccional que pide (declaracin, constitucin o condena) y, despus, el bien concreto que pide, mientras que el demandado puede admitir la peticin allanndose a ella. El juez puede pronunciarse slo sobre lo que se pide y queda vinculado por las admisiones hechas por el demandado. La causa de pedir son, en principio, hechos, acontecimientos de la vida que suceden en un momento en el tiempo y que tienen trascendencia jurdica, esto es, que son el supuesto de una norma que les atribuye consecuencias jurdicas. Esos hechos han de ser aportados en todo caso por el demandante, pues de lo contrario se estara destruyendo uno de los pilares del principio dispositivo y con l de la autonoma de la voluntad y de la libertad de los particulares para ejercitar los derechos subjetivos que cada uno estima que le son propios. El proceso civil se basa en que slo el demandante puede aportar los hechos que fijan la causa de pedir del proceso civil. La parte es as la nica que puede

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Ya respecto de la LEC de 2000, TAPIA FERNNDEZ, El objeto del proceso.

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decidir si acude al proceso (por el ejercicio del derecho de accin) y la nica que decide los trminos de la pretensin que ejercita; elemento determinante de esa pretensin es lo que pide y el porqu lo pide; ese porqu suelen ser hechos y los mismos slo puede aportarlos la parte. El juez no puede tener nunca la facultad de aportar hechos al proceso para determinar la causa de pedir de la peticin, y tampoco podr apartarse de esa causa de pedir a la hora de estimar o desestimar la pretensin. b) El objeto del debate Frente a la pretensin del demandante, el demandado, al formular su resistencia, puede limitarse a negar los hechos afirmados por aqul, pero tambin puede afirmar hechos que sirvan de fundamentacin a su resistencia y peticin de absolucin. Los hechos afirmados por el demandado no servirn para determinar el objeto del proceso (que es siempre y slo la pretensin), pero s sirven para: 1.) Ampliar los trminos del debate: Si el demandado fundamenta su resistencia, esto es, si alega hechos propios, esos hechos amplan la materia sobre la que se debate en el proceso. 2.) Completar lo que debe decidirse en la sentencia: Si el demandado alega hechos propios, la decisin del juez no puede ya referirse slo a la pretensin del demandante (peticin y fundamentacin), sino que ha de atender tambin a la fundamentacin de la resistencia. Todos los hechos, tanto los que sirven de causa de pedir de la peticin del actor, como los que fundamentan la resistencia del demandado, tienen que ser aportados al proceso por las partes. El juez no puede delimitar, mediante aportaciones propias de hechos, ni el objeto del proceso, ni el objeto del debate. Si el juez pudiera aportar hechos atentara a la misma esencia de lo que es un proceso civil, pues con ello se estara convirtiendo en parte. Suele decirse que esta imposibilidad de aportacin de hechos por el juez se basa en la imparcialidad del mismo, de modo que si llegara a admitirse esa aportacin se convertira en parcial.

Alegaciones. Sentencia. Cosa juzgada, Madrid, 2000.

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En realidad lo que impide esa aportacin no es el principio de imparcialidad del juez, sino al ms profundo como es la existencia de funciones o papeles incompatibles en el proceso. En ste cada uno de los sujetos que intervienen en l tiene un papel que cumplir y la mezcla de esos papeles llevara a que el juez, bien adoptara el papel de parte (si investigara los hechos para aportarlos), bien asumiera el papel de testigo (si ha tenido conocimiento de los mismos extrajudicialmente). Juez y parte y juez y testigo son papeles incompatibles. La precisin exige aqu tener en cuenta que: 1) Los hechos constitutivos (el supuesto fctico de la norma cuya consecuencia jurdica se pide) han de ser afirmados precisamente por el actor, y ello puede entenderse como manifestacin concreta del principio dispositivo, 2) Los hechos excluyentes (el supuesto de una norma cuya aplicacin excluye la consecuencia jurdica de los hechos constitutivos) han de ser afirmados por el demandado para que puedan ser tenidos en cuenta por el juez, y ello es tambin manifestacin del principio dispositivo, y 3) Los hechos impeditivos (supuesto fctico de una norma que impide que los hechos constitutivos desplieguen su eficacia normal) y los extintivos (supuesto fctico de una norma que suprime la consecuencia jurdica de los hechos constitutivos) han de ser afirmados por las partes, pero por cualquiera de ellas, y ello es contenido especfico del principio de aportacin de parte. c) El tema de prueba La distincin anterior entre objeto del proceso y objeto del debate precisa completarse atendiendo al tema de prueba (no al objeto de la prueba, que es cosa diferente), esto es, a lo que debe probarse en un proceso concreto para que el juez declare la consecuencia jurdica pedida por la parte. El tema de prueba son: 1.) Los hechos afirmados por una o por otra parte: La prueba ha de referirse a los hechos afirmados por el actor, pero tambin a los hechos afirmados por el demandado, cuando ste no se ha limitado a negar la fundamentacin de la peticin del actor, sino que ha efectuado afirmaciones propias de hechos. La prueba slo puede referirse a esos hechos; si un hecho no ha sido afirmado al menos por una de las partes, ese hecho no existe para el proceso. 14

2.) Los hechos controvertidos: Dentro de los hechos afirmados por las partes, la necesidad de prueba slo puede referirse a los hechos que, despus de las alegaciones, resulten controvertidos. Los hechos afirmados por las dos partes, o afirmados por una y admitidos por la otra, han de ser estimados como existentes por el juez, el cual no podr desconocerlos en la sentencia. El principio de aportacin de parte supone tambin que stas tienen la facultad de admitir como existentes los hechos afirmados por la contraria, quedando los mismos fijados para el juez, que ha de partir de su existencia a la hora de dictar sentencia, sin que pueda desconocerlos. Si las partes delimitan el objeto del proceso y el objeto del debate, esto es, si pueden afirmar los hechos que estimen conveniente para fundamentar su pretensin y su resistencia, no puede negarse estas otras consecuencias: 1) Los hechos no afirmados al menos por una de las partes no existen, y 2) Los hechos afirmados por las dos partes, o afirmados por una y admitidos por la otra, existen. El artculo 281 dispone que estn exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, aunque esta norma debe entenderse completada con aquella otra segn la cual sobre los hechos no controvertidos toda la prueba que se proponga es intil. En este mismo orden de cosas los artculos 399.3, 405.2, 407.2, 426.6, 427.1 y 2, y 428.1 de la LEC echan sobre las partes la carga de pronunciarse afirmativa o negativamente sobre los hechos alegados por la contraria, de modo que el silencio o las respuestas evasivas pueden estimarse por el juez en la sentencia como admisin de los hechos.

B) La determinacin del derecho aplicable Los antiguos brocardos iura novit curia y da mihi factum dabo tibi ius ponen de manifiesto el deber y facultad del juez, primero, de conocer el derecho y, segundo, de aplicar en el caso concreto que juzga la norma adecuada. Esta facultad y deber no esta sujeta a discusin doctrinal y no lo est porque la normas jurdica no sirve para delimitar el objeto del proceso.

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Los anteriores brocados tienen su origen en los glosadores (no son romanos) y sirven tambin para poner de manifiesto la distinta posicin del juez ante los hechos y ante el derecho. Un hecho no afirmado al menos por una de las partes no existe para el juez y un hecho afirmado por las dos partes existe para el juez; por el contrario, el juez no puede dar por existente una norma aducida por las dos partes si esa norma realmente no existe, y no puede dejar de tomar en cuenta una norma existente, aunque no haya sido aducida por las partes. Las normas existen o no independientemente de que las partes las aduzcan y la conformidad entre ellas no puede crearlas. Normalmente en el proceso civil las normas reguladoras de la demanda disponen que en la misma el actor realizar una fundamentacin en derecho de lo que pide, y lo mismo se ordena para la contestacin de la demanda al demandado, aunque no siempre es as. Cuando se trata de procesos relativos a asuntos de escasa entidad econmica, en los que no se exige la intervencin de abogado, las leyes permiten la presentacin de demandas y de contestaciones de la demanda sin fundamentacin jurdica, y esto slo es porque esa fundamentacin no aade nada a la individualizacin del objeto del proceso y porque el juez debe aplicar la norma que legalmente corresponda. La alegacin de una norma general y abstracta (un determinado artculo del CC, por ejemplo) no puede servir para distinguir un proceso civil de otro, para individualizarlo, y de ah que suela entenderse que los Tribunales no tienen ni necesidad ni obligacin de ajustarse, en los razonamientos jurdicos que les sirven para motivar sus fallos, a las alegaciones de derecho de las partes, y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurdicos distintos, pues a ello les autoriza la regla del aforismo iura novit curia (STC 20/1982, de 5 de mayo). Siendo esto lo normal en los supuestos ordinarios (el actor pide que se condene al demandado a pagarle una cantidad, afirma unos hechos determinados y dice que los mismos dieron lugar a una relacin jurdica de permuta, con cita de un artculo del CC, el juez puede condenar a esa cantidad diciendo en la sentencia que la relacin jurdica lo fue de compraventa y cita otro artculo del CC), no falta algn supuesto en lo que la situacin se presenta de modo no tan evidente. Lo que debe 16

tenerse en cuenta en cualquier caso es que la regla no puede llegar a la negacin del principio dispositivo, esto es, no puede conducir a entender que el juez puede condenar a lo no pedido por la parte, a ms de lo pedido o a basarse en razones distintas de las aducidas por la parte. En la actualidad se est poniendo de manifiesto que la manera de entenderse el brocardo iura novit curia puede ser exagerada, lo que debe ponerse en relacin con el verdadero sentido de la causa de pedir en el proceso civil. En efecto, dentro del elemento jurdico de la causa de pedir debe distinguirse entre: 1) Lo que es el mbito jurdico o ttulo jurdico en virtud del que la parte pide (demandante) o se opone a la peticin (demandado), y 2) Norma concreta o artculo que se cita por alguna de las partes. El primer aspecto s integra la causa de pedir y el juez ha de ser congruente con l; slo el segundo aspecto queda incluido en el brocardo. Cosa distinta es que el cambio del punto de vista jurdico pueda llegar a entenderse como indefensin de las partes, que no han podido conocer ni alegar en torno al mismo. La tercera opinin, la del juez, ha de haberse puesto antes en conocimiento de las partes, dando a stas la oportunidad real de alegar sobre la misma. Lo que entra en juego entonces no es el objeto del proceso, sino el derecho de defensa.

C) La aportacin de la prueba Suele entenderse tambin que el principio de aportacin de parte significa que los hechos controvertidos, es decir, los afirmados por una parte y negados por la otra, han de ser probados por las partes, sobre las que recae la carga de probar, de modo que los nicos medios de prueba que se practicarn en el juicio sern los propuestos por ellas. Esta consecuencia del principio de aportacin de parte se ha visto negada en los ltimos tiempos como consecuencia de publicizacin del proceso a la que nos hemos referido, conforme a la cual el aumento de los poderes del juez debe significar que ste acuerde pruebas de oficio.

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El acordar pruebas de oficio ha sido considerado por la doctrina y por la jurisprudencia como algo contrario a la imparcialidad del juez y respecto del proceso penal, en el que se trata de la aplicacin de un Derecho que queda fuera de la disposicin de las partes. En este sentido dice la STS de 1 de diciembre de 1993 (RJ 1993\9225) que pierde el tribunal su imparcialidad objetiva porque la simple formulacin de la prueba exterioriza un prejuicio o toma de posicin favorable al xito de la accin penal en un supuesto, como el presente, de prueba inculpatoria. A pesar de esto parte de la doctrina pide con insistencia el aumento de los poderes del juez civil para que pueda proceder a acordar prueba de oficio, y precisamente en un proceso en el que se trata de aplicar un Derecho objetivo, el privado, que es plenamente disponible. La LEC de 2000 no ha seguido esta orientacin y en el artculo 282 ha establecido el principio de la iniciativa de la parte en la actividad probatoria, de modo que las pruebas se practicarn a instancia de parte, si bien a continuacin ha abierto una excepcin, a la que tendremos que referirnos despus, porque atiende precisamente a los procesos no dispositivos. La iniciativa probatoria se ve en alguna medida perturbada por lo dispuesto en el artculo 429.1, II. Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondr de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podran verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestacin, el tribunal, cindose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podr sealar tambin la prueba o pruebas cuya prctica considere conveniente. En el caso a que se refiere el prrafo anterior, las partes podrn completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal. Esta es una concesin a la llamada publicizacin del proceso civil, la cual slo puede entenderse como una entrada de la concepcin autoritaria en el terreno de los privado, la cual es fruto de la ideologa que pretende el aumento de los poderes del Estado contra la libertad de los ciudadanos.

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II. LA APLICACIN DEL DERECHO PENAL La alternativa radicalmente opuesta al proceso civil, y a sus principios configuradores, la constituye el proceso penal y los principios que lo determinan12. Atendido lo que tenemos que decir despus sobre la llamada zona intermedia y sobre la existencia de los procesos civiles no dispositivos, es conveniente referirse aqu a lo que supone el proceso penal y su alternatividad, empezando por recordar los monopolios penales.

1. Los monopolios de esta aplicacin La aplicacin del Derecho privado no la realizan slo los tribunales, pero el Derecho penal s se aplica exclusivamente por ellos, de modo que signo de civilizacin es la existencia de estos tres monopolios: a) El primer monopolio atiende a que el Estado asume en exclusiva el ius puniendi, de forma que fuera del mismo no puede existir una pretendida justicia privada. Desde este punto de vista se ha de llegar a la conclusin de que los particulares no pueden disponer del Derecho penal, lo que debe entenderse en un doble sentido: 1.) Significa, por un lado, la prohibicin general de la autotutela. La misma sociedad civilizada puede existir slo y en tanto en la misma se parta de esta prohibicin, lo que supone que el poder tomarse la justicia por propia mano ha de estar incluso tipificado como delito (y as artculo 455 CP). 2.) Supone, por otro lado, que los particulares no pueden disponer de la consecuencia jurdica penal, esto es, de la pena, y que no pueden hacerlo ni positiva, acordando de modo privado la imposicin de penas ni aun con la aceptacin del sujeto pasivo, ni negativamente, decidiendo su no imposicin.

MONTERO, Loa principios del proceso penal (Una explicacin basada en la razn), Valencia, 1997.

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Tambin por lo que diremos despus, conviene recordar que existen algunos supuestos excepcionales en los que cabe referirse a una cierta disposicin negativa, bien porque el inicio de la persecucin penal se deja depender de la voluntad del ofendido por el delito (como ocurre en los delitos privados y en los semiprivados), bien porque algunas veces cabe el perdn del ofendido, pero la regla general es la de que la voluntad del particular no puede ser determinante a la hora de la aplicacin del Derecho penal. b) El segundo monopolio se refiere a que el Derecho penal no puede aplicarse, dentro del Estado, por rganos distintos de los jurisdiccionales, los cuales son sus nicos actuadores. Consecuencia obvia de ello es que los rganos administrativos no pueden imponer penas. c) El tercer monopolio se centra en que el Derecho penal se aplica por los tribunales precisamente por medio del proceso, y no de cualquier otra manera. Adoptada la decisin poltica de que el proceso es el nico medio para la actuacin del Derecho penal en el caso concreto, ello comporta necesariamente que los principios connaturales al proceso en general han de tener vigencia en el proceso penal, el cual tiene que conformarse con dualidad de posiciones, contradiccin e igualdad de las partes. Todo proceso, se aplique por su medio el derecho objetivo material que fuere, tiene que responder a unos principios esenciales que hacen que algo sea proceso y no otra cosa, pero eso no puede suponer que todos los procesos tengan que ser iguales tambin en las reglas conformadoras que podemos considerar condicionadas por el tipo de derecho objetivo material que han de actuar.

2. El principio de necesidad Los monopolios anteriores conducen a que el proceso penal est informado por el principio de necesidad, es decir, a que sea predominante el inters de la comunidad sobre el de los particulares y, consiguientemente, a que:

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a) No existe una relacin jurdica material penal en la que sean partes los que han intervenido en el hecho delictivo, bien como autor bien como vctima. El ofendido o perjudicado por el delito no es titular de un derecho subjetivo a que al autor del mismo se le imponga una pena, y mucho menos a que le imponga una pena concreta, por cuanto tal negado derecho subjetivo supondra de hecho la titularidad del ius puniendi. b) El Derecho penal no se aplica por los particulares, sino slo por el Estado, dentro de l por los tribunales y stos necesariamente por medio del proceso, de modo que los trminos delito, proceso y pena son correlativos. c) En todos los casos en que exista un hecho aparentemente delictivo se ha de poner en marcha el medio procesal, exista o no persona privada que asuma la posicin activa de parte acusadora y ese proceso no puede terminar por actos discrecionales de nadie sino por el medio normal de la decisin judicial sobre el fondo del asunto. Esto supone que: 1.) La existencia de un hecho aparentemente delictivo ha de suponer la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, pues es la legalidad la que debe determinar cundo ha de iniciarse el proceso penal, el cual no puede depender de criterios de oportunidad. El proceso penal no puede dejarse en su inicio a la decisin discrecional de nadie, sino que aqul a quien se le atribuya por la ley la competencia para pedir de incoacin del proceso ha de quedar sujeto a la legalidad estricta. 2.) Una vez iniciado el proceso penal, ste ha de tender a llegar a su fin normal en la sentencia, no pudiendo terminar por actos discrecionales de nadie. El proceso penal no puede ser revocado, suspendido, modificado o suprimido sino en los casos en que as lo permita una expresa disposicin de la ley, sin que ello pueda dejarse a la decisin discrecional de persona alguna. Si el Estado considera que un acto debe ser tipificado como delito y en general, no puede luego consentir que dejen de perseguirse actos concretos que queden subsumidos en la norma. El inters pblico, el de la sociedad, impone que el Derecho penal se acte de modo necesario.

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3. El principio de oficialidad El principio alternativo del dispositivo es el de oficialidad que es, a su vez, consecuencia del de necesidad. Si ste puede ser explicado en general aludiendo sin ms al proceso penal, el de oficialidad exige tener en cuenta que el procedimiento penal se divide en dos fases muy bien diferenciadas, debiendo referirse el principio a cada una de ellas.

A) Iniciacin del proceso Si tenemos en cuenta la no existencia de relacin jurdica material penal ni de derechos subjetivos se comprender que: 1.) El inicio del procedimiento preliminar o instruccin va a depender exclusivamente de que el juez de instruccin estime que existe un hecho que puede ser constitutivo de delito, de modo que el verdadero acto iniciador de la instruccin no es la denuncia o la querella de la parte o del Ministerio Fiscal sino la resolucin judicial que ordena incoar el procedimiento preliminar. El inicio de la actividad instructora no puede depender de la voluntad de un particular, tanto en el sentido de que ste no puede determinar la no iniciacin de la instruccin, como en el de que no puede imponer al juez su inicio. Y lo mismo debe decirse respecto del Fiscal. El particular puede pedir al juez que abra el procedimiento preliminar y el Fiscal debe hacerlo segn el principio de legalidad, pero el juez no queda vinculado por esas peticiones, sino que incoar o no sumario o diligencias previas slo si estima que los hechos pueden ser constitutivos de delito. 2.) La iniciacin del juicio oral, por el contrario, no puede quedar sujeta slo a la decisin del rgano judicial competente para esta fase, por cuanto ello supondra que el juzgador se convertira tambin en acusador. El juicio oral no puede existir sin acusacin formulada bien por un particular (que tiene derecho a sostenerla) bien por el Fiscal (que tiene deber de hacerla). La imparcialidad judicial 22

desaparecera si el mismo juez que tiene que sentenciar pudiera ordenar que se iniciara el juicio oral sin acusacin.

B) Determinacin de su objeto Si en el proceso penal no se trata de intereses privados, sino pblicos, es obvio que el objeto del proceso no puede abandonarse en manos de los particulares y ni siquiera del Fiscal en la fase de procedimiento preliminar. Ya en la fase de juicio oral la imparcialidad del juzgador requerir que no sea ste quien formule la acusacin, de modo que sta ha de ser interpuesta por una parte que imputar unos hechos concretos y a una persona determinada. Naturalmente el objeto del proceso no puede venir determinado ni por la calificacin jurdica, ni por la pena concreta. Es obvio que en el escrito de acusacin los acusadores tienen que especificar de qu tipo penal se acusa al acusado y qu pena se pide, por cuanto ello afectar al derecho de defensa, empezando por el derecho a conocer la acusacin, pero esos dos elementos no pueden servir para fijar el objeto del proceso, de un proceso en el que se trata de aplicar el Derecho penal, que no puede quedar sujeto a lo que las partes estimen oportuno.

C) Prueba Consecuencia de la necesidad del proceso es tambin, por ejemplo, que las admisiones de hechos realizadas por las partes no pueden servir para determinar la existencia de los hechos mismos de modo que quede vinculado el juzgador a tenerlos por existentes, pues con ello se estara realmente disponiendo de la pena; as mismo tampoco deben ser admisibles las reglas legales de valoracin de la prueba, en cuanto podran ser utilizadas por las partes para conformar la sentencia a travs del medio de dejar preconstituidas fuentes de prueba.

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D) Correlacin entre acusacin y sentencia En el proceso civil la congruencia es consecuencia de la disposicin de las partes sobre los derechos subjetivos y de su poder para determinar el objeto del proceso, pero en el proceso penal las cosas tienen que ser diferentes y ello hasta el extremo de cambia incluso la terminologa: 1.) En el procedimiento preliminar no hay lugar ni para cuestionarse la correlacin, porque las partes no determinan su objeto y porque ni siquiera existe sentencia. 2.) En el juicio oral el cuestionamiento de la correlacin no atiende a la disposicin sino a la concurrencia de los principios comunes a todos los procesos. Si en el proceso tiene que intervenir un juez imparcial y si las partes tienen que actuar conforme al principio de contradiccin, tiene que existir una cierta correlacin entre la acusacin y la sentencia, si bien la misma no puede ser exactamente igual que la congruencia civil porque no cabe olvidarse del inters pblico en juego, ni de que las partes no son titulares del ius puniendi ni de derecho material alguno. La correlacin, pues, se basa en el principio de contradiccin y en el derecho de defensa, no en la disponibilidad de unos derechos subjetivos que en lo penal ni siquiera existen. Esto, naturalmente, condiciona la correlacin misma en el sentido de los elementos que deben compararse, pues la comparacin no podr referirse a la calificacin jurdica ni a la pena concreta pedida: siempre que se haya brindado a las partes la posibilidad de ejercitar con plenitud su derecho de defensa, esto es, siempre que hayan tenido la posibilidad real de conocer todos los elementos que pueden influir en el contenido de la sentencia y que hayan tenido la misma oportunidad de alegar y de probar, estar respetado el derecho de defensa y el juez podr calificar los hechos e imponer la penal que corresponda conforme al Cdigo Penal.

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E) Terminacin del proceso El elemento base a tener en cuenta es que las partes (acusadores y acusado) slo pueden disponer de lo que tienen, es decir, de sus derechos, de lo que se deduce que no cabe que el proceso finalice porque las partes dispongan del derecho material penal. Iniciado el proceso penal, ste slo puede acabar con la forma prevista por la ley.

4. El principio de investigacin oficial Supone que las facultades materiales de direccin corresponden

principalmente al juzgador; principalmente, s, pero no de modo exclusivo, pues la vigencia al mismo tiempo del principio de contradiccin impone que las partes han de tener la posibilidad de realizar las alegaciones oportunas de hechos y de proponer la prueba correspondiente. Con todo, es preciso ver cmo juega el principio en las dos fases del proceso penal.

A) Procedimiento preliminar Si esta fase tiene como finalidad averiguar y hacer constar la perpetracin de los delitos, con todas sus circunstancias, y el descubrimiento de sus autores, en esa investigacin el juez de instruccin no puede tener lmites impuestos por las partes, de modo que: 1.) En lo que se refiere a los hechos, el juez no puede quedar vinculado ni por las alegaciones de los acusadores ni por las admisiones de hechos que hagan los imputados, de modo que en esta fase la acusacin no puede delimitar el objeto del proceso. 2.) Respecto de los actos de investigacin las partes propondrn los que estimen oportunos, pero el juez de instruccin ha de poder practicar todos aqullos que, propuestos o no por las partes, estime conducentes a la finalidad perseguida.

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B) Juicio oral La imparcialidad del juzgador, que se manifiesta aqu de modo concreto en lo que suele llamarse principio acusatorio, lleva a que sea la acusacin la que determine el objeto del proceso y la persona a la que se acusa, por considerarse que si el juzgador pudiera realizar estas determinaciones se convertira en acusador. Por el contrario, nada obsta a que el juez pueda acordar cualquier medio de prueba que estime necesario para la comprobacin de los hechos, partiendo siempre de que stos han de haber sido alegados por las partes. Naturalmente el que sean las partes acusadoras las que determinen el objeto del proceso por medio de la concrecin de los hechos que imputan a una persona determinada, no puede entenderse en el sentido de que esas partes tenga la disposicin del objeto del proceso. Especialmente el Ministerio Fiscal tiene, si concurren los presupuestos materiales necesarios, el deber de acusar y de hacerlo sin excluir ningn dato fctico que sea relevante a los efectos de la conformacin del delito, y comprendiendo a todas las personas implicadas. La situacin es distinta para los acusadores particulares, pero no porque tengan la disposicin del objeto del proceso, sino porque no tienen deber sino derecho de acusar.

III. LA LLAMADA ZONA INTERMEDIA Hasta aqu hemos presentado los procesos civil y penal como radicalmente enfrentados y regidos por principios no slo diferentes sino opuestos. Hay que advertir ahora que existe una zona intermedia, en la que los principios se entrecruzan dando lugar a procesos civiles determinados en alguna medida por la necesidad y a procesos penales influidos por la oportunidad. Este entrecruzamiento de principios atiende a razones polticas, y en cada pas y momento da lugar a una zona intermedia ms o menos amplia y ms o menos compleja. El proceso penal, cuando se trata de los delitos llamados privados (art. 215 CP) y tambin de los semiprivados (arts. 191, 201, 228, 287, 296, 620 y 621 CP), precisa declaracin expresa del ofendido para que se inicie (que en los privados

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requiere querella y en los semiprivados basta denuncia), de modo que la necesidad es en parte sustituida por la oportunidad, y ello hasta el extremo de que en el proceso por delitos privados ni siquiera es parte el Ministerio Fiscal. Tambin en el proceso civil existen materias en las que aparece como determinante el inters pblico. El legislador considera que algunas cuestiones matrimoniales, las de paternidad y filiacin y las relativas a la capacidad, no pueden abandonarse al libre juego de los intereses privados, por lo que en mayor o menor medida conjuga los principios de oportunidad y de necesidad. Lo ms destacable es que la actuacin de esas parcelas del derecho objetivo civil no se deja en manos de los particulares, sino que se convierte a los tribunales en los nicos que pueden actuar el derecho en el caso concreto. El caso extremo de necesidad llega cuando la iniciacin del proceso no se hace depender en exclusiva de la voluntad de un particular, sino que se legitima activamente al Fiscal para instar la incoacin del proceso. De lo anterior se deduce que pueden distinguirse cuatro tipos de proceso: 1) Proceso civil dispositivo a) Procesos oportunos 2) Procesos penales dispositivos 3) Procesos civiles no dispositivos b) Proceso necesario 4) Proceso penal por delitos pblicos Si la zona intermedia puede ser ms o menos amplia, dependiendo de decisiones polticas, lo que nos importa ahora es destacar que los procesos civiles no dispositivos no tienen unidad de configuracin; el inters pblico puede ser ms o menos intenso y ello supone que la conjugacin de los principios de oportunidad y de necesidad puede decantarse hacia uno u otro. Esto lo vamos a ver de modo muy destacado en los procesos matrimoniales.

IV. IDEA GENERAL DE LOS PROCESOS CIVILES NO DISPOSITIVOS 27

Las diferencias existentes entre los procesos civil y penal, en lo que se refiere a sus principios configuradores, provienen del tipo de inters que predomina en uno y en otro o, si se prefiere, de la clase de derecho objetivo que debe actuarse en uno y en otro. En los dos casos la funcin jurisdiccional se resuelve en la actuacin del derecho objetivo en el caso concreto, pero la naturaleza de ese derecho hace que el instrumento responda a principios diferentes.

1. Las normas civiles de ius cogens El aspecto clave diferenciador atiende a la autonoma de la voluntad desde la perspectiva del derecho material. Cuando los particulares pueden conformar sus relaciones como estiman conveniente, porque las normas reguladoras de las mismas son dispositivas, el proceso en que se trate de aplicar esas normas tiene que acomodarse al principio de oportunidad y a sus consecuencias. Cuando los particulares carecen de autonoma de la voluntad, no existiendo verdaderas relaciones materiales y tratndose de normas imperativas, el proceso ha de acomodarse al principio de necesidad. Desde este punto de vista hay que atender a la existencia de normas imperativas en el Derecho civil. De normas que configuran situaciones jurdicas, en las que lo determinante no es la autonoma de la voluntad de los particulares, sino la aplicacin en sus exactos trminos de esas normas. Nos estamos refiriendo a aquellas parcelas del Derecho civil en las que el legislador estima que entran en juego intereses pblicos que han de predominar sobre los intereses privados; es decir, hablamos del estado y condicin civil de las personas y de la capacidad de las mismas, parcelas en las que se ha producido una suerte de publicizacin. Cuando se trata de las normas imperativas civiles reguladoras de las parcelas del ordenamiento material indicadas, no puede decirse que la aplicacin de las mismas se realice normalmente por los particulares, ni que stos tengan la disposicin de las consecuencias jurdicas previstas en ellas. Estas simples constataciones tienen que llevar a la conclusin de que en proceso civil en el que se

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trate de la actuacin de esas normas de ius cogens, no puede responder plenamente al principio de oportunidad y a sus consecuencias.

2. La actuacin judicial de esas normas Partiendo de la existencia de normas civiles de ius cogens, en cuya aplicacin no puede ser determinante el principio de oportunidad, la actuacin judicial de las mismas podra configurarse de dos maneras:

A) Actuacin de oficio Tericamente podra estimarse que siempre que aparentemente existiera el supuesto fctico contemplado en una de esas normas imperativas, el proceso debera ponerse en marcha de modo necesario para que, en todo caso, se produjera en la realidad la consecuencia jurdica prevista en la norma. Estaramos as ante un proceso regido por el principio de necesidad en sentido estricto, el cual, siempre tericamente, podra articularse de dos modos: a) Iniciacin del proceso por el juez Podra establecerse que el juez en el momento en que tuviera conocimiento, y de cualquier manera, de la posible existencia de unos hechos que integraran el supuesto fctico de una de esas normas de ius cogens, deba poner en marcha de oficio la actividad jurisdiccional. Esta primera manera no tiene realidad en los pases del mundo occidental, pues la misma, aparte de poner en riesgo la imparcialidad del juez, llevara las cosas al absurdo, tanto que no existira realmente un proceso sino una actuacin de jurisdiccin voluntaria en la que lo predominante sera una concepcin poltica totalitaria. Cuando en alguna ocasin se ha defendido la incoacin de oficio por el juez del proceso civil, ha sido desde concepciones polticas totalitarias, caso de la Alemania nazi o de la Rusia comunista (y ni siquiera de la Italia fascista), o desde la ignorancia de lo que es la funcin jurisdiccional y los principios que la gobiernan, que es lo que ocurre con el artculo 1 del llamado Cdigo Procesal Civil modelo 29

para Iberoamrica. Basta para comprobarlo atender a lo que ocurre en el proceso penal. De las dos fases de que consta el proceso penal cabe defender que la primera, la de instruccin, se inicie de oficio por el juez de instruccin, pero slo en tanto que este juez no va a ser luego el que conozca de la fase enjuiciadora y sentenciadora. Esta segunda fase nunca puede ser incoada de oficio, por cuanto ello implicara convertir al juez tambin en acusador, y por tanto no puede existir juicio oral si no existe acusacin formulada por una persona distinta del juez. La imparcialidad, en cuanto nota esencial de los titulares de la potestad jurisdiccional, desaparecera si los mismos pudieran decidir de oficio la incoacin del juicio oral. Si las cosas son como decimos en el proceso penal, no pueden ser diferentes en el proceso civil. Al carecer ste de fase instructora, la iniciacin de oficio habra que referirla al verdadero juicio, y con ello el juez se convertira adems en actor, con lo que su imparcialidad desaparecera. Es por esto por lo que en el ordenamiento espaol no existe proceso civil alguno que el juez pueda ordenar que se inicie de oficio. b) Creacin de una parte artificial Desechada la solucin anterior, en los ordenamientos del mundo occidental se ha acudido a atribuir legitimacin activa para pedir la actuacin del Derecho objetivo al Ministerio Fiscal, el cual adems pedir la incoacin del proceso civil con base en el principio de legalidad. Se trata as de mantener el esquema formal del proceso, en el que han de existir dos partes (parciales, claro) en contradiccin y ante un juez imparcial. El proceso penal se basa en la creacin de una parte artificial, constituida por un rgano pblico, el Ministerio Fiscal, a la cual se atribuye legitimacin activa, no entendida sta como facultad procesal, sino como deber cuyo cumplimiento est sujeto al principio de legalidad. Ante la posibilidad de que el ofendido o perjudicado por el delito no se convierta en acusador, el ordenamiento jurdico lo que ha hecho ha sido establecer un rgano pblico al que le confa el papel de parte

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acusadora, pero de parte que no debe decidir su actuacin con criterios de oportunidad, sino de necesidad. Cuando en el proceso civil han de actuarse normas de ius cogens y el legislador estima que las mismas deben aplicarse siempre que concurra su supuesto de hecho, lo que hace es, no convertir al juez en actor, sino atribuir legitimacin activa al Fiscal, el cual debe pedir como parte la iniciacin del proceso siempre que concurra el supuesto de hecho previsto en la norma. Naturalmente atribuir esta legitimacin al Ministerio Fiscal supone concluir que no existen derechos subjetivos realmente privados, que no existe autonoma de la voluntad para los particulares implicados en la situacin jurdica y que stos no tienen disposicin alguna de la consecuencia jurdica. Por lo mismo, los supuestos de atribucin de esta legitimacin al Fiscal son muy pocos: artculo 74 (nulidad de matrimonio) del CC, artculos 757.2 (incapacitacin) y 761.2 (reintegracin) de la LEC. Despus veremos, con relacin al caso del artculo 74 del CC, que es el que aqu nos importa, que esa legitimacin tiene que ser matizada.
La intervencin del Ministerio Fiscal en los procesos civiles precisa distinguir varias posibilidades: a) Como parte Es aqu donde cabe referirse propiamente a la publicizacin de los derechos, por cuanto el Ministerio fiscal asume con plenitud la condicin de parte, si bien se trata de una parte especial, dado que su inters no es privado, actuando en defensa del inters general. As como el abogado del Estado es parte parcial, defendiendo los intereses concretos de la Administracin, el Ministerio fiscal, en todo caso, defiende los intereses de la sociedad, atendido el hecho de que sta ha reflejado cul es su inters en la ley, y siguiendo los principios de unidad y dependencia. En su actuacin procesal el Ministerio fiscal ostenta la representacin y la defensa conjuntamente, y no puede realizar actos de disposicin del derecho material (renuncia, allanamiento), aunque s del proceso (desistimiento). En todo caso podr oponerse a la realizacin de actos dispositivos por las partes privadas (aunque stos, normalmente, no pueden realizarse en los procesos en que l interviene, por ser de naturaleza no dispositiva). Atendida su funcin en esos proceso no pueden imponrsele las costas (art. 394.4). La actuacin del Ministerio fiscal depende de la existencia de una norma concreta que le confiera legitimacin. La norma general es el artculo 749.1 LEC, segn la cual en los procesos sobre incapacitacin, en los de nulidad matrimonial y en los determinacin e impugnacin de la filiacin el Ministerio fiscal ser siempre parte, y su legitimacin puede ser:

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a) Activa y pasiva: Puede pedir la actuacin del Derecho objetivo en el caso concreto, y si no la pide l ha de ser necesariamente parte en el proceso. Esto ocurre: 1.) En algunos procesos matrimoniales, especficamente los relativos a la nulidad matrimonial por las causas que especifica el artculo 74 del CC. 2.) En los juicios de incapacitacin, segn el artculo 757.2 LEC, y en el de reintegracin de la capacidad, por el artculo 761.2 LEC. 3.) Para instar la remocin del tutor, segn el artculo 248 del CC. 4.) En los procesos en que se pretenda la tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen o se pida la tutela jurisdiccional civil de otro derecho fundamental (salvo el de rectificacin), segn el artculo 249.1, 2., LEC. Supuesto especial es el del recurso en inters de la ley, que puede ser interpuesto por el Ministerio fiscal, para lo que tiene por tanto legitimacin activa (art. 491 LEC), pero en el que si no ha recurrido no es luego parte. b) Slo pasiva: Que es lo que sucede cuando la ley dice que el Ministerio fiscal ser parte en algunos procesos, pero al mismo tiempo no le b) Como representante legal En los casos en que la ley dice que el Ministerio fiscal asume la representacin legal de los incapaces, menores y ausentes no se le est reconociendo una legitimacin propia para la defensa de los intereses de la sociedad, sino que la ley lo convierte en defensor de los intereses de esas personas. La diferencia entre la actuacin anterior y sta puede comprobarse si se atiende al artculo 3 del Estatuto del

reconoce legitimacin para demandar, y as: 1.) En los procesos de nulidad matrimonial instados por causas diferentes de las enunciadas en el artculo 74 del CC. 2.) En los de determinacin e impugnacin de la filiacin, segn la regla general del artculo 749.1 LEC. 3.) En las suspensiones de pagos, segn el artculo 23 de la Ley de 1922, adems de actuar especficamente en la pieza para la depuracin de las responsabilidades, segn el artculo 20. 4.) En los juicios sobre grandezas y ttulos nobiliarios, segn los artculos 2 y 3 de la RO de 13 de noviembre de 1922. 5.) En los procesos que supongan modificacin de los asientos del Registro Civil sobre filiacin, segn el artculo 50 de la Ley del Registro Civil En todos los casos en que el Ministerio fiscal no es demandante adoptar la posicin formal de demandado, pero esto no quiere decir que tenga que oponerse necesariamente a la estimacin de la pretensin del actor. Una cosa es su posicin formal y otra que la defensa de la legalidad le lleve a sostener lo que estime ms adecuado a esa legalidad, incluida la estimacin de la demanda. Ministerio fiscal (Ley 50/1981, de 30 de diciembre): a) En el prrafo 6 se dice que corresponde al Fiscal tomar parte, en defensa de la legalidad y del inters pblico o social, en los procesos relativos al estado civil y en los dems que establezcan las leyes, con lo que se est haciendo alusin a los procesos a los que nos hemos referido inmediatamente antes.

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b) En el prrafo 7 se dice que corresponde al Fiscal asumir... la representacin y defensa en juicio... de quienes por carecer de capacidad de obrar o de representacin legal, no pueden actuar por s mismos, con lo que ya no se hace alusin a los intereses de la sociedad sino a la defensa de los intereses especficos de esas personas. En este segundo supuesto se comprenden: 1.) Los procesos de filiacin, en los que el artculo 765.1 LEC atribuye al Fiscal la representacin del hijo menor de edad o incapacitado para demandar.

2.) Los procesos de separacin y divorcio, segn el artculo 749.2 LEC, no est nada clara la verdadera posicin del Fiscal, pues pudiera pensarse que no se le est concediendo la representacin legal del hijo menor o incapacitado, sino slo que intervendr en el proceso o procedimiento como dictaminador, aunque luego se le concede legitimacin para recurrir, por ejemplo en el artculo 777.8. 3.) Con carcter provisional, y mientras se constituyen los organismos tutelares o se nombra defensor judicial, el Fiscal asumir la representacin legal en juicio de todos los menores, incapaces o ausentes (art. 8 LEC). Cdc), 2.) La ejecucin de sentencias extranjeras (art. 956 LEC/1881), y 3.) La estimacin de la revisin (art. 514.3 LEC). b) Supuesto muy poco claro es ahora el de su participacin en los procesos de separacin y divorcio cuando existan hijo menor o incapacitado, pues si el artculo 770 (proceso) de la LEC no se alude a su actuacin, debiendo estarse a la norma general del artculo 749.2, que emplea la palabra intervencin, en el artculo 777 (jurisdiccin voluntaria) se habla de informe, mientras que en las medidas provisionales previas a la demanda (art. 771.2) se le cita para la comparecencia, en las medidas provisionales con la demanda (art. 773.2) tambin y, por ltimo, cuando se trata de la adopcin de las medidas definitivas en la vista del juicio verbal tambin debe citarse al Fiscal, que puede proponer prueba (art. 774.2). b) Sobre derecho procesal: El Fiscal ha de ser odo, aunque a veces sea por escrito en: 1.) Los conflictos de competencia (art. 45 LOPJ), 2.) Las cuestiones de competencia (art. 52 LOPJ), 3.) La declaracin de incompetencia objetiva y territorial (arts.

c ) Como dictaminador Si compleja es la actuacin del Ministerio fiscal como parte y como representante legal, ms difcil de explicar an es su intervencin como dictaminador, informante o, en terminologa legal, la necesidad de ser odo, dada la variedad de supuestos a los que se refiere. En ocasiones se ha hablado de que asesora al rgano jurisdiccional, pero esta pretendida explicacin supone alterar todo el sistema de la actuacin jurisdiccional basada en el conocimiento y aplicacin del derecho objetivo por el juez. Posiblemente la explicacin provenga de que estamos ante una situacin intermedia; el inters pblico no llega al extremo de legitimar al Fiscal, pero la existencia de aqul hace conveniente que el juez tenga conocimiento de cul es la opinin del Ministerio fiscal en el caso concreto. El dictamen puede referirse tanto a la aplicacin del derecho material como a la del procesal, y as por ejemplo. a) Sobre derecho material: El dictamen o informe o la audiencia puede referirse a aspectos del fondo del asunto: 1.) En la calificacin del concurso o de la quiebra (arts. 1296 LEC/1881 y 895

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48.3 y 58 LEC), 4.) Suspensin por prejudicialidad penal en la ejecucin (art. 569.1, II, LEC), y 5.) El planteamiento

de la cuestin de inconstitucionalidad (art. 35.2 de la LOTC).

B) Actuacin exclusivamente judicial Un grado menor que el anterior en la publicizacin de algunas normas de Derecho civil se produce cuando la ley establece nicamente que los particulares no pueden aplicar por s mismos esas normas, de modo que si alguien aspira a obtener una determinada consecuencia jurdica ha de acudir a un rgano jurisdiccional instando la incoacin de un proceso. Si la consecuencia jurdica no puede lograrse por los particulares, ni siquiera con el acuerdo de todos los interesados, al limitarse la autonoma de la voluntad, siendo necesario acudir a los rganos judiciales y al proceso para obtenerla, es obvio que ese proceso no puede configurarse conforme a los principios dispositivo y de aportacin de parte o, por lo menos, stos si se mantienen lo ser slo de modo formal. Las normas de derecho material civil a que aqu nos referimos suponen bsicamente que quedan sustradas de la disposicin de los interesados las consecuencias jurdicas previstas en ellas. Concurriendo el supuesto de hecho establecido en cada una de ellas, la consecuencia jurdica no se presenta como necesaria, y por ello al Ministerio Fiscal no se le legitima activamente. El grado menor en la publicizacin radica en que, concurriendo el supuesto de hecho, los particulares no pueden dar por existente la consecuencia jurdica, sino que sta slo puede declararse o constituirse por un rgano judicial y por medio del proceso; ste es as necesario, pero con menos intensidad que en el caso anterior. A pesar de esa intensidad menor, el proceso civil tendr que ser no dispositivo y ello supondr que, mantenindose las mismas normas

procedimentales, los principios procesales tienen que ser distintos. El artculo 753 de la LEC dir que los procesos sobre capacidad, filiacin, matrimonio y menores se sustanciarn por los trmites del juicio verbal (con la gran especialidad de la existencia de contestacin a la demanda por escrito), y el artculo 770 que las 34

demandas de separacin, divorcio y nulidad se sustanciarn por los trmites del juicio verbal con las especialidades que detalla, y con ello estn fijando los trmites procedimentales, pero es evidente que los principios procesales no pueden seguir siendo los propios del proceso civil dispositivo, ni en uno ni en otro caso. Cabe tambin que la actuacin exclusivamente judicial de algunas normas de Derecho material no se realice por medio de un verdadero proceso, existiendo partes enfrentadas, sino por medio de un expediente de jurisdiccin voluntaria, de modo que, sin proceso, sigue siendo exclusivamente judicial la aplicacin de esas normas. Esto es lo que sucede con la separacin y el divorcio de mutuo acuerdo y con el procedimiento previsto en el artculo 777 de la LEC.

V. ENUNCIACIN DE SUS CARACTERES ESENCIALES El problema bsico de los procesos no dispositivos es que no existe un nico proceso de esta naturaleza. Dado que la publicizacin incide con diversa intensidad en las varias parcelas del Derecho civil, no puede decirse como consecuencia que todos los procesos que versan sobre esas varias materias quedan sujetos a unos mismos principios. Esto incide de modo muy especial en los procesos matrimoniales, como tendremos ocasin de desarrollar despus, pero vamos a tratar de hacer mencin, con todas las reservas posibles, de las caractersticas comunes a los procesos no dispositivos. En ocasiones anteriores hemos realizado esta enumeracin atendiendo a la mera razonabilidad jurdica y partiendo de lo que se desprenda de la regulacin legal de modo muy general13, mientras que ahora se cuenta con los artculos 748 a 755 de la nueva LEC en la que se establecen las Disposiciones generales relativas a los procesos no dispositivos.

1. Determinacin concreta de la legitimacin

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La legitimacin ordinaria en el proceso civil puede efectuarse atendiendo a dos grandes supuestos14.

A) Relaciones jurdicas En los casos normales de Derecho privado la tutela judicial slo puede realizarse cuando quien comparece ante el rgano judicial afirma su titularidad del derecho subjetivo material e imputa al demandado la titularidad de la obligacin, con lo que hay que distinguir entre legitimacin y tema de fondo. Tiene legitimacin quien comparece en el juicio como titular de la relacin jurdica y, se entiende, imputando esa titularidad, desde su aspecto pasivo, al demandado (art. 10, I, LEC).
Veamos con unos ejemplos esa distincin. 1.) Si A demanda a B respecto de un contrato de compraventa y afirma que l, A, es el comprador y que B es el vendedor, con esas simples afirmaciones uno y otro quedan legitimados, pudindose entrar en el tema de fondo y debatir y resolver en torno a la existencia del contrato y de cualquiera de las consecuencias jurdicas derivadas del mismo. 2.) Si C demanda a D con referencia a una concreta relacin jurdico material y afirma que l, C, no es titular de esa relacin o que no lo es D, estaremos ante un supuesto de falta de legitimacin, siendo ya intil continuar el debate respecto de la existencia de la relacin o de alguna de las consecuencias de la misma.

La tutela judicial que el particular puede pedir no cabe referirla a cualquier derecho, sino que ha de atender precisamente a los derechos que afirme como propios. Recordemos que el art. 24.1 CE alude a sus derechos e intereses legtimos, no a los derechos.

MONTERO, Los procesos matrimoniales (con G. Colomer, Mascarell, Barona y Caldern), Valencia, 1997, pp. 50 y ss.
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MONTERO, La legitimacin en el proceso civil, Madrid, 1994.

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Por mucho inters de amistad o de otro gnero que una persona tenga en que el vendedor de una casa cobre el precio, si no afirma su titularidad del derecho carecer de legitimacin para interponer la pretensin contra el comprador. En un ordenamiento basado en la autonoma de la voluntad y en la libre disposicin, el nico que puede formular la pretensin con legitimacin es quien afirme su titularidad activa de la relacin jurdico material. Si una persona que no realiza esa afirmacin, interpone la pretensin en beneficio de quien ella afirma que es titular, el juez tendr que declarar que se acta sin legitimacin activa y, sin pronunciarse sobre el fondo del asunto, dictar una sentencia meramente procesal de absolucin en la instancia.

B) Situaciones jurdicas Existen otros casos en los que la legitimacin ordinaria no puede referirse a la afirmacin de titularidad de un derecho subjetivo o a la imputacin de una obligacin, simplemente porque no existe ni uno ni otra. Cuando se trata de las materias reguladas de modo imperativo, de las situaciones jurdicas, es la ley directamente la que determina qu posicin debe ocupar una persona para pueda pedir la actuacin del derecho objetivo en el caso concreto, para que est legitimada; esto es lo que ocurre, por ejemplo, con la pretensin de nulidad del matrimonio (arts. 74 a 76 CC), de separacin (art. 81 CC), de divorcio (arts. 86 y 88 CC), de filiacin (arts. 131 a 133, 136 y 137, y 139 y 140 CC) o de incapacitacin (art. 759 LEC). El art. 757.1 LEC determina quin puede promover la declaracin de incapacidad de una persona, y dice que el cnyuge (o asimilado), los descendientes, los ascendientes y los hermanos del presunto incapaz (y el Ministerio fiscal), con lo que est determinado ex lege quienes estn legitimados para formular la pretensin. En este supuesto, que estamos resaltando como ejemplo, se evidencia que: 1.) La legitimacin aparece claramente diferenciada del tema de fondo; una cosa es quin puede pretender (legitimacin) y otra si la pretensin debe estimarse o no (tema de fondo). 37

2.) La atribucin de la legitimacin se realiza en una norma de naturaleza claramente procesal; independientemente de que el sujeto demandado sea capaz o no, el legislador puede aumentar o disminuir las personas legitimadas para pretender la incapacitacin. 3.) Si pretende la incapacitacin una persona no legitimada, la resolucin a dictar no podr entrar en el tema de fondo, sino que deber limitarse a decir que el demandante no tiene legitimacin15. Todas estas normas, an contenidas en el CC, no son materiales, sino procesales; no otorgan derecho material alguno, no sirven para configurar la relacin jurdica material, sino que afectan slo a la precisin de a quienes se atribuye la facultad procesal de pedir la actuacin del derecho objetivo en el caso concreto. As la incapacitacin, con sus causas y efectos, quedara inalterada si una nueva regulacin del artculo 759 de la LEC ampliara o restringiera las personas que pueden pedirla.

2. El Ministerio Fiscal como parte o dictaminador Mantenindose en los procesos no dispositivos formalmente la vigencia de los principios dispositivo y de aportacin de parte, tal y como los entiende la LEC, las cosas cambian radicalmente cuando al Ministerio Fiscal se le convierte en parte en ellos. En lo que ahora nos importa es indiferente que el Fiscal tenga slo legitimacin pasiva o que la tenga tambin activa, pues de lo que trata es de que el Fiscal tiene todos los poderes inherentes a la condicin de parte, es decir, podr aportar hechos al proceso y proponer medios concretos de prueba. La conversin del Ministerio Fiscal en parte permite seguir diciendo que el proceso se configura segn los principios dispositivo y de aportacin de parte,

Esa resolucin no deber ser la sentencia final del proceso, dado que en el proceso regulado en la nueva LEC se pretende muy decididamente que no existan sentencias de mera absolucin en la instancia, sino el auto definitivo que ponga fin al proceso dictado despus de la audiencia previa. De la legitimacin ha de poder debatirse en esa audiencia previa y por el artculo

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aunque sea slo de modo formal, pues al juez no se le aumentan las facultades. El juez sigue siendo el tercero imparcial que acta el Derecho objetivo en el caso concreto dentro del mbito delimitado por las partes, pero al ser el Fiscal parte si procedimentalmente las cosas pueden seguir pareciendo iguales, procesalmente han sufrido una completa transformacin pues los poderes dispositivos de los particulares han quedado muy mermados. Esa merma puede ser extrema si el Fiscal tiene legitimacin activa. Advirtase que una cosa es que el Ministerio Fiscal se convierta en parte necesaria y otra muy distinta que acte asumiendo la representacin y defensa en juicio de quienes, por carecer de capacidad de obrar y de representacin legal o por encontrarse ausente de modo legal, no pueden actuar por s mismos. En el primer caso se trata de actuar en defensa del inters pblico, mientras que en el segundo la defensa se referir a los intereses privados de los incapaces. Esta distincin se refleja en el artculo 3 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, el EOMF, que dedica su prrafo 6 a la funcin primera y el prrafo 7 a la segunda. Esta distincin entre parte y representante y defensor de la verdadera parte no siempre ha sido comprendida por la jurisprudencia, como se deduce claramente de la siguiente sentencia.
STS de 3 de marzo de 1988: Primero.- 1. La intervencin del Ministerio Fiscal en los procesos civiles se ha proyectado en una doble actuacin: como parte plena o como parte informante, conocida tambin como meramente dictaminante o que simplemente evacua audiencias. En efecto, en nuestra patria, el Ministerio Fiscal, inspirado en las ideas francesas de la poca, comienza a perfilarse en el Reglamento de 26 de septiembre de 1835, sealndose como defensor de la causa pblica (art. 101) y delimitando sus funciones y actuaciones de modo negativo (no se mezclar en los negocios civiles que slo interesan a personas particulares). Posteriormente, en el Reglamento del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1835 insiste en que, tratndose de negocios civiles no se le oir sino cuando interesen a la causa pblica (art. 40) y las Ordenanzas de las

425, y este es el mejor ejemplo de que ese debate y esa resolucin han de ser posibles; MONTERO, El nuevo proceso civil, 2. edicin (con G. Colomer, Montn y Barona), Valencia, 2001, p. 459.

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Audiencias, de 19 de diciembre de 1835, reiteran los mismos conceptos, quedando perfectamente delimitados los de Ministerio Fiscal como parte o simplemente dictaminante, distincin que empieza a perderse un tanto con la publicacin del Reglamento de los Juzgados de Primera Instancia de 1. de mayo de 1844 y cuyo criterio es seguido por el texto de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870 (art. 838). Finalmente, por su vinculacin o no con el Derecho material y objetivo, el Estatuto del Ministerio Fiscal de 21 de junio de 1926 ya parece apuntar la distincin expresa a la fundamental de posturas del Ministerio Fiscal, segn ejercite acciones o se oponga a ellas y aquellos otros en que debe ser odo, y que, por mor del artculo 3. de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal, se deduce en la actualidad, teniendo como una de sus misiones la de tomar parte, en defensa de la legalidad y del inters pblico o social, en los procesos relativos al estado civil y en los dems que establezca la ley, predominando as su carcter de dictaminador o interviniente en el proceso y ni como propia parte, dada su desvinculacin con el Derecho material y no afectarle la relacin jurdica priva que en el proceso se debate, pero s la legalidad del Ordenamiento jurdico. 2. Conforme a cuanto se ha expuesto, es obvio que la intervencin del Ministerio Fiscal en los procesos sobre filiacin es la de simple informante, dictaminador y garante del inters pblico, pero no la de una verdadera parte procesal con los mismos deberes y cargas que afectan a stos. Si bien es cierto que en primera instancia se omiti la audiencia del Ministerio Fiscal, no es menos cierto que

en la segunda, advertida de oficio la falta por la Audiencia trajo al proceso al Fiscal, incorporndose con tal calidad al proceso y con cuya intervencin qued subsanando el olvido padecido en la primera, ms an cuando expresamente solicit la subsanacin de todo lo actuado, consecuencia que lleva a estimarla bien hecha conforme al principio de conservacin de los actos procesales que fluye de la doctrina y de la normativa del 243 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, con la consiguiente desestimacin del primero de los motivos del recurso, amparado con el nmero 3. del artculo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ms an si se tiene en cuenta que el ahora recurrente no formul protesta alguna ni advirti la inobservancia de lo normado en el nmero 6 del artculo 3. del ya calendado Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal y artculo 50 de la Ley del Registro Civil, que, abundando en lo dicho anteriormente, solo exige audiencia del Ministerio Fiscal para extender el asiento contradictorio en el estado de filiacin. 3. Abundando en la anterior normativa, el segundo de los motivos, formulado tambin por el cauce formal del nmero 3. del 1692, denuncia la defectuosa constitucin de la relacin jurdica procesal por no haber sido demandado el Ministerio Fiscal; y aun cuando lo dicho bastara para desestimar el motivo, dada la desvinculacin del mismo con la materia propia del proceso, no hay que olvidar que, como ya anticip la Sentencia de 16 de mayo d 1984, la intervencin del Ministerio Fiscal, conforme a sus normas orgnicas, puede lograrse sin utilizar la figura de litis consorcio pasivo necesario (RJ 1988\1547).

El artculo 749 de la LEC asume muy claramente la distincin anterior, la efectuada por nosotros: 40

1.) En los procesos sobre incapacitacin, en los de nulidad matrimonial y en los de determinacin e impugnacin de la filiacin el Fiscal ser siempre parte. En estos procesos si el Fiscal es parte con la plenitud de las facultades inherentes a la parte es evidente que su no emplazamiento, y consiguiente vulneracin de la defensa e incluso del principio de contradiccin, debera llevar a la nulidad de actuaciones, declarada incluso de oficio, pero si embargo no es esta la solucin a la que llega la jurisprudencia, lo que es un indicio de la poca confianza que se tiene en lo que el Fiscal hace en estos procesos, poca confianza que alcanza al Fiscal mismo. Declarar que su no emplazamiento y su falta de presencia en la primera instancia y en el recurso de apelacin se subsana con su presencia en el recurso de casacin suena cuanto menos extrao.
STS de 12 de diciembre de 1997: Segundo.- Los dos primeros motivos del recuso formulado por don Juan Francisco S. N. son susceptibles de tratamiento unitario pues, aunque se amparan procesalmente en diferentes ordinales del art. 1692 de la LECiv (3. y 4. respectivamente), ambos toman como base fctica la falta de intervencin del Ministerio Fiscal en el procedimiento seguido, lo que se denuncia en el inicial como quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infraccin de las normas que rigen los actos y garantas procesales, siempre que se haya producido indefensin a la parte, a cuyos efectos cita los arts. 524 y 533.6. de la propia Ley; y el segundo, por infraccin de las normas del ordenamiento jurdico, alegando inaplicacin de lo dispuesto en el art. 435 de la LOPJ de 1 julio 1985, en relacin con los arts. 1.3 y 6 del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal, aprobado por Ley 30 diciembre 1981, y preceptos de la Ley del Registro Civil. El decaimiento de ambos motivos fue pedido por el propio Ministerio Fiscal, dado que el recurrente demandado no opuso la excepcin dilatoria de referencia y la primera vez que observa la indebida ausencia del Ministerio Fiscal es en el recurso de apelacin, manifestando respecto al segundo que: a) no fue aducido el defecto en la primera instancia; b) en la apelacin fue aducido por el recurrente por primera vez (cuestin nueva); y c) estamos ante un defecto subsanable y la subsanacin se produce precisamente en casacin en cuyo curso se produce la audiencia del Ministerio Fiscal (como resulta del presente escrito), sin que la ausencia anterior hubiera producido (en el presente caso) indefensin alguna a la partes contendientes (art. 1692.3. LECiv). Y es que tambin este motivo tena que haber discurrido por el cauce del anterior, al tratarse de materia procedimental y no de derecho sustantivo, sindole aplicable a ambos el art. 1693 como complementario que es del art. 1692.3. y cierto que se convalidan las actuaciones por su citacin en casacin e intervencin sin protesta, aunque sea con retraso (ver en supuestos similares Sentencias 2 enero 1991 y 9 julio 1992), al no integrar causa de nulidad de actuaciones, como se comprueba con la lectura de los arts. 238 a 243 de la propia LOPJ, de manera que, al no existir indefensin, ha de cumplirse el principio constitucional de evitar en el proceso dilaciones indebidas (ver tambin, para procedimiento igual al que

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nos ocupa, las SS. 3 marzo 1988; 21 diciembre 1989 y 6 febrero 1991, que atribuyen al Ministerio Fiscal la misin de informante, dictaminador y garante del proceso, pero sin condicin de verdadera parte procesal, sentencias que cita el

propio recurrente y que propugnan la subsanacin del defecto). En definitiva: sin mayores razonamientos, ambos motivos han de ser desestimados (RJ 1997\8757).

2.) En los dems procesos no dispositivos slo ser precisa la intervencin del Ministerio fiscal cuando alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o est en situacin de ausencia legal. Tambin en este caso se ha negado la jurisprudencia a declarar la nulidad de actuaciones cuando el Fiscal no fue emplazado en su concepto de representante y defensor del menor. Se sostiene que esa falta de emplazamiento no produce indefensin para las partes, es decir, marido y mujer, pero con olvido de que s la produce para otra parte, el menor, representada por el Fiscal, aunque ese menor no sea parte propiamente en el debate sobre la separacin o el divorcio s debe entenderse que lo es con relacin a las medidas que le afectan (alimentos, guarda y custodia).
STS de 23 de junio de 1994: Segundo.- El primero de dichos motivos acusa la infraccin de los artculos 359 y 381 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no haber decidido la Sala a quo acerca de la pedida nulidad de actuaciones anteriores a la intervencin del Ministerio Fiscal, como defensor de los derechos del menor, aduciendo que dicha nulidad incluso fue solicitada en segunda instancia, y que es sancionada por el artculo 238.3. de la Ley Orgnica del Poder Judicial. El motivo decae ineludiblemente por las siguientes principales consideraciones: a) Efectivamente, el recurso de reposicin a que se refiere el motivo no fue resuelto por la Sala a quo segn exige el prrafo primero del artculo 381 de la Ley Procesal citada; pero es cierto tambin que la ahora recurrente en casacin no formul recurso de apelacin contra la sentencia recada en primera instancia, sino que se conform con la sentencia definitiva que puso fin al pleito en la misma instancia, y siendo as carece evidentemente de legitimacin para ir despus contra sus propios actos de aquietamiento a dicha sentencia, segn ha reconocido con reiteracin esta Sala. En este caso la ahora recurrente obtuvo a su favor la sentencia de primera instancia sin recurrirla, lo que convalid las actuaciones en la misma instancia que consideraba le perjudicaban, por lo que si bien puede recurrir en casacin porque la sentencia recada en apelacin le fue en parte adversa, es lgico que en lo que se aquiet no pueda ahora insistir por carecer de legitimacin, segn se deduce, entre otras, de las Sentencias de 23 octubre 1990, 2 enero y 30 octubre 1992. b) Por otra parte, carece de aplicacin al caso el artculo 238.3. de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en cuanto no es menos evidente que no se ha prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley, toda vez que la intervencin del Ministerio Fiscal,

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omitida al principio del procedimiento, no es esencial para el mismo, puesto que compareci posteriormente y actu como tuvo por conveniente segn su posicin jurdico-procesal. Aparte de ello, esta Sala en Sentencias de 21 mayo 1988 y 9 julio 1992, declar que aunque el Ministerio Fiscal intervenga con retraso, convalida las actuaciones anteriores, al no integrar en puridad tal omisin causa de nulidad de las mismas en el ordenamiento vigente, como se comprueba con el examen de los artculos 247 a 253 de la referida Ley Orgnica y 742, prrafo 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil; quedando sanado tal defecto cuando adems, en el caso debatido, como se razona seguidamente, no se acredit indefensin de ninguna de las partes e intervino el Fiscal en cuanto se le cit en las sucesivas actuaciones, incluso en este recurso extraordinario de casacin. c) No hubo indefensin alguna para la demandada, actual recurrente,

como lo pone de relieve que habiendo sido emplazada en su domicilio para el juicio iniciado por el seor P. J., segn consta en los autos, en forma legal (arts. 266 a 268 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), dej transcurrir el plazo para contestar a la demanda, sin que sirva de justificacin alguna que no fuera citado y emplazado al mismo tiempo el Ministerio Fiscal, ni lo dispuesto en el artculo 684, precepto legal que no impide que cada demandado conteste separadamente, pero dentro del plazo sealado, a la demanda. Todo lo que no ocasiona indefensin alguna en este caso a la ahora recurrente, mxime cuando, como ya se indic, se conform y no recurri de la sentencia recada en primera instancia, por lo que se entiende por tanto que para ese litigante quedaron convalidadas las posibles irregularidades de la anterior tramitacin, que ciertamente no existieron segn resulta de lo actuado (RJ 1994\4969).

Es evidente que en el primer caso de los dichos el Fiscal tiene legitimacin propia lo que quiere decir que l es la parte, con la plenitud de los poderes procesales, mientras que en el segundo la parte es el menor, el incapacitado o el ausente y por ellos acta en juicio el Fiscal, que asume la representacin necesaria. Las cosas han llegado hasta el extremo de que, recurrida la sentencia por el propio Ministerio Fiscal al no haber sido emplazado, se desestima el recurso.
SAP Madrid (Seccin 22) de 13 de enero de 1998: Primero.- El Ministerio Fiscal, en cuanto parte apelante, demanda del Tribunal la declaracin de nulidad de lo actuado ante el Juzgado a quo en cuanto se ha infringido en la instancia lo prevenido en la disposicin adicional 8. de la Ley 30/1981, de 7 julio, al no haberse dado intervencin alguna, en el curso de la litis, a dicho Ministerio Pblico. Segundo.- El artculo 238.3. de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en que se asienta la pretensin anulatoria deducida por el recurrente exige para su actividad judicial un doble requisito, afectante el primero a la absoluta omisin de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la ley, o infraccin de los principios de audiencia, asistencia y defensa, y concerniente el segundo a la indefensin derivada de modo necesario de las referidas omisiones; sin que, en consecuencia pueda provocar el efecto anulatorio invocado la concurrencia de uno slo de dichos condicionantes, que requiere, por

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la propia diccin legal, el imprescindible complemento del otro; y no siendo ello as los Juzgados y Tribunales han de velar por la conversacin de lo actuado, mxime si el final resultado de la litis hubiese permanecido invariable en la hiptesis de haberse observado las normas procedimentales omitidas, conforme dispone el artculo 242 de la citada Ley Orgnica. Sobre dicha base legal, y aun siendo ciertamente grave la infraccin cometida durante la tramitacin del procedimiento por el Juzgado a quo, al omitir el emplazamiento del Ministerio Fiscal, que, en el caso y por la existencia de un hijo menor de edad, era ineludible a tenor de lo prevenido en la disposicin adicional 8. de la Ley 30/1981, de 7 julio, en cuanto garante y defensor de los intereses de aqul, ello, sin embargo, no ha de provocar las graves consecuencias propugnadas, en un plano meramente formal, por el recurrente, en cuanto, mediante su exposicin ante el Tribunal, no ha invocado en modo alguno la posible trascendencia jurdica de su intervencin en el procedimiento, ni que el hijo comn de los litigantes haya resultado perjudicado por la denunciada irregularidad procesal, a travs del hipottico planteamiento de pretensiones o pruebas por dicho Ministerio Pblico que pudieran conducir a un planteamiento diverso, cuantitativa o cualitativamente, de las medidas o efectos complementarios que a dicho sujeto infantil han de afectar, en los trminos prevenidos en los artculos 91 y siguientes del Cdigo Civil. Tampoco el Tribunal, dado el referido planteamiento meramente formal de la cuestin a que se ha limitado la motivacin jurdica del recurrente, entiende que los antedichos

pronunciamientos sean lesivos para el menor, en cuya hiptesis bien podra, inclusive de oficio y atendiendo al prioritario derecho del mismo superador de los lmites formales de la congruencia, establecer otras medidas ms adecuadas en orden a la salvaguarda de su inters, que, por el contrario, ha de estimarse correctamente amparado por la sentencia de instancia, en armona con el contexto alegatorio y probatorio incorporado al procedimiento, y al que nada se ha agregado en esta alzada, como bien hubiera podido interesarlo el recurrente, en los trminos del artculo 862 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a los efectos de proporcionar al Tribunal la evidencia, o al menos la sospecha, de que los derechos del repetido menor haban quedado vulnerados o eran susceptibles de un distinto y mejor amparo judicial. Por todo lo cual este Tribunal llega a la conviccin, pues nada se alega en contrario, de que no se ha producido indefensin alguna respecto del sujeto cuyos intereses corresponde defender al Ministerio Pblico, y que s podran verse lesionados en el caso de tenerse que retrotraer las actuaciones conforme a lo propugnado, sin un anticipo de la posible trascendencia de la actuacin del hoy recurrente, en cuanto no limitada a una presencia formal en los autos; lo que, sin embargo, tampoco justifica la incorrecta actuacin, que no se revela aislada a tenor de otros recursos de los que ya ha conocido la Sala, del rgano a quo, obligado a la ntegra observancia de las normas procedimentales reguladoras de este tipo de procedimientos, pues en otro caso se pueden originar, al menos, no deseables dilaciones en su final resolucin, de conformidad con lo prevenido en el prrafo 2. del artculo 24 de la Constitucin (AC 1998\46).

Hace falta tener muy poca o, mejor, ninguna confianza en la utilidad de la intervencin del Fiscal para llegar a la conclusin de esta ltima Sentencia.

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La situacin es distinta cuando la actuacin del Derecho objetivo no se efecta en un verdadero proceso, sino en un expediente de jurisdiccin voluntaria en el que no existen partes, sino simples participantes. En este caso al Fiscal no se le convierte en parte, ni con legitimacin propia, ni actuando como representante legal de los menores o incapacitados, siendo ms normal que asuma la condicin de dictaminador, que es lo que ocurre en el artculo 777 de la LEC.

3. El aumento de los poderes materiales del juez Tratndose de los procesos no dispositivos es ya tradicional el aumento en los mismos de los poderes del juez en la direccin material del proceso, esto es, en aquello que puede afectar al contenido de la sentencia. Naturalmente el proceso no puede iniciarse de oficio, pero s se admite que el juez acuerde pruebas de oficio. Manifestaciones de ello son, con carcter general, los artculos 282 y 752.2 de la LEC y, de modo especfico, los artculos 759 (incapacitacin)16, 761.3 (reintegracin de la capacidad), 770, 4., II, 771.3, 773.3 y 774.2 (matrimoniales) de la LEC. Este aumento de los poderes del juez responde a un profundo error conceptual. Es posible que sea la misma ley la que disponga que en una determinada clase de procesos debe practicar un medio de prueba concreto, lo que es algo perfectamente posible y que no va contra principio fundamental alguno del proceso; se tratar de que el legislador ha estimado, como mxima de la experiencia, que es necesario ese medio de prueba; esto sucede, por ejemplo, cuando el artculo 759.1 dispone que en el proceso de incapacitacin debe el juez examinar personalmente al demandado. No hay aqu aumento de los poderes del juez. El aumento de esos poderes que tiene como base el error se refiere al caso de la ley que dispone que el juez puede acordar de oficio la prctica de cualesquiera

Aunque sea con la LEC de 1881, puede verse CABRERA MERCADO, El proceso de incapacitacin, Madrid, 1998, pp. 271 y ss.

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medios de prueba, pues ello supone convertir al juez en parte. En los procesos no dispositivos la opcin legal ha consistido, no en permitir la actuacin del Derecho objetivo de oficio en el caso concreto, sino en convertir en parte al Ministerio Fiscal y ello se ha hecho para que el juez siga mantenindose como tal en un verdadero proceso, y si esta ha sido la opcin carece de sentido que, a continuacin, se disponga el aumento de los poderes del juez y hasta el extremo de poder acordar prueba de oficio. Todo lo que antes dijimos sobre la imparcialidad del juez, tanto civil como penal, sigue siendo aplicable en los procesos civiles en los que se trata de actuar el Derecho material civil imperativo. Un ejemplo muy claro de este error conceptual puede verse en la siguiente sentencia del Tribunal Supremo, pues no cabe decir que en los procesos no dispositivos quiebre el principio dispositivo.
STS de 20 de marzo de 1991: Tercero.- Al establecer las LL 13/1983, de 24 octubre, y 23/1984, de reforma de enjuiciamiento civil, el procedimiento de menor cuanta para toda declaracin como la que se impugna buscaron el proceso ordinario declarativo tipo, con plenitud de garantas, por afectar la pretensin a la capacidad de obrar de las personas, pero con quiebra de los principios dispositivo y de aportacin de parte, introduciendo el inquisitivo y la investigacin de oficio por parte de los rganos jurisdiccionales, que deben llevar al proceso cualquier medio de prueba destinado a determinar la concurrencia o no de las circunstancias determinantes de la incapacidad, lo que trasciende al fallo evitando que el mismo incida en incongruencia, al entrar en juego tanto los intereses privados del presunto incapaz como los pblicos que los defienden, y de ah la actuacin del Ministerio Fiscal en todo caso, ya como parte, bien como interviniente, velando siempre por la legalidad y el inters pblico o social (Estatuto orgnico, arts. 3.6, 3.7 y 203 a 207, y el propio Cdigo civil); mas la bsqueda de la verdad material y la libertad concedida al juzgador en los trminos expuestos, tendentes siempre a la garanta del justiciable, encuentran como refuerzo la obligatoriedad de que practique ciertas diligencias, como or un informe facultativo y a los parientes ms prximos del presunto incapaz, al que examinar por s mismo (art. 208 CC), sin atenerse a formalismo alguno, pero dando intervencin a las partes como determine, para que puedan solicitar aclaraciones y alegar cuanto estimen pertinente antes de la final decisin, de tal manera que el precepto sustantivo contiene una norma imperativa de alcance constitucional (art. 24), que va ms all incluso del principio de inmediacin, consagrado tambin en el art. 120.1 CE, 229.2 LOPJ, y 254, 313, 318, 633 y 634 LEC, para convertirse en un requisito de fondo previo al fallo, como tiene declarado esta Sala en SS 20 febrero y 12 junio 1989, reconocedoras de que el Tribunal de apelacin puede formar una opinin distinta a la del Juez, pero oyendo a los parientes y examinando al presunto incapaz previamente (DER. 1991/3017).

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4. Indisponibilidad del objeto del proceso Suele decirse que una vez iniciado el proceso no dispositivo, el mismo ha de finalizar por sentencia contradictoria, quedando excluidas las posibilidades de terminacin anormal, lo que supone que no son posibles los actos de disposicin del objeto del proceso, tanto bilaterales (transaccin) como unilaterales (renuncia y allanamiento), ni los de disposicin del proceso mismo (desistimiento). Conviene, con todo, distinguir entre la disposicin del objeto del proceso y la disposicin del proceso mismo. Es cierto que en los procesos no dispositivos no ser posible que las partes resuelvan por s mismas el asunto, lo que implica la exclusin de todas las formas autocompositivas, incluida la transaccin pero tambin la conciliacin, y que tampoco cabr que mediante actos dispositivos unilaterales las partes pretendan vincular el sentido de la sentencia, lo que supone que la renuncia y el allanamiento no podrn producir la consecuencia jurdica prevista en la norma material, y todo ello sin perjuicio de que la renuncia del actor pueda ser admisible, en tanto que no produce la consecuencia jurdica de la norma. El artculo 751.1 dispone que en los procesos no dispositivos no surtirn efecto la renuncia, el allanamiento ni la transaccin, pero en el apartado 3 admite que las pretensiones que se formulen y que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente podrn ser objeto de renuncia, allanamiento y transaccin (disposicin del objeto del proceso) y naturalmente de desistimiento (disposicin del proceso mismo). Se trata de que.

A) Renuncia Es un acto del demandante que, suponiendo que sea admisible, tanto procesal, porque se cumplen los requisitos procesales que luego veremos, como materialmente, porque no es contrario al inters o al orden pblico ni perjudica a

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tercero (art. 6.2 CC), lleva a que el juez dicte una sentencia en la que desestimar la pretensin y absolver al demandado. A partir de este concepto inicial, lo sujeto a discusin ha sido el objeto de la renuncia, es decir, sobre qu recae sta, y lo est tanto que ni siquiera existe una respuesta mayoritaria, aunque en el artculo 20.1 de la LEC de 2000 se contiene una respuesta: Es un acto del demandante por el que manifiesta su dejacin de la accin ejercitada o del derecho en que funde su pretensin.
Veamos las opiniones expresadas: a) Segn Guasp la renuncia se refiere al derecho subjetivo material alegado como fundamento de la pretensin17, pero esta opinin, que se encuentra apoyada aunque no muy claramente por otros autores, no parece hoy admisible y ello con base en dos razones: 1.) Hay que tener en cuenta que aunque en la mayora de las ocasiones quien inicia el proceso es quien afirma ser titular del derecho subjetivo que sirve de base a la pretensin, esto no ocurre siempre as. En la accin subrogatoria, por ejemplo, el acreedor inicia el proceso afirmando un derecho de su deudor, y la renuncia de aqul no podra significar la extincin del derecho subjetivo material de su deudor y la absolucin del demandado. El acreedor no podra renunciar al derecho alegado, entre otras cosas porque l no es titular del mismo. 2.) Si suele decirse que la renuncia supone el reconocimiento de la falta de fundamento de la pretensin, esto es, de que el derecho alegado como fundamento no existe, tiene que concluirse que sera muy extrao renunciar a lo que se reconoce que no se tiene. No puede decirse, al mismo tiempo, que la renuncia supone que el actor reconoce que no tiene razn y que el objeto de la misma es un derecho subjetivo, pues se estaran diciendo dos cosas que no son compatibles entre s. b) Segn Prieto-Castro la renuncia del actor se refiere a la pretensin18, pero con ello se est desconociendo lo que la pretensin misma sea. Sobre la pretensin se mantienen en la doctrina dos posiciones: 1.) Segn la concepcin mayoritaria en la doctrina la pretensin es un acto procesal, aquel por el que el actor formula su peticin fundada ante un rgano jurisdiccional, y si es as habr de reconocerse que los actos no se renuncian sino que, en todo caso, se revocan, debiendo tenerse en cuenta que los efectos de una verdadera renuncia y los de la revocacin de un acto han de ser muy diferentes, tanto que la revocacin del acto de la pretensin debera conducir a la terminacin sin sentencia, sin que existiera solucin en el proceso, con lo que la renuncia se equiparara al desistimiento. 2.) Segn la concepcin minoritaria pero ms moderna en la doctrina, la pretensin no es un acto sino una declaracin de voluntad petitoria que se hace a un rgano jurisdiccional, la cual puede ser el contenido de varios actos, si

GUASP, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, Madrid, 1943.

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PRIETO-CASTRO, Tratado de Derecho Procesal Civil, I, Pamplona, 1985, p. 864.

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bien esta precisin conceptual no altera la crtica que estamos haciendo, pues las declaraciones de voluntad tambin son revocables, y no renunciables, con lo que llegara a la misma situacin. c) Se ha sostenido tambin que la renuncia lo es a la accin, entendida sta como derecho a la jurisdiccin, esto es, como derecho a la tutela judicial efectiva,

en el sentido del art. 24.1 de la CE. La inadmisibilidad de esta posicin es ms evidente, por cuanto no parece ni an discutible que los derechos fundamentales no son renunciables. Ser posible no ejercitar el derecho en un caso concreto, pero no puede producirse una renuncia al mismo que impida su ejercicio en un momento posterior.

As las cosas, la doctrina ms reciente19 ha llegando a la conclusin de que el objeto de la renuncia es la accin entendida como derecho concreto, esto es, como derecho a obtener una sentencia de contenido determinado y favorable al que lo ejercita. No es del caso rehacer aqu las teoras sobre la accin, pero s hay que recordar que la teora concreta supone una explicacin de las relaciones entre el derecho material y el proceso o, ms concretamente, de cmo se pasa del derecho material al proceso, y que supone la existencia de un derecho, concurriendo determinadas circunstancias, a obtener una sentencia favorable. Pues bien, la renuncia lo es precisamente a ese derecho, y slo desde esta explicacin se entiende el artculo 20.1 de la LEC. Frente al desistimiento, que puede ser unilateral o bilateral, debindose or al demandado, la renuncia es siempre un acto unilateral del demandante, que no requiere de conformidad por el demandado, y que produce los siguientes efectos: 1.) La terminacin del proceso, si bien no por mero abandono del proceso (desistimiento) sino por dejacin de la accin (entendida en sentido concreto) o del derecho en que funda su pretensin; 2.) La renuncia determina el contenido de la resolucin que pone fin al proceso: sentencia desestimatoria de la pretensin con absolucin del demandado; y 3.) La sentencia que se dicta en la renuncia supone entrar en el fondo, con sentencia no contradictoria, produciendo los normales efectos de cosa juzgada.

DE LA OLIVA, En torno a la renuncia del actor en el proceso civil, en Escritos en homenaje al Prof. Prieto-Castro, II, Madrid, 1979, pp. 613 y ss.

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Estas caractersticas son las que hacen que no quepa la renuncia en los procesos no dispositivos, pues en ellos un acto de la parte no puede condicionar la existencia de una sentencia de contenido determinado que producir cosa juzgada. El contenido de la sentencia en los procesos en los que se actan normas imperativas slo puede venir determinada por la aplicacin misma de esas normas. Desde otra perspectiva la renuncia solo es admisible cuando lo renunciado sea disponible. Ello significa que no surtir efectos la renuncia cuando la ley la prohba, por contraria a normas imperativas o prohibitivas (art. 6.3 CC), o por contraria al orden pblico (art. 6.2 CC) o cuando la ley establezca limitaciones por razn de inters general o en beneficio de terceros (art. 6.2 CC). En la misma direccin se manifiesta el artculo 19.1 LEC.

B) Allanamiento Es un acto procesal del demandado por el que manifiesta su voluntad de no oponerse a la pretensin del actor o de abandonar la oposicin ya interpuesta, conformndose con la misma, provocando la terminacin del proceso con sentencia no contradictoria de fondo en la que se le condenar. El allanamiento, como acto unilateral del demandado, que se proyecta sobre la pretensin o pretensiones del actor, produce los siguientes efectos: 1.) La terminacin del proceso por conformidad con las pretensiones del actor, con la salvedad de que se trate de un allanamiento parcial producindose lo prevenido en el artculo 21.2 LEC; 2.) El allanamiento, si es total, determina el contenido de la resolucin que pone fin al proceso: sentencia condenatoria, de acuerdo con lo solicitado por el demandante (art. 21.1); 3.) La sentencia que se dicta en caso de allanamiento supone entrar en el fondo, con sentencia no contradictoria, produciendo los normales efectos de cosa juzgada. El allanamiento solo es admisible desde la disponibilidad de los derechos. Segn el artculo 21.1 LEC si el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el inters general o perjuicio de tercero, se dictar auto

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rechazndolo y se seguir el proceso adelante, lo que comporta una reiteracin respecto de lo que prescriba el artculo 6 CC.

C) Transaccin En el ejercicio del poder de disposicin de las partes cabe tambin transigir sobre lo que sea objeto del proceso, excepto cuando la ley lo prohba o establezca limitaciones por razones de inters general o en beneficio de tercero (art. 19.1). Puede distinguirse, a este respecto, dos tipos de transaccin: la extraprocesal, sin incidencia en el proceso, y la procesal20. Debe partirse del art. 1809 CC: la transaccin es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocacin de un pleito o ponen trmino al que haba comenzado; de este precepto se desprenden las dos modalidades de transaccin: la extraprocesal y la procesal. Cuando la transaccin se produce en relacin con el objeto de un proceso pendiente, bien sea por alcanzar un acuerdo, por conciliacin, por avenencia, deja de tener sentido el proceso. Es posible que la misma se lleve a cabo de dos formas: bien con presencia judicial, denominndole transaccin judicial, siendo el supuesto ms tpico el que se regula en la audiencia previa, artculos 414 y siguientes LEC; bien sin presencia judicial, pero siendo con posterioridad presentado al tribunal para su homologacin. Los elementos que configuran a la transaccin procesal son: 1) Supone la participacin de las partes, mediante concesiones recprocas, con o sin presencia judicial, con el fin de no continuar con el proceso; 2) La transaccin se plasma en una resolucin, que es la que pone fin al proceso, que reviste la forma de auto, por medio del cual el tribunal homologar los trminos del acuerdo (art. 19.2), convirtindose en ttulo ejecutivo, y, por tanto, pudiendo procederse por los trmites de ejecucin de sentencias, tanto si la transaccin se hizo a presencia judicial (oral

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PELEZ, P., La transaccin. Su eficacia procesal, Barcelona, 1987.

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en los trmites de la audiencia previa o del juicio, y documentndose en el acta) o sin la presencia judicial (debiendo presentarle al tribunal el documento en el que se plasma la transaccin); 3) Pese al tenor literal del artculo 1816 CC, el auto no tiene efecto de cosa juzgada material, por cuanto la transaccin simplemente supone un sometimiento obligacional de las partes a estar y pasar por los trminos del contrato; 4) Consecuencia de lo anterior es que, de alegarse en un proceso posterior la transaccin, ya sea como hecho constitutivo por el actor o como hecho impeditivo por el demandado, determinar el contenido de la sentencia que debe dictarse pero no evitar un segundo pronunciamiento; 5) La impugnacin de la transaccin debe realizarse por los causas que invalidan los contratos y por el cauce del proceso que corresponda por razn de la cuanta, y no por planteamiento de una demanda de revisin. Pueden reiterarse los lmites objetivos que impiden la terminacin de un proceso por transaccin, que no est prohibida por la ley ni se halle limitada por razones de inters general o en beneficio de tercero, artculos 19.1 LEC y 6 CC, pero existen algunos supuestos especficos legalmente determinados en los que se limita la posibilidad o se establece la prohibicin de transaccin procesal judicial (como es precisamente el caso del art. 751.1 LEC).

D) Desistimiento Es un acto procesal del demandante consistente en una declaracin de voluntad por la que anuncia su deseo de abandonar el proceso pendiente iniciado por l, y por ello tambin la situacin procesal creada por la presentacin de la demanda, quedando la pretensin interpuesta imprejuzgada, al no dictarse pronunciamiento alguno sobre la misma. Ello permite la incoacin de un proceso posterior entre las mismas partes y con el mismo objeto. La LEC regula dos tipos de desistimiento: a) Unilateral, que es el producido por la voluntad nica del demandante, siendo posible en dos supuestos: 1) Cuando la declaracin de voluntad se produce antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda (juicio 52

ordinario) o citado para la vista (juicio verbal), y 2) En cualquier momento cuando el demandado se encontrare en rebelda (art. 20.2). b) Bilateral, que es el procedente en todos los dems casos, exigindose entonces or al demandado. En este caso, del escrito desistiendo se dar traslado al demandado, por diez das, el cual puede: 1 No oponerse, y entonces el tribunal dictar auto de sobreseimiento, y 2) Oponerse, y el tribunal resolver lo que estime oportuno, que puede ser ordenar la continuacin del proceso o dictar auto de sobreseimiento (art. 20.3). La justificacin de la bilateralidad del desistimiento se halla en los efectos que produce, en cuanto, quedando imprejuzgada la pretensin y pudindose plantear con posterioridad otro proceso entre las mismas partes y con el mismo objeto, debe orse al demandado, que puede conformarse, no oponerse u oponerse, sin que en este ltimo supuesto el desistimiento quede irremediablemente vinculado a la voluntad del demandado, sino que es el juez el que decide, a la vista de la peticin de ambos21. En todo caso, los efectos que produce el desistimiento son: 1) La terminacin del proceso; 2) Dicha terminacin evita un pronunciamiento de fondo sobre la pretensin interpuesta, quedando imprejuzgada la misma; y 3) Al quedar imprejuzgada la pretensin, y por tanto sin producir efecto de cosa juzgada, se mantiene la posibilidad de incoar un nuevo proceso posterior entre las mismas partes y con el mismo objeto. El desistimiento es posible en todo tipo de procesos. El carcter de disponible o indisponible del derecho objetivo material a aplicar no condiciona la viabilidad del desistimiento, y ello porque si queda imprejuzgada la pretensin no se est determinando el contenido de la sentencia de forma dispositiva, sino que simplemente se est abandonando el proceso que voluntariamente se inici. Esto es lo que explica que el artculo 751.2 disponga que en los procesos sobre capacidad, filiacin y matrimonio el desistimiento requerir la conformidad del Ministerio

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FAIRN, El desistimiento y su bilateralidad en primera instancia, Barcelona, 1950.

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Fiscal, se entiende cuando sea parte, y que, por lo mismo, el desistimiento no requerir esa conformidad, en lo que ahora nos importa, cuando se trate de: 1.) Procesos de nulidad matrimonial por minora de edad (el motivo 2. del art. 73 CC), cuando el cnyuge que contrajo matrimonio siendo menor ejercite, despus de llegar a la mayora de edad la accin, y ello porque segn el artculo 75, II, CC en este caso slo puede ejercitar la accin, esto es, slo tiene legitimacin activa ese ya mayor de edad, y no el Fiscal. 2.) Procesos de nulidad matrimonial por error, coaccin o miedo grave (los motivos 4. y 5. del art. 73 CC), lo que se explica teniendo en cuenta que, segn el artculo 76 CC el nico legitimado activamente es el cnyuge que hubiera sufrido el vicio. 3.) Procesos de separacin y divorcio, pues en ellos los nicos legitimados activamente son los cnyuges, segn los artculos 81 (separacin) y 86 (divorcio) CC. Si con el desistimiento se trata slo de acabar con el proceso sin que exista pronunciamiento sobre la pretensin, la cual puede interponerse en otro proceso posterior, nada impide que el demandante en un proceso no dispositivo desista del mismo. En ltimo caso si se quiere que exista necesariamente un pronunciamiento judicial, el mtodo no consistir en prohibir el desistimiento sino en convertir en parte al Ministerio Fiscal atribuyndole legitimacin activa, o si la tiene slo pasiva aplicando sin ms la bilateralidad propia del desistimiento.

5. No admisin de hechos Por razones materiales (renuncia, allanamiento y transaccin) o por razones procesales (desistimiento) estas figuras suponen la terminacin anormal del proceso. Cosa distinta ocurre con la admisin de hechos, pues con ella no se produce dicha terminacin. Para la admisin debe tenerse en cuenta que: a) El allanamiento es un acto que puede realizar slo el demandado, que no se refiere a los hechos sino a la pretensin, que pone fin al proceso y que determina 54

el fallo de la sentencia. Incluso el allanamiento parcial no puede confundirse con la admisin de hechos que puede realizar cualquiera de las partes, se refiere a los hechos afirmados por la contraria, no pone fin al proceso y no determina el fallo de la sentencia (aunque s el antecedente de hechos). b) El reconocimiento de los hechos en la prueba de interrogatorio de la parte tambin debe distinguirse de la admisin de hechos. El interrogatorio es un medio de prueba, lo que indica que con el pretenden probarse los hechos que han quedado controvertidos despus de los actos de alegacin, de modo se trata de un acto que puede realizar nicamente la parte y que tiene efectos muy distintos segn se refieran a: 1.) Hechos en los que la parte intervino personalmente y cuya fijacin como ciertos le es enteramente perjudicial, respecto de los que la prueba de interrogatorio que tienen valor de prueba legal (art. 316.1 LEC), y 2.) Otros hechos sobre los que la parte sea interrogada, sobre los que el interrogatorio se apreciar conforme a las reglas de la sana crtica (art. 316.2). c) La admisin de hechos es un supuesto distinto a los anteriores, respecto del cual deben tenerse en cuenta las siguientes normas: 1.) Artculo 399: En la demanda deben narrarse de formas ordenada y clara los hechos con objeto de facilitar su admisin o negacin por el demandado al contestar. 2.) Artculo 405: En la contestacin a la demanda han de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor, pudiendo el tribunal considerar el silencio o las respuestas evasivas como admisin tcita de los hechos que sean perjudiciales al demandado. 3.) Artculo 286: Por medio del escrito de ampliacin cualquiera de las partes puede alegar un hecho nuevo y la contraria, al contestar al traslado, habr de manifestar si lo reconoce como cierto o si lo niega. 4.) Artculo 426: En la audiencia previa del juicio ordinario puede realizarse algo anlogo a lo anterior, pero de modo oral. 55

5.) Artculo 428: En la misma audiencia previa las partes pueden mostrarse conformes sobre los hechos, quedando la discrepancia reducida a una cuestin jurdica. Como puede verse todos estos casos son de admisin de hechos, y en ellos lo importante es que el acto se realiza por el sujeto del mismo, que obviamente es quien realiza el acto (el demandante o el demandado), la actividad no precisa ser realizada personalmente por la parte, pudiendo serlo por su procurador y abogado, y el efecto principal de la admisin es que el hecho deja de ser controvertido y, por tanto, deja de estar necesitado de prueba. La admisin de los hechos no es un modo anormal de terminacin del proceso, sino slo un medio para fijar hechos en el proceso. Por eso precisamente es por lo que el artculo 752.2 dispone que la conformidad de las partes sobre los hechos no vincular al tribunal, ni podr ste decidir la cuestin litigiosa basndose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Si en el proceso civil dispositivo la admisin de hechos por la parte contraria a la que los ha afirmado, implica que el juez en la sentencia tiene que partir de la existencia de los mismos, debiendo referirse la prueba slo a los hechos controvertidos, es decir, a los hechos afirmados por una parte y negados por la otra, este esquema lgico no puede aplicarse en los procesos no dispositivos. En la mayora de los casos no habr lugar ni a cuestionarse el valor de la admisin de los hechos por las partes, dado que el Ministerio Fiscal, teniendo la condicin de parte, no habr admitido los hechos afirmados por las otras, con lo que los habr convertido en controvertidos, pero la cuestin s podr suscitarse en los procesos no dispositivos de intensidad menor, como son los matrimoniales de separacin y divorcio en los que el Fiscal no es parte. La regla general de la que debe partirse es la de que la consecuencia jurdica prevista en la norma slo podr declararse por el juez si se ha probado la concurrencia del supuesto fctico correspondiente. Estos supuestos fcticos no pueden quedar establecidos por la afirmacin de una parte y la admisin de la 56

contraria, pues si as pudiera suceder carecera de sentido el establecer causas, o por lo menos requisitos. Naturalmente cuanto ms simples sean esas causas o requisitos ms fcilmente podr fijarse su existencia, que es lo que ocurre en la separacin y el divorcio, sobre todo en el caso de acuerdo entre los cnyuges. Lo anterior no impide, como dice el art. 752.4, que respecto de las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refiere este Ttulo, y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente segn la legislacin civil aplicable, no sern de aplicacin las especialidades contenidas en los apartados anteriores.

6. Inexistencia de prueba legal Sobre la no aplicacin en estos procesos de las reglas legales de valoracin de la prueba se contaba antes con los artculos 1232 y 1237 del CC (ahora ya derogados); el primero estableca que, si bien la confesin hace prueba contra su autor, se excepta el caso de que con ella pueda eludirse el cumplimiento de las leyes, y el segundo que no poda pedirse juramento decisorio sobre cuestiones acerca de las cuales las partes no puedan transigir, lo que deba completarse teniendo en cuenta que el artculo 1814 del mismo CC dispone que no se puede transigir sobre el estado civil de las personas ni sobre las cuestiones matrimoniales. Ahora se cuenta con lo dispuesto en el artculo 752.2: Tampoco estar el tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este Ttulo, a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos pblicos y de los documentos privados reconocidos. Se est disponiendo de esta manera que las normas de valoracin legal de la prueba no son aplicables en los procesos no dispositivos. Si un documento privado reconocido legalmente por las partes tuviera entre ellas valor de hacer prueba, incluso de las declaraciones que en l se hubiesen hecho, se estara propiciando la disposicin por las partes de la consecuencia

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jurdica prevista en la norma de ius cogens, por cuanto podran imponerle al juez la existencia del supuesto fctico previsto en la norma. Ahora bien debe recordarse que lo dispuesto en el apartado 4 del artculo 752 de la LEC tambin se refiere a la prueba legal, de modo que en las materias sobre las que las partes pueden disponer libremente tambin rigen las normas de valoracin legal de la prueba.

7. Exclusin de la publicidad Cuando se habla del principio de publicidad suele distinguirse entre publicidad para las partes y publicidad general, pero se trata de una distincin que carece de sentido22. La llamada publicidad para las partes se refiere en realidad al principio de contradiccin o al derecho de audiencia, pues si un acto procesal fuera secreto para alguna de las partes o para las dos no se estara haciendo referencia a la forma del proceso, al procedimiento, sino que se estara colocando a aqulla o a aqullas en situacin de indefensin. La verdadera publicidad, la que aqu consideramos, es la que se refiere al pblico. Es sintomtico que en las constituciones y en los textos internacionales ms importantes se haya recogido la garanta de la publicidad del proceso. As lo ha hecho tambin el artculo 120.1 de nuestra Constitucin declarando que las actuaciones judiciales sern pblicas, con las excepciones que prevn las leyes de procedimiento. Esta declaracin por s misma sera intil por no aadir nada a la situacin precedente y porque, al remitir las excepciones a las leyes ordinarias, sin establecer en la propia Constitucin los criterios fundamentales que hacen admisible una excepcin, est estableciendo un principio vaco de contenido. Para darle

El error proviene nada menos que de CHIOVENDA, Instituciones de derecho procesal civil, III, Madrid, 1940 (trad. de Gmez Orbaneja), p. 201 (las Istituzioni di diritto processuale civile se publicaron el tomo I en 1933 y el II en 1934, con una segunda edicin, respectivamente, en 1935 y en 1936; sobre la segunda edicin realiz su traduccin Gmez Orbaneja, Instituciones de derecho procesal civil, publicada en 3 volmenes, el I en Madrid, 1936, y los otros dos en 1940). Correctamente FAIRN, Ideas y textos sobre el principio de publicidad del proceso, en Temas del Ordenamiento Procesal, I, Madrid, 1969.

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utilidad hay que poner en relacin el artculo 120.1 con el artculo 24.2 de la propia Constitucin (derecho a un proceso pblico), con el artculo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 y con el artculo 6.1 de la Convencin de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales de 1950, en donde se establece que las excepciones tienen que justificarse en intereses que, desde el plano constitucional, merezcan proteccin preferente a la publicidad. En algunas resoluciones del Tribunal Constitucional se efecta un examen tanto de los requisitos formales de la resolucin que acuerda la realizacin de actos orales a puerta cerrada, que tiene que ser auto, es decir, resolucin motivada, como de los criterios de fondo para tomar la decisin, de los que alguno tiene que concurrir.
STC 62/1982, de 15 de octubre: Segundo.- El art. 24 CE establece, entre otros, el derecho a un proceso pblico, por lo que es necesario determinar si tal derecho ha sido vulnerado por el Auto de 19 de septiembre de 1980 de la AP Salamanca, por el que se acord la celebracin del juicio a puerta cerrada. Pues bien, para interpretar el mencionado art. 24 a los efectos de concretar el alcance de este derecho, hemos de partir, como hace el recurrente y el Ministerio Fiscal, del art. 10.2 CE que fija el criterio de que "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa". De acuerdo con este precepto, la Constitucin se inserta en un contexto internacional en materia de derechos fundamentales y libertades pblicas, por lo que hay que interpretar sus normas en esta materia de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la mencionada materia ratificados por Espaa. En este sentido, debemos recordar que el derecho a un proceso pblico en materia penal se encuentra reflejado en el art. 11 Declaracin Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre 1948, cuyo art. 29 establece en su nm. 2 que "En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la Ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general de una sociedad democrtica". Y en anlogos trminos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos hecho en Nueva York el 19 diciembre 1966, art. 14, tampoco contempla este derecho como absoluto al indicar que "la prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del Tribunal, cuando por circunstancias

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especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia". Y en fin, el Convenio para la proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales adoptado en Roma en 4 noviembre 1950 artculo 6- reconoce tambin con carcter general este derecho si bien indica que "el acceso a la Sala de Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al pblico durante la totalidad o parte del proceso de inters de la moralidad, del orden pblico o de la seguridad nacional en una sociedad democrtica, cuando los intereses de los menores o la proteccin de la vida de las partes en el proceso as lo exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia". Las consideraciones efectuadas conducen a sostener de una parte, que el art. 24 CE ha de ser interpretado de conformidad con la Declaracin, tratados y acuerdos a que se refiere el art. 10.2 de la propia norma fundamental. Y de otra, que tal interpretacin lleva a la conclusin de que el derecho a un proceso pblico se reconoce con unos lmites implcitos, que son los previstos en el mbito del Derecho Internacional en el que se inserta nuestra Constitucin. Las ideas iniciales expuestas permiten ya considerar el Auto de 19 de septiembre de 1980 de la AP Salamanca, con objeto de determinar si tal resolucin judicial infringe o no el derecho a un proceso pblico reconocido por la Constitucin. Y dado que el actor sostiene que la vulneracin se ha producido tanto por razones de forma como de fondo, parece oportuno examinar separadamente unos y otras. A) En cuanto a la cuestin de forma (antecedente 6.A), entiende el actor que el auto debi expresar si la

decisin de celebrar el juicio a puerta cerrada se adopt a instancia de parte o de oficio, si consult el Presidente al Tribunal y si ste deliber, cuestiones todas ellas que en cuanto afectan a los acusados inciden en el derecho a obtener un proceso con todas las garantas, incluidas las formales. En relacin con este extremo debe sealarse que de la lectura del auto se desprende con toda claridad que la resolucin fue adoptada por el Tribunal, lo que implica obviamente que hubo reunin y deliberacin del mismo. Y la falta de expresin de si la decisin se adopt de oficio o a peticin de parte es irrelevante desde una perspectiva constitucional, pues es lo cierto que el Tribunal pudo adoptarla legtimamente de una u otra forma. Por lo dems, debe hacerse notar que no toda irregularidad formal de la resolucin puede intentar reconducirse al terreno de su inconstitucionalidad por la va del recurso de amparo, sino aquellas que tengan trascendencia en relacin con la observancia de los principios que se encuentran en la base del precepto constitucional, como el de contradiccin y otros que podran citarse. B) En cuanto a la cuestin de fondo (antecedente 6. A), el actor indica que el Tribunal priva al interesado de razonamiento alguno que justifique la celebracin del juicio a puerta cerrada lo que afecta a su derecho a la publicidad del juicio. Y concluyendo -dice el actorque no se trataba de salvaguardar en este caso el orden pblico ni el buen nombre de persona alguna porque ello es evidente, seala que tampoco podan aconsejar la medida restrictiva razones de moralidad, pues si lo que se trataba era de enjuiciar la moralidad del libro "X", decretar la celebracin del juicio a puerta cerrada por razones de esta ndole era lo mismo que prejuzgar la inmoralidad del libro y su condena, lo que violara el

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derecho a la presuncin de inocencia y a la tutela efectiva de jueces y tribunales. A juicio de este Tribunal resulta claro que toda resolucin que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar motivada, de forma tal que la razn determinante de la decisin pueda ser conocida por el afectado. De otro modo, se infringe el derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de los derechos (art. 24.1 CE), ya que se afectara al ejercicio del derecho a un proceso pblico por una resolucin no fundada en Derecho, dificultando con ello gravemente las posibilidades de defensa en la va ordinaria, en su caso, y en ltimo extremo por la va del recurso de amparo. El auto impugnado se fundamenta expresamente en el art. 680 LECrim, sin especificar cul de las razones contenidas en el mismo es la que motiva la decisin, pero es lo cierto que en el contexto del proceso en que se dicta slo era posible entender como aplicable una de ellas, como as lo entiende el recurrente al sealar que era evidente que las otras no podan concurrir. En consecuencia la irregularidad formal del auto, al no expresar con precisin el motivo determinante de la decisin, no ha privado en este caso al destinatario del conocimiento -con su simple lectura- de cul era la razn determinante de la resolucin judicial, sin que haya visto dificultada en modo alguno su defensa por la va del recurso de amparo, al estar excluido el recurso en la va judicial contra tal auto por el art. 680 LECrim. C) Sentado lo anterior, es necesario examinar la alegacin de que la resolucin de acordar la celebracin del juicio a puerta cerrada por razones de

moralidad era lo mismo que prejuzgar la inmoralidad del libro y su condena, lo que violara el derecho a la presuncin de inocencia y a la tutela efectiva de jueces y tribunales. El Tribunal no puede compartir este razonamiento. Como hemos sealado antes, la interpretacin del art. 24.2 CE de conformidad con el Derecho Internacional en que ha de encuadrarse de acuerdo con el art. 10.2 de la misma, conduce a la conclusin de que el legislador puede regular la restriccin del derecho a un proceso pblico por razones de moralidad, como hace el art. 680 LECr. Y resulta claro que cuando un Tribunal adopta la decisin de que un juicio se celebre a puerta cerrada por tales razones no est prejuzgando que el inculpado sea o no inocente, ni est vulnerando el derecho a la tutela efectiva de jueces y tribunales, siempre que la decisin de celebrar el juicio a puerta cerrada est fundada en Derecho en los trminos antes expuestos y ya considerados en su aplicacin al caso. Por ltimo, no puede admitirse el argumento de que cuando el presunto delito afecte al pudor de las personas en general, stas tengan que estar presentes mediante la publicidad del juicio. Ello, en primer lugar, porque en tal supuesto la presencia sera fsicamente imposible dado su nmero, y, en segundo trmino, porque tal necesidad hara inviable la resolucin judicial de que el juicio se celebre a puerta cerrada por razones de moralidad, lo que ira en contra de la interpretacin del art. 24.2 CE, que ordena el art. 10.2 de la misma, de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos sobre las mismas materias ratificados por Espaa.

Las excepciones a la publicidad pueden referirse como criterio a la proteccin de los menores, que es lo que se sostuvo en la Sentencia que declar la

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inconstitucionalidad de la legislacin procesal de menores, pero no por la limitacin de la publicidad.

STC 71/1990, de 5 de abril: 7. Tambin se impugna por inconstitucional la aplicacin de la previsin contenida en el art. 38 del Reglamento de los Tribunales Tutelares (Decreto de 11 de junio de 1948) en cuanto que dispone que las sesiones que estos celebren no sern pblicas. El art. 120.1 de la Constitucin establece que las actuaciones judiciales sern pblicas, con las excepciones que prevn las leyes de procedimiento. En concordancia con el precepto constitucional, la LOPJ en su art. 232 establece la regla general de la publicidad de las actuaciones judiciales, pero al tiempo admite las excepciones que pueden introducir las leyes de procedimiento. En el caso que ahora enjuiciamos resulta evidente la conveniencia de preservar, a travs de la aplicacin de un rgimen limitativo de la publicidad (arts. 38 y siguientes del Reglamento), los intereses del menor y del entorno familiar, que nada ganaran con una exteriorizacin de hechos y circunstancias que pertenecen normalmente a la intimidad personal y familiar, y podran en cambio resultar perjudicados por una publicidad innecesaria e incompatible con la proteccin que merecen los nios, con arreglo a lo que dispone el art. 39.4 de la Constitucin y los Convenios Internacionales a los que se remite dicho mandato, entre los que cabe citar, como directamente aplicables, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 14) y el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (art. 6.), as como la Declaracin Universal de los Derechos del Nio.

Otro criterio admitido de la limitacin de la publicidad es el mantenimiento o proteccin del orden pblico, no en general sino el referido precisamente a ese proceso en concreto, y bien entendido que ese orden pblico no es el orden constitucional o el de los valores constitucionales sino simplemente el orden de la audiencia.
STC 65/1992, de 29 de abril: Segundo.- La decisin de celebrar el juicio a puerta cerrada supone una excepcin del derecho a un juicio pblico que reconoce y ampara el art. 24.2 CE, derecho que tiene por finalidad, segn tiene declarado este Tribunal (STC 96/1987), proteger a las partes frente a una justicia sustrada al conocimiento pblico y mantener la confianza de la comunidad en los Tribunales. Sin embargo, no se trata de un derecho absoluto, y as resulta de lo dispuesto al respecto por la Declaracin Universal de Derechos Humanos y por los tratados internacionales sobre esta materia suscritos por Espaa, conforme a los que deben interpretarse los derechos fundamentales reconocidos en nuestro texto constitucional, por imperativo del art. 10.2 CE. En efecto, del art. 29, en relacin con el art. 10, ambos de la Declaracin Universal, del art. 14.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y del art. 6.1 Convenio Europeo de Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, se deduce que el derecho a un juicio pblico y, en concreto, el acceso del pblico y de la prensa a la Sala de audiencia, durante la celebracin del juicio oral, puede ser

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limitado o excluido, entre otras, por razones de orden pblico justificadas en una sociedad democrtica, que estn previstas por las leyes. As lo ha declarado, igualmente, este Tribunal en reiteradas decisiones (ATC 96/1981, SSTC 62/1982, 96/1987 y 176/1988), confirmando la validez de las excepciones al principio de publicidad del proceso establecidas en el art. 232 LOPJ y en el art. 680 LECr. En el presente caso, es obvio que la Sala acord la celebracin del juicio a puerta cerrada, mediante resolucin motivada y fundada en Derecho, por temores fundados de alteracin del orden pblico, confirmados por un informe policial. Pero, adems, ese acuerdo se adopt precisamente a instancia del representante del propio recurrente, peticin reiterada en persona por ste y aceptada por todas las partes y por el Ministerio Fiscal, coincidiendo, todos ellos, en el riesgo de agresiones, amenazas, coacciones y desrdenes que podran producirse de celebrarse la vista pblica. De ah que las alegaciones que en este recurso hace la parte demandante

sobre la supuesta infraccin de su derecho a un proceso pblico, y que no hizo en el recurso de casacin, no slo se revelan carentes de fundamento, sino que, como el M. Fiscal alega, ni siquiera hubiesen dado lugar por s solas a la admisin del recurso de amparo, por falta de invocacin del mencionado derecho constitucional en el momento procesal oportuno. Por otra parte, la decisin de celebrar el juicio a puerta cerrada, lejos de reducir en este caso las garantas del proceso, tena como finalidad, justamente, facilitar el correcto y ordenado desarrollo del mismo, evitando cualquier intimidacin dirigida a los procesados, sus defensores y los testigos. Nada permite sospechar que la falta de publicidad obedeciera a otros motivos y menos an que, como el demandante de amparo sugiere, la Sala no adoptara las medidas necesarias de polica de estrados para asegurar las garantas del proceso, mxime cuando la autoridad policial inform sobre la adopcin de las medidas de seguridad correspondientes, tal y como figura en las actuaciones.

El mantenimiento del orden y de la seguridad del proceso pueden suponer la limitacin de las personas pblico, entre otras cosas en atencin a la cabida de la Sala.
STC 30/1986, de 20 de febrero: Constitucin Espaola, hay que decir que, aun dando por cierto que dentro de todas las garantas del art. 24.2 haya que incluir el principio de publicidad del art. 120.1, tambin de la Constitucin, tal inclusin habra de hacerse teniendo en cuenta que en dicho precepto se permite que las leyes de procedimiento establezcan excepciones a la publicidad de las actuaciones judiciales, y que sta es perfectamente compatible con medidas parciales de seguridad que pueden conducir a limitar el acceso a los juicios, debidas a la capacidad de la Sala -hiptesis que implcitamente se contempla en la Sentencia de este Tribunal 30/1982, de 1 de junio-, o a exigencias de orden en la misma. Pero lo ms importante aqu es que no ha habido vista a puerta cerrada, sino tan slo medidas de seguridad que, aun aceptando que trajeron consigo la prohibicin del acceso a la Sala de determinadas personas, no desvirtan el carcter pblico del acto del juicio.

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Cuando se habla de publicidad el principio debe acomodarse a los tiempos. Hoy no tiene sentido decir que la publicidad permite que el pblico entre en el local de la audiencia para presenciar la realizacin del acto procesal; en la actualidad la publicidad no puede dejar de atender a los medios de comunicacin social (prensa, radio, televisin) y ha de entenderse que proceso pblico es aqul al que pueden tener acceso esos medios, los cuales se constituyen como una especie de representantes del pblico, y como tales tienen todos los derechos del pblico, pero no ms.
STC 30/1982, de 1 de junio: 4. El anlisis de las dos decisiones impugnadas en relacin con su posible y respectiva incidencia sobre los derechos fundamentales invocados por los recurrentes, exige valorar debidamente la significacin de la presencia de los medios de comunicacin social en las vistas de los juicios en funcin del principio de publicidad del proceso (art. 120.1) y de los derechos de libertad de expresin y de libertad de comunicar o recibir libremente informacin veraz (art. 20.1, a) y d) de la C. E.). Como ya tuvo ocasin de sealar este Tribunal en su sentencia de 16 de marzo de 1981 (rec. de amparo nm. 211/1980; Boletn Oficial del Estado de 14 de abril), el art. 20 de la Constitucin garantiza el mantenimiento de una comunicacin pblica libre cual condicin de realizacin efectiva del principio de legitimidad democrtica (fundamento jurdico 3.), y la libertad de expresin (art. 20.1, a) es un derecho fundamental del que gozan por igual todos los ciudadanos, a los que protege frente a cualquier injerencia de los poderes pblicos que no est apoyada en la Ley, e incluso frente a la propia Ley en cuanto sta intente fijar otros lmites que los que la propia Constitucin (arts. 20.5 y 53.1) admite. Otro tanto se afirmaba del derecho a comunicar y recibir informacin veraz (art. 20.1, d), si bien en el supuesto del derecho a comunicar, ste sirve en la prctica sobre todo de salvaguardia a quienes hacen de la bsqueda y difusin de la informacin su profesin especfica (fundamento jurdico 4.). En esta lnea de pensamiento, cabe aadir que el principio de la publicidad de los juicios, garantizado por la Constitucin (art. 120.1), implica que stos sean conocidos ms all del crculo de los presentes en los mismos, pudiendo tener una proyeccin general. Esta proyeccin no puede hacerse efectiva ms que con la asistencia de los medios de comunicacin social, en cuanto tal presencia les permite adquirir la informacin en su misma fuente y transmitirla a cuantos, por una serie de imperativos de espacio, de tiempo, de distancia, de quehacer, etc., estn en la imposibilidad de hacerlo. Este papel de intermediario natural desempeado por los medios de comunicacin social entre la noticia y cuantos no estn, as, en condiciones de conocerla directamente, se acrecienta con respecto a acontecimientos que por su entidad pueden afectar a todos y por ello alcanzan una especial resonancia en el cuerpo social, como ocurre indiscutiblemente con el desarrollo de la vista de la causa que nos ocupa. Consecuencia de ello es que, dadas las limitaciones de cabida del recinto, hubo de establecerse una seleccin en orden a la asistencia a la vista, concedindose acreditaciones

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sobre la base de criterios objetivos. En este sentido, no resulta adecuado entender que los representantes de los medios de comunicacin social, al asistir a las sesiones de un juicio pblico, gozan de un privilegio gracioso y discrecional, sino que lo que s ha calificado como tal es un derecho preferente atribuido en virtud de la funcin que cumplen, en aras del deber de informacin constitucionalmente garantizado. En conclusin cabe decir que el derecho de informacin no depende de la acreditacin, y que sta no es sino un medio de organizar el acceso a la Sala. Como se sealaba en el punto primero de estos fundamentos, el status de cada uno de los recurrentes en relacin con las acreditaciones no es el mismo. La entidad Informacin y Prensa, S. A., en cuanto editora de Diario 16, es titular de un derecho preferente a que ste pueda recibir y comunicar informacin, en igualdad de condiciones con otros medios de comunicacin del mismo gnero y a travs de la persona o personas que libremente designe. Las restricciones que se le impongan no pueden ser distintas a las que se establezcan con carcter general sin que ello entrae una limitacin del derecho garantizado por el art. 20 de la C. E. a la empresa editora. A su vez, el seor Ramrez Codina, en cuanto periodista libremente designado por el peridico al que presta sus servicios como director, es titular de un derecho preferente de acceso a la Sala. Ambos derechos estn conectados entre s, de tal manera que cualquier medida que incida en uno afecta tambin al otro, si bien permaneciendo distintos. 5. La decisin tomada por el Consejo Supremo de Justicia Militar el 23 de febrero de 1982 fue justificada en el marco de las medidas de polica de estrados que contempla el art. 770.4 del C. J. M., consistente en disponer la expulsin o la detencin de los que

falten de algn modo al respeto debido al Tribunal o cometan en aquel sitio actos castigados por la Ley, ponindoles en este caso a disposicin de la Autoridad judicial. Ahora bien, si es cierto que la adopcin de tales medidas, de carcter perentorio y previstas por la Ley para asegurar el buen orden del desarrollo del juicio, son inherentes a la funcin de la Presidencia del respectivo Tribunal, no lo es menos que su mismo carcter perentorio hace que, fuera del supuesto de los actos castigados por la Ley, que determina que se ponga a los autores a disposicin de la Autoridad judicial (en trminos del mencionado art. 770.4 del C. J. M.), no puedan extender sus efectos, como ha sucedido en el caso presente, ms all de la circunstancia concreta y de urgencia que las motiv; por lo cual la resolucin en cuestin ha vulnerado los derechos fundamentales de los recurrentes. 6. La resolucin de 11 de marzo de 1982 puso fin a la ausencia de Diario 16 de la tarea de informacin sobre el juicio encomendado a la prensa, si bien se limita su facultad de organizarla, al tener que prescindir a estos efectos del director del peridico; por lo cual subsiste para el director del peridico la situacin creada por el auto de 23 de febrero, de no poder recibir libremente informacin sobre el juicio en calidad de periodista acreditado, y para el propio peridico la facultad de libre designacin del periodista. En otros trminos, el auto de 23 de febrero de 1982 fue sustituido por la resolucin de 11 de marzo siguiente. Pero el efecto reparador de esta segunda resolucin con respecto a los recurrentes fue incompleto, pues sta se limit a atenuar las consecuencias de la primera decisin para la empresa periodstica, al permitirle nuevamente participar, con los dems medios de comunicacin social acreditados, en la funcin de informacin al pblico acerca del desarrollo del juicio de referencia, pero cercenando su

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libertad de eleccin con respecto al periodista encargado de asumirla; no alterndose, por consiguiente, para don Pedro J. Ramrez Codina la situacin anterior. 7. Es cierto que con la finalizacin de las audiencias pblicas del juicio 2/1981 ante el Consejo Supremo de Justicia Militar, los efectos prcticos de la concesin del amparo no pueden

implicar ya el restablecimiento del periodista recurrente en la integridad de su derecho o libertad, que es uno de los fines perseguidos por el recurso de amparo (art. 55.1 c) de la LOTC); pero no pierde aqul su sentido en lo que atae al reconocimiento de los derechos de los recurrentes, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado (art. 55.1 b).

Esta es la publicidad que debe entenderse proclamada en el artculo 138 de la LEC, al disponer que las actuaciones de prueba, las vistas y las comparecencias cuyo objeto sea or a las partes antes de dictar sentencia se practicarn en audiencia pblica, pues es obvio que est refirindose a los actos orales. La publicidad slo puede entenderse referida a la oralidad. De la misma manera las excepciones a la oralidad, es decir, la realizacin actos a puerta cerrada se refiere tambin a los actos orales, y el artculo 138.2 marca las posibles excepciones a la publicidad, haciendo una enumeracin de los criterios que el juez ha de tener en cuenta para decretar, por medio de auto, que una actuacin oral se realice a puerta cerrada. Cosa distinta de la publicidad es el carcter pblico de las actuaciones judiciales, se entiende de las escritas. Segn el artculo 140 de la LEC los secretarios y el personal de secretara facilitarn a cualquier persona que acredite un inters legtimo cuanta informacin soliciten sobre el estado de las actuaciones judiciales, que podrn examinar, pudiendo tambin esas mismas personas pedir copia simple y testimonios. Tambin en este caso se dispone que los tribunales, por medio de auto, podrn declarar reservadas las actuaciones judiciales, cuando concurran alguno de los criterios delimitados en el artculo 138.2, caso en el que esas actuaciones slo podrn ser conocidas por las partes, su procurador y abogado. Pues bien, el artculo 754, respecto de los procesos no dispositivos, y en lo que nos importa ahora de los matrimoniales, lo que dispone es que los tribunales podrn decidir (por providencia y de oficio o a instancia de parte) que los actos orales se realicen a puerta cerrada y que las actuaciones escritas sean reservadas, siempre que las circunstancias lo aconsejen y aunque no se est en ninguno de los casos del artculo 138.2. 66

Tal y como est enunciada esta norma es dudosa constitucionalidad, pues la declaracin de secreto de unos actos orales y de reservadas de unas actuaciones exige la existencia de criterios objetivos, que deben acomodarse a lo previsto en la Constitucin y en las normas internacionales. La Disp. Adicional 8., II, de la Ley 30/1981, de 7 de julio, deca: Las diligencias, audiencias y dems actuaciones judiciales en los procesos de nulidad, separacin o divorcio, no tendrn carcter pblico, y con ello se estaba disponiendo en la propia ley que los actos orales se realizaran a puerta cerrada y que los actos escritos seran reservados. Una norma de este gnero poda ser constitucional, porque podra creerse que la declaracin legal se efecta atendiendo a alguno de los criterios establecidos en las normas internacionales, por ejemplo la proteccin de la vida privada de las partes en el proceso (art. 6.1 del Convenio de Roma de 1950) o el inters de la vida privada de las partes (art. 14.1 del Pacto de Nueva York de 1966), y en estas circunstancias poda admitirse que la declaracin concreta del tribunal podra hacerse por providencia, pues se tratara simplemente de acomodarse a lo ordenado en una norma. La inconstitucional podra atender a que: 1.) No se determina un criterio objetivo para declarar las actuaciones orales secretas y las escritas reservadas, sino que se efecta una remisin a la discrecionalidad del tribunal, pues una expresin tan vaga como siempre que las circunstancias lo aconsejen es una remisin a la discrecionalidad. 2.) Esa discrecionalidad se acrecienta si se tiene en cuenta que el que las circunstancias lo aconsejen es precisamente cuando no concurra alguno de los criterios del artculo 138. 3.) Por fin, se llega al extremo de que el secreto y la reserva puede decretarse por providencia, con lo que ni siquiera se exige motivar la resolucin.

VI. LA COMPLEJIDAD EN LA ACTUACIN JUDICIAL DEL DERECHO MATRIMONIAL 67

Si partiendo de lo que llevamos dicho centramos nuestra atencin en las normas materiales reguladoras del matrimonio en el CC, comprobaremos que no todas ellas pueden calificarse de ius cogens y aun que, dentro de las que tienen esta naturaleza, la intensidad del inters pblico es muy diferente en unas y en otras. Basta con comparar los artculos 73 y 81 del CC, por poner un ejemplo, para darse cuenta de que si la nulidad est firmemente basada en la no disposicin de la consecuencia jurdica por los particulares, la separacin est, por el contrario, fuertemente influida por la autonoma de la voluntad, y ello tiene que repercutir en los principios configuradores de los procesos en los que se ejerciten una u otra pretensin. Ms an, el pretender la nulidad por una u otra causa, de las enumeradas en el artculo 73, ha de influir tambin, y decisivamente, sobre la imperatividad de la norma material, con importantes efectos en los principios de los procesos, como se comprueba comparando los artculos 74 y 76. Por si faltara algo puede luego constatarse que las cuestiones matrimoniales en sentido estricto, esto es, las que se refieren a la existencia y configuracin del matrimonio, no suelen presentarse aisladas, sino que casi siempre van unidas a ellas otras cuestiones que no tienen esa naturaleza. Nos estamos refiriendo a las cuestiones econmicas y a las relativas a los hijos menores o incapacitados, en las cuales pueden descubrirse grados muy diferentes de imperatividad, tantos como los que median entre una relacin puramente econmica, en la que no existe inters pblico alguno, y una situacin paterno-filial, en la que los caracteres pblicos son manifiestos. Si despus pasamos al examen de las normas contenidas en los artculos 769 a 778 de la nueva LEC descubriremos, en una primera lectura, que el artculo 777 pareciera como si regulara un expediente de jurisdiccin voluntaria, mientras que el artculo 770 regula un verdadero proceso. En todo caso, si la nulidad, la separacin y el divorcio han de decretarse judicialmente, los instrumentos para esa declaracin son aparentemente muy distintos, tanto que si en un caso no se trata del ejercicio de la funcin jurisdiccional, en otros s es precisa la realizacin de un verdadero proceso.

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Resulta, por tanto, que estamos ante una gran variedad de situaciones materiales y procesales, que si quieren comprenderse en su integridad deben ser, ante todo, sistematizadas. Esa sistematizacin exige aclarar primero en qu se diferencia la jurisdiccin voluntaria de la jurisdiccin contenciosa, empleando la terminologa tradicional, y luego, y ya con referencia al ejercicio de la funcin jurisdiccional, atender al entramado de los posibles objetos de los procesos, lo que implica dejar establecido en qu consiste el fenmeno de la acumulacin procesal. A estos temas nos hemos de referir a continuacin, aunque con la brevedad conveniente, para poder atender despus a su repercusin en la actuacin judicial de las normas materiales matrimoniales.

SECCIN SEGUNDA CONCEPTOS INSTRUMENTALES

VII.- LA ACTUACIN JUDICIAL PERO NO JURISDICCIONAL DEL DERECHO OBJETIVO En las pginas anteriores hemos venido asumiendo de modo implcito que la funcin jurisdiccional se resuelve en la actuacin del Derecho objetivo en el caso concreto, y al afirmarlo ahora de modo expreso tenemos que aadir las notas que caracterizan esa actuacin, para diferenciarla de otras actuaciones del derecho objetivo que no son jurisdiccionales. Lo que nos importa aqu no es tanto distinguir la funcin jurisdiccional de la administrativa, en tanto que confiada la primera a los juzgados y tribunales y la segunda a los rganos administrativos23, sino atender a cundo un rgano judicial est cumpliendo realmente la funcin que le es propia, es decir, la jurisdiccional, y cundo est cumpliendo funciones que no corresponden a la esencia de su naturaleza.

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MONTERO, Derecho Jurisdiccional, I, cit., pp. 128 y ss.

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El artculo 117.3 de la CE se refiere a la funcin jurisdiccional cuando dice que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales, pero el mismo artculo en su prrafo 4, despus de decir que los juzgados y tribunales no ejercern ms funcin que la jurisdiccional, aade que con la excepcin de las que expresamente les sean atribuidas por ley en garanta de cualquier derecho. Esta es la base constitucional desde la que es posible atribuir a un rgano judicial la que viene tradicionalmente denominndose jurisdiccin voluntaria. No vamos a afrontar aqu, porque no es necesario a los fines que perseguimos, un estudio acabado de lo que sea la jurisdiccin voluntaria24, sino que vamos a destacar lo imprescindible para que pueda entenderse lo que tendremos que concluir despus cuando tratemos de los procedimientos de actuacin del Derecho material matrimonial. Lo imprescindible es: 1.) Negativamente que la llamada jurisdiccin voluntaria no supone ejercicio de verdadera jurisdiccin ni es siempre voluntaria. No es jurisdiccin porque no slo no presupone sino que excluye la existencia de una pretensin formulada por una parte contra otra y ante un tercero independiente e imparcial, en el sentido en que despus hemos de definir lo que sea la pretensin; y no es siempre voluntaria porque en la mayora de los casos el particular ha de acudir a ella si quiere obtener una consecuencia jurdica, por cuanto sta no podra obtenerla en aplicacin de su autonoma de la voluntad. En sentido estricto la jurisdiccin voluntaria excluye la existencia de verdadera contienda entre partes determinadas, y por lo mismo el artculo 1811 de la LEC de 1881 dice con plena correccin que se considerarn actos de jurisdiccin voluntaria todos aquellos en que sea necesaria o se solicite la intervencin del Juez sin estar empeada ni promoverse cuestin alguna entre partes conocidas y

ALCAL-ZAMORA, Premisas para determinar la ndole de la llamada jurisdiccin voluntaria, en Estudios de teora general e historia del proceso (1945-1972), I, Mxico, pp. 115 y ss., y recordando que ni es jurisdiccin ni es voluntaria, en p. 117.

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determinadas. Es cierto que la vieja LEC de 1881 (en esta parte todava en vigor) regula slo los actos de jurisdiccin voluntaria que hay que calificar de judiciales, con exclusin de los confiados a notarios y registradores, por lo que la verdadera definicin legal que hemos trascrito es parcial; y tambin es cierto que en los ltimos tiempos se estn reconduciendo al procedimiento judicial de jurisdiccin voluntaria actos en los que la oposicin est implcita (y as artculos 156, 158, 248 y 1377 CC, por ejemplo), pero ello slo demuestra que el legislador moderno no est respetando el sistema de la anterior LEC y del viejo CC. 2.) Positivamente la jurisdiccin voluntaria supone una actividad del Estado en la que se quiere alcanzar una finalidad principalmente constitutiva, es decir, de creacin, modificacin, desenvolvimiento y extincin de relaciones o situaciones jurdicas, en la que se incluyen tanto actos judiciales como notariales y registrales25. La decisin del legislador de confiar esa actividad a un rgano judicial es poltica y se basa en razones contingentes de oportunidad propias de cada momento histrico. Baste as recordar como el legislador de la LEC de 1881 dispuso que las declaraciones de herederos abintestato, tpico acto de jurisdiccin voluntaria, deban efectuarlas los rganos judiciales, y como el legislador de 1992, el de la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal, lleg a la conclusin de que, en parte, podan conferirse a los notarios, con lo que una actividad igual en su esencia ha quedado distribuida entre los rganos judiciales y los notarios, y aun debe tenerse en cuenta el incremento de los funciones de los secretarios judiciales en los expedientes judiciales de declaracin de herederos26.

WACH, Handbuch des Deutschen Civilprozessrechts, I, Leipzig, 1885, pp. 47 y ss., clasificando sus posibles negocios jurdicos en cuatro categoras: integracin de la capacidad jurdica, formacin, documentacin y publicidad del estado de las personas y seguridad del comercio jurdico, a las que CHIOVENDA, Principii di diritto processuale civile, 3. edicin, Napoli, 1923, pp. 322-3, aadi una quinta categora: conciliacin; la actividad del Estado para prevenir los conflictos conciliando a las partes. Vase MONTERO, La conciliacin preventiva en el proceso civil, en Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1981, pp. 189 y ss. MONTN REDONDO, De los abintestatos, en La reforma de los procesos civiles. Comentario a la Ley 10/1992, de Medidas Urgentes de reforma Procesal) (coord. Montero), Madrid, 1993, pp. 101 y ss.
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Hay que destacar, pues, que la jurisdiccin voluntaria si es atribuida a un rgano judicial puede ser utilizada para los fines que en general pudiramos llamar constitutivos de estados, situaciones o relaciones jurdicas, pero que en cualquier caso con ella no se est ejerciendo funcin jurisdiccional y, por tanto, no existir una verdadera pretensin de parte, con lo que no cabra hablar de verdaderos procesos. En la llamada jurisdiccin contenciosa, que es la nica verdadera jurisdiccin, existe siempre planteada una contienda entre partes determinadas y el rgano judicial cumple con su exclusiva funcin de juzgar; en la llamada voluntaria no puede existir esa contienda y aunque se proceda a la actuacin del derecho objetivo, ello no se hace juzgando.

VIII. EL OBJETO DEL PROCESO EN GENERAL La teora del objeto del proceso cumple principalmente una funcin de identificacin del proceso, esto es, de individualizacin del mismo, de distincin de los dems procesos posibles, y por ello la pretensin sirve perfectamente para esa finalidad27. Aunque en ocasiones se haya sostenido que el objeto del proceso civil es un derecho subjetivo y una obligacin o, incluso, una relacin jurdica material o una situacin jurdica material, parece claro que hay que desechar de entrada estas explicaciones, atendido simplemente que un derecho o una relacin o una situacin jurdica pueden dar lugar a una gran variedad de pretensiones, es decir, de verdaderos objetos del proceso. Si un derecho subjetivo y una relacin jurdica pueden dar origen a muchos objetos de otros tantos procesos, dicho est que ni aqul ni aqulla pueden servir para identificar el objeto de un proceso determinado. Si desde la existencia de un derecho de propiedad respecto de un bien determinado se puede dar lugar a procesos con pretensiones, es decir, con objetos distintos (por ejemplo la reivindicatoria o la negatoria de servidumbre de paso) dicho est que ese derecho no puede ser el objeto del proceso. Y lo mismo puede

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decirse respecto del matrimonio; si respecto de esta situacin jurdica puede procederse a la interposicin de multitud de pretensiones, esa situacin jurdica no puede ser el objeto del proceso.

1. La pretensin y la resistencia El objeto del proceso es la pretensin, no la pretensin ms la resistencia, y por eso de entrada es preciso distinguir entre el objeto del proceso y el objeto del debate.

A) La pretensin: el objeto del proceso En sentido estricto el objeto del proceso, es decir, aquello sobre lo que versa ste de modo que lo individualiza y lo distingue de todos los dems posibles procesos, es siempre una pretensin, que es una peticin fundada que se dirige a un rgano jurisdiccional, frente a otra persona, sobre un bien de cualquier clase que fuere28. Los elementos que caracterizan esta peticin son los siguientes: a) Es una declaracin de voluntad: A lo largo de un proceso se realizan muchas peticiones, pero slo una de ellas es la pretensin; las dems peticiones son instrumentales, estn al servicio de la pretensin (as la peticin de que se reciba el pleito a prueba, o de que se cite a un testigo, etc.); la pretensin tiene como objeto directo un bien de la vida y por tanto va a constituir el objeto del proceso. b) Es una peticin fundada: Como dice Guasp, por peticin fundada se entiende peticin que invoca un fundamento, es decir, acontecimientos de la vida que sirven para delimitar aqulla, fundamentos que han de ser slo hechos29.

27 28 29

MONTERO, El nuevo proceso civil, 2. edicin, cit., pp. 217 y ss. MONTERO, Derecho Jurisdiccional, I, 10. edicin, pp. 130-3.

GUASP, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, cit., pp. 339 y ss. Tambin La pretensin procesal, primero en Anuario de Derecho Civil, 1952, despus como Cuaderno Civitas, Madrid, 1981 y por ltimo en Estudios Jurdicos, Madrid, 1996, pp. 656 y ss.

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Con relacin a un mismo bien, puede ejercitarse ms de una pretensin; los hechos que constituyen la fundamentacin singularizan la pretensin que se interpone frente a las dems posibles. La pretensin no existira si no estuviera delimitada; en efecto, un sujeto activo puede formular ante un rgano jurisdiccional y frente a un sujeto pasivo la peticin de que ste sea condenado a pagar una cantidad; esta peticin no est concretada, pues la cantidad puede adeudarse por mltiples causas y, por tanto, sin ms, no constituye una verdadera pretensin; para que exista sta es preciso determinar el acontecimiento de la vida en que se apoya la peticin, por ejemplo, el hecho del prstamo, de la compra-venta, de la prestacin de servicios, etc. c) No es un acto procesal: En primer lugar es evidente que la pretensin no es un trmite y ni siquiera es el trmite con el que se inicia la serie constitutiva del proceso. El trmite no es una actividad determinada, sino el marco formal (el continente) en que dicha actividad se desarrolla, la envoltura procedimental de la misma; el procedimiento no se compone de actos, sino formalmente de trmites, esto es, de estados ideales destinados a albergar dentro de s una cierta actividad o conjunto de ellas. Pero la peticin tampoco es un acto en sentido estricto, es decir, actividad que se realiza en un momento determinado en el tiempo30. Es cierto que en ocasiones, atendida la concreta regulacin procesal, la pretensin debe interponerse en un momento nico, pero en otras puede interponerse en varios momentos. Como declaracin de voluntad la pretensin puede manifestarse al exterior en uno o en varios actos; lo importante de ella no es, pues, su apariencia externa, sino su naturaleza de peticin. d) No es un derecho, no existe el derecho de pretender; el supuesto derecho de pretender no existe, principalmente porque no es necesario, porque no aade

La construccin de GUASP (Derecho procesal civil, I, Madrid, 1968, p. 217), para el que la pretensin era un acto, fue destrozada por LOIS, La teora del objeto del proceso, en Grandes problemas de Derecho Procesal, Santiago, s. f., p. 38, evidenciando que un acto del proceso no poda ser al mismo tiempo su objeto.

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nada a la accin. Concebida la accin en sus facetas de derecho a la tutela jurisdiccional concreta (teora concreta) y de derecho a la tutela judicial efectiva (teora abstracta), la pretensin no es un derecho, no es algo que se tiene, es algo que se hace. e) Se dirige al rgano jurisdiccional y en ella se reclama una actuacin de ste, actuacin que, segn su naturaleza, determina la clase de pretensin ejercitada; por ello la pretensin puede ser declarativa (y dentro de ella meramente declarativa, constitutiva o declarativa de condena), de ejecucin y cautelar. f) La pretensin ha de ejercitarse frente a otra persona, es decir, frente a persona distinta del sujeto activo, la cual debe estar determinada o ser determinable. El que se trata de persona distinta no debe suscitar dudas; es imposible que una persona ejercite una pretensin ante un rgano jurisdiccional frente a s misma; en el supuesto de que se produzca la confusin de derechos (arts. 1.192 a 1.194 CC), la actividad jurisdiccional ya iniciada carece de sentido y el proceso ha de extinguirse. S puede despertar dudas el que se trate de persona determinada. Desde luego contra personas absolutamente indeterminadas no puede formularse la pretensin, pero frente a personas relativamente indeterminadas, esto es, determinables, s puede formularse por lo menos inicialmente, aunque es imprescindible que a lo largo del proceso se concrete frente a quin se dirige; concrecin que no sera posible si concibiramos la pretensin como un acto nico.

B) La resistencia: el objeto del debate Como par alternativo de la pretensin aparece la nocin de resistencia o de oposicin a la pretensin (o, incluso, de contrapretensin). La resistencia es la peticin que el demandado dirige al rgano jurisdiccional como reaccin a la pretensin formulada contra l por el demandante31. Lo que hemos dicho sobre la

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MONTERO, Derecho Jurisdiccional, I, cit., pp. 133-4

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naturaleza de la pretensin es aplicable a la resistencia. Esta es tambin una peticin, si bien es siempre la misma: no ser condenado. Aunque pudiera pensarse que la peticin del demandado debe ser la de ser absuelto, hay que tener en cuenta que no siempre es as, mientras que s lo es siempre la de no ser condenado. En efecto, si el demandado alega excepciones procesales su peticin no puede ser la de ser absuelto, sino que ha de ser la de no ser condenado, por cuanto la estimacin de las excepciones procesales impide al juez entrar en el fondo del asunto y pronunciarse sobre la pretensin. Por eso decimos que, en todo caso, la peticin en que consiste la resistencia ha de ser, por lo menos, la de no ser condenado. Centrados en el objeto del proceso importar advertir que: a) La fundamentacin en la resistencia no es necesaria: El demandado puede, aparte de no dar ninguna respuesta, limitarse a negar los fundamentos de la pretensin y formular peticin de no condena. Cabe que la resistencia se fundamente, y entonces tendrn que afirmarse hechos distintos de los afirmados por el actor, pero esta fundamentacin no es necesaria. b) La resistencia no sirve para delimitar el objeto del proceso: La oposicin del demandado, est o no fundamentada, no introduce un objeto del proceso nuevo y distinto del fijado en la pretensin (salvo en el caso de la reconvencin, pero sta no es mera resistencia, sino algo ms). La resistencia s puede: 1.) Ampliar los trminos del debate: Si el demandado fundamenta su resistencia, esto es, si alega hechos base de excepciones materiales, esos hechos, no sirviendo para delimitar el objeto del proceso, s amplan la materia del debate procesal. 2.) Completar a lo que debe referirse la congruencia de la sentencia: Si el demandado opone excepciones la congruencia de la sentencia no ha de referirse slo a la pretensin (peticin y su fundamentacin) sino que ha atender tambin a la fundamentacin de la resistencia.

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Con todo debe quedar claro que ni la peticin de no condena ni su fundamentacin sirven para determinar el objeto del proceso, como se demuestra teniendo en cuenta que la misma existencia de la resistencia expresa depende de la voluntad del demandado. El objeto de un proceso no es distinto dependiendo de que el demandado oponga o no resistencia expresa. Lo distinto puede ser el mbito sobre el que versar el debate y al que debe referirse la congruencia de la sentencia, pero esto es algo diferente32.

2. Los elementos objetivos de la pretensin Los elementos identificadores de la pretensin son: a) Subjetivos, que se refieren a las personas, es decir, a las partes y que, por consiguiente, no atienden ni a la peticin ni a la fundamentacin de la misma, no sirviendo para determinar el objeto del proceso, aunque s quedan comprendidos en la congruencia y en la cosa juzgada. b) Objetivos, que se refieren a la peticin y a su causa de pedir o fundamentacin, y que son los que sirven para delimitar el objeto del proceso33.

A) La peticin o petitum Dado que la demanda se dirige realmente frente a dos sujetos (el rgano judicial y la parte demandada) pueden distinguirse dos clases o tipos de peticiones: a) Inmediata

TAPIA FERNNDEZ, El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa juzgada, Madrid, 2000. Importan ahora las pp. 32-8, en las que atiende a si las excepciones materiales (especialmente las relativas a hechos excluyentes) pueden llegar a conformar el objeto del proceso. DE LA OLIVA, Derecho procesal civil. El proceso de declaracin (con Dez-Picazo), Madrid, 2000, pp. 44-6, distingue entre objeto necesario (la pretensin o la accin afirmada en la pretensin) y objeto contingente o accesorio (la contrapretensin del demandado). Posiblemente la respuesta se encuentre en distinguir entre objeto del proceso, que lo determina slo el actor, y objeto del debate, para el que s importan las alegaciones del demandado. BERZOSA FRANCOS, Demanda, causa petendi y objeto del proceso, Crdoba, 1984. De Varios, El objeto del proceso civil, Cuadernos del CGPJ, Madrid, 1997.
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Se dirige al juez o tribunal, que atiende a la actuacin jurisdiccional y en la que pide realmente una resolucin, la cual ha de referirse a un tipo de tutela jurisdiccional, consistente, en general, en juzgar, en decir el derecho en el caso concreto. Para estas clases o tipos de tutela debe estarse al art. 5 de la LEC (sin atender ahora mas que a la tutela declarativa)34. Segn este art. 5 hay que distinguir tres clases de tutela judicial: 1.) De condena: Lo que se pide al rgano jurisdiccional es que declare la existencia de una prestacin a cargo del demandado y le imponga el cumplimiento de la misma. Lo especfico de las sentencias de condena es que, adems de producir cosa juzgada, constituyen ttulo ejecutivo, con el que puede iniciarse despus la ejecucin forzosa. 2.) De mera declaracin: Se pide al rgano jurisdiccional la mera declaracin de la existencia (positiva) o de la inexistencia (negativa) de un derecho o situacin jurdica, de modo que la sentencia estimatoria agota su fuerza en la produccin de cosa juzgada, pero no llega a crearse un ttulo ejecutivo. 3.) De constitucin: La peticin de la pretensin se dirige a obtener la creacin, modificacin o extincin de una relacin o situacin jurdica, es decir, a lograr un cambio respecto de lo existente y con fuerza de cosa juzgada, pero tampoco se produce la creacin de un ttulo ejecutivo. b) Mediata Se dirige realmente contra el demandado y que atiende siempre a un bien jurdico al que se refiere la tutela judicial, dado que sta no se pide ni puede prestarse sin referencia a un bien (pudiendo ser una cosa, un hacer, una abstencin, etc.). La tutela judicial, sea cual fuere su clase, no puede prestarse sola, en el vaco, sino que ha de atender a un bien. Tambin aqu hay que subdistinguir:

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FERNNDEZ LPEZ,

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1.) De condena: El bien jurdico es siempre una prestacin, tal y como se entiende en el Derecho privado y ms concretamente en el art. 1088 del CC: dar (y la cosa puede ser genrica o especfica), hacer o no hacer alguna cosa. La cosa ms genrica en las prestaciones de dar es siempre el dinero, y en nuestro Ordenamiento se tiende a limitar las peticiones ilquidas o con reserva de liquidacin, debiendo pedirse, al menos, las bases con las que se liquide en ejecucin de sentencia (art. 219 LEC). Cuando se trata de cosas genricas distintas del dinero (frutos, rentas, utilidades o productos) ha establecerse en la peticin por lo menos la calidad (el gnero) y la cantidad. Y cuando se trata de cosas especficas, sean muebles o inmuebles, ha de estar perfectamente identificada la cosa, de modo que no pueda confundirse con ninguna otra. En las prestaciones de hacer y no hacer han de quedar perfectamente establecidas la conducta y las circunstancias de la misma (cualitativas y cuantitativas), bien que se pide se impongan al demandado, bien que se pide se le prohiban. 2.) De mera declaracin: El bien jurdico consiste aqu en la declaracin de existencia (y conformacin) o inexistencia de un derecho, o de una relacin o situacin jurdica (o de algn elemento de ella), o de un negocio o acto jurdico (o de un elemento del mismo). Para el actor es, sin duda, un bien jurdico que se declare la nulidad de un matrimonio. El art. 5 de la LEC parece aludir slo a la declaracin de la existencia (positiva) no de la inexistencia (negativa), con lo pudiera creerse que slo admite las pretensiones declarativas puras positivas, no las negativas. Sin embargo existen en la misma LEC claras manifestaciones de estas pretensiones negativas; por ejemplo en el art. 251.1, 6., LEC se admite la posibilidad de demandar la declaracin de inexistencia de un derecho real de garanta. Tambin fuera de la LEC existen claros ejemplos, como en el art. 127.1 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, que permite demandar que se declare que una actuacin determinada no constituye violacin de una patente. Con todo, es posible que en ms de una ocasin

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deba pretenderse un resultado negativo a base de pedir en la apariencia una declaracin positiva. Tambin tiene trascendencia que pueda pedirse la existencia de hechos o actos con consecuencias jurdicas, como sera la declaracin de que un documento es falso o autntico. Tradicionalmente se ha sostenido que para que esta pretensin pueda triunfar no basta con que el demandante sea titular del derecho material alegado, es preciso adems que acredite un inters jurdico suficiente en lograr la declaracin del rgano judicial. Se dice as que los tribunales no pueden realizar declaraciones retricas de derechos, y de ah que el actor haya de encontrarse en una situacin tal que, sin la declaracin judicial, pudiera sufrir un dao, dao que puede ser evitado precisamente con la declaracin judicial. Lgicamente se exige, adems, que la declaracin se pida frente a la persona con la que esa declaracin crea una situacin de certeza.
En este sentido, aunque respecto de un proceso laboral, se dijo en la STC 20/1993, de 18 de enero, despus de admitir la posibilidad de sentencias declarativas puras: Sin embargo, ello no entraa su admisibilidad incondicionada. Dada la correspondencia objetiva que debe mediar entre la accin promovida y la pretensin deducida, la viabilidad de la accin declarativa, como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaracin de existencia, inexistencia o modo de ser de una relacin jurdica, est subordinada a la concurrencia de un inters real, actual y concreto en que los rganos judiciales pongan fin a la falta de certidumbre en torno a la relacin jurdica de que se trate. Es requisito, pues, de la accin declarativa la presencia de este inters y cualquier resolucin judicial que, concurriendo el inters digno de tutela, inadmita de modo arbitrario o irrazonable la accin declarativa, conculca el art. 24.1 CE, incluso si de la situacin fctica se derivaba la posibilidad de formular al mismo tiempo pretensiones de condena.

Esta teora del inters (o de necesidad de tutela judicial) aadido a la pretensin meramente declarativa para que la misma pueda admitirse o, en todo caso, se estimada, debe, por lo menos, ponerse en cuestin, pues no acaba de comprenderse porqu un tipo de pretensin necesita del mismo y los dems no, aparte de que cuando una persona se gasta el tiempo y el dinero en interponer una pretensin, dando lugar a un proceso, y dejando a un lado los casos patolgicos, es difcil negar la existencia de inters.

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3.) De constitucin: Tambin el bien se refiere aqu a la creacin, modificacin o extincin de una relacin o situacin jurdica (o algn elemento de ella) o de un negocio o acto jurdico (o un elemento de l). Bien jurdico es as la declaracin de divorcio. En las pretensiones constitutivas hay que distinguir dos supuestos: 1.) Unas veces son necesarias en el sentido de que, teniendo la parte derecho al cambio, ste slo puede producirse por la jurisdiccin y por medio del proceso, de modo que si la parte quiere el cambio el ejercicio de la pretensin es para ella necesario; es el caso del divorcio o de la declaracin de incapacidad; y 2.) Otras veces la pretensin constitutiva no es necesaria, en el sentido de que las partes de la relacin jurdica material podran lograr el cambio por s mismas, si bien se precisara la voluntad concorde de todas ellas; es el caso de la disolucin de una sociedad, que puede realizarse por todos los socios, pero si uno de ellos se niega habr de acudirse a la jurisdiccin y al proceso.

B) La causa de pedir o causa petendi Junto a la peticin tiene que entrar a determinar el objeto del proceso la razn por la que se pide. a) Insuficiencia de la peticin La peticin, tanto en su sentido mediato como en el inmediato, es insuficiente para determinar el objeto del proceso, y ello por la elemental razn de que un mismo bien puede pedirse con base en causas de pedir muy diversas, tanto que sin referencia a una causa precisa y determinada la pretensin no est individualizada, en el sentido de distinguida de las dems posibles. El ejemplo que pusimos al principio respecto de una peticin de cantidad de dinero puede repetirse aqu. Pero pueden aadirse otros. La peticin de que se condene al demandado a que entregue la posesin de una casa determinada no es en s misma suficiente para individualizar la pretensin, y no lo es porque esa posesin puede tener que entregarse por razones muy diversas, que van desde la afirmacin 81

de la propiedad hasta la existencia de un contrato de arrendamiento, pasando porque el demandante tiene el derecho de usufructo sobre la misma. b) Irrelevancia de la fundamentacin jurdica La causa de pedir no puede consistir en normas ni en calificaciones jurdicas, pues ni unas ni otras pueden cumplir con la finalidad de individualizar un proceso con respecto a otros posibles. Las normas no aaden realmente nada a la identificacin del proceso, a su distincin de otros posibles. En primer lugar las normas jurdicas por ser abstractas y referirse a una plural diversidad de hechos de la vida social no son aptas para identificar la causa de pedir de una determinada peticin, y lo mismo puede decirse de la calificacin jurdica. As decir que la causa de pedir de una peticin de una cantidad de dinero es el artculo 1500 del CC o que es la compraventa es manifiestamente insuficiente, pues la norma que establece que el comprador est obligado a pagar el precio no dice nada respecto de la existencia de unos hechos concretos que sean constitutivos de una compraventa determinada, y lo mismo cabe decir de la referencia general a la compraventa. Pero adems, y en segundo lugar, la funcin de los rganos jurisdiccionales consiste en la actuacin del derecho objetivo en el caso concreto, y el conocimiento de las normas jurdicas se presupone en aqullos, los cuales estn obligados a aplicarlas conforme al principio iura novit curia, por lo que la mera alegacin de una norma no puede aadir nada identificador respecto de la peticin (art. 218.1, II, LEC). Cuando unos mismos hechos pueden calificarse jurdicamente de formas distintas, porque esos hechos son el supuesto fctico de dos normas, la calificacin jurdica alegada por la parte, en cuando condiciona la peticin concreta, s puede servir para delimitar el objeto del proceso, y a ese concreto objeto han de referirse la congruencia y la cosa juzgada. c) Hechos con trascendencia jurdica

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En principio la causa de pedir es un conjunto de hechos, aunque el mismo tiene que tener trascendencia jurdica. Esto supone que: 1.) La causa de pedir tiene que ser hechos, acontecimientos de la vida que sucedieron en un momento en el tiempo, y que adems tengan trascendencia jurdica, es decir, que sean el supuesto de una norma que les confiere consecuencias jurdicas. Con ello se est diciendo que no cualesquiera hechos integran la causa de pedir, sino precisamente slo los hechos que tiene importancia jurdica, con lo que se excluyen los hechos intranscendentes desde el punto de vista jurdico. 2.) Los hechos intranscendentes para la determinacin de la causa de pedir pueden tener importancia desde el punto de vista de la prueba, pero se trata de dos aspectos muy diferentes. La causa de pedir en una pretensin dineraria de condena puede ser el no pago del precio por una compraventa determinada y concreta y habr que hacer referencia a los hechos determinadores de la existencia de esa relacin jurdica. El que de los hechos fueran testigos unas personas no hace a la existencia de la causa de pedir, pero puede servir para utilizar a esas personas como medios de prueba. 3.) No todos los hechos con trascendencia jurdica sirven como fundamento de la peticin o, dicho de otra manera, no constituyen la causa de pedir; es preciso todava distinguir entre hechos constitutivos y hechos identificadores de la pretensin. Los hechos constitutivos son aquellos que conforman el supuesto fctico de la norma cuya alegacin hace el actor como base de la consecuencia jurdica que pide, de modo que de su alegacin y prueba depende la estimacin de la pretensin, mientras que los hechos que identifican la pretensin del actor, la causa de pedir, son slo una parte de los anteriores y no se refieren a la estimacin de la pretensin del actor por el juez, sino simplemente a su distincin de otras posibles pretensiones. Por ejemplo y escalonadamente:

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1) Si en la demanda se dice que se reclama una cantidad de dinero (que se fija) en concepto de comisin por el trabajo efectuado por un agente de la propiedad inmobiliaria, esa demanda no contendr la causa de pedir de la pretensin. 2) Si en la misma demanda se aade que la operacin concreta por la que se pide la comisin se refiere a la venta de una determinada vivienda, la pretensin tendr fundamentacin o causa de pedir, pero con slo esos hechos no podr llegarse a una sentencia estimatoria. 3) Si adems de todo lo anterior se aade que la comisin se refiere a una venta determinada y concreta, la que se hizo en un momento determinado en el tiempo y habiendo puesto en relacin el agente de la propiedad inmobiliaria al comprador y al vendedor, quedarn determinados los hechos constitutivos que, si son probados, darn lugar a la estimacin de la pretensin.

C) La causa de pedir en cada clase de pretensin Partiendo del anterior esquema general de la causa de pedir hay que referirse ahora a cada una de las pretensiones declarativas: a) De condena La causa de pedir es muy distinta segn se trate de una pretensin que se basa en un derecho de obligacin o en un derecho real: 1.) Derecho de obligacin: La causa de pedir sern siempre los hechos concretos que dan lugar al nacimiento del derecho subjetivo. La pretensin habr de referirse a unos hechos especficos de los que nazca el derecho de crdito alegado y lo distingan de los otros posibles derechos de crdito. Si el artculo 97 del CC dice que el cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin, la causa de pedir habr de referirse a los hechos, ubicados en el tiempo y en el espacio, de los que se desprenda la existencia del desequilibrio econmico en el momento de la ruptura matrimonial. Despus, para la 84

determinacin del importe de la pensin, deber atenderse a toda la serie de hechos que pueden encuadrarse en todas y cada una de las circunstancias que se enumeran en el artculo dicho. Es decir, si 2.) Derecho real: La titularidad afirmada del derecho real es la misma sea cual fuere el modo de su adquisicin y todas las personas estn obligadas a respetarlo en los mismos trminos, de modo que la causa de pedir que importa para el objeto del proceso atiende nicamente a la afirmada titularidad. Por otro lado el hecho determinante de la adquisicin del derecho (que no hace a la causa de pedir) s es el hecho constitutivo (art. 400 LEC). En la pretensin reivindicatoria se ve muy claro lo que estamos diciendo. Esta es una pretensin de condena cuya peticin ha de referirse a un bien concreto pero cuya causa de pedir es la afirmacin de la propiedad sin ms. Existiendo una demanda donde el actor pida que el demandado sea condenado a entregarle la posesin de una cosa cierta con base en que aqul es el propietario de la misma, la pretensin est individualizada por la peticin y por la causa de pedir. Naturalmente para que la pretensin sea estimada, el actor tendr que alegar y probar un ttulo de adquisicin (una herencia concreta, una donacin determinada, una compraventa, la usucapin), pero el ttulo no hace a la identificacin de la pretensin (al objeto del proceso), sino al hecho constitutivo que permitir la estimacin de la demanda. La cosa juzgada que en el proceso se forme cubrir todos los ttulos posibles de adquisicin, y por eso puede la jurisprudencia sostener que, reivindicada una finca con base en el ttulo de adquisicin de un contrato de compraventa, y desestimada la pretensin, no puede luego el demandante ejercitar otra vez la pretensin reivindicatoria alegando la usucapin, por ejemplo, por cuanto la cosa juzgada formada en el primer proceso opera en el segundo, concurriendo entre los dos identidad objetiva. Ahora bien, el que la cosa juzgada comprenda todos los posibles ttulos de adquisicin no significa que el objeto del concreto proceso atienda todos ellos y ni siquiera a alguno de ellos. Una cosa es que la causa de pedir del proceso siga siendo 85

la afirmada titularidad, otra que el hecho constitutivo del concreto proceso se refiera a un ttulo determinado, sobre el que tiene que existir pronunciamiento judicial, y por fin otra distinta que ese pronunciamiento comprenda en su cosa juzgada todos los ttulos posibles. Para explicar la causa de pedir suele atenderse a las teoras de la individualizacin y de la sustanciacin, si bien la poca utilidad de las mismas se evidencia cuando se advierte que ninguna de ellas sirve para explicar todos los supuestos; si cada supuesto se explica desde una teora, la utilidad de las mismas desaparece, sin perjuicio de que puedan ser tiles para comprender el problema y las posibles soluciones35. b) De mera declaracin Como hemos dicho esta pretensin puede ser positiva (cuando se pide la declaracin de la existencia de la relacin o de la situacin jurdicas o que tiene un contenido determinado) o negativa (si se pide la declaracin de inexistencia o nulidad de la relacin jurdica) y la causa de pedir es distinta en uno y otro supuesto. 1.) En las pretensiones positivas puede repetirse lo que hemos dicho antes para las pretensiones de condena, con su distincin entre derechos de crdito (el conjunto de hechos del que nace) y derechos reales (la afirmacin de la existencia del derecho mismo). 2.) En las pretensiones negativas la situacin es mucho ms compleja y lo es tanto que falta precisin doctrinal y la solucin legal es dudosa, tanto que el art. 5 LEC parece no referirse a esta clase de tutela jurisdiccional. Para comprender las dificultades puede ponerse un ejemplo, el de la declaracin de nulidad del matrimonio. A veces se ha sostenido que la peticin de nulidad es por s misma suficiente para identificar el objeto del proceso, sin necesidad de hacer referencia a conjunto

DE LA OLIVA (Derecho procesal civil, cit., p. 54) acaba diciendo que la virtualidad de las teoras es relativa; slo son tiles y certeras segn el tipo de casos y el tipo de problemas que hayan de afrontarse, de los diversos relacionados con el objeto del proceso.

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alguno de hechos de los contemplados en el artculo 73 del CC como causas de nulidad. De seguirse esta orientacin se estara, por un lado, diciendo que la alegacin de una causa concreta sera necesaria como hecho constitutivo, pero no como elemento identificador de la pretensin, pero por otro se estara tambin concluyendo que, dictada sentencia desestimando la pretensin, por no haberse probado la concurrencia de una causa concreta de nulidad, todas las causas posibles quedaran cubiertas por la cosa juzgada, de modo que no podra intentarse otro proceso pidiendo la nulidad y alegando otra causa. Otras veces se ha defendido que la peticin de nulidad no es suficiente por s sola para identificar el objeto del proceso, siendo preciso aadir una causa, esto es, el conjunto de hechos que es concebido en la norma como una causa de nulidad especfica. La consecuencia ms importante de esta concepcin es la de que la cosa juzgada incluir solamente esa causa, siendo entonces posible acudir a un proceso posterior en el que se pida la nulidad por una causa diferente. Esta segunda postura parece la ms correcta pero an debe tenerse en cuenta que entonces la causa de pedir no sera propiamente el conjunto de hechos afirmado por el actor, sino la causa tal y como se enuncia en la ley. Es decir y por ejemplo, la causa de pedir no sera el hecho concreto afirmado por el actor del que se dedujera la falta de consentimiento matrimonial, sino que la causa sera la falta de este consentimiento, de modo que en un proceso posterior ya no podra volver a alegarse esta causa, aunque pretendiera basarse en otros hechos de los afirmados en el primero. El art. 400.1 LEC parece inclinarse por la solucin de que el objeto del proceso queda delimitado slo por la peticin de nulidad, quedando incluidas en ella todos los hechos y fundamentos o ttulos jurdicos que pudieran invocarse al tiempo de la presentacin de la demanda. En el mismo sentido el art. 408.2 se refiere a la oposicin de nulidad absoluta del negocio jurdico. Con esta solucin se quiere impedir la existencia de varios procesos consecutivos en los que se pide la nulidad de un matrimonio o de un negocio jurdico alegando causas distintas. c) De constitucin 87

Esta pretensin puede referirse, bien a la creacin o modificacin de una situacin o relacin jurdica, bien a la extincin de la misma, y la causa de pedir requiere precisiones especificas en uno y otro caso. 1.) Si el actor pretende la creacin o modificacin, parece que la causa de pedir la conforma el conjunto de los hechos de los que la ley hace derivar el derecho a crear o modificar. Esto supone, por ejemplo, que la causa de pedir en la pretensin de incapacitacin de una persona es la enfermedad o deficiencia fsica o psquica que impide a la persona gobernarse por s misma (art. 200 CC) y con relacin a un momento determinado, con lo que la sentencia que se dicte desestimando la pretensin impedir que se inicie un nuevo proceso si la situacin de enfermedad o deficiencia se sita en un momento anterior al de haberse dictado esa sentencia. Por el contrario, la cosa juzgada no podr alegarse (o deber desestimarse) si la peticin de incapacitacin se basa en la enfermedad o deficiencia producida despus de haberse dictado la anterior sentencia. 2.) Cuando el actor pretende la extincin de una relacin o situacin jurdica, debe estarse a lo que hemos dicho antes con relacin al art. 400 LEC, lo que tiene especial trascendencia cuando se trata de las pretensiones constitutivas de separacin o de divorcio. En efecto, las puntualizaciones que hemos hecho antes son plenamente aplicables en estos otros dos supuestos, si bien los motivos de nulidad deben ser sustituidos por los motivos de separacin y de divorcio de los artculos 82 y 86 del CC, respectivamente.
Ya antes de que se dictara la nueva LEC se haba suscitado jurisprudencialmente cul era la causa de pedir en las pretensiones constitutivas de separacin y de divorcio y se haba estimado que era, no los hechos concretos que integraban el supuesto de hecho de la causa legal, sino la causa legal en s. As la SAP Valencia de 16 de octubre de 1992: La causa petendi de la demanda, en los casos como el que nos ocupa, es cada causa legal alegada (art. 12 del Cdigo Civil), y no los hechos concretos que integran el supuesto de hecho de la causa legal. Alegadas dos causas, y estimada una, se satisface el petitum u objeto de la pretensin que se ha ejercitado, sin que sea preciso recoger la totalidad de las causas alegadas (AC 1992\1344). Hoy deber entenderse que el objeto del proceso queda delimitado slo por la peticin (separacin y divorcio) pues todas las posibles causas han de haber sido alegadas en la demanda y quedan comprendidas en la cosa juzgada.

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IX. LA PLURALIDAD DE OBJETOS PROCESALES: LA ACUMULACIN Normalmente el procedimiento tendr un nico objeto procesal, entendido como hemos dicho antes, pero no faltan ocasiones en que un procedimiento envuelve ms de un objeto procesal36.

1. Concepto y presupuestos La necesidad de evitar actos procesales intiles o, por lo menos, reiterados, y la conveniencia de evitar sentencias contradictorias, aconsejan, en determinados casos, la reunin de ms de un proceso en un nico procedimiento. La llamada economa procesal es el fundamento primordial de esta reunin, pero no puede ser el nico, pues esa reunin slo podr llevarse a cabo cuando exista algn elemento comn entre las diferentes pretensiones (sujetos, peticin y causa de pedir), pues en caso contrario no existira economa procesal sino confusin.

A) Concepto Cuando existe pluralidad de objetos procesales en un nico procedimiento se habla de acumulacin, consistiendo sta en aquel fenmeno procesal, basado en la conexin y que sirve algunas veces para evitar sentencias contradictorias y siempre para obtener economa procesal, por el que dos o ms pretensiones (es decir, dos o ms procesos) son examinados en un mismo procedimiento judicial y decididas en una nica sentencia (en sentido formal).

Con la legislacin anterior: MONTERO, Acumulacin de procesos y proceso nico con pluralidad de partes, en Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1981. Con la nueva, GASCN INCHAUSTI, La acumulacin de acciones y de procesos en el proceso civil, Madrid, 2000, y ARMENTA DEU, Acumulacin de acciones y de autos, en Tribunales de Justicia, 2000, nm. 6, pp. 651 y ss..

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La expresin acumulacin de procesos es correcta, siempre que se entienda que se est haciendo referencia ms a la unin de objetos procesales en un procedimiento nico que a la unin puramente material o fsica de expedientes. La expresin acumulacin de acciones responde a la concepcin romana de lo que era la accin, por lo que debe entenderse que lo que realmente se acumulan son las pretensiones, es decir, los objetos de los procesos. Posiblemente la manera correcta de entender el fenmeno pase por la distincin entre proceso y procedimiento. En este segundo lo que destaca es la forma, la sucesin de trmites como continentes de actividades que han de realizar el juez y las partes, mientras que en el proceso importa ms su objeto (que es siempre una pretensin), los nexos que median entre los actos, los sujetos que los realizan, la finalidad a que tienden, los principios a que responden, las cargas que imponen y los derechos que otorgan. La comprensin de la distincin puede verse muy clara si se atiende, por ejemplo, a los principios del proceso y a los principios del procedimiento. El principio dispositivo no dice nada respecto de la forma de los actos procesales, y as un proceso dispositivo (sobre relaciones econmicas) y otro no dispositivo (de incapacitacin de una persona) pueden tener un mismo procedimiento. El principio de oralidad atiende a la forma de realizacin de los actos procesales, pero no afecta a si en el mismo las partes tienen o no la plena disposicin de la relacin jurdica material. Partiendo de esta distincin debe afirmarse que: 1) Toda pretensin da lugar a un proceso, 2) Todo proceso se desarrolla formalmente por medio de un procedimiento, y 3) Un solo procedimiento puede ser la forma externa de dos o ms pretensiones y, consiguientemente, de dos o ms procesos. La acumulacin se refiere precisamente a esta ltima posibilidad. Lo caracterstico de ella es que se interponen dos o ms pretensiones, que dan lugar a dos o ms procesos y, si embargo, existe un nico procedimiento.

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B) Presupuestos La posibilidad misma de la acumulacin va unida a que entre las pretensiones ejercitadas exista conexin, esto es, a que alguno de los elementos de las varias pretensiones sea igual en todas ellas. Normalmente en otros Ordenamientos jurdicos se exige que ese elemento igual sea objetivo, esto es, que se refiera a la peticin o a la causa de pedir, pero en nuestro Ordenamiento en algunas acumulaciones basta con que sea igual algn elemento subjetivo, esto es, alguna de las partes. Partiendo de la conexin la acumulacin puede servir a dos finalidades: 1.) Unas veces se pretende con ella evitar sentencias contradictorias, y para que esto sea as tiene que existir entre las varias pretensiones conexin objetiva. Esta conexin puede llevar incluso a que una pretensin sea prejudicial con relacin a otra (en el sentido de que la resolucin de la primera sirve para determinar el contenido de la resolucin de la segunda), pero no siempre se exige este alto grado de conexin siendo posible simplemente que el hecho determinante de la causa de pedir sea el mismo en las varias pretensiones. 2.) Otras veces se aspira slo a la economa procesal, es decir, a que mediante un nico procedimiento, en una sola serie concadenada de actos procesales, de debatan y se resuelvan varias pretensiones. Esto se produce muy claramente cuando se trata de la acumulacin basada slo en que las partes son las mismas, sin que exista conexin objetiva. No vamos a atender aqu a los mltiples supuestos de acumulacin, sino que nos centraremos en aquellos que tienen trascendencia para comprender las acumulaciones que pueden producirse en los procesos matrimoniales.

2. Acumulacin inicial (de acciones) Este tipo de acumulacin se produce cuando en una nica demanda se interponen varias pretensiones (que dan lugar a otros tantos procesos), bien entre un demandante y un demandado (acumulacin exclusivamente objetiva), bien entre 91

varios demandantes y/o varios demandados (acumulacin objetivo-subjetiva)37, para que todas se conozcan en un nico procedimiento y se resuelvan en una nica sentencia (formal). Lo que caracteriza, pues, esta acumulacin es que la misma queda constituida en el acto de iniciacin del procedimiento, en la demanda.

A) Slo objetiva u objetivo-subjetiva La exclusivamente objetiva se produce cuando un demandante y frente a un solo demandado interpone en una nica demanda dos o ms pretensiones para que todas se conozcan en un nico procedimiento y se resuelvan en una nica sentencia (formal, aunque contendr tantos pronunciamientos como pretensiones)38. Este es el supuesto del art. 71.2 LEC: El actor podr acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes ttulos, siempre que aqullas no sean incompatibles entre s. Estamos ante una acumulacin objetivo-subjetiva cuando un actor ejercita varias pretensiones frente a varios demandados (acumulacin pasiva), o bien varios demandantes ejercitan varias pretensiones frente a un nico demandado (acumulacin pasiva) o bien varios demandantes interponen varias pretensiones frente a varios demandados (acumulacin mixta), incindose en todo caso tantos procesos como pretensiones que se sustanciarn en un nico procedimiento y se resolvern en una nica sentencia. A este tipo de acumulacin se refiere el artculo

Todava con la LEC de 1881 pueden verse, PRIETO-CASTRO, Acumulacin de acciones, en Trabajos y orientaciones de derecho procesal, Madrid, 1964; DEZ-PICAZO, La acumulacin de acciones en el proceso civil, en Tribunales de Justicia, 1997, nm. 2; y ROMERO SEGUEL, La acumulacin inicial de acciones en el derecho procesal espaol, Barcelona, 1999.

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72 cuando dice que podrn acumularse, ejercitndose simultneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos, o varios contra uno. Esta acumulacin se conoce tradicionalmente con el nombre de litisconsorcio voluntario, simple o facultativo (y a l se refiere tambin el artculo 12.1 LEC), pero nos parece clara la incorreccin de esta denominacin, dado que no existe ni litigio nico (hay tantos procesos como pretensiones) ni comunidad de suertes entre los litisconsortes (pues al final se dictar una sentencia que contendr tantos pronunciamientos como pretensiones y cada uno de ellos tendr su contenido propio). Por esto puede afirmarse que los artculos 12.1 y 72, I, estn diciendo lo mismo, refirindose los dos a este tipo de acumulacin, y no existe diferencia entre mismo ttulo o causa de pedir y nexo por razn del ttulo o causa de pedir, con lo que se comprueba el error de llamar litisconsorcio a lo que es slo un caso de acumulacin. La denominacin de litisconsorcio por la que ha venido conocindose este fenmeno procesal no es correcta. La expresin proviene del latn, y la integran lis (litis), que puede ser traducida por litigio, y consortio (consortionis), de cum y sors, que significa comunidad de suerte, esto es, comunidad de suerte en el litigio. Sin embargo, en este pretendido litisconsorcio no existe ni litigio nico ni comunidad de suerte para los distintos litigantes. No existe litigio nico, sino tantos como pretensiones se han ejercitado, y no hay comunidad de suerte porque los pretendidos litisconsortes no precisan desarrollar una actividad procesal unitaria, ni a va a dictarse un nico pronunciamiento, sino tantos como pretensiones, aunque todos ellos se contengan en una sentencia formalmente nica. Estamos, pues, ante un puro fenmeno de acumulacin, como se demuestra en la propia LEC que, aunque se

FONS RODRGUEZ, La acumulacin objetiva de acciones en el proceso civil, Barcelona, 1998.

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refiere al litisconsorcio voluntario en el artculo 12.1, tiene que regular el fenmeno en la acumulacin, en el artculo 72. La clase de acumulacin que nos importa ahora es la exclusivamente objetiva, y respecto de ella deben recordarse por lo menos: a) Presupuestos de admisibilidad 1.) Competencia objetiva: Las pretensiones acumuladas tendrn que ser de la competencia genrica del orden jurisdiccional civil39, pero adems: 1) Por la materia: el tribunal tendr que ser competente para conocer de todas las pretensiones por razn de la materia (art. 73.1, 1., LEC)40. 2) Por la cuanta: En principio se exige que el tribunal sea tambin competente por razn de la cuanta, pero el juez que tiene competencia para lo ms tambin la tiene para lo menos (no al revs), de modo que cabe acumular pretensiones de diferente cuanta incluso cuando ello suponga la modificacin de la competencia objetiva respecto de alguna de ellas (art. 73.1, 1., LEC). Lo que debe conocerse en un juicio verbal competencia de un Juzgado de Paz puede conocerse

El tribunal espaol tendr que tener, en primer lugar, jurisdiccin para conocer de todas las pretensiones, atendido que en alguna de ellas concurra algn elemento extranjero, y a ello se refiere el art. 73.1, 1., LEC cuando habla de poseer jurisdiccin. Deben tenerse en cuenta el art. 6 del Convenio de Bruselas y el art. 6 bis del Convenio de Lugano. De la misma manera el tribunal civil tiene que tener competencia genrica o por rdenes. La STS de 20 de febrero de 1986 (DER. 1986/1404) cuando se pretenda acumular una pretensin del orden contencioso-administrativo a otra del orden civil, dijo: no es posible derogar la competencia por razn de la materia, aunque se intente por el vehculo procesal de la acumulacin de acciones, toda vez que slo puede derogarse la competencia por razn de la persona o del lugar (ratione personae vel loci), y en consecuencia un rgano jurisdiccional no puede entender, por razn de acumulacin, de lo que no podra conocer nunca por razn de la materia si se hubiese ejercitado la accin por separado. Esto no debe ofrecer problemas normalmente, pues la competencia ser casi siempre de un Juzgado de Primera Instancia. En algn caso s puede surgir algn problema, sobre todo cuando se trata de los Juzgados de Primera Instancia del orden jurisdiccional civil con competencia exclusiva y excluyente para conocer de determinada materia, en virtud normalmente del acuerdo del Consejo General del Poder Judicial tomado con base en el art. 98 de la LOPJ (art. 46 de la LEC); en este supuesto la acumulacin no podr privar a uno de estos Juzgados de su materia exclusiva ni atribuirle materia distinta.
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acumulado a un juicio ordinario y, por tanto, con la competencia de un Juzgado de Primera Instancia41. 2.) Competencia territorial: En el art. 73 no hay alusin a la alteracin de la competencia territorial por la acumulacin, aunque debe estimarse posible, incluso en los casos en que la regla de esta competencia es indisponible42. 3.) Procedimiento adecuado: La acumulacin no ser posible cuando, por razn de la materia, las pretensiones deban ventilarse y decidirse en juicios de diferente tipo (art. 73.1, 2., LEC), lo que supone que: 1) No pueden acumularse al juicio ordinario las pretensiones que deben conocerse por el juicio especial en atencin a la materia (s cuando se trate de la cuanta)43. 2) No pueden acumularse a un juicio ordinario pretensiones que deban conocerse en un proceso especial, y 3) No pueden acumularse pretensiones para las existan juicios especiales distintos (s cabr la acumulacin cuando no se trate de procesos especiales diferentes sino de simples especialidades procedimentales dentro del mismo juicio ordinario)44.

En este caso la competencia objetiva y el procedimiento adecuado se determinar segn lo dispuesto en el art. 252 LEC, que distingue segn las acciones provengan (suma) o no (la de mayor valor) de un mismo ttulo. Solo desde esa admisibilidad se entiende que segn el art. 53.1 LEC la competencia se atribuye atendiendo a la accin que sea fundamento de las dems, al Juzgado que deba conocer del mayor nmero de acciones acumuladas y, en ltimo trmino, al de la accin ms importante cuantitativamente. Segn el art. 250.1 existen materias que se conocen por el juicio verbal precisamente en atencin a la materia misma, y en este caso no cabe su acumulacin al juicio ordinario, por tratarse claramente de juicios de diferente tipo. Para apoyar esta opinin advirtase que el art. 73.1, 1., in fine, dice que a la accin que haya de sustanciarse en juicio ordinario podr acumularse la accin que, por s sola, se habra de ventilar, por razn de la cuanta, en juicio verbal, con lo que esta diciendo que ello no es posible si la accin se tuviera que ventilar por s sola en juicio verbal por razn de la materia. Debe tenerse en cuenta, adems, que la acumulacin no ser posible cuando la ley la prohba expresamente en atencin a que se ejerciten determinadas acciones, bien por razn de su materia, bien por razn del juicio que se haya de seguir (art. 73.1, 3., LEC). En sentido contrario
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4.) Conexin subjetiva: En el Ordenamiento espaol esta acumulacin inicial es posible incluso en el caso de que exista slo conexin subjetiva, es decir, no es preciso que exista conexin objetiva entre las pretensiones. Un demandante puede ejercitar en una nica demanda (formal) todas las pretensiones que estime conveniente contra un demandado, aunque provengan de diferentes ttulos (art. 71.2). 5.) Compatibilidad entre las pretensiones: Las pretensiones a acumular han de ser compatibles entre s (art. 71.2 y 3), y existe incompatibilidad cuando las pretensiones se excluyen mutuamente o son contrarias entre s, de suerte que la eleccin de la una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra. En otras palabras, bien cuando la estimacin de una excluya la estimacin de la otra o la haga ineficaz, bien cuando para fundamentar una pretensin hayan de afirmarse como existentes unos hechos que se niegan para fundamentar la otra, no cabe la acumulacin45. b) Efectos Aparte de las alteraciones que pueden producirse en la competencia objetiva y territorial, los efectos ms importantes de esta acumulacin (y en general de todas ellas) se refieren a: 1.) Procedimiento nico: Todas las acciones se discutirn en un mismo procedimiento, dice el art. 71.1 LEC. Debe tenerse en cuenta que esto no puede significar que las pretensiones acumuladas pierdan su individualidad, sino que se trata de la utilizacin de los trmites procesales con un doble contenido. Por ejemplo, llegada la hora de contestar a la demanda el demandado tendr que tener en cuenta que en realidad debe resistir a ms de una pretensin por lo que, en el mismo escrito, deber dejar claro que primero responde a una pretensin y

puede seguir mantenindose aquella jurisprudencia que admita la acumulacin del reconocimiento de la paternidad con los alimentos (STS de 3 de diciembre de 1996, DER. 1996/8616). Esta regla de la incompatibilidad tiene sentido cuando se trata de la acumulacin simple, pero no en otros casos, como en el previsto expresamente en el art. 71.4, en el que las pretensiones ejercitadas tienen ser, por esencia, incompatibles.
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despus a otra. En este mismo orden de cosas es conveniente la distincin cuando se trata de proponer prueba o de concluir. 2.) Sentencia nica: Sigue diciendo el art. 71.1 que todas las acciones se resolvern en una sola sentencia, pero tiene que quedar claro que sentencia nica no equivale a pronunciamiento nico. La sentencia tendr que contener tantos pronunciamientos como pretensiones, por lo que habr que distinguir entre forma (una sentencia) y contenido (tantos pronunciamientos como pretensiones). En el momento de la sentencia adquiere pleno sentido la finalidad de evitar sentencias contradictorias. Decisiones no contradictorias no equivale a decisiones iguales (todas las pretensiones se estiman o todas se desestiman), sino decisiones en las que una no niegue lo que se afirma para otra. Cada pronunciamiento tendr que responder a sus presupuestos materiales, pero no cabrn apreciaciones distintas de los mismos hechos, ni interpretaciones jurdicas diversas de la misma norma.

B) Simple, alternativa, subsidiaria y accesoria La acumulacin, atendido el vnculo o relacin que tiene que existir entre las pretensiones a acumular, puede ser: a) Acumulacin simple: Cuando se solicita del juzgador que sean estimadas todas y cada una de las pretensiones ejercitadas, que es el supuesto normal en la acumulacin. A este supuesto normal se refiere el art. 71.2 de la LEC al exigir que las varias pretensiones no sean simplemente incompatibles entre s, pues si as fuera no podra producirse el efecto principal de este tipo de acumulacin, el que se deriva de la independencia de todas ellas, y que consiste en que todas las pretensiones pueden ser estimadas, pueden ser desestimadas o unas pueden ser estimadas y otras desestimadas. b) Acumulacin alternativa: Cuando se solicita la estimacin por el juzgador de una de las dos o ms pretensiones interpuestas, sin establecer preferencia entre ellas. 97

El anterior es el concepto tradicional de la acumulacin alternativa, pero sin embargo convendra advertir que parece contrario a la determinacin del objeto del proceso por el actor el que se deje al juez la eleccin de la pretensin a estimar. Cuando cabe optar por una u otra pretensin lo normal es que la eleccin corresponda al actor (y al elegir ste ya no hay acumulacin, caso por ejemplo del art. 1483 CC) o al demandado (arts. 1077 y 1132 CC) caso en el que la sentencia estimatoria debe referirse a las dos pretensiones, dejando esa eleccin para la ejecucin de la sentencia. Por eso se ha estimado doctrinalmente que este tipo de acumulacin no era admisible, salvo en algn caso y con especialidades46, por cuanto con el mismo se dejaba indeterminado el objeto del proceso47.
En este sentido la SAP Toledo de 3 de noviembre de 1993 dijo que ... en nuestro Derecho no es admisible la acumulacin alternativa, entendiendo por tal aquella en la que el actor ejercita dos o ms acciones (en este caso, dos) para que el Juez, a resultas de lo que quede probado en el proceso, acoja o elija una de ellas. En este gnero de supuestos, es palmaria la indefinicin e inconcrecin en que queda el petitum del actor, siendo as que el art. 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de 1881) le obliga a que fije en la demanda con claridad y precisin lo que se pide, requisito que no se puede dar por cumplido cuando el

TAPIA FERNNDEZ, La concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual (con Cavanillas), Madrid, 1992, pp. 256-65, admita este tipo de acumulacin cuando lo alternativo era la causa de pedir, no la peticin que era siempre la misma; se trataba de pedir lo mismo, bien por una responsabilidad contractual, bien por una responsabilidad extracontractual. En el caso de la siguiente SAP Toledo de 1993 se trataba de acumulacin de los interdictos de retener y de recobrar la posesin, estimndose que no era posible su acumulacin. Por el contrario s estim posible esa acumulacin la SAP Granada de 29 de septiembre de 1992 (AC 1992\1258). En general, GUASP, Dictamen sobre la admisibilidad procesal de la demanda alternativa de interdicto de retener o recobrar, en Anuario de Derecho Civil, 1948, I, pp. 1401 y ss.
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actor delega de algn modo en el Juez la estimacin de una u otra de las dos o

ms acciones ejercitadas alternativamente (AC 1993\2323).

En la nueva LEC puede llegarse a la conclusin de que la acumulacin alternativa en sentido estricto no se permite48, como se deriva del art. 71, apartados 2 (no admisin de la incompatibilidad de las pretensiones), 3 (que se excluyan mutuamente o la eleccin de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra) y 4 (admisin de la acumulacin eventual). c) Acumulacin subsidiaria (llamada tambin eventual propia): Se da cuando el actor interpone varias pretensiones (contra el mismo o contra varios demandados), pero no pide la estimacin de todas ellas, sino solo la de una, si bien conforme a un orden de preferencia que especifica. A esta acumulacin se refiere el art. 74.4 para estimarla admisible. No vamos a cuestionarnos en lo que sigue la acumulacin inicial de pretensiones matrimoniales en sentido estricto, es decir, la relativa a pretensiones de nulidad, divorcio y separacin atendida su escasa, si no nula, realidad prctica, pero s conviene por lo menos advertir que nada impide acumular la pretensin por nulidad del artculo 73 del CC con la pretensin de separacin o de divorcio de modo subsidiario, pues aunque pudieran ser incompatibles la regla general no rige en la acumulacin subsidiaria. Ahora el procedimiento de la nulidad, del divorcio y de la separacin es el mismo (art. 770). d) Acumulacin accesoria (llamada tambin eventual impropia): Concurre cuando el actor interpone una pretensin como principal y otra u otras como complementarias, debiendo ser estimadas stas slo en el caso de que lo sea la primera, pues dicha estimacin se convierte en el fundamento de la estimacin de la o las pretensiones accesorias.

TAPIA FERNNDEZ, El objeto del proceso: su fijacin en los actos de alegaciones, en Jornadas sobre el Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Murcia, 1997, pp. 143-4, y FONS RODRGUEZ, La acumulacin de acciones en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, en Presente y futuro del proceso civil (cord. Pic), Barcelona, 1998, p. 273.

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Este tipo de acumulacin no tiene previsin expresa en la nueva LEC, pero tiene que entenderse admisible porque no se opone a ninguna de las reglas de la misma. En especial, la acumulacin accesoria cumple el requisito de las que las pretensiones sean compatibles entre s. Con unos ejemplos pueden verse las diferencias entre estos dos ltimos tipos. Hay acumulacin subsidiaria (o eventual propia) cuando el actor pide primero que un contrato se declare nulo por falta de causa, con base en el art. 1275 del CC, y slo para el supuesto de que esta pretensin sea desestimada, pide despus que el contrato se rescinda por haberse celebrado en fraude de acreedores, atendido el art. 1291, 3., CC. Por el contrario estamos ante una acumulacin accesoria (o eventual impropia) cuando el actor ejercita una pretensin reivindicatoria y, para el caso de que sea estimada, pide a continuacin que se condene al demandado al abono de los frutos percibidos y que se declare la nulidad, y subsiguiente cancelacin, de la inscripcin del bien inmueble en el Registro de la Propiedad procedindose a inscribirlo a su favor. Independientemente del sentido que la palabra tenga en el Diccionario el llamar a estos dos ltimos tipos de acumulaciones eventual, propicia la confusin terminolgica, dado que entre las mismas existen profundas diferencias, tantas que no es conveniente denominarlas con una sola palabra. Por ello sera conveniente reservar el nombre de acumulacin eventual para la propia, que es lo que hace el art. 71.4 LEC. Este tipo de acumulacin inicial accesoria es el que ms importancia tiene en los procesos matrimoniales, por cuanto en ellos siempre existir una pretensin principal (la de nulidad, la de divorcio o la de separacin) y acumuladas accesoriamente a ella pueden existir varias pretensiones econmicas entre los cnyuges y varias pretensiones relativas a los hijos. Lo ms destacable de estas pretensiones accesorias es que si las econmicas entre los cnyuges precisan ser formuladas expresamente por stos, no ocurre exactamente lo mismo cuando se trata de las pretensiones relativas a los hijos, pues stas pueden ser de formulacin necesaria a cuyo efecto el Ministerio Fiscal actuar en representacin de los hijos.

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3. Acumulacin sucesiva o sobrevenida El fenmeno de la acumulacin cabe que se produzca despus de iniciado un procedimiento y entonces se trata de la acumulacin sucesiva o sobrevenida que puede ser, a su vez, por insercin (cuando una pretensin, que no haba sido ejercitada antes, se acumula a otra que ya haba originado un proceso pendiente) o por reunin (cuando dos o ms pretensiones, que haban originado ya dos o ms procesos independientes, se renen en un nico procedimiento). Del complejo sistema de la acumulacin sucesiva nos vamos a referir slo el tipo de la exclusivamente objetiva y por insercin, pues es la que puede tener aplicacin en los procesos matrimoniales. En esta acumulacin se ha ejercitado ya una pretensin, que ha dado lugar al correspondiente procedimiento, y a l se aade en el curso del mismo otra u otras pretensiones, que hasta ese momento no se haban ejercitado, mantenindose la existencia de un demandante y de un demandado. La insercin puede provenir del actor y del demandado.

A) Ampliacin de la demanda La acumulacin procede del actor, el cual, despus de haber iniciado el procedimiento con el ejercicio de una o ms pretensiones, ejercita otra u otras pretensiones contra el mismo demandado (o la misma pretensin contra nuevos demandados) para que sean conocidas y decididas en el mismo procedimiento. A esta acumulacin se refiere el art. 401 LEC, y del mismo se deduce, respecto a los presupuestos de admisibilidad y a los efectos, que es aqu tambin aplicable lo dicho antes. Concurren estas dos especialidades: 1.) Respecto de los presupuestos de admisibilidad, debe tenerse en cuenta que la ampliacin de la demanda slo es posible desde la presentacin de la misma y hasta la contestacin (o hasta que precluya el plazo para contestar) y adems que la acumulacin no podr afectar ni a la competencia objetiva por la cuanta ni a la 101

adecuacin del procedimiento por la cuanta (si el procedimiento ya se ha iniciado es obvio que la ampliacin de la demanda no puede significar una alteracin de la competencia ni del procedimiento, atendido que aqulla se determin por la demanda y que ste est ya en marcha). Lo que no impide que, a otros efectos, diga el art. 258, 8. que para la determinacin de la cuanta, en caso de ampliacin de la demanda, se estar a las reglas anteriores. 2.) Respecto de los efectos debe tenerse en cuenta que la ampliacin de la demanda ha de significar la concesin al demandado de un nuevo plazo para la contestacin, que se contar desde el traslado del escrito de ampliacin (art. 401, II). Por lo dems los efectos son los mismos dichos antes para la acumulacin inicial. Dada la ubicacin del art. 401 debe llegarse a la conclusin de que la ampliacin de la demanda slo es posible en el juicio ordinario y no en el juicio verbal, salvo que en ste exista contestacin a la demanda por escrito, que es lo que ocurre en los procesos matrimoniales segn el artculo 753.

B) Reconvencin Adems de contestar a la demanda, con todas sus actitudes negativas y positivas, cabe la formulacin de reconvencin. a) Concepto Se trata de la interposicin por el demandado de una pretensin contra la persona que le hizo comparecer en juicio, entablada ante el mismo juez y en el mismo procedimiento en que la pretensin del actor se tramita, para que sea resuelta en la misma sentencia, la cual habr de contener dos pronunciamientos49. Se trata de una acumulacin exclusivamente objetiva, sucesiva y por insercin realizada por el demandado.

Para antes de la LEC de 2000, TAPIA FERNNDEZ, La reconvencin. Lmites. Jurisprudencia, Valencia, 1994, y para despus de la misma Autora, El objeto del proceso, cit., pp. 49-67.

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La reconvencin supone salir del objeto del proceso fijado en la demanda, y de las actitudes del demandado frente a la misma, para fijar un nuevo objeto procesal, esto es, una nueva pretensin y, consiguientemente, un nuevo proceso50. Frente a la demanda puede el demandado adoptar una serie muy variada de actitudes que van desde la incomparecencia a la oposicin de excepciones materiales. Si prescindimos de la primera, de la incomparecencia, todas las dems actitudes son compatibles con la formulacin de reconvencin, y lo son porque sta no es en realidad una actitud del demandado frente a la demanda, sino el aprovechamiento de la existencia de un procedimiento iniciado por el actor para interponer frente al mismo otra pretensin. La tradicin espaola en materia de reconvencin no exiga conexin objetiva alguna entre las pretensiones acumuladas51, por lo que era posible que el actor pretendiera el precio de una compraventa y el demandado reconviniera pidiendo la devolucin de un prstamo. Esta situacin ha cambiado con la LEC, pues el art. 406.1 dice que slo se admitir la reconvencin si existiere conexin entre su pretensin y la que sea objeto de la demanda principal. Adems cuando se trata de los procesos matrimoniales existe norma especial sobre la conexin objetiva, puesto que el art. 770, 2. dispone que slo se admitir la reconvencin. 1.) Respecto de la pretensiones principales, que son las que se refieren a la nulidad, a la separacin o al divorcio, cuando lo pedido por el demandado al reconvenir se funde en alguna de las causas que pueden dar lugar precisamente a la nulidad, a la separacin o al divorcio. 2.) Sobre las pretensiones atinentes a las medidas definitivas, cuando el cnyuge demandado pretenda la adopcin de medidas definitivas que no hubieran

Porque se trata de una nueva pretensin que da lugar a un nuevo proceso, aunque se tramite en el mismo procedimiento ya iniciado, es comprensible lo dispuesto en el art. 406.4, con su remisin al art. 400. En la reconvencin tambin, cuando lo que se pida pueda fundamentarse en diversos hechos o en distintos fundamentos o ttulos jurdicos, habrn de aducirse cuantos resulten conocidos o puedan invocarse en el momento de formularse la reconvencin. La STS de 30 de septiembre de 1991 (DER. 1991/9121) dijo que sin que el ordenamiento exija conexin o relacin causal u objetiva entre el contenido de la demanda y el de la pretensin reconvencional.
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sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio. Establecida la necesidad de la conexin objetiva pueden surgir dos problemas: 1.) Incompatibilidad de pretensiones: El art. 71.3 LEC prohibe la acumulacin de pretensiones cuando sean incompatibles entre s, esto es, cuando se excluyan mutuamente o sean contrarias entre s, de suerte que la eleccin de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra, pero esta prohibicin no puede aplicarse a la acumulacin por reconvencin, pues ello ira contra la naturaleza misma de sta. 2.) Distincin entre contestacin y reconvencin: La reconvencin se efecta en el escrito de contestacin a la demanda pero no es actuacin de respuesta ni de oposicin a la demanda. Con la reconvencin se sale del objeto del proceso fijado por el actor y se entra en otro objeto, en otra pretensin. Con todo las diferencias entre contestacin y reconvencin no siempre estn claras. Los elementos bsicos para la distincin son: 1) La splica de la contestacin a la demanda: si el demandado pide algo ms que la mera absolucin, y siempre que ese algo ms no est implcito en la absolucin, estaremos ante una reconvencin, y 2) La extensin de la cosa juzgada: si lo que el demandado alega y pide en la contestacin quedara cubierto por la cosa juzgada, aunque no hiciera peticin expresa, no existe reconvencin y en caso contrario s. La distincin tiene especial importancia cuando se trata de peticiones positivas y negativas. Si el demandante pide una declaracin positiva y el demandado pide su absolucin y la declaracin negativa contraria, normalmente no existir reconvencin porque la segunda peticin con la absolucin quedaba cubierta por la cosa juzgada. Al revs la solucin no es tan clara. Si el actor interpone una pretensin negatoria de servidumbre de paso, no existir reconvencin si el demandado pide que se declare, adems de su absolucin, la existencia de la servidumbre, pero s existir reconvencin si lo que pide es la constitucin de la servidumbre. 104

b) Requisitos 1.) Momento: La reconvencin se interpone en el juicio ordinario siempre y exclusivamente en el escrito de contestacin a la demanda (art. 406 LEC). Despus de ese momento no podr reconvenirse, quedando a salvo el derecho del demandado para interponer su pretensin en el juicio correspondiente. De la misma manera en el juicio verbal por el que se tramitan las pretensiones matrimoniales la reconvencin se interpone con la contestacin a la demanda (art. 770, 2., II). 2.) Forma: Si la reconvencin tiene que proponerse en el escrito de contestacin a la demanda, la ley pretende que se distinga claramente entre uno y otro contenido del escrito. Por eso dice el art. 406.3 LEC que se propondr a continuacin de la contestacin, acomodndose al contenido de la demanda segn el art. 399 LEC. El problema era el de la reconvencin llamada implcita, esto es, aqulla cuya existencia ha de deducirse del escrito de contestacin a la demanda, con base en que el demandado pide algo ms que su absolucin y ese algo ms supone la interposicin de una pretensin. Frente a reconvencin implcita el art. 406.3 LEC reacciona disponiendo: 1) Habr de expresarse con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener, respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos, y 2) En ningn caso se considerara formulada reconvencin si el escrito de contestacin a la demanda del demandando finaliza con peticin de simple absolucin respecto de la pretensin formulada en la demanda. De la demanda reconvencional debe darse traslado a los reconvenidos, para que contesten a la reconvencin en el plazo de diez das, contestacin que se ajustar a lo dispuesto para la contestacin a la demanda (arts. 407.2 en general y 770, 2., II, para el caso especial de los procesos matrimoniales). c) Efectos La reconvencin produce los efectos tpicos de la acumulacin de pretensiones que ya vimos antes: 1) Las dos pretensiones, la inicial y la reconvenida, se discutirn en un mismo procedimiento, y 2) Las dos se resolvern

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en una sola sentencia, la cual contendr dos pronunciamientos, que no pueden ser contradictorios.

X. LOS OBJETOS DE LOS PROCESOS MATRIMONIALES Si se leen con calma los artculos del CC dedicados a la nulidad, a la separacin y al divorcio, es decir, desde el 73 hasta el 107, y si luego se atiende a los artculos 769 a 777 de la LEC, se percibe inmediatamente que los objetos posibles de los procesos que estamos llamando matrimoniales pueden ser muy diversos. Especialmente el artculo 91 del CC nos pone de manifiesto que pueden existir pronunciamientos judiciales de muy heterogneo contenido, tanto que es preciso realizar, de entrada, una sistematizacin de las pretensiones para poder, luego, atender a su consideracin individualizada.

1. Pretensiones matrimoniales en sentido estricto Entendemos por pretensiones matrimoniales las que hacen referencia a la existencia y configuracin del matrimonio, es decir, aqullas en las que la peticin atiende a la declaracin de nulidad, a la modificacin del rgimen del matrimonio que es la separacin o a la extincin del mismo que supone el divorcio.

A) Nulidad A pesar de lo que pudiera parecer no existe una nica pretensin de nulidad matrimonial; ciertamente el objeto mediato de la peticin ser siempre el de que se declare nulo el matrimonio contrado, pero atendidas las posibles causas de pedir, que enuncian como motivos en el artculo 73 del CC, hay que considerar la existencia de varias pretensiones. Ni siquiera puede estimarse que existen slo dos clases de pretensiones, una fundada en los nmeros 1., 2. y 3. de dicho artculo 73 y otra atinente a los nmeros 4. y 5., pues si atiende a lo dispuesto en el artculo 75 se comprender que dentro del nmero 2. del repetido artculo 73 hay, a su vez, que distinguir. Naturalmente el que el procedimiento sea ahora siempre el del 106

artculo 770 de la LEC no dice nada respecto de las posibles pretensiones declarativas. Las diferencias bsicas se encuentran en las posibles causas de pedir, en las legitimaciones y en lo dispuesto en el artculo 400.1. Unas veces se otorga una legitimacin activa ms amplia, incluyendo al Ministerio Fiscal, que es el supuesto del artculo 74 del CC, mientras que otras la legitimacin se limita a uno solo de los cnyuges, supuestos del cnyuge que contrajo el matrimonio siendo menor de edad (art. 75 CC) y del que actu con error, coaccin o miedo grave (art. 76 CC). Cada uno de los legitimados activamente si formula la peticin de nulidad deber tener en cuenta la necesidad de fundar esa peticin en todos los hechos o ttulos jurdicos que puede aducir.

B) Separacin Atendido lo dispuesto en los artculos 81 y 82 del CC estamos ante dos supuestos muy distintos. 1.) La separacin puede pedirse de mutuo acuerdo entre los cnyuges, atendido lo dispuesto en el artculo 81, 1. del CC, caso en el que la reconduccin de ese acuerdo por los trmites previstos en el artculo 777 de la LEC lleva a que no existe ni verdadera pretensin ni autntico proceso, pues se trata de un expediente de jurisdiccin voluntaria. 2.) Cuando no existe acuerdo y la peticin de separacin se formula por uno de los cnyuges contra el otro, afirmando que ste se encuentra incurso en causa legal de separacin, que es el supuesto del artculo 81, 2., y 82 del CC estamos ante el procedimiento del artculo 770 de la LEC, que es un verdadero proceso en el que se ejercita una pretensin constitutiva, pues el efecto de la sentencia, si estima la pretensin es que se produce la suspensin de la vida en comn de los casados, como dispone el artculo 83 del CC.

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Advirtase que, correspondiendo la modificacin del matrimonio siempre a un rgano judicial, pues la separacin legal se produce slo por la decisin de estos rganos, una vez se actuar jurisdiccionalmente y otra no.

C) Divorcio La situacin aqu es ms compleja porque el legislador, el de la Ley 30/1981, de 7 de julio, pareciera haber buscado de propsito una cierta indefinicin, en cuanto que el artculo 86 del CC se refiere a causas de divorcio pero luego, en el ltimo prrafo del mismo, habla de peticin de divorcio por ambos cnyuges o por uno con el consentimiento del otro, y la LEC mantiene esas dos posibilidades, pues en el artculo 770 regula el proceso con pretensin constitutiva, que tiene el efecto de disolver el matrimonio, como dice el artculo 85 del CC, y en el artculo 777 el procedimiento de jurisdiccin voluntaria. Esta aparente contradiccin obliga a explicar cmo es posible que no existiendo en el CC y para el divorcio una norma similar a la del artculo 81, 1. de la separacin, pueda sin embargo acudirse a un acto de jurisdiccin voluntaria en el que no existe pretensin. Estamos nuevamente aqu ante la necesidad de la actuacin judicial del derecho material, pero ello puede hacerse bien en jurisdiccin voluntaria bien por medio de un verdadero proceso.

D) Sntesis Estas son las pretensiones que pueden presentarse con el carcter de principales en los procesos matrimoniales, pero no son las nicas. En todo caso son ellas las que justifican la existencia de estos procesos como especiales, pues las pretensiones que diremos a continuacin no pueden, por s mismas, dar origen a uno de esos procesos, sino que siempre se presentarn con el carcter de accesorias. Estamos, pues de modo principal, ante:

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1) En la nulidad siempre ante una pretensin declarativa que se decide por medio de un verdadero proceso; no existe en la nulidad mutuo acuerdo de los cnyuges y el Fiscal es siempre parte. 2) En la separacin y el divorcio, puede estarse ante: 1) Sendas pretensiones constitutivas, dando lugar a procesos, en los que el Ministerio Fiscal no ser parte, no pudiendo alegar en torno a la estimacin o desestimacin de la pretensin (aunque podr actuar en defensa de los intereses de menor, incapacitado o ausente, pero no respecto de esta pretensin principal), y 2) Actuaciones de jurisdiccin voluntaria, basadas en el mutuo acuerdo de los cnyuges para que se constituya, bien la separacin, bien el divorcio, y en las que el Fiscal nunca tendr intervencin (aunque tambin podr ser odo respecto de los intereses de menores, incapacitados o ausentes).

2. Pretensiones econmicas entre los cnyuges De los artculos 90 a 101 del CC se desprende la existencia de toda una serie de pretensiones entre los cnyuges, que no son las de existencia y configuracin del matrimonio, pero que pueden presentarse acumuladas a la pretensin principal. Lo que caracteriza a estas otras pretensiones es que su contenido es exclusivamente econmico y como tal tiene que estar sujeto a la plena disposicin de las partes, por lo que estas pretensiones pueden no ejercitarse. En lo econmico entre dos personas, aunque las mismas discutan sobre su matrimonio, no existe inters pblico alguno en juego, lo que supone que el o los procesos relativos a estas pretensiones han de ser plenamente dispositivos. Manifestaciones de la autonoma de la voluntad en la determinacin de los aspectos econmicos de la nulidad, de la separacin y del divorcio se cuentan sobradas en la jurisprudencia. Veamos un ejemplo.
STS de 21 de diciembre de 1998: Como tiene reconocido esta Sala (Sentencias de 25 junio 1987, 26 enero 1993, 22 abril y 19 diciembre 1997), la Ley de 7 de julio de 1981 ha supuesto un amplio reconocimiento de la autonoma privada de los cnyuges para regular los efectos de la separacin y el divorcio, con la limitacin que resulta de lo indisponible de algunas de las cuestiones afectadas por la separacin o el divorcio,

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cuestiones entre las que no se encuentran las econmicas o patrimoniales entre los cnyuges; los convenios as establecidos tienen un carcter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carcter general, establece el Cdigo Civil para toda clase de contratos en el artculo 1261, siendo la aprobacin judicial que establece el artculo 90 del Cdigo un requisito o conditio iuris de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia. Ahora bien, ello no impide que al margen del convenio regulador, los cnyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los lmites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la peticin de separacin o divorcio, ya se haga de forma simultnea, pero con referencia al convenio, a la suscripcin de ste o posteriormente, haya sido aprobado o no

el convenio judicialmente; tales acuerdos, que si bien no podrn hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cnyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulacin de las relaciones derivadas de su separacin matrimonial, y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratacin establece el artculo 1255 del Cdigo Civil, pues como dice la Sentencia de 22 abril 1997 no hay obstculo para su validez como negocio jurdico, en el que concurri el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningn motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobacin judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurdico (RJ 1998\9649).

3. Pretensiones relativas a los hijos Las cosas se complican cuando se advierte que los mismos artculos 90 a 101 del CC hacen repetida referencia a materias que afectan directamente a los hijos, siempre a los menores y en alguna ocasin a los mayores de edad, con lo que se produce una situacin muy confusa en lo que se refiere a las pretensiones y a los pronunciamientos relativos a esos hijos. Advirtase, por un lado, que el artculo 90 se refiere tanto a que esas materias pueden ser contenido del convenio regulador, como a que ste no ser aprobado por el juez si contiene acuerdos daosos para los hijos, por otro, que el artculo 92 alude a que las medidas judiciales sobre los hijos sern adoptadas en beneficio de ellos y, por ltimo, que el artculo 93 dispone que en todo caso el juez determinar los alimentos para ellos. La negacin de la autonoma de la voluntad se advierte cuando se trata de las cuestiones relativas a los hijos menores, pues incluso en el convenio regulador ha de ser odo el Fiscal y ha de dictarse resolucin judicial aprobndolo. 110

RDGRN de 1 de septiembre de 1998: ... como seal esta Direccin General (cfr. Resolucin de 10 noviembre 1995), la aprobacin judicial que el artculo 90 del Cdigo Civil exige para los acuerdos adoptados por los cnyuges al regular las consecuencias del divorcio -o para su posterior modificacin-, se predica no respecto de todos los recogidos en el convenio sino,

exclusivamente, de aquellos que afectan a los hijos o que incidan sobre aspectos que de modo expreso quedan sustrados a la autonoma de la voluntad, lo que no ocurre con las previsiones de exclusiva ndole patrimonial que afecten nicamente a los cnyuges, cual es el caso de la clusula que ahora se cuestiona (RJ 1998\6593).

Despus de esta simple enumeracin de las pretensiones posibles en los procesos matrimoniales es evidente la heterogeneidad de las mismas y el que los procesos a que darn origen cada una de ellas no pueden estar sujetos a los mismos principios informadores. Existir, s, una acumulacin de pretensiones (y de procesos) que dar lugar a un procedimiento nico, pero ello no puede confundirnos respecto del tratamiento procesal distinto de esas varias pretensiones. Insistimos, cada pretensin da lugar a un proceso y ste se regir por sus principios propios, sin perjuicio de que el procedimiento sea nico. Si no se comprende la distincin entre proceso y procedimiento, que cada pretensin da origen a un proceso y que la acumulacin lo es de procesos en un solo procedimiento, no se entender nada de lo que expondremos a continuacin.

SECCIN TERCERA LA ACTUACIN JUDICIAL DEL DERECHO MATRIMONIAL

XI. LA DECLARACIN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO La declaracin de nulidad del matrimonio se produce siempre por medio de un proceso, con lo que su objeto ha de ser lgicamente una pretensin. Dentro de las pretensiones matrimoniales en sentido estricto, aqullas en las que es mayor la intensidad del inters pblico son las relativas a la nulidad del matrimonio, pero an dentro de este gnero hay que distinguir los siguientes tipos de pretensiones, en

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atencin a los principios configuradores del proceso a que dan lugar, y ello sin referencia al trmite procedimental previsto en la ley.

1. Por las causas 1., 2. (salvo falta de edad) y 3. del artculo 73 Cuando la causa de pedir de la pretensin matrimonial de nulidad sea la 1. (falta de consentimiento), la 2. (celebrado entre las personas a las que se refieren los artculos 46 y 47, salvo el caso de los menores de edad no emancipados) y 3. (no intervencin del juez, del funcionario o de los testigos) del artculo 73 del CC, estamos ante el caso ms claro de proceso civil no dispositivo, por cuanto en l concurren todos los caracteres que vimos en su momento, es decir: 1.) La legitimacin activa no se atribuye slo a los cnyuges sino que el artculo 74 la amplia, concedindosela adems a cualquier persona que tenga inters directo y legtimo en la nulidad, lo que supone sin ms que los cnyuges no tienen un verdadero derecho subjetivo privado, por cuanto, aun en contra de su voluntad, otras personas pueden instar y lograr la declaracin de nulidad. 2.) El Ministerio Fiscal tambin tiene legitimacin activa, como disponen los artculos 74 del CC y 749.1 de la LEC, y la tiene para la defensa del inters pblico, es decir, con su intervencin no tratar de defender los intereses privados de uno de los cnyuges, sino el inters general, sin perjuicio de que ste pueda coincidir con el privado de alguno de los cnyuges. Estamos ante el supuesto del nmero 6 del artculo 3 de la Ley 50/1881, de 30 de diciembre, del EOMF, el que se refiere a la defensa de la legalidad y del inters pblico y social en los procesos relativos al estado civil. La diferencia de la legitimacin del tema de fondo es evidente. 3.) El aumento de los poderes del juez respecto de la prueba es en este supuesto pleno. Los artculos 752.2 y 770, 4. de la LEC son plenamente aplicables cuando se trata de la nulidad. 4.) En los procesos en que se ejerciten estas pretensiones no caben los actos de disposicin, en cuanto con ellos se pretenda conformar la resolucin a dictar por 112

el juez, y as no ofrece dudas la exclusin de la transaccin y del allanamiento. No tan claro es el caso de la renuncia del actor, a pesar de la terminante expresin del artculo 751.1 de la LEC, por cuanto con aqulla se determinara una sentencia absolutoria de la pretensin, es decir, a favor de la validez del matrimonio, pero an as creemos que si los que importan realmente son los intereses pblicos y si el Fiscal acta en defensa de la legalidad, aqullos y sta pueden llegar a la conclusin de que lo nulo debe ser as declarado. Por lo mismo el Fiscal deber ser odo sobre el desistimiento del actor, segn dispone el art. 751.2, y deber pedir la continuacin del proceso si as interesa a lo pblico. 5.) Naturalmente la admisin de hechos por la parte contraria a la que los afirma no puede producir el efecto de fijar esos hechos para el juez, ni la prueba legal puede tener su valor caracterstico, segn el artculo 752.2 de la LEC. Se trata, pues, del proceso no dispositivo en su sentido ms estricto, el que no puede ser configurado por el principio de oportunidad. Ahora bien, hay que tener siempre en cuenta que ello no debera suponer atribuir mayores facultades de direccin al juez, ni procesales ni materiales; para configurar el proceso como no dispositivo la tcnica utilizada ha consistido en atribuir legitimacin activa a mayor nmero de personas y, sobre todo, al Ministerio Fiscal, el cual, si no se convierte en demandante, siempre ser parte y con plenitud de poderes procesales. El juez, no puede iniciar el proceso, pero la LEC le ha aumentado los poderes de direccin material, y lo ha hecho al extremo de poner en juego su imparcialidad, pues le permite acordar todos los medios de prueba.

2. Por la falta de edad El artculo 75 del CC contiene disposicin expresa cuando la causa alegada para lograr la declaracin de nulidad sea la falta de edad, es decir, el haber contrado matrimonio un menor de edad no emancipado (art. 46) sin la dispensa posible (art. 48, II). Para este supuesto hay que distinguir dos posibilidades:

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A) Pretensin durante la minora de edad Dice el artculo 75, I, del CC que mientras el contrayente sea menor slo podrn ejercitar la accin cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal. Este norma suscita la duda de si ese ejercicio de la accin lo hacen los padres, tutores, guardadores y el Fiscal con legitimacin ordinaria propia, afirmando un derecho procesal que les reconoce la ley a ellos personalmente, o en tanto que representantes legales del menor, con lo que ejercitan un derecho procesal de ste, que sera el verdadero legitimado, pues las consecuencias en uno y otro caso seran muy distintas. Veamos una importante diferencia. Si el padre tiene legitimacin propia y hubiera ejercitado la accin de nulidad, el que el hijo adquiriera la mayora de edad durante la pendencia del proceso, no afectara a ste, en el que el padre seguira siendo parte. Por el contrario, si el padre acta en tanto que representante legal del hijo menor, ste es la verdadera parte y, adquirida la mayora de edad durante la pendencia del proceso y finalizada la representacin legal, comparecera por s mismo en el proceso, en el que el padre no podra seguir actuando52. Precisamente por la consideracin de que sera absurdo que, adquirida la mayora de edad, una persona tuviera que ver como otras debaten sobre si su matrimonio es o no vlido, sin que ella pudiera intervenir, es por lo que hay que llegar a la conclusin de los padres, tutores, guardadores y Fiscal actan en tanto representantes legales del menor, pero que ste es el nico legitimado para pretender la nulidad del matrimonio. Otra cosa es que ejercitada la pretensin por el representante legal, en la minora de edad del contrayente, o por el contrayente menor al adquirir la mayora de edad, el Fiscal deba de ser parte en el proceso y entonces con legitimacin propia y la defensa de los intereses generales. El artculo 749.1 de la LEC dispone que en

La adquisicin de la mayora de edad por el menor durante la pendencia del proceso, de modo que el mismo pasa a asumir su propia defensa, no es un caso de sucesin procesal, pues no se produce el cambio de una parte por otra en la misma posicin procesal (MONTERO, El nuevo

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los procesos sobre nulidad matrimonial el Ministerio Fiscal ser siempre parte, aunque no haya demandado l ni deba asumir la defensa de alguna de las partes, y esta norma debe interpretarse en el sentido de que siempre el Fiscal ser parte pasiva cuando no demande, bien porque no tiene legitimacin activa, bien porque tenindola no formula la pretensin.

B) Pretensin adquirida la mayora de edad Despus de la mayora de edad, dice el artculo 75, II, CC que el nico que tiene legitimacin para ejercitar la accin es el contrayente menor. A su legitimacin no afecta el que los cnyuges hubieran vivido juntos durante un ao despus de la mayora de edad, pues esa circunstancia, a la que se refiere literalmente la norma, no afecta propiamente a la legitimacin, sino a la convalidacin del matrimonio, que es algo de lo que deber debatirse, en su caso, como tema de fondo. La legitimacin no se tiene o se pierde por hechos relativos a la convalidacin del matrimonio, es decir, por hechos que haga quien lo contrajo siendo menor cuando llega a la mayora de edad. La legitimacin no se puede perder por la convalidacin; el nico legitimado seguir siendo el contrayente, pero en el tema de fondo se llegar, en su caso, a una sentencia desestimatoria de la pretensin de nulidad por hechos posteriores a la celebracin del matrimonio mismo.

C) Principios comunes En los dos casos estamos ante una accin personal, que puede ser ejercitada activamente slo por el menor; durante su minora de edad actuar por su representante legal, que puede ser el Ministerio Fiscal, el cual si no ha demandado deber intervenir en el proceso, y entonces s con legitimacin pasiva propia (arts.

proceso civil, 2. ed., cit., p. 107); se trata simplemente de que el representante legal deja de serlo y,

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75, I, CC y 749.2 LEC). Adquirida la mayora de edad el contrayente inicialmente menor actuar por s mismo y el Fiscal ser parte en el proceso tambin con legitimacin pasiva propia. Todo esto condiciona, obviamente, los principios del proceso: 1.) El ejercicio de la pretensin es plenamente dispositivo, no se produce una ampliacin de la legitimacin activa, aunque el Fiscal tiene legitimacin pasiva propia para resistir en defensa de la legalidad. Lo no dispositivo radica verdaderamente en que el proceso es el nico medio para obtener la declaracin de nulidad y en que el cnyuge mayor de edad en el momento de la celebracin del matrimonio no tiene legitimacin para pedir la nulidad. Naturalmente en lo que se refiere a la legitimacin pasiva la tiene el otro cnyuge, el que era mayor en el momento de la celebracin del matrimonio, pero tambin el Ministerio Fiscal, en aplicacin de la norma general del artculo 749.1 de la LEC. 2.) Todos los actos de disposicin que tiendan a conservar el matrimonio son posibles; no los que lo conviertan en nulo. Si despus de adquirida la mayora de edad el contrayente menor puede convalidar el matrimonio, incluso de modo tcito, como dispone el artculo 75, II, del CC, al mantener la convivencia durante un ao despus de ser mayor de edad, nada se opone a que realice una verdadera renuncia de la pretensin ejercitada, pues no puede deducirse otra cosa del tener literal del artculo 751.1 LEC. El desistimiento es plenamente admisible, y no se necesita el consentimiento del Fiscal (art. 751.2, 2. LEC). No son, en cambio, posibles ni la transaccin ni el allanamiento, en cuanto que la nulidad slo se declarar si concurre la causa legal prevista y en sus exactos trminos, y por eso el Fiscal tiene legitimacin pasiva. 3.) Por lo mismo no cabe la admisin de hechos por la parte contraria a la que los afirma, ni existir medio de prueba alguno con valor legal.

por lo tanto, no puede seguir actuando en el proceso en representacin del hijo.

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Como puede comprobarse seguimos en la rbita de los procesos no dispositivos, pero la intensidad de la vigencia del principio de necesidad est debilitada, tanto que incluso no concurre la caracterstica ms ntida de estos procesos, pues el Ministerio Fiscal no tiene legitimacin activa propia, aunque s la tenga pasiva, con lo que no puede ni aun afirmarse el predominio de los intereses pblicos. El principio de necesidad implica slo que la consecuencia jurdica no puede lograrse por la voluntad de los particulares, debiendo ser declarada judicialmente, previa la determinacin de la concurrencia de la causa legal y por medio de un proceso.

3. Por las causas 4 y 5 del artculo 73 Cuando la causa de pedir la nulidad matrimonial sean el error en la persona o en sus cualidades o la coaccin o el miedo grave, dice el artculo 76, I, del CC, que la accin de nulidad slo podr ejercitarla el cnyuge que hubiera sufrido el vicio, aadiendo el prrafo II que el matrimonio se entiende convalidado y que caduca la accin si los cnyuges hubieran vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error, de haber cesado la fuerza o la causa del miedo. Puede aqu repetirse lo que hemos dicho antes para el caso del mayor de edad que pretende la nulidad por haber contrado el matrimonio cuando era menor de edad, si bien en el supuesto de ahora examinamos el Ministerio Fiscal no podr actuar nunca como representante legal del menor por no poder concurrir el presupuesto. As las cosas los principios de este proceso son los mismos que en el caso anterior.

XII. LA MODIFICACIN DEL RGIMEN JURDICO MATRIMONIAL: LA SEPARACIN De los artculos 81, 82 y 84, I, del CC se desprende que estamos ante normas materiales prcticamente no de ius cogens, tanto que luego los artculos 749, 770 y 777 de la LEC lo nico que exigen es que la modificacin del rgimen matrimonial 117

ha de hacerse judicialmente, pero permitiendo que el procedimiento judicial sea de jurisdiccin voluntaria, si existe acuerdo entre los cnyuges, e imponiendo la necesidad de proceso nicamente cuando no existe ese acuerdo y uno de los cnyuges afirma que el otro est incurso en causa legal de separacin.

1. Procedimiento de jurisdiccin voluntaria Si el artculo 81, 1. del CC dice que se decretar judicialmente la separacin a peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurrido el primer ao del matrimonio, es evidente que la consecuencia jurdica que es la separacin queda comprendida dentro de la autonoma de la voluntad de los cnyuges con slo tres limitaciones: 1.) Esa voluntad no es la unilateral de uno de los cnyuges, sino la concorde de los dos, pudiendo manifestarse tanto con la peticin conjunta como con la peticin de uno y el consentimiento del otro. 2.) A pesar de la voluntad concorde de los dos cnyuges, el cambio jurdico que supone la separacin (el que se produzca la suspensin de la vida en comn de los casados y cese la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica, segn el art. 83 del CC), exige pronunciamiento judicial, si bien ese pronunciamiento est vinculado por la voluntad de los cnyuges. Puede incluso decirse que el pronunciamiento judicial es slo constatador de la existencia libre de esa voluntad conjunta. 3.) El nico requisito que queda fuera de la disposicin de las partes es el de que haya transcurrido un ao desde la celebracin del matrimonio, y su no concurrencia es lo nico que puede justificar un pronunciamiento denegatorio de la separacin. Por esto el artculo 777.2 LEC exige que con la peticin se presente la certificacin de la inscripcin del matrimonio que acredite que ste se ha celebrado al menos un ao antes del escrito de peticin de separacin. Hasta tal punto tiene valor la autonoma de la voluntad de los cnyuges y pueden stos disponer de la consecuencia jurdica que es la separacin, que el 118

artculo 777 LEC regula un procedimiento que puede calificarse de jurisdiccin voluntaria. Los problemas que pueden surgir no se derivarn de la consecuencia jurdica que es la separacin, sino de que, existiendo acuerdo en sta, no se logre ese acuerdo respecto de las consecuencias jurdicas derivadas, atinentes a los efectos econmicos de la separacin y a los efectos de sta con relacin a los hijos. Aunque el legislador parezca exigir para que exista separacin por mutuo acuerdo que se presente el convenio regulador, al que se refiere el artculo 90 del CC, no hay que mezclar lo que es objetivamente distinto. Una cosa es que si los cnyuges no logran un acuerdo sobre las consecuencias econmicas de la separacin y sobre los efectos respecto de los hijos, no puedan acudir al procedimiento del artculo 777 de la LEC, debiendo acudirse al procedimiento del artculo 770, y otra muy distinta que si no hay oposicin respecto de la separacin el juez deba decretarla en todo caso, al estar vinculado por la disposicin de las partes. Por lo mismo si en la demanda se pretende la separacin, afirmando en el otro cnyuge la existencia de una causa, y si ste reconviene, con la afirmacin contraria de concurrencia de causa, la sentencia no podr dejar de constituir la separacin, pues aunque se difiera en la causa en lo que s estn de acuerdo los cnyuges es en la separacin misma. En estos casos la discusin suele centrarse en alguno de los efectos econmicos o atinentes a los hijos, quedando fuera del debate la separacin en s.

2. Pretensin y proceso Cuando no exista acuerdo entre los cnyuges se decretar judicialmente la separacin, dice el artculo 81, 2. del CC, a peticin de uno de ellos cuando el otro est incurso en causa legal de separacin, y el artculo 82 enumera esas causas. Despus los artculos 753 y 770 de la LEC establecen el cauce procesal, con remisin al juicio verbal, es decir, a los artculos 437 a 447 de sta, con algunas modificaciones, la ms importante de las cuales es la contestacin a la demanda por escrito.

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A pesar de que en este caso estamos realmente ante un proceso, es decir, ante el ejercicio de verdadera funcin jurisdiccional, aqul difcilmente puede considerarse no dispositivo. Basta tener en cuenta que: 1.) Los nicos legitimados para pedir la separacin son los cnyuges, sin que se legitime a cualquier otra persona, de modo que no existe aqu ampliacin de la legitimacin. La vigencia del brocardo nemo auditur propiam turpitudinem allegans supone que el cnyuge no podr pedir la separacin alegando su propia conducta, pero en el artculo 82 CC existen causas legales que pueden considerarse bilaterales. 2.) El Ministerio Fiscal nunca ser parte en este proceso. Luego aludiremos a la intervencin del Fiscal cuando existan hijos menores, pero afirmamos que en el proceso derivado de la pretensin matrimonial de separacin el Fiscal no es parte. Atendido el artculo 749.2 de la LEC para que el Fiscal pueda intervenir en este proceso uno de los cnyuges tiene que ser menor de edad (difcil, atendidos los artculos 46, 1., y 48, II, CC), estar incapacitado o ausente, pero entonces su intervencin ser como representante, no como parte con legitimacin propia. 3.) Todos los actos de disposicin del objeto del proceso y del proceso mismo son posibles, como se comprueba simplemente atendiendo al artculo 84, I, del CC (la reconciliacin pone trmino al proceso e, incluso, deja sin efecto lo en l resuelto) y al artculo 770, 5. (las partes pueden pedir que contine el procedimiento por el artculo 777, es decir, por el procedimiento de jurisdiccin voluntaria). Recurdese que el artculo 751.2, 4. excluye los procesos sobre separacin de la necesidad de or al Fiscal en el desistimiento. 4.) El nico extremo dudoso puede referirse al valor de la admisin de hechos y a la aplicacin de las reglas legales de valoracin de la prueba, pero si las partes pueden lo ms, esto es, vincular con su acuerdo al juez para que decrete la separacin, carece de sentido decir que los hechos afirmados por una parte y admitidos por la contraria no vinculan al juez; y lo mismo debe decirse de la prueba legal. nicamente hay que excluir el hecho de que el matrimonio se haya contrado un ao antes, pues sobre el mismo no cabe disposicin. 120

Resulta as que estamos ante un proceso en el que la influencia del principio de necesidad es tan leve que su nica manifestacin consiste en que la consecuencia jurdica que es la separacin precisa de resolucin judicial dictada en un proceso. Ahora bien, una vez iniciado ste queda sujeto a los principios dispositivo y de aportacin de parte con todos sus caracteres, y no slo en sentido formal pues el Ministerio Fiscal no es parte.

XIII. LA EXTINCIN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO Como decamos en pginas anteriores la situacin es aqu ms compleja porque el legislador de 1981, adrede, busc una cierta indeterminacin en la regulacin material (que, en parte, sigue latente en la procesal), y ello hasta el extremo de que expresamente no existe el divorcio por mutuo acuerdo pero el mismo est latente. En cualquier caso conviene partir del dato de que en la regulacin material del divorcio no se encuentra una norma como la del artculo 81, 1. del CC, esto es, no existe una norma que diga que se decretar judicialmente el divorcio a peticin de ambos cnyuges o del uno con el consentimiento del otro; por el contrario el artculo 86 del CC se limita a establecer la enumeracin de las causas de divorcio. A pesar de la no existencia de una norma material que se refiera al divorcio por mutuo acuerdo, el mismo artculo 86 del CC en su ltimo prrafo y el artculo 777 de la LEC se refieren a la peticin de divorcio presentada de comn acuerdo por ambos cnyuges y a la peticin de uno con el consentimiento del otro, lo que nos obliga a distinguir atendiendo al procedimiento establecido para declarar judicialmente el divorcio.

1. Procedimiento de jurisdiccin voluntaria La norma material no se refiere al divorcio por mutuo acuerdo, lo que supone que siempre tiene que afirmarse la concurrencia de una de las causas enumeradas en el artculo 86 del CC. Ahora bien, atendida la naturaleza de la mayor parte de esas 121

causas, que son tan objetivas que se limitan a establecer un plazo, estando en casi todas ellas bien fijado el dies a quo para su cmputo, de modo que sobre la concurrencia de las mismas difcilmente puede discutirse, el legislador permite que los cnyuges, de comn acuerdo o uno de ellos con el consentimiento del otro, acudan al procedimiento que puede calificarse de jurisdiccin voluntaria. Cuando el artculo 777 de la LEC dice en su prrafo 2 que, con el escrito por el que se promueva el procedimiento, se presentar el documento o documentos en que el cnyuge o los cnyuges funden su derecho, est refirindose ms al divorcio que a la separacin, y con ms razn puede decirse lo mismo respecto de la prueba de algn hecho relevante por medio de prueba distinto de los documentos; es obvio que en la separacin el requisito nico del ao desde el matrimonio se acredita con la certificacin de la inscripcin, mientras que algunas causas de divorcio podrn acreditarse con medio distinto al documental. El que el legislador permita que los cnyuges acudan al procedimiento de jurisdiccin voluntaria del artculo 777, no implica desconocer cuatro circunstancias: 1.) La declaracin de divorcio no puede ser realizada por los cnyuges, sino que exige en todo caso pronunciamiento judicial, aunque el mismo pueda realizarse sin la existencia de un verdadero proceso, es decir, sin que el juez ejercite realmente la funcin jurisdiccional. 2.) Para que ese pronunciamiento sea posible ha de concurrir una de las causas previstas en el artculo 86 del CC; la mera voluntad concorde los cnyuges no vincula al juez a la hora de dictar el pronunciamiento, de modo que si la causa no concurre no podr declararse el divorcio. 3.) Dado que las causas son casi todas objetivas y se desprenden de la mera existencia de un documento, lo normal ser que la presentacin de ese documento sea suficiente para acreditar la concurrencia de la causa. Y esto es lo que permite acordar el divorcio en un procedimiento de jurisdiccin voluntaria, pues el juez lo nico que tiene que hace es constatar la concurrencia de la causa, con base en un documento que adems ser normalmente pblico. 122

4.) La quiebra de todo este sistema se produce cuando la causa no puede acreditarse por un documento, pues entonces lo lgico hubiera sido no permitir acudir a los cnyuges al procedimiento de jurisdiccin voluntaria. Al permitirse este procedimiento, el artculo 777 de la LEC ha tenido que decir: 1) Si algn hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos en el escrito inicial del procedimiento se propondr la prueba de que los cnyuges quieran valerse para acreditarlo (apartado 2 in fine), y 2) Si los documentos aportados fueran insuficientes, el tribunal conceder a los solicitantes (obsrvese, no a las partes) un plazo de diez das para que completen la documentacin, y durante el mismo se practicar la prueba que hubieran propuesto y la dems que el tribunal considere necesaria para acreditar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el CC (apartado 4). En cualquier caso hay que concluir que el objeto de la peticin no es disponible, no queda sujeto formalmente a la autonoma de la voluntad de los cnyuges, pues stos no vinculan con su peticin al juez. Si hubiera de practicarse prueba de interrogatorio de la parte, ste no podr tener valor legal porque no podr referirse a hechos perjudiciales. Naturalmente no estamos ante un verdadero proceso, pero ello no puede impedir que el juez acte el derecho objetivo slo si concurre la causa prevista en la ley para ello.

2. Pretensin y proceso Si a pesar de la objetividad de casi todas las causas de divorcio no existe acuerdo entre los cnyuges respecto de su concurrencia y, sobre todo, si a pesar de que estn de acuerdo en el divorcio no llegan a ese acuerdo respecto de las cuestiones econmicas o de las atinentes a los hijos, uno de los cnyuges puede acudir al proceso que se regula en el artculo 770 de la LEC. Debe tenerse muy en cuenta que, a pesar de que el no acuerdo sobre estas dos ltimas cuestiones, impide acudir al procedimiento de jurisdiccin voluntaria, no puede existir duda sobre la autonoma de la pretensin matrimonial de divorcio.

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El proceso de divorcio, partiendo de que el mutuo acuerdo no sirve en caso alguno para determinar el contenido de la resolucin judicial, es claramente no dispositivo, si bien el inters pblico est relativamente aminorado. En consecuencia: 1.) Los nicos legitimados son los cnyuges. Estamos ante una accin personalsima que se extingue por la muerte de cualquiera de ellos (art. 88, I, CC), por lo que no existe sucesin procesal (art. 16.1 LEC). En la mayor parte de las causas la legitimacin corresponder a los dos cnyuges, pero en las causas de los nmeros 2. (demandante o reconviniente de la separacin), 3., b) (el no incurso en causa de separacin), y 5. (el no condenado en sentencia firme) del artculo 86 del CC el nico legitimado ser uno de los cnyuges. 2.) El Ministerio Fiscal nunca ser parte en este proceso. En alguna rara ocasin puede intervenir como representante del cnyuge menor, incapacitado o ausente (art. 749.1 LEC), pero esto no supone atribuirle legitimacin propia. En ms de una ocasin se ha visto como el Fiscal, al que se haba dado traslado de la demanda por existir hijos menores, se converta en parte en la pretensin y en el proceso relativo al divorcio mismo y llegaba a formularse recurso en contra de las verdaderas partes, siendo adems su recurso estimado. Veamos un caso.
SAP Valladolid de 21 de mayo de 1999: Primero.- La Sentencia de instancia estima la demanda de divorcio formulada por doa Visitacin T. A. frente a don Jos Luis M. L., y, en consecuencia, acuerda la disolucin del matrimonio con las consiguientes medidas reguladoras, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas. Frente a esta Sentencia se alza la representacin del Ministerio Fiscal, alegando, en sntesis, infraccin por aplicacin indebida, del artculo 86 causa de divorcio 3 a) del CC. Pide se dicte nueva sentencia que, revocando la de instancia, declare no haber lugar al divorcio. La parte actora y demandante impugnan el recurso solicitando la confirmacin de la Sentencia dictada. Segundo.- Tras la lectura de la fundamentacin jurdica de la Sentencia recurrida a la luz de los alegatos vertidos por las partes en el acto de la vista, la Sala llega a la conclusin de que la presente controversia, de estricto orden jurdico interpretativo, ha de resolverse conforme propugna el Ministerio Pblico. La Juez de instancia aplica la causa de divorcio tipificada en el apartado 3 a) del artculo 86 del CC, es decir, el cese efectivo de la convivencia

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conyugal durante, al menos, dos aos ininterrumpidos, desde que se consienta libremente por ambos cnyuges la separacin de hecho, entendiendo que el libre consentimiento a que se refiere este precepto puede ser prestado de cualquier forma e incluso tcitamente, ya que a su juicio no es aplicable el requerimiento fehaciente y los dems requisitos que en orden a objetivar ese consentimiento establece el artculo 82.5 CC a propsito de la separacin matrimonial, criterio que esta Sala no comparte, pues, al igual que el Ministerio Pblico, considera que existen poderosas razones de interpretacin sistemtica y lgica, que necesariamente obligan a relacionar e integrar un precepto con otro. El citado artculo 82.5 tambin contempla, aunque como causa de separacin, el cese efectivo de la convivencia conyugal libremente consentido, pero en el mismo el legislador expresamente ha establecido los requisitos precisos para que pueda entenderse que el cese de la convivencia ha sido libremente consentido. Estos requisitos han de ser igualmente cumplidos para que concurra la causa de divorcio ex artculo 86.3 a) CC, dada la innegable identidad de razn y la similitud de los supuestos regulados en

ambos preceptos, a ms de que una interpretacin tan autnoma y flexible como la mantenida en la Sentencia recurrida, podra conducir al absurdo de que ante una separacin de hecho, tcitamente consentida, seran precisos tres aos de interrupcin de convivencia para obtener la separacin matrimonial y tan slo dos aos para obtener la disolucin por divorcio. As pues, teniendo en cuenta que el presupuesto fctico, cese efectivo e ininterrumpido de la convivencia conyugal, invocado por la actora en su demanda como causa de divorcio, puede ser encuadrado dentro de la causa de separacin establecida en el artculo 85.6 CC; que entre ambas causas y preceptos existe una sustancial identidad y que en realidad, ambas pretensiones se hallan en una evidente relacin de subsuncin en el sentido de que quien pide el divorcio (lo ms) de hecho tambin est pidiendo la separacin matrimonial (lo menos), procede, acordar la separacin matrimonial de ambos litigantes, manteniendo el resto de las medidas reguladoras tal y como solicit el Ministerio Fiscal en la instancia y subsidiariamente, en acto de la vista, la defensa de la actora.

En un proceso en el que no deba haberse odo al Fiscal sobre la existencia de la causa de divorcio, se acaba desestimando la pretensin con base en un recurso interpuesto por el mismo y contra las dos partes que estaban conformes con la sentencia dictada. El colmo del absurdo se produce cuando se decreta una separacin no pedida. 3.) Naturalmente nada impide desistir del proceso al cnyuge demandante y tambin es posible la renuncia del mismo. No es admisible, en cambio, el allanamiento del demandado, y respecto de la transaccin hay que distinguir: 1) Cabe aquella que se resuelva en la reconciliacin, a la que se refiere expresamente el artculo 88, I, del CC como causa de extincin de la accin, 2) Es tambin posible que los dos cnyuges soliciten el cambio de procedimiento, pasando al de 125

jurisdiccin voluntaria, pues as lo permite expresamente el artculo 770, 5. LEC, y 3) Si la transaccin pretende consistir en dar por existente una causa de divorcio con vinculacin del juez, no es admisible. 4.) La admisin de hechos por la parte contraria a la que los afirma, no puede tener el efecto de dar por existente el supuesto fctico de una causa de divorcio, de modo que ese supuesto fctico ha de ser siempre probado. Por lo mismo los medios de prueba no pueden tener valor legal. En conclusin, estamos ante un proceso que, de alguna manera, es el trmino medio entre el de nulidad y el de separacin en su condicin de no dispositivo, y ello como consecuencia, no del proceso en s mismo considerado, sino de la naturaleza de las normas materiales que, por un lado, tienden a facilitar el divorcio, y de ah que sus causas sean casi objetivas, pero que no llegan, por otro, a permitirlo por la voluntad concorde de los cnyuges.

XIV. LOS LLAMADOS EFECTOS COMUNES La declaracin judicial de nulidad, de separacin y de divorcio cuando se realiza en la sentencia, sea cual fuere el procedimiento por el que se ha llegado a ella, produce el efecto que es propio. Ese efecto est ms bien implcito en los artculos del CC que contienen la regulacin material, aunque no falta alguna referencia expresa, como la del artculo 83, segn el cual la sentencia de separacin produce la suspensin de la vida en comn de los casados, o como la de los artculos 85 y 89, que aluden a la disolucin del matrimonio en el divorcio. En ningn sitio se dice expresamente, en buena medida por ser innecesario, pero tambin porque la Ley 30/1981, de 7 de julio, que reform los artculos 42 a 107 del CC, est redactada desde una perspectiva exclusivamente material civil, que el objeto mediato de la pretensin sea la declaracin de nulidad del matrimonio, ni que la solicitud en el procedimiento de jurisdiccin voluntaria y la pretensin en el proceso sea la modificacin del rgimen jurdico del matrimonio o la extincin del mismo.

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Esa misma mentalidad material civil es la que ha hecho que las cuestiones econmicas entre los cnyuges y las relativas a los hijos se contemplen desde el punto de vista de los efectos comunes a la sentencia de nulidad, de separacin o de divorcio, como si se tratara de algo o, mejor, de algos que se derivan necesariamente y sin ms de la declaracin judicial principal, que estn implcitamente en ella, de modo que puede ser conveniente, pero no es conceptualmente imprescindible, que aparezcan en ella de modo expreso. Como algos, en fin, que no tienen sustantividad propia y que no pueden existir sino con relacin a la sentencia sobre la verdadera y nica cuestin matrimonial. Esos efectos comunes si los cnyuges hubieran llegado a un acuerdo ni siquiera deberan de plantearse judicialmente, pues su mismo planteamiento es el reconocimiento del fracaso de los cnyuges. La jurisprudencia lo ha entendido as con todo acierto.
SAP Badajoz de 2 de marzo de 1999: La ruptura matrimonial, ha venido manteniendo esta Sala, como efecto inherente, genera un cmulo de consecuencias que inciden en los mbitos personal, familiar y patrimonial de quienes la conforman y que configura, por s misma, un nuevo rgimen, en el que se diluyen los derechos y obligaciones preexistentes; si a lo largo de este proceso y junto a la complejidad del rgimen jurdico que se extingue se aade la ausencia de colaboracin de los cnyuges, como acontece con alguna asiduidad, las decisiones a adoptar se tornan de extremada complejidad, que an se acenta cuando recaen o afectan a derechos de carcter personalsimo, cual los que guardan relacin con la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio; la sola dejacin de esta regulacin a la autoridad judicial viene en significar el fracaso previo de aquellos a quienes, primeramente, y en beneficio de sus hijos, incumba por consenso tomar tal decisin; tambin, indirectamente, de la labor letrada, de especial significacin en este tipo de procesos, excedentaria de la mera aplicacin o exigencia literal de la norma, en busca de lograr, en lo posible, el menor coste y mayor consenso en este tipo de conflictos y siempre bajo la ptica de proteccin a ultranza de los menores afectados. Es as pues que esta ltima solucin (la judicial), busca su naturaleza en paliar o remediar el estado o situacin de desregulacin provocado por la ausencia del consenso de referencia; estableciendo aquellas provisiones mnimas que exijan, en beneficio del menor, la nueva situacin que deriva de la disolucin del vnculo matrimonial o de la separacin matrimonial (DER. 1999/5346).

Existe en este punto de vista una clara confusin, que se pone ms claramente de manifiesto cuando la declaracin de nulidad, de separacin o de divorcio se produce por medio de un verdadero proceso. Aqu se evidencia que el 127

legislador no se ha percatado de que la pretensin de nulidad, de modificacin o de extincin da lugar a un objeto procesal y que las pretensiones econmicas y las relativas a los hijos originan otros objetos procesales. Ciertamente la primera puede calificarse de principal y las segundas de accesorias, en el sentido de que slo cabr que el juez se pronuncie sobre stas si ha estimado aqulla, pero esto no supone que los objetos procesales econmicos entre los cnyuges y los atinentes a los hijos sean meros efectos secundarios o estn implcitos en la sentencia estimatoria de la pretensin procesal. El legislador, con todo acierto, ha propiciado que las pretensiones econmicas y las relativas a los hijos se acumulen a la pretensin principal, y que lo hagan de modo accesorio, pero esto no puede significar el desconocimiento de que se trata de pretensiones distintas que dan lugar cada una de ellas a un proceso, el cual puede estar sujeto a principios diferentes de los informadores de la pretensin y del proceso principal. Un ejemplo de esta confusin se descubre muy claramente en la STC 120/1984, de 10 de diciembre. Veamos el supuesto planteado. Un esposo inst demanda de divorcio ejercitando nica y exclusivamente la pretensin matrimonial, y la esposa en la contestacin de la demanda pidi que se accediera a la pretensin pero que, en atencin a lo dispuesto en los artculos 97 y 98 del CC, se le fijara, como cnyuge de buena fe, una indemnizacin de 75.000.000 de pesetas. El juzgado no dio traslado al esposo para que contestara a esta peticin y al final dict sentencia que, en lo que nos importa, conden al esposo a pasar a la esposa una pensin de 300.000 pesetas mensuales. Confirmada la sentencia en apelacin, se interpuso recurso de amparo por el esposo, alegando infraccin del artculo 24 de la CE por existir incongruencia, con vulneracin del principio de contradiccin y alegando el principio dispositivo. En este supuesto de hecho est claro que: 1) En el escrito de contestacin a la demanda se formul una verdadera reconvencin y de ella no se dio traslado para contestacin al esposo demandante, y 2) La esposa pidi una indemnizacin (con manifiesto error pues se trataba de un proceso de divorcio) y se le concedi en la

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sentencia una pensin mensual. Independientemente de la solucin del caso concreto, lo que nos importa resaltar es un prrafo de la STC 120/1984, aqul en el se evidencia la confusin entre los objetos procesales. Dijo el Tribunal Constitucional: No es ocioso traer a colacin aqu alguna somera reflexin en orden al carcter de todo proceso matrimonial, en el que se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, precisamente por derivar y ser instrumento al servicio del Derecho de familia. No se puede transitar por l y ampararse en sus peculiaridades para olvidarse de ellas a la hora de los efectos de la Sentencia que pongan fin a la relacin conyugal, apelando entonces a los principios dispositivo y rogatorio del proceso civil espaol.
STC 120/1984, de 10 de diciembre: Segundo.- El demandante de amparo afirma que en el proceso matrimonial l slo pidi el divorcio, mientras que la relativa a los efectos econmicos fue una dimensin introducida "ex novo" por la all demandada, lo que hubiera exigido un tratamiento como reconvencin, que, al no habrsele dado, vicia de incongruencia la sentencia. Tal razonamiento no se acomoda a la realidad ni en lo que contiene de afirmacin fctica ni en cuanto a su contenido hermenutico de las normas aplicables a los efectos del divorcio. En efecto: es cierto que en la demanda se pidi el divorcio, pero en sus fundamentos de derecho se hace expresa mencin de los arts. 91 a 94 CC, el primero de los cuales se remite genricamente a "los artculos siguientes" para determinar las medidas reguladoras de los efectos de divorcio. De modo anlogo la parte demandada, adems de pedir una indemnizacin de cuanta especificada, haca expresa mencin de las garantas recogidas en los arts. 97 y 98 Cdigo y se refera "especialmente a los arts. 97, 98 y 99 CC en cuanto a la indemnizacin que se debe dar al cnyuge de buena fe", que, segn la demandada, era ella misma. La dimensin de los efectos econmicos de la sentencia estimatoria del divorcio se encuentra, ms o menos extensamente tratada, en los escritos de ambas partes, por lo que la afirmacin del recurrente en amparo es, en este punto, inexacta. Pero es que aunque la parte demandante en el proceso matrimonial no hubiera suscitado en modo alguno estos problemas, no por ello el Juez se hubiera visto obligado a silenciarlo en su sentencia o a considerar como una reconversin la peticin de contenido econmico formulada por la parte demandada. No es ocioso traer a colacin aqu alguna somera reflexin en orden al carcter de todo proceso matrimonial, en el que se dan elementos no dispositivos, sino de "ius cogens", precisamente por derivar y ser un instrumento al servicio del Derecho de familia. No se puede transitar por l y ampararse en sus peculiaridades para olvidarse de ellas a la hora de los efectos de la sentencia que ponga fin a la relacin conyugal, apelando entonces a los principios dispositivo y rogatorio del proceso civil espaol. No podemos menos de compartir, o por lo menos de considerar como jurdicamente fundadas, las razones

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contenidas en el considerando 3 de la sentencia de 1 instancia a propsito de la importancia de las consecuencias econmicas "de toda accin de divorcio", y en los considerandos 3, 4 y 5 de la sentencia de apelacin ahora impugnada, donde en particular se afirma que "la incongruencia no significa conformidad rgida y literal con los pedimentos expresados en los suplicos de los escritos", y tambin que "tales derechos (los regulados en los arts. 97 y 98 CC) son conjuntos y simultneos a la declaracin judicial de la disolucin del vnculo". Con base en tales hechos y razones, y teniendo en cuenta (como recuerda la sentencia aqu impugnada) que el Convenio 13 abril 1978 firmado por ambos cnyuges y en posteriores resoluciones judiciales siempre estuvieron presentes la cuanta, la periodicidad y la actualizacin de la pensin a pagar a la esposa, carece de todo fundamento la pretendida incongruencia de las sentencias ni la supuesta obligatoriedad de tratamiento como reconvencin de un "petitum", que en modo alguno puede entenderse constitutivo de "una nueva demanda que formula el demandado en un proceso" (S 30/1984 de 6 marzo, BOE 3 abril), en el sentido expuesto por este Tribunal. La incongruencia, hemos dicho en varias ocasiones, siempre desde la perspectiva constitucional de una posible indefensin, "se mide por el ajuste o adecuacin entre la parte dispositiva y los trminos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, y cuando la desviacin en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificacin de los trminos en que se produjo el debate procesal, puede entraar una vulneracin del principio de contradiccin y, por

ende, del fundamental derecho de defensa" (S 15/1984 de 6 febrero, f. j. 4, y la S 20/1982 de 5 mayo all citada, respectivamente, en BOE 18 febrero 1984 y BOE 18 mayo 1982). Nada autoriza a pensar que ni en la sentencia de 1 instancia ni en la de apelacin se han dado la "desviacin", la "modificacin" ni, por tanto, "la vulneracin" necesarias para otorgar el amparo pedido. Si esto es as en trminos vlidos para ambas sentencias, pues a ambas, como se dijo, dirige el recurrente sus razonamientos, ms claramente lo es todava si nos atenemos estrictamente a la sentencia impugnada, que es la de apelacin. En esta fase introdujo el recurrente la denuncia de la incongruencia y bajo esta perspectiva se analiz la sentencia apelada y razon la Audiencia su fallo. Fallo que, al confirmar en parte la primera sentencia, ratificaba indirectamente el considerando ltimo de la sentencia del Juez de 1 instancia por el que se entenda que no era procedente la indemnizacin; fallo que parcialmente beneficiaba al apelante en lo relativo al cambio de la fecha de nacimiento de su obligacin de pagar la pensin, y fallo que al establecer en sus pronunciamientos segundo y tercero la cuanta y actualizacin de las pensiones no innovaba nada fundamental ni resolva nada que no hubiera sido debatido en una y otra instancia. El solicitante de amparo ha tenido acceso a la jurisdiccin en todas las vas que el ordenamiento le ofrece; ha defendido en ellas sus derechos e intereses como ha tenido por conveniente, y ha obtenido sentencias ajustadas a lo pedido y debatido, lo cual puede, con toda seguridad, afirmarse en concreto de la que impugna en amparo, por lo que no procede estimar su recurso.

Es evidente que el Tribunal Constitucional no comprendi que en el procedimiento entablado entre los cnyuges no se debata sobre una nica 130

pretensin ni exista un solo proceso. Junto a la pretensin estrictamente matrimonial del esposo actor, la esposa demandada quiso introducir otra pretensin por va reconvencional, que debi dar origen a otro proceso (aunque se acumulara en un nico procedimiento) el cual puede estar sujeto a principios distintos del estrictamente matrimonial. El fenmeno de la acumulacin de proceso qued ignorado. A la hora, pues, de referirse a los llamados efectos comunes debemos partir de que los mismos tienen sustantividad propia respecto de la cuestin estrictamente matrimonial. Es cierto que si el juez no declara la nulidad, la separacin o el divorcio no cabr que entre a resolver sobre las cuestiones econmicas o relativas a los hijos, pero estimada la peticin o la pretensin principal, stas otras cuestiones han de resolverse conforme a sus propios principios. Hoy la sustantividad de los llamados efectos comunes se advierte de modo ms claro cuando se tiene en cuenta que el artculo 770, 6. de la LEC se refiere a procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos de esos hijos, y que el mismo artculo pero en su nmero 2. alude a la reconvencin del cnyuge demandado para pretender la adopcin de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda, aparte de las que el tribunal no deba establecer de oficio.

XV. LAS CUESTIONES ECONMICAS ENTRE LOS CNYUGES De los artculos 90 a 101 del CC se desprende que las consecuencias econmicas entre los cnyuges derivadas de la nulidad, la separacin o el divorcio pueden referirse a: cargas econmicas del matrimonio (slo en la separacin y an de modo dudoso, pues lo aconsejable es fijar pensin compensatoria, en su caso), rgimen econmico del matrimonio (en realidad disolucin, artculo 95, con matizacin para la nulidad), uso de la vivienda comn y de los objetos de uso ordinario en ella (art. 96, III), pensin compensatoria (art. 97, en la separacin y el divorcio) e indemnizacin (art. 98, en la nulidad). Con esta simple enumeracin y sus especificaciones es ya manifiesto que difcilmente puede hablarse de efectos 131

comunes a la nulidad, separacin y divorcio, pero no se trata ahora de criticar la tcnica legislativa. De lo que se trata aqu es de evidenciar que estamos ante relaciones econmicas en su sentido ms puro, y que en ellas no hay mezcla alguna de inters pblico, ni cabe referirse a normas materiales de ius cogens. Manifestacin de ello es que esas cuestiones pueden ser acordadas por los cnyuges hasta en los procesos de nulidad matrimonial (art. 90, II), en los que no cabe duda de que el acuerdo entre los cnyuges sobre la nulidad matrimonial no tiene efecto alguno respecto de la sentencia a dictar, y en los que no puede existir convenio regulador que permita acudir al expediente de jurisdiccin voluntaria. Esas cuestiones pueden acumularse a la peticin principal del procedimiento de jurisdiccin voluntaria y a la pretensin principal del proceso.

1. Pretensiones y procesos En la regulacin del proceso contencioso del artculo 770 se contienen bastantes alusiones a las medidas de carcter patrimonial, en general, si bien dentro de ellas habr de distinguirse entre las relativas a los cnyuges y las que afectan a los hijos menores o incapacitados. En el nmero 2. se est distinguiendo entre medidas definitivas sobre las que el tribunal no puede pronunciarse de oficio (que son las patrimoniales entre los cnyuges) y medidas relativas a los hijos menores (sobre las que cabe pronunciamiento de oficio). En el CC existen alusiones repetidas a las cuestiones econmicas en normas que podemos considerar procesales y que se contienen en los artculos 91, 95, 96, III, 97, I, y 100 del CC, los cuales vienen todos a decir que en la sentencia en que se declare la nulidad, la separacin o el divorcio se determinar, se declarar, podr acordarse, se fijar lo procedente con relacin a las cuestiones econmicas entre los cnyuges. Naturalmente no puede llegarse a la conclusin de que esas expresiones supongan un mandato dirigido al juez para que, en todo caso, se pronuncie sobre

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esas cuestiones, es decir, para que exista pronunciamientos incluso en el caso de que no hayan existido pretensiones. Tiene que quedar claro que no existe norma material de la que pueda deducirse que esas cuestiones estn reguladas de modo imperativo, imponindose a la autonoma de la voluntad de los cnyuges. Las expresiones dichas han de entenderse en el sentido de que existir pronunciamiento judicial slo si ha precedido pretensin, hallase interpuesto sta con la demanda o por va reconvencional. Lo que los artculos dichos permiten es que los cnyuges, litigando sobre la cuestin matrimonial principal, acumulen las pretensiones relativas a las cuestiones econmicas entre ellos y entonces, pero slo entonces, el juez tendr que pronunciarse sobre ellas. Lo que la ley est permitiendo es una acumulacin accesoria, que puede ser inicial o por reconvencin. Si el actor al demandar o si el demandado al reconvenir han interpuesto pretensiones relativas a las cuestiones econmicas tendremos constituidos varios procesos, tantos como pretensiones, y en esos procesos, acumulados al proceso relativo a la pretensin matrimonial: 1.) Slo sern parte los cnyuges, nicos que tienen legitimacin activa y pasiva para pretender y para resistir sobre sus cuestiones econmicas. Ni siquiera en el procedimiento del proceso de nulidad por las causas 2. y 3. del artculo 73 del CC, en el que el Ministerio Fiscal es siempre parte, este Fiscal puede considerarse parte respecto de los procesos acumulados como consecuencia del ejercicio de pretensiones econmicas. Cuando el artculo 74 del CC dice que la accin para pedir la nulidad del matrimonio corresponde tambin al Ministerio Fiscal, no est diciendo que ste tenga tambin legitimacin para pretender respecto de las cuestiones econmicas. Sera absurdo que en un proceso entre personas mayores de edad, capaces, que tienen una controversia econmica, el Fiscal fuera parte, ni aun en el caso de que esa controversia fuera consecuencia de la pretendida nulidad del matrimonio. Correctamente se dice en la SAP Murcia de 9 de junio de 1994 (AC 1994\1622) que el Ministerio Fiscal no se pronunci sobre la pensin compensatoria por ser algo ajeno a su competencia.

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La nica posibilidad de que el Fiscal intervenga en los procesos atinentes a las cuestiones econmicas ha de referirse al caso de que alguno de los cnyuges sea menor de edad o est incapacitado o ausente (art. 749.2 LEC), pero entonces el Fiscal no tendr legitimacin propia, sino que actuar en tanto que representante del menor, del incapacitado o del ausente, es decir, cumpliendo, no la funcin 6 del artculo 3 del EOMF, sino la funcin 7. 2.) Entre los cnyuges son posibles todos los actos de disposicin relativos a sus relaciones econmicas. Es cierto que el artculo 90, II, del CC dice que los acuerdos de los cnyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, la separacin o el divorcio sern aprobados por el juez salvo si son gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges y que de esta disposicin pudiera pretender deducirse que convierte las cuestiones econmicas entre los cnyuges en materia de ius cogens; tambin es cierto que el artculo 91 del CC dispone que en la sentencia, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de que no se aprobara el mismo, el juez determinar las medidas que a continuacin detalla, alguna de las cuales se refiere a las cuestiones econmicas, y pudiera asimismo pretenderse que ello supone que la sentencia que declare la nulidad, la separacin o el divorcio tiene que pronunciarse necesariamente sobre esas medidas. Las posibles interpretaciones aludidas son inadmisibles, para convencerse de lo cual, aparte de recordar el principio de contradiccin, esto es, que para que una persona sea condenada tiene que haber sido oda y vencida en juicio, basta con tener en cuenta que se estara rozando el absurdo si, existiendo un determinado acuerdo entre los cnyuges, consistente en que ninguno de ellos percibir pensin compensatoria, el juez pretendiera fijar pensin a favor de uno de ellos en la sentencia. El juez carecera de los datos precisos para determinar la existencia del derecho, es decir, la produccin de desequilibrio econmico, y para fijar el importe de la pensin, por cuanto las partes no habran ni alegado ni probado sobre las circunstancias del artculo 97. Si, a pesar de todo, el juez fijar pensin en la sentencia a favor de uno de los cnyuges, bastara con que ste luego no exigiera el pago de la misma, para que el pronunciamiento judicial se convirtiera en una condena intil. 134

Adems, el mismo artculo 770, 2. de la LEC est partiendo de la distincin entre medidas definitivas que no pueden ser acordadas de oficio y medidas que s pueden serlo, y es obvio que las primeras tienen que ser las econmicas entre los cnyuges. De la misma forma el nmero 4., II, se refiere a que el tribunal podr acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar las circunstancias que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados. 3.) La admisin de hechos por la parte contraria a la que los afirma tiene que surtir plena eficacia y las reglas legales de valoracin de la prueba sern plenamente aplicables. El artculo 752 de la LEC excluye la admisin de hechos y la prueba legal en los procesos matrimoniales en general, pero su apartado 2 dice que no sern de aplicacin esas disposiciones respecto de las pretensiones que se formulen en los procesos que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente segn la legislacin civil aplicable. En conclusin, lo que estamos diciendo es que las normas materiales reguladoras de las cuestiones econmicas entre los cnyuges, derivadas de la nulidad, la separacin o el divorcio, son dispositivas y que, en consecuencia, el o los procesos en que se interpongan pretensiones en ellas fundadas han de estar informados plenamente por los principios dispositivo y de aportacin de parte. Esto supone que el juez civil slo puede pronunciarse sobre esas cuestiones si se interpusieron las pretensiones correspondientes, y que el pronunciamiento tiene que ser congruente por lo pedido por la parte. A estos efectos ser indiferente que las pretensiones se interpusieran acumulndolas a la demanda o que se ejercitaran por va de reconvencin. El caso ms evidente es el de la pensin compensatoria del artculo 97 del CC, sobre la que existe incluso sentencia del Tribunal Supremo en inters de la ley para destacar su carcter disponible, pudiendo ser renunciada y exigiendo la existencia de peticin expresa en demanda o en reconvencin.
STS de 2 de diciembre de 1987: Primero.- Por el Ministerio Fiscal, cual le autoriza la L 30/1981 de 7 julio, en su disp. adic. 5, letra j), se plantea recurso de casacin en inters de la ley, fundndolo en el art. 1692.5 de la Ley

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procesal; y denuncia infraccin, por aplicacin indebida del art. 97 CC, segn la redaccin que le dio la Ley inicialmente citada, relacionndolo con el art. 6.2 del propio Cdigo sustantivo, concretndose su pretensin, en definitiva, en que se establezca la doctrina de que la llamada pensin compensatoria, regulada en el art. 97 antes citado, no puede acordarse por el Juez de oficio y s, slo, en el caso de que el cnyuge que la pida pruebe que la separacin o divorcio le ha producido un desequilibrio econmico, en relacin a la posicin del otro, que implique empeoramiento de su situacin durante el matrimonio. Le sirven de antecedentes fcticos los siguientes: D Mara Dolores, al tiempo que promova demanda de separacin contra su esposo D. Jos Mara, solicit entre otras, la adopcin, como medida provisional (art. 103 CC), que aportase, como esposo y padre, para el levantamiento de las cargas familiares, la cantidad de 40.000 pts. mensuales; opuesto el esposo, formul reconvencin, aleg la causa de separacin primera del art. 82 y solicit la confirmacin como definitivas, de las medidas provisionales adoptadas por A 5 diciembre 1984, entre las que se encontraba la de que "para el levantamiento de las cargas familiares y alimentos del hijo, el marido facilitar a la mujer la cantidad de 15.000 pts., por mensualidades adelantadas", no obstante, el propio juzgado, en su S 6 marzo 1985, a ms de estimar la demanda y reconvencin, declarar la separacin y extincin de la sociedad de gananciales, elevando a definitivas las medidas que con carcter provisional tena adoptadas, dispuso que el marido, en concepto de pensin compensatoria, abonara a la mujer 5.000 pts. mensuales, con la correspondiente actualizacin, al igual que la pensin alimenticia para el hijo; resolviendo la apelacin formulada por el esposo, la SAT Valladolid 15 marzo 1986, confirm la del juzgado y argumenta, en el f. j. 3, sobre la

contribucin del esposo a las cargas familiares, que puede comprenderse dentro de las mismas la pensin a favor de la esposa sin incurrir en incongruencia, al tener tal concepto las derivadas de la existencia de una comn familia y anterior convivencia conyugal, que no por cesar hace desaparecer la necesidad de atender a la subsistencia de la esposa y de los hijos comunes; el Ministerio Fiscal prepar en tiempo y forma el recurso. Segundo.- Su acogimiento es obligado por las siguientes razones: A) Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuacin del ordenamiento jurdico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogacin, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciacin, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la accin entablada, delimitando su librrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por l querido, con los limites por l sealados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar ms, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia tambin con las pretensiones del demandado, a nada de lo cual se opone que en el proceso matrimonial convivan con este elemento dispositivo otros de "ius cogens" derivados de la especial naturaleza del derecho de familia, ni que la congruencia se produzca sin conformidad rgida y literal con los pedimentos expresados en los suplicos de los escritos de las partes, porque cuando no existe peticin expresa de un derecho facultativo o dispositivo y ste tampoco se desprende de la "causa petendi", el rgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado, lo que ocurre en

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el aspecto puramente econmico afectante a los cnyuges y no a los descendientes menores de edad. B) Ni en las medidas provisionalsimas anteriores a la demanda de separacin o divorcio (art. 104 CC), ni en las coetneas al procedimiento, cuando no existe convenio regulador entre las partes (arts. 102 y 103), ni en las medidas definitivas a adoptar por el Juez, a que se refiere el art. 91, figura la pensin compensatoria; si, pues, la ley no autoriza al Juez a que seale tal pensin de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 CC (desequilibrio en relacin con la posicin del otro, empeoramiento respecto a su situacin anterior en el matrimonio), es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no hacindola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, respecto a los cuales si se refiere la funcin tuitiva, todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos, si se cumplen los requisitos legales, como derecho concurrente (art. 142 y ss). C) Hay, pues, un derecho subjetivo, una situacin de poder concreto, entregada al arbitro de la parte, que puede hacerlo valer o no, sin que deba intervenir en tal aspecto y de modo coactivo el poder pblico, al no afectar al

sostenimiento de la familia, ni a la educacin o alimentacin de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, salvaguardadas por otros preceptos; se pretende slo mantener un equilibrio y que cada uno de los cnyuges pueda continuar con el nivel econmico que tena en el matrimonio. D) Y que esto es as en la normativa vigente se desprende de la proposicin de ley presentada por el Grupo Parlamentario Socialista del Congreso (Boletn de las cortes generales, de 20 septiembre 1985), sobre modificacin de determinados artculos del Cdigo civil, en relacin con la L 30/1981, entre ellos el art. 91, para que el Juez, en las sentencias de nulidad, separacin o divorcio, o en perodo de ejecucin de las mismas, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del convenio, determine las mismas medidas que contempla actualmente el precepto ms "la pensin del art. 97". Si an no se ha aprobado la modificacin pretendida, es claro que ni rige, ni puede el Juez, en el estado actual de la ley adoptar de oficio tal medida. Tercero.- Por cuanto se lleva expuesto y habida cuenta del alcance con que se entabl el recurso por el Ministerio Fiscal, ha de accederse al mismo, con la nica eficacia de formar jurisprudencia sobre la cuestin alegada, discutida y resuelta en el pleito, dejando intacta la situacin jurdica particular creada por la SAT Valladolid 15 marzo 1986.

En esta lnea de la sentencia en inters de la ley ha seguido la jurisprudencia llamada menor al exigir, por ejemplo, la congruencia respecto de la pensin compensatoria.
SAP Las Palmas de 22 de mayo de 1998: Segundo.- El artculo 91 del Cdigo Civil establece la obligacin del juzgador de determinar las medidas complementarias en relacin con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidacin del rgimen econmico y las cautelas y garantas respectivas, estableciendo las que procedan, todo ello en defecto de acuerdo

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de los cnyuges o de no aprobacin del mismo. Dados los trminos imperativos con que se pronuncia el precepto citado, el Juez ha de pronunciarse sobre tales extremos, que afectan fundamentalmente al cumplimiento y ejercicio de los derechos-deberes emanados de la patria potestad y de la familia, unos, y a la disolucin del rgimen econmico que por ministerio de ley se produce, otros. El Juez viene obligado a adoptar, incluso de oficio, sin necesidad previa de peticin de parte, tales medidas. Las sentencias dictadas en estos procedimientos no pueden ser tachadas de incongruentes si en las mismas se adoptan medidas relacionadas con los puntos indicados que no hayan sido solicitadas expresamente o se adopten de forma distinta a la solicitada, porque en esta materia juegan unos elementos de orden pblico, no siempre sometidos al principio dispositivo. En tal sentido ha de precisarse que en el proceso matrimonial conviven elementos de carcter dispositivo junto a otros de ius congens, derivados de la especial naturaleza de la relaciones que en l se solventa y, en definitiva, de la especial naturaleza del Derecho de Familia, lo que impide tachar de incongruente una sentencia por razn de

que no exista una rgida y literal coincidencia entre los pedimentos de las partes y el fallo de aqulla, porque cuando no exista peticin expresa de un derecho facultativo o dispositivo y ste tampoco se deduce de la causa petendi, el rgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado; y esto ocurre con la pensin compensatoria, porque ni en las medidas provisionalsimas anteriores a la demanda de separacin o divorcio (artculo 104 del Cdigo Civil), ni en las coetneas al procedimiento, cuando no hay convenio regulador entre las partes (artculos 102 y 103), ni en las medidas definitivas a adoptar por el Juez, a que se refiere el artculo 91, figura la pensin compensatoria; si, pues, la ley no autoriza al Juez a sealar esta pensin de oficio, no cabe duda de que no nos encontramos ante una norma de derecho imperativo, sino de derecho dispositivo, sin perjuicio de que puedan pedirse y acordarse la prestacin alimenticia, si se cumplen los requisitos legales (Vid. STS 2 diciembre 1987). Si esto es as, no cabe duda que la sentencia que conceda una pensin compensatoria sin haber sido solicitada o que fuera solicitada fuera de los cauces legales, habra de ser tachada de incongruente (AC 1998\1149).

2. Jurisdiccin voluntaria Aparentemente las cosas se complican todava ms cuando el procedimiento elegido para resolver sobre las cuestin matrimonial es el de jurisdiccin voluntaria del artculo 777 de la LEC. A este procedimiento slo puede acudirse por los cnyuges si, adems de estar de acuerdo sobre la separacin o el divorcio, han llegado a un acuerdo completo sobre las cuestiones econmicas, dado que la norma dice, en su prrafo 2, que, junto con la peticin de separacin o divorcio, debe presentarse propuesta de convenio regulador. De esta norma, completada con los artculos 81, 86 y 90 del CC, pudiera pretender deducirse que sin convenio

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regulador y sin que en ste se expresen acuerdos concretos sobre todas y cada una de las cuestiones econmicas, no pueden los cnyuges acudir al procedimiento de jurisdiccin voluntaria. Lo nico cierto en esa posible interpretacin es que si existe desavenencia entre los cnyuges sobre alguna cuestin econmica no podrn utilizar el procedimiento de jurisdiccin voluntaria del artculo 777, pero todo lo dems es inadmisible. Ms en concreto, si en las cuestiones econmicas los cnyuges tienen la plena disposicin, es posible que: 1) El convenio consista en decir que existe acuerdo entre las partes sobre que no hay reclamacin alguna que hacerse entre ellos, y 2) El convenio haga referencia a acuerdos sobre algunas cuestiones y sobre otras se diga que no existe nada que reclamar. Tambin aqu hay que llegar a la conclusin de que los artculos 90, II, y 91 del CC no pueden interpretarse de otra manera. El artculo 777 alude repetidas veces a la aprobacin del convenio regulador. El que nos importa ahora es el apartado 7 en el que, sin distincin, se dispone que si la sentencia no aprobara en todo o en parte el convenio regulador, se conceder a las partes un plazo de diez das para proponer nuevo convenio o nuevos puntos y que, transcurrido el plazo, con o sin nueva propuesta, se dictar auto resolviendo lo procedente, que slo puede ser acordando las medidas del caso. En la Disposicin Adicional 6.6 de la Ley 30/1981 (ahora derogada por la LEC) y respecto del contenido del convenio atinente a los hijos menores o incapacitados, se prevea un sistema para que el juez pudiera controlar si quedaba bien amparado el inters de los hijos, no existiendo precisin similar respecto del contenido del convenio relativo a los cnyuges, lo cual era coherente con la plena disposicin por stos de sus intereses. Esa norma no se repite ahora en el artculo 777, en el que si queda claro que el informe del Fiscal se refiere slo a los trminos del convenio regulador relativos a los hijos. Si las cosas son como decimos qu sentido tiene la aprobacin por el juez del convenio regulador en la parte de las cuestiones econmicas entre los cnyuges? Partiendo de que la funcin del juez se limita a constatar la existencia de los 139

acuerdos relativos a esas cuestiones y de que desde la aprobacin judicial por sentencia pueden hacerse efectivos los acuerdos por la va de apremio (art. 90, II, in fine, CC), lo que supone que la sentencia que asume lo convenido por los cnyuges es ttulo ejecutivo, del art. 517.2, 3., LEC, la aprobacin judicial tiene sentido jurdico en cuanto que permite acudir a la ejecucin forzosa sin pasar por el proceso declarativo de condena.

XVI. LAS CUESTIONES RELATIVAS A LOS HIJOS Otra vez de los artculos 90 a 101 del CC se desprende que las cuestiones relativas a los hijos pueden atender a: cuidado y educacin de los hijos sujetos a la patria potestad de los dos cnyuges, ejercicio de la patria potestad e incluso privacin de sta (art. 92), contribucin de cada progenitor a los alimentos (art. 93, I), rgimen de visitas del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados, su comunicacin con ellos y el tenerlos en su compaa (art. 94) y uso de la vivienda familiar y del ajuar (art. 96, I). Incluso cabe incluir entre estas cuestiones la relativa a los alimentos de los hijos mayores de edad que, conviviendo en el domicilio familiar, carezcan de ingresos propios (art. 93, II, aadido por la Ley 11/1990, de 15 de octubre). Aqu s que estamos ante efectos comunes a la nulidad, la separacin y el divorcio.

1. Jurisdiccin voluntaria El procedimiento de jurisdiccin voluntaria del artculo 777 LEC es utilizable slo en los casos de separacin y divorcio, como hemos reiterado, no en el de nulidad, y respecto de las cuestiones atinentes a los hijos menores s puede afirmarse que ha de existir convenio regulador y que en ste han de resolverse todas las cuestiones que antes hemos enumerado (siempre, naturalmente, que concurra su presupuesto lgico). Existiendo hijos menores o incapacitados el convenio regulador, con los acuerdos relativos a estas cuestiones, tiene que presentarse

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necesariamente con la solicitud de separacin o divorcio de mutuo acuerdo, y faltando aqul no se admitir a trmite la solicitud misma. Admitida a trmite la solicitud, el juez recabar informe, por plazo de diez das, al Ministerio Fiscal sobre los trminos del convenio relativos a los hijos y, en su caso, oir a los mismos. Emitido informe por el Fiscal, o transcurrido el plazo para hacerlo, el juez, si no aprueba en todo o en parte el convenio, conceder a las partes un plazo de diez das para proponer nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el tribunal dictar auto, dentro de tercer da, resolviendo lo procedente, dice el artculo 777.7 e introduce con ello un grave elemento de perturbacin, pues es obvio que el tribunal no puede alterar los trminos del convenio relativos a las relaciones econmicas entre los cnyuges, pero s puede y debe controlar de oficio todo los relativo a los hijos menores o incapacitados. Con relacin a los hijos la siguiente sentencia desconoce lo acordado por los padres en el convenio regulador, que atribua la guarda y custodia de los hijos al padre, y la atribuye a la madre.
SAP Barcelona de 16 de enero de 1996: Primero.- La sentencia dictada en la instancia procedimental declar la separacin del matrimonio constituido por las partes litigantes, y determin las medidas o efectos civiles complementarios, tanto de ndole personal como patrimonial. Se alz el esposo demandante contra la indicada resolucin, impugnando en la vista del recurso de apelacin la atribucin de la guarda y custodia de Elisabet y Cristina a la madre, en virtud del Convenio regulador de fecha 12 junio 1992 en cuyo pacto tercero se acordaba que el padre ostentara la guarda de las menores, e interesando en definitiva fuese atribuida al recurrente; sentado lo cual sta ser la nica cuestin a dilucidar en la presente alzada, en aras de la debida congruencia de la presente sentencia con el contenido de la pretensin impugnatoria deducida contra la dictada en el primer orden jurisdiccional, quedando los dems pronunciamientos de la sentencia impugnada firmes por no haber sido objeto de recurso. Segundo.- Conforme a pacfica y reiterada jurisprudencia el principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida relativa a los derechos de los hijos es sin duda el que el inters de stos debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el llamado bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislacin en diversos preceptos del Cdigo Civil -arts. 92, 93, 94, 101, 154, 158 y 170- y en

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general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyndose en el principio fundamental y bsico orientador de la actuacin judicial que concuerda con el constitucional de proteccin integral de los hijos -art. 39.2 CE- y responde a la nueva configuracin de la patria potestad -art. 154.2 CC- de modo que los propios pactos establecidos en el convenio suscrito por los progenitores no son homologables si resultan perjudiciales para los menores, siendo susceptibles de limitacin o suspensin de oficio si concurre grave circunstancia que as lo aconseje, por ser una cuestin de orden pblico que se integra en el ius cogens por lo que no rige en todo su rigor el principio dispositivo y de rogacin, y es por ello que la normativa vigente arbitra frmulas con que garantizar o servir aquel inters audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si han alcanzado los doce aos de edad a tenor del art. 92.2 en relacin con los arts. 154.3 y 156.2 acerca de la patria potestad as como recabar el dictamen de especialistas de acuerdo con el art. 92.5 que pueda facilitar al juzgador un ms acertado discernimiento de las medidas a adoptar- de suerte que la audiencia o exploracin judicial de los menores adems de perseguir la finalidad de acierto en la consecucin del objetivo de lograr el inters y beneficio del menor en cada caso particular, es tambin reflejo del protagonismo que se intenta darle, cuando puede exponer de forma espontnea y libre el entorno en que vive y sus preferencias, salvo que se sienta presionado fsica o moralmente, por cuanto resulta incuestionable que el menor de edad tiene sus propios deseos y sentimientos y en su consecuencia el ejercicio del derecho de visitas o de la patria potestad paternal debe entenderse concebidas bsicamente en inters del mismo y nunca como una privacin de la libertad personal de ste, y finalmente

resulta asimismo de una gran conveniencia la utilizacin por el juzgador de la prueba pericial de psiclogos y asistentes sociales con preparacin especfica adscritos a los Juzgados de Familia, especialmente en aquellos casos en que los litigantes se imputan hechos que a su juicio les inhabilitan para el ejercicio de la guarda y custodia del menor. En definitiva, los criterios o parmetros a los que habremos de atenernos para atribuir la custodia de los hijos son: a) segn el Convenio de la ONU sobre el Derecho de los Nios, la Humanidad debe al nio lo mejor que ste pueda darle; b) que cualquier resolucin que se adopte en materia de la custodia de los hijos debe adoptarse en su beneficio; c) que en el caso de contienda en materia de custodia del menor, el problema se concreta, al descender de lo abstracto al caso particular, en determinar cul sea lo ms beneficioso para los menores. Tercero.- En nuestro supuesto de autos, no existen razones objetivas que induzcan a la Sala, en inters y beneficio de las menores Elisabet y Cristina de 8 y 5 aos de edad a rectificar la medida acordada por la sentencia de instancia, atendiendo a la exploracin judicial practicada a Elisabet en la que expresa su deseo de seguir viviendo con su madre, y a la edad que cuentan las menores, as como la permanencia continua de stas con la demandante con la que existe un grado de vinculacin satisfactorio, por lo que siendo evidente que un cambio en su sistema de vida, ambiental y de relacin, resultara perjudicial e inoportuno para las mismas debe mantenerse la situacin de hecho existente en la actualidad, careciendo finalmente de la suficiente virtualidad, en atencin a lo expuesto, las razones en que pretende apoyar el esposo su recurso conforme la intencin inicial de los esposos era el que las menores quedaran bajo la guarda y custodia del

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padre, segn se acredita por el convenio regulador -documento 4 de los aportados junto con la demanda-, por lo que procede confirmar los acertados

pronunciamientos de la sentencia impugnada, y en su consecuencia la revocacin del recurso (AC 1996\58).

Adase lo dispuesto en los artculos 90, II, 91, 93 (en todo caso), 94 y 96 del CC, en los que se establecen normas claramente imperativas respecto de todas las cuestiones atinentes a los hijos menores. Atendido el nuevo prrafo II del artculo 93 es tambin posible que en el procedimiento de jurisdiccin voluntaria se fijen alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados, pues en dicho prrafo no se dice nada en virtud de lo cual tenga que referirse slo al proceso del artculo 770. Hay que reconocer que estamos ante una situacin procedimental muy rara, pero no inadmisible. Los cnyuges, padres de los hijos menores o incapacitados, tienen la patria potestad de los mismos y la ejercen conjuntamente (art. 156 CC), siendo sus representantes legales (art. 162 CC). Como la separacin y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos (art. 92, I, CC) y dado que quienes deben exigir el cumplimiento de esas obligaciones son los representantes legales, que son al mismo tiempo los obligados, la ley ha dispuesto un complejo sistema en el que en un procedimiento de jurisdiccin voluntaria, sin nombramiento de defensor judicial (art. 163 CC), pero con audiencia del Ministerio Fiscal y de los propios hijos menores, en su caso, el juez debe, no resolver un verdadero proceso, sino varios expedientes de jurisdiccin voluntaria acumulados, tantos como cuestiones relativas a los hijos puedan existir, en los que debe primar el inters superior de los menores sobre cualquier otro inters legtimo que pudiera concurrir, por decirlo con las palabras del artculo 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor. Lo que importa resaltar aqu es que no estamos ante pretensiones y procesos, sino ante asuntos de jurisdiccin voluntaria acumulados en un procedimiento nico. En las cuestiones que se refieren a los hijos menores no cabe hablar ni del principio de oportunidad ni del principio de necesidad, ni de los derivados de uno u otro. En la jurisdiccin voluntaria el juez no ejerce verdadera funcin jurisdiccional, no juzga en el sentido del artculo 117.3 de la CE y, por tanto, es perfectamente posible 143

atribuirle todas las facultades que se estimen oportunas para salvaguardar los intereses de los hijos menores. Hasta la propia congruencia carece aqu de sentido.

2. Actuacin judicial de oficio La sentencia a la que se refieren los artculos 91, 92, 93, 94, 95 y 96 del CC es la que ahora puede dictarse en el procedimiento regulado en el artculo 770 de la LEC, en el que se regula un verdadero proceso con una pretensin. En esta norma: 1) Se alude a las medidas definitivas sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio, lo que implica que existen otras medidas que si deben ser acordadas de oficio por el tribunal (regla 2.), y 2) Se dice que el tribunal podr acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislacin civil aplicable (regla 4.). En el CC existen varias normas que nos ofrecen datos a tener en cuenta para llegar a establecer los principios informadores de la actividad judicial. Nos referimos a los artculos 92 (las medidas judiciales sobre la guarda de los hijos se adoptarn en beneficio de ellos tras orles, puede privarse de la patria potestad; puede recabarse el dictamen de especialistas), 93 (el juez en todo caso fijar la pensin alimenticia de los hijos menores; tambin si son mayores de edad o emancipados, pero no en todo caso) y 94 (el juez fijar el rgimen de visitas). Est ordenndose al juez acordar de oficio determinadas medidas. Para la interpretacin de todo este conjunto normativo puede procederse de dos maneras, que atiende a lo que pudiera considerar, primero, examen terico del sistema y, luego, adecuacin del mismo a la realidad.

A) Sistema terico Como hemos dicho la nulidad, la separacin y el divorcio de los padres no exime a stos de sus obligaciones para con los hijos. Esto podra significar que el 144

proceso de nulidad, de separacin o de divorcio podra realizarse sin que, ni en el curso del mismo ni en la sentencia, se hiciera referencia a los hijos, puesto que stos no tendran que sufrir consecuencia alguna derivada de la pretensin matrimonial y de su estimacin judicial. Si alguno de los padres dejara de cumplir con sus obligaciones, podra acudirse al proceso correspondiente para exigir ese cumplimiento, proceso que se realizara sin conexin alguna con el proceso matrimonial. La experiencia ha enseado, por el contrario, que las crisis matrimoniales repercuten prcticamente siempre sobre los hijos, y por ello el legislador ha dispuesto que a la pretensin y proceso matrimoniales en sentido estricto se acumulen en todo caso pretensiones y procesos atinentes a los hijos. Se asiste as a una acumulacin impuesta por el legislador que puede articularse de dos maneras complementarias: 1.) Los cnyuges, en cuanto padres de los hijos menores, pueden proceder a acumular pretensiones y procesos, bien porque el cnyuge actor, junto a su pretensin matrimonial principal, acumule pretensiones atinentes a los hijos de modo inicial y accesorio, bien porque el cnyuge demandado reconvenga y, junto a su pretensin principal o sin ella, ejercite tambin pretensiones relativas a los hijos que acumular por insercin y de modo accesorio. El ejercicio de pretensiones relativas a los hijos se fundamentar en que los dos padres tienen la representacin legal del hijo menor y en que pueden por ste, y en contra del obligado, pedir la condena al cumplimiento de las obligaciones. Si esto es como decimos, en el nico procedimiento se producir una acumulacin de carcter muy especial: 1) Existir un proceso entre los cnyuges en el que stos, ejercitando su legitimacin propia, interpondrn la pretensin matrimonial de nulidad, de separacin o de divorcio, y 2) Existir, adems uno o ms procesos en los que los padres del menor, en el ejercicio de su representacin legal, interpondrn la o las pretensiones relativas a esos hijos, dando lugar a tantos procesos como pretensiones, que se acumularn al primero de modo accesorio. En estos segundos procesos si los padres actan como representantes legales del menor,

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la verdadera parte demandante no ser el padre o la madre sino el menor mismo, pues la parte es siempre el representado, no el representante. 2.) El legislador, atendido que los padres y representantes legales podran tener intereses opuestos al del hijo menor, no acude a la solucin ordinaria de nombrar a ste un defensor que lo represente en juicio y fuera de l, conforme a lo prevenido en general en el artculo 163 del CC, sino que utiliza una de las funciones del Ministerio Fiscal para hacer que ste acte en todos esos procesos asumiendo la representacin y defensa en juicio del hijo menor, es decir, la funcin del nmero 7 del artculo 3 del EOMF. El artculo 749.2 de la LEC cuando debe entenderse que alude al proceso del artculo 770 en los casos de separacin y de divorcio, cuando dispone que ser preceptiva la intervencin del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o est ausente, con lo que en realidad lo que est diciendo es que el Ministerio Fiscal actuar en representacin y defensa de esos hijos, no como parte con legitimacin propia. En este esquema terico tendramos que en las pretensiones y procesos atinentes a los hijos se tratara del estricto ejercicio por el juez de su funcin jurisdiccional, es decir, estaramos ante dos partes parciales (de las cuales una sera el menor, representado por su padre o madre y por el Ministerio Fiscal, y la otra el padre o madre demandada) y un juez imparcial. Estos procesos estaran sometidos formalmente a los principios dispositivo y de aportacin de parte, de modo que el juez slo podra dictar sentencia sobre las pretensiones debidamente ejercitadas y respetando, en todo caso, la congruencia entre lo pedido y lo resuelto. Para que hubiera pronunciamiento tendra que haber pretensin, pero sta podra y debera interponerla el Ministerio Fiscal, reconviniendo al contestar a la demanda.

B) Su adecuacin a la realidad El esquema anterior es tericamente irreprochable, pero no es el previsto por el legislador de 1981 (Ley 30/1981, de 7 de julio) ni por el de 2000 (LEC 1/2000);

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mejor dicho, el legislador no ha detenido en l, sino que ha dado un paso ms estableciendo que el juez, en las cuestiones atinentes a los hijos, no queda vinculado ni por el principio dispositivo ni por el de aportacin de parte, lo que supone que: 1.) El proceso tiene que iniciarlo alguno de los cnyuges, interponiendo la pretensin y dando lugar a un proceso matrimonial en sentido estricto. Iniciado ese proceso, aunque en l no se ejerciten pretensiones relativas a los hijos, el juez tendr que pronunciarse sobre todas las cuestiones que antes dijimos de los artculos 92 (guarda y custodia, patria potestad), 93, I (alimentos), 94 (visitas) y 96 (vivienda y ajuar) del CC. La actuacin de oficio llega hasta el extremo de que se acuerden alimentos a los hijos en la sentencia de apelacin, a pesar de que no fueron pedidos por la parte ni acordados por la sentencia de primera instancia, y aunque ello supone agravar la posicin jurdica del recurrente.
SAP Burgos de 8 de junio de 1995: Tercero.- La sentencia apelada no seal pensin alimenticia para las hijas a cargo de la madre, por no haberlo solicitado el demandante, segn se expresa en el fundamento jurdico sexto, pero lo cierto es que las medidas que afectan a los hijos menores de edad no estn sujetas a los principios dispositivo y de rogacin, pues las normas que las regulan son de ius cogens, siendo as que el prrafo primero del artculo 92 del Cdigo Civil establece que la separacin no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos, entre las que se encuentra la de contribuir a su sostenimiento y formacin (artculo 154 del citado Texto Legal), sin que pueda estimarse acreditada la concurrencia de causa alguna que exima a la madre del cumplimiento de tal obligacin, pues vino manteniendo durante la sustanciacin del pleito que estaba pagando el alquiler del piso en el que viva con los ingresos que perciba por su trabajo, y en el acto de la vista del recurso manifest la defensa de la apelante que solicitaba la custodia de las hijas, entre otras cosas, porque disfrutaba la madre de un empleo estable. Procede, por consiguiente, fijar en la presente resolucin la obligacin de la madre de contribuir a las cargas del matrimonio, mediante el establecimiento de una pensin alimenticia para sus hijas, cuya cuanta, a falta de datos obrantes en autos, habr de determinarse en ejecucin de sentencia, como autoriza el artculo 91 del Cdigo Civil, si bien, no podr ser en ningn caso inferior a 5.000 ptas. mensuales por hija; y ello aunque no lo haya solicitado la apelante ni el resto de las partes, y sin que tal decisin pueda constituir reformatio in peius, pues ha de entenderse que mediante el recurso de apelacin, se someten a la consideracin del rgano superior todas las cuestiones que escapan a la libre disponibilidad de las partes, y sobre las que puede pronunciarse el Tribunal sin ms lmites que los que le imponen el inters pblico y el de los menores afectados (AC 1995\1268).

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De la misma manera el acordar la guarda y custodia de los hijos a favor del padre, que no lo haba solicitado en la contestacin a la demanda (sin ejercitar reconvencin), tampoco es incongruencia.
SAP Navarra de 27 de enero de 1993: Segundo.- Cierto es que tanto en el suplico de la contestacin a la demanda como en la reconvencin el demandado no hizo una peticin expresa sobre tal medida de atribucin de la guarda y custodia de sus hijas menores, ahora bien tal omisin sin embargo no convierte en incongruente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, con infraccin del art. 359 de la LECiv, pues a tal efecto conviene recordar que conforme a lo dispuesto en los arts. 91, 92, 93 y 94 del Cdigo Civil, las medidas respecto de los hijos menores de edad son de orden pblico, pues se adoptarn siempre en beneficio de los hijos, si a ello unimos que lo pretendido por la demandante es modificar una situacin de hecho preexistente al proceso, y con la que en un principio acept (hecho VI de su demanda), no se incurre en incongruencia por mantener dicha situacin, mxime cuando a la parte demandante no se le ha producido indefensin, que es el fin ltimo a proteger por aquel principio de congruencia, ya que precisamente el objeto del litigio y sobre el que las partes han desarrollado toda su actividad defensiva ha sido precisamente la medida a adoptar sobre la guarda y custodia de las hijas; excepcin esta pues, de incongruencia, que debe ser desestimada, debindose entrar a conocer del fondo de la medida pretendida (AC 1993\66).

2.) El juez puede acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislacin civil aplicable. 3.) Si alguno de los padres o el Ministerio Fiscal ejercita pretensiones relativas a los hijos, el juez no tiene que respetar la congruencia con lo pedido, sino que en la sentencia dictar el pronunciamiento conveniente, que es siempre aqul que estime ms beneficioso para el hijo. An con referencia a la situacin legal anterior, es decir, a la LEC de 1881, as lo sostuvo la siguiente sentencia respecto de la guarda y custodia de los hijos menores.
SAP Las Palmas de 27 de enero de 1999: Segundo.- Debe indicarse con carcter previo, que dada la naturaleza de las cuestiones que se debaten en el Derecho de Familia, el propio Cdigo Civil otorga a los Jueces y Tribunales una capacidad de decisin que permite la alteracin de las peticiones formuladas en los escritos expositivos de las partes, siempre y cuando las circunstancias concurrentes y las situaciones e intereses en litigio as lo justifiquen, por lo que, entendemos, ante ello no cabe la alegacin de incongruencia de la

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sentencia ex artculo 359 de la LECiv; en tal sentido, del contenido de los artculos 91, 93, 94 y 96 del CC se deduce la facultad decisoria a que se haca referencia y la atribucin a los

rganos judiciales de una funcin valorativa y resolutoria ms amplia que la que se establece en el conocimiento de cuestiones propias de otras ramas del Derecho Privado (AC 1999\3015).

Y esta otra hizo lo propio respecto de los alimentos a los hijos, aumentando la cantidad pedida por el progenitor al que se confi la guarda y custodia.
SAP Cantabria de 19 de noviembre de 1997: La obligacin alimenticia qued cuantificada por la sentencia de instancia en 20.000 pesetas mensuales en favor de cada uno de los dos hijos menores. Se impugna tal cuanta con base en dos tipos de consideraciones: a) que la pensin alimenticia est sometida a los principios dispositivo y de rogacin y b) que el importe establecido excede de las necesidades de los menores. No puede ser aceptado el primero de los extremos expuestos. Tratndose de obligacin alimenticia derivada de los arts. 154 y ss. y establecida en un proceso matrimonial, la fijacin y cuantificacin de la misma queda sometida al Juez, quedando ste necesariamente vinculado a dictar tal pronunciamiento, independientemente de que las partes lo hayan pedido o no. As, claramente se infiere de los arts. 90 a 93 CC. Adems, la obligacin de alimentos deriva de las funciones propias de la patria potestad y constituyendo stas un conjunto de derechos-deberes para sus titulares en beneficio del inters de un tercero, no puede venir dilucidada libremente por las partes, resultando salvaguardado y protegido dicho inters por la autoridad judicial. En cuanto al importe ha de tenerse en cuenta tanto el concepto de alimento propiciado por el art. 142 CC como los criterios para la fijacin de su cuanta previstos en el art. 146 CC. Y si bien es cierto que la esposa cuantific de forma orientativa las necesidades de los hijos en 10.000 pesetas mensuales para cada uno de ellos en la posterior comparecencia de comn acuerdo de las partes pactaron la cantidad de 60.000 pesetas mensuales en concepto de pensin provisional conjunta para la esposa y los hijos. De otro lado, atendidas las necesidades de los hijos menores (9 y 13 aos) y los medios e ingresos econmicos ya expuestos del alimentante, parece razonable y adecuado mantener la cuanta fijada por la sentencia impugnada (AC 1997\2340).

4.) Ni los padres, ni el Ministerio Fiscal, ni los hijos menores tienen poder de disposicin alguno, lo que supone que no cabr ni allanamiento, ni renuncia, ni transaccin que vincule al juez. Si el cnyuge actor desiste de la pretensin matrimonial principal, en los casos en que ese desistimiento es posible, la actuacin judicial relativa a los hijos menores no puede continuar de modo autnomo, porque las cuestiones relativas a ellos se acumularon de modo accesorio. Naturalmente esto no impide que exista una clara tendencia a primar el acuerdo de los padres respecto de la guarda y custodia de los hijos, incluso en los casos en que no existe Convenio regulador.

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SAP Sevilla de 29 e junio de 1993: Segundo.- Respecto de David, de quince aos de edad, no ofrece duda que debe confiarse al padre, pues, aunque el auto de adopcin de medidas provisionales, que despus ratific la sentencia apelada, asignara a la madre la guarda y custodia de todos los hijos, con posterioridad al auto y antes de dictarse la sentencia, los cnyuges decidieron de mutuo acuerdo que David pasara a convivir con su padre, lo que ha venido haciendo hasta ahora, y no hay motivos

para no respetar esa decisin, dado que, segn los arts. 90, 91 y 103 del Cdigo Civil, las decisiones judiciales sobre las medidas a adoptar como consecuencia de la nulidad, separacin o divorcio deben dictarse a falta de acuerdo de los cnyuges y, aunque sea conveniente mantener unidos a los hermanos, tambin el cdigo, en su art. 96, prev la posibilidad de que alguno de los hijos queden en la compaa de uno de los cnyuges y los restantes en la del otro (AC 1993\1921).

Un ejemplo muy claro de entender el llamado proceso inquisitivo es el de la siguiente Sentencia, que atiende a la guarda y custodia de los hijos menores.
SAP Ciudad Real de 17 de noviembre de 1998: Segundo.- Habida cuenta de las razones expuestas por el apelante tanto en su demanda como en el recurso, esta Sala acord, como diligencia para mejor proveer, informacin sobre el entorno familiar en que actualmente vive la madre con su hija, al ser uno de los extremos afirmados en la demanda, que el padre de la demandada regentaba una pensin que, segn se deca, esta parte conoce ha tenido problemas con la polica por motivos de redadas relacionadas con la droga. La gravedad de tal aseveracin no poda dejar impasible a este Tribunal a la hora de decidir tan importante medida como es la custodia de la hija menor. Por contra, el otro extremo aducido en la demanda, conforme a la cual el abuelo materno de la nia habra tenido problemas con menores con otros profesores y con todo el entorno escolar, cuando ejerca como profesor, qued desvirtuado por el documento nm. 2 de la contestacin a la demanda. Tercero.- La primera cuestin planteada en el recurso exige, ante todo, considerar las razones expuestas por la apelada para desvirtuar la prueba acordada para mejor proveer. Y a tal respecto, ha de significarse que en los procesos de familia existe un especial deber de los rganos judiciales de indagar la realidad de los hechos que se alegan, por cuanto la decisin a adoptar afectar no slo al estado civil de los cnyuges, sino muy especialmente al inters de los hijos menores. Por eso, tales procesos se enmarcan dentro de los llamados procesos inquisitivos; as pues la mencin al artculo 565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que la apelada considera violado carece de toda consistencia, pues el rgano judicial no queda vinculado por la admisin de hechos, debiendo verificar la realidad de los mismos. De igual forma, no se comprende cul sea la indefensin que con tal diligencia se haya podido producir a dicha parte, cuando ha tenido en la prctica de la prueba las facultades que la Ley de Enjuiciamiento Civil previene, y en ltimo trmino, la posibilidad de hacer las alegaciones que ha considerado pertinentes conforme a lo normado en el artculo 342 de dicha Ley. Tampoco existe ningn exceso o abuso en el ejercicio de la jurisdiccin por haber indagado esta Sala a travs de la indicada diligencia el entorno familiar en el que actualmente se desarrolla la vida de la menor, pues precisamente la misin del Tribunal es adoptar aquella medida ms beneficiosa para sta, para lo cual,

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obviamente, ha de conocer los datos bsicos del entorno familiar en que convive la hija comn. Por otro lado, la desigualdad de trato que se denuncia es igualmente inconsistente, pues no hay equiparacin alguna en su trascendencia jurdica entre los datos que se han tratado de aportar, con una indagacin en el entorno familiar del demandante, siendo as que ste no tiene en su compaa a la menor, salvo a travs del rgimen de

visitas, no habindose alegado por la contraparte hecho alguno que hiciera desaconsejables estas comunicaciones. Y por ltimo, manifestar que la diligencia de prueba es nula por haberse practicado en el mes de agosto, es realmente faltar a la verdad, por cuanto la diligencia se acuerda en el mes de julio, se recibe la informacin recabada el 1 de septiembre, y es tambin en ese mes cuando se da traslado a las partes (AC 1998\2323).

5.) Naturalmente la admisin de hechos no puede surtir el efecto que le es propio, ni pueden estimarse aplicables las reglas legales de valoracin de la prueba. El extremo ms discutido de todos los que hemos afirmado es el de que el hijo menor es parte en la actuacin judicial relativa al mismo. Sigue siendo lugar comn en la doctrina la consideracin de que el hijo menor no es parte en el proceso matrimonial, llegando a sostenerse que no puede defenderse en las pretensiones que le afectan. Existe en estas consideraciones una grave confusin: 1.) El hijo menor efectivamente no es parte en el proceso matrimonial, pero esto es cierto slo si por proceso matrimonial se entiende el relativo a la nulidad, separacin o divorcio en sentido estricto. 2.) En la actuacin judicial relativa al hijo menor, ste tiene que ser parte, aunque acte representado por su padre o madre y por el Ministerio Fiscal; no es admisible que se dicte un pronunciamiento sobre los alimentos del hijo sin que ste sea parte a todos los efectos. 3.) El proceso matrimonial y la actuacin judicial atinente al hijo menor se acumulan de modo accesorio, dando lugar a un procedimiento nico, pero cada una de esas actuaciones se regirn por sus propios principios. As las cosas hay que preguntarse: por qu el legislador de 1981 no se atuvo al sistema terico y convirti los procesos atinentes a los hijos menores en actuaciones judiciales de oficio?, y porqu lo ha seguido estimando as el legislador de 2000? La respuesta slo puede encontrarse en la experiencia prctica y nos tememos que guarda relacin con el escepticismo del legislador respecto del cumplimiento efectivo por el Ministerio Fiscal de su funcin de asumir la 151

representacin y defensa en juicio y fuera de l de quienes, por carecer de capacidad de obrar, no pueden actuar por s mismos, funcin a la que se refiere el nmero 7 del artculo 3 del EOMF. Si el legislador hubiera estado convencido de que el Ministerio Fiscal, entendido ste como organizacin, est en condiciones de asumir con plenitud la funcin de representacin legal de los incapaces, no hubiera sentido la necesidad de subvertir las bases mismas de lo que es un proceso civil. Dijimos en la Seccin Primera, nmero 2, que cuando se trata de la actuacin de las normas de ius cogens el sistema para asegurar su aplicacin en el caso concreto, no consiste en desvirtuar la funcin jurisdiccional, sino en crear una parte artificial. Esa solucin tiene plena efectividad en el proceso penal, pero en el proceso civil el legislador no est seguro de que el convertir al Ministerio Fiscal en parte o en representante del menor sea suficiente. Se acab as por establecer la actuacin judicial de oficio, con lo que ni siquiera cabe hablar de que estemos ante un verdadero proceso. Se ha admitido que la salvaguarda de los intereses de los hijos menores, slo puede garantizarse de hecho con un sistema inquisitivo de la actuacin de las normas materiales, sistema en el que el juez no es el tercero imparcial que acta ante dos partes parciales. La adecuacin a la realidad a la que nos estamos refiriendo tiene su manifestacin extrema en el prrafo II del artculo 93 del CC, prrafo introducido por la Ley 11/1990, de 15 de octubre. La prctica haba demostrado la existencia de muy graves inconvenientes derivados de que el hijo mayor de edad, pero no independiente econmicamente, tuviera que acudir al juicio de alimentos para obtener la efectividad del derecho que le reconocen los artculos 142 a 152 del CC, y lo que el legislador de 1990 hizo fue, desconociendo todas las reglas procesales, permitir acumular al proceso matrimonial una pretensin y un proceso de alimentos que, realmente, no tienen conexin con l, para as solucionar un problema prctico. Por si faltara algo en este sinsentido la jurisprudencia, y en recurso en inters de la ley, se ha encargado de llevar las cosas al absurdo terico, aunque hay que reconocer que a la efectividad prctica, cuando ha estimado que en el caso del artculo 93, II, del CC los padres tienen legitimacin para demandar los alimentos de los hijos mayores que siguen materialmente a su cuidado. 152

STS de 24 de abril de 2000: Primero.- El Ministerio Fiscal interpone al amparo del art. 1718 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la disposicin adicional 5 J) de la Ley 30/1981, de 7 de julio, recurso de casacin en inters de ley contra la sentencia de cinco de julio de mil novecientos noventa y seis dictada por la Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid confirmatoria de la emitida por el Juzgado de Primera Instancia nmero Tres de Valladolid en cuanto al pronunciamiento a que se contrae este recurso de casacin. La sentencia aqu recurrida, dictada en juicio sobre separacin conyugal desestim la pretensin de la actora en reclamacin del sealamiento de alimentos para los hijos del matrimonio mayores de edad por cuanto la esposa no aparece legitimada para hacer dicha solicitud conforme a una reiterada jurisprudencia de nuestra Audiencia, dice la sentencia de primera instancia. El Ministerio Fiscal alega, en el motivo nico del recurso, infraccin del art. 93, prrafo 2 del Cdigo Civil, en relacin con el art. 93, prrafo 1, 91 y 92 del Cdigo Civil, arts. 524 y 533.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 24.1 de la Constitucin Espaola. Segundo.- La sentencia recurrida funda su pronunciamiento en una interpretacin apegada al texto literal de los arts. 93, prrafo 2 del Cdigo Civil, en su remisin a los arts. 142 y siguientes del mismo Cdigo, unido a los efectos extintivos que respecto de la representacin legal de los hijos por sus padres, tiene la llegada de los primeros a la mayora de edad. Como seala el Ministerio Fiscal en su escrito de interposicin del recurso, que la remisin a los arts. 142 y siguientes (remisin excesivamente amplia si se entiende hecha a todos ellos, pues resulta clara la inaplicacin de muchos de esos artculos al caso de que ahora se trata) ha de entenderse hecha a los preceptos que

regulan el contenido de la prestacin alimenticia, por cuanto los supuestos en que procede acordar e imponer esa obligacin en la sentencia que recaiga en los procesos matrimoniales, se establecen en el propio art. 93, prrafo 2 (convivencia, mayora de edad y carencia de ingresos propios), sin que, por otra parte en este precepto se establezca norma alguna que modifique la legitimacin para ejercitar las acciones de separacin, divorcio o nulidad de matrimonio que se reconoce nicamente a los cnyuges (a salvo la legitimacin que en determinados supuestos se reconoce al Ministerio Fiscal y a los terceros interesados para ejercitar la accin de nulidad), nicos que pueden promover esta clase de procesos ejercitando aquellas acciones principales as como las accesorias relativas a los llamados efectos civiles, entre las cuales se encuentra la peticin de alimentos para los hijos mayores por el progenitor con quien stos conviven frente al otro en quien no se da esa situacin de convivencia. El art. 24.1 de la Constitucin establece que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin y en similares trminos se manifiesta el art. 7.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, incluyendo entre los intereses legtimos, tanto los individuales como los colectivos. Resulta evidente que el texto constitucional posibilita el acceso a la jurisdiccin no solo para demandar la tutela de los derechos de que es titular el demandante de tutela judicial sino tambin a quien acude a los rganos jurisdiccionales invocando intereses legtimos. Del art. 93.2 del Cdigo Civil emerge un indudable inters del cnyuge con quien conviven los hijos mayores de

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edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribucin del otro progenitor a la satisfaccin de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el ncleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con l quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de direccin y organizacin de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con l conviven, tiene un inters legtimo, jurdicamente digno de proteccin, a demandar del otro progenitor su contribucin a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, prrafo 2 del Cdigo Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos

mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situacin de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el ms estricto sentido del trmino con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cnyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situacin de necesidad a que se refiere el art. 93, prrafo 2, del Cdigo Civil, se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribucin de ste a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores. Al no entenderlo as la sentencia recurrida ha infringido los preceptos invocados por el Ministerio Fiscal en su recurso que, en consecuencia, ha de ser estimado (RJ 2000\3378).

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PARTE SEGUNDA

COMENTARIO A LOS ARTCULOS 73 A 107 DEL CDIGO CIVIL

CAPTULO PRIMERO
DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO () (Arts. 73 a 80)

() El comentario a los artculos 73 a 79 es de Silvia Barona Vilar; el del artculo 80 de Juan Montero Aroca.

ARTCULO 73 Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebracin: 1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial. 2. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artculos 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al artculo 48. 3. El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos. 4. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento. 5. El contrado por coaccin o miedo grave.

SUMARIO: I. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO. 1. Punto de partida: naturaleza del matrimonio. 2. Posible gradacin de la nulidad.II. Reglas comunes a las causas de nulidad. 1. Limitacin de los motivos. 2. Excepcionalidad. 3. Nulidad aplicable a cualquier modalidad matrimonial.III. Causas de nulidad in concreto. 1. Por ausencia y vicios del consentimiento: A) Matrimonio sin consentimiento matrimonial: a) Desconocida en la legislacin anterior; b) Posible consideracin de este motivo como inexistencia matrimonial; c) Supuesto especial: matrimonio entre personas del mismo sexo; d) Uno de los contrayentes es transexual; e) Requisito objetivo: no es consentimiento genrico sino especfico, matrimonial; f) Requisito subjetivo: consentimiento prestado por contrayentes con capacidad para el compromiso matrimonial; g) Situaciones especficas: a) Matrimonio por poder nulo o por poder expirado; b) Contrayentes con deficiencias o anomalas psquicas que impiden la formacin del consentimiento. Situaciones consentidas; c) Ausencia de consentimiento ante la autoridad competente; d) Disfuncionalidad de la voluntad interna-externa: matrimonios simulados. Supuesto especial, matrimonio de complacencia; B) Matrimonio con vicios en el consentimiento: a) Error en la identidad del cnyuge: a) Error en la identidad misma; b) Desconocimiento de

las cualidades personales: 1.) Cualidades personales de entidad; 2.) Cualidades relativas; 3.) Cualidades fsicas o psquicas; 4.) No son cualidades patrimoniales; 5.) Provocado por s o por un tercero; 6.) Exigencia probatoria; 7.) Supuestos especficos; b) Coaccin o miedo grave. 2. Existencia de impedimentos: A) Clases de impedimentos; B) Menores de edad; C) Impedimento de vnculo: a) Matrimonio previo aun no inscrito en el Registro Civil; b) La sentencia firme de divorcio liberaliza este impedimento; c) Sentencia de divorcio en el extranjero exige exequatur; D) Parentesco; E) Crimen. 3. Defectos formales: A) La forma regulada legalmente; B) Matrimonio civil; C) Matrimonio en el extranjero.

I. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO El Captulo VI (De la nulidad del matrimonio, arts. 73 a 80) del Ttulo IV (Del matrimonio) del Cdigo Civil regula la nulidad del matrimonio, delimitando las causas de nulidad, la legitimacin para el ejercicio de la pretensin, los elementos condicionantes en determinados casos, as como los efectos que produce, destinando el artculo 80 a la eficacia en el orden civil de las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesisticos sobre nulidad de matrimonio cannico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado. La eficacia jurdica del matrimonio est directamente enlazada con el cumplimiento de los requisitos legales. De este modo, el cumplimiento de los requisitos previstos legalmente lleva a la produccin de los efectos determinados en la norma; por el contrario, el incumplimiento de los requisitos produce la ineficacia. No obstante, se produce una ruptura en la aplicacin de la teora general de los negocios jurdicos que, en atencin a la naturaleza de los requisitos para su validez y configuracin, pueden llegar a ser ineficaces y provocar la nulidad o la anulabilidad. La justificacin de esta ruptura se halla en la diferente aplicacin del principio de autonoma de la voluntad en la institucin matrimonial. De ah que partamos de ciertas premisas, para llegar a las conclusiones que se mantienen.

1. Punto de partida: Naturaleza del matrimonio En primer lugar, y como base de cuanto pueda ser objeto del mismo, habr que concretar la naturaleza del matrimonio. Es un acuerdo de voluntad entre dos personas, consistente en la relacin jurdica que se configura entre ellas, y de la que se derivan una serie de derechos y de obligaciones recprocos. De ah que el matrimonio pueda considerarse como negocio jurdico y como verdadera relacin jurdica. Desde la perspectiva del matrimonio como relacin jurdica que se crea entre los contrayentes, se generan unos derechos y unas obligaciones de ambos, tanto de carcter personal como de carcter patrimonial. Sin embargo, frente a la naturaleza propia de los contratos en general, en el matrimonio la autonoma de la voluntad a la hora de conformar las consecuencias jurdicas derivadas de la relacin jurdica est claramente limitada. La razn de ser de esta situacin no es otra que la consideracin de orden pblico que el Estado ha venido atribuyendo a la institucin matrimonial. De ese modo las consecuencias jurdicas de la relacin matrimonial vienen establecidas en el sistema jurdico conformado y no por acuerdo inter partes, lo que no es bice a la permisibilidad legal de acuerdos en determinados sectores, como en la determinacin del domicilio conyugal, a que se refiere el artculo 70 CC, o, por ejemplo, en la conformacin del rgimen econmico a que se refiere el artculo 1315 CC. Considerado como negocio jurdico, el matrimonio exige la concurrencia de unos elementos esenciales para su validez, tales como la capacidad de los contrayentes, la prestacin del consentimiento por los mismos, as como la forma en que debe desarrollarse el matrimonio. Es por ello por lo que la ausencia o la presencia incompleta o incorrecta de alguno de los elementos conformadores del negocio jurdico provoca la nulidad del matrimonio.
SAP Madrid de 26 de mayo de 1998: Frente a las figuras de la separacin matrimonial y el divorcio, que articulan remedios legales que podramos

calificar de ordinarios ante la crisis conyugal, y sobre la base de la validez del vnculo en su momento contrado, la declaracin de nulidad de dicho nexo nupcial se ofrece con un carcter excepcional, pues supone la exclusin de los condicionantes, ya de capacidad subjetiva, ya formales, bien afectantes a la correcta formacin y emisin del consentimiento matrimonial que, en definitiva, pueden determinar, con uno u otro alcance, la negacin ab initio del negocio jurdico matrimonial, en hiptesis bien de inexistencia del mismo, o bien de nulidad absoluta o relativa, segn el clsico esquema clasificatorio doctrinal, que sin embargo no encuentra el adecuado acomodo en el artculo 73 del Cdigo Civil, que engloba, sin distincin aparente y bajo la rbrica comn de nulidad, todas las irregularidades concurrentes en la celebracin del matrimonio; aunque es cierto que en los preceptos siguientes viene a establecerse un rgimen

divergente para algunos de los supuestos all genricamente contemplados, lo que implica una clara aproximacin hacia los referidos esquemas doctrinales. Sin embargo, en cualquiera de las posibilidades que recoge el citado precepto, y por el carcter excepcional de la institucin examinada, al negarse validez a posteriori a un contrato matrimonial aparente, ha de actuarse con especial cautela respecto de los datos fcticos y elementos probatorios ofrecidos a la consideracin judicial, de tal modo que slo cuando conste de manera inequvoca la concurrencia de condicionantes susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, puede proclamarse la radical solucin sanadora propugnada, que entra en colisin con el principio del favor matrimonii, bastante ms atenuado, como se apunt, en las figuras de la separacin o el divorcio (AC 1998/1066).

2. Posible gradacin de la nulidad El matrimonio no puede ser objeto, en contra, de un grado menor de ineficacia, a saber, de anulabilidad. La razn de ser se halla en la consideracin de materia de orden pblico atribuida al matrimonio, consecuencia de la creacin de un estado civil como consecuencia del mismo, que no es materia disponible ni alterable por las partes, que no permite el ejercicio de la autonoma de la voluntad para otorgar eficacia o no a la institucin. De ah que slo hablemos de nulidad y no de posible anulabilidad matrimonial. Nos hallamos ante una primera diferencia en relacin con la teora general de los negocios jurdicos. Pese a esta afirmacin general, debe matizarse la nulidad atendiendo a dos grados diversos, que han sido configurados como tales por el propio legislador. As, mientras algunos motivos que provocan la nulidad lo son de manera radical,

otros permiten la convalidacin, como sucede, por ejemplo, con los artculos 75, II, o 76, II, CC. No obstante, existe una segunda nota que permite diferenciar, ya en la nulidad, la ineficacia que la estimacin de la misma provoca. Si en las nulidades en general se produce una desaparicin del vnculo, del negocio jurdico que se hubiere concertado, tanto para el futuro como para el pasado, en materia de matrimonio, la aplicacin automtica de estas consecuencias sera una sancin muy grave que tendra repercusiones no slo entre los cnyuges sino tambin en relacin con terceros (podemos pensar en los hijos nacidos del matrimonio, o incluso en los hijos adoptados, plantendose respecto de estos ltimos incluso la validez y sostenibilidad de la adopcin legalmente realizada).
SAP Baleares de 6 de junio de 2001: Conviene recordar que la nulidad es la total ineficacia del matrimonio por causa coetnea a su celebracin y con efecto retroactivo a tal momento por inexistencia del vnculo; que la buena fe se presume en los cnyuges, la que se entiende como ignorancia de la causa de nulidad y la falta de voluntad consciente de contraer un matrimonio nulo, y que admite prueba en contrario (DER. 2001/32090).

Destaca en este punto el pronunciamiento que, en su da, realiz la Comisin Internacional del Estado Civil, en Asamblea General que se celebr en Viena el 8 de septiembre de 1976, al considerar, tras una proclamada necesidad de reducir a las situaciones mnimas las causas que pueden provocar la nulidad del matrimonio, en su apartado 15 sealaba: La declaracin de nulidad no debe producir efectos con relacin a las personas de los esposos ms que para el futuro y no debe acarrear la ilegitimidad de los hijos.

II. REGLAS COMUNES A LAS CAUSAS DE NULIDAD En el estudio propio de las causas que pueden provocar la nulidad del matrimonio, vamos a hacer referencia a tres cuestiones con carcter general: la primera, referida al carcter limitativo y tasado de los motivos que pueden provocarla; la segunda, el carcter de la nulidad inusual de provocar la

desaparicin del matrimonio con la finalidad de posibilitar un nuevo vnculo matrimonial; y tercero, la proclamacin legal de que las causas de nulidad establecidas legalmente son de aplicacin cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio.

1. Limitacin de los motivos La asuncin por la mayor parte de los Estados de la restriccin o limitacin de las causas que pueden dar lugar a la nulidad del matrimonio (recordamos la proclamacin que de la citada restriccin se efecta por la Comisin Internacional del Estado Civil en 1976) lleva necesariamente a la configuracin cerrada de los motivos que pueden provocar la misma. No obstante el carcter numerus clausus de las causas de nulidad no se cierne tan slo a lo que prescribe el artculo 73 CC, sino que, sin perjuicio de su consideracin tasada, viene tambin completado con otros preceptos del Cdigo Civil, que regulan elementos que configurarn manifestaciones ms extensas de los motivos que el artculo 73 enumera como causas de la declaracin de nulidad del matrimonio. En tal sentido, pueden citarse como motivos que pueden provocar la nulidad matrimonial: el posible incumplimiento de las funciones que pblicamente deben ejercitarse por el Juez o funcionario autorizante del matrimonio (art. 53 CC), o los posibles defectos en los que puede incurrir el poder para contraer con validez el matrimonio (art. 55 CC), o cualquier defecto de forma cuando los cnyuges no actan de buena fe (derivado de lo que dispone el art. 78 CC, admitindose, por ello, declaraciones de nulidad matrimonial por defectos de forma diversos de los que prescribe expresamente el art. 73.3). En consecuencia, la nulidad necesariamente viene configurada bajo la posible concurrencia de una causa que tiene que estar, de forma limitada, regulada en la norma material. Como as es. Lo que sucede es que, frente a opiniones restrictivas, debe considerarse que no slo los cinco apartados del artculo 73 estn

ofreciendo cobertura legal a la nulidad del matrimonio sino que existen otros supuestos excepcionales, complementarios en ciertos casos de los incardinados en este precepto, que permiten la nulidad matrimonial.

2. Excepcionalidad Asimismo debe tenerse presente el carcter de excepcionalidad que envuelve la regulacin propia de la nulidad matrimonial en nuestro sistema jurdico matrimonial, que ha llevado a una rigurosidad probatoria por la doctrina jurisprudencial, derivada de los efectos jurdicos mismos que la nulidad comporta.
SAP Madrid de 13 de julio de 1999: Frente a los remedios legales de la separacin matrimonial (arts. 81 y 82 del Cdigo Civil) y el divorcio (arts. 85 y 86), que habramos de calificar de ordinarios ante la crisis surgida en la unin nupcial, y que parten en todo caso de la validez del vnculo en su momento contrado, la declaracin judicial de nulidad, por los cauces que contempla el artculo 73 del Cdigo Civil, reviste unas caractersticas de excepcionalidad, pues supone la exclusin de los condicionantes ya de capacidad subjetiva, ya formales, o bien afectante a la correcta formacin y emisin del consentimiento matrimonial que, en definitiva, pueden determinar con uno u otro alcance, la negacin ab initio del negocio jurdico matrimonial. Por el carcter excepcional de la institucin examinada, al negarse validez a posteriori a un contrato matrimonial aparente, debe actuarse con especial cautela respecto de los datos fcticos y elementos probatorios ofrecidos a la consideracin judicial, de modo que slo cuando conste de modo inequvoco la concurrencia de circunstancias susceptibles de integrarse en alguna de las previsiones contempladas en el precepto analizado, puede llegar a proclamarse la radical solucin sanadora propugnada, que entra en colisin con el principio del favor matrimonii, bastante ms atenuado, como se apunt, en las figuras de la separacin o el divorcio, que no niegan la existencia del matrimonio, sino que partiendo necesariamente del mismo, sancionan, con uno u otro alcance, la crisis surgida en las relaciones posteriores de los esposos (AC 1999/7799).

Ese carcter de excepcionalidad se asienta en las consecuencias que se derivan de la declaracin misma de nulidad del matrimonio, al negarse validez a posteriori a la institucin matrimonial, lo que ha llevado a la jurisprudencia a exigir la debida cautela en relacin con los datos fcticos y los medios de prueba que se presentan para obtener la declaracin de nulidad matrimonial, de manera

que el carcter inequvoco de los elementos legalmente exigidos para la nulidad del matrimonio deben estar presentes. No debe olvidarse que la nulidad, a diferencia de lo que sucede con la separacin y el divorcio, supone un enfrentamiento directo con el principio del favor matrimonial, que naturalmente est presente tambin cuando de las figuras de separacin y divorcio se trata, si bien aqul est mucho ms diluido cuando se trata de estas dos situaciones de crisis.
SAP Navarra de 6 de junio de 2001: Sin embargo, en cualquiera de las posibilidades que recoge el citado precepto, y por el carcter excepcional de la institucin examinada, al negarse la validez a posteriori a un contrato matrimonial aparente, ha de actuarse con especial cautela respecto de los datos fcticos y elementos probatorios ofrecidos a la consideracin judicial, de tal modo que slo cuando conste de manera inequvoca la concurrencia de condicionantes susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, puede proclamarse la radical solucin saneadora propugnada, que entra en colisin con el principio del favor matrimonial bastante ms atenuado en las figuras de la separacin o el divorcio (DER. 2001/8525).

Es por ello que la realidad forense da muestras reducidas de supuestos de pretensiones de nulidad matrimonial. Puede ser que la existencia de matrimonios religiosos lleve a la solicitud de la nulidad eclesistica, que, en suma, atendiendo a lo que prescribe el articulo 80, comporta eficacia civil simultneamente. En otras ocasiones, la pretendida nulidad del matrimonio tiene una intencin clara, cual es la de disolver el vnculo matrimonial a los efectos de poder contraer de nuevo matrimonio; efecto ste que puede obtenerse por medio del divorcio. En suma, los caminos que pueden llevar a la desaparicin del obstculo de un matrimonio, a los efectos de contraer nuevo matrimonio, pueden alcanzarse de forma diferente y, muy probablemente de forma ms sencilla, fundamentalmente por la dificultad probatoria que genera la concurrencia de las causas que pueden provocar la nulidad del matrimonio.

3. Nulidad aplicable a cualquier modalidad procesal El artculo 73 CC principia con el siguiente texto: Es nulo cualquiera que

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sea la forma de su celebracin.... Supone, en consecuencia, la proclamacin de que el rgimen de nulidad instaurado en el Cdigo Civil se va a aplicar a cualquier matrimonio, sea ste realizado civilmente o bajo la forma religiosa. Se ha producido un cambio, en este sentido, del significado de la nulidad matrimonial a partir de la Ley de 7 de julio de 1981, dado que con anterioridad el artculo 101 del CC acoga cuatro causas de nulidad que tan slo eran aplicables a los matrimonios celebrados civilmente, no a los que se hubieren celebrado de forma religiosa. El tenor literal del artculo 73 supone una ruptura, en este punto, con el pasado.

III. CAUSAS DE NULIDAD EN CONCRETO Es posible enumerar de manera diversa las causas que provocan la nulidad del matrimonio, si bien vamos a clasificarlas, atendiendo a los motivos expresamente contenidos en el artculo 73 y en otros preceptos del Cdigo Civil que le complementan, en tres grandes grupos: a) Por ausencia y vicios del consentimiento; b) Por existencia de impedimentos en el matrimonio; y c) Por la concurrencia de defectos formales. No obstante, no todas las causas de nulidad tienen la misma categora y es por ello que la jurisprudencia en alguna ocasin se ha venido pronunciando en el sentido de admitir categoras diversas en relacin con la ineficacia del matrimonio.
SAP Madrid 21 abril 1997: Sin embargo no todas las expresadas causas ostentan el mismo rigor respecto de la sancin de la ineficacia ex tunc del vnculo conyugal contrado, pues el invocado por el recurrente principio del favor matrimonii permite en determinados supuestos la ulterior convalidacin del vnculo matrimonial que, al momento de su celebracin, adoleca de determinados defectos en principio invalidantes, ya por una tcita renovacin de un consentimiento que entonces no se pudo prestar, por falta de discernimiento suficiente, o bien por el voluntario o libre mantenimiento de la convivencia matrimonial una vez cesado el vicio del consentimiento que concurri al momento de su prestacin (arts. 75 y 76), y ello sin perjuicio de lo prevenido en el artculo 78 respecto de la buena fe con que se contrajo el matrimonio, en cuanto superadora de defectos de forma (AC 1997/1666).

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Es por ello que puede hablarse de la inexistencia del matrimonio ante la falta de consentimiento (art. 45.1 en relacin con el art. 73.1 CC); de la nulidad radical o absoluta, que se dara cuando concurrieran la causa 3. del artculo 73, en relacin con los artculos 46.1 y 2, 47.1 y 2, 52, 54 y 55; y, en tercer lugar, cabra hablar de nulidad relativa, cuando concurren las causas 4. y 5. del artculo 73 en relacin con el artculo 76 CC.
AAP Tarragona de 10 de enero de 2000: Por otro lado, el artculo 73 del Cdigo Civil regula las causas de nulidad matrimonial, si bien en dicho artculo doctrinalmente se distinguen las causas: 1) Inexistencia del matrimonio (art. 45-1); 2) Nulidad absoluta (artculos 46.2, 47.1, 47.2; 46.1; 73.3; 52; 54 y 55); y 3) nulidad relativa (artculos 73.4; 73.5; y 76). En el presente caso, nos encontramos ante un supuesto de inexistencia del matrimonio o de nulidad absoluta, ya que al tratarse de dos personas del mismo sexo no podan contraer matrimonio entre s, pues faltan los requisitos esenciales para la perfeccin del contrato, especialmente la prestacin del consentimiento entre ambos, pues al no ser ambos contrayentes idneos la manifestacin de voluntad de ambos nicamente representa la exteriorizacin de una voluntad, que est viciada de origen al no coincidir con la voluntad realmente emitida, lo cual nos conduce a la aplicacin de la doctrina de la inexistencia o de la nulidad radical (quod nullum est nullum producit effectum), ya que tambin tal manifestacin de voluntad constituye una infraccin de una norma prohibitiva, por lo que la causa a travs de la cual puede prosperar la nulidad es la 1 del art. 73 del CC en conexin con lo dispuesto en los arts. 44 y 45 del mismo texto legal... (AC 2000/ 627).

1. Por ausencia y vicios del consentimiento Si la nulidad del matrimonio es una modalidad de ineficacia del mismo, derivada de la no concurrencia o la concurrencia incompleta de alguno de los elementos que el sistema jurdico matrimonial espaol exige para su validez, habr que tomar como referente de partida la delimitacin de esos elementos conformadores de un matrimonio vlido, para determinar, en su caso, su plena validez o su ineficacia. A tales efectos, el artculo 45 CC declara que no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial. El legislador es redundante en relacin con el consentimiento en el artculo 73, 1., objeto de este comentario. Podra no haberse efectuado la afirmacin del artculo 45.1 sin que ello hubiera supuesto bice

alguno a la consideracin del consentimiento como elemento esencial de la validez de un matrimonio, y ello por cuanto el artculo 73, 1. CC est considerando nulo el matrimonio que se celebra sin el consentimiento de los cnyuges; pero no slo este apartado del artculo 73 viene referido al consentimiento en la celebracin del matrimonio sino que tambin el apartado 4. y el 5. del artculo 73 inciden en la prestacin del consentimiento como elemento de validez y eficacia del matrimonio.
SAP Madrid de 17 de diciembre de 1998: La declaracin de nulidad, destruye la apariencia de vnculo, que nunca existi legalmente porque al matrimonio, como negocio jurdico creador de aqul, le falt algn requisito que no permiti que produjera efecto alguno, aunque s una apariencia, por tanto fundamentalmente, la nulidad viene determinada por la ausencia o defecto de alguno de los requisitos personales, materiales o formales del matrimonio (AC 1998/8718).

Especialmente significativa es la referencia que al consentimiento se efecta en los textos internacionales de derechos humanos, proclamndose el derecho al matrimonio. As, el artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su prrafo 2 destaca: Slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr contraerse el matrimonio. Por su parte, el artculo 23.3 del Pacto Internacional de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 de derechos civiles y polticos proclama: El matrimonio no podr celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. Para el estudio de las causas que motivan la nulidad referidas al consentimiento como elemento esencial de conformacin, podemos agruparlas en dos grandes bloques: las primeras, por faltar el consentimiento mismo (art. 73, 1.), y las segundas, por la concurrencia de determinados vicios en el consentimiento matrimonial (art. 73, 4. y 5.).

A) Matrimonio sin consentimiento matrimonial La configuracin de esta causa ausencia del consentimiento para el

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matrimonio- que se regula en el artculo 73.1 CC, pone de relieve que en el sistema matrimonial espaol se ha estructurado la institucin sobre la base de la existencia del consentimiento.
STS de 8 de marzo de 2001: Sanciona el art. 73.1. del Cdigo Civil la nulidad del matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial, corroborando con ello lo establecido en su art. 45, lo que slo puede hacer referencia dejados a un lado el error personal y la violencia motivadores a la comprensin, y consiguiente asuncin, del contenido natural de la relacin matrimonial y de la esencia de su vnculo con la amplitud que este alcanza en su regulacin legal dentro de dicho Cdigo (RJ 2001/2600).

a) Careca de enunciacin en la legislacin anterior Este motivo de nulidad matrimonial se introduce en el sistema matrimonial espaol a partir de la aprobacin de la Ley 30/1981, de 7 de julio, por cuanto no tena explcita enunciacin en la legislacin anterior, a saber, el antiguo artculo 101, 1. CC. No obstante, los textos internacionales de derechos humanos, tras efectuar el debido reconocimiento del derecho al matrimonio, insistan en la necesidad de que concurriera un verdadero consentimiento, una voluntad libre y sin condiciones, de contraer matrimonio. Ello exige, en su caso, capacidad de los contrayentes para contraer matrimonio, voluntad expresa y explcita sin vicios y adecuacin entre la voluntad que se declara y la que internamente se posee. No obstante, la ausencia de precepto en el ordenamiento jurdico espaol que estableciera la nulidad matrimonial como consecuencia de la falta de consentimiento matrimonial, provoc que tanto doctrina como jurisprudencia consideraran que la ausencia del mismo deba suponer la ineficacia del matrimonio. Para ello le atribuyeron una categora diferente a la nulidad en relacin con la ineficacia, cual es la de la inexistencia.
STS de 7 de marzo de 1972: ...el concepto de inexistencia no tiene consagracin en nuestro ordenamiento positivo, siendo usado por la doctrina cientfica remendando la prctica del antiguo derecho...que lo ide como reaccin ante el rigorismo de la regla segn la que slo poda ser nulo el matrimonio que se celebrase en contra de una norma expresamente establecida en un texto legal no hay nulidad sin texto- y que se concreta en aquellos supuestos en que no existiendo aquella norma, era inconcebible pensar en la realidad efectiva de un acto matrimonial, cual suceda en los casos

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de ...falta absoluta de consentimiento...

(RJ 1972/1415).

En la actualidad, la consideracin que hace el ordenamiento jurdico espaol de la ausencia de consentimiento como vicio de nulidad del matrimonio no plantea duda alguna. No es posible suscitarse, como ocurriera en los momentos en que el antiguo artculo 101 no acoga como causa de nulidad el mismo, la consideracin de matrimonio inexistente por falta de consentimiento de los cnyuges.
STS de 29 de noviembre de 1999: ... hay que afirmar en principio que el matrimonio contrado por E. y L. fue una unin matrimonial que puede tacharse de nula pero nunca de inexistente y, ello, siempre en relacin al ordenamiento jurdico espaol. Efectivamente, prescindiendo de la deletrea distincin existente entre actos jurdicos inexistentes y nulos, y de acuerdo con moderna doctrina cientfica se debe afirmar que el referido matrimonio, que siempre hay que estimar por razones obvias como de naturaleza civil, se ha de calificar como nulo de una manera absoluta... (RJ 1999/8434).

b) Posible consideracin de este motivo como inexistencia matrimonial No obstante, cierto es que todava alguna resolucin se mostraba partidaria de calificar esta causa ms como inexistencia del matrimonio que como motivo de nulidad del mismo.
STS de 18 de septiembre de 1989: La que el nmero 1. del artculo 73 del Cdigo Civil denomina nulidad del matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial cuando ms certeramente debiera de haberlo calificado de inexistencia, comprende aquellos supuestos en que la declaracin procede de una persona que no est en el pleno ejercicio de su razn... (RJ 1989/6318).

c) Supuesto especial: matrimonio entre personas del mismo sexo Es ms, en algn supuesto podra plantearse expresamente la consideracin de inexistencia del vnculo matrimonial, como consecuencia de la celebracin de un matrimonio entre dos personas del mismo sexo. Se tratara, en la actualidad, de un supuesto de nulidad radical y absoluta, al faltar los requisitos esenciales para la perfeccin del contrato, especialmente la prestacin del consentimiento entre ambos, y ello por cuanto se trata de personas que no pueden ser contrayentes entre s, no son idneos para manifestarse, hoy por hoy, voluntariamente el consentimiento matrimonial. Es por ello que se ha venido entendiendo que ese

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consentimiento trae consigo una verdadera exteriorizacin de la voluntad viciada de origen, provocndose, con ello, de forma necesaria, una clara direccin hacia la doctrina de la inexistencia o nulidad radical del matrimonio.
AAP Tarragona de 10 de enero de 2000: En el presente caso, nos encontramos ante un supuesto de inexistencia del matrimonio o de nulidad absoluta, ya que al tratarse de dos personas del mismo sexo no podan contraer matrimonio entre s, pues faltan los requisitos esenciales para la perfeccin del contrato, especialmente la prestacin del consentimiento entre ambos, pues al no ser ambos contrayentes idneos la manifestacin de voluntad de ambos nicamente representa la exteriorizacin de una voluntad, que est viciada de origen al no coincidir con la voluntad realmente emitida, lo cual nos conduce a la aplicacin de la doctrina de la inexistencia o de la nulidad radical (quod nullum est nullum producit effectum), ya que tambin tal manifestacin de voluntad constituye una infraccin de una norma prohibitiva, por lo que la causa a travs de la cual puede prosperar la nulidad es la 1 del art. 73 del CC en conexin con lo dispuesto en los arts. 44 y 45 del mismo texto legal... (AC 2000/627).

d) Uno de los contrayentes es transexual Tal afirmacin, sin embargo, debe matizarse en los supuestos en los que el contrayente es un transexual, dado que recientemente se ha venido entendiendo que no le falta la capacidad matrimonial al transexual que, para adecuar su sexo

biolgico y anatmico a su comportamiento sexual psquico y social, ha sufrido una intervencin quirrgica de ciruga transexual y ha obtenido una sentencia firme dictada por un Juez de Primera Instancia, por el cual se modifica su inscripcin de nacimiento para hacer constar sexo diferente. La justificacin a esta posicin puede encontrarse en diversas resoluciones de la Direccin General de los Registros y del Notariado en las que se concluye de manera categrica en el sentido de entender que desde el momento que una sentencia judicial firme ordena sin limitaciones el cambio de sexo, ste se entiende producido a todos los efectos. De este modo, si el principio constitucional de desarrollo de la personalidad del artculo 10.1 CE justifica la correspondiente operacin quirrgica y el oportuno tratamiento mdico del transexual, el cambio de sexo que se ha declarado judicialmente sera tan slo producir efectos a medio camino, mantenindose, en tal sentido, una situacin de ambigedad, casi una

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confirmacin de la existencia de un tercer sexo.

RDGRN de 8 de enero de 2001: La cuestin que se plantea en este recurso es la de si pueden contraer matrimonio entre s un varn y un transexual masculino puro, el cual, para adecuar su sexo biolgico y anatmico a su comportamiento sexual psquico y social, ha sufrido una intervencin quirrgica de ciruga transexual y a continuacin ha obtenido una sentencia firme dictada por un Juez de Primera Instancia, por el cual se modifica su inscripcin de nacimiento para hacer constar su sexo femenino en lugar del masculino que figuraba en el asiento. La situacin jurdica del transexual sigue sin estar contemplada, al menos en el mbito civil, por el legislador espaol, si bien esta laguna est resuelta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cual en las sentencias citadas en los vistos admita la constancia en el Registro Civil de un sexo distinto por consideraciones de tipo psquico y social y en consonancia con el principio de libre desarrollo de la personalidad recogido en el artculo 10.1 de la Constitucin. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha mostrado contraria a reconocer al transexual aptitud para contraer matrimonio, apuntando que la diferencia biolgica de sexos es esencial y que en otro caso el matrimonio sera nulo por ausencia de consentimiento matrimonial (arts. 45 y 73.1 CC). Ahora bien, estas afirmaciones jurisprudenciales no constituyen la ratio decidendi de los respectivos fallos en los que se ordena la rectificacin en el Registro Civil del dato sobre el sexo y, lo que es ms importante, en la Sentencia de 3 de marzo de 1989 se deja a salvo que la extensin de los efectos a producir por los cambios de sexo judicialmente acordados pueda ser precisada por los rganos jurisdiccionales, bien en ejecucin de sentencia, bien en otra litis diferente. Se deja, pues, abierta la puerta para que una decisin judicial declare la capacidad del transexual para contraer matrimonio, como han sealado por cierto, las Resoluciones de este Centro Directivo que han tenido ocasin de pronunciarse sobre la cuestin. Siendo esto as y si, como se ha apuntado, la sentencia de cambio de sexo no contiene en el supuesto una declaracin sobre la falta de capacidad matrimonial, no hay realmente obstculos legales que impidan al transexual contraer matrimonio con persona perteneciente en realidad a otro sexo, aunque coincidan los sexos biolgicos invariables de ambos contrayentes. Desde el momento que una sentencia judicial firme ha ordenado sin limitaciones el cambio de sexo, hay que estimar que este cambio se ha producido a todos los efectos. Si el principio constitucional de desarrollo de la personalidad del artculo 10-1 de la Constitucin justifica, tras el sndrome transexual, la correspondiente operacin quirrgica y el tratamiento mdico oportuno, el cambio de sexo judicialmente declarado, sera dejar las cosas a medio camino, creando una situacin ambigua al modo del reconocimiento de un tercer sexo, si no se entendiera que ese cambio de sexo habra de ser efectivo en todos los mbitos (BIMJ abril 2001).

e) No es consentimiento genrico sino especfico, matrimonial No se trata, pese a todo, de un mero consentimiento genrico sino

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especfico, esto es, debe tratarse de una libre voluntad consentidora del vnculo matrimonial; es decir, con conocimiento del valor de la declaracin que acepta y asume el vnculo matrimonial. Es por ello que el artculo 45, I hace referencia especficamente a consentimiento matrimonial. Sin embargo, no define el Cdigo Civil qu se entiende por consentimiento matrimonial, si bien por las notas que lo caracterizan, hay que entender que cuando la voluntad no se dirige a la constitucin de una unin duradera entre personas hbiles, capaces, con derechos y deberes recprocos, falta el consentimiento matrimonial, siendo el matrimonio nulo.
SAP Navarra de 6 de abril de 2001: La peticin de nulidad matrimonial interesada por la parte recurrente tiene como apoyo o punto de partida la consideracin de esta figura como acto, contrato o negocio jurdico cuya esencia es una declaracin de voluntad sujeta a determinados requisitos y que ha de expresarse en determinada forma. Como requisito esencial en todo negocio jurdico, el consentimiento constituye tambin un requisito imprescindible para la validez del matrimonio sealando al efecto el art. 45 del Cdigo Civil que no hay matrimonio sin consentimiento y, en consecuencia, el art. 73 recoge como primera causa de nulidad la ausencia de consentimiento. No define el Cdigo Civil que se entiende por consentimiento matrimonial, si bien por las notas que caracteriza aquel (derechos y deberes en un plano de igualdad, arts. 66, 67 y 68 del Cdigo Civil), hay que entender que cuando la voluntad no se dirige a la constitucin de esa unin duradera entre personas hbiles, capaces con derechos y deberes recprocos, falta el consentimiento matrimonial y por eso el matrimonio as viciado es nulo. Sera as de aplicacin en materia del consentimiento matrimonial las normas que regulan en el Cdigo Civil el consentimiento en los contratos (arts. 1263 y siguientes). Se incluirn pues para concluir en la causa primera de artculo 73 todos aquellos supuestos en que falta el consentimiento matrimonial, bien porque uno de los contrayentes a las formas externas de celebracin, su propsito no es el de asumir los derechos y obligaciones que forman la esencia de la relacin matrimonial. Frente a las figuras de la separacin matrimonial y el divorcio, que articulan remedios legales que podramos calificar de ordinarios ante la crisis conyugal, y sobre la base de la validez del vnculo en su momento contrado, la declaracin de nulidad de dicho nexo nupcial se ofrece con un carcter excepcional, pues supone la exclusin de los condicionantes, ya de capacidad subjetiva, ya formales, bien afectantes a la correcta formacin y emisin del consentimiento matrimonial que, en definitiva, pueden determinar, con uno u otro alcance, la negacin ab initio del negocio jurdico matrimonial, en hiptesis bien de inexistencia del mismo, o bien de nulidad absoluta o relativa, segn el clsico esquema clasificatorio doctrinal, que sin embargo no encuentra el adecuado acomodo en el artculo 73 del Cdigo Civil, que engloba, sin distincin aparente y bajo la

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rbrica comn de nulidad, todas las irregularidades concurrentes en la celebracin del matrimonio; aunque es cierto que en los preceptos siguientes viene a establecerse un rgimen

divergente para algunos de los supuestos all genricamente contemplados, lo que implica una clara aproximacin hacia los referidos esquemas doctrinales (DER. 2001/8525).

f) Requisito subjetivo: consentimiento prestado por contrayente con capacidad El consentimiento, como presupuesto esencial para la existencia del matrimonio, debe prestarse por los contrayentes con capacidad para el compromiso matrimonial. El artculo 46, 1 CC es el que nos determina la imposibilidad de contraer matrimonio de los menores de edad no emancipados, teniendo en cuenta que los mayores de catorce aos pueden contraer matrimonio si obtienen con carcter previo la dispensa del Juez de Primera Instancia (art. 48 CC). Para la obtencin de la citada dispensa deber acreditarse los motivos de ndole personal, familiar o social que invoque (art. 260, II, RRC), y que, en suma, conforman la justa causa que se requiere para la misma.
RDGRN de 28 de diciembre de 1987: Entrando ya, pues en el examen del fondo del asunto, es evidente que para conceder la dispensa de edad para contraer matrimonio a partir de los catorce aos basta solamente con que se acredite la existencia de justa causa, la cual habr de deducirse de la necesaria audiencia del menor y de sus padres. Por esto, si de las comparecencias correspondientes ante el Juez se desprende que no hay presin ni coaccin de nadie para que la menor contraiga el matrimonio y que sta conoce perfectamente la institucin matrimonial, no es comprensible que el Juez en su auto afirme todo lo contrario. Su apreciacin es meramente subjetiva y est contradicha por el resultado objetivo de las pruebas practicadas. De aqu que haya de prevalecer la opinin favorable del Ministerio Fiscal, en armona, adems, con la misin especfica de este rgano en orden a la defensa de los intereses de menores e incapaces (cfr. artculo 3 de su Estatuto Orgnico) (RJ 1987/9723).

En tal supuesto habr que seguirse el procedimiento de autorizacin sealado en el ordenamiento jurdico, y con la debida intervencin de los sujetos a los que el Estado ha encargado la proteccin y tutela de los intereses del menor de edad.
RDGRN de 6 de septiembre 1985: Es incontrovertible que Ministerio Fiscal, de acuerdo con especfica funcin, tiene no slo de el su la facultad sino tambin el deber de denunciar los obstculos legales que impidan la celebracin del matrimonio cfr. arts. 97 LRC, 246, 247, 341 y 344

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RRC, as como los artculos 96, 97 y 98 del Cdigo Civil en su redaccin originaria y en relacin con la Resolucin de 18 de noviembre de 1981), y tambin es indudable que los menores de catorce aos no pueden contraer nupcias (art. 461. y 48, II, Cdigo Civil)-; El hecho de que exista una resolucin judicial por la que se dispensa del impedimento de edad no es motivo suficiente para desvirtuar la conclusin apuntada, que es la exigida por el principio de legalidad, porque en los expedientes del Registro Civil, y tambin en el expediente especial previo para la

celebracin del matrimonio, no rige la limitacin que para enjuiciar el fondo de una decisin judicial establece el artculo 27, II, de la Ley del Registro Civil en relacin exclusivamente con el ejercicio de la funcin calificadora del Encargado, y porque esa dispensa judicial, segn ha afirmado el Ministerio Fiscal y as lo corroboran los antecedentes de hecho, ha sido dictada sin ofrecer al Ministerio Pblico la oportunidad de oponerse a la concesin, de modo que su tramitacin adoleci de un defecto esencial (RJ 1985/5268).

Debe matizarse, en todo caso, que la dispensa del impedimento de la edad para contraer matrimonio no se concede con carcter absoluto, para contraer cualquier matrimonio, sino de forma relativa, a saber, para contraer matrimonio con una persona determinada. g) Situaciones especficas La casustica nos lleva a conjugar determinadas situaciones que provocan que, an manifestndose exteriormente el consentimiento en el momento de celebracin del matrimonio, puede entenderse que el mismo no existi, como consecuencia de determinados elementos que bien no concurren o bien concurren viciados. A ellos vamos a dedicar las pginas siguientes. a) Matrimonio por poder nulo o por poderes expirados La primera situacin que puede suscitarse en relacin con la consideracin del matrimonio nulo por ausencia de consentimiento podemos derivarla de lo que dispone el artculo 55, III CC, esto es, un matrimonio que se celebra con poder, siendo ste considerado como nulo. El matrimonio que se celebra por poder se halla regulado en el artculo 55 CC y es aquel en el que uno de los dos contrayentes manifiesta su consentimiento matrimonial a travs de una tercera persona, su representante, en cuanto se halla

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imposibilitado de comparecer personalmente al residir habitualmente fuera del distrito o demarcacin del juez, alcalde o funcionario autorizante (art. 55, I), y siempre que el otro contrayente asista personalmente, impidindose con ello el matrimonio por poderes de ambos cnyuges . Se trata de un poder especialsimo, dado que est configurado tan slo para la realizacin de una nica actuacin: la manifestacin de la voluntad de contraer un matrimonio concreto y determinado. Es por ello que el legislador en el artculo 55.I est exigiendo que se otorgue el poder en forma autntica.
RDGRN de 29 de mayo de 1993: Las modalidades del matrimonio por poder no afectan a las condiciones de fondo del enlace...sino a las condiciones de forma (RJ 1993/5236).

Como seala el artculo 55, II, en el poder se determinar la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresin de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad. Finalmente, como dispone el artculo 258, II, RRC, cuando se efecte la inscripcin del matrimonio celebrado por poder, deber hacerse constar quin es el poderdante, la identidad del apoderado, as como la fecha y la persona autorizante del poder. Cuando el matrimonio se ha celebrado con poder puede tambin provocarse la nulidad del matrimonio como consecuencia de la falta de consentimiento, en aquellos supuestos en que se han extinguido los poderes. Es preciso, en estos casos, que nos atengamos a las causas de extincin del poder que el legislador ha establecido en el artculo 55, III, CC, a saber: 1.) La revocacin del poder de forma autntica. Ello conlleva que, si a pesar de la revocacin del poder, el matrimonio se celebra por ignorancia, por ejemplo, del apoderado de la revocacin, el matrimonio incurre en nulidad, por falta de consentimiento matrimonial. 2.) La renuncia del apoderado, que se plasmar en la incomparecencia del mismo al acto de celebracin del matrimonio (aunque en este caso parece obvio que el matrimonio no se ha celebrado y, por tanto, nada hay que declarar nulo).

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3.) Por muerte del poderdante o del apoderado. Hay que entender, sin embargo, que la validez del matrimonio depende del momento del fallecimiento en relacin con la celebracin del matrimonio. De este modo, si el poderdante fallece antes de que se celebre el matrimonio, si bien el matrimonio se celebra por ignorar aquella circunstancia tanto el otro contrayente como el representante, el matrimonio se considera nulo. Si el fallecimiento se produce despus, es obvio que el matrimonio es perfectamente vlido. La muerte del apoderado, obviamente, impide que se celebre acto alguno y nada se habr de declararse nulo. b) Contrayentes con deficiencias o anomalas psquicas que impiden la formulacin del consentimiento Para contraer matrimonio vlido es necesario que los contrayentes gocen del pleno uso de sus facultades mentales. La concurrencia en alguno de los contrayentes de deficiencias o anomalas psquicas que impiden al contrayente la formulacin de un consentimiento matrimonial libre puede provocar la nulidad del matrimonio. A esta situacin en que pueden hallarse los contrayentes se refiere el artculo 56, II CC. No obstante, no puede afirmarse que el matrimonio contrado por persona que sufra algn tipo de enfermedad mental deba ser automticamente nulo, sino que habr que confirmar el grado de discernimiento de la misma y la posible afectacin a la voluntad de contraer matrimonio.
RDGRN de 1 de diciembre de 1987: ...la posibilidad, en fin, de que ciertas deficiencias o anomalas psquicas, no graves, no impidan el matrimonio se desprende claramente del propio artculo 56 CC, que es la norma especfica aplicable al caso; se halla en consonancia con la presuncin general de capacidad de los mayores de edad para todos los actos de la vida civil y con la esencia del propio ius nubendi, derecho fundamental de la persona reconocido por la Constitucin (art. 32), que no puede ser desconocido ni menoscabado ms que en casos evidentes de falta de capacidad (RJ 1987/9716).

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Es por ello que el legislador ha establecido la necesidad de tramitar un expediente previo al matrimonio con el fin de verificar dicha capacidad. En tal sentido, se exige un dictamen mdico (emitido por el Mdico Forense), cuando alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalas psquicas, a los efectos de determinar la aptitud del mismo para prestar vlidamente el consentimiento. En consecuencia, no se trata de apariencia sin ms de incapacidad mental, sino de estudio mdico en la determinacin de la situacin psquica de uno de los contrayentes, de su grado de discernimiento y de su posible voluntad de contraer matrimonio.
RDGRN de 2 de junio de 1999: Este dictamen se emite por el Mdico Forense, despus de la integracin de los Mdicos del Registro Civil en el Cuerpo de Mdicos Forenses (art. 245 RRC; la Ley Orgnica 7/1992, de 20 de noviembre, y el Real Decreto 181/1993, de 9 de febrero), y debe ser exigido tanto en los casos de una incapacidad natural o de hecho para prestar el consentimiento como en los casos en que la incapacitacin haya sido declarada judicialmente (RJ 1999/10199).

No obstante, cierto es que en situaciones de excepcionalidad se ha permitido el matrimonio con uno de los contrayentes en un estado psquico deficiente, sin poder determinar el grado de discernimiento del mismo con el fin de valorar la validez o no del consentimiento matrimonial exigido en el negocio jurdico matrimonial. Esas situaciones que eximen de la obligatoriedad del dictamen seran vendran fundadas en una situacin de necesidad provocada, por ejemplo, por la urgencia de matrimonio ante peligro de muerte de uno de los contrayentes, en cuyo caso no hay tiempo suficiente para emitir el dictamen mdico a que se refiere el artculo 55, II. CC.
RDGRN de 10 de septiembre de 1999: La necesidad del dictamen mdico previo sobre la aptitud para contraer matrimonio est limitada al caso en que alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalas psquicas, siendo indudable que si el autorizante del matrimonio juzga por s que un enfermo fsico tiene la consciencia suficiente para contraer matrimonio, no hay razn para exigir un certificado mdico corroborante, lo que no se compaginara con la urgencia de todo matrimonio en peligro de muerte (RJ 1999/10139).

La razn de ser del precepto se asienta en la idea de que, si la voluntad de

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matrimonio debe ser libre, sin condiciones, y con conciencia de las consecuencias que se derivan de la prestacin del consentimiento para el matrimonio, se cuestiona sobre qu sucede con aquellas personas que no estn en posesin plena de la capacidad de entender y volitivamente asumir el matrimonio. No existe una solucin nica a estas situaciones. De hecho podemos encontrar en la jurisprudencia soluciones diversas, en atencin a los plurales acontecimientos que pueden efectivamente concurrir. En tal sentido, frente a quienes mantienen que si se carece de la capacidad de discernir no puede voluntariamente llegar al matrimonio, consecuencia de la falta de consentimiento matrimonial, se mantiene en otros supuestos la posibilidad de contraer matrimonio previo cumplimiento de determinadas garantas.
RDGRN de 18 de marzo de 1994: Pese a que para las personas totalmente incapacitadas ...desaparece la presuncin general de capacidad de los mayores de edad (art. 322 CC), ello no es bice para que, fuera del mbito estrictamente patrimonial, los incapacitados puedan celebrar vlidamente determinados actos jurdicos. As ocurre... con el matrimonio (art. 56, II CC), si bien...se exige determinadas garantas previas para cerciorarse de la capacidad natural de la persona afectada (RJ 1994/2957).

Cierto es que la consideracin de la capacidad de discernir para determinar la validez de voluntad de contraer matrimonio vendr en gran medida condicionada al grado de disfuncionalidad volitiva. A ttulo de ejemplo pueden citarse algunos supuestos ilustrativos: 1.) Se ha entendido que est en posesin de la aptitud para prestar el consentimiento matrimonial el deficiente con edad mental de 14 aos.
RDGRN de 12 de marzo de 1994: Si a partir de la edad fsica de los catorce aos hay capacidad natural para contraer matrimonio, como se deduce de la posible dispensa prevista por el art. 48 del Cdigo Civil, no hay motivo para negar totalmente tal capacidad, por esa sola razn, a quien tiene una edad mental equiparable a la de los catorce aos (RJ 1994/2295).

2.) Cuestin diversa es la situacin de un oligofrnico de grado medio, cuya edad se halla comprendida entre los 6 y los 8 aos, entendindose en tal caso que no puede considerrsele apto para prestar consentimiento matrimonial.

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RDGRN de 20 de enero de 1995: ...el contrayente tiene una edad mental comprendida entre los 6 y los 8 aos y se trata de un oligofrnico de grado medio...hay que concluir evidentemente que carece de aptitud para contraer

matrimonio ya que slo a partir de los 14 aos y con la debida dispensa el matrimonio es vlido, careciendo de valor las alegaciones contenidas en el escrito de recurso sobre el embarazo de la contrayente (RJ 1995/1606).

3.) En otros supuestos la incapacidad es transitoria derivada del tipo de alternacin psquica que puede padecer alguno de los contrayentes, como puede derivarse de la esquizofrenia o desdoblamiento de la personalidad, que afecta a la aptitud volitiva ciertamente, si bien no con carcter permanente sino mediante episodios o brotes. Si el matrimonio se ha celebrado en momento ajeno a uno de esos brotes o episodios, no puede alegarse que el mismo sea nulo, como consecuencia de una afectacin de la voluntad, de la capacidad de discernir y asumir de forma libre e incondicional el compromiso matrimonial.
STS de 18 de septiembre de 1989: La que el nmero 1. del artculo 73 del Cdigo Civil denomina nulidad del matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial..., comprende aquellos supuestos en que la declaracin procede de una persona que no est en el pleno ejercicio de su razn, como ocurre con algunas de las enfermedades mentales. De ah que la incidencia e intensidad de las mismas obliguen a estudiar las distintas clases para catalogar sus efectos. Tal ocurre con la esquizofrenia, calificada como mente escindida, mente partida, desdoblamiento de la personalidad que viene siendo estimada como una psicosis endgena caracterizada por la disociacin intrnseca que se traduce en la inhibicin de la persona, con bloqueo en el curso del pensamiento, negativismo y estereotipias, equivaliendo, en definitiva, a una total ruptura del mundo interior e ntimo del individuo respecto del exterior. Es decir que por distintas causas y con efectos diferentes se produce un deterioro de la personalidad psquica que normalmente no da lugar a defectos permanentes en la inteligencia, juicio crtico, comprensin, atencin o memoria, ni a una alteracin en los afectos, sentimientos o gustos; lo que realmente ocurre es que en los brotes esquizofrnicos antes o despus, o cuando la enfermedad se hace permanente, el sujeto no puede hacer uso correcto de aquellas funciones psquicas, encontrndose perplejo ante este cambio profundamente sentido, inesperado e incomprensible para l. Que la proyeccin de esta perturbacin anmica sobre la consciencia y la voluntad ha dado lugar a dos criterios contrapuestos, cuales son, de una parte, el biolgico puro, en que basta la constatacin de la anormalidad para proclamar la falta de consciencia y voluntad y, de otra, el puramente psicolgico en que se acoge que el sujeto padezca en el momento de la ideacin y manifestacin de la voluntad una perturbacin total o parcial de sus facultades mentales, anulando o disminuyendo sensiblemente las intelectivas y volitivas de tal modo que el criterio general viene siendo el de la

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normalidad mental y solamente las crisis se presentan como excepcionales. Conforme al ltimo criterio, que es comnmente aceptado por la Jurisprudencia, principalmente por la de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por ser materia proclive a su estudio, hay que concluir en el supuesto que ahora se enjuicia que la recurrida estaba en posesin de sus facultades mentales antes, al tiempo, y despus de contraer el matrimonio, toda vez que la sentencia de instancia declara expresamente que no existe la ms mnima prueba de que la contrayente se hallara aquejada de una crisis en el momento de emisin del

consentimiento en el negocio matrimonial, ni tan siquiera que tuviera limitadas sus facultades mentales o se revelase una trascendencia de la problemtica psquica en relacin con dicho acto. Y as resulta, adems, de la apreciacin que se hace de la interpretacin de la prueba pericial practicada en autos, razones todas ellas que llevan a la desestimacin del primero de los motivos del recurso en que se denuncia la infraccin del artculo 73 nmero 1. del Cdigo Civil, en relacin con el 45, 1261, 1., 1262, 1. y 1263, 2. del mismo cuerpo legal (RJ 1989/6318).

Cuestin diversa es si el grado de deficiencia mental se produce con posterioridad a la celebracin del matrimonio. En este caso no concurre causa de nulidad; el matrimonio es vlido. En su caso, podra fundar una causa de separacin, en atencin a lo que prescribe el artculo 82, 4. CC. c) Ausencia del consentimiento ante la autoridad competente Los artculos 57 y 58 CC estn determinando quienes son las autoridades ante los que debe celebrarse el matrimonio para considerarse vlido. En tal sentido, ser ante estas autoridades que los contrayentes debern manifestar, siquiera con una afirmacin monosilbica, su voluntad de asumir los fines y las consecuencias jurdicas derivadas de la relacin matrimonial. Interpretando los preceptos citados, cuando ante la autoridad que se considera competente para celebrar el matrimonio (juez, alcalde o funcionario autorizante) no se produce formalmente la formulacin del consentimiento matrimonial, es obvio que el matrimonio adolece de un vicio de nulidad. d) Disfuncionalidad de la voluntad interna-externa: matrimonios simulados La existencia de consentimiento matrimonial no es garanta plena de la validez de un matrimonio. Hay situaciones en las que los contrayentes manifiestan consentimiento matrimonial externamente, sin que en su fuero interno exista

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voluntad del mismo. Se produce esa disfuncionalidad entre la voluntad interna y la voluntad externa o declarada. La razn de ser no es otra que la celebracin de un matrimonio simulado. Exponente de este supuesto de matrimonios simulados son los mltiples negocios jurdicos matrimoniales que en la actualidad se estn realizando y que se han venido denominando como matrimonios de complacencia, o, como se les denomina en la doctrina francesa, matrimonios blancos. De forma especialmente reiterativa se encuentran estas simulaciones en los matrimonios de espaol o espaola con ciudadano o ciudadana de otra nacionalidad. En tales enlaces no se busca en realidad contraer matrimonio entre un nacional y un extranjero de modo libre y voluntario, sino que se pretende, bajo el ropaje del matrimonio, y generalmente previo pago de determinado precio, que un extranjero disfrute de las ventajas de la apariencia matrimonial, con miras fundamentalmente a favorecer la entrada o regularizar, en su caso, su estancia en territorio nacional o incluso de llegar a alcanzar ms fcilmente la nacionalidad del cnyuge aparente. Esos matrimonios, segn nuestra legislacin, deben reputarse nulos, por falta, precisamente, del consentimiento matrimonial.
RDGRN de 16 de noviembre de 2001: El problema de los llamados matrimonios de complacencia matrimonios blancos en la terminologa francesa- es un fenmeno muy comn en los pases sometidos o fuerte inmigracin y que ha dado lugar a diversas medidas en el Derecho Comparado... Mediante tales enlaces no se busca en realidad contraer matrimonio entre un nacional y un extranjero, sino que se pretende, bajo el ropaje de esta institucin y generalmente previo precio, que un extranjero se aproveche de las ventajas de la apariencia matrimonial, a los efectos especialmente de facilitar la entrada o regularizar la estancia en territorio nacional o de obtener ms fcilmente la nacionalidad del cnyuge aparente. Es indudable que un enlace de esta clase habr de ser reputado nulo en nuestro Derecho por falta de verdadero consentimiento matrimonial (arts. 45 y 73.1 CC) (BIMJ n.1910, 1 febrero 2002).

Especialmente significativa ha sido la doctrina de la Direccin General de los Registros y Notariados como consecuencia de los matrimonios celebrados entre espaoles y ciudadanos de otras nacionalidades. El aumento considerable de los

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flujos migratorios ha puesto de relieve un aumento numrico de los matrimonios mixtos, en el sentido de nacionalidad. Y respecto de los mismos se ha seguido un especial control en aras de su inscripcin en el Registro Civil, tratando de evitar los denominados matrimonios de complacencia, considerados como nulos al faltar el verdadero consentimiento matrimonial. Precisamente, con el fin de evitar en la medida de lo posible la existencia aparente de matrimonios sin verdadero consentimiento y su inscripcin en el Registro Civil, la Direccin General de los Registrados y del Notariado dict, en su momento, la Instruccin de 9 de enero de 1995, dirigida a impedir que algunos extranjeros obtengan la entrada en Espaa o regularicen su estancia en ella por medio de un matrimonio simulado con ciudadanos espaoles. En la citada Instruccin se otorga un papel esencial al trmite de audiencia personal, reservada y por separado, de cada contrayente (art. 246 RRC), como mecanismo, a la postre, de examinar la concurrencia y veracidad del consentimiento matrimonial.
RDGRN de 4 enero de 2002: Dentro de la tramitacin del expediente previo a la celebracin del matrimonio civil existe un trmite esencial e imprescindible (Instruccin de 9 de enero de 1995, norma 3), como es la audiencia personal, reservada y por separado de cada contrayente, que debe efectuar el instructor, asistido de Secretario, para cerciorarse de la inexistencia del impedimento de ligamen o de cualquier otro obstculo legal para la celebracin (art. 246 RRC). La importancia de este trmite ha aumentado en los ltimos tiempos especialmente en los matrimonios entre espaol y extranjero- en cuanto que por l puede en ocasiones descubrirse el verdadero propsito fraudulento de las partes, que no desean en realidad ligarse con el vnculo matrimonial para obtener las ventajas que del matrimonio resultan para el extranjero. Si, a travs de este trmite o de otros medios, el Encargado llega a la conviccin de que existe simulacin, no debe autorizar un matrimonio nulo por falta de verdadero consentimiento matrimonial (arts. 45 y 73.1 CC) (BIMJ nm. 1912, 1 marzo 2002).

El problema que se suscita, en cualquier caso, y que no se halla exento de cierta dificultad es el referente a la prueba de la existencia de un matrimonio de complacencia. Ha sido una constante en la Direccin General de los Registros y del Notariado la afirmacin de las dificultades que entraa la prueba de simulacin.

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RDGRN de 26 de noviembre de 2001: Es indudable que un enlace de esta clase habr de ser reputado nulo en nuestro Derecho por falta de verdadero consentimiento matrimonial (arts. 45 y 73.1 CC). Ahora bien, la cuestin surge acerca de cmo constatar esta ausencia de consentimiento, puesto que, como ocurre normalmente en todas las hiptesis de simulacin, es muy raro que existan pruebas directas de la voluntad

simulada, de modo que descubrir la verdadera voluntad encubierta de las partes es una tarea difcil en la que juega un importante papel la prueba de la presuncin judicial, para cuyo xito es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano (art. 1253 CC) (BIMJ nm. 1910, 1 febrero 2002).

La razn de ser de la citada dificultad probatoria obedece a la naturaleza misma de las pruebas que en estos supuestos deben aportarse, dado que en los mismos es especialmente compleja la aportacin de pruebas directas. Es por ello que se hace necesario acudir a la prueba de presunciones, deduciendo de un hecho o de unos hechos que si han sido demostrados la ausencia del consentimiento, siempre claro est- que exista un enlace concreto y directo entre los dos elementos.
RDGRN de 4 enero de 2002: Ahora bien, las dificultades prcticas de la prueba de la simulacin no son sobradamente conocidas. No existiendo normalmente pruebas directas de sta, es casi siempre necesario acudir a la prueba de presunciones, es decir, deducir de un hecho o de unos hechos demostrados, mediante un enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano, la ausencia de consentimiento que se trata de probar (art. 1253 CC) (BIMJ nm. 1912, 1 marzo 2002).

En cualquier caso, como quiera que se ha proclamado en los textos internacionales de derechos humanos, en la Constitucin espaola y en los textos materiales el derecho fundamental de la persona del ius nubendi, deber alcanzarse la certeza razonable (que no moral, pues sta equivale a discrecionalidad) en el juicio de la simulacin, a los efectos de considerar el matrimonio como nulo por ausencia del consentimiento matrimonial exigido.
RDGRN de 16 de noviembre de 2001: Ahora bien, la cuestin surge acerca de cmo constatar esta ausencia de consentimiento, puesto que, como ocurre normalmente en todas las hiptesis de simulacin, es muy raro que existan pruebas directas de la voluntad simulada, de modo que descubrir la verdadera voluntad encubierta de las partes es una tarea difcil en la cual juega un importante papel la prueba de la presuncin judicial, para cuyo xito es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de

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deducir haya un enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano (art. 1253 CC). Por otra parte, ha de tenerse presente que existe una presuncin general de la buena fe y que el ius nubendi es un derecho fundamental de la persona, reconocido a nivel

internacional y constitucional, de modo que la conviccin de la simulacin y del consiguiente fraude ha de llegar a formarse en un grado de certeza moral en el juicio de quien deba decidir sobre la nulidad del matrimonio discutido (BIMJ n.1910, 1 febrero 2002).

La casustica viene a demostrar esas dificultades en la determinacin y prueba de la simulacin, y ello por cuanto debern concurrir unos datos objetivos para considerar que efectivamente existe certeza de la ausencia de consentimiento libre y voluntario de contraer matrimonio y no posibilidades o probabilidades de que pudiera haberse celebrado un matrimonio con carcter fraudulento. As: 1.) En unos supuestos son tales las cuestiones ignoradas del otro cnyuge y las discrepancias entre ellos, que existe una certeza clara y evidente de que no ha sido un matrimonio espontneo, fruto de otros fines diversos a los que se dirige el matrimonio mismo, y con ausencia de voluntad y consentimiento del matrimonio.
RDGRN de 4 de enero de 2002: Se trata de inscribir un matrimonio celebrado en la Repblica Dominicana el 28 de diciembre de 2000 entre dominicano y una espaola y en l hay los siguientes hechos objetivos comprobados: discrepancias en cuanto a cundo y cmo se conocieron y las veces que ella ha sido a la Repblica Dominicana desde que se conocieron; l desconoce la edad correcta de ella, su domicilio completo, su telfono, en qu trabaja, y da y mes de nacimiento, y no hay pruebas de sus relaciones previas o posteriores al matrimonio. De estos hechos comprobados es una deduccin razonable y en modo alguno arbitraria entender que el matrimonio es nulo por simulacin...Esta conclusin, obtenida en momentos cronolgicamente ms prximos a la celebracin del matrimonio, no quedara desvirtuada por un expediente posterior, el del artculo 257 del reglamento del registro Civil, del cual debe prescindirse por razones de economa procesal (art. 354 RRC), si es que se estima que, adems de la va judicial, quedar abierto este camino ante la denegacin adoptada en la calificacin efectuada por la va del artculo 256 del Reglamento (BIMJ nm. 1912, 1 marzo 2002).

Si a todas esas circunstancias que se ignoran del otro cnyuge, o discrepancias, unidas a la certeza de una falta de convivencia o comunicacin anterior, cualquiera que fuere el medio, se une la diferencia importante de edad entre los contrayentes, se ha considerado por la Direccin General de los Registros

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y del Notariado que se produce una acentuacin de la concurrencia del nimo fraudulento en el matrimonio.
RDGRN de 14 de diciembre de 2001: En este caso concreto se trata de inscribir un matrimonio celebrado en Cuba el 10 de octubre de 2000 entre un espaol y una cubana, y en l hay los siguientes datos objetivos comprobados: un desconocimiento mutuo de las circunstancias personales de uno y otro; discrepancias en cuanto a las personas que les pusieron en contacto; desconocimiento por l de la fecha de nacimiento de ella; notable diferencia de edad l tiene 63 aos y ella 18) y falta de pruebas de relaciones anteriores o posteriores al matrimonio. De estos hechos comprobados es una deduccin razonable y en modo alguno arbitraria entender que el matrimonio es nulo por simulacin (BIMJ nm. 1911, 15 febrero 2002).

Opinin contraria ha sido recogida, sin embargo, por alguna Audiencia Provincial, que ha mantenido que la diferencia de edad no es dato por s suficiente para entender que el consentimiento matrimonial adolece de un vicio en la formacin de la voluntad que pueda determinar la ineficacia del matrimonio. La concurrencia en el matrimonio de los elementos esenciales para su validez y la no concurrencia de obstculo alguno que lo imposibilitara, impide la decisin de nulidad matrimonial, sin perjuicio de que pudieren concurrir alguno de los motivos que pueden provocar una separacin o un divorcio.
SAP Barcelona de 16 de octubre de 2000: Ciertamente destaca lo inusual de la relacin marital establecida entre una mujer de 81 aos y un hombre de 38, que induce a presumir que la prestacin del consentimiento matrimonial adolece de un vicio en la formacin de la voluntad determinante de su ineficacia. Mas no pueden trasladarse al mbito de lo jurdico las conclusiones que, desde los parmetros de la moral mayoritaria, resulta excepcional, sino nicamente aqullos aspectos de la tica que por su relevancia social han sido traducidos por el legislador en normas de derecho. Lo cierto es que no existe ninguna limitacin legal para contraer matrimonio por razn de la diferencia de edad existente entre los esposos, ni tampoco la condicin de extranjero del demandado puede determinar un trato distinto del que se pudiera otorgar si tal circunstancia no concurriera, en el entendimiento de las normas jurdicas a la luz del art. 14 de la Constitucin espaola. Tampoco es relevante la peculiaridad de las relaciones conyugales, puesto que en el mbito de la legalidad coexisten matrimonios de diferente talante, como ha sealado la doctrina, que responden a distintos parmetros culturales y sociales. La realidad de la unin matrimonial de los litigantes es plenamente lcita y no pugna con los principios de orden pblico, si no concurren otros elementos determinantes de la nulidad por falta de consentimiento matrimonial.

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Del relato de hechos de la demanda se desprende que la esposa contaba al contraer matrimonio con la plenitud de sus facultades intelectivas. El matrimonio fue autorizado, previa la formalizacin del expediente correspondiente ante el Registro Civil en el que intervino el Ministerio Fiscal, por el juez competente, que no opuso obstculo alguno derivado de la capacidad de ninguna de las partes, que tampoco fue objeto de consideracin por el notario autorizante de la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada por los litigantes al pactar el rgimen de separacin de bienes. Desde luego la esposa era plenamente consciente de las posibles ventajas que el matrimonio poda reportar al demandado en orden a la obtencin de la nacionalidad e, incluso, como se afirma en la demanda,

fue ste junto con el afecto que senta hacia el demandado y su propsito de prestarle ayuda, uno de los elementos esenciales en la motivacin subjetiva de la esposa que, en consecuencia, carece de legitimacin para invocar la reserva mental propia... Ha de destacarse que no hubo maquinacin alguna imputable al demandado que condicionara el consentimiento prestado, ni cabe apreciar la simulacin relativa que es acogida por la sentencia de instancia como base para decretar la nulidad por la causa 1. del art. 73 del Cdigo Civil, por lo que la sentencia debe ser revocada, sin perjuicio del derecho que asiste a la actora a solicitar la separacin o el divorcio, por la concurrencia de las causas previstas legalmente (DER. 2000/55177).

2.) En otros supuestos se ha entendido que no concurre certeza de la simulacin, por cuanto no ha quedado desvirtuada la presuncin de la buena fe y de la necesidad de respeto, a salvo de presunciones evidentes que lo destruyan, del ius nubendi. La no certeza de la simulacin conduce a la consideracin de la validez del matrimonio.
RDGRN de 4 enero de 2002: En el caso actual de un matrimonio entre un espaol y una marroqu los hechos comprobados por medio de ese trmite de audiencia a los contrayentes no son lo suficientemente clarificadores para deducir de ellos, sin sombra de duda, la existencia de la simulacin. La audiencia a l ha sido puramente formularia y no permite confrontar sus declaraciones con las de ella. Ella, por su parte, ha declarado que se comunican en rabe y que se conocen desde julio de 2000, formalizando sus relaciones el mes siguiente. Si se tienen en cuenta la presuncin general de buena fe y que el ius nubendi, como derecho fundamental de la persona no debe ser coartado, postergado o denegado ms que cuando exista una certeza racional absoluta del obstculo legal que vicie de nulidad el matrimonio pretendido, ha de ser preferible, aun en casos de duda, no poner trabas a la celebracin del enlace. Como expres en un supuesto similar la Resolucin de 9-2 de octubre de 1993 ante la opcin de autorizar un matrimonio que eventualmente sea declarado nulo o de coartar el ius connubii, este Centro Directivo ha de elegir la primera alternativa... Siempre quedar a salvo la posibilidad de que el Ministerio Fiscal inste judicialmente la nulidad del

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matrimonio (art. 74 CC) en un juicio declarativo ordinario en el que con toda amplitud podrn enjuiciarse las

circunstancias del caso concreto (BIMJ nm. 1912, 1 marzo 2002).

3.) Se ha considerado el matrimonio como nulo tambin, por ejemplo, cuando, casados por poder, no hay pruebas de relaciones telefnicas o epistolares entre la fecha en que se conocieron y el matrimonio, nunca han convivido y cada uno de los cnyuges carece de conocimiento de los familiares del otro, carecen de idioma comn que les permita la comunicacin, entre otras. En esta situacin la DGRN ha entendido que estamos ante un matrimonio simulado.
RDGRN de 26 de diciembre de 2001: En el caso actual de un matrimonio con poder entre un espaol y una marroqu de ese trmite de audiencia resultan los siguientes hechos objetivos comprobados: discrepancias en las declaraciones de los contrayentes en cuanto a la fecha en que se conocieron; desconocimiento recproco de elementales circunstancias personales y familiares de ambos: la contrayente desconoce el domicilio concreto de l, su familia, aficiones, as como la fecha y lugar de su nacimiento; el contrayente, por su parte, ignora el lugar y fecha de nacimiento de ella; falta absoluta de pruebas sobre las relaciones telefnicas y epistolares previas que se alegan en el escrito del recurso. Si a esto se agrega la falta de un idioma comn, pues ella solo habla rabe, lengua que l desconoce, hay que concluir que la deduccin de la inexistencia de real consentimiento matrimonial no es ilgica ni arbitraria. Siempre ha de tenerse en cuenta que, por razones de inmediacin, las personas que han presenciado las manifestaciones de los interesados son las que estn en mejores condiciones para apreciar una posible simulacin (BIMJ nm. 1911, 15 febrero 2002).

4.) Situacin contraria se produce cuando concurren datos que revelan la relacin estable y de convivencia de ambos cnyuges, derivada de que l la sostiene econmicamente a ella de modo regular, que son frecuentes las conversaciones telefnicas entre ambos, declarndose, a tal efecto, que se ha formulado vlidamente el consentimiento matrimonial, y, por ello, el matrimonio es perfectamente vlido.
RDGRN de 4 de enero de 2002: ...se ha justificado suficientemente en las actuaciones que despus del matrimonio los interesados han comprado una casa en Santo Domingo; que l sostiene econmicamente a ella de modo regular y que son muy frecuentes las conversaciones telefnicas entre ambos. Estos hechos posteriores al casamiento son indicios claros de que el propsito comn de los interesados fue en su momento fundar una familia, cualesquiera que fueran las dudas y sospechas que surgieron en la primera decisin (BIMJ nm. 1912, 1 marzo 2002).

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5.) La celebracin del matrimonio sin amor no es motivo que pueda provocar la nulidad, argumentndose posteriormente la existencia de un matrimonio simulado por la concurrencia de razones diversas al amor para la celebracin del matrimonio.
SAP Murcia de 19 de junio de 2001: Se sostiene por la sentencia recurrida que se celebr un matrimonio de conveniencia por parte de la esposa, que no quera cumplir con los fines propios del matrimonio, sino slo regularizar su situacin en Espaa y venir a vivir cerca de su hija. ...la nulidad es un remedio excepcional para las crisis matrimoniales, y tan slo puede apreciarse cuando conste de manera inequvoca la concurrencia de condicionantes susceptibles de integrarse en las previsiones legales, La causa nmero 1. del artculo 73 contempla un supuesto de inexistencia de matrimonio por ausencia total de consentimiento...La simulacin o reserva mental es ms difcil de encajar en esa causa y en todo caso exigira una prueba contundente, ajena a la constitucin de una sociedad de convivencia personal. Para ello, como se trata de intenciones ntimas, hay que recurrir a indicios, a datos objetivos externos, apreciando como tales habitualmente la doctrina de la Direccin General de los Registros y del Notariado la ausencia de conocimiento previo entre los contrayentes y la ausencia de posterior convivencia... Ninguno de esos indicios concurre en el presente caso, pues hubo unas relaciones previas entre los contrayentes, a travs de fotos, vdeos, y conversaciones telefnicas, junto a la visita que el esposo hizo a Cuba. Aparte de ello, y esto resulta definitivo, los esposos han convivido despus de casarse durante ocho meses, surgiendo de la convivencia posterior determinados roces, lo que acredita el deterioro de sus relaciones, pero no que inicialmente no se pretendiera constituir una vida en comn que se intent y no ha salido bien, como en tantos otros casos. Entre los fines del matrimonio no se exige en nuestro Cdigo el amor, de ah que sean muchos los matrimonios que se celebran por razones de otra ndole, como seguridad econmica, compaa, estabilidad, etc., sin que ello implique una causa de nulidad. Muy al contrario, en el presente caso ambos contrayentes eran plenamente conscientes de lo que hacan, de las circunstancias que concurran en uno y otro, y deciden contraer matrimonio, con perfecto conocimiento. Que posteriormente no encontraran el uno en el otro las cualidades que les habra gustado que tuvieran, no invalida el consentimiento prestado, aunque s legitima la bsqueda de una solucin a la crisis matrimonial surgida despus. El propio comportamiento del marido intentando la separacin antes de este proceso es prueba de que el mismo consideraba que su matrimonio era vlido (DER. 2001/ 39966).

Desde ese punto de vista, sin embargo, la casustica no da una referencia constante. Antes al contrario, pueden encontrarse situaciones en las que la

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Direccin General ha asumido la existencia de un consentimiento que no puede cuestionarse, admitindose con ello la inscripcin del matrimonio, mientras en otros supuestos ha optado por soluciones distintas. Los elementos probatorios son, a nuestro entender, muy similares en los diversos supuestos, dbiles en cualquier caso, y que desembocan en presunciones que resultan, cuanto menos y en ciertos casos, poco acertadas. Muy probablemente se ha confundido, en ciertas ocasiones, el inters pblico del Estado en salvaguardar la validez del matrimonio con las polticas migratorias de los ltimos tiempos, que llevan a supervisar matrimonios de espaol o espaola con determinados extranjeros (aquellos que pudieren tener inters en obtener la residencia o incluso la nacionalidad espaola con motivo del matrimonio) y no otros con otro tipo de nacionales en los que los mismos elementos podran argumentar una ausencia de consentimiento (por ejemplo matrimonio entre espaol y alemana o entre norteamericano y espaola). De ah nuestra afirmacin de que, bajo un inters de proteccin del orden publico espaol en materia de matrimonio, se esconde un inters pblico por aplicar el rgimen de inmigracin y sus restricciones en el Estado espaol.
SAP Barcelona de 16 de octubre de 2000: La Direccin General de los Registros y del Notariado ha consolidado el criterio de no reconocer validez a los matrimonios denominados blancos o de conveniencia, cuya nica finalidad es la de facilitar a uno de los cnyuges la adquisicin de la nacionalidad espaola (RRDGRN 23-31996 y 20-5-1999), por cuanto representan una simulacin relativa del negocio jurdico matrimonial, problemtica que es distinta al caso de autos en el que el demandado no precisaba en ningn momento de este matrimonio para obtener el permiso de residencia en Espaa, del que ya dispona haca aos, ni tampoco la nacionalidad espaola, que poda solicitar por otros medios... Tales presupuestos no son los que se enjuician en el presente litigio, en el que la existencia de una relacin afectiva anterior y posterior a la celebracin del matrimonio, la prestacin de ayuda y socorro mutuo a lo largo de los ms de dos aos en los que la actora consinti en la singular relacin establecida y la coincidencia en el domicilio de los esposos que se desprende del padrn municipal y de lo relatado en la demanda, son circunstancias que excluyen la calificacin de este matrimonio dentro del mbito de los denominados de conveniencia, por lo que la apreciacin de los hechos que expresa la sentencia de instancia debe ser corregida en el sentido analizado

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(AC 2000/2053).

B) Matrimonio con vicios en el consentimiento Si en el apartado anterior el matrimonio era nulo por la ausencia de consentimiento, ya expresa o ya implcitamente, nulo es tambin cuando, an explicitndose el consentimiento matrimonial, ste adolece de ciertos vicios que lo convierten en ineficaz. Con carcter general, el artculo 1265 CC declara que ser nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidacin o dolo, que no son otros que los denominados vicios de la voluntad. Cuando esos vicios se extrapolan en concreto a los elementos de que adolece el consentimiento matrimonial, dan lugar a la conformacin de dos motivos de nulidad matrimonial, los regulados expresamente en el artculo 73, 3. y 5. CC. No se referencia especficamente el dolo, como vicio de la voluntad de contraer matrimonio, si bien se halla en muchas ocasiones implcito en el motivo de error sobre el otro cnyuge, especficamente cuando ste versa sobre sus cualidades personales. El legislador ha regulado en el artculo 73 dos causas de nulidad que vienen referidas precisamente a vicios en los que puede incurrir el consentimiento; a saber, el error en la persona del otro contrayente (art. 73, 3. CC) y la coaccin o miedo grave que incide en la voluntad o consentimiento matrimonial (art. 73, 5. CC). a) Error en la identidad del cnyuge El artculo 73, 4. CC dispone que ser nulo el matrimonio celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento. Este precepto distingue dos modalidades de error: el referido a la identidad

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misma del otro cnyuge, y el que se produce en relacin con las cualidades personales del mismo.
STS de 18 de septiembre de 1989: Dentro del nmero 4..- del artculo 73 del Cdigo Civil, la doctrina viene distinguiendo entre el error obstativo, que recae sobre la identidad del otro contrayente y el error-vicio, o error propiamente dicho acerca de las cualidades personales, siendo ste el tpico error del negocio matrimonial (RJ 1989/6318).

a) Error en la identidad misma En relacin con el primer tipo de error, es ms difcil que pueda alegarse en la prctica matrimonial, debido a que si el matrimonio se celebra con ambos cnyuges en el acto mismo del matrimonio, difcilmente puede alegarse a posteriori que se cas con quien no se quera. Podramos pensar en los supuestos de matrimonios en los que uno de los cnyuges es ciego, o en aquellos supuestos en los que se celebra el matrimonio por poderes, en cuyo supuesto el representante puede no conocer efectivamente la identidad del cnyuge y celebrarse el matrimonio bajo error. Es, en suma, una situacin de carcter excepcional. b)Desconocimiento de las cualidades personales No obstante, situacin distinta es la que puede producirse en aquellos supuestos en que el error viene referido al desconocimiento de las cualidades personales del otro contrayente, dado que se trata de un supuesto ms frecuente como causa de nulidad matrimonial.
SAP Navarra de 28 de marzo de 1996: En lo que atae al error, excluido el de identidad resta por analizar como causa de nulidad el error-vicio es decir al que recae sobre las cualidades personales del otro contrayente, que como recuerda el precedente jurisprudencial citado en su fundamento segundo, es ...el tpico error del negocio matrimonial(AC 1996/596).

Obviamente no se trata de cualquier cualidad personal, sino que debe tratarse de aqullas con relevancia en la prestacin del consentimiento, de manera que, de haber concurrido o de no haberlo hecho, la voluntad por contraer matrimonio con el otro cnyuge no hubiere existido.
STS de 11 de julio de 1987: ...la norma en cuestin se refiere no a cualquier cualidad individual equivocada, sino a aquellas que por su

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entidad hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento, por lo que para apreciar si las antes meritadas circunstancias personales no se daban en el demandado y ello era ignorado por la actora, era necesario interpretar y valorar los hechos y conductas de ambos cnyuges sobre todo en el perodo de relaciones mantenidas por los esposos durante el noviazgo y que de un examen de dichos hechos y conductas tal como haban quedado acreditados en las actuaciones se llegaba a la conclusin de que las alegadas por la actora no eran hbiles para engendrar la causa de

nulidad esgrimida en la demanda; es decir, que se establece una afirmacin de carcter fctico que, para que el motivo en anlisis pudiera prosperar, se requera fuera desvirtuada poniendo de relieve, por la va adecuada, las pruebas obrantes en el procedimiento demostrativas de los defectos atribuidos al demandado que por su entidad hubieran sido bastantes para que la actora no prestara su consentimiento al matrimonio. En definitiva, el motivo al carecer de base fctica que le sirva de apoyo no puede ser acogido (RJ 1987/5459).

Es por ello que habr que determinar, caso por caso, la consideracin de la entidad suficiente que deben revestir las cualidades en las que se incurri en error, a los efectos de determinar la posible concurrencia o no de la causa de nulidad del matrimonio. Como punto de partida, debe tenerse presente que para que el error en el consentimiento pueda provocar la nulidad matrimonial debe ser inexcusable, esto es, que pudo evitarse mediante el empleo de diligencias regulares o de grado medio, como podra ser la misma convivencia por un perodo razonable anterior al matrimonio, que pudiera permitir averiguar, en su caso, las cualidades sobre las se alega posteriormente el error. De lo contrario se estara provocando un atentado a la buena fe y a la autorresponsabilidad.
SAP Santa Cruz de Tenerife de 1 de octubre de 1997: ... por lo que respecta a la nulidad matrimonial, de una parte, que es doctrina general en materia de error en el consentimiento la que exige que sea excusable, pues como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 febrero 1994, es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, infringindose entonces los principios de autorresponsabilidad y de buena fe, por lo que habiendo existido, segn admite el propio recurrente, un perodo inicial de relacin de convivencia estable y permanente de al menos dos aos de duracin antes de que fuera contrado el matrimonio, es claro que en ese tiempo pudo cerciorarse perfectamente de cul fuera el estado soltera o divorciada- de su futura esposa (AC 1997/2134).

Para ello, vamos previamente a configurar algunas de las caractersticas que

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van a servir para delimitar aquellos supuestos en que el matrimonio puede ser declarado nulo por error en las cualidades personales del otro contrayente. a) Cualidades personales de entidad Debe tratarse de especiales cualidades personales, a las que se les atribuye una naturaleza de esencialidad, de entidad o relevancia para la vida en comn, y que existieran antes de contraer el matrimonio.
SAP Sevilla de 21 de julio de 2000: El error en las cualidades esenciales de la persona que hubieran sido determinantes de la prestacin del consentimiento, como causa de nulidad, requiere que tales cualidades sean tan importantes ya porque imposibiliten al afectado la asuncin de las cargas matrimoniales o ya porque supongan para el otro cnyuge la asuncin de unas obligaciones personales que exceden del deber de ayuda y socorro mutuo al que los cnyuges estn obligados, que si se hubiere conocido el problema no se habra prestado el consentimiento. A ttulo ejemplificativo se pueden enunciar como cualidades personales de entidad tal cuyo desconocimiento implica un error determinante de la nulidad, la enfermedad mental grave, la enfermedad fsica contagiosa o que impida la procreacin, la impotencia, la homosexualidad, el padecimiento de una enfermedad degenerativa irreversible. Es decir, ha de tratarse de circunstancias personales existentes antes de contraer matrimonio, que se ocultan o no se manifiestan a la otra parte, y de una esencialidad, entidad y relevancia tal para la vida en comn, que el desconocimiento del contrayente en el momento de prestar su consentimiento matrimonial conlleva un vicio esencial pues de haberlo conocido no lo hubiese prestado. Pero cosa completamente distinta son los errores relativos a la conducta, comportamiento, afectividad, dedicacin a la familia, generosidad, gustos, aficiones, en definitiva, al carcter y forma de ser y actuar de cualquiera de los cnyuges a partir del inicio de la convivencia matrimonial. Tales errores no pueden ser nunca invocados como de cualidad esencial, pues los que ampara el art. 73-4. del CC, no se refieren a la conducta que se espera en el futuro del otro cnyuge durante la vida en comn, de tal manera que si la actuacin o la conducta de uno de los cnyuges no es la que deseara el otro o no se concilia con la idea que ste tiene de la relacin matrimonial, de lo que esperaba uno del otro en la convivencia, y desencadena la intolerancia y la incomprensin entre los cnyuges, que no son capaces de adaptar sus pautas de comportamiento hasta conseguir una adecuada sintona en la relacin matrimonial, se habr producido una prdida de affectio maritalis, para lo cual nuestro ordenamiento jurdico dispone de los remedios de la separacin y el divorcio. Sabido es que slo la vida en comn entre los cnyuges permite llegar a conocer detalles y matices en el modo de ser que no se descubren durante el noviazgo o las relaciones previas, cualquiera que sea la duracin de stas. Y si una vez constituido el vnculo matrimonial el otro cnyuge ya no es tan afectuoso, tiene costumbres diferentes o unas pretensiones en la relacin mutua que el otro no est dispuesto o no puede

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aceptar o tolerar, como sucede con frecuencia en las crisis matrimoniales, ello no es motivo de nulidad del vnculo, cuyas causas han de reducirse a unos estrictos trminos, debiendo versar el error sobre cualidades personales de

entidad, nunca sobre caracteres o conductas que slo se manifiestan en la convivencia y que slo la misma demuestra incompatibles (AC 2000/4715).

Obviamente al referirse el legislador al error en las cualidades esenciales de la persona, debe presente que las mismas directamente estn incidiendo en la prestacin del consentimiento, y han de tratarse de circunstancias personales que existieren antes de contraer el matrimonio, que son ocultadas o no se manifestaren a la otra parte, y de una esencialidad, entidad y relevancia tales para la vida en comn de los contrayentes, que su desconocimiento en el momento en que se efecta realmente la prestacin del consentimiento matrimonial conlleva un vicio esencial en el matrimonio, dado que, de haberse conocido el mismo con anterioridad, el consentimiento no hubiere sido exteriormente formulado.
SAP de Sevilla de 21 de julio de 2000: El error en las cualidades esenciales de la persona que hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento, como causa de nulidad, requiere que tales cualidades sean tan importantes ya porque imposibiliten al afectado la asuncin de las cargas matrimoniales o ya porque supongan para el otro cnyuge la asuncin de unas obligaciones personales que exceden del deber de ayuda y socorro mutuo al que los cnyuges estn obligados, que si se hubiere conocido el problema no se habra prestado el consentimiento...Es decir, ha de tratarse de circunstancias personales existentes antes de contraer matrimonio, que se ocultan o no se manifiestan a la otra parte, y de una esencialidad, entidad y relevancia tal para la vida en comn, que el desconocimiento del contrayente en el momento de prestar su consentimiento matrimonial conlleva un vicio esencial pues de haberlo conocido no lo hubiese prestado (DER. 2000/ 75668).

b) Cualidades relativas No se trata de cualidades personales absolutas, a saber, que puedan afectar a cualquiera que fuere el matrimonio, sino de carcter relativo, referidas a un matrimonio especfico y concreto con unas connotaciones subjetivas muy determinadas. c) Cualidades fsicas o psquicas Las cualidades personales esenciales del cnyuge lo son desde el punto de

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vista fsico o psquico.

STS de 18 de septiembre de 1989: Aun cuando no hay posturas unvocas ni pacficas acerca de las cualidades personales, se entiende que la cualidad personal se predica tanto de la dimensin fsica de la persona como de la psquica, incluyndose aqu las deficiencias o anormalidades psquicas que no impiden ni obstaculizan la emisin de un consentimiento vlido por parte de quien las padece (RJ 1989/6318).

En tal sentido, no se consideran como cualidades personales las referidas a las condiciones profesionales, econmicas o incluso sociales del otro cnyuge. Si se entienden como personales, sin embargo, las caractersticas fsicas y psquicas que integran la personalidad del individuo, encuadrando dentro de las mismas los supuestos de existencia de defectos o anomalas fsicos o psquicos, que, adems de afectar a la vlida formacin interna del consentimiento matrimonial del que la padece, pueden condicionar en el otro contrayente la vlida formacin interna de la voluntad de unirse matrimonialmente, dado que, de no ignorar las citadas deficiencias en el momento de celebracin del matrimonio, podra no haber asumido el vnculo matrimonial.
SAP Madrid de 13 de julio de 1999: Bajo tales perspectivas legales genricas, y entrando en la exgesis del inciso 2. del artculo 73-4. del Cdigo Civil, invocado por el apelante en apoyo de su pretensin, esto es el error en las cualidades personales del otro cnyuge que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento, es doctrina casi unnimemente asumida el excluir de dicha previsin legal aquellas cualidades que no merecen la estricta consideracin de personales, tales como las condiciones profesionales, econmicas e incluso sociales del otro consorte, habiendo por el contrario, de entenderse abarcada por el precepto examinado las caractersticas fsicas y psquicas que integran la personalidad del individuo, con su ineludible proyeccin en las relaciones sociales; por ello alcanzan una singular repercusin en la celebracin del contrato matrimonial la posible existencia de defectos o anomalas fsicos o psquicos, y ello no slo en cuanto, en este ltimo aspecto, pudieran afectar a la vlida formacin interna del consentimiento matrimonial en quien los sufre, sino adems, y en lo que afecta al mbito jurdico que contempla el precepto que estamos analizando, en cuanto pueden condicionar en el otro contrayente la vlida formacin interna de la voluntad de unirse matrimonialmente, pues ignorante de las referidas taras al tiempo de la celebracin del contrato matrimonial, no hubiera asumido el vnculo de ser consciente de las mismas, siempre naturalmente que tengan una notable relevancia tanto subjetiva como objetiva (AC 1999/7799).

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En suma, las caractersticas que definen el carcter del otro cnyuge podran dar sustento al motivo del error que puede provocar la nulidad matrimonial. La vida en comn de ambos contrayentes puede llevar a descubrir ciertas notas del carcter del otro cnyuge que se desconocan con anterioridad. Para ello no basta con alegar que se desconoca el carcter de la otra contratante, sino que habr que interpretar conjuntamente los diversos preceptos del Cdigo Civil que amparan la nulidad del matrimonio.
SAP de Mlaga de 15 de febrero de 2001: Tratndose de la celebracin de matrimonio civil debe sealarse que el Cdigo Civil determina en su artculo 73 las causas de nulidad del matrimonio, no existiendo en el sistema actual un nmero tasado de causas de nulidad que debe resultar de la interpretacin conjunta de toda la normativa. Entre las causas de nulidad recogidas por el mencionado artculo 73 se halla el error en la persona, ademitindose dos tipos, el que recae en la identidad del otro contrayente y el que lo hace sobre las cualidades que por su entidad hubieran determinado la prestacin del consentimiento matrimonial. Este error deber medirse con arreglo a criterios objetivos pero no menos importante es que habr de valorarse e interpretar los hechos y las conductas de ambos contrayentes en el perodo previo a la celebracin, esto es, las relaciones previas al matrimonio..., siendo cierto que no siempre la situacin matrimonial del cnyuge podr dar lugar a la nulidad, tambin lo es que si el error se ha padecido con anterioridad de modo que las nicas cualidades que son tenidas en consideracin son aquellas anteriores o coetneas al mismo puede dar lugar a la nulidad del matrimonio por error, nunca las que se producen con posterioridad, que originarn, en su caso, una causa de separacin o divorcio. Naturalmente las cualidades personales en el otro cnyuge son las que deben valorarse con anterioridad al matrimonio que de inducir a error, dicho error es evidente confluir en el momento de celebracin del matrimonio padeciendo dicho matrimonio de error vicio que podr dar lugar a la nulidad. Trasladada la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, ha quedado suficientemente acreditado a nuestro juicio la existencia y constatacin del error padecido en la esposa con anterioridad a la celebracin del matrimonio, siendo las caractersticas del carcter, precisamente la cualidad personal fundamental que deben ostentar los contrayentes, no aprecindose sin embargo la mala fe de ninguno de los cnyuges. Siendo cierto, no obstante, como seala el juez a quo, que no ha de olvidarse que la vida en comn de los cnyuges permite llegar a observar matices en el modo de ser que no se pueden descubrir durante el noviazgo y que podran ser innumerables los casos de nulidad, tampoco debe olvidarse que el carcter no es una cuestin de matiz y por otra debe sealarse que, sern nulos los matrimonios que padezcan alguna de las causas de nulidad que en la interpretacin conjunta de la normativa matrimonial den lugar a la nulidad del matrimonio civil (DER. 2001/39358).

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d)No son cualidades patrimoniales No parece razonable que se trate de cualidades econmicas o patrimoniales del cnyuge. La jurisprudencia ha entendido que stas no tienen ese carcter o entidad a que se refiere el Cdigo Civil, a los efectos de la formacin del consentimiento matrimonial.
SAP Valencia de 3 de mayo de 1999: ... una adecuada interpretacin del precepto invocado por la apelante exige sealar que no cualquier error sobre las cualidades personales del otro contrayente es susceptible de ser considerado como una causa de nulidad puesto que adems de tener una entidad cualificada -el Cdigo Civil dice por su entidad- deben haber determinado el consentimiento; a tal planteamiento responde la Jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando analiza el meritado precepto, por ejemplo en las Sentencias de 11 de julio de 1987 y 18 de septiembre de 1989... . Por tanto, habr que valorar la entidad de aquellas cualidades que en el presente caso, en los bastante ambiguos trminos planteados por la actora, parecen concretarse en que esperaba del demandando que se hiciera cargo tanto de sus necesidades como de las de su hijo menor, y determinar si ha habido prueba acerca de las mismas. En el caso enjuiciado, se carece del punto de partida necesario, es decir, de que puedan valorarse aquellas cualidades como de entidad suficiente para invalidar el consentimiento siendo la alusin al corto noviazgo previo expresivo de la frgil base que poda tener la demandante para verificar sus propios motivos para contraer matrimonio; ni se acredita, de otro lado, la no concurrencia de aquellas cualidades dados los ambiguos trminos en que vienen planteados y por el carcter no esencial de cara a la prestacin del consentimiento; cuestin distinta es que el incumplimiento de las obligaciones propias de los cnyuges, a que se hace referencia en los arts. 66 a 68 del Cdigo Civil puedan justificar la pretensin de separacin o divorcio. Pero es que adems la prueba practicada no es suficiente siquiera para acreditar aquel planteamiento de la actora (AC 1999/5496).

Cierto es que en algunas ocasiones el incumplimiento de las obligaciones propias de los cnyuges a que se refieren los artculos 66 a 68 del Cdigo Civil han sido invocadas en el sentido de entender que, de haberse conocido tal incumplimiento, no se hubiere prestado el consentimiento. No obstante, pueden justificar una demanda de separacin o una de divorcio, empero no justificar el motivo de error sobre las cualidades personales del otro contrayente, de tal entidad que dan lugar a la declaracin de nulidad matrimonial
SAP Valencia de 28 de septiembre de 2000: ...habr que valorar la entidad de aquellas cualidades que en el presente

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caso... parecen concretarse en que esperaba del demandado que se hiciera cargo tanto de sus necesidades como de las de su hijo menor, y determinar si ha habido prueba acerca de las mismas. En el caso enjuiciado, se carece del punto de partida necesario, es decir, de que puedan valorarse aquellas cualidades como entidad suficiente para invalidar el consentimiento siendo las de alusin al corto noviazgo previo expresivo de la frgil base que poda tener la demandante para verificar sus propios motivos para contraer matrimonio; ni se acredita, de

otro lado, la no concurrencia de aquellas cualidades dados los ambiguos trminos en que vienen planteados y por el carcter no esencial de cara a la prestacin del consentimiento; cuestin distinta es que el incumplimiento de las obligaciones propias de los cnyuges, a que se hace referencia en los arts. 66 a 68 del Cdigo Civil puedan justificar la pretensin de separacin o divorcio. Pero es que adems la prueba practicada no es suficiente siquiera para acreditar aquel planteamiento de la actora" (DER. 2000/31990).

e)Provocado por s o por un tercero El error en el que queda inmerso el cnyuge no debe necesariamente ser producto de su propia ignorancia sino que puede ser el resultado de determinadas actuaciones maliciosas o tendenciosas de un tercero, incluida la propia conducta dolosa del otro contrayente. Por ejemplo, cuando uno de los contrayentes contrajo matrimonio exclusivamente para lograr saciar sus apetencias sexuales; circunstancia que, de haber sido conocida por la otra contrayente, hubiera impedido la celebracin del matrimonio.
STS de 26 de noviembre de 1985: Los hechos expuestos y los dems probados revelan una conducta del recurrente que ha de ser calificada de dolosamente grave, pues si bien la Sala de instancia ha de apreciar los hechos que constituyen el dolo, ste es un concepto jurdico que este Tribunal de casacin revisa para llegar a la misma conclusin que la Sala a quo -sentencias de 31 de mayo de 1961, 8 de febrero de 1955 y otras-, puesto que el recurrente se sirvi indudablemente de la astucia de celebrar un matrimonio para lograr sus apetencias sexuales exclusivamente, circunstancia que de haber sido conocida por la contrayente recurrida hubiera impedido la celebracin de la boda. Como variedad dentro de la conducta dolosa seguida por el recurrente, puede considerarse que aqulla incidi en clara reserva mental como vicio de la declaracin de voluntad al contraer matrimonio, pues hubo una manifiesta discordancia consciente entre voluntad y declaracin, discordancia ocultada a la otra parte al silenciar, que se expresaba en forma deliberadamente disconforme con lo que derivaba de sus trminos y de su verdadera voluntad; de modo que result su conducta un lazo tendido a la buena fe de la otra parte. Fue una conducta de mala fe, que, aun sin intencin de daar, cabe incluirla en la descripcin que hace a estos efectos el artculo 1.269 del Cdigo Civil (RJ 1985/5901).

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f)Exigencia probatoria La importancia de la prueba en estos casos es innegable. De este modo, la jurisprudencia ha venido exigiendo que se pruebe con todo rigor el error padecido por el cnyuge, mediante la comparacin adecuada, con datos objetivos, de la situacin anterior a la celebracin del matrimonio, y la que posteriormente ha sobrevenido, a saber, tras el descubrimiento de las cualidades personales antes ocultas o disimuladas, consecuencia de la convivencia ms ntima en la vida matrimonial, poniendo de manifiesto el error que sufre el cnyuge que las conoce en un momento posterior. No obstante, se insiste en la necesidad de otorgar una interpretacin restrictiva a cuantas cuestiones puedan directa o indirectamente afectar al estado civil de las personas; ello exige, por tanto, que la situacin que se denuncia sea demostrada y probada con toda fiabilidad y consistencia.
SAP La Corua de 7 de mayo de 1999: Pero lo que sucede es que, segn la jurisprudencia interpretativa de esta norma, sta se refiere, no a un error acerca de cualquier cualidad individual o personal equivocada, sino a aquellos que, por su singular importancia, hubiesen viciado plenamente el consentimiento, para lo que es preciso valorar los hechos y conductas de ambos cnyuges, sobre todo en el perodo de relaciones de noviazgo (STS de 11 de julio de 1987 [RJ 1987\5459 ] etc.), lo que debe constar especialmente probado con todo rigor a travs de una actividad probatoria lo ms completa e imparcial posible, tratando por todos los medios de poner en evidencia y encontrar la ms razonable explicacin al error padecido por el cnyuge que despus pide la nulidad radical del vnculo matrimonial, mediante la comparacin adecuada, con los datos ms objetivos posibles, de la situacin anterior a su celebracin, y la sobrevenida despus, cuando las relaciones de convivencia ms ntima originan el descubrimiento de esas cualidades personales degradantes o incapacitantes para una vida matrimonial normal, antes ocultas o disimuladas, que ponen de manifiesto el importante error sufrido por el cnyuge que lo conoce en ese momento posterior, habiendo de tenerse en cuenta que todo lo relativo al estado civil de las personas -que ni siquiera transigible o renunciable- es materia de interpretacin restrictiva, en lo que cualquier declaracin que afecta a la situacin establecida debe ser demostrada y probada con toda fiabilidad y consistencia, asumiendo el actor en su totalidad la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensin, tal como exige el art. 1214 del Cdigo Civil (AC 1999/1054).

g)Supuestos especficos Para determinar las diversas cualidades personales esenciales en las que

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puede errar el cnyuge vamos a analizar algunos supuestos en la jurisprudencia en los que se ha suscitado tal motivo para pretender la nulidad matrimonial. 1.) Se ha entendido, a estos efectos, como no concurrente el motivo de error en las cualidades personales del cnyuge cuando se produce una situacin en la que se prestaron anteriormente a la celebracin del matrimonio la promesa de fidelidad, entendida sta como indemnidad en la vida sexual con persona distinta a la del futuro consorte.
STS de 20 de febrero de 1997: Tampoco el motivo se acepta, porque, con independencia de cul sea el resultado de la prueba de confesin respecto al hecho del yacimiento carnal, es claro, que esa conducta sexual es intrascendente para modificar la recta integracin de la conviccin decisoria de la sentencia recurrida, que, como se ha dicho en el anterior motivo, no slo parte de esa no probanza del yacimiento, sino que, incluso, admitiendo el mismo, determina que ello no puede implicar el error en la cualidad personal del contrayente al amparo del art. 73.4 CC. En el tercer motivo, se denuncia la apreciacin indebida del art. 73.4 CC, ya que la sentencia recurrida, hace suyos los argumentos de la instancia, y entiende que la entidad del error determinante del consentimiento matrimonial debe medirse conforme criterios estadsticos no segn la real y verdadera fuerza respecto del consentimiento objeto del juicio -sic-, que el art. 73.4 CC se aplica sobre un consentimiento matrimonial concreto y determinado; sobre un consentimiento matrimonial genrico y derivado de criterios estadsticos sobre el valor de la fidelidad conyugal, etc.. Tampoco prevalece el motivo, ya que sin omitir antes que nada la irregular lnea expresional de su contexto y cualquiera que sea el posicionamiento tico en el caso controvertido, en los tiempos actuales, no es posible entender por lo general, que la cualidad de la fidelidad en los contrayentes, pudiera determinar, en caso de su inexistencia, el error en la cualidad personal a que se refiere el art. 73.4 CC, como causa determinante de la nulidad del matrimonio, pues, en efecto, se reitera, que al margen de ese acervo de ideas o creencias e incluso, bajo un modelo de arraigo social ticoesttico que se tenga al respecto, hoy no es defendible afectar a una cualidad personal determinante de la dacin del consentimiento, el hecho de que ste se prest bajo la confianza o condicin de que anteriormente a la celebracin del matrimonio el otro contrayente haba observado esa exigencia de fidelidad, generalmente, entendida como indemnidad en la vida sexual con persona distinta a la del futuro consorte, mxime, en el caso de autos, cuando, al haber convivido de facto los luego contrayentes desde 1981, al contraer matrimonio en 3 de octubre de 1986, hacen presumible las relaciones sexuales anticipadas entre los mismos, lo cual, en alguna lectura colateral -bien sesgada, por cierto- del posibilismo contiguo a la tan otrora valoracin y hoy casi obsoleta virginidad, viene a implicar la previa actitud por parte de ellos, ms o menos laxa o tolerante, en punto a susodicha indemnidad somtica, que ya inexista cuando se concert el posterior consorcio matrimonial, con el consiguiente efecto impeditivo de su probanza fisiolgica

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(RJ 1997/1005).

2.) No se ha considerado como concurrente el motivo del error sobre las cualidades de la persona del otro cnyuge cuando se alega la existencia de enfermedad psquica que se desconoca, pudiendo comprobarse que el conocimiento de la misma era evidente al haber acompaado al cnyuge que la padeca al mdico que la trataba.
STS de 18 de septiembre de 1989: Conforme a esta doctrina no puede predicarse error en quien, como el demandante, al decir de la sentencia que se impugna, conoca perfectamente el alcance y consecuencias de la enfermedad, entre otras, por haber acudido en varias ocasiones durante el noviazgo a la consulta del doctor que trataba a la enferma y que inform cabalmente al actor (RJ 1989/6318).

3.) Se considera, sin embargo, la condicin de alcohlico o drogadicto como cualidad personal a los efectos de entender aplicable la causa de nulidad matrimonial por error en relacin con el otro cnyuge, sin perjuicio de la exigencia de la prueba pertinente a estos efectos.
SAP La Corua de 7 de mayo de 1999: ...la prueba de tales hechos ha sido totalmente insuficiente, pues, aun reconocindose que la condicin de alcohlico y drogadicto, o enfermo mental de su cnyuge, en cuanto desconocida por el otro al tiempo del matrimonio, puede ser una causa vlida para declarar su nulidad, pues se refiere a una cualidad bsica de su personalidad, lo cierto es que todas las alegaciones relativas a esa supuesta situacin -que ni siquiera pudo contradecir el demandado por encontrarse en rebelda- no pudieron ser comprobadas ni mediante testigos presenciales de una mnima credibilidad ni mediante ninguna pericia o reconocimiento personal adecuado para ello (RJ 1999/1054).

4.) Asimismo se ha considerado en la jurisprudencia que la impotencia sexual (coeundi) que fuere desconocida del otro cnyuge con anterioridad a la celebracin del matrimonio es tambin una condicin fsica referida a una cualidad personal de entidad, que puede provocar la nulidad del vnculo, si bien la misma debe concurrir en el momento de celebracin del matrimonio y no producirse como consecuencia de una situacin sobrevenida posteriormente al mismo.
SAP Barcelona de 23 de diciembre de 1998: Se ejercita accin de nulidad matrimonial al amparo de lo dispuesto en el 73.4. del Cdigo Civil, y exclusivamente basado en que el consentimiento para su celebracin lo prest la actora con la creencia errnea de cualidades personales que concurran en

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su cnyuge de poder mantener relaciones sexuales, cuyas cualidades se vieron frustradas desde su inicio ya que el demandado es incapaz de realizar el acto sexual por causas patolgicas segn certificado mdico que acompaa. Dicho matrimonio civil se celebr en fecha 8 de abril de 1991 contando el esposo con 53 aos de edad y situacin de divorciado, mientras la aqu actora con 52 aos se hallaba en estado de viudedad, mientras el certificado mdico que se acompaa que no fue impugnado por la situacin de rebelda del demandado, consta expedido el 23 de enero de 1996, y del mismo se concluye que la impotencia coeundi que sufre el esposo es consecuencia de un trastorno degenerativo nervioso, unido a otra grave enfermedad, sin que en el mismo se determine cundo tuvo origen dicha impotencia sexual. Si por prescripcin del art. 1214 del Cdigo Civil corresponde a la demandante la prueba de los hechos especficamente constitutivos de su derecho, o sea, las necesarias para justificar la accin ejercitada, corresponda a la actora el probar que dicha impotencia para mantener relaciones sexuales de carcter no

congnito, sino derivada de enfermedad comn, se daba en el momento de la celebracin del matrimonio como causantes del vicio en el consentimiento, o fueron sobrevenidas con posterioridad a su celebracin, y por ello un certificado mdico expedido a los cinco aos de celebrado el matrimonio no justifica que ello se diera en el momento de su celebracin como posible vicio en el consentimiento, y no puede concluirse si dicha impotencia sexual exista en el momento del matrimonio o es causa sobrevenida con posterioridad, y aun en el primer supuesto, el prrafo segundo del art. 76 del Cdigo Civil establece para ello un plazo de caducidad y convalidacin del matrimonio si los cnyuges hubieren vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error. En su consecuencia, si desde el momento de la celebracin del matrimonio se daba tal imposibilidad de relacin sexual entre los cnyuges era hecho de conocimiento inmediato por la actora, y la convivencia por ms de cinco aos supone acto de convalidacin del matrimonio cuya nulidad se ejercita, lo que conduce a la desestimacin del recurso de apelacin (AC 1998/8623).

5.) No se entiende como cualidad esencial del contrayente no estar en posesin del ttulo universitario que el otro cnyuge consideraba como esencial para entender que posea los conocimientos intelectuales similares a los suyos, al considerar que solo un titulado universitario poda colmar plenamente sus aspiraciones e inquietudes intelectuales.
SAP Madrid de 10 de marzo de 1998: La norma citada no refiere a cualquier cualidad individual, sino a aquellas esenciales que tuvieran tal relevancia que de no darse en el otro consorte hubieran determinado que no se celebrara el matrimonio. Llevado este criterio a las concretas circunstancias que en los autos concurren, debe entenderse, segn las manifestaciones de la esposa, que si hubiera tenido conocimiento que don Jos Angel, no tena las titulaciones que ella pensaba, por habrselo dicho as ste, no habra contrado matrimonio con

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l, o lo que es lo mismo como incluso se ha llegado a decir en la alzada por su Letrado que, doa Natividad deseaba contraer matrimonio con otra persona de conocimientos intelectuales similares a los suyos, y siendo ella titulada universitaria, slo otro universitario podra colmar sus aspiraciones culturales. Con independencia de la valoracin que pueda darse a una titulacin universitaria, que no siempre es garanta de una adecuada formacin, lo cierto es que de acoger la pretensin de nulidad instada por la seora M., en base a sus argumentaciones, podra llegarse al absurdo, de que en un futuro slo podra contraer nupcias con titulado universitario bajo pena de nulidad de no poseer su consorte estos mritos. citado, El propio tenor del precepto requiere de una valoracin

psicolgica y aun sociolgica de las causas aducidas, no todo error sobre las cualidades del otro contrayente, aunque hayan sido determinantes de la prestacin del consentimiento matrimonial ha de producir la consecuencia jurdica pretendida, sino tan slo el error en las cualidades personales que por su entidad hubieren determinado dicho consentimiento, lo que implica no una apreciacin meramente subjetiva de dicha entidad, requirindose por el contrario una cierta importancia objetiva de tales cualidades, las que habrn de ser adems configuradoras de la personalidad del contrayente; y por ello se evidencia que en tales supuestos no pueden integrarse las condiciones o circunstancias profesionales, del demandado, como tampoco lo seran las econmicas (AC 1998/5171).

En suma, podramos sealar a ttulo de ejemplo, que se pueden enunciar como cualidades personales de tal esencialidad que su ignorancia, y posterior descubrimiento, suponen la concurrencia del motivo del error en las cualidades de la persona que comportan la nulidad matrimonial: la enfermedad mental grave, la enfermedad fsica que se contagie, la que supone una imposibilidad para procrear, la impotencia, la homosexualidad ocultada, la enfermedad degenerativa irreversible. Y no lo son, los errores relativos a la conducta, comportamiento, afectividad, dedicacin a la familia, generosidad, gustos, aficiones, que pueden desembocar en la separacin o en el divorcio pero solo en contados supuestos han sido asumidos como elementos que pudieren fundar una nulidad matrimonial.
SAP Sevilla de 21 de julio de 2000: A ttulo de ejemplo se pueden enunciar como cualidades personales de entidad tal cuyo desconocimiento implica un error determinante de la nulidad, la enfermedad mental grave, la enfermedad fsica contagiosa o que impida la procreacin, la impotencia, la homosexualidad, el padecimiento de una enfermedad degenerativa irreversible. Es decir, ha de tratarse de circunstancias personales existentes antes de contraer matrimonio, que se ocultan o no se manifiestan a la otra parte, y de una esenciabilidad, entidad y relevancia tal para la vida en comn, que el desconocimiento del contrayente en el momento de prestar su consentimiento

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matrimonial conlleva un vicio esencial pues de haberlo conocido no lo hubiese prestado. Pero cosa completamente distinta son los errores relativos a la conducta, comportamiento, afectividad, dedicacin a la familia, generosidad, gustos, aficiones, en definitiva al carcter y forma de ser y actuar de cualquiera de los cnyuges a partir del inicio de la convivencia matrimonial. Tales errores no pueden ser nunca invocados como de cualidad esencial, pues los que ampara el art. 73-4. del CC, no se refieren a la conducta que se espera en el futuro del otro cnyuge durante la vida en comn, de tal manera que si la actuacin o conducta de uno de los cnyuges no es la que deseara el otro o no se concilia con la idea que ste tiene de la relacin matrimonial, de lo que esperaba uno del otro en la convivencia, y desencadena la intolerancia y la incomprensin entre los cnyuges, que no son capaces de adaptar sus pautas de comportamiento hasta conseguir una adecuada sintona en la relacin matrimonial, se habr producido

una prdida de affectio maritalis, para lo cual nuestro ordenamiento jurdico dispone de los remedios de la separacin y el divorcio. Sabido es que slo la vida en comn entre los cnyuges permite llegar a conocer detalles y matices en el modo de ser que no se descubren durante el noviazgo o las relaciones previas, cualquiera que sea la duracin de stas. Y si una vez constituido el vnculo matrimonial el otro cnyuge ya no es tan afectuoso, tienen costumbres diferentes o unas pretensiones en la relacin mutua que el otro no est dispuesto o no puede aceptar o tolerar, como sucede con frecuencia en las crisis matrimoniales, ello no es motivo de nulidad del vnculo, cuyas causas han de reducirse a unos estrictos trminos, debiendo versar el error sobre cualidades personales de entidad, nunca sobre caracteres o conductas que slo se manifiestan en la convivencia y que slo la misma demuestra incompatibles (DER. 2000/75668).

b) Coaccin o miedo grave Amparado en el artculo 75, 5. CC se entiende nulo el matrimonio contrado con vicios en el consentimiento derivados de violencias, ya sean fsicas o psquicas, o de intimidacin. Ciertamente el precepto referido a la causa de nulidad hace referencia a los conceptos coaccin y miedo grave, si bien debemos conectarlo con el artculo 1267 CC. El artculo 1267 CC dispone que hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea fuerza irresistible, y debemos entender que concurre la intimidad cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de sus familiares ms prximos. La traslacin de estos conceptos al consentimiento matrimonial debe llevarnos a definiciones parejas.

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Para que exista fuerza o intimidacin se hace necesaria la concurrencia y obviamente, la prueba- de una amenaza antijurdica de un mal inminente y grave, as como que el consentimiento manifestado haya sido determinado decisivamente por dicha amenaza.
STS de 26 de noviembre de 1985: En este motivo el recurso, yendo contra los hechos probados e incluso contra las declaraciones del recurrente en su demanda de nulidad de matrimonio y en su absolucin de posiciones, afirma que la recurrida se sirvi de la violencia propia del artculo 1.267 del Cdigo Civil para arrancar el consentimiento del demandado al matrimonio, que hubo de soportar de una forma irresistible tanto en su aspecto fsico como en el moral. Tales afirmaciones son inadmisibles en virtud de las siguientes consideraciones: a) No concurren los requisitos que la jurisprudencia de esta Sala exige para la existencia de fuerza o intimidacin (amenaza antijurdica de un mal inminente y grave y que el consentimiento manifestado haya sido determinado decisivamente por dicha amenaza). b) La supuesta intimidacin o violencia no han sido probadas por quien las alega, y la apreciacin de los hechos en que pudieran basarse es cuestin, que, como fctica, compete a la Sala de apelacin, si bien esta Sala de casacin podra valorarlos jurdicamente a los efectos de si existan o no los aludidos vicios del consentimiento, operacin valorativa que no es posible ante la ausencia total de hechos acreditados que sirvieran de base a esa valoracin. Procede en definitiva la desestimacin de este ltimo motivo del recurso y con l decae la totalidad del mismo (AC 1998/5901).

En tal sentido debe entenderse que la amenaza debe ser tan fuerte que obligue al sujeto que la ha padecido a que su voluntad se manifieste en sentido claramente contrario a sus propios intereses, anulndose con ello su propio consentimiento.
SAP Madrid de 26 de mayo de 1998: Pero parece que la estrategia litigiosa del demandante discute por derroteros distintos de los apuntados, al afirmar en el escrito rector del procedimiento que su voluntad interna en ningn momento fue la de contraer matrimonio, sino que lo que l quera era tener una asistenta; se habla, en definitiva, de simulacin o reserva mental, de ms difcil encaje en la causa 1. del artculo 73, conforme a lo ya expuesto, pero que, en definitiva, acaba por conectarse de modo indisoluble con las amenazas que se afirma sufri dicho litigante, por parte de la seora F., de abandonarle si no contraan matrimonio lo antes posible, que se encajan en la causa 5. del antedicho precepto; y ello ha de determinar un anlisis de la misma bajo perspectivas distintas del impropio encuadramiento en la estudiada causa 1. de proyeccin y consecuencias netamente diferenciadas. Tampoco puede alcanzar el xito propugnado la pretensin revocatoria del apelante en cuanto asentada en la causa 5. del precepto examinado, y que es impecablemente analizada en el primero de los fundamentos jurdicos de la

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sentencia de instancia, dado que, aun con las condiciones de edad y salud del seor M. L., no puede concluirse que la amenaza, no acreditada por otro lado, de ser abandonado por la demandada si no contraan matrimonio lo antes posible, tenga la suficiente virtualidad para su incardinacin en el referido precepto, en su necesaria conexin con los prrafos 2. y 3. del artculo 1267 del mismo Texto Legal, pues la repercusin derivada de la supuesta amenaza ni es de carcter ilcito o antijurdico, ni, como exige la doctrina jurisprudencial, tan fuerte que obligue al sujeto que la padece a que su

voluntad se manifieste en sentido contrario a sus intereses, anulando su consentimiento (SS. 15 diciembre 1966 y 11 marzo 1985, entre otras). En efecto don Gregorio no se vea abocado ineludiblemente, bajo la hipottica presin ejercida sobre el mismo, a contraer matrimonio, con la nica finalidad de conservar los cuidados que le vena otorgando la demandada, pues los mismos, cual anteriormente haba acaecido, podran ser desempeados por otras personas, en rgimen de arrendamiento de servicios (AC 1998/1066).

Las dificultades en la actividad probatoria de estos conceptos y de su correlacin con la prestacin no voluntaria del consentimiento no se haya exenta de problemas. En la realidad judicial, sin embargo, no han proliferado demasiados supuestos en los que se ha admitido este motivo que vicia el consentimiento y, como tal, provoca la nulidad matrimonial.
SAP Crdoba de 16 de noviembre de 1996: Y, asimismo, tampoco la actora ha demostrado que existieran actos que infundaran miedo o integraran un comportamiento coactivo, para determinar por la fuerza la celebracin del matrimonio cuya nulidad se solicita, sobre todo, porque la ausencia de prueba es sobrecogedora, toda vez que los testigos que podran aclarar algn extremo, o lo son de referencia, o aportan datos insuficientes, o, estn muy relacionados, incluso por parentesco con la demandante. En consecuencia, tambin este extremo relativo al fondo del asunto, planteado por el apelante, debe rechazarse, ya que no basta la acumulacin de documentos obtenidos de un proceso penal, sin finalizar, y limitarse, en consecuencia, a describir con tintes extremadamente patticos la situacin de la reclamante; y, no es bastante, porque declarar la nulidad exige o la inexistencia del consentimiento, o un vicio del mismo, que exteriorice que el matrimonio no fue contrado por propia y espontnea voluntad (AC 1996/2086).

2. Existencia de impedimentos El artculo 73, 2. CC regula la nulidad matrimonial de las personas a que se refieren los artculos 46 y 47 CC. Bajo este motivo se regula la nulidad de los matrimonios que se han celebrado con uno o varios impedimentos indispensables o

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cuando, aun siendo posible la dispensa de los mismos, no se ha obtenido la oportuna dispensa para contraer matrimonio. En consecuencia, se debe concretar a qu impedimentos se refiere el sistema jurdico matrimonial espaol y las connotaciones que le son propias. A) Clases de impedimentos Cierto es que la doctrina civilista ha querido establecer una lnea divisoria entre los denominados impedimentos en sentido amplio o general y los que pueden tildarse de impedimentos en sentido estricto. Es a los segundos a los que, afectando a la persona in concreto, nos vamos a referir a continuacin. De los artculos 46 y 47 pueden numerarse los impedimentos en sentido estricto, cuales son: los menores de edad no emancipados, el ligamen matrimonial, el parentesco ya en lnea recta por consanguinidad o adopcin, o ya en lnea colateral por consanguinidad hasta el tercer grado, y los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de ellos. B) Menores de edad El artculo 46, 1. CC dispone que no pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados. Ello convierte a los mayores de edad y a los menores emancipados en posibles contrayentes; y, como se desprende del artculo 48, II CC, tambin lo son los menores de edad no emancipados pero mayores de 14 aos que hayan obtenido la dispensa, ya anteriormente (art. 48, III). La dispensa, sin embargo, debe regirse por lo que dispone el legislador, y, en tal sentido, el Juez puede dispensar del impedimento a partir de los 14 aos (art. 48.2), siempre que concurra justa causa para ello, alegada conforme dispone el artculo 260 RRC, y con el debido cumplimiento del principio de audiencia del menor y de sus padres o guardadores, as como del Ministerio Fiscal.
RDGRN de 28 de diciembre de 1987: ...es evidente que para conceder la dispensa de edad para contraer matrimonio a partir de los catorce aos basta solamente con que se acredite la existencia de justa causa, la cual habr de deducirse de la necesaria audiencia del menor y de sus padres. Por esto, si de las comparecencias correspondientes ante el

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Juez se desprende que no hay presin ni coaccin de nadie para que la menor contraiga el matrimonio y que sta conoce perfectamente la institucin matrimonial, no es comprensible que el Juez en su auto afirme todo lo contrario. Su apreciacin es meramente subjetiva y est contradicha por el resultado objetivo

de las pruebas practicadas. De aqu que haya de prevalecer la opinin favorable del Ministerio Fiscal, en armona, adems, con la misin especfica de este rgano en orden a la defensa de los intereses de menores e incapaces (cfr. artculo 3 de su Estatuto Orgnico) (RJ 1997/9723).

En tal sentido, el Ministerio Fiscal debe pronunciarse en torno a la concesin o a la oposicin a la misma, y siempre de forma previa a la resolucin judicial que se pronuncie sobre la dispensa del impedimento de edad, provocando la ausencia de esta audiencia al mismo la concurrencia de un defecto esencial que imposibilita la eficacia de la resolucin judicial que otorga la dispensa.
RDGRN de 6 de septiembre de 1985: Que el hecho de que exista una resolucin judicial por la que se dispensa del impedimento de edad no es motivo suficiente para desvirtuar la conclusin apuntada, que es la exigida por el principio de legalidad, porque en los expedientes del Registro Civil, y tambin en el expediente especial previo para la celebracin del matrimonio, no rige la limitacin que para enjuiciar el fondo de una decisin judicial establece el artculo 27, II, de la Ley del Registro Civil en relacin exclusivamente con el ejercicio de la funcin calificadora del Encargado, y porque esa dispensa judicial, segn ha afirmado el Ministerio Fiscal y as lo corroboran los antecedentes de hecho, ha sido dictada sin ofrecer al Ministerio Pblico la oportunidad de oponerse a la concesin, de modo que su tramitacin adoleci de un defecto esencial (RJ 1985/5268).

En suma, lo que exige el legislador es que se desarrolle un expediente, competencia del Juzgado de Primera Instancia, al que se le atribuye naturaleza de jurisdiccin voluntaria regulado por la legislacin del Registro Civil, y que, adems de cumplirse con las exigencias formales de dar audiencia a los sujetos anteriormente sealados, finalice mediante una resolucin judicial que se funde en la concurrencia de una justa causa. A ttulo de ejemplo se ha entendido como justa causa en alguna ocasin la existencia de un embarazo de la menor.
RDGRN de 25 de enero de 1985: Que la reforma llevada a cabo en el Cdigo Civil por la Ley 30/1981, de 7 de julio, contiene en esta materia la novedad (cfr. art. 48 Cdigo Civil) de que, mientras la dispensa del impedimento de crimen sigue estando atribuida al Ministro de Justicia, las dispensas de los impedimentos del grado de tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce aos corresponden ahora al Juez de Primera Instancia; Que esta novedad no puede significar sin embargo, puesto que el

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Cdigo Civil no regula ms que un aspecto muy parcial de la tramitacin, que el legislador haya querido variar sta ni la naturaleza del expediente, que no es por consiguiente una actuacin de jurisdiccin voluntaria regida por la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que tiene las caractersticas propias de un expediente del Registro Civil regulado ante todo por su legislacin particular (cfr. artculo 97 L. R. C.); Que, siendo esto as -y aunque la cuestin sea discutible, debido especialmente a la naturaleza singular de las dispensas de Ley- contra la negativa a conocer la dispensa decidida por el Juez de Primera Instancia ha de caber apelacin ante este Centro Directivo, por aplicacin del artculo 97-4. de la Ley del Registro Civil y del artculo 355, prrafo primero, de su Reglamento; En cuanto al fondo del asunto, que la circunstancia de que la interesada, de quince aos de edad, est embarazada,

debe estimarse como justa causa para conceder la dispensa, a la vista del criterio a que responden los artculos 258 y 259 del Reglamento y de la opinin favorable de los padres de aqulla que han sido odos, como es preceptivo, en el expediente; Que no puede afirmarse sin ms que toda persona de quince aos de edad carece de discernimiento para contraer matrimonio, pues, si as fuera, no tendra sentido que el legislador admitiera la dispensa de edad, que puede concederse incluso ulteriormente y cuya ausencia no impide tampoco en ciertos casos una convalidacin legal automtica del matrimonio inicialmente nulo (cfr. artculos 48, III, y 75, II Cdigo Civil); Que, apreciada como justa causa la indicada, es inoportuno discurrir sobre la consideracin social que pueden tener en las madres solteras (RJ 1985/6833).

No obstante, la mera existencia de embarazo no produce automticamente la concurrencia de la justa causa para la obtencin de la dispensa; y ello porque en otras ocasiones la DGRN ha venido a considerar que debe efectuarse un examen objetivo sobre la conveniencia del matrimonio para la menor. Para ello, debern examinarse, muy especialmente, las circunstancias personales del otro contrayente. La razn de ser no es otra que la dispensa no se concede por una razn objetiva genrica, que pueda aplicarse cualquiera que fuere el matrimonio, sino especficamente en relacin con una determinada relacin que pueda culminar en vnculo matrimonial.
RDGRN de 25 de abril de 1996: La peticionaria ha alegado y probado como justa causa para la obtencin de la dispensa el encontrarse embarazada. Tal embarazo, no obstante ser una causa de cierta entidad, no puede ser por s sola suficiente para la obtencin de dicha dispensa. En efecto, el Encargado debe tratar, con un criterio objetivo, de cerciorarse respecto a la conveniencia del matrimonio para peticionaria; y es evidente que, para llegar a esa apreciacin, debe tener en cuenta, muy especialmente, las circunstancias personales del otro contrayente. Al no

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intervenir ste en el expediente, se dificulta obviamente el juicio lgico del Encargado, mxime cuando la dispensa no puede ni debe concederse, de una

manera abstracta, sino concreta, es decir, respecto de un matrimonio determinado y con una persona determinada (RJ 1996/4181).

El artculo 75 CC est configurando, pese a los criterios generales expuesto, la convalidacin del matrimonio en el que el contrayente es un menor de 14 aos cuando concurre la circunstancia siguiente: convivencia durante un ao desde la fecha en la que se alcanz la mayora de edad del contrayente o contrayentes menores, sin que durante ese tiempo se haya ejercitado pretensin alguna de nulidad matrimonial.

C) Impedimento de vnculo El artculo 46.2 CC establece, entre los impedimentos para contraer el matrimonio, la existencia de ligamen con vnculo matrimonial anterior de uno de los contrayentes. Se trata, en cualquier caso, de un impedimento no dispensable.
RDGRN de 12 de febrero de 1996: Puesto que, cuando el interesado contrajo matrimonio en Francia, estaba casado con otra mujer y este matrimonio subsisti hasta el divorcio pronunciado por un rgano judicial espaol en 1982, la consecuencia es que el segundo matrimonio no puede ser inscrito por concurrencia del impedimento de ligamen (art. 46.2 CC) (RJ 1996/3410).

a) Matrimonio previo, aun no inscrito en el Registro Civil La interpretacin que deba darse al apartado 2 del artculo 46 en cuanto a la concurrencia o no del impedimento de vnculo matrimonial, se refiere a la existencia de matrimonio que previamente se hubiere celebrado de forma vlida y subsistente, sin perjuicio de que no hubiere sido inscrito en el Registro Civil; exigencia sta que, si bien pudiera comportar un defecto del matrimonio, ste lo es de carcter subsanable. Y, en todo caso, no debe olvidarse que lo prescrito en el artculo 61 CC lleva a configurar la naturaleza de la inscripcin como no constitutiva, esto es, los efectos jurdicos del matrimonio se producen desde el momento de la celebracin del matrimonio, no desde su inscripcin en el Registro.
RDGRN de 17 de septiembre de 1996: ... el hecho de no haber sido inscrito en el Registro Central, no afecta a

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la validez de la declaracin de su extincin, siendo nicamente un defecto subsanable (en sede de lo que disponen los artculos 239, 249 y 339 del Reglamento del Registro Civil de 22 mayo 1969, modificados por Real

Decreto 1 diciembre 1977, aplicables por la fecha de celebracin del matrimonio de las partes, o por el artculo 339 segn versin del Real Decreto 1917/1986, de 29 agosto)... (RJ 1996/ 1766).

b) La sentencia firme de divorcio liberaliza este impedimento La existencia de vnculo anterior supone en el sistema jurdico espaol la imposibilidad de contraer matrimonio, de modo que s el segundo se celebra, es causa de nulidad. Ahora bien, la disolucin del matrimonio por divorcio comporta la liberalizacin de este impedimento; sin embargo, no basta con la existencia de una sentencia de divorcio para que desaparezca el ligamen que imposibilita el matrimonio, sino que se requiere que la citada sentencia de divorcio sea firme, sin posibilidad alguna de argumentar que el convencimiento del cnyuge divorciado de que ya se encuentra en situacin de plena capacidad para contraer nuevo matrimonio, le excusa del impedimento, con base en el principio del favor matrimonii y de la buena fe de los contrayentes. Los anteriores principios pueden jugar a posteriori la convalidacin del vnculo matrimonial, como sucede cuando, al momento de su celebracin, adoleca de determinados defectos en principio invalidantes, ya por una tcita renovacin de un consentimiento que entonces no se pudo prestar, por falta de discernimiento suficiente, o bien por el voluntario o libre mantenimiento de la convivencia matrimonial una vez cesado el vicio del consentimiento que concurri al momento de su prestacin (arts. 75 y 76), adems de cuando el matrimonio se contrae de buena fe, que permite subsanar los defectos de forma (art. 78). No pueden, sin embargo, los citados principios afectar a las condiciones ineludibles e insuperables que el ordenamiento jurdico positivo est exigiendo para la validez de una unin nupcial, a saber, que, al momento de su celebracin, ambos consortes gocen de absoluta libertad, en cuanto no ligados por un vnculo matrimonial anterior subsistente, de tal modo que slo los clibes o aquellos otros

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cuyo antecedente matrimonio ya ha sido declarado nulo o disuelto, por divorcio, pueden acceder al estado civil matrimonial. Y, en todo caso, siendo dicha disolucin la resultante de una resolucin judicial que ha alcanzado firmeza.
SAP de Madrid de 21 de abril de 1997: Impetra la parte apelante la declaracin judicial de la validez del matrimonio celebrado in articulo mortis, entre la misma y don Gonzalo G. R. en fecha 21 de septiembre de 1985, y su consiguiente inscripcin en el Registro Civil. En apoyo de tal pretensin se invoca que aun siendo cierto que al momento de la celebracin de dicha unin nupcial exista impedimento de ligamen, en cuanto la sentencia que declar disuelto, por divorcio, el matrimonio de don Gonzalo no haba alcanzado firmeza, por falta de notificacin a la anterior esposa, en situacin procesal de rebelda, es igualmente cierto que aqul estaba convencido de que ya estaba divorciado, y por ello pretenda institucionalizar las relaciones que vena manteniendo con doa Mara Cruz R. R. I., hoy recurrente. Por ello, y habiendo fallecido don Gonzalo antes de que la referida resolucin disolutoria del anterior vnculo conyugal hubiese alcanzado firmeza, el segundo matrimonio contrado por el mismo, y respecto del que se propugna su declaracin de validez, es un acto irrepetible, por lo que debe ser aplicado el principio del favor matrimonii, siendo funcin de los rganos judiciales la interpretacin y aplicacin de las normas conforme a criterios de equidad. En nuestro ordenamiento jurdicopositivo la validez del matrimonio viene condicionada, en primer trmino, a la ausencia de los impedimentos de carcter dirimente regulados en los artculos 46 y 47 del Cdigo Civil, en segundo lugar a la prestacin libre, y sin vicios invalidantes, del consentimiento matrimonial, segn previene el artculo 45, y, finalmente, a la concurrencia de los requisitos formales establecidos en los artculos 49 y siguientes; de ah que la falta de cualquiera de dichos condicionantes determine la nulidad del vnculo matrimonial, segn las diversas prescripciones, en orden a las causas de aqulla, del artculo 73. Sin embargo no todas las expresadas causas ostentan el mismo rigor respecto de la sancin de la ineficacia ex tunc del vnculo conyugal contrado, pues el invocado por el recurrente principio del favor matrimonii permite en determinados supuestos la ulterior convalidacin del vnculo matrimonial que, al momento de su celebracin, adoleca de determinados defectos en principio invalidantes, ya por una tcita renovacin de un consentimiento que entonces no se pudo prestar, por falta de discernimiento suficiente, o bien por el voluntario o libre mantenimiento de la convivencia matrimonial una vez cesado el vicio del consentimiento que concurri al momento de su prestacin (arts. 75 y 76), y ello sin perjuicio de lo prevenido en el artculo 78 respecto de la buena fe con que se contrajo el matrimonio, en cuanto superadora de defectos de forma. Es en dichos mbitos donde exclusivamente el referido Cuerpo legal permite la superacin del rigor dimanante de la literalidad del art. 73, lo que obviamente excluye otros posibles mecanismos jurdicos sanadores de vicios invalidantes del negocio matrimonial, que ni la analoga permite, ni atempera la equidad que invoca la apelante, pues para

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que las resoluciones judiciales puedan descansar de forma exclusiva en la misma exige el artculo 3. del Cdigo Civil que la Ley expresamente lo permita, previsin legal justificada porque en la aplicacin de la equidad hay un matiz de creacin jurdica superior a la mera aplicacin de una norma vigente, y por ello la Ley ha de mandarlo expresamente, concediendo al Juez el poder discrecional o facultad de decidir segn equidad, evitando as los peligros que podran derivarse de la interpretacin de la Ley por una excesiva inclinacin a esta clusula general de equidad, que podra llegar, de no adoptar cautelas legislativas para prevenir aqullos, a la creacin de un derecho alternativo con el directamente derivado de las Leyes (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 marzo 1982). Tampoco la realidad social, que ha de informar la interpretacin de las Leyes, puede llevar a conculcar el tenor literal de un precepto, sin perjuicio de impulsar, si fuera necesario, cambios legislativos (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 diciembre 1990). En tal sentido es tajante, y sin fisura posible, nuestro ordenamiento jurdico positivo al exigir, como ineludible e insuperable condicin para la validez de una unin nupcial, el que, al momento de su celebracin, ambos consortes gocen de absoluta libertad, en cuanto no ligados por un vnculo matrimonial anterior subsistente, de tal modo que slo los clibes o aquellos otros cuyo antecedente matrimonio ya ha sido declarado nulo o disuelto, por divorcio, pueden acceder al estado civil matrimonial. Y en lo que al caso concierne, la referida disolucin, a diferencia de la producida por la muerte de uno de los cnyuges, es siempre producto de una resolucin judicial firme, al as proclamarlo, de manera lgica e

indubitada, el artculo 89 del Cdigo Civil, de tal forma que no basta, cual acaece en el supuesto examinado, que al momento de la celebracin del matrimonio cuya validez se propugna hubiera recado sentencia en la instancia disolviendo el anterior matrimonio de uno de los nuevos contrayentes, sino que adems, en exigencia sine qua non, en el momento de la celebracin de las nupcias de stos, aquella resolucin hubiere adquirido firmeza, bien por el agotamiento de los medios impugnatorios correspondientes, bien por haber sido consentida por las partes (art. 369 de la LECiv), dejando transcurrir, en inactividad procesal, el plazo para recurrirla, el que no comienza a correr sino desde la fecha de su notificacin (art. 303 de la LECiv) que, en el caso, tuvo lugar respecto de la parte demandada por medio de edicto, dada su situacin procesal de rebelda e ignorado paradero (art. 283 de la LECiv), publicado en el Boletn Oficial de la Comunidad Autnoma de Madrid de fecha 11 de enero de 1986; y no producindose la firmeza de tal resolucin hasta transcurridos cinco das hbiles (art. 382, en relacin con el 304 de la LECiv), es obvio que al momento de la celebracin del matrimonio cuya declaracin judicial de validez se propugna en esta litis subsista el precedente vnculo conyugal, lo que impeda al esposo contraer nuevas nupcias, sin que dicho obstculo invalidante pueda ser superado, conforme a lo antedicho, ni por la alegada buena fe del referido contrayente, ni por haber alcanzado ulterior firmeza la sentencia que declar la disolucin de su anterior matrimonio, de nula eficacia adems en tal momento pues su muerte, acaecida en 7 de enero de 1986, implicaba de manera automtica e imperativa la disolucin del vnculo matrimonial (art. 85 del Cdigo Civil) y la extincin de la accin de divorcio en ejercicio, segn previene el

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artculo 88 del Cdigo Civil. No existe, por otro lado, en nuestro derecho positivo el denominado matrimonio post mortem, que en el derecho francs, segn la Ley 31 diciembre 1959, permite que el Presidente de la Repblica, por motivos graves, autorice la celebracin del matrimonio si uno de los futuros esposos muere despus de que el cumplimiento de las formalidades oficiales muestre inequvocamente su consentimiento; lo que lleva, como bien expone la direccin letrada del recurrente, a la absoluta irrepetibilidad del acto.

Por todo lo cual no puede sino concluirse en la inviabilidad jurdica de la pretensin deducida, al no ser convalidable, a pesar de la posible buena fe de los contrayentes, el matrimonio celebrado al tiempo de la existencia del impedimento de vnculo, que no admite resquicio alguno en el rigor de sus efectos invalidantes, al ser indiferente que las anteriores nupcias puedan ser disueltas, mientras ello no se haya realizado, en virtud de sentencia firme, con anterioridad al segundo matrimonio (AC 1997/1666).

c) Sentencia de divorcio dictada en el extranjero exige exequatur Cuando la sentencia de disolucin matrimonial mediante el divorcio se dicta en el extranjero, no produce sin ms una desaparicin del vnculo de ligamen, sino que ste pervive hasta que se obtenga el exequatur de dicha resolucin para poder contraer nuevas nupcias.
RDGRN de 1 de febrero de 2002: El varn espaol estaba ligado por un vnculo matrimonial con otra mujer. Aunque este matrimonio espaol fue disuelto por una sentencia cubana de divorcio de julio de 1995, lo cierto es que no se ha obtenido el necesario exequatur de esta sentencia ante el Tribunal Supremo espaol (arts. 107, II CC y 995 de la LEC de 1881), imprescindible para que ese divorcio extranjero surta efectos en el ordenamiento espaol. La necesidad del exequatur se mantiene por el momento (disposicin derogatoria nica, apartado 1, excepcin 3, de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil y la inscripcin del nuevo matrimonio no es posible por subsistir formalmente el impedimento de ligamen (art. 46-2 CC) (BIMJ, nm. 1914, 1 abril de 2002).

Mientras no se obtenga el exequatur se mantiene el status de casada, esto es, el vnculo matrimonial primero, de modo que impide la inscripcin de ulterior matrimonio al subsistir, al menos desde el punto de vista formal, el impedimento de ligamen.
RDGRN de 2 de junio de 1994: El divorcio, que se quiere hacer valer ahora en Espaa, afectaba a la esposa de nacionalidad espaola. Consiguientemente el nuevo matrimonio celebrado en Venezuela en 1975 requiere para su inscripcin en el Registro Civil que previamente la sentencia extranjera de divorcio vincular, que afectaba, como se ha dicho, a una espaola, haya obtenido su reconocimiento en nuestro ordenamiento conforme a lo dispuesto en

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la LEC (art. 107.II RRC), lo que implica la necesidad de obtener el exequatur ante la Sala 1. del Tribunal Supremo (art. 955 LEC). Mientras esto no se produzca, la espaola mantiene su estado civil de

casada y queda impedida la inscripcin del ulterior matrimonio por subsistir, al menos formalmente, el impedimento de ligamen (art. 46.2 CC) (RJ 1994/6029).

La duda pudiera plantearse en relacin con el momento en que se obtiene el exequatur y su posible afectacin a la validez o no del nuevo matrimonio. De este modo, mientras no se obtenga el mismo el espaol mantiene su estado civil de casado y, por ende, existe un impedimento de ligamen para contraer nuevo matrimonio.
RDGRN de 5 de octubre de 1990: El nuevo matrimonio de un espaol divorciado en el extranjero requiere para su inscripcin en el Registro Civil que previamente la sentencia extranjera de divorcio vincular haya obtenido su reconocimiento en nuestro ordenamiento conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 107, II, C.C.), lo que implica normalmente la necesidad de obtener el exequatur ante la Sala primera del Tribunal Supremo (cfr. art. 955 L.E.C.). Mientras esto no se produzca, el espaol mantiene su estado civil de casado y queda impedida la inscripcin del segundo matrimonio por subsistir, al menos formalmente, el impedimento de ligamen (cfr. art. 46.2 C.C.). La aplicacin de esta doctrina al caso debatido es clara, no obstante lo establecido por el Convenio de doble nacionalidad entre Espaa y la Repblica Argentina -Boletn Oficial del Estado de 2 de octubre de 1971. En efecto, el interesado, que era entonces casado, obtuvo la nacionalidad espaola por residencia en 1982, sin renunciar a su nacionalidad por acogerse al Convenio citado. Desde entonces, conforme al artculo 1. del Convenio queda sometido exclusivamente a la legislacin del pas que ha otorgado la nueva nacionalidad, aqu, pues, a la legislacin espaola. Es cierto que, segn el artculo 4., del repetido Convenio, el traslado del domicilio al pas de origen implicar automticamente la aplicacin de la ley argentina, pero para ello es necesario que el domicilio se haya constituido con la intencin de establecer en l la residencia habitual, siendo la prueba de la constitucin del domicilio requisito indispensable... para readquirir el pleno goce de la (nacionalidad) de origen. El interesado -que ha obtenido el divorcio vincular en Argentina en 1988 y contrado nuevo matrimonio en este pas en 1989- no ha justificado en modo alguno que su desplazamiento a Argentina lo haya sido con intencin de establecer all su residencia habitual; a l le incumbe la carga de la prueba y en el escrito de recurso no da razn alguna de su discrepancia contra el acuerdo apelado -cfr. arts. 358, I y 348, I, R.R.C.-, y finalmente el hecho de que en 1988 tuviera Documento Nacional de Identidad como espaol y de que en 1990 est otra vez en Espaa es buen ndice de que su residencia habitual la ha seguido teniendo en territorio espaol, por lo que a la legislacin de este pas ha de ajustarse (RJ 1990/8344).

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No obstante, la Direccin General de los Registros y del Notariado ha previsto diversas situaciones planteables, de modo que, si bien es cierto que se exige el exequatur para otorgar validez al matrimonio, cierto es asimismo que es posible que se celebre el matrimonio, obtenindose el exequatur con posterioridad a la celebracin de ste, en cuyo supuesto la citada Direccin ha venido considerando como vlido el matrimonio; validez que se entender, a los efectos pretendidos, desde el momento en que se llev a cabo la celebracin del mismo.
RDGRN de 5 de julio de 1996: Se discute en este recurso si es susceptible de inscripcin el segundo matrimonio de un espaol celebrado en la Repblica Dominicana en 1983, despus de haber obtenido sentencia de divorcio dictada por los Tribunales de dicho pas en 1982, habindose dictado por parte de los Tribunales espaoles otra sentencia de divorcio en 1992, que oportunamente se hizo constar al margen de la inscripcin del matrimonio disuelto. El nuevo matrimonio que cualquier espaol pude contraer fuera de Espaa con arreglo a la forma establecida por la Ley del lugar de celebracin (cfr. artculo 49 CC), habiendo obtenido previamente el divorcio en el extranjero, requiere, para su inscripcin en el Registro Civil, que previamente la sentencia extranjera de divorcio vincular, haya obtenido, su reconocimiento en nuestro ordenamiento conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr. artculo 107.II CC) lo que implica normalmente la necesidad de obtener el exequatur ante la Sala 1. del Tribunal Supremo (cfr. artculos 955 LECiv y 83 y 265.II RRC). Habindose obtenido el correspondiente exequatur de la sentencia del Tribunal Dominicano, que ha sido objeto de la oportuna inscripcin marginal, y no existiendo duda de la realidad del hecho del matrimonio y de su legalidad conforme a la Ley espaola, debe practicarse su inscripcin, sin necesidad de previo expediente, en virtud de la certificacin expedida por el Registro extranjero (cfr. artculos 23 LRC y 85 y 256.3. RRC). No es argumento que a la fecha del matrimonio civil contrado por los recurrentes no se haba obtenido el exequatur de la sentencia dominicana de divorcio, ya que precisamente una vez otorgado por el Tribunal Supremo dicho exequatur la resolucin extranjera tiene eficacia en nuestro ordenamiento desde la fecha en que se dict, desapareciendo por tanto el impedimento de ligamen y teniendo los contrayentes plena capacidad para contraer matrimonio. Este caso, es distinto al resuelto por la Resolucin de 12 junio 1984 y que tanto el Cnsul como el Canciller invocan errneamente como fundamento de la decisin denegatoria recurrida. En efecto, esta resolucin se refera al supuesto del matrimonio celebrado en el intervalo producido entre el divorcio obtenido en el extranjero y el dictado en Espaa, en el que lgicamente faltando el exequatur el contrayente espaol mantena su estado civil de casado y quedaba impedida la inscripcin del segundo matrimonio, al desaparecer, formalmente al menos, el impedimento de ligamen a partir de la fecha de la sentencia de divorcio espaola. La propia resolucin admita como solucin que la sentencia de divorcio extranjera llegara a

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producir efectos en el ordenamiento espaol a travs de la va del exequatur, siendo esta va la que han elegido los promotores, careciendo de sentido por tanto los argumentos aducidos por el Encargado del Registro Civil. Slo se dara el supuesto y las soluciones que plantea la Resolucin de 12 junio 1984, en el caso, perfectamente

posible, de que habiendo sentencia de divorcio extranjera y otra posterior de divorcio dictada por un Tribunal espaol, no se hubiera obtenido, despus de solicitarlo, el exequatur de la sentencia extranjera por no reunir los requisitos exigidos por nuestra legislacin para dotarla de eficacia en cuanto a su fondo (RJ 1996/ 9695).

Obviamente, el problema que se genera en este caso es el de la inscripcin, dado que la misma slo ser viable tras la obtencin del exequatur. De modo que incluso cuando lo que se trata es de inscribir en el Registro Civil la sentencia que se dict por un tribunal extranjero, de un matrimonio celebrado en Espaa entre espaoles que adquirieron posteriormente nacionalidad distinta a la espaola, habiendo recuperado posteriormente la nacionalidad espaola, para que produzca efectos en el ordenamiento jurdico espaol la sentencia de divorcio dictada por el tribunal extranjero que afecta a un espaol es imprescindible el exequatur para su simple reconocimiento. De este modo, mientras este trmite no quede cumplido, no es posible inscribir una segundo matrimonio del espaol divorciado por concurrir el impedimento del ligamen.
RDGRN 27 de noviembre de 1996: Se pretende por estas actuaciones inscribir en el Registro Civil la sentencia de divorcio dictada por Tribunal venezolano en 1985, de un matrimonio celebrado en Espaa en 1950 entre espaoles que adquirieron posteriormente la nacionalidad venezolana, habiendo el contrayente recuperado la espaola en 1990. Para que produzca efectos en el ordenamiento espaol la sentencia venezolana de divorcio que afecta a un espaol es imprescindible (cfr. art. 107.II, CC) que la misma sea reconocida conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que, no existiendo tratado internacional sobre este punto, ha de obtenerse su exequatur ante la Sala 1. del Tribunal Supremo. Cierto es, como seala el Cnsul Encargado, que la sentencia de divorcio venezolana dictada en 1985, al haber perdido los contrayentes la nacionalidad espaola, no afectaba a ciudadano espaol alguno, de modo que, como el estado civil de un extranjero se rige por su ley nacional, la condicin de divorciados de los afectados est probada, sin necesidad de exequtur, por la sentencia extranjera. Ahora bien, aqu no se trata slo de probar ese estado sino de rectificar lo que publica el Registro Civil espaol y para ello, la resolucin extranjera precisa del exequatur para su simple reconocimiento que no es ni ms ni menos lo que pretende el promotor al solicitar su inscripcin. Mientras este trmite no quede cumplido, no ser posible la inscripcin del segundo

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matrimonio del espaol divorciado por subsistir, al menos formalmente, el impedimento de ligamen (cfr. art. 46.2.

CC), que es en definitiva lo que se pretende tal y como resulta de las actuaciones(RJ 1996/6915).

D) Parentesco El artculo 47, en sus apartados 1. y 2. considera que no pueden contraer matrimonio entre s, los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin, y los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado, si bien en este ltimo supuesto es posible la obtencin de la dispensa del impedimento, segn prescribe el artculo 48, II CC). Esta dispensa del impedimento de tercer grado de parentesco entre colaterales entre tios y sobrinos- a que se refiere el artculo 48, II CC, slo podr prosperar cuando en la solicitud de dispensa se exprese con claridad el rbol genealgico de los esposos, a tenor de lo que prescribe el artculo 261, II RCC, y siempre que concurra, a estos efectos, causa justa que la funde.
RDGRN de 18 de octubre de 1995: El artculo 260 del Reglamento del Registro Civil seala que quien solicite la dispensa debe acreditar los motivos de ndole particular, familiar o social que invoque y, aunque tanto estas expresiones como la misma justa causa, constituyan conceptos indeterminados de difcil evaluacin, es menester entender que una convivencia prolongada y voluntaria entre to y sobrina puede ser tal fuente de afecto entre ambos, que, sobrepasando el del simple parentesco, llegue a la affectio maritalis, cuya real existencia depende de la voluntad ntima de las personas y no puede desvelarse so pena de permitir intromisiones ilegtimas en su intimidad" (RJ 1995/9565).

La dispensa del impedimento del parentesco en los trminos que prescribe el artculo 48, II CC se atribuye al Juez de Primera Instancia, si bien el procedimiento de jurisdiccin voluntaria que se sigue no se rige por lo que prescriben las normas de la LEC sino por la legislacin particular del Registro Civil. Es por ello que los mecanismos de ataque contra las decisiones del Juez de Primera Instancia se han de dirigir a la Direccin General de los Registros y del Notariado.
RDGRN de 25 de enero de 1985: ... la reforma llevada a cabo en el Cdigo Civil por la Ley 30/1981, de 7 de julio, contiene en esta materia la novedad (cfr. art. 48 Cdigo Civil) de que, mientras la dispensa del impedimento de crimen sigue estando atribuida al Ministro de Justicia, las dispensas de los impedimentos del grado de tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce aos corresponden ahora al Juez de Primera Instancia;

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Esta novedad no puede significar sin embargo, puesto que el Cdigo Civil no regula ms que un aspecto muy parcial de la tramitacin, que el legislador haya querido variar sta ni la naturaleza del expediente, que no es por consiguiente una actuacin de jurisdiccin voluntaria regida por la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que tiene las caractersticas propias de un expediente del Registro Civil regulado ante todo por su legislacin particular (cfr. artculo 97 L. R. C.);

... siendo esto as -y aunque la cuestin sea discutible, debido especialmente a la naturaleza singular de las dispensas de Ley- contra la negativa a conocer la dispensa decidida por el Juez de Primera Instancia ha de caber apelacin ante este Centro Directivo, por aplicacin del artculo 97-4. de la Ley del Registro Civil y del artculo 355, prrafo primero, de su Reglamento (RJ 1985/6833).

E) Crimen Por ltimo, el artculo 47, 3. CC establece otro impedimento para contraer matrimonio, referido a los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de ellos. Para que produzca los efectos invalidante el impedimento de la condena como autores o cmplices de la muerte del cnyuge de cualquiera de ellos, se hace necesario que en la conformacin del mismo concurran las siguientes notas significativas: 1.) Se hace necesaria la concurrencia de un ttulo ejecutivo penal condenatorio, esto es, una sentencia que haya condenado por la muerte del cnyuge de cualquiera de ellos. 2.) No basta sin embargo el elemento anterior, sino que la condena lo debe haber sido por autora o por complicidad en la comisin de los hechos, descartndose, a estos efectos, este impedimento en los supuestos en que se haya producido la intervencin de los cnyuges como encubridores de los autores de la muerte. 3.) La condena debe haberlo sido por la comisin de los hechos en grado de consumacin, no bastando ni la tentativa ni la frustracin de los mismos.

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4.) La muerte se ha producido debido a la conducta dolosa de quienes resultan condenados en el ttulo ejecutivo o sentencia penal condenatoria. 5.) Para que el impedimento produzca la invalidez del matrimonio se requiere que el ttulo ejecutivo condenatorio haya adquirido firmeza, no bastando, a estos efectos, el carcter definitivo de la resolucin condenatoria. Cierto es, sin embargo, que la firmeza de la resolucin va a afectar a un posible matrimonio que se realiza, bajo este impedimento, si bien en el proceso de culminacin, es decir, cuando la sentencia condenatoria es definitiva todava y no firme. En ese caso, la firmeza de la sentencia, convierte en nulo el matrimonio. 6.) En cualquier caso, este impedimento de crimen es dispensable, a tenor de lo que prescribe el artculo 48, I CC. Debe entenderse que para proceder a la dispensa del impedimento del crimen se har necesaria la tramitacin de un expediente, que tiene naturaleza de jurisdiccin voluntaria, y que en virtud de lo que prescribe el artculo 48 CC, ser competencia del Ministro de Justicia, a instancia de parte interesada. Nada se dice acerca de la exigencia de justa causa para proceder a la estimacin de la dispensa, de modo que puede interpretarse en el sentido de que bien se hace extensiva la exigencia de los elementos mnimos que conforman el desarrollo procedimiental del expediente seguido para la obtencin de una dispensa de impedimento matrimonial, cualquiera que ste fuera, lo que significa asumir tambin la exigibilidad de la justa causa para ello; o bien, cabe tambin interpretar que la no mencin expresa de la misma, puede dar lugar a la interpretacin a favor de la discrecionalidad administrativa, a la postre. Los impedimentos que se han expuesto y que tienen naturaleza de dispensables, pueden serlo despus de haberse contrado el matrimonio, como dispone el artculo 48, 3. CC, salvo cuando haya sido solicitada con carcter previo la nulidad del mismo. Es por ello que la licencia a posteriori est produciendo los mismos efectos que cuando se obtiene con carcter previo.

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3- Defectos formales Si en el matrimonio hay unos componentes referidos al fondo del negocio jurdico y de la relacin jurdica que deben concurrir en los trminos legalmente establecidos para su validez, tambin debe darse adecuado cumplimiento de los requisitos formales que inciden, asimismo, en la validez del matrimonio.
SAP Navarra de 6 de abril de 2001: La peticin de nulidad matrimonial interesada por la parte recurrente tiene como apoyo o punto de partida la consideracin de esta figura como acto, contrato o negocio jurdico cuya esencia es una declaracin de voluntad sujeta a determinados requisitos y que han de expresarse en determinada forma (DER. 2001/8525).

A) La forma regulada legalmente La forma de celebracin del matrimonio viene regulada legalmente. El fundamento de esa necesidad formal se halla en la exigencia del debido respeto al principio de seguridad jurdica, que proyecta sus efectos tanto respecto de los propios contrayentes como en relacin con los terceros, esto es, como quiera que el matrimonio afecta tambin a quienes no son exclusivamente los contrayentes, la forma del mismo ejerce una funcin de poner en conocimiento, de dar publicidad a la celebracin del negocio jurdico matrimonial. En consecuencia, el Captulo III del Ttulo IV del Libro I del CC se destina a la regulacin de la forma de celebracin del matrimonio, principiando con el artculo 49 CC, que dispone: Cualquier espaol podr contraer matrimonio dentro o fuera de Espaa: 1.) Ante el Juez, Alcalde o funcionario sealado por este Cdigo; 2.) En la forma religiosa legalmente prevista. Tambin podr contraer matrimonio fuera de Espaa con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebracin. B) Matrimonio civil El principio general del que debe partirse en Espaa es el de la existencia de un nico matrimonio, si bien en la forma de desplegarse o celebrarse el mismo es

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posible hacer referencia al matrimonio civil y al matrimonio religioso. As, las disposiciones en las que se establecen las formalidades propias del matrimonio celebrado civilmente se encuentran en los artculos 51 a 53 y 57 y 58 CC y en los artculos 70 a 80 de la LRC y 238 y siguientes del RRC, que, bsicamente, hacen referencia al elemento subjetivo, el rgano competente; al expediente matrimonial; y a la celebracin en s, a la que se refiere el artculo 57 CC. La forma religiosa, por su parte, viene referida en los artculos 59 y 60 CC, sin perjuicio de la regulacin especfica.
STS de 23 de noviembre de 1995: ...la celebracin de matrimonio cannico, que el Cdigo Civil prev en sus artculos 59 y 60 con reconocimiento de efectos civiles- y consiguiente reenvo a las normas cannicas-, los particulares que en uso de su libertad de conciencia acceden libre y conjuntamente a dicha forma de unin sacramental, lo hacen con la plenitud de sus efectos y consecuencias, lo que se traduce en que la voluntad respetada de los cnyuges para optar por la forma religiosa se proyecte tambin al momento de extincin del matrimonio, cuando es decretado con las debidas garantas y formalidades por la autoridad religiosa competente para ello (RJ 1995/8433).

C) Matrimonio en el extranjero Por su parte, cuando se celebra un matrimonio por espaol en el extranjero, las formas en que este matrimonio pueden celebrarse, en atencin a lo que prescribe el mismo artculo 49, son: 1) En la forma establecida por la ley del lugar de celebracin.
declaraciones complementarias oportunas, siempre que no haya dudas a la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la Ley espaola (art. 245 RRC). En defecto de esta certificacin, la inscripcin requiere la tramitacin de un expediente, en el que se acreditar debidamente la celebracin en forma del matrimonio la inexistencia de impedimentos (art. 257 RCC) (RJ 1996/6735).

RDGRN de 26 de junio de 1996: El matrimonio celebrado por espaoles en el extranjero conforme a la lex loci es vlido formalmente (art. 49 in fine CC) y su inscripcin est subsordinada a la necesaria comprobacin por el Encargado de la concurrencia de los requisitos legales para su celebracin (art. 65 CC). Tal comprobacin consiste, si hay certificacin expedida por autoridad o funcionario del pas de celebracin, en la calificacin de este documento y de las

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En ocasiones es posible que la ley del lugar de celebracin no contemple determinados requisitos de forma esenciales en nuestra legislacin, como pudiera ser que la certificacin del Registro en la que consta la celebracin del matrimonio no se precisa el autorizante del enlace ni el lugar en que se celebr el negocio jurdico matrimonial. Si la ley aplicable no lo exige, no por ello debe afectar a la validez y eficacia del mismo en Espaa.
RDGRN de 26 de octubre de 2001: El matrimonio celebrado en China por quien luego ha adquirido la nacionalidad espaola est acreditado por la certificacin presentada expedida por autoridad china y por diferentes actas notariales que acreditan la realidad del matrimonio as como la identidad de los contrayentes. Por esto no hay dificultades, en principio, para proceder directamente a su inscripcin en el Registro Civil espaol con apoyo en el articulo 256-3. del Reglamento del registro Civil, al no haber duda de la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la ley espaola. Es cierto que la certificacin china es incompleta porque no precisa el autorizante del enlace ni el lugar de la celebracin del matrimonio, pero lo cierto es que las circunstancias de que dan fe las inscripciones del matrimonio (art. 69 LRC), solo han de ser consignadas, si fueran conocidas (art. 35-1. LRC). Siempre ser posible completar ms tarde la inscripcin por los medios establecidos (BIMJ nm.1907, 15 diciembre 2001).

2)

En forma civil regulada segn el sistema matrimonial espaol, para lo

cual deber emitirse el consentimiento ante el funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil en el extranjero (art. 51.3); y
STS de 25 de noviembre de 1999: El da 10 de marzo de 1924 contrajeron matrimonio en Montevideo (Uruguay), Elas L. L. y Luisa S. R. ante las autoridades civiles uruguayas, sin que conste que en el mismo participara autoridad consular espaola a pesar de que ambos contrayentes tenan la nacionalidad espaola. Dicho matrimonio fue disuelto por Sentencia de divorcio dictada por Juez Departamental de primer turno de Uruguay, de fecha 17 de noviembre de 1931, sin que tampoco se hiciera constar este evento ante autoridad o Registro espaol. b) De dicho matrimonio naci un nico hijo -la parte ahora recurrida- el da 4 de octubre de 1924. c) La madre Luisa S. R. falleci sin otorgar testamento el 13 de mayo de 1951, siendo su hijo declarado su nico heredero abintestato por auto dictado por el Juzgado de 1. Instancia nm. 1 de los de Lugo, el da 7 de diciembre de 1987. d) El referido Elas L. L. contrajo de nuevo matrimonio en Espaa el 24 de abril de 1944 con Concepcin V. S. ahora recurrente- de cuyo matrimonio naci Mara Luisa L. V. -asimismo ahora recurrente-. e) Cuando Elas L. L. fallece el da 4 de febrero de 1985 deja como nico testamento el otorgado ante Notario el 16 de mayo de 1984. f) En dicho instrumento se ratifica la donacin de una finca rstica, efectuada a favor de su esposa el da anterior. Pues bien, con base a dichos

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hechos inatacables en va casacional, por desprenderse de una operacin hermenutica lgica y racional, hay que afirmar en principio que el matrimonio contrado por Elas L. L. y Luisa S. R. fue una unin matrimonial que puede tacharse de nula pero nunca de inexistente y, ello, siempre en relacin al ordenamiento jurdico espaol. Efectivamente, prescindiendo de la deletrea distincin existente entre actos jurdicos inexistentes y nulos, y de acuerdo con moderna doctrina cientfica se debe afirmar que el referido matrimonio, que siempre hay que estimar por razones obvias como de naturaleza civil, se ha de calificar como nulo de una manera absoluta, puesto que fue contrado exclusivamente ante las autoridades civiles uruguayas, lo que se contradice abiertamente con lo dispuesto en los artculos 100 y 101.4 del Cdigo Civil entonces vigentes, y con lo dispuesto en los actuales artculos 49.1 y 51 del referido Cuerpo Legal (RCL

1994\3496), que exigen la intervencin de un funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil en el extranjero, que har las veces de Juez municipal segn la anterior normativa, o de funcionario sealado. Ahora bien dicho matrimonio fue contrado con absoluta buena fe, ya que la misma se presume, y en la presente contienda no se ha comprobado lo contrario, con lo que se cumple lo dispuesto en el antiguo artculo 69 del Cdigo Civil. Como consecuencia lgica de lo anteriormente proclamado y tambin con arreglo al mencionado precepto -vigente para lo acaecido- hay que proclamar que dicho matrimonio nulo a los efectos del ordenamiento jurdico espaol, como ha sido contrado de buena fe, ha de producir efectos civiles entre los cnyuges y, en todo caso, respecto a los hijos (RJ 1999/993).

3)

De forma religiosa, segn se prev en Espaa.

o de alguna de las Federaciones Islmicas integradas en dicha Comisin. Slo en este caso se atribuyen efectos civiles al matrimonio islmico celebrado en Espaa (art. 1, 3 y 7 de la Ley 26/1992, de 10 de noviembre (BIMJ nm.1907, 15 diciembre 2001).

RDGRN de 23 de octubre de 2001: ...aunque el matrimonio en cuestin se haya celebrado segn el rito islmico, no lo ha sido ante un dirigente religioso islmico perteneciente a una comunidad islmica inscrita que forme parte de la Comisin Islmica de Espaa

No puede considerarse como vlido en cuanto a la forma, sin embargo, el matrimonio consular que, si bien puede celebrarse vlidamente entre dos extranjeros en Espaa, siempre que lo permita la ley personal de cualquiera de ellos (art. 50 CC), no va a serlo cuando uno de los contrayentes es espaol.
RDGRN de 23 de octubre de 2001: Conforme establece hoy claramente el artculo 49 del Cdigo Civil, un espaol ha de contraer matrimonio en Espaa, bien ante el Juez, Alcalde o funcionario sealado por el mismo Cdigo, bien en la forma religiosa legalmente prevista. El matrimonio consular que pueden vlidamente contraer dos extranjeros en Espaa, si as lo permite la ley personal de cualquiera de ellos (art. 50 CC), no es, en cambio,

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una forma vlida si uno de los contrayentes es espaol, de suerte que en este segundo caso el matrimonio es nulo por aplicacin del artculo 73-3. del Cdigo Civil. Consiguientemente y por exigencias del principio de legalidad, bsico en el Registro Civil (arts. 23 LRC y 85 RRC), ha de denegarse la inscripcin del matrimonio celebrado en 1998 en el Consulado de Marruecos en Algeciras entre un marroqu y una espaola. La calificacin del Encargado alcanza, sin duda, a la comprobacin de la existencia del requisito legal sobre la

forma vlida de celebracin del enlace (arts. 65 CC y 256 RRC). Frente a esta conclusin no puede invocarse que las Embajadas y Consulados extranjeros en Espaa gozan del privilegio de extraterritorialidad. Tales Embajadas y Consulados forman parte integrante del territorio espaol, una vez que esa antigua ficcin de la extraterritorialidad ha sido sustituida en el Derecho Internacional Pblico por los conceptos de inviolabilidad e inmunidad (BIMJ nm.1907, 15 diciembre 2001).

En suma, lo que realmente aqu importa no es tanto el anlisis de los elementos que deben configurar la forma de celebracin del matrimonio, cuanto el diverso tratamiento que el Cdigo Civil realiza de la falta de ciertas formalidades en la regulacin de la nulidad por defecto de forma, como se desprende de lo que prevn los artculos 73, 3. y el 78 CC.

Artculo 74 La accin para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cnyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga inters directo y legtimo en ella, salvo lo dispuesto en los artculos siguientes.

Sumario: I. La declaracin judicial de nulidad matrimonial. 1. El proceso como nico cauce de nulidad matrimonial. Incidencia de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 2. La legitimacin en los procesos de nulidad matrimonial: clases y fundamento de la diversidad de tratamiento.- II. El rgimen comn o general de la legitimacin. 1. Sujetos legitimados activamente: A) Los cnyuges; B) El Ministerio Fiscal: a) Justificacin de la intervencin del Ministerio Fiscal en el proceso civil; b) Modalidades de intervencin del Ministerio Fiscal en el proceso civil; c) En los procesos de nulidad matrimonial: a) Incidencia de la LEC en el papel del Ministerio Fiscal en los procesos de nulidad matrimonial; b)

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Circular 1/2001, sobre incidencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil; c) Legitimacin extraordinaria; C) Cualquier persona que tenga inters directo y legtimo: a) Del derecho subjetivo al concepto de inters; b) Inters directo y legtimo en el artculo 74 CC. 2. Sujetos legitimados pasivamente.

I. LA DECLARACIN JUDICIAL DE NULIDAD MATRIMONIAL La declaracin de nulidad del matrimonio exige, por un lado, que concurra motivo o causa que pueda fundar la pretensin de nulidad y, en su caso, que la declaracin de la nulidad del matrimonio se efecte por un juez y a travs del proceso.

1. El proceso como nico cauce de nulidad matrimonial. Incidencia de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil En consecuencia, el nico cauce o instrumento que permite el ejercicio de esta pretensin de nulidad del matrimonio es el proceso. Y, fuere cual fuere el motivo que amparase la accin de nulidad matrimonial, debe tenerse en cuenta que sta es imprescriptible. Hasta la aprobacin de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, las normas reguladoras del procedimiento para plantear una nulidad matrimonial se encontraban en las disposiciones adicionales 5 y 7 de la Ley 30/1981, en las que la opcin legislativa haba sido el mantenimiento de diversas modalidades procesales en atencin a las diversas causas de nulidad que se ejercitaren. Estas disposiciones han quedado derogadas por la Ley1/2000. En tal sentido, la aprobacin de la LEC consolida la existencia de un nico proceso, con independencia de cul sea la causa de nulidad que se alega para la obtencin de la declaracin judicial pertinente. La demanda de nulidad se sustanciar conforme a lo que prescriben los artculos 748 a 755 LEC, por los

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trmites del juicio verbal, teniendo en cuenta asimismo las especialidades procedimentales a que se refiere especficamente el artculo 770 LEC. Con la situacin procesal actual, tras la LEC, se termina, como apunta la Exposicin de Motivos de la LEC, XIX, con una situacin deplorable, trayendo a la ley procesal comn, lo que en ella debe estar, pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas, oscuras y problemticas.

2. Legitimacin en los procesos de nulidad matrimonial: clases y fundamento de la diversidad de tratamiento Todas las cuestiones de procedimiento son desarrolladas y tratadas en la LEC, sin perjuicio de que algunas cuestiones como la legitimacin para plantear una demanda de nulidad matrimonial sigan formulndose en el Cdigo Civil, en concreto en los artculos 74, 75 y 76, dando lugar a diverso tratamiento en cuanto a tratarse del rgimen comn o general (art. 74 CC) o de situaciones especficas o concretas (arts. 75 y 76 CC). La concepcin acerca de la legitimacin como una cuestin trabada directamente con la cuestin de fondo, y, en consecuencia otorgndole una naturaleza material- que se mantiene por el legislador procesal justifica esta opcin legal, lo que no es bice a su controvertibilidad en ciertos casos. Si bien desde el punto de vista del proceso la voluntas legis ha sido configurar un nico cauce que permita plantear la nulidad del matrimonio, cualquiera que fuere la causa que se argumentase, cierto es que la concurrencia de los principios procesales sobre los que se asienta el mismo, pueden alterar un tanto el juego de algunas cuestiones. En tal sentido, si bien con carcter preferente debe entenderse que el proceso por nulidad matrimonial se asienta sobre el principio de necesidad, infundiendo proyeccin en su desarrollo y en la propia conformacin subjetiva del proceso, en cuanto a quines son los sujetos que pueden plantear una

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accin de nulidad matrimonial, excepcionalmente el legislador ha querido otorgar en ciertos supuestos bajo la concurrencia de algunos motivos de nulidad del matrimonio- una mayor preferencia al principio de oportunidad. El fundamento de esta diversidad de tratamiento jurdico en materia de legitimacin se asienta en el dispar valor atribuido a las causa que sustentan la nulidad matrimonial. En suma, se trata de deslindar los supuestos de procesos civiles no dispositivos, ajenos al principio de oportunidad y en los que se halla fortalecido el inters pblico; y aquellos en los que la declaracin de nulidad se asienta en el carcter dispositivo que el legislador ha pretendido otorgar al ejercicio de la pretensin, y es por ello que en estos casos el principio de necesidad est muy debilitado, hasta tal extremos que, como se desprende de lo que dispone el artculo 75, el Ministerio Fiscal no va a tener legitimacin activa propia. Cuestin diversa es lo que sucede con la legitimacin pasiva, dado que el Fiscal es siempre parte pasiva en el proceso de nulidad. En todo caso, resulta especialmente llamativa la diferenciacin general entre la legitimacin que se atribuye para el ejercicio de la accin de nulidad y la que se otorga por el legislador para los procesos de separacin y divorcio. Sin perjuicio de que en el supuesto de las pretensiones de nulidad matrimonial existe a su vez un doble rgimen ms o menos amplio para el ejercicio de la misma, cierto es que en los procesos de separacin y de divorcio la legitimacin es mucho ms restrictiva; consecuencia todo ello de los principios que confluyen en la conformacin del proceso, en respuesta al inters del Estado por velar por este sector del ordenamiento jurdico.

II. EL RGIMEN COMN O GENERAL DE LA LEGITIMACIN El artculo 74 CC viene a consagrar el rgimen general, delimitando los sujetos que pueden plantear una demanda de nulidad matrimonial, cuales son los cnyuges, el Ministerio Fiscal y cualesquiera que pudiera tener inters directo o

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legtimo en la nulidad del matrimonio. La pluralidad subjetiva de personas que pueden plantear la nulidad matrimonial y la calidad de los sujetos a que se refiere el artculo 74 CC responde a la consideracin de que la declaracin de nulidad del matrimonio afecta al inters pblico, y que exige, en el mbito propio instrumental a travs del cual se va a obtener esa declaracin de nulidad, que se asiente en el principio de necesidad. No obstante, el carcter de generalidad viene derivado del propio precepto, en cuanto tras la enumeracin de los sujetos legitimados para plantear una accin de nulidad matrimonial, concluye el precepto con los trminos salvo lo dispuesto en los artculos siguientes, esto es, salvo las situaciones de excepcionalidad en materia de legitimacin a que se refieren los artculos 75 y 76 CC, lo que configura, por tanto, la doble va: la basada en el principio de necesidad, donde el inters pblico se hace patente y en la que la intervencin del Ministerio Fiscal es la respuesta a esa consideracin; y la que permite la oportunidad en su planteamiento, configurando un sistema menos rgido, si bien optndose por la discrecionalidad de quienes se ven inmersos directamente en los efectos propios de una nulidad matrimonial.

1. Sujetos legitimados activamente Consecuencia de las afirmaciones anteriores se justifica la diccin del artculo 74 CC, que consagra la legitimacin para ejercitar la pretensin de nulidad matrimonial cuando concurran las causas de nulidad de los apartados 1. (falta de consentimiento), 2. (celebrado entre las personas a las que se refieren los arts. 46 y 47, salvo el impedimento de edad) y 3. (no intervencin del juez o funcionario o de los testigos) del artculo 73, a los cnyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga inters directo y legtimo en ella.
STS de 26 de mayo de 1982: La accin en cuyo ejercicio la recurrente pretende suceder a su difunto padre es, como se dijo, la separacin matrimonial que tiene carcter personalsimo..., contrario, en un todo, a lo que ocurre con la accin de nulidad matrimonial (art. 102

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de la anterior redaccin del CC y 74 de la actual), en que, expresamente, se permite el ejercicio de la accin no slo a los

cnyuges y al Ministerio Fiscal, sino a cualquier persona que tenga inters en ello (RJ 1982/2600).

A) Los cnyuges En el negocio jurdico matrimonial los sujetos directamente afectados por el estado civil que se crea son los cnyuges. No obstante, si bien existe un reconocimiento del derecho al matrimonio esto es indudable-, cierto es que el Estado considera que el vnculo matrimonial es materia de ius cogens. Atendido lo anterior, si bien la legitimacin que el legislador ha querido otorgar a los cnyuges es claramente ordinaria, no lo es por la titularidad de derechos subjetivos, sino porque se crea una situacin jurdica en la que el legislador quiere directamente atribuir la legitimacin en el proceso a los ms directamente afectados por el vnculo, cuales son los cnyuges. Esta atribucin de la legitimacin a los cnyuges, sin matizaciones, esto es, en el rgimen comn o general, es la que se efecta para pretender la nulidad del matrimonio en el artculo 74, que ampara a los mismos como legitimados activos en el proceso en el que se ejercitan las acciones de nulidad por los motivos 1., 2. (salvo el impedimento de edad) y 3. del artculo 73 CC. Se establece, con ello, una importante diferenciacin respecto de los regmenes especiales de legitimacin a que se refieren los preceptos siguientes, en cuanto en ellos no se establece un principio general de que cualquiera de los cnyuges pueda interponer demanda de nulidad matrimonial, sino que se requiere que el cnyuge legitimado se encuentre en alguna situacin excepcional, tal como tratarse de un menor de edad no emancipado que contrajo matrimonio sin dispensa o, en su caso, que se trate de el cnyuge que incurri en el error como causa de nulidad del matrimonio. En cualquier caso, la norma general que rige en cuanto a la representacin y defensa de los cnyuges es la que impone la regla preceptiva de abogado y de

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procurador en el proceso (arts. 23.1 y 31.1 LEC). B) El Ministerio Fiscal El Cdigo Civil consagra en el artculo 74 la legitimacin del Ministerio Fiscal para el ejercicio de la accin de nulidad matrimonial; legitimacin que tambin poda desprenderse de lo que prescribe el artculo 3.6 del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal, aprobado por la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, en el que se dispona que el Ministerio Fiscal tomar parte en defensa de la legalidad y del inters pblico o social, en los procesos relativos al estado civil y en los dems que establezca la ley, por ejemplo, ejercitando la accin de nulidad a que se refieren los artculos 74 y 75 CC. Ms recientemente, ha sido la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la que ha venido a consagrar definitivamente el papel del Ministerio Fiscal en cierto tipo de procesos (art. 749), en los que, por la funcin que desempea el Ministerio Fiscal en el Estado, se viene exigiendo su intervencin. a.) Justificacin de la intervencin del Ministerio Fiscal en el proceso civil Si se asume que los intereses que se hallan en juego en un proceso civil son de carcter privado, la intervencin del Ministerio Fiscal en el proceso civil no encaja con su propia esencialidad. No obstante, la concurrencia del inters pblico en juego en determinados procesos civiles justifica su intervencin, defendiendo los intereses de la sociedad, teniendo en cuenta que se ha reflejado dicho inters legalmente y, en todo caso, siguiendo los principios de unidad y de dependencia jerrquica. Exponente de cuanto decimos es precisamente el mbito del derecho matrimonial, en el que el Estado considera que no nos hallamos ante un mbito ms del Derecho privado. Antes al contrario, se trata de una parcela del ordenamiento jurdico en la que predomina la indisponibilidad, lo que se refleja en el fortalecimiento de las funciones propias del juez y en la intervencin del Ministerio Fiscal como legitimado en el proceso, a fin de garantizar la defensa de la legalidad y

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del inters pblico tutelado por la ley. Precisamente esas notas que diferencian el proceso de nulidad matrimonial de la mayora de los procesos civiles dispositivos, es lo que fundamenta la intervencin del Ministerio Fiscal como legitimado.
STC 4/2001, de 15 de enero: El razonamiento expuesto trasluce una concepcin del proceso matrimonial...que no se puede compartir, pues se presenta como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los lmites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto ms de Derecho privado se tratara. Sin embargo...admite tambin...otras funciones en garanta de cualquier derecho, distintas de la satisfaccin de pretensiones. ...en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia.

b.) Modalidades de intervencin del Ministerio Fiscal en el proceso civil La existencia de una norma que justifique, por el inters que hay en juego en el proceso civil, la intervencin del Ministerio Fiscal en el mismo, no supone, sin embargo, que en todos los supuestos en que se legitima al mismo su grado de participacin es la misma. Antes al contrario, el Ministerio Fiscal puede adoptar en el proceso civil tres modalidades de intervencin, a saber: 1.) Como parte, en aquellos procesos civiles en los que los derechos en juego han sufrido un fenmeno de publicizacin, esto es, el inters general cuya defensa se atribuye al Ministerio Fiscal como rgano del Estado. En estos casos se le atribuye legitimacin propia para la defensa de los intereses de la sociedad. Tomando como punto referencia el EOMF es el artculo 3, en su prrafo 6. el que da fundamento a esta legitimacin, al expresamente apuntar: tomar parte en defensa de la legalidad y del inters pblico o social, en los procesos relativos al estado civil y en los dems que establezcan las leyes . 2.) Como representante legal de determinados sujetos. No se trata en este caso de otorgarle legitimacin propia para la defensa de esos intereses pblicos, sino que el legislador le convierte en defensor de los intereses de los incapaces, de

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los menores y de los ausentes. Es el artculo 3.7 del EOMF el que atribuye esta modalidad de actuacin al Ministerio Fiscal al asumir la representacin y defensa en juicio...de quienes por carecer de capacidad de obrar o de representacin legal, no pueden actuar por s mismos. 3.)- Como dictaminador, esto es, como asesor del juez en determinadas actuaciones, ya por razones puramente materiales (por ejemplo, en la ejecucin de las resoluciones extranjeras o en la estimacin de la revisin, entre otras) o ya por motivos procesales (en los conflictos y cuestiones de competencia, la suspensin de la prejudicialidad penal, el planteamiento de una cuestin de inconstitucionalidad, etc). De estas tres modalidades de intervencin, el papel del Ministerio Fiscal en los procesos de nulidad es obvio que se refiere a la primera de ellas, teniendo en cuenta que el artculo 74 CC est precisamente consagrando su intervencin como parte en este proceso. c.) En los procesos de nulidad matrimonial La intervencin del Ministerio Fiscal con carcter general en el proceso de nulidad del matrimonio se fundamenta en el artculo 74 CC y en el artculo 749.1, sin perjuicio del sustento constitucional que se desprende del artculo 124.1 CE, que atribuye a este rgano pblico la promocin de la accin de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos del ciudadano y del inters pblico tutelado por la ley. Como quiera que en estos procesos el inters pblico es evidente, de ah la intervencin del Ministerio Fiscal como parte en el proceso en el que se ventila una nulidad del matrimonio. En cualquier caso, y sin perjuicio de lo que expresamente se alegar en los artculos posteriores, la actuacin como parte del Ministerio Fiscal en los procesos de nulidad entindase aqu como legitimado activo- lo es cuando concurren las causas del artculo 73, salvo en aquellos supuestos en que el motivo alegado de la nulidad sea el error, la coaccin o el miedo grave, as como en el supuesto de falta

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de edad o que el menor habiera cumplido ya los dieciocho aos. En estos casos la parte es el incapaz, mientras que el Ministerio Fiscal parece que acta en el proceso representando al cnyuge incapaz. a) Incidencia de la LEC en el papel del Ministerio Fiscal en los procesos de nulidad matrimonial La promulgacin del la Ley1/2000, de Enjuiciamiento Civil ha supuesto, en cuanto a la intervencin del Ministerio Fiscal en estos procesos, una matizacin que debe tenerse presente, y hay que interpretarla en lnea positiva. Ello significa que se ha producido una importante aclaracin respecto a la legislacin un tanto contradictoria que exista hasta la promulgacin de la LEC y que dio lugar a pronunciamientos verdaderamente contradictorios ante los tribunales. Esa contradiccin llevaba a que para unos tribunales era obligatoria la intervencin del Ministerio Fiscal en cualquiera que fuere el motivo o situacin de los cnyuges que planteasen un proceso para obtener la declaracin de nulidad matrimonial, para otros tribunales muy probablemente con bculo en la Disposicin Adicional 8 de la Ley 30/1981, de 7 de julio-, tan slo se exiga la intervencin obligatoria en los supuestos en que uno de cnyuges o los hijos fueren menores de edad, incapacitados o ausentes. En tal sentido se pronunci el TS, manteniendo que no era preceptiva la participacin del Ministerio Fiscal en aquellos supuestos en que ni el cnyuge ni los hijos fueren menores ni incapacitados, lo que es claramente criticable, en cuanto el Ministerio Fiscal debi ser parte demandada en todo caso; no tiene legitimacin activa, empero s pasiva.
STS 20 de febrero de 1997: ...se denuncia igualmente el quebrantamiento de las normas esenciales del juicio, por cuanto se ha tramitado en su integridad sin intervencin del Ministerio Fiscal; que ello supone una vulneracin de lo dispuesto en la Disposicin Adicional Octava de la Ley 30/1981, de 7 julio. El motivo no es de recibo, ya que en caso alguno, ello ha producido indefensin, ni tampoco ha sido planteada la denuncia ni reproducida por la recurrente a lo largo del procedimiento tramitatorio, y porque, habida cuenta lo dispuesto en esa Disposicin Adicional 8., que literalmente hace constar, en todos los procesos a que se refieren las normas anteriores, ser parte el Ministerio Fiscal siempre que alguno de los cnyuges o sus hijos sean menores o incapacitados; y es evidente que ni los cnyuges

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contendientes estn en ninguna de esa situacin, ni tampoco tienen hijos comunes a los que les pueda afectar el proceso de nulidad, dato este no

cuestionado a lo largo del litigio, por lo que debe rechazarse el motivo (RJ 1997/1005).

Derivado de lo que prescribe el artculo 749.1 dispone que en los procesos de nulidad ser siempre parte el Ministerio Fiscal, aunque no haya sido promotor de los mismos, ni deba, conforme a la Ley, asumir la defensa de alguna de las partes. Es obvio que no se trata de otorgar legitimacin activa al Ministerio Fiscal siempre y en todo caso que se plantee una demanda de nulidad matrimonial, dado que especficamente el Cdigo Civil, en atencin a las causas que pueden provocar la declaracin judicial de nulidad, es el que establece la regla general intervencin del Ministerio Fiscal como legitimado activo- y algunas situaciones de excepcionalidad, en las que el Ministerio Fiscal no estar legitimado activamente, lo que no empece su condicin de parte en los trminos que dispone el artculo 749.1 LEC. En consecuencia, el Ministerio Fiscal est activamente legitimado para plantear una demanda de nulidad matrimonial, si bien cuando no ha sido el promotor del proceso de nulidad, la pretensin deber ejercitarse necesariamente contra el Ministerio Fiscal. b) Circular 1/2001, sobre incidencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil Tras la aprobacin de la LEC la Fiscala General del Estado aprob la Circular 1/2001 sobre incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervencin del fiscal en los procesos civiles, en la que con carcter general se pronuncia sobre las dificultades que concurren para delimitar las exigencias de intervencin del Fiscal en defensa de la legalidad, y ello por cuanto no es posible entender la misma en un sentido esttico, a saber, considerando en tal caso la omnipresencia del Fiscal en todos los conflictos que surgieran en el orden civil, con independencia de su objeto. Es por ello que la citada Circular se manifiesta en el sentido de entender que

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la delimitacin de los procesos o de los actos procesales en los que la presencia del Fiscal en cuanto defensor constitucional de los intereses pblicos- deba estar garantizada, ha de ser fruto de una decisin legislativa...Slo al legislador incumbe decidir acerca de cundo aquella intervencin es procedente y necesaria, siendo la definicin de su marco jurdico uno de los puntos a los que la ley ha de dar respuesta. Desde ese punto de vista, la LEC ha seguido considerando determinados procesos como controversias jurisdiccionales en las que su objeto trasciende al inters particular de las partes litigantes, atribuyendo, por ello, al Fiscal la condicin de parte en los procesos de nulidad matrimonial (art. 749.1). Si bien es cierto que la citada Circular se refiere a la intervencin del Ministerio Fiscal en cuantas actuaciones se le atribuyen por la Ley 1/2000, cierto es que establece, de forma clara y contundente, las actuaciones procesales en las que el Fiscal va a tener que tomar parte cuando se haya pretendido la nulidad de un matrimonio. En tal sentido: 1) Como parte en el proceso de nulidad matrimonial habr de ser citado a la comparecencia que precede a la adopcin de las medidas provisionales previas (art. 771.2 y 3 LEC). 2)Ha de ser odo antes de dictar la resolucin que acuerde las medidas provisionales derivadas de la admisin de una demanda de nulidad (art. 773.3). 3) Asimismo, como parte, ha de contestar a la demanda sobre el fondo de la nulidad. 4) Puede proponer prueba sobre los hechos ms relevantes para la decisin judicial sobre medidas definitivas solicitadas (art. 774.2); obviamente en lo que a los hijos se refiere. 5) Puede asimismo solicitar modificacin de medidas definitivas que se hubieren acordado anteriormente, cuando se hubiere producido variacin de las

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circunstancias antecedentes que se tuvieron en cuenta al aprobarlas o acordarlas (art. 775.1). En relacin con las medidas debemos distinguir entre las que son de carcter patrimonial, en las que no puede tener intervencin alguna el Fiscal, y las que vienen referidas a los hijos , que justifican la intervencin del Fiscal. c) Legitimacin extraordinaria Atendido cuanto hemos expuesto, es obvio que nos hallamos ante un supuesto de legitimacin extraordinaria, en cuanto la posicin que habilita al Ministerio Fiscal a pretender la nulidad matrimonial, basada en los motivos expuestos en el comentario del artculo precedente, se ha conferido en virtud de una atribucin expresa efectuada por la ley. En este caso, son los artculos 74 CC y 749.1 LEC los que daran cobertura a la citada legitimacin. El carcter extraordinario de esta legitimacin al Ministerio Fiscal supone, precisamente, que el Ministerio Fiscal no es titular de la relacin jurdica material sobre la que se pide la actuacin de la ley en el caso concreto; tampoco es sujeto directamente afectado por el vnculo o situacin jurdica que se provoca con el matrimonio; es defensor de la legalidad y del inters pblico. Su funcin comporta la atribucin legal de la legitimacin. As, la existencia de un vnculo negocial al que se le atribuye el valor del matrimonio y las consecuencias jurdicas derivadas del mismo la existencia de un estado civil y los efectos patrimoniales y no patrimoniales que conlleva- es materia de orden pblico, de modo que cuando se cuestiona su posible nulidad es necesario que el Estado comparezca en el proceso. Es la figura del Ministerio Fiscal el que cumple esa funcin en el proceso. C) Cualquier persona que tenga inters directo y legtimo Junto a los cnyuges y al Ministerio Fiscal, el artculo 74 CC est otorgando la legitimacin para plantear una demanda de nulidad matrimonial a cualquier persona que tenga inters directo y legtimo.
STS de 26 de mayo de 1982: ...lo que ocurre con la accin de nulidad

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matrimonial (art. 102 de la anterior redaccin del CC y 74 del actual) en que, expresamente, se permite el ejercicio de la accin no slo a los cnyuges y al

Ministerio Fiscal, sino a cualquier persona que tenga inters en ello (RJ 1982/2600).

a) Del derecho subjetivo al concepto de inters En el estudio de la legitimacin, la introduccin de diversos conceptos jurdicos que aportan un mayor grado de intensidad, de vinculacin, de aproximacin, si cabe, al conflicto, a lo planteado materialmente ante los tribunales, ha ido creando diversos grados de participacin. De ese modo, frente a la concepcin tradicional de que era sujeto legitimado el que defenda ante los tribunales, en nombre propio la relacin jurdica material que configura una lesin a su derecho subjetivo, poco a poco se ha ido dando entrada, primero con carcter sectorial o especfico, y posteriormente de manera ms general, a conceptos como el de inters, que conllevan un grado de menor intensidad con la relacin jurdicomaterial, pero que no es bice a su intervencin como legitimados en el proceso. Durante los dos ltimos siglos el desarrollo de la doctrina jurdica, en sus diversos mbitos, ha girado en torno a tres grandes movimientos fundamentales: el liberalismo filosfico y su incidencia en el mbito poltico que, entre otros, provoc las declaraciones de derechos del hombre y el enciclopedismo mismo; en segundo lugar, el capitalismo econmico y su incidencia en el mercantilismo jurdico, siendo desde l la base del ordenamiento jurdico el principio de la autonoma de la voluntad; y, en tercer lugar, el iusnaturalismo jurdico, que parte de la existencia, por encima del derecho positivo, del derecho natural, que se asienta claramente en el individuo. Desde esas bases doctrinales era obvio que en estas etapas el ordenamiento jurdico no era sino un sistema de derechos subjetivos. Ello tambin repercuta claramente en el mbito procesal, y ello por cuanto derecho subjetivo y accin eran una misma cosa, a saber, se defenda la llamada teora monista de la accin. Solo se accionaba procesalmente por quien afirma tener el derecho subjetivo, y se demandaba a quien era el titular de la obligacin.

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La evolucin sufrida por el derecho, con una importante apertura hacia el derecho pblico, provoc un paso hacia el iuspositivismo jurdico, adentrndose en lo que ha venido a denominarse como estado social y democrtico de derecho, que condujo irremediablemente a una desnaturalizacin del derecho subjetivo. Incidi en el mbito procesal, al producirse, a mediados del siglo XIX en Alemania la famosa polmica sobre la accin entre Windscheid y Muther, superndose la teora monista de la accin y abriendo paso a las teoras dualistas, en las que se produce una separacin de la accin respecto del derecho subjetivo. En Espaa la evolucin fue posterior, dado que hasta los aos treinta del siglo XX no se produjo la distincin entre derecho subjetivo y accin. Ello tena una consecuencia muy clara: si exista una plena identificacin entre el derecho subjetivo y la persona que poda demandar en el proceso, el tema de la legitimacin ni exista ni tena sentido que pudiera existir. El dualismo ha ido provocando que quien ejercitaba la pretensin no tena por qu ser necesariamente el titular de un derecho subjetivo violado, e incluso que ni siquiera debera ser titular del derecho subjetivo. Ejemplo de cuanto exponemos lo encontramos en la nulidad matrimonial, dado que en la atribucin de la legitimacin se concede a los cnyuges, que no son titulares de derecho subjetivo al estado civil de casado lo que no empece que los textos internacionales hayan efectuado el reconocimiento al derecho al matrimonio-, y al Ministerio Fiscal que obvio est-tampoco es titular de ese derecho subjetivo. Y, junto a los anteriores sujetos, a los que la ley les atribuye la legitimacin para pretender la nulidad matrimonial, el artculo 74, como ya se hiciera en la legislacin anterior, hace referencia a un concepto que va ms all del derecho subjetivo, hace expresa referencia al trmino inters. La introduccin de este trmino inters se debe, con carcter general, a la publicizacin del ordenamiento jurdico, a la configuracin de ciertas parcelas que con el tiempo se han ido expandiendo- de orden pblico, en las que el inters que

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hay en juego trasciende del propio particular o privado. Y ello ha tenido su incidencia importante en el mbito procesal, y ms concretamente en el mbito de la legitimacin. La razn es que, poco a poco, se han ido generando posiciones jurdicas subjetivas en las que no se daban las caractersticas que servan para configurar el derecho subjetivo, aglutinndose todos aquellos supuestos en los que la proteccin del inters del sujeto no es el fin de la norma sino que es tan slo ocasionalmente que el sujeto se beneficia por la salvaguarda dispensada al inters pblico. Este inters pblico es un verdadero objetivo normativo, de manera que a partir de ste es posible garantizar el ejercicio de pretensiones por los sujetos afectados. Esta construccin de inters obedece fundamentalmente a la consagracin constitucional de la figura del inters legtimo en el artculo 24, como ttulo legitimador ms amplio que el tpico derecho subjetivo y como objeto tambin de tutela judicial efectiva solicitada. Y precisamente, al amparo de la jurisprudencia que se cre alrededor de este precepto, se pretendi por el TC poner de relieve la exigencia de los jueces de interpretar de modo amplio la atribucin que, por medio del inters, se efecta de la legitimacin. Esta interpretacin ha marcado la concepcin que de inters se ha venido consagrando como elemento habilitador de la legitimacin en determinados sectores del ordenamiento jurdico.
STC 24/1987, de 25 de febrero: ...al conceder el artculo 24.1 CE el derecho a la tutela judicial a todas las personas que sean titulares de derechos e intereses legtimos est imponiendo a los Jueces y Tribunales la obligacin de interpretar con amplitud las frmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribucin de legitimacin activa para acceder a los procesos judiciales y, entre ellas, el inters directo....

Con todo ello se vino a consagrar la teora conceptual del inters legtimo, en contraposicin a la de derecho subjetivo, en atencion a la idea de no ser aquel un inters del sujeto contenido de manera inmediata en la norma, dado que no es sta

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su finalidad primordial, pero que, por coincidir con el inters pblico que sta persigue, puede verse indirectamente protegido por la misma. b) Inters directo y legtimo en el artculo 74 CC Resulta especialmente significativo tener en cuenta que el legislador de 1981 introdujo un elemento diferenciador respecto de la regulacin precedente, en cuanto al configurar los sujetos que pueden pretender la nulidad matrimonial hace referencia a quienes tengan inters directo y legtimo, aadindole el carcter de directo, desconocido de la norma anterior. La razn de esta condicin puede encontrarse en la utilizacin que se haba efectuado en el mbito propio de la jurisdiccin contenciosa-administrativa al referirse el artculo 28, b) de la antigua Ley de la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa de 1956, al inters directo tambin. Sin embargo, no creemos y tampoco lo ha credo la jurisprudencia- que est efectuando una distincin esencial entre quienes gozando de inters legtimo, tienen inters indirecto a quienes no se les habilita para pretender la nulidad matrimonial- y a quienes pueden justificar un inters directo en la nulidad- a quienes se ha querido referir el legislador como legitimados para accionar en estos procesos-. Incidiendo en cuanto hemos apuntado, creemos que la aprobacin de la Ley de 1981 supuso introducir un trmino directo- que era conocido en el orden contencioso-administrativo, si bien desde la doctrina y jurisprudencia que se gest en dicho orden, y desde la doctrina constitucional que se construy desde el TC en relacin con el concepto de inters legtimo al que se refiere el artculo 24 CE, sin olvidar, a este respecto, la aprobacin de la Ley Orgnica del Poder Judicial, y en concreto lo que dispone el artculo 7.3 de la misma, debe concluirse en el sentido de afirmar que no puede restringirse o limitarse el concepto de inters, antes al contrario, se ha venido propugnando una necesidad de interpretar en sentido amplio por los tribunales el significado que deba darse a inters legtimo, concepto mucho ms amplio que el de inters directo.

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STS de 1 de julio de 1985: ...a partir de la Constitucin se ha extendido la legitimacin a la defensa de los intereses legtimos (art.24), concepto que es mucho ms amplio que el de inters directo...debiendo entenderse por inters legtimo, personal y directo, segn la doctrina tradicional, una situacin jurdica individualizada, caracterizada, por un lado, por singularizar la esfera jurdica de una persona respecto de la generalidad de los ciudadanos...y dotada, por otro lado, de consistencia y lgica jurdicas...propias, independientes de su conexin o derivacin con verdaderos derechos subjetivos. Se trata del inters

que tienen aquellas personas que por razn de la situacin objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carcter personal, o por ser los destinatarios de una regulacin..., son titulares de un inters propio, distinto del de cualquier ciudadano; un inters consistente en que los poderes pblicos acten de acuerdo con el ordenamiento cuando con motivo de la persecucin de fines de inters general, dicha actuacin incida en el mbito de ese inters propio, an cuando la actuacin de que se trate no les ocasione en concreto un beneficio o servicio inmediato (RJ 1985/3598).

Debe, por ello, integrarse el artculo 74 CC en el ordenamiento jurdico espaol como un todo, en el sentido de entender que tiene inters legtimo quien reclama una tutela jurisdiccional alegando legitimado- ser portador de un inters amparado en el Derecho, cuando lo que se pretende puede justificarse desde la propia norma, esto es, permitiendo que los poderes pblicos acten de acuerdo con la misma, con el ordenamiento jurdico, an cuando la actuacin de que se trate no les ocasionare un beneficio o servicio inmediato. Puede, por ello resultar irrelevante, a fuerza de obvio, el carcter legtimo que se pretende exigir al inters para que sustente la legitimacin, en cuanto la ausencia de amparo legal del mismo lo convierte en inoperante a estos efectos. En el mbito administrativo la evolucin de los trminos referidos al inters fue evolucionando hasta el abandono de la exigibilidad del carcter directo que deba justificarse del inters, dado que de ser estrictos en la interpretacin, llevara a que, existiendo proteccin legal del inters del sujeto, slo podra estar legitimado quien directamente se viera, de forma inmediata, beneficiado o favorecido por la declaracin judicial que se obtuviere, o aquel que dejara de sufrir un dao como consecuencia de la misma. Supuestos hay en el mbito administrativo que amparan la pretensin ejercida por quien no de modo directo tiene, sin embargo, inters

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legtimo en el proceso que se incoa. Trasladando los elementos configuradores del inters a la materia que nos ocupa la nulidad del matrimonio- se justifica, teniendo en cuenta el momento en que se introduce el artculo 74 CC, que se exija para otorgar la legitimacin para plantear una demanda de nulidad matrimonial la concurrencia de inters directo y legtimo. Si bien literalmente del precepto pudiera pensarse en la concurrencia de una restriccin en la legitimacin, al exigir el carcter de directo que debe concurrir para ejercitar la accin de nulidad matrimonial, la jurisprudencia ha sido clara en el sentido de mantener la interpretacin amplia que el Tribunal Constitucional ha querido otorgar al artculo 24 CE, sin olvidar la que se ha venido derivando del artculo 7.3 LOPJ, que ordenaba a los juzgados y tribunales a proteger los derechos e intereses legtimos, a saber, desde una interpretacin amplia y extensiva de esta exigencia legitimadora, siempre tomando como referente el principio pro actione.
SAP Santa Cruz de Tenerife de 6 de julio de 1988: El artculo 74 del Cdigo Civil, en la redaccin que le dio la Ley 30/81, de 7 de julio, atribuye la facultad de ejercitar la accin para pedir la nulidad del matrimonio, adems de a los cnyuges y al Ministerio Fiscal, a cualquier persona que tenga inters directo y legtimo en obtenerla, expresin que no slo amplia la legitimacin a quienes no pueden invocar la titularidad de verdaderos derechos que resulten afectados negativamente por la existencia del matrimonio, sino que, dentro del campo de los intereses legtimos, ha de ser interpretada desde el prisma de la Constitucin cuyo artculo 24, atribuye a toda persona el derecho, considerado fundamental, a obtener la tutela efectiva de sus derechos e intereses legtimos, sin requerir que stos tengan carcter directo, lo que representa la eliminacin de la limitacin derivada de este requisito, posteriormente recogida tambin en la Ley Orgnica del Poder Judicial art. 7.3que ordena a los Juzgados y Tribunales proteger los derechos e intereses legtimos, sobre cuyas bases se ha producido una jurisprudencia orientada a la interpretacin amplia y extensiva de esta exigencia legitimadora, condensada en el principio pro actione que, en definitiva, tiende a evitar supuestos de indefensin prescritos por el artculo de la Constitucin citado.

De todo ello se debe inferir que tendr inters para ejercitar una accin de nulidad matrimonial el que se halla en tal situacin jurdica, amparada legalmente, que sin la declaracin judicial pretendida, bien sufriran un dao, de modo que la

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resolucin judicial se presenta como el medio necesario para evitar ese dao, o bien dejara de obtener un beneficio, ventaja o utilidad jurdica; esto es, como ha venido defendindose por la jurisprudencia del TC, el inters legtimo debe referirse a un inters en sentido propio, cualificado y especfico, que puede afectar tanto a la esfera patrimonial como profesional del afectado, evitndose con ello un concepto abstracto que podra llevar a que cualesquiera pudiere alegar el inters a los efectos de pretender, como en el caso que nos ocupa, una nulidad matrimonial. La referencia al carcter propio, cualificado y especfico es innegable a los efectos de la concrecin de la legitimacin.
STC 192/ de 11 de noviembre de 1997: Hemos considerado que la expresin inters legtimo resulta identificable con cualquier ventaja o utilidad jurdica derivada de la reparacin pretendida (ATC 356/1989) y que ha de entenderse referida a un inters en sentido propio, cualificado y especfico (SSTC 257/1988 y 264/1994), que puede afectar a la esfera patrimonial o profesional del afectado (STC 97/1991).

Es por ello que se pueden encontrar exponentes en la jurisprudencia del TC de lo que se quiere entender por inters legtimo, aunque referidos a materias bien diversas. As, por ejemplo, se entiende que el cnyuge, tras el fallecimiento de su esposo o esposa, tiene inters legtimo en, por ejemplo, las pensiones devengadas por su marido, que, por otra parte eran junto con el derecho a la pensin misma, extinguida al fallecer ste- objeto de un determinado proceso.
STC 27 de abril de 1998: No existe ningn impedimento para que la accin de amparo, promovida por e funcionario jubilado cuya pensin haba sido revisada, sea mantenida por su cnyuge tras el fallecimiento de aqul... .La viuda tiene un inters legtimo en las pensiones devengadas por su marido, que eran junto con el derecho a la pensin misma, extinguida al fallecer l- objeto del proceso donde se alega producida la indefensin y, por ende, en que el derecho fundamental a la tutela judicial del derecho litigioso no se vea defraudado. Pues no conviene olvidar que el art. 24.1 CE no consagra un derecho a la tutela judicial en abstracto, sino siempre referida a la proteccin de concretos derechos e intereses legtimos, que son en definitiva los que otorgan su sentido a la tutela judicial cuya efectividad garantiza la Constitucin en el apartado 1 de su art. 24 (ATC 135/1997, fundamento jurdico 2).

A ttulo de ejemplo y ya en relacin a la materia propia de la nulidad matrimonial, pueden entenderse beneficiarios de este precepto habilitante para el

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ejercicio de la accin de nulidad el cnyuge que solicita la nulidad del segundo matrimonio contrado por su consorte, los hijos de uno de los cnyuges a quienes tal declaracin pueda reportar beneficios, tales como, por ejemplo, como consecuencia de la herencia, asimismo a alguno de los parientes colaterales en quienes pudiera concurrir la situacin anterior situacin que debe estar amparada legalmente, de modo que un primo en octavo grado podra tener inters directo si bien faltara el inters legtimo dado que no pueden sino los parientes hasta el cuarto grado tener pretensiones hereditarias-, incluso podra pretender la nulidad matrimonial quien ostenta la patria potestad (obviamente en los supuestos en que sta subsistiere) de uno de los cnyuges; entre otros. Un ejemplo de cuanto se ha expuesto es el reconocimiento de la legitimacin activa para ejercitar la accin de nulidad del matrimonio, a la sobrina carnal del marido, ya fallecido, y ello aun cuando viva su padre, hermano del fallecido, no siendo heredera directa si bien s indirecta- del contrayente.
SAP Santa Cruz de Tenerife de 6 de julio de 1988: ...dentro del campo de los intereses legtimos, ha de ser interpretada desde el prisma de la Constitucin cuyo artculo 24, atribuye a toda persona el derecho, considerado fundamental, a obtener la tutela efectiva de sus derechos e intereses legtimos, sin requerir que stos tengan carcter directo, lo que representa la eliminacin de la limitacin derivada de este requisito, posteriormente recogida tambin en la Ley Orgnica del Poder Judicial art. 7.3que ordena a los Juzgados y Tribunales proteger los derechos e intereses legtimos, sobre cuyas bases se ha producido una jurisprudencia orientada a la interpretacin amplia y extensiva de esta exigencia legitimadora, condensada en el principio pro actione que, en definitiva, tiende a evitar supuestos de indefensin..., y con este criterio ha de aceptarse la legitimacin de la actora, sobrina carnal del marido ya fallecido, aunque viva su padre, hermano de aqul, por cuanto si bien, debido a esta circunstancia no es heredera directa del mismo artculos 943 y siguientes del Cdigo Civil- por lo que no obtendr beneficio econmico directo e inmediato con la anulacin del matrimonio que se pretende, si lo ser de su padre, aunque bajo la condicin de sobrevivirle, lo que explica y justifica su actuacin, evidentemente interesada, tendente a procurar que afluyan al patrimonio del progenitor los bienes procedentes de la herencia del marido fallecido, a cuya sucesin estn llamados los hermanos si el matrimonio se anula, siendo, en definitiva, una actuacin defensiva de su personal derecho hereditario realizada .

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2. Sujetos legitimados pasivamente En el precepto que comentamos se especifican claramente los sujetos que ostentan la legitimacin activa en el proceso de declaracin de nulidad matrimonial, sin que expresamente se haga mencin alguna a los sujetos contra los que se debe dirigir este proceso. Ello no empece su delimitacin, que, en gran medida, va a venir condicionada por la propia diccin de este precepto. Pese a todo, los sujetos legitimados pasivamente van a venir directamente condicionados por quines sean los sujetos que interpongan la pretensin de nulidad del matrimonio, del modo que a continuacin se determina. 1.) Si la demanda de nulidad del matrimonio ha sido interpuesta por uno solo de los cnyuges, la dirigir pasivamente frente al otro cnyuge y frente al Ministerio Fiscal. 2.) Cuando el proceso para la obtencin de la nulidad matrimonial se incoa por uno de los cnyuges, si bien el otro se muestra conforme con la misma, el sujeto pasivo sigue siendo tambin el Ministerio Fiscal, quien debe ser parte en todo caso en el proceso en el que se est cuestionando la validez del matrimonio. Ello en virtud de lo que puede implcitamente derivarse de lo dispuesto en el artculo 74 CC, as como explcitamente de lo que prev el artculo 749.1 LEC. 3.) Cuando es uno de los cnyuges el que interpone la demanda de nulidad del matrimonio, y el otro contrayente fallece tras la interposicin, la demanda pretendiendo la nulidad matrimonial se seguir frente a los herederos del cnyuge fallecido y frente al Ministerio Fiscal. 4.) En los procesos que son incoados por el Ministerio Fiscal nicamente, los demandados no pueden ser otros que los cnyuges, teniendo en cuenta que no se est exigiendo, naturalmente, una actuacin conjunta de ambos cnyuges sino que, antes al contrario, sera perfectamente posible que uno de ellos mantuviera en el proceso una posicin defensora de la validez del vnculo matrimonial, mientras que el otro cnyuge, no.

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5.) En los supuestos en que, en atencin a lo que prescribe el artculo 74 CC, la demanda de nulidad matrimonial se interpone por cualesquiera que tenga y justifique inters directo y legtimo en la declaracin de nulidad, la demanda deber presentarse frente a los dos cnyuges si viven o, en su caso, frente al cnyuge vivo- y frente al Ministerio Fiscal. Debe tenerse presente que en todos los supuestos contemplados anteriormente en los que el Ministerio Fiscal no es demandante en el proceso de nulidad matrimonial y, por tanto, en atencin a lo que se derivara implcitamente del artculo 74 CC y explcitamente del artculo 749.1 LEC, debe dirigirse la demanda frente a l, no es bice alguno a que el Ministerio Fiscal, en defensa de la legalidad y del inters pblico, considere estimable la demanda de nulidad del matrimonio; esto es, una cosa es la posicin formal que por ley debe mantener en este proceso, y otra bien distinta que se oponga necesariamente a la estimacin de la pretensin de nulidad matrimonial.

Artculo 75 Si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea menor slo podr ejercitar la accin cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal. Al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin el contrayente menor, salvo que los cnyuges hubieren vivido juntos durante un ao despus de alcanzada aqulla.

Sumario: I. Rgimen especial de la legitimacin en caso de minora de edad. 1. Sujetos legitimados activamente: A) Los representantes legales del menor; B) El Ministerio

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Fiscal; C) El menor de edad. 2. Sujeto pasivo legitimado.II. Convalidacin del matrimonio. 1. Significado de la convalidacin. 2. Condiciones para la convalidacin: A) Convivencia; B) Un ao de convivencia; C) Voluntad manifiesta del contrayente.

I. RGIMEN ESPECIAL DE LA LEGITIMACIN EN CASO DE MINORA DE EDAD Si bien es cierto que el rgimen general de la legitimacin para pretender la declaracin judicial del matrimonio es el que expresamente se desarrolla en el artculo 74 CC generalidad que le viene atribuida en relacin con el ejercicio de la mayor parte de las acciones de nulidad matrimonial-, cierto es que este rgimen comn convive con situaciones privilegiadas, que responden a la concurrencia de elementos que exigen su diferenciacin y que, a la postre, alteran el fundamento o principio de necesidad como base esencial del proceso por nulidad matrimonial. En el artculo 75 CC el legislador ha querido delimitar la legitimacin, como excepcin al artculo 74, de forma ms restringida, cuando se trate de pretender la nulidad del matrimonio por la concurrencia del impedimento de edad del artculo 46, 1., no habiendo sido objeto la dispensa a que se refiere el artculo 48, II CC. El presupuesto de aplicabilidad de esta legitimacin restringida, excepcin al rgimen comn de la legitimacin para pretender la nulidad de un matrimonio, establecido en el artculo 74, es el de la celebracin de un matrimonio el que se pretende su nulidad- en el que uno de los contrayentes es menor de edad y no ha obtenido la debida dispensa cuando fuere posible, para contraer el matrimonio. La razn de este tratamiento especfico, diferenciado, es la respuesta que da el legislador a una posible situacin que puede provocar la nulidad de un matrimonio, si bien, frente a la concepcin general que se asienta toda ella en el inters general que hay en juego, y desde el punto de vista procesal en el principio de necesidad, en el articulo 75 se est produciendo una aceptacin legal a favor de

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la oportunidad y del carcter dispositivo del ejercicio de la accin de nulidad, si bien a su vez limitada, a saber, se trata de favorecer en determinados casos el ejercicio de la pretensin por uno solo de los cnyuges, sin intervencin alguna del otro cnyuge, no ejercitndola en este supuesto el Ministerio Fiscal. La oportunidad es la causante de la restriccin de la legitimacin en estos casos, y la que determina que el transcurso del tiempo pueda convalidar un matrimonio que, tericamente, incurra en una causa de nulidad. Ello ha llevado a que la jurisprudencia haya venido entendiendo que en realidad en el Cdigo Civil se est regulando varias causas de nulidad; unas provocan una nulidad absoluta, sin posible convalidacin del vicio por el transcurso del tiempo, mientras que tanto el artculo 75 como el 76 CC estn asumiendo excepciones a la misma, configurando, a la postre, causas de nulidad de carcter relativo, en las que el transcurso del tiempo puede ser elemento favorable a la validez del matrimonio, permitindose en tales casos la convalidacin de los defectos o vicios afectantes a la validez del matrimonio.
SAP Madrid de 26 de mayo de 1998: ...la declaracin de nulidad de dicho nexo nupcial se ofrece con un carcter excepcional, pues supone la exclusin de los condicionantes, ya de capacidad subjetiva, ya formales, bien afectantes a la correcta formacin y emisin del consentimiento matrimonial que, en definitiva, pueden determinar, con uno u otro alcance, la negacin ab initio del negocio jurdico matrimonial, en hiptesis bien de inexistencia del mismo, o bien de nulidad absoluta o relativa, segn el clsico esquema clasificatorio doctrinal, que sin embargo no encuentra el adecuado acomodo en el artculo 73 del Cdigo Civil, que engloba, sin distincin aparente y bajo la rbrica comn de nulidad, todas las irregularidades concurrentes en la celebracin del matrimonio; aunque es cierto que en los preceptos siguientes viene a establecerse un rgimen divergente para algunos de los supuestos all genricamente contemplados, lo que implica una clara aproximacin hacia los referidos esquemas doctrinales (AC 1998/1066).

1. Sujetos legitimados activamente El artculo 75 CC distingue dos posibles situaciones a considerar: atender tan slo a la posible nulidad del matrimonio por causa de falta de edad mientras

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subsista la minora de edad de uno de los contrayentes, o la posible pretensin de nulidad del matrimonio por la misma causa, si bien cambiando la situacin en relacin con la edad, a saber, que el contrayente menor haya alcanzado ya la mayora de edad. Cuando el proceso pretendiendo la declaracin de la nulidad del matrimonio subsiste la minora de edad los sujetos que pueden plantear la demanda como legitimados activos son los padres, los tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal. Si la situacin de minora de edad cesa al alcanzar los dieciocho aos el contrayente, se restringe la legitimacin, privatizndose la misma hasta el extremo de conferir tan slo la legitimacin para pretender la nulidad de matrimonio al contrayente, a salvo de la posible situacin de convalidacin del matrimonio amparada en el artculo 75, II in fine y a la que posteriormente nos referiremos.

A) Los representantes legales del menor El artculo 75, I CC impide que sea el propio cnyuge menor de edad que pretenda la nulidad de su matrimonio precisamente fundada en la concurrencia de la falta edad para contraer matrimonio exigida por el artculo 46, 1. CC, y que no ha obtenido la posible dispensa de dicho impedimento a la que se refiere el artculo 48, II CC, el que pueda actuar por s mismo en el proceso por nulidad matrimonial. Necesitar estar debidamente representado por quienes ostentan esa representacin legal del menor de edad. La emancipacin del menor obtenida mediante el vnculo matrimonial (arts. 314.2 y 316 CC) no permite, en consecuencia, la actuacin procesal del menor en este proceso, debido a la decisin del legislador en el artculo 75.I de impedrsela, atribuyendo en estos casos la legitimacin a los padres (art. 162 CC), a los tutores (art. 267 CC) y a los guardadores (art. 172 CC). En consecuencia, resulta curioso que se produzca la emancipacin por matrimonio (arts. 316 y 323, II CC), y que se

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le niegue al menor emancipado la peticin de nulidad (art. 75, I CC). Se mantiene, por ello, la coherencia con el sistema procesal en su conjunto. Ello es por cuanto, si el pleno ejercicio de los derechos civiles se atribuye, con carcter general, a los mayores de edad (art. 322 CC), esto es, a los dieciocho aos (art. 12 CE y 315 CC), la ley ha querido determinar quines ostentan la representacin legal del menor de edad. De ah que procesalmente es el artculo 7.2 LEC el que exige, con carcter general, que quienes no estn en el pleno ejercicio de sus derechos civiles habrn de comparecer y actuar mediante representacin exigida por la ley. De ah la remisin a los preceptos del Cdigo Civil y la incardinacin entre los mismos a los mayores de edad. En efecto, y ya en materia que nos ocupa, del artculo 75, I en relacin con los artculos 162, 154 y 156, 222, 267 y 172 CC, se desprende quines son los representantes legales del menor de edad en el proceso de nulidad matrimonial, a saber, los padres que ostentan la patria potestad, ya conjuntamente o ya uno solo con el consentimiento expreso o tcito del otro, y en segundo lugar, extinguida la patria potestad, por el tutor o, en su caso, por los guardadores. Estos actan como representantes del menor y no ejerciendo verdadera legitimacin propia. En suma, debe matizarse la afirmacin que inicialmente se efectuaba de que el matrimonio emancipa, lo que, si bien como criterio general puede tenerse en cuenta, cierto es que cuando el matrimonio se contrajo sin dispensa no produce realmente una verdadera emancipacin del menor. La emancipacin del menor se produce cuando el matrimonio se contrajo tras la obtencin de la debida dispensa, en cuyo caso la demanda de nulidad no requiere ya de representante alguno, dado que ser el propio menor emancipado el que, por otra causa, pueda interponer la misma. B) El Ministerio Fiscal Asimismo, el Ministerio Fiscal tambin tendr legitimacin para pretender la nulidad de un matrimonio cuando concurra el impedimento de edad no dispensado,

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segn dispone el artculo 75, I in fine CC en relacin con el artculo 749.2 LEC. La pretensin de nulidad del matrimonio ejercitada por el Ministerio Fiscal no responde, sin embargo aqu, a la defensa de la legalidad y, sobre todo, del inters pblico que pudiera estar en juego en este proceso, sino que est actuando en defensa del inters del menor de edad en quien concurri el vicio matrimonial. Existe, por ello, una diferencia importante en la funcin tuitiva que despliega el Ministerio Fiscal en el proceso de nulidad matrimonial, atendiendo al rgimen comn o general del artculo 74, y el al rgimen especfico que en estos momentos analizamos, que es el del artculo 75 CC. El fundamento de esta doble actuacin puede hallarse en el artculo 3 del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal que en el prrafo 6 se refiere a la intervencin del Fiscal en defensa de la legalidad y del inters pblico o social, mientras que en el prrafo 7, que tendra aplicabilidad en el supuesto que ahora nos ocupa, se refiere a la intervencin del Fiscal en representacin y defensa en juicio de quienes por carecer de la capacidad de obrar o de representacin legal, no pueden actuar por s mismos; ya no se hace alusin a los intereses generales o de la sociedad, sino a la defensa de los intereses que le son propios de esas personas (en este supuesto, del cnyuge menor de edad).

C) El menor de edad Cuando el cnyuge que contrae matrimonio es menor de edad y no ha obtenido la posible dispensa legalmente acogida en el Cdigo Civil (art. 48), puede pretender la nulidad de su matrimonio fundndola en el impedimento de la edad. Ahora bien, la intervencin personal del menor pretendiendo la nulidad del matrimonio no queda justificada en todo caso, ni encuentra cobijo legal como ya se ha observado anteriormente. Es por ello que deben apreciarse dos posibles situaciones:

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1.) Que el menor, pese a la emancipacin por el matrimonio, siga siendo menor en el momento de pretender la nulidad matrimonial. En este supuesto tiene vedada la actuacin por s mismo, exigindose, a tal efecto, la intervencin de los sujetos antes citados, representantes legales del menor de edad. No obstante, habra que tener en cuenta que la LO 1/1996, de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor-asumiendo en todo caso que estamos ante un claro supuesto de obligatoriedad de la representacin del menor en juicio- les reconoce una posible participacin en los procesos en que directamente se hallen implicados, esencialmente en cumplimiento del derecho a ser odo, a que se refiere el artculo 9, aunque se trata fundamentalmente en aquellos supuestos en que el menor no es parte. 2.) Que el menor haya alcanzado la mayora de edad, en cuyo caso, cumplidos los dieciocho aos, ste puede plantear la demanda de nulidad matrimonial y actuar por s mismo en el proceso, sin necesidad de representacin alguna. Es ms, en este supuesto es el nico el contrayente- el que va a poder plantear la citada demanda, producindose una situacin legalmente conformada en la que se privatiza la nulidad, dejndose en manos de uno de los dos cnyuges, ni tan siquiera de los dos, la reclamacin judicial de invalidez del matrimonio mediante el ejercicio de la accin de nulidad o no. Se produce, excepcionalmente, una asuncin por parte del legislador de una prdida de inters pblico en este supuesto, dejando de convertirse en cuestin de ius cogens, privatizndose, a la postre, la posible pretensin de nulidad matrimonial por concurrencia del impedimento de la minora de edad no dispensado. Destaca en esta situacin tambin el veto a la legitimacin del Ministerio Fiscal para pedir la nulidad del matrimonio, lo que no empece a su consideracin necesaria de parte en el proceso, segn dispone el articulo 749.1 LEC, lo que

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significa que deber dirigirse el proceso frente al mismo.

RDGRN de 8 de noviembre de 1991: ...una vez que la contrayente ha cumplido la mayora de edad, ella es la nica legitimada para ejercitar la posible accin de nulidad por falta de edad, con exclusin de toda otra persona y tambin del Ministerio Fiscal... (RJ 1991/9673).

2.- Sujeto pasivo legitimado Cualesquiera que fuere el sujeto que pretendiere la nulidad del matrimonio por causa de la minora de edad no dispensada, el sujeto legitimado pasivo para soportar la citada demanda debe ser el otro cnyuge. Asimismo, en atencin a lo dispuesto en el artculo 749 LEC debe tenerse en cuenta que cuando el Ministerio Fiscal no es actor en el proceso de nulidad matrimonial (bien porque no interpuso la demanda en los supuestos en que por ley se le atribuye la legitimacin activa, o bien por tratarse de los supuestos en que se le excluye de la misma), debe ser demandado en el proceso. Cuestin diversa es la posicin que mantendr el Ministerio Fiscal a la vista de la alegacin de los hechos por el actor y de la prueba de los mismos.

II. CONVALIDACIN DEL MATRIMONIO Si bien el vnculo matrimonial, su validez, los elementos que deben concurrir tanto de contenido como de forma son todos ellos cuestiones de orden pblico, que el Estado controla y delimita, protegiendo un inters general que le es propio, cierto es tambin que ha querido configurar, de manera muy concreta y excepcional, un supuesto en el que, aun celebrndose el matrimonio con impedimento de edad puede ste convalidarse, ser vlido en tanto en cuanto se cumpla la condicin establecida en el artculo 75, II CC: los cnyuges convivan durante un ao desde la fecha en que el contrayente menor de edad alcanz la mayora de edad.

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1. Significado de la convalidacin La caracterstica esencial de esta convalidacin es la de que cuando concurren las condiciones legalmente establecidas para la convalidacin del matrimonio con impedimento que podra provocar la nulidad, se produce la misma sin peticin judicial alguna, esto es, ipso iure. El significado que tiene esta convalidacin no es otro que el otorgar validez al matrimonio desde su celebracin, a pesar de que en el momento en que los contrayentes se casaron, incurran en un impedimento que poda invalidar el matrimonio.

2. Condiciones para la convalidacin Con esta posible convalidacin se est entendiendo que existen impedimentos absolutos e impedimentos relativos. La minora de edad pertenece a los segundos, de modo que la voluntad del contrayente puede evitar la nulidad del matrimonio. Obviamente no en cualquier caso, sino concurriendo una serie de condiciones.

A) Convivencia Una de las condiciones que deben concurrir para que pueda convalidarse el matrimonio que se celebr con el impedimento de edad no dispensado debe ser el de la necesaria convivencia de los cnyuges, entendiendo por tal la cohabitacin de los mismos, llevando a cabo los actos propios de la vida marital. No se entiende, a estos efectos, a ttulo de ejemplo, que existe convivencia cuando cada uno de los cnyuges vive en viviendas separadas, teniendo encuentros espordicos o intermitentes, que revelan la inexistente vida en comn de ambos.

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B) Un ao de convivencia Para que se convalide el matrimonio celebrado con impedimento no dispensado de minora de edad el legislador ha establecido un lmite temporal mnimo de convivencia, esto es, que los cnyuges hayan convivido efectivamente un ao desde la fecha en que el contrayente menor de edad alcanz la mayora de edad.
SAT de Albacete de 19 de julio de 1983: ...siendo incuestionable que la esposa...alcanz la mayora de edad..., y que desde esa fecha ha vivido junto con su marido, ms del tiempo que en el artculo 75 se establece, como acreditan las certificaciones de nacimiento de los hijos..., resulta obvio que se da terminantemente la causa imposibilitadora del ejercicio de la accin de nulidad por haber contrado matrimonio con falta de edad, contra lo dispuesto en el nmero primero del artculo 46, ya que no puede ignorarse la convivencia que los esposos tuvieron, el que vivieron juntos, luego de alcanzar la mayora de edad, varios aos, ms del plazo legalmente prevenido (RGD 1984, n. 483).

Cuestin que no queda claramente resuelta por el legislador es la referente al cmputo de este plazo de un ao, plantendose, a este respecto dos posibles situaciones: 1.) Que se entienda literalmente en el sentido de que el ao de convivencia deba ser necesariamente el siguiente a contar desde el momento en que efectivamente se adquiera la mayora de edad, transcurrido el cual caduca el posible ejercicio de la accin de nulidad matrimonial y, por tanto, el matrimonio se convalida. 2.) Que se opte por una interpretacin menos restrictiva, a saber, que la convivencia no necesariamente deba serlo en el ao siguiente a la mayora de edad. Obviamente esta opcin tiene tambin su consecuencia en la caducidad, dado que en este supuesto no se producira la misma un ao despus de la fecha en que se alcanz la mayora de edad, sino un ao despus de la convivencia en mayora de edad. Del tenor literal del precepto parece defendible esta opinin, aunque no sea la que comnmente vaya a producirse en la prctica forense.

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C) Voluntad manifiesta del contrayente La voluntad del contrayente que alcanza la mayora de edad va a ser el elemento esencial que condiciona la posible convalidacin o nulidad del matrimonio celebrado con el impedimento de la minora de edad. Y no slo porque es el que est legitimado para invalidar el matrimonio y no lo hace en el transcurso de un ao tras la convivencia marital habiendo alcanzado la mayora de edad, sino que tambin es posible que pueda realizar otras conductas voluntariamente que van a afectar a la validez del matrimonio. Por un lado, el contrayente puede renunciar a ejercitar la accin de nulidad antes de que transcurra el ao de convivencia exigido a tenor de lo que prescribe el artculo 75 CC. La renuncia es vlida aqu, producira plenos efectos, en tanto en cuanto es slo l, el que est legitimado para plantear la accin de nulidad por este motivo; son intereses particulares los que el Estado est cobijando, atribuyndole un carcter disponible al ejercicio de la accin de nulidad cuando se dan los condicionantes establecidos en este precepto. Como quiera que se trata de una isla de disponibilidad en un ocano de necesidad, la renuncia producira plenos efectos. Asimismo, la Direccin General de los Registros y del Notariado ha viabilizado una manifestacin de voluntad realizada de modo expreso de querer convalidar el matrimonio celebrado con este impedimento, una vez se ha alcanzado la mayora de edad del contrayente, sin que concurran los elementos condicionadores de la convalidacin.
RDGRN de 8 de noviembre de 1991: Se discute en este recurso si debe declararse la nulidad de actuaciones en un expediente de dispensa ulterior del requisito de edad para contraer matrimonio por haberse omitido el trmite del dictamen del Ministerio Fiscal, previo al Auto del Juez de Primera Instancia que ha concedido la dispensa. Sin necesidad de examinar otros aspectos del caso, o el carcter cannico del matrimonio contrado el 3-11-1990 y que la dispensa ulterior no la ha concedido el Juez Encargado del Registro Civil del domicilio de la peticionaria (cfr. art. 365 RRC), ha de entenderse presente que sta naci el 17-2-1973 y que, aunque la peticin la formula cuando todava era menor de edad, se ratifica en ella, ante el Registro Civil de su domicilio, el 18-2-1991, es decir, cuando

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la misma ya era mayor de edad. De aqu resulta que el matrimonio ha quedado convalidado legalmente por aplicacin de lo establecido en el segundo prrafo del art. 75 del Cdigo Civil, porque, una vez que la contrayente ha cumplido la mayora de edad, ella es la nica legitimada para ejercitar la posible accin de nulidad por falta de edad, con exclusin de toda otra persona y tambin del Ministerio Fiscal, y ya no podr entablar la accin de nulidad cuando, en forma solemne y ante el Juez competente para prestar el consentimiento al

matrimonio, ha convalidacin de ste.

solicitado

la

En definitiva es intil ahora la dispensa tramitada y, por lo mismo carecen de importancia los defectos de tramitacin en ella observados. La realidad es que existe un matrimonio inscribible [cfr. art. 63 CCiv. y al artculo VI y el Protocolo final del Acuerdo sobre asuntos jurdicos entre el Estado espaol y la Santa Sede], cuya eventual nulidad por la minora de edad de la contrayente no puede invocarse por nadie y que, por lo tanto, ha de inscribirse en el Registro competente (RJ 1991/9673).

Artculo 76 En los casos de error, coaccin o miedo grave solamente podr ejercitar la accin de nulidad el cnyuge que hubiera sufrido el vicio. Caduca la accin y se convalida el matrimonio si los cnyuges hubieran vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo.

Sumario: I. Rgimen especial de legitimacin en los supuestos de error, coaccin o miedo grave. 1. Legitimacin activa. 2. Legitimacin pasiva.II. Convalidacin del matrimonio: 1. Significado de la convalidacin. 2. Condiciones para la convalidacin: A) Matrimonio celebrado con error, coaccin o miedo grave; B) Desvanecimiento del error o cese de la fuerza o el miedo; C) Convivencia durante un ao.

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I. RGIMEN ESPECIAL DE LEGITIMACIN EN LOS SUPUESTOS DE ERROR, COACCIN O MIEDO GRAVE El artculo 76 supone una segunda excepcin al rgimen comn que se delimita en el artculo 74 CC, de modo que se produce una nueva restriccin de la legitimacin para plantear una demanda de nulidad matrimonial. Esta restriccin de la legitimacin viene referida tan slo a los supuestos de pretensin de nulidad por concurrir error, coaccin o miedo grave, a que se refieren los apartados 4. y 5. del artculo 73 CC. El fundamento de este tratamiento especfico, privilegiado, que otorga el legislador en materia de legitimacin para pretender la nulidad matrimonial por unas determinadas causas legalmente establecidas, se encuentra en una opcin de nuevo por dar preferencia al inters particular sobre el inters general en el matrimonio y, ms especficamente, en materia de nulidad del mismo. Su incidencia en el mbito procesal se pone de relieve en la restriccin del principio de necesidad, propio de este tipo de procesos, a favor de la oportunidad y del carcter dispositivo del ejercicio de la accin de nulidad. Ahora bien, tal como sucediera en el supuesto amparado en el artculo 75, que tambin otorgaba cobertura a la legitimacin restringida, el artculo 76 tambin est regulando la posibilidad de que el transcurso del tiempo pueda llegar a convalidar un matrimonio que, tericamente, incurra en una causa de nulidad. Es por ello que jurisprudencialmente se han empleado diversos grados de ineficacia, que pretenden asumir, en suma, lo que el legislador ha considerado de mayor o menor entidad para conservar la validez del matrimonio, lo que no es sino preservar en ciertos casos, y pese a la concurrencia de algunos vicios o defectos que tericamente invalidaran el matrimonio, el principio del favor matrimonii. Se ha hablado, por ejemplo, de causas de inexistencia del matrimonio (como

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podra ser el matrimonio entre dos personas del mismo sexo), causas que dan lugar a la nulidad absoluta (la falta de consentimiento) y causas que se han considerado como de nulidad relativa; exponentes de la ltima son precisamente los motivos 4. y 5. del artculo 73 a los que se refiere el artculo 76 CC, objeto de este comentario.
AAP Tarragona de 10 de enero de 2000: Por otro lado, el artculo 73 del Cdigo Civil regula las causas de nulidad matrimonial, si bien en dicho artculo doctrinalmente se distinguen las causas: 1) Inexistencia del matrimonio (art. 451); 2) Nulidad absoluta (artculos 46.2, 47.1, 47.2; 46.1; 73.3; 52; 54 y 55); y nulidad relativa (artculos 73.4; 73.5; y 76) (AC 2000/627).

La relatividad o carcter absoluto de la nulidad es producto de la naturaleza atribuida legalmente a las causas que provocan la nulidad, de modo que si en la mayora de los supuestos el carcter excepcional que pretende atribuirse a la declaracin de nulidad matrimonial lleva a considerar que cuando concurre el motivo de nulidad sta va a declararse, sin posibilidad alguna de renuncia de la accin o de convalidacin por el transcurso del tiempo, no sucede as en casos excepcionales, en los que, sobre la base del juego normativo de la legitimacin para pretender la nulidad, bajo determinados motivos, el legislador ha entendido que es posible la disponibilidad, esto es, la posible convalidacin del matrimonio por el transcurso del tiempo sin ejercitar la accin de nulidad.

1. Legitimacin activa Cuando concurre el motivo de error, la coaccin o miedo grave que pueden dar lugar a la nulidad del matrimonio (art. 73, 4. y 5. CC), se ejercitar la accin tan slo por el cnyuge que hubiere sufrido el vicio apuntado. Con ello se mantiene el carcter privativo de la nulidad, en cuanto tan slo podr ejercitarse a instancia de parte directamente afectada. Se excluye la legitimacin activa del otro cnyuge y se excluye del mismo modo la misma legitimacin del Ministerio Fiscal en el proceso de nulidad. Esta opcin legal es la respuesta que el legislador da a la situacin excepcional de prdida de inters pblico en la validez del matrimonio, en cuanto se dispositiviza,

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deja de convertirse en una cuestin de ius cogens, privatizndose a la postre la posible pretensin de nulidad matrimonial por concurrencia de los vicios que se apuntan en los apartados 4. y 5. del artculo 73 CC, a saber, error, coaccin o miedo grave en el matrimonio.

2. Legitimacin pasiva Si bien expresamente el artculo 76 no establece frente a quin se debe ejercitar la demanda de nulidad matrimonial en estos casos, s debe considerarse implcitamente resuelta la legitimacin pasiva, al aplicar los criterios privativos y particulares propios de este tipo de actuaciones. As, si legitimado activo para reclamar la declaracin judicial de nulidad del matrimonio lo est el que sufri un vicio que afecta a la validez misma del matrimonio, el sujeto frente al que se va a dirigir la pretensin de nulidad debe serlo el contrayente que no sufri estas conductas o actuaciones. Debe tenerse presente que no significa que sea el sujeto pasivo el que causo o provoc con su conducta el error, la coaccin o el miedo grave en la persona del demandante del cnyuge legitimado- dado que las mismas pudieron provocarse por alguien ajeno al mismo, es decir, por un tercero que no es cnyuge. No obstante, la demanda de reclamacin de nulidad del matrimonio se dirige contra el otro contrayente. La justificacin de la legitimacin pasiva es evidente. Es el otro cnyuge la persona que directamente se va a ver afectada por la declaracin de nulidad del matrimonio. Pero, asimismo, la aplicacin de lo que prescribe el artculo 749 LEC debe llevarnos a mantener que tambin habr que demandar en el proceso de nulidad matrimonial por esta causa al Ministerio Fiscal, al otorgarle en todo caso la condicin de parte en el proceso. Al no estar legitimado activamente el Ministerio Fiscal, la demanda deber presentarse frente al Ministerio Fiscal tambin, quien, en

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su caso, podr, tras la alegacin de los hechos y la prueba de los mismos, mostrarse conforme con la nulidad del matrimonio o, por el contrario, resistirse a la misma.

II. CONVALIDACIN DEL MATRIMONIO El artculo 76, II permite que el matrimonio celebrado con vicios de nulidad (error, coaccin o miedo grave) pueda convalidarse si los cnyuges hubieran vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error o cesado la fuerza o la causa del miedo.

1. Significado de la convalidacin Como sucediera con el artculo 75, II CC tambin en el artculo 76, II el legislador ha querido configurar una causa de nulidad relativa, a saber, atribuye a los vicios de error, coaccin o miedo grave una naturaleza de vicio de nulidad convalidable, por voluntad a la postre de uno de los cnyuges. Subyace en este supuesto otro exponente legal de convalidacin del matrimonio sin peticin judicial alguna, esto es, ipso iure. Y produce efectos retroactivos, de modo que el matrimonio es vlido desde el momento mismo de su celebracin.

2. Condiciones para la convalidacin La eficacia de la convalidacin de un matrimonio celebrado con error o mediante el empleo de la coaccin o miedo grave requiere de la concurrencia de una serie de condiciones. La ausencia de stas convertira el matrimonio en nulo desde su celebracin.

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A) Matrimonio celebrado con error, coaccin o miedo grave Requisito sine qua non es que el matrimonio se hubiere celebrado incurriendo en el mismo alguna de las causas que pueden provocar su nulidad descritas en el artculo 73, 4. o 5. CC. Obvio es decir que basta una de ellas para entender que se cumple con el presupuesto de partida apoya cuanto decimos la conjuncin disyuntiva o del artculo 76, II CC-. Sin perjuicio de lo desarrollado en el comentario al artculo 73 CC, pueden concretarse estos trminos error, coaccin o miedo grave, a efectos de la debida comprensin como vicios de nulidad del matrimonio, que pueden ser, por voluntad del cnyuge que supuestamente los ha padecido, objeto de convalidacin. El artculo 73, 4. CC, al referirse al error, distingue dos modalidades: el referido a la identidad misma del otro cnyuge mucho ms complejo en la prctica matrimonial-, y el que se produce en relacin con las cualidades personales del mismo esenciales, de entidad, no absolutas sino de carcter relativo, referidas a un matrimonio especfico y concreto- que deben ser aqullas que incidan de forma relevante en la prestacin del consentimiento, de manera que, de haber concurrido o de no haberlo hecho, la voluntad por contraer matrimonio con el otro cnyuge no hubiere existido.
STS de 11 de julio de 1987: ...la norma en cuestin se refiere no a cualquier cualidad individual equivocada, sino a aquellas que por su entidad hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento, por lo que para apreciar si las antes meritadas circunstancias personales no se daban en el demandado y ello era ignorado por la actora, era necesario interpretar y valorar los hechos y conductas de ambos cnyuges sobre todo en el perodo de relaciones mantenidas por los esposos durante el noviazgo y que de un examen de dichos hechos y conductas tal como haban quedado acreditados en las actuaciones se llegaba a la conclusin de que las alegadas por la actora no eran hbiles para engendrar la causa de nulidad esgrimida en la demanda; es decir, que se establece una afirmacin de carcter fctico que, para que el motivo en anlisis pudiera prosperar, se requera fuera desvirtuada poniendo de relieve, por la va adecuada, las pruebas obrantes en el procedimiento demostrativas de los defectos atribuidos al demandado que por su entidad hubieran sido bastantes para que la actora no prestara su consentimiento al matrimonio. En definitiva, el motivo al carecer de base fctica que le sirva de apoyo no puede ser acogido (RJ 1987/5459).

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Por su parte, tambin se entiende nulo, a tenor de lo que prescribe el artculo 75, 5. CC, el matrimonio contrado con vicios en el consentimiento derivados de violencias, ya sean fsicas o psquicas, o de intimidacin o miedo grave. Para que exista fuerza, intimidacin o miedo grave se hace necesaria la concurrencia y obviamente, la prueba- de una amenaza antijurdica de un mal inminente y grave, as como que el consentimiento manifestado haya sido determinado decisivamente por dicha amenaza. Las dificultades, en cualquier caso, se encuentran en materia probatoria.
STS de 26 de noviembre de 1985:...afirma que la recurrida se sirvi de la violencia propia del artculo 1.267 del Cdigo Civil para arrancar el consentimiento del demandado al matrimonio, que hubo de soportar de una forma irresistible tanto en su aspecto fsico como en el moral. Tales afirmaciones son inadmisibles en virtud de las siguientes consideraciones: a) No concurren los requisitos que la jurisprudencia de esta Sala exige para la existencia de fuerza o intimidacin (amenaza antijurdica de un mal inminente y grave y que el consentimiento manifestado haya sido determinado decisivamente por dicha amenaza). b) La supuesta intimidacin o violencia no han sido probadas por quien las alega, y la apreciacin de los hechos en que pudieran basarse es cuestin, que, como fctica, compete a la Sala de apelacin, si bien esta Sala de casacin podra valorarlos jurdicamente a los efectos de si existan o no los aludidos vicios del consentimiento, operacin valorativa que no es posible ante la ausencia total de hechos acreditados que sirvieran de base a esa valoracin. Procede en definitiva la desestimacin de este ltimo motivo del recurso y con l decae la totalidad del mismo (RJ 1985/5901).

B) Desvanecimiento del error o cese de la fuerza o el miedo Para que se convalide el matrimonio celebrado con error o mediante el empleo de la fuerza o el miedo grave es necesario que se haya desvanecido el error o que haya cesado la causa que provoc la fuerza o el miedo grave, a la postre la intimidacin al cnyuge que prest su consentimiento sometido a estas conductas.

C) Convivencia durante un ao La convalidacin del matrimonio exige, como sucede con el supuesto del

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artculo 75, II, que los cnyuges hayan cohabitado maritalmente, esto es, hayan realizado vida en comn. Y que la citada convivencia venga condicionada al cumplimiento del requisito temporal, que es un ao. Hay supuestos evidentes en los que la convivencia ha superado el lmite temporal, provocndose con ello la declaracin judicial de desestimacin de la nulidad matrimonial como consecuencia de la convalidacin del matrimonio.
SAP Barcelona de 23 de diciembre de 1998: Se ejercita accin de nulidad matrimonial al amparo de lo dispuesto en el 73.4. del Cdigo Civil, y exclusivamente basado en que el consentimiento para su celebracin lo prest la actora con la creencia errnea de cualidades personales que concurran en su cnyuge de poder mantener relaciones sexuales, cuyas cualidades se vieron frustradas desde su inicio ya que el demandado es incapaz de realizar el acto sexual por causas patolgicas segn certificado mdico que acompaa. Dicho matrimonio civil se celebr en fecha 8 de abril de 1991 contando el esposo con 53 aos de edad y situacin de divorciado, mientras la aqu actora con 52 aos se hallaba en estado de viudedad, mientras el certificado mdico que se acompaa que no fue impugnado por la situacin de rebelda del demandado, consta expedido el 23 de enero de 1996, y del mismo se concluye que la impotencia coeundi que sufre el esposo es consecuencia de un trastorno degenerativo nervioso, unido a otra grave enfermedad, sin que en el mismo se determine cundo tuvo origen dicha impotencia sexual. Si por prescripcin del art. 1214 del Cdigo Civil corresponde a la demandante la prueba de los hechos especficamente constitutivos de su derecho, o sea, las necesarias para justificar la accin ejercitada, corresponda a la actora el probar que dicha impotencia para mantener relaciones sexuales de carcter no congnito, sino derivada de enfermedad comn, se daba en el momento de la celebracin del matrimonio como causantes del vicio en el consentimiento, o fueron sobrevenidas con posterioridad a su celebracin, y por ello un certificado mdico expedido a los cinco aos de celebrado el matrimonio no justifica que ello se diera en el momento de su celebracin como posible vicio en el consentimiento, y no puede concluirse si dicha impotencia sexual exista en el momento del matrimonio o es causa sobrevenida con posterioridad, y aun en el primer supuesto, el prrafo segundo del art. 76 del Cdigo Civil establece para ello un plazo de caducidad y convalidacin del matrimonio si los cnyuges hubieren vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error. En su consecuencia, si desde el momento de la celebracin del matrimonio se daba tal imposibilidad de relacin sexual entre los cnyuges era hecho de conocimiento inmediato por la actora, y la convivencia por ms de cinco aos supone acto de convalidacin del matrimonio cuya nulidad se ejercita, lo que conduce a la desestimacin del recurso de apelacin (AC 1998/8623).

La posible interpretacin de lo que determina el legislador en relacin con el

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cmputo del requisito temporal de convivencia de los cnyuges, lleva a concluir dos posibles vas: 1.) Entender que la convivencia de los cnyuges durante un ao deba contarse necesariamente a partir del momento de la desaparicin del error o del cese de la fuerza o miedo grave debido a una conducta intimidatoria del otro cnyuge, sin que pueda comenzar despus. Mantener esta posicin llevara a defender que no hallamos ante un plazo de caducidad de la accin de nulidad matrimonial al transcurrir un ao desde que desaparece el error o el miedo, convalidndose, a tal efecto, el matrimonio. 2.) Asumir que la convivencia puede no necesariamente haberse producido durante el ao siguiente a la desaparicin del error o el miedo, sino que es viable legalmente que la convivencia se haya realizado posteriormente. Opinin que parece acorde con el tenor literal del precepto y responde a una funcin ms tuitiva para la parte.

Artculo 77

(Suprimido)

Artculo 78 El Juez no acordar la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cnyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el nmero 3 del artculo 73.

Sumario: I. Defecto de forma como causa de nulidad: supuesto especfico (art. 73, 3.)

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y supuesto genrico (art. 78). Justificacin.II. Supuesto genrico: defectos formales del artculo 78. 1. Concrecin de los defectos de forma ex artculo 78. 2. Dificultades probatorias.

I. DEFECTO DE FORMA COMO CAUSA DE NULIDAD: SUPUESTO ESPECFICO (ART. 73, 3.) Y SUPUESTO GENRICO (ART. 78). JUSTIFICACIN La validez de un matrimonio viene condicionada a la concurrencia de los componentes de fondo del negocio jurdico y de la relacin jurdica que deben concurrir en los trminos legalmente establecidos para su validez, as como a la del adecuado cumplimiento de los requisitos formales que inciden, asimismo, en la validez del matrimonio. En suma, el consentimiento y la forma van a ser los dos componentes fundamentales en el matrimonio. Si bien la forma de celebracin del matrimonio deber respetar, como garanta de seguridad jurdica frente a los contrayentes y frente a terceros, las prescripciones legales referidas a la misma, cierto es que no todo defecto formal debe provocar la nulidad del matrimonio. Es por ello que, como punto de partida, habr que estar a lo que prescribe el Captulo III del Ttulo IV del Libro I del CC, que se destina a la regulacin de la forma de celebracin del matrimonio. En cualquier caso, y por el mismo tratamiento otorgado por el legislador a los defectos de forma del matrimonio, en relacin con el posible ejercicio de la accin de nulidad matrimonial, el Cdigo Civil hace distincin entre los vicios formales genricos (sin perjuicio de su concrecin posterior) en el artculo 78, y la nulidad matrimonial por defecto de forma a que se refiere de forma especfica el artculo 73, 3. CC (matrimonio que se contrae sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos).

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Si bien en el iter parlamentario la opcin presentada era distinta a la que finalmente result del artculo 73 CC, cierto es que la intencin inicial era la de incardinar en el artculo 73 una captulo cerrado de motivos que pudieren amparar la accin de nulidad matrimonial. Desde esa opcin, era justificable que el artcuo 73, 3. se refiriese a cualesquiera que fueren defectos formales como causa de nulidad, sin hacer distincin a este respecto. El texto definitivo del artculo 73 aprobado en 1981, sin embargo, acogi el doble tratamiento atribuido a los defectos formales: Por un lado, entender nulo en cualquier caso el matrimonio que se celebra sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos. No existe excepcin alguna ni condicin para que, dndose esta situacin, deba convalidarse el matrimonio. La falta de estos componentes formales supone la nulidad del matrimonio. Por otro lado, aceptar la validez de un matrimonio celebrado con defectos formales que no son los del artculo 73, 3. CC, siempre que al menos uno de los contrayentes actuase de buena fe. El principio del favor matrimonii es el elemento diferenciador, del que depende, en definitiva, la decisin judicial de nulidad del matrimonio o el reconocimiento de su validez. La buena fe no interviene en ningn caso para validar un matrimonio celebrado sin dar debido cumplimiento a la intervencin del rgano celebrante o sin intervencin de los testigos.

II.

SUPUESTO

GENRICO:

DEFECTOS

FORMALES

DE

ESTE

ARTCULO 78 Si con carcter previo se haca necesario deslindar el defecto de forma en la celebracin del matrimonio que, ex lege, se encuentra excluido de la aplicabilidad del artculo 78 (el especficamente configurado en el artculo 73, 3. CC), necesario es tambin tener presente que no todo defecto formal va a poder fundar una nulidad del matrimonio, aunque el Cdigo Civil nada diga al respecto.

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1. Concrecin de los defectos de forma ex artculo 78 No se especifica por el legislador qu defectos formales son los que van a poder fundar una pretensin de nulidad del matrimonio. Cierto es que no parece razonable sostener que cualquier defecto de forma pueda justificar la nulidad del matrimonio, sino aquellos en los que concurra la nota de la esencialidad. Es por ello que el punto de referencia que servir con carcter general para establecer los defectos formales que pueden provocar nulidad y los que no parece razonable que la produzcan se halla en el carcter de sustancial en la celebracin del matrimonio. En ocasiones, cuando los defectos se refieran a simples formalidades, no parece lgico que comporte la nulidad del matrimonio. Asimismo, el elemento tipificado por el legislador que va a medir el defecto formal generador de la nulidad y el que no la provoca no va a ser objetivo propiamente dicho sino subjetivo y relativo, a saber, referido a un determinado matrimonio concreto y no en abstracto. Me refiero a la actuacin en el matrimonio de los contrayentes de buena fe. Si no es justificable la mala fe de los dos contrayentes, se est vetando la declaracin judicial de nulidad por defectos formales. Si bien no es posible, pese a todo, determinar especficamente qu defectos de forma provocan la nulidad del matrimonio, pueden citarse algunos, a ttulo de ejemplo en los que concurre la esencialidad formal a los efectos de poder fundar una pretensin de nulidad matrimonial, tal como sucede: 1.) Con la inexistencia de expediente matrimonial, exigido como elemento esencial desde el punto de vista formal, para la celebracin del matrimonio (art. 56 CC). 2.) Con la celebracin de un matrimonio secreto, cuando concurra causa grave suficientemente probada, a que se refiere el artculo 54 CC en relacin con el

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artculo 267 RRC, que debe ser autorizado por el Ministro de Justicia. La excepcionalidad del mismo permite que se celebre el matrimonio sin la concurrencia de los requisitos de publicidad que deben concurrir en el matrimonio comn. La ausencia de autorizacin del Ministro de Justicia y la celebracin de este tipo de matrimonio sera causa de nulidad por un defecto formal esencial incardinable en el artculo 78 CC. 3.) El artculo 52 CC permite la celebracin de un matrimonio en peligro de muerte, determinando la competencia de los funcionarios que pueden autorizar este tipo de matrimonios. En estos casos, no se exige formacin de expediente previo (art. 52, II CC), si bien se exige a posteriori la comprobacin de la concurrencia de los requisitos para la validez del matrimonio. Si no se efecta la comprobacin de estos requisitos, se estara incumpliendo una conditio sine qua non para atribuir la validez del matrimonio, lo que abrira un camino hacia la pretensin de nulidad matrimonial por defecto formal del artculo 78 CC. No obstante, cierto es que ms sencillo es delimitar aquellos elementos que, afectando a la forma del matrimonio, sin embargo no concurre en ellos la nota de la esencialidad que pueda fundar una pretensin de nulidad del matrimonio. 1.) El artculo 53 CC excluye la posibilidad de nulidad del matrimonio cuando el Juez, Alcalde o funcionario que autoriza el matrimonio, sean incompetentes o se haya efectuado el nombramiento de los mismos de forma no legtima. Se exige para ello la buena fe de al menos uno de los cnyuges. 2.) No se consideran como defectos formales que provocan la nulidad del matrimonio, sino ms bien como simples formalidades, cuando la persona autorizante no lee los artculos 66, 67 y 68 CC, cuando los lee otra persona distinta a aqul (por ejemplo el secretario del juzgado) por indisposicin del propio juez, cuando el funcionario autorizante omite formular pregunta a los contrayentes acerca de su consentimiento para contraer matrimonio, cuando las preguntas en torno al

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consentimiento no las formula de manera separada a los dos contrayentes sino conjuntamente a los dos, incluso cuando el rgano que autoriza la celebracin del matrimonio no finaliza el acto con la declaracin de unin de los contrayentes, que han prestado el consentimiento, en matrimonio. Todos ellos son componentes formales del matrimonio, derivados de lo que prescribe el artculo 58 CC y que, sin embargo, no son verdaderos elementos esenciales o sustanciales del matrimonio; sin perjuicio, obvio es decirlo, de la posible responsabilidad en la que puedan incurrir los sujetos que autorizaron el matrimonio. 3.) El artculo 258, 2 RRC establece que cuando en la celebracin de un matrimonio interviene un intrprete, deber ser mencionado el mismo en la inscripcin del correspondiente matrimonio en el Registro Civil. La no mencin del intrprete no es defecto formal que pueda provocar la nulidad del matrimonio a tenor de lo que prev el artculo 78 CC.

2. Dificultades probatorias La alegacin de la concurrencia de un defecto formal que implique esencialidad en la validez del matrimonio no basta para declarar la nulidad del matrimonio. Los problemas se plantean en relacin con la prueba de los hechos que se alegan, sobre todo porque la concurrencia de los defectos formales no basta como motivo de nulidad del matrimonio, sino que se requiere: por un lado, la prueba de los hechos que demuestren no slo la existencia de un vicio formal del matrimonio, sino su carcter de esencialidad en el mismo; y, en segundo lugar, se requiere que exista mala fe probada- de ambos contrayentes. De este modo, si existe buena fe de alguno de los dos cnyuges, el defecto formal quedara convalidado, y el matrimonio sera vlido. Si ambos contrayentes actuaron de buena fe, sta tambin convierte en vlido el matrimonio que adoleca de alguno de los posibles vicios formales esenciales del matrimonio.

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En consecuencia, el principio del favor matrimonii va a jugar excepcionalizando esta causa de defecto formal esencial en el matrimonio como supuesto de nulidad del matrimonio.
RDGRN de 20 de enero de 1982: Para la inscripcin del matrimonio de los dos requisitos, consentimiento y forma, el primero es el fundamental, pues el matrimonio es esencialmente un acto de la sola decisin de los contrayentes y, en cambio, la forma, que los ordenamiento positivos exigen por razones evidentes de inters pblico, admite en los ordenamientos distintas inflexiones de las que son ejemplos tradicionales el antiguo matrimonio cannico clandestino, las sucesivas normas cannicas sobre formas excepcionales y la figura de la sanatio in radice, y hoy lo dispuesto en el CC (art. 53 y, menos claramente, art. 78); los graves intereses que se cruzan en el consentimiento matrimonial, que tanto compromete a las personas en sus bienes ms ntimos, obligan a extremar el principio del favor negotii; y a estimar que, en concreto el favor matrimonii impide entender que un matrimonio pblica y seriamente celebrado sea nulo por defecto de forma, en tanto no resulte la nulidad de Textos Legales indubitados, mxime en un sistema, como el espaol hasta hace muy poco vigente, que no conoce instituciones sanatorias de los matrimonios nulos por defecto de forma" (RJ 1982/351).

Artculo 79 La declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presume.

Sumario: I. El matrimonio putativo y los efectos de la declaracin de nulidad: consideraciones generales.II. Presupuestos del matrimonio putativo. 1. Declaracin de nulidad. 2. Apariencia formal de matrimonio. 3. Buena fe: A) Buena fe: significado; B) Elementos configuradores de la buena fe: a) Buena fe en el momento de celebracin del matrimonio; b) Presuncin de la buena fe: a) La presuncin de la buena fe es consecuencia del ius nubendi; b) Presuncin iuris tantum; c) La mala fe debe ser declarada en la sentencia judicial; d) Consecuencia: necesidad de prueba de la mala fe.-

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III. Efectos. 1.- El matrimonio putativo es nulo. 2. No invalida los efectos producidos respecto de los hijos. 3. En el supuesto de buena fe de uno-mala fe del otro cnyuge. 4. En el supuesto de buena fe de ambos cnyuges. 5. En el supuesto de mala fe de los dos cnyuges.

I.

EL

MATRIMONIO

PUTATIVO

LOS

EFECTOS

DE

LA

DECLARACIN DE NULIDAD: CONSIDERACIONES GENERALES La declaracin judicial de nulidad del matrimonio, atendiendo a la naturaleza del mismo como negocio jurdico, comporta la desaparicin de la eficacia del matrimonio. Ello supone, por un lado, que el matrimonio ya no va a producir ningn tipo de efecto; pero, por otro, comporta una aplicabilidad de ineficacia matrimonial con carcter retroactivo, desapareciendo los efectos que en el pasado se produjeron como consecuencia del negocio jurdico matrimonial. De este modo, la sentencia de nulidad, de acuerdo con la doctrina cientfica y las normas del Cdigo Civil tiene, en principio eficacia ex tunc o retroactiva.
RDGRN de 19 de abril de 2001: ...no concurre el impedimento de ligamen (art. 46.2 CC) que provocara la nulidad del segundo matrimonio, toda vez que el primer enlace de la contrayente ha sido declarado nulo por sentencia inscrita de un Juez de Primera Instancia espaol. La sentencia de nulidad, de acuerdo con la doctrina cientfica y las normas del Cdigo civil (art. 79 CC), tiene, en principio eficacia retroactiva o ex tunc, de modo que el primer matrimonio ha de ser considerado a estos efectos como si nunca se hubiera celebrado y queda convalidado, y es por tanto inscribible, el segundo matrimonio celebrado (BIMJ nm. 1895, 15 junio 2001).

Estos efectos producidos como consecuencia de la declaracin judicial del matrimonio son la consecuencia de la aplicabilidad de la teora general de los negocios jurdicos.
SAP Madrid de 17 de diciembre de 1998: La declaracin de nulidad, destruye la apariencia de vnculo, que nunca existi legalmente porque al matrimonio, como negocio jurdico creador de aqul, le falt algn requisito que no permiti que produjera efecto alguno, aunque s una apariencia, por tanto fundamentalmente, la nulidad viene determinada por la ausencia o defecto de alguno de los requisitos personales, materiales o formales del matrimonio (RJ 1998/8718).

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Las consecuencias jurdicas derivadas de la nulidad del matrimonio no pueden ser, en todo caso, como las que se derivan de la desaparicin judicial de un contrato. El artculo 79 CC ha querido ofrecer una respuesta a este especial negocio jurdico, de modo que ha consagrado una institucin con raigambre histrica puesto que si bien regulada ya en las Partidas, su antecedente inmediato fue la regulacin que de la misma hacan los artculos 94, 95 y 96 de la Ley de matrimonio civil de 1970 y el artculo 69 CC-, que ha tenido un nfasis destacable en el mbito propio del derecho cannico, y a la que ha venido denominndose como matrimonio putativo, que no es otro sino el que es reputado o tenido por matrimonio, no sindolo. En la actualidad, el canon 1061.3 dispone: El matrimonio invlido se llama putativo, si fue celebrado de buena fe al menos por uno de los contrayentes, hasta que ambos adquieran certeza de la nulidad.
SAP de Tarragona de 29 de abril de 1993: La posibilidad de reconocer, respecto del cnyuge de buena fe, eficacia jurdica a un matrimonio nulo es ya tradicional en nuestro derecho matrimonial, en lo que ha sido llamado por la doctrina matrimonio putativo, manteniendo los efectos civiles producidos desde que se contrajo hasta que se declara nulo, ello en funcin de la apariencia jurdica creada y de la confianza en ella del cnyuge de buena fe; de manera que la unin matrimonial se reputa ttulo suficiente para reconocer al cnyuge ignorante de la causa de nulidad los efectos a su favor derivados del matrimonio hasta la declaracin de nulidad.

Se trata, en suma, de una solucin que se ofrece por el ordenamiento jurdico espaol a una situacin provocada por una nulidad del matrimonio que, pese a la exigencia con carcter general de la desaparicin de todos los efectos jurdicos derivados de la relacin jurdica matrimonial con efectos retroactivos, se excepciona de dicha regla los efectos ya producidos respecto de los hijos y respecto del contrayente o contrayentes de buena fe. De Lo contrario, como quiera que la nulidad comporta la ineficacia del negocio jurdico matrimonial (los cnyuges no estuvieron realmente casados), los hijos habidos de esa relacin seran extramatrimoniales.
STS de 18 de diciembre de 1981:...la nulidad aplicada al matrimonio sin ninguna atenuacin constituira la sancin ms grave que comportan las reglas instituidas por la ley, originando que desaparecido el

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vnculo matrimonial no slo para el futuro, sino tambin para el pasado, encontrndose los esposos transformados retroactivamente en concubinos, los hijos nacidos de la accin nula no tendran la consideracin matrimonial,

producindose en definitiva turbacin en el seno de la familia, resultando castigados inocentes y dando base al quebranto de la institucin del matrimonio si el fenmeno se produjese con frecuencia... (RJ 1981/5273).

Desde este punto de vista, el reconocimiento del matrimonio putativo es la frmula intermedia que permite, por un lado, asumir claramente que el matrimonio ha sido declarado nulo y, por otro, respetar los efectos que el mismo haya producido. Su fundamento se ubica claramente en la necesidad de garantizar la buena fe.
STS de 7 de marzo de 1972: El supuesto del matrimonio putativo regulado en nuestro ordenamiento por este artculo requiere la concurrencia de tres requisitos: a) en primer lugar, que se trate de un matrimonio nulo, no inexistente, es decir, de los especficamente sancionados como tales en el nm. 1. del art. 101 del propio Cdigo; b) en segundo trmino, que los efectos que obtiene sean de carcter estrictamente civil; c) y finalmente que exista buena fe de parte, al menos, de uno de los contrayentes, consistente aqu dada la causa de nulidad alegada y tomada en consideracin- en la ignorancia o desconocimiento del matrimonio anterior, que habr de presumirse siempre salvo prueba en contrario (RJ 1972/1415).

En cualquier caso, no puede entenderse equiparable el matrimonio putativo a la unin de hecho, puesto que la naturaleza de una y otra institucin son totalmente diversas, no tienen relacin alguna, y no slo en cuanto a los efectos jurdicos que ambas instituciones comportan, sino tambin, como ha sealado el Tribunal Supremo, en cuanto a su origen y a su propia consideracin sociolgica.
STS 25 noviembre de 1999: Sin que se pueda tener en cuenta la hiptesis de la parte recurrente, porque en el presente caso no se puede hablar de una mera situacin more uxorio, ya que una unin constituida por un matrimonio nulo contrado de buena fe y que crea una situacin de estado firme, no se puede equiparar a una unin de hecho; puesto que la naturaleza de una y otra institucin, no tienen nada que ver, no slo a los efectos jurdicos, sino tambin en cuanto a su origen y estimacin sociolgica (RJ 1972/8434).

II. PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO La creacin de una apariencia de matrimonio amparada en el artculo 79 CC

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es la exigencia del ordenamiento jurdico a ciertas situaciones en las que la declaracin de nulidad no debe producir efectos absolutos. El parmetro que el legislador ha querido elevar a la conditio sine qua non para aplicar el artculo 79 CC es la buena fe. Debe, sin embargo, tenerse presente que el matrimonio es nulo, no queda en absoluto convalidado ni tan siquiera parcialmente, y ello por cuanto o se es nulo o se es vlido, pero no caben las soluciones intermedias. En consecuencia, partiendo de la premisa de que el matrimonio desde el inicio es nulo, se accede a otorgarle una apariencia desde su celebracin hasta el momento en que se produce la declaracin judicial de nulidad, a los solos efectos de salvar la buena fe del contrayente o contrayentes o incluso de terceros. Atendido todo lo anterior, los presupuestos que deben concurrir para se produzca la aplicabilidad del artculo 79 CC son: a) Que haya sido declarado nulo el matrimonio; b) Que exista apariencia formal del matrimonio; y c) Que al menos uno de los contrayentes haya actuado de buena fe.

1. Declaracin de nulidad Se requiere, en primer lugar, que haya recado sentencia judicial firme por la que se declara el matrimonio como nulo, no importa la causa por la que se produce dicha declaracin. En consecuencia: 1.) No produce efectos lo dispuesto en el artculo 79 CC por la mera incoacin de un proceso de nulidad matrimonial, dado que, mientras no recaiga decisin judicial, el matrimonio es plenamente vlido. 2.) No produce tampoco efectos cuando la sentencia que se dicta es definitiva, hallndose pendiente de resolucin un recurso planteado contra de misma. 3.) S entra en consideracin el artculo 79 CC cuando la sentencia que

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declaraba la nulidad del matrimonio deviene firme.

SAP de Zaragoza de 2 de junio 1997: La mala fe de alguno de los cnyuges ha de ser declarada, si procede, en la sentencia de nulidad, y as se infiere no slo de lo dispuesto en el artculo 95.2. del Cdigo Civil, que da el tema por supuesto, sino del artculo 79, al disponer expresamente cuando seala efectos de la declaracin de nulidad, que la buena fe se presume (AC 1997/1284).

4.) No se excluye ni se condiciona la eficacia del artculo 79 CC a determinadas causas de nulidad, de modo que la tipificacin de las situaciones que provocan la nulidad del matrimonio no interviene en modo alguno en su consideracin.

2. Apariencia formal de matrimonio No por obvio debe ser irrelevante la exigencia de que exista una apariencia formal del matrimonio, lo que significa que rena los requisitos formales mnimos exigidos para otorgar pblicamente apariencia a la realizacin de un negocio jurdico matrimonial. Esa exigencia formal de apariencia de vnculo matrimonial no comporta, sin embargo, que el mismo se haya inscrito en el Registro Civil.

3. Buena fe La concurrencia de la buena fe presupuesta el matrimonio putativo. Para que pueda entenderse concurrente el presupuesto de la buena fe se debe delimitar el significado de la misma y los elementos que la definen a los efectos que aqu interesan.

A) Buena fe: significado La buena fe de un cnyuge supone la inimputabilidad al mismo del motivo por el que se ha declarado judicialmente nulo el matrimonio.

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a) Desconocimiento de impedimento Actan de buena fe los contrayentes que prestan su consentimiento ignorando la existencia de un impedimento de ligamen del otro contrayente. As, la doctrina jurisprudencial sentada al respecto evidencia que, en ciertas ocasiones, puede haberse celebrado un matrimonio y ser nulo como consecuencia de la falta de firmeza de una sentencia de divorcio de uno de los contrayentes, quienes haban conocido la sentencia que decretaba el divorcio, todava con carcter definitivo, y haban procedido, antes de la firmeza de la resolucin, a contraer nuevas nupcias, ignorando claro est- las consecuencias derivadas de tal situacin.
SAP Mlaga de 14 de diciembre de 1994: ...de las pruebas practicadas...resulta acreditado que la sentencia de divorcio de doa Mara Rosa M. G. y don Reinhard S. se dict por el Juez de Familia de Bremen el da 8 de febrero de 1988 y de ella tuvieron conocimiento los litigantes, pero no adquiri firmeza hasta el 7 de febrero de 1989 porque hasta entonces no se le notific formalmente a doa Mara Rosa M. G. por tener su domicilio en la calle Prez Galds, nm. 29, de la ciudad de Almera. De ello se desprende que aunque cuando contrajeron matrimonio cannico doa Mara Rosa M. G. y don Pedro Luis M. O. el da 11 de junio de 1988 en la Parroquia de San Andrs de Torre del Mar, la sentencia de divorcio de doa Mara Rosa y don Reinhard S. no era firme por lo que segn disponen los artculos 46, nm. 2, y 73, nm. 2, del Cdigo Civil, el matrimonio contrado por los litigantes era nulo; sin embargo los contrayentes ya tenan conocimiento de la sentencia de divorcio referida y crean de buena fe que no haba impedimento para celebrar su matrimonio, por lo que si bien no se trata del defecto de forma que contempla el artculo 78 del Cdigo citado, es aplicable el artculo 79, el cual dispone que la declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe, la cual adems se presume, por lo que procede as declararlo respecto de las dos partes litigantes (AC 1994/2306).

En tales supuestos en absoluto puede propugnarse la convalidacin del matrimonio a posteriori consecuencia de la buena fe de los contrayentes (que crean hallarse en libertad para contraer nuevas nupcias) y de la firmeza de la resolucin que les liberaba del vnculo anterior, pero obtenida sta tras la celebracin del matrimonio. La concurrencia de este impedimento sanciona de ineficacia ex tunc al vnculo matrimonial, sin que pueda invocarse el principio del favor matrimonii para su posterior convalidacin.

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SAP Madrid de 21 de abril de 1997: Sin embargo no todas las expresadas causas ostentan el mismo rigor respecto de la sancin de la ineficacia ex tunc del vnculo conyugal contrado, pues el invocado por el recurrente principio del favor matrimonii permite en determinados supuestos la ulterior convalidacin del vnculo matrimonial que, al momento de su celebracin, adoleca de determinados defectos en principio invalidantes, ya por una tcita renovacin de un consentimiento que entonces no se pudo prestar, por falta de discernimiento suficiente, o bien por el voluntario o libre mantenimiento de la convivencia matrimonial una vez cesado el vicio del consentimiento que concurri al momento de su prestacin (arts. 75 y 76), y ello sin perjuicio de lo prevenido en el artculo 78 respecto de la buena fe con que se contrajo el matrimonio, en cuanto superadora de defectos de forma. ...En tal sentido es tajante, y sin fisura posible, nuestro ordenamiento jurdico positivo al exigir, como ineludible e insuperable condicin para la validez de una unin nupcial, el que, al momento de su celebracin, ambos consortes gocen de absoluta libertad, en cuanto no ligados por un vnculo matrimonial anterior subsistente, de tal modo que slo los clibes o aquellos otros cuyo antecedente matrimonio ya ha sido declarado nulo o disuelto, por divorcio, pueden acceder al estado civil matrimonial. Y en lo que al caso concierne, la referida disolucin, a diferencia de la producida por la muerte de uno de los cnyuges, es siempre producto de una resolucin judicial firme, al as proclamarlo, de manera lgica e indubitada, el artculo 89 del Cdigo Civil, de tal forma que no basta, cual acaece en el supuesto examinado, que al

momento de la celebracin del matrimonio cuya validez se propugna hubiera recado sentencia en la instancia disolviendo el anterior matrimonio de uno de los nuevos contrayentes, sino que adems, en exigencia sine qua non, en el momento de la celebracin de las nupcias de stos, aquella resolucin hubiere adquirido firmeza, bien por el agotamiento de los medios impugnatorios correspondientes, bien por haber sido consentida por las partes (art. 369 de la LECiv), dejando transcurrir, en inactividad procesal, el plazo para recurrirla, el que no comienza a correr sino desde la fecha de su notificacin (art. 303 de la LECiv) que, en el caso, tuvo lugar respecto de la parte demandada por medio de edicto, dada su situacin procesal de rebelda e ignorado paradero (art. 283 de la LECiv), publicado en el Boletn Oficial de la Comunidad Autnoma de Madrid de fecha 11 de enero de 1986; y no producindose la firmeza de tal resolucin hasta transcurridos cinco das hbiles (art. 382, en relacin con el 304 de la LECiv), es obvio que al momento de la celebracin del matrimonio cuya declaracin judicial de validez se propugna en esta litis subsista el precedente vnculo conyugal, lo que impeda al esposo contraer nuevas nupcias, sin que dicho obstculo invalidante pueda ser superado, conforme a lo antedicho, ni por la alegada buena fe del referido contrayente, ni por haber alcanzado ulterior firmeza la sentencia que declar la disolucin de su anterior matrimonio, de nula eficacia adems en tal momento pues su muerte, acaecida en 7 de enero de 1986, implicaba de manera automtica e imperativa la disolucin del vnculo matrimonial (art. 85 del Cdigo Civil) y la extincin de la accin de divorcio en ejercicio, segn previene el artculo 88 del Cdigo Civil. No existe, por otro lado, en

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nuestro derecho positivo el denominado matrimonio post mortem, que en el derecho francs, segn la Ley 31 diciembre 1959, permite que el Presidente de la Repblica, por motivos graves, autorice la celebracin del matrimonio si uno de los futuros esposos muere despus de que el cumplimiento de las formalidades oficiales muestre inequvocamente su consentimiento; lo que lleva, como bien expone la direccin letrada del recurrente, a la absoluta irrepetibilidad del acto.

Por todo lo cual no puede sino concluirse en la inviabilidad jurdica de la pretensin deducida, al no ser convalidable, a pesar de la posible buena fe de los contrayentes, el matrimonio celebrado al tiempo de la existencia del impedimento de vnculo, que no admite resquicio alguno en el rigor de sus efectos invalidantes, al ser indiferente que las anteriores nupcias puedan ser disueltas, mientras ello no se haya realizado, en virtud de sentencia firme, con anterioridad al segundo matrimonio (AC 1997/1666).

Ahora bien, si bien es cierto que no es posible la convalidacin de un matrimonio celebrado con impedimento de ligamen de uno de los contrayentes, cierto es tambin que el legislador ha querido validar los efectos que se prodcen en relacin con los hijos y respecto del contrayente o, en su caso, los contrayentes, que actuaron de buena fe.
SAP Mlaga de 14 de diciembre de 1994: ...sin embargo los contrayentes ya tenan conocimiento de la sentencia de divorcio referida y crean de buena fe que no haba impedimento para celebrar su matrimonio, por lo que si bien no se trata del defecto de forma que contempla el artculo 78 del Cdigo citado, es aplicable el artculo 79, el cual dispone que la declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe, la cual adems se presume, por lo que procede as declararlo respecto de las dos partes litigantes (AC 1994/2306).

B) Ignorancia de cualidades esenciales Se entiende asimismo que acta de buena fe quien contrae matrimonio creyendo que la persona con la que se casa es la que aparentemente ha sido mostrada por el otro cnyuge, ignorando cualidades esenciales en el mismo que, de haberlas conocido, nunca hubiere prestado su consentimiento matrimonial. Debe tratarse, en cualquier caso, de circunstancias personales existentes antes de contraer matrimonio, que se ocultan o no se manifiestan a la otra parte, y de tal esencialidad para la vida en comn, que vician de base el consentimiento matrimonial.

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SAP de Sevilla de 21 de julio de 2000: El error en las cualidades esenciales de la persona que hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento, como causa de nulidad, requiere que tales cualidades sean tan importantes ya porque imposibiliten al afectado la asuncin de las cargas matrimoniales o ya porque supongan para el otro cnyuge la asuncin de unas obligaciones personales que exceden del deber de ayuda y socorro mutuo al que los cnyuges estn obligados, que si se

hubiere conocido el problema no se habra prestado el consentimiento...Es decir, ha de tratarse de circunstancias personales existentes antes de contraer matrimonio, que se ocultan o no se manifiestan a la otra parte, y de una esencialidad, entidad y relevancia tal para la vida en comn, que el desconocimiento del contrayente en el momento de prestar su consentimiento matrimonial conlleva un vicio esencial pues de haberlo conocido no lo hubiese prestado (DER. 2000/ 75668).

c) Falta de testigo Actan de buena fe los contrayentes que acuden libre y voluntariamente al matrimonio, celebrndose ste sin testigos. En legislador ha querido atribuir a este componente formal el carcter de nulidad absoluta en el artculo 73, 3. CC, en cuanto atentado al principio de publicidad exigido como garanta de la seguridad jurdica exigida en una institucin configurada sobre la base del inters pblico. En estos supuestos, la ausencia de testigos invalida el matrimonio, lo que no bice a que, si se presume la buena fe de ambos contrayentes, el matrimonio pueda incardinarse en la categora del matrimonio putativo a que se refiere el artculo 79, y otorgar la eficacia que en l se proyecta. d) Autoridad incompetente Igualmente se entiende que acta de buena fe quien contrae matrimonio ante las autoridades que no son las competencias para otorgar validez al matrimonio, tal como sucede, por ejemplo, con el matrimonio contrado en el extranjero exclusivamente ante las autoridades civiles de un concreto pas, sin intervencin alguna de un funcionario diplomtico o consular encargado del Registro extranjero, que har las veces del funcionario a que se refiere el artculo 49, 1. y 51 CC. No se trata de un mero defecto formal, sino de uno de los que el artculo 73 ha considerado (contemplado en su apartado 3) como de nulidad absoluta o radical, no pudiendo ser convalidable.

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STS 25 noviembre 1999: Efectivamente, prescindiendo de la deletrea distincin existente entre actos jurdicos inexistentes y nulos, y de acuerdo con moderna doctrina cientfica se debe afirmar que el referido matrimonio, que siempre hay que estimar por razones obvias como de naturaleza civil, se ha de calificar como nulo de una manera absoluta, puesto que fue contrado exclusivamente ante las autoridades civiles uruguayas, lo que se contradice abiertamente con lo dispuesto en los artculos 100 y 101.4 del Cdigo Civil entonces vigentes, y con lo dispuesto en los actuales artculos 49.1 y 51 del referido Cuerpo Legal, que exigen la intervencin de un funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil en el extranjero, que har las veces de Juez municipal segn la

anterior normativa, o de funcionario sealado. Ahora bien dicho matrimonio fue contrado con absoluta buena fe, ya que la misma se presume, y en la presente contienda no se ha comprobado lo contrario, con lo que se cumple lo dispuesto en el antiguo artculo 69 del Cdigo Civil. Como consecuencia lgica de lo anteriormente proclamado y tambin con arreglo al mencionado precepto -vigente para lo acaecido- hay que proclamar que dicho matrimonio nulo a los efectos del ordenamiento jurdico espaol, como ha sido contrado de buena fe, ha de producir efectos civiles entre los cnyuges y, en todo caso, respecto a los hijos (AC 1999/8434).

e) Desconocimiento de los deberes inherentes La declaracin de nulidad de un matrimonio cannico por incumplimiento de los derechos y deberes inherentes al matrimonio celebrado bajo esta forma religiosa no es sustento suficiente para entender justificada la mala fe de los contrayentes.
SAP Sevilla de 10 de febrero de 1993: En el caso que se enjuicia, aunque el tribunal eclesistico acord la nulidad matrimonial por causa imputable a la esposa, como era la de grave defecto de discrecin de juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar, ello no significa que no exista buena fe por parte de la misma, entendida como ignorancia de la existencia de alguna causa que provoque la invalidez del matrimonio que se contrae, mxime cuando, de conformidad con lo dispuesto en el art. 79 del mismo texto legal, la buena fe se presume y no se ha practicado prueba alguna en contrario, lo que nos lleva a la conclusin de que la buena fe existe de parte de ambos cnyuges y, por las razones antes expuestas, al compensarse las pretensiones que cada uno podra tener contra el otro, no es posible reconocer este derecho en favor de ninguno (AC 1993/167).

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B) Elementos configuradores de la buena fe Atendida a la consideracin anterior en torno al significado de la buena fe, dos elementos intervienen en la configuracin de la misma, a los efectos de su aplicabilidad en la efectividad que emana de la celebracin de un matrimonio en relacin con la conducta de sus contrayentes: por un lado, el momento en que la misma debe concurrir, y, en segundo lugar, la presuncin legalmente defendida de la buena fe. a) Buena fe en el momento de la celebracin del matrimonio Basta con que la buena fe exista en el momento de celebracin del negocio jurdico matrimonial, a los efectos de entender aplicable el artculo 79 CC. La razn de esta afirmacin es obvia: si lo que se pretende con la declaracin de nulidad matrimonial es justificar que en el momento de la celebracin del matrimonio se incurri en alguno de los vicios que provocan la nulidad, es oportuna la afirmacin de que el comportamiento de los contrayentes en el acto de la celebracin del matrimonio debe regirse por la buena fe. Cuestin diversa es la posibilidad de que una conducta dolosa o maliciosa pueda desplegarse por uno de los contrayentes, provocando en muchas ocasiones una causa de disolucin matrimonial, empero no de nulidad. La mala fe post celebrationem no afecta a las cuestiones aqu debatidas, lo que no empece otras consecuencias que escapan al mbito propio de la nulidad del matrimonio.
RDGRN de 29 de mayo de 1984: No se niega la existencia del matrimonio en peligro de muerte, s que solamente la no concurrencia en su celebracin de todos y cada uno de los requisitos que lo configuran en dicha modalidad legalmente reconocida cuando fue concertado, que es concretamente lo que da vida al denominado matrimonio putativo que contempla el tantas veces mencionado art. 69 CC, al reconocerse haberse comportado los contrayentes con buena fe, ya que sta al respecto, en cuanto solamente es necesaria su apreciacin para el momento de la celebracin del matrimonio y consiste en el impedimento de que se opusiere a su celebracin, o del vicio que haya producido la deficiencia de las formalidades observadas para su celebracin, y cuyo error, puede ser de hecho o de derecho, conduce, como tiene declarado esta Sala en S. 7 marzo 1956 a la eficacia del matrimonio putativo, que como queda dicho acoge el citado art. 69 en su redaccin al tiempo de la presentacin de la demanda, e incluso al

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de la fecha en que el meritado matrimonio se dice haber tenido lugar

(RJ 1984/2805).

b) Presuncin de la buena fe? El artculo 79 CC ha querido proclamar el principio general de la buena fe. Debe matizarse el sentido que se ha pretendido dar a la misma, pues lejos de ser realmente una verdadera presuncin, nos hallamos ante una regla especial de la carga de la prueba. De ah que se haga necesario establecer los elementos que van a servir para delimitar la proclamacin del artculo 79 CC y su proyeccin, a la postre, sobre el proceso. a) La buena fe como consecuencia del ius nubendi Numerosas resoluciones de la Direccin General de los Registros y del Notariado se han pronunciado, de forma reiterada e idntica, a favor de esta aparente presuncin de la buena fe, concatenndola con el ius nubendi como derecho fundamental de la persona, que no debe ser coartado, postergado o denegado ms que cuando exista una certeza racional absoluta del obstculo legal que provoque el vicio de nulidad del matrimonio.
RDGRN 15 de octubre de 2001: Si se tiene en cuenta la presuncin general de buena fe y que el ius nubendi, como derecho fundamental de la persona, no debe ser coartado, postergado o denegado ms que cuando exista una certeza racional absoluta del obstculo legal que vicie de nulidad al matrimonio pretendido, ha de ser preferible, aun en caso de duda, no poner trabas a la celebracin o a la inscripcin del enlace. Como expres en un supuesto similar la Resolucin de 9-2 de Octubre de 1993, ante la opcin de autorizar un matrimonio que eventualmente sea declarado nulo o de coartar el ius connubii, este Centro Directivo ha de elegir la primera alternativa. Siempre quedar a salvo la posibilidad de que el Ministerio Fiscal inste judicialmente la nulidad del matrimonio (art. 74 CC) en un juicio declarativo ordinario en el que con toda amplitud podrn enjuiciarse las circunstancias del caso concreto (BIMJ nm. 1907, 15 diciembre).

b)No es presuncin, es regla especial de la carga de la prueba Si bien el artculo 79 in fine CC dispone expresamente que la buena fe se presume, no por ello debemos considerarlo como tal presuncin. Las razones al respecto son:

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1.) La presuncin consiste en un razonamiento por medio del cual, tomando como punto de partida el hecho que est probado, se alcanza la consecuencia de la existencia de otro hecho, que es el supuesto fctico de la norma, desde el nexo lgico que existe entre los dos hechos. A las mismas se refieren los artculos 385 y 386 LEC, que han derogado los antiguos artculos 1249 a 1253 CC. Atendida esta configuracin de las presunciones, los componentes de toda presuncin son: la existencia de un hecho base o indicio, afirmado por la parte en el proceso y probado; la existencia de un hecho presumido, afirmado por la parte tambin en el proceso, que es el supuesto fctico de la norma cuya aplicacin se solicita; y el nexo lgico entre los dos hechos, que es realmente la presuncin. La ausencia de un hecho base o indicio en el caso que nos ocupa, impide cualquier proyeccin de la configuracin de la buena fe en el proceso de nulidad como posible presuncin, dado que carece de sentido plantearse un hecho presumido y un nexo de conexin entre elementos inexistente. Pese a todo, las referencias jurisprudenciales a la buena fe como presuncin son una realidad. Es ms, se le atribuye la naturaleza de presuncin iuris tantum, en cuanto puede ser destruida por aquel que alegue mala fe del otro contrayente o, en su caso, de ambos. Se presume, por ello, la buena fe de los contrayentes salvo que se pruebe y justifique en el proceso lo contrario.
SAP Madrid de 8 de abril de 1997: El ordenamiento jurdico positivo no exige al que invoca su ignorancia respecto del conocimiento de la causa invalidante, al tiempo de la celebracin del matrimonio, una prueba plena o exhaustiva de tal circunstancia, pues, por el contrario, aqulla viene amparada por la presuncin legal que sanciona el prrafo 2. del indicado artculo 79, lo que, de conformidad con el artculo 1250 dispensa de toda prueba al favorecido por aqulla; ello no impide, no obstante, su destruccin por la prueba en contrario, excepto en los casos en que la Ley expresamente lo prohba (art. 1251), matiz que marca la frontera entre las presunciones iuris tantum y las absolutas, o iuris et de iure. Y no estableciendo el repetido artculo 79 tal interdiccin legal, cuando ante los Tribunales de Justicia se invoca, en causas de nulidad, la buena o mala fe, para su declaracin en sentencia, debe analizarse por aqullos si el contexto de las pruebas incorporadas a las actuaciones tiene suficiente entidad como para deshacer la citada presuncin, pues en otro caso debe mantenerse la apariencia legal dimanante de la referida

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regulacin (AC 1997/688).

2.) Para poder concretar la naturaleza de lo que dispone el artculo 79 CC, ajena a la consideracin de las presunciones, debe partirse de la exigencia de que la mala fe deba justificarse en la sentencia judicial que se dicte en el proceso de nulidad (arts. 95, II y 1395 CC), determinndose asimismo en la decisin judicial si la mala fe puede predicarse de la conducta de un solo cnyuge o de los dos. Cualquier decisin judicial posterior, ms all de la sentencia recada en el proceso de nulidad matrimonial por ejemplo, por va incidental- supondra un claro atentado al artculo 24 CE, que proclama la necesidad de evitar la indefensin, y ello por cuanto si se declarare la mala fe con posterioridad a la sentencia, en un incidente posterior, el perjudicado que habra consentido la sentencia sin recurrirla por este concepto, se vera abocado a una situacin indefensa, como lo ha reconocido la jurisprudencia.
SAP de Zaragoza de 2 de junio 1997: La mala fe de alguno de los cnyuges ha de ser declarada, si procede, en la sentencia de nulidad, y as se infiere no slo de lo dispuesto en el artculo 95.2. del Cdigo Civil, que da el tema por supuesto, sino del artculo 79, al disponer expresamente cuando seala efectos de la declaracin de nulidad, que la buena fe se presume. En la sentencia de la que deriva este incidente no se declara la mala fe del esposo, aunque hable de ella en su fundamento jurdico dcimo. La declaracin de la mala fe en un incidente posterior produce indefensin al perjudicado que pudo consentir la sentencia sin recurrirla precisamente por no hacer esa declaracin, vindose posteriormente sorprendido por la declaracin de mala fe en momento ulterior. Pero es que, adems, esta Sala no aprecia motivo alguno para declarar mala fe en el esposo (AC 1997/1284).

3.) La jurisprudencia ha venido determinando la exigencia de prueba de la mala fe de uno o de los dos cnyuges para que as pueda declararse en la sentencia judicial. Para ello, si bien desde la concepcin que errneamente se ha venido manteniendo por la jurisprudencia, se debe examinar el conjunto de la prueba practicada en el proceso, lo que en ciertas ocasiones entraa una gran dificultad para demostrar la efectiva realizacin de conductas de mala fe de los mismos, como lo ha demostrado la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales en esta materia.
SAP Asturias de 19 de julio 1993: Sentado lo anterior, el requisito esencial de si el demandado incurri con su obrar de mala fe, habr de examinarse

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analizando en conjunto la prueba practicada en ambas instancias, debiendo sealarse en primer trmino que la Sala crey que no era necesario acordar para mejor proveer la prueba pericial mdica tras su imposible prctica en ambas instancias, debido a que no podra llegar a contrapesar el conjunto de las restantes, mxime si se tiene en cuenta que en la segunda se consigui la pericial psicolgica. Cierto es que fcil no se presenta la prueba en contrario de la presuncin de buena fe (art. 79 CC) sobre los contrayentes, pero tambin lo es que los medios empleados por las partes giran abrumadoramente sobre la dimensin econmica del pleito: as la documental, parcialmente la testifical e incluso los pliegos ntegros de las posiciones formuladas en las medidas provisionales (folios 150 y 155). Otro cariz presentan las confesiones de ambos litigantes en el asunto principal, si bien la valoracin de su resultado poco aclara: la de don Juvenal (folio 231) supone un intento de responsabilizar a doa Celsa (respuesta a la posicin 2.), aun cuando reconoce su falta de experiencia; doa Celsa insiste en la responsabilidad de don Juvenal en la no consumacin del matrimonio (respuestas a las preguntas 5. y 4.), pero tambin admite la inexperiencia de ambos y el carcter tmido e incontrovertido de su esposo (posicin

3.). El testigo don Alejandro G. G., mdico, firmante del documento aportado con el escrito de demanda (folio 8) manifiesta (folio 294) que doa Celsa es fsicamente una persona normal para mantener relaciones sexuales ntegras. A todo ello se aade el informe psicolgico, practicado en esta segunda instancia, pero que slo no revela una conclusin determina en el problema que se debate, sino que termina diciendo que sus resultados no son extrapolables a otro terreno. Con este panorama probatorio, ciertamente es correcta la conclusin del juzgador de instancia en el sentido de que no se ha conseguido destruir la presuncin sobre la buena fe del demandado, incidiendo en ella el lapso del tiempo del matrimonio -casi cinco aos durante el que ambos asumieron esa falta de consumacin, as como la edad de doa Celsa cuando contrae matrimonio, 27 aos (folio 6), que aleja la posible interrelacin de inexperiencia sexual y excesiva juventud y que determinara una mayor facilidad para el engao que pudiera jugar en su perjuicio. En definitiva no procede la estimacin de este primer motivo del recurso por ausencia de una concreta prueba que destruya la presuncin de la buena fe en el cnyuge demandado (AC 1993/1406).

La doctrina jurisprudencial ha venido exigiendo una prueba de suficiente entidad como para desvirtuar la aparente presuncin de la buena fe. Significativo ha sido algn supuesto en el que las contradictorias manifestaciones de uno de los cnyuges (manifestando primero que el otro cnyuge tena conocimiento de la existencia de su impedimento de ligamen, para luego afirmar que le propuso ir a Miami a contraer matrimonio con l) han puesto de relieve la inconsistencia de la

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buena fe de uno de los contrayentes.

SAP lava de 27 de febrero de 1995: El ordenamiento jurdico positivo no exige al que invoca su ignorancia respecto del conocimiento de la causa invalidante, al tiempo de la celebracin del matrimonio, una prueba plena o exhaustiva de tal circunstancia, pues, por el contrario, aqulla viene amparada por la presuncin legal que sanciona el prrafo 2. del indicado artculo 79, lo que, de conformidad con el artculo 1250 dispensa de toda prueba al favorecido por aqulla; ello no impide, no obstante, su destruccin por la prueba en contrario, excepto en los casos en que la Ley expresamente lo prohba (art. 1251), matiz que marca la frontera entre las presunciones iuris tantum y las absolutas, o iuris et de iure. Y no estableciendo el repetido artculo 79 tal interdiccin legal, cuando ante los Tribunales de Justicia se invoca, en causas de nulidad, la buena o mala fe, para su declaracin en sentencia, debe analizarse por aqullos si el contexto de las pruebas incorporadas a las actuaciones tiene suficiente entidad como para deshacer la citada presuncin, pues en otro caso debe mantenerse la apariencia legal dimanante de la referida regulacin. Tales consideraciones, en su proyeccin sobre el caso hoy sometido a la consideracin del Tribunal, han de abocar a la estimacin del recurso formulado. En efecto no se trata, como proclama el segundo de los fundamentos jurdicos de la resolucin impugnada, simplemente de no poder deducir de la prueba practicada la mala fe exclusiva del demandante, sino de proclamar, a tenor de dicho contexto probatorio, si la presuncin de buena fe que ambos litigantes autoproclaman, a travs de los escritos rectores de la litis, puede o no mantenerse. Y es obvio que la misma ha quedado absolutamente arrasada respecto del actor, quien realiza unas contradictorias manifestaciones en su demanda, al expresar que pensaba que se encontraba divorciado de su anterior esposa, para inmediatamente despus aducir que la seora P. de C. estuvo informada, en todo momento por aqul, de la situacin de su matrimonio en Colombia, por lo que aun a sabiendas de que don Juan Fernando U. se encontraba legalmente casado, le propuso ir a Miami y contraer matrimonio. Tal dbil, por no decir absolutamente inconsistente, tesis sustentada por la direccin letrada del expresado demandante, se encarga l mismo de acabar de desmontarla en prueba de confesin, cuando reconoce que nunca solicit la disolucin, civil o eclesistica, de su anterior matrimonio (vid. contestacin a la posicin 4.), y que era consciente, cuando contrae matrimonio con la hoy recurrente, de que su matrimonio con la seora E. T. no estaba disuelto (contestacin a la posicin 6.). Acreditado, en tal forma incontestable la mala fe del actor, no acaece lo mismo respecto de la demanda, cuya proteccin presuntiva segn el artculo 79 slo se ha puesto en entredicho por los meros alegatos, ya en demanda, ya en confesin, del seor U., lo que, obviamente, no constituye elemento suficiente para superponerse a la presuncin por la que quedaba amparado su cnyuge, lo que slo se intent tmidamente a travs de la confesin de doa Mara del Carmen, de palmario resultado negativo respecto de la tesis sustentada de contrario, y de la

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propuesta de una prueba testifical que fue denegada en cuanto a su procedencia por el Juzgado a quo, y en cuya pretensin no se insisti, como bien pudo hacerse, a travs del recurso de reposicin y ulterior posible reproduccin, de desestimarse el mismo, en la segunda instancia, segn facultan los artculos 567 y 862.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tampoco cabe deducir en los trminos de solidez que exige el enervamiento de una presuncin legal, que la seora P. conociera ab initio el impedimento de ligamen por el mero hecho de que su matrimonio con don Juan Fernando se celebrara en Nueva York, pues tal

circunstancia, por s sola, no conduce a la unvoca conclusin sostenida por el actor, sobre la base del art. 1253 del Cdigo Civil. Por todo lo cual no cabe sino concluir que la presuncin de buena fe que amparaba a doa Mara del Carmen, y al contrario de lo que acaece respecto del actor, ha permanecido inclume, lo que determina su consiguiente proclamacin judicial, en los trminos impetrados en el escrito de contestacin a la demanda y reproducidos en la vista de este recurso (AC 1995/858).

4.) Llegado a este punto, es obvio que todas las dificultades por encajar en las presunciones la declaracin de la buena fe a que se refiere el artculo 79 CC, nos llevan a considerar que lejos de poder definirla como tal, debe encuadrarse en las reglas de las carga de la prueba. Si bien debe partirse de una regla general de la carga de la prueba que llevara a considerar que el actor tiene que probar lo que configura el sustento fctico de la estimacin de su pretensin, y al demandado le incumbe la carga de la prueba de los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurdica de los hechos constitutivos, es obvio que la misma en cuanto general que es- debe admitir la entrada de supuestos especiales. Es por ello que en tal sentido el legislador ha establecido unas normas especiales de distribucin de la carga de la prueba, si bien las dificultades se producen cuando el legislador no ha establecido de manera directa esta regla especial, sino de forma indirecta, como sucede en el artculo 79 CC o, por ejemplo, en los artculos 1183 o 1277 CC. En consecuencia, el artculo 79 CC est consagrando una falsa presuncin. Pese a la doctrina jurisprudencial sentada al efecto, en la que se ha venido hablando de presuncin iuris tantum, estamos en realidad ante una regla especial de la carga de la prueba que va a jugar de forma clara y justificada en el proceso de nulidad matrimonial.

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III. EFECTOS Cuanto hasta aqu ha sido apuntado debe culminar con la afirmacin contenida en el artculo 79 CC, en cuanto a considerar que la declaracin de nulidad del matrimonio comporta la ineficacia del mismo con carcter retroactivo o ex tunc, si bien la apariencia de matrimonio que se ofrece mediante la cobertura legal del matrimonio putativo permite, por disposicin del artculo 79 CC, la subsistencia, para el contrayente de buena fe, de los efectos ya producidos como consecuencia de la celebracin del matrimonio nulo, as como la concesin de determinados derechos econmicos al contrayente de buena fe en el matrimonio declarado nulo (segn prescriben los arts. 95, II, 98 y 1343, III CC). Situacin contraria es la que se da en aquellos supuestos en que el matrimonio se declara nulo y los contrayentes actan de mala fe, dado que no puede extenderse la validez de los ya producidos respecto de s mismos ni obviamente podr entenderse extendibles a los mismos los efectos econmicos derivados de la aplicacin de los artculos 95, II, 98 y 1343, III CC.

1. El matrimonio putativo es nulo Sin perjuicio del reconocimiento que el artculo 79 CC puede efectuar, desde el entendimiento debido de una conducta de buena fe de los contrayentes, no puede ello confundir el verdadero significado del patrimonio putativo. Este es nulo, de forma declarada y absoluta, lo que sucede es que la declaracin judicial de ineficacia ex tunc del matrimonio no puede empaar conductas de buena fe de alguno de los contrayentes, y menos diramos- de los hijos nacidos de ese matrimonio, a los que no se les puede borrar del vnculo que nunca existi de un plumazo.

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2. No invalida los efectos producidos respecto de los hijos Los efectos que el matrimonio haya producido desde su celebracin hasta la fecha de la sentencia firme de nulidad van a mantenerse respecto de los hijos, como dispone el artculo 79 CC. Aqu nada importa que en las conductas de ambos cnyuges o de uno solo se hubiere observado mala fe, dado que el carcter matrimonial de la filiacin queda indiscutible.
RDGRN de 23 de mayo de 1994: El hecho de que el matrimonio no haya sido inscrito an en el Registro espaol competente no ha de impedir, a la vista de los artculos 61 y 79 del Cdigo Civil y 70 de la Ley del Registro Civil, que aquel enlace haya de surtir al menos, los efectos del matrimonio putativo y, por consiguiente, siempre el carcter matrimonial de la filiacin discutida, puesto que, incluso en el supuesto ms desfavorable de que el matrimonio no fuera inscribible y llegara a ser declarado nulo por los Tribunales, la filiacin matrimonial del hijo quedara a salvo conforme al art. 79 del Cdigo Civil, al existir, desde luego, el minimum de forma que debe exigirse para la existencia del llamado matrimonio putativo (RJ 1994/5076).

Obviamente, esta afirmacin deriva en el mantenimiento, tras la declaracin de la nulidad matrimonial por sentencia judicial, en la obligatoriedad por los padres del debido cumplimiento de sus obligaciones para con los hijos, como se desprende de lo que prev el artculo 92, I CC.

3. En el supuesto de buena fe de uno- mala fe del otro cnyuge Si en relacin con los hijos los efectos que se derivan del matrimonio aparente o putativo no vienen condicionados por la conducta que se haya mantenido por los esposos, distinta es la eficacia que este matrimonio nulo puede producir respecto de los esposos. La validez de ciertos efectos en relacin con los esposos, a que alude el artculo 79 CC, slo es viable si el comportamiento de los esposos lo ha sido de buena fe. Ahora bien, estos efectos que se producen derivados del matrimonio putativo no necesariamente pueden predicarse de ambos cnyuges, de modo que se conservarn del cnyuge que actu de buena fe, aun cuando el otro esposo hubiere

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desplegado y se hubiere probado judicialmente- una conducta de mala fe.

SAP lava de 27 de febrero 1995:...en la interpretacin a contrario sensu del art. 79 CC, segn la cual es evidente que la declaracin de nulidad del matrimonio invalidar los efectos ya producidos respecto del contrayente de mala fe, pareciendo clara la concurrencia de esta ltima en la persona de la esposa por los razonamientos antecedentemente expuestos... (AC 1995/858).

El pronunciamiento del artculo 79 CC conlleva la clara consecuencia de que el cnyuge que actu de buena fe en el matrimonio fue cnyuge desde la celebracin hasta la nulidad del matrimonio, conservando todos los efectos que el vnculo matrimonial (declarado nulo posteriormente) pudo generar durante este perodo. En consecuencia, y entre otros, podemos apuntar: 1.) Si adquiri la nacionalidad espaola como consecuencia del matrimonio celebrado de buena fe, sta se conserva (art. 33.2 d CC). 2.) Si obtuvo mediante la celebracin matrimonial la emancipacin, se considera emancipado (art. 316 CC). 3.) Conserva los derechos hereditarios adquiridos slo si la declaracin judicial de nulidad se obtuvo despus del fallecimiento del otro cnyuge, dado que no los mantiene en el supuesto de que la sentencia de nulidad del matrimonio se hubiere dictado con anterioridad. 4.) Puede reclamar, en atencin a lo que prescribe el artculo 95, II, la aplicacin en la liquidacin del rgimen econmico matrimonial las disposiciones relativas al rgimen de participacin.
STS 13 de mayo de 1983: Que, a mayor abundamiento, siendo regla acogida en el art. 3. del C. Civ. que las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas, esos aspectos a tener en cuenta corroboran la tesis acogida, con base en el art. 69 del C. Civ. (actual art. 79 CC), de entender con produccin de efectos civiles el matrimonio llevado a cabo, en situacin de buena fe, entre doa Mariana M. G. y don Amalio M. A,... estableciendo la antigua ley de matrimonio Civil, en los arts. 94, 95 y 96, que el matrimonio nulo contrado de buena fe por ambos cnyuges producir todos sus efectos civiles mientras subsista, y la legitimidad de los hijos, as como que el contrado de buena fe por uno de ellos lo producir solamente respecto del cnyuge inocente y de sus

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hijos, y que la buena fe se presumir siempre, al no probarse lo contrario, y al prevenir el vigente artculo 95 del C. Civ., en cuanto a la declaracin de nulidad, por redaccin dada por la Ley 7 julio 1981, comprendido en el Captulo Noveno, del Ttulo Segundo, del Libro Primero, del C. Civ., que se contrae a los efectos de la nulidad del matrimonio y entre cuyas causas de nulidad figure la que se refiere al matrimonio contrado por los que estn ligados con vnculo matrimonial, dada la remisin que hace el nmero segundo del art. 73 de dicho Cdigo al 46 del mismo cuerpo legal que la sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico matrimonial y si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno solo de los cnyuges, el que hubiere obrado de buena fe podr optar por aplicar en la liquidacin del rgimen econmico matrimonial las disposiciones relativas al rgimen de participacin y el de mala fe no tendr derecho al participar en las ganancias

obtenidas por su consorte, est poniendo claramente de manifiesto que tanto en los antecedentes histricos y legislativos, como en la realidad social actual, se da eficacia civil al matrimonio nulo, por causa de persistencia de vnculo anterior, siempre y cuando los contrayentes de aqul hubiesen actuado de buena fe al contraerlo; lo que viene reforzado por la normativa de L. de 7 julio 1981 al prrafo ltimo del art. 195 del C. Civ., redactado conforme a la L. de 8 septiembre de 1939, que decret la supresin de su prrafo 3. que dispona que la declaracin de fallecimiento no bastara por s sola para que el cnyuge presente pueda contraer ulterior matrimonio, lo que origina, a sensu contrario, la posibilidad de contraerlo, cuando esa situacin apreciada de fallecimiento se produzca, quedando en consecuencia posibilidad de efectos civiles, pues lo contrario supondra el absurdo de reconocer una situacin fctica sin aceptar las consecuencias jurdicas inherentes (RJ 1983/2819).

Se trata de una particular forma de llevar a cabo la liquidacin del rgimen econmico en el supuesto de que se haya dictado una sentencia de nulidad que declare que uno de los cnyuges obr de mala fe, si bien debe concurrir un presupuesto, esto es, que entre los cnyuges exista sociedad de gananciales.
SAP Zaragoza de 2 de junio 1997: El artculo 95.2. del Cdigo Civil establece una sancin para evitar que el cnyuge que actu de mala fe pueda beneficiarse de los gananciales del otro, generados durante la apariencia de matrimonio que la sentencia destruy...no trata el artculo 95 de indemnizar al cnyuge de buena fe, sino de evitar que el de mala fe participe en las ganancias del otro al liquidar el rgimen o apariencia de rgimen. La cuestin se resuelve definitivamente por la ausencia de declaracin de mala fe en ambos litigantes (AC 1997/1284).

5.) Aplicable debe ser, asimismo, el artculo 1395 CC, que dispone: Cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cnyuges hubiera sido declarado de mala fe, podr el otro optar por la liquidacin del rgimen matrimonial segn las normas de esta Seccin o por las

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disposiciones relativas al rgimen de participacin, y el contratante de mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte. 6.) Puede el cnyuge de buena fe solicitar la indemnizacin a que se refiere el artculo 98 CC. Se trata de una norma con naturaleza doble, dado que si bien, como ha afirmado en diversas ocasiones el Tribunal Supremo, la finalidad principal de la misma es la de otorgar una reparacin econmica que equilibre los posibles desajustes en que haya podido quedar el cnyuge que actu de buena fe tras la nulidad del matrimonio, cierto es tambin que la misma comporta una sancin al cnyuge de mala fe; es claramente una norma de carcter sancionador.
SAP Zaragoza de 2 de junio 1997: Respecto a la indemnizacin del artculo 98 del Cdigo Civil, que el demandado apelante impugna, ha de ser cuantificado, teniendo en cuenta la convivencia conyugal, y las circunstancias previstas en el artculo 97 del Cdigo. Esa convivencia es la matrimonial, no la eventual anterior al matrimonio nulo, que en el caso es un dato relevante pues sta dur siete aos y aqulla 4 meses escasos, y como bien dice la sentencia apelada no hay otros perjuicios para la actora que los daos morales ocasionados al contraer un matrimonio, iniciativa del esposo, despus de una larga convivencia anloga, y tras el que la conducta desordenada de aqul produjo su ruptura pocos meses despus. En realidad los daos morales alegados no derivan tanto de la ruptura de la convivencia, supuesto ordinario del que parte el artculo 98, sino de la contraccin misma del matrimonio anulado, que es lo que realmente ha causado sufrimiento a la actora, pues su convivencia anloga a la conyugal era notoria en su ambiente social. De todo ello se inferire que la indemnizacin concedida en sentencia apelada es excesiva, superior a la que, como efecto del artculo 97 se otorga en divorcios y separaciones, y, en consecuencia, procede sealar una cantidad de 500.000 pesetas, que se estima suficiente para compensar los daos morales y los gastos que el hecho de contraer matrimonio ha producido en la persona de quien haba sido compaera durante aos (AC 1997/1284).

7.) Asimismo mantiene ciertos efectos matrimoniales, como el derivado de la aplicacin del artculo 1343, III CC en relacin con la donacin matrimonial. No por reiterativo debe obviarse el hecho de que todos los efectos que se mantienen en relacin con el contrayente de buena fe slo son posibles si la mala fe del otro cnyuge ha sido declarada en la sentencia judicial firme que declar nulo el matrimonio.

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4. En el supuesto de buena fe de ambos cnyuges La buena fe de ambos cnyuges comporta, de igual manera que en apartado anterior, la validez de ciertos efectos producidos desde que se celebr el matrimonio de buena fe hasta que se dict la sentencia declarando la nulidad del mismo. En especial, se mantienen, por ejemplo, los derechos hereditarios que anteriormente mencionbamos, as como la nacionalidad espaola o la emnacipacin producidas como consecuencia del matrimonio. Cuestin diversa, sin embargo, es la referente a los posibles derechos econmicos, ya que, por ejemplo, el artculo 95, II CC est regulando tan slo la situacin de buena fe de uno de los cnyuges, que exige la declaracin judicial de la mala fe del otro. Incluso el Tribunal Supremo se ha pronunciado negando la posibilidad de que en estos supuestos pudiera reclamarse la prestacin indemnizatoria del artculo 98 CC.
STS 10 de marzo de 1992: En estos casos de buena fe concurrente y coincidente no opera el alegado art. 98. Ningn esposo podr reclamar indemnizacin al otro, al producirse una compensacin de las respectivas pretensiones, conforme al art. 1195 del Cdigo Civil (RJ 1992/2014).

5. En el supuesto de mala fe de los dos cnyuges La mala fe de ambos contrayentes impide cualquier validez a los efectos que pudieren haberse creado como consecuencia de la celebracin del matrimonio, de modo que no pueden entenderse aplicables ninguno de los preceptos anteriormente sealados.
ARTICULO 80

Las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesisticos sobre nulidad de matrimonio cannico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tendrn eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolucin dictada por el Juez civil competente conforme a las condiciones a las que se refiere el

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artculo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SUMARIO: I. LA JURISDICCIN ECLESISTICA COMO JURISDICCIN NO ESTATAL. 1. La exclusividad jurisdiccional. 2. La jurisdiccin eclesistica y las causas matrimoniales: A) A) La redaccin inicial del CC; B) El Concordato de 1953 y la redaccin de 1958 del CC; C) La etapa transitoria; D) El Acuerdo de 1979 y sus consecuencias. II. EL EXEQUTUR ESPECIAL. 1. Trato privilegiado. 2. Naturaleza del sistema de reconocimiento de los efectos civiles. III. LAS DECISIONES ECLESISTICAS CON EFECTOS CIVILES. 1. Las sentencias de nulidad: A) Con nulidad no cabe ni separacin ni divorcio; B) La separacin y el divorcio no impiden la nulidad; C) Inicio de los efectos civiles. 2. La decisin pontificia sobre matrimonio rato y no consumado. 3. La no existencia de litispendencia o cosa juzgada cannica. IV. LOS PRESUPUESTOS DEL RECONOCIMIENTO. 1. mbito del control. El ajuste al Derecho interno. 2. El artculo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881: A) La llamada accin personal; B) Inexistencia de rebelda; C) Licitud de la obligacin: a) Orden pblico sustantivo: a) Coincidencia de causas de nulidad; b) Paralelismo de las causas; c) Autonoma normativa de la Santa Sede; b) Orden pblico procesal; D) Requisitos formales. 3. Un contrasentido en el sistema. V. REMISIN PROCESAL

I. LA JURISDICCIN ECLESISTICA COMO JURISDICCIN NO ESTATAL

La vigencia del principio de exclusividad de la Jurisdiccin, proclamado por el artculo 117.3 de la CE, implica que slo los juzgados y tribunales espaoles ejercen jurisdiccin dentro de los lmites de la soberana del Estado espaol, por lo que ese ejercicio lo es en rgimen de monopolio.

1. La exclusividad jurisdiccional En realidad el llamado principio de exclusividad se explica desde la existencia de dos monopolios:

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1.) Estatal: Dado que la jurisdiccin es una potestad emanada de la soberana, la consecuencia es que el Estado tiene el monopolio de aqulla. No existen jurisdicciones de mbito inferior al del Estado (las Comunidades Autnomas no tienen jurisdiccin propia), pero lo que estamos ahora diciendo es que en el mbito internacional y hasta el momento no han existido jurisdicciones superiores a la del Estado. Las cosas estn empezando a cambiar, con referencia a lo dispuesto en el artculo 93 de la CE y en el artculo 2.1 de la LOPJ, que admiten la posibilidad de que, por medio de ley orgnica, se autorice la celebracin de tratados internacionales por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin. Aunque lo correcto hubiera sido hablar de potestades y no de competencias, lo que quera decirse es que cabe atribuir potestad jurisdiccional a rganos internacionales. Este es el soporte constitucional para la admisibilidad de dos tribunales internacionales, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo y con referencia al Tratado de 4 de noviembre de 1950, ratificado por Espaa en 1979, y el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, con sede en Luxemburgo. La situacin es algo diferente cuando se trata de la llamada Corte Penal Internacional, aunque se ha amparado la ratificacin del Estatuto de Roma en el mismo artculo 93 de la CE (as LO 6/2000, de 4 de octubre). 2.) Judicial: El mismo principio determina a qu rganos de los del Estado se atribuye la potestad jurisdiccional: a los juzgados y tribunales. Sin referirnos ahora a los tribunales especiales constitucionales (jurado, Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, tribunales militares y tribunales consuetudinarios y tradicionales), los juzgados y tribunales que pueden tener jurisdiccin son necesariamente los determinados en la una concreta ley con rango de orgnica, la Ley Orgnica del Poder Judicial. Este principio es el que se ve afectado cuando entra en juego la potestad jurisdiccional de los tribunales eclesisticos, respecto de los cuales debe tenerse muy claro que no se trata de tribunales especiales en la jurisdiccin espaola, sino

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de una jurisdiccin ajena y diferente de la espaola, de una potestad jurisdiccional que deriva de la existencia de un Estado soberano, el de la Santa Sede.

2. La jurisdiccin eclesistica y las causas matrimoniales Sin remontarnos en exceso, la comprensin de la situacin actual requiere entender una evolucin histrica que iniciaremos con el Cdigo Civil de 1889 para llegar hasta la actualidad.

A) La redaccin inicial del CC

En la redaccin originaria del CC se parta de la existencia de dos clases de matrimonios: el cannico y el civil, siendo el primero el nico admitido cuando al menos uno de los contrayentes era catlico (art. 42 CC) y para su reglamentacin jurdica se efectuaba una simple remisin a las disposiciones de la Iglesia Catlica (art. 75). En este contexto se comprenda que el artculo 80 dijera que las causas sobre nulidad y separacin (es obvio que no haba divorcio vincular) correspondan exclusivamente a la jurisdiccin eclesistica y que sus resoluciones tenan eficacia civil, de modo que, completaba el artculo 82, la jurisdiccin civil procedera a la inscripcin de las sentencias y resoluciones firmes eclesisticas y a la ejecucin, bien en virtud de comunicacin de oficio de la resolucin cannica, bien a instancia de parte presentando el oportuno testimonio. Como puede comprobarse quien haba contraido matrimonio cannico slo poda obtener su nulidad o la separacin ante los tribunales eclesisticos y la sentencia tena efectos civiles de modo que puede calificarse de automtico. El Estado efectuaba una cesin clara de parte de su soberana, admitiendo que el matrimonio catlico quedaba ntegramente sometido en su regulacin al Ordenamiento cannico.

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B) El Concordato de 1953 la redaccin de 1958 del CC

Por si lo anterior no era suficiente el Concordato de 1953, en su artculo 24, daba una vuelta de tuerca ms al declarar: 1.) Que el Estado espaol reconoca la competencia exclusiva de los tribunales y dicasterios eclesisticos en las causas referentes a la nulidad del matrimonio y a la separacin de los cnyuges y en la dispensa del matrimonio rato y no consumado. Ello sin perjuicio de que, admitida la demanda de separacin o de nulidad, corresponda al tribunal civil, a instancia de parte interesada, dictar las medidas precautorias de los efectos civiles. 2.) Las sentencias, decisiones y decretos de las autoridades eclesisticas, dentro del mbito de su competencia, tenan efecto en el orden civil cuando hubieren sido comunicados a las autoridades competentes del Estado, las cuales deban prestar el apoyo necesario para su ejecucin; ms en concreto, las resoluciones matrimoniales, una vez firmes y ejecutivas, deban ser comunicadas al tribunal civil competente, el cual decretar lo necesario para su ejecucin en los relativo a los efectos civiles y para su anotacin en el Registro Civil al margen del acta del matrimonio.
Esta norma internacional fue completada con una nueva redaccin de los artculos pertinentes del CC, obra de la Ley de 24 de abril de 1958, de modo que los artculos 80 y 82 dispusieron que las causas sobre nulidad y separacin y sobre dispensa del matrimonio rato y no consumado eran de la competencia exclusiva de la jurisdiccin eclesistica, conforme al procedimiento cannico, y sus sentencias y resoluciones una vez firmes tenan eficacia en el orden civil, de modo que los tribunales del Estado deba promover la ejecucin de los efectos civiles y su inscripcin en el Registro Civil, bien por la comunicacin cannica de oficio, bien a instancia de quien tenga inters legtimo. Si no se proceda a la inscripcin la sentencia cannica careca de efectos civiles. RDGRN de 26 de abril de 1986: Considerando.Que la cuestin planteada consiste en decidir si, acordada la separacin de los cnyuges, por Sentencia del Tribunal Eclesistico de 17 de marzo de 1975, de la cual no hay mencin alguna en el Registro Civil, puede el marido, en 13 de octubre de 1982, enajenar bienes gananciales, sin consentimiento de su esposa, pero con la autorizacin judicial supletoria; Considerando que las sentencias eclesisticas de separacin, anteriores a

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los vigentes Acuerdos con la Santa Sede, no tenan, por s, directamente, los efectos civiles correspondientes a la separacin, sino que corresponda al Tribunal civil competente decretar lo necesario para su ejecucin cfr. artculo 24 del Concordato de 1953 y artculos 80 y 82 del Cdigo Civil, en la redaccin dada por la Ley de 24 de abril de 1958, es pues, la jurisdiccin civil la que haba de

ejecutar los efectos civiles de la sentencia, y es, por tanto, la ejecutoria del Tribunal civil la que haba de producir los efectos previstos en los artculos 73 y 1.433, segn la redaccin dada, para uno y otro artculo, tanto por la Ley de 24 de abril de 1958, como por la de 2 de mayo de 1975, y entre tales efectos civiles, la separacin misma de los bienes de la sociedad conyugal (RJ 1986\2134).

Se trataba, obvio es decirlo otra vez, de una dejacin de soberana que llevaba a la existencia de un procedimiento especialsimo de especfica naturaleza (STS de 5 de diciembre de 1981, RJ 1981\5048, y de 31 de diciembre de 1982, RJ 1982\7988) en el que poda hablarse de automaticidad en el reconocimiento de los efectos civiles de las decisiones cannicas. Las cosas empezaron a cambiar con la promulgacin de la Constitucin de 1978 y de ello es clara manifestacin la primera sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, en la que se advierte que las cosas no podan seguir en la situacin anterior y en el automatismo del reconocimiento de los efectos civiles, de modo que ya en la aplicacin de los normas anteriores a 1978 (Constitucin) y 1979 (Acuerdo con la Santa Sede) se produjo un cambio.
STC 1/1981, de 26 de enero: 10. En el derecho anterior a la Constitucin se podr discutir si la redaccin del artculo 82 del Cdigo Civil y lo que en punto de aplicacin del artculo 73 de este mismo Cuerpo Legal previene respecto a la vinculacin del Juez de la ejecucin al Juez de la decisin (nos referimos al prrafo 3. del nmero 2. de este artculo) comporta la sujecin del Juez a lo dispuesto por el Tribunal Eclesistico en materia que, aparte su valoracin en el mbito de las cosas espirituales, es del orden jurdico civil, tema el que, bajo aquella legalidad, no siempre se ha dado una respuesta unvoca. El artculo 73, y con l, el 82, tenemos que interpretarlos en nuestro tiempo, marginando soluciones fciles apoyadas en la efectividad de la disposicin derogatoria de la Constitucin, y evitando, sin dao para el sistema y, desde luego para la armona en las relaciones institucionales que dice el artculo 16, 3), de aqulla, vacos normativos, a la espera de las nuevas regulaciones en la materia. Ciertamente aquellos preceptos, en un conjunto normativo que obedeci a una redaccin que tiene en el Concordato de 1953 su directa inspiracin, tienen en la base la confesionalidad del Estado y una concepcin de la jurisdiccin, como uno de los poderes del Estado, que no padeca por el ejercicio por los Tribunales Eclesisticos de funciones que, en cuanto se proyectan en el orden jurdico civil, podran entenderse propias de la jurisdiccin estatal. Pero los principios son, ahora, el de aconfesionalidad y el de exclusividad jurisdiccional, y a ellos se ha respondido en materia concordataria

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por el acuerdo con la Santa Sede que hemos dicho. Desde la base firme de estos principios, una interpretacin coherente postula que en cuanto atae a los efectos civiles, regulados por la Ley Civil, es el Juez quien dirime las contiendas, partiendo respecto de los procesos de separacin seguidos ante las Autoridades Eclesisticas, y en tanto no

oper plenamente el conocimiento de estos procesos por la jurisdiccin estatal, del presupuesto de la sentencia cannica, como creadora de una situacin que genera, en lo que ahora nos ocupa, unos efectos en el rgimen de la patria potestad y cuidado de los hijos, que regula la Ley Civil y define, en el marco de esta Ley, atento al bien de los hijos, el Juez.

C) La etapa transitoria

En esta evolucin pasos determinantes sern, primero, la promulgacin de la Constitucin de 1978 y, despus, el de los Acuerdos con la Santa Sede de 1979 y especficamente el Acuerdo de Asuntos Jurdicos (de 3 de enero de 1979, ratificado el 4 de diciembre del mismo ao y BOE del da 15), a los que despus tendremos que hacer mencin. Nos importa ahora un periodo transitorio, el que fue objeto de regulacin en la Disp. Transitoria 2. de ese Acuerdo, conforme a la cual: Las causas que estn pendientes ante los Tribunales eclesisticos al entrar en vigor en Espaa el presente Acuerdo seguirn tramitndose ante ellos y las sentencias tendrn efectos civiles a tenor lo dispuesto en el artculo 24 del Concordato de 1953.
Esta Disposicin Transitoria es la que se aplica en la STC 66/1982, de 12 de noviembre, pero la destacamos por su posible aplicacin incluso en la actualidad, dado que todava en 1999 se pidieron los efectos civiles de una sentencia de separacin matrimonial dicta por los tribunales eclesisticos en 1978 y nada impide tericamente que peticin semejante se realice en la actualidad. manera que la materia del Matrimonio SAP Barcelona de 1 de marzo de Cannico y los efectos de las crisis 1999: Segundo.- Ciertamente el matrimoniales, merecieran una nueva trascendental cambio poltico y regulacin, pues desde el 4 de diciembre legislativo que se produjo con la de 1979 slo se reconocan las aprobacin de la Constitucin Espaola declaraciones de Nulidad de Matrimonio el 29 de diciembre de 1978, conllevaba Cannico y las decisiones pontificias de una revisin de la Legislacin Matrimonio Rato y no consumado, a Concordada con la Iglesia Catlica, para tenor de las disposiciones de derecho regular las materias afectantes a ambas cannico, dictadas por los Tribunales potestades (Iglesia-Estado), a la luz de los Eclesisticos, cuando se declarasen nuevos principios constitucionales del ajustadas al Derecho del Estado, en pueblo espaol; En este sentido se pas resolucin dictada por el Tribunal Civil del principio de confesionalidad al de competente (art. VI.2 del acuerdo sobre Estado laico, regido por el principio de asuntos jurdicos), con lo cual quedaban libertad religiosa de los ciudadanos, de

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fuera las resoluciones sobre separaciones matrimoniales. Exclusivamente de competencia del Estado Espaol. Sin embargo hay que entender que tal disposicin se refera a procesos iniciados con posterioridad a la vigencia del indicado acuerdo sobre asuntos jurdicos, de manera que las sentencias de separacin matrimonial dictadas por los Tribunales Eclesisticos no podan entonces tener ningn efecto civil, pues el Estado retena la exclusiva competencia para acordar la separacin conyugal, por lo que los interesados, aunque dispusieran de una sentencia cannica de separacin, deberan acudir ex novo al Juez de Primera Instancia, presentando demanda, conforme a las reglas generales del ordenamiento procesal civil. Pero tal regla general, tena una clara excepcin en la disposicin transitoria 2 del acuerdo sobre asuntos jurdicos al decir las causas que estn pendientes ante los Tribunales Eclesisticos al entrar en vigor en Espaa el presente acuerdo, seguirn tramitndose, ante ellos, y las sentencias tendrn efectos civiles a tenor de lo dispuesto en el art. 24 del Concordato de 1953 , es decir, que se volva al sistema anterior, propio del Estado confesional, para aquellos procesos pendientes al entrar en vigor el Acuerdo tan referido, ya que el precepto del Concordato de 27 de agosto de 1953 (art. 24), daba eficacia directa civil a las sentencias cannicas (incluida la de separacin) lo que era conforme con los antiguos artculos 80 y 82 del Cdigo Civil, redactados segn la Ley 24 de abril de 1958 (de adaptacin del Cdigo Civil a las normas del Concordado de 1953), al decir el conocimiento de las causas de nulidad y separacin de los matrimonios cannicos, sobre dispensa de matrimonio rato y no consumado y sobre uso y aplicacin del privilegio Paulino, corresponde, exclusivamente a la jurisdiccin eclesistica, conforme al procedimiento cannico, y sus sentencias y resoluciones firmes tendrn la eficacia en el orden

civil, a tenor del art. 82. Tal precepto expresaba; la jurisdiccin civil promover la inscripcin y ejecutar, en todo lo dems, relativo a efectos civiles, las sentencias y resoluciones firmes dictadas por la jurisdiccin eclesistica, sobre nulidad y separacin de matrimonio cannico y sobre dispensa de matrimonio rato y no consumados o aplicacin del privilegio Paulino. La ejecucin se llevar a cabo en virtud, de comunicacin cannica de las sentencias o, resoluciones, o a instancia de quien tenga inters legtimo y presente el oportuno testimonio; Tal cosa estaba en concordancia con la Ley de Registro y su Reglamento, en cuanto establecan que las sentencias y resoluciones sobre validez, nulidad o separacin del matrimonio y cuantos actos pongan trmino a ste, se inscribirn al margen de la inscripcin de matrimonio; las inscripciones, de las resoluciones judiciales precisarn el alcance y causa de divorcio, nulidad o separacin. Por consiguiente si bien a la fecha de la Sentencia cannica de separacin (10 de enero de 1981) anterior incluso a la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7 de julio, y sin embargo con efectos retroactivos en materia de separacin y disolucin del matrimonio (segn disposicin transitoria segunda), daba competencia a la jurisdiccin civil en las causas de separacin y divorcio (arts. 81 a 89 del Cdigo Civil) as como estableca un procedimiento de homologacin de las resoluciones eclesisticas sobre nulidad de matrimonio cannico o sobre decisiones pontificias de matrimonio rato y no consumado, por el Juez de Primera Instancia (disposicin adicional segunda). Ello no obstante lo que importa en el caso presente no es la fecha de la resolucin cannica de separacin conyugal, sino la fecha de la demanda 10 de enero de 1978, anterior a la Constitucin Espaola, y a los Acuerdos del Estado Espaol con la Santa Sede de 4 de diciembre de 1979,

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que marca imperativamente el procedimiento a seguir por los interesados para la obtencin de los efectos civiles de la sentencia (incluidos los de la inscripcin en el Registro Civil, objeto del recurso), segn el Derecho Transitorio del Acuerdo sobre Asuntos Jurdicos antes calendado (disposicin transitoria 2; y art. XXIV.3 del Concordato de 27 de agosto de 1953), al que se remite, tal como ya expres la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencia de la Sala Primera de 24 de septiembre de 1991 en consonancia con la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de noviembre de 1982, donde se expresa en forma clara que tratndose de un proceso cannico de Nulidad pendiente a la entrada en vigor del Acuerdo de 1979, no hay ninguna duda de que la norma aplicable es la que indica su disposicin transitoria 2 que se remite al art. XXIV.3 del Concordato de 1953, rechazando la sentencia citada del Tribunal Supremo la tesis de haber normas "optativas" de procedimiento una vez publicada la Constitucin, as como la tesis que sustent el propio Juzgado de tener que acudir al procedimiento propio de la accin ejercitada (Separacin, Nulidad o Divorcio del Cdigo Civil), lo que supondra obligar al que pretendi la ejecucin a entablar cualquiera de las demandas antes dichas ante la jurisdiccin civil, con vulneracin de lo dispuesto en el apartado 2 del art. VI del

Acuerdo con la Santa Sede de 3 de enero (en vigor desde 4 de diciembre), 1979, pudiendo decir lo mismo respecto a la sentencia de separacin cannica pues de no ejecutarse en sus efectos civiles (incluidos los registrales), supondra vulneracin de la disposicin transitoria 2 del tan mentado acuerdo sobre Asuntos jurdicos, en relacin con el art. VI.3 del Concordato de 1953, que forman un cuerpo de Derecho intertemporal aplicable al caso de autos, junto con los preceptos registrales antes mencionados. Por tanto, cabe tener por vlida, con eficacia civil, la Sentencia cannica de separacin de 10 de enero de 1981 dictada por el Tribunal Eclesistico de la Archidicesis de Barcelona, y, en consecuencia mandamos al Juez de Primera Instancia que en aplicacin del art. 82 del Cdigo Civil (en versin de la Ley de 24 de abril de 1958), en concordancia con el art. 76 de la Ley de Registro Civil de 8 de junio de 1957 y arts. 260 a 265 de su Reglamento de 14 de noviembre de 1958, expida el correspondiente mandamiento, con testimonio de la resolucin cannica, para su inscripcin al margen de la inscripcin de matrimonio de la actora y demandado, en el Registro Civil de Barcelona, como tiene interesado, y de conformidad con la Resolucin de la Direccin General de Registros y del Notariado de 7 de octubre de 1995 (AC 1999\518).

Para el procedimiento de esta peticin de efectos civiles debe tenerse en cuenta la STS de 24 de septiembre de 1991 (DER. 1991/8910).

D) El Acuerdo de 1979 y sus consecuencias

Nos hemos referido ya a la etapa que se abre con los Acuerdos con la Santa Sede de 1979 y, en lo que nos importa con el Acuerdo Jurdico. El punto de partida tienen que ser dos artculos de la Constitucin: el 16 (libertad religiosa, no confesionalidad del Estado) y el 32 (la ley regular las causas de separacin y de

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disolucin del matrimonio). Tambin la mencin expresa, en el art. 16.2, de que los poderes pblicos han de tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola, manteniendo las consiguientes relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica (y las dems confesiones). En el Acuerdo Jurdico de 1979 y en el artculo VI se dispone: a) El Estado reconoce los efectos civiles del matrimonio cannico; estos efectos se producen desde la celebracin, aunque es necesaria la inscripcin en el Registro Civil, que se practicar con la simple presentacin de certificacin eclesistica. b) Los contrayentes de matrimonio cannico, y conforme a este Derecho, podrn acudir a los tribunales eclesisticos solicitando la declaracin de nulidad (no la separacin) y pueden pedir tambin la decisin pontificia sobre matrimonio rato y no consumado. A instancia de cualquiera de las partes estas resoluciones tendrn eficacia civil si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolucin dictada por el tribunal civil competente. El cambio es fundamental. Se sigue admitiendo que la nulidad del matrimonio cannico puede ser declarada por los tribunales eclesisticos, que son manifestacin jurisdiccional de un Estado extranjero, pudiendo sus sentencias ser reconocidas por los tribunales civiles, siempre que se sujeten a los requisitos del artculo 80 del CC; en ello no hay sustancial diferencia con el reconocimiento de otras sentencias y de otros Estados. Cualquier Estado aplica su Ordenamiento a los causas que ante sus tribunales se presentan y luego sus sentencias pueden ser reconocidas por Espaa. En este contexto es evidente: 1.) Los tribunales eclesisticos pueden declarar la separacin de los cnyuges de un matrimonio cannico, pero el Estado espaol no dar efectos civiles a esta sentencia. La separacin que produce efectos civiles slo pueden decretarla los tribunales del Estado.
2.) Cuando se reconoce la jurisdiccin de los tribunales eclesisticos lo es con referencia a todos ellos, estn o no radicados en Espaa. No hay diferencias entre que los tribunales de la Iglesia Catlica

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radiquen en territorio espaol o en cualquier otra parte (AAP Guipzcoa de 25 de marzo de 1998, DER. 1998/9952). tribunal eclesistico no nacional ATS de 23 de enero de un) caso de sentencia dictada 1984: ... tal reconocimiento (se por tribunal extranjero que haya efecta) en referencia de recibir fuerza ejecutoria a indiscriminada a favor de los travs del procedimiento del tribunales y dicasterios exequtur... (dado que) las de la eclesisticos sin contraerla a los Iglesia Catlica sean del pas que tuviesen su sede en el que sean no tienen carcter de territorio del Estado... ni es (la extranjeras.... sentencia dictada por un

Naturalmente su debe reconocerse una resolucin eclesistica para que surta efectos civiles en Espaa y si para ello es indiferente que el tribunal catlico radique en el territorio espaol o fuera del mismo, parece lgico que se deba concluir que ello slo puede ser as porque a esos tribunales se les considera extranjeros, en el sentido de dependientes de una soberana ajena a la espaola. 2.) La jurisdiccin de los tribunales eclesisticos se reconoce por el Estado slo en lo atinente a la nulidad del matrimonio cannico, pero adems la misma no es exclusiva, pues los contrayentes podrn acudir a los tribunales eclesisticos; no se trata de un reconocimiento de exclusividad. Ahora bien, si los contrayentes del matrimonio cannico acuden a esos tribunales, la sentencia que se dicte podr producir efectos civiles, siempre que as se declare por un tribunal del Estado. 3.) Los tribunales civiles podrn declarar la nulidad del matrimonio, no la del cannico, pero s la del matrimonio. En este sentido la STS de 25 de enero de 1988 (RJ 1988\142) se refiere a un caso en el que la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca hubo de declarar su falta de jurisdiccin para declarar la nulidad del matrimonio cannico contrado por las partes. 4.) En este mismo orden de cosas los tribunales civiles no pueden literalmente declarar el divorcio del matrimonio cannico. Podrn declarar el divorcio, aunque el matrimonio contraido sea cannico, pero aqul tendr slo efectos civiles.
5.) En sentido contrario una parte no puede oponerse a que un tribunal espaol declare el divorcio, aunque el matrimonio contraido sea cannico, bien

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entendido que no se disuelve esta clase de matrimonio sino los efectos civiles del matrimonio. SAP Valencia de 18 de enero de 1999: Primero.- El Letrado de la demandada-apelante, siguiendo la lnea argumental sostenida por dicha parte en su escrito de contestacin a la demanda, en su informe en el acto de la vista fij su discrepancia con la sentencia recurrida, en primer lugar, respecto al pronunciamiento a la disolucin del matrimonio por causa de divorcio, alegando que tratndose de un matrimonio cannico el contrado por los aqu litigantes no procede decretar su disolucin, ya que el vnculo que por l nace, dado su carcter sacramental, es indisoluble, por lo que, el pronunciamiento que impusiera su ruptura contra la voluntad de uno de los cnyuges -al oponerse expresamente su defendida- atentara al principio de libertad religiosa consagrado en el artculo 16,1 de la Constitucin. Esta pretensin no puede ser acogida. En primer lugar porque la propia Constitucin en su artculo 32,2 establece que "la ley -con referencia, por supuesto, a la ley civil o ley emanada de los rganos legislativos del Estado espaolregular las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus efectos". Precepto que, como todos los contenidos en su texto, obliga a todos los espaoles con independencia de cual sea la confesin religiosa que profesen. Desarrollando dicho precepto constitucional el Cdigo Civil, de forma unitaria y aplicable a todos los espaoles, regula el matrimonio en el Titulo IV del Libro 1, en el que, si bien junto al matrimonio contrado "ante el Juez, Alcalde o funcionario sealado por este Cdigo" (artculo 49, 1), -el llamado "matrimonio civil" en la tradicin legislativa espaola-, admite el contrado "en la forma religiosa legalmente prevista" (artculo 49, 2), d entro del cual se encuadra el matrimonio religioso o cannico de la Iglesia Catlica, en virtud del Acuerdo de Espaa con la Santa Sede para Asuntos Jurdicos de 3 de enero de 1979, atribuyendo a ambas formas de celebracin efectos civiles, (as lo hace el artculo 60, en relacin con el artculo 59, respecto el celebrado segn las normas del Derecho Cannico", sin embargo regula de forma unitaria, aplicable a toda clase de matrimonios, las causas de nulidad, separacin y disolucin, en los captulos VI, VII y VIII, y los efectos de ellas en el IX de dicho Ttulo (DER. 1999/2816).

Desde esta norma de carcter internacional, el Estado procedi a dictar la Ley 30/1981, de 7 de julio, y en ella, por un lado, dio nueva redaccin al artculo 80 del CC y, por otro, regul el procedimiento del reconocimiento en la Disp. Adicional 2. de dicha Ley. Este conjunto normativo ha estado en vigor hasta la LEC de 2000. En ella se mantiene el artculo 80 del CC, que es el que comentamos, pero se ha regulado de modo diferente el procedimiento para dar eficacia civil a las resoluciones eclesisticas en el artculo 778 de la LEC.

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II. EL EXEQUATUR ESPECIAL

Hemos dicho que el sistema de reconocimiento de las resoluciones eclesisticas se regula, en primer lugar, en el artculo 80 del CC. Este responde a la frase segunda del artculo VI.2 del Acuerdo Jurdico de 1979 conforme a la cual a solicitud de cualquiera de las partes, dichas resoluciones eclesisticas (que son las sentencias de nulidad y las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado) tendrn eficacia en el orden civil si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolucin dictada por el Tribunal civil competente. En su desarrollo el artculo 80 del CC se limita a, despus de reproducir las frases dichas del Acuerdo, a remitirse a las condiciones del artculo 954 de la LEC de 1881. Se trata, por tanto de que:

1. Trato privilegiado Se regula de un modo que slo cabe calificar de privilegiado, no tanto el matrimonio catlico respecto de otros tipos de matrimonios, cuanto los efectos civiles de la nulidad matrimonial (aparte del caso de la dispensa del matrimonio rato y no consumado). 1.) El CC admite, por un lado, la posibilidad de contraer matrimonio en la forma religiosa legalmente prevista (art. 49), lo que supone que el consentimiento matrimonial puede prestarse en la forma prevista por una confesin religiosa inscrita (art. 59) y que produce efectos civiles el matrimonio celebrado segn las normas del Derecho cannico o en cualquiera de las formas religiosas (art. 60), aunque es necesaria la inscripcin en el Registro Civil (art. 63). En el desarrollo de lo anterior se debe atender a los artculos 7 de tres normas. En las tres dice lo mismo este artculo, aunque debe cambiarse la referencia a una concreta religin: Artculo 7. 1. Se reconocen los efectos civiles del matrimonio celebrado ante los ministros de culto de las Iglesias pertenecientes a la Federacin de

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Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa. Para el pleno reconocimiento de tales efectos, ser necesaria la inscripcin del matrimonio en el Registro Civil. 2. Las personas que deseen contraer matrimonio en la forma prevista en el prrafo anterior promovern el expediente previo al matrimonio, ante el encargado del Registro Civil correspondiente. 3. Cumplido este trmite, el encargado del Registro Civil, expedir, por duplicado, certificacin acreditativa de la capacidad matrimonial de los contrayentes, que stos debern entregar al ministro de culto encargado de la celebracin del matrimonio. 4. Para la validez civil del matrimonio, el consentimiento habr de prestarse ante el ministro de culto oficiante de la ceremonia y, al menos, dos testigos mayores de edad, antes de que hayan transcurrido seis meses desde la expedicin de la certificacin de capacidad matrimonial. 5. Una vez celebrado el matrimonio, el ministro de culto oficiante extender, en la certificacin de capacidad matrimonial, diligencia expresiva de la celebracin del matrimonio que contendr los requisitos necesarios para su inscripcin y las menciones de identidad de los testigos. Uno de los ejemplares de la certificacin as diligenciada se remitir, acto seguido, al encargado del Registro Civil competente para su inscripcin, y el otro, se conservar como acta de la celebracin en el archivo del oficiante. 6. Sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar y de los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, la inscripcin podr ser promovida en cualquier tiempo, mediante presentacin de la certificacin diligenciada a que se refiere el nmero anterior. 7. Las normas de este artculo relativas al procedimiento para hacer efectivo el derecho que en el mismo se establece, se ajustarn a las modificaciones que en el futuro se produzcan en la legislacin del Registro Civil, previa audiencia de la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa. Las normas son:

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1) Ley 24/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperacin del Estado con la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa. 2) Ley 25/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperacin del Estado con la Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa. 3) Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperacin del Estado con la Comisin Islmica de Espaa. 2.) El CC atribuye efectos civiles a la declaracin de nulidad del matrimonio nicamente cuando la misma se produce en virtud de una sentencia dictada por los tribunales de la Iglesia Catlica, y no en los dems casos, No hay posibilidad de dar efectos civiles a resoluciones dictadas por rganos de cualquier otra religin o a cualesquiera otras formas de extincin del matrimonio. Esto supone que el matrimonio puede contraerse en la forma de la religin inscrita, pero la nulidad, la separacin o el divorcio se realizarn siempre de conformidad con el Derecho espaol y por los tribunales espaoles. Slo la Iglesia catlica tiene el privilegio de poder declarar la nulidad de los matrimonios cannicos, conforme a su Derecho, nulidad que surtir efectos civiles (aparte de la dispensa del matrimonio rato y no consumado). El privilegio naturalmente tiene una base objetiva razonable, como se desprende del propio artculo 16 de la CE. Si los poderes pblicos han de tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola y mantener relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica, no podrn dejar de tener en cuenta que el sentido catlico de la vida forma parte de la cultura espaola, la cual no se explica sin su raz catlica, y que los valores de esa religin determinan buena parte de la concepcin de la vida, incluida la poltica, que es propia de la sociedad espaola. Negar esa realidad sera un ejercicio de desigualdad, al pretender tratar de modo igual a los desiguales.

2. Naturaleza del sistema de reconocimiento de los efectos civiles

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Procesalmente el reconocimiento de los efectos civiles de la sentencia eclesistica de nulidad o de la dispensa papal de matrimonio rato y no consumado se realiza de acuerdo con las reglas bsicas, aunque con notables diferencias, fijadas para el reconocimiento de resoluciones extranjeras (sentencias y laudos), consistente en la articulacin de un examen previo de la concurrencia de los presupuestos exigidos, a realizar por los rganos jurisdiccionales civiles espaoles (art. 22, 1 in fine LOPJ), llamado de exequatur (que literalmente significa "procdase"). Para esas reglas generales nos tenemos que remitir al comentario al artculo 107 del CC. Aqu debemos considerar slo las especialidades, teniendo en cuenta que el artculo 80 del CC regula cuestiones entremezcladas materiales y procesales, pero que el procedimiento se regula ahora en el artculo 778 de la LEC. Estamos, pues, ante un exequtur, especial, s, en cuanto tiene en parte normas propias, pero que no puede dejar de responder a la naturaleza propia de este sistema de reconocimiento de resoluciones extranjeras. La finalidad del exequatur, que sin duda debe enmarcarse tambin dentro de la cooperacin jurisdiccional internacional, es permitir que la nulidad del matrimonio declarada por un tribunal eclesistico o la decisin pontificia sobre matrimonio rato y no consumado, adquieran los efectos de cosa juzgada internos, y por tanto, que el matrimonio sea considerado desde el punto de vista civil nulo tambin, con las ejecuciones impropias que ello conlleve. De los posibles regmenes de exequatur existentes (comentario al art. 107 del CC) el aplicable al reconocimiento de sentencias eclesisticas de nulidad y de decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado es exclusivamente el de condiciones, por ser el previsto en el artculo 954 de la LEC de 1881, al que se remite expresamente el artculo 80 del CC, aunque ciertamente exista un convenio internacional que lo ampare, pero que en definitiva devuelve a la normativa interna de control el problema, como hemos visto en la cita legal efectuada, y comentaremos principalmente aqu.

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STC 66/1982, de 12 de noviembre: No podemos menos de constatar que este Acuerdo del Estado espaol y la Santa Sede, tiene rango de tratado internacional y, por tanto, como aprecia el Fiscal, se inserta en la clasificacin del artculo 94 de la Constitucin Espaola, sin que respecto a l se hayan, institucionalmente, denunciado estipulaciones contrarias a la propia Constitucin ni procedido

conforme al artculo 95 de la misma, y, una vez aplicado oficialmente el tratado, forma parte del ordenamiento interno. Este Tribunal no debe, sin haber sido previamente requerido por los rganos constitucionales previstos, entrar en el examen de la supuesta contradiccin cuando ningn rgano judicial ha planteado cuestin constitucional, ni la han suscitado las partes.

III. LAS DECISIONES ECLESISTICAS CON EFECTOS CIVILES

Hemos ido indicando cuales son las posibles decisiones eclesisticas que pueden llegar a tener efectos civiles y hay ahora que insistir en que son slo dos. Queda excluida la posibilidad del reconocimiento de otras decisiones, como seran los relativas a la aplicacin del privilegio petrino o paulino (SAT Pamplona de 8 de mayo de 1981, en RGD, 1982, p. 71).

1. Las sentencias de nulidad Los tribunales eclesisticos pueden decretar la separacin de los cnyuges catlicos, pero esa su resolucin no puede alcanzar efectos civiles, quedando los mismos reducidos el plano de la conciencia. La jurisdiccin que les reconoce el Acuerdo de 1979 se limita a la nulidad.
STC 1/1981, de 26 de enero: 7. Desde el Acuerdo con la Santa Sede que hemos dicho los procesos de separacin matrimonial, para que produzcan efectos civiles, tendrn que seguirse ante los jueces ordinarios, siguiendo lo dispuesto en el art. 117, 3), de la Constitucin Espaola y el artculo 51 de la LEC. Se ha incorporado con ello Espaa a lo que era un hecho general, bien por la va expresa de lo concordado, bien por el contenido implcito respecto a las causas cannicas, acabando con la singularidad que, en este punto, significaba nuestro sistema. Es comn ahora que todos los procesos de separacin, referidos a los dos tipos o formas de matrimonio, estn atribuidos a la jurisdiccin estatal, aunque, ciertamente, los casados cannicamente podrn acudir a la Autoridad Eclesistica para obtener la separacin cannica, si bien sin efectos civiles, y s intraeclesiales.

Es posible en la actualidad pedir se declare la eficacia civil de una sentencia de separacin dictada por los tribunales eclesisticos, pero slo en el caso de que la 157

separacin se hubiera instado antes de la entrada en vigor del Acuerdo de 1979. Incluso en este caso la nica manera de lograr la inscripcin de la sentencia en el Registro Civil pasa por el reconocimiento de la misma, aunque ello se haga de conformidad con la normativa anterior, es decir, con la del Concordato de 1953 y el texto del artculo 80 del CC.
RDGRN de 7 de octubre de 1995: Primero.- Se ha tratado por estas actuaciones inscribir una sentencia eclesistica de separacin de un matrimonio pronunciada en 1977. Dada esta fecha los requisitos para proceder a esta inscripcin han de ser los fijados por la legislacin entonces en vigor.

artculos 25 LRC y 83, II, RRC, vigentes a la sazn, los cuales no venan sino a reiterar la exigencia de que se pronunciara la jurisdiccin civil sobre el particular en los trminos del artculo 24.3 del Concordato y del artculo 82 del Cdigo Civil.
Tercero.- Consiguientemente, la inscripcin de la sentencia eclesistica de separacin del matrimonio no puede practicarse mientras no se produzca esa necesaria intervencin de la jurisdiccin civil. Precisamente, por tratarse de resolucin cannica cuya ejecucin a efectos civiles no ha sido decretada an por el Tribunal correspondiente, tal resolucin es por el momento slo susceptible de anotacin con valor simplemente informativo, como ha decidido el acuerdo apelado conforme a lo previsto por el artculo 38.5. de la Ley del Registro Civil (RJ 1995\8892).

Segundo.- De acuerdo con el Concordato de 1953, el artculo 80 del Cdigo Civil (redaccin de 1958), conceda eficacia en el orden civil a las sentencias y resoluciones firmes eclesisticas recadas en las causas, entre otras, de separacin de los matrimonios cannicos. Ahora bien, esta eficacia no era automtica en el orden civil, pues en todo caso era necesario para la inscripcin que su ejecucin a efectos civiles hubiera sido decretada por el Juez o Tribunal correspondiente. As resultaba de los

La limitacin del posible reconocimiento a las sentencias de nulidad produce toda una serie de consecuencias. Algunas de ellas se destacan a continuacin.

A) Con nulidad no cabe ni separacin ni divorcio

Al haberse alterado la jurisdiccin que conoce del asunto pueden suscitarse problemas atinentes a la compatibilidad entre nulidad, separacin y divorcio, de modo que: a) Si se ha dictado una sentencia cannica de nulidad no es posible instar de los tribunales civiles la constitucin de separacin.

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SAP Pontevedra de 26 de mayo de 1992: Primero.- Probado que el matrimonio de D. Edelmiro y D Adelaida fue declarado nulo por Res. 29 diciembre 1990 del Tribunal Eclesistico de Santiago de Compostela, confirmatoria de la de instancia, y siendo indudable que con arreglo a los Acuerdos de la Santa Sede de 3 enero 1979, ratificados el 4 diciembre del mismo ao, la jurisdiccin eclesistica es competente para la declaracin de nulidad del

matrimonio cannico, debe concluirse que no es posible y carece de todo sentido jurdico promover un proceso de separacin matrimonial ante los Tribunales del Orden Civil, pues lo nico permitido es dar cumplimiento ante estos Tribunales a lo establecido en la disp. adic. 2 de la Ley 30/1981, de 7 julio, al objeto de obtener el reconocimiento y eficacia en el orden civil de la resolucin cannica (DER. 1992/13735).

La anterior sentencia aplica de oficio esta consecuencia, no existiendo peticin de la parte demandada en el proceso de separacin civil, lo que pudiera estimarse correcto, siempre que constara en las actuaciones que la sentencia cannica haba sido inscrita en el Registro Civil por el procedimiento correspondiente. b) No puede decretarse el divorcio de un matrimonio si antes se ha decretado la nulidad.
SAP Palencia de 12 de septiembre de 1994: Primero.- Ciertamente, como indica la parte recurrente, no puede decretarse la disolucin de un matrimonio por divorcio (art. 85 CC), cuando tal matrimonio ha sido declarado nulo e ineficaz, pues al igual que ocurre con la rescisin o resolucin de los contratos, que parten de un contrato que es plenamente vlido, pero que ulteriormente puede ser rescindido o resuelto (arts. 1291 y 1124 CC, respectivamente), de la misma manera slo puede disolverse un matrimonio que previamente ha existido y ha tenido validez, y por el contrario no puede ser disuelto un matrimonio que nunca ha tenido validez y eficacia por haber sido declarado a todos los efectos nulo (DER. 1994/7482).

La sentencia de nulidad cannica deja sin contenido un proceso posterior de separacin o de divorcio o, como dice la anterior sentencia, el actor carecera de accin. No se trata de que exista cosa juzgada, sino de que el segundo proceso, el civil que se inste despus de la nulidad cannica con efectos civiles declarados legalmente, no tiene objeto.

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B) La separacin o el divorcio no impiden la nulidad

En sentido contrario la existencia de sentencias civiles de separacin o de divorcio no impiden acudir a la jurisdiccin eclesistica instando la nulidad y tampoco solicitar despus los efectos civiles de la misma.
STS de 8 de marzo de 2001: Cuarto.- El tercero de los motivos de recuso, formulado igualmente al amparo del art. 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia haberse cometido infraccin del art. 954.3 de la expresada ley en relacin con el art. 18.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y el art. 80 del Cdigo civil. Se argumenta que la sentencia recurrida contraviene el orden pblico ya que afecta a dos sentencias firmes -una de separacin y otra de divorcio- ya ejecutadas, de la Jurisdiccin del Estado, a las que dejar sin efecto o tratar de desvirtuar en parte, en clara contravencin de aquel art. 18.1. Se acude, para tratar de impedir la eficacia civil de la sentencia cannica de nulidad que sustenta este procedimiento, a la existencia, entre el matrimonio litigante, de una sentencia civil de separacin y de una sentencia civil de divorcio en cuyos mbitos incidira aquella prescindiendo de la nica va de recurso que la ley previene para ello, contraviniendo el ordenamiento jurdico del Estado, pero al argumentar as se prescinde de la compatibilidad que entre tales supuestos -los de nulidad, los de separacin y los de divorcio- admite nuestro Cdigo civil pues ni su art. 82, al fijar las posibles causas de separacin, ni su art. 86, sobre las causas que puedan conducir a la disolucin del matrimonio por divorcio, se atienen para ello a la validez o a la nulidad del matrimonio sino a la situacin personal de los cnyuges en el tiempo de su vida matrimonial, dejando sin atender todo cuanto se refiere al vnculo en s -cuya nulidad no convalidaran aquellos tipos de sentencias y slo lo haran, en los contados casos de la posibilidad , la actitud de los cnyuges cual resulta de los arts. 75 y 76 y 78- que si se tiene presente en si mismo, a efectos de validez y nulidad, por el art. 73 y las medidas de separacin y de divorcio, an sentenciadas, no pueden impedir el derecho de la parte a quien afecten a buscar la verdadera situacin matrimonial en orden al vinculo contrado sin alterar, como impone el art. 79 del mismo Cdigo, los efectos que se hayan producido respecto a los hijos y a los contrayentes de buena fe, que siempre se fijarn desde la normalidad en la institucin o por las resoluciones de separacin o de divorcio o de nulidad con efectos comunes o indistintos segn establecen el art. 90 y siguientes del Cdigo civil cuyo art. 6.4, invocado por la recurrente, no es aplicable a este supuesto, asentado en situacin propiciada y conseguida por la propia recurrente y que no cabe entender tcitamente renunciada de contrario a causa de oposicin sostenida a l a pretensin en el curso del procedimiento porque en definitiva la misma ha de someterse a lo que en sentencia se resuelva, lo que fue logro de la recurrente, y siendo ajustada a derecho la sentencia aqu recurrida -no cabe reducir la cannica a meros efectos eclesiales porque es evidente su efecto, principalsimo, en el matrimonio de los litigantes- ha de ser desestimado el motivo de recurso (DER. 2001/2286).

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En este mismo orden de cosas la STS de 5 de marzo de 2001 (DER. 2001/1350) reconoce los efectos civiles a una sentencia cannica de nulidad, a pesar de la existencia de otra sentencia civil anterior de divorcio, y lo hace distinguiendo entre la nulidad propiamente dicha y los efectos propios y ya establecidos en la sentencia de divorcio; la nulidad no implica alteracin sustancial de las circunstancias para hacer modificar los efectos o medidas definitivas de la sentencia de divorcio y, especialmente, el de la pensin compensatoria. Luego veremos que la existencia de un proceso cannico de nulidad no produce litispendencia respecto de otro proceso de separacin o de divorcio, por referirse a pretensiones compatibles.

C) Inicio de los efectos civiles

Ni siquiera en el momento de vigencia del Concordato de 1953 y de la redaccin de los artculos 80 y 82 del CC obra de la Ley de 1958 poda decirse que las sentencias cannicas de nulidad producan efectos civiles de modo automtico, pues siempre tena que producirse una suerte de homologacin de las mismas por los tribunales civiles. En la actualidad ello es ms evidente an, lo que afecta de modo directo al momento de produccin de los efectos civiles, que no puede ser el de la fecha en que se dicta la sentencia, ni cuando se convierte en firme. Ese momento tiene que ser el de la firmeza de la resolucin del tribunal espaol que realiza el exequatur especial. La siguiente sentencia se dicta por la Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia y en un recurso de suplicacin pero es un ejemplo muy claro de que los efectos civiles slo existen despus de la homologacin. Una viuda, que cobraba la pensin de viudedad de la Seguridad Social espaola, contrae matrimonio cannico y sigue cobrando la pensin. Ese matrimonio se declara nulo por un tribunal eclesistico y la sentencia es homologada por el tribunal civil espaol correspondiente. Cuando el INSS pretende la devolucin de las cantidades percibidas durante la existencia del segundo matrimonio (un total de 4.784.129

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ptas.) la fecha final se pone en el Auto del Juzgado espaol que reconoce la eficacia civil, no en la de la sentencia eclesistica de nulidad.
STSJ Aragn (Sala de lo Social) de 13 de octubre de 1998: Y ello porque, aunque en el recurso se venga a anudar la reanudacin del derecho de la demandante al momento de la sentencia cannica de nulidad, entendiendo que es sta la que crea la nueva situacin jurdica que el Tribunal civil se debe limitar a homologar, lo cierto es que el artculo 80 del Cdigo Civil, siguiendo en este punto lo dispuesto, en el artculo 6.2 del Acuerdo entre el Estado Espaol y la Santa Sede sobre asuntos jurdicos firmado el 3 enero 1979 y ratificado por Instrumento de 4 diciembre, subordina la declaracin por el Juez Civil de eficacia de las sentencias cannicas o decisiones administrativas pontificias, a que stas resulten ajustadas al Derecho del Estado conforme a las condiciones a las que se refiere el artculo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por tanto, la funcin del Juez no se reduce al mero automatismo en la concesin de tales efectos, reido con la plenitud y exclusividad de que gozan los Jueces y Tribunales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (Sentencia del Tribunal Constitucional nm. 265/1988, de 22 diciembre). Se trata de una funcin de constatacin o control (Sentencias del Tribunal Constitucional 93/1983, de 8 noviembre y del Tribunal Supremo, Sala 1., de 1 julio 1994 y 10 marzo 1992), de que en la resolucin eclesistica se dan los presupuestos procesales y materiales que derivan del antes citado artculo 954 de la Ley Procesal Civil y que excluyen toda posible contradiccin de la misma con el orden pblico espaol. Lo cual no se aviene, desde luego, con el automatismo pretendido en el recurso respecto de la concesin de inmediata eficacia a la sentencia que declar la nulidad de matrimonio de la actora. Antes al contrario, de reconocerse en los trminos interesados, se vendra a conculcar frontalmente el artculo 117.3 de la Constitucin Espaola y el 2 de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1., de 23 noviembre 1995) (AS 1998\3443).

Hasta la Sala de lo Social del Tribunal Superior haba comprendido que los efectos civiles se derivan del Auto del Juzgado espaol.

2. La decisin pontificia sobre matrimonio rato y no consumado El artculo VI.2 del Acuerdo de 1979 se refiere tambin a esta decisin pontificia y la referencia se repite en el artculo 80 del CC. Como es conocido no se trata de un supuesto de nulidad sino de disolucin del matrimonio, al que se refiere el canon 1142 del Cdigo de Derecho Cannico: El matrimonio no consumado entre bautizados, o entre parte bautizada y no bautizada, puede ser disuelto con justa causa por el Romano Pontfice, a peticin de ambas partes o de una de ellas, aunque la otra se oponga. Es evidente que este supuesto es algo muy diferente del proceso

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y de la sentencia de nulidad y de ah las dudas iniciales surgidas en torno a la admisibilidad de los efectos civiles del mismo. Las dudas no se resolvieron de modo claro en varias resoluciones del Tribunal Constitucional (SSTC 93/1983, de 8 de noviembre, 265/1988, de 22 de diciembre, y 328/1993, de 8 de noviembre) en las que se parte implcitamente de la constitucionalidad de los efectos civiles de este medio de disolucin. Hay que esperar a una sentencia del Tribunal Supremo de 1995 para que se admita de modo claro la posibilidad de otorgar efectos civiles a esta dispensa.
STS de 23 de noviembre de 1995: Surge de esta manera problemtica de interpretacin del artculo Civil 80, conforme a los preceptos constitucionales, la que ha de centrarse partiendo de respetar la Jurisdiccin Eclesistica, en cuanto acta con sujecin a sus propias normas, como sucedi en esta cuestin. No resulta permitido, por tanto, entrar en el tema de desautorizar la resolucin pontificia, -ello siempre supondra intromisin-, y s nicamente estimarla ajustada o no a la legalidad Estatal, lo que no representa que concurra una precisa, literal y frrea identidad entre las causas de disolucin cannica y las civiles, en base a que el artculo 73 del Cdigo Civil no contempla expresamente la inconsumacin matrimonial, -situacin que el recurrente aduce para integrar esencialmente la impugnacin que plantea en el motivo primero, por violacin del artculo 80 del Cdigo Civil, en relacin al VI-2 del Acuerdo con la Santa Sede y 954 de la Ley Procesal Civil-, y conduce a la necesidad de examinar si la resolucin pontificia resulta ajustada al Derecho del Estado, as como en el segundo por aplicacin de dicho artculo 80 en relacin al 73 del Cdigo Civil y tercero, por infraccin por no aplicacin del artculo 3 en relacin al 80 del Cdigo Civil, Disposicin Adicional segunda de la Ley 30/81 y precepto procesal 954. La necesaria identidad total de causas -coincidencias en concreto- ha de ser inmediatamente rechazada, pues aunque la no consumacin del matrimonio no resulta subsumible por el Cdigo Civil; lo que no cabe es imponer, conforme los Tratados vigentes, que la Iglesia Catlica haya de acomodar su normativa y a actos jurdicos a la nuestra positiva. A su vez resultaran inaplicables las dispensas de matrimonio rato y no consumado, dejando en el vaco y en parte ineficaz el artculo 80 del Cdigo Civil, as como inviable el Acuerdo de 1979, que de esta manera no sera debidamente cumplido ni respetado y supondra siempre llevar a cabo juicio de revisin del fondo de la resolucin pontificia a cargo de la Jurisdiccin Civil, lo que no procede. Resulta ms adecuado y conforme al sentido de los preceptos y tratados bilaterales vigentes, que no slo se proceda a la comprobacin de la concurrencia de los requisitos formales del artculo 954 de la LEC, conforme se dej expuesto y que se cumplieron en la presente cuestin, pues esta actividad por s sola no satisface la funcin de examen a cargo de los Tribunales del ajuste legal que el precepto Civil 80 impone, lo que se alcanza si partiendo de darse como positivos los controles de forma, tambin se produce la licitud de la resolucin a homologar -no se trata de propia obligacin que contempla el apartado 3

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del referido precepto procesal 954- y que hay que referir necesariamente a que la nulidad matrimonial decretada eclesisticamente, no se presenta como plenamente desajustada para generar un rechazo total, sino que exige determinar si viola o no el orden pblico interno para denegar la homologacin. Para ello ha de tenerse en cuenta la libertad religiosa y de cultos que consagra el artculo 16 de la Constitucin, coincidente con el 18 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de la ONU (10 de Diciembre de 1948). Al resultar acomodado al orden pblico interno la celebracin de matrimonio cannico, que el Cdigo Civil prev en sus artculos 49 y 60 con reconocimiento de efectos civiles -y consiguiente reenvo a las normas cannicas-, los particulares que en uso de su libertad de conciencia acceden libre y conjuntamente a dicha forma de unin sacramental, lo hacen con la plenitud de sus efectos y consecuencias, lo que se traduce en que la voluntad respetada de los cnyuges para optar por la forma religiosa se proyecte y tambin al momento de extincin del matrimonio, cuando es decretado con las debidas garantas y formalidades por la autoridad religiosa competente para ello, sin que la voluntad del legislador deba ser obstativa y tenga que imponerse necesariamente para anular la de los contrayentes, cuando no resulta incidencia constatada en el

orden pblico interno, ni choca frontalmente contra los principios generales de nuestro Ordenamiento Jurdico. Entenderlo de otro modo llevara tener que remontarse a situaciones de mala fe o de fraude a cargo del Estado al hacer inoperante el Acuerdo con la Santa Sede en los supuestos de matrimonio rato y no consumado. A falta de pruebas acreditativas de que la decisin pontificia contraria abiertamente al orden pblico interno, o resulte atentatoria contra el derecho constitucional, la homologacin solicitada resulta estimable, pues el referido orden ha de estar no slo al servicio del Estado sino preferentemente al de los ciudadanos y sus derechos inviolables, uno de los cuales es el matrimonio cannico, por estar expresa y legalmente reconocido. En consecuencia, el ajuste al Derecho del estado se produce sobre la base de concurrencia de las condiciones formales para el reconocimiento de las sentencias extranjeras, con el plus que presenta su no contradiccin a los principios jurdicos pblicos y privados de nuestro Ordenamiento de Estado en su sntesis exponencial de orden pblico interno, sustantivo y procesal y con el cumplimiento necesario de derecho a la tutela judicial que acoge el artculo 24 de la Constitucin (DER. 1995/6366).

En este camino ha seguido la STS de 17 de junio de 1996 (RJ 1996\5072), en la que se ha insistido en que el rescripto papal no es susceptible de recurso alguno. Correctamente se ha acabado por entender que aunque la no consumacin del matrimonio no resulta subsumible por el CC, lo que no cabe imponer conforme a los Tratados vigentes que la Iglesia Catlica haya de acomodar su normativa y actos jurdicos a la nuestra positiva, pues resultaran inaplicables las dispensas de matrimonio rato y no consumado, dejando en el vaco y en parte ineficaz el artculo 80 CC, as como inviable el Acuerdo de 1979 (SAP La Corua de 26 de enero de 1999, DER. 1999/10688).

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Naturalmente la resolucin del juez espaol es la que determina la produccin de los efectos civiles, tambin en este caso. Por ello si hubo primero un divorcio, obviamente civil, y despus un rescripto papal de dispensa no inscrito en el Registro Civil al no estar homologado, la situacin de la persona que desea contraer segundo matrimonio es la de divorciada, no la de soltera, aunque nada impide que ese segundo matrimonio sea cannico. El caso de la RDGRN de 28 de agosto de 1992 (RJ 1992\7222) es precisamente el anterior y en ella se orden la inscripcin del matrimonio. En la misma, con todo, se incurre en el grave error de estimar que existiendo un divorcio primero no puede darse una disolucin posterior por otra causa, pues nada se opone a la inscripcin del divorcio y a la posterior inscripcin de la nulidad cannica o de la dispensa de rato y no consumado.

3. La no existencia de litispendencia o cosa juzgada Como es sabido la litispendencia supone la pendencia de un proceso con todos los efectos propios, los que se derivan de la constitucin de un proceso. Consecuencia de esta constitucin de la relacin jurdica procesal es que se impide la existencia de otro proceso con el que se den las identidades propias de la cosa juzgada y para que ello surta efecto aparece la excepcin de litispendencia, que se opondr por el demandado en la contestacin a la demanda. De la misma manera la cosa juzgada material en su sentido procesal supone, bien que en un segundo y posterior proceso no puede volverse a juzgar sobre la ya juzgado en un primer y anterior proceso (efecto negativo o excluyente), bien que en ese segundo proceso se tiene que partir necesariamente de lo ya juzgado en el proceso anterior (efecto positivo o prejudicial). Tanto en la litispendencia como en la cosa juzgada, pues entre las mismas existe una diferencia slo temporal, cuando se hace alusin a lo que se est juzgando o a lo ya juzgado se est haciendo referencia a la pretensin, es decir, al objeto del proceso, como ahora se desprende modo claro del artculo 222 LEC. En su apartado 1 se atiende al efecto negativo y en el apartado 4 al positivo de la cosa juzgada. Lo que estamos diciendo es que: 165

a) Existente un proceso de nulidad cannica no debe admitirse la excepcin de litispendencia en un posterior proceso civil de separacin matrimonial. SAP Pontevedra de 19 de febrero de 1998: Segundo.- Al presentarse la demanda de separacin matrimonial por el esposo, a que este proceso se contrae, estaba en trmite ya, la demanda de nulidad matrimonial, presentada por la esposa ante el Tribunal Eclesistico. Por consiguiente, para poder apreciar la excepcin de litispendencia, propuesta por la esposa en la contestacin a la demanda, hay que considerar la incidencia que la declaracin de separacin matrimonial, podra tener en el caso de que, en el otro proceso, se declare la nulidad matrimonial cannica, con plenos efectos civiles, como es sabido. Tercero.- Como tambin es sabido, en nuestro derecho positivo, la litispendencia tiene reflejo, a los efectos de considerar, en su da, la cosa juzgada, para lo que hay que tener presente, a la hora de valorar los efectos que una sentencia pueda tener en la otra, que el conflicto sea idntico en ambos procesos, entre otras cuestiones que aqu no hacen al caso. Por consiguiente, an en el supuesto de que la demanda de nulidad prospere, como as parece, despus de su trmite definitivo, es evidente que la estimacin, si procede, de la demanda de separacin, no incide, para nada, en la referida nulidad, dado el carcter no definitivo, que la separacin judicial del matrimonio representa, ya que slo se trata de una especie de "statu quo" temporal, en la relacin entre cnyuges. Procede, pues la desestimacin de la excepcin, entrando en el fondo del asunto (DER. 1998\4419).

b) Igualmente, pendiente un proceso cannico de nulidad no puede alegarse litispendencia en un posterior proceso de divorcio.
SAP Asturias de 13 de enero de 1992: Segundo.- La excepcin de litispendencia opuesta al amparo del nmero quinto del art. 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haber promovido el esposo demanda de nulidad matrimonial ante el Tribunal Eclesistico de la Archidicesis de Madrid, a cuya competencia se haba sometido la esposa, no puede ser acogida, pues, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, la excepcin de litispendencia tiende a evitar que sobre una misma cuestin litigiosa se pronuncien sentencias contradictorias, impidiendo as por este remedio procesal, similar en algn aspecto al de la acumulacin de autos, se divida la continencia de la causa y se produzcan resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada incompatibles; exigindose como presupuestos fcticos ineludibles para su acogimiento, la existencia previa al proceso en que se intente hacer valer de otro de naturaleza anloga, que se haya promovido ante el Juez o Tribunal competente y que verse sobre la misma cuestin en segundo lugar debatida (S. 32-1968). Y tales requisitos no concurren entre el proceso cannico de nulidad y los presentes autos de divorcio, pues, adems de corresponder su conocimiento a jurisdicciones sustancialmente distintas, las causas de pedir en que se fundan las respectivas demandas son tambin diversas y las sentencias que recaigan en cada proceso, ni son incompatibles ni producen excepcin de cosa juzgada respecto al otro, precisando adems la sentencia cannica de nulidad de un trmite ulterior de homologacin, para que pueda tener eficacia en el orden civil,

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conforme a lo previsto en el art. 80 del Cdigo Civil; a lo que an cabra aadir que, con arreglo al principio de aconfesionalidad del Estado proclamado en el art. 16-3 de la Constitucin, cualquier persona pude instar ante los Tribunales ordinarios la disolucin de su matrimonio por la concurrencia de causa legal de divorcio, as como la adopcin de los efectos y medidas complementarias inherentes a aquella

pretensin principal, cuyo examen no puede quedar enervado o mediatizado por el planteamiento en un plano esencialmente distinto, como es el religioso, correspondiente al matrimonio contrado con arreglo a las Leyes de la Iglesia por contrayentes catlicos, de la nulidad cannica, que puede incluso ser declarada con base en razones fcticas o jurdicas no acomodadas al Derecho del Estado (AC 1992\20).

Ms an, tampoco cabra estimar la excepcin de litispendencia en un proceso de divorcio si lo que estaba pendiente era el reconocimiento de los efectos civiles de la sentencia cannica de nulidad, aunque si se homologa la sentencia cannica antes de que finalice el proceso de divorcio en ste no debe ya decretarse el mismo. En este sentido y correctamente la siguiente sentencia.
SAP Palencia de 12 de septiembre de 1994: Este Tribunal entiende que, aun en el hipottico supuesto de que al tiempo de presentarse la presente demanda de divorcio ya se hubiese interesado la eficacia civil de la sentencia de nulidad del matrimonio acordada por el Tribunal Eclesistico, aun as no procedera la excepcin de litispendencia, pues evidentemente son distintas la accin de nulidad del matrimonio, de la accin que pretende la disolucin del matrimonio por divorcio (art. 1252 CC), hasta el punto de que pueden tramitarse simultneamente procedimientos de nulidad, separacin y divorcio respecto del mismo matrimonio sin que por ello se produzca litispendencia dado que las acciones y la causa o razn de pedir son tambin distintas, y caso de recaer primero sentencia de separacin, en modo alguno impide que pueda posteriormente acordarse la disolucin o la nulidad del matrimonio; por el contrario si recayese antes la sentencia acordando la nulidad matrimonial, no es que produjera los efectos de cosa juzgada sobre los otros procedimientos de divorcio o separacin (puesto que son acciones distintas), sino que prcticamente los dejara sin contenido y carente de accin al actor, pues no puede acordarse la separacin o la disolucin de un matrimonio que no existe (DER. 1994\7482).

c) Debe recordarse que el efecto propio de la estimacin de la excepcin de litispendencia es la terminacin del proceso, dictndose auto de sobreseimiento del mismo, no su suspensin hasta que se decide el primer proceso. Por ello es absurdo pedir en el proceso civil de separacin, de divorcio o en las medidas provisionales la suspensin de este proceso o medidas, como bien decide el AAP Zaragoza de 24 de marzo de 1998 (AC 1998\360), aunque su fundamentacin aluda a la no existencia de litispendencia.

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Dicho lo anterior es obvio que existiendo una sentencia civil firme de separacin nada impide instar la eficacia civil de una sentencia cannica de nulidad, pues aqulla no produce efectos de cosa juzgada sobre esos efectos (SAP Teruel de 8 de noviembre de 1993, AC 1993\2240).

IV. LOS PRESUPUESTOS DEL RECONOCIMIENTO

El artculo VI.2 del Acuerdo de 1979, y para la eficacia en el orden civil de las resoluciones eclesisticas de nulidad y de dispensa de rato y no consumado, se refiere a: 1) Solicitud de cualquiera de las partes, 2) Resolucin de tribunal civil espaol y 3) Control por este tribunal de que la resolucin cannica es ajustada al Derecho del Estado. Despus el artculo 80 del CC, reiterando lo anterior, se remite a las condiciones previstas en el artculo 954 de la LEC de 1881. Estamos ante lo que la jurisprudencia ha llamado control atenuado (STS de 23 de noviembre de 1995, RJ 1995\6366) y del que debe determinarse el mbito mismo del control. Empecemos por dejar aclarado que si en el sistema anterior, el derivado del Concordato de 1953 y de la Ley de 24 de abril de 1958, los efectos civiles por lo menos en lo que se referan a la inscripcin de la sentencia de nulidad en el Registro Civil, podan decretarse por el tribunal civil ante la comunicacin cannica de oficio de sus sentencias o rescriptos, ahora la eficacia civil se decreta necesariamente ante instancia de parte; de cualquiera de ellas, pues puede pedir la homologacin cualquiera de los cnyuges, incluido el demandado que se opuso a la nulidad en el proceso cannico. Ahora bien, para las partes el acudir o no a instar los efectos civiles de la sentencia cannica de nulidad es un derecho subjetivo y, por tanto, la legitimacin para ello corresponde slo a los cnyuges, no pudiendo hacerlo ninguna otra persona, ni siquiera alegando inters de tipo alguno. En principio nada impide que una persona inste la nulidad cannica del matrimonio, la obtenga en sentencia firme y luego no pida la eficacia civil de esa nulidad, con lo que no surtir efectos civiles (recurdense las RDGRN de 28 de abril de 1986, RJ 1986\2134, de 28 de agosto de 1992, RJ 1992\7222, y de 7 de octubre de 1995, RJ 1995\8892).

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1. mbito del control. El ajuste al Derecho interno La manera de entender el mbito al que se debe extender el control de las resoluciones cannicas por los tribunales civiles pasa por atender a la que podemos considerar mens legislatoris, que se desprende del iter parlamentario de la Ley 30/1981, de 7 de julio, la de reforma del CC en lo referente al matrimonio. En ese camino parlamentario debe atenderse a dos aspectos. 1.) El artculo 73 del CC, el que enumera las causas de nulidad, deca en el texto del Proyecto de Ley simplemente es nulo, para seguir con las causas de nulidad, pero ya en el texto de la Ponencia pas a decir: Es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebracin, continuando con las causas de nulidad. De este cambio de redaccin parece que debe desprenderse que el legislador estaba diciendo que el matrimonio, independientemente de que se celebrara en una u otra forma, civil o segn la forma prevista por un confesin religiosa inscrita, slo poda declararse nulo por las causas prevista por las leyes del Estado y precisamente por las que enumera este artculo 73. 2.) Respecto del artculo 80 del CC se formularon varias enmiendas (Grupo Vasco y Coalicin Democrtica) que tendan todas ellas a dejar clarado en su texto que las causas de nulidad del Derecho cannico deban entenderse ajustadas al Derecho del Estado, incluso en el caso de que esas causas se refirieran a motivos diferentes de los establecidos en el artculo 73. Todas estas enmiendas fueron rechazadas. Por camino diferente se movan las enmiendas presentadas por el Grupo Socialista, para el cual deba estarse, en primer lugar, a que las resoluciones eclesisticas deban ajustarse al Derecho del Estado, lo que era el requisito de fondo, y luego y en segundo lugar y entendido como requisito de forma, a que se cumplieran las condiciones del artculo 954 de la LEC (de 1881, obviamente). Estas enmiendas fueron formalmente admitidas, a pesar de lo cual el texto del artculo 80 del CC publicado en el BOE se refiere literalmente a que las resoluciones cannicas

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se declaren ajustadas al Derecho del Estado conforme a las condiciones a las que se refiere el artculo 954 de la LEC. Resuelta de lo anterior que se ha producido un texto legal desde el que se ha suscitado la duda atinente al mbito del control. Duda que ha dado lugar a un importante debate doctrinal, aunque en la actualidad puede ya considerarse resuelto jurisprudencialmente. En efecto, entre la opcin de que el tribunal espaol se limite a un mero control formal, sin atender al fondo, o a que se convierta en una especie de revisor de la resolucin cannica, se ha optado por una va intermedia plena de adecuacin a la realidad y sentido comn. En realidad la cuestin poda enunciarse de este modo: 1.) Un control meramente formal excluira la posibilidad de que el tribunal espaol atendiera a la causa de nulidad o de la dispensa, pues no podra entrar a controlar la causa o motivo por el que se decretaba la nulidad o se disolva el matrimonio. No habra verdadero control de la adecuacin al Derecho del Estado, quedando todo limitado a la mera forma. 2.) Un control que debiera atender al fondo del asunto implicara que el tribunal espaol tendra que atender a si la causa de la sentencia de nulidad o de la dispensa cannicas se corresponda con una causa de nulidad del matrimonio conforme a la legislacin espaola, con lo que no podran darse causas de nulidad o de dispensa especficamente cannicas. Slo podran ser reconocidos los efectos de civiles de sentencias cannicas o de decisiones pontificias que se basaran en causas que pudieran equipararse a las del artculo 73 del CC. Por este camino en el Acuerdo Jurdico de 1979 realmente no se habra dado nada a la Iglesia Catlica, pues no podrn existir causas de nulidad o de dispensa diferentes de las del Estado. Ms an, podra decirse que la referencia a las decisiones pontificas sobre matrimonio rato y no consumado quedaban vacas de contenido, pues en el Derecho espaol no hay nada semejante.
SAP Barcelona de 11 de febrero de 2000: Las diversas tesis mantenidas en relacin con la naturaleza jurdica del pacto VI.2) del Acuerdo del Reino de Espaa con la Santa Sede sobre Asuntos Jurdicos, para el reconocimiento de la eficacia civil de las resoluciones sobre nulidad del matrimonio y sobre matrimonio rato y no consumado, trascrito en el artculo 80 del Cdigo

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Civil han incidido, especialmente, en abordar la interpretacin que deba otorgarse al requisito establecido de que, para el reconocimiento de tal eficacia, deban declararse por tribunal civil ajustadas al Derecho del Estado. Se ha mantenido por un sector de la doctrina que tal previsin implica que debe darse una coincidencia entre la causal cannica y la civil, por lo que el tribunal del estado realizara un juicio de revisin de aqulla. Tambin se ha sostenido, por el contrario, que el tribunal civil nicamente debe realizar un juicio de verificacin de requisitos formales y, especialmente, en lo que se refiere a la decisin adoptada, en orden a su ejecucin civil. Ciertamente la primera de las tesis deja vaco de contenido el Acuerdo con la Santa Sede, puesto que la prevalencia absoluta del sistema de causas del orden civil hace inoperante el ordenamiento cannico en la materia, lo que no era el espritu del legislador que, tanto a efectos de reconocimiento del matrimonio religioso, como de las causas de su disolucin, ha

pretendido reconocer y respetar la tradicin secular arraigada y el derecho de los ciudadanos a optar por el sistema matrimonial propio de su religin, con lo que la homologacin civil tiene un marcado carcter formal, reforzado por la necesaria prevalencia del orden constitucional, en cuanto a requisitos y condiciones mnimas, ataentes a la esfera del orden pblico del estado. La segunda tesis tampoco ha sido acogida por el Tribunal Supremo, por cuanto implicara regresar al sistema del Concordato de 1953, cuya lnea esencial era la recepcin material por el estado del ordenamiento sustantivo cannico, constituyndose los tribunales eclesisticos en una verdadera jurisdiccin especial, cierto que de carcter voluntario y circunscrita a los matrimonios contrados por los ritos de la Iglesia Catlica, que queda fuera del esquema de la unidad de la jurisdiccin del artculo 117 de la Constitucin espaola (AC 2000\146).

Como hemos dicho la jurisprudencia ha optado por un prudente camino intermedio. No existe un control meramente formal, carente de verdadero contenido, pero no cabe llegar al control total del fondo. El control de ajuste al Derecho espaol debe entenderse referido al orden pblico espaol. Este orden pblico empez entendindose como de carcter variable, elstico y flexible (STS de 5 de abril de 1966, RJ 1966\1648), para acabar materializndose en el sistema de libertades pblicas y derechos fundamentales a que responde la Constitucin. Desde esta perspectiva: 1.) Se admiten, en principio, los efectos civiles de las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado, a pesar de que esas decisiones son algo desconocido en nuestro Derecho; ya hemos visto en este sentido sentencias del Tribunal Constitucional (STC 265/1988, de 22 de diciembre), del Supremo (SSTS de 23 de noviembre de 1995, DER. 1995\6366, y de 17 de junio de 1996, RJ 1996\5072) y de las Audiencias Provinciales (SAP La Corua de 26 de enero de 1999, DER. 1999/10688). 171

2.) Se admite la existencia de causas de nulidad propiamente cannicas, aunque las mismas no pueden ser contrarias al orden pblico espaol, entendido ste como el de derivado de la Constitucin, el que determina el marco de libertad y derechos de los espaoles.
STS de 1 de julio de 1994: Al respecto, debe ponderarse que segn el art. 80 CC y la disp. ad. 2 Ley 30/1981 la eficacia en l orden civil de las sentencias cannicas depende exclusivamente, sin mayores cortapisas, de la superacin de un juicio de homologacin que se cie a dos extremos concretos: a) autenticidad de la sentencia firme, esto es comprobacin o verificacin de su validez extrnseca o, en otras palabras, que el documento es veraz y no falso o falsificado, y b) adecuacin de la sentencia (en su contenido) al Derecho del Estado, lo cual comporta un examen de fondo que slo se extiende a constatar si las declaraciones de la sentencia, conforme al derecho cannico, no estn en contradiccin con los conceptos jurdicos y disposiciones equiparables o anlogas del Derecho estatal de manera que no se vea perjudicado o alterado el sistema de libertades pblicas y derechos fundamentales del ciudadano espaol (DER. 1994/5754).

Resulta de este modo que la remisin que se hace al artculo 954 de la LEC de 1881 y que pudiera haberse entendido como algo meramente procesal se acaba entendiendo como determinante del control, de modo que los requisitos que han de concurrir son los enunciados en esta norma. Puede tener inters la reproduccin de una sentencia de Audiencia Provincial en la que se suscita y resuelve la cuestin de modo muy claro y respecto de una causa de nulidad como es la exclusin de la indisolubilidad del vnculo que slo puede ser cannica.
SAP Valencia de 14 de noviembre de 1997: Primero.- La sentencia impugnada por doa Isabel C. M., tras declarar ajustada al Derecho del Estado Espaol la sentencia de nulidad eclesistica del matrimonio de la hoy apelante con don Rafael B. C., acuerda su eficacia en el orden civil, consistente en la proyeccin de los efectos de dicha declaracin en el mbito del derecho comn, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 80 del Cdigo Civil. A pesar de que dicha resolucin no contiene un expreso pronunciamiento sobre la demanda reconvencional planteada por la demandada, en la que se solicitaba bien el mantenimiento de la pensin compensatoria establecida a su favor en una anterior sentencia de divorcio, bien una indemnizacin por daos y perjuicios derivados de la nulidad, y, en todo caso, la pervivencia de los derechos de la demandada en la Seguridad Social, se debe entender que se ha producido una denegacin tcita de dicha reconvencin, fundamentada, tal y como se expresa en el fundamento de derecho tercero, en la falta de acreditacin de la mala fe del actor. Segundo.- Debe esta Sala ofrecer, con carcter previo una breve panormica normativa y doctrinal de las posibilidades

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de homologacin de aquellas resoluciones que, segn el rgano que resuelve y la ley aplicable, pueden llegar a ofrecer consecuencias jurdicas opuestas. Doctrinalmente tres son las posibles posturas a adoptar, la llamada maximalista segn la cual si el Juez civil entiende que las causas de nulidad no son subsumibles en el Cdigo Civil no tendrn efectos civiles; la opuesta llamada minimalista, que implica la obligacin de la jurisdiccin civil ordinaria de realizar una declaracin de ajuste puramente formal de acuerdo con lo establecido en el artculo 954 de la LECiv y la intermedia o eclctica, segn la cual el ajuste debe consistir en la comprobacin de la autenticidad y la observancia de las garantas procesales de audiencia y defensa, y en el respeto al orden pblico como conjunto de Principios Generales de Derecho. Dentro de las posturas intermedias, la tesis dominante aprecia que dicho ajuste al Derecho del Estado es una exigencia de legalidad que impide al Juez civil entrar en el fondo de la resolucin cannica, el cual queda vinculado nicamente en cuanto al efecto principal, es decir a la nulidad del compromiso matrimonial, pero no en cuanto a los dems efectos que debern declararse por el Juez civil con plenitud de jurisdiccin, pues el Estado no puede permitir efectos civiles a una nulidad que no es acorde a sus propias normas, por el hecho de serlo segn el ordenamiento de una confesin religiosa, pues ello sera contrario a los artculos 16, 24 y 117 de la CE (aconfesionalidad del estado, tutela judicial efectiva de la jurisdiccin ordinaria y a los principios de unidad e independencia judicial). Para esta Sala no ha sido pacfico llegar a la admisin de esta tesis mayoritaria, que implica en alguna medida la aceptacin de los fines espirituales confesionales del actor a un supuesto en el que la sucesin cronolgica de los hechos desde el momento de celebracin del matrimonio

eclesistico por los seores C. y B. parece mantenerse totalmente al margen de dichos fines, que seran totalmente respetables en otros supuestos, pero, la aplicacin de los principios de libertad religiosa y la amplia mayora de resoluciones que, en el mbito jurisdiccional ordinario y constitucional han optado por dicha posicin, nos inclina a aceptarla en la aplicacin al presente supuesto, con independencia de la posterior fijacin de sus efectos de acuerdo con la plena independencia y potestad jurisdiccional de este rgano judicial en las materias en que es competente. Hay que situarse, en primer lugar, dentro del contexto histrico en que dicho matrimonio se produjo, es decir, en un Estado confesional en que la nica posibilidad de contraer exclusivamente un matrimonio de regulacin civil exiga la previa declaracin de apostasa. Tal y como consta acreditado los litigantes contrajeron matrimonio en el ao 1971, tras un noviazgo que dur entre cuatro y seis aos y dentro de un ambiente estudiantil de oposicin franquista; su convivencia conyugal se rompi en 1984, y desemboc en una sentencia de divorcio de los cnyuges en 1989 a solicitud, en va reconvencional por el seor B., la cual se limit, en cuanto a sus efectos econmicos, a regular una pensin compensatoria a favor de la esposa, dado que dicho matrimonio careca de descendencia. En 1992 el mismo seor B. presenta la demanda de nulidad del matrimonio en la jurisdiccin eclesistica, que culmina por Decreto del Tribunal de La Rota que ratifica la Sentencia del Tribunal Eclesistico de Valencia de 22 de noviembre de 1994. En dicha sentencia se declara la nulidad del matrimonio por exclusin de la indisolubilidad del vnculo por parte del esposo, con la oposicin del Ministerio Fiscal, que entendi que dicha causa de nulidad no era ni extrapolable al mbito civil ni encuadrable en el artculo 73.1.

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del Cdigo Civil, cuyo representante, a pesar de la falta de formalizacin del recurso ha solicitado en esta alzada la revocacin de la sentencia. Llegados a este punto debemos referimos ya a la justificacin de haberse cumplido los requisitos exigidos para mantener la nulidad solicitada en aplicacin del llamado control jurdico atenuado (STS 10 marzo 1992) de este Tribunal. En cuanto a los requisitos puramente formales se deben dar por cumplidos, pues la documentacin aportada acredita que el trmite procesal cont en todo momento con la ahora recurrente cuya posibilidad de defensa fue totalmente equilibrada en relacin con la contraparte, haciendo alegaciones y aportando las pruebas que estim oportunas. Por lo que se refiere a las exigencias del artculo 954 de la Ley Procesal, hay que entender que dicha queda cumplida con la no contravencin al orden pblico del Estado, que se conforma con principios no slo jurdicos, pblicos y privados, sino tambin por polticos, econmicos, morales e incluso religiosos y

supranacionales. Desde esta perspectiva (sealada por la STS 23 noviembre 1995, resulta adecuado respetar la decisin eclesistica, entendida como derecho graciosamente otorgado a los fieles, siempre que no aparezca como totalmente desajustada al derecho ordinario, pues se entiende tambin como una manera de respetar la decisin de quien ha optado por la forma cannica de matrimonio para proyectar, tambin en esa va, su posible extincin, aunque resulte contradictoria esa postura ante una religin que pretende la indisolubilidad de dicha unin. Por tanto, al no existir acreditado, a pesar de las manifestaciones expuestas formalmente por el representante del ministerio Pblico en este sentido, pruebas sobre la contrariedad de la decisin que se pretende homologar contra el orden pblico o el derecho constitucional, procede entender correctamente estimada la demanda en este punto, por lo que debemos confirmar la ya declarada nulidad matrimonial (AC 1997\2236).

2. El artculo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 El artculo 80 del CC acaba, pues, remitiendo el reconocimiento de los efectos civiles a la aplicacin del artculo 954 de la LEC, obviamente la de 1881. Debe tenerse en cuenta que la LEC de 2000 ha mantenido vigentes los artculos de aqulla relativos a la ejecucin de sentencias dictadas por tribunales extranjeros, es decir, los artculos 951 a 958 (Disp. Derogatoria nica.1, 3.), por lo que la remisin sigue teniendo pleno sentido. No es del caso recordar ahora en general los sistemas o regmenes de exequatur (sobre los que nos remitimos al comentario al art. 107 CC), pero s debe hacerse simple mencin de que es aplicable el de control interno independiente o de condiciones a pesar de la existencia de Convenio o Tratado, por cuanto en ste, que es el Acuerdo Jurdico de 1979, no hay regulacin del procedimiento de 174

homologacin y el artculo 80 del CC se remite al artculo 954 LEC de 1881, norma en la que se regula precisamente el rgimen interno o de condiciones.

A) La llamada accin personal

El requisito se diriga, en el momento de redaccin de la LEC de 1881, a defender las que se han venido denominando competencias exclusivas de los tribunales espaoles, que son en realidad los supuestos a los que tiene que extenderse necesariamente la jurisdiccin espaola y que hoy se enumeran en el artculo 22, 1. de la LOPJ. La principal consecuencia de esta exclusividad es que los tribunales espaoles no otorgarn reconocimiento o fuerza ejecutiva a las sentencias dictadas por tribunales extranjeros que se refieran a estas materias. Obviamente, previsto el precepto para todo tipo de sentencias extranjeras, tena sentido exigir que la accin fuera personal, pero el sentido desaparece si lo contemplamos con relacin a la accin (pretensin) de nulidad matrimonial o a la peticin de dispensa pontificia, porque quizs no haya en el Ordenamiento Jurdico pretensiones ms personales que sas. As las cosas el requisito de la accin personal puede entenderse referente a: 1.) Que estamos ante una resolucin cannica sobre nulidad matrimonial, dictada por tribunal eclesistico competente, con efectos de cosa juzgada en la jurisdiccin cannica (canon 1681 del Codex), o de rescripto de concesin papal de la dispensa por matrimonio rato y no consumado, que es firme desde el mismo momento en que se otorga (canon 1706 del Codex). 2.) Que la decisin a ejecutar sea firme, con lo que no caben ejecuciones provisionales de sentencias matrimoniales cannicas no firmes (las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado son siempre firmes, al no existir recurso alguno contra ellas), ejecucin provisional que tampoco cabe, por cierto, en el Derecho cannico.

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B) Inexistencia de rebelda

En los procesos civiles no puede entenderse que se oponga al orden pblico la sentencia dictada en rebelda, puesto que no es deber del demandado comparecer en el proceso en el que se le demanda; el demandado tiene la carga de comparecer, no el deber de hacerlo. As las cosas en los diversos tratados de ejecucin de sentencias extrajeras ha ido sustituyndose este requisito por el ms lgico de que el demandado haya tenido la oportunidad real de ser odo, es decir, porque se haya respetado su derecho de defensa, independientemente de que luego ese demandado se haya personado o no en el proceso. Se trata, pues de distinguir entre lo que es la rebelda en sentido estricto, esto es, la inactividad inicial y total del demandado, en la que es indiferente su voluntad (art. 496.1 LEC), y el derecho de defensa, de modo que la llamada rebelda tctica o de conveniencia, la asumida voluntariamente por el demandado, no debe poder impedir el reconocimiento de los efectos de la sentencia cannica de nulidad. La rebelda, pues, que se convierte en requisito es la producida de modo involuntario, aqulla que ha dependido de la falta de conocimiento efectivo de la existencia del proceso por el demandado, de modo que se la ha privado del derecho de defensa.
Por este camino ha seguido el Tribunal Supremo en la interpretacin general del artculo 954 de la LEC de 1881, con una jurisprudencia que ya puede considerarse reiterada.

ATS de 16 de mayo de 2000: Segundo.- Entre los requisitos a los que se sujeta la declaracin homologadora, el art. 954.2 de la LECiv exige que la resolucin extranjera no haya sido dictada en rebelda. Para comprobar la concurrencia de tal presupuesto, que se dirige a evitar la produccin de efectos de sentencias recadas en procedimientos en los que el demandado no ha comparecido y, por lo tanto, no ha podido hacer valer en l sus derechos de defensa con la debida extensin, esta Sala ha diferenciado los posibles tipos de

rebelda en funcin de las diferentes causas a que obedece la incomparecencia, y as ha distinguido los casos en que el demandado, debidamente citado y emplazado es decir, regularmente, conforme a la ley rectora del procedimiento, y en tiempo til para defenderse, no comparece voluntariamente, ya sea porque no reconoce la competencia del Juez de origen, ya sea porque no le conviene o, simplemente, porque deja transcurrir los plazos para la personacin, de aquellos otros en los que la falta de presencia se debe al desconocimiento de la existencia del 176

proceso, tipo de rebelda ste que, por lo que representa para el adecuado respeto de los derechos de defensa, se erige en un obstculo para el reconocimiento de la sentencia

extranjera (AATS 28-10-1997, 23-121997, 17-2-1998, 7-4-1998, 2-2-1999, 22-6-1999, 7-9-1999 y 28-9-1999) (RJ 2000\3578).

Y en ese camino ha contado con la conformidad del Tribunal Constitucional. Sin perjuicio de remitirnos otra vez al comentario al artculo 107 CC para la interpretacin de este requisito en general, empecemos por destacar que hoy es comn la admisin de la ejecucin de sentencias extranjeras en las que existi la que se llama rebelda tctica o por conveniencia.
STC 43/1986, de 15 de abril: En el Auto impugnado [de 25 de febrero de 1985], la Sala Primera del Tribunal Supremo, tras distinguir claramente tres clases de rebelda e incluir la del presente caso en la denominada rebelda por conveniencia, que es propia de quienes no obstante haber sido citados o emplazados en forma, y conociendo la existencia de la litis, no acuden a la llamada del Tribunal extranjero (considerando tercero), seala expresamente que su doctrina, aun cuando por regla general se inclina a la consideracin de la rebelda en sus trminos ms amplios como causa impeditiva del otorgamiento de la ejecucin de las resoluciones extranjeras en que tal situacin concurre, fuere cual fuese su origen o motivacin, cuenta con una serie de excepciones que seala (considerando cuarto); y razona, a los efectos aqu contemplados, que deben compaginarse la necesidad de no dificultar excesivamente con trabas de carcter formal el trfico mercantil a nivel internacional y la de mantener la seguridad jurdica procesal de los sbditos de cada pas, indicando con referencia al amplsimo margen que a los efectos de la ejecucin de sentencias arbitrales se contiene en el Convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958, que ya en varios Autos que menciona ha estimado que la rebelda como causa denegatoria del exequtur slo puede admitirse cuando la parte no haya sido debidamente notificada de la designacin del rbitro o del procedimiento de arbitraje, o no haya podido hacer valer sus medios de defensa, esto es, en la llamada rebelda a la fuerza, concluyendo en que esta tesis, aplicada al caso de Autos, da lugar a que como tal situacin ha sido provocad por el declarado rebelde, no pueda ser causa de denegacin del exequtur, en cuanto ello supondra un autntico fraudem legis (considerando quinto).

Si lo anterior es lo general, lo mismo se est aplicando en lo especial de las sentencias cannicas de nulidad (AAP Granada de 15 de marzo de 1994, AC 1994\434). Como dice la SAP Teruel de 8 de noviembre de 1993 (AC 1993\2240) el requisito del nm. 2. del artculo 954 de la LEC (de 1881) no comprende la (rebelda) buscada de forma voluntaria por la propia parte al situarse por decisin propia en dicha situacin procesal.

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SAP Barcelona de 11 de febrero de 2000: Segundo.- El primero de los motivos del recurso es de orden eminentemente procesal. La Sentencia de los tribunales eclesisticos de fecha 4-101996 (confirmada por el Tribunal de la Rota el 12-5-1997), cuya eficacia en la esfera civil se ha solicitado por el actor, ha sido dictada en un proceso en el que la esposa no ha comparecido asistida de letrado, ni ha formulado oposicin ni defensas. Tal situacin equivale en el derecho procesal civil espaol a la rebelda, como establece el artculo 685, en relacin con el 527 de la LECiv. La pretensin de la parte recurrente es que, por tal circunstancia, la resolucin eclesistica no puede ser reconocida por el derecho civil del estado, puesto que el artculo 954.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que expresamente se remite el artculo 80 del Cdigo Civil tras la reforma consecuente con los Acuerdos con la Santa Sede de 15-12-1979, establece como condicin esencial para tal reconocimiento que la resolucin no haya sido dictada en rebelda de la parte demandada. El fundamento del recurso se sustenta en un razonamiento lgico en su aspecto formal, pero que carece de base con una correcta interpretacin del contenido semntico del trmino rebelda procesal de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es preciso considerar que, en definitiva, la pretensin ejercitada por el actor en la demanda no es otra que la del exequatur de una sentencia dictada por los tribunales de un estado extranjero, la Santa Sede, cuya competencia para el enjuiciamiento de pretensiones de nulidad de matrimonio cannico est expresamente reconocida por un tratado internacional suscrito por el gobierno de Espaa y ratificado por el Parlamento, como mxima expresin de la legalidad positiva interna. La consecuencia de ello es que el tratamiento que ha de otorgarse a la cuestin planteada en este litigio sea el que corresponde a la naturaleza

jurdica que le es propia, la del derecho internacional privado. Desde esta perspectiva, la doctrina internacionalista ha elaborado un concepto propio de la rebelda procesal, en orden al reconocimiento de resoluciones judiciales extranjeras, al distinguir entre la rebelda involuntaria, en la que el emplazamiento y citacin del demandado al litigio ha sido realizado por mecanismos basados en la ficcin legal (edictos en tablones de anuncios, en boletines y peridicos o por medio de personas ajenas al ncleo de relacin personal del destinatario), de aquella situacin que se califica de rebelda tctica o de conveniencia, en la cual existe plena constancia de que el demandado ha tenido conocimiento preciso de la existencia del litigio, ha podido valorar la trascendencia del mismo y ha optado por no comparecer o por no hacerlo en la forma legalmente establecida (tal es la situacin del que es emplazado personalmente o por medio de familiares directos, el que acude a la citacin para confesin judicial, pero no comparece con procurador y abogado, etc.). Esta distincin forma parte hoy de lo que ha venido en denominarse orden pblico del derecho internacional privado y tiene su reflejo normativo en importantes convenios internacionales, entre otros, el de la Conferencia de Derecho Privado de La Haya de 15111965 sobre notificacin y traslado de documentos judiciales en el extranjero (artculo 15), o el de Bruselas de 27-91968 sobre competencia y ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil (artculo 27.2), y sus sucesivas versiones. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de distinguir entre las dos clases de rebelda, dotando de unos efectos distintos a una y otra, en la STC nm. 195/1997, de 11 de noviembre. En el caso de autos consta acreditado que la recurrente fue debidamente emplazada en el proceso eclesistico, que compareci ante el propio tribunal personalmente, asistida de

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letrado y que, con pleno conocimiento de causa, opt por manifestar expresamente que se someta a la justicia del tribunal, frmula ciertamente ambigua que es utilizada por los tribunales de esta ndole, pero que ha de interpretarse como la posicin procesal de quien voluntariamente opta por no realizar oposicin ni defensa y que, sin aceptar los hechos de la demanda, est a lo que resulte del litigio. Esta situacin en el

proceso, indudablemente, no puede ser equiparada a la rebelda procesal prevista en el artculo 954 de la LECiv, que tiende a paliar la indefensin de aquel demandado que no ha tenido un conocimiento real de la sustanciacin del proceso, y slo mediante presunciones formales, se le ha tenido por emplazado en el mismo, por lo que el primero de los motivos del recurso no puede ser acogido (AC 2000\146).

La remisin al artculo 954 de la LEC (de 1881) se ha entendido en este requisito del nm. 2. de acuerdo con la interpretacin general que est haciendo del mismo cuando se trata de la aplicacin de la norma al reconocimiento de las sentencias extranjeras.

C) Licitud de la obligacin

El nm. 3. del repetido artculo 954 de la LEC (de 1881) establece como requisito que la obligacin para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lcita en Espaa, y en estos trminos tena plena aplicacin si se refera a las obligaciones personales. Hoy el requisito se refiere al orden pblico, en un doble sentido: 1) Sustantivo: en cuanto el contenido de la ley aplicada en la sentencia sea compatible con los principios de nuestro ordenamiento, y 2) Procesal: referido a que hayan garantizado los derechos de actuacin de las partes en el proceso (incluyendo tambin la utilizacin de pruebas lcitas) y a que la sentencia no sea incompatible contra otra sentencia espaola. a) Orden pblico sustantivo Despus de lo dicho se comprende que la jurisprudencia haya acabado por referir el requisito general de la ilicitud a la especialidad de que la resolucin cannica sea ajustada al Derecho del Estado, y todo ello se acabe por referir al orden pblico en sentido sustantivo, de modo que el ajuste al Derecho del Estado se produce sobre la base de la concurrencia de las condiciones formales para el reconocimiento de las Sentencias extranjeras, con el plus que presenta su no contradiccin a los principios jurdicos pblicos y privados de nuestro ordenamiento

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de Estado en su sntesis exponencial de orden pblico interno, sustantivo y procesal y con el cumplimiento necesario de derecho a la tutela judicial que acoge el art. 24 Constitucin Espaola, como dice la siguiente sentencia.
SAP vila de 24 de septiembre de 1998: Respecto a lo que dicho art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, sobre la concurrencia de licitud, se ha interpretado por la doctrina cientfica y jurisprudencial en el sentido de que no ha de contravenir el orden pblico del Estado, el que por su propia naturaleza, se presente variable y flexible, conforme a las circunstancias y realidades sociales (SS. 5 abril 1966 y 31 diciembre 1979), al conformarse por principios no slo jurdicos pblicos y privados, sino tambin por polticos, econmicos, morales e incluso religiosos y hasta supranacionales, que hay que preservar para el mantenimiento de la paz y orden social en toda su amplitud, y a su vez en atencin a su relatividad por causa de la concepcin social-poltica de cada momento histrico. El problema del requisito de licitud se entronca necesariamente con el ajuste al ordenamiento del Estado que ya se ha dicho establece el art. 80 del Cdigo Civil -norma sustantiva particular al referirse a matrimonio celebrado conforme al Derecho Cannico y resulta ser aplicacin del art. VI.2, del Acuerdo con la Santa Sede sobre Asuntos Jurdicos de 3 enero 1979, ratificado por Instrumento de 4 de diciembre de 1979 (AC 1998\2246).

Desde esta perspectiva adquiere pleno sentido que el orden pblico espaol y sustantivo no pueda exigir que la causa que lleva a la nulidad del matrimonio cannico, segn la sentencia de esta clase, tenga que coincidir con alguna de las causas de nulidad segn el CC espaol. a) Coincidencia de causas de nulidad
Es cierto que en ocasiones se dice en las sentencias espaolas que la causa de la nulidad cannica es equiparable a alguna de las causas del CC, y as por ejemplo la SAP Teruel de 8 de noviembre de 1993 (AC 1993\2240) dice que la sentencia cannica de nulidad se ha basado en la causa de nulidad que contempla el artculo 73, 4. del CC. Y en este sentido la siguiente sentencia del Tribunal Supremo dijo que la causa de nulidad cannica de incapacidad del esposo demandado para asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por razones psquicas se corresponde con la falta de consentimiento del artculo 73, 1. del CC. STS de 8 de marzo de 2001: Tercero.- El segundo motivo de recurso, acogido al art. 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia infraccin del art. 73.1 del Cdigo civil, por su aplicacin indebida, en relacin con su art. 80, en cuanto se declar la sentencia cannica ajustada al Derecho del Estado. Se argumenta que, como dijo el Tribunal Constitucional en sentencia de

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12 de noviembre de 1982, no cabe el automatismo por parte de las tribunales del Estado en el reconocimiento y aplicacin de las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesisticos sobre nulidad de matrimonio cannico, ponindose de relieve por la recurrente que a tales efectos no existe en el art. 73 del Cdigo civil un equivalente al nm. 3 del canon 1095 del Cdigo de Derecho cannico -incapacidad para contraer matrimonio en quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del mismopor lo que no cabe la homologacin que en nuestro Derecho previenen el art. 80 del Cdigo civil, para aplicar en el orden civil la eficacia de la sentencia cannica que ha motivado la demanda promotora de este procedimiento. Sanciona el art. 73.1 del Cdigo civil la nulidad del matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial, corroborando con ello lo establecido en su art. 45, lo que slo puede hacer referencia -dejados a un lado el error personal y la violencia motivadores- a la comprensin, y consiguiente asuncin, del contenido natural de la relacin matrimonial y de la esencia de su vinculo con la amplitud que este alcanza en su regulacin legal dentro de dicho Cdigo. A este marco, como disponen el art. 80 del Cdigo civil y el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento civil, ha de traerse, para su posible homologacin y cumplimiento, la sentencia cannica cuya eficacia civil se interesa, siguiendo en ello las pautas marcadas por esta Sala en sentencia de 1 de julio de 1994, sin hacer nuevos pronunciamientos despus de haber comprobado que aquella no se opone a los principios constitucionales y a los principios rectores del matrimonio, de acuerdo con los principios jurdicos de nuestro ordenamiento A estos efectos ha

de tenerse muy presente que la sentencia que aqu se recurre en casacin establece -sin que su aserto se contradiga eficazmente- que la resolucin cannica declara nulo el matrimonio cannico contrado por los aqu litigantes al haber apreciado defecto en el consentimiento prestado por el esposo a causa de su incapacidad para asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psquica -lo que no se niega en el escrito de recurso aunque se trate de restarle eficacia en el orden civil a la nulidad por ello declarada-, conforme a lo entonces pretendido por la ahora recurrente aqu, destacndose en la misma sentencia que se recurre que la que as resuelve es ejecutoria autentica, que ha sido dictada en ejercicio de una accin personal, como es evidente, y sin haberse producido rebelda de parte en el procedimiento. La pretensin -como de nulidad de matrimonio por consentimiento prestado sin capacidad para sumir las obligaciones esenciales del mismo- es lcita en Espaa como lo muestra su acogimiento en el nm. 1 del art. 73 del Cdigo civil que comprende el consentimiento invlido por causa de incapacidad impeditiva para asumir el contenido que le es esencial, sin que a la homologacin que lleve a esa apreciacin pueda exigirse coincidencia absoluta porque si la similitud es posible y bastante no tiene porque producirse aquella otra a causa de la diversidad de los correspondientes ordenamientos en relacin que, sin embargo, no se hacen contradictorios. En esas circunstancias, dados los trminos de la sentencia que aqu se recurre, el motivo ha de ser desestimado (DER. 2001/2286).

b) Paralelismo de las causas

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En ocasiones no se habla de coincidencia de las causas sino que se sostiene que basta con que exista un cierto paralelismo de esas causas, lo que ya supone que no hay oposicin al orden pblico espaol. Se dice as que no cabe exigir que concurra una precisa, literal y frrea identidad entre las causas de disolucin cannica y las civiles
SAP vila de 24 de septiembre de 1998: Quinto.- Aplicando la anterior doctrina al caso debatido, la decisin eclesistica se produce como consecuencia de considerar que los contrayentes no posean la suficiente discrecin de juicio para comprender cules eran los derechos y deberes esenciales del matrimonio, lo que se traduce en falta de consentimiento para el mismo, pues lejos de una interpretacin estricta como la que patrocina la parte apelante cuando restringe su aplicabilidad a supuestos de inexistencia previa de voluntad, una recta inteligencia del art. 1261.1. del Cdigo Civil, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Seccin 4.), de 11 octubre 1993, llevara a entender tambin ausente el consentimiento contractual en aquellos otros casos de error obstativo, traducidos en la ignorancia del significado esencial del matrimonio o del conjunto de derechos y deberes (arts. 66 y siguientes del propio Cuerpo legal) que lo configuran. Concurriendo este caso como supuesto de ausencia de consentimiento, no debemos pronunciarnos sobre el segundo sustentado en la sentencia eclesistica, ya que aqul conforma plenamente el juicio de homologacin, por falta del consentimiento, sin que quepa, por esta va, realizarse una revisin jurisdiccional de lo resuelto por los Tribunales eclesisticos, sino simplemente constatar que la causa invocada, contradicha y probada tiene paralelismo, aunque sea radial, con las causas de nulidad del matrimonio civil previstas en nuestro Cdigo Civil, como dijo ya el Tribunal Supremo, pues nicamente debemos estimarla ajustada o no a la legalidad estatal lo que no representa que concurra una precisa, literal y frrea identidad entre las causas de disolucin cannica y las civiles. Como argumento de refuerzo la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 noviembre 1995 (anteriormente citada) homolog un supuesto de matrimonio rato y no consumado, conforme al tenor literal del art. 80 del Cdigo Civil, y es claro que la inconsumacin matrimonial no genera vicio de nulidad civil en nuestro Derecho. Por las razones expuestas, se desestima el recurso de apelacin (AC 1998\2246).

c) Autonoma normativa de la Santa Sede Por este camino se est llegando a sostener que no se trata de que las causas de nulidad del matrimonio en el Derecho cannico coincidan o sean semejantes a las del Estado, sino de que alguna de aqullas no se oponga al orden pblico espaol, que es cosa diferente.
SAP Barcelona de 11 de febrero de 2000: ... la nica va razonable de insercin del Acuerdo con la Santa Sede en el ordenamiento jurdico espaol a estos efectos, es su tratamiento como un autntico exequatur de resolucin extranjera en el que la funcin del

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tribunal civil se ha de concretar, como ha entendido la STS de 23-11-1995, en un control de la autenticidad de la resolucin y de concurrencia de los requisitos esenciales, en el mbito formal y, por otra parte, en un examen de licitud de la cuestin de fondo, en el aspecto nico de que no vulnera los derechos fundamentales de la persona. Fuera de este contexto, el reconocimiento por el estado de las resoluciones referidas dictadas por los rganos competentes de

la Iglesia Catlica han de respetar la autonoma normativa de la Santa Sede, como estado propio, para regular el matrimonio y la disolucin del vnculo matrimonial. Al haber sido acreditada la concurrencia de los requisitos formales exigibles y no aprecindose violacin de derecho fundamental alguno, procede en el caso de autos la ntegra desestimacin del recurso mantenido por la parte demandada (AC 2000\146).

Esta es la razonable va del trmino medio. Desde ella por ejemplo no podr reconocerse una sentencia cannica que declare la nulidad por el impedimento cannico de la disparidad de cultos (canon 1086 del Codex), porque la misma se opondra al derecho fundamental de la libertad religiosa del artculo 16.1 de la CE. Tampoco podran admitirse aspectos parciales de las sentencias cannicas de nulidad, y as la STC 328/1993, de 8 de noviembre, relativa a la reserva de que: el varn no ser admitido a nuevas nupcias a no ser que, reconocido mdicamente y consultado el ordinario, sea hallado apto fsica y psquicamente para cumplir debidamente los deberes conyugales. b) Orden pblico procesal Este otro aspecto debe referirse cuando se trata de las resoluciones cannicas, no a que la resolucin no sea incompatible con una sentencia espaola, sino a que las partes en el proceso hayan dispuesto de todos los derechos propios de una actuacin procesal. Hemos visto antes como, an existiendo una sentencia de separacin o de divorcio dictada por un tribunal espaol, es siempre compatible una sentencia cannica de nulidad (STS de 8 de marzo de 2001, DER. 2001/2286) y an una decisin sobre matrimonio rato y no consumado, por lo que no hace falta insistir en este particular aspecto La jurisprudencia espaola no ha negado el reconocimiento de un sola resolucin cannica porque se hayan negado a las partes, a cualquiera de ellas, pero obviamente a la demanda, los derechos propios de la actuacin procesal. En alguna ocasin se hace referencia a que incluso en el procedimiento de la dispensa pontificia de matrimonio rato y no consumado el trmite procesal se llev a cabo 183

con intervencin del ahora recurrente, que fue odo en el mismo, con posibilidad plena de ejercicio de sus derechos de defensa, ya que aport pruebas, lo que excluye toda situacin de rebelde (STS de 23 de noviembre de 1995, DER. 1995/6366).

D) Requisitos formales

El nmero 4. del artculo 954 se refiere, por fin, a que la carta ejecutoria, esto es, el documento en que consta la resolucin firme, rena los requisitos necesarios conforme a la legislacin cannica para ser considerada como autntica y los que las leyes espaolas requieran para que haga fe en Espaa; debe estarse, pues, a lo dispuesto en el artculo 323 de la LEC. El requisito tiene pleno sentido cuando se trata de resoluciones dictadas por tribunales de otros pases, pero el caso es que cuando se trata de tribunales eclesisticos radicados en Espaa, aun no siendo tribunales espaoles, en el sentido de que no tienen su jurisdiccin emanada de la soberana espaola, sino de la proveniente del Estado de la Santa Sede, el requisito no se est exigiendo de modo expreso. No hay resoluciones que se refieran a este requisito de modo directo y para darle un contenido controvertido. Lo normal es que se haga mencin de que el requisito no ha sido discutido por las partes.
STS de 23 de noviembre de 1995: Tambin se da la necesaria autenticidad conforme al ordenamiento cannico y la que exige la legislacin espaola, cuestin de legalidad formal (artculos 600 y 601 de la LEC)-, en relacin a la carta-ejecutoria que obra en los autos y hace referencia a decisin firme y ejecutoria, en cuanto se refiere el rescripto de la Santa Sede, lo que no ha sido contradicho ni discutido eficazmente de contrario (DER. 1995/6366).

Tratndose de sentencias de nulidad se ha repetido una y otra vez que los requisitos exigidos para el reconocimiento de los efectos civiles requieren, en primer lugar: a) Autenticidad de la sentencia firme, esto es, comprobacin o verificacin de su validez extrnseca o, en otras palabras, que el documento es veraz y no falso o falsificado (As STS de 5 de marzo de 2001, DER. 2001/1350, y antes STS de 1 de julio de 1994, DER. 1994/5754) Respecto de los rescriptos de dispensa por matrimonio rato y no consumado a veces se ha recordado que los mismos son firmes, por no admitirse contra ellos 184

recurso alguno. As la STS de 17 de junio de 1996: Debe partirse de que el rescripto pontificio de dispensa de matrimonio rato y no consumado, no es apelable y su firmeza no ofrece duda, sin que por otra parte pueda suscitarse ante los Tribunales espaoles cuestin sobre los efectos que producira una revocacin del rescripto por obrepcin en las preces (mediando mentira), a que se refiere el recurrente (RJ 1996\5072)
SAP La Corua de 26 de enero de 1999: C) En la indicada certificacin tambin se hace constar que la resolucin es inapelable y que fue ejecutada cannicamente a todos los efectos el da 23 de Febrero de 1995. D) Si bien no se aporta a autos un testimonio literal de la resolucin eclesistica y no se cumple lo dispuesto en el artculo 601 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin embargo es de significar que la Secretara del Tribunal Eclesistico de la Dicesis de Mondoedo-Ferrol, certifica que segn obra en los archivos, Su Santidad el Papa Juan Pablo II, en rescripto (Prot. N. 2131/94/R) de la Congregacin para los Sacramentos, previo proceso tramitado en el obispado de Mondoedo-Ferrol, dispens el da 3 de Febrero de 1995, como rato y no consumado el matrimonio contrado por los litigantes (DER. 1999/10688).

El anterior es el nico supuesto en el que se lleg a suscitarse una cuestin de requisitos formales del documento.

3. Un contrasentido en el sistema El cnyuge que aspire a que su matrimonio cannico sea declarado nulo tiene ante s dos posibles caminos jurisdiccionales; puede acudir a los tribunales espaoles, con base en los artculos 73 a 79 del CC y en los artculos 769 y siguientes de la LEC, o puede optar por instar esa nulidad de los tribunales eclesisticos, teniendo en cuenta que luego deber pedir la declaracin de los efectos civiles de la nulidad cannica por medio de los artculos 80 del CC y 778 de la LEC. Esa doble va puede, con todo, llevar a la nada. La STS de 8 de enero de 1992 (DER. 1992/100), dentro de lo poco expresiva que es, nos descubre el siguiente supuesto de hecho. Doa Mara de los Reyes puso en marcha un proceso cannico en el que obtuvo la nulidad de su matrimonio con Don Manuel, si bien luego el Juzgado de Primera Instancia espaol competente, el de Ceuta, deneg el reconocimiento de la eficacia civil de 185

la sentencia cannica. Cerrado ese camino acudi al alternativo y pidi la nulidad ante la jurisdiccin espaola; el Juzgado de Primera Instancia, otra vez el de Ceuta, desestim su pretensin y lo mismo hizo la Audiencia de Sevilla, siendo desestimado el recurso de casacin por el Tribunal Supremo en la sentencia dicha. De este modo un mismo Juzgado deneg el reconocimiento de los efectos civiles de la sentencia cannica y desestim la pretensin de nulidad civil, con lo que despus de todo Doa Mara de los Reyes acab siendo soltera para la Iglesia Catlica, pudiendo contraer nuevo matrimonio cannico, y casada para el Estado espaol, no pudiendo inscribir el nuevo matrimonio cannico. Es difcil que la ciudadana espaola llegara a entender algo, a no ser que fuera licenciada en Derecho, y entonces comprendera demasiado.

V. REMISIN PROCESAL El procedimiento especial de homologacin, o requisitos formales del exequatur, una vez el artculo VI del Acuerdo con la Santa Sede y el artculo 80 del CC han fijado, entre otras cuestiones, los presupuestos de fondo, se regula en el artculo 778 de la LEC, a la que nos remitimos por ser objeto de comentario en esta misma obra (Parte Tercera).

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CAPITULO TERCERO
DE LA DISOLUCIN () (Arts. 85 a 89)

() Por Silvia Barona Vilar.

ARTCULO 85 El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio.

SUMARIO: I. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO. 1. Consideraciones generales: A) Concepto y condiciones para la disolucin: a) Existencia de matrimonio; b) Solicitud de disolucin; B) Diferencias entre nulidad, separacin y disolucin: a) La nulidad; b) La separacin; c) El divorcio. 2. Causas de disolucin: A) Muerte; B) Declaracin de fallecimiento; C) Divorcio.II. EL DIVORCIO COMO CRISIS MATRIMONIAL. 1. Naturaleza jurdica. 2 Antecedentes y fundamento. 3. Concepto y notas definidoras. A) Concepcin judicialista del divorcio; B) Vas para acceder al mismo: a) Procedimiento de jurisdiccin voluntaria; b) Proceso de divorcio; C) Causas. 4. Efectos.

I. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO El artculo 85 del CC, introducido por la Ley 30/1981, de 7 de julio, fue el fruto del mandato establecido por el legislador constitucional en el artculo 32, 2. ("la Ley regular las formas del matrimonio... las causas de separacin y disolucin y sus efectos"). Este artculo 85 consagra la disolucin del matrimonio y establece las causas por las que opera la misma, sea cual fuere la forma en que se ha celebrado el matrimonio (civil o religiosamente).

1. Consideraciones generales La disolucin matrimonial viene condicionada a la configuracin previa, vlida y efectiva del negocio jurdico matrimonial. Ello comporta, en consecuencia, que la existencia de un verdadero matrimonio, entendido ste como el que vlidamente es constituido, es conditio sine qua non de la disolucin. Es por ello que debe afirmarse que la disolucin del matrimonio solamente ser posible en aquellas circunstancias en que concurran los elementos que integran las causas que sobreviven a la celebracin del matrimonio. Atendido lo anterior, debe analizarse el concepto de disolucin, para conectarlo con los elementos condicionadores de la existencia de una disolucin matrimonial, lo que nos adentrar necesariamente en el estudio de los efectos o consecuencias jurdicas que se producen ante las diversas crisis matrimoniales, dando lugar a la separacin, la nulidad y la disolucin del matrimonio.

A) Concepto y condiciones para la disolucin Disolver en sentido amplio significa desunir, deshacer, destruir o aniquilar las cosas que estaban unidas de cualquier modo. La extrapolacin del trmino disolucin al mbito matrimonial, nos lleva a considerar que la misma comporta la extincin del matrimonio. No obstante, como ya adelantramos, para que pueda llegar a producirse dicha extincin es necesario partir de la existencia de un matrimonio que durante un cierto tiempo ha mantenido la plenitud de sus efectos. De ese modo, la disolucin hace desaparecer los efectos futuros del matrimonio pero mantiene la produccin de todos los efectos anteriores. a) La existencia de matrimonio Para que pueda procederse a la disolucin del matrimonio es necesario que exista matrimonio, debiendo cumplir ste los requisitos legalmente establecidos para entender vlidamente celebrado el mismo. Fundamentalmente podemos

considerar como elementos integradores de un matrimonio perfectamente constituido los siguientes: 1.) La manifestacin recproca (consensuada) de la voluntad de unin, prestada tanto por el hombre como por la mujer. Se trata, en consecuencia, del requisito exigido en el matrimonio del consentimiento de los cnyuges, como elemento primordial que configura la vlida realizacin del matrimonio. 2.) En segundo lugar, dicha manifestacin de voluntad debe exteriorizarse de forma pblica. Esta exigencia de forma en la prestacin o exteriorizacin del consentimiento matrimonial intervienen como elemento subjetivo esencial los testigos de la celebracin. 3.) En tercer lugar, y ya en relacin con la forma en que debe celebrarse el matrimonio, se exige que se lleve a cabo de forma solemnizada o legalizada, de acuerdo con las disposiciones legalmente establecidas. Se trata, en suma, de nuevo, del requisito de la forma, que se extiende, sin embargo, ms all del mero consentimiento prestado por los contrayentes, dado que en s este requisito afecta a la misma forma de desarrollarse el rito del matrimonio. Significativo es el tenor literal del artculo 85 del CC, en el que explcitamente se entiende aplicable la regulacin de la disolucin matrimonial, sea cual fuere la forma de su celebracin. En consecuencia, esta regulacin se aplica tanto al matrimonio celebrado de forma civil como al matrimonio religioso. 4.) En cuarto lugar, el negocio jurdico matrimonial vlido responde a una finalidad evidente, cual es la de configurar la unidad familiar, fin al que se dirige claramente el matrimonio. 5.) Tiene un carcter de permanencia: Esta nota de permanencia como caracterstica del matrimonio puede truncarse al surgir las denominadas crisis del matrimonio, dado que desaparece el deseo de permanecer unidos y provoca desenlaces tales como el que ahora es objeto de nuestro estudio: la disolucin del

matrimonio. 6.) El matrimonio provoca, debido a la naturaleza jurdica que le es propia, la creacin de un rgimen jurdico de los cnyuges. De esta manera, como efecto directo el matrimonio comporta el nacimiento de un vnculo jurdico (el matrimonial) y, tras l, la aparicin de una serie de deberes y derechos exigibles entre los cnyuges, supone la creacin de un estado civil (casado), y, asimismo, integra un rgimen econmico (que puede ser de carcter comunitario -gananciales o de participacin- o que puede conllevar, por el contrario, el de la separacin de los bienes). En realidad aqu estamos no ante una condicin de validez propiamente dicha del matrimonio sino que se trata, con todos estos conceptos, de establecer las consecuencias jurdicas que el vlido matrimonio arrastra consigo. Las condiciones establecidas legalmente son elementos conformadores del matrimonio vlido y efectivo. Existiendo tal matrimonio vlido, puede ya afirmarse que se ha integrado la conditio sine qua non para la posible disolucin matrimonial. Obvio es que la disolucin de un negocio slo es posible si el negocio existe, si naci vlidamente y se configur y desarroll como tal. No por obvio, sin embargo, debe dejar de aludirse a esta condicin de viabilidad de la disolucin matrimonial. b) Solicitud de la disolucin Si bien es cierto que el matrimonio nace con una clara vocacin de permanencia, pueden sobrevenir eventuales circunstancias que provoquen una situacin de crisis matrimonial. En ese estado de crisis puede desembocarse en una separacin o en una disolucin del matrimonio, si bien esta ltima puede producirse, bien por voluntad de los mismos cnyuges, bien por causas ajenas a su voluntad. As: 1.) Sera posible la disolucin del matrimonio sin que existiera solicitud de ninguno de los cnyuges: Estamos ante el supuesto de fallecimiento de uno de ellos, dado que, no mediando voluntad del otro, se produce el fatal evento y, con l,

la desaparicin del vnculo matrimonial; lo que significa, por tanto, que el cnyuge suprstite puede contraer nuevo matrimonio. 2.) Es posible la solicitud de la disolucin del matrimonio, pero por razones ajenas a la voluntad del cnyuge solicitante. Se trata de aquellos supuestos en los que, desaparecido uno de los cnyuges, transcurrido un determinado tiempo, solicita el otro cnyuge la declaracin de fallecimiento. La obtencin de dicha declaracin de fallecimiento es causa legal de disolucin. 3.) Finalmente, como ltimo motivo de disolucin del matrimonio se encuentra la peticin del mismo por voluntad expresa de los cnyuges o de uno de ellos. Se trata de aquellos supuestos en que, concurriendo los elementos integradores de las causas legalmente establecidas para ello, se ejercita la pretensin divorcista ante el rgano jurisdiccional. La efectividad de la misma comporta, en consecuencia, una declaracin judicial de divorcio.

B) Diferencias entre nulidad, separacin y disolucin Pese al carcter de permanencia con que nace el vnculo matrimonial, ste puede verse truncado por una serie de circunstancias desencadenantes de una crisis en el matrimonio, hacindose patente a travs de tres figuras jurdicas, cuales son la nulidad, la separacin y la disolucin del matrimonio. a) La nulidad La nulidad no es una verdadera crisis del matrimonio lo que le diferencia de la separacin y del divorcio- sino la inexistencia del mismo. Se parte, sin embargo, de cierta apariencia de matrimonio, si bien el mismo se halla, desde su origen, viciado.
SAP Madrid de 17 de diciembre de 1998: La declaracin de nulidad, destruye la apariencia de vnculo, que nunca existi legalmente porque al matrimonio, como negocio jurdico creador de aqul, le falt algn requisito que no permiti que produjera efecto alguno, aunque s una apariencia, por tanto fundamentalmente, la

nulidad viene determinada por la ausencia o defecto de alguno de los requisitos

personales, materiales o formales del matrimonio (AC 1998/8718).

El efecto inmediato de esta nulidad es, por tanto, la ineficacia del matrimonio desde el instante mismo de la celebracin, si bien no es automtica sino que requiere de la oportuna declaracin judicial al efecto. La nulidad del matrimonio produce sus efectos ex tunc. En consecuencia, nada hubo y nada queda de aquel vnculo matrimonial, que nunca lleg a ser tal, pese a su apariencia, salvando, lgicamente, aquello que pueda derivarse de los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente de buena fe.
SAP Madrid de 13 de julio de 1999: Frente a los remedios legales de la separacin matrimonial (arts. 81 y 82 del Cdigo Civil) y el divorcio (arts. 85 y 86), que habramos de calificar de ordinarios, ante la crisis surgida en la unin nupcial, y que parten en todo caso de la validez del vnculo en su momento contrado, la declaracin judicial de nulidad, y por los cauces que contempla el artculo 73 del Cdigo Civil, reviste unas caractersticas de excepcionalidad, pues supone la exclusin de los condicionantes ya de capacidad subjetiva, ya formales, o bien afectante a la correcta formacin y emisin del consentimiento matrimonial que, en definicin, puede determinar con uno u otro alcance, la negacin ab initio del negocio jurdico matrimonial. Por el iter excepcional de la institucin examinada, al negar validez a posteriori a un contrato matrimonial aparente, debe actuarse con especial cautela respecto de los datos fcticos y elementos probatorios ofrecidos a la consideracin judicial, de modo que solo cuando conste de modo inequvoco la concurrencia de circunstancias susceptibles de integrarse en alguna de las previsiones contempladas en el precepto analizado, puede llegar a proclamarse la radical solucin sanadora propugnada, que entra en colisin con el principio del favor matrimonii, bastante ms atenuado, como se apunt, en las figuras de la separacin o el divorcio, que no niegan la existencia del matrimonio, sino que partiendo necesariamente del mismo, sancionan con uno u otro alcance, la crisis surgida en las relaciones posteriores de los esposos (AC 1999/7799).

b) La separacin La separacin, si bien conlleva la suspensin de la vida en comn de los casados y de los derechos y deberes que son consustanciales al matrimonio, cesando la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica e implicando, en suma, un nuevo rgimen jurdico (tanto personal como econmico o patrimonial), supone, sin embargo, el mantenimiento del vnculo. El significado que se deriva, por tanto, de esta situacin es que los separados estn casados y no les es posible ligarse con otro vnculo matrimonial, en cuanto el matrimonio perdura.

La separacin puede plantearse por mutuo acuerdo entre las partes o bien por va contenciosa, en cuyo caso uno de los cnyuges plantear la demanda de separacin en base a alguna de las causas del artculo 82 del CC.
SAP Guipzcoa 30 de junio de 2000: El art. 81 del Cdigo Civil regula, tras la reforma introducida por la Ley de 7-7-1981, dos vas de acceso a la separacin judicial: Una de carcter consensual (art. 81.1.) y otra de carcter causal o contenciosa (art. 81.2.) que se remite a las causas de separacin reguladas en el art. 82 del mismo cuerpo legal (AC 2000/4973).

c) La disolucin Implica la desaparicin del matrimonio, por sentencia judicial, que estima la misma al fundarse en causa taxativamente determinada por el legislador, que lleva a la afirmacin de que el matrimonio se extingue, desaparece, pero los efectos que produjo en su momento, mientras el matrimonio perduraba, se dieron con toda su plenitud. De ah que se hable de la eficacia ex nunc que produce el matrimonio en el supuesto de divorcio. Y con ella, comporta que la disolucin por divorcio es un respuesta hacia el futuro, por cuanto es a partir del divorcio que, tras la validez del matrimonio y produccin normal de efectos, ste desaparece. Con ello se pone de manifiesto una importante diferencia con respecto a la nulidad, en la que se declara, retrospectivamente, la invalidez del matrimonio desde el pasado; de ah se afirme que produce efectos ex tunc. Ello significa, asimismo, que se articularn una serie de derechos y obligaciones postconyugales como consecuencia del matrimonio que se celebr y perdur de forma vlida durante el tiempo en que as los cnyuges quisieron mantenerlo, pero que se disuelve como consecuencia de una sentencia de divorcio. La disolucin supone la extincin del rgimen jurdico matrimonial y, con ello, la extincin del vnculo y de los deberes y derechos que la existencia del matrimonio conlleva; y asimismo afecta al rgimen econmico matrimonial en cuanto desaparece (se disuelve y liquidan los regmenes comunitarios), si bien surgen una serie de consecuencias derivadas de la disolucin del matrimonio, que implican la determinacin de los efectos de la misma que iremos analizando.

SAP Cuenca de 16 de abril de 1998: Ciertamente, el derecho comparado conoce muy diversos modelos en punto a la regulacin normativa de los supuestos de crisis matrimonial, ya se expresen por el cauce de la nulidad, de la separacin o del divorcio. De esta manera, el legislador de 1981 tuvo ante s, naturalmente, la posibilidad de asumir, entre nosotros, uno cualquiera de estos sistemas distintos y conocidos en los pases de nuestro entorno y an en nuestro mismo derecho histrico. Bsicamente, los supuestos relacionados con las crisis matrimoniales singularmente, la separacin o el divorcio-, pueden estructurarse desde el punto de vista jurdico, alrededor de la voluntad de los cnyuges (exigindose en unos casos la expresin de una voluntad conteste y bastando en otros el desistimiento unilateral) o sobre la necesaria presencia de una de entre las varias causas legalmente predeterminadas con ese fin. En Espaa, se ha preferido dicho, si se quiere, con trazos gruesos-, el segundo de los sistemas, de manera tal que la decisin personal de uno cualquiera de los cnyuges no basta

legalmente para determinar una modificacin en su estado civil, ni en su consecuencia para fundamentar el dictado de una resolucin judicial en este sentido. Ms an, tampoco la voluntad conforme de ambos cnyuges se basta por s misma para alterar su propio estado civil, ni es apta per se para provocar la estimacin de una pretensin que no tuviera ms fundamento que aqul. Al contrario, resulta preciso, junto al consenso conyugal, el concurso de ciertas causas objetivas (fundamentalmente el cese efectivo de la convivencia conyugal durante ciertos perodos de tiempo). As pues, en el ordenamiento jurdico espaol -cualquiera que sea la opinin personal que cada uno de nosotros podamos mantener al respecto-, es lo cierto que la separacin o el divorcio se contemplan desde la necesaria existencia de una causa, ms o menos objetiva, de entre las varias previamente seleccionadas por el legislador, causas, tambin debe admitirse, suficientemente amplias en general, e interpretadas por lo comn con significativa flexibilidad (AC 1998/4567).

2. Causas de disolucin El punto de partida en la regulacin del divorcio debe ubicarse en la aprobacin de la Constitucin espaola en 1978. As, el artculo 32, 2. de nuestro texto constitucional remita a una ley futura sobre el divorcio, que regulase las causas de disolucin del matrimonio. Se dio cumplimiento al mandato constitucional mediante la aprobacin de la Ley 30/1981, de 7 de julio, que estableci, en su artculo 85, las causas que pueden fundar la disolucin del matrimonio, que son: la muerte, la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y el divorcio. Como novedad en relacin con la regulacin anteriormente existente debe apuntarse que se consigue la equiparacin de la muerte y de la declaracin de fallecimiento, y asimismo se reintroduce el divorcio como causa de disolucin,
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enlazando con lo que ya prevea histricamente la Ley de 2 de marzo de 1932.

A) Muerte La muerte supone la extincin de la personalidad civil, atendido lo que prescribe el artculo 32 del CC. Obviamente, ello conlleva una serie de consecuencias jurdicas, entre las que podemos encuadrar las que afectan al mbito propio del matrimonio. De este modo, la muerte de uno de los cnyuges va a comportar la normal extincin del matrimonio y de los efectos que el mismo ha ido produciendo. La razn no es otra que se produce el cese de los derechos y de las obligaciones derivados del matrimonio, y, asimismo, se produce la extincin del vnculo matrimonial. La consecuencia inmediata para el cnyuge suprstite es la posibilidad de contraer nuevas nupcias, sin que pueda alegarse, en el nuevo matrimonio, como impedimento, el de la existencia de vnculo matrimonial (art. 46, 2. CC). La justificacin a lo antedicho se halla en que la muerte va a producir la desaparicin de la persona y con ella desaparece obviamente el estado civil que ostentaba. Es por ello que el cnyuge suprstite adquiere el estado civil de soltero. Y, obviamente, con ello tambin se produce la desaparicin del rgimen econmico matrimonial por fallecimiento de uno de los cnyuges, dado que el patrimonio pasa a convertirse en una masa inerte, sin actividad alguna, aunque inmersa en la herencia debidamente circunscrita. Con esta situacin sobrevenida, si bien el cnyuge suprstite mantiene la comunidad parciaria que ostentaba de los bienes gananciales, el rgimen jurdico de dicha comunidad ya no puede ser en absoluto el de la sociedad de gananciales, que qued disuelta por la muerte, sino el de cualquier conjunto de bienes de cotitularidad ordinaria.
SAP Pontevedra de 16 de diciembre de 1998: El artculo 1392 del Cdigo Civil, incluye entre las causas de disolucin de pleno derecho de la sociedad de gananciales, la disolucin del matrimonio y, por su parte, el artculo 85 del mismo Cuerpo Legal, previene que el matrimonio se disuelve, cualquiera que fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por la muerte de uno de los cnyuges. Carece por tanto de todo amparo legal que la actora venga a actuar en beneficio de una sociedad de 10

gananciales ya inexistente por el fallecimiento de su esposo y es que una vez extinguido tal rgimen econmico matrimonial por fallecimiento de uno de los cnyuges, el patrimonio ganancial pasa a constituir una masa inerte, sin actividad alguna, aunque inmersa en la herencia debidamente circunscrita, lo que comporta que aunque el cnyuge suprstite mantenga la comunidad parciaria que ostentaba en los bienes gananciales, el rgimen de dicha comunidad ya no puede ser el de la sociedad de gananciales que qued disuelta por la muerte, sino el de cualquier conjunto de bienes de cotitularidad ordinaria (Sentencia de 21 noviembre 1987). Ciertamente habra que rechazar por tal razn la primera de las condiciones procesales legitimatorias que

invoca al actor. Pero es que, del mismo modo, el actor dice actuar simultnea o subsidiariamente, en beneficio de la comunidad de propietarios de la casa y no parece preciso traer a colacin la conocida y reiteradsima doctrina jurisprudencial expresiva de que cualquier comunero puede, sin necesidad de tener representacin de los dems, ejercitar las pertinentes acciones en defensa y en beneficio de los derechos de la comunidad hereditaria (Sentencias, entre otras, de 15 junio 1982 6 febrero 1984). Desde luego, la doctrina del artculo 486 del Cdigo Civil, es inaplicable al supuesto de litis, entre otras potsimas razones, porque por el momento la actuante no ostenta la condicin de usufructuaria (AC 1998/9037).

La prueba adecuada de la muerte de uno de los cnyuges se verifica mediante la oportuna inscripcin de la defuncin en el Registro civil, dado que "la inscripcin hace fe de la muerte de una persona y de la fecha, hora y lugar en que acontece" (art. 81 de la Ley del Registro Civil).

B) Declaracin de fallecimiento La reforma del Cdigo Civil de 1981 supuso una ruptura en la configuracin de la declaracin de fallecimiento como causa de disolucin del matrimonio. En tal sentido, en la legislacin anterior a 1981 la declaracin de fallecimiento no bastaba para que el cnyuge presente pudiera contraer ulterior matrimonio, como quedaba descrito en la Base sexta de la Ley de Bases de 1888, as como en el derogado prrafo tercero del artculo 195 del CC, redactado conforme a la Ley de 8 de septiembre de 1939. Solucin sta que, en cualquier caso, supona una opcin mucho ms drstica y estricta incomprensiblemente que la que se contena en el Derecho cannico, en el que bastaba la declaracin de fallecimiento en los trminos de la Instruccin del Santo Oficio de 13 de mayo de 1868, en relacin con los cnones 1069 y 1118 del Codex

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Iuris Canonici en su redaccin de 1917, para entender posible la celebracin por el cnyuge vivo de un nuevo matrimonio cannico. La opcin por el cambio de la regulacin que se introduce con la Ley 30/1981 responda a una posicin doctrinal que vena abogando, desde haca ya mucho tiempo, por alcanzar la equiparacin de esta declaracin de fallecimiento con la muerte de uno de los cnyuges; opcin doctrinal que se situaba en contra de lo que se dispona en el viejo artculo 195 del CC. Con el artculo 85 del CC la declaracin de fallecimiento no supone una mera presuncin iuris tantum sino una verdadera disolucin del matrimonio, con la misma fuerza y eficacia que pueda actuar la muerte de uno de los cnyuges en el vnculo matrimonial. Para que la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges pueda convertirse en causa de disolucin del matrimonio debemos tomar en consideracin las siguientes consideraciones: 1.) El punto de partida es el propio origen del precepto en lo que a esta materia se refiere, a saber, atender a que el artculo 85 del CC resultaba incompatible con el artculo 195, 3. del CC, de ah que la Ley 30/1981, de 7 de julio, en su artculo 2 opt por su supresin. 2.) De la regulacin configurada debe concluirse que se produce la disolucin automtica del matrimonio por la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges, efectuada mediante el auto correspondiente, sin necesidad de ninguna otra prueba que justifique este efecto. El requisito esencial para que pueda generarse esta causa como disolucin del matrimonio es el de la existencia de un auto de declaracin de fallecimiento. Este auto es el que dar fuerza suficiente a la disolucin para que, sin ms pruebas, pueda contraerse nuevo matrimonio por el cnyuge suprstite. 3.) La declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges es causa de disolucin de cualquier tipo de matrimonio: sea civil o sea cannico, al sealarse expresamente en el artculo 85 este efecto, "sea cual sea la forma de su celebracin".
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4.) Obviamente, debe plantearse un posible problema que podra excepcionalmente producirse, tras la disolucin del matrimonio por declaracin del fallecimiento de uno de los cnyuges, que no es otro que la aparicin posterior del que se presuma, y as fue declarado, muerto. Lo lgico en este caso sera instar la nulidad del segundo matrimonio, lo que es indudable tratndose de matrimonio cannico (canon 1085).

C) Divorcio La tercera causa que puede provocar la disolucin del matrimonio es el divorcio. Supuso, sin lugar a dudas, la novedad ms importante que introdujo el legislador con la reforma del Cdigo Civil de 1981. Cierto que la diferencia esencial entre el divorcio y las dos causas anteriores se halla en el hecho de que en aqul el vnculo matrimonial va a desaparecer en vida de ambos cnyuges. La reintroduccin, tras el lapso de tiempo que sobrevino desde 1939 a 1981, del divorcio en nuestro ordenamiento jurdico obedeci a una demanda social evidente que supuso, con la regulacin del mismo en la Ley 30/1981, de 7 de julio, el desarrollo legal del artculo 32 de la Constitucin. No se trata, sin embargo, de consagrar un derecho al divorcio, que en absoluto se pretendi por el constituyente, sino como una manifestacin ms del derecho al libre desarrollo de la personalidad que se consagr en el artculo 10.1 del texto constitucional. El anlisis histrico, el problema religioso que siempre ha estado latente, su concepto y elementos definidores, y sus efectos vamos a pasar a continuacin a desarrollarlos.

II. EL DIVORCIO COMO CRISIS MATRIMONIAL Son tan complejas las relaciones personales y ms an las que pertenecen a la vida en comn en el matrimonio, que es perfectamente posible que puedan llegar a desembocar en una situacin irrevocable de desunin y de falta de afecto, que puede

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llegar a generar un estado tal en el matrimonio que provoca una crisis matrimonial. Estas crisis del matrimonio pueden obedecer a estados transitorios de desafecto o desunin o, por el contrario, abocar a una situacin irremediable de desaparicin de la vida conyugal, que, con el transcurso de unos plazos, est generando las causas por las que puede pretenderse el divorcio. Ante estas situaciones, el divorcio surge como un mecanismo-remedio, que permite, bajo determinadas condiciones y motivos taxativamente determinados por el legislador, obtener del rgano jurisdiccional una declaracin de disolucin.
SAP Murcia de 20 de abril de 1999: Concretada a dichos extremos la contienda planteada en esta alzada, es conveniente previamente manifestar que la reforma de la legislacin en materia matrimonial operada por la Ley de 7 de julio de 1981 supuso un importante cambio en nuestro derecho, pasndose de un sistema sancionador a otro en el que la finalidad primordial era remediar las situaciones de crisis matrimonial, sin necesidad de culpabilizar de las mismas a uno u otro de los esposos, siendo la concepcin inspiradora de la nueva regulacin, la idea de solucionar las graves crisis de convivencia surgidas entre los esposos... (AC 1999/5663).

1. Naturaleza jurdica La mayor parte de la doctrina civilista mantiene que el divorcio no es un derecho de los cnyuges, sino que est sometido a la decisin del rgano jurisdiccional, que es el que, dndose las causas legalmente establecidas, concede el mismo. A este respecto creemos necesario matizar esta afirmacin, por cuanto, si bien es cierto que se necesita de esta proclamacin jurisdiccional del divorcio para que ste surta plenos efectos, cuando concurren los motivos que pueden dar lugar al mismo, esto no impide la consideracin de derecho de los cnyuges, mxime cuando el que contrae matrimonio civilmente asume las condiciones y requisitos legalmente establecidos, y entre todos ellos se halla la regulacin de las crisis matrimoniales, y del remedio que supone en nuestro sistema matrimonial la regulacin actual del divorcio. Lo anterior no significa, sin embargo, que se asuma porque no lo es- que pueda presentarse el divorcio como una decisin de carcter unilateral que adopta uno de los cnyuges, sino que debe responder a la concurrencia de unas causas

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expresamente establecidas, en el artculo 86 CC, que deber conectarse con lo que prescribe el artculo 89, en el que se proclama que la disolucin del matrimonio por divorcio slo podr obtenerse por sentencia que as lo declare. Y todo ello tomando como punto de referencia temporal, en cuanto a la produccin de efectos de la disolucin, el momento en que la sentencia recada en el proceso de divorcio deviene firme. A todo lo anterior habra que aadir que la consideracin del divorcio como derecho exige su consideracin como derecho no absoluto, de manera que este derecho est limitado por los derechos de los otros; ello significa tanto como considerarle como un derecho delimitado por el ordenamiento jurdico --por otra parte, no ms limitado que cualquier otro derecho--, a travs de dos mecanismos fundamentales: la necesidad de la concurrencia de causas que funden el divorcio (del art. 86 del CC) y, en segundo lugar, la declaracin judicial del divorcio. Ahora bien, cierto es que la invocacin que en alguna ocasin ha realizado alguno de los cnyuges, al oponerse a la disolucin del matrimonio en un proceso de divorcio, argumentando sus creencias religiosas, y que el divorcio es un atentado al artculo 16 CE, que proclama la libertad ideolgica, religiosa y de culto, ha sido contestado por algunas Audiencias, en el sentido de considerar que tambin la Constitucin espaola est proclamando en el artculo 32 el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica, y, en su caso, el derecho a elegir con plena libertad y con la misma eficacia jurdica la forma del matrimonio. Y todo ello, como vino a argumentar la Audiencia de Barcelona, ha de conectarse con el artculo 14 CE, al referirse a la igualdad ante la ley, que est vedando cualquier discriminacin por cualquier motivo o circunstancia de carcter personal que, si se asumiera las pretensiones del cnyuge, vendra determinada por las convicciones religiosas. De este modo, celebrado un matrimonio, e inscrito en el Registro Civil, el derecho constitucional del artculo 32, tiene tambin un obligado, consecuente y lgico desarrollo, en el supuesto de cesacin de la relacin matrimonial igualmente establecidas y reguladas en lo civil con carcter general, para cualquier tipo de matrimonio sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin y las

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posibilidades legales de disolucin. De ah que se conceda proteccin jurdica a quien la solicita, otorgando, a estos efectos, una tutela judicial efectiva que veda de cualquier supuesta discriminacin de trato, que supondra el atender con preferencia a la conviccin religiosa y unilateral del cnyuge que la argument.
SAP Barcelona de 5 de marzo de 1997: Pues bien, en el caso enjuiciado perfectamente que ha sido acreditada la causa de divorcio invocada por el demandante, en sede del art. 86.2 del Cdigo Civil, por haber transcurrido el plazo exigible de un ao de cese de la convivencia conyugal desde la interposicin de la demanda de separacin, habiendo recado Sentencia firme dictada en grado de apelacin en fecha 22 abril 1993, es de concluir por la Sala, la inexistencia de base o soporte justificativo en que pretende sostener la hoy apelante su oposicin a la declaracin de disolucin del matrimonio, y que esencialmente fundamenta en la vulneracin del art. 16 de la Carta Magna que asegura la libertad ideolgica, religiosa y de culto; sin embargo, olvida con ello la hoy recurrente, lo dispuesto en el art. 32 de dicho cuerpo legal con motivo del derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica y en su caso, el derecho a elegir con plena libertad y con la misma eficacia jurdica la forma de matrimonio que le conviniera o le interesara, de tal suerte que el prrafo segundo del citado precepto seala, la ley regular las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus efectos, y si bien no hace expresa referencia obligada a la igualdad jurdica, debe presuponerse, en lnea con el art. 14 de la propia Constitucin, al referirse a la igualdad ante la ley, lo que veda a su vez, cualquier discriminacin por cualquier motivo o circunstancia de carcter personal, que en el caso enjuiciado, vendra determinada por las convicciones religiosas de la esposa. Y en lnea con aquel derecho constitucional, no puede obviarse tampoco, que el art. 44 del Cdigo Civil previene que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Cdigo, de tal suerte que el art. 49 del mismo texto legal establece que cualquier espaol podr contraer matrimonio dentro o fuera de Espaa: 1. Ante el Juez o funcionario sealado por este Cdigo; 2. En la forma religiosa legalmente prevista; Tambin podr contraer matrimonio fuera de Espaa con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebracin, y una vez contrado el matrimonio en la forma elegida, siempre con la obligacin de prestarse el consentimiento en la forma prevista por una confesin religiosa inscrita, en los trminos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislacin de ste -art. 59-, y con la plenitud siempre de efectos civiles de ese matrimonio celebrado segn las normas del derecho cannico -art. 60-. Y as una vez inscrito en forma en el Registro Civil, el derecho constitucional del art. 32, tiene tambin un obligado, consecuente y lgico desarrollo, en el supuesto de cesacin de la relacin matrimonial igualmente establecidas y reguladas en lo civil con carcter general, para cualquier tipo de matrimonio sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin y las posibilidades legales de disolucin, todo lo cual conduce a entender que el demandante es perfectamente merecedor de una proteccin jurdica, y de una tutela judicial efectiva que le veden de cualquier discriminacin de trato, que supondra el atender con preferencia a la

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conviccin religiosa y unilateral de la esposa, lo que comporta el fracaso del

motivo interpuesto (AC 1997/597).

Es siempre un instrumento eficaz de conocimiento de toda institucin el partir del anlisis histrico de la misma, para adentrarnos en las races que han generado la respuesta de poltica legislativa en 1981, con la introduccin en el artculo 85 del divorcio como causa que puede provocar la disolucin del matrimonio.

2. Antecedentes y fundamento En esa bsqueda del sentido y fundamento de la institucin, analizaremos el origen de la misma, por lo que debemos partir de la presencia del divorcio en nuestro ordenamiento jurdico para poder llegar al fundamento legal y constitucional que hoy ampara el divorcio como causa de disolucin del matrimonio.

A) Antecedentes La Ley de Matrimonio Civil de 1870, aunque se refera al divorcio, se limitaba, en realidad, a regular la simple separacin de los cnyuges. La Constitucin espaola de la Segunda Repblica en 1931 admiti el divorcio por mutuo disenso y por alegacin de justa causa, siendo la Ley de 2 de marzo de 1932 la que regul el divorcio y la separacin conyugal. Fue durante el septenio 1932-1939 cuando jug en nuestro pas como causa de disolucin del matrimonio el divorcio. El Cdigo Civil espaol se refera al divorcio en el sentido de separacin conyugal (el llamado divorcio no vincular), si bien la Ley de 24 de abril de 1958 elimin el trmino divorcio para referirse nica y exclusivamente a la separacin de los cnyuges. Previamente a esta Ley, el Decreto de 2 de marzo de 1938 haba suspendido la tramitacin de los procesos de separacin y divorcio, siendo en 1939, por la Ley de 23 de septiembre, cuando se deroga la Ley de Divorcio de 1932. Durante el rgimen franquista pervivi la defensa del vnculo matrimonial por encima de cualquier razn que pudiera provocar una situacin de disolucin del matrimonio. La fuerza legal en apoyo de esta situacin vena consagrada en el artculo

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22 del Fuero de los Espaoles, cuando se afirmaba que "el matrimonio es uno e indisoluble". El fundamento que mova tal consagracin era claramente religioso, que desembocaba en el respeto fiel al principio catlico de la indisolubilidad del matrimonio. Fue aproximadamente a partir de 1970 cuando comienzan a publicarse trabajos doctrinales en los que se iba desarrollando una serie de razones que generaban la necesidad del divorcio en nuestro ordenamiento jurdico; naturalmente este tipo de movimiento doctrinal tuvo su respuesta en los antidivorcistas. Pero era evidente que algo iba cambiando, y ya se dejaban sentir las voces de quienes reclamaban la necesidad de este mecanismo de disolucin del matrimonio como algo irremediable y necesario en nuestro Derecho. La Constitucin espaola de 1978 no establece el divorcio, sino que se limita a disponer que una ley deber regular las causas de disolucin del matrimonio. Como desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 30/1981, de 7 de julio, reformar el rgimen del Cdigo Civil sobre el matrimonio, y con l introducir el divorcio como causa de disolucin del mismo.

B) Fundamento Cuando en 1981 se promulga la Ley 30/1981, la polmica estuvo presente, fundamentalmente en los debates parlamentarios, donde se puso de manifiesto las diversas opiniones sociales y religiosas que abogaban por la defensa de la institucin matrimonial como indisoluble y quienes mantenan el divorcio como una necesidad social y constitucional. No hay que olvidar que cuarenta y tres enmiendas se presentaron a los cinco artculos del Proyecto de ley de reforma presentado por el Gobierno, los cinco artculos que se referan al divorcio. Detrs de toda esta polmica se hallaba la idea religiosa de la indisolubilidad del matrimonio, mxime cuando se argumentaba un atentado al derecho a la libertad religiosa de uno de los cnyuges el que legalmente se permitiera disolver su matrimonio.
ATC 617/1984, de 31 de octubre: "Ni los preceptos en cuestin son inconstitucionales, ni su aplicacin ha 18

supuesto menoscabo para el derecho a la libertad religiosa de la recurrente. La Ley 30/1981, de 7 de julio, establece un marco legal comn para todos los espaoles, basado en el respeto a los principios constitucionales contenidos de forma especfica en los arts. 14 y 16 de la Constitucin: igualdad, libertad religiosa, aconfesionalidad con la consiguiente no discriminacin por creencias religiosas, y cooperacin con la Iglesia catlica y las dems confesiones. En dicha regulacin se prev el pleno reconocimiento de los

matrimonios celebrados segn las normas del Derecho cannico, pero tal reconocimiento no supone la asuncin por el Estado de las caractersticas y propiedades que la Iglesia catlica asigna al matrimonio en su fuero propio, dado que por su carcter pluralista y aconfesional, el Estado no viene obligado a trasladar a la esfera jurdico-civil los principios o valores religiosos que gravan la conciencia de determinados fieles y se insertan en el orden intraeclesial".

Es ms. Se lleg incluso a plantear la inconstitucionalidad del artculo 85, que introduca el divorcio como causa de disolucin matrimonial. Obviamente, se trataba de un debate superado por el propio tenor literal de la Constitucin, puesto que la Ley de 1981 no era sino la respuesta al mandato constitucional establecido en el artculo 32.
SAT de Cceres de 21 de marzo de 1983: "Que la constitucionalidad del artculo 85 del Cdigo Civil en su redaccin dada por la Ley de 7 de julio de 1981, no abriga duda alguna a esta Sala, que ya ha hecho aplicacin de dicho precepto en anteriores sentencias, habida cuenta que, precisamente, se encuentra amparado en el nmero 2 del artculo 32 de dicha Ley fundamental que en su inciso ltimo menciona la disolucin del matrimonio y sus efectos" (en RGD, 1984, n 477, p.1523).

La implantacin del divorcio como causa de disolucin del matrimonio se justifica clarsimamente en dos razones fundamentales: 1) Por un lado, en la necesidad social sentida en nuestro pas, que vena exigiendo una solucin a las situaciones de crisis irreversibles, y que responda a un deseo de equiparar nuestro legislacin a la de los pases de nuestro entorno; y 2) Por otro, en la proclamacin constitucional en 1978 de la aconfesionalidad del Estado, que haca desaparecer cualquier deseo de imponer jurdicamente la indisolubilidad del matrimonio como principio fundamental del Estado espaol. Dicha aconfesionalidad amparaba la disolucin del matrimonio por esta causa y avocaba al legislador a regular el divorcio.
SAT de Cceres de 25 de noviembre de 1986: "...una institucin posibilitada legalmente por la instauracin de los principios fundamentales de libertad religiosa y de aconfesionalidad del Estado, proclamados por nuestra Constitucin" (en RGD, 1987, IV, pp. 6129-6130). 19

En suma, el sistema divorcista espaol se asienta fundamentalmente sobre el eje esencial del cese de la convivencia conyugal de manera efectiva, lo que no es sino la justificacin de la ruptura de la relacin de vida de los cnyuges, sin que, a estos efectos, la idea de culpabilidad juega ningn papel en la consagracin legal del mismo.
SAP Murcia de 20 de abril de 1999: Concretada a dichos extremos la contienda planteada en esta alzada, es conveniente previamente manifestar que la reforma de la legislacin en materia matrimonial operada por la Ley de 7 de julio de 1981 supuso un importante cambio en nuestro derecho, pasndose de un sistema sancionador a otro en el que la finalidad primordial era remediar las situaciones de crisis matrimonial, sin necesidad de culpabilizar de las mismas a uno u otro de los esposos, siendo la concepcin inspiradora de la nueva regulacin, la idea de solucionar las graves crisis de convivencia surgidas entre los esposos... (AC 1999/5663).

3. Concepto del divorcio y notas definidoras El divorcio es una institucin que permite, mediante la declaracin judicial por sentencia firme, la disolucin del matrimonio, cuando concurra alguna de las causas establecidas legalmente por el legislador.

A) Concepcin judicialista del divorcio No basta la mera confluencia de voluntades para la disolucin del matrimonio por divorcio. Este no se alcanza por voluntad comn de ambos tan slo, sino que requiere de un pronunciamiento judicial que lo constituya, en el sentido de que es algo ajeno a la sola voluntad de los cnyuges. El juez no declara el divorcio, sino que modifica una situacin jurdica en el sentido de que hace termina con una existente y hace surgir otra. La razn que ampara esta afirmacin es aquella que parte de la base de que el matrimonio no es un mero contrato civil, en el que las partes, igual que pactan la unin, pactan la desunin, sino que el ordenamiento jurdico considera que debe velar por el matrimonio como institucin, incidiendo el mismo en la esfera del derecho pblico, y de la misma manera que garantiza la celebracin del mismo y sus efectos internos y frente a terceros, tambin garantiza que la disolucin del mismo no
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obedezca a la mera decisin de uno de los cnyuges o incluso de los dos de comn acuerdo. Esa necesidad de una decisin judicial responde al deseo del legislador espaol de mantener el carcter judicial de la disolucin del matrimonio por divorcio. Y este carcter se refleja en el hecho de que la declaracin judicial de divorcio debe plasmarse, en todo caso, mediante una sentencia, que es la que pone fin a un procedimiento. Esta sentencia es constitutiva, en cuanto que no declara el divorcio sino que lo produce. Espaa asume, en consecuencia, y frente a otras opciones legislativas, el divorcio judicial, a saber, dictado tras un procedimiento celebrado ante un juez y en el que se dicta una sentencia que constituye la disolucin del matrimonio por el juez. Significativas son, por el contrario, otras soluciones de legislaciones de nuestro entorno y de otros pases, que han acogido en muchos casos al lado del cauce judicial otras vas para obtener la declaracin de disolucin del matrimonio por divorcio. As, en Francia se regula la posibilidad de declarar el divorcio por el alcalde; o en Dinamarca y Noruega, en los que cabe tambin el divorcio decretado por los gobernadores civiles; en Japn, donde se permite la declaracin del divorcio por las autoridades municipales; en Cuba y algunos pases rabes, adems de otras modalidades de divorcio, incluida la jurisdiccional, cabe el divorcio notarial, que, por ms gil, es el ms utilizado para divorciarse; en Islandia, es posible obtener una declaracin de divorcio por el Ministerio de Justicia y asuntos religiosos, etc.. Esta pluralidad de posibilidades competenciales puede plantear como de hecho as ha sucedido- ciertos problemas a la hora de entender en Espaa que efectivamente se ha producido la disolucin de un matrimonio y que la desaparicin del vnculo matrimonial permite celebrar nuevas nupcias que puedan ser inscritas en el Registro espaol. As sucede, por ejemplo, con la disolucin del vnculo matrimonial por el Centro Islmico de Barcelona, que llev a la no inscripcin de un nuevo matrimonio contrado por uno de los cnyuges del matrimonio disuelto por una autoridad religiosa, entendindose por la Direccin General de Registros y del Notariado, que se trata de una cuestin de orden pblico, que impide la disolucin
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judicial de un matrimonio por autoridad que no sea la judicial, en atencin a lo que prescriben los artculos 117.3 CE, 89 CC y 2 y 22 de la LOPJ.
RDGRN de 17 de mayo de 1995: Para acreditar esta disolucin el recurrente ha presentado una certificacin del mismo Centro Islmico de Barcelona en la que se indica que los cnyuges se divorciaron en el mismo Centro en enero de 1993. Es patente la absoluta incompetencia de tal Centro para dictar un divorcio dentro del territorio espaol. La disolucin del matrimonio por divorcio es una actuacin judicial que en Espaa est encomendada con exclusividad a los rganos jurisdiccionales (cfr. arts. 117.3 CE; 89 CC y 2 y 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial) y no puede permitirse, por aplicacin clara del orden pblico, que un divorcio pueda ser pronunciado por una autoridad religiosa. Incluso las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado estn sujetas, como es sabido, a una homologacin por el Juez Civil, conforme al artculo 80 del Cdigo y a los Acuerdos entre el Estado Espaol y la Santa Sede, mientras que la materia de disolucin del matrimonio es totalmente ajena a las previsiones de la Ley 26/1992, de 10 noviembre, que ha aprobado el Acuerdo de Cooperacin del Estado con la Comisin Islmica de Espaa (RJ 1995/4360).

B) Posibles cauces para acceder al divorcio La configuracin de la opcin de poltica legislativa espaola que parte de la consideracin de la solucin al divorcio desde una perspectiva de intervencin del juez, ha exigido desde la configuracin del mismo en la reforma del Cdigo Civil de 1981, la consideracin de dos cauces, interviniendo en ambos el rgano jurisdiccional. Por un lado, la Disposicin Adicional 6 de la Ley 30/1981, que regulaba el procedimiento a seguir en los supuestos en que ambos cnyuges estuvieren de comn acuerdo en el divorcio, se ofreca una solucin judicialista, que no jurisdiccional, por cuanto la naturaleza del procedimiento que se tramitaba para obtener el divorcio era de jurisdiccin voluntaria, en el que el juez no ejerca funcin jurisdiccional alguna al respecto. Por otro lado, si el divorcio se solicitaba por uno slo de los cnyuges, no estando en principio de acuerdo el otro cnyuge o no habiendo manifestado ste su consentimiento, se tramitaba a travs de un proceso, que es al que se refera la Disposicin Adicional 5. de la Ley 30/1981, y en ella el juez s que desempeaba una verdadera funcin jurisdiccional.

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La Ley 1/2000, de 7 de enero, consolida la doble va, de modo que refiere en los artculos 769 y siguientes: 1) La regulacin de un cauce contencioso, judicial y jurisdiccional, en el que se acude a los rganos jurisdiccionales para obtener un pronunciamiento, en contradiccin, sobre la pretensin de divorcio ejercitada, y 2) El artculo 777 consagra el procedimiento de verdadera jurisdiccin voluntaria judicial, pero no jurisdiccional, que se va seguir en los supuestos de solicitudes de separacin o divorcio presentadas de comn acuerdo por ambos cnyuges o por uno con el consentimiento del otro.

C) Causas La pretensin de divorcio debe fundamentarse en alguna de las causas que dan lugar a la disolucin del matrimonio por divorcio, que vienen establecidas expresamente por el legislador, con carcter de numerus clausus en el artculo 86 del CC.
SAP Mlaga de 9 de febrero de 1999: Considerando que alegada en la demanda la causa 2. del artculo 86 del Cdigo Civil e impugnada su concurrencia por la representacin procesal del demandado, ha de estudiarse de nuevo en esta alzada bajo el prisma de que las causas establecidas para el divorcio en la Ley son numerus clausus y vienen taxativamente determinadas sin que puedan ser ampliadas, a diferencia de la separacin legal que permite una va consensual, y sin que baste una crisis del matrimonio si no se acredita que adems han transcurrido los lapsos temporales previstos en el Cdigo (AC 1999/4394).

4. Efectos Con mayor concrecin se analizarn los efectos de la disolucin del matrimonio por divorcio en el comentario al artculo 89 del CC, lo que no empece que se efecte una aproximacin general a los mismos. En tal sentido debe partirse del dato de que la disolucin del vnculo conyugal slo podr comenzar a surtir efectos a partir del momento en que devenga firme la sentencia en la que se haya estimado la pretensin de divorcio (art. 89); y no perjudicar a terceros de buena fe sino a partir del momento en que se produce la

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inscripcin del mismo en el Registro Civil correspondiente. Esta inscripcin se practicar al margen de la inscripcin de matrimonio (arts. 755.1 LEC y 264 RRC). Y, asimismo, el divorcio va a generar una serie de consecuencias sobre el vnculo jurdico matrimonial existente, y, por efecto expansivo, en todas aquellas cuestiones que vienen directa o indirectamente unidas a la existencia misma del vnculo del matrimonio. Es por ello que deben enumerarse esos efectos que se van a producir como consecuencia de la declaracin judicial de disolucin del matrimonio a causa de la existencia de una causa de divorcio: a) El efecto fundamental que conlleva la declaracin judicial de divorcio es la disolucin del vnculo matrimonial. El matrimonio, efectivo y existente hasta el momento en que se alcanza la firmeza de la sentencia recada en el proceso de divorcio, ya no existe ms, se extingue. b) La extincin del vnculo matrimonial supone la desaparicin del rgimen jurdico del matrimonio, tanto en lo que al mbito personal se refiere como al rgimen jurdico patrimonial. Es por ello que, desde el punto de vista personal, se produce una modificacin del estado civil de los cnyuges; stos dejan de estar casados para adquirir la condicin de solteros, lo que les va a permitir, en consecuencia, contraer de nuevo nuevas nupcias si as lo pretendieren. Los derechos y deberes que subyacen en la relacin conyugal, derivados de la existencia del vnculo matrimonial, se extinguen como consecuencia de la extincin del vnculo mismo. Y, asimismo, esa extincin del vnculo matrimonial hace cesar una serie de efectos derivados del mismo (as sucede, por ejemplo, con los derechos sucesorios o de alimentos que nacan por la existencia del vnculo matrimonial), efectos ellos que dependan del entramado de relaciones personales derivadas de la misma relacin jurdica matrimonial.
STS de 27 de mayo de 1988: Al producir el divorcio de vnculo matrimonial, como previene el aludido art. 85 del CC, cumple la misma finalidad, a efectos del derecho expectante de viudedad a que tenda la nulidad del matrimonio... (RJ 1988/4348).

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c) Desde el punto de vista patrimonial tambin se produce la disolucin del rgimen econmico matrimonial. Es por ello que habr que tener en cuenta: 1.) Si los cnyuges gozaban del rgimen econmico de separacin de bienes, no se suscitaba, a este respecto, problema alguno, por cuanto no existe nada que disolver ni que liquidar econmicamente. 2.) Si el rgimen econmico matrimonial era comunitario (gananciales o de participacin) la sentencia de divorcio produce ope legis la disolucin del rgimen econmico (si no lo produjo antes una sentencia de separacin) y deber procederse a su liquidacin. La razn no es otra que el inters mismo que se halla presente en la institucin del divorcio, que pretende hacer desaparecer cuantas cuestiones o asuntos se hayan derivado de la existencia del matrimonio.

ARTCULO 86 Son causas de divorcio: 1.. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un ao ininterrumpido desde la interposicin de la demanda de separacin formulada por ambos cnyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, cuando aqulla se hubiera interpuesto una vez transcurrido un ao desde la celebracin del matrimonio. 2.. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un ao ininterrumpido desde la interposicin de la demanda de separacin personal, a peticin del demandante o de quien hubiere formulado reconvencin conforme a lo establecido en el artculo 82, una vez firme la resolucin estimatoria de la demanda de separacin o, si transcurrido el expresado plazo, no hubiera recado resolucin en la primera instancia. 3.. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos aos ininterrumpidos:

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a) Desde que se consienta libremente por ambos cnyuges la separacin de hecho o desde la firmeza de la resolucin judicial, o desde la declaracin de ausencia legal de alguno de los cnyuges, a peticin de cualquiera de ellos. b) Cuando quien pide el divorcio acredite que, al iniciarse la separacin de hecho, el otro estaba incurso en causa de separacin. 4.. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de al menos cinco aos, a peticin de cualquiera de los cnyuges. 5.. La condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cnyuge, sus ascendientes o descendientes. Cuando el divorcio sea solicitado por ambos o por uno con el consentimiento de otro, deber necesariamente acompaarse a la demanda o al escrito inicial la propuesta de convenio regulador de sus efectos, conforme a los artculos 90 y 103 de este Cdigo.

SUMARIO: I. CLASES DE DIVORCIO. 1. Segn las causas que lo motivan: A) Divorciosancin; B) Divorcio-remedio. 2. Segn quien lo plantea: A) Divorcio de mutuo acuerdo; B) Divorcio en contradiccin.II. NOTAS COMUNES A LAS CAUSAS LEGALES DE DIVORCIO. 1. Clasificacin de las causas de divorcio: A) Causales; B) Remedio. 2. Numerus clausus. 3. Prueba. 4. Congruencia. 5. Litispendencia y cosa juzgada. 6. Conexin entre separacin y divorcio. 7. Propuesta del convenio regulador en el divorcio consensual. III. CAUSA 1.. 1. Demanda de separacin: A) Presentada y admitida; B) De mutuo acuerdo. 2. Cese efectivo de la convivencia conyugal. 3. Requisito temporal: un ao: A) Plazo; B) Forma y cmputo. IV. CAUSA 2.. 1. Interposicin de demanda de separacin ex artculo 82: A) Demanda de separacin contenciosa; B) Legitimacin para solicitar el divorcio por esta causa. 2. Cese efectivo de la convivencia conyugal. 3. Requisito temporal: Un ao: A) Plazo; B) Forma y cmputo. 4. Resolucin estimatoria de separacin firme o sin resolucin. V. CAUSA 3.. 1. Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos aos ininterrumpidos desde la separacin de hecho consentida: A) Cese efectivo de la convivencia conyugal; B) Requisito temporal: Dos aos; C) Separacin de hecho

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libremente consentida: a) Los orgenes de la situacin fctica; b) La prueba del consentimiento; c) El consentimiento tcito; d) Supuestos de hecho: a) Simple silencio; b) Requerimiento previo; c) Mera pasividad; d) Actividad unilateral; e) Exigencia de actividad positiva; 2. Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos aos ininterrumpidos desde la firmeza de la resolucin judicial. 3. Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos aos ininterrumpidos desde la declaracin de ausencia de alguno de los cnyuges. 4. Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos aos ininterrumpidos desde la separacin de hecho no consentida. VI. CAUSA 4.. 1. Fundamento de esta causa. 2. Cese efectivo de la convivencia conyugal. 3. Requisito temporal: Cinco aos. 4. Separacin de hecho. 5. Legitimacin. VII. CAUSA 5.. 1. Condena penal por sentencia firme. 2. Delito contra la vida del cnyuge, sus ascendientes o descendientes. 3. Legitimacin.

I. CLASES DE DIVORCIO El Cdigo Civil regula un elenco de causas de divorcio en el artculo 86, que sirven como pautas para determinar algunas cuestiones que deben ser resueltas al analizar el tema. De este modo, en la regulacin del divorcio vamos a partir fundamentalmente de dos ideas que han marcado las lneas legislativas divorcistas en la Ley de 1981: a) En primer lugar, uno de los importantes componentes que destacan de la nueva regulacin es el intento de desaparicin, como sucediera tambin con la configuracin jurdica de la separacin, de la concepcin de culpabilidad que pudiere imputarse a uno de los cnyuges, convirtindole en causante, a la postre, del motivo del divorcio. En tal sentido, se incide en la idea de divorcio-remedio, ante una situacin matrimonial inexistente de facto. b) En segundo lugar, de la regulacin sobre el divorcio es posible delimitar dos cauces o vas posibles para su tramitacin, en atencin a la voluntad unilateral o consensuada de los cnyuges en la pretensin divorcista. As: 1.) Es posible, en primer lugar, el denominado divorcio consensual, en el que ambos cnyuges plantean la demanda de divorcio o en el que, si bien es uno de ellos el que unilateralmente presenta la demanda de divorcio, el otro cnyuge manifiesta su consentimiento al mismo. Ahora bien, ello no significa en absoluto que se est
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reconociendo la posibilidad de un divorcio vincular por mero acuerdo de las partes, de modo que no van a quedar los cnyuges exonerados en ningn caso de acreditar la concurrencia de circunstancias o datos susceptibles de ser integrados en las causas de divorcio del artculo 86 CC.
SAP Madrid de 29 de noviembre de 1999: No puede, sin embargo, olvidarse que nos encontramos ante un procedimiento tendente a la modificacin del estado civil de las partes, que hace de plena aplicacin al caso lo prevenido en el artculo 1814 del Cdigo Civil, que dispone que no se podr transigir, entre otros supuestos, sobre las cuestiones matrimoniales; y en efecto, dicha restriccin tiene un ineludible fundamento en las caractersticas y naturaleza de la relacin jurdica debatida, que no est inmersa de plano en el derecho privado, sino que tiene unas inequvocas condiciones de orden pblico, sobre las que las partes carecen de disponibilidad. Ello viene corroborado por la propia regulacin que del divorcio realiz la vigente Ley de 7 de julio de 1981, al no admitir, en ningn caso y al contrario de lo que acaece con la separacin, la disolucin vincular por el mero acuerdo de las partes, siendo comn su regulacin en los procedimientos contenciosos y consensuales, de tal modo que ni en estos ltimos quedan exonerados los solicitantes de acreditar la concurrencia de circunstancias o datos susceptibles de ser integrados en las causas que contempla el artculo 86 del Cdigo Civil, como as lo establece el apartado 3 de la disposicin adicional 6 del citado texto legal (AC 1999/7603).

2.) En segundo lugar, debe tenerse en cuenta el divorcio contradictorio, en el que es tan slo uno de los cnyuges el que ejercita la pretensin de divorcio, faltando, con ello, la confluencia de voluntades entre los cnyuges. Ello no empece, sin embargo, que una vez se ha iniciado el proceso por cnyuge-demandante, pueda el otro cnyuge (demandado) ejercitar reconvencin. En cualquier caso, y excepcionado en atencin a la ltima causa de divorcio que se establece en el artculo 86, 5. del CC, las otras causas reguladas legalmente aglutinan una idea fundamental en torno a la decisin legislativa sobre el divorcio, cual es la de posibilitar el divorcio en atencin a un componente temporal: el transcurso de unos plazos, que hacen referencia a una situacin objetiva clara de cese de la convivencia conyugal de manera efectiva.
SAP Barcelona de 1 de julio de 1997: Con la reforma llevada a cabo por la Ley 30/1981 de 7 julio, las denominadas causas de divorcio que enumera el art. 86 del Cdigo Civil, con excepcin de la recogida en su nmero quinto, parten de un mismo supuesto de hecho -la ruptura de la comunidad matrimonial- confirindole la norma idntico efecto jurdico, de suerte que la nica divergencia entre dichas causas estriba nicamente en la exigencia de un plazo previo de ruptura. 28

Se observa pues, que siendo el hecho individualizador de la pretensin el cese de la convivencia-, lo que vara es la situacin previa a la solicitud de divorcio, que en las causas primera y segunda viene determinado por la separacin legal y en las causas tercera y cuarta por la separacin de hecho, siendo

dicho status previo un elemento accesorio determinante de la exteriorizacin del quebrantamiento de la vida en comn de los esposos que slo influir en la eleccin de un plazo u otro para su plena eficacia (AC 1997/1588).

Atendidos los datos anteriores, vamos a tratar de deslindar los tipos de divorcio con base en dos parmetros fundamentales: 1) Segn las causas que pueden provocar el divorcio, y 2) Segn que sean ambos cnyuges o tan slo uno de ellos el que pretenda el divorcio.

1. Segn las causas que lo motivan La regulacin que se ha llevado a cabo por el legislador espaol en materia de divorcio obedece al dato real de una cesacin de la convivencia o haber desaparecido, con mayor o menor esperanza de reanudacin, la vida en comn de los esposos. Ese dato, sin embargo, choca frente a la posicin que el legislador adopta en relacin a la causa 5. del artculo 86, en la que se pone de manifiesto la existencia de la idea de culpabilidad-inocencia. De ah que hayamos planteado, como primera clasificacin, la que atiende a la configuracin del divorcio, bien como sancin, bien como remedio.

A) Divorcio-sancin El legislador espaol pretendi huir de la idea de culpabilidad, que subyaca en la regulacin anterior a 1981 en materia de separacin. Se pretendi desterrar la idea del divorcio como sancin frente a conductas culpables de alguno de los cnyuges; conductas que encontraban respuesta del otro cnyuge, al legitimarle el legislador para poder interponer la demanda de divorcio, como justo castigo por los actos cometidos y encuadrables en conductas tpicas, causas de divorcio. Cuando se parte de la consideracin del divorcio como sancin, es obvio que el proceso se convierte en el instrumento a travs del cual se ofrece una respuesta a la discusin acerca de la culpabilidad o inocencia del cnyuge demandado, de manera tal
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que estn en juego determinados hechos antijurdicos subsumibles en las causas de divorcio establecidas legalmente que quedan bajo la decisin del cnyuge "inocente", en cuanto depende tan slo de la voluntad de ste el que se incoe el proceso y se imponga la sancin correspondiente al cnyuge "culpable". Es el cnyuge aparentemente inocente el que tendr la legitimacin activa para plantear la demanda de divorcio; y ser el cnyuge supuestamente culpable el que se convertir en demandado del mismo. Ante las instrucciones dadas por el Consejo de Europa en su sesin en Estrasburgo de agosto de 1980, el legislador espaol quiso, siguiendo el mandato europeo, abandonar esta idea del divorcio como sancin. Prueba de ello es la configuracin de las causas legalmente establecidas para la pretensin de divorcio, a salvo de la causa 5. del artculo 86 del CC, en la que se hace referencia a un comportamiento punible, referido a una conducta atentatoria grave contra la vida del otro cnyuge o contra los ascendientes o descendientes del mismo. Ciertamente la realidad ha puesto de relieve la escasa jurisprudencia que se ha dictado con base en este motivo quinto del artculo 86 CC, lo que supone que objetivamente esta modalidad de divorcio es muy espordica, ofreciendo la regulacin que se introdujo en 1981 sobre el divorcio el sentido pretendido, que no es otro que convertir esta institucin en un remedio para paliar la situacin de crisis matrimonial en la que se ven inmersos los esposos.

B) Divorcio-remedio En consecuencia, a salvo de la causa 5. del artculo 86 del CC, la estructura y regulacin del divorcio en Espaa obedece a esa consideracin del mismo como remedio. Responde a la idea de que el matrimonio ha fracasado, y ante tal situacin de irreparable solucin, se ofrece la posibilidad legal de remediar la situacin entre los cnyuges mediante la presentacin de la oportuna demanda de divorcio ante el rgano jurisdiccional competente, que, mediante sentencia, producir el divorcio, modificando el estado civil de la persona y las consecuencias jurdicas que se haban

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producido por causa del matrimonio; en suma, se produce una desaparicin del rgimen jurdico matrimonial. La consideracin del divorcio como remedio se exterioriza en los hechos-base de la causa o motivo del mismo, que responden a la ruptura de la vida conyugal, siendo sta de difcil reanudacin. En todo caso, los hechos de este divorcio-remedio pueden regularse de manera restrictiva, mediante la enumeracin casustica de los motivos, o, por el contrario, pueden regularse mediante una frmula ms abierta que permita la interpretacin jurisprudencial de los mismos. Nuestro legislador ha optado por un sistema de divorcio-remedio, como solucin al fracaso matrimonial, que se pone de manifiesto tras el cese efectivo de la convivencia conyugal durante un determinado lapso temporal --situacin de separacin que dura un tiempo marcado de manera razonable por el legislador--, que conlleva una dificultad, que no imposibilidad, latente de reconciliacin.
SAP Murcia de 20 de abril de 1999: Concretada a dichos extremos la contienda planteada en esta alzada, es conveniente previamente manifestar que la reforma de la legislacin en materia matrimonial operada por la Ley de 7 de julio de 1981 supuso un importante cambio en nuestro derecho, pasndose de un sistema sancionador a otro en el que la finalidad primordial era remediar las situaciones de crisis matrimonial, sin necesidad de culpabilizar de las mismas a uno u otro de los esposos, siendo la concepcin inspiradora de la nueva regulacin, la idea de solucionar las graves crisis de convivencia surgidas entre los esposos... (AC 1999/5663).

Se parte, en suma, de unos datos subsumibles en las causas de divorcio, que vienen de forma casustica legalmente establecidos, regulndose de manera cerrada las posibilidades de divorcio en el sistema civil espaol, si bien responden en su mayora al principio general de que si un matrimonio ha vivido separado durante un perodo de tiempo fijado legalmente, es muy difcil --que no imposible-- que vuelva a unirse, por lo que el divorcio es el remedio a ese fracaso matrimonial irreparable. Para ello se estructura ese remedio, y a excepcin de la causa 5. a la que ya nos referimos, de un supuesto de hecho la ruptura de la comunidad matrimonial, que se califica legalmente como el cese de la convivencia conyugal-, confirindole, como ha sealado la Audiencia de Barcelona, un idntico efecto jurdico, de suerte que la nica divergencia entre las diversas causas se halla en la exigencia de un plazo previo de

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ruptura. De este modo, tomando como punto de referencia individualizador de la pretensin el cese de la convivencia entre los esposos, lo que vara es la situacin previa al ejercicio de la pretensin de divorcio, dado que mientras en las causas primera y segunda viene determinado por la separacin legal, en las causas tercera y cuarta se configura desde la separacin de hecho, convirtindose, a tales efectos, ese status previo en un elemento claramente accesorio que va a configurar la exteriorizacin de la ruptura de la vida en comn de los esposos, y que slo ejercer influencia en lo que se refiere a la eleccin de un plazo u otro para adquirir su plena eficacia (SAP Barcelona de 1 de julio de 1997, AC 1997/1588).

2. Segn quien lo plantea La pretensin de divorcio puede ejercitarse de forma unilateral, esto es, sin el consentimiento del otro cnyuge, mediante la presentacin de la misma ante el rgano jurisdiccional competente, dando lugar al inicio del proceso de divorcio. Este proceso vendr a finalizar mediante la oportuna declaracin judicial que, si estima la pretensin ejercitada, est constituyendo un nuevo estado civil, con los efectos y consecuencias derivados del mismo. Obviamente, tambin la pretensin de divorcio puede ser desestimada. En cualquier caso, nos hallamos ante un claro supuesto de divorcio en contradiccin. Y es posible, asimismo, que sean ambos cnyuges los que se manifiesten de consuno en el ejercicio de la pretensin divorcista, producindose en tales casos un divorcio de mutuo acuerdo.

A) Divorcio de mutuo acuerdo El divorcio de mutuo acuerdo o consensual responde al deseo de ambos cnyuges de conseguir la sentencia estimatoria del divorcio y, con ella, la disolucin del vnculo matrimonial, con las consecuencias jurdicas derivadas de la misma. No se trata de que el juez asuma el divorcio consensuado o pactado entre los cnyuges, es decir, que el consenso pueda llegar a ser causa de divorcio, sino que procesalmente se

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admite la posibilidad de que se desarrolle de manera diferente la tramitacin de un divorcio en el que las partes los cnyuges- quieren divorciarse. Lo anterior no significa, en absoluto, que quepa un acuerdo entre las partes que vincule al juez, dado que el divorcio es, en todo caso, una solucin legal a una ruptura convivencial arrastrada en el tiempo.
SAP Madrid de 3 de abril de 1996: Contra esta cuestin la parte demandada-apelante no ha formulado alegacin alguna, ni en la primera instancia, ni en esta alzada, sin que ello pueda interpretarse como un allanamiento, toda vez que en materia de divorcio, afectante al estado civil no cabe el acuerdo de las partes. Tal como viene configurado nuestro ordenamiento jurdico, y concretamente el artculo 86 del CC el divorcio es la solucin legal a una ruptura convivencial arrastrada en el tiempo, independientemente de que exista una separacin legal, que en todo caso slo tendra repercusin en los plazos, necesarios para que se declare la disolucin del vnculo (AC 1996/1610).

Esta posibilidad de divorcio de mutuo acuerdo es la consecuencia innegable de la configuracin del divorcio como remedio y no como sancin, dado que desde esta ltima perspectiva carecera de sentido el planteamiento de una demanda de divorcio de mutuo acuerdo, por cuanto siempre concurrira un culpable, a quien imputar la consumacin de unos hechos subsumibles en las causas tipificadas como divorcio; lo que implicara que el legitimado para accionar en el proceso lo sera slo el cnyuge inocente. Como ya adelantamos, a salvo de lo que prescribe el nmero 5. del artculo 86, las causas 1. a 4. de este precepto estn respondiendo a una evidente situacin de falta de convivencia matrimonial, de cesacin de la vida conyugal, sin asumir, a este respecto, culpabilidades de dicho cese. Ello despliega amplias expectativas ante un posible divorcio en el que las dos partes (cnyuges) estn totalmente de acuerdo en solicitar y obtener del rgano jurisdiccional competente la sentencia de disolucin de su matrimonio. Atendida la naturaleza de la mayor parte de esas causas, claramente objetivas, fundamentadas en la existencia de un plazo, el legislador ha permitido que los cnyuges acudan, de comn acuerdo o uno de ellos con el consentimiento del otro, al procedimiento de jurisdiccin voluntaria que en su da se regul en la Disposicin

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Adicional 6 de la Ley 30/1981, a travs del cual se persegua la declaracin judicial del divorcio, pero sin la existencia de un verdadero proceso, y que en la actualidad encuentra sustento en el artculo 777 de la Enjuiciamiento Civil. Ley 1/2000, de 7 de enero, de

B) Divorcio en contradiccin La segunda modalidad de actuacin procesal en el ejercicio de la pretensin de divorcio arranca de la voluntad unilateral de uno de los cnyuges en la obtencin de la disolucin del matrimonio. Esa unilateralidad subsume, en consecuencia, la negativa del otro cnyuge a la obtencin del divorcio, lo que convierte este proceso de divorcio en un sistema en contradiccin. Esencialmente esa actuacin en contradiccin se exteriorizar en el perodo probatorio, en el que cada una de las partes deber demostrar lo que haya sido objeto de alegacin: la existencia (demandante) y la no existencia (demandado) de los datos aportados al proceso que pueden subsumirse como causa de divorcio. Obviamente, en los supuestos 1. a 4. del artculo 86 la prueba deber ir encaminada a justificar el transcurso del plazo marcado legalmente (o el no transcurso por el demandado) con los parmetros del dies a quo que se establecen en cada una de las causas de divorcio. Atendido lo anterior, si a pesar del carcter netamente objetivo de la mayor parte de las causas de divorcio, no existiere comn acuerdo entre los cnyuges en relacin con la posible concurrencia de la causa que pudiere dar sustento al divorcio, o si no estn de acuerdo como puede perfectamente suceder- en los efectos derivados de la extincin del matrimonio, el proceso de divorcio se tramitar por cauces especficos. En tal sentido, antes de la aprobacin de la Ley 1/2000, de 7 de enero, la tramitacin deba seguir lo dispuesto en la Disposicin Adicional 5. de la Ley 30/1981, estando en el mismo tan slo legitimados los cnyuges, nunca el Ministerio Fiscal, que podr intervenir tan slo como representante del cnyuge menor, incapacitado o ausente. En la actualidad, la aprobacin de la LEC ha supuesto la derogacin de la citada disposicin y la regulacin de este proceso en los artculos 769

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y siguientes. En cualquiera de los supuestos antes descritos no nos hallamos antes compartimientos rgidos y estancos, sino que, antes al contrario, es perfectamente posible que los dos cnyuges soliciten en el transcurso del procedimiento, un cambio en la tramitacin, abandonando la va contenciosa o en contradiccin para pasar al cauce del comn acuerdo, como lo admita la Disposicin Adicional 5., k), y como, en la actualidad, se mantiene en el artculo 770, 5. de la LEC.

II. NOTAS COMUNES A LAS CAUSAS LEGALES DE DIVORCIO El divorcio en Espaa es, de forma evidente, causal. Es imprescindible que se declare el divorcio tan slo sobre la base de una de las causas que se articulan en el artculo 86 del CC. Ciertamente, y como se ir desarrollando, cada una de las cinco causas que se enumeran en este precepto tienen sus especficas connotaciones, si bien pueden configurarse unas notas que se predican de manera comn de todas ellas. Para analizar estas connotaciones comunes a todas ellas se hace necesario, en primer lugar, efectuar una clasificacin de las causas que legalmente motivan el divorcio.

1. Clasificacin de las causas de divorcio La consideracin del divorcio como remedio o como sancin obedece a la posicin que el legislador toma en la regulacin de las causas que pueden fundamentar el mismo. Si bien hemos analizado estas dos posibilidades anteriormente, vamos a sealar muy someramente cuales son las razones (causas) que sustentan tal posicin del legislador.

A) Causales Ser causal aquel motivo que sirva para asentar la solicitud del divorcio en una conducta reprochable al otro cnyuge. Esta frmula acenta la consideracin del divorcio como sancin, en cuanto se asume que uno de los cnyuges es culpable de la

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situacin, pesando sobre el mismo la sancin legal consistente en la disolucin del matrimonio. No fue, sin embargo sta la concepcin, como sabemos, que acogi el legislador espaol para regular en 1981 el divorcio. Ello no es bice a que haya, asimismo, quedado un cierto rastro de esta concepcin arraigada en la histrica regulacin de la figura de la separacin en el derecho espaol, la posible concurrencia de la culpabilidad como elemento definidor de la sentencia de divorcio. En tal sentido, exponente de cuanto decimos es la causa 5. del artculo 86 del CC, en la que se parte de la posible existencia de un cnyuge culpable, condenado por sentencia penal firme, por atentar contra la vida del otro cnyuge, sus ascendientes o descendientes, sobre quien recaer la sancin civil de la disolucin de su matrimonio por divorcio. Si bien, como ya sealamos, la escasa influencia de esta causa en la naturaleza de las causas de divorcio se pone de relieve en la cuanta de los pleitos por divorcio que se incoan por esta causa. Ello justifica la excepcionalidad de los supuestos de divorcio-sancin.

B) Remedio La mayora de las causas que se encuadran en el artculo 86 (nmeros 1. a 4.) no comulgan con la concepcin divorcio-sancin anterior, sino que sirven de fundamento para afirmar que la regulacin divorcista en Espaa se asienta sobre la configuracin del divorcio como institucin que pone remedio a la insostenible situacin de crisis en la pareja. Fundamentalmente referencian estas causas un cese efectivo de forma temporal de la convivencia conyugal.
SAP Crdoba de 24 de junio de 1999: ...el cese efectivo de la convivencia conyugal que en el nmero 1. del artculo 86 del Cdigo Civil funciona como presupuesto de la demanda de divorcio-ruptura, ha de interpretarse como revelacin de que la voluntad de ambos cnyuges, respecto al cese de esa convivencia, no es el resultado o consecuencia de una decisin brusca y momentnea, sino la expresin consciente, deliberada, firme y efectiva de la imposibilidad de la convivencia matrimonial(AC 1999/1185).

Cuestin diversa es la dificultad de configurar el momento a partir del cual comenzar a computar el plazo para poder estimar el divorcio.

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En cualquier caso, y sin perjuicio de las dificultades intrnsecas que estas causas puedan generar, cierto es que en ellas no estn en juego hechos tipificados que sean subsumibles en conductas reprochables, por implicar infracciones de deberes conyugales, que lleven a la consideracin de que el infractor es culpable y, por tanto, debe pagar con la disolucin del matrimonio. Si bien lo anterior es perfectamente evidente en lo que a la obtencin del divorcio se refiere, plantea alguna duda respecto de los efectos que ste genera, y ello por cuanto deber velarse para que el cnyuge inocente o menos culpable del cese de la convivencia conyugal no quede desamparado ante las consecuencias perjudiciales que la conducta ilcita del otro le puedan producir.
SAT de Zaragoza de 4 de marzo de 1988: "Que si bien en la legislacin espaola para acceder al divorcio solicitado por uno de los cnyuges slo debe acreditarse el cese de la convivencia conyugal durante alguno de los plazos establecidos en el artculo 86 del Cdigo Civil, siendo indiferente a la Ley que la causa de esa separacin pueda imputarse a uno o a ambos cnyuges, sin embargo, para la determinacin de algunos de los efectos del divorcio, deben tenerse en cuenta esas causas, ya que debe procurarse que el cnyuge inocente o menos culpable del cese de la convivencia conyugal no quede desamparado ante las consecuencias perjudiciales que la conducta ilcita del otro le puedan producir" (en RGD, 1989, junio, p. 4238).

2. Numerus clausus La configuracin de las causas que pueden fundar una sentencia de divorcio suscita, en primer lugar, una cuestin previa, cual es s en su enumeracin se ha querido asumir un captulo de numerus clausus o s, por el contrario, se ha seguido un criterio no restrictivo, admitiendo otras causas que pudieren servir de sustento a una demanda de divorcio.
SAP Mlaga de 9 de febrero de 1999: Considerando que alegada en la demanda la causa 2. del artculo 86 del Cdigo Civil e impugnada su concurrencia por la representacin procesal del demandado, ha de estudiarse de nuevo en esta alzada bajo el prisma de que las causas establecidas para el divorcio en la Ley son numerus clausus y vienen taxativamente determinadas sin que puedan ser ampliadas, a diferencia de la separacin legal que permite una va consensual, y sin que baste una crisis del matrimonio si no se acredita que adems han transcurrido los lapsos temporales previstos en el Cdigo (AC 1999/4394).

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En realidad lo que se est cuestionando con esta consideracin nos obliga a distinguir: a) Si las causas son slo las enumeradas en la ley o s pueden existir otras, siendo sta la verdadera cuestin del numerus clausus. Si se toma como elemento diferenciador de la naturaleza de la configuracin de las causas de divorcio que se regulan en el artculo 86 el tenor literal del precepto ("Son causas de divorcio"), debe considerarse que se est pretendiendo una enumeracin cerrada de causas o motivos que pueden dar lugar a la estimacin del divorcio. En tal sentido, lo que se pretende es establecer las pautas objetivas a partir de las cuales debe interpretarse la solicitud de divorcio. La opinin jurisprudencial vertida sobre este punto ha incidido sobre esta concepcin restrictiva o limitadora de las causas, al considerar que "estn reguladas en el artculo 86 con carcter taxativo y como numerus clausus sin que puedan alegarse ninguna otra" (SAT La Corua de 28 de abril de 1983, en RGD, 1984, n 475, p. 871).
SAP Tarragona de 1 de julio de 1994: Se reitera en esta alzada por la representacin del recurrente y demandado en la instancia, don Emilio C. R., la alegacin relativa a la no concurrencia de ninguna de las causas de divorcio que contempla el art. 86 del CC, en que se fundamenta la demanda, y por consiguiente, en la inviabilidad de la pretensin actora. Ha de sealarse con carcter previo que las causas de divorcio establecidas en el art. 86 CC son numerus clausus y vienen taxativamente determinadas, sin que puedan ser ampliadas, no bastando una crisis irremediable del matrimonio si no se acredita que adems hayan transcurrido los lapsos temporales legalmente previstos. El plazo de un ao establecido en los nmeros 1 y 2 del indicado precepto ha de computarse desde la interposicin de la demanda de separacin, sin que efectivamente sea necesaria su admisin a trmite a tales efectos; lo que no significa que sea suficiente con dicha presentacin, puesto que ser imprescindible que, adems, concurran los restantes presupuestos contemplados respectivamente para cada uno de tales supuestos. As, en el primero, es necesario que la demanda se formule por ambos cnyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, y en el segundo, cuando la separacin es a peticin de uno solo de los cnyuges, se precisa sentencia firme estimatoria de la demanda o, transcurrido el expresado plazo, que no hubiera recado resolucin en la primera instancia (AC 1994/1332).

Ciertamente no puede perderse de vista un dato que avala cuanto decimos, cual es el componente objetivo de casi todas las causas que fundan una posible pretensin

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de divorcio. As, a diferencia de la regulacin de las causas de separacin, en las que puede hallarse una naturaleza subjetiva en alguna de las causas que la posibilitan, en el divorcio las causas que el legislador ha configurado para su posible sustento, se caracterizan por su carcter eminentemente objetivo (a salvo de la causa 5.), en cuanto el elemento esencial que va a intervenir a los efectos de justificar la concurrencia de una causa de divorcio es el mero transcurso del tiempo, sobre el que no puede pesar interpretacin diversa del dato objetivo.
SAP Barcelona de 23 de febrero de 1998: Pues bien, en este sentido, conviene recordar que con la reforma llevada a cabo por la Ley 30/1981, de 7 julio, las denominadas causas de divorcio que enumera el art. 86 del Cdigo Civil, con excepcin de la recogida en su nmero quinto, parten de un mismo supuesto de hecho -la ruptura de la comunidad matrimonial- confirindole la norma idntico efecto jurdico, de suerte que la nica divergencia entre dichas causas estriba nicamente en la exigencia de un plazo previo de ruptura. Se observa pues, que siendo el hecho individualizador de la pretensin el cese de la convivencia-, lo que vara es la situacin previa a la solicitud de divorcio, que en las causas primera y segunda viene determinado por la separacin legal y en las causas tercera y cuarta por la separacin de hecho, siendo dicho status previo un elemento accesorio determinante de la exteriorizacin del quebrantamiento de la vida en comn de los esposos que slo influir en la eleccin de un plazo u otro para su plena eficacia (AC 1998/3398).

b) Si cada una de las causas deben ser interpretadas de modo restrictivo o si, por el contrario, se permite una interpretacin flexible de las mismas, lo que es bien distinto de lo anterior. Si se arranca como elemento de partida de la configuracin netamente objetiva de las causas que pueden fundar una demanda de divorcio, debido a la consideracin del transcurso de los plazos como componente esencial de las mismas, la solucin nos viene impuesta, en cuanto no podr defenderse la posible interpretacin amplia o flexible de las causas de divorcio, sino que nos hallaremos ante una visin restrictiva basada en la concurrencia o no de los hechos base de la causa que se alegue.

3. Prueba La mera alegacin de la existencia de unos hechos subsumibles en la causa de divorcio que pretenden sea el fundamento de la sentencia, no basta para la estimacin

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de la pretensin de divorcio, como tampoco es suficiente que exista mutuo acuerdo de los cnyuges en solicitar y obtener el divorcio.
SAP Madrid de 29 de noviembre de 1999: ...nos encontramos ante un procedimiento tendente a la modificacin del estado civil de las partes, que hace de plena aplicacin al caso lo prevenido en el artculo 1814 del Cdigo Civil, que dispone que no se podr transigir, entre otros supuestos, sobre las cuestiones matrimoniales; y en efecto, dicha restriccin tiene un ineludible fundamento en las caractersticas y naturaleza de la relacin jurdica debatida, que no est inmersa de plano en el derecho privado, sino que tiene unas inequvocas condiciones de orden pblico, sobre las que las partes carecen de disponibilidad. Ello viene corroborado por la propia regulacin que del divorcio realiz la vigente Ley de 7 de julio de 1981, al no admitir, en ningn caso y al contrario de lo que acaece con la separacin, la disolucin vincular por el mero acuerdo de las partes, siendo comn su regulacin en los procedimientos contenciosos y consensuales, de tal modo que ni en estos ltimos quedan exonerados los solicitantes de acreditar la concurrencia de circunstancias o datos susceptibles de ser integrados en las causas que contempla el artculo 86 del Cdigo Civil, como as lo establece el apartado 3 de la disposicin adicional 6 del citado texto legal. Por ello, y contra lo alegado por el recurrente, queda excluida la sancin judicial del divorcio por la mera coincidencia de las partes en los escritos de demanda y contestacin en orden a la concurrencia de factores que incidan en las previsiones del citado artculo 86, si tal uniforme postura no viene refrendada por los medios probatorios aportados ya en la fase inicial del procedimiento, o bien en el perodo ad hoc(AC 1999/7603).

En conexin con lo anterior debe tenerse presente que el hecho de la presunta conformidad de los cnyuges en el divorcio, no excluye la alegacin y prueba de la correspondiente causa alegada (SAT Cceres de 20 de junio de 1984, en RGD, 1985, T. II, pp. 2441-2442). Es necesario que concurran y se practiquen los medios de prueba pertinentes para poder acoger por el juzgador la pretensin de divorcio, y fundamentalmente referidos a criterios objetivos en los que se basa el sistema divorcista espaol tales como el cese efectivo de la convivencia conyugal y el transcurso de unos plazos de forma ininterrumpida.
SAT Cceres de 9 de julio de 1986: "...con independencia de que ambos cnyuges estn de acuerdo en la ruptura del vnculo vlidamente constituido en razn a unas causas legales, sobrevenidas a la celebracin del matrimonio, sin embargo, ello no es suficiente para decretar la disolucin del matrimonio por causas de divorcio, en atencin a que los motivos aducidos, que prescinden de toda culpabilidad para basarse en fundamentos o criterios objetivos consagrando el sistema denominado divorcio-quiebra, segn civilistas patrios, en cuanto necesitan de la convergencia de una serie de presupuestos tales como el cese efectivo de la convivencia conyugal y el transcurso ininterrumpido de unos plazos, han de ser

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acreditados mediante los pertinentes medios de prueba" (en RGD, 1987, T. IV,

pp. 6121-6122).

Rige la regla general de que "el que alega, prueba", que ha venido histricamente consagrada en el artculo 1214 del CC, obligndose con ello a justificar y probar la existencia de los hechos base de la causa de divorcio. Su fundamento no es otro que la aplicacin del principio de aportacin de parte, que consagra la carga de la prueba por las partes, pero que no perfila sobre quin de ellas debe efectivamente hacerse recaer las consecuencias jurdicas de la no prueba. As las cosas, se trata de dar respuesta a una cuestin extremadamente importante y consecuencias procesales innegables, y ello por cuanto en el momento de dictar la sentencia el tribunal, ante un hecho no probado, debe decidir cul de las partes debe sufrir las consecuencias de la no prueba. A este respecto, y como principio general, debe partirse de que la sentencia ser desfavorable a aquella parte que solicit un efecto jurdico establecido en la norma (en nuestro caso, el divorcio) cuyo supuesto de hecho no se prob. La solucin hoy, sin embargo, encuentra perfecto acomodo legal en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que en su artculo 217.1 dispone: Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolucin semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisin, desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, segn corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. En consecuencia, debe estarse a la regla general contenida hoy en el artculo 217.2 y 3 LEC, sin perjuicio de que las resoluciones que se aportan hacen referencia al principio general de "el que alega, prueba", obligndose con ello a justificar y probar la existencia de los hechos que han sido alegados, con el fin de alcanzar el convencimiento psicolgico del juzgador acerca de su tipificacin en la causa o causas invocadas para obtener la sentencia estimatoria del divorcio. De la regulacin procesal deben extraerse una panoplia de condicionantes que con carcter especfico van a incidir en el mbito propio del proceso de divorcio. De este modo:

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a) Como primera premisa, debe asumirse que la prueba se dirige a demostrar y convencer al juez de la existencia del cese de la convivencia conyugal, base fundamental de la mayora de las causas de divorcio, sin perjuicio de los hechos que puedan fundar las restantes causas referidas a criterios de culpabilidad. Para ello se har necesario acompaar, junto con la demanda, todos aquellos documentos posibles que pudieren acreditar de forma indubitada este cese ininterrumpido de la convivencia (hojas literales certificadas del Padrn de Habitantes, contratos de arrendamientos o ttulos de propiedad de distintas viviendas, recibos de agua, luz, electricidad, telfono, entre otros). b) Asimismo, en segundo lugar, habr que probar el momento a partir del cual se produce el cese de la convivencia conyugal de manera efectiva; ste es quizs el dato ms complejo que habr que justificar en el proceso, dado que, si bien en muchas ocasiones existen elementos de prueba suficientes para demostrar que no existe convivencia conyugal, que se ha producido quiebra de la relacin marital, mucho ms compleja es la prueba del momento a partir del cual se ha producido tal crisis; momento, por otra parte, decisivo a los efectos de justificar la concurrencia de la causa de divorcio, dado que lo que est en juego son plazos de separacin de los cnyuges. En este aspecto la que podemos llamar relajacin probatoria es evidente. Un ejemplo.
SAP Valencia de 2 de octubre de 2000: Segundo.- El apelante alega que " la separacin de hecho definitivo y consentida por ambos cnyuges se produjo en torno al verano de 1997, momento en que mi representado (el demandado) se traslado a vivir a Barxeta, en la calle ..., nm. ..., en donde vive en la actualidad ..." por lo que si la demanda se present en 16-12-98, en dicha fecha no haban transcurrido los dos aos. Esta alegacin no tiene prueba, sino que est contradicha por la que constituye el certificado del Alcalde de Bufali (Valencia), lugar donde residan los litigantes antes de la separacin, en el que textualmente se dice: "Que segn resulta de los antecedentes obrantes en esta Alcalda, y a mi me consta por conocimiento propio sobre el particular, D. Salvador, no reside en este municipio desde diciembre de 1996, si bien se dio de baja, por inscripcin en el Padrn Municipal de Habitantes de Barxeta, en fecha 15 de septiembre de 1997". Este Tribunal entiende que dicha certificacin es prueba de que haban transcurrido dos aos desde la separacin cuando se present la demanda, confirmndose el pronunciamiento de divorcio de la sentencia apelada (DER. 2000/69034).

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Es obvio que la llamada certificacin del alcalde no es tal. Se trata de una declaracin testifical metida en el proceso por un cauce claramente ilegal. Algunos de los datos que pueden servir como mecanismos probatorios son los convenios o pactos entre las partes protocolizados notarialmente, las declaraciones de personas prximas como testigos, la prueba de confesin, etc. Y sin que la proximidad de las personas que testifican pueda ser condicionante de la invalidez de la prueba, mxime cuando en el mbito propio del matrimonio son precisamente las personas ms prximas las que, en su caso, podrn aportar datos que permitan justificar las alegaciones realizadas por las partes al proceso.
SAP Las Palmas de 7 de julio de 1998: Tercero.- La sentencia apelada desestima la demanda porque considera que el estado civil no depende de lo que digan los interesados, que la testifical no es vlida ante el parentesco de los testigos y la diccin del art. 1248 del Cdigo Civil y que las documentales se extralimitan y contienen referencias a personas que no han declarado conforme a las normas de la prueba de testigos contenidas en los arts. 637 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pues bien, este Tribunal discrepa frontalmente de las mencionadas razones dadas por el juzgador de instancia. Y es que, en efecto, no cabe transigir sobre el estado civil ni sobre las cuestiones matrimoniales, tal como reza el art. 1814 del Cdigo Civil, pero manifestar en prueba de confesin que s es cierto que los cnyuges llevan separados (de hecho) ms de doce aos, no tiene nada que ver con dicho precepto -que cita expresamente el Juez- sino que constituye el contenido de una declaracin de parte a valorar por los rganos judiciales, conforme a las reglas generales en la materia. En cuanto a las testificales, es cierto que el art. 1247 del Cdigo Civil declara inhbiles por disposicin legal para testificar al suegro o suegra en los pleitos del yerno o nuera y al marido y la mujer en los pleitos de stos y que el art. 1248 del mencionado cuerpo legal advierte a los Tribunales que deben ser extremadamente prudentes a la hora de valorar los testimonios en aquellos negocios en que de ordinario suelen intervenir escrituras, documentos privados o algn principio de prueba por escrito. Pero el juzgador olvida que la Disp. Adic. 5., h) de la Ley 30/1981 declara expresamente que no regirn en estos procesos las inhabilitaciones previstas en el art. 1247 del Cdigo Civil, sin duda porque se trata de una materia en que si se vedara tales testimonios no podran acreditarse hechos tan ntimos como los relacionados con la vida conyugal. Adems, ha de notarse que no ejercit el demandado su derecho a tachar los testimonios que pudieran no interesarle, va mucho ms operativa para eliminar las testificales indeseadas (AC 1998/6639).

c) Finalmente, y como situacin diversa a las anteriores descritas, en el supuesto o especial de divorcio asentado en la ltima causa del artculo 86 del CC,

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deber aportarse como prueba el testimonio del ttulo ejecutivo, a saber, de la sentencia penal firme condenatoria por el atentado cometido contra la vida del cnyuge demandante o de sus ascendientes o descendientes. Todo lo anterior debe conectarse con lo que prescribe el artculo 217 de la LEC, al referirse a las reglas de la carga de la prueba. As, dispone el artculo 217.2: Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, segn las normas jurdicas a ellos aplicables, el efecto jurdico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvencin; continuando el prrafo 3: Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurdica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Lo llamativo de esta disposicin es su ubicacin que, en la ley procesal, no se halla entre las normas reguladoras de la prueba, sino entre las relativas a la sentencia, debido precisamente el que efecto de la norma se siente en la resolucin judicial. Con estas normas no se trata, en realidad, de repartir la carga, como si de una cuestin de peso se tratare, sino de delimitar cules son los hechos que deben ser probados por cada una de las partes. La inexistencia de tal prueba o la insuficiencia de la misma debe suponer la aplicacin de la consecuencia jurdica derivada de sta, que no es otra que la desestimacin de la demanda.
SAP Mlaga de 25 de febrero de 1999: Especial relevancia tienen al respecto los abundantes testimonios de amigos y conocidos de la pareja, desde antes que contrajeran matrimonio y con posterioridad al mismo que refieren, al responder a las preguntas de una y otra parte, no haber presenciado nunca ni tener noticias de hechos como los imputados al marido; prueba testifical de la contraparte que destruye los alegatos de la parte actora, evidenciadora de que la actitud de la esposa ha respondido a motivaciones ajenas a su cnyuge y no provocadas por la conducta del mismo. Por todo ello, no habindose probado por la actora la causa invocada como base de su demanda, segn le corresponda en virtud del reparto de la carga de la prueba contenida en el artculo 1214 del Cdigo Civil, proceder desestimar el recurso interpuesto y confirmar ntegramente la Sentencia recurrida, no desvirtuada en esta alzada (AC 1999/5928).

Cierto que las reglas de la carga de la prueba pueden ser objeto de flexibilizacin cuando existiere conformidad de las partes en el divorcio, lo que no es

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bice a la exigibilidad de prueba en todo caso, y ello por cuanto la no justificacin de la concurrencia de los hechos subsumibles en la causa de divorcio incidir de modo negativo en la decisin judicial. La razn es evidente: la inexistencia de prueba de la causa legal de divorcio alegada provoca la desestimacin de la pretensin divorcista (SAT Barcelona de 6 de septiembre de 1982, en RJC, 1983, pp. 279-280, y SAT Cceres de 22 de abril de 1985, en RGD, 1986, T. II, pp. 2416-2417).
SAP Barcelona de 18 de marzo de 1989: "...la eficacia y procedencia de toda accin conforme al artculo 1214 del Cdigo Civil viene subordinada a la aportacin y demostracin de los hechos estructuradores y constitutivos de la misma, de tal forma que cuando por el actor se incumple con tal carga o deber, ello vincula y arrastra la inviabilidad de su demanda, por cuanto el Juzgador no puede pronunciarse sin la realidad de un contexto fctico, base determinante de la aplicacin de la norma invocada" (RJC, 1989, 2, p. 1141).

Siendo la anterior la posicin que podemos considerar ortodoxa no podemos desconocer que la jurisprudencia ha emprendido caminos nuevos. Un ejemplo.
SAP Badajoz de 23 de diciembre de 2000: Primero.- Esta Sala (Ver Sentencia nm. 21/98, de 23 de enero), ha venido manteniendo o compartiendo la doctrina tambin asentada por otras Audiencias Provinciales (Vanse a modo de Ejemplos SAP de Crdoba, Seccin Tercera, de 23 de mayo de 1997 , la que se transcribe; SAP de Guadalajara, de 29 de julio de 1996, o de la Audiencia Provincial de Huesca de 22 de mayo de 1996): "Cuando la separacin matrimonial se entabla por la va causal, es decir alegando alguno de los motivos tasados por la Ley, es incuestionable, desde el punto de vista de la ms estricta tcnica jurdico-procesal, que quien alega alguno de aquellos motivos o causas ha de probarlos para que opere la pretendida separacin. Tambin es cierto que en otras ocasiones, pese a que de hecho no se prueben ninguna de las causas previstas en el Cdigo Civil, cuando por parte del otro cnyuge se formula reconvencin instando igualmente la separacin por la misma u otras causas que las aducidas por la actora, opera en la prctica de los Tribunales un tratamiento similar al otorgado por la Ley para supuestos de separacin instada de mutuo acuerdo, al entenderse que en dichos casos, rota la "afectio maritalis", la convivencia no existe, y la imposicin de una situacin que formalmente la mantenga, es algo que resultara perjudicial para ellos y sera fuente inagotable de controversias y desavenencias". Ahora bien, dicho esto, tampoco deja de ser prctica habitual de buena parte de los Tribunales la que en supuestos en que aun siendo unilateral la pretensin de separacin y, en consecuencia, basada en una de las causas previstas, la prueba sobre las mismas resulte balda, por entender que cuando uno de los cnyuges da ese "paso adelante" al tomar tan grave decisin que no hace ms que poner de manifiesto la encubierta crisis conyugal, prctica habitual, decimos, que conduce a encontrar favorable acogida a la separacin pretendida, no obstante la oposicin del otro consorte; pues de lo

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contrario, sera condenarles, al menos a uno, a una convivencia impuesta y no deseada. Este, y no otro, es en el fondo el espritu que late en la Ley 7 julio 1981, y el que est presente en la realidad social del momento, a la que los Jueces han de ser sensibles y de la que no deben apartarse en la aplicacin del Derecho (artculo 3.1. del Cdigo Civil). Y este espritu es asimismo de obligada aplicacin a los supuestos de divorcio; estando en conformidad los cnyuges y no habiendo oposicin del Ministerio Fiscal o atisbo de confabulacin en perjuicio de los hijos o alguna razn subyacente que pudiera exigir una aplicacin rigurosa de la norma, no ve la Sala razones para

conseguir una resolucin cual la dictada por el Juzgador de instancia; y prueba de lo anterior son los informes unnimes del Ministerio Fiscal, recurrentes y apelados de que la sentencia de instancia sea revocada; difcilmente puede concurrir en un pleito tanta unanimidad. Y bastara recordar a este respecto que los hechos asumidos por la demandada (salvo atisbo de fraude) relevan a la actora de toda prueba ulterior sobre los mismos; desde dicho instante esta se muestra como superflua. En esta tesitura y por la unanimidad concurrente en la vista procede declarar acreditado el tiempo de separacin previo a que se refiere el art. 86, 4 del Cdigo Civil. (DER. 2000/53031).

4. Congruencia Si, como se ha venido manteniendo, en este proceso son las partes las que determinan lo que se somete a la decisin judicial, deber compararse la actividad desplegada por los cnyuges en el proceso de divorcio y la actividad del juez resultante en la sentencia, a los efectos de determinar la congruencia o incongruencia de la actividad judicial. De este modo, cuando existe discordancia entre lo resuelto y lo que ha sido objeto de debate se incide en incongruencia (SAT de Palma de Mallorca de 25 de enero de 1988, en RGD, 1989, Enero-Febrero, p. 680). As, el rgano jurisdiccional debe resolver sobre las cuestiones de hecho y de derecho que las partes someten a su conocimiento, no pronuncindose sobre ms de lo solicitado por las partes ni tampoco sobre menos. Est obligado a cumplir con lo que le exige el artculo 218.1 de la LEC, no permitiendo que exista discordancia entre lo resuelto y lo que ha sido objeto de debate. Cuestin compleja que se ha suscitado es la de s sera factible estimar una peticin de divorcio por causa diversa a la que fue alegada por las partes o, en su caso, la parte en su demanda. En este punto la jurisprudencia ha asumido posiciones diversas y ciertamente contradictorias.

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As, por un lado, se ha mantenido que en materia de divorcio se produce una situacin diferente en cuanto a la congruencia respecto de la que se genera en la separacin. Mientras que en la separacin la estimacin de la pretensin de la misma con sustento en causa diferente a la alegada por las partes, supone incurrir en incongruencia, no ocurre lo mismo en materia de divorcio, donde no existe, caso de estimar la pretensin divorcista por otra causa diferente de la alegada por las partes, incongruencia. La razn no es otra que la ausencia de mutacin de la base fctica que identifica la accin ejercitada. As, en todos los supuestos en los que el legislador configura como susceptibles de demanda de divorcio (a salvo la excepcin de la causa 5. del art. 86) el hecho individualizador de la pretensin es el cese de la convivencia, siendo la nica nota divergente el plazo previo de ruptura, no parece existir problema alguno en cuanto a la estimacin de una u otra causa.
SAP Lleida de 8 de abril de 1991: "El Juez, segn la antigua frase <da mihi factum, dabo tibi ius>, puede alterar el punto de vista jurdico, la argumentacin tcnica, en que el demandante basa su pretensin, dado que la invocacin de parte del Derecho no vincula al rgano decisor, pero no posee facultades para mutar la base de hecho que identifica la accin ejercitada. Las denominadas "causas" de divorcio que enumera el art. 86 del CC, con excepcin de la recogida en su nmero quinto, parten de un mismo supuesto de hecho (la ruptura de la comunidad matrimonial), al que la norma confiere idntico efecto jurdico. La nica divergencia entre dichas causas estriba, simplemente, en la exigencia de un plazo previo de ruptura, escalonado en correspondencia al suceso demostrativo de la misma. As pues, en todos los casos en que la demanda se apoye en uno de dichos motivos, el hecho individualizador de la pretensin es el cese de la convivencia; el que la situacin previa a la solicitud de divorcio sea de separacin legal (causas 1. y 2.) o de hecho (causas 3. y 4.), es un elemento accesorio determinante de la exteriorizacin del quebrantamiento de la vida en comn que slo influir en la eleccin de un plazo u otro para su plena eficacia" (en RJC, 1992, pp. 264-265).

En esta misma argumentativa se mostraba la Audiencia de Almera al considerar que el juzgador puede acordar la solucin del vnculo matrimonial basando su decisin en un apartado distinto del artculo 86 al formalmente invocado en la demanda, cuando aprecia que los hechos alegados son ciertos y suficientes para dar lugar al divorcio que se pretende, sin perjuicio de la necesidad de atender, en todo caso, a la base fctica expuesta por la parte para sustentar su pretensin, no pudiendo, en absoluto, reconducirla por su cuenta mediante la aportacin de hechos distintos como elementos esenciales del fallo.
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SAP Almera de 12 de febrero de 1998: En cuanto a la incongruencia extra petita que se delata debe observarse que el Juez, en respeto y cumplimiento de los mrgenes impuestos por el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe ceirse a los hechos alegados y a la pretensin que se hace valer, lo cual, aplicado a la demanda de divorcio, significa que el rgano judicial ha de atender a la base fctica expuesta por la parte para sustentar su pretensin, no pudiendo reconducirla por su cuenta mediante la aportacin de hechos distintos como pilares del Fallo. Ahora bien, una vez respetados esos lmites, es claramente factible que el

Juzgado acuerde la disolucin del vnculo matrimonial que se pide, basando su decisin en un apartado del art. 86 distinto del formalmente invocado en la demanda, cuando aprecia que los hechos alegados son ciertos y suficientes para dar lugar al divorcio que se pretende, aunque considere que han de ser subsumidos en otro supuesto legal. Cosa distinta es el mayor o menor acierto del Juzgado al adoptar su decisin, tema ste que ser analizado despus al tratar del fondo debatido pero, insistimos, no es achacable a la decisin judicial la incongruencia ni la nulidad que se le pretende atribuir (AC 1998/3356).

En contra de esta opinin se mantiene, sin embargo, algn sector de la jurisprudencia, al considerar que el juez de oficio no puede establecer causas de divorcio no invocadas por las partes, fundamentndose tal opinin en que el sistema del Cdigo Civil, a falta de consentimiento de ambos cnyuges, es un sistema causal (SAP Valencia de 1 de marzo de 1991, en RGD, 1991, Octubre-Noviembre, p. 9455).
SAP Baleares de 11 de febrero de 1999: Tampoco puede atenderse a la pretensin del apelante de que se declare el divorcio por cese efectivo de la convivencia conyugal durante el plazo de un ao desde la interposicin de la demanda de separacin formulada como reconvencin en este litigio (art. 86.1 y 2) pues los requisitos a los que dicho precepto se refiere han de concurrir en el momento de interposicin de la demanda, por exigencias del principio de la perpetuatio jurisdictionis, sin que la Sentencia pueda basarse en hechos acaecidos con posterioridad. Pero adems, declarar disuelto el matrimonio por causa distinta a la invocada supondra incurrir en incongruencia, vedada por el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (AC 1999/3286).

En el mismo sentido se manifiesta la Audiencia de Valencia, al considerar, entre otros argumentos, que al regir en estos procesos tambin el principio de congruencia el rgano jurisdiccional deber ajustarse a las peticiones de las partes, no pudindose alterar la causa petendi. La extralimitacin del juzgador respecto a los trminos de la controversia puede vulnerar el principio dispositivo que rige el proceso civil, con infraccin de lo establecido en la LEC y en el artculo 24 de la Constitucin, puesto que al no permitrsele a las partes la oportunidad de discutir y desvirtuar los nuevos hechos y posiciones bajo los que el rgano jurisdiccional sita el thema

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decidendi, se quebranta, en definitiva, el principio de contradiccin y el derecho de defensa de todo litigante.

SAP Valencia de 27 de febrero de 1992: ... en nuestro ordenamiento, fuera de los supuestos de mutuo acuerdo, la disolucin del matrimonio por divorcio requerir cumplida prueba de la concurrencia de una de las causas contempladas por el legislador, que, adems, son numerus clausus, de forma que no pueden ampliarse ms all de la previsin legal; y de otro, que, cual destaca la doctrina, al regir en estos procesos tambin el principio de congruencia, aunque sea matizadamente en algunos aspectos, en virtud de la funcin que al juzgador atribuye la Ley a fin de salvaguardar intereses como los de los menores, el rgano jurisdiccional deber ajustarse a las peticiones de las partes, no pudindose alterar la causa petendi, pues la extralimitacin del juzgador respecto a los trminos de la controversia puede vulnerar el principio dispositivo que rige el proceso civil, con infraccin de lo establecido en los arts. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitucin, ya que al no dar a las partes la oportunidad de discutir y desvirtuar los nuevos hechos y posiciones bajo los que el rgano jurisdiccional sita el thema decidendi, se quebranta, en definitiva, el principio de contradiccin y el derecho de defensa de todo litigante (Sentencias del Tribunal Constitucional de 5-5-1982 y 1812-1985); y an se pueden aadir las consideraciones que en el mbito del art. 82 del Cdigo Civil, aplicables igualmente en la situacin contemplada, dado el espritu que la gua conforme a lo ya expuesto, la jurisprudencia ha plasmado, entre otras, en S. 7-6-1985 , al decir que, es doctrina reiterada de esta Sala la de que, al no poder el juzgador resolver ms cuestiones de hecho y de derecho que las que las partes le someten a su conocimiento, es obligado observar el requisito de adecuacin entre lo pedido y lo otorgado, pues cuando hay discrepancia entre lo resuelto y lo que ha sido objeto de debate se incide en incongruencia, siendo preciso para inferir esa conformidad o desviacin atenerse al contenido de las pretensiones por razn de las personas contra quienes la demanda va dirigida, por razn del objeto del proceso, o sea, del bien que se reclama o niega y por razn de la causa de pedir o los fundamentos de la pretensin misma, dado que, si el principio iura novit curia autoriza al Juez a aplicar las normas que estime procedentes, ello es as siempre que se atenga a los puntos de hecho y de derecho que los litigantes someten a su conocimiento, sin que pueda alterarse la causa de pedir, teniendo en cuenta que la situacin de congruencia viene dada porque entre la parte dispositiva de una resolucin y las pretensiones oportunamente decididas existe la mxima concordancia y correlacin en orden a lo que atae al elemento objetivo en torno al que gira la controversia, de tal suerte que los Tribunales ajustarn su decisin a los hechos alegados por las partes en sus respectivos escritos y a la accin que se hubiere ejercitado, sin que, por tanto, sea lcito modificar unas u otras, ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, al requerirse cumplir con el principio en la materia de que sentencia debet esse conformis libello, y es obvio que el Juzgador de instancia alter ostensiblemente la causa de pedir, estimando una causa de separacin que no haba sido alegada por la parte, cuando no puede entrarse a conocer de otras distintas de las invocadas; consideraciones, las que anteceden, frente a las que el pronunciamiento objeto de ataque, en cuanto se apoya en base diferente a la esgrimida en el escrito origen de las actuaciones, no puede sostenerse... (AC 1992/212).

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La solucin en la actualidad debe extraerse de las disposiciones de la LEC/2000, en la que debe distinguirse entre las normas generales y las especiales: a) En general debe estarse a lo que prescribe el artculo 218. 1, II: El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Como puede verse esta regla atiende, no slo a los hechos, sino tambin al ttulo jurdico; esto es, no tanto el fundamento de derecho como al ttulo que se aduce en la demanda y que supone una opcin del actor que se ha inclinado por una de las opciones permitidas por la ley. b) Pero en especial debe tenerse en cuenta que el artculo 752.1 dice, para los procesos no dispositivos, que estos procesos se decidirn con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Esta norma altera los elementos de la correlacin en la incongruencia pues ahora se debe comparar entre la sentencia y todos los hechos probados.

5. Litispendencia y cosa juzgada Los conceptos generales de litispendencia y cosa juzgada y su aplicabilidad al proceso de divorcio suscitan la posibilidad de excepcionar por el cnyuge demandado cualquiera de ellas, en atencin al momento procesal en que se halle el primer proceso en relacin con el segundo en el que se invoca, a saber, cuando se halla pendiente un proceso de divorcio o cuando en aos anteriores se plante el divorcio del matrimonio y hubo ya sentencia firme recada en el mismo. Tambin podran cuestionarse la litispendencia o la cosa juzgada en aquellos supuestos en que pende un proceso de separacin y en el que el cnyuge demandado decide, en el trmite de contestacin a la demanda, formular reconvencin interponiendo una pretensin de divorcio, con base en alguna de las causas que se perfilan en el artculo 86 del CC.
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Debe atenderse a una serie de premisas iniciales para poder ofrecer una respuesta satisfactoria a las diversas situaciones que podran dar lugar a la estimacin de la cosa juzgada o, en su caso, de la pendencia procesal. As: a) La excepcin de cosa juzgada puede alegarse cuando se da, en primer lugar, la identidad subjetiva en el segundo proceso. La LEC/2000 ha querido referirse a esta identidad subjetiva de la cosa juzgada cuando en el artculo 222.3 dispone que la cosa juzgada afectar a las partes del proceso en que se dicte. Esto significa: 1.) Que cuando se trata de las causas que de alguna manera tienden a reprochar la conducta de uno de los cnyuges tiene que ser el mismo consorte el que solicit en el primer proceso, y se entiende obvio- que el sujeto pasivo es el otro consorte en la comunidad matrimonial. 2.) Por el contrario, cuando se trata de las causas objetivas o del divorcio remedio, es indiferente las posturas procesales en uno y otro proceso, pues siempre existir la identidad subjetiva. b) Junto a la identidad subjetiva debe a su vez concurrir la identidad objetiva (a ella se refiere el artculo 222.1 de la LEC/2000 cuando dispone que la cosa juzgada de las sentencias firmes... excluir, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idntico al del proceso en que aqulla se produjo), que nos remonta a la fijacin de los elementos que integran el objeto del proceso que son: la peticin o petitum y la causa de pedir o fundamentacin. 1.) La peticin en este proceso de divorcio responde, en lo que ahora importa, al divorcio mismo, en cuanto se pretende la extincin de la relacin matrimonial. 2.) La causa de pedir o fundamentacin en general al tratarse de una pretensin constitutiva tiene especialidades muy importantes que, por otra parte son comunes a este tipo de pretensiones. En efecto, aunque en principio parezca que la causa de pedir es el conjunto de hechos de los que la ley hace derivar el derecho a extinguir la situacin jurdica, esto es, los hechos previstos en cada una de las

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causas de divorcio del artculo 86 del CC, la cosas mucho ms complejas atendido el artculo 400 de la LEC. Conforme al apartado 1 de ste cuando lo que se pide en la demanda (en nuestro caso el divorcio) puede fundarse en diferentes hechos o en diferentes fundamentos o ttulos jurdicos (aqu varias causas) habrn de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegacin para un proceso ulterior, y el apartado 2 aade que a los efectos de la cosa juzgada los hechos y los fundamentos jurdicos aducidos en un litigio se considerarn los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en ste. Esto supone nada menos que la peticin de la pretensin por s sola identifica a sta, pues los hechos que se integran en las causas de pedir van a quedar todos ellos cubiertos por la cosa juzgada si existan en el momento de la presentacin de la demanda, aunque no se alegasen en ella. El intento de evitar procesos en cascada (con la misma peticin pero con causas de pedir diferentes) a lleva a una disposicin discutible pero perfectamente razonable, en virtud de la cual todos los hechos y todas las causas de pedir quedan involucrados en el proceso. c) La cosa juzgada no podr alegarse ni estimarse si en el proceso posterior se alegan unos hechos que, aun incluyndose en una causa de pedir ya alegada en el primer proceso, han ocurrido despus del ltimo momento preclusivo en pudieran haberse alegado en el primer proceso, y teniendo en cuenta la disposicin especial el artculo 752.1 LEC. Cualquier hecho acaecido entre el ltimo momento preclusivo de la alegacin del primer pleito y el inicio del segundo, puede ser objeto de nuevo enjuiciamiento, aunque sea a la luz de la misma causa formal de divorcio, bien entendido que no se tratara de la misma causa de pedir.
SAT Cceres de 24 de septiembre de 1985: "Para que pueda estimarse la excepcin de cosa juzgada, es preciso que la sentencia en que la misma se apoya, haya resuelto sobre el fondo del asunto que se discute en el segundo pleito, lo que no sucede cuando se acepta alguna excepcin de carcter previo, pero cuando la sentencia desestim la demanda por falta de prueba que no lleg a proponer ninguna

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de las partes, no cabe duda que se decidi sobre la integridad de la cuestin debatida y qued, por tanto, resuelto el fondo del

asunto, como aconteci en la que se apoya la excepcin que se aduce en este juicio...".

No es probable, sin embargo, que en materia de divorcio puedan cuestionarse este tipo de excepciones y ello porque si es perfectamente posible que exista identidad del objeto en cuanto al elemento de la peticin o petitum, no es tan fcil que se de la identidad en cuanto a la causa de pedir, dado que esta identidad no se da sin ms por alegar el nmero correspondiente del artculo 86 del CC, como ya adelantamos, sino que deben concurrir los mismos supuestos fcticos subsumibles en la causa, lo que hace realmente difcil que se de esa identidad, partiendo de que en el divorcio juegan fundamentalmente como causas del mismo el cese efectivo de la convivencia conyugal tras el transcurso de unos plazos, y ese cese efectivo puede darse de manera idntica, ms no el transcurso del plazo, por cuanto ste ser diferente desde que se acciona en momentos diferentes, que implican que el lapso de tiempo no es el mismo; luego no ser posible que exista esa identidad necesaria para que puedan excepcionarse la litispendencia y la cosa juzgada.

6. Conexin entre separacin y divorcio En la regulacin del divorcio en la legislacin espaola se ha pretendido vincular, en cierto sentido y en determinados mbitos, la regulacin especfica de la separacin. Se asume como punto de partida que una situacin de separacin pueda ser desencadenante de una sentencia de divorcio. Es por ello que se constata que en la mayor parte de los supuestos regulados como causas de divorcio existe como paso previo una separacin de hecho, o bien una demanda de separacin, o bien un proceso finalizado con sentencia estimatoria de separacin, condicionante, a la postre, de la estimacin de la pretensin de divorcio, dado que la separacin implica ese cese efectivo de la convivencia conyugal que se presupuesta legalmente para solicitar y obtener una sentencia estimatoria del divorcio. Atendido lo cual, se ha venido afirmando que la separacin se convierte, de este modo, en el bculo esencial para alcanzar el divorcio.

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La intrnseca relacin de la regulacin del divorcio con la separacin, sin embargo, no permite, en absoluto, la coexistencia jurdica de ambas crisis matrimoniales. La justificacin a tal afirmacin se encuentra, por un lado, en la consideracin de que si se alcanza lo que para el derecho es de ms intensidad (divorcio), no puede pretenderse alcanzar lo menos (separacin), y, en segundo lugar, se produce una antagnica situacin en relacin con el vnculo matrimonial en las dos manifestaciones de las crisis del matrimonio, por cuanto si bien la separacin conlleva el mantenimiento del vnculo matrimonial, el divorcio supone, precisamente, la disolucin del matrimonio, con desaparicin del vnculo matrimonial.
SAT de La Corua de 28 de abril de 1983: "...una vez estimado el divorcio, no puede estimarse la separacin ya que sta es una situacin que por definicin exige la subsistencia del matrimonio y ste queda disuelto por la sentencia firme de divorcio, segn los artculos 85 y 89 del Cdigo Civil, por lo que si se diera lugar al divorcio y a la separacin la sentencia sera contradictoria, ya que se estara afirmando a la vez la disolucin y la subsistencia del matrimonio" (en RGD, 1984, n 475, p. 871).

En consecuencia, en aquella litis en la que puede plantearse una demanda de divorcio y otra reconvencional de separacin, deber analizarse en primer lugar la demanda de divorcio, dado que la procedencia del mismo comporta que debe accederse efectivamente a l. Sin limitar, por ello, la decisin judicial a la mera separacin que se pretende por la otra parte.
SAP Almera de 12 de febrero de 1998: En la presente litis se dilucidan, de modo infrecuente pero perfectamente factible, una demanda de divorcio y otra reconvencional de separacin. Es obvio que debe ser analizada en primer lugar la de divorcio pues, si ste resulta procedente, debe accederse a l sin limitar la decisin a la mera separacin que se pretende por la otra parte (AC 1998/3356).

Lo anterior significa, por tanto, que no es posible mantener conjuntamente la separacin y el divorcio, dado que ambos son incompatibles entre s en cuanto a los efectos que producen.
SAT de Zaragoza de 18 de noviembre de 1986: "Que es manifiesto que en mi misma sentencia y en relacin a un matrimonio ni puede ni debe decretarse el divorcio y la separacin, habida cuenta que, disuelto por divorcio, conforme determina el artculo 85 del Cdigo Civil, ya no subsiste para decidir sobre la separacin de los cnyuges a los efectos del artculo 83 del mismo Cuerpo Legal el vnculo que una a los anteriormente casados, al menos desde el punto de vista exclusivamente civil" (en Repertorio Audiencias, 1986, p. 163).

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Cuestin aparte es la relativa a las medidas definitivas o efectos comunes que puedan haberse adoptado en la separacin y que se insten otra vez en el divorcio. Sobre esta cuestin pueden verse los comentarios a los artculos 90 a 97 del CC, en los que se plantea la relacin existente entre separacin y divorcio. Baste decir hora que: a) Existe una lnea jurisprudencial que ha pretendido que en el posterior divorcio puede efectuarse pronunciamiento ex novo sobre cada una de esas medidas, llegndose a decir que las medidas de separacin y las de divorcio son independientes, de modo que no se est ante una modificacin de las medidas de separacin sino ante el dictado de las medidas complementarias del divorcio, que atendern a la prueba practicada en este litigio, y que, con independencia de que sustancialmente coincidan o no con las anteriores, en todo caso las sustituyen a la firmeza de la sentencia (SAP Mlaga de 9 de febrero de 1999, AC 1999\4435). Afirmado que no se trata de modificar medidas, sino de adoptar ex novo, las que van a regular la nueva situacin de divorcio, partiendo, sin duda, como dato relevante, de los acuerdos precedentes pero siempre teniendo en cuenta lo solicitado y probado en el procedimiento ulteriormente planteado (SAP Valencia de 3 de febrero de 2000, AC 2000/3572), puede entenderse que se entre en el examen de cualquiera de las medidas sin ni siquiera plantearse cual fue el de la sentencia de separacin. Esta lnea jurisprudencial parte un grave error conceptual de base. Es evidente que el pronunciamiento matrimonial que decreta la separacin queda cubierto por la cosa juzgada, y que la pretensin de divorcio da origen a un objeto procesal distinto, que habr de ser decidido sin vinculacin alguna previa (siempre s partiendo del efecto positivo de cosa juzgada de que se ha efectuado la separacin). Algo muy distinto sucede con las pretensiones que se refieren a las que se llaman efectos o medidas, y que son pretensiones accesorias a la principal. Sobre estas pretensiones accesorias, por ejemplo, el rgimen de visitas a los hijos menores de edad, ya existe una decisin y la misma ha producido cosa juzgada, de modo que en un proceso posterior slo podr decidirse sobre ese derecho de visita si se afirma la existencia de una nueva causa de pedir, esto es, la existencia de alteracin sustancial.

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b) La jurisprudencia se inclina mayoritariamente porque en el posterior proceso de divorcio se pueden modificar las medidas definitivas pero siempre que concurra la alteracin sustancial de las circunstancias a que se refieren los artculo 90 y siguientes del CC y el artculo 775 de la LEC. Lo que no es tan comn es que se perciba y se exprese claramente que estas modificaciones, obviamente, pueden ser acordadas, bien a travs del incidente de modificacin de medidas, bien en un proceso ulterior de divorcio respecto de las acordadas en sentencia anterior de separacin, que no estuviesen pendientes de modificacin en proceso incidental (SAP Jan de 23 de abril de 1999, AC 1999\4841). La referencia a que el procedimiento de divorcio es un mecanismo procesal hbil para la modificacin de medidas adoptadas con anterioridad en demanda de separacin, aunque hubiera sido de mutuo acuerdo, siempre que se produzca una alteracin sustancial de las mismas (SAP Almera de 7 de marzo de 1998, AC 199\4013), est ms veces implcita que expresa. No falta alguna expresin ms significativa, sobre que las medidas de la sentencia de separacin nicamente podran ser modificadas si se hubiese producido una alteracin sustancial de las circunstancias que en su momento determinaron y fundamentaron la adopcin de aquellas medidas (SAP Guadalajara de 4 de junio de 1996, AC 1996\1629)

7. Propuesta del convenio regulador El legislador ha establecido un condicionante en los supuestos en que se pretenda el divorcio de mutuo acuerdo, a saber, bien cuando se ejercita la solicitud de divorcio por ambos, bien cuando, an plantendose la misma por uno de los cnyuges, existe el consentimiento del otro, cual es la exigencia de acompaar, en atencin a lo que prescribe el artculo 86 in fine, de manera necesaria, bien a la demanda, bien al escrito inicial, la propuesta de los cnyuges de convenio regulador de los efectos que van a derivarse de la disolucin del matrimonio (en el mismo sentido, art. 777.2 LEC).

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La exigibilidad de presentacin de la propuesta del convenio regulador como documento a acompaar a la demanda es un requisito de la misma. La configuracin legal de esta exigibilidad nos lleva a delimitar las notas caractersticas que le son propias: a) La exigencia de presentacin junto con la demanda del convenio regulador se circunscribe no a cualquier pretensin de divorcio, sino tan slo a aquella que se caracteriza por tratarse de un divorcio de mutuo acuerdo, a saber, cuando media el consentimiento de ambos cnyuges en el divorcio; consentimiento que puede prestarse al mismo tiempo por ambos cnyuges supuesto en el que se solicita el divorcio por ambos- o bien de manera sucesiva, esto es, cuando solicitado el divorcio inicialmente tan slo por uno de los cnyuges, se exterioriza posteriormente la conformidad del otro cnyuge no demandante originario. Obviamente la justificacin de la exigibilidad de la presentacin de la propuesta de convenio regulador tan slo en estos casos obedece al acuerdo de voluntades en lo esencial la disolucin del matrimonio-, por lo que pudiera entenderse factible tambin un consenso en las consecuencias y en los efectos derivados del divorcio. Ciertamente, la exigencia de esta propuesta de convenio regulador, como requisito a acompaar a la demanda en los procedimientos de divorcio contenciosos llevara a imposibilitar la tramitacin de la causa misma, debido a que la discrepancia en lo esencial arrastrara en todo caso a la disconformidad de los cnyuges en las consecuencias y efectos derivados de una posible sentencia estimatoria del divorcio. b) El momento procesal legalmente establecido para acompaar la propuesta del convenio regulador es el de la presentencia de la demanda en el proceso de divorcio que se suscite o, en su caso, en el escrito inicial. Esta exigencia de presentacin de la propuesta del convenio regulador del divorcio comporta en principio la inadmisin de la demanda (art. 403.3 LEC). No obstante, el artculo 777.4 permite que si la documentacin que debiera presentarse fuera insuficiente, el tribunal conceder mediante providencia a los solicitantes un

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plazo de diez das para la completen. Entiendo que esa insuficiencia de la documentacin puede extenderse a la falta o la incompleta presentacin de la propuesta del convenio regulador del divorcio, obviamente siempre que se plantease despus de ratificada la solicitud de divorcio consensuado por ambos cnyuges. c) El fundamento sobre el que se asienta la disposicin contenida en el artculo 86 no es otro que la proclamacin del principio de la autonoma de la voluntad como elemento que puede incidir de forma notable en la suerte y consecuencias de una decisin sobre separacin o sobre divorcio. Ello encontr perfecto acomodo en la regulacin que sobre las crisis efectu la Ley 30/1981, dado que el legislador quiso que en aquellos supuestos en que la voluntad consensuada de los cnyuges confluye en la decisin de separarse o de divorciarse, sean los mismos cnyuges, los que tambin puedan configurar los criterios que se apliquen al desarrollo del rgimen jurdico de los mismos. d) La propuesta de convenio regulador exige la referencia de ciertos componentes del mismo, a los que se refiere el Cdigo Civil en su artculo 90 (a su comentario nos remitimos)

III. CAUSA 1. El artculo 86 establece como primera causa de divorcio "el cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un ao ininterrumpido desde la interposicin de la demanda de separacin formulada por ambos cnyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, cuando aqulla se hubiera interpuesto una vez transcurrido un ao desde la celebracin del matrimonio". Los requisitos que deben concurrir para que pueda prosperar esta causa de divorcio pueden concretarse del modo siguiente: 1.) Existencia de matrimonio, para lo cual debe estarse a los requisitos y condiciones para entender celebrado un matrimonio vlidamente, segn lo que dispone las normas materiales, y, por tanto, que goce de plenitud de efectos.

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2.) Se haya producido el transcurso de un ao. 3.) Se presente la demanda de separacin formulada por ambos cnyuges o bien por uno de ellos pero con el consentimiento del otro. 4.) Se haya producido el cese efectivo de la convivencia entre los esposos durante un ao, ininterrumpido desde la interposicin de la demanda.

1. Demanda de separacin El requisito exigido de la presentacin de la demanda de separacin de mutuo acuerdo para que pueda entenderse cumplido uno de los elementos componentes de la causa 1. del artculo 86 del CC de divorcio exige de la concurrencia de dos condiciones fundamentales:

A) Presentada y admitida En primer lugar, que se haya presentado la demanda solicitando la separacin judicial, lo que significa que se est partiendo de una situacin de separacin de hecho, que motiva a los cnyuges a presentarla ante el rgano jurisdiccional competente, con el fin de obtener la separacin judicial. Es especialmente significativo tener en cuenta, en este punto, el iter parlamentario de esta causa, en cuanto se suprimi en el texto aprobado por el Senado la antigua redaccin del Pleno del Congreso, que haca referencia a una vez firme la resolucin estimatoria de la demanda de separacin o si transcurrido el expresado plazo no hubiera recado resolucin en primera instancia, siendo sustituida, a estos efectos, por la redaccin actual, cuando aqulla se hubiera interpuesto una vez transcurrido un ao desde la celebracin del matrimonio. Con ello la intencionalidad legislativa es la de ofrecer una solucin legal menos restrictiva que permita la prosperabilidad de una demanda de divorcio por esta causa. Atendido lo cual, el simple transcurso del cese efectivo de la convivencia conyugal durante un ao ininterrumpido desde que se interpusiere la demanda conjunta comporta la integracin

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de la causa de divorcio sin exigencia alguna de otro requisito adicional. Obviamente, en tales casos es la fecha de la presentacin de la demanda de separacin de mutuo acuerdo el punto lgido indubitado a partir de la cual puede computarse el efectivo cese de la convivencia conyugal. Cuestin de inters que plantea esta causa de divorcio es la referente a la posible interpretacin del precepto, ms all de lo que dispone expresamente el tenor literal del mismo, a saber, la posible exigibilidad de la admisin de la demanda de separacin o la suficiencia de la mera interposicin de la misma, a los efectos de dar debido sustento a la causa 1. del artculo 86 del CC.
SAP Tarragona de 1 de julio de 1994: Se reitera en esta alzada por la representacin del recurrente y demandado en la instancia, don Emilio C. R., la alegacin relativa a la no concurrencia de ninguna de las causas de divorcio que contempla el art. 86 del CC, en que se fundamenta la demanda, y por consiguiente, en la inviabilidad de la pretensin actora. Ha de sealarse con carcter previo que las causas de divorcio establecidas en el art. 86 CC son numerus clausus y vienen taxativamente determinadas, sin que puedan ser ampliadas, no bastando una crisis irremediable del matrimonio si no se acredita que adems hayan transcurrido los lapsos temporales legalmente previstos. El plazo de un ao establecido en los nmeros 1 y 2 del indicado precepto ha de computarse desde la interposicin de la demanda de separacin, sin que efectivamente sea necesaria su admisin a trmite a tales efectos; lo que no significa que sea suficiente con dicha presentacin, puesto que ser imprescindible que, adems, concurran los restantes presupuestos contemplados respectivamente para cada uno de tales supuestos. As, en el primero, es necesario que la demanda se formule por ambos cnyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, y en el segundo, cuando la separacin es a peticin de uno solo de los cnyuges, se precisa sentencia firme estimatoria de la demanda o, transcurrido el expresado plazo, que no hubiera recado resolucin en la primera instancia (AC 1994/1332).

En este sentido, no es unnime la doctrina, pero la dominante y la pequea jurisprudencia entienden que el elemento constitutivo de esta causa, es el simple hecho de la interposicin de la demanda. Apoya esta interpretacin la diccin literal del precepto, que se refiere a desde la interposicin de la demanda, rechazndose, en consecuencia, una interpretacin correctora que supondra que la admisin a trmite de la misma debera dejar sin efecto procesal su presentacin, hara decaer la demanda a todos los efectos, incluida la operatividad como presupuesto de la causa de divorcio. El tenor estricto de la ley aboga una interpretacin menos

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restrictiva que la pretendida por algn sector de la doctrina jurisprudencial.

SAP Zaragoza de 21 de noviembre de 1995: Son requisitos para la apreciacin de dicha causa: a) El transcurso de un ao desde la celebracin del matrimonio. Tuvo lugar en 17 de marzo de 1965. b) La previa formulacin de la demanda se separacin conyugal por su esposo con el consentimiento del otro (o por ambos), que present la demandada, con el convenio regulador, y dio lugar a los autos nm. 1091 de 1991 del Juzgado de Primera Instancia nm. 6 de Zaragoza. c) El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un ao ininterrumpido desde la exteriorizacin de la instancia de unin, materialmente, en 5 de enero de 1992, la esposa se traslad a otro domicilio distinto del conyugal. La cuestin que se plantea es si es necesario que se haya dictado con anterioridad a la demanda de divorcio sentencia de separacin de mutuo acuerdo. Es ms, si es necesario que se haya admitido a trmite la demanda de separacin de mutuo acuerdo; pues, en el caso de autos, el juzgado en dicho proceso matrimonial nm. 1091 de 1991, dict Auto de fecha 26 febrero 1992, no admitiendo a trmite la demanda de separacin, por no haberse ratificado la esposa actora en la solicitud de demanda y convenio regulador. No es unnime la doctrina, pero la dominante y la pequea jurisprudencia entienden que lo anterior no es elemento constitutivo de esta causa, ni la prueba de la causa de la ruptura, pues exclusivamente se valora el simple hecho de la interposicin de la demanda. La sentencia de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca de 15 junio 1983, lo fundamenta: 1.) La inexigibilidad de que la sentencia de separacin haya sido dictada --requisito que junto con el de su firmeza deba concurrir segn el proyecto de Ley-. 2.) La diccin literal desde la interposicin de la demanda rechaza la interpretacin correctora que supondra la admisin a trmite de la misma, de forma que su inadmisin definitiva por dejar sin efecto procesal su presentacin, hara decaer la demanda a todos los efectos, incluida la operatividad como presupuesto de la causa de divorcio. 3.) La exigencia documental establecida en el apartado 2. del punto 3 de la disposicin adicional 6. de la Ley de 7 julio 1981, en cuanto queda limitada a un testimonio que acredita la interposicin de la demanda de separacin. 4.) El ltimo inciso de la causa de divorcio que se analiza porque su contenido cuando aqulla (la demanda de separacin) se hubiere interpuesto una vez transcurrido un ao desde la celebracin del matrimonio constituye una referencia normativa cuya razn de ser se encuentra en la necesidad de evitar el incumplimiento del plazo de un ao citado, que resulta posibilitado precisamente por la no exigencia de la admisin a trmite de la demanda de separacin. Esta causa 1. se fundamenta en la voluntad de los cnyuges (ambos lo expresan en este juicio) contraria a la continuidad de su vida matrimonial (AC 1995/2104).

Matiza la afirmacin anterior la Audiencia de La Corua al considerar que, de no admitirse la demanda, cesara la presuncin legal del artculo 102.1 del CC, segn
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el cual, admitida la demanda de divorcio (en este supuesto), por ministerio de la Ley, cesa la presuncin de convivencia conyugal.
SAP La Corua de 7 de abril de 1998: La causa de divorcio invocada por la parte actora ha de prosperar. Conforme al artculo 86.1 del CC es causa de disolucin del vnculo matrimonial el cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un ao ininterrumpido, desde la interposicin de la demanda de separacin formulada por ambos cnyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, cuando aqulla se hubiera interpuesto una vez transcurrido un ao desde la celebracin del matrimonio. Al suprimirse en el texto aprobado por el Senado, la antigua redaccin del Pleno del Congreso, que rezaba: una vez firme la resolucin estimatoria de la demanda de separacin o si transcurrido el expresado plazo no hubiera recado resolucin en primera instancia, y sustituirla por la redaccin actual: cuando aqulla se hubiera interpuesto una vez transcurrido un ao desde la celebracin del matrimonio, queda claro que el simple transcurso del cese efectivo de la convivencia conyugal durante un ao ininterrumpido desde la interposicin de la demanda conjunta, conforma tal causa de divorcio sin necesidad de otro requisito adicional. El Legislador juzga que la demanda de separacin por ambos cnyuges establece una fecha indubitada del cese efectivo de la convivencia conyugal, a partir de la cual puede contarse un plazo razonable, concretamente de un ao, para dejar constituida la causa de divorcio. La ley no habla que la demanda de separacin haya sido admitida, sino que basta su interposicin, pero en este caso, de no admitirse la misma, cesara la presuncin legal del artculo 102.1. del CC, segn el cual admitida la demanda de nulidad, separacin o divorcio, por ministerio de la Ley, cesa la presuncin de convivencia conyugal; mas en el presente caso no ofrece duda, como precedentemente se indic, que no hubo reanudacin en momento alguno de la vida en comn de ambos cnyuges, que llevan separados de hecho, desde hace ms de tres aos, de comn acuerdo, hasta el punto que la propia demandada igualmente insta un pronunciamiento judicial de disolucin del vnculo matrimonial por divorcio (AC 1998/712).

En consecuencia, el artculo 102 del Cdigo Civil viene a consagrar el cese de la presuncin de la convivencia a partir de la fecha de admisin de la demanda y, por consiguiente, como presuncin iuris tantum, slo la plena acreditacin de lo contrario por la parte demandada, podra determinar que la presuncin de no convivencia efectiva no operase, haciendo inviable la demanda de divorcio, como ha puesto de relieve la siguiente sentencia.
SAP Barcelona de 8 de septiembre de 1997: ... por lo que a los fines de la acreditacin del cese de la convivencia, opera a favor de quien lo invoca la presuncin legal derivada de tal efecto de que la suspensin de la vida en comn se produjo, cuando menos, desde la fecha de admisin de la demanda de separacin, pues el artculo 102 del Cdigo Civil establece el cese de la presuncin de la convivencia a partir de la fecha de admisin de la demanda, y, por consiguiente, como presuncin iuris tantum, slo la plena acreditacin de lo contrario por la parte demandada, podra 62

determinar que la presuncin de no convivencia efectiva no operase, haciendo inviable la demanda de divorcio, de forma anloga a como ocurre en otras instituciones jurdicas para las que el transcurso del tiempo es elemento

necesario para la adquisicin o prdida de derechos (artculos 436 y 1930 del Cdigo Civil, sobre la posesin y la prescripcin, respectivamente) (AC 1997/1916).

Atribuir a la demanda no admitida el efecto de establecer la causa de divorcio supondra conferir efectos jurdicos a lo que no puede tenerlos. Si una demanda no es admitida a trmite no puede producir efectos, por lo menos los que normalmente se derivan de la admisin de la misma. Advirtase que, conforme al artculo 102 CC, lo que produce el efecto de que los cnyuges puedan vivir separados cesando la presuncin de convivencia, no es la presentacin de la demanda, sino la admisin de la misma. Por otro lado no debe olvidarse que los efectos se producen con efecto retroactivo al momento de la presentacin o, como dice el artculo 410 LEC los efectos se producen desde la interposicin de la demanda pero si es admitida.

B) De mutuo acuerdo En segundo lugar, que se trate de una separacin de mutuo acuerdo. Y ste elemento va a incidir notablemente en el trmite procedimental que se siga, en cuanto se toma como punto de partida lo que dispone el artculo 81, 1. del CC, y, por tanto, que ambos cnyuges manifiestan su consentimiento en la separacin. Ese consentimiento de ambos cnyuges puede exteriorizarse de dos maneras diferentes, a saber, bien mediante la presentacin conjunta de la demanda, bien mediante la formulacin del consentimiento sucesiva, al presentar la demanda uno de los cnyuges, si bien el otro se manifiesta de acuerdo con la misma. Tal sucede, por ejemplo, cuando la demanda se ha presentado por la esposa, asistida de Abogado y Procurador, si bien con alegacin del consentimiento del esposo, procedindose posteriormente ambos cnyuges a ratificar personalmente ante el Juzgado su voluntad, por cuanto se entiende integrada en este supuesto la exigencia del consentimiento de ambos cnyuges (SAT Barcelona de 22 de octubre de 1981, en RJC, 1982, pp. 261-

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262). Las dos posibles situaciones que pueden gestarse como consecuencia de la situacin descrita van a ser: 1.) Que ambos cnyuges, con consentimiento expreso, formulen la demanda (en realidad, solicitud, y as art. 777 LEC) de separacin conjuntamente. Estn poniendo de manifiesto que no existe vida en comn ni animus de que la pueda haber en un futuro. 2.) Que uno slo de los cnyuges interponga demanda de separacin, pero con el consentimiento del otro. A este respecto existe una presuncin, caso de que el consentimiento no se hubiere prestado expresamente, de que el cese de la convivencia conyugal ha sido libremente consentido. Tal presuncin se basa en el requerimiento fehaciente de un cnyuge a otro para prestarlo, no mostrando ste voluntad en contra por cualquier medio admitido en derecho (SAT Bilbao de 22 de junio de 1988, en RGD, 1989, Julio-Agosto, p. 5088). Adems esta presuncin queda reflejada en el mismo texto legal cuando se afirma que "se entiende libremente consentido cuando el cnyuge legitimado para pedir la separacin en los dems supuestos de este artculo no hubiera pedido, al menos, las medidas provisionales contempladas en el artculo 103 de este Cdigo o no hubiera planteado demanda de separacin".

2. Cese efectivo de la convivencia conyugal El elemento esencial sobre el que van a girar la mayor parte de las causas de divorcio es precisamente el cese efectivo de la convivencia conyugal, entendiendo por tal el que provoca la interrupcin verdadera y palpable de la vida en comn, de la convivencia afectiva y personal entre los cnyuges. Supone una ruptura de uno de los deberes que se le imponen a los cnyuges como consecuencia del vnculo matrimonial; en este caso existe un incumplimiento del que se seala en el artculo 68 del CC de que los cnyuges deben vivir juntos.

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SAP Crdoba de 24 de junio de 1999: En la presente litis, que en este grado jurisdiccional ahora se enjuicia en virtud del recurso de apelacin interpuesto por la actora, se ejercita una accin de divorcio al amparo del artculo 86.1. del Cdigo Civil que establece como causa para que opere el mismo el cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un ao desde la interposicin de la demanda de separacin por ambos cnyuges. Pues bien, pese a que con fecha cinco de junio de 1996 existe Sentencia de separacin matrimonial de mutuo acuerdo, el Juez de instancia amparndose en el vocablo cese efectivo de la convivencia conyugal, estima no acreditado el mismo, ni siquiera por la va indiciaria o presuntiva que de hecho abre el art. 102 del CC. Sin dejar de tener razn el Juez de instancia en las consideraciones vertidas en la sentencia combatida, no comparte, sin embargo, la Sala el rigorismo interpretativo de aqul, que viene en cierta forma a chocar con la ms moderna jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, que con flexibilidad, y acreditada la prdida de la affectio maritalis viene considerando a sta per

se como causa de separacin y, por ende, del divorcio. Desde esta perspectiva, y como por ejemplo establece la Sentencia de 2 de junio de 1995 de la Audiencia Provincial de Huesca, el cese efectivo de la convivencia conyugal que en el nmero 1. del artculo 86 del Cdigo Civil funciona como presupuesto de la demanda de divorcio-ruptura, ha de interpretarse como revelacin de que la voluntad de ambos cnyuges, respecto al cese de esa convivencia, no es el resultado o consecuencia de una decisin brusca y momentnea, sino la expresin consciente, deliberada, firme y efectiva de la imposibilidad de la convivencia matrimonial. As las cosas, y desde esta corriente interpretadora, ni la rebelda del demandado ni la no presentacin de nuevo convenio regulador -pues se habr de estar al anterior de la separacin, pueden en modo alguno constituir obstculo para que pueda ahora decretarse el divorcio. Por lo anteriormente expuesto procede, pues, la estimacin del recurso, y, en consecuencia, la demanda de divorcio, sin hacer expresa imposicin de costas en ambas instancias (AC 1999/1185).

La doctrina jurisprudencial sentada en torno a esta causa de divorcio ha puesto de relieve que en ciertas ocasiones no resulta fcil la prueba de esa ruptura de la convivencia conyugal, dado que es perfectamente posible que haya cesacin de la misma an cuando los cnyuges compartan el mismo hogar, si realmente han dejado de comportarse y vivir como marido y mujer. En consecuencia, para que el cese de la convivencia conyugal pueda constituirse en elemento central respecto de las causas de divorcio (como parece desprenderse de la regulacin que se hace en las causas nmeros 1. a 4. del art. 86), es necesario que ste sea efectivo, entendiendo por tal el deseo de los cnyuges de mantener interrumpida la vida en comn, no siendo un mero intento transitorio de
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alejamiento con la idea de reanudar posteriormente la vida conyugal. Por tanto, no puede consistir en una decisin brusca o momentnea, sino la expresin consciente, deliberada, firme y efectiva de la imposibilidad de la convivencia matrimonial.
SAP Cuenca de 2 de junio de 1995: ... la expresin cese efectivo de la convivencia conyugal, que en el nm. 1 del art. 86 del Cdigo Civil funciona como presupuesto de la demanda de divorcioruptura, ha de interpretarse como revelacin de que la voluntad de ambos cnyuges, respecto al cese de esa convivencia, no es el resultado o consecuencia de una decisin brusca y momentnea, sino la expresin consciente, deliberada, firme y efectiva de la imposibilidad de la convivencia matrimonial... (AC 1995/1169).

No obstante, frente a la presuncin de convivencia conyugal establecida en el artculo 69 del CC, sta desaparece al admitirse a trmite la previa demanda de separacin, a tenor del cese de la presuncin establecido por el artculo 102, 1., y es por ello que se presume que es efectivo el cese de la convivencia entre los cnyuges, provocndose, a estos efectos, una situacin que claramente releva a la parte que lo alega de la necesidad de prueba.
SAT de Barcelona de 11 de marzo de 1985: "Desaparecida la presuncin que establece el artculo 69 del Cdigo Civil al admitirse a trmite la demanda de separacin, a tenor del artculo 102 del Cdigo citado, queda relevada de prueba la parte que alega el cese de la convivencia, tanto por hallarse inspirado nuestro Derecho en el principio de inexistencia de convivencia entre personas no ligadas por vnculos familiares, razn por la que se hace preciso establecer para los cnyuges la presuncin contraria en el artculo 69 que de otra forma carecera de sentido, como por tratarse de un hecho negativo, de un no hecho, por lo que su plena y cumplida prueba resultara prcticamente imposible salvo supuestos excepcionales, constituyendo una verdadera diabolica probatio" (en RJC, 1985, pp. 227-231).

3. Requisito temporal: un ao El legislador ha previsto un tempus que condiciona circunstancialmente el cese efectivo de la convivencia conyugal a los efectos de integrar la causa 1. que pueda sustentar una demanda de divorcio, de manera que se entiende que dicho cese de la convivencia entre los esposos deber ser como mnimo de un ao. En alguna ocasin, sin embargo, la jurisprudencia ha asumido una posicin altamente flexible y permisiva en torno a la concurrencia y/o cmputo del plazo de un ao exigido para estimar el divorcio por esta causa. Significativa fue, a este respecto,

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la Audiencia de Tarragona que, en Sentencia de 6 de febrero de 1992, estim una demanda de divorcio por esta causa 1. del artculo 86 CC, aun cuando en la fecha de presentacin ante el Juzgado de la demanda de divorcio no haba efectivamente transcurrido este plazo. Se entenda que razones de economa procesal, para evitar la presentacin de nueva demanda que obviamente iba a prosperar, porque se daban los elementos integradores de la misma, era proporcionadamente ms conveniente su estimacin. Es ms, se entendi que haba quedado subsanada la falta de este requisito del plazo de un ao, establecido por el legislador, en la fecha de la sentencia a quo.
SAP Tarragona de 6 de febrero de 1992: La primera cuestin debatida en esta alzada es el transcurso o no del plazo de un ao de cese efectivo de la convivencia conyugal desde la interposicin de la demanda de separacin formulada por uno de los cnyuges con el consentimiento del otro, exigido por el art. 86.1. del CC como causa de disolucin del matrimonio y a este respecto aun cuando en la fecha de presentacin ante el Juzgado de la demanda de divorcio no hubiera transcurrido este plazo por razones de economa procesal y habida cuenta de la subsanacin de la falta de este requisito en la fecha de la sentencia a quo, momento en el que haba transcurrido con creces el plazo previsto por la Ley, y con la finalidad de evitar la interposicin de una nueva demanda de divorcio al no producir el efecto de cosa juzgada una sentencia desestimatoria del mismo, con los correspondientes perjuicios para las partes y para los hijos comunes de ambos, al cumplirse en la fecha de la sentencia de primera instancia los requisitos que para ello establece el art. 86.1., procede decretar la disolucin por divorcio del matrimonio de don Manuel I. V. y doa Rosario J. V., desestimando el recurso de apelacin y ratificando la sentencia a quo en este extremo (AC 1992/369).

De este requisito temporal de la situacin de cese de la convivencia que de forma efectiva lleven a cabo los esposos, deben tratarse algunos requisitos, que fundamentalmente intervienen como componentes que efectivizan el mismo para sustentar una pretensin de divorcio.

A) Plazo El artculo 86, 1. del CC est estableciendo dos plazos: por un lado, se refiere a un ao ininterrumpido de cese de la convivencia conyugal; y, por otro, se recoge en el mismo el plazo de un ao a contar desde que se celebr el matrimonio. La demanda de divorcio que se asiente en esta causa primera del artculo 86 del CC se podr plantear tras dos aos de celebracin del matrimonio, transcurrido al
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menos uno de ellos en situacin de interrupcin de la vida conyugal. Los problemas, sin embargo, no vienen derivados del plazo legalmente establecido como causa de divorcio sino en la aplicacin del mismo que se lleve a cabo en cada caso.

B) Forma y cmputo La cesacin de la convivencia durante el transcurso de este plazo debe ser ininterrumpida. No habr duda alguna cuando se acredite que durante un ao ambos cnyuges han llevado vidas separadas, sin nimo de reanudar la vida conyugal ni intento alguno de la misma. No est tan claro, sin embargo, el supuesto de que los cnyuges, en atencin a lo que prescribe el artculo 87, decidan, en un momento dado, reanudar temporalmente la vida en comn en el mismo domicilio, ya sea por llevar a trmino un intento de reconciliacin entre los esposos o ya por propio inters de los hijos. En tal supuesto, y en atencin a lo que dispone expresamente este precepto, el cese efectivo de la convivencia conyugal es compatible con el mantenimiento o la reanudacin temporal de la vida en el mismo domicilio. Atendidas las premisas que han sido expuestas, podemos apuntar dos posibles supuestos: 1.) Que la reanudacin temporal de la vida en comn se produzca por los esposos en beneficio o inters de los hijos: Nada parece oponerse en este caso a que el transcurso de un ao sin vida marital quedara justificado a los efectos de la interposicin de la demanda de divorcio. 2.) Que la reanudacin temporal de la vida en comn se produzca como un intento palpable de pretensin de reconciliacin: Se ha producido aqu s- la quiebra del elemento necesario para integrar, tras el transcurso de un ao, la causa 1. de separacin, que es el carcter de ininterrumpido, dado que en este supuesto se est produciendo la interrupcin del plazo, pese a que otra cosa pareciera derivarse de lo que dispone el legislador en el artculo 87.

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En cualquier caso, ser necesario que quienes pretendan el divorcio puedan llegar a acreditar el plazo de un ao, legalmente exigido, transcurrido desde la celebracin del matrimonio. El ao ininterrumpido como elemento integrante de la causa de divorcio computa desde la interposicin de la demanda de separacin. Se refiere el legislador a la demanda de separacin judicial por mutuo consentimiento del artculo 82, 1., no a la sentencia que la estima. El cese efectivo de la convivencia conyugal debe haberse producido desde su interposicin, entendida como admisin a trmite; sin olvidar que uno de los efectos ex lege que produce la admisin de la demanda es precisamente el cese de la presuncin de la convivencia conyugal, como dispone el artculo 102, 1. del CC.
SAP Tarragona de 1 de julio de 1994: Se reitera en esta alzada por la representacin del recurrente y demandado en la instancia, don Emilio C. R., la alegacin relativa a la no concurrencia de ninguna de las causas de divorcio que contempla el art. 86 del CC, en que se fundamenta la demanda, y por consiguiente, en la inviabilidad de la pretensin actora. Ha de sealarse con carcter previo que las causas de divorcio establecidas en el art. 86 CC son numerus clausus y vienen taxativamente determinadas, sin que puedan ser ampliadas, no bastando una crisis irremediable del matrimonio si no se acredita que adems hayan transcurrido los lapsos temporales legalmente previstos. El plazo de un ao establecido en los nmeros 1 y 2 del indicado precepto ha de computarse desde la interposicin de la demanda de separacin, sin que efectivamente sea necesaria su admisin a trmite a tales efectos; lo que no significa que sea suficiente con dicha presentacin, puesto que ser imprescindible que, adems, concurran los restantes presupuestos contemplados respectivamente para cada uno de tales supuestos. As, en el primero, es necesario que la demanda se formule por ambos cnyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, y en el segundo, cuando la separacin es a peticin de uno solo de los cnyuges, se precisa sentencia firme estimatoria de la demanda o, transcurrido el expresado plazo, que no hubiera recado resolucin en la primera instancia (AC 1994/1332).

Especialmente significativa fue una determinada jurisprudencia que vino a extender en su momento el concepto de demanda de separacin ms all de la separacin civil, permitiendo que se integre esta causa de divorcio tambin cuando lo que se interpuso fue la demanda de separacin eclesistica (SAT de Barcelona de 7 de octubre de 1981, en RJC, 1982, pp. 256-258).

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IV. CAUSA 2. El artculo 86 del CC establece en la segunda de sus causas de divorcio "el cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un ao ininterrumpido desde la interposicin de la demanda de separacin personal, a peticin del demandante o de quien hubiere formulado reconvencin conforme a lo establecido en el artculo 82, una vez firme la resolucin estimatoria de la demanda de separacin o, si transcurrido el expresado plazo, no hubiera recado resolucin en primera instancia".
SAP Mlaga de 10 de noviembre de 1999: Entre las causas de divorcio que contempla el artculo 86 del Cdigo Civil se encuentra la del cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un ao ininterrumpido desde la interposicin de la demanda de separacin personal, a peticin del demandante o de quien hubiere formulado reconvencin conforme a lo establecido en el artculo 82, una vez firme la resolucin estimatoria de la demanda de separacin o, si transcurrido el expresado plazo, no hubiere recado resolucin en la primera instancia (causa 2.) de lo que se desprende que para que pueda apreciarse la concurrencia de la misma necesariamente deben concurrir en el caso cuestionado todos y cada uno de los siguientes presupuestos: 1) La exigencia del cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un ao ininterrumpido; 2) El cmputo del intervalo temporal mencionado en el prrafo anterior a partir de la interposicin de la demanda de separacin personal; 3) El ejercicio de la peticin por el actor o por el demandado que haya reconvenido por mor de una de las causas del artculo 82 del Cdigo Civil, y 4) Que haya recado Sentencia estimatoria firme de la pretensin de separacin o, en su caso, que transcurra un ao desde el ejercicio de aquella accin y no haya recado todava Resolucin definitiva. En el caso controvertido que nos ocupa sucede que todos y cada uno de los requisitos anteriormente apuntados para que pueda apreciarse la causa de divorcio recogida en el nmero 2. del artculo 86 del Cdigo Civil, en contra de lo afirmado por la juzgadora de instancia, se dan, ya que: 1) La convivencia conyugal ces cuando la esposa, doa Ana Isabel B. P., interes el 24 de octubre de 1995 del Juzgado de Primera Instancia nmero 1 de Vlez Mlaga la adopcin de medidas previas provisionales, procedimiento (nmero 339/1995) en el que en fecha 11 de noviembre siguiente se dict Auto en el que, entre otras medidas, se acordaba la separacin provisional de los cnyuges, quedando, adems, en cualquier caso, constatado probatoriamente el cese efectivo de la convivencia conyugal a travs de los testigos que depusieran en autos a instancia de la parte demandante -don Jos Carlos R. G., don Antonio F. C. y doa Mara Inmaculada C. G.-; 2) Que ante el mismo rgano judicial anteriormente expresado, el 13 de diciembre de 1995, la esposa interpuso demanda de separacin matrimonial, procedimiento incidental (nmero 414/1995) en el que el marido demandado, don Luis Manuel R. G., al contestar la demanda procedi a formalizar reconvencin el 29 de enero de 1996, conforme a lo previsto en el apartado c) de la disposicin adicional 5. de la Ley 30/1981, de 7 de julio,

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actuaciones en las que el 10 de octubre de 1996 recay Sentencia definitiva, aclarada por Auto de 17 de octubre siguiente, por la que se estimaba la demanda principal y la reconvencional; y 3) El 3 de octubre de 1997 la representacin procesal del marido don Luis Manuel R. G. procedi a presentar demanda de divorcio matrimonial contra la esposa doa Ana Isabel B. P. En definitiva, de los datos objetivos reseados queda perfecta y cabal constancia de que transcurri ms de un ao entre la interposicin de la demanda de separacin matrimonial y la de divorcio, perodo de tiempo durante el que la convivencia conyugal qued total y absolutamente interrumpida, concurriendo los restantes presupuestos legales exigidos por la ley para acceder a

la disolucin del vnculo conyugal, ya que el marido, demandante en las presentes actuaciones procesales, formaliz demanda reconvencional en el procedimiento incidental de separacin y en ste recay Sentencia definitiva estimatoria de la separacin matrimonial accediendo a las pretensiones principales interesadas en demanda principal y reconvencional, constando, igualmente, a virtud de la certificacin del Registro Civil acompaado con la demanda, cmo la referida Resolucin definitiva alcanz firmeza en su da, de lo que se colige, en su consecuencia, el error de la juzgadora a quo de considerar improcedente la pretensin de divorcio solicitada por el marido y a la que en ningn momento se opuso la esposa demandada (AC 1999/2403).

Es por ello que los componentes de esta causa de divorcio, en atencin a lo que prescribe el legislador, son: 1.) Interposicin de la demanda de separacin personal, sustentada en alguna de las causas del artculo 82 CC.
SAT de Barcelona de 24 de diciembre de 1986: "La causa de divorcio que regula el apartado segundo del artculo 86 del Cdigo Civil, a la que la congruencia exige estar, presupone: a) La presentacin de una demanda de separacin personal, por alguna de las causas del artculo 82. b) El cese efectivo de la convivencia conyugal durante, al menos, un ao ininterrumpido desde la interposicin de aquella demanda, y c) El pronunciamiento de sentencia estimatoria de esa pretensin o el transcurso de un ao desde la presentacin de la demanda sin haber recado resolucin en la primera instancia" (en RJC, 1987, pp. 282-283).

2.) Transcurso de un ao desde la interposicin de la demanda de separacin.

SAP Madrid de 15 de febrero de 2000: En conclusin, la causa disolutoria del vnculo conyugal examinada gravita, en una correcta y sistemtica interpretacin de la misma, sobre la peticin, en uno u otro modo, de la sancin del estado civil de separacin en el antecedente procedimiento, lo que legitima, sin ningn gnero de duda, y por encima de meros formalismos, para el ejercicio de la accin de divorcio una vez transcurrido un ao desde el inicio de la anterior litis, con ruptura efectiva de la convivencia matrimonial por tal lapso temporal, que puede perfectamente desarrollarse en un momento posterior. Y siendo inequvoca la concurrencia de tales condicionantes en el supuesto de autos, conforme a lo expuesto en el segundo de los

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fundamentos jurdicos de esta resolucin, debe ser acogida judicialmente la pretensin principal deducida por el actor, si bien sobre bases jurdico-

positivas distintas de las recogidas en la sentencia de instancia; lo que determina el rechazo del primero de los motivos del recurso (AC 2000/201).

3.) No haberse reanudado la convivencia conyugal desde la interposicin de la demanda de separacin.

SAP Navarra de 13 de mayo de 1993: ...Ante tal pretensin hemos de indicar que la manifiesta claridad de los trminos empleados en la causa de divorcio que se establece en el art. 86.2., inciso segundo del CC invocada por la actora, no permite otra interpretacin que la que revelan con nitidez tales trminos, siendo evidente que el Legislador ha querido erigir en causa de divorcio el mero transcurso del perodo de un ao en el supuesto de que quien pretende el divorcio hubiere solicitado anteriormente la separacin sin que en el procedimiento correspondiente a dicha separacin hubiere recado, transcurrido ya dicho perodo de tiempo, sentencia en primera instancia, sin consideracin alguna o sometimiento a que la sentencia que recaiga en la separacin sea estimatoria de dicha separacin. Y ante tales claros trminos, no discutido siquiera en el presente caso por la parte demandada apelante que hayan concurrido tales circunstancias, viviendo separados los cnyuges durante ms del ao transcurrido desde la interposicin de la demanda de separacin, y no habiendo recado sentencia en tal procedimiento en 1. instancia al tiempo de interponerse la demanda de divorcio, ante ello resulta evidente la concurrencia de la causa de divorcio apreciada en la sentencia de instancia, sin que exista fundamento alguno para poder estimar que haya existido fraude alguno por la parte actora en orden a retardar la resolucin del procedimiento de separacin a fin de provocar la concurrencia de los requisitos previos para que pudiere apreciarse la referida causa de divorcio, por lo que slo cabe concluir que fue acertada la sentencia de instancia en cuanto acogi la mencionada causa de divorcio, procediendo desestimar en este aspecto el recurso de apelacin y confirmar la sentencia de instancia acerca de tal particular (AC 1993/1059).

4.) Que la resolucin estimatoria de la demanda de separacin sea firme. 5.) Que el divorcio sea solicitado por el demandante o por quien hubiere formulado reconvencin.
SAP Cdiz de 13 de julio de 1999: En efecto, la causa de divorcio segunda del artculo 86 exige: 1) Que se haya interpuesto demanda de separacin personal basada en alguna de las causas previstas en el artculo 82 del CC. 2) Que haya transcurrido un ao desde la interposicin de la demanda de separacin. 3) Que la convivencia conyugal no se haya reanudado desde la interposicin de la demanda de separacin. 4) Que la resolucin estimatoria de la demanda de separacin sea firme, o bien que, transcurrido un ao desde la presentacin de la demanda, no hubiera recado resolucin en la primera instancia. 5) Que el divorcio sea solicitado por el demandante o por quien hubiere formulado reconvencin, o por ambos de mutuo acuerdo. Cierto que los mayores problemas, en esta causa, se presentan en 72

orden a determinar qu cnyuge ostenta legitimacin activa para solicitar el divorcio y qu incidencia tiene el litigio de separacin en el posterior de divorcio. Sobre ello conviene sealar que el precepto atribuye la legitimacin, solamente, a quien hubiera presentado demanda o formulado reconvencin en el pleito, y, en cuanto a la incidencia del pleito de separacin en el posterior de divorcio, se requiere sentencia firme estimatoria de la demanda de separacin, expresin que ha de entenderse

estimatoria de la demanda o de la reconvencin o de ambas a la vez. Esto es, el demandante no ve excluida su legitimacin, en una futura peticin de divorcio por la causa del artculo 86.2 del Cdigo Civil, por el hecho de que la causa de separacin acogida en la sentencia de separacin no haya sido la alegada por l, sino la alegada y demostrada por su cnyuge reconviniente. De ah que no exista el perjuicio alegado por el apelante (AC 1999/8256).

1. Interposicin de demanda de separacin ex artculo 82 A diferencia de lo que se exiga en el supuesto anterior, en el que se hablaba de integrar la causa 1. de divorcio cuando los cnyuges han ejercido una pretensin de separacin de comn acuerdo, en el nmero 2. del artculo 86 se integrar la causa de divorcio cuando se haya ejercitado una pretensin fundada en alguno de los motivos de la separacin del artculo 82 (separacin contenciosa), siendo el mismo demandante, o bien con la posibilidad de que sea el demandado el que lo pretenda por va reconvencional. Este primer elemento integrador de la causa de divorcio hace referencia a una serie de cuestiones, que vamos a tratar de analizar.

A) Demanda de separacin contenciosa Hay que partir del dato previo de que existe una intencin, por parte de uno de los cnyuges, de separarse, como lo demuestra la peticin que se efecta ante el rgano jurisdiccional competente en este sentido. Esa peticin de separacin se desarrolla bien a travs de la demanda planteada por uno de los cnyuges, sustentndola en alguna de las causas del artculo 82 del CC (lo que significa, en consecuencia, que se trata de una separacin contenciosa, en la que los cnyuges no actan de mutuo acuerdo); o bien es posible que la peticin de separacin (con argumentos esgrimidos que se subsumen en alguno de las causas del
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art. 82 del CC) se formule por el cnyuge demandado en el trmite de la contestacin, por medio de la demanda reconvencional. Es ms, se permita que esta frmula reconvencional fuera tanto expresa como tcita (SAP de Valencia de 10 de marzo de 1992, en RGD, 1992, Septiembre, p. 8958), aunque despus de la LEC de 2000 y de sus artculos 406, 438 y 770. la reconvencin tiene que ser siempre expresa. Cierto es que el legislador se refiere tan slo de "interposicin de demanda de separacin", entendindose por tal, en principio, la que se plantea por medio de un proceso civil, y produciendo efectos civiles, dado que en la actualidad no es posible plantear por este cauce la disolucin de un matrimonio por divorcio con justificacin de la correspondiente resolucin cannica sobre la separacin eclesistica. En este sentido, la SAT de Barcelona de 13 de marzo de 1985 resolvi de forma clara y contundente esta cuestin, al sistematizar los posibles efectos de las sentencias de separacin dictadas por los Tribunales Eclesisticos, atendiendo para ello a las fechas en que alcanzaron firmeza las resoluciones recadas en estos procedimientos.
SAT de Barcelona de 13 de marzo de 1985: "1.) Sentencias recadas en causas de separacin incoadas con posterioridad al 5 de enero de 1980 supuesto en el que es indiscutida la entrada en vigor del Acuerdo entre el Estado espaol y la Santa Sede sobre asuntos jurdicos, firmado el 3 de enero de 1979 en la Ciudad del Vaticano, no son susceptibles de producir efectos civiles, sin perjuicio del valor que, como importante antecedente, pueda surtir en un procedimiento seguido ante la Jurisdiccin ordinaria-; 2.) Sentencias recadas en causas de separacin incoadas entre el 4 de diciembre de 1979, fecha de entrada en vigor, en el mbito internacional, del Acuerdo referido y el 5 de enero de 1980 fecha a partir de la cual un importante sector doctrinal sostiene entr en vigor en Espaa- supuesto en el que el que resuelve estima deben compatibilizarse, desde las distintas tesis en orden a la entrada en vigor en Espaa del Acuerdo, las cuestiones que se suscitan relativas, por un lado, al fraude de Ley, renuncia a la propia competencia de los rganos del Estado, atribucin de competencia a Tribunales eclesisticos que la haban perdido, y, por otro, publicidad de las normas restrictivas de los derechos individuales, seguridad jurdica, tutela de intereses legtimos, etc.; 3.) Sentencias recadas con posterioridad a la entrada en vigor en Espaa del Acuerdo citado, cualquiera que fuere la fecha que al respecto se acepte, en causas incoadas con anterioridad a la fecha de Ratificacin del Acuerdo -Concordato de 1953- y 4.) Sentencias recadas en causas de separacin seguidas ante los Tribunales cannicos y que hubieren ganado firmeza antes de la ratificacin del Acuerdo- caso en el que es de aplicacin lo preceptuado en el Concordato de 1953" (en RJC, 1985,

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pp. 781-782).

B) Legitimacin para solicitar el divorcio por esta causa La legitimacin para solicitar el divorcio por esta causa queda resuelta en el artculo 86, 2. del CC, precepto que asume una clara respuesta diferenciadora de las situaciones que se pueden provocar en la interposicin de una demanda de divorcio por otras causas; pero, a la postre, solucin legal es. Se produce una clara interrelacin entre quien inst la separacin y quien pretende el divorcio por esta causa segunda.
SAP Cdiz de 13 de julio de 1999: Cierto que los mayores problemas, en esta causa, se presentan en orden a determinar qu cnyuge ostenta legitimacin activa para solicitar el divorcio y qu incidencia tiene el litigio de separacin en el posterior de divorcio. Sobre ello conviene sealar que el precepto atribuye la legitimacin, solamente, a quien hubiera presentado demanda o formulado reconvencin en el pleito, y, en cuanto a la incidencia del pleito de separacin en el posterior de divorcio, se requiere sentencia firme estimatoria de la demanda de separacin, expresin que ha de entenderse estimatoria de la demanda o de la reconvencin o de ambas a la vez. Esto es, el demandante no ve excluida su legitimacin, en una futura peticin de divorcio por la causa del artculo 86.2 del Cdigo Civil, por el hecho de que la causa de separacin acogida en la sentencia de separacin no haya sido la alegada por l, sino la alegada y demostrada por su cnyuge reconviniente. De ah que no exista el perjuicio alegado por el apelante (AC 1999/8256).

El tenor literal del precepto se refiere a que est legitimado para interponer el divorcio por esta causa el demandante o quien hubiese formulado reconvencin conforme a lo establecido en el artculo 82, obviamente se refiere al demandante de la separacin originario o al reconvencional. Es por ello, como seala la Audiencia de Tarragona, que el legislador en orden al ejercicio de la accin de divorcio ha querido distinguir aquellas causas en las que la legitimacin se confiere a cualquiera de los cnyuges o a uno con el consentimiento del otro (1., 3. a y 4.), de aquellas en que la misma corresponde la legitimacin a solo uno de ellos (2. y 3. b) y de las que adems de corresponder la legitimacin a slo uno de ellos, ste no es el culpable (causa 5.).
SAP Tarragona de 6 de abril de 1999: Dictada sentencia desestimatoria de la demanda de divorcio interpuesta por don Joaqun S. L. y fundada en la causa 2. del art. 86 del Cdigo Civil, al carecer, 75

segn afirma la Juez a quo, de legitimacin para accionar en tal caso, e interpuesto recurso de apelacin por el mismo, quien fundamenta su pretensin revocatoria en que la causa 2. del citado precepto slo exige el requisito de la cronologa, tratndose la frase de -a peticin del demandante o de quien hubiese formulado reconvencin conforme a lo establecido en el art. 82- de una deficiente prctica parlamentaria, que hizo que quedara esa coletilla, nos encontramos que la cuestin as planteada se circunscribe en determinar quin puede ampararse en la citada causa de divorcio, esto es, si la legitimacin para el ejercicio de la accin de divorcio al amparo de la causa 2. del art. 86 CC se confiere a cualquiera de los cnyuges, como sostiene el apelante o, por el contrario, slo al cnyuge demandante o reconviniente en la causa de separacin, como se afirma en la resolucin impugnada. A tal efecto conviene en primer lugar recordar no slo que la diccin del art. 86.2. justamente obedece a la modificacin sufrida por el texto de la comisin de Justicia del Congreso, fruto de una enmienda transaccional socialista, para de este modo no dar preferencia al que madrug en presentar la demanda, que esperara un ao, mientras que el otro cnyuge tendra que esperar dos, y de ah que se confiriera legitimacin para el ejercicio de la accin de divorcio en estos casos tanto al demandante en separacin causal, como al que formul reconvencin, sino tambin que el legislador en orden al ejercicio de la accin de divorcio ha distinguido aquellas causas en las que la legitimacin se confiere a cualquiera de los cnyuges o a uno con el consentimiento del otro (1., 3. a y 4.), de aquellas en que la misma corresponde la legitimacin a solo uno de ellos (2. y 3. b) y de las que adems de corresponder la legitimacin a slo uno de ellos, ste no es el culpable

(causa 5.); de modo que se podr estar o no de acuerdo con dicha exigencia, pero desde luego no puede negarse que la misma existe y que no se trata de un simple error de redaccin, aparte de que desde 1981, ms de una oportunidad ha existido para modificar dicho texto y sin embargo no se ha hecho. Pues bien, hecha la anterior precisin, lo cierto as es que la diccin de dicho precepto est ah, y el tenor literal del mismo permite afirmar que la causa de divorcio establecida en el art. 86.2 CC requiere para su xito la concurrencia simultnea de varios requisitos, cuales son: 1.) que se haya interpuesto demanda de separacin personal basada en alguna de las causas previstas en el art. 82 del Cdigo Civil, 2.) que haya transcurrido un ao desde la interposicin de la demanda de separacin; 3.) que la convivencia conyugal no se haya reanudado desde la interposicin de la demanda de separacin; 4.) que la resolucin estimatoria de la demanda de separacin sea firme, o bien que, transcurrido un ao desde la presentacin de la demanda, no hubiese recado resolucin en 1. instancia y 5.) que el divorcio sea solicitado por el que hubiese presentado la demanda de separacin o formulado reconvencin en el pleito de separacin; y como quiera que en el caso que nos ocupa aunque se cumplen los cuatro primeros elementos de la accin, es un hecho incuestionado e incuestionable que la demanda de separacin fue presentada por doa Benilda P. S., quien bas la misma en la causa del ap. 1. del art. 82 Cdigo Civil, sin que llegara ni a contestar el ahora recurrente dicha demanda, siendo declarado en situacin procesal de rebelda, y no obstante ello ha sido el esposo el que al amparo de la causa 2. del art. 86 ha postulado el divorcio, ha de concluirse que faltando el ltimo de los requisitos, la disolucin del matrimonio por tal causa es

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improsperable y, por ende, procedente desestimar el recurso interpuesto (AC

1999/4865).

En consecuencia, cualquiera de los dos cnyuges est legitimado para plantear la demanda de divorcio o, en su caso, la formulacin de la demanda reconvencional de la misma, siempre que hubiere ejercido anteriormente accin de separacin, ya de forma originaria o ya de forma sobrevenida mediante el ejercicio de la oportuna demanda reconvencional.
SAT de Las Palmas de Gran Canaria de 23 de julio de 1985: "Solamente quien hubiere presentado la demanda de separacin personal o formulado reconvencin en el pleito, puede ampararse en esta causa de divorcio, pues aunque hay quien pretende que la legitimacin para el divorcio debe concederse en base a la inocencia o culpabilidad de los cnyuges en la separacin judicial, es lo cierto, que el primer fundamento de esta causa es objetivo, pues estriba en el cese efectivo de la convivencia, aunque cabe que la demanda de separacin se haya basado en causas inculpatorias, como las que contenidas en los nmeros 1 a 4 del artculo 82, por cuya razn puede alegarse que late en dichas causas, al menos indirectamente, la idea de sancin, pero ha de observarse, que en estas causas, como en general en nuestro sistema, se excluye cualquier posibilidad de este tipo, an cuando haya intervenido previamente una sentencia de separacin por culpa, entre otras razones porque la Ley no verifica ninguna discriminacin entre los cnyuges, acerca de los efectos de la sentencia de divorcio, impidiendo con ello cualquier distincin entre cnyuge culpable y cnyuge inocente" (en RGD, 1986, II, pp. 2190-2191).

En alguna ocasin se ha cuestionado en la jurisprudencia la posibilidad de interpretar el precepto en el sentido de admitir que est legitimado para plantear la pretensin de divorcio no el que formul la demanda o la reconvencin en el proceso de separacin, sino tomando como criterio la inocencia o la culpabilidad de los cnyuges en la separacin judicial. Aplicando este criterio, se ha pretendido que el legitimado sea el cnyuge inocente, convirtiendo en legitimado pasivo al cnyuge culpable de la citada situacin. No obstante, en aquellos supuestos en que la demanda de separacin se fundamenta en alguna de las causas que no implican la culpabilidad del demandado, la cuarta y la quinta del artculo 82, y ste no reconviene, ambos cnyuges estaran legitimados activamente para solicitar el divorcio, porque ambos son inocentes. Y, finalmente, si la demanda de separacin se fundamenta en causa que implica la culpabilidad del demandante, como sucede, por ejemplo, con la causa sexta del artculo 82 CC y el demandado no reconviene, debera admitirse la legitimacin activa del demandando no reconviniente inocente en relacin con la causa 2. del
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artculo 86. Pese a las anteriores argumentaciones, lo cierto es que la doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido entendiendo, en oposicin a la opinin expuesta, que debe estarse al tenor literal del precepto, y, por tanto, sin tener en cuenta el criterio de la inocencia o la culpabilidad a los efectos de la regulacin procesal del divorcio.
SAP Madrid de 15 de marzo de 1994: Uno de los principales problemas que plantea la regla 2. del artculo 86 del Cdigo Civil se centra en determinar qu cnyuge se encuentra legitimado activamente para solicitar el divorcio. El precepto limita tal posibilidad a quien hubiera presentado demanda o formulado la reconvencin en el pleito de separacin previo. Dado el tenor literal del precepto que examinamos parecen estriles los bien intencionados y razonados esfuerzos de quien pretende que la legitimacin para el divorcio debe concederse no en funcin de haber formulado demanda o reconvencin, sino en base a la inocencia o culpabilidad de los cnyuges en la separacin judicial, que debe operar para conferir la legitimacin al cnyuge inocente y no para privar al cnyuge culpable de legitimacin en los casos en que literalmente se le confiere de modo que si la demanda de separacin se fundamenta en alguna de las causas que implican la culpabilidad del demandado y ste no reconviene, slo estara legitimado activamente el cnyuge inocente, actor, frente al culpable, demandado. Pero si la demanda de separacin se fundamenta en alguna de las causas que no implican la culpabilidad del demandado como son la cuarta y la quinta del artculo 82 y ste no reconviene, ambos cnyuges estaran legitimados activamente para solicitar el divorcio, porque ambos son inocentes. Y finalmente, si la demanda de separacin se fundamenta en causa que implica la culpabilidad del demandante, como puede ser la causa sexta del artculo 82 y el demandado no reconviene, debiera admitirse la legitimacin activa del demandado no reconviniente inocente de cara a la causa 2. del divorcio. Pese a tales argumentaciones, la doctrina mayoritaria, en oposicin a la anterior opinin, se acoge a la explcita diccin del Texto Legal comentado, subrayando que la inocencia o culpabilidad en el divorcio no son tenidas en cuenta por el legislador. En lo que atae al supuesto enjuiciado, se aplique una u otra postura doctrinal, es decir, se interprete el artculo 86.2. desde el punto de vista de la culpabilidad o inocencia o se sigan literalmente sus trminos, la resolucin de instancia parece, en principio, ajustada a derecho y certera en sus razonamientos, toda vez que la demanda de separacin fue promovida por la esposa, al amparo del artculo 82.1., contra el marido, quien no formul reconvencin, mientras que el presente juicio de divorcio lo postula este ltimo. Sin embargo, tal criterio judicial, en opinin de esta Sala, resulta excesivamente riguroso y formalista si tenemos en cuenta que desde la firmeza de la demanda de separacin hasta la fecha de presentacin de la demanda de divorcio han transcurrido casi cinco aos, durante los que no existi convivencia entre los cnyuges, y, lo que es ms importante, que la esposa -actora en la separacin-, en el juicio de divorcio que nos ocupa aunque no reconvenga, consienta o promueva de comn acuerdo la pretendida disolucin del vnculo 78

matrimonial, no se opone a la estimacin y declaracin del divorcio. Si a ello unimos que resultara contrario a la lgica racional y a la propia voluntad de las partes rechazar el divorcio solicitado en atencin a que la causa que lo fundamenta ha sido incorrectamente invocada, cuando de alegar ya la 3. a) o la 4. del artculo 86

tal pretensin sera de obligada aceptacin, y que el principio iura novit curia o la mxima da mihi factum, dabo tibi ius, facultan al Tribunal para subsanar tal defecto, fcil es colegir que procede revocar la resolucin impugnada y declarar haber lugar al divorcio solicitado (AC 1994/529).

2. Cese efectivo de la convivencia conyugal Planteada la demanda de separacin contenciosa o solicitada sta de manera reconvencional, debe justificarse el segundo elemento, que ser el cese efectivo de la convivencia conyugal, en cuanto ste supone la quiebra de la vida en comn de los esposos. Esa falta de convivencia entre los cnyuges da lugar al incumplimiento de uno de los deberes que el Cdigo civil establece entre los mismos, que es el que se recoge en el artculo 68 del deber de vivir juntos. Las mismas dificultades que se planteaban en cuanto a la prueba del cese de la convivencia conyugal que integraba la causa 1. del artculo 86 pueden trasladarse a este supuesto. Ciertamente, tambin el legislador en esta causa 2. del artculo 86 del CC exige que el cese de la vida en comn de los esposos sea realmente efectivo, entendiendo por tal el deseo de los cnyuges de mantener interrumpida la vida afectiva y diaria en comn, no siendo un mero intento transitorio de alejamiento con la idea de reanudar posteriormente la vida conyugal. Es perfectamente posible que se plantee en estos supuestos la reanudacin de la vida en comn de los esposos, sin que ello supusiera una afectacin de la efectividad del plazo de cese efectivo de la convivencia. Puede haber efectividad en la no convivencia an viviendo en la misma vivienda; en tal sentido es posible citar el marco legal que ofrece el artculo 87, al posibilitar la reanudacin de la vida en comn en inters de los hijos, lo que permitira continuar habitando en el mismo domicilio

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pero sin que el animus fuere el de los esposos que mantienen la relacin conyugal viva.
SAP Murcia de 20 de abril de 1999: Por lo que respecta a que no concurren los requisitos para estimar la existencia del divorcio declarado pues entre las partes ha existido cuando se tramitaba la separacin matrimonial, una reconciliacin, la Sala entiende que la parte no tiene en cuenta lo proclamado en el art. 87 del Cdigo Civil, el cese efectivo de la convivencia, a que se refieren los artculos 82 y 86 de este Cdigo, es compatible con el mantenimiento o la reanudacin temporal de la vida en el mismo domicilio, cuando ello obedezca en uno o en ambos cnyuges, a la necesidad, al intento de reconciliacin o al inters de los hijos y as sea acreditado por cualquier medio admitido en derecho en el proceso de separacin o de divorcio correspondiente.... Es decir, que siendo el cese efectivo de la convivencia marital el eje del sistema regulado en el Cdigo Civil, el cual, para ser efectivo debe ser real y verdadero, nuestro Cdigo Civil en el precepto mencionado matiza dicho elemento fundamental, pues el intento de reconciliacin presenta el problema del deslinde respecto de la reconciliacin efectiva, regulado en el art. 88 de dicho cuerpo legal, de la intentada, pues hay que penetrar en el mundo de las intenciones de las partes, y tratar de probar, por cualquiera de los medios admitidos en derecho, que aunque se mantuvo la vida en comn en el mismo domicilio, ello aconteci con el intento de reconciliacin, esto es, con el propsito de llegar a una reconciliacin, como as lo reconocen las partes, mas dicho intento fue nicamente un intento, no fructific, manteniendo en la actualidad ambas partes la crisis conyugal, de ah, que el intento realizado no pueda quitar efectividad a la sentencia de separacin dictada y solicitada por ambas partes. Por ello, el tiempo de cmputo de los elementos configuradores para el cese efectivo de la convivencia conyugal de al menos dos aos ininterrumpidos desde la separacin de hecho, que en el presente caso se conjuga tambin con la existencia de una Sentencia de separacin firme de fecha 10 de marzo de 1993, habiendo planteado la demanda de divorcio en octubre de 1996. Concurriendo, pues, el elemento requerido y probado en autos, la existencia de la crisis conyugal y el transcurso del tiempo en exceso del cese efectivo de la convivencia, procede declarar la causa alegada y en su virtud del acceder al divorcio solicitado y proceder a desestimar el motivo alegado (AC 1999/5663).

Ser necesario que se acredite mediante la correspondiente prueba que se ha producido tal cese efectivo de la convivencia conyugal y, por tanto, que los cnyuges han mantenido durante el plazo establecido la situacin de separacin. La jurisprudencia ha venido entendiendo que es suficiente, relevndose a las partes de otra prueba, la certificacin de la resolucin judicial acordando las medidas provisionales o incluso las provisionalsimas o previas, si se acredita la subsistencia de dichas medidas o bien que quedaron sin efecto por haberse dictado sentencia firme en el proceso principal que les dio origen, y que la presuncin de convivencia del artculo

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69 del CC desaparece en virtud de lo establecido en los artculos 102, 1 y 104 del CC (SAT Barcelona de 12 de junio de 1982, en RJC, 1982, pp. 1240-1243). Tambin lo probara, con an ms fuerza, la inscripcin de la sentencia de separacin en el Registro Civil (SSAT Barcelona de 5 de noviembre de 1981, en RJC, 1982, pp. 267-268, la de 29 de octubre de 1981, en RJC, 1982, pp. 259-261, y la de 11 de enero de 1982, en RJC, 1982, pp. 230-231). Si, realmente, la de prueba del cese efectivo de la convivencia conyugal es una exigencia innegable, se ha entendido aplicable lo previsto en el artculo 102, 1. CC, a los efectos de entender que el trascurso de un ao a contar desde el inicio del proceso de separacin, que no es sino un elemento determinante del momento en que se present la demanda, con resolucin estimatoria, comporta una presuncin de la efectiva ruptura de la convivencia desde el momento en que comenzaren las referidas actuaciones judiciales de separacin. No obstante, como ha sealado la Audiencia de Madrid, en Sentencia de 20 de enero de 1995, la expresada presuncin de cese convivencial, que dispensa, ab initio, de toda prueba al favorecido por ella, puede ser destruida por prueba en contrario, al no quedar tal posibilidad vedada por la Ley. Y as es como se ha demostrado en el asunto resuelto por la Audiencia de Madrid, que han mantenido los cnyuges su residencia en el mismo inmueble, sin que en modo alguno se haya tratado de desvirtuar este dato, ni tan siquiera para llevar el nimo de los Tribunales la conviccin de que la circunstanciada cohabitacin bajo el mismo techo obedeciera a alguna de las situaciones configuradas bajo el artculo 87, enervadoras de la efectiva ruptura convivencial.
SAP Madrid de 20 de enero de 1995: Tiene su origen la presente litis disolutoria del vnculo conyugal en el antecedente procedimiento de separacin matrimonial que, instado por la esposa, culmin en Sentencia estimatoria de fecha 29 febrero 1988, respecto de la que no se ha acreditado en las presentes actuaciones cuando gana firmeza, apareciendo inscrita, al margen del acta del matrimonio, en el Registro Civil de Madrid en fecha 21 de septiembre de 1993. Y tales datos bsicos, debidamente contrastados, habran de conducir, en principio, a la estimacin de la pretensin disolutoria del vnculo matrimonial formulada por la parte actora, con fundamento legal, al menos, en la causa 2. del artculo 86 del Cdigo Civil, al haber transcurrido ms de un ao desde el inicio del pleito de separacin, y ello con referencia al momento de

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presentarse la demanda rectora de estos autos, con resolucin estimatoria de aqul, pues ha de presumirse, por mor de lo prevenido en el nm. 1. del artculo 102 del mismo texto legal, la efectiva ruptura convivencial desde el comienzo de las referidas actuaciones judiciales de separacin. Mas es lo cierto que la expresada presuncin de cese convivencial, que dispensa, ab initio, de toda prueba al favorecido por ella (artculo 1250), puede ser destruida por prueba en contrario, al no quedar tal posibilidad vedada por la Ley (artculo 1251), lo que as ha acaecido en el supuesto de autos en que el demandado, a travs de la prueba testifical, documental e inclusive de confesin, ha justificado debidamente que los litigantes han seguido, desde el ao 1988, manteniendo su residencia en el mismo inmueble, en situacin que se ha prolongado hasta finales de 1993, sin que, en modo alguno la demandante haya tratado de desvirtuar el resultado de tales pruebas, en sorprendente actitud pasiva, y ni siquiera para llevar el nimo de los Tribunales la conviccin de que la circunstanciada cohabitacin bajo el mismo techo obedeciera a alguna de las hiptesis que recoge el artculo 87 del antedicho texto legal, como no enervadores de la efectiva ruptura convivencial. En consecuencia, y destruida la

referida presuncin de cese convivencial, incumba a la parte actora, por imperativos de la doctrina emanada del artculo 1214 del Cdigo Civil, la cumplida demostracin de que la ahora alegada simple cohabitacin bajo el mismo techo no obedeca a una efectiva convivencia conyugal, en plena comunidad de relaciones e intereses y con cumplimiento de los deberes sancionados en los artculos 67 y ss., lo que as viene a reiterar el artculo 87, que expresamente exige la prueba de que la reanudacin temporal de la vida en el mismo domicilio, obedece a una finalidad distinta que la de una reconciliacin y comunidad de vida; y es lo cierto que, sobre difcilmente poder sostenerse que se ha tratado, en el caso, de una cohabitacin temporal y espordica, pues la misma se ha prolongado por ms de 5 aos, no ha aportado la demandante, hoy apelada, instrumento probatorio alguno que pudiera evidenciar, con mnima consistencia, que a pesar de la ocupacin por ambos litigantes del mismo techo, se haya mantenido entre ellos una total disociacin de vida e intereses, personales y econmicos. En consecuencia debe prosperar el recurso formulado, lo que conlleva la desestimacin de la accin principal que en este procedimiento ha sido deducida (AC 1995/273).

Incluso ms. La jurisprudencia de las Audiencias han manifestado expresamente que la prueba del ao de cese efectivo de la vida en comn puede acreditarse no slo por va documental sino por cualquier medio de prueba reconocido en el derecho. Incluso, se ha considerado que este hecho puede entenderse probado si no se niega por la otra parte, dado que si uno de los esposos adopta una postura evasiva en relacin al hecho alegado en la demanda, puede ser estimada esta conducta como admisin de la realidad del hecho.

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SAP Ciudad Real de 25 de julio de 1994: El recurso ha de ser estimado. Y ello por diversas razones, que sintticamente exponemos. As: 1. el hecho bsico de la pretensin, esto es, la anterior demanda de separacin con cese efectivo de la convivencia por ms de un ao, puede ser acreditado no slo por va documental sino por cualquier medio de prueba. An ms, tal hecho puede quedar incluso relevado de la necesidad de prueba si no es lisa y llanamente negado, pues si el demandado adopta una postura evasiva en relacin al hecho alegado en la demanda, puede ser estimada esta conducta como admisin de la realidad del hecho (arts. 549 y 690 de la LECiv); y esto es lo que ocurre en este caso, en el que el demandado no niega el hecho sino que pone de relieve una inicial falta de acreditamiento, lo que es muy distinto; 2. en cualquier caso, la posibilidad de que el documento se aporte al pleito en fase de prueba, previa la designacin del

archivo en que se halle el original, es indudable, sin que esta forma de proceder vulnere o perjudique el derecho de defensa del demandado, quien, por la especificacin del documento, conoca al contestar su contenido, al tratarse de actuaciones judiciales en las que l mismo fue parte. As, la interpretacin hecha por el Juez olvida el propio fundamento de la exigencia de aportacin inicial de los documentos fundamentales del pleito, fundamento que no es otro que evitar una aportacin sorpresiva que impida la defensa del demandado, sorpresa e indefensin que en este caso, como antes se ha dicho, no cabe entender producidas. Por todo ello, procede estimar el recurso, acogiendo la demanda, al concurrir la causa 2. del art. 86 del Cdigo Civil y manteniendo los efectos acordados en anterior pleito de separacin, toda vez que no se ha alegado ni probado cambio sustancial de las circunstancias (AC 1994/1333).

3. Requisito temporal: un ao El cese efectivo de la convivencia conyugal necesita del transcurso de un ao en dicha situacin para que pueda alegarse como causa de divorcio, con base en el nmero 2. del artculo 86 del CC. Surgen, sin embargo, algunas cuestiones que vamos a tratar de plantear en relacin con este requisito temporal, dado que el transcurso de este ao debe ser de manera ininterrumpida y desde que se interpuso la demanda de separacin.

A) Plazo A diferencia de lo que sucede en relacin con la causa 1. del artculo 86 del CC, en la que el legislador vena exigiendo en realidad dos plazos: a) Un ao ininterrumpido de cese de la convivencia conyugal, y b) Un ao desde que se celebr el matrimonio, en esta causa 2. del artculo 86 del CC se establece una importante

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variacin, al exigirse tan slo el plazo de un ao desde la interposicin de la demanda de separacin; plazo que comenzar a correr desde este momento pero que deber integrar el ltimo de los elementos exigidos para amparar una demanda de divorcio, cual es el de que ya haya recado sentencia firme estimatoria de la pretensin de separacin o que haya transcurrido el plazo y no hubiera recado resolucin en la primera instancia.
SAP Tarragona de 1 de julio de 1994: Se reitera en esta alzada por la representacin del recurrente y demandado en la instancia, don Emilio C. R., la alegacin relativa a la no concurrencia de ninguna de las causas de divorcio que contempla el art. 86 del CC, en que se fundamenta la demanda, y por consiguiente, en la inviabilidad de la pretensin actora. Ha de sealarse con carcter previo que las causas de divorcio establecidas en el art. 86 CC son numerus clausus y vienen taxativamente determinadas, sin que puedan ser ampliadas, no bastando una crisis irremediable del matrimonio si no se acredita que adems hayan transcurrido los lapsos temporales legalmente previstos. El plazo de un ao establecido en los nmeros 1 y 2 del indicado precepto ha de computarse desde la interposicin de la demanda de separacin, sin que efectivamente sea necesaria su admisin a trmite a tales efectos; lo que no significa que sea suficiente con dicha presentacin, puesto que ser imprescindible que, adems, concurran los restantes presupuestos contemplados respectivamente para cada uno de tales supuestos. As, en el primero, es necesario que la demanda se formule por ambos cnyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, y en el segundo, cuando la separacin es a peticin de uno solo de los cnyuges, se precisa sentencia firme estimatoria de la demanda o, transcurrido el expresado plazo, que no hubiera recado resolucin en la primera instancia (AC 1994/1332).

Es por ello que es posible afirmar que a travs de esta causa 2. del art. 86 del CC se obtiene de forma ms rpida una sentencia de divorcio, si se compara en trminos cuantitativos con los resultados que se alcanzan en los supuestos de divorcio fundado en la primera de las causas. La razn no es otra que en este supuesto se permite interponer demanda de separacin causal al poco tiempo de contraer matrimonio, y tras el transcurso de un ao desde la presentacin de aqulla. La no exigibilidad del transcurso de plazo alguno desde la celebracin del matrimonio avala cuanto decimos.

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B) Forma y cmputo Para que pueda presentarse demanda de divorcio amparada en esta causa segunda del artculo 86 del CC se exige que la cesacin de la convivencia durante el transcurso de un ao deba ser ininterrumpida. No habr duda alguna cuando se acredite que durante un ao ambos cnyuges han llevado vidas separadas, sin nimo de reanudar la vida conyugal ni intento alguno de la misma. Se plantea, sin embargo, el supuesto del posible intento de reanudacin de la vida conyugal y su afectacin al carcter de "ininterrumpido" que se le exige al plazo de un ao de cese de la convivencia conyugal. En tal supuesto entendemos que en principio la interrupcin se llegara a producir si existiese fehaciencia en la reconciliacin (por ejemplo, por el nacimiento de un nuevo hijo), ya que, de lo contrario, el principio general es que esos intentos de reconciliarse, de reanudar la vida en comn no suponen una afectacin en el carcter del plazo ininterrumpido. El cmputo del plazo de un ao como requisito para integrar la causa 2. del divorcio comienza a correr desde que se ha dictado un resolucin estimatoria de separacin en el proceso pendiente, y sta ha devenido firme, o bien s ha transcurrido el plazo de un ao desde la interposicin de la demanda de separacin y no ha recado sentencia en la primera instancia que resuelva la separacin planteada, conceptos que vamos a analizar a continuacin.

4. Resolucin estimatoria de separacin firme o sin resolucin Cuanto ha sido delimitado en los apartados anteriores no es suficiente para poder plantear una demanda de divorcio por esta causa, sino que se requiere, como elemento fundamental, que sea estimatoria y firme la resolucin que resuelve la separacin, sin pendencia de recurso alguno respecto al fondo (SAT de Las Palmas de Gran Canaria de 27 de julio de 1985) o que, transcurrido el ao ininterrumpido desde la interposicin de la demanda de separacin causal, no hubiera recado resolucin en primera instancia. En consecuencia, ya tenemos aqu las dos condiciones bsicas para obtener una estimacin del divorcio:

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a) Que haya finalizado el proceso de separacin; proceso que fue interpuesto originariamente, de manera contenciosa, por el cnyuge-demandante, con sustento en alguna de las causas del artculo 82 del CC, o bien fue interpuesto de forma reconvencional, al ser el cnyuge-demandado el que ejercit una pretensin de separacin con base en alguna de las causas del artculo 82. En este sentido cuando ha recado sentencia judicial firme de separacin la presuncin de cese de la convivencia conyugal es lo suficientemente fuerte como para entender integrado el elemento exigido que de sustento a la causa 2. del artculo 86 CC, mientras no se pruebe lo contrario, de modo que se entiende como una presuncin que va a jugar a la inversa en relacin con la presuncin a que se refiere el artculo 69 CC (del que se deriva que se presume que los cnyuges viven juntos salvo que se demuestre lo contrario).
SAP Granada de 14 de enero de 1994: Que la parte demandada se opone a la solicitud de divorcio formulada en nombre de don Miguel P. G. alegando que, despus de la precedente sentencia de separacin matrimonial, no se ha producido el cese efectivo de la convivencia entre los esposos que exige el art. 86 del Cdigo Civil para que resulte procedente la disolucin del vnculo matrimonial por divorcio, toda vez que los cnyuges han seguido viviendo juntos e incluso se ha producido un embarazo con fruto malogrado; pero hay que tener en cuenta que, as como durante la vigencia del matrimonio, por disposicin del art. 69 del citado Cdigo, se presume que los cnyuges viven juntos, en el caso de separacin judicial, ya se haya decretado en sentencia firme, ya en medidas provisionales, la presuncin opera a la inversa, y debe darse por cierto, mientras no se pruebe lo contrario, que los cnyuges han hecho efectiva la decisin judicial y no mantienen la convivencia; as lo declara la Sentencia de esta Ilma. Audiencia de 8 julio 1988 (AC 1994/63).

La finalizacin del proceso de separacin deber obtenerse por resolucin, la cual debe revestir las siguientes caractersticas: 1.) Tratarse de sentencia, como clase de resolucin que se emplea para poner fin a un pleito, entrando en el fondo del asunto; 2.) Dicha sentencia ser estimatoria de la pretensin de separacin, y constitutiva, en cuanto va a modificar el rgimen jurdico del matrimonio; 3.) Debe ser firme, y por tanto, con efectos de cosa juzgada, sin que quepa contra ella medio de impugnacin alguno y proyectando sus efectos frente a terceros.

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SAP Alicante de 4 de febrero de 1999: Por lo que respecta al motivo principal del recurso, no puede estimarse porque la causa en que se fundamenta la sentencia impugnada para desestimar la demanda, alegada por el demandado en su contestacin con base en lo establecido en el artculo 86.2. del Cdigo Civil, es la falta de firmeza de la sentencia dictada en el proceso de separacin anterior y tal

circunstancia est acreditada, a la fecha de presentacin de la demanda y a la de dictarse sentencia, por propio reconocimiento de la parte actora que manifiesta que aquella Resolucin, de fecha 18 de diciembre de 1996, estaba pendiente de recurso de apelacin, no cumplindose por tanto el requisito que el citado precepto exige (AC 1999/3687).

En tal sentido, se entiende que cuando no se cuestion por la parte la ausencia de firmeza de la resolucin recada ni se pudo justificar la interposicin de recurso alguno contra la misma, se est demostrando la existencia de la concurrencia de la causa de divorcio.
SAP Mlaga de 15 de octubre de 1999: Precisa la causa 2. del artculo 86 del Cdigo Civil para que se d lugar al divorcio, el cese de la convivencia conyugal durante al menos un ao ininterrumpido desde la interposicin de la demanda de separacin personal a peticin de la parte demandante, lo que resulta incuestionable dada la fecha del procedimiento anterior y de su Sentencia, 4 de noviembre de 1995, y del hecho, acreditado por las propias diligencias de emplazamiento, de que el marido demandado se encontraba, al menos desde el 21 de octubre de 1996 al 23 de mayo de 1997, ingresado en el Centro Penitenciario de Alczar de Sanjun, lo que no deja duda de la efectividad de la separacin; y adems requiere el referido precepto la firmeza de la Resolucin de primera instancia o que, transcurrido el indicado plazo de un ao, no hubiera recado resolucin en la misma. Uno es slo el supuesto que podra haber ocasionado la improsperabilidad de la pretensin, una vez acreditado mediante la copia simple el dictado de la sentencia en el procedimiento de separacin, que el fallo fuera impugnado por la parte contraria o por el Ministerio Fiscal evitando as su firmeza, lo que podra haber sido acreditado por la actora acompaando un testimonio en que se hiciera mencin de su firmeza, pero en cambio debe considerarse que las otras partes en la separacin son las mismas que en el divorcio, el marido y el Ministerio Fiscal, y ninguna de ellas ha hecho objecin al aserto de que la Sentencia de separacin fuese firme, y, adems, como bien afirma la parte recurrente, la regla i) de la disposicin adicional quinta de la Ley 30/1981, faculta al Juez a quien se le ofrezcan dudas sobre la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Cdigo Civil para la separacin, nulidad o divorcio, a procurarse la prueba por el trmite del mejor proveer, lo que debi hacer el Juez de Instancia para vencer su escrpulo que no le legitimaba sin ms para rechazar la pretensin, y que la Sala no estima precisa ante la evidencia de que existi sentencia favorable a la separacin instada por la actora y que nadie ha hecho objecin alguna sobre su firmeza, que exclusivamente dependa de que las otras partes, coincidentes con los aqu intervinientes, la impugnaran (AC 1999/2467).

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Hemos de sealar, sin embargo, que el texto del articulado adolece de una serie de defectos graves. Se habla de resolucin firme "estimatoria de la demanda de separacin", equivocando el trmino dado que la estimacin de la separacin puede provenir por el ejercicio de la pretensin de separacin en la demanda principal o a travs de la reconvencin, o incluso puede referirse a la estimacin de la separacin, ejercitada por ambos cnyuges (de manera principal por el demandante en su demanda, o de manera diferida el demandado, en su reconvencin).
SAT de Sevilla de 9 de febrero de 1988: "Naturalmente que se trata de un tema de interpretacin jurdica que tiende a dilucidar a qu tipo de resolucin se est refiriendo el legislador para que, a partir de ella, pueda computarse el plazo legal que la ley impone para el cese de la convivencia. Nadie puede poner en duda que el Cdigo Civil est supeditando tales efectos a la resolucin en forma de sentencia, cuya eficacia definitiva al resolver la cuestin principal del pleito, cuando sea firme, no puede asignarse a ninguna otra resolucin interlocutoria, cual es el caso de un auto acordando medidas provisionales del divorcio o de la separacin instadas; pero es que, adems, los trminos de la norma no autorizan a abrigar dudas sobre la clase de sentencia a que se refiere: el Cdigo Civil seala claramente resolucin estimatoria de la demanda de separacin, una vez que sea firme" (en RGD, 1989, Julio-Agosto, pp. 5297-5298).

b) Que haya finalizado el proceso de separacin sin que haya recado, transcurrido un ao desde que se interpuso la correspondiente demanda de separacin, resolucin alguna que entre a resolver el fondo del asunto, por tanto, en la primera instancia.
SAT de Barcelona de 13 de diciembre de 1982: "Que el transcurso del ao sin obtenerse sentencia en la primera instancia es un remedio que articula la ley frente a posible demoras maliciosas o no de la otra parte o incluso del rgano judicial" (en RJC, 1983, p. 809).

c) Se justificar por testimonio de la disolucin, bien a travs de sentencia o bien por medio de providencia de admisin de la demanda.

V. CAUSA 3. El legislador estableci en la causa nmero 3. del artculo 86 del CC el motivo que ha servido de fundamento al mayor nmero de las demandas de divorcio. De este modo, textualmente el artculo 86, 3. considera como motivo de divorcio "el cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos aos ininterrumpidos: a)
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Desde que se consienta libremente por ambos cnyuges la separacin de hecho o desde la firmeza de la resolucin judicial, o desde la declaracin de ausencia legal de alguno de los cnyuges, a peticin de cualquiera de ellos; b) Cuando quien pide el divorcio acredite que, al iniciarse la separacin de hecho, el otro estaba incurso en causa de separacin".
SAP Barcelona de 23 de febrero de 1998: Para una mejor resolucin del presente recurso, conviene de entrada centrarnos en el examen de la concurrencia de la causa de divorcio alegada por la representacin procesal del esposo a la luz del art. 86.3 a) del Cdigo Civil, y rechazada en la sentencia apelada. Pues bien, en este sentido, conviene recordar que con la reforma llevada a cabo por la Ley 30/1981, de 7 julio, las denominadas causas de divorcio que enumera el art. 86 del Cdigo Civil, con excepcin de la recogida en su nmero quinto, parten de un mismo supuesto de hecho -la ruptura de la comunidad matrimonial- confirindole la norma idntico efecto jurdico, de suerte que la nica divergencia entre dichas causas estriba nicamente en la exigencia de un plazo previo de ruptura. Se observa pues, que siendo el hecho individualizador de la pretensin el cese de la convivencia-, lo que vara es la situacin previa a la solicitud de divorcio, que en las causas primera y segunda viene determinado por la separacin legal y en las causas tercera y cuarta por la separacin de hecho, siendo dicho status previo un elemento accesorio determinante de la exteriorizacin del quebrantamiento de la vida en comn de los esposos que slo influir en la eleccin de un plazo u otro para su plena eficacia. En concreto la causa tercera establece que proceder el divorcio por el cese efectivo de la convivencia durante al menos dos aos ininterrumpidos, siempre que se d una de las siguientes circunstancias: a) desde que se consienta libremente por ambos cnyuges la separacin de hecho, o desde la firmeza de la resolucin judicial, o desde la declaracin de ausencia legal de alguno de los cnyuges, a peticin de cualquiera de ellos; b) cuando quien pide el divorcio acredite que, al iniciarse la separacin de hecho el otro estaba incurso en causa de separacin. A su vez, los presupuestos exigibles en el primer caso de separacin previa consentida por ambos esposos, en que se fundamenta por el esposo la disolucin del matrimonio de los hoy litigantes, vienen comprendidos por la existencia de un elemento objetivo -cese de la convivencia durante dos aos ininterrumpidos- y otro subjetivo -la conformidad de ambos cnyuges respecto a la situacin creada-, de suerte que slo desde que existe el consentimiento podr empezar a correr el plazo de dos aos, y dicha conformidad debe probarse por cualquiera de los medios admitidos en derecho, pero con eficacia bastante para demostrar el consentimiento, ya sea expresamente -acta notarial, convenio regulador, etc.- o tcitamente -pasividad del cnyuge de la que puede inferirse, razonablemente el tcito pero libre consentimientoconstituyendo un requisito indispensable de la resolucin judicial afirmativa (AC 1998/3398).

Atendido el tenor literal del precepto, deben deslindarse los componentes esenciales de esta causa para que pueda fundamentar una pretensin de divorcio. As: 1.) Cese efectivo de la convivencia; 2.) Durante dos aos ininterrumpidos, y
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3.) Separacin de hecho o resolucin judicial, o declaracin de ausencia legal de alguno de los esposos. Del anlisis de esta causa 3. del artculo 86 del CC como causa de divorcio es posible concluir que bajo la misma quedan subsumidas cuatro modalidades o subcausas de divorcio, que atienden a la siguiente clasificacin: 1) Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos aos ininterrumpidos desde que se consienta libremente por ambos cnyuges la separacin de hecho (art. 86, 3., a) CC). 2) Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos aos ininterrumpidos desde la firmeza de la resolucin judicial (art. 86, 3., a)). 3) Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos aos ininterrumpidos desde la declaracin de ausencia legal de alguno de los cnyuges (art. 86, 3., a)). 4) Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos aos ininterrumpidos desde la separacin de hecho impuesta (art. 86, 3., a)).

1. Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos aos ininterrumpidos desde la separacin de hecho consentida En primer lugar, los componentes que integran esta primera subcausa del artculo 86, 3. a) del CC, cuya concurrencia se hace necesaria a los efectos de la posibilidad de alegacin de la misma como motivo del divorcio quedan referidos a tres aspectos: a) Cese efectivo de la convivencia conyugal; b) Plazo de dos aos; c) Separacin de hecho consentida.
SAP Madrid de 18 de enero de 1996: El art. 86.3. apartado a del Cdigo Civil contempla una causa de divorcio objetiva, basada en la separacin de hecho y en la ruptura de la convivencia conyugal, exigiendo como requisitos, adems de dicha ruptura durante el plazo de 2 aos, la existencia de un acuerdo o consentimiento mutuo de los esposos sobre esta situacin fctica, indicativo de su voluntad de suspender la vida en comn (AC 1996/60).

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A) Cese efectivo de la convivencia conyugal Lo anteriormente configurado en relacin con el concepto del cese efectivo de la convivencia conyugal, como criterio objetivo que se predica de las causas 1. a 4. del artculo 86 CC, puede entenderse aplicable como elemento integrador de esta modalidad de causa de divorcio, lo que significa que sus notas pueden ser extrapoladas, a saber, la realidad de la ruptura de la vida conyugal, que no es otra que la quiebra del deber de los cnyuges, a que se refiere expresamente el artculo 68 del CC, sin que, a estos efectos, se haga necesario que el cese efectivo de la convivencia conyugal deba implicar una identificacin con la concurrencia de domicilios separados. Es ms, puede que concurra la misma an cuando convivan bajo el mismo techo, sin verdadera comunidad de vida entre los esposos.
SAP Barcelona de 2 de junio de 1993: El Cdigo Civil (art. 86.2) seala como motivo de divorcio matrimonial el transcurso de un ao desde la interposicin de la demanda de separacin personal o de la reconvencin en su caso. La concurrencia, pues, de este motivo es una pura cuestin de hecho que debe estar acreditada en autos. Examinados stos, resulta que las hoy partes procesales contrajeron matrimonio el da 25-4-1987, matrimonio que quebr dos aos ms tarde, producindose la interposicin de la correspondiente demanda de separacin matrimonial en fecha no determinada de principios de 1990, pero anterior al da 9 marzo (ello se deduce no slo del nmero de registro de tal Procedimiento, el nm. 9/1990 del Juzgado de Primera Instancia nmero dieciocho de esta ciudad, sino tambin y especialmente de que conjuntamente con la demanda se inst la adopcin de las medidas provisionales pertinentes, que fueron adoptadas mediante Auto de 9-3-1990). Finalmente, la demanda de divorcio fue presentada el da 22-4-1991 (obsrvese la fecha de presentacin de la misma en el Juzgado Decano de esta poblacin). Consecuentemente, de una simple comparacin de las fechas antes citadas (la presentacin de la demanda de separacin con anterioridad al da 9-31990 y la presentacin de la demanda de divorcio el da 22 abril del ao siguiente) se llega a la obvia conclusin de que ha transcurrido ms de un ao desde la fecha de la demanda de separacin y la de la demanda de divorcio, aun cuando tal perodo de tiempo sea inferior desde la fecha de la sentencia definitiva de separacin matrimonial, dato este que carece de trascendencia a efectos del indicado cmputo, por lo cual procede dar lugar al divorcio solicitado (AC 1993/1902).

En el mbito que le es propio al cese efectivo de la convivencia conyugal, debe tenerse presente que en aquellos supuestos en que se efecta la reanudacin de la vida

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en comn de la vida conyugal con carcter accidental, temporal y no continuada, nada obsta a su compatibilidad con el componente propio del cese efectivo de la convivencia conyugal, como ha manifestado en algn supuesto especfico la jurisprudencia (SAT Albacete de 20 de septiembre de 1983), y que, adems, encuentra un claro sustento legal en el artculo 87 CC. La exigencia de la prueba del cese efectivo de la convivencia conyugal es evidente. No obstante, habr que tener en cuenta que, a efectos probatorios, se presume el cese efectivo de la vida en comn de los esposos con la presentacin de la protocolizacin notarial de un convenio de separacin conyugal, considerndose claramente como medio fehaciente que se acompaa a la demanda (SAT Barcelona de 27 de abril de 1983, en RJC, 1984, pp. 270-271, y SAT Barcelona de 9 de octubre de 1981, en RJC, 1982, pp. 263-264, entre otras). Se otorgara un valor de presuncin, pero en todo caso suficiente para probar el cese efectivo de la convivencia conyugal (SSAT Barcelona de 22 de octubre de 1981, en RJC, 1982, pp. 261-263, y de 9 de octubre de 1981, pp. 263-264), sin tener que acreditarla por otros documentos u otros medios de prueba reconocidos en Derecho. Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que no se considera probado un cese efectivo de la convivencia conyugal cuando se aporta al proceso tan slo un informe en el que se dice que, a peticin del letrado, se informa por el alcalde que los esposos viven separados (SAT Cceres de 2 de diciembre de 1983, en RGD, 1984, n. 477, p. 1523). Tampoco se considera probado el cese efectivo de la citada convivencia en aquellos supuestos en que se manifiesta que el esposo aparece empadronado en lugar diferente, y ello por cuanto es posible que as sea por motivos profesionales, independientemente de cual sea su verdadera residencia (SAP Barcelona de 28 de marzo de 1990, en RJC, 1990, p. 1187). Ni tampoco la justificacin documental de la venta de la vivienda conyugal para adquirir otra, como ha puesto de manifiesto la Audiencia de Barcelona en 1998.
SAP Barcelona de 23 de febrero de 1998: Al hilo de lo expuesto, ha de llegar la Sala a una conviccin en todo coincidente con el juzgador a quo ante el ayuno probatorio del cese de la convivencia entre los hoy litigantes que se invoca, por cualquiera de los medios admitidos en derecho, y es que carecen de la debida eficacia probatoria las 92

manifestaciones de los testigos ministrados por la representacin procesal del esposo demandante reconvencional, por estar sin duda, impregnados de una fuerte carga de subjetividad y parcialidad, como tampoco resulta nada esclarecedor a estos efectos, la prueba documental en la que el esposo pretende hacer valer su pretensin, y que reconduce a las fechas en que el seor M. procedi a la venta de la vivienda conyugal, para adquirir otra, esto es, en el mes de mayo de 1995, pues lejos de acreditar con objetividad la fecha en la que dice se produjo la separacin libremente consentida por los esposos, esto es, el 23 de diciembre de 1993, tan

slo resultan indicativas, de que su otorgamiento se produjo, un mes despus de la fecha en que dice la esposa se produjo realmente la separacin, sobre el mes de marzo o abril de 1995, sin que tal circunstancia fctica, se ha de insistir, pueda operar por s misma, de forma automtica, para concluir que ha transcurrido el preceptivo plazo, por lo que ante tal vaco probatorio, y siendo exigible al recurrente acreditar la causa que invoca, ya que as lo imponen las reglas generales sobre onus probandi acorde con lo dispuesto en el art. 1214 del Cdigo Civil, conduce a respetar el criterio establecido en la sentencia apelada (AC 1998/3398).

Interpretado en sentido contrario, no por ello se ha entendido en la jurisprudencia de las Audiencias que cuando se mantiene el mismo domicilio en el empadronamiento deba ser prueba de convivencia conyugal, mxime cuando ambos cnyuges han manifestado que el no llevar a cabo cambios en el empadronamiento lo ha sido por razones de utilidad prctica, tales como la posibilidad de aparcamiento del vehculo por parte del esposo entre otras. Y esto queda justificado mediante declaracin testifical que demuestra que el esposo abandon el domicilio conyugal y pas a vivir al domicilio de sus padres.
SAP Vizcaya de 8 de junio de 1998: Se alzan los recurrentes contra la sentencia de instancia con la pretensin de que la misma sea revocada, y en su lugar se dicte otra por la que acogiendo ntegramente el suplico de la demanda formulada de comn acuerdo, se acuerde el divorcio interesado con los efectos legales correspondientes, aprobando, a ese respecto, el Convenio regulador debidamente suscrito y ratificado por ambas partes. Este recurso debe ser acogido. No han dejado de sorprender a este Tribunal las razones -o por mejor decir la razn- sobre las cuales el juzgador de instancia ha desestimado la demanda de divorcio formulada por ambas partes de consuno. Entiende el juzgador de instancia que, pese a que la demanda se ha formulado de comn acuerdo sobre la base del cese efectivo de la convivencia conyugal por un perodo de al menos dos aos -supuesto 3., a) del art. 86 del Cdigo Civil- y que se ha presentado un testigo que ha ratificado debidamente este extremo, como en el Documento Nacional de Identidad de ambos figura el mismo domicilio, la fecha de expedicin de los mismos es el 28 de septiembre de 1995, y la demanda de divorcio se presenta por escrito de fecha 10 de febrero de 1997, considera que le resulta ms fiable esta ltima prueba indiciaria -que evidenciara que, a la fecha de interposicin de la demanda, no haban transcurrido an dos aos

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desde el cese efectivo de la convivenciay en consecuencia desestima la demanda y deniega el divorcio. El planteamiento del juzgador de instancia -en los trminos en que los ha formulado- resulta cuando menos sorprendente por dos rdenes de razones, el primero deriva del hecho de que los propios actores, en el momento de facilitar dicha documentacin al Juzgado hicieron notar que la direccin que constaba en dichos documentos era la correspondiente al que fuera domicilio conyugal, domicilio en el que ambos continuaban empadronados por razones de utilidad prctica -posibilidad de aparcamiento del vehculo por parte del esposo entre otras- aunque slo habitaba en l la esposa, habiendo pasado el esposo a residir con sus padres, extremo ste, a su vez, ratificado por el testigo. El segundo orden de argumentos deriva de la comn experiencia que constata que, pese a las previsiones legales, son muchas las personas que, por razones de muy diversa ndole -mantener una determinada vecindad, un fuero, una

residencia, etc.mantienen un empadronamiento -y consiguientemente en su DNI figura una direccin- que no se corresponde con la realidad. Con base en lo que antecede, constando en autos la declaracin concorde de ambos cnyuges, y un testimonio que en forma alguna ha sido impugnado o cuestionado -y respecto del cual tampoco el juzgador de instancia d razones por las que desestimarlo- y no obrando en autos dato alguno que permita cuestionar siquiera la bondad de tal aserto y testimonio, hay que estimar acreditado el cese efectivo de la convivencia por un perodo como mnimo de dos aos anteriores a la interposicin de la demanda, con lo que hay que estimar cumplido el requisito legal que posibilita acoger la demanda de divorcio interpuesta. Procede, en consecuencia, estimar ntegramente el recurso interpuesto y revocar la sentencia apelada, dictando otra en su lugar por la que se acuerde el divorcio interesado (AC 1998/1222).

B) Requisito temporal: Dos aos El requisito temporal establecido por el legislador en esta causa 3. del artculo 86 del CC se compone de dos elementos: por un lado, se viene exigiendo que los cnyuges permanezcan en ese estado de no convivencia conyugal durante dos aos; y, en segundo lugar, que ese plazo de dos aos no haya sido objeto de interrupcin. Ambos conceptos debern ser probados. Esto obliga necesariamente a que el plazo de dos aos deba justificarse, lo que se efectuar integrndolo con el tercer elemento que analizaremos, y el carcter de no interrupcin quedar presumido salvo que se justifique que desde que se produjo la separacin de hecho libremente consentida, existi un intento de reconciliacin, no meramente accidental, sino con animus de convertirlo en duradero, lo suficiente como para provocar la interrupcin

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del plazo. De lo contrario, se presume que no se ha producido realmente la interrupcin del plazo de dos aos a que se refiere el artculo 86, 3. del CC.
SAP Madrid de 6 de julio de 1999 El primer problema que se plantea en la presente alzada consiste en si concurre la causa de divorcio prevista en el apartado 3 a) del artculo 86 del CC es decir cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos aos ininterrumpidos desde que se consienta libremente por ambos cnyuges la separacin de hecho, y as lo defiende el seor D.-V. frente a lo que se opone la seora M. que entiende que no concurre causa de divorcio alguna y a lo sumo de separacin. Pues bien, del conjunto examen de la totalidad de las probanzas obrantes en autos tanto en la pieza principal, como en la de medidas provisionales, y en especial del escrito rector del presente procedimiento y de su contestacin y de la confesin de los hoy litigantes practicada, resulta acreditado que entre ellos surgieron desavenencias que llevaron al seor D.-V. a abandonar el domicilio conyugal en enero de 1995 optando por trasladarse al domicilio de su madre, incluso siendo la seora M. quien se lo dijo para que se tranquilizaran las cosas (posicin 12 de su confesin) reconociendo sta en la posicin 6 que tuvieron varios amagos de separacin temporal, y en 1995 hubo una separacin y despus se reanud la convivencia punto este ltimo muy controvertido y as dice en la posicin 7 que no es cierto que l abandonara el domicilio conyugal y que siempre han intentado llegar a un acuerdo y no han llegado en el tema econmico porque l no est dispuesto a colaborar en el 50% de los gastos. Frente a ello, el seor D.V. mantienen en su confesin que vive en casa de su madre desde enero de 1995 y desde entonces cuando su mujer est de vuelo va a ver a sus hijos y est en casa de sus hijos. Tercero.De estas manifestaciones no se puede sino colegir que desde enero de 1995 se ha producido una interrupcin de la vida conyugal incluso aconsejada por la seora M., y aun cuando el seor D.-V., volviera espordicamente al hogar familiar para ver y estar con sus hijos cuando doa M Isabel estaba ausente (de vuelo, pinsese que ella es auxiliar de vuelo en la compaa Iberia), no por ello se interrumpe el plazo de los dos aos previsto en el artculo 86 3 a) del CC habida cuenta que el artculo 67 de dicho cuerpo legal nos dice literalmente que el cese efectivo de la convivencia conyugal, a que se refieren los artculos 82 y 86 de este Cdigo, es compatible con el mantenimiento o la reanudacin temporal de la vida en el mismo domicilio, cuando ello obedezca en uno o en ambos cnyuges a la necesidad, al intento de reconciliacin o al inters de los hijos y as sea acreditado por cualquier medio admitido en derecho en el proceso de separacin o de divorcio correspondiente. En efecto y habiendo quedado acreditado el cese efectivo de la vida en comn en enero de 1995 aunque se haya reanudado temporalmente la vida en el mismo domicilio (que no necesariamente vida en comn de los esposos hoy litigantes) bien sea con visos a la reconciliacin y en cualquier caso en inters de los hijos, no se puede sino colegir en idntico sentido que el Juzgador a quo estimando la concurrencia de la causa de divorcio alegada al amparo del apartado 3 a) del artculo 86 del CC, toda vez que la demanda de divorcio se present el 14 de mayo de 1997, cuando ya haban transcurrido 2 aos desde el cese de la convivencia en enero de 1995. Por todo lo razonado el primer motivo del recurso ha de ser desestimado (AC 1999/8901). 95

El cmputo del plazo de dos aos como requisito para integrar esta subcausa de divorcio comienza a correr desde que se consinti libremente por ambos cnyuges la separacin de hecho. Para probar el mismo sirve cualquier medio: documento pblico o privado regulador de la separacin, prueba testifical, de confesin..., que acrediten que efectivamente se produjo ese cese de la convivencia conyugal en un determinado momento, a partir del cual comienza a correr el plazo.

C) Separacin de hecho libremente consentida Otro de los componentes integradores de esta subcausa de divorcio del artculo 86, 3., a) del CC es la concurrencia de una separacin de hecho libremente compartida. Obviamente, la exigencia del legislador viene referida a la denominada separacin consensual, en la que no va a aportar un papel decisivo en su configuracin el rgano jurisdiccional. Es desde este elemento que podemos establecer una lnea divisoria entre la causa 1. del artculo 86 y la que en estos momentos es objeto de estudio, de modo que en la causa 3., a) del CC se parte de la situacin de separacin convenida, de mutuo acuerdo, con intervencin tan slo de los cnyuges, si bien en la primera se exige que la citada situacin venga posteriormente homologada por el rgano jurisdiccional.
SAP de Granada de 2 de octubre de 1989: "Tras la separacin fctica de los esposos existe una autntica ruptura de la convivencia conyugal, con prdida de afecto y del deseo comn de vivir juntos que como obligacin se contempla en el artculo 66 del Cdigo Civil" (en RGD, 1990, Octubre-Noviembre, pp. 82108211).

a) Los orgenes de la situacin fctica Si el punto de partida en esta causa de divorcio es la separacin de hecho, debe atenderse a los dos caminos que pueden conducir efectivamente a alcanzar esta situacin fctica, cuales son: 1.) Que ambos cnyuges hayan tomado la decisin, de forma conjunta, de separarse. Estaramos ante una separacin de hecho de los esposos que se califica de mutuo acuerdo inicial.

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SAP Ciudad Real de 3 de febrero de 2000: Por lo dems, nos encontramos que existe un documento fechado el 24 de julio de 1997 en el que las partes ponen de manifiesto que se autorizan a vivir cada uno su vida independiente, renunciando a interferirse el uno en la vida del otro, haciendo constar, que van a seguir residiendo en el mismo domicilio, por cuestiones econmicas. El convenio regulador es de 26 de julio de 1999, presentndose la demanda el 3 de septiembre de 1999, y ratificndose por separado los cnyuges en fechas 9 y 13 de septiembre, respectivamente, tanto en la demanda como en el convenio regulador. Dispone el Art. 86.3 del CC que es causa de divorcio el cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos aos ininterrumpidos desde que se consiente libremente por ambos cnyuges la separacin de hecho. Estamos ante una causa de divorcio que se fundamenta en unos hechos objetivos que afectan en el mbito personal a los cnyuges, cual es la separacin de hecho literalmente consentida y el transcurso de un plazo de

tiempo mnimo en el que persista de modo absoluto y permanente la ruptura de la pareja. En el supuesto de autos, que se trata de un matrimonio sin hijos, ha resultado probada la causa invocada por el documento suscrito por el matrimonio en fecha 24 de julio de 1997, y el posterior transcurso del tiempo, no dudando de lo que en l se expresa vista la ratificacin efectuada por cada uno de los cnyuges, una vez incoado el procedimiento y en el curso de la tramitacin. Si alguna duda exista en la instancia, se debi proceder a abrir el perodo de prueba, donde las partes pudieran haber disipado la misma, o en todo caso como diligencia para mejor proveer, pues en otro caso, se le crea a la parte una autntica indefensin como mantienen los recurrentes. Procede, en consecuencia, al concurrir los presupuestos previstos en el Art. 86.3 del CC, la estimacin del recurso, acordando el divorcio del matrimonio formado por don Jos Luis A. C. y doa Agustina T. P (AC 2000/4221).

2.) Que sea uno de los cnyuges el que haya tomado la decisin de separarse del otro fcticamente. Se trata de una separacin de hecho asumida de forma unilateral, si bien en este supuesto se exige que esta decisin sea posteriormente asumida y consentida por el otro cnyuge.
SAP Baleares de 11 de febrero de 1999: Entiende la actora recurrente que ha quedado acreditado el cese efectivo de la convivencia, libremente consentida durante tiempo superior a dos aos, previsto en el art. 86.3 del Cdigo Civil, y que invoc en el escrito de separacin de la litis, como causa de divorcio por lo que debe decretarse la disolucin del matrimonio y no la separacin. El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: A.- En la demanda principal se sostiene, como hecho constitutivo de la pretensin de divorcio, que la separacin de hecho se produjo en agosto de 1994. Ante la negacin de tal circunstancia por la demandada, que en el escrito de contestacin sostuvo que el matrimonio no se separ hasta el ltimo trimestre de

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1997, incumba a la actora su plena acreditacin, lo que no se ha producido. B.- La testifical practicada en el ramo de prueba del actor no arroja un resultado contundente. As, don Saidou C. declar no recordar con exactitud la fecha de la separacin ni hasta cundo los seores C. vivieron juntos. Don Joaqchim H. B. manifest que el cese de la convivencia se produjo en 1994 1995 durmiendo en camas separadas, pero su conocimiento de este hecho, que afecta a la vida ntima de la pareja, est insuficientemente explicado, al igual que ocurre con las aseveraciones de don Peter Michael E. y don Fritz H., aadiendo este ltimo que quien le ha informado de los hechos es el propio seor C. Por su parte el testigo don Paolo P. M. neg conocer la fecha del cese de la convivencia. C.- La testigo doa Margit Manuela B., que depuso en el ramo de prueba de la demandada reconviniente, manifest que la convivencia conyugal se prolong hasta otoo de 1997. D.- El documento obrante al folio 37, aportado en la demanda reconvencional no impugnado por la adversa, refiere que en febrero de 1997 la convivencia conyugal era normal. E.- Las documentales obrantes a los folios 31, 70 y 71 demuestran que del 9 al 19 de febrero de 1997 los hoy litigantes se alojaron en un hotel de Suiza

y que en la suite que ocuparon haba una cama doble y un sof sin que dicho medio probatorio demuestre, como sostiene el actor recurrente, que el seor C. durmiese, precisamente, en el sof. F.- Es cierto que el art. 87 del Cdigo Civil dispone que el cese de la convivencia conyugal es compatible con el mantenimiento de la vida en el mismo domicilio, pero slo cuando obedezca a tres causas: necesidad, intento de reconciliacin o inters de los hijos, ninguna de las cuales se aleg por el actor en su demanda. Tampoco puede atenderse a la pretensin del apelante de que se declare el divorcio por cese efectivo de la convivencia conyugal durante el plazo de un ao desde la interposicin de la demanda de separacin formulada como reconvencin en este litigio (art. 86.1 y 2) pues los requisitos a los que dicho precepto se refiere han de concurrir en el momento de interposicin de la demanda, por exigencias del principio de la perpetuatio jurisdictionis, sin que la Sentencia pueda basarse en hechos acaecidos con posterioridad. Pero adems, declarar disuelto el matrimonio por causa distinta a la invocada supondra incurrir en incongruencia, vedada por el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (AC 1999/3286).

El fundamento de esta causa de divorcio se basa en la aceptacin mutua de vaciar de contenido la misma esencia del matrimonio, en cuanto se han roto los lazos fsicos y espirituales que unen a los cnyuges, provocando, entre otras consecuencias, la del incumplimiento de los deberes propios del matrimonio, incluidos los del mutuo auxilio y socorro propios de la institucin matrimonial.
SAP Granada de 2 de octubre de 1989: "...al romperse los lazos fsicos y espirituales que a los cnyuges deben unir y dejar de cumplir de manera indefinida los deberes de vida en comn y mutuo auxilio y socorro propios de la institucin matrimonial" (en RGD, 1990, octubrenoviembre, pp. 8210-8211).

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b) La prueba del consentimiento Los problemas que se van a plantear en relacin con la concurrencia de esta causa de divorcio por mutuo acuerdo contenido van a adentrarse en el mbito propio de la prueba, sobre todo en el punto lgido de la misma, que ser la demostracin de la existencia efectiva del consentimiento de los cnyuges sobre la separacin de hecho. Es especialmente significativo, en relacin con esta cuestin, el papel que ha desplegado la jurisprudencia, en cuanto, ms all de mostrarse mayoritariamente a favor de un determinado tratamiento jurdico que deba darse al consentimiento, las posiciones vertidas en torno a esta cuestin han sido claramente contradictorias. De un dato s se parte con carcter general, cual es el de la dificultad en la acreditacin de estos conceptos, a salvo de que se hubiere empleado el requerimiento fehaciente al otro cnyuge y silencio del mismo a que se refiere el artculo 82.5 CC, si bien no puede entenderse que sea ste un medio exigido, ni tan siquiera el nico conveniente para la prueba del consentimiento.
SAP Orense de 1 de febrero de 1999: En relacin a los motivos del recurso el artculo 86.3 a) del Cdigo Civil seala como causa de divorcio el cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos aos ininterrumpidos desde que se consienta libremente por ambos cnyuges la separacin de hecho, no siendo bastante el cese de la convivencia, sino que es necesario que dicho cese haya sido libremente consentido por ambas partes. Dicho consentimiento es afirmado por el apelante y negado por la parte apelada, por lo que se trata de una cuestin de hecho que debe ser probada por quien la afirma, resultando de difcil acreditacin, salvo cuando la parte a quien interesa haya utilizado el recurso previsto en el artculo 82.5 del Cdigo Civil requerimiento fehaciente al otro cnyuge y silencio del mismo-. No obstante no es ste el nico medio de acreditacin, pudiendo acudirse a cualquier otro de los admitidos en Derecho, incluso a la prueba de presunciones, regulada en el artculo 1253 del Cuerpo Legal Sustantivo, siempre que entre los hechos probados y aquel que se trate de probar, haya un enlace preciso y directo, segn las reglas del criterio humano. En el supuesto de autos, el demandante, ahora apelante no ha acreditado, como correspondera que as lo hiciera, que la esposa ha consentido libremente la separacin de hecho; antes al contrario, los testigos Manuel C. G. y Benito P. B. manifiestan desconocer si la esposa estaba o no conforme con la separacin, por lo que su testimonio nada aporta a la averiguacin de este extremo; la testigo Natalia P. F., dice que haba odo que se queran separar, y que Pilar no consenta en la separacin, sin que el testimonio de ngeles G. I. pueda considerarse decisivo, dada su falta de objetividad e imparcialidad, ante las circunstancias concurrentes, al ser la testigo compaera actual del demandanterecurrente; respecto de la escritura de

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capitulaciones matrimoniales de establecimiento de rgimen de separacin de bienes y liquidacin de la sociedad de gananciales, realizada en fecha 14 de marzo de 1995, no evidencia una aceptacin de la separacin por parte de la esposa, pudiendo obedecer tal decisin a motivaciones muy diversas incluso de carcter econmico o fiscal, mxime cuando no existe prueba de contrario y la esposa lo niega, tanto en la contestacin a la demanda, como en la prueba de confesin judicial, en absolucin a las posiciones novena y decimoquinta. El hecho de que la esposa conociera la existencia de una relacin

extramatrimonial, un abandono impuesto y decidido unilateralmente por el esposo, no significa aceptacin a la separacin por parte de la esposa, como tampoco lo son la existencia de escritura de renuncia a la pensin alimenticia, y la donacin efectuada a la hija comn, por cuanto habra que esta en todo caso a la situacin tenida en cuenta en el momento de dictarse sentencia en la instancia. En consecuencia, es procedente la desestimacin del recurso, y la confirmacin de la sentencia de instancia (AC 1999/81).

En la lnea argumentativa de considerar que no es el requerimiento exclusivo medio probatorio para probar estos conceptos, se muestra un sector importante de la doctrina jurisprudencial. As, se aceptan ciertos mecanismos probatorios que sirven a los fines de justificar la voluntad libre de ambos cnyuges en la separacin de hecho. Se habla, a estos efectos, en ciertos casos de pactos de capitulaciones matrimoniales (SSAT Zaragoza de 26 de diciembre de 1985 o SAT Barcelona de 23 de abril de 1986), incluso se referencia la posible concurrencia de documentos pblicos o privados en los que se expresen frmulas pactadas entre los cnyuges sobre cuestiones tales como el domicilio, los hijos, etc, o bien mediante actos o escritos procesales que as lo acrediten (SAT de Valladolid de 4 de mayo de 1987). c) El consentimiento tcito Opinin generalizada es, sin embargo, que el consentimiento, en todo caso, puede expresarse tanto de forma expresa como tcita.
SAT de Albacete de 16 de noviembre de 1987: "Efectivamente, el consentimiento puede expresarse de forma expresa o tcita y en el caso que nos ocupa la conducta procesal el demandado desentendindose por completo del litigio, y no compareciendo en el mismo supone claramente una aquiescencia y conformidad con la pretensin de su cnyuge y con la exposicin fctica de los hechos concurrentes que lleva a esta Sala a la conclusin de que transcurrido el tiempo marcado por la ley desde que se separaron de mutuo acuerdo, procede la aplicacin del precepto indicado y, por ende, el divorcio solicitado" (en RGD, 1988, Diciembre, pp. 7176-7177).

La razn de ser de las dos modalidades de consentimiento obedecen a la

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aplicacin de la teora general del negocio jurdico, de modo que puede exteriorizarse de forma expresa o mediante la realizacin de una serie de conductas de las que se derive tcitamente la prestacin del consentimiento por uno de los cnyuges.
SAP Murcia de 26 de febrero de 1997: Que por lo que respecta a si hay causa de divorcio alegada apartado a) del artculo 86 causa 3.: El cese efectivo de la convivencia conyugal durante, al menos, dos aos ininterrumpidos desde que se consienta libremente por ambos cnyuges la separacin de hecho o desde la firmeza de la resolucin judicial o desde la declaracin de ausencia legal de alguno de los cnyuges, a peticin de cualquiera de ellos, en el presente caso se alega separacin de hecho libremente consentida por los cnyuges, oponindose la demandada y hoy apelante, ciertamente el consentimiento contemplado en dicho precepto como causa de divorcio, en caso de duda o postulacin sobre su no existencia hace que se tenga que acudir a las reglas generales del negocio jurdico, bien expresa, bien tcitamente, o por actos concluyentes que evidencien una declaracin de voluntad y en una convivencia matrimonial es manifestacin tcita de tal consentimiento el permitir la residencia del esposo en el domicilio conyugal con largas ausencias en el mismo, pudiendo considerarse dichos actos como intentos de una avenencia, o como manifiesta el esposo por seguir recibiendo correspondencia en dicho domicilio, como seala el Juez de instancia la prueba sobre el cese de la convivencia conyugal y su consentimiento entre las partes es de un resultado conflictivo, dado que la esposa niega que fuese dicho cese en la fecha alegada por el esposo, aportando documentacin referente a que el esposo designaba el domicilio conyugal como domicilio, mientras que el testimonio de la persona que convive en la actualidad con el esposo que su relacin de convivencia con el demandante es desde 1989 y que actualmente tienen un hijo en comn, hecho que es conocido por esposa que as lo pone en conocimiento en su escrito de oposicin a la demanda, si bien alega que no le dio la importancia adecuada, siendo sorprendida por la demanda del actor; a lo que ha de manifestarse que dicha afirmacin pone de manifiesto la existencia de una quiebra en la relacin conyugal que es conocida la relacin del esposo con otra mujer- lo cual significa una cesacin entre las partes de las obligaciones inherentes del matrimonio, artculos 66 y siguientes del Cdigo Civil, existiendo causa de separacin, y pudiendo ser lgicamente que el motivo de que el esposo mantenga el domicilio conyugal, responda a recoger las documentaciones, o por tenerlo en el Documento Nacional de Identidad, o intentar una avenencia, mas slo por este hecho externo no puede negarse la existencia de causa de divorcio pues se entiende y ha quedado acreditado el cese efectivo de la convivencia, entre las partes por tiempo de junio 1993, habindose instado demanda en mayo de 1995 y dictado Sentencia con fecha 8 mayo 1996, concurre el tiempo necesario acreditado y sobrevenido de los dos aos, y si bien el cese de la convivencia no es consentido por las partes, como se desprende de la propia oposicin a la demanda, s que existe causa de separacin en el otro cnyuge, de ah, que concurriendo la causa b) Cuando quien pide el divorcio acredite, que, al iniciarse la separacin de hecho, el otro estaba incurso en causa de separacin, dado que ha quedado acreditada la existencia de una quiebra efectiva del afecto marital con incumplimiento de los cnyuges de los deberes inherentes del matrimonio, por lo que no procede acceder a la 101

peticin

revocatoria

alegada

(AC

1997/971).

En cualquier caso, el problema fundamental que se deriva de la posibilidad de entender las dos formas de manifestarse el consentimiento expresa o tcita- se centra en la prueba del consentimiento tcito de uno de los cnyuges, que obligar a acudir a los medios de prueba legalmente admitidos en derecho para su concrecin, sin obviar las dificultades que el mismo comporta.
SAP Madrid de 18 de enero de 1996: El art. 86.3. apartado a del Cdigo Civil contempla una causa de divorcio objetiva, basada en la separacin de hecho y en la ruptura de la convivencia conyugal, exigiendo como requisitos, adems de dicha ruptura durante el plazo de 2 aos, la existencia de un acuerdo o consentimiento mutuo de los esposos sobre esta situacin fctica, indicativo de su voluntad de suspender la vida en comn. Pues bien, este consentimiento, de acuerdo con reiteradas resoluciones de las Audiencias Provinciales, como cualquier otro susceptible de producir efecto jurdico, puede ser: a) expreso, esto es, manifestado a travs de signos externos, de manera directa y explcita; y b) tcito, es decir, deducido racionalmente de actos o comportamientos concluyentes o inequvocos que no tiene por finalidad especfica su exteriorizacin. La prueba de este consentimiento tcito, obviamente muy dificultosa, puede hacerse acudiendo a los medios ordinarios legalmente admitidos en los arts. 1215 y siguientes del Cdigo Civil y 578 y siguientes de la LECiv, pero tambin acudiendo a las presunciones del art. 1253 del Cdigo Civil, toda vez que si bien la causa quinta del art. 82 de dicho texto legal establece una presuncin legal iuris tantum del libre consentimiento, exigiendo un requerimiento fehaciente, ello no significa que se excluyan otros casos de libre consentimiento, pese a la inexistencia de tal requerimiento que dicha norma contempla, y que pueden manifestarse tcitamente por otros actos u omisiones de carcter concluyente para entender que concurre ese libre consentimiento. As, en el caso de autos debemos partir de un acto jurdico suficientemente expresivo de la voluntad de ambos cnyuges de romper la mutua convivencia mediante la separacin de hecho, y de regular los efectos patrimoniales de dicha situacin, cual es la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada con fecha 18 de noviembre de 1991 (obrante al folio 10 de los autos). Resulta tambin significativo que, desde dicha fecha, el esposo-apelado, se encuentra empadronado en otro domicilio distinto al de la hoy recurrente, en el que reside tambin otra mujer (certificacin obrante al folio 18 de los autos). Frente a tan slidos indicios de cese efectivo de la convivencia durante un plazo superior al legalmente exigido y de libre consentimiento de ambos cnyuges respecto a dicha situacin de separacin, que reconoce la esposa al contestar la primera y tercera de las posiciones que le fueron formuladas en confesin, resultan insuficientes las alegaciones ofrecidas en esta alzada, por primera vez, por la apelante, pues no formul oposicin a la demanda durante la primera instancia, relativas a la ausencia de su consentimiento, as como otras manifestaciones efectuadas por la esposa en prueba de confesin relativas a que ocasionalmente, despus del cese de su convivencia, realizaron un viaje 102

juntos, hablando incluso de arreglar su situacin, manifestaciones que, adems de corroborar la ruptura matrimonial en las fechas indicadas por el esposo, a lo sumo permitiran estimar una reanudacin temporal y ocasional de la convivencia que resultara perfectamente compatible con el cese efectivo de la convivencia matrimonial voluntariamente asumido y regulado por los esposos, al

amparo de las prescripciones contenidas en el art. 87 del Cdigo Civil. Todo lo expuesto es base suficiente para desestimar el recurso interpuesto por la esposa, y mantener el divorcio acordado en la sentencia apelada instado por el esposo al amparo del art. 86.3, a) (AC 1996/60).

d) Supuestos de hecho Numerosa jurisprudencia se ha manifestado en torno al consentimiento como elemento integrador de la causa de divorcio. La casustica referida a este elemento nos ofrece un abanico de posibilidades innegable. a) Simple silencio As, se considera que el libre consentimiento no se entiende que se ha prestado cuando ninguno de los cnyuges ha manifestado su oposicin a la separacin de hecho, es decir, no considerando el simple silencio como equiparacin del consentimiento. Esta opinin se asienta en la doctrina reiterada del TS, que viene exigiendo que el consentimiento tcito resulte de actos inequvocos que manifiesten de manera segura el pensamiento de conformidad del agente, sin que, a tales efectos, se pueda atribuir esa acepcin al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativos de una voluntad determinada en tal sentido. Lo afirmado comporta la exigibilidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones. Es ms, el Tribunal Supremo ha incidido sobre tales cuestiones, adentrndose en el significado que puede otorgarse al silencio meramente negativo, al que entiende- slo se le puede conceder relevancia jurdica cuando de antemano es tenido en cuenta por la ley para asignarle un determinado efecto, bien sea procesal (confesin judicial) o sustantivo (tcita reconduccin, elevacin de renta arrendaticia), o bien en aquellos supuestos en que es la mera voluntad privada la que provoca relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestacin de voluntad que se omite. De todo ello es especialmente concluyente para el TS que el silencio absoluto no va a producir efectos jurdicos ms que por mandato del legislador o por
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voluntad de las partes; ello no es bice la consideracin de la posibilidad de un silencio denominado por el TS como cualificado cuando, al lado de hechos positivos procedentes, se produzca una actividad anterior de la parte que guard silencio, o cuando se han producido particulares situaciones subjetivas u objetivas que son el sustento que ofrece el elemento til indispensable para tener por realizada la manifestacin de una determinada voluntad.
SAP Zaragoza de 8 de febrero de 1995: Para que pueda admitirse la solicitud de divorcio al amparo de la causa 3., a) del artculo 86 del Cdigo Civil es necesario que el actor pruebe no solamente el cese efectivo de la convivencia conyugal durante, al menor, dos aos ininterrumpidos, sino tambin que esa separacin se consienta libremente por ambos cnyuges. Este libre consentimiento no puede estimarse concurre con la separacin de hecho cuando ninguno de los cnyuges haya manifestado su oposicin a la misma y sin que el simple silencio pueda equipararse al consentimiento en aplicacin de la doctrina del Tribunal Supremo de la que es expresin su Sentencia de 28 junio 1993, con apoyo en otras anteriores que cita y conforme a la cual el consentimiento tcito ha de resultar de actos inequvocos que manifiesten de manera segura el pensamiento de conformidad del agente sin que se pueda atribuir esa acepcin al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativos de una voluntad determinada en tal sentido, exigiendo el consentimiento tcito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones, insistiendo la Sentencia de 29 enero 1965, en este carcter meramente negativo del silencio, que slo adquiere relevancia jurdica cuando de antemano es tenido en cuenta por la ley para asignarle un determinado efecto, bien sea procesal (confesin judicial) o sustantivo (tcita reconduccin, elevacin de renta arrendaticia), o cuando es la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestacin de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la Sentencia de 24 noviembre 1943, el silencio absoluto no es productor de efectos jurdicos ms que en el caso de que la ley o voluntad de las partes le reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado slo cuando se junte a hechos positivos procedentes, a una actividad anterior de la parte que guard silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento til para tener por hecha la manifestacin de una determinada voluntad. Las nicas manifestaciones del demandado y apelado, anteriores a la presente demanda y que obran en los autos, son contrarias a esa separacin de hecho, como su oposicin a la demanda de nulidad del matrimonio presentada por la apelante ante el Tribunal Eclesistico y la peticin, cuando dicha nulidad fue desestimada, de que se dejaran sin efecto las medidas provisionales de separacin (AC 1995/272).

b) Requerimiento previo La exigibilidad de un requerimiento previo por parte del otro cnyuge, a los

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efectos de entender concurrente el consentimiento tcito, ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido de considerar que, sin ste, no puede el otro cnyuge manifestar si est de acuerdo no expresamente con esta situacin, o asentir con su comportamiento de manera tcita, siendo considerado a estos efectos como consentimiento tcito el que no solamente va a tener plasmacin y fuerza exigible entre los cnyuges, sino tambin el que goza tiene vocacin de proyeccin a extraos (SAT de La Corua de 16 de julio de 1982, en RGD, 1983, p. 669).
SAP Valladolid de 21 de mayo de 1999: La Juez de instancia aplica la causa de divorcio tipificada en el apartado 3. a) del artculo 86 del CC, es decir, el cese efectivo de la convivencia conyugal durante, al menos, dos aos ininterrumpidos, desde que se consienta libremente por ambos cnyuges la separacin de hecho, entendiendo que el libre consentimiento a que se refiere este precepto puede ser prestado de cualquier forma e incluso tcitamente, ya que a su juicio no es aplicable el requerimiento fehaciente y los dems requisitos que en orden a objetivar ese consentimiento establece el artculo 82.5. CC a propsito de la separacin matrimonial, criterio que esta Sala no comparte, pues, al igual que el Ministerio Pblico, considera que existen poderosas razones de interpretacin sistemtica y lgica, que necesariamente obligan a relacionar e integrar un precepto con otro. El citado artculo 82.5. tambin contempla, aunque como causa de separacin, el cese efectivo de la convivencia conyugal libremente consentido, pero en el mismo el legislador expresamente ha establecido los requisitos precisos para que pueda entenderse que el cese de la convivencia ha sido libremente consentido. Estos requisitos han de ser igualmente cumplidos para que concurra la causa de divorcio ex artculo 86.3 a) CC, dada la innegable identidad de razn y la similitud de los supuestos regulados en ambos preceptos, a ms de que una interpretacin tan autnoma y flexible como la mantenida en la Sentencia recurrida, podra conducir al absurdo de que ante una separacin de hecho, tcitamente consentida, seran precisos tres aos de interrupcin de convivencia para obtener la separacin matrimonial y tan slo dos aos para obtener la disolucin por divorcio. As pues, teniendo en cuenta que el presupuesto fctico, cese efectivo e ininterrumpido de la convivencia conyugal, invocado por la actora en su demanda como causa de divorcio, puede ser encuadrado dentro de la causa de separacin establecida en el artculo 85.6 CC; que entre ambas causas y preceptos existe una sustancial identidad y que en realidad, ambas pretensiones se hallan en una evidente relacin de subsuncin en el sentido de que quien pide el divorcio (lo ms) de hecho tambin est pidiendo la separacin matrimonial (lo menos), procede, acordar la separacin matrimonial de ambos litigantes, manteniendo el resto de las medidas reguladoras tal y como solicit el Ministerio Fiscal en la instancia y subsidiariamente, en acto de la vista, la defensa de la actora (AC 1999/6626).

c) Mera pasividad Y, en todo caso, se ha venido considerando en la jurisprudencia que la mera

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pasividad de uno de los cnyuges no debe entenderse en el sentido de consentir la situacin de la separacin de hecho de forma tcita, como lo pone de relieve la Audiencia de Girona, al considerar que el abandono del esposo para ir a vivir con su compaera sentimental, sin respuesta alguna por parte de la esposa, no significa, en absoluto, prestacin del consentimiento tcito en la separacin de hecho; interpretndose, a estos efectos, que en tales casos falta la libre voluntad de aceptarla, por cuanto, para que se entienda concurrente el elemento referido al consentimiento tcito, es imprescindible que existan unos hechos de los que se pueda deducir, con enlace preciso y directo, que se est concediendo recprocamente, por ambos cnyuges, la autorizacin precisa para el cese efectivo de la convivencia entre los esposo, no bastando la pasividad ante el hecho de la separacin.
SAP Girona de 17 de marzo de 1998: Contra la sentencia que desestima la disolucin del matrimonio por divorcio basado en la causa 3., a) del art. 86 CC, es decir, el cese efectivo de la convivencia conyugal durante, al menos dos aos ininterrumpidos desde que se consiente libremente por ambos cnyuges la separacin de hecho, formula recurso de apelacin el esposo demandante principal alegando que la esposa prest tcito consentimiento a la separacin como lo demuestra la conversacin que el recurrente mantuvo con el hijo mayor, la declaracin de los testigos y la recepcin por la esposa del dinero que le enviaba para cubrir gastos. Como bien razona la sentencia apelada, el actor ha demostrado el elemento objetivo de la causa de divorcio alegada, concretamente la ruptura de la convivencia desde hace ms de dos aos, cuando el marido abandon el domicilio conyugal para convivir con su compaera sentimental, pero no ha demostrado el elemento subjetivo de libre consentimiento por ambos cnyuges en la separacin, pues a pesar de sus alegaciones, el hijo mayor Albert G. G. manifiesta que la separacin fue forzada por la actitud del padre, los testigos, a excepcin de uno de ellos, manifiestan ignorar tal extremo y la recepcin del dinero que el esposo entregaba, se haca por la necesidad de mantener el status familiar, sin que ello demuestre una libre admisin de la esposa a la situacin creada, ni mucho menos un consentimiento a la relacin extraconyugal del esposo, que no se deduce del hecho de que la esposa no le denunciase por abandono de familia, sino precisamente lo contrario, resignndose la mujer a la situacin unilateralmente provocada por el marido, para no introducir elementos de discordia en la relacin, que pudiesen enturbiar una posible reanudacin de la convivencia tras eventual reconciliacin. Por eso ha de ser rechazado este primer motivo del recurso, pues la causa 3., a) del art. 86 CC alegada en la demanda slo puede prosperar cuando el cese, por dos aos, de la convivencia, sea consentida libremente por ambos cnyuges, no bastando en consecuencia la simple separacin de hecho, sino que es necesaria la expresin de la libre voluntad de aceptarla, y sin negar la posibilidad del consentimiento tcito, es imprescindible la concurrencia de unos hechos de los que se pueda deducir, con el enlace preciso y

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directo que exige el art. 1253 CC, que se concede recprocamente, por ambos cnyuges, la autorizacin precisa para el cese de la convivencia, no bastando la pasividad ante el hecho de la separacin, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 noviembre 1982 de la Audiencia de Zaragoza, 30 marzo 1985 y de la Audiencia de Alicante 22 julio 1992, entre otras.

En el presente caso, la separacin se debi a un abandono por el marido del domicilio para iniciar una nueva convivencia, sin que la esposa haya mostrado en ningn momento su voluntad concorde con la situacin de separacin creada por el esposo, por lo que debe ser confirmada la sentencia que as lo aprecia, acogiendo no obstante la causa de separacin invocada por la esposa en su demanda reconvencional (AC 1998/3875).

En la misma lnea doctrinal sustentada por la Audiencia de Girona destaca la posicin mantenida por la Sentencia de 1 de julio de 1997 de la Audiencia de Barcelona, que, tras efectuar una declaracin general de principios en torno a las dos modalidades del consentimiento expreso y tcito-, y tras determinar los diversos medios que pueden servir de exponentes para justificar la concurrencia del consentimiento expreso, se centra en la cuestin esencial que se debate: la concurrencia no del consentimiento tcito, a los efectos de entender integrada la causa de divorcio objeto de este comentario, y, al respecto, considera que no es de recibo admitir que la situacin de rebelda del demandado deba operar automticamente como admisin o conformidad con los hechos expuestos en la demanda, o pretender que se infiera de las actuaciones el tcito consentimiento de la separacin de los esposos, al socaire de que ha habido un desentendimiento durante todo este tiempo por el esposo hacia la esposa. Es ms, se afirma que si bien existen datos ms que evidentes para concluir que los esposos llevan una vida independiente cada uno del otro, falta, sin embargo, el soporte justificativo de la concurrencia del consentimiento del esposo, a los efectos de entender estimable la pretensin de divorcio por esta causa.
SAP Barcelona de 1 de julio de 1997: En el caso de separacin previa consentida por ambos cnyuges, que es objeto de examen en el caso enjuiciado, es reiterada la jurisprudencia que exige un elemento objetivo -cese de la convivencia durante dos aos ininterrumpidos- y otro subjetivo -la conformidad de ambos cnyuges respecto a la situacin creada-, de suerte que slo desde que existe el consentimiento podr empezar a correr el plazo de dos aos y dicha conformidad debe probarse por cualquiera de los medios admitidos en Derecho, pero con eficacia bastante para demostrar el consentimiento, ya sea expresamente -acta notarial, Convenio Regulador, etc.- o tcitamente -pasividad

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del cnyuge de la que puede inferirse, razonablemente el tcito pero libre consentimientoconstituyendo un requisito indispensable de la resolucin judicial afirmativa Al hilo de lo expuesto, ha de llegar la Sala a una conviccin en todo coincidente con la juzgadora a quo de tal suerte que habiendo interesado la demandante y aqu recurrente la disolucin de su matrimonio al amparo de lo dispuesto en el art. 86.3, a) del Cdigo Civil, tras un pormenorizado examen de la prueba obrante en autos se observa que no concurren las exigencias legales que dicho precepto establece. Manifiesta la esposa en su escrito de demanda, que se produjo el cese de la convivencia conyugal entre los hoy litigantes, el 25 de julio de 1993, mas no se advierte el menor atisbo probatorio de dicha circunstancia fctica, salvo, el cambio de residencia al domicilio de su nuevo compaero sentimental en el ao 1994, y en este sentido es de significar que aun partiendo de esta fecha como el momento a partir del cual se hubiese producido tal cese de la convivencia libremente consentida, como quiera que se present la demanda origen de la presente litis el 26 de septiembre de 1995, no

quedaran justificados el transcurso de los dos aos exigibles, al tiempo que no es de recibo admitir que la situacin de rebelda del demandado deba operar automticamente como admisin o conformidad con los hechos expuestos en el escrito inicial de la demanda, o pretender que se infiera de las actuaciones, el tcito consentimiento de la separacin de los esposos, al socaire de que ha habido un desentendimiento durante todo este tiempo transcurrido por parte del seor E. hacia la hoy demandante, pues si bien existen datos ms que evidentes para concluir que los esposos llevan una vida independiente en todos los rdenes de su vida, ello, no obstante, no puede servir de soporte justificativo, para sin ms, entender que esa situacin ha sido querida o consentida por el demandado, por lo que ante tal vaco probatorio, y siendo exigible a la recurrente acreditar la causa que invoca, ya que as lo imponen las reglas generales sobre onus probandi acorde con lo dispuesto en el art. 1214 del Cdigo Civil, conduce a mantener ntegramente la sentencia de instancia, con plena desestimacin del recurso interpuesto (AC 1997/1588).

d) Actividad unilateral En consecuencia, o existe un concierto de voluntades dirigido a legitimar la ruptura de la vida en comn de los esposos o el acto unilateral realizado por uno de los cnyuges slo adquirir efectos legales, en el doble sentido de ser causa de separacin o presupuesto previo al divorcio, cuando se justifique la concurrencia del consentimiento de la situacin por el otro esposo. Cierto es que existe un claro supuesto en el que el consentimiento quedar suficientemente probado a los efectos del divorcio, cual es la situacin que se crea por quien abandona el hogar, quien lleva, a su vez, a cabo una actividad positiva, consistente en un requerimiento fehaciente, que se dirija a compeler a la otra parte para arrancarle un consentimiento expreso, explcito o implcito, o presunto (admitido ste en cuanto a una modalidad del silencio

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que se funda en el principio de que quien debe hablar y no habla consiente), pero sin que en ningn caso pueda considerarse como verdadero asentimiento cualquier conducta inerte de quien permanece en el hogar conyugal, an la inactividad plena, si no se ha efectuado el susodicho requerimiento para que se pronuncie en uno u otro sentido.
SAP de Oviedo de 28 de mayo de 1991: "Slo se entiende que el cese efectivo de la convivencia sea libremente consentido cuando un cnyuge requiera al otro fehacientemente para prestar se consentimiento, apercibindole de manera expresa de las consecuencias de ello y ste no muestre su voluntad en contra por cualquier medio admitido en derecho, o pidiese la separacin o las medidas provisionales a que se refiere el artculo 103, en el plazo de seis meses a partir del citado precepto. Por tanto, o existe un concierto de voluntades dirigido a legitimar la ruptura de la vida en comn o el acto unilateral de uno de los cnyuges slo adquirir efectos legales, en el doble sentido de ser causa de separacin o presupuesto previo al divorcio, cuando quien abandone el hogar lleve a cabo una actividad positiva -el requerimiento fehaciente- para compeler a la otra parte a consentir de forma expresa, explcita o implcita, o presunta, -que en el fondo constituye un tipo particular de silencio basado en el principio de que quien debe hablar y no habla consiente-, pero sin que en ningn caso pueda estimarse como asentimiento cualquier conducta inerte de quien permanece en el hogar, an la inactividad plena, si no se la requiere para que se pronuncie en uno u otro sentido..." (en RGD, 1992, Marzo, pp. 2196-2198).

e) Exigencia de actividad positiva De cuanto hemos expuesto, debe por ello ya tomarse una conclusin importante en materia de consentimiento de los esposos, cual es que la pasividad de uno de los cnyuges no va a constituir de por s una conducta tal, que objetivamente pueda considerar concurrente el consentimiento, ni tampoco el silencio debe interpretarse a estos efectos como consentimiento (SAT Palma de Mallorca de 7 de febrero de 1985, en RGD, 1986, I, p. 352).
SAP de Barcelona de 31 de octubre de 1991: "La pasividad no constituye un comportamiento concluyente, del que por s solo y objetivamente deba deducirse sin ms el consentimiento cuestionado, pues el silencio puede responder a mltiples motivaciones que van desde el desprecio por dignidad u orgullo, hasta la confianza de poder reanudar en un futuro la vida en comn, pero no obstante puede resultar significativo y revelador de una voluntad cuando se le relacione con el resto de pruebas practicadas" (en RGD, 1992, Junio, pp. 5895-5896).

Y, por supuesto, si en la primera ocasin procesal que se le presenta al cnyuge-demandado en el proceso de divorcio, ste se opone a la pretensin de

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divorcio, es obvio que no puede traducirse en un mero aquietamiento tcito de la ruptura matrimonial unilateralmente provocada.
SAT de Oviedo de 16 de julio de 1987: "Sin que pueda presumirse o deducirse de un mero aquietamiento tcito de la unilateral ruptura matrimonial, cuando en la primera ocasin procesal que se le presenta a la demandada, cual el presente divorcio, se opone al mismo, y denuncia el abandono del domicilio por parte del marido" (en RGD, 1988, Abril, p. 2352).

En cualquier caso, la jurisprudencia ha tenido ocasin de pronunciarse de forma reiterada sobre esta causa de divorcio, y especficamente sobre el componente exigido legalmente del consentimiento, configurando las dos modalidades de expresin del consentimiento expreso y tcito- as como las dificultades probatorias que comporta el consentimiento tcito, emplendose a tales efectos cualquiera de los medios de prueba conocidos en derecho, incluidas las presunciones.
SAP Toledo de 9 de marzo de 1995: El artculo 86.3. apartado a) del Cdigo Civil contempla una causa de divorcio objetiva basada, no en el criterio de la culpa, sino en el de la separacin de hecho y en la ruptura de la convivencia conyugal que exige como requisitos, adems del cese efectivo de la convivencia durante un plazo mnimo, la existencia de un acuerdo o consentimiento mutuo de los esposos sobre esta situacin fctica, indicativo de su voluntad de suspender la vida en comn, siempre que dicho consentimiento se preste libremente y no de manera forzada o impuesta por uno de los esposos. Ahora bien, este consentimiento, como cualquier otro susceptible de producir un efecto jurdico pude ser: a) expreso, esto es, manifestado a travs de signos externos de manera directa y explcita; y b) tcito, es decir, deducido racionalmente de actos o comportamientos concluyentes o inequvocos que no tienen por finalidad especfica su exteriorizacin. La prueba del consentimiento tcito, de por s dificultosa, puede hacerse acudiendo a los medios ordinarios, legalmente admitidos en los artculos 1215 y siguientes del Cdigo Civil y 578 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre los hechos de cuya realidad se infiera su existencia, contndose en casos como el presente, en los que la prueba versa sobre circunstancias ligadas a la esfera ntima de la persona y su relacin matrimonial, como uno de los medios de mayor relieve prctico el de las presunciones del artculo 1253 del Cdigo Civil. En este sentido, la causa 5. del artculo 82 del Cdigo Civil sienta una presuncin legal iuris tantum de libre consentimiento que no excluye, en otros casos, su demostracin a travs de presunciones de hecho o de cualquier otro medio probatorio distinto del requerimiento fehaciente con apercibimiento expreso que dicha norma contempla, puesto que la voluntad de los cnyuges ordenada al cese efectivo de su convivencia puede manifestarse tcitamente por actos u omisiones de carcter concluyente, ajenos al que sirve de base para dicha presuncin legal, aun cuando no bastara para entender que concurre ese libre consentimiento el simple transcurso de un lapso de tiempo de separacin efectiva, ya que esta situacin de mero hecho, al margen de la comn voluntad de los cnyuges, que presupone la estabilidad 110

alcanzada en el cese de la convivencia, est prevista como causa especfica de divorcio, vinculada al plazo de cinco

aos, en el artculo 86.4. del Cdigo Civil (AC 1995/563).

Como conclusin a lo antedicho puede citarse la Sentencia de la Audiencia de Pontevedra de 11 de noviembre de 1992 que, de forma incisiva, concreta los elementos esenciales que deben concurrir para que pueda declararse el divorcio por esta causa, a saber, por el cese efectivo de la convivencia conyugal, durante dos aos ininterrumpidos, teniendo en cuenta que el plazo se cuenta desde que consientan libremente ambos cnyuges la separacin de hecho, o desde la firmeza de la resolucin judicial, por lo que, hay que remitirse al art. 82, 5., donde se establecen las causas de separacin y al referirse al cese efectivo de la convivencia libremente consentido, establece, que se entiende ste prestado, cuando un cnyuge requiere fehacientemente al otro para prestarlo, apercibindole expresamente de las consecuencias de ello (lo que en ningn caso, como ya manifestamos, deba entenderse como nico mecanismo para constreir a la parte a prestar su consentimiento de la situacin).
SAP Pontevedra de 11 de noviembre de 1992: Que la accin ejercitada por el actor seor U. T. es la de divorcio con base en la causa tercera del art. 86 segn redaccin dada por la Ley 30/1981, de 7 julio, que establece la procedencia del mismo, por el cese efectivo de la convivencia conyugal, durante dos aos ininterrumpidos, sealando en el ap. a) del citado precepto que el plazo se cuenta desde que consientan libremente ambos cnyuges la separacin de hecho, o desde la firmeza de la resolucin judicial, por lo que, hay que remitirse al art. 82, 5., donde se establecen las causas de separacin y al referirse al cese efectivo de la convivencia libremente consentido, establece, que se entiende ste prestado, cuando un cnyuge requiere fehacientemente al otro para prestarlo, apercibindole expresamente de las consecuencias de ello. No se acredita en los autos tal requerimiento fehaciente. La jurisprudencia reiterada de las Audiencias interpretando la causa tercera del citado art. 86, establece que el plazo mnimo de los dos aos ininterrumpidos de dejacin efectiva de la convivencia conyugal ha de contarse desde la coincidencia en el tiempo de los requisitos bsicos: la separacin de hecho, y el libre consentimiento de ambos cnyuges, de suerte que a aquellos efectos, no podr computarse, el tiempo de separacin de hecho anterior al libre consentimiento dual (S. 23-11-1982), y que no habiendo mediado el requerimiento fehaciente, no puede afirmarse la realidad del consentimiento manifestado, consentimiento, que ha de resultar en los autos tan probado, como el hecho mismo de la separacin y que debe ser acreditado por quien lo alega, sin que este consentimiento se integre por la mera pasividad del agente, argumentos que llevan a la confirmacin de la apelada, por su propia fundamentacin (AC 1992/1576). 111

El precepto est poniendo de manifiesto claramente la posibilidad de que se declare el divorcio cuando medie una causa de separacin, aunque la misma no se haya formalizado efectivamente, tal como reza el artculo 86, 3., b) CC.
SAP Sevilla de 25 de junio de 1993: La ponderada valoracin de la actividad probatoria desarrollada en primera instancia acredita la concurrencia de la causa de divorcio prevista en el art. 86.3. b, en relacin con el art. 82.1 del Cdigo Civil, por cuanto resulta probado que la demandada seora M. S. no quiso regresar a Sevilla, ciudad en la que los cnyuges tenan el domicilio comn, y decidi permanecer en su pueblo natal, la localidad extremea de Barcarrota, lo que integra abandono de hogar conyugal, pues ste lo constituye tanto la salida del domicilio familiar (abandono activo o propio) como la no reintegracin al mismo tras un perodo de vacaciones en diferente lugar (abandono pasivo o impropio); es evidente, pues, que al iniciarse la separacin de hecho -que superaba los tres aos cuando la demanda se plantea-, la demandada estaba incursa en causa legal de separacin (AC 1993/1293).

2. Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos aos ininterrumpidos desde la firmeza de la resolucin judicial Son tres los elementos que integran esta subcausa de divorcio: a) el cese efectivo de la convivencia conyugal, b) requisito temporal de dos aos, y c) resolucin judicial firme. Como quiera que los requisitos del cese efectivo de la convivencia conyugal y del plazo de dos aos son en los mismos que ya consideramos respecto del supuesto anterior, a ellos nos remitimos, si bien no hay que olvidar que aqu el plazo comienza a correr desde la firmeza de la resolucin judicial. Atendido lo cual, nos centramos en el tercero de los elementos que integran esta subcausa, que la hace diferir de la anterior, que es la resolucin judicial firme. Es por ello que la aportacin de la resolucin deber tenerse por prueba suficiente para justificar el cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos aos ininterrumpidos desde que se alcanzare la firmeza de la resolucin judicial.
SAP Barcelona de 8 de septiembre de 1997: El fundamento de derecho primero de la sentencia objeto de recurso, interpreta la causa de divorcio invocada en el sentido de que, aun cuando obra en autos la acreditacin de la firmeza de la sentencia de separacin desde ms de dos aos antes de la interposicin de la demanda de divorcio, la parte actora hubiera debido probar el

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cese efectivo de la convivencia dentro del perodo probatorio, en el que no solicit medio de probanza alguno, valorando la situacin de rebelda procesal del demandado como un elemento inocuo a los efectos del reconocimiento del segundo de los requisitos establecidos en el precepto, es decir, la cesacin efectiva de la convivencia, y tal criterio no puede ser compartido por la Sala, por cuanto entre las causas de divorcio que recoge el artculo 86 del Cdigo Civil, el elemento del cese efectivo de la convivencia durante un perodo ms o menos extenso de tiempo, requiere la acreditacin del mismo por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho, y en casos como el de autos, en el que el dies a quo viene determinado por la fecha de la sentencia firme de separacin, la aportacin de la resolucin ha de tenerse por prueba suficiente de la cesacin de la convivencia, ya que el artculo 83 del Cdigo Civil establece, entre los efectos de la sentencia de separacin, el de la

suspensin de la vida en comn, por lo que a los fines de la acreditacin del cese de la convivencia, opera a favor de quien lo invoca la presuncin legal derivada de tal efecto de que la suspensin de la vida en comn se produjo, cuando menos, desde la fecha de admisin de la demanda de separacin, pues el artculo 102 del Cdigo Civil establece el cese de la presuncin de la convivencia a partir de la fecha de admisin de la demanda, y, por consiguiente, como presuncin iuris tantum, slo la plena acreditacin de lo contrario por la parte demandada, podra determinar que la presuncin de no convivencia efectiva no operase, haciendo inviable la demanda de divorcio, de forma anloga a como ocurre en otras instituciones jurdicas para las que el transcurso del tiempo es elemento necesario para la adquisicin o prdida de derechos (artculos 436 y 1930 del Cdigo Civil, sobre la posesin y la prescripcin, respectivamente) (AC 1997/1916).

Este tercer elemento exige una especificacin de los trminos empleados por el legislador, a saber, qu ha pretendido englobar con los conceptos resolucin judicial firme. En tal sentido, y a diferencia de lo que se prev en el artculo 86, 2. del CC, en el que expresamente el legislador estaba haciendo referencia a la resolucin firme estimatoria de la demanda de separacin (siendo claro que se estaba refiriendo a la sentencia que pone fin al proceso de separacin, y que estima la pretensin de separacin), en el artculo 86, 3. del CC, en su letra a) se refiere el legislador a "resolucin judicial firme", sin configurar la misma como resolucin que se pronuncia sobre el fondo en la separacin. Es por ello que debe interpretarse la letra del precepto en el sentido de incardinar en los trminos empleados: 1.) Las sentencias que han puesto fin al proceso de separacin, pronuncindose sobre la pretensin de separacin misma.

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Es especialmente significativo que la jurisprudencia se ha referido a la necesidad de que se trate de una sentencia firme recada en el proceso de separacin, pero sin que sea trascendente, a estos efectos, el que la misma lo fuere estimatoria o desestimatoria de la separacin. Es ms, se ha entendido que incluso la sentencia cannica que declara la separacin comporta la integracin del elemento necesario para que pueda concurrir la causa de divorcio a la que nos referimos. Se ha matizado, en tal sentido, y respecto de la posibilidad de considerar la sentencia cannica como elemento integrador de esta causa, que en estos supuestos el inicio del cmputo del plazo deber hacerse desde la recepcin en el mbito civil de la resolucin cannica.
SAP Navarra de 17 de julio de 1992: Esto es, la resolucin judicial que inicia el dies a quo, a que se refiere el precepto es la sentencia firme recada en el proceso de separacin, sin que a este respecto la doctrina jurisprudencial y cientfica, al menos en parte, d relevancia a si fue estimatoria o no de la separacin, y sirviendo para integrar el requisito del precepto, incluso, la sentencia cannica que declare la separacin, si bien el inicio del cmputo del plazo deber hacerse desde la recepcin en el mbito civil de la resolucin cannica. Esta interpretacin de cul es la resolucin judicial firme a que se refiere el precepto, que como ya hemos indicado es la generalizada en la doctrina cientfica y jurisprudencial, y ya puesta de manifiesto por la citada sentencia de la Audiencia Territorial de Pamplona, es la acogida por el juzgador de instancia correctamente (AC 1992/985).

2.) Los autos a travs de los cuales el juez adopta medidas provisionales de separacin, dado que a travs del mismo se est dejando constancia de una situacin de separacin evidente. Si bien es cierto que no es contenido exigido el pronunciamiento sobre la separacin, s queda ste implcito, e incluso hay jueces que se refieren expresamente a la misma. En cualquier caso, estas resoluciones pueden devenir firmes, cumplindose con ello uno de los requisitos exigidos por el legislador, y son resoluciones judiciales. En contra de esta opinin, sin embargo, se han manifestado algunas Audiencias, al entender que no se ha producido la separacin de hecho de los esposos al no poderse entender por tal la acordada por el juez en medidas provisionales de

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separacin, mediante auto, al excluirse de la consideracin de resolucin firme que acuerde la separacin al auto de medidas provisionales.
SAP de Madrid de 3 de junio de 1989: "No se da entre los esposos litigantes una separacin de hecho, pues no se puede entender por tal la acordada por el juez en medidas provisionales de separacin, mediante auto..., porque la resolucin judicial firme que acuerde la separacin, no puede ser en forma alguna un auto de medidas provisionales, sino una sentencia firme en la que se acuerde la separacin conyugal" (en RGD, 1989, Septiembre, p. 5792).

En general podemos afirmar que la jurisprudencia se manifiesta --creemos errneamente-- en contra de considerar el auto de las medidas provisionales como elemento integrador de esta causa de divorcio, a los efectos de ser tenido en cuenta como dies a quo para computar el plazo de dos aos a que se refiere el artculo 86, 3., a).
SAP Navarra de 17 de julio de 1992: La causa de divorcio contemplada en el art. 86.3. a) inciso 2. CC, legitima a cualquiera de los cnyuges, independientemente de si activamente solicit la separacin o no, para solicitar el divorcio, a diferencia de la causa 2. del art. 86 CC, requiriendo el transcurso de al menos dos aos ininterrumpidos de cese de convivencia conyugal, plazo a contar desde la firmeza de la resolucin judicial. Resolucin judicial que, como ya seal la SAT Pamplona, de 18-31987, no puede ser equiparada a la que resuelve las Medidas Provisionales (AC 1992/985).

Se entiende que es la sentencia firme recada en el proceso de separacin la que sirve a estos efectos.

3. Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos aos ininterrumpidos desde la declaracin de ausencia de alguno de los cnyuges Asimismo, se permite acceder al divorcio transcurridos dos aos desde la declaracin de ausencia legal, lo que viene a determinar que, al tiempo en el cese efectivo de la convivencia conyugal haya que aadir uno o tres aos, segn se presente uno u otro de los supuestos del artculo 183, 1. del CC, necesarios para que proceda la situacin de ausencia legal en el cnyuge desaparecido. El dies a quo del cmputo de los dos aos de cese efectivo de la convivencia conyugal se cuenta desde la firmeza del auto declarativo de la ausencia legal. Cuando el cnyuge desaparecido ha dejado un administrador de sus bienes (art.
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183, 1., II del CC), transcurridos dos aos ininterrumpidos de ausencia de vida en comn, habr que esperar todava tres aos ms antes de pretender la obtencin de la declaracin de ausencia legal del cnyuge. Con este matiz se produce una clara equiparacin de esta modalidad de causa de divorcio con la que se delimita en el nmero 4. del artculo 86 del CC, debido a la coincidencia del requisito temporal, es decir, el plazo es en ambos supuestos de cinco aos. No obstante, no debe perderse de vista el dato especial que el legislador ha configurado, cual es el de que la resolucin que se dictar para alcanzar la declaracin judicial de ausencia legal deber revestir la forma de auto.

4. Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos aos ininterrumpidos desde la separacin de hecho no consentida El apartado b de la causa 3. del artculo 86 del CC se refiere a otro supuesto diferente de separacin de hecho. En esta subcausa se exigen una serie de elementos para que pueda fundamentarse el divorcio, cuales son: 1) Cese efectivo de la convivencia conyugal, 2) Dos aos ininterrumpidos, y 3) Separacin de hecho no consentida. En relacin con el primero de los elementos, todo lo que analizamos en las causas y subcausas anteriores es perfectamente aplicable a esta modalidad de divorcio, dado que el cese efectivo de la convivencia conyugal deber referenciar la ruptura de la vida en comn de los esposos, que se acredita de modo fehaciente por quien insta la demanda de divorcio. El plazo que juega para la solicitud del divorcio es de dos aos, como se exigiera en las subcausas anteriores, y tomando en consideracin la exigencia de que el dies a quo es aquel en el que va a comenzar efectivamente la separacin de hecho unilateralmente impuesta. En consecuencia, el elemento que difiere de lo que anteriormente estableci el legislador para la obtencin del divorcio, es el de la separacin, teniendo en cuenta que aqu se hace referencia a la separacin de hecho por decisin unilateral, si bien la
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misma es consecuencia de una situacin en la que quien dispona de una causa para pedir la separacin judicial, prefiri la separacin de hecho unilateralmente impuesta al otro cnyuge, que plantear judicialmente el proceso de separacin. Los componentes de esta separacin de hecho que concurrirn a los efectos de fundar una causa de divorcio sern los siguientes: 1.) Debe tratarse de una separacin de hecho unilateral. No hubo separacin amistosa, sino que fue uno de los cnyuges el que motiv la separacin de hecho. De ah el carcter de unilateralidad que se exige en esta causa, en cuanto no se ha prestado consentimiento alguno por parte del otro cnyuge sobre la separacin. 2.) El cnyuge demandado estaba incurso en alguna de las causas del artculo 82. Cuando se impone la separacin de hecho de forma unilateral es porque el cnyuge demandado (en el divorcio) estaba incurso en alguno de los motivos que permite el legislador, a travs del artculo 82, que se pueda alcanzar la separacin contenciosa. Con ello se est ofreciendo cobertura, en realidad, a aquellos supuestos en que el cnyuge demandante, que obliga unilateralmente a la separacin de hecho al otro cnyuge, lo hace, pese a que motivo legal exista para obtener la declaracin judicial de separacin, para evitar sacar a la luz una situacin del matrimonio, o unas conductas reprobables desde el punto de vista legal a los efectos de constituir las mismas, causa de separacin. No obstante, la remisin que se realiza al artculo 82 no puede entenderse respecto de todas las causas legales que este precepto ampara. La justificacin de esta afirmacin es fcilmente comprobable. Al analizar cada una de estas causas se demuestra como la remisin debe centrarse en el artculo 86, 3., b), que es desde el que se hace referencia consustancialmente a conductas reprochables, hasta cierto punto culpables, cuales son las que se regulan en los nmeros 1., 2., 3. y 4. del artculo 82, dado que las tres restantes escapan de la propia naturaleza que aqu se proclama. A ttulo de ejemplo puede citarse la diccin literal de la causa 5. del

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artculo 82, en la que se enuncia el "cese efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses, libremente consentido", mostrndose contrario ese libremente consentido a la idea que subyace de la separacin de hecho unilateralmente impuesta a que se refiere el artculo 86, 3., b) del CC. Es indiferente, a los efectos de mantener una demanda de divorcio, que las causas a que se refiere este precepto hubiesen desaparecido posteriormente, siempre, claro est, que la separacin continuara. En consecuencia, cuando el legislador se remite al artculo 82 del CC, en cuanto a la separacin de hecho unilateralmente impuesta para evitar un proceso de separacin, es para incidir en especial en la concurrencia de alguna de las causas contenidas en los nmeros 1. a 4. del artculo 82 del CC.
STS de 15 de marzo de 1990 : ... al iniciarse la separacin de hecho, el otro estaba incurso en la causa de separacin al haber sido condenado a pena de privacin de libertad por tiempo superior a seis aos, ya que si precisamente la interrupcin de la convivencia es consecuencia de la invocada condena penal sta es la generadora de la causa de divorcio... que el inicio de cumplimiento de tal condena es suficiente, por s solo, para dar base al cmputo de la fecha de comienzo del plazo de interrupcin de la convivencia, que en este caso viene acreditado es superior al requerido a fines de divorcio, de ms de dos aos..." (RJ 1990/1697).

3.) No es suficiente, sin embargo, la invocacin por el demandante de la afirmacin de que el cnyuge demandado, al iniciarse la separacin de hecho, estaba ya incurso en uno de los motivos apuntados del artculo 82 del CC. La exigencia de prueba de esta afirmacin es una realidad.
SAP Cdiz de 19 de enero de 2000: Segundo.- La Sentencia recurrida admite que al no ser el Hecho Sexto de la demanda negado por la parte demandada, es el 11 de febrero de 1996 cuando de manera definitiva se suspende la convivencia entre los litigantes, por lo que al momento de la interposicin de la demanda, 20 de mayo de 1998, haba cesado de manera efectiva la convivencia durante al menos dos aos y que, respecto a la causa de separacin en que el demandado estaba incurso, al ser contestada la demanda fuera de plazo y no haberse negado por el demandado, se desprende que el seor J. M. no estaba en condiciones de dar a su cnyuge todo el apoyo de carcter moral, espiritual y afectivo a que se comprometi al contraer matrimonio, faltando, por tanto, a sus deberes conyugales. Estas conclusiones a las que llega el Juzgador a quo y que originan el que admita la separacin suplicada no son compartidas por esta Sala: en primer lugar, hay que partir de que el propio demandado, ya en medidas provisionales, solicit la designacin de Abogado y Procurador de turno de oficio, que le fueron concedidos, no habindose explicitado las razones por las que sus

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actuaciones se llevaron a cabo fuera de plazo, no habiendo llegado incluso ni a proponer prueba; en segundo lugar, porque aun admitiendo que existiera una separacin de hecho desde el 11 de febrero de 1996, no se prueba que el demandado estuviera incurso en las causas de separacin invocadas por la apelada. La prueba documental y confesiones de las partes ponen de manifiesto que el seor J. M., con causas (prdidas de trabajo y de su madre), cay en una situacin anmica negativa que le provoc ansiedad y problemas relacionales, desde el 28 de julio de 1993, precisando tratamiento con ansiolticos y terapia de orientacin, que determinaron una evolucin favorable, aunque fluctuante, siendo dado de alta el 22 de mayo de 1996; esta situacin anmica se repite cuando es nuevamente tratado por el Equipo de Salud Mental del Campo del Sur de Cdiz, desde el 1 de julio de 1998 hasta el 19 de noviembre siguiente; por otro lado, y segn informe de la psiquiatra doa Inmaculada I. T., el tratamiento que se le prescribi, con pronstico bueno, dependera de su

respuesta al mismo junto a la contencin familiar, en forma de apoyo informal y a factores de orden personal. De lo anterior se concluye que estaba necesitado de que su cnyuge le prestara, especialmente, la ayuda moral, espiritual y afectiva que precisaba por su situacin anmica, ya que, por razn de su enfermedad y no por su voluntad, l no poda hacer lo mismo, por lo que no infringa la ayuda mutua, socorro y actuacin en inters de la familia a que estaba obligado conforme a los artculos 67 y 68 del Cdigo Civil, como tampoco respecto al hijo, habiendo sido la esposa, por contra, la que abandon el que era domicilio conyugal; en cuanto a la causa de separacin por perturbaciones mentales, el propio informe mdico mencionado destaca la necesidad de ayuda de la familia al apelante, por lo que el inters de la apelada cede ante el de su marido. Por consecuencia, que no acreditado que el apelante estuviera incurso en causa de separacin al momento de producirse la de hecho, que proceda la estimacin del recurso y la revocacin de la resolucin recurrida (AC 2000/3457).

La prueba que se exige viene referida, por un lado, a la existencia de la ruptura matrimonial a travs de la separacin de hecho, as como a la concurrencia de la causa legal de separacin, sin olvidar la exigencia de prueba del plazo de dos aos, que debern haber transcurrido de manera ininterrumpida, para poder acceder al divorcio. Las exigencias probatorias pueden canalizarse por cualquiera de los medios probatorios conocidos en nuestro derecho.
SAT de Burgos de 19 de noviembre de 1985: "Es necesario que el cnyuge accionante alegue retroactivamente que el cnyuge demandado estaba incurso en alguna de las causas del artculo 82 del Cdigo Civil, y que adems ha de probar inequvocamente...que puede haber incluso desaparecido, manifestando que existiera al iniciarse la inconvivencia" (en RGD, 1986, II, p. 3435).

4.) Con esta subcausa del artculo 86, 3., b) del CC el legislador ha consagrado una concepcin de divorcio entendido como sancin. La razn no es otra que se parte de la consideracin de que el cnyuge demandado en el proceso de

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divorcio es culpable de haber incumplido los deberes (o algunos de ellos) derivados de la relacin conyugal, ha cometido algn hecho delictivo o se encuentra en una situacin de imposible convivencia con el cnyuge demandante debido a la concurrencia en aqul de un estado de toxicomana, de alcoholismo, etc. En suma, es la conducta del cnyuge demandado la que ofrece un sustento abonado para la exigencia de reproche, siendo este reproche legalmente cubierto al convertirlo en causa de separacin. El desencadenante de esta situacin, derivada de la concurrencia de un causante, de un culpable, no es otro que su proyeccin sobre la configuracin de la legitimacin. Obviamente en este caso la legitimacin para pretender el divorcio est claramente condicionada por la idea de divorcio-sancin, puesto que slo podr plantear el divorcio por esta causa quien no haya incurrido en la causa legal de separacin, que sera lo mismo que afirmar que es el cnyuge inocente el legitimado activo en el divorcio.

VI. CAUSA 4. En el motivo 4. del artculo 86 se refleja claramente uno de los supuestos en que el divorcio aparece como un remedio ante la situacin evidente y clara de una no convivencia entre los cnyuges, por un lapso de tiempo lo suficientemente razonable como para considerar que no va a haber reconciliacin entre ellos. El tenor literal de esta causa se expresa en cuanto a entender fundamentado el divorcio por "el cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de al menos cinco aos, a peticin de cualquiera de los cnyuges". Vamos a analizar los elementos que integran esta causa 4. del artculo 86 del CC.

1. Fundamento de esta causa La introduccin de esta causa en el artculo 86, como motivo de divorcio, responde a toda la fundamentacin que gir alrededor de la reforma del CC de 1981, y

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en general con la idea de que el divorcio no es sino el remedio jurdico a la ruptura de la comunidad conyugal. Se parte, en consecuencia, de la existencia de una ruptura de la vida en comn (cese de la convivencia conyugal), debidamente justificado (efectivo) a travs de los medios probatorios que fuimos desglosando en las otras causas de divorcio. Si bien, a diferencia de esas otras causas que sustentan una demanda de divorcio, aqu el tiempo en que los cnyuges se muestran separados fsica y squicamente, clarsimamente significando una ruptura de la convivencia conyugal, es lo suficiente amplio (cinco aos) como para poner de manifiesto que el matrimonio est roto, sin posibilidad alguna de retorno. El divorcio abre as un remedio jurdico a una situacin irremediable fcticamente, permitiendo la posibilidad de que esa ruptura tenga las consecuencias jurdicas suficientes como para permitir la viabilidad jurdica de otras relaciones conyugales. Se asienta esta causa de divorcio, por tanto, en tres elementos fundamentales: 1) cese efectivo de la convivencia conyugal; 2) que llevan a la separacin de hecho, ya sea por decisin acorde de los cnyuges o por una decisin unilateral; y 3) que se mantenga por un plazo de cinco aos.

2. Cese efectivo de la convivencia conyugal El cese efectivo de la convivencia conyugal supone la ruptura de la vida en comn, de la convivencia conyugal, sin que pueda, a estos efectos, entenderse como elemento integrador de la causa de divorcio el deterioro de la convivencia matrimonial. Se exige, por tanto, una verdadera ruptura de los lazos tanto espirituales como fsicos, que se traduce en definitiva en la prdida de afecto y del deseo comn de vivir juntos.
SAP Barcelona de 11 de febrero de 1997: Invoca la hoy apelante, al amparo de la causa cuarta del art. 86 del Cdigo Civil introducido con la reforma llevada a cabo por la Ley 30/1981, de 7 julio, la disolucin de su matrimonio, y en este sentido conviene resear que como todas las denominadas causas de divorcio que enumera el citado precepto, 121

con excepcin de la recogida en su nmero quinto, parten de un mismo supuesto de hecho -la ruptura de la comunidad matrimonial- confirindole la norma idntico efecto jurdico, de suerte que la nica divergencia entre dichas causas estriba nicamente en la exigencia de un plazo previo de ruptura. En concreto la causa cuarta del citado art. 86 establece que proceder el divorcio por el cese efectivo de la convivencia durante el transcurso de, al menos, cinco aos, a peticin de cualquiera de los cnyuges, no bastando con que ambos cnyuges estn de acuerdo en que ha transcurrido el plazo, sino que es preciso probarlo. En el caso que nos ocupa la hoy recurrente pretende justificar su peticin en el deterioro de la convivencia matrimonial que ya exista desde el ao 1989, con

independencia de que los hoy litigantes viviesen en el mismo domicilio, insistiendo en que debe distinguirse entre la mera coexistencia de la verdadera convivencia; mas dicha pretensin no puede acogerse por la Sala, por cuanto el cese efectivo de la convivencia a la que se refiere la causa que se examina, exige una verdadera ruptura de lazos tanto espirituales como fsicos, que se traduce en definitiva en la prdida del afecto y del deseo comn de vivir juntos, por lo que ante la falta de prueba acreditativa de la existencia de la causa de divorcio prevista en el art. 86.4 del Cdigo Civil aducida en la demanda, y reiterada en la vista oral por la representacin procesal de la esposa, ha de decaer el motivo interpuesto (AC 1997/385).

Para que pueda prosperar esta causa de divorcio no basta, obviamente, la alegacin de la cesacin de la convivencia, de la ruptura de la vida en comn de los esposos, sino que deber justificarse la existencia, a travs de los medios pertinentes, de la citada ruptura de la convivencia matrimonial, y su carcter de efectiva que se exige en el tenor literal del precepto.
SAP Segovia de 31 de marzo de 1999: Entrando en el examen del primero de los motivos de recurso, cuya estimacin hace innecesario, en su caso, entrar en el estudio de los otros motivos de recurso aducidos, debe de sealarse que la reforma introducida en nuestro Cdigo Civil por la Ley de 7 de julio de 1981, coloc como punto central de todas las causas de divorcio lo que el legislador llama el cese efectivo de la convivencia conyugal, que presupone una ruptura consciente de tal convivencia, y que no es incompatible, en todo caso, con la vida en el mismo domicilio, ni con el mero alejamiento fsico (AC 1999/4610).

Las dificultades, sobre todo en materia probatoria, para que pueda efectivamente entenderse concurrente la causa de divorcio en este supuesto sern menores, dado que aqu no se trata tanto de tener prisa en el divorcio (un ao o dos aos) sino que lo pretendido es, consolidada una situacin jurdica de desapego, de desunin y en suma de ruptura, justificar un mnimo de cinco aos de falta de la relacin de los cnyuges que lleva a una vida conyugal basada en el respeto a los derechos y deberes propios de la relacin marital (sobre la exigencia no rigorista de la prueba puede leerse la SAT Cceres de 1 de diciembre de 1983, en RGD, 1984, n.
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477, p. 1524). Es por ello que se afirma que la prueba no puede convertirse en diablica o plena del cese efectivo de la convivencia conyugal sino probable o posible, entendindolo como posibilidad seria (SAT Barcelona de 30 de enero de 1987).
SAP Las Palmas de 25 de febrero de 2000: Segundo.- La causa invocada de divorcio es la 4 del artculo 86 del Cdigo Civil; es decir: "El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, al menos cinco aos, a peticin de cualquiera de los cnyuges". Se trata de una causa residual o de cierre que precisa como presupuesto o requisito "sine qua non", nicamente, la separacin efectiva de los cnyuges durante cinco aos. No requiere siquiera que haya sido libremente consentida, o sea, que pasados cinco aos de la omisin del trato matrimonial, por su exclusivo hecho cabe la facultad de romper el vnculo, haya sido o no aceptada voluntariamente la situacin. Empero, no es automtica en todos sus efectos, pues ha de acreditarse el da inicial, la continuidad del cese y el plazo. Sin desconocer la Sala la existencia de sentencias que exigen una prueba plena del cese y del plazo, ya que el artculo 87 del Cdigo Civil no considera incompatible la convivencia bajo el mismo techo y la ruptura del matrimonio, es esta una posicin minoritaria, siendo la ms seguida la que estiman la prueba basada en diversos hechos indiciarios, as se ha considerado suficiente la prueba testifical o la de confesin ya que no puede exigirse una prueba plena del cese efectivo de la convivencia conyugal sino su "posibilidad seria" o probabilidad, pues se trata de un hecho negativo que puede convertirse en una "diablica probatio".(DER. 2000/37785).

As, se considera como prueba suficiente para fundar la concurrencia de la causa 4. del artculo 86 del CC y, por tanto, para confirmar una sentencia de divorcio, el certificado del Ayuntamiento que constata el empadronamiento desde fecha anterior a cinco aos en un determinado domicilio conviviendo con persona diferente al marido; convivencia que adems se justifica mediante el informe sobre su situacin elaborado por la Guardia Urbana.
SAP Tarragona de 10 de octubre de 1995: Se reproduce en esta apelacin la solicitud de disolucin del matrimonio por divorcio que ha sido desestimada en la sentencia apelada con fundamento en la falta de prueba de la causa al efecto invocada, 4. del art. 86 del Cdigo Civil. Al respecto se ha de tener en cuenta que obra unido en cuerda floja a las actuaciones certificado del Ayuntamiento de Tarragona que, aun aportado con posterioridad al perodo probatorio, constituye prueba suficiente del cese de la convivencia matrimonial durante un tiempo superior a cinco aos, alegado como causa del divorcio solicitado. En este documento se constata que la aqu demandante figura inscrita y empadronada desde 1984 en el domicilio en Tarragona junto con Juan C. J., persona distinta de su marido, con quien convive. La convivencia de esta pareja viene tambin constatada en el informe sobre su situacin elaborado por la 123

Guardia Urbana obrante en la pieza de justicia gratuita. Tal convivencia, que al menos data de 1984, desvirta la posible continuacin de la convivencia

matrimonial con el esposo con quien estaba casada y, en consecuencia, acredita el cese efectivo de la misma, concurriendo la causa de divorcio alegada (AC 1995/1996).

En el mismo sentido se manifest la Audiencia de Barcelona en relacin con la prueba documental que se presenta de la certificacin del Padrn de habitantes, donde se pone de relieve el cambio de empadronamiento de la esposa.
SAT de Barcelona de 28 de enero de 1982: "Que de las pruebas practicadas consistentes en lo fundamental en : a) documental por certificacin del Padrn de Habitantes, donde aparece la esposa como all residenciada desde el ao 1962, y de la correspondiente al ao 1975 de esta ciudad, en la que figura el demandante sin persona alguna en su compaa, y b) testifical por las declaraciones de testigos..., resulta justificada la concurrencia de la causa de divorcio prevista en el nmero 4 del artculo 86 del CC, que seala por tal el cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de al menos cinco aos, a peticin de cualquiera de los cnyuges" (en RJC, 1982, p. 232).

Asimismo, se entiende como prueba eficaz del cese de la convivencia conyugal durante ms de cinco aos exigido por la causa 4. del artculo 86 del CC, la manifestacin hecha por la esposa ante notario, de conformidad con la separacin de hecho de su esposo y de la voluntad de querer continuar definitivamente con esta situacin.
SAT de Cceres de 15 de marzo de 1983: "Que la manifestacin hecha por la esposa ante notario... de conformidad con la separacin de hecho de su esposo y de su voluntad de continuar definitivamente en tal situacin, unida al hecho de tener ambos cnyuges su domicilio en distintas poblaciones, constituye una prueba eficaz del cese de la convivencia conyugal durante ms de cinco aos exigido por la causa 4. del artculo 86 del Cdigo Civil" (en RGD, 1984, n. 477, p. 1522).

Tambin la prueba testifical, a pesar de la prevencin del Cdigo Civil contra la misma en el viejo artculo 1248.
SAP Las Palmas de 25 de febrero de 2000: No obstante, queremos aadir que aunque pudiera acreditarse tal hecho por prueba documental, no hay apoyatura legal para adoptar esa postura excluyente de la norma general de probar por cualquier medio de prueba, mxime cuando no se est en presencia de algn supuesto excepcional amparable en el prrafo segundo del artculo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que el artculo 1248 del Cdigo Civil ha de interpretarse en relacin con el citado artculo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo establecido el Tribunal Supremo que la apreciacin de la prueba testifical es discrecional para el Juzgador y que los anteriores preceptos no contienen reglas de valoracin probatoria o tasada que slo poseen carcter admonitorio, no preceptivo (sentencia de 124

31-10-1983, 17-2-1984, 2-12-1998 y 20-

7-1989, entre otras) (DER. 2000/37785).

3. Requisito temporal: cinco aos A diferencia de la concepcin del legislador de mantener plazos relativamente cortos en la configuracin de las causas 1. a 3. del artculo 86, se ha optado en la delimitacin de esta causa 4. por la fijacin de un plazo mayor, es decir, de cinco aos, que refleja sobradamente que es un perodo de tiempo lo suficientemente amplio como para mostrar que no existe intencin alguna de seguir vinculado ni fsica ni afectivamente al otro cnyuge.
SAP Segovia de 31 de marzo de 1999: De los supuestos que permiten el divorcio previstos en el citado art. 86 del Cdigo Civil, el recogido en su causa 4. es el nico que permite la disolucin del matrimonio por el mero transcurso del tiempo, sin exigir la concurrencia de ninguna otra condicin y est en coherencia con la filosofa de dicha Ley de 1981 que estableca la institucin del divorcio por ruptura de la comunidad conyugal o por imposibilidad sobrevenida de alcanzar la funcin social del matrimonio, cualquiera que sea la causa que lo determine (AC 1999/4610).

Precisamente lo que diferencia esta causa 4. de la 3., a) del artculo 86 del CC es la falta de consentimiento exigido en la misma, para poder fundamentar el divorcio. El mero transcurso del tiempo, es suficiente para fundamentar el mismo (SAT Oviedo de 16 de julio de 1987, en RGD, 1988, Abril, p. 2352).
SAP Madrid de 29 de noviembre de 1999: Invoca el actor, en el encabezamiento del escrito de demanda, que la convivencia conyugal qued interrumpida durante ms de 5 aos, por lo que acaba por suplicarse la disolucin del vnculo matrimonial en base a la causa de divorcio 4. del artculo 86 del Cdigo Civil; la demandada, a travs de su contestacin, asume plenamente dichos alegatos, precisando, lo que no hizo el escrito rector del procedimiento, que la separacin de hecho data de 1 de abril de 1986. Dicho planteamiento litigioso atraera, en principio, al caso lo prevenido en los artculos 565 y 566 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en orden a la no necesidad de prueba respecto de los hechos reconocidos por ambas partes, en los iniciales escritos alegatorios, como delimitadores de la controversia litigiosa, y ello en cuanto proyeccin del principio dispositivo en que se asienta el procedimiento civil. No puede, sin embargo, olvidarse que nos encontramos ante un procedimiento tendente a la modificacin del estado civil de las partes, que hace de plena aplicacin al caso lo prevenido en el artculo 1814 del Cdigo Civil, que dispone que no se podr transigir, entre otros supuestos, sobre las cuestiones matrimoniales; y en efecto, dicha restriccin tiene un ineludible fundamento en las caractersticas y

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naturaleza de la relacin jurdica debatida, que no est inmersa de plano en el derecho privado, sino que tiene unas inequvocas condiciones de orden pblico, sobre las que las partes carecen de disponibilidad. Ello viene corroborado por la propia regulacin que del divorcio realiz la vigente Ley de 7 de julio de 1981, al no admitir, en ningn caso y al contrario de lo que acaece con la separacin, la disolucin vincular por el mero acuerdo de las partes, siendo comn su regulacin en los procedimientos contenciosos y consensuales, de tal modo que ni en estos ltimos quedan exonerados los solicitantes de acreditar la concurrencia de circunstancias o datos susceptibles de ser integrados en las causas que contempla el artculo 86 del Cdigo Civil, como as lo establece el apartado 3 de la disposicin adicional 6 del citado texto legal. Por ello, y contra lo alegado por el recurrente, queda excluida la sancin judicial del divorcio por la mera coincidencia de las partes en los escritos de demanda y contestacin en orden a la concurrencia de factores que incidan en las previsiones del citado artculo 86, si tal uniforme postura no viene refrendada por los medios probatorios aportados ya en la fase inicial del procedimiento, o bien en el perodo ad hoc. Sentadas tales elementales bases, es cierto que la prueba incorporada a las actuaciones en la instancia no es suficientemente esclarecedora de la situacin de ruptura fctica convivencial esgrimida en la demanda, si bien aporta indicios que claramente apuntan en el sentido propugnado, y ello no slo por la asuncin que de aqulla se realiza por la parte demandada, en su escrito de contestacin, sino, y especialmente, por los datos que se consignan en la escritura de capitulaciones matrimoniales, otorgada en fecha 1 de abril de 1986, en la que se refleja que los cnyuges residen en poblaciones distintas.

Ciertamente tales datos se revelan insuficientes en orden a lograr una slida conviccin judicial sobre el ajuste a la realidad de la ruptura convivencial esgrimida, lo que se hace imprescindible cuando, como en el caso, se trata de lograr un pronunciamiento que transciende, como se dijo, de la mera esfera del derecho privado. Sin embargo, con tales bases probatorias, no reforzadas por otras en una estrategia de cierta desidia de los litigantes, tampoco caba descartar tajantemente los hechos que ambos asuman, y que gozaban de altas probabilidades de ajuste a la realidad, lo que atraa al caso la proyeccin del apartado i) de la disposicin adicional 6 de la Ley 30/1981 de 7 de julio, que ofrece al Juez la posibilidad de practicar, en cuanto diligencia para mejor proveer, cualquier prueba, en orden a disipar las dudas que pudiera tener sobre la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Cdigo Civil para decretar la nulidad, separacin o divorcio. Con tal apoyo legal, que no constituye en modo alguno un sustitutivo de la absoluta dejacin de las partes, sino un medio complementario de investigacin judicial, este Tribunal acord la confesin de ambos cnyuges, cuyo resultado, valorado adems desde la privilegiada posicin que concede la inmediacin en su prctica, ha venido a disipar las lgicas dudas derivadas de la insuficiente prueba obrante en los autos, llevando a la conviccin de la disociacin fctica nupcial desde el ao 1982, en que los cnyuges interrumpieron su convivencia, y cuyo status se prolonga, de modo ininterrumpido, hasta la actualidad. Y siendo tal situacin incardinable en las previsiones de la causa 4. del artculo 86 del Cdigo Civil, debe accederse al recurso articulado (AC 1999/7603).

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Especialmente significativo ha sido el reconocimiento de la concurrencia de esta causa 4. de divorcio, justificado el cese efectivo de la convivencia entre los esposos por un lapso de tiempo de cinco aos, efectuado por la Audiencia de La Corua, mediante una sentencia del Juzgado de Distrito Federal y Estado de Miranda (Venezuela) como documental (sin que la posible pretensin de reconocimiento de la misma por exequatur, de haberse intentado, hubiere prosperado) y a travs de la prueba testifical. Se considera como documento la sentencia venezolana, sin perjuicio de la aplicacin de las reglas de Derecho Internacional privado que, de haber sido otra la pretensin de las partes, y puesto que se les aplica la ley espaola, hubieren llevado a otros resultados menos provechosos para quien pretendi el divorcio, a saber, la pretensin de un exequatur no hubiera prosperado, al no concurrir los presupuestos legalmente establecidos para su estimacin.
SAP La Corua de 14 de septiembre de 1993: El art. 107, prr. 2., del Cdigo Civil, dispone que las sentencias de separacin y divorcio dictadas por Tribunales extranjeros producirn efectos en el ordenamiento espaol desde la fecha de su reconocimiento conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no impide que se acuda a la solicitud de divorcio ante los rganos jurisdiccionales espaoles pese a que se haya dictado una sentencia de aquel tipo por Tribunal extranjero, si bien en ese caso ha de consultarse al prrafo primero del mismo precepto con arreglo al cual la separacin y el divorcio se regirn por la ley nacional comn de los cnyuges en el momento de la presentacin de la demanda, que se establece como punto de conexin preferente y concordante en el art. 9 ap. 2 del propio Texto Legal. En el caso de autos la documentacin acompaada a la demanda acredita que la ley nacional comn de los cnyuges es la espaola, y si bien tambin se exige que sean competentes los Tribunales espaoles, no cabe dudar de ello en base a la Disposicin Adicional 1. de la Ley 30/1981, de 7 julio que dispone como regla preferente cuando ambos cnyuges tengan la nacionalidad espaola, y tambin con arreglo a la posterior regulacin contenida en el nm. 3. del art. 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que establece que en el orden civil, los Juzgados y Tribunales espaoles son competentes en materia de nulidad, separacin y divorcio cuando ambos cnyuges posean residencia habitual en Espaa al tiempo de la demanda y supletoriamente cuando el demandante sea espaol y tenga su residencia habitual en Espaa, fuero subsidiario este ltimo que es el aplicable al desconocerse el paradero del marido, ya que con la certificacin de baja en el Registro de Matrcula en Buenos Aires -folio 18- y el certificado de emigrante retornado -folio 19-, ambos respecto a la esposa, se ha acreditado que su residencia habitual actual es en Bergondo-La Corua. De todo lo anterior se refiere la competencia de los Tribunales espaoles y la procedencia de la aplicacin de la ley espaola respecto al divorcio que se postula.

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A los motivos expresados en la anterior motivacin ha de agregarse que si se exigiese a la demandante como nica va para obtener el divorcio en Espaa el del reconocimiento de la sentencia venezolana de 1978 se le podra conducir a una situacin difcil, pues lgicamente el Tribunal Supremo le denegara el exequatur, en primer lugar por haberse dictado la Sentencia del Juzgado del Distrito Federal y Estado de Miranda de 1978 en rebelda, con lo que no se reunira el requisito exigido en el art. 954 nm. 2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y adems concurrira uno de los supuestos en que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene denegando el aludido exequatur, que es en la hiptesis de litispendencia, es decir, por la existencia previa a la solicitud del reconocimiento de un procedimiento sobre la misma materia y entre las mismas partes ante la Jurisdiccin espaola. En efecto, en ese sentido se han pronunciado los Autos de la Sala 1. de dicho Alto Tribunal de 1010-1985 y de 19 marzo y 1 octubre 1986. Este ltimo se refiere precisamente a la denegacin del exequatur de sentencia de divorcio dictada en Venezuela, como en el caso de autos, por la existencia de un procedimiento de divorcio, anterior a

la solicitud de ejecucin, ante un Juzgado de Las Palmas, razonando que la concesin del exequatur podra suponer un desconocimiento del fallo que el rgano judicial espaol dictase en su da invalidando su competencia que, sin el oportuno Tratado, no puede declinar en favor de otra derivada de soberana ajena, contrariando el art. 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que apoya el art. 117.3 de la Constitucin Espaola. Es por todo lo anterior que no puede compartirse el criterio del juzgador a quo, y procede entrar a examinar la cuestin de fondo relativa al divorcio interesado. Se ha acreditado el cese de la convivencia conyugal durante el transcurso de ms de cinco aos, a travs de la prueba testifical, e incluso por la va del contenido de la sentencia venezolana de divorcio de 1978, de cuyo examen se infiere que en ese momento ya se haba producido la ruptura de la vida en comn, por lo cual concurre la causa de divorcio contenida en el nm. 4. del art. 86 del Cdigo Civil, y con arreglo al art. 85, procede estimar la demanda acordando la disolucin del matrimonio (AC 1993/1768).

El dies a quo es aquel en que se justifique la existencia de la separacin de hecho, lo que podr hacerse, segn ya se adelant, por diferentes medios probatorios: testifical, confesin, documental basada en la presentacin del pacto de capitulaciones... (SAT de Barcelona de 29 de enero de 1982, en RJC, 1982, pp. 775776, SAT de Cceres de 25 de noviembre de 1986, en RGD, 1987, IV, pp. 6129-6130, SAT de Barcelona de 17 de marzo de 1989, en RJC, 1989, 2, pp. 296-297). En cualquier caso, cierto es que se debe probar que efectivamente durante el transcurso de esos cinco aos se ces en la convivencia conyugal, cosa que no se demuestra, por ejemplo, al justificar el esposo documentalmente la adquisicin por ambos cnyuges durante el perodo alegado como de cese de la convivencia conyugal

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de relaciones comunes de adquisicin de bienes y transferencias mutuas de dinero que justifican la continuidad de la relacin, a pesar de que por motivos laborales y de estudios no mantenan una vida diaria bajo el mismo techo.
SAP Segovia de 31 de mayo de 1999: Se trata, por tanto, de una cuestin de hecho que ha de ser probada por quien la afirma, cuando sucede, como en el caso de litis, que frente a las afirmaciones de la actora en su demanda que afirma el cese efectivo de la convivencia conyugal durante un espacio de tiempo superior a cinco aos, esta cesacin es negada por el demandado. Al respecto de la valoracin de las diligencias practicadas en autos, no pueden obviarse y han de ser tenidas en cuenta las especiales circunstancias de convivencia, por lo inslitas en el hecho social cotidiano, acreditadas y reconocidas, en que, desde su inicio, se han desarrollado las relaciones entre los cnyuges, que convinieron que cada uno de ellos tendra su respectivo domicilio en la provincia de Segovia y en la de Barcelona, por razn de que el esposo tena y tiene su centro de inters econmico, dada su profesin de labrador, en esta provincia donde se encuentran las tierras que cultiva, mientras que la esposa tena su inters en aqulla de Barcelona donde primero segua sus estudios de licenciatura y posteriormente ejerci su profesin, conviniendo sus encuentros en los perodos que sus ocupaciones laborales se los permitan. Es en esta tesitura y marco de las relaciones de la pareja en los que ha de probarse el cese efectivo de la convivencia conyugal durante un lapso de tiempo de cinco aos, y a la vista de las actuaciones practicadas, frente a lo alegado por la parte actora y admitido por la resolucin de instancia, ha de tenerse por probado, que a la fecha de la interposicin de la demanda de disolucin del matrimonio, e incluso al da de la fecha, no consta que se haya acreditado el cese de la convivencia durante el tiempo sealado en el texto legal para que se produzca la causa de divorcio argida. En efecto, no slo se ha aportado, por la parte demandada eficaz prueba documental que acredita que durante el ao 1995 los cnyuges han sostenido continuadas relaciones comunes de adquisicin de bienes (Escritura de 30 de junio de 1995 -folio 97-) y transferencias mutuas de dinero demostrativas de que los mismos seguan desarrollando su particular convivencia, sino tambin son especialmente significativas al respecto las puntuales declaraciones de los testigos propuestos por el demandado, no slo de aquellos que conocieron de la realizacin por ste de trabajos para la madre de la actora con ocasin de su estancia en Barcelona en dicho ao de 1995, sino tambin, muy especialmente por la declaracin del testigo, Jos G. M., to de la actora, en quien concurre la especial condicin de su profesin religiosa, que reconoce la existencia de tal convivencia, sui generis, conyugal de los litigantes, ratificando su expresiva carta al respecto (obrante al folio 193) y manifestando que en el mes de agosto de 1995 estuvo en la localidad de residencia del marido pasando una estancia con ambos esposos, adems de con la madre de la esposa y la hija de ambos, y que dichos cnyuges salan das despus de viaje vacacional a Galicia, sin perjuicio de manifestar que cree que ya tenan alguna desavenencia, expresin que a su vez ha de interpretarse, a sensu contrario, en el tenor de que no se haba producido an, a ese momento, el cese real o efectivo de la convivencia. En consecuencia, valorando en su conjunto la totalidad de la prueba 129

practicada, sin exclusin de la aportada o practicada a instancia de la parte actora que no ofrece elementos de prueba que desvirten la contraria y permitan tener por acreditadas sus manifestaciones, cabe concluir que no est probado el exigido cese de la convivencia durante el largo perodo de tiempo establecido por el legislador para paliar la previa ausencia

de la separacin judicial y obviar, as, las crticas que se han efectuado a esta forma de divorcio, conocida en la doctrina como repudio conyugal, por tratarse de una separacin de hecho disensual, sin otros condicionamientos, en la que puede fundar su pretensin de divorcio el cnyuge, incluso, que la ha promovido (AC 1999/4610).

Un supuesto especfico que pone de relieve la existencia del cese efectivo de la convivencia por el tiempo exigido para la concurrencia de esta causa es la condena de uno de los esposos a pena privativa de libertad. De este modo el cnyuge condenado va a estar constreido necesariamente, y de forma objetivamente comprobable, a no convivir con el otro durante el tiempo exigido en este precepto.
STS de 15 de marzo de 1990: Los aspectos fcticos enunciados en el precedente fundamento de derecho claramente conducen a la estimacin del nico motivo en que el Ministerio Fiscal basa el recurso de casacin ejercitado, en inters de la ley, con relacin al pronunciamiento de la Sala sentenciadora de instancia que declar no haber lugar al divorcio solicitado por la referida doa Victoria M. M., porque acreditado que su esposo don Juan Antonio B. M. ha sido condenado, despus de contrado matrimonio, a pena de privacin de libertad por tiempo superior a seis aos, dando origen en consecuencia a la causa de separacin prevenida en la norma 3. del artculo 82 del Cdigo Civil, y que debido a dicha condena penal se produjo cese efectivo de la convivencia conyugal durante ms de dos aos ininterrumpidos, indudablemente lleva a la apreciacin de la existencia de la causa de divorcio que establece el epgrafe b) de la norma 3., del artculo 86 del Cdigo Civil, puesto que se dan los presupuestos que tal precepto previene de cese efectivo de convivencia conyugal en el referido matrimonio durante, al menos, dos aos ininterrumpidos y se acredit, por la mencionada doa Victoria M. M., que pidi el divorcio, que, al inicio de la separacin de hecho del expresado matrimonio, su marido don Juan Antonio B. M. estaba incurso en la indicada causa de separacin 3. del artculo 82 del Cdigo Civil, por haber sido condenado a pena de privacin de libertad por tiempo superior a seis aos. A lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, en nada obsta, en contra de lo apreciado por la Sala sentenciadora de instancia en la sentencia recurrida, el contenido del prrafo segundo del artculo 87 del Cdigo Civil, previsor de que la interrupcin de la convivencia no implicar el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales o cualesquiera otros de naturaleza anloga, puesto que en este ltimo aspecto de analoga, en orden a la no implicacin de cese de convivencia, a fines de interrupcin de sta, en manera alguna es de comprender la que emane de cumplimiento de sentencia penal condenatoria a ms de seis aos de pena de privacin de libertad, de una parte en razn a que el aspecto de analoga a que alude dicho prrafo segundo del artculo 87 del Cdigo Civil, hay que entenderlo, lgicamente, en sentido genrico, y no

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por tanto con aplicacin a lo que ya viene considerado, a efectos legales, como especfica causa interruptora de convivencia a efectos de divorcio cual es la aludida en el epgrafe b) de la norma 3. del artculo 86, en relacin con la norma 3. del artculo 82, del Cdigo Civil; y, de otra parte, porque entender lo contrario conducira al absurdo, y como de tal ndole rechazable, de hacer ilusoria, y simplemente terica, la normativa contenida en aquellos preceptos sancionndose como causa de divorcio el ser ste procedente cuando con cese efectivo de la convivencia conyugal durante, al menos, dos aos ininterrumpidos, la que pide el divorcio acredita que, al iniciarse la separacin de hecho, el otro estaba incurso en la causa de separacin al haber sido condenado a pena de privacin de libertad por tiempo superior a seis aos, ya que si precisamente la interrupcin de la convivencia es consecuencia de la invocada condena penal y sta es la generadora de la causa de divorcio, claro es que ha de entenderse excluida del aspecto de analoga a que se remite el tan citado prrafo segundo del artculo 87 del Cdigo Civil, y el entender lo contrario, cual se hace en la sentencia recurrida, significara el contrasentido de reconocer un derecho -divorcio con base en el tan repetido epgrafe b) de la norma 3. del artculo 86, en relacin con la norma 3. del artculo 82, del Cdigo Civil-, sin posibilitarle su prctica efectividad; y sin que tampoco sirva de impedimento a la estimacin del presente recurso de casacin la mencin, contenida en el fundamento de derecho primero de la resolucin impugnada, de exigencia de precisar el cnyuge que pida el divorcio la fecha de comienzo del plazo de interrupcin de la convivencia, para demostrar que en ese momento el otro cnyuge estaba incurso en la causa concreta de separacin que alega, pues si bien es cierto que el inicio de relaciones

extramatrimoniales continuadas por la solicitante puede no determinar de por si el del cmputo de dicho plazo, si lo determina cuando, como en el presente caso ocurre, guarda conexin con el cumplimiento de la tan repetida sentencia penal por parte del cnyuge demandado don Juan Antonio B. M., afectante a pena de privacin de libertad superior a seis aos, y que por su cumplimiento genera cese efectivo de la convivencia conyugal por tiempo superior a dos aos ininterrumpidos, dado que el inicio de cumplimiento de la condena es suficiente, por si solo, para dar base al cmputo de la fecha de comienzo del plazo de interrupcin de la convivencia, que en este caso viene acreditado es superior al requerido a fines de divorcio, de ms de dos aos, al tiempo de la presentacin de la demanda rectora del juicio de que se trata, que tuvo lugar el 20 de mayo de 1985, desde el momento que el tan mencionado don Juan Antonio B. M., segn proyecto de refundicin de liquidaciones de cinco condenas efectuado por el Centro Penitenciario de Cumplimiento de Crdoba, a efectos de libertad condicional en su da, inici el cumplimiento de tales condenas, que suman 16 aos y 156 das, el 15 de junio de 1981 y las extinguir el 13 de noviembre de 1997. En consecuencia, procede declarar haber lugar al recurso, y en su consecuencia resolver lo que corresponda dentro de los trminos en que aparece planteado el debate, y en conexin con la base fundamentadora del recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Fiscal, en inters de la ley, y que ha de ser, como consecuencia de lo consignado en los precedentes razonamientos, que se dan por reproducidos, en el sentido de que la sentencia procedente sera la dicha en fase procesal de primera instancia, por el Juzgado de Primera Instancia de Cabra, y en su consecuencia declarando la disolucin del matrimonio de doa

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Victoria M. M. y don Juan Antonio B. M., por divorcio, a cuyo particular se contrae el referido recurso de casacin ejercido, en inters de la ley, por el Ministerio Fiscal, as como con disolucin del rgimen econmico matrimonial, como asimismo que el uso de la vivienda conyugal, si en la ciudad de Cabra, calle Acera Fleming 10, corresponde a la actora, y quedando la hija comn de los mismos bajo la custodia de la madre, por ser pronunciamientos inherentes a tal declaracin de divorcio, en aplicacin de

lo dispuesto en los artculos 91 a 96 del Cdigo Civil, reconocidos por la sentencia de primera instancia y que sera por procedente, por no acogida de la dictada en fase procesal de segunda instancia, no contradichas por el Ministerio Fiscal que como queda indicado limit su recurso al pronunciamiento de existencia de causa de divorcio, y teniendo eficacia esta sentencia tan slo a los efectos prevenidos en el prrafo segundo del artculo 1718 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RJ 1990/1697).

Exponente, asimismo, de la concurrencia del cese efectivo de la convivencia conyugal por el transcurso de cinco aos lo es la degradacin de la relacin conyugal, y consiguiente alejamiento de los cnyuges, producida como consecuencia de la declaracin de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajos del esposo, reconocindose por las partes que, a partir de esta situacin, se fue la relacin entre los mismos degradando paulatinamente, hasta el extremo de entenderse que la relacin se ha roto al rehacer su vida el esposo abandonando el domicilio conyugal y regresar a casa de sus padres, quedando acreditado el cambio de domicilio en la pliza de seguro de accidentes, y pasando posteriormente a residir en su domicilio actual, como se acredita en el certificado expedido por el Ayuntamiento del lugar del domicilio; situacin sta que ha quedado descrita en la siguiente sentencia.
SAP Cantabria de 22 de enero de 1998: En cuanto a la impugnacin de la causa de divorcio el recurso no puede prosperar por cuanto del conjunto de la prueba obrante en autos se puede deducir que el cese efectivo de la convivencia conyugal data de finales del ao 1990. La enfermedad padecida por don Feliciano parece haber sido el detonante del deterioro en tal relacin conyugal; y aunque el alejamiento de los cnyuges posiblemente fue gradual, esto no obstante es posible fijar como punto de referencia y dies a quo para computar el plazo de 5 aos previsto en el art. 86.4. CC, el comienzo del ao 1991 dado que, por un lado, la declaracin de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajos de don Feliciano es de 1 de febrero de 1990; a partir de aqu las partes reconocen que su relacin fue paulatinamente degradndose; quedando definitivamente rotas a finales de 1990 pues don Feliciano, entonces, comienza a rehacer su vida abandonando el domicilio conyugal (la casa de sus suegros) al regresar a casa de sus padres, como queda acreditado con el cambio de domicilio reflejado en la pliza de seguro de accidentes de fecha 1 de enero de 1991 (folio 15); pasando posteriormente a residir en su domicilio actual de Pilagos, tal y como se acredita en el certificado

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expedido por dicho Ayuntamiento (folio 154). Del conjunto de la prueba se deduce, por tanto, que al momento de presentar la demanda de divorcio (12 de enero de 1996) se haban cumplido ya los

5 aos preceptuados por el art. 86.4. CC, configurador de la causa de divorcio tenida en cuenta por la sentencia de instancia recurrida. Por lo que procede confirmar tal resolucin en este punto concreto (AC 1998/2740).

4. Separacin de hecho No existe referencia expresa en esta causa a la separacin de hecho, como condicionante del divorcio. Ello no empece a su consideracin, lo que nos lleva a pensar en la consideracin tcita por el legislador. La razn de este argumento se adentra en los siguientes condicionantes: es evidente que nos encontramos ante el supuesto en que los cnyuges se hallan separados de hecho al menos cinco aos. Si se tratase de separacin judicial, seran las otras causas las que podran fundamentar la pretensin de divorcio. En el caso que nos ocupa, como quiera que nada se dice respecto de la declaracin judicial sobre la separacin, debe partirse del dato mnimo de que los cnyuges rompieron su relacin conyugal al menos cinco aos antes de la interposicin de la demanda de divorcio. Esta separacin de hecho debe ser considerada en todos sus sentidos y manifestaciones. Ello significa, por tanto, que a los efectos de fundamentar el divorcio da lo mismo que se trate de una separacin de hecho de mutuo acuerdo como de una separacin de hecho unilateralmente impuesta por uno de los cnyuges. Cualquiera de las diversas vas por las que puede alcanzarse la separacin de hecho es perfectamente integrable como elemento de la causa 4. del artculo 86 del CC. No debemos olvidar que si nos encontrsemos ante una separacin de hecho unilateralmente impuesta por uno de los cnyuges, cinco aos en tal situacin son suficientes como para entender que es indiferente el que el otro cnyuge ha consentido o no sobre la misma. Asimismo, esta separacin de hecho puede incluso probarse por la existencia de un auto de separacin que se deja posteriormente sin efecto aunque sin reanudarse la convivencia matrimonial, transcurriendo ms de cinco aos, lo que supone el fundamento para demandar el divorcio por la causa 4. del artculo 86 del CC.

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SAT Cceres de 26 de noviembre de 1983: "Que ya por auto...se acord la separacin provisional..., recado en las diligencias de separacin de mujer casada ... y si bien con posterioridad el acuerdo adoptado en dicha resolucin qued sin efecto, ello no fue bice para que... reconociera y afirmase en confesin judicial que es cierto que pese a haber sido dejadas sin efecto las mencionadas medidas provisionales de separacin, tal

separacin de hecho ha continuado, y que la ruptura de las relaciones matrimoniales con su esposo no ha cesado, ni siquiera temporalmente, de donde se infiere con claridad meridiana que el cese efectivo de la convivencia conyugal ha tenido lugar durante un tiempo superior a cinco aos, y que esta interrupcin no ha obedecido a motivos laborales, profesionales ni a ningn otro de anloga naturaleza..." (en RGD, 1984, n. 477, pp. 1523-1524).

5. Legitimacin Cualquiera de los cnyuges puede demandar el divorcio por esta causa, dado que el largo transcurso del tiempo marcado por el legislador (cinco aos) sin convivir los esposos como marido y mujer y sin intentar la reconciliacin, son motivos suficientes como para argumentar que la crisis del matrimonio es evidente, que no responden a las relaciones maritales que deben desprenderse de la existencia del matrimonio y que, en consecuencia, existe una razn claramente objetiva de divorcio, lejos de cualquier intento que pueda llevar a considerar que existe un culpable y un inocente. En este supuesto la crisis matrimonial y la ruptura del vnculo se ha producido fcticamente porque ambos cnyuges lo han permitido no poniendo remedio alguno. En este sentido debe entenderse el tenor literal del precepto cuando en el apartado final de la causa 4. del artculo 86 se referencia en el Cdigo Civil que la demanda de divorcio que se ampare en este motivo 4. podr ejercitarse "a peticin de cualquiera de los cnyuges".

VII. CAUSA 5. Finalmente, junto a las anteriores causas que tenan ciertos componentes en comn, a pesar de sus posibles condicionantes especficos, el precepto establece una causa de divorcio que se mueve por parmetros diferentes. As, frente a la consideracin del cese efectivo de la convivencia conyugal como elemento de
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conexin entre todas ellas, con diferencias en los plazos y en los elementos que permiten el inicio del cmputo de dichos plazos, en la causa 5. del artculo 86 se acoge como motivo que sustente una demanda de divorcio "la condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cnyuges, sus ascendientes o descendientes".

1. Condena penal por sentencia firme Para que pueda demandarse el divorcio por esta causa se hace necesario que el cnyuge demandado haya sido condenado en un proceso penal seguido contra el mismo. Es por ello que el primer elemento que nos sirve a los efectos de integrar la causa de divorcio necesita: 1) Que se haya dirigido un proceso penal contra el cnyuge demandado, 2) Que dicho proceso haya finalizado con sentencia condenatoria, y 3) Que dicha sentencia haya devenido ya firme, es decir, que no quepa contra ella medio de impugnacin alguno, que sea invariable e inalterable y que por tanto deba ya ser ejecutada.

2. Delito contra la vida del cnyuge, sus ascendientes o descendientes El proceso penal que finaliza con sentencia penal en la que se condena al cnyuge demandado en el proceso de divorcio debe referirse a los siguientes elementos, integradores de la causa 5. del artculo 86 de divorcio: 1.) Que el proceso penal lo haya sido por delito, nunca por falta. 2.) Que la condena penal que se impone en la sentencia al cnyuge demandado debe serla por delito cometido al atentar contra la vida del cnyuge, sus ascendientes o descendientes, lo que significa: 1) Que se trata de delitos contra la vida. Y en este sentido quedaran fuera las lesiones leves o aquellas conductas que no pongan en peligro la vida. El bien jurdico protegido es la vida, no basta con que se trate de proteger la integridad fsica.
SAP Cdiz de 19 de mayo de 2000: Primero.- Se invoca por la parte actora y hoy recurrente -representacin de D Josefa-, en el juicio al que el referenciado rollo de sala se refiere, la causa de divorcio 5 del art. 86 del Cdigo Civil y aporta

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testimonio de la sentencia penal firme dictada por el Juzgado de lo Penal Nm. 2 de Jerez de la Frontera con fecha 18 de Marzo de 1.999. en la cual se condena al demandado y hoy recurrido por un delito de lesiones, otro de malos tratos continuados, dos delitos de amenazas y un delito de obstruccin a la justicia, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, siendo lo cierto que en su relacin de Hechos Probados, se describe como el a la sazn esposo de la recurrente -el demandado D. Miguel-, el da 7 de Diciembre de 1.998, sobre las veintiuna horas y treinta minutos y despus de insultar gravemente a su esposa -ya lo haba hecho anteriormente-, y hacindola objeto de amenazas de muerte-, "tom un cuchillo lanzando varios golpes a Josefa la ahora recurrente- , que logra esquivarlos y al dirigirle uno al estmago, logra poner

el brazo donde es alcanzada sufriendo herida inciso contusa en el mismo.".; tales hechos, cualquiera que haya sido la especfica calificacin penal de que hayan sido objeto por la jurisdiccin penal -la sentencia se pronunci en trmite de conformidad, aceptando el acusado las penas solicitadas e impuestas-, indudablemente viabilizan la invocada causa de divorcio 5 del art. 86 del Cdigo Civil, pues es evidente que las reiteradas cuchilladas que el demandado lanz al cuerpo de la actora, dirigidas a zonas vitales y precedidas de amenazas de muerte, implican, a los reseados y pretendidos efectos de divorcio, un claro atentado contra la vida de la recurrente, por lo que la demanda y el recurso han de prosperar, con la consiguiente revocacin de la sentencia recurrida (DER. 2000/57367).

2) Es indiferente el grado de ejecucin del hecho, dado que la causa quedara integrada como fundamento del divorcio tanto si se trata de tentativa como de frustracin; y asimismo en nada importa si se ha realizado por accin o por omisin; finalmente del texto no se exige que haya sido el autor material del delito sino que bastara a este respecto que hubiere sido condenado como cmplice o encubridor. Cuestin interesante que debe tomarse en consideracin es la de que el mismo texto literalmente habla de "atentar", lo que implica la intencionalidad, y, por tanto, la necesidad de que la conducta fuese dolosa a este respecto. 3.) La condena penal por delito contra la vida tiene como sujetos pasivos tanto al cnyuge como a los ascendientes y a los descendientes. En realidad con estos grados se comprende la falta de afecto y de sentido que el cnyuge condenado otorga a los que integran la unidad familiar y sus relaciones personales, dado que se extiende ms all del atentado contra la vida del mismo cnyuge.

3. Legitimacin El anlisis de los componentes que engloban esta causa de divorcio realzan la

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idea del divorcio como sancin, en cuanto est latente la idea de culpabilidad. Con ello se aparta de la concepcin pretendida con carcter general por el legislador civil en la Ley 30/1981, debido a que supone la aplicacin de un criterio culpabilsitico frente a la consideracin del divorcio como remedio. Es por ello que, en atencin de la necesidad de entender concurrente, para alegar esta causa de divorcio, un cnyuge culpable (que es el que atenta contra la vida del otro cnyuge, sus ascendientes o descendientes, siendo condenado a estos efectos mediante ttulo ejecutivo -una sentencia penal firme-), y de un inocente (que ser el cnyuge no condenado), es evidente que la vctima del atentado el cnyuge inocenteser el que ostentar la legitimacin activa, mientras que aqul el cnyuge culpableel que soportar la legitimacin pasiva en este proceso por divorcio.

ARTCULO 87 El cese efectivo de la convivencia conyugal, a que se refieren los artculos 82 y 86 de este Cdigo, es compatible con el mantenimiento o la reanudacin temporal de la vida en el mismo domicilio, cuando ello obedezca en uno o en ambos cnyuges a la necesidad, al intento de reconciliacin o al inters de los hijos y as sea acreditado por cualquier medio admitido en derecho en el proceso de separacin o de divorcio correspondiente. La interrupcin de la convivencia no implicar el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales o cualesquiera otros de naturaleza anloga.

SUMARIO: I. CRISIS EN EL CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA CONYUGAL EN LAS CAUSAS DE SEPARACIN Y DE DIVORCIO. 1. Presuncin de convivencia ex artculo 69 del CC. 2. Destruccin de la presuncin: necesidad de prueba razonable. 3. Efectos.II. MANTENIMIENTO Y REANUDACIN DE LA VIDA CONYUGAL. 1. Delimitacin de los trminos. 2. Motivos que compatibilizan estos conceptos con el cese de la convivencia conyugal: A) Necesidad; B) Inters de los hijos; C) Intento de reconciliacin; D) Motivos laborales, profesionales u otros.
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I. CRISIS EN EL CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA CONYUGAL EN LAS CAUSAS DE SEPARACIN Y DIVORCIO El anlisis de las causas que pueden dar sustento a un divorcio justifica una afirmacin de partida, que conecta claramente con su vinculacin a la situacin que puede desencadenar una separacin del matrimonio: el pilar fundamental que sirve de sustento a todas las causas legalmente configuradas para dar solucin jurdica a las crisis matrimoniales separacin y divorcio- es la justificacin del cese efectivo de la convivencia conyugal; criterio de innegable naturaleza objetiva, cuya prueba condiciona la viabilidad de la solucin ofrecida por el legislador ante las citadas situaciones jurdicas matrimoniales. En cualquier caso, la conceptualizacin, los elementos que lo integran y su especfica delimitacin (del cese de la convivencia conyugal y su necesidad de efectividad) han sido convenientemente tratados en los comentarios de los artculos anteriores, fundamentalmente haciendo referencia a la falta de cohabitacin, en cuanto los cnyuges incumplen su deber del artculo 68 del CC de convivir juntos, siendo en algunos casos ms patente, al tratarse de una separacin fsica y anmica, mientras que en otros se mantiene la vivienda comn, pero sin que perdure ese nimo de cohabitar que es consustancial al vnculo matrimonial.

1. Presuncin de convivencia ex artculo 69 del Cdigo Civil Si el artculo 68 del CC estableca el deber que recae sobre los cnyuges de vivir juntos, el artculo 69 del mismo Cuerpo legal establece una presuncin iuris tantum de convivencia, de manera que, si no se demuestra lo contrario, se parte del principio general de que los cnyuges viven bajo el mismo techo en el hogar familiar elegido por ambos, haciendo vida en comn fsica y anmicamente. En tal sentido, el punto de partida debe situarse en el hecho material de que vivir bajo el mismo techo

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hace presumir, en principio, la convivencia de los cnyuges (SAT Oviedo de 15 de febrero de 1983, en RGD, 1984, p. 274). La comunidad de vida matrimonial se exterioriza esencialmente en una comunidad de residencia o domicilio, dado que el hogar es la base sobre la que se desarrollan todos los deberes conyugales. En consecuencia, y atendiendo a lo anteriormente delimitado, podemos deducir: 1.) Cuando los cnyuges viven bajo el mismo techo, se presume que hacen vida marital comn. 2.) Cuando los cnyuges no viven bajo el mismo techo, en el mismo domicilio, es posible que sea por razones laborales o profesionales que impidan la vida ordinaria comn marital. En este supuesto, sin embargo, concurre una presuncin de no convivencia, a salvo de la posible justificacin de esta situacin, asentada en alguna de las razones apuntadas. 3.) Pueden los cnyuges compartir el mismo domicilio si bien por razones de necesidad o bien por inters de los hijos, en cuyo supuesto es perfectamente posible justificar por los motivos apuntados que no mantienen vida comn marital.
SAP Madrid de 6 de julio de 1999 El primer problema que se plantea en la presente alzada consiste en si concurre la causa de divorcio prevista en el apartado 3 a) del artculo 86 del CC es decir cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos aos ininterrumpidos desde que se consienta libremente por ambos cnyuges la separacin de hecho, y as lo defiende el seor D.-V. frente a lo que se opone la seora M. que entiende que no concurre causa de divorcio alguna y a lo sumo de separacin. Pues bien, del conjunto examen de la totalidad de las probanzas obrantes en autos tanto en la pieza principal, como en la de medidas provisionales, y en especial del escrito rector del presente procedimiento y de su contestacin y de la confesin de los hoy litigantes practicada, resulta acreditado que entre ellos surgieron desavenencias que llevaron al seor D.-V. a abandonar el domicilio conyugal en enero de 1995 optando por trasladarse al domicilio de su madre, incluso siendo la seora M. quien se lo dijo para que se tranquilizaran las cosas (posicin 12 de su confesin) reconociendo sta en la posicin 6 que tuvieron varios amagos de separacin temporal, y en 1995 hubo una separacin y despus se reanud la convivencia punto este ltimo muy controvertido y as dice en la posicin 7 que no es cierto que l abandonara el domicilio conyugal y que siempre han intentado llegar a un acuerdo y no han llegado en el tema econmico porque l no est dispuesto a colaborar en el 50% de los gastos. Frente a ello, el seor D.V. mantienen en su confesin que vive en casa de su madre desde enero de 1995 y desde entonces cuando su 139

mujer est de vuelo va a ver a sus hijos y est en casa de sus hijos. De estas manifestaciones no se puede sino colegir que desde enero de 1995 se ha producido una interrupcin de la vida conyugal incluso aconsejada por la seora M., y aun cuando el seor D.V., volviera espordicamente al hogar familiar para ver y estar con sus hijos cuando doa M Isabel estaba ausente (de vuelo, pinsese que ella es auxiliar de vuelo en la compaa Iberia), no por ello se interrumpe el plazo de los dos aos previsto en el artculo 86 3 a) del CC habida cuenta que el artculo 67 de dicho cuerpo legal nos dice literalmente que el cese efectivo de la convivencia conyugal, a que se refieren los artculos 82 y 86 de este Cdigo, es compatible con el mantenimiento o la reanudacin temporal de la vida en el mismo domicilio, cuando ello obedezca en uno o en ambos cnyuges a la necesidad, al intento de reconciliacin o al inters de

los hijos y as sea acreditado por cualquier medio admitido en derecho en el proceso de separacin o de divorcio correspondiente. En efecto y habiendo quedado acreditado el cese efectivo de la vida en comn en enero de 1995 aunque se haya reanudado temporalmente la vida en el mismo domicilio (que no necesariamente vida en comn de los esposos hoy litigantes) bien sea con visos a la reconciliacin y en cualquier caso en inters de los hijos, no se puede sino colegir en idntico sentido que el Juzgador a quo estimando la concurrencia de la causa de divorcio alegada al amparo del apartado 3 a) del artculo 86 del CC, toda vez que la demanda de divorcio se present el 14 de mayo de 1997, cuando ya haban transcurrido 2 aos desde el cese de la convivencia en enero de 1995. Por todo lo razonado el primer motivo del recurso ha de ser desestimado (AC 1999/8901).

4.) El elemento que concurrir a los efectos de la identificacin de la cohabitacin de los cnyuges y el desarrollo de una vida comn es el de la intencionalidad de los mismos, dado que el animus de los cnyuges es el que condiciona la finalidad de esa vida en comn, el deseo de permanecer juntos porque sentimentalmente se encuentran unidos y no por razones ajenas a las afectivas de ese deseo de convivencia.
SAP Barcelona de 13 de septiembre de 1999: Conforme establece el artculo 86 del Cdigo Civil, son causas de divorcio en primer lugar el cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos, un ao interrumpido desde la interposicin de la demanda de separacin formulada por ambos cnyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro. Pero el artculo 87 del mismo CC dispone que el cese efectivo de la convivencia conyugal es compatible con el mantenimiento o reanudacin temporal de la vida en el mismo domicilio cuando ello obedezca en uno o en ambos cnyuges a la necesidad, al intento de reconciliacin o al inters de los hijos, y as sea acreditado en el proceso. Por lo tanto el propio legislador est contemplando la posibilidad de que ambos cnyuges permanezcan en el mismo domicilio y si el mantenimiento de la vida en comn no responde a un verdadero deseo de convivencia guiado por la affectio maritalis, sino a una mera coexistencia formal o aparente, dndose una situacin real de quiebra o ruptura de la convivencia conyugal. Lo 140

trascendente es averiguar si existe un propsito serio de restablecer la vida conyugal, pues de lo contrario la mera permanencia en el domicilio familiar sin esa voluntad de restablecer la unin matrimonial es compatible con el cese efectivo de la convivencia entre los esposos, a los efectos de los artculos 82 y 86 del CC. En lo que a estos autos concierne constituye antecedente inmediato al actual procedimiento de divorcio el de separacin de mutuo acuerdo en el que se dict Sentencia en fecha 11 de junio de 1993 aprobando el convenio presentado por las partes, y fechado a catorce de mayo de 1993. En el referido convenio que atribua al padre la guarda y custodia del hijo menor de la pareja y el domicilio conyugal al hijo y al padre. Debe pues partirse de que a los fines de la acreditacin del cese de la convivencia, opera a favor de quien lo invoca la presuncin legal derivada de tal efecto de que la suspensin de la vida en comn se produjo, cuando menos, desde la fecha de admisin de la demanda de separacin, pues el artculo 102 del Cdigo Civil establece el cese de la presuncin de la convivencia a partir de la fecha de admisin de la demanda. Dicha presuncin iuris tantum slo podr ser destruida por la plena acreditacin de la efectiva reanudacin de la convivencia por la parte contraria a travs de la prueba eficaz de tal convivencia marital. Se produjo pues una separacin previa consentida por ambos cnyuges, con convenio homologado judicialmente por lo que a travs de la actividad probatoria llevada a cabo en este procedimiento habremos de indagar si voluntariamente ambos cnyuges superaron la situacin de quiebra matrimonial, recuperaron el afecto marital y han vivido como marido y mujer pese a la Sentencia de separacin, desde dicha fecha y hasta la de presentacin de la demanda de divorcio.

En su escrito de contestacin la esposa se opone al divorcio y alega que el cese de la convivencia slo fue de 4 semanas y aade que el esposo no inst la ejecucin de la Sentencia de separacin sino hasta el 5 de noviembre de 1996. En el acto de la vista su representacin letrada puso de manifiesto que los cnyuges mantenan abiertas de forma conjunta las cuentas bancarias de las que eran titulares, presentaban declaracin conjunta de la renta y la asistencia sanitaria era abonada conjuntamente. Lo que s ha quedado claro, especialmente a travs de la prueba de confesin en juicio de ambas partes, es que la esposa march del domicilio conyugal en el mes de abril de 1993 y regres al mismo en mayo del mismo ao, pero de admitir que la reanudacin ya se produjo al volver al domicilio conyugal llegaramos al absurdo de tener que admitir que se reanud la convivencia y se continu con el proceso judicial de separacin permitindose que ste finalizase por Sentencia de junio de 1993 cuando supuestamente ambos cnyuges se haban reconciliado. Ello debe llevarnos a concluir que pese al regreso al domicilio que haba sido de la pareja, tal regreso no responda a una voluntad expresa de reanudacin de la convivencia. Pero adems, la propia apelante admite en la confesin en juicio que desde que volvi en mayo de 1993 hasta el da de hoy ella ha permanecido en su casa, en el domicilio familiar, que est a nombre de los dos y que el nio est con ella y su marido tiene un piso alquilado en Manlleu y viene a casa dos veces por semana, a cerrar el coche y a veces a dormir, que en los dos ltimos aos l casi no vena a dormir a casa. La quiebra del afecto marital se produjo entonces y no consta que se ha recuperado durante todo este tiempo pese a la permanencia en el domicilio del esposo, las vacaciones juntos en una localidad costera o el mantenimiento de

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las cuentas bancarias, pues la propia demandada formul denuncia contra el esposo, como la que consta al folio 34 efectuada en fecha 2 de julio de 1996 ante los Mossos d'Esquadra. Y si la testifical de los padres de la apelante pretende acreditar esta reanudacin de la convivencia con normalidad, el resultado de la exploracin del menor es suficientemente clarificador pues el nio, pone el dedo en la llaga cuando dice que la relacin entre sus padres es muy fra, que nunca estn los tres juntos y que entre ellos ni se hablan, y aade que quiere a sus padres por igual y que adems los quiere mucho. Lo que indican los hechos es que la madre no march del domicilio como se haba pactado y la

situacin se haba enquistado hasta que el esposo le requiere notarialmente primero y en el proceso despus, para que abandone el domicilio conyugal cumplindose lo pactado. La situacin de permisividad del esposo durante este tiempo no equivale a convivencia. As pues, no se acredita como pretende la apelante que haya existido una reanudacin de la convivencia y por lo tanto existe causa de divorcio y debe accederse al mismo como correctamente efectu la Sentencia de instancia que ha analizado la prueba practicada en especial en relacin con lo que dispone el artculo 84 del CC (AC 1999/2053).

En suma, es esa intencin de vivir la que se presume, salvo que se pruebe lo contrario. De ah el carcter de presuncin iuris tantum que pesa sobre la vida en comn de los esposos que viven en el mismo domicilio.
RDGRN de 22 de mayo de 1991: ...lo establecido en el artculo 87 CC ...est pensado para el procedimiento de separacin o divorcio donde es posible que se pueda acreditar por los medios de prueba ordinarios el requisito de que la vida en el mismo domicilio obedece a la necesidad, el intento de reconciliacin o el inters de los hijos (RJ 1991/4077).

2. Destruccin de la presuncin: Necesidad de prueba razonable Atendida la presuncin del artculo 69 del CC, los cnyuges que quieran hacer valer el cese efectivo de la convivencia conyugal, de manera ininterrumpida, como causa de separacin o de divorcio, debern probar razonablemente que ha quedado roto el deseo de convivir, de mantener el mismo domicilio y el sentido del hogar que vena manifestndose como una obligacin de los cnyuges. Si se pretende la suspensin o la disolucin del matrimonio en base a esta causa objetiva, deber probarse que se ha roto la convivencia. La prueba no debe recaer, pues, sobre la existencia de una situacin en la que los cnyuges no viven juntos, que tambin puede tener sentido en ocasiones, sino sobre la intencin, del no deseo de los cnyuges de permanecer unidos porque ya no lo estn, porque han dejado de cumplir
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con el deber del artculo 68 del CC que les manda cohabitar y con l la larga lista de deberes y obligaciones interrelacionados directamente con el mismo.
SAT Barcelona de 16 de noviembre de 1982: "Que acreditado el cese de la convivencia conyugal... aparece que la convivencia se reanuda a lo largo del tiempo transcurrido desde aquellos momentos hasta la interposicin de la demanda, en una serie de ocasiones durante cortsimos perodos de tiempo, el ms largo de unos tres meses, y sin tan siquiera acreditarse una verdadera vivencia conjunta susceptible de ser calificada propiamente de convivencia, antes al contrario, de las circunstancias concurrentes en el presente caso se deduce, desde el punto de vista lgico, que tan slo ha existido bajo el mismo techo que se aproxima ms a las relaciones de vecindad o de hospedaje que a las que puedan caracterizar las relaciones conyugales (RJC, 1984, pp. 1103-1104).

En ocasiones, cierto es que puede desvirtuar esa presuncin de vida en comn por el transcurso de un ao desde el inicio del proceso de separacin (en aquellos supuestos en que la separacin es presupuesto previo de la demanda de divorcio) que supone, aplicando lo que prev el artculo 102, 1. del CC, una supuesta efectiva ruptura convivencial desde el comienzo de las actuaciones judiciales de la separacin. No obstante, tambin nos hallamos ante una presuncin iuris tantum, que permite su destruccin por prueba en contrario.
SAP Madrid de 20 de enero de 1995: Tiene su origen la presente litis disolutoria del vnculo conyugal en el antecedente procedimiento de separacin matrimonial que, instado por la esposa, culmin en Sentencia estimatoria de fecha 29 febrero 1988, respecto de la que no se ha acreditado en las presentes actuaciones cuando gana firmeza, apareciendo inscrita, al margen del acta del matrimonio, en el Registro Civil de Madrid en fecha 21 de septiembre de 1993. Y tales datos bsicos, debidamente contrastados, habran de conducir, en principio, a la estimacin de la pretensin disolutoria del vnculo matrimonial formulada por la parte actora, con fundamento legal, al menos, en la causa 2. del artculo 86 del Cdigo Civil, al haber transcurrido ms de un ao desde el inicio del pleito de separacin, y ello con referencia al momento de presentarse la demanda rectora de estos autos, con resolucin estimatoria de aqul, pues ha de presumirse, por mor de lo prevenido en el nm. 1. del artculo 102 del mismo texto legal, la efectiva ruptura convivencial desde el comienzo de las referidas actuaciones judiciales de separacin. Mas es lo cierto que la expresada presuncin de cese convivencial, que dispensa, ab initio, de toda prueba al favorecido por ella (artculo 1250), puede ser destruida por prueba en contrario, al no quedar tal posibilidad vedada por la Ley (artculo 1251), lo que as ha acaecido en el supuesto de autos en que el demandado, a travs de la prueba testifical, documental e inclusive de confesin, ha justificado debidamente que los litigantes han seguido, desde el ao 1988, manteniendo su residencia en el mismo inmueble, en situacin que se ha prolongado hasta finales de 1993, sin que, en modo alguno la demandante haya 143

tratado de desvirtuar el resultado de tales pruebas, en sorprendente actitud pasiva, y ni siquiera para llevar el nimo de los Tribunales la conviccin de que la circunstanciada cohabitacin bajo el mismo techo obedeciera a alguna de las hiptesis que recoge el artculo 87 del antedicho texto legal, como no enervadores de la efectiva ruptura convivencial. En consecuencia, y destruida la referida presuncin de cese convivencial, incumba a la parte actora, por imperativos de la doctrina emanada del artculo 1214 del Cdigo Civil, la cumplida demostracin de que la ahora alegada simple cohabitacin bajo el mismo techo no obedeca a una efectiva convivencia conyugal, en plena comunidad de relaciones e intereses y con cumplimiento de los deberes sancionados en los artculos 67 y ss., lo que as viene a reiterar el artculo 87, que expresamente

exige la prueba de que la reanudacin temporal de la vida en el mismo domicilio, obedece a una finalidad distinta que la de una reconciliacin y comunidad de vida; y es lo cierto que, sobre difcilmente poder sostenerse que se ha tratado, en el caso, de una cohabitacin temporal y espordica, pues la misma se ha prolongado por ms de 5 aos, no ha aportado la demandante, hoy apelada, instrumento probatorio alguno que pudiera evidenciar, con mnima consistencia, que a pesar de la ocupacin por ambos litigantes del mismo techo, se haya mantenido entre ellos una total disociacin de vida e intereses, personales y econmicos. En consecuencia debe prosperar el recurso formulado, lo que conlleva la desestimacin de la accin principal que en este procedimiento ha sido deducida (AC 1995/273).

Una cuestin conecta directamente con esta presuncin de convivencia, cual es la derivada de la posibilidad, contemplada en el artculo 87 del Cdigo Civil, de la reconciliacin de los cnyuges. Ciertamente se suscita a este respecto la posible incidencia que la reconciliacin conyugal pudiera ejercer sobre el criterio objetivo presente en la mayor parte de las causas de divorcio que es el del cese efectivo de la convivencia. En tal sentido, para concretarlo debe puntualizarse: 1.) Los actos que se desarrollen y pretendan la reconciliacin de los esposos deben ser probados en el proceso, por cualquiera de los medios admisibles en derecho. Si se produjere una efectiva reconciliacin de los esposos, cierto es que podra incidir en el debilitamiento de la causa del cese efectivo de la convivencia conyugal, en cuanto dejara de ser efectivo un cese que dejo de ser tal para convertirse en convivencia de los esposos de nuevo. 2.) En determinados supuestos, sin embargo, la alegacin de una posible reconciliacin obedece no tanto a un animus de permanencia en la convivencia de los esposos sino a encuentros que podramos denominar espordicos, reuniones de los

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esposos que, por espacio de tiempo de corta duracin, obedecen ms bien a simples intentos fallidos de reconciliacin. En tales supuestos parece lgico entender que no se ha producido una verdadera interrupcin de la causa objetiva de divorcio, del cese de la convivencia entre los esposos.
SAP Murcia de 20 de abril de 1999: Por lo que respecta a que no concurren los requisitos para estimar la existencia del divorcio declarado pues entre las partes ha existido cuando se tramitaba la separacin matrimonial, una reconciliacin, la Sala entiende que la parte no tiene en cuenta lo proclamado en el art. 87 del Cdigo Civil, el cese efectivo de la convivencia, a que se refieren los artculos 82 y 86 de este Cdigo, es compatible con el mantenimiento o la reanudacin temporal de la vida en el mismo domicilio, cuando ello obedezca en uno o en ambos cnyuges, a la necesidad, al intento de reconciliacin o al inters de los hijos y as sea acreditado por cualquier medio admitido en derecho en el proceso de separacin o de divorcio correspondiente.... Es decir, que siendo el cese efectivo de la convivencia marital el eje del sistema regulado en el Cdigo Civil, el cual, para ser efectivo debe ser real y verdadero, nuestro Cdigo Civil en el precepto mencionado matiza dicho elemento fundamental, pues el intento de reconciliacin presenta el problema del deslinde respecto de la reconciliacin efectiva, regulado en el art. 88 de dicho cuerpo legal, de la intentada, pues hay que penetrar en el mundo de las intenciones de las partes, y tratar de probar, por cualquiera de los medios admitidos en derecho, que aunque se mantuvo la vida en comn en el mismo domicilio, ello aconteci con el intento de reconciliacin, esto es, con el propsito de llegar a una reconciliacin, como as lo reconocen las partes, mas dicho intento fue nicamente un intento, no fructific, manteniendo en la actualidad ambas partes la crisis conyugal, de ah, que el intento realizado no pueda quitar efectividad a la sentencia de separacin dictada y solicitada por ambas partes. Por ello, el tiempo de cmputo de los elementos configuradores para el cese efectivo de la convivencia conyugal de al menos dos aos ininterrumpidos desde la separacin de hecho, que en el presente caso se conjuga tambin con la existencia de una Sentencia de separacin firme de fecha 10 de marzo de 1993, habiendo planteado la demanda de divorcio en octubre de 1996. Concurriendo, pues, el elemento requerido y probado en autos, la existencia de la crisis conyugal y el transcurso del tiempo en exceso del cese efectivo de la convivencia, procede declarar la causa alegada y en su virtud del acceder al divorcio solicitado y proceder a desestimar el motivo alegado (AC 1999/5663).

3. Efectos Para que la pretensin de divorcio asentada en la causa del cese efectivo de la convivencia conyugal prospere, es necesario que se cumplan, por un lado, los plazos de cesacin de esa convivencia (a los que se refiere el artculo 82 CC en relacin con la separacin, y el artculo 86 CC en cuanto al divorcio se trata), y, por otro, que
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asimismo esos plazos se computen de forma ininterrumpida, lo cual significa que si se produjese una posible interrupcin de los mismos, ello obligara a comenzar de nuevo el cmputo del plazo desde el principio, a los efectos de entender concurrente la causa objetiva que sustente una sentencia estimatoria de la separacin o del divorcio. As: a) El principio general del que debe arrancarse es el de que los supuestos de reconciliacin incardinables en el artculo 87 no inciden en el carcter de ininterrumpido exigido por los artculos 82 y 86 del CC. b) Esa afirmacin general, sin embargo, debe ser objeto de matiz, y ello por cuanto interviene necesariamente el elemento subjetivo de la "intencionalidad", difcil siempre de demostrar. De ah que ser la jurisprudencia la que, casusticamente, ofrezca una solucin a esta cuestin; solucin que, en ningn caso, puede tener vocacin de generalidad, al tratarse de soluciones dadas caso por caso. Ello nos lleva, por tanto, a afirmar que la regla general puede decaer en aquellos supuestos en que se justifica como duradero un perodo de tiempo en el que los cnyuges realizan conductas tendentes a poner de relieve la existencia de una reconciliacin; duradera lo suficiente como para poder proceder a interrumpir el plazo legalmente establecido del cese de la convivencia conyugal.
SAP Toledo de 9 de marzo de 1995: Por todo ello el art. 87 del CC dispone que el cese efectivo de la convivencia conyugal es compatible con el mantenimiento o reanudacin temporal de la vida en el mismo domicilio cuando ello obedezca en uno o en ambos cnyuges a la necesidad, al intento de reconciliacin o al inters de los hijos, y as sea acreditado en el proceso. En consecuencia, cuando el mantenimiento de la vida en comn no responda a un verdadero deseo de convivencia guiado por la affectio maritalis, sino a una mera coexistencia formal o aparente, dndose una situacin real de quiebra o ruptura de la convivencia conyugal; o cuando la reanudacin de dicha vida en el mismo domicilio tenga un carcter fugaz y espordico, que no se traduce en una convivencia matrimonial continuada o mantenida durante un cierto tiempo, sino en contactos accidentales, sin un propsito serio de restablecer la vida conyugal, estas situaciones deben estimarse plenamente compatibles con el cese efectivo de la convivencia entre los esposos, a los efectos de los artculos 82 y 86 del CC (AC 1995/563).

c) Estamos ante un supuesto de interrupcin del plazo objetivo requerido. El efecto de la interrupcin no es otro que la exigencia de comenzar de nuevo el cmputo del plazo de cese de la convivencia conyugal, dado que, considerndose como tal

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imperfecto e incompleto, no puede convertirse en bculo de una sentencia estimatoria de una pretensin de separacin o de divorcio, resolutoria, a la postre, de una situacin de crisis matrimonial.

II. Mantenimiento y reanudacin temporal de la vida conyugal Este precepto -artculo 87 del CC- establece la compatibilidad del cese efectivo de la convivencia conyugal con el mantenimiento o la reanudacin temporal de la vida en comn de los cnyuges en el mismo domicilio, estableciendo para ello las causas o motivos que permiten tal situacin (cuando ello obedezca en uno o en ambos cnyuges a la necesidad, al intento de reconciliacin o al inters de los hijos y as sea acreditado por cualquier medio admitido en derecho). Este precepto es expresivo del doble criterio que se ha querido mantener por el legislador: por un lado, procurar el mantenimiento y la subsistencia del matrimonio, ofreciendo, a este respecto, facilidades para una posible reconciliacin, y, por otro lado, evitar que se mantenga una convivencia entre los esposos no querida y que, a su vez, ya ha cesado. Esto ha sido interpretado por la jurisprudencia de las Audiencias en el sentido de que la reanudacin de la vida en comn cuando sea accidentada, temporal y no continuada es compatible con el cese efectivo de la convivencia, ya que su interrupcin requiere efectiva permanencia y continuada convivencia.
SAP Tarragona de 16 de diciembre de 1994: Frente a tales argumentaciones, debe tenerse en cuenta la doctrina recogida en el art. 87 del citado Cdigo, que declara la compatibilidad del cese efectivo de la convivencia conyugal con la reanudacin temporal de la vida en el mismo domicilio, cuando ello obedezca en uno o en ambos cnyuges a la necesidad, al intento de reconciliacin o al inters de los hijos y as sea acreditado por cualquier medio admitido en derecho.... Este precepto que, como han tenido ocasin de sealar algunas Audiencias, es expresivo del doble criterio sostenido por el legislador de procurar el mantenimiento y subsistencia del matrimonio, dando facilidades para una posible reconciliacin, y de evitar, por otro lado, que se mantengan una convivencia conyugal que realmente no es querida y efectivamente ha cesado, ha de interpretarse en el sentido de que la reanudacin de la vida en comn cuando sea accidentada, temporal y no continuada es compatible con el cese efectivo de la convivencia, ya que su interrupcin requiere efectiva permanencia y continuada convivencia (SSAT Barcelona 10 septiembre 1983 y 19 septiembre 1986).

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Resulta claramente aplicable la precitada doctrina al supuesto enjuiciado, en que aparece acreditada la presentacin por parte de la actora, doa M. Carmen C. M., de una primera demanda de separacin contra el esposo, aqu apelante, don Pedro M. G., en fecha 27 de mayo de 1988 (folio 47), a consecuencia de la cual este ltimo procedi a abandonar la vivienda familiar el da 17 de julio del mismo ao (folio 46); desestimada la referida demanda, y sin que conste la reanudacin de la interrumpida convivencia, nuevamente la esposa formula demanda de separacin en el mes de febrero de 1990, de la que desisti alegando intento de solucin amistosa el 5 de abril siguiente (folios 114 y 131); desprendindose de las propias manifestaciones del demandado, al absolver posiciones, que la reanudacin de la convivencia matrimonial en sucesivas ocasiones

respondi a infructuosos intentos de reconciliacin, por el bien de la hija (posiciones tercera y cuarta al folio 162), circunstancia asimismo acreditada a travs de las declaraciones testificales de las seoras C. y L. (folios 170 y 171) y de la documental obrante en autos. No cabe, en base a lo expuesto, entender que en el presente haya existido una continuada y mantenida vida matrimonial, como se aduce por el recurrente, cuando nicamente aparecen constatados espordicos e infructuosos intentos de reconciliacin, ms o menos prolongados en el tiempo, subsumibles en el prrafo primero del repetido art. 87 CC, que evidencian el cese efectivo de la convivencia conyugal por espacio de los cinco aos que exige el art. 86 en su ap. 4.; hacindose obligatorio confirmar la resolucin impugnada en tal extremo (AC 1994/2441).

Ser necesario delimitar los conceptos de mantenimiento y de reanudacin, para pasar, posteriormente, al examen de las causas que se invocan para mantener esta teora que se sustenta en el precepto que analizamos del CC, sin perjuicio de afirmar las dificultades que suponen entrar en el escurridizo mundo de las intenciones a que se va a referir este precepto, sobre todo si se tiene en cuenta que se trata del complejo mundo de las relaciones ntimas y personales que se desarrollan entre los cnyuges.

1. Delimitacin de los trminos Mantener la vida en comn de los cnyuges en el mismo domicilio significa que conservan voluntariamente el domicilio conyugal en el que habitan, si bien esta defensa de la convivencia no lo es por existir animus de cohabitacin, de sentimiento, de relacin marital, sino porque existe alguna de las razones que fija como posibles el legislador, que obedecen a situaciones de necesidad (a ttulo de ejemplo pueden citarse los problemas econmicos que puede conllevar una separacin o un divorcio, que son lo suficientemente importantes como para que los cnyuges decidan, por cuestiones de

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economa, mantener la vivienda en comn, pero slo de apariencia, ms no de espritu), por inters de los hijos, o por intentar la reconciliacin.
SAT de Palma de Mallorca de 27 de octubre de 1984: "...no hay duda de que la coexistencia no entraa reanudacin de la vida conyugal normal, ni reconciliacin, sino que obedece a otro tipo de motivos, a cuyo efecto basta considerar que los litigantes continuaron los dos en el disfrute de la vivienda conyugal, en razn de que su peculiar estructura permita su uso como si de dos viviendas independientes se tratara, adjudicndose a la esposa la planta baja del chalet y al marido la superior" (en RGD, 1985, I, pp. 11841185).

Reanudar la convivencia implica que, a diferencia del concepto anterior, sta se rompi, no exista convivencia bajo el mismo techo ni bajo otro, y es por ello que, por las mismas razones arriba apuntadas, se produce el intento o la obligacin de volver a vivir juntos los cnyuges. En este supuesto el legislador ha utilizado el carcter de temporalidad que sirve para establecer la idea de que la reanudacin no se produce con el nimo de los cnyuges de llegar a la reconciliacin definitiva, sino a un intento (temporal) de volver a vivir juntos para comprobar si as puede funcionar la relacin entre ellos. En ambos casos se trata de dos situaciones en las que existe, o, en su caso, puede llegar a existir, una convivencia bajo el mismo techo, pero sin que esto necesariamente tenga que interpretarse en el sentido de deseo de volver a mantener la vida en comn, cohabitar y, en suma, recuperar las relaciones afectivo-maritales que deben presidir toda relacin conyugal.
SAT Barcelona de 19 de febrero de 1985: "...no es en absoluto radicalmente incompatible con unas ciertas espordicas relaciones e incluso con el vivir bajo un mismo techo cuando dichas circunstancias obedezcan conforme al artculo 87 del Cdigo Civil a intento de reconciliacin, o en el inters de los hijos" (en RJC, 1986, p. 287).

Si la convivencia bajo el mismo techo y en el mismo domicilio lleva, a su vez, aparejada las relaciones personales e ntimas propias de los cnyuges, queda puesto de relieve que no puede despus alegarse como causa que en ese perodo hubo cese de la convivencia, porque no fue as, mxime cuando puede probarse que efectivamente hubo relaciones entre los cnyuges, porque de las mismas naci un hijo.
SAT Pamplona de 17 de enero de 1985: "...los cnyuges...siguen viviendo en el mismo domicilio y mantienen con la mayor amplitud, incluso en sus ms ntimas y de dbito conyugal, pues les 149

naci a posteriori de la sentencia (separacin eclesistica) un hijo, las relaciones que entre s deben de conformar

su vida matrimonial, falta pues el elemento o premisa principal" (en RGD, 1986, I, pp. 899-900).

La justificacin que se ofrece a la exigencia de la intencionalidad se asienta en el mbito propio del cmputo del plazo que se establece en cada una de las causas de divorcio en estado de cesacin de la convivencia efectiva de los cnyuges, dado que en estas causas se habla del carcter de ininterrumpido del cese. Cierto es que en este mbito especfico, las dificultades para valorar adecuadamente la intencionalidad de los cnyuges van a estar siempre presentes. Es por ello que ser, caso por caso, una decisin de la jurisprudencia la que vendr a conformar la solucin, sin que pueda asumirse, en consecuencia, una opcin con carcter general sino, antes al contrario, claramente relativa y subjetiva, como no poda ser de otra manera tratndose de la intencionalidad. Ha sido en esa interpretacin jurisprudencial en la que se ha venido admitiendo que no se interrumpe el plazo establecido en las causas del artculo 86 en aquellos supuestos en que concurre alguna de las dos situaciones a las que nos referimos, a saber, el mantenimiento o la reanudacin de la vida en el mismo domicilio. Esta afirmacin, sin embargo, no se halla exenta de problemas. En tal sentido, y a titulo ejemplificativo, puede considerarse la decisin del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1985, en la que el Alto Tribunal vino a considerar que, aun viviendo bajo el mismo techo, se demostr que entre los cnyuges se haba producido un evidente quebranto de los deberes de colaboracin y auxilio, proclamados en los artculos 67 y 68 del CC; y, desde la descrita situacin, se justificaba la desaparicin de los afectos maritales, por mucho que el esposo viniera efectivamente acudiendo diariamente, para el descanso nocturno, al domicilio conyugal.
STS de 25 de noviembre de 1985: Entendida la convivencia conyugal propiamente dicha como manifestacin de la comunidad de vida, obviamente compatible con la individual de cada esposo, es claro que puede resultar rota esa unidad a pesar de que marido y mujer sigan pernoctando bajo el mismo techo, como para otros efectos seala el art. 87, acertadamente invocado por la sentencia combatida; pues lo que da color a tal situacin es el cumplimiento de los deberes de colaboracin y auxilio (arts. 67 y 68), manifiestamente quebrantados por recurrente y recurrida, que viven en el orden de los afectos totalmente desligados, aunque el marido acuda para el descanso

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nocturno al domicilio conyugal (RJ

1985/5908).

En conclusin, no puede considerarse verdadera reconciliacin cuando no concurre verdadero nimo de llevar a cabo la convivencia matrimonial como manifestacin de la comunidad de vida, pese a pernoctar bajo el mismo techo el marido y la mujer, mxime cuando no se cumplen por ninguno de los dos cnyuges los deberes de colaboracin y auxilio establecidos en el Cdigo Civil y que responden a una verdadera comunidad de vida conyugal, debido a la desaparicin de los afectos entre los mismos.
SAP Barcelona de 28 de marzo de 1998: Entiende la esposa apelante no concurre el transcurso de ms de cinco aos de cese efectivo de la convivencia conyugal previsto en el art. 86.4. para accederse a la disolucin matrimonial por divorcio como se hace en sentencia. Pero a lo extensamente desarrollado en sentencia, cabe aadir, que la propia apelante en su pliego de posiciones (folio 135) ya determina que la marcha del esposo se produjo a principios de enero de 1989, y que en el mes de febrero de 1989 el esposo fue a vivir a casa de su madre, y que en el mes de marzo de 1990 se traslada a residir a la vivienda conyugal de la calle Sant Mart de Tous donde convive con los dos hijos, vivienda a la que acude asiduamente el da de descanso laboral semanal la esposa desde Lloret, pernoctando en el mismo, y que tras vender el domicilio conyugal a finales de 1994 alquilaron una vivienda para la hija en la calle Pujadas nm. 76, y a partir de aqu se pretende que en dicha vivienda arrendada para la hija hubo convivencia matrimonial de ambos cnyuges desde diciembre de 1994 hasta febrero de 1995. Pero ello contrasta con la declaracin del propio hijo matrimonial, ya mayor de edad e independiente, que sin apartarse de los trazos generales antes reseados afirm en su declaracin (folio 107), que la separacin de sus padres se produjo entre el ao 1988 y 1989 y que desde entonces slo vivieron juntos dos o tres meses, y que su madre vive actualmente en Camprodn en compaa de otra persona y que con anterioridad estuvo residiendo varios aos en Lloret donde regentaba un negocio de hostelera. De ello se sigue que tal perodo de convivencia de dos o tres meses no puede situarse durante los inconcretos aos en que la esposa tena establecida su residencia habitual en Lloret de Mar, sino en el perodo en que an tenan el domicilio conyugal que utilizaban los hijos a los que acudan ambos cnyuges por separado, y concretamente referido al poco tiempo de haberse producido la separacin de hecho, pero ms por conveniencia y propia necesidad que por un verdadero nimo de reconciliacin, pues la convivencia matrimonial propiamente dicha como manifestacin de la comunidad de vida, es claro que puede resultar rota a pesar de que marido y mujer hubieran pernoctado bajo un mismo techo durante un par o tres de meses, como para todos los efectos seala el art. 87 del Cdigo Civil, pues lo que da color a tal situacin es el cumplimiento de los deberes de colaboracin y auxilio, manifiestamente quebrantados por apelante y apelado, que vivieron desde el momento inicial de la separacin de hecho en el orden de los afectos totalmente desligados, como se evidencia del posterior desarrollo en su forma de vida que llevaron ambos (AC 1998/1020). 151

2. Motivos que compatibilizan estos conceptos con el cese de la convivencia conyugal El mantenimiento o la reanudacin de la vida conyugal no interrumpe el plazo de tiempo que se fija en las causas de separacin o divorcio para alcanzar el cese efectivo de la convivencia conyugal como elemento integrante de dichas causas. Para que as se produjere sera necesario que el mantenimiento de la convivencia o la reanudacin de la vida en comn de los esposos se produjera como consecuencia de una serie de motivos, a los que expresamente se refiere el legislador en el artculo 87 del CC, cuales son: a) La necesidad; b) El intento de reconciliacin de los esposos; y c) El inters de los hijos del matrimonio. Y obviamente, los motivos que se aleguen deben probarse en el proceso, a los efectos de entender aplicable el artculo 87 CC.
SAP Alicante de 6 de octubre de 1993: ...no existiendo con anterioridad una decisin libremente consentida sobre tal extremo, como exige el artculo arriba mencionado, y, por tanto, resultando improcedente hacer aplicacin de la disposicin contenida en el art. 87 del Cdigo Civil, cuando no consta demostrado que se mantuviera o reanudara temporalmente la vida en el mismo domicilio por motivos de necesidad, intento de reconciliacin o por el inters de los hijos, segn establece dicho precepto. En este sentido, el propio demandante, al absolver la posicin 5., reconoci que abandon el hogar conyugal a finales del mes de abril 1990, iniciando entonces una relacin extramatrimonial con otra mujer, lo cual viene a ratificar la firma del convenio de separacin a los pocos das, y el acuerdo alcanzado en ese momento de poner fin a la vida en comn. As lo refrenda tambin el contenido de la clusula sptima del mentado convenio, donde se estableci que si en el plazo de 6 meses no se reanudare la convivencia conyugal, quedaran los esposos en libertad para solicitar la separacin judicial; demostrando con ello una vez ms que el cese efectivo de aqulla se produca en esas fechas, y no como pretende argumentar el demandante desde el mes de diciembre 1989, al que hace referencia en el hecho segundo de la demanda para ajustarlo al momento de presentacin de aqulla el da 26-12-1991 (AC 1993/2050).

A) Necesidad Como principio general se puede afirmar que esta necesidad a que alude el legislador en el artculo 87 se refiere a la necesidad econmica, que se traduce en la imposibilidad de mantener dos viviendas diferentes por escasez de medios materiales

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o de recursos econmicos. Ciertamente, las crisis matrimoniales que pueden llegar a provocar una separacin o un divorcio van a incidir no slo al mbito de lo estrictamente personal sino que se extiende tambin al mbito patrimonial, al provocar unos gastos superiores a los que vienen conformando el normal desarrollo econmico de la vida en comn de los esposos. Es ms, en la jurisprudencia, hacindose eco de esta situacin, pueden encontrarse supuestos que reflejan estas dificultades econmicas provocadas por la ruptura, que, en muchas ocasiones, son el desencadenante de la adopcin de decisiones que llevan a una apariencia de vida en comn de los esposos, provocada por cohabitar bajo la misma vivienda, si bien no respondiendo la cohabitacin a la real situacin de desafecto y desunin existente entre ellos. En esos casos no existe una verdadera convivencia sino coexistencia (SAT Valladolid de 11 de mayo de 1987, en La Ley, 1987, p. 690). Y, en esa misma lnea argumentativa se muestra la Audiencia de La Corua al entender necesario deslindar la coexistencia bajo el mismo techo de la convivencia entre los cnyuges, dado que cuando existen pruebas suficientes para entender que ha desaparecido entre los esposos la affectio maritalis, que se ha producido una patente situacin de ruptura matrimonial, sentimental o afectiva, la vida bajo el mismo techo es coexistencia, que no convivencia entre los esposos. Mxime si se parte de la consideracin de que la convivencia conyugal es una manifestacin de la comunidad de vida, obviamente compatible con la individual de cada esposo, que puede perfectamente resultar rota a pesar de que el marido y mujer sigan pernoctando bajo el mismo techo. Las razones de esta situacin se fundan, en el caso que se describe en la Sentencia de la Audiencia de La Corua de 13 de noviembre de 1997 en la imposibilidad econmica de vivienda separada de ambos, dados los exiguos ingresos del marido, la falta de trabajo de la esposa, y con dos hijas a su cargo.
SAP La Corua de 13 de noviembre de 1997: Un orden lgico de cosas obliga a entrar, en primer trmino, a analizar si concurre la causa de divorcio invocada por el demandado. Para ello, es necesario partir del examen de la prueba practicada en la litis, segn la cual ambos esposos reconocen en sus respectivos escritos de demanda y contestacin que, 153

desde hace al menos nueve aos, entre ellos no exista convivencia conyugal de clase alguna, al haber desaparecido la affectio maritalis, durmiendo en habitaciones separadas, el marido slo, y la actora con su madre. La prueba testifical practicada a instancias del demandado reconviniente, con testigos tan cualificados por su proximidad a la familia, como es la hija del matrimonio Remedios R., que conviva con los litigantes, y el hermano del reconviniente Jess R. (folios 107 y 117), demuestra que pese a habitar en el mismo techo los demandantes hace ms de nueve aos que no mantienen una relacin marital, sino que cada uno hace su vida, hasta el punto de dormir separados (pregunta 1.), que no se manifiestan afecto alguno y que el matrimonio rompi hace tal tiempo (pregunta 2.), que la relacin entre ellos no era de convivencia sino que meramente ocupaban el mismo piso pero entrando y saliendo cada uno por separado, sin pasar tiempo alguno juntos, y que la actitud de desinters e incluso de cierto desprecio entre ellos era palpable (pregunta 4.), en el mismo sentido los tambin testigos Jos C. S. y Julio S. R. Por ltimo, en su confesin judicial, la esposa reconoce que desde hace diez aos duerme separada de su esposo, ocupando la misma habitacin que su madre en la que coloc dos camas, y sin que nunca haya reanudado las relaciones con su esposo (posicin 5.), as como que hace vida independiente del mismo, sin realizar ningn tipo de actividad juntos (posicin 6.). Es evidente que tal panorama fctico implica que entre ambos litigantes

se produzca un estado de coexistencia bajo el mismo techo y no de convivencia entre los mismos, que, en el caso presente, no existe, al haber desaparecido entre ellos la affectio maritalis, en una patente situacin de rotura matrimonial, de suerte que podramos hablar de un cese efectivo sine corpore, solo animo o dicho de otro modo de una total rotura sentimental o afectiva, con mantenimiento de vida en el mismo techo, enmarcable en el artculo 87.1 del CC. En este sentido, se interpreta el invocado precepto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 noviembre 1985, cuando afirma que entendida la convivencia conyugal propiamente dicha como manifestacin de la comunidad de vida, obviamente compatible con la individual de cada esposo, es claro que puede resultar rota esa unidad a pesar de que el marido y mujer sigan pernoctando bajo el mismo techo, como para otros efectos seala el artculo 87 del CC. En el presente caso, la coexistencia de marido y mujer bajo el mismo techo se explica por razones econmicas, dados los exiguos ingresos del matrimonio, la esposa no trabajaba, vivan con la suegra en casa de la misma, y el marido es pensionista con una pensin anual de invalidez permanente absoluta de 1.493.534 ptas. en 1996 (folio 96), y el matrimonio tena dos hijas a su cargo. Pues bien, teniendo en cuenta la aludida situacin que habr que analizar caso por caso para determinar su concurrencia, la demanda de divorcio habr de acogerse por darse para ello la causa del artculo 86.4 del Cdigo Civil (AC 1997/2234).

Abundando en esta frecuente situacin, se han dado supuestos en la jurisprudencia, en los que la falta o la escasez de medios econmicos ha venido provocando que los cnyuges vivan bajo el mismo techo, en la misma vivienda, an cuando no mantienen desde hace aos una clara separacin afectiva de los mismos, que les ha llevado a la desaparicin en la pareja de los ms elementales vnculos
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afectivos que entraa el matrimonio. Esa carencia de medios econmicos suficientes para trasladar a la realidad la situacin de desafecto vivida entre ellos va a ser el causante de que uno de los cnyuges no pueda realmente abandonar el hogar familiar para instalarse en otro diferente.
SAT de Barcelona de 9 de septiembre de 1986: "Que an a pesar de la escasa prueba producida de las actuaciones se desprende que los cnyuges a pesar de vivir en un solo domicilio hace ms de 13 aos que no conviven como marido y mujer siendo imposible al hijo varn menor continuar sus estudios de formacin profesional pues su padre no le ayuda en lo ms mnimo disponiendo como se sabe el artculo 87 del Cdigo Civil que el cese efectivo de la convivencia conyugal a que se refieren los artculos 82 y 86 de este Cdigo es compatible con el mantenimiento o la reanudacin temporal de la vida en el mismo domicilio cuando ello obedezca como en el presente caso ocurre en uno o ambos cnyuges a la necesidad y as sea acreditado por cualquier medio admitido en derecho..." (en RJC, 1987, p. 227)

B) Inters de los hijos El mantenimiento de la convivencia en trminos que distan de ser la que comporta la vida marital, o la reanudacin temporal de la vida en el mismo domicilio puede obedecer a un deseo de ambos cnyuges o de uno slo de ellos de no perjudicar los intereses de los hijos. De este modo, es posible que ambos, de comn acuerdo, decidan, pese a tener conciencia de su carencia de afectividad por el otro, o a travs de la bsqueda de un nuevo intento de reconciliacin, convivir juntos al considerar que la separacin o el divorcio causara graves trastornos a los hijos. En todo caso, es aqu de nuevo la intencin (en inters de los hijos) la que motiva la unin conyugal, lo que no significa que esa unin lo sea efectiva de nimo, sino que responde a unas coordenadas de intereses de terceros, que, en este caso, son los hijos, ajenos al mundo de la afectividad entre ambos cnyuges. Atendido lo cual, la situacin que confluye en este supuesto no es otra que la concurrencia de razones objetivas que interesan a ambos (el bienestar de los hijos), para asumir el mantenimiento de una vida en comn de los esposos. El dato objetivo (el inters de los hijos) se hace prevalecer sobre el dato subjetivo (el deseo, intencin de los cnyuges),

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por cuanto efectivamente no existe tal unin entre los esposos, desde el punto de vista anmico. Si las situaciones expuestas se produjeren, con ese inters por los hijos, y as pudiere justificarse, la integracin del elemento del cese efectivo de la convivencia conyugal a los efectos de fundamentar una futura demanda o solicitud de separacin o divorcio, no se vera afectada por la misma, dado que as expresamente lo manda el artculo 87 del CC. En suma, las dificultades que plantea esta situacin derivan del elemento probatorio, dado que habr que justificar que ambos cnyuges estn de acuerdo en seguir viviendo bajo el mismo techo, por ese inters de los hijos que comparten, lo que lleva a la afirmacin de que ambos esposos estn de acuerdo en esa falta de affectio maritalis, que les conducira claramente a una separacin y a un divorcio, si mantuviesen una situacin clara de no convivencia. Situacin diversa es la que se producira si uno de los cnyuges alegase que su convivencia con el otro cnyuge se produjo tan slo como consecuencia del mantenimiento del inters y proteccin de los hijos, sin que el otro cnyuge hubiere tenido noticia alguna del cambio de intenciones en la relacin marital, puesto que mantuvo relaciones normales con el otro. Es obvio que posteriormente no podra provocar una peticin de divorcio que se fundamentara en el cese efectivo de la convivencia conyugal, pese a que convivan bajo el mismo techo por inters de los hijos, dado que queda implcitamente establecido la necesidad de connivencia de ambos cnyuges en dicha situacin.

C) Intento de reconciliacin En no pocas ocasiones los esposos pretenden alcanzar la reconciliacin mediante intentos ms o menos duraderos, tendentes a tratar de reavivar la vida en comn, con el mantenimiento de los deberes inherentes a la relacin matrimonial existente entre los cnyuges. Las consecuencias de este intento de reconciliacin pueden dirigirse hacia dos frentes:

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Por un lado, es posible que la reconciliacin lo sea de entidad y suficiencia tales, que efectivamente haga pensar en una reanudacin de la vida en comn entre los esposos, de manera duradera y con nimo de que as fuera. En otros casos, la reconciliacin puede no pasar de ser un mero intento de reanudar la vida en comn de los esposos, convirtindose, sin embargo, en cortsimos perodos de reestablecimiento de la vida en comn que se intercalan con etapas de desunin. Ante tales situaciones no ha parecido razonable en la jurisprudencia asumirlas como verdadera vivencia conjunta de los mismos (SAT Barcelona de 16 de noviembre de 1982, en RJC, 1984, p. 1103). En consecuencia, debe entenderse que la reconciliacin de los cnyuges es un acto bilateral del derecho de familia, que entraa una reanudacin estable, continuada y persistente de la convivencia conyugal, y exige de la concurrencia de dos elementos: por un lado, uno objetivo y material, que consiste en el efectivo y constatado restablecimiento de la vida en comn y de la armona conyugal, y, por otro, uno subjetivo e intencional, que se integra por la voluntaria y reflexiva finalizacin definitiva de la precedente situacin de separacin personal.
SAP Sevilla de 28 de enero de 1993: La reconciliacin de cnyuges separados, como acto bilateral de Derecho de Familia, entraa la reanudacin estable, continuada y persistente de la convivencia conyugal integral, y exige dos elementos: uno objetivo y material, consistente en el efectivo y constatado restablecimiento de la vida en comn y de la armona conyugal, y otro subjetivo e intencional, integrado por la voluntaria y reflexiva finalizacin definitiva de la precedente situacin de separacin personal. La reconciliacin, que pone trmino al proceso de separacin y deja sin efecto ulterior lo en l resuelto, ha de ser comunicada al rgano judicial que conoce o conoci del litigio matrimonial, como dispone el art. 84 del Cdigo Civil. Dicha comunicacin, aunque carezca de eficacia constitutiva, permite diferenciar la reconciliacin expresa y formal de la tcita y fctica, y es necesaria para que tenga reflejo en el Registro Civil, y para homologarla y dotarla de certeza, de modo que si no media comunicacin recae sobre quien alega la reconciliacin la carga de probar su realidad existencial (AC 1993/62).

Significativo, en lnea con lo descrito, fue el pronunciamiento de la Audiencia de Albacete de 20 de septiembre de 1983, en el que se consider que no es posible entender como verdadero intento de reconciliacin de los cnyuges las fugaces y espordicas convivencias, que responden ms bien a accidentales contactos y
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momentos de vida en comn, a las que se les atribuye, en consecuencia, un carcter meramente fugaz, temporal y accidental.
SAT de Albacete de 20 de septiembre de 1983: "...no pudiendo merecer en modo alguno la consideracin de efectiva convivencia conyugal el intento de reconciliacin que uno o ambos cnyuges hagan cuando no se traduce ste en continuada y mantenida vida matrimonial, sino que queda en espordicas y fugaces convivencias, en accidentales contactos y momentos de vida en comn, y siendo indiscutible, segn resulta de la conjunta apreciacin de lo actuado y pruebas practicadas, racionalmente valoradas de acuerdo con sus normas propias, que en este concreto caso fue meramente temporal, fugaz y accidental, la convivencia de los esposos la reanudacin de su vida matrimonial procede dilucidar si es o no admisible la causa de divorcio" (en RGD, 1984, n. 483, p. 2967).

Del mismo modo, la Audiencia de Barcelona se ha pronunciado en el sentido de considerar que pese al intento de reconciliacin, la vida en comn se frustr muy probablemente debida a la recproca incompatibilidad de caracteres e imposibilidad de vida en comn.
SAT de Barcelona de 18 de septiembre de 1986: "Que el marido haya residido en el domicilio conyugal durante dos meses en el ao 1980 y otros dos meses en el ao 1982,... tal interrupcin de la separacin de hecho obedeci al intento de reconciliacin, evidentemente frustrado por la recproca incompatibilidad de caracteres e imposibilidad de vida en comn, por lo que es de aplicacin la doctrina recogida en el artculo 87 del Cdigo Civil que declara la compatibilidad del cese efectivo de la convivencia conyugal con la reanudacin temporal de la vida en el mismo domicilio cuando obedezca a dicha eventualidad, claramente deducible en el presente proceso de las pruebas testifical y confesin" (en RJC, 1987, p. 514).

En todo caso, ese intento de reconciliacin entre los esposos ha planteado no pocos problemas de delimitacin respecto de la reconciliacin efectiva a que se refiere el artculo 88 del CC; precepto en el que se establecen las consecuencias jurdicas que se van a derivar de la reconciliacin y, como efecto importante, su afectacin a la misma accin de divorcio ejercitada. La razn no es otra que la inmersin de nuevo en el mbito subjetivo propio de la "intencionalidad", que deber estar presente en la concurrencia y efectividad de lo que prescribe el artculo 87, as como su alejamiento del mbito propio de la no convivencia efectiva de los cnyuges. De este modo, si esos intentos de reconciliacin suponen un acuerdo de voluntades (necesario como en los supuestos anteriores) de los

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cnyuges con el fin de intentar lo que no parece previsible, vendr a configurar este precepto una solucin a la situacin planteada, en cuanto a que el plazo de no convivencia no se ver interrumpido por esos intentos. En cualquier caso, las dificultades probatorias estarn presentes en esta cuestin. Los medios de prueba que se empleen a estos efectos debern, por ello, dirigirse a la justificacin de la concurrencia de un animus de recomposicin de las relaciones maritales. El intento de reconciliacin, frustrado, puede, en todo caso, estimarse sobre la base de la brevedad del plazo durante el que se reanuda la convivencia (SAP de Santa Cruz de Tenerife de 7 de septiembre de 1984, en RGD, 1985, p. 318, SAT de Valencia de 30 de septiembre de 1988, en RGD, 1989, p. 158, entre otras).

D) Motivos laborales, profesionales u otros El artculo 87 del CC en su prrafo segundo dispone que la interrupcin de la convivencia no implicar el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza anloga. Lo pretendido con este prrafo es establecer un mecanismo previsor, en cuanto no existir cese efectivo de la convivencia conyugal a los efectos de integrar las causas de separacin y divorcio que los artculos 82 y 86 establecen, si se produce una interrupcin en la convivencia entre los cnyuges como consecuencia de actividades profesionales o laborales desempeadas por uno de los cnyuges o por los dos (STS de 15 de marzo de 1990, RJ 1990/1697). Con estos parmetros se est planteando una situacin diversa a los casos anteriormente expuestos, y ello por cuanto si anteriormente la relacin afectiva estaba rota, pese a convivir en el mismo domicilio por las razones apuntadas, en este supuesto habr que justificar que no existe convivencia de los esposos en el mismo domicilio, lo que no empece la verdadera concurrencia de relaciones afectivas y personales que llevan a considerar que razones ajenas a la voluntad y a la intencin de los cnyuges impiden la convivencia fsica; si bien, contina realmente latente la

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squica. Es por ello que este tiempo de separacin fsica, que no psquica, no puede servir a los efectos de integrar la causa objetiva del cese efectivo de la convivencia conyugal para solicitar la separacin o el divorcio. Pese a la proclamacin legal que lleva a cabo el prrafo segundo del artculo 87 del CC, de nuevo jugarn los trminos probatorios como determinantes de esta excepcin o de la integracin que sirve a las causas objetivas de separacin o divorcio fundamentadas en la no convivencia, y ello por cuanto, razonablemente, pueden encontrarse supuestos en la jurisprudencia, en los que haya existido un verdadero cese efectivo de la convivencia conyugal, an dndose estas razones apuntadas, al justificarse que se ha producido un largo perodo de interrupcin de la convivencia por razones laborales o profesionales; perodo en el que no existi --ni hubo intencin de ello-- relacin entre los cnyuges alguna, o tan espordicamente que revelan la falta de inters en la permanencia de la convivencia entre los esposos. Sin embargo, el precepto que estudiamos artculo 87.2. del CC- deja una puerta abierta a la interpretacin, y ello por cuanto, junto a los motivos laborales o profesionales, se hace alusin a "cualesquiera otros de naturaleza anloga". Con esta coletilla que ha determinado el legislador se est permitiendo al juzgador llegar a cabo una valoracin de la posible concurrencia o no de otras razones que pudieren amparar la no convivencia de los cnyuges bajo el mismo techo, sin que la misma implicase causa de separacin o divorcio basada en el cese efectivo de la convivencia conyugal. A la postre, deber ser el Juez el que determinar, en cada caso concreto, si el motivo que se alega guarda o no identidad de razn con los motivos laborales o profesionales a que expresamente se refiere el artculo 87, 2. del CC.
STS de 15 de marzo de 1990: En orden a la no implicacin de cese de convivencia, a fines de interrupcin de sta, en manera alguna es de comprender la que emane de cumplimiento de sentencia penal condenatoria a ms de seis aos de pena de privacin de libertad, de una parte en razn a que el aspecto de analoga a que alude dicho prr. 2. del art. 87 del CC, hay que entenderlo, lgicamente, en sentido genrico, y no por tanto con aplicacin a lo que ya viene considerado, a efectos legales, como especfica causa interruptora de convivencia a efectos de divorcio cual es la aludida en el epgrafe b) de la norma 3. del art. 86, en relacin con la norma 3. del 160

art. 82 del CC y, de otra parte, porque entender lo contrario conducira al absurdo, y como de tal ndole rechazable, de hacer ilusoria, y simplemente terica, la normativa contenida en aquellos preceptos sancionndose como causa de divorcio el ser ste procedente cuando con cese efectivo de la convivencia conyugal durante, al menos, dos aos ininterrumpidos, la que pide el divorcio acredita que, al iniciarse la separacin de hecho, el otro estaba incurso en la causa de separacin al haber sido condenado a pena de privacin de libertad por tiempo superior a seis aos, ya que si

precisamente la interrupcin de la convivencia es consecuencia de la invocada condena penal y sta es la generadora de la causa de divorcio, claro es que ha de entenderse excluida del aspecto de analoga a que se remite el tan citado prr. 2. del art. 87 del CC, y el entender lo contrario, cual se hace en la sentencia recurrida, significara el contrasentido de reconocer un derecho divorcio con base en el tan repetido epgrafe b) de la norma 3. del art. 86, en relacin con la norma 3. del art. 82 del CC-, sin posibilitarle su prctica efectividad (RJ 1990/1697).

ARTCULO 88 La accin de divorcio se extingue por la muerte de cualesquiera de los cnyuges y por su reconciliacin, que deber ser expresa cuando se produzca despus de interpuesta la demanda. La reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrn contraer entre s nuevo matrimonio.

SUMARIO: I. LA ACCIN (PRETENSIN) DE DIVORCIO. 1. Consideraciones previas. 2. Notas delimitadoras.II. LA MUERTE COMO CAUSA DE EXTINCIN DE LA ACCIN DE DIVORCIO.III. LA RECONCILIACIN DE LOS CNYUGES. 1. Antes de la interposicin de la peticin de divorcio. 2. Tras la misma. A) Debe ser expresa; B) Momento procesal. 3. Reconciliacin posterior al divorcio.

I. LA ACCIN (PRETENSIN) DE DIVORCIO Si bien el legislador utiliza el trmino accin, lo hace en el sentido de peticin del divorcio efectuada por uno o ambos cnyuges, que, cuando se plantea en un proceso, se convierte en la pretensin de divorcio objeto del mismo. El CC de 1889
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sigue utilizando la palabra accin en el viejo sentido romano, el heredado por la pandectstica, que lo hace equivaler a derecho subjetivo, de modo que el derecho subjetivo y la accin son una misma cosa. Por ello para el CC cuando se dice que se extingue la accin lo que el CC est entendiendo es que se extingue el derecho subjetivo. Desde esta perspectiva debe entenderse que la extincin de la accin si se produce antes del inicio del proceso supone la extincin del derecho subjetivo, por lo que si se inicia el proceso se dictar en l una sentencia absolutoria; mientras que si se produce despus de iniciado el proceso se produce la desaparicin del objeto de ste, debiendo entonces estarse a lo dispuesto ahora en el artculo 22.1 de la LEC.

1. Consideraciones previas El divorcio puede alcanzarse a travs de dos vas: 1) Por medio del procedimiento de mutuo acuerdo, que ofrece una solucin de jurisdiccin voluntaria, o 2) Por medio de un verdadero proceso, en aquellos supuestos en que concurre una verdadera contradiccin entre los esposos. No obstante, a diferencia de la regulacin que efecta en este sentido el artculo 81, 1. de la separacin, no existe norma similar en el divorcio. Atendida la doble va es posible establecer unas claras diferencias entre: 1.) Si estamos ante una solicitud de divorcio, que va a dar origen a un procedimiento de mutuo acuerdo, que lo es jurisdiccin voluntaria, no se ha interpuesto realmente una pretensin procesal 2.) Si se presenta una verdadera demanda de divorcio es porque se ha interpuesto una verdadera pretensin que va a dar lugar a un proceso en sentido estricto; estamos entonces ante la pretensin de divorcio. En cualquier caso, sea cual fuere el desarrollo procedimental de ambos cauces, el carcter dispositivo que rige en estas materias se hace patente en esta necesaria solicitud del divorcio al rgano jurisdiccional; pero tambin el carcter judicialista

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implantado por el legislador se deja sentir al establecer que, en todo caso, es una declaracin judicial la que "produce" el divorcio.

2. Notas delimitadoras Con el fin de concretar los caracteres que configuran la peticin de divorcio ante el rgano jurisdiccional, vamos a sintetizarlas del modo siguiente: a) Nos hallamos ante una pretensin de carcter personalsimo, al tratarse del ejercicio de un derecho subjetivo (accin) que tan slo compete a los cnyuges. Es indiferente, a este respecto, que sea un solo cnyuge o los dos los que la planteen. En cualquier caso slo ellos son los que gozan de la legitimacin en el proceso, y los que pueden solicitar la peticin del divorcio de mutuo acuerdo. Como consecuencia de esta naturaleza personal de la accin, no es transmisible a los herederos, tras la muerte de los cnyuges. Con esta proclamacin se rompe con la regulacin que sobre esta materia se contena en el artculo 6 de la Ley de 2 de marzo de 1932, que prevea la sucesin o continuacin por los causahabientes de la demanda o reconvencin deducida por el causante. Las razones derivaban de las consecuencias econmicas que podan afectar a los mismos, y el inters de stos de continuar adelante con la pretensin de divorcio. b) El ejercicio de esta solicitud o pretensin de divorcio no est sujeto a plazo de prescripcin alguno. La vida en comn perdurar en tanto en cuanto los cnyuges no decidan, bien unilateralmente o bien de comn acuerdo, poner fin a la misma; ese poner fin a la misma puede efectuarse en cualquier momento de duracin del matrimonio, mientras ste subsista y, sobre todo, mientras estn viviendo los cnyuges en el matrimonio. Si mueren, se extingue la accin de divorcio y obviamente se produce tambin la extincin del plazo para solicitar el mismo. Atendido lo anterior, resta por ello afirmar que la peticin de los cnyuges del divorcio es de carcter imprescriptible.

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c) Se trata de una pretensin constitutiva, referida al estado civil de la persona, en cuanto se pretende la creacin de un nuevo estado civil (soltero), extinguindose el anterior (casado), con las consecuencias jurdicas que esta peticin conlleva, que hacen referencia a los hijos y al rgimen econmico. Ser el contenido de la sentencia el que, en suma, convertir esa pretensin constitutiva en una sentencia constitutiva (en el caso de estimacin de la peticin), o en mero declarativa (si desestima dicha peticin).

II. LA MUERTE COMO CAUSA DE EXTINCIN DE LA ACCIN DE DIVORCIO El artculo 85 del CC declaraba la disolucin del matrimonio por la muerte de uno de los cnyuges, afectando de manera tal a los cnyuges que el sobreviviente ve alterado su status de casado para volver al estado civil de soltero. Es por ello que el procedimiento o el proceso que se halla en marcha como consecuencia de una peticin o del ejercicio de una pretensin de divorcio, se extinguir por la muerte de uno de los cnyuges, sin que el ejercicio de esta peticin de divorcio pueda transmitirse a los herederos. En cualquier caso, y a pesar de la declaracin genrica que se efecta en este precepto --extincin de la accin de divorcio por muerte de los cnyuges--, debemos determinar dos tipos de situaciones, con sus correspondientes efectos, segn el momento procesal en que se produzca dicho fallecimiento. As: a) Si la muerte se produce, concurriendo alguna causa de divorcio, antes de la presentacin admitida de la solicitud de divorcio o de la demanda del mismo, la llamada extincin de la accin supone que no es posible ya incoar procedimiento de jurisdiccin voluntaria o proceso alguno. Carece de sentido pedir el divorcio si la disolucin del matrimonio se ha producido ya por otra causa de las previstas en el artculo 85 CC. Este es un caso de inadmisin in limite litis de la demanda por razones atinente al fondo del asunto.

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b) Si la muerte se produce pendiente ya el procedimiento o el proceso de divorcio y antes la sentencia que lo declare judicialmente, la llamada extincin de la accin (solicitud y pretensin) del divorcio produce la terminacin del procedimiento o del proceso. Por tanto, sea cual fuere la situacin procedimental en que el procedimiento o el proceso de divorcio se hallare, mientras no se haya procedido a dictar sentencia estimatoria del divorcio, estamos ante la imposibilidad de continuar las actuaciones. c) Por fin, es posible que la muerte se produzca, despus de recada la sentencia de divorcio, si bien con anterioridad a la obtencin por la misma de firmeza. En tal caso, no pudiera parecer no tan evidente que se produzca la extincin de la accin de divorcio. Debe matizarse tal afirmacin, sin embargo. En el supuesto de que hubiere recado sentencia en el proceso de divorcio y sta hubiere sido estimatoria de la pretensin de divorcio, siendo objeto posterior de recurso, y sobreviniendo la muerte de uno de los cnyuges en el perodo impugnatorio, parece conveniente que en cuanto a las pretensiones que se hubieren acumulado a la pretensin divorcista (las referidas a la vivienda, a los hijos, a los alimentos, a la posible pensin, no se entienda extinguida la pretensin, mxime cuando la posible condena al abono de alguna de las pretensiones pecuniarias, no goza del carcter personalsimo a que se refiere la pretensin de divorcio, sino que puede ser objeto de transmisin mortis causa.
SAT de Barcelona de 20 de junio de 1985: "La peticin de que se declare extinguida la accin de divorcio, con la consecuencia de especial trascendencia de que se deje sin efecto la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que decreta la disolucin del matrimonio ... no puede ser estimada... porque de los preceptos contenidos en los artculos 88 y 89 CC no cabe extraer la conclusin radical de que la muerte de uno de los cnyuges durante la pendencia de un recurso de apelacin interpuesto contra una sentencia que decret el divorcio, acaricia como efecto inmediato la esterilidad de todo lo actuado --es decir, la extincin del proceso y la total ineficacia de la sentencia apelada-pues aparte de que tan rgida interpretacin no parece adecuarse al pensamiento objetivamente depositado en la ley, de aceptarse su estricta literalidad acarreara una serie de consecuencias, en numerosos aspectos procesales y sustantivos, que no pueden menos que estimarse de absurdas, y ello es advertible con notoria evidencia y por su singular relevancia en las materias de derecho de pensin de derechos sucesorios, y especialmente si se tiene en cuenta que en el proceso de separacin, la posibilidad de cuyo planteamiento articula sobre causas menos rigurosas, no origina una consecuencia similar".

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Lo anterior, con todo, es producto de un error. Lo que importa ahora es la solicitud o demanda de divorcio y respecto de la misma debe tenerse en cuenta el artculo 774.5 de la LEC de modo que: 1.) Si el recurso de apelacin se ha interpuesto contra el pronunciamiento de divorcio, lo cierto es que sobre su pretensin no existe sentencia firme en el momento de la muerte de uno de los cnyuges, de modo que la disolucin del matrimonio la produce esa muerte, por lo que carece sentido continuar con el proceso. Otra cosa es lo que pueda ocurrir con las pretensiones acumuladas relativas a los hijos o a las relaciones econmicas entre los cnyuges, aunque debe tenerse en cuenta que esa pretensiones son dependientes de la principal, que es la matrimonial. Si muere uno de los cnyuges no cabe seguir hablando de atribucin de la guarda o de visitas, ni de alimentos. As mismo, si muere uno de los cnyuges se produce la extincin del rgimen econmico matrimonial sin esperar a sentencia alguna. 2.) Si no se ha recurrido el pronunciamiento del divorcio, sino alguno de los pronunciamientos atinentes a las medidas definitivas o efectos comunes, la aplicacin del artculo 774.5 de la LEC supone que el pronunciamiento matrimonial se ha convertido en firme, por lo que es ese pronunciamiento el que ha producido la disolucin del matrimonio; la posterior muerte ya no aadir nada. Si bien el artculo 88 del CC nada dice en relacin con la declaracin de fallecimiento, pensamos que los mismos efectos extintivos deberan producirse como consecuencia del auto que declare dicho fallecimiento, mxime cuando en el artculo 85 si se considera como causa de disolucin del matrimonio la declaracin del fallecimiento. Para que pueda fundar la declaracin de fallecimiento como extintiva se hace necesaria la prueba de la muerte, lo que se llevar a cabo mediante la oportuna inscripcin en el Registro del estado civil, que da fe de la fecha, hora y lugar en que se ha producido dicho acontecimiento (art. 81 LRC). Y, asimismo, en conexin con ello, la prueba de la declaracin de fallecimiento
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se puede efectuar mediante el correspondiente testimonio del auto firme de declaracin del mismo. d) Naturalmente si la muerte se produce despus de la firmeza de la sentencia de divorcio, ningn efecto produce ya en un matrimonio inexistente.

III. LA RECONCILIACIN DE LOS CNYUGES Esta actuacin reconciliadora requiere de la voluntad bilateral de ambos cnyuges, dado que no basta con que uno est de acuerdo en el intento de nuevo de vida en comn, para entenderla formulada y que produzca sus efectos en sus justos trminos, sino que debern ser ambos esposos los que provoquen la situacin. Asimismo, para que pueda producir plenos efectos la reconciliacin se necesita que afecte a los dos elementos integrantes de la unin conyugal, que son el cuerpo (reanudacin de la convivencia marital) y el nimo (intencin de vivir y actuar como marido y mujer). En suma, que se integra de dos elementos: uno objetivo y material, consistente en el efectivo y constatado restablecimiento de la vida en comn de los esposos y de la armona conyugal, y otro subjetivo e intencional, integrado por la voluntaria y reflexiva finalizacin definitiva de la precedente situacin de separacin personal.
SAP Sevilla de 28 de enero de 1993: La reconciliacin de cnyuges separados, como acto bilateral de Derecho de Familia, entraa la reanudacin estable, continuada y persistente de la convivencia conyugal integral, y exige dos elementos: uno objetivo y material, consistente en el efectivo y constatado restablecimiento de la vida en comn y de la armona conyugal, y otro subjetivo e intencional, integrado por la voluntaria y reflexiva finalizacin definitiva de la precedente situacin de separacin personal(AC 1993/62).

Resta por referirse y a ello vamos a dedicar las pginas siguientes- a la manera en que puede efectivamente llegar a influir la reconciliacin de los esposos en las crisis matrimoniales.

1. Antes de la interposicin de la peticin de divorcio

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Si la reconciliacin se produce antes de la interposicin de la demanda de divorcio, surtir los efectos que se desprenden del artculo 87, en cuanto puede afectar a la interrupcin del cese efectivo de la convivencia conyugal, integrante de las causas objetivas de separacin y de divorcio, lo que significara la necesidad de reabrir de nuevo el plazo a partir del cual se computase el tiempo en que se han mantenido los cnyuges sin convivencia conyugal.
SAP Granada de 24 de noviembre de 1989: "Si bien la reconciliacin es muestra de una afectividad todava latente, cuando se queda en un mero intento, aunque se prolonga durante un espacio, pero que fracasa finalmente, surge el interrogante de si los plazos que fija el Cdigo Civil empiezan a correr nuevamente o si se puede computar perodo anterior del cese efectivo de la convivencia conyugal, de tal manera que la reconciliacin no suponga una interrupcin de los mismos. El Cdigo Civil no ha previsto el supuesto del cese efectivo de la convivencia conyugal y posterior reconciliacin pero frustrada.... Lgicamente cuando la reanudacin obedezca a un intento de reconciliacin difcilmente se podr hablar de cese efectivo, siendo obvio que la reconciliacin borra el estado de separacin." (en RGD, 1990, OctubreNoviembre, pp. 8211-8212).

No obstante, si dicha reconciliacin se efecta temporalmente, es decir, implica una reanudacin de la convivencia, pero sin que la misma suponga una intencin de continuidad, no producir tal efecto de interrupcin de los plazos, dado que, como apunta el artculo 87 del CC, el cese efectivo de la convivencia conyugal es compatible con la reanudacin temporal de la vida en el mismo domicilio cuando obedezca al intento de reconciliacin. En consecuencia, segn el grado de intensidad de dicha reconciliacin los efectos producidos sern diversos: 1) Si es un intento tan slo, no interrumpe los plazos a efectos de fundamentar el divorcio; y 2) Si la reconciliacin implica un deseo de vuelta a la vida en comn con carcter duradero, carece de sentido su aplicacin a las crisis del matrimonio, dado que reconciliados, no afectar para nada a una situacin que ya no existe. Cualquiera que fuere la situacin que se plantease, la concurrencia del elemento subjetivo de la intencionalidad, escurridizo y peligroso concepto en el campo de las relaciones interpersonales que se generan en el matrimonio, sobre todo a efectos probatorios, va a estar presente.

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SAP Santa Cruz de Tenerife de 7 de septiembre de 1984: ... un intento de reconciliacin ocasional, espordico e inconsistente, es ineficaz por s para que se

le califique como suficiente para haberse reanudado la convivencia" (en RGD, 1985, I, p. 318).

La Audiencia de Valencia entiende, a estos efectos, que el intento de conciliacin responde a un perodo probatorio de ambos cnyuges con el fin de determinar la suerte futura de la estabilidad de su vida en comn. Ese intento, sin embargo, carece del animus, del firme propsito de reanudar la convivencia, por cuanto queda deferido hasta la conclusin de un determinado lapso de tiempo. En consecuencia, debe deslindarse el mbito propio del intento de conciliacin respecto de la reconciliacin, en la que s concurre la voluntad concorde y firme de reanudar la convivencia conyugal; es precisamente las notas que hemos expuesto las que la convierten en un negocio jurdico de derecho de familia al que le legislador ha querido otorgar determinadas consecuencias jurdicas.
SAT de Valencia de 30 de septiembre de 1988: "El intento de reconciliacin, por su propia ndole, no pasa de ser un perodo de prueba al que se someten ambos cnyuges para tantear las posibilidades de reanudacin de la vida en comn, pero sin propsito firme de continuarla, que queda deferido hasta la conclusin de ese lapso de tiempo, y que, lgicamente, no cabe entender excesivamente largo; en tanto que la reconciliacin propiamente dicha supone la voluntad concorde y firme de reanudar la convivencia conyugal, pudiendo considerarse como un negocio jurdico de Derecho de familia al que el legislador atribuye determinadas consecuencias jurdicas" ( en RGD, 1989, Marzo, p. 1571).

2. Tras la peticin de divorcio Si la reconciliacin se produce despus de la interposicin de la demanda o despus del escrito inicial de peticin de divorcio en el mutuo acuerdo, el efecto que produce es la desaparicin del objeto del divorcio, y es por eso que el legislador utiliza los trminos de "extincin de la accin de divorcio". Para que la reconciliacin pueda generar el efecto que estamos analizando se requiere que lleve aparejada la comunicacin formal al rgano jurisdiccional que est conociendo del divorcio, dado que de lo contrario, si el rgano jurisdiccional no tiene constancia de la misma, el procedimiento seguir adelante.

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Centrndonos en el efecto fundamental que se produce con esta reconciliacin que es el efecto extintivo, vamos a establecer los requisitos necesarios para que pueda considerarse con plenos efectos jurdicos.

A) Debe ser expresa No basta con que los cnyuges manifiesten su deseo entre s de reconciliarse y as lo hagan de facto, sino que se exige que se manifieste expresamente el deseo y la realidad de la reconciliacin entre los esposos. Lo que significa que es necesaria una declaracin de voluntad expresa de consuno acerca de la reconciliacin. No ha sido pacfica en la doctrina la consideracin de lo que deba entenderse por el trmino "expresa", como exigencia del tenor literal del precepto para que la reconciliacin produzca sus efectos, mxime cuando este carcter expreso era algo evidente, que no necesitaba haber sido manifestado por el legislador, puesto que los efectos derivados de la misma a quienes interesan son a los cnyuges, que son los que manifiestan su deseo de convivir de nuevo y no pretenden continuar con la peticin de divorcio planteada en su momento. Los problemas se plantean fundamentalmente cuando se trata de configurar los medios a travs de los cuales se va a exteriorizar la declaracin de voluntad de ambos cnyuges en su reconciliacin. Los cauces adecuados pueden reconducirse a dos modalidades diferentes: 1) Cabra efectuar la manifestacin por los cnyuges de forma inmediata ante el juez que conoce del divorcio. 2) Sera posible que la voluntad concorde de los cnyuges se hiciera explcita en un documento, ya fuere pblico o privado, pero del que se derivara constancia de dicha voluntad de reconciliacin. Asimismo, entendemos que, adems de la claridad que comportara la declaracin explcita del deseo de reconciliacin de los cnyuges, nada debera obstar a que pudiera entenderse tambin como vlidamente constituida una reconciliacin, si

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sta se pone de manifiesto a travs de hechos concluyentes, que reflejan una patente reanudacin de la convivencia entre los esposos. Estaramos asumiendo la posibilidad de la declaracin de voluntad tcita de los esposos, derivada, como ha aceptado, por ejemplo, la Audiencia de Valencia, en Sentencia de 30 de septiembre de 1988, de hechos concluyentes.
SAT Valencia de 30 de septiembre de 1988: "la reconciliacin...puede tener lugar mediante una declaracin de voluntad expresa, o bien tcitamente, a travs de hechos concluyentes, aunque en todo caso se requiera la reanudacin de la convivencia, puesto que el cese de sta es el efecto caracterstico de la separacin, al que la reconciliacin se contrapone" (en RGD, 1989, Marzo, p. 1571).

El fundamento que sustenta la exigibilidad de estos requisitos debe hallarse en la idea de garantizar la autenticidad de la misma, evitndose, con ello, los riesgos que se derivan de las posibles reconciliaciones tcitas, que en el camino de las relaciones interpersonales generadas en el matrimonio, siempre van a ser muy dificultosas a la hora de la prueba de las mismas. Sin embargo, cierto es que la Audiencia de Sevilla, en Sentencia de 28 de enero de 1993, vino a considerar que, si bien el artculo 88 CC est exigiendo la

reconciliacin expresa para que extinga la accin de divorcio, si se produce la reconciliacin tras la interposicin de la demanda, una interpretacin lgica y teleolgica del artculo 84 CC lleva a la conclusin de que la reconciliacin tcita, posterior a la sentencia firme decretando la separacin conyugal, ha de resultar indubitada e inequvocamente acreditada si alguno de los cnyuges la invoca y el otro la niega. De este modo, el que la reconciliacin se produzca tan slo tras la interposicin de la demanda o tras la sentencia firme de la separacin conyugal, va a jugar como criterio interpretador del grado de exigibilidad establecido.
SAP Sevilla de 28 de enero de 1993: Del mismo modo que el art. 88 del Cdigo Civil exige, para que la reconciliacin extinga la accin de divorcio, que sea expresa si se produce tras la interposicin de la demanda, una interpretacin lgica y teleolgica del art. 84 del mismo Cuerpo Legal lleva a la conclusin de que la reconciliacin tcita, posterior a la sentencia firme decretando la separacin conyugal, ha de resultar indubitada e inequvocamente acreditada si alguno de los cnyuges la invoca y el otro la niega. En el supuesto enjuiciado, los litigantes fueron separados provisionalmente por el Auto de medidas de 19-6-1978, dictadas por el Juzgado de Primera Instancia nm. 2 de Sevilla, tras la admisin a trmite de demanda de

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separacin personal planteada ante la Jurisdiccin Eclesistica, y fueron separados temporalmente por Sentencia Cannica de 20-2-1980, ejecutada a efectos civiles por el mismo Juzgado. Sostiene, no obstante, la demandada doa Cristina A. R., que posteriormente se reconciliaron reanudando la convivencia desde abril de 1986 hasta enero de 1990. El testimonio de las dos hijas del matrimonio en crisis, convivientes con la madre y excesivamente lacnicas en sus respuestas, la declaracin jurada emitida por el actor seor R. L. en documento privado datado el 29-10-1987 (f. 82), para embarcarse segn manifest en confesin judicial, y el certificado de empadronamiento expedido el 27-3-1990 y referido al 9-7-1987 (f. 83), son elementos probatorios en pro de la alegada reconciliacin, que llevaron al juzgador a quo al convencimiento de la real existencia de la misma. Sin embargo el testimonio de doa Amparo L. M. (f. 114), madre del actor y suegra de la demandada, que niega la reanudacin de la convivencia y alude a visitas espordicas y episdicas de la mujer al

domicilio del marido (recurdese que doa Cristina A. afirma haber convivido con su cnyuge en el piso de su suegra, sito en la calle Bernardo del Toro de Sevilla, entre abril de 1987 y marzo de 1988), el mantenimiento del embargo de parte del sueldo del actor, funcionario de la Polica Local, para satisfacer la pensin alimenticia a favor de la mujer incluso durante el perodo de la invocada reconciliacin, y la falta de comunicacin al Juzgado del restablecimiento de la vida en comn, son otros tantos factores que impiden reputar acreditado, con el grado de certeza racional que exige la existencia de una precedente sentencia, firme y ejecutada, de separacin personal, que mediara reanudacin plena, efectiva, integral y continuada de la vida conyugal entre las litigantes, con las caractersticas y condiciones anteriormente enunciadas, lo que no supone negar la realidad y veracidad de contactos espordicos, pasajeros y circunstanciales, e incluso es posible el mantenimiento temporal, transitorio y efmero de vida en comn, no equiparable a una verdadera reconciliacin estable y con vocacin de permanencia (AC 1993/62).

B) Momento procesal Si bien el legislador establece que esta reconciliacin debe producirse despus de interpuesta la demanda, como si tan slo fuere posible la reconciliacin de los cnyuges en los casos de divorcio contradictorio, hay que entender que la misma y sus efectos pueden producirse tambin en el procedimiento de mutuo acuerdo, en donde tras la peticin de comn acuerdo de ambos cnyuges del divorcio, es posible la reconciliacin de los mismos, y sta debera suponer tambin la desaparicin de la misma. Obviamente, con los efectos jurdicos derivados de la misma. En ambos casos, estamos partiendo de la existencia de una crisis matrimonial pendiente, iniciada por demanda o por solicitud (proceso o jurisdiccin voluntaria) y,

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por tanto, pendiente ante el rgano jurisdiccional, lo que significa que la reconciliacin, para producir sus efectos, deber ser comunicada al rgano jurisdiccional que est conociendo de ese asunto de divorcio pendiente.

3. Reconciliacin posterior al divorcio Asimismo, el artculo 88, 2. del CC contempla la posibilidad de que la reconciliacin pueda producirse tras el divorcio. En este caso, la reconciliacin de los esposos no va a producir efectos legales, si bien los divorciados podrn contraer entre s nuevo matrimonio. Las situaciones que pueden generarse, atendiendo lo que prescribe este precepto, son realmente diversas, de ah que pasemos a analizar lo que puede suceder si esta reconciliacin se formulase tras la obtencin del divorcio por sentencia que ya ha devenido firme. a) En primer lugar, y an cuando el precepto al que nos referimos no hace mencin expresa de la sentencia firme de divorcio, s que se refiere, sin embargo, a la posibilidad de que la reconciliacin entre los cnyuges llegara a producirse con posterioridad al divorcio. La consecuencia que se deriva de la primera afirmacin es, por tanto, que se presume que hay divorcio, y para que haya divorcio es necesario que se haya dictado una sentencia estimatoria de la pretensin, y que contra ella ya no quepa medio de impugnacin alguno, al haber devenido invariable e inalterable y, por tanto, firme y con efectos de cosa juzgada. b) Asimismo, cuando, asumida la anterior premisa, el legislador establece que la reconciliacin de los esposos que se produce con posterioridad al divorcio no produce efectos legales, debe entenderse en el sentido de que no produce consecuencias jurdicas sobre el divorcio mismo. Esto es as porque ya no es momento procesal oportuno para volver atrs lo que ya es irreversible, ya se ha producido la disolucin del matrimonio y, por tanto, no es

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posible resucitarlo. El matrimonio ya no existe, el vnculo matrimonial se ha disuelto, y, por lo tanto, la reconciliacin no alterar para nada la situacin de soltera en la que de nuevo se encuentran los divorciados. c) De las premisas anteriores se deriva, por tanto, que, alcanzado el estado civil de solteros de nuevo, si existe reconciliacin entre los cnyuges, pueden volver a decidir contraer matrimonio. Y esto es lo que expresamente dispone el artculo 88, 2. del CC. Es obvio, por ello, que el matrimonio primero ya no existe y, por tanto, la reconciliacin entre los que ya no son esposos no puede jugar como mecanismo de resurreccin de algo que no es resucitable. Cierto es que esta situacin puede venir paliada por la nica solucin posible que ofrece el derecho, cual es que los divorciados, tras su reconciliacin, decidan dejar de ser divorciados para contraer entre s nuevo matrimonio.

ARTCULO 89 La disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza. No perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripcin en el Registro Civil.

SUMARIO: I. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO.II. SENTENCIA DE DIVORCIO. 1. Clase. 2. Contenido.III. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO. 1. Efectos materiales. 2. Efectos procesales: A) Cosa juzgada formal; B) Cosa juzgada material. 3. Efectos registrales.

I. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO Si como punto de partida arrancbamos de la proclamacin del principio
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dispositivo en este mbito, que encuentra uno de sus exponentes en el hecho de que los efectos del divorcio sean acordados por las partes, sin perjuicio de la aprobacin judicial, primando con ello soluciones autocompositivas sobre las heterocompositivas, el sistema legal asumido por el legislador en la Ley 30/1981 en materia de divorcio es claramente judicial --en lo que a la pretensin de divorcio se refiere--, dado que todo l descansa con carcter definitivo en el pronunciamiento judicial del divorcio, que debe llevarse a cabo necesariamente a travs de la sentencia que pone fin al procedimiento. La intervencin del juez en el divorcio, a travs de la sentencia, ser diversa segn que la peticin de divorcio se haya formulado de comn acuerdo los cnyuges o por uno slo, sin el consentimiento del otro. Cuando el divorcio se presenta de mutuo acuerdo, por los trmites establecidos en el procedimiento regulado en el artculo 777 de la LEC, el juez no ejerce funcin jurisdiccional sino que nos encontramos ante un procedimiento de jurisdiccin voluntaria. Cuestin diversa es cuando el divorcio se solicita de manera unilateral, y se tramita en contradiccin, de manera que nos hallamos ante la actuacin de juez que cumple funcin jurisdiccional, dado que nos hallamos ante un verdadero proceso. De lo anterior se deriva una consecuencia muy clara: puede que las partes estn de acuerdo en el divorcio, o puede que no lo estn y se desarrolle todo l en un estado de contradiccin entre las partes, pero cierto es que en cualquiera de las dos modalidades procedimentales estamos ante una decisin judicial ineludible, que se obtiene mediante una sentencia judicial y slo por medio de ella, quedando, en consecuencia, prohibidos aquellos otros medios de composicin de conflictos o equivalentes jurisdiccionales que se admiten en nuestro ordenamiento jurdico como medios de resolucin de conflictos entre las partes. La afirmacin anterior requiere una matizacin: naturalmente caben medios autocompositivos e incluso heterocompositivos no judiciales en relacin con a algunas de las cuestiones que pueden derivarse de la declaracin de divorcio (las relativas a las relaciones econmicas entre los cnyuges), pero en las medidas atinentes a los hijos. Es ms, incluso en los ltimos aos se ha producido un fomento importante de la

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mediacin en el mbito de la familia, precisamente conjugando los intereses de quienes estn en juego que, en muchas ocasiones no son antagnicos sino concurrentes en la misma finalidad, si bien motivos de rencor, de despechos, de odios, llevan a mantener posiciones enconadas absurdamente sostenidas. Estos cauces mediatorios pueden llevar a concluir soluciones favorecedoras del cumplimiento de los esposos en lo que, en muchas ocasiones, son verdaderas ejecuciones de tracto sucesivo. En el CC se favorecen las soluciones de las cuestiones atinente a los hijos basadas en el acuerdo de los progenitores, pero esas soluciones han de ser aprobadas por el juez que puede, en todo caso, no aprobarlas por ser contrarias a los intereses de los hijos (art. 90) Sin embargo, no es posible llegar a soluciones autocompositivas en torno a la decisin no de alcanzar el estado civil de divorciados, a saber, no es posible una solucin no jurisdiccional de disolucin del matrimonio.

II. SENTENCIA DE DIVORCIO Para el estudio de la sentencia dictada en materia de divorcio, hay que partir de dos datos ya enumerados, cuales son: 1.) La concepcin judicialista defendida en la regulacin del divorcio como mecanismo de extincin del matrimonio, se canaliza a travs de la asuncin de que toda disolucin del matrimonio por divorcio debe alcanzarse por medio de una proclamacin judicial que se exterioriza a travs de una sentencia. 2.) No hay que olvidar, sin embargo, que la funcin que desempea el juez en la sentencia es diversa segn el procedimiento en el que se haya dictado y segn los contenidos a que se refiera. En los procedimientos de mutuo acuerdo el juez se limitar a declarar (aprobando) la decisin de las partes del divorcio de mutuo acuerdo, siempre que la causa que fundamente el mismo sea una de las del artculo 86 del CC, que obedecen a aspectos claramente objetivos, que, si se dan, difcilmente pueden ser objeto de interpretaciones diversas.
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En consecuencia, en la sentencia de divorcio el juez homologar y/o aprobar el convenio regulador que las partes, necesariamente, habrn aportado para que se tramite por este cauce de mutuo acuerdo, salvo en aquellos supuestos en que, existiendo hijos menores o incapacitados, el juez pueda desvincularse de lo pedido por los mismos. En cualquier caso, debe dar audiencia al Ministerio Fiscal, y or a los hijos, acordando que las partes propongan nuevo convenio. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, vamos a determinar los componentes esenciales para calificar la sentencia de divorcio, partiendo de las diversas tipologas de las sentencias en general y su contenido.

1. Clase Atendida la clasificacin de las sentencias, debemos encuadrar la sentencia de divorcio a que se refiere el artculo 89 del CC en ellas, de ah que podamos afirmar: 1.) La resolucin sobre el divorcio es una sentencia de fondo, en cuanto su pronunciamiento recae sobre la pretensin misma, sea estimatoria (porque se "obtiene" el divorcio) o sea desestimatoria (en suma, una mera declaracin denegatoria del divorcio). En ambos casos existe un pronunciamiento sobre la pretensin misma, considerando que est o que no est fundada. 2.) Como quiera que en este proceso se est discutiendo una pretensin constitutiva, en cuanto la pretensin principal afecta al estado civil de las personas, la sentencia que se dicte ser constitutiva cuando estime tal pretensin. Sin embargo, si la desestima, es una sentencia merodeclarativa. De rigor es recordar, sin embargo, que, junto con la pretensin principal de divorcio, pueden ejercitarse una serie de pretensiones acumuladas, como las referentes a la custodia de los hijos, pensin alimenticia, pensin compensatoria, la atribucin de la vivienda familiar, el ajuar, etc. De ser estimadas stas (u homologadas y/o aprobadas), la sentencia adquirira, junto al componente constitutivo referido a la estimacin de la pretensin principal, un componente a veces declarativo, a veces de condena.
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Debe tenerse presente, sin embargo, que en el mbito del derecho de familia, por la naturaleza jurdica de las cuestiones que en los procesos por crisis matrimoniales se plantean, debe regir el principio del favor filii, al menos cuestiones tales como el derecho de alimentos de los hijos. Y ello por cuanto la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos (art. 92.1 CC), de tal forma que el artculo 93 CC impone al Juez la obligacin de determinar la contribucin de los progenitores a los alimentos de los hijos, pudiendo declararse de oficio, segn expresamente se ha pronunciado el TC en Sentencia de 12 de diciembre de 1984.
SAP Tarragona de 16 de diciembre de 1994: Por lo que respecta a la pensin alimenticia a favor de la hija menor del matrimonio, se aduce por el recurrente la incongruencia en la sentencia apelada al establecerse un determinado porcentaje de los ingresos del demandado en tal concepto, cuando lo peticionado por la parte fue una concreta cantidad. Debe partirse de la consideracin de que el derecho de familia, por su especial naturaleza, no exige una conformidad rgida y literal con los pedimentos de los escritos de las partes, en especial en relacin con los alimentos de los hijos, donde el principio favor filii conlleva una derogacin de los de congruencia y rogacin del art. 359 LECiv. Y ello por cuanto la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos (art. 92.1 CC), de tal forma que el art. 93 CC impone de modo imperativo al Juez la obligacin de determinar la contribucin de los progenitores a los alimentos de los hijos; habiendo tenido ocasin de sealar el Tribunal Constitucional en Sentencia de 12 diciembre 1984 que, al tratarse de una medida de ius cogens, puede decretarse incluso de oficio y a prevencin de que el obligado viniere a mejor fortuna o pudiera cumplirla en cualquier momento (AC 1994/2441).

Ciertamente, las situaciones cambian en principio cuando los hijos adquieren la mayora de edad, si bien, en conexin con esto, el artculo 93 del CC reconoce la legitimacin de los padres para reclamar en nombre de los hijos mayores que carecieran de independencia econmica y convivieran con ellos, alimentos a cargo del progenitor que no convive en el domicilio conyugal con motivo de la crisis matrimonial, sin que se precise, a estos efectos, un mandato expreso de los hijos a favor del padre o la madre con quien conviven, consecuencia de la consideracin de que la unidad familiar otorga una administracin genrica de los intereses comunes, situndole, por ello, en posicin de reclamar alimentos para todos (ver comentario al art. 93).
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3.) Atendida la sentencia de fondo estimatoria, habr que establecer algunas matizaciones al respecto: 1) Puede ser estimatoria de todas y cada una de las pretensiones, en cuyo caso vale lo que al respecto sealamos en el apartado anterior. 2) Puede ser tambin estimatoria parcialmente en cuanto accede a la pretensin principal de divorcio, pero desestima alguna de las pretensiones acumuladas a la misma (hijos, pretensiones econmicas...).

2. Contenido Tomando como punto de partida el tenor literal del precepto, debe considerarse que el divorcio tendr lugar por sentencia que as lo declare y producir sus efectos a partir de su firmeza. Este tenor literal del precepto perturba, cuanto menos, algunas de las afirmaciones que hemos vertido en el apartado anterior, que nos llevan a delimitar lo que hemos ido afirmando sobre el carcter constitutivo (en cuanto al contenido) de la sentencia de divorcio. a) Como premisa general hemos de partir de la afirmacin de que en ningn caso en la sentencia de divorcio es condenatoria. En la misma, siguiendo el tenor literal del artculo 89 del CC, se declara el divorcio. b) Esa declaracin del divorcio no basta por s sola sino que necesita para producir efectos que la misma devenga firme, dado que la firmeza de la sentencia recada en este proceso "produce" la disolucin del matrimonio a travs del divorcio.
RDGRN de 31 de marzo de 1987: El contrayente varn estaba an ligado por el impedimento de ligamen, puesto que la sentencia de divorcio de su primer matrimonio no adquiri firmeza, segn ha quedado probado en las actuaciones, hasta el da 20 de febrero de 1986, cuando el matrimonio in articulo mortis se celebr ante el cnsul de Espaa el da 21 septiembre 1985. En esta situacin, y dados los trminos inequvocos del art. 89 del CC (La disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza) es forzoso rechazar la inscripcin pretendida, sin que puedan entrar en juego motivos de equidad y sin que en esa instancia pueda entrarse a examinar la responsabilidad de las personas por quienes una sentencia de divorcio, dictada el 21 de abril de 1984, no ha llegado a ser firme hasta el 20 de febrero de 1986 (RJ 1987/2895).

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Debe recordarse lo dispuesto en el artculo 774.5 de la LEC para el caso de recurso contra la sentencia, en el que se impugne, no el pronunciamiento principal, el matrimonial, sino alguno atinente a las medidas definitivas. En este caso el pronunciamiento principal se convierte en firme. c) Esa produccin del efecto consustancial a la disolucin del matrimonio no es una mera declaracin, sin embargo, sino que es calificada como de "constitucin" de una nuevo estado civil (que no es otra cosa que la constitucin jurdica de una nueva situacin de disolucin del matrimonio por considerarse fundada alguna de las causas de divorcio del artculo 86 del CC). La declaracin de la concurrencia de alguna de las causas del artculo 86 del CC no es una mera declaracin judicial, dado que con ella se est otorgando un cambio jurdico en el matrimonio, que no es otro que la extincin, la disolucin del mismo. Ese carcter constitutivo, por tanto, en cuanto afectante del estado civil de los cnyuges, es predicable tanto de la sentencia dictada en el procedimiento de mutuo acuerdo como en el proceso contencioso. d) Junto a ese pronunciamiento constitutivo, la sentencia estimatoria de la demanda que se dicta en el proceso de divorcio tambin se pronunciara acerca de las pretensiones acumuladas relativas a los hijos o a las relaciones econmicas entre los cnyuges, las cuales, como ya adelantbamos anteriormente, no pueden calificarse de constitutivas. Constitutivo si es el pronunciamiento que va referido al rgimen econmico matrimonial cuando ste consiste en la disolucin del mismo, aunque este pronunciamiento ni siquiera es necesario, pues el efecto se produce ope legis. Debe tenerse en cuenta que aqu nos estamos refiriendo a los efectos de la sentencia de divorcio en sentido estricto, es decir, al pronunciamiento matrimonial, que es el nico necesario en todo caso, pues los otros pronunciamientos dependen: 1.) De que existan hijos menores o incapacitados, pues si no los hay carecen de sentido los pronunciamientos. Existiendo esos hijos, los pronunciamientos son necesarios, en el sentido de que el juez no precisa peticin de parte.

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2.) De que existe peticin expresa de parte, con referencia a todo lo elativo a las cuestiones econmicas entre los cnyuges, pues estas cuestiones son siempre dispositivas.

II. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO Atendido lo que prescribe el artculo 89 del CC, es posible determinar los diferentes efectos que pueden derivarse de la sentencia de divorcio, para cuyo estudio vamos a agruparlos atendiendo a la clasificacin en tres bloques: a) los efectos jurdico-materiales derivados de la misma; b) los efectos procesales, y c) los efectos registrales que juegan como garanta frente a terceros de buena fe. Se trata, a la postre, de un anlisis de los efectos de la sentencia de divorcio, no los efectos del divorcio mismo, dado que a stos se refieren los artculos sucesivos, pese a que, en muchas ocasiones, es muy difcil deslindar dnde empiezan unos y dnde los otros. Y, en todo caso, sin olvidar los efectos en Espaa de las sentencias extranjeras de divorcio, a los que se refiere el artculo 107, II, CC, a cuya captulo especfico nos remitimos. Finalmente, debe tenerse presente, en atencin a cuanto hasta el momento se ha expuesto, que los efectos de la sentencia de divorcio se producen siempre ex nunc, lo que significa el reconocimiento de la irretroactividad de la declaracin de divorcio y, por tanto, que el matrimonio existi, vali y produjo sus efectos hasta el momento en que se declara el divorcio por sentencia que deviene firme.

1. Efectos materiales El anlisis de los efectos jurdico-materiales que va a producir la sentencia de divorcio nos lleva a tomar en consideracin: 1.) Se produce la desaparicin del matrimonio, se disuelve el mismo, como dispone el artculo 85 del CC. Dicha disolucin produce efectos a partir de la firmeza de la resolucin (art. 89).

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Consecuencia desde el momento descrito, no existe matrimonio, se ha producido una situacin jurdica nueva, que genera un estado civil diferente y abre una serie de posibilidades en el campo jurdico-civil nuevas. No olvidemos que la disolucin del matrimonio implica la disolucin o alteracin del rgimen jurdico personal tambin, es decir, derechos y deberes regulados en el CC. 2.) Los ex cnyuges quedan capacitados de nuevo para contraer matrimonio, ya que sobre ellos ha desparecido el impedimento del artculo 46, 2. del CC para contraer nuevas nupcias. Como quiera que ha desaparecido el anterior vnculo matrimonial, los cnyuges divorciados son solteros. Debe tenerse en cuenta que los anteriores son los efectos propiamente derivados del pronunciamiento de la sentencia atinente al matrimonio, entre los que no pueden incluir los pronunciamientos relativos a las pretensiones acumuladas, tanto se trate de los atinentes a los hijos, como a las relaciones econmicas entre los cnyuges. El legislador ha optado porque en el procedimiento de jurisdiccin voluntaria se acumule todo lo relativo al contenido del contenido regulador, en los trminos del artculo 90 CC y, de la misma manera, porque en el procedimiento contencioso exista una pretensin principal, la matrimonial, y otras muchas pretensiones acumuladas, a las que se refiere el artculo 91, pero debe quedar claro que los efectos que ahora importan son los de la pretensin y pronunciamiento principal, no los acumulados. En este sentido es muy sintomtico que la sentencia de divorcio suponga, sin ms y ope legis, la disolucin del rgimen econmico matrimonial, pero ello es algo consustancial a la existencia de la sentencia misma.

2. Efectos procesales Dentro del captulo de los efectos jurdico-procesales que pueden derivarse de la sentencia de divorcio, vamos a analizar aquellos que hacen referencia a la cosa juzgada en sus dos vertientes, formal y material, y a los efectos probatorios que pueden derivarse de la misma sentencia que recae en el proceso de divorcio.

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A) Cosa juzgada formal Por cosa juzgada formal debemos entender la cualidad de inimpugnable que alcanza una resolucin dentro del proceso en que se dicta; es lo que en nuestro Derecho se denomina como firmeza. Este efecto que producen, entre otras resoluciones, las sentencias, es interno, en cuanto afecta al proceso en que se ha dictado la misma refirindose tan slo a las partes del proceso en el que ha recado. Atendida, por tanto, esa identidad de conceptos (cosa juzgada formal y firmeza) retomamos el tenor literal del artculo 89 del CC, que dispone que "slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza", lo que significa que el mismo CC hace referencia a este efecto procesal en que consiste la firmeza, de manera que slo a partir de que la sentencia de divorcio devenga con el efecto procesal de firmeza, podr generar los efectos materiales a que antes nos hemos referido. Cundo devendr firme la sentencia que recae en el proceso de divorcio?: a) Cuando han transcurrido los plazos marcados legalmente y ninguna de las partes (cnyuges) ha recurrido la misma, se entiende en la parte relativa al pronunciamiento el divorcio (recurdese el art. 774. 5 de la LEC). b) Cuando se produce, mediante declaracin de voluntad expresa del recurrente, desistimiento del recurso interpuesto. La sentencia de divorcio dictada por el Juez de Primera Instancia deviene firme. c) Cuando, tras el recurso, ste se declara desierto, es inadmitido o desestimado. As, es firme la sentencia de divorcio dictada por la Audiencia al poner trmino a la segunda instancia, dado que contra la misma no cabe casacin. En todos los casos anteriormente expuestos, la sentencia de divorcio deviene firme, con efectos de cosa juzgada formal, paso previo para la consecucin de la cosa juzgada material, permaneciendo invariable e inatacable.

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B) Cosa juzgada material La cosa juzgada material produce efectos externos, reflejndose no en el proceso en el que la resolucin se dicta sino en otro proceso posible y posterior, suponiendo la vinculacin en ese otro proceso a lo que se dispuso en la parte dispositiva de la sentencia anterior. Cuando se afirma que la sentencia de divorcio firme produce efectos de cosa juzgada, significa: a) Aplicacin del principio non bis in idem, que impide la decisin futura del juez entre las mismas partes y con identidad de objeto (teniendo en cuenta lo que en su momento se analiz al estudiar el artculo 86 del CC en cuanto a las causas de divorcio), que es el efecto llamado preclusivo o negativo. As, cuando se habla, en primer lugar, de las mismas partes identidad subjetiva en el segundo proceso en relacin con el primero- significa que quien pretende es uno de los cnyuges, no necesariamente el cnyuge que ejercit en el primer proceso la pretensin de divorcio, siendo el sujeto pasivo el otro cnyuge. El artculo 222.3 LEC se refiere a esta identidad subjetiva cuando dispone que la cosa juzgada afectar a las partes del proceso en que se dicte. Junto a la identidad subjetiva, se exige asimismo que concurra identidad objetiva, es decir, haciendo con ello referencia al petitum (disolucin del matrimonio) y a la causa petendi (las causas determinadas para el divorcio en el art. 86). En tal sentido, el artculo 222.1 dispone que la cosa juzgada de las sentencias firmes... excluir, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idntico al del proceso en que aqulla se produjo. Lo anterior tiene que estudiarse desde la perspectiva de los artculo 400 y 752 de la LEC. Si la peticin de divorcio pudo fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o ttulos jurdicos la cosa juzgada cubrir a todos esos hechos o fundamentos jurdicos incluso en el caso de que no se hubieren alegado pudiendo hacerse. Aadiendo que el poder hacerse comprende, segn el artculo 752, el ltimo momento preclusivo es cualquiera de la pendencia del proceso. Esto supone que la pretensin queda identificada prcticamente slo con la peticin (el divorcio) y que la

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cosa juzgada se refiere a la misma. No podr alegarse cosa juzgada en el segundo proceso cuando se trate de hechos ocurridos despus del ltimo momento preclusivo del primer proceso. b) Conlleva el efecto positivo o prejudicial de sujetar al rgano jurisdiccional a lo ya juzgado cuando se trate de resolver sobre algo o alguna cuestin que sea condicionante o prejudicial respecto de la sentencia de divorcio (art. 222.4 LEC). c) Uno de los caracteres especiales de la cosa juzgada en las sentencias de divorcio es su eficacia erga omnes. As, frente a lo que dispone con carcter general el artculo 222.3, I, LEC (la cosa juzgada afectar a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes...), en el mismo artculo 222.3, II LEC existe la referencia especfica a la materia que nos ocupa, a saber, se dispone: En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiacin ,... la cosa juzgada tendr efectos frente a todos a partir de su inscripcin o anotacin en el Registro Civil. Frente a quienes abogaron por la inexistencia del efecto de cosa juzgada de las sentencias constitutivas (dentro de las cuales se encuentra la sentencia estimatoria del divorcio), hay que refutar que, s as fuera, no se excluir un proceso de divorcio posterior con el mismo objeto y con los mismos cnyuges, por lo que se dara una situacin clara de incertidumbre que permitira que la situacin jurdica y los efectos que se derivan de la declaracin del divorcio fueren modificados, alterados, sustituidos o suprimidos segn se quisiera, en otros procesos posteriores. Ante la sentencia de divorcio firme, con efectos de cosa juzgada material, cabe tan slo acudir, fundada en una serie de motivos taxativamente fijados por el legislador, al juicio de revisin. Si el fundamento de la cosa juzgada se encuentra en el principio de seguridad jurdica, la revisin se fundamenta en la posible injusticia que puede conllevar la existencia de una resolucin recada en el proceso. Los motivos que pueden dar lugar a revisar la sentencia de divorcio son los que se regulan en el artculo 510 de la LEC, teniendo un lmite temporal de interposicin --en los cinco aos siguientes a la publicacin de la sentencia (art. 512 LEC).

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3. Efectos registrales Por ltimo, hay que citar los efectos registrales que se hallan consustancialmente unidos a la sentencia de divorcio. a) A estos efectos registrales se refiere el artculo 89 del CC cuando se refiere a que "no perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripcin en el Registro Civil". Con ello se marca una diferencia importante respecto de las partes que han intervenido en el proceso, por cuanto si bien la sentencia de divorcio produce efectos respecto de las partes desde el momento en que adquiere la firmeza, respecto de los terceros se hace necesario distinguir entre quienes saban de la existencia del proceso, y los terceros que actuaban de buena fe, siendo el elemento decisivo a este respecto el de la inscripcin en el Registro Civil de la sentencia de divorcio. b) Asimismo, deber comunicarse de oficio a los Registros Civiles en que conste el matrimonio de los litigantes y los nacimientos de los hijos, las sentencias de separacin, de nulidad y de divorcio, para la prctica del asiento que corresponda (arts. 755.1 LEC y 264 RRC), y asimismo, a peticin de parte, se comunicar tambin a cualquier otro Registro Pblico, como puede serlo el de la Propiedad (art. 755, II, LEC). En todo caso, los problemas, que no son pocos, que pudieran derivarse de la actuacin de buena o mala fe de los terceros es siempre complejo de dilucidar, si bien hay un elemento temporal clave para su consideracin que es el momento anterior a la inscripcin de la sentencia, dado que una vez inscrita la sentencia, nada puede favorecer la oposicin de la terceros a la misma.

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CAPTULO CUARTO
EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, LA SEPARACIN Y EL DIVORCIO () (Arts. 90 a 101)

() Por Juan Montero Aroca

SUMARIO: INTRODUCCIN. 1. Los efectos no tan comunes. 2. Acordados por las partes o impuestos por el juez: A) Homologacin o aprobacin judicial; B) Decisin judicial.

INTRODUCCIN Es posible que la correcta manera de comprender el Captulo IX del Ttulo IV del Libro I del CC consista, de entrada, en constatar que la rbrica del mismo (De los efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio) es, en buena medida, inadecuada, y que la referencia que en sus artculos se hace a sentencia deba entenderse hecha, ms en general, a resolucin judicial y, adems, dictada en procedimientos de muy diferentes naturalezas.

1. Los efectos no tan comunes La rbrica que encabeza este Captulo IX del CC quiere dar a entender que en sus artculos 90 a 101 van a regularse los efectos de la nulidad, de la separacin y del divorcio que el legislador ha dispuesto como comunes a la sentencia que declara el matrimonio nulo, modifica su rgimen jurdico o lo extingue, con lo que existe una clara intencin de economa legislativa. Sin embargo despus, conforme se van leyendo los artculos concretos, se va descubriendo que esa intencin en parte queda frustrada porque las figuras dichas son tan diferentes entre s que, sin perjuicio de que s existan algunos efectos que pueden ser comunes, no puede ocurrir lo mismo con todos los regulados en los artculos dichos. En el comentario a cada uno de esos artculos habr que ir precisando, pero ya puede adelantarse que son efectos que pueden ser comunes, los de los artculos 92 (guarda de los hijos y patria potestad), 93 (alimentos de los hijos), 94 (rgimen de visitas), 95 (liquidacin del rgimen econmico matrimonial) y 96 (uso de la vivienda familiar y del ajuar), mientras que otros efectos son especficos de la nulidad (art. 98, la indemnizacin) o de la separacin y del divorcio (arts. 97, 99, 100 y 101, la pensin compensatoria, su sustitucin, modificacin y extincin), 2

mientras que las llamadas cargas del matrimonio no tienen verdadero contenido como medida definitiva.

2. Acordados por las partes o impuestos por el juez Todos los efectos tienen, s, en comn que son el contenido de una resolucin judicial, pero la misma puede ser el resultado de actos jurdicos de distinta naturaleza, tanto como lo son el acuerdo de las partes, que es homologado o aprobado por el juez, o la decisin judicial que impone un contenido determinado.

A) Homologacin o aprobacin judicial Todos los efectos a los que se refieren los artculos 90 a 101 del CC pueden ser el resultado de que el juez homologue o apruebe los acuerdos a que han llegado los cnyuges, acuerdos que pueden plasmarse de dos maneras: a) Mediante un verdadero convenio regulador, que puede producirse en los supuestos de separacin y divorcio (arts. 81, 86 y 90, I, CC), cuando los cnyuges han utilizado el procedimiento de mutuo acuerdo del artculo 777 de la LEC. Este procedimiento puede utilizarse de modo inicial, pero tambin puede acabarse en l si se produce el supuesto de hecho del artculo 770, 5. de la misma LEC, es decir, cuando en un procedimiento contencioso de separacin o de divorcio ya en tramitacin se produce el acuerdo completo entre los cnyuges y stos redactan un presentan un proyecto de convenio regulador. En este caso la resolucin que tiene que homologar y/o aprobar el convenio es la sentencia, en el fallo de la cual se debera contener el tenor literal del convenio para evitar problemas de ejecucin.
SAP Madrid de 15 de septiembre de 1998: Segundo.- Tras el inicio en va contenciosa del antecedente procedimiento de divorcio, los cnyuges litigantes, en escrito conjunto encabezado por sus respectivos Procuradores, suplican la transformacin de aqul a los trmites de la disposicin adicional 6. de la Ley 30/1981, de 7 julio, conforme habilita el apartado k) de la disposicin adicional 5., presentando el oportuno convenio regulador, en cuyo contenido se ratifican a presencia judicial, lo que determina la Sentencia de fecha 10 mayo

1984 declarando el divorcio interesado de comn acuerdo. Es cierto, como afirma el hoy recurrente, que en el fallo de dicha resolucin, no se hace mencin alguna del convenio regulador presentado; sin embargo ello no puede conducir a las consecuencias jurdicas propugnadas, esto es a la ausencia de medidas complementarias del nuevo estado civil matrimonial. Y en efecto, es obvio que el cauce abierto por la referida disposicin adicional 6. exige, en todo caso, que a la solicitud se acompae la propuesta de convenio regulador (ap. 2), hasta el punto de que aqulla debe ser inadmitida de no acompaarse el citado documento (apartado 5), lo que lgicamente se extiende a los casos, cual el que hoy se somete a la consideracin del Tribunal, en que los autos tuvieron un inicio contencioso, en los que sera inviable la transformacin procedimental de no ser aportado el expresado convenio. El mismo, en cuanto manifestacin del principio de respeto a la autonoma de la voluntad privada que sanciona el artculo 1255 del Cdigo Civil, pasa a formar parte inseparable del contenido de la sentencia disolutoria del vnculo conyugal, habiendo de estarse, en orden a los efectos complementarios del nuevo estado civil, a lo pactado, que slo podr ser excluido, en todo o en parte, cuando el Juez entienda que su contenido es daoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cnyuges, en cuyo caso denegar su aprobacin mediante resolucin motivada, segn previene el artculo 90 del Cdigo Civil,

lo que reitera la disposicin adicional 6., en sus apartados 6 y 7, con las prevenciones de la exigencia a las partes de un nuevo convenio antes de dictar sentencia, y la posibilidad de rechazar algn punto de lo pactado en dicha final resolucin. De ello se infiere, con meridiana claridad, que de no ponerse ningn obstculo o reticencia por el Juzgado al acuerdo presentado por las partes, el mismo es el que habr de regular sus futuras relaciones, en cuanto formando ya parte de la sentencia, y ello tanto en las hiptesis en que el fallo de la misma disponga expresamente su aprobacin, como en aquellos otros en que no se haga pronunciamiento formal al respecto, siempre que no se contenga en tal resolucin declaracin alguna excluyente de todas o algunas de las estipulaciones de la propuesta presentada. As acaece en el supuesto examinado, en el que la sentencia dictada en la litis de divorcio estima la demanda presentada por las partes, lo que, a pesar de no hacer referencia al convenio presentado, implica de modo ineludible el acogimiento de todos y cada uno de los pedimentos deducidos por los esposos, pues, en otro caso, y situndonos en el plano formal al que el hoy apelante trata de llevar la problemtica litigiosa suscitada, s hara preciso un fallo de estimacin parcial, con expresa referencia a aquellas pretensiones que el Juez, en uso de las atribuciones concedidas en los referidos preceptos, rechazara, y concesin de un plazo de 10 das para la proposicin de nuevo convenio (AC 1998\6540).

Las transacciones judiciales se homologan por auto (arts. 19 y 517.2, 3. LEC), pero en este caso la homologacin o la aprobacin se hace en la sentencia. Esta es necesaria porque por este tipo de resolucin tiene que decretarse la separacin o el divorcio y la existencia de la misma se utiliza para la homologacin

y/o aprobacin. Al mismo tiempo debe recordarse que el artculo 777.7 permite la aprobacin por auto. b) Por medio de acuerdos sobre cuestiones especficas a los que han llegado los cnyuges antes de la iniciacin o pendiente ya el procedimiento del artculo 770 LEC; estos acuerdos pueden producirse cualquiera que sea la pretensin matrimonial principal, es decir, tambin en el supuesto de que lo pretendido sea la declaracin de nulidad. Hay que tener en cuenta, pues, que los acuerdos a homologar o aprobar por el juez no son slo los contenidos en el convenio regulador, pues puede darse perfectamente el caso de que los cnyuges, teniendo que acudir al procedimiento del artculo 770 LEC, estn conformes sobre algunas cuestiones y disconformes sobre otras. En las cuestiones en las que exista conformidad el juez podr homologar o aprobar el o los acuerdos en la sentencia. Advirtase, con todo, que esos acuerdos pueden referirse a dos tipos de cuestiones muy diferentes: 1.) Tratndose de cuestiones econmicas entre los cnyuges, en las que no se ven implicados los hijos menores si existen, aqullos tienen la plena disponibilidad de sus intereses y los acuerdos sobre esas cuestiones vinculan al juez, por lo que la homologacin judicial es meramente constatadora, aunque los dota de fuerza ejecutiva. No se trata en estos casos de que el juez apruebe los acuerdos, sino simplemente de que los dota de fuerza ejecutiva por medio de su homologacin. Las partes podran haber llegado a esos mismos acuerdos y para la existencia de los mismos no es necesaria la decisin judicial. 2.) Por el contrario, si se trata de cuestiones atinentes a los hijos menores o incapacitados, las mismas no son dispositivas para los cnyuges, de modo que tiene que existir verdadera aprobacin judicial, lo que supone realmente que el juez estima que lo acordado por los cnyuges, por lo menos, no es perjudicial para los hijos, pues si estimara lo contrario no aprobara los trminos del acuerdo y en la sentencia impondra lo que estimara ms adecuado; en este segundo supuesto la decisin judicial no es meramente constatadora, sino creadora de las consecuencias 5

jurdicas. El que los progenitores puedan llegar a un acuerdo a aprobar por el juez, no implica que las materias sean dispositivas, sino que supone simplemente que se ofrece a los padres la posibilidad de llevar la ley a su cumplimiento, no de desconocerla. Tendremos que referiros con reiteracin a esta distincin pues la misma traspasa todo el sistema del CC en materia de los que llama efectos comunes.

B) Decisin judicial A falta de convenio regulador o de acuerdos parciales entre los cnyuges y en el caso de que el juez no apruebe esos acuerdos (cuando su aprobacin es necesaria por tratarse de las cuestiones atinentes a los hijos menores o incapacitados), los efectos pueden verse impuestos por resolucin judicial. Esta puede adoptar formas distintas y dictarse en procedimientos y momentos diversos: 1.) Sentencia dictada despus del procedimiento regulado en el artculo 770 LEC, que regula lo que el legislador considera verdadero proceso, aunque esto no est tan claro respecto de las cuestiones atinentes a los hijos, pues entonces se trata ms bien de actuaciones judiciales de oficio (vid. Parte Primera, epgrafe XVI, 2). 2.) Sentencia dictada despus del procedimiento de verdadera jurisdiccin voluntaria del artculo 777 LEC, cuando el juez no aprueba el convenio regulador en la parte del mismo referida a los hijos menores. 3.) Auto dictado despus de la sentencia en el procedimiento de jurisdiccin voluntaria, conforme al artculo 777.7 LEC, que hay que entender referido a las cuestiones propias de los hijos. 4.) Auto en ejecucin de sentencia, como prev el artculo 91 del CC, lo que pareciera suponer que despus de la firmeza de la sentencia dictada en cualquiera de los procedimientos regulados en los artculos 770 y 777 LEC las partes pueden ejercitar pretensiones incidentales relativas a los efectos comunes, no para su modificacin o extincin, sino para su decisin por primera vez. Esta apariencia requerir examen ms detallado en el comentario al artculo 91 CC. 6

Como puede comprobarse el panorama es cualquier cosa menos sencillo, y la complicacin proviene, en primer lugar y desde luego, de las tensiones entre normas materiales imperativas y normas dispositivas en la regulacin de los efectos llamados comunes, pero tambin del propsito del legislador de economa legislativa, que ha conducido a que aquellas dos clases de normas se presenten entremezcladas.

ARTCULO 90

El convenio regulador a que se refieren los artculos 81 y 86 de este cdigo deber referirse, al menos, a los siguientes extremos: A) La determinacin de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de sta y el rgimen de visitas, comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos. B) La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar. C) La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases de actualizacin y garantas en su caso. D) La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio. E) La pensin que conforme al artculo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cnyuges. Los acuerdos de los cnyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separacin o divorcio sern aprobados por el Juez, salvo si son daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges. La denegacin habr de hacerse mediante resolucin motivada y en este caso los cnyuges deben someter a la consideracin del Juez nueva propuesta para su aprobacin, si procede. Desde la aprobacin judicial, podrn hacerse efectivos por va de apremio. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cnyuges, podrn ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El Juez podr establecer las garantas reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio. 8

SUMARIO: I. CONVENIO REGULADOR Y ACUERDOS PARCIALES ENTRE LOS CNYUGES. 1. Verdadero convenio regulador. 2. Acuerdos parciales: A) En la nulidad; B) En la separacin y en el divorcio. 3. Diferencias y similitudes.II. LOS ACUERDOS PRIVADOS. 1. Los acuerdos de separacin de hecho: A) La admisin no matizada por el Tribunal Supremo; B) La matizacin entre los acuerdos; C) La admisin del valor de los acuerdos econmicos: a) Alimentos de la esposa e hijos; b) Cargas y alimentos; c) Liquidacin de la sociedad de gananciales; D) Negacin de ese valor; E) En proceso declarativo ordinario; F) En proceso de ejecucin; G) Para la inscripcin en el Registro. 2. Los acuerdos y el proceso contencioso matrimonial posterior: A) Acuerdos para la separacin de hecho: a) Carecen de valor; b) Valor incierto; c) La distincin entre los acuerdos; d) La impugnacin del acuerdo mismo; B) Propuestas de convenio regulador no ratificadas: a) No cabe homologacin; b) No puede vincular al juez del procedimiento contencioso; c) Y, sin embargo, lo vincula; d) Clases de acuerdos; e) No vinculacin; C) La diferencia entre el acuerdo para la separacin de hecho y la propuesta de convenio no ratificada.III. EL CONVENIO REGULADOR. 1. Naturaleza jurdica: A) Indeterminacin jurisprudencial: a) La autonoma de la voluntad, en general; b) Transaccin sometida a condicin; B) Naturaleza doble: a) Cuestiones econmicas entre los cnyuges; b) Cuestiones atinentes a los hijos; C) Otras cuestiones: a) Fijacin de residencia; b) Clusula de no convivencia; c) De no extincin de la pensin compensatoria por convivencia. 2. Momentos procedimentales de la presentacin. 3. Los efectos con relacin a terceros: A) Los alimentos de los hijos mayores de edad; B) Los actos de disposicin en el convenio; C) Ttulo en la tercera de dominio. 4. Valoracin del convenio de la separacin en el posterior proceso de divorcio: A) Planteamiento incorrecto ex novo; B) Ratificacin intil; C) Mero mantenimiento, salvo alteracin sustancial.IV. SU CONTENIDO MNIMO. 1. El convenio sin contenido. (M.1) CONVENIO REGULADOR SIN CONTENIDO. 2. Contenidos atinentes a los hijos: A) Sobre la patria potestad: a) Titularidad y ejercicio; b) Privacin y exclusin; c) No privacin en convenio; d) Distribucin de funciones; B) La guarda y custodia: a) Admisin de la guarda compartida; b) Denegacin de la guarda compartida; c) La atribucin a uno de los progenitores; d) No separar a los hermanos; e) La atribucin a un tercero; C) Rgimen de visitas, comunicacin y estancias: a) Reconocimiento del derecho; b) Contenido del derecho; c) Especificaciones convenientes; D) Uso de la vivienda y ajuar familiares con hijos en compaa: a) Conceptos elementales; b) Aplicacin a los hijos mayores que quedan en compaa; c) La atribucin por acuerdo; d) La amplitud del acuerdo; e) Uso compartido y divisin material; f) La vivienda arrendada; g) En precario; E) Cargas del matrimonio: a) Precisiones conceptuales; b) Confusin con cargas de la sociedad de gananciales; F) Alimentos a los hijos: a) En general; b) Naturaleza jurdica, c) Las prestaciones incluidas; d) La no disponibilidad; e) Los alimentos a los hijos mayores de edad; f) La determinacin de la cuanta; g) Gastos extraordinarios y pagos directos. 3. Contenidos econmicos entre los cnyuges: A) Uso de la vivienda y ajuar 9

familiares: a) Con reparto de los hijos; b) Sin hijos; c) Vivienda arrendada o en precario; B) Liquidacin del rgimen econmico: a) Disolucin de pleno derecho; b) Convenio regulador y liquidacin; c) Convenio sin liquidacin; d) Necesidad de la liquidacin; e) Admisin, por fin, del convenio sin liquidacin; C) Pensin compensatoria: a) Naturaleza jurdica; b) Exclusividad de esta pensin; c) La disponibilidad de la pensin; d) La renuncia en el convenio regulador; e) La fijacin en el convenio. 4. Otros posibles contenidos del convenio.(M.2) CONVENIO REGULADOR SIMPLE (M.3) OTRO MODELO DE CONVENIO SENCILLO (M.4) CONVENIO REGULADOR COMPLEJO.V. LA HOMOLOGACIN Y/O LA APROBACIN JUDICIAL. 1. Los acuerdos relativos a los cnyuges: A) Los acuerdos econmicos: mera homologacin: a) Aspecto material; b) Control procesal; c) El supuesto ms claro: la pensin compensatoria; B) Los acuerdos ilegales o limitadores de derechos fundamentales. 2. Los acuerdos relativos a los hijos: aprobacin: A) La no disponibilidad: a) No privacin de la patria potestad; b) Alimentos a los hijos; c) Rgimen de visitas; d) Uso de la vivienda; B) El control de adecuacin: a) La aprobacin del convenio; b) La no aprobacin; C) El recurso del Ministerio Fiscal. 3. La eficacia del convenio homologado y/o aprobado: A) Ttulo ejecutivo: a) El auto de homologacin de la transaccin, en general; b) La resolucin que homologa y/o aprueba el convenio; B) Cosa juzgada: a) En general; b) Acuerdos econmicos; c) Acuerdos relativos a los hijos. 4. La inscripcin en el Registro.VI. LA IMPUGNACIN DEL CONVENIO REGULADOR. 1. El cauce procesal. 2. Objeto de la impugnacin: A) La peticin: a) Relativo a todo el convenio; b) Sobre clusulas concretas del mismo; B) La causa de pedir: a) El ttulo jurdico; b) Nulidad; c) Rescisin.VII. LA MODIFICACIN DEL CONVENIO. 1. Los varios supuestos. 2. La actualizacin de las cantidades de pago peridico. 3. La modificacin por acuerdos privados: A) Relativos a los hijos; B) Econmicos entre los cnyuges: a) En proceso declarativo posterior; b) En ulterior proceso matrimonial; c) En ejecucin de la sentencia matrimonial; d) Ante el Registro de la Propiedad. 4. La modificacin por nuevo convenio: A) La modificacin de hecho; B) La modificacin judicial: a) Efectos econmicos entre los cnyuges; b) Efectos referidos a los hijos. 5. El procedimiento de esta modificacin.VIII. LAS GARANTAS DE LO CONVENIDO.-

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I. EL CONVENIO REGULADOR Y LOS ACUERDOS PARCIALES ENTRE LOS CNYUGES En 1962 public Dez Picazo un artculo titulado El negocio jurdico del Derecho de familia (en la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, XLIV) en que pretendi dar entrada en esta parcela del Derecho privado a los efectos propios de la autonoma de la voluntad. Hubo que esperar unos aos hasta que la Constitucin de 1978 abriera el camino para esa autonoma, en el que dio el paso fundamental la Ley 30/1981, de 7 de julio, al reformar la regulacin del matrimonio y, en lo que ahora nos importa, la nulidad, la separacin y el divorcio y, sobre todo, los efectos comunes a los mismos. La manifestacin ms evidente de la admisin de la autonoma de la voluntad en el Derecho de familia se encuentra en el artculo 90 del CC, el primero que se refiere a los llamados efectos comunes de la nulidad, la separacin y el divorcio, en el que no se atiende realmente a un nico supuesto de hecho, sino que en l se descubren fcilmente dos: el del convenio regulador y el de los acuerdos parciales. Es necesario precisar que la expresin convenio regulador debera reservarse para lo que es este negocio jurdico en el Derecho de familia, pues en el mismo tiene un sentido estricto derivado de los artculos 81, 86 y 90 del CC y ahora de los artculos 775 y 777 de la LEC. Independientemente de que los cnyuges puedan llegar a los acuerdos que estimen oportunos para regular su separacin de hecho, que desde luego no deberan llamarse convenio regulador en ningn caso, o de que lleguen tambin a acuerdos parciales en un proceso de nulidad, de separacin o de divorcio, que tampoco son convenio regulador, la expresin tiene slo sentido si se refiere a la previsin especfica de los dichos artculos 81, 86 y 90 CC y de los artculos 775 y 777 de la LEC. Ms an, podra decirse con precisin terminolgica que lo que los cnyuges hacen es una propuesta de convenio regulador, pero que el mismo existe slo cuando es homologado o aprobado judicialmente, pues si esto no ocurre ni siquiera existe convenio regulador. Veremos, primero, las diferencias entre convenio y acuerdos parciales y, luego atenderemos a los convenios privados. 11

1. Verdadero convenio regulador El prrafo I de este artculo 90 CC se centra en la separacin y el divorcio y partiendo del presupuesto de que entre los cnyuges exista conformidad completa en lo que se refiere a la separacin o al divorcio propiamente dichos, esto es, a la modificacin del rgimen jurdico matrimonial o a su extincin, atiende a la existencia de una conformidad diferente pero complementaria que es la referida a las cuestiones econmicas entre los cnyuges y a las cuestiones atinentes a los hijos menores (si stos existen). La primera conformidad, pues, ha de referirse inicialmente a: 1.) En el caso de separacin, al cambio de rgimen jurdico del matrimonio, lo que supone la no afirmacin de causa alguna de las del artculo 82 del CC, sino simplemente la decisin concorde de los dos cnyuges que puede manifestarse tanto en la peticin judicial de los dos conjuntamente como en la peticin de uno con el consentimiento del otro. 2.) En el caso de divorcio, a la extincin del matrimonio, pero aqu porque los dos cnyuges estn conformes en la concurrencia de alguna de las causas del artculo 86 del CC, lo que se manifiesta, bien en que los dos afirman conjuntamente la existencia de la misma causa, bien en que uno la afirma con el consentimiento del otro. 3.) Respecto de la nulidad, la voluntad concorde de los dos cnyuges no se tiene en cuenta y, por tanto, su conformidad atinente a la desaparicin de los efectos del matrimonio no se configura como presupuesto para la aplicacin del artculo 90, I. Existiendo, pues, la conformidad slo en la separacin o en el divorcio, en los trminos dichos, aparece la posibilidad de que los cnyuges lleguen a formalizar un verdadero convenio regulador. En ste no se trata ya de plasmar la conformidad primera, la relativa a la modificacin del matrimonio o a su extincin o, si se plasma es intranscendente, sino de la conformidad segunda, de la atinente a todo un

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heterogneo conjunto de cuestiones que son las enumeradas en las letras A) a E) del artculo 90, I, CC y que se presentan como un conjunto inescindible. Si sobre todas estas cuestiones existe conformidad, podrn los cnyuges acudir al procedimiento de jurisdiccin voluntaria previsto en el artculo 777 LEC. En el inicio de ese procedimiento, junto a la peticin concorde de separacin o de divorcio, habr de acompaarse la propuesta de convenio regulador. Si entre los cnyuges existe cualquier divergencia, tanto en lo que se refiere a la separacin o al divorcio, como respecto de las cuestiones econmicas o las propias de los hijos, no habr propuesta de convenio regulador y, por tanto, no ser utilizable el procedimiento de jurisdiccin voluntaria del dicho artculo 777 LEC. El convenio regulador no es, pues, un documento en el que se plasman los acuerdos parciales a que los cnyuges lleguen para conformar algunas de las cuestiones econmicas entre ellos o de las cuestiones que afectan a los hijos menores, sino que es un verdadero estatuto ordenador de todas las cuestiones econmicas relativas a los cnyuges (o ex cnyuges) y de todas las cuestiones propias de los hijos. La propuesta de convenio regulador o es total sobre todas esas cuestiones o no existe como tal. Por ello la no presentacin de la propuesta de convenio regulador tiene que suponer la no admisin de la solicitud de separacin o de divorcio de comn acuerdo y lo mismo debe ocurrir cuando la propuesta de convenio sea incompleta, pues entonces no existe la propuesta propiamente dicha; lo problemtico es si en los dos casos debe concederse un plazo a las partes para aporten la propuesta de convenio o para que la completen, lo que parece razonable.

2. Acuerdos parciales El prrafo II del artculo 90, por lo menos en sus palabras iniciales, atiende a un supuesto de hecho diferente del convenio regulador total, el de los acuerdos parciales, si bien aqu debe distinguirse:

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A) En la nulidad Los acuerdos parciales pueden referirse al caso de la nulidad matrimonial, en el que la voluntad concorde de los cnyuges no sirve para que aqulla se declare por el procedimiento de jurisdiccin voluntaria del artculo 777 LEC, sino que, en todo caso, tiene que declararse por medio de un verdadero proceso, el del artculo 770 LEC. Si lo que se pretende es la declaracin de nulidad no existe ni aun la posibilidad de la propuesta de un verdadero convenio regulador, pero el propsito del legislador de facilitar los acuerdos entre los cnyuges respecto de las cuestiones econmicas y de las atinentes a los hijos, le lleva a permitir todos los acuerdos que se refieran a estos dos tipos de cuestiones, aunque se deriven de una pretensin estimada de nulidad. En este caso puede suceder que los cnyuges, teniendo que acudir a un verdadero proceso en el que han de afirmar y probar la concurrencia de una causa de nulidad del matrimonio, estn plenamente conformes sobre las cuestiones econmicas y las relativas a los hijos y, a pesar de ello, no existe convenio regulador en sentido estricto, sino slo una serie de acuerdos parciales, aunque se refieran a todas y cada una de esas cuestiones. Se comprueba as que el convenio regulador no es una mera suma de acuerdos parciales, sino un estatuto global; por el contrario, formulada una pretensin de nulidad slo pueden existir acuerdos parciales, aunque los mismos se refieran a todas las cuestiones posibles. Estos acuerdos parciales pueden exteriorizarse para la aprobacin judicial de muy diferentes formas, de tantas que la ley no excluye ninguna. Es as posible que el cnyuge demandante presente, junto con la demanda, el documento pblico o privado en el que consten los acuerdos y que el demandado admita la autenticidad del documento al contestar a la demanda; que el cnyuge actor, sin presentar documento alguno, exprese en la demanda los trminos de los acuerdos y que el demandado, en la contestacin, manifieste que lo dicho por el actor se corresponde con la realidad; que el cnyuge demandado se allane a alguna de las pretensiones del actor y ste a alguna de las pretensiones de la reconvencin; cabe tambin que

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antes de que el juez dicte sentencia de primera instancia se llegue a una verdadera transaccin judicial, etc.

B) En la separacin y en el divorcio Tratndose de la separacin y del divorcio, s no existe convenio regulador s pueden existir acuerdos parciales. En realidad puede llegarse al caso extremo de que los cnyuges tengan que acudir al proceso del artculo 770 LEC porque difieran slo en una cuestin, estando de acuerdo en todas las dems. En este caso no puede hablarse de convenio regulador, que es total, pero s de tantos acuerdos parciales cuantas cuestiones quedan excluidas de la divergencia, con lo que se estar ante un nico proceso y ante propuestas de acuerdos para que los homologue y/o los apruebe el juez. Los acuerdos parciales han de distinguirse tambin segn se refieran a las cuestiones econmicas entre los cnyuges o atiendan a las relativas los hijos. En el primer caso ni siquiera han de ser aprobados, bastando con la homologacin, como veremos a continuacin, mientras que en el segundo se necesitar de verdadera aprobacin. Esta tiene que atender a si el acuerdo es daoso para el hijo, pues no sindolo deber ser aprobado.
SAP Alicante de 21 de julio de 1993: nico.- Frente a la sentencia de instancia, dictada en procedimiento de divorcio, interpone recurso de apelacin la parte demandada, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, impugnando el pronunciamiento referente a la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, Gabriel C., atribuida al esposo y ello en base a que por escrito obrante al folio 19 de las actuaciones ambos litigantes manifestaron su conformidad en que tal hijo quedara con la madre; y el recurso debe ser estimado no solamente por la apuntada circunstancia, ya que el acuerdo entre los cnyuges no se demuestra sea perjudicial para el menor, sino por imperativo de lo dispuesto en el art. 92.4 del Cdigo Civil en cuanto que consagra el principio de no separacin entre los hermanos que se debe procurar mantener salvo la concurrencia de circunstancias excepcionales que en el presente caso no constan. En consecuencia, debe ser revocada parcialmente la resolucin impugnada en el extremo estudiado, lo que tambin lleva aparejada la modificacin respecto a la pensin alimenticia de los hijos con cargo al padre y el derecho de visitas; sin hacer expreso pronunciamiento sobre costas en virtud del principio general que se desprende del art. 896.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (AC 1993\1578).

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3. Diferencias y similitudes Convenio regulador y acuerdos parciales responden al criterio del legislador de que los cnyuges deben poder regular, con autonoma de la voluntad, las consecuencias de la declaracin de nulidad del matrimonio, de su modificacin y de su extincin, pero partiendo de ese propsito comn, que conduce a que la homologacin o la aprobacin judicial tenga que referirse en iguales trminos al convenio y a los acuerdos, como luego veremos, su plasmacin legal es distinta porque se hace depender del procedimiento utilizable para resolver sobre la cuestin matrimonial en sentido estricto. Slo cuando esa cuestin puede reconducirse al procedimiento de jurisdiccin voluntaria del artculo 777 LEC aparece la propuesta de convenio regulador, que se convierte entonces, no en un presupuesto procesal, dado que no hay proceso, sino en un requisito condicionante de la admisibilidad misma del procedimiento. Por esto pudo decir la siguiente sentencia que si no hay convenio regulador no puede reconducirse el procedimiento al de la jurisdiccin voluntaria, ni aun en el caso de que el actor en la demanda y la esposa al reconvenir pidieran los dos la separacin, alegando alguna de las causas del artculo 82.
SAT La Corua de 2 de octubre de 1986: Si bien nuestro Cdigo Civil acepta la separacin matrimonial llamada consensual, bien sea a peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurrido el primer ao del matrimonio, es necesario, como con toda claridad se seala en el artculo 81, 1, que deber necesariamente acompaarse a la demanda la propuesta de convenio regulador de la separacin, conforme a los artculos 90 y 103, lo que en este caso no ha sucedido, sino que a la demanda de separacin presentada por la esposa se contesta por el marido oponindose y formulando reconvencin en la que tambin se pide la separacin por las causas que invoca, sin que quepa, como se hace en la sentencia apelada, deducir de ambas peticiones el consentimiento de ambos cnyuges y dar lugar a la separacin con base en el artculo 81 citado (en RGD, 1987, II, p. 2959).

Por el contrario, los acuerdos parciales son posibles en cualquier clase de cuestin matrimonial, incluida la nulidad, y pueden manifestarse de cualquier forma, sin que sea precisa la de un documento que se presenta con la demanda.
SAP Barcelona de 11 de febrero de 1990: En trminos generales, los pactos de separacin conyugal vienen admitidos por la doctrina jurisprudencial y resultan vlidos mientras respeten los lmites impuestos a la autonoma de la voluntad y a la esencia de la institucin

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misma (S. del TS de 25 de junio de 1987 y de esta Audiencia de 19 de noviembre de 1985, de 4 de febrero de 1986 y de 18 de noviembre de 1987, entre otras) sobre todo a partir de la vigencia de la Ley 30/1981, de 7 de julio, que reconoce un autntico contractualismo en el mbito del derecho familiar, hasta el punto de que la eficacia de los pactos relativos al matrimonio irrumpe en un doble campo en tanto que se atribuye relevancia a los pactos de separacin matrimonial (artculo 81, 1) y se atiende al contenido meramente econmico o patrimonial de

los conceptos aqu discutidos (artculo 90), y cabe perfectamente distinguir entre el convenio regulador por antonomasia (artculos 81 y 86, en relacin con el 90 y el 103) y los acuerdos que sin ser de aportacin obligada sino facultativa, pueden alcanzar virtualidad en funcin de los efectos de la nulidad, separacin o divorcio, que tienen carcter estrictamente voluntario y no que no pueden ser calificados de verdadera condictio iures (en RJC, 1991, I, pp. 301-2).

La coincidencia de las peticiones del actor y del demandado sobre un aspecto concreto atinente a los hijos no tiene la misma naturaleza que la de un convenio regulador, pero s es un acuerdo que debe ser aprobado por el juez siempre que no estime que es daoso para esos hijos.
SAP Palma de Mallorca de 13 de diciembre de 1990: Invoca el apelante la existencia de un posible pacto entre los progenitores en virtud del cual ambos estaran de acuerdo en que el pequeo de los hijos estuviese bajo la custodia de la madre. Deduce dicho pacto del hecho de que en la contestacin a la demanda el padre slo pidiese la custodia de la hija y entiende que debe ser reputado como convenio anlogo al previsto en el artculo 90 del Cdigo Civil. Esta tesis no puede ser admitida porque dicho precepto se refiere al convenio regulador, que no es posible identificar con la mera coincidencia en las pretensiones procesales de los cnyuges y porque, en cualquier caso, el respeto a tal acuerdo cede si fuera daoso para los hijos (en RGD, 1992, I, pp. 758-9).

II. LOS ACUERDOS PRIVADOS Pero incluso antes de atender al examen del verdadero convenio regulador es necesario referirse a algo previo como son los acuerdos privados, es decir, aquellos que no han sido homologados o aprobados judicialmente, bien porque no han sido ni siquiera presentados en un proceso matrimonial, bien porque presentados en el mismo no han sido ratificados por los suscribientes. Respecto de estos acuerdos debe empezarse por decir que los mismos no pueden equipararse al verdadero convenio regulador, pues ste es el previsto en el artculo 90 del CC (con remisin a los arts. 81 y 86, prrafo ultimo) y en el artculo 777 de la LEC, y ello a pesar del

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uso de esta terminologa por los tribunales, los cuales han ido olvidando que no debera hablarse en estos casos de convenio regulador. En este sentido se haba pronunciado la jurisprudencia con acierto en cuanto al fondo pero no en las palabras. Por ejemplo la SAP Vizcaya de 7 de julio de 1995 (AC 1995\1605), a pesar de decir que el acuerdo entre las partes no era un convenio regulador, utiliza esa expresin: Debe partirse de que el llamado Convenio Regulador suscrito por los cnyuges en 1989 no era tal. El Convenio Regulador propiamente dicho tiene una vocacin procesal que est en su naturaleza, debe ser ratificado por los cnyuges y aprobado por el Juez; y debe tener unos contenidos mnimos cuya ausencia le priva de validez. El Convenio de autos no fue ratificado; no fue aprobado judicialmente y carece de pronunciamientos bsicos -como seal el recurrente- como la atribucin de domicilio. De la misma manera la SAP Barcelona de 1 de abril de 1997 (AC 1997\969) ha hablado de convenios reguladores en general, distinguiendo entre, primero, convenios reguladores y separaciones de hecho y, luego, convenios reguladores de separacin o divorcio ratificados y aprobados judicialmente, para por fin estar al valor y eficacia jurdica de cada uno de ellos.

1. Los acuerdos de separacin de hecho Existen, en primer lugar, acuerdos entre los cnyuges que atienden a regular las situaciones derivadas de su separacin de hecho, acuerdos que nacen sin vocacin de llegar a ser presentados a un juez para su homologacin o aprobacin. Esos acuerdos pueden extenderse en documento privado o en escritura pblica y para el caso de que hablamos no hay diferencias en ello, salvo las obvias (valor probatorio y acceso al Registro de la Propiedad). Al valor de esos acuerdos se refiere con reiteracin el Tribunal Supremo, aunque nos parece que su doctrina es unilateral y ello aparte de que los posibles acuerdos pueden ser variados.

A) La admisin no matizada por el Tribunal Supremo

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En los primeros aos de aplicacin de la Ley 30/1981 el Tribunal Supremo se mostr vacilante respecto de la naturaleza y valor de estos acuerdos, por lo que neg que se tratar de contratos de transaccin.
STS de 31 de enero de 1985: Considerando.- Que en el motivo sexto, tambin con apoyo en el nmero uno del artculo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se acusa la infraccin por violacin del artculo mil ochocientos catorce del Cdigo Civil, estimando el recurrente que la convencin de seis y siete de julio de mil novecientos setenta y siete encubre una transaccin, sin que en ella se discipline la economa conyugal adaptndola a la situacin de hecho del matrimonio, y se transige en ella sobre cuestiones matrimoniales; apreciaciones equivocadas que dan lugar a la desestimacin del motivo, en cuanto que no puede afirmarse que tales convenios impliquen una transaccin, contrato que tiene por fin, segn esta Sala -Sentencias entre otras de tres de mayo de mil novecientos cincuenta y ocho-, poner fin a la incertidumbre sobre una relacin jurdica derivada de la contradiccin de juicio de las partes, presuponiendo la concurrencia de opuestas e inconciliables pretensiones, la existencia de una incertidumbre jurdica creada en torno a las posiciones y pretensiones de las partes; en el caso debatido, sin incertidumbre acerca del matrimonio de los litigantes ni de cuestin alguna que hubiera de regular, otorgaron una escritura de capitulaciones y un documento privado sobre separacin de hecho y atribucin de los hijos; pero aunque hubiera habido esa incertidumbre, no cabe incluir lo acordado en la prohibicin del artculo mil ochocientos catorce del Cdigo Civil, cuando ello se refiri a la situacin econmica del matrimonio y no afect para nada a la sustancia del vnculo, ni a los derechos de filiacin que son indisponibles; consideraciones que llevan a la desestimacin de este motivo sexto (RJ 1985\210).

Se trataba de admitir la posibilidad de negocios jurdicos de carcter familiar en contra de lo dispuesto en el artculo 1814 del CC, y el Tribunal Supremo, ante la aparente contradiccin entre los artculos originarios del CC, como el 1814, y los nuevos, introducidos por la Ley de 1981, en lugar de evidenciar esta contradiccin y estar a las normas posteriores en el tiempo, neg la realidad. Si esa era la situacin primera, hoy las cosas han cambiado. Ahora respecto de los acuerdos de separacin de hecho se cuenta con una importante sentencia del Tribunal Supremo que entra en el examen de su valor jurdico. La comprensin de la misma exige dividirla en dos partes. La primera se refiere a las declaraciones generales.
STS de 22 de abril de 1997: Primero.-La cuestin jurdica esencial que se plantea es la naturaleza jurdica del convenio regulador, en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mnimo en el artculo 90 del Cdigo Civil, que no ha

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obtenido la aprobacin judicial. En principio, debe ser considerado como un negocio jurdico de derecho de familia, expresin del principio de autonoma privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobacin judicial, como conditio iuris, determinante de su eficacia jurdica. Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurdico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolucin judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente,

tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurdico, tanto ms si contiene una parte ajena al contenido mnimo que prev el artculo 90 del Cdigo Civil. La Sentencia de 25 junio 1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulacin de las relaciones econmicas entre los cnyuges, para los tiempos posteriores a la separacin matrimonial; la de 26 enero 1993 aade que la aprobacin judicial del convenio regulador no despoja a ste del carcter de negocio jurdico que tiene, como manifestacin del modo de autoregulacin de sus intereses querido por las partes (RJ 1997\3251).

Empecemos por advertir que estamos ya en la corriente que, sin precisin alguna, llama convenio regulador a lo que naci para no ser presentado en un proceso matrimonial, pero, sobre todo, que deja sin precisar cul es la naturaleza del verdadero convenio, del homologado o aprobado judicialmente. Se centra en el mero acuerdo por lo que no debera poder ser citada despus cuando se trate de la naturaleza del verdadero convenio regulador. El caso concreto se trataba de un matrimonio integrado por dos abogados en ejercicio, en rgimen de separacin de bienes, que celebran un contrato de separacin conyugal en el que atienden a la guarda y custodia de las hijas menores, a las visitas, a la renuncia a la pensin compensatoria y que en el punto sptimo realizan lo que llaman particin de bienes. En el siguiente proceso matrimonial no hay referencia a esa llamada particin, sobre la cual la esposa presenta una demanda posterior pidiendo su cumplimiento. La Audiencia declar la ineficacia del acuerdo y el Tribunal Supremo estima el recurso de casacin.
STS de 22 de abril de 1997: Tercero.-Hay que partir de ciertos extremos que conviene destacar. El convenio de 5 de junio de 1986 no es el convenio regulador que contempla el artculo 90 del Cdigo Civil y al que se refieren los artculos 81 y 86: le falta la aprobacin judicial, conditio iuris de su eficacia. Es un negocio jurdico de derecho de familia. No est inmerso en el proceso de separacin conyugal, que se tramit como contencioso, aunque en ste se alude al mismo. El acuerdo sptimo del convenio, al que llaman las partes particin de bienes, no es tal particin sino la

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adjudicacin de bienes del rgimen econmico-matrimonial de separacin de bienes. Este acuerdo no forma parte necesariamente del convenio regulador del artculo 90 del Cdigo Civil ni fue recogido en la parte dispositiva de la sentencia de separacin conyugal. Este acuerdo sptimo es vlido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurdico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, abogados

en ejercicio. No hay obstculo a su validez como negocio jurdico, en el que concurri el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningn motivo de invalidez. No hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobacin judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurdico (RJ 1997\3251).

Se trata, por tanto, de que los contratantes pueden establecer los pactos que estimen oportunos (art. 1255 CC) y de que aqullos han de cumplir lo acordado (art. 1256 CC). La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha seguido por este camino y as para la STS de 27 de enero de 1998 (RJ 1998\110), que sigue hablando incorrectamente de convenio privado regulador, salvados los derechos de los acreedores sobre los bienes gananciales y las consecuencias del registro inmobiliario en favor de los adquirentes terceros, no se puede estimar que los efectos interpartes de un convenio carezcan de eficacia por falta de aprobacin judicial, si ste se desenvuelve dentro de los lmites lcitos del principio de autonoma de la voluntad. Ms todava el Tribunal Supremo ha admitido que es posible que los cnyuges, al margen del verdadero convenio regulador, el homologado o aprobado judicialmente, establezcan los pactos que estimen convenientes, los cuales son obligatorios para ellos.
STS de 21 de diciembre de 1998: ... ello no impide que al margen del convenio regulador, los cnyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los lmites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la peticin de separacin o divorcio, ya se haga de forma simultnea, pero con referencia al convenio, a la suscripcin de ste o posteriormente, haya sido aprobado o no el convenio judicialmente; tales acuerdos, que si bien no podrn hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cnyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulacin de las relaciones derivadas de su separacin matrimonial, y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratacin establece el artculo 1255 del Cdigo Civil (RJ 1998\9649).

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En el mismo sentido existen alguna resolucin de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, como la de 23 de junio de 2000 (RJ 2000\8026). Todas estas sentencias se han dictado en procesos ordinarios en los que uno de los cnyuges, o ya ex cnyuges, demanda al otro formulando una pretensin relativa al cumplimiento de alguno de esos acuerdos, bien entendido que los mismos versaban siempre sobre cuestiones econmicas entre cnyuges. Se trataba, pues, no de procesos matrimoniales, sino de procesos declarativos ordinarios (antes de menor cuanta) y por eso es por lo que llegaron por medio del recurso de casacin, bien al Tribunal Supremo, bien a una Sala de lo Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia. Por ello es por lo que decimos que esta jurisprudencia sobre el valor jurdico de un acuerdo entre cnyuges es unilateral, pues atiende a un aspecto de esos acuerdos, al econmico entre los cnyuges, pero no dice nada respecto del valor del acuerdo cuando se trata de los efectos que han de decidirse en un proceso matrimonial. Con lo que hemos visto hasta aqu no sabemos nada del valor jurdico del acuerdo privado cuando se trata de los efectos atinentes a los hijos.

B) La matizacin entre los acuerdos Si el Tribunal Supremo no ha matizado en atencin al contenido de los posibles acuerdos, s lo han hecho algunas resoluciones de las Audiencias Provinciales.
SAP Madrid de 25 de junio de 2001: Cuarto.- Consistiendo el convenio regulador en un negocio jurdico familiar de carcter mixto por intervenir en l los particulares y la autoridad pblica, de forma que, la facultad que se concede a los esposos de regular los efectos sustantivos del mismo no supone un reconocimiento ilimitado de su autonoma, al menos en aquellos extremos que afectan a materias indisponibles para las partes que precisan de la intervencin del Ministerio Fiscal y de la aprobacin judicial, hemos de examinar los efectos que, en casos como el presente, y en el mbito patrimonial, el mismo puede tener, cuestin ciertamente polmica sobre la que ha habido una patente evolucin jurisprudencial, as, en un principio, el Tribunal Supremo se mostr absolutamente contrario a admitir la eficacia de los convenios privados de separacin que entenda nulos en unos

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casos por ser contrarios al orden publico (SSTS de 30 de enero de 1.917 y 14 de junio de 1.943 ) a la Ley y la moral, a la obligacin de convivir junto s impuesta en el art. 56 del CC (SSTS de 19 de diciembre de 1.932 y 17 de junio de 1.948 ) y en otro porque vulneraba el sistema de inalterabilidad del rgimen econmico matrimonial consagrado en el primitivo art. 1.392 del CC (SSTS de 18 de noviembre de 1.964 y 20 de mayo de 1.965 ) e implicaba una transaccin prohibida por la Ley (SSTS. de 14 de diciembre de 1.932 y 17 de junio de 1.949 ). Posteriormente la ha aceptado como fenmeno jurdico digno de atencin reconociendo primero el derecho de los cnyuges separados a la prestacin alimenticia (SSTS 25 de junio y 28 de febrero 1989 ) aun vigente el vnculo matrimonial y tenindola despus como causa eficiente y vlida de disolucin de la sociedad de gananciales (SSTS de 18 de junio de 1.986 , 26 de enero de 1.987 y 17 de junio 1.988), hasta llegar a la mas moderna jurisprudencia, que considera el convenio regulador como un negocio de familia que produce sus efectos inter partes, aun que no haya sido homologado judicialmente mediante su aprobacin pero slo en aquellas materias de orden privado, que no sean indisponibles y respecto de las que no se precisa la aprobacin judicial para su eficacia (SSTS de 22 de abril de 1.997, 27 de enero de 1.998); siendo determinante, al efecto la STS. de 21 de diciembre de 1.998, que afirma: "Como tiene reconocido esta Sala (sentencia s de 25 de junio de 1987 , 26 de enero de 1993 , 24 de abril y 19 de diciembre de 1997), la Ley de 7 de julio de 1981 ha supuesto un amplio reconocimiento de la autonoma privada de los cnyuges para regular los efectos de la separacin y el divorcio, con la limitacin que resulta de lo

indisponible de algunas de las cuestiones afectadas por la separacin o el divorcio, cuestiones entre las que no se encuentran las econmicas o patrimoniales entre los cnyuges; los convenios as establecidos tienen un carcter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carcter general, establece el Cdigo Civil para toda clase de contratos en el artculo 1261, siendo la aprobacin judicial que establece el artculo 90 del Cdigo un requisito o "conditio iuris" de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia. Ahora bien, ello no impide que al margen del convenio regulador, los cnyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los limites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la peticin de separacin o divorcio, ya se haga de forma simultnea, pero con referencia al convenio, a la suscripcin de ste o posteriormente, haya sido aprobado o no el convenio judicialmente; tales acuerdos, que si bien no podrn hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cnyuges en el libre ejercicio de su facultad de autoregulacin de las relaciones derivadas de su separacin matrimonial, y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratacin establece el artculo 1255 del Cdigo Civil pues como dice la sentencia de 22 de abril de 1997 "no hay obstculo para su validez como negocio jurdico, en el que concurri el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningn motivo de invalidez (DER. 2001/38258).

Los acuerdos econmicos pueden tener pleno valor, pero no tanto los relativos los hijos, pues esta materia sigue siendo no disponible.

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C) La admisin del valor de los acuerdos econmicos Cuando se trata de acuerdos sobre aspectos econmicos de las relaciones matrimoniales nada impide estar a la jurisprudencia vista del Tribunal Supremo, que ha sido resumida en la siguiente para un caso de liquidacin de sociedad de gananciales.
SAP Almera de 3 de febrero de 1999: Tercero.-Sobre la eficacia de estos convenios entre los cnyuges no sometidos a aprobacin judicial debemos de precisar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 junio 1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulacin de las relaciones econmicas entre los cnyuges, para los tiempos posteriores a la separacin matrimonial; la Sentencia de 26 enero 1993 aade que la aprobacin judicial del convenio regulador no despoja a ste del carcter de negocio jurdico que tiene, como manifestacin del modo de autorregulacin de sus intereses querido por las partes. Adems como seala el recurrente en su contestacin a la demanda la jurisprudencia es unnime en cuanto a que admite la liquidacin de la sociedad de gananciales practicada privadamente entre los esposos vinculndoles entre s (SSTS 31-10-1963 y 4-12-1985), aplicndose dicha doctrina prevalentemente a los arts. 1279 y 1280 ambos del Cdigo Civil (S. de 22-111990), precisando la penltima de las sentencias sealadas que el convenio a que llegaron los cnyuges no constituye unas capitulaciones matrimoniales sino un mero acuerdo para distribuir los bienes, no constituyendo la forma un requisito sustancial. Y la Sentencia de 22-4-1997, precisa que en la parte dispositiva de la sentencia se prevn las medidas llamadas definitivas y no se hace referencia alguna a la "particin de bienes", llamada as y contenida en el acuerdo sptimo del mencionado convenio... El convenio de 5 junio 1986 no es el convenio regulador que contempla el art. 90 CC y al que se refieren los arts. 81 y 86: le falta la aprobacin judicial, "conditio iuris" de su eficacia. Es un negocio jurdico de Derecho de familia. No est inmerso en el proceso de separacin conyugal, que se tramit como contencioso, aunque en ste se alude al mismo... Este acuerdo sptimo es vlido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurdico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, abogados en ejercicio. No hay obstculo a su validez como negocio jurdico, en el que concurri el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningn motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobacin judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurdico... As, en virtud de lo dispuesto en el art. 1256 CC las partes deben cumplir el negocio jurdico, concertado segn el principio de autonoma de la voluntad que proclama el art. 1255 y est reconocido en las Sentencias de esta Sala antes citadas SS. 25 junio 1987 y 26 enero 1993. Cuyo acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene una interpretacin clara, que no deja duda sobre la intencin de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el art. 1281 CC. Por otra parte la Sentencia del TS 1, 26-1-1993 declara que ... La aprobacin judicial del convenio

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regulador no despoja a ste del carcter de negocio jurdico que tiene, como manifestacin del modo de autorregulacin de sus intereses querido por las partes.... Finalmente la Sentencia de la AP Ciudad Real de 5-12-1995 al examinar la eficacia de estos negocios de familia precisa que en un primer momento la jurisprudencia se mantuvo contraria totalmente a admitir convenios privados de separacin, en unos casos por contrariar al orden pblico (SS. 30-11917 y 14-7-1943) a la ley y a la moral, dada la obligacin de convivir juntos impuesta en el art. 56 CC (SS. 19-121932 y 17-6-1949) y en otros por cuanto supona una alteracin del rgimen econmico familiar, que violaba el principio de inalterabilidad, consagrado en el primitivo art. 1392 CC (SS. 18-111964 y 20-5-1965) y supona una transaccin prohibida por la ley (SS. 1912-1932 y 17-6-1949) ... Posteriormente se reconoce el derecho de los cnyuges separados a la prestacin alimenticia y a

los pactos alimentarios (SS. 28-2-1989 y 25-6-1987), an vigente el vnculo matrimonial, y siendo despus considerada (la separacin privada) como causa vlida y eficiente de la disolucin de gananciales (SS. 13-6-1986, 26-111987 y 17-6-1988) sobre la base de que: la libre separacin de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cnyuges... Esta evolucin jurisprudencial se acomoda cada vez ms a la realidad social de nuestro tiempo, tal como proclama el art. 3 CC, y a los principios recogidos en dicho cuerpo legal de buena fe y del abuso de derecho (art. 7), porque no hay que olvidar que en nuestra patria durante una larga poca se ha dado el fenmeno de las separaciones de hecho prolongadas en el tiempo dada la imposibilidad jurdica de que se pudieran regularizar judicialmente esas situaciones,... (AC 1999\484).

Esta atribucin de valor jurdico a los acuerdos econmicos se manifiesta en procesos ordinarios posteriores, en los que se pretende el cumplimiento de alguno de esos acuerdos por la va del proceso de declaracin con pretensin declarativa de condena. El valor jurdico puede referirse a: a) Alimentos de la esposa e hijos Si se reclama en juicio ordinario la condena a la cantidad de dinero derivada del incumplimiento de lo que los cnyuges han llamado cargas del matrimonio, se da lugar a ello.
SAP Cantabria de 8 de junio de 1993: Cuarto.- La validez y eficacia del convenio conyugal regulando la prestacin de asistencia econmica entre los esposos que, an vigente el vnculo matrimonial, se hallan separados de hecho, viene hoy unnimemente reconocido por la doctrina del Tribunal Supremo siguiendo una orientacin jurisprudencial que comenz ya en la S. 28-2-1969, y sigui la de 17-6-1972 que entiende que la separacin de hecho libremente aceptada entre los esposos, si bien implica una situacin anmala, incompatible con los deberes del art. 56 hoy 68- del Cdigo Civil, no por ello les priva de un modo genrico y sin atender a las circunstancias personales que concurran en cada caso concreto, del derecho de recibir alimentos de su consorte, conforme a los arts. 142 y

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siguientes del Cdigo, porque ni el art. 56 ni el nm. 1. del 143, relativo a la prestacin de la deuda alimenticia condicionan su exigibilidad a la obligacin de vivir juntos, o al supuesto de que la separacin se haya decretado judicialmente, punto de vista que como seala la S. 25-11-1985 ha de ser reafirmado a la luz de las directrices informantes de la reforma de 7-7-1981, ajena en materia de divorcio a la aplicacin de causas culpabilsticas (art. 86), y en igual sentido la S. 25-6-1987 establece que la permisibilidad de esta clase de pactos aparece reforzada a partir de la vigencia de la Ley 30/1981, de 7 julio, que modifica la regulacin del matrimonio en el Cdigo Civil, y en la que como ha hecho notar la doctrina cientfica, se reconoce un autntico contractualismo en el mbito del derecho familiar, para aadir finalmente que, si bien es cierto, que la eficacia normativa de los pactos de regulacin de las relaciones econmicas entre los cnyuges se halla legalmente condicionada a su aprobacin judicial, aprobacin que se prev en el curso del procedimiento de separacin matrimonial que regulan las disposiciones adicionales de la citada Ley

de 7-7-1981, tambin lo es que, producido en el supuesto que nos ocupa el reconocimiento de la validez de la clusula 7. del Convenio suscrito entre los cnyuges litigantes en el curso de un procedimiento de Mayor cuanta del que conoce el Juez ordinario competente, y en el que estn presentes ambas partes en el pleno ejercicio de sus derechos de defensa, ha de entenderse suficientemente cumplido el requisito de la intervencin judicial a que el citado art. 103 subordina la efectividad entre las partes de los aludidos convenios reguladores; que proyectada la doctrina expuesta al caso de autos resulta indudable la validez y exigibilidad de la clusula cuarta de convenio suscrito por los litigantes con fecha 12-11-1985 y conforme al cual el esposo se obligaba a contribuir con cuarenta mil pesetas mensuales, actualizables anualmente, a las cargas del matrimonio, al que desde luego en modo alguno afecta el que los mismos con posterioridad acordaran, como por otra parte parece lgico dada su situacin de separacin de hecho, sustituir el rgimen de gananciales hasta entonces vigente en el matrimonio por el de absoluta separacin de bienes (AC 1993\1277).

No est muy claro en esta sentencia si lo que se estaba reclamando era el importe de las mensualidades no pagadas de una pensin alimenticia de la esposa o de los alimentos de los hijos menores, pero la pretensin es estimada. Y lo mismo ocurre en la SAP Barcelona de 1 de abril de 1997 (AC 1997\969) en la que se trataba claramente de una pensin de alimentos a los hijos menores establecida en un acuerdo de separacin matrimonial de hecho otorgado en escritura pblica. Tambin en el caso siguiente se trataba de los alimentos de la esposa y de los hijos y se estima la reclamacin de cantidad.
SAP Len de 31 de mayo de 1999: Tercero.- Tradicionalmente contestada por la doctrina cientfica y jurisprudencial la validez de los pactos reguladores de la separacin privada o no judicial del matrimonio, por reputarlos contrarios a las normas de la institucin familiar, confiadas a la salvaguarda de los Tribunales (vanse Sentencias de 19 de diciembre de 1932, 17 de junio de 1949, 28 de febrero de 1969 y 17 de junio de 1972), la Jurisprudencia, ante el notorio incremento que tal tipo de separacin

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matrimonial ha experimentado en nuestra sociedad, ha evolucionado hacia un ms favorable tratamiento de los pactos alimenticios, permisibilidad que -como constata la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1987aparece reforzada a partir de la vigencia de la Ley 30/1981, de 7 de julio, que modifica la regulacin del matrimonio en el Cdigo Civil, y en la que, como ha hecho notar la doctrina cientfica, se reconoce un autntico contractualismo en el mbito del Derecho familiar, hasta el punto de que la eficacia de los pactos relativos al matrimonio irrumpe en un doble campo: por un lado, se atribuye relevancia jurdica a los pactos de separacin matrimonial, hasta el punto de que el nmero 1 del artculo 81 dispone que se decretar la separacin judicial a peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, establecindose junto a una separacin causal, otra de evidente carcter consensual, y por otro lado, y ello es an ms importante subrayarlo aqu,..., se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulacin de las relaciones econmicas entre los cnyuges, para los tiempos posteriores a la separacin matrimonial, al admitirse en el artculo 90 la posibilidad de los convenios reguladores. Partiendo, pues, de la validez del convenio aducido, que viene adems

amparada por el principio de la autonoma de la voluntad que consagra el artculo 1255 del Cdigo Civil, resulta palmario que los efectos econmicos de la separacin de hecho existente entre los dos ahora litigantes se han de regir a travs de sus estipulaciones y muy en concreto por la cuarta antes transcrita, cuya lectura, unida a que en aqul se hizo figurar como profesin de la esposa la de sus labores, nos permite dejar sentado, desde ya, que los alimentos en dicha clusula contemplados iban destinados tanto a la esposa como a los dos hijos habidos del matrimonio, lo que viene corroborado por la confesin judicial del seor N. G. que, al absolver la posicin segunda, as lo puso de manifiesto, lo que nos conduce, sin entrar ahora a analizar la naturaleza de la prestacin y las normas por las que se ha de regir, pues ninguna accin ha utilizado el obligado a cumplirla para procurar su extincin, a declarar la legitimacin de la seora P. R. para, cuando menos, reclamar su parte en los atrasos y que no se dejarn de generar mientras el ahora apelado no cumpla o consiga un pronunciamiento judicial que declare la extincin de una obligacin contrada en un verdadero contrato y que, por mor de lo dispuesto en el artculo 1091 del Cdigo Civil, tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y debe cumplirse al tenor del mismo (AC 1999\6915).

b) Cargas y alimentos En la imprecisa terminologa que suele utilizarse tambin se ha admitido el pleno valor de estos acuerdos cuando en ello se hace referencia a las cargas y alimentos, sin ms especificacin.
STS de 15 de febrero de 2002: Esta Sala comparte la apreciacin finalista del documento de 15 de diciembre de 1987 efectuada por la Sentencia recurrida, en el sentido de que el mismo no se gener como propuesta de convenio regulador para presentar en proceso matrimonial, ni qued supeditado o condicionado en su eficacia a la homologacin judicial. Y asimismo comparte la doctrina que recoge en relacin con dichos acuerdos, pues los cnyuges, en contemplacin de las situaciones de crisis matrimonial

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(separacin, o divorcio), en ejercicio de su autonoma privada (art. 1255 CC), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposicin, entre las que se encuentran las econmicas o patrimoniales. Estos acuerdos, autnticos negocios jurdicos de derecho de familia (S. 22 abril 1997), tienen carcter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carcter general (art. 1261 CC), adems del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carcter ad solemnitatem o ad

sustantiam para determinados actos de disposicin. Se trata de una manifestacin del libre ejercicio de la facultad de autorregulacin de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia (Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993, 7 marzo 1995, 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no est condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobacin y homologacin judicial (RJ 2002\1619).

c) Liquidacin de sociedad de gananciales La realizacin de esta liquidacin, bien en escritura pblica, bien en documento privado es posible y se ha hecho frecuentemente. Una cosa es que las capitulaciones matrimoniales precisen de escritura pblica y otra que no sea necesaria en la liquidacin de la sociedad de gananciales (STS de 7 de noviembre de 1990, RJ 1990\8532). Lo que nos importa destacar ahora es la posibilidad de que la liquidacin se efecte antes de la disolucin de la sociedad de gananciales, como admite la STS de 1 de febrero de 1990 (RJ 1990\647). Es el caso de la siguiente sentencia que deniega la realizacin judicial de la liquidacin de gananciales porque la misma ya se haba efectuado en un documento privado y once aos antes de la sentencia de divorcio.
SAP Almera de 3 de febrero de 1999: Tercero.- Sobre la eficacia de estos convenios entre los cnyuges no sometidos a aprobacin judicial debemos de precisar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 junio 1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulacin de las relaciones econmicas entre los cnyuges, para los tiempos posteriores a la separacin matrimonial; la Sentencia de 26 enero 1993 aade que la aprobacin judicial del convenio regulador no despoja a ste del carcter de negocio jurdico que tiene, como manifestacin del modo de autorregulacin de sus intereses querido por las partes. Adems como seala el recurrente en su contestacin a la demanda la jurisprudencia es unnime en cuanto a que admite la liquidacin de la sociedad de gananciales practicada privadamente entre los esposos vinculndoles entre s (SSTS 31-10-1963 y 4-12-1985), aplicndose dicha doctrina prevalentemente a los arts. 1279 y 1280 ambos del Cdigo Civil (S. de 22-111990), precisando la penltima de las

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sentencias sealadas que el convenio a que llegaron los cnyuges no constituye unas capitulaciones matrimoniales sino un mero acuerdo para distribuir los bienes, no constituyendo la forma un requisito sustancial. Y la Sentencia de 22-4-1997, precisa que en la parte dispositiva de la sentencia se prevn las medidas llamadas definitivas y no se hace referencia alguna a la "particin de bienes", llamada as y contenida en el acuerdo sptimo del mencionado convenio... El convenio de 5 junio 1986 no es el convenio regulador que contempla el art. 90 CC y al que se refieren los arts. 81 y 86: le falta la aprobacin judicial, "conditio iuris" de su eficacia. Es un negocio jurdico de Derecho de familia. No est inmerso en el proceso de separacin conyugal, que se tramit como contencioso, aunque en ste se alude al mismo... Este acuerdo sptimo es vlido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurdico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, abogados en ejercicio. No hay obstculo a su validez como negocio jurdico, en el que concurri el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningn motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobacin judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurdico... As, en virtud de lo dispuesto en el art. 1256 CC las partes deben cumplir el negocio jurdico, concertado segn el principio de autonoma de la voluntad que proclama el art. 1255 y est reconocido en las Sentencias de esta Sala antes citadas SS. 25 junio 1987 y 26 enero 1993. Cuyo acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene una interpretacin clara, que no deja duda sobre la intencin de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el art. 1281 CC. 1, Por otra parte la Sentencia del TS 26-1-1993 declara que ... La

aprobacin judicial del convenio regulador no despoja a ste del carcter de negocio jurdico que tiene, como manifestacin del modo de autorregulacin de sus intereses querido por las partes.... Finalmente la Sentencia de la AP Ciudad Real de 5-12-1995 al examinar la eficacia de estos negocios de familia precisa que en un primer momento la jurisprudencia se mantuvo contraria totalmente a admitir convenios privados de separacin, en unos casos por contrariar al orden pblico (SS. 30-11917 y 14-7-1943) a la ley y a la moral, dada la obligacin de convivir juntos impuesta en el art. 56 CC (SS. 19-121932 y 17-6-1949) y en otros por cuanto supona una alteracin del rgimen econmico familiar, que violaba el principio de inalterabilidad, consagrado en el primitivo art. 1392 CC (SS. 18-111964 y 20-5-1965) y supona una transaccin prohibida por la ley (SS. 1912-1932 y 17-6-1949) ... Posteriormente se reconoce el derecho de los cnyuges separados a la prestacin alimenticia y a los pactos alimentarios (SS. 28-2-1989 y 25-6-1987), an vigente el vnculo matrimonial, y siendo despus considerada (la separacin privada) como causa vlida y eficiente de la disolucin de gananciales (SS. 13-6-1986, 26-111987 y 17-6-1988) sobre la base de que: la libre separacin de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cnyuges... Esta evolucin jurisprudencial se acomoda cada vez ms a la realidad social de nuestro tiempo, tal como proclama el art. 3 CC, y a los principios recogidos en dicho cuerpo legal de buena fe y del abuso de derecho (art. 7), porque no hay que olvidar que en nuestra patria durante una larga poca se ha dado el fenmeno de las separaciones de hecho prolongadas en el tiempo dada la imposibilidad jurdica de que se pudieran regularizar judicialmente esas situaciones,... (AC 1999\484).

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De la misma manera se reconoce valor jurdico al documento privado en el que se establece un complemento a la liquidacin efectuada en el convenio regulador homologado judicialmente. En el convenio regulador se estableca que la esposa deba percibir en metlico, como resultado de la liquidacin, un total de 6.250.000 pesetas y en el acuerdo aadido se dice: Primero: Que si bien en la liquidacin de gananciales efectuada en el acuerdo quinto del citado Convenio Regulador han acordado que se le adjudica a la esposa un metlico por importe de 6.250.000 ptas. (seis millones doscientas cincuenta mil pesetas), en realidad y por las razones que ambos conocen perfectamente, el metlico a percibir por la esposa de parte del esposo asciende a 19.500.000 ptas. (diecinueve millones quinientas mil pesetas). Formulado juicio declarativo ordinario con la pretensin de condena a la cantidad de 13.250.000 pesetas el Tribunal Supremo afirm el valor de ese acuerdo privado.
STS de 21 de diciembre de 1998: Como tiene reconocido esta Sala (Sentencias de 25 junio 1987, 26 enero 1993, 22 abril y 19 diciembre 1997), la Ley 7 julio 1981 ha supuesto un amplio reconocimiento de la autonoma privada de los cnyuges para regular los efectos de la separacin y el divorcio, con la limitacin que resulta de lo indisponible de algunas de las cuestiones afectadas por la separacin o el divorcio, cuestiones entre las que no se encuentran las econmicas o patrimoniales entre los cnyuges; los convenios as establecidos tienen un carcter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carcter general, establece el Cdigo Civil para toda clase de contratos en el artculo 1261, siendo la aprobacin judicial que establece el artculo 90 del Cdigo un requisito o conditio iuris de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia. Ahora bien, ello no impide que al margen del convenio regulador, los cnyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los lmites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la peticin de separacin o divorcio, ya se haga de forma simultnea, pero con referencia al convenio, a la suscripcin de ste o posteriormente, haya sido aprobado o no el convenio judicialmente; tales acuerdos, que si bien no podrn hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cnyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulacin de las relaciones derivadas de su separacin matrimonial, y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratacin establece el artculo 1255 del Cdigo Civil, pues como dice la Sentencia de 22 abril 1997 no hay obstculo para su validez como negocio jurdico, en el que concurri el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningn motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobacin judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la

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pierde como negocio jurdico (RJ

1998\9649).

D) Negacin de ese valor En sentido contrario al valor de ese acuerdo, y en un caso exactamente igual a los anteriores de alimentos para los hijos y de pensin compensatoria para la esposa, se desestim la demanda relativa a una pretensin de condena a cantidad basada en un acuerdo titulado Convenio regulador que presentan los cnyuges don Jos Luis R. M. y doa Mercedes R. F., a los efectos de separacin judicial solicitada de comn acuerdo. En el caso ese documento privado nunca lleg a presentarse en un proceso matrimonial y s se present como documento esencial en una reclamacin de cantidad en proceso ordinario y con referencia a los alimentos a los hijos y a la pensin que se llama compensatoria a la esposa.
SAP Alicante de 30 de marzo de 1999: La doctrina mayoritaria entiende que el artculo 90 del Cdigo Civil consagra un amplio margen de la autonoma de la voluntad de los cnyuges para regular los efectos de las situaciones de crisis matrimonial, principio de autonoma que deriva de los de igualdad y pluralismo social establecidos en la Constitucin y que implican el reconocimiento que no todas las familias pueden ajustarse a un modelo standard y que quin mejor que los propios cnyuges para determinar los efectos del matrimonio, aunque tambin es cierto que ante aquel principio de autonoma, y por lo que al Convenio se refiere y que va a regular los efectos de la separacin, el divorcio y la nulidad del matrimonio, stos vienen regulados en la Ley, en una intervencin decisiva del Poder Pblico y, adems, esta misma Ley impone un nico modelo de los efectos de las crisis matrimoniales establecido en los artculos 90 a 101 del Cdigo Civil y en cuya confeccin se han tenido en cuenta los principios constitucionales de igualdad y proteccin de los hijos establecido en los artculos 32 nm. 1 y 39 de la Constitucin. Por ello se impone un control judicial de los Convenidos reguladores cuyo resultado final consistir en su homologacin si se ajustan a los mencionados principios o su denegacin si son contrarios a ellos. El Convenio regulador es un negocio jurdico familiar que tiene carcter mixto por intervenir los particulares y la autoridad judicial y que tiene como finalidad el regular los efectos de las situaciones de crisis de matrimonio, siendo su funcin el facilitar a los cnyuges un vehculo para manifestar su voluntad en los casos en que exista acuerdo sobre los mencionados efectos y por ello su presentacin es un requisito indispensable en los supuestos de separacin y divorcio tramitados de mutuo acuerdo o por iniciativa de un cnyuge con consentimiento del otro, as se expresa en los artculos 81 y 83 del Cdigo Civil y en la disposicin adicional sexta nm. 1 de la Ley 30 de 1981. Tercero.- Pero lo que ocurre en el presente procedimiento es que los cnyuges nunca formularon aquella demanda de separacin de mutuo acuerdo y por tanto nunca tuvieron la oportunidad ni ocasin de someter dicho Convenio a

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la aprobacin judicial, cuestionndose por ello la eficacia real de dicho documento, y es que para la eficacia del Convenio se requiere la homologacin judicial, esto es, la aprobacin judicial, que nicamente se produce con la sentencia en que se acuerda la separacin o el divorcio. Hasta el extremo que la no aprobacin obligar a los interesados a someter a la aprobacin judicial un nuevo proyecto de Convenio en el que se subsanen los vicios detectados o implicar una resolucin judicial directa sustitutoria de la voluntad de las partes. El Juez controla la legalidad de lo acordado por los interesados, hecho lo cual aprueba el Convenio y lo incorpora a la sentencia, y es a partir de este momento cuando debe reputarse eficaz y podr ser ejecutado en la va de apremio. Por ello, la cuestin nuclear y de la que derivan todas las dems planteadas en el presente procedimiento lo es la controvertida separacin extrajudicial y los efectos que se plasmaron en aquel documento de 12 de noviembre de 1988, documento al que nunca puede otorgarse la categora de

contrato como fuente de las obligaciones, ya que no pueden confundirse los perfiles del contrato, propios del Derecho patrimonial, con el deseo comn de regular los deberes paterno- filiales, conyugales, y las facultades, derechos e intereses del Derecho de familia, por ello, no puede por ms que concluirse que aquel Convenio que se firm por los litigantes no vincula a los mismos desde el momento, como ya ha quedado expuesto, que ni se present la demanda de separacin ni se homolog judicialmente, y por tanto carece de eficacia jurdica para obligar, por ms que, como dice la actora en su demanda, que a travs de una de las estipulaciones de aquel proyecto de Convenio se otorgaran posteriormente las correspondientes capitulaciones matrimoniales ya que stas no estn directamente relacionadas con el Convenio para formular en cualquier momento por los cnyuges un cambio en su rgimen econmico matrimonial a tenor del contenido del artculo 1325 del Cdigo Civil (AC 1999\4916).

Tenemos as las dos soluciones posibles en un aspecto tan central como los alimentos y la pensin compensatoria, aunque no debe olvidarse que el Tribunal Supremo s hubiera estimado la pretensin.

E) En proceso declarativo ordinario Lo que estamos diciendo sobre estos acuerdos lleva a la consecuencia de que el valor de los mismos no va a ponerse en juego en un posterior proceso matrimonial, sino en todo caso en un proceso declarativo ordinario. Los casos anteriores se han referido siempre a demandas de procesos ordinarios en que se pretenda que esos acuerdos desplegaran su valor, y lo que hay que decir ahora es que la competencia para conocer de esos procesos son las comunes y no las propias de los procesos matrimoniales.
AAP Zaragoza de 22 de julio de 1998: Primero.- Se trata en el presente caso de determinar si, tal y como sostienen los recurrentes, el Juzgado de

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Primera Instancia n 13 es competente para el conocimiento de las pretensiones de la demandante, que acciona al amparo del convenio regulador de su separacin de hecho y solicita la condena del demandado al pago de tres mensualidades de la pensin compensatoria que en aquel convenio se comprometi a pagar a su esposa (36.500 pts. mes), as como a reconocer a esta el derecho a percibir mensualmente aquella pensin en las exactas condiciones que el Convenio precisaba, o si tal competencia debe entenderse reservada a los Juzgado de Familia, solucin decidida por el Juez "a quo", que, encuadrado sistemticamente el art. 97 del Cdigo Civil entre las normas reguladoras de los efectos de la separacin, nulidad y divorcio, resolvi que el conocimiento de la solicitud formulada corresponda a los Juzgados de Primera Instancia previstos por la Disposicin final primera de la Ley 7 julio 1981 y declar su falta de competencia para conocer por razn de la materia.

Segundo.La potestad jurisdiccional de los Juzgados de Familia, que es exclusiva y excluyente en las localidades donde funcionen, abarca nicamente las actuaciones previstas en los Ttulos IV (arts. 42 a 107) y VII (arts. 154 a 180) del Libro Primero del Cdigo Civil y aquellas otras cuestiones que en materia de Derecho de la Familia le sean atribuidas por las leyes. De donde, siendo esa exclusividad de proyeccin negativa, al no poder comprender otras cuestiones que las expresadas, no es del todo desenfocada la postura de los apelantes cuando, en sntesis, en la direccin marcada por la STS. 8 marzo 1993, entienden que no cabe extender la competencia de los Juzgados de Familia a enjuiciamientos que impliquen el ejercicio de acciones que, bien que lo sean en ejecucin de un convenio de separacin divorcio, no quedan exactamente incluidos entre las materias atribuidas a la competencia jurisdiccional de los Juzgados de Familia (DER. 1998/20015).

La competencia en estos casos no queda atribuida a los Juzgados de Familia, sino a los juzgados civiles en general, pues no se trata de aplicar una norma especfica de las del Libro I, Ttulo I, Captulo IX del Cdigo Civil, sino de las propias de los contratos en general, pues recurdese que el Tribunal Supremo se ha centrado en los artculos 1255 y 1256 de ese cuerpo legal. En consecuencia si el acuerdo se ha plasmado en una escritura pblica deber estarse al valor probatorio de las mismas y exactamente igual cuando se trate de un documento privado (STS de 12 de diciembre de 2000, DER. 2000/39223).

F) En proceso de ejecucin Si el acuerdo se ha extendido en documento privado no podr llevarse ms all de lo que es propio del valor del mismo como fuente de prueba para el medio documental, pero si el acuerdo se ha plasmado en escritura pblica puede cuestionarse el valor del mismo como ttulo ejecutivo, atendido lo dispuesto en el 33

artculo 517.2, 4. LEC. En principio, si de la escritura se desprende una obligacin que cumpla los requisitos del artculo 520 de la misma LEC nada podr oponerse a su consideracin de ttulo ejecutivo. Lo contrario se sostiene en la siguiente sentencia, aunque la misma se refiera al ttulo del artculo 1429, 1. de la LEC de 1881, pues en ella se parte errneamente de la necesidad de la aprobacin judicial.
SAP Mlaga de 22 de noviembre de 1999: Segundo.- Planteado el recurso de apelacin en los trminos expresados, no cabe la menor duda de que segn determina el nmero 1 del artculo 1429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede ejercitarse accin ejecutiva en base a primera copia escritura pblica en la que se documente crdito vencido, lquido y exigible superior a cincuenta mil (50.000) pesetas, presupuestos que, en principio, parecen cumplirse en el caso que nos ocupa, ya que la primera copia de escritura pblica de veinte de septiembre de mil novecientos noventa y cinco otorgada ante fedatario pblico contiene acuerdo entre los cnyuges por el que el marido seor S. R., hoy ejecutado apelante, se comprometa a abonar a favor de su esposa la cantidad de treinta mil pesetas mensuales en concepto de pensin compensatoria, sin que conste probatoriamente que en el perodo comprendido entre marzo de mil novecientos noventa y seis y septiembre del siguiente ao aqul cumpliera con la obligacin pactada, lo que implicara el que se considerara procedente el mandar seguir adelante con la ejecucin despachada provisionalmente, pero es el caso aun siendo cierto que la precitada pensin compensatoria que estatuye el artculo 97 del Cdigo Civil queda al margen de la normativa de carcter imperativo que rige en el Derecho matrimonial, rigindose por las reglas generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal -TS 1 S. de 2 de diciembre de 1987-, no puede obviarse el afirmar que la misma se encauza dentro del sistema procesal general de los juicios matrimoniales y el cauce procedimental elegido para formalizar la reclamacin dineraria es desacertado e inadecuado, por cuanto que el artculo 90, prrafo 3, ltimo inciso, del Cdigo Civil, determina expresamente cmo desde la aprobacin judicial podrn hacerse efectivos (los acuerdos de los cnyuges) por la va de apremio, de lo que se colige, por un lado, que el procedimiento adecuado para homologar o convalidar los efectos econmicos en los casos de separacin matrimonial no puede ser otro que el previsto en las disposiciones adicionales 5 y 6 de la Ley 30/1981, de 7 de julio, segn se trate de procedimiento contradictorio o consensual, respectivamente, y de otro, que la va de apremio a que se refiere la norma sustantiva expresada no significa, en modo alguno, tener que recurrir a un proceso ejecutivo ni al declarativo ordinario para conseguir la plena efectividad de los pactos tomados entre los cnyuges que, en cualquier caso, habrn de ser aprobados judicialmente, circunstancia esta que no concurre en el caso que nos ocupa, por cuanto que el sentido que a tal trmino quiso darle el legislador no fue otro que el de remitir al proceso de ejecucin de sentencia previsto en los artculos 919 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de manera que, por tanto, una vez homologado el convenio judicialmente o, en su caso, en su defecto, conforme a lo previsto en el artculo 91 del Cdigo Civil, establecidas las medidas definitivas

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personales y patrimoniales por el Juez en caso de discrepancia entre los cnyuges, stas se integran en la resolucin judicial que pone trmino al proceso conyugal, adquiriendo a partir de ese momento fuerza de ley interpartes y ganando as el rigor coactivo que la Ley Procesal da a las sentencias, siendo a partir de la firmeza de la Sentencia dictada en el procedimiento correspondiente cuando empiezan a surtir sus efectos los acuerdos del convenio regulador suscrito entre las partes, caso de que siguieran para ello el procedimiento consensual prevenido en la citada disposicin adicional 6 de la Ley 30/1981, o las medidas establecidas judicialmente en el supuesto de que el procedimiento entablado, como as ha sido en el caso que nos ocupa, sea el contencioso de la disposicin adicional 5 de la mencionada Ley especial, pero no antes, tal y como pretende la parte demandante ejecutante, cabiendo la posibilidad a las partes en el procedimiento adecuado exigir al rgano judicial, pero siempre dentro del mismo proceso, concretamente en su fase de ejecucin, y no en ningn otro, declarativo o de naturaleza especial, el cumplimiento del mismo en sus estrictos trminos, de lo que cabe extraer como exgesis que, aparte de que la deuda reclamada no era exigible por carecer del oportuno refrendo judicial, el cauce procesal elegido es inidneo para ello, habida cuenta de que no puede omitir decir la Sala de alzada que el artculo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil califica a las normas procesales de orden pblico, constituyendo una garanta para los litigantes, por lo que esta cualidad las convierte en normas de preceptiva e imperativa observancia, salvo para aquellos casos excepcionales en los que de las propias palabras de la ley o del

sentido y finalidad de las normas se colija que las partes o el rgano judicial queden autorizadas para alterar convencionalmente un acto procesal concreto, regla esta indiscutible sobre la que ha tenido ocasin de pronunciarse en multitud de ocasiones el Tribunal Constitucional subrayando cmo para la ordenacin adecuada del proceso existen presupuestos, formas y requisitos procesales que, por afectar al orden pblico, son de necesaria observancia por su racionalidad y que no pueden dejarse en su cumplimiento al libre arbitrio de las partes -STC 95/1983, de 14 de noviembre -; consecuencia de lo expuesto ser, por un lado, como se ha dicho, el carcter indisponible e imperativo de la normativa procesal y, de otro, que todo acto contrario a las mismas es nulo de pleno derecho -artculo 6.3 del Cdigo Civily, por tanto, que su incumplimiento puede y debe ser estimado en cualquier momento que se advierta, habindose sealado a mayor abundamiento por el Tribunal Supremo en Sentencias de 22 de abril de 1997 y 21 de diciembre de 1998 en torno a la naturaleza jurdica del convenio regulador no aprobado judicialmente en situaciones de crisis matrimonial que debe ser considerado como negocio jurdico de derecho de familia, expresin del principio de autonoma privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobacin judicial, como "conditio iuris" determinante de su eficacia jurdica, lo que, en definitiva, debe llevarnos a decretar la nulidad del juicio ejecutivo seguido en contra del recurrente, debindose, en su virtud, proceder a levantar los embargos preventivos trabados sobre los bienes de su propiedad (AC 1999\2599).

La sentencia niega el carcter de ttulo ejecutivo y, decimos, lo hace con error, pues incluso en la actualidad, si se cumplen los requisitos frmales del ttulo escritura pblica y los requisitos de contenido, los atinentes a la obligacin, no 35

podra negarse que estamos ante un ttulo ejecutivo. La necesidad de la homologacin o aprobacin judicial se refiere al verdadero convenio regulador, no a los acuerdos privados que se hacen para regular la separacin de hecho.

G) Para la inscripcin en el Registro Estos acuerdos privados, en tanto se trate de contenido econmico, es obvio que han de tener pleno valor, incluso a los efectos de la inscripcin en el Registro de la Propiedad de las consecuencias inmobiliarias derivadas de los mismos. Si, por ejemplo, del acuerdo se deriva la existencia de desequilibrio econmico y la fijacin de una pensin compensatoria nada impide la inscripcin de la escritura pblica en la que ceden unos bienes en pago de esa pensin.
RDGRN de 10 de noviembre de 1995: Segundo.- La cuestin planteada es, por tanto, la de decidir si el tenor de los artculos 90, 91 y 97 del Cdigo Civil determina la sustraccin a la autonoma de la voluntad de lo relativo al derecho de pensin compensatoria prevenido en el artculo 97 del Cdigo Civil para las hiptesis de separacin o divorcio, o si, por el contrario, pueden los cnyuges, con ocasin de un convenio de separacin amistosa, concluir con plena eficacia jurdica los acuerdos traslativos que consideren oportunos para evitar que el desequilibro econmico entre ambos provoque a uno de ellos un empeoramiento de su situacin con respecto a la anterior en el matrimonio, y en los cuales se d por finiquitado todo lo relativo al derecho de pensin compensatoria. El nico argumento en contra de la inclusin del derecho de pensin compensatoria en el mbito de la autonoma de la voluntad, es la diccin literal del artculo 90 en el inciso inicial de su prrafo segundo, cuando, despus de definir el contenido mnimo del convenio regulador, establece de forma indiscriminada que Los acuerdos de los cnyuges ... sern aprobados por el Juez, salvo si son ... gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges. Sin embargo, frente a l existen importantes razones que obligan a concluir que esa aprobacin judicial no se ha de predicar respecto de todos los acuerdos recogidos en el convenio regulador sino, exclusivamente, de los que afectan a los hijos o de aquellos que de modo expreso quedan sustrados a la autonoma de la voluntad, como el eventual derecho de alimentos. En este sentido, pueden sealarse las siguientes consideraciones: 1. El amplio margen con que hoy se permite la contraccin entre cnyuges (artculo 1323 CC). 2. Que se trata de un acuerdo de significacin exclusivamente patrimonial y concertada entre personas capaces para gobernarse por s mismas (artculo 322 CC). 3. Que la regla general en nuestro ordenamiento es la renunciabilidad de todo derecho salvo que con ello se contrare el inters u orden pblico o se perjudique a terceros (artculo 6 CC).

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4. Que, si bien, la pensin compensatoria engloba en ocasiones el derecho a alimentos (en el divorcio, la posible situacin de necesidad de un cnyuge slo podra paliarse mediante la pensin compensatoria; y en la separacin, puede ocurrir que, o bien la fijacin de pensin compensatoria hace innecesaria la previsin actual de alimentos, o que se atienda al derecho de alimentos va pensin compensatoria), no por ello puede concebirse aqulla como una derivacin de ste, y por tanto, incursa en la prohibicin de transaccin y renuncia de los artculos 151 y 1814 del Cdigo Civil, sino que conserva su propia autonoma conceptual y funcional, fundada exclusivamente en el desequilibrio econmico determinante de un empeoramiento para uno de los cnyuges, y as puede ocurrir que proceda la pensin compensatoria aunque tal situacin econmica de ambos cnyuges no requiera la prestacin de alimentos, y a la inversa, que la improcedencia actual de la pensin compensatoria no excluye en el futuro el posible pago del derecho de alimentos (por ejemplo, en los casos de separacin, como resulta de los artculos 67 y 68 en relacin con el 90, letras C y E, del Cdigo Civil); por eso, tambin es por lo que la renuncia eventual del derecho de pensin hoy procedente, no excluir la posibilidad de exigir alimentos posteriormente, si el vnculo conyugal sigue vigente. 5. Que si los cnyuges en algunos casos pueden exigir la declaracin judicial de determinada situacin matrimonial de la que pueda derivar el derecho a la pensin compensatoria (vid. artculo 81.1. Cdigo Civil), no resultar desacertado considerar que pueden aqullos, igualmente, decidir sobre las consecuencias exclusivamente patrimoniales de dicha declaracin judicial, y que slo a ellos incumbe.

6. Que si no puede obligarse al cnyuge a recibir la pensin compensatoria judicialmente acordada contra su voluntad, no se ve razn para excluir esta materia de la autonoma de la voluntad. 7. Que el tenor literal del artculo 90, D del Cdigo Civil llevara a exigir igualmente la necesaria aprobacin judicial para la eficacia de la liquidacin del rgimen econmico matrimonial pactada durante la tramitacin de la separacin o divorcio, lo cual no resulta congruente con el derecho de los cnyuges para, en cualquier momento (y, por tanto, tambin durante la tramitacin de la separacin o el divorcio), pactar el rgimen de separacin de bienes (cfr. artculos 1315 y 1326 CC) y la consiguiente liquidacin del anterior consorcio conyugal. 8. Por otra parte, si se analiza la regulacin del procedimiento previsto para la tramitacin de las peticiones de separacin y divorcio, contenido en las propias disposiciones adicionales de la misma Ley 30/1981, de 7 julio, en especial, la disposicin adicional sexta que regula el trmite para las separaciones y divorcios solicitados de mutuo acuerdo, se advierte claramente en los nmeros 6 y 7 de dicha disposicin, que la aprobacin judicial no se predica respecto de todos los acuerdos a que se refiere el artculo 90 del Cdigo Civil sino exclusivamente de los acuerdos relativos a los hijos. As, es de observar cmo el nmero 6 de esta disposicin adicional sexta, en el que se contempla la intervencin del Ministerio Fiscal y se prev la posibilidad del Juez de exigir a los cnyuges una nueva propuesta, subordina estos trmites a la existencia de hijos menores o incapacitados: Se dice llanamente que el informe del Ministerio Fiscal se contrae a los trminos del convenio relativo a los hijos, y se aade que solamente cuando el Juez considerase que el convenio (no todo el convenio del

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artculo 90 CC, sino el convenio relativo a los hijos, como previamente se ha definido) no amparase suficientemente el inters de los hijos podr acordar que los cnyuges le sometan nueva propuesta; por su parte el nmero 7 de la misma disposicin adicional sexta, cuando prev la posibilidad de que el Juez no apruebe en algn punto el convenio, se est refiriendo, no al convenio del artculo 90 del Cdigo Civil, sino al convenio definido en el nmero anterior de esta disposicin adicional sexta que se ha

sealado, esto es, al convenio relativo a los hijos. 9. Que la frase gravemente perjudicial para uno de los cnyuges del prrafo segundo del artculo 90 del Cdigo Civil, mantiene pleno sentido aun cuando la aprobacin judicial se contraiga a los acuerdos relativos a los hijos, pues no cabe asegurar los intereses de los hijos con grave detrimento de solo uno de los cnyuges (RJ 1995\8086).

Tendremos que volver sobre esta Resolucin, pues en la misma se advierte muy claramente de la plena disponibilidad de las materias econmicas entre los cnyuges.

2. Los acuerdos y el proceso contencioso matrimonial posterior Algo jurdicamente distinto parece que debe ser el caso del acuerdo logrado por los cnyuges y que se presenta en el posterior proceso contencioso matrimonial, atendido que ese acuerdo, por circunstancias diversas, bien no lleg a ser presentado con una solicitud de separacin o de divorcio de mutuo acuerdo, bien presentado no fue ratificado por uno de los cnyuges firmantes. Se trata, pues, del valor de ese acuerdo en el posterior proceso matrimonial, independientemente de que el mismo se suscribiera como acuerdo de la separacin de hecho o como propuesta de verdadero convenio regulador no presentado o no ratificado. La claridad expositiva puede hacer que estemos a esta distincin.

A) Acuerdos para la separacin de hecho Dada la variedad de situaciones posibles en la prctica, las soluciones jurisprudenciales al valor de un acuerdo de este gnero en el posterior proceso matrimonial han sido todas las imaginables. Se ha sostenido: a) Carecen de valor

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Existe de entrada toda una lnea jurisprudencial que niega valor jurdico en el proceso matrimonial a lo que hubieren acordado los cnyuges en un acuerdo anterior que nunca fue presentado en un proceso de esa naturaleza. Un ejemplo.
SAP Guipzcoa de 30 de abril de 1999: Segundo.- Antes de entrar a analizar la bondad o no de las decisiones adoptadas por el Juzgado de Familia se hace necesario, porque al menos una de las partes y el propio juzgador lo toma en consideracin, analizar la naturaleza jurdica y por ende el posible valor a dar al convenio o borrador de convenio que manejaron los ahora litigantes. En general los autores entienden tales convenios como un negocio jurdico de derecho de familia expresin del principio de autonoma privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobacin judicial, como condicio iuris, determinante de su eficacia jurdica. Y al margen de la aprobacin judicial, son una clara muestra de la posibilidad de autorregulacin que las partes puedan hacer de sus propios intereses. Posibilidad de autorregulacin efectuada en un momento concreto, conforme a una concretas circunstancias y con arreglo a parmetros en ocasiones difusos donde la escasa frialdad o tranquilidad que suele residir en los cnyuges en esos momentos, ante la confluencia de sentimientos y confusin propia de quienes estn rompiendo ms o menos aos de convivencia. Y ello es importante tenerlos en cuenta mxime ante la tendencia, cada vez mayor, de apoyar concretos aspectos de las resoluciones judiciales, en lo manifestado en tal o cual borrador o incluso convenios, sin caer en la cuenta que en escassimo tiempo las variables cambian diametralmente, sin caer en la cuenta que se est regulando todo un futuro, que en el concreto momento de la separacin para nada se atisba. Poco o nada se puede tener en cuenta lo establecido en un borrador de convenio, o propuesta de convenio, cuando simplemente de una ruptura pactada se salta a otra con intereses contrapuestos y en sede judicial. Todo aquello que uno/a estaba dispuesto a conceder en aras al mnimo escndalo o folln, cara a los hijos, familiares, amigos, etc. cae de un da para otro cuando la controversia, probablemente una de las ms delicadas, por afectar a la esfera ms ntima del ser humano, se traslada al Juzgado. Bien est que se pueda tener en consideracin al objeto de calibrar hasta dnde ceda cada uno, hasta ver qu estaba cada uno dispuesto a renunciar. Pero en plena fase judicial, ello, a entender de la Sala, y siempre salvo excepciones, debe dejarse a un lado y valorar lo solicitado conforme a lo alegado y probado. De ah que resulte rechazable el argumento del Juzgador de Instancia, cuando en apoyo de su solucin a un concreto aspecto el de la custodia del menor, se apoya y cita el borrador o convenio que las partes manejaron antes de que la esposa acudiera al Juzgado (AC 2000\230).

Esta sentencia, como otras en la misma lnea (y prescindiendo de su vocabulario poco adecuado pues lo que se arma entre los cnyuges no es un folln) parte de no haber comprendido la diferencia entre materias plenamente disponibles 39

y materias no disponibles entre las partes. En el caso en cuestin lo debatido era la guarda y custodia del hijo y el derecho de visita y sobre ello era admisible decir que no deba estarse simplemente a lo acordado antes por los progenitores. En ese mismo camino antes la SAP Guipzcoa de 1 de abril de 1998 (AC 1998\7938) haba sostenido que el acuerdo no es vlido, aunque realmente lo que estaba diciendo es que, en materia de los alimentos a los hijos, el acuerdo entre los padres deba ser aprobado por el juez, por lo que de no existir ese acuerdo y aprobacin el juez poda decidir en el procedimiento contencioso como lo estimara conveniente, sin estar vinculado por los posibles acuerdos. No mayor claridad se encuentra en la siguiente sentencia, en la que se confunden las diversas medidas.
SAP Baleares de 11 de mayo de 1998: Tercero.- Siendo cierto que el convenio regulador de la separacin de hecho suscrito por las partes carece de fuerza vinculante para el rgano jurisdiccional que, conforme a lo dispuesto en el artculo 91, debe adoptar las medidas que, a falta de acuerdo de los litigantes o por no aprobacin del mismo, deben regir la separacin o divorcio respecto de los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio y liquidacin del rgimen econmico, con las correspondientes garantas o cautelas, no lo es menos que los acuerdos que adoptaron los cnyuges litigantes para regular las consecuencias de su separacin, pueden ser tenidos en cuenta y ser valorados a la hora de fijar las medidas reguladoras de la separacin o divorcio, en cuanto reflejan la voluntad comn de los esposos en el momento de determinar, conforme a los intereses de ambos, las consecuencias de la ruptura matrimonial, como reiteradamente lo tiene establecido esta Sala en numerosas resoluciones -SS. 24 abril 1991 y 13 junio 1992, entre otras-. Por su parte, sabido es que en lo que se refiere a aquellas medidas expuestas, no rigen en su plenitud el principio dispositivo y el de rogacin, de tal manera que el Juez no est obligado por lo que, al respecto, solicitan las partes, pues as se deduce del trmino imperativo determinar, que utiliza el artculo 91 del Cdigo Civil, hasta el punto de que, incluso cuando los cnyuges actan de comn acuerdo, no est obligado el juzgador a respetar los lmites a que hayan podido sujetarse las partes, y a falta de acuerdo deber determinarlas conforme a lo establecido en los artculos 92 y siguientes del mismo Cuerpo Legal. Pues bien, de lo expuesto se desprende que la sentencia de instancia no incurre en vicio de incongruencia al determinar el uso de la vivienda familiar, atribuyndolo a la esposa en razn de concederle la guarda y custodia de los dos hijos menores, frente a la situacin anterior en que cada progenitor tena un hijo en su compaa, as como tampoco infringe el artculo 96 del Cdigo Civil al no respetar el acuerdo de los cnyuges plasmado en el convenio regulador de su separacin de hecho, puesto que la misma norma le permite mostrarse disconforme con el mismo en defensa de los intereses ms necesitados de proteccin como son los de los hijos menores o de la parte ms necesitada (AC 1998\5748).

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No hace falta mucho esfuerzo para darse cuenta de que la sentencia primero dice que las medidas pueden adoptarse a falta de acuerdo de los litigantes, luego enumera algunas atinentes a los hijos (alimentos) y otras propias de las relaciones entre los cnyuges (liquidacin del rgimen econmico) para decir en general que no rige en plenitud el principio dispositivo y, por ltimo, se centra en la medida de la vivienda familiar olvidando que en el artculo 96 del CC se empieza aludiendo al acuerdo de los cnyuges, aunque aprobado por el juez. Y todo ello para acabar diciendo que el dicho acuerdo debe respetarse porque es el mejor para los hijos. b) Valor incierto La falta de claridad conceptual que vamos denunciando se manifiesta a veces de modo evidente. Veremos algunos ejemplos: 1.) Referencia al principio de los actos propios para sostener un cierto valor de los acuerdos privados.
SAP Vizcaya de 7 de julio de 1995: Debe partirse de que el llamado Convenio Regulador suscrito por los cnyuges en 1989 no era tal. El Convenio Regulador propiamente dicho tiene una vocacin procesal que est en su naturaleza, debe ser ratificado por los cnyuges y aprobado por el Juez; y debe tener unos contenidos mnimos cuya ausencia le priva de validez. El Convenio de autos no fue ratificado; no fue aprobado judicialmente y carece de pronunciamientos bsicos -como seal el recurrente- como la atribucin de domicilio. Esto sentado, es lo cierto que fue firmado por ambos cnyuges, y que rigi sus relaciones despus de la separacin de hecho y en la forma pactada. Durante dos aos no hubo denuncia o desvinculacin del convenio, y es al interponerse la demanda cuando se reconviene solicitando medidas distintas de las pactadas. Aunque se haya sealado ya que no es un Convenio Regulador, su presencia y vigencia no puede ser omitida. Los argumentos del juzgador deben completarse con la idea de que ira contra los actos propios negar toda virtualidad al documento que rigi pacficamente las relaciones de los cnyuges durante un perodo de dos aos, que si bien no es muy dilatado en el tiempo, supone su confirmacin indudable y la voluntad confirmada de mantenerlo. No obstante cuanto se viene diciendo, debe tenerse presente el mbito jurdico en el que nos movemos, que es el derecho de familia. La actitud metdica correcta ante un acuerdo como el que se examina, no es la de quien se halla ante un negocio jurdico cualquiera, en que tan relevante es la voluntad de los intervinientes libremente expresada, sino otra distinta. Debe operarse -tambin lo seala el juzgador a quo- con los criterios rectores -y correctores- de ausencia de dao para los hijos y ausencia de grave perjuicio para la esposa. Aqu es donde el examen de la sentencia quiebra, a juicio del Tribunal,

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pues respecto a la esposa se va a considerar que hay grave perjuicio (AC

1995\1605).

Con esta base se acaba por decir que la pensin compensatoria fijada a la esposa deba elevarse de 30.000 a 80.000 pesetas, por cuanto as se corresponda con los ingresos del esposo. Con ello se estima que el acuerdo relativo a la pensin es perjudicial para la esposa y la Audiencia se desvincula del mismo. 2.) El acuerdo puede ser tenido en cuenta y valorado en el proceso matrimonial, lo que ha de hacerse en conjunto.
SAP Baleares de 10 de febrero de 1998: Segundo.- Que de lo establecido en los artculos 90 y 91 del Cdigo Civil se desprende con claridad que la fuente primaria a la que debe estarse en cuanto a las medidas que deben regir la separacin y divorcio de los cnyuges, es el acuerdo de ambos si existe, salvo si son daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges; ello es consecuencia de la fuerza vinculante de los contratos establecida de forma clara y contundente en el art. 1091 del Cdigo Civil, teniendo declarado esta Sala en numerosas resoluciones de las que son muestra las SS. 24 abril 1991 y 13 junio 1992, que los acuerdos que adoptaron los cnyuges litigantes para regular las consecuencias de su separacin, pueden ser tenidas en cuenta y ser valorados a la hora de fijar las medidas reguladoras de la separacin o el divorcio, en cuanto reflejan la voluntad comn de los esposos en el momento de determinar, conforme al inters de ambos, las consecuencias de la ruptura matrimonial. Tercero.- Sentado lo anterior habr que analizar si el acuerdo en su da adoptado por los litigantes y que ha venido desplegando sus efectos hasta el da de hoy perjudica el inters de los hijos o de la hoy actora, como se alega por sta, y a tal efecto debe recordarse que el convenio regulador pactado por los esposos es un todo, en el sentido de que contiene para ambos cnyuges una serie de derechos y obligaciones que deben ser valorados en su conjunto, sin que pueda realizarse, como hace la apelante, una lectura sesgada de su contenido, olvidndose que el esposo seor R. acepta y se compromete a hacer frente a una serie de obligaciones dinerarias relacionadas no slo con el domicilio que fue la vivienda familiar, sino tambin derivadas de la explotacin de un negocio instalado constante matrimonio, exonerndose a la esposa de cualquier pago en relacin a tales deudas. Las alegaciones de la esposa van nicamente referidas a que el acuerdo adoptado en el ao 1994 le es perjudicial porque el esposo se adjudica la vivienda familiar y ella debe residir en una vivienda alquilada; dicha argumentacin debe ser rechazada por cuanto queda dicho en relacin al conjunto de obligaciones que tambin se adjudica el esposo y que convierte el acuerdo al que llegaron en su da los hoy litigantes a juicio de la Sala, en un conjunto de pactos que respetan el equilibrio entr los contratantes y del que no puede deducirse establezca condiciones ms gravosas para la esposa (AC 1998\4359).

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Advirtase que tambin en este caso el acuerdo es examinado por el tribunal para determinar si el mismo es o no perjudicial para los hijos o para los propios cnyuges. 3.) En materia de administracin de los bienes de la sociedad de gananciales, que es estrictamente una relacin econmica entre los cnyuges, se est a lo previsto en un acuerdo anterior.
SAP Valencia de 29 de abril de 1999: Cuarto.- El tercer punto de la apelacin se basa en lo relativo a la administracin de los bienes, en cuanto que se atribuye a don Antonio G. dicha administracin de los bienes que integran la sociedad conyugal, dado que la misma se adopt con remisin al Auto de 21 de julio de 1997 recado en la medidas provisionales. Ciertamente, tal y como afirma el juzgador de instancia, la demanda rectora del proceso no solicitaba medida alguna como consecuencia de la separacin matrimonial, por lo que nicamente se poda estar a lo solicitado mediante reconvencin por el demandado reconviniente. Se pide ahora a este Tribunal -si bien no explcitamente- que en virtud del principio constitucional de la tutela judicial efectiva, se proceda a la revocacin de la Sentencia de instancia en cuanto al otorgamiento al marido de la administracin de los bienes; no obstante, el artculo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la necesidad de congruencia de la sentencia respecto de la jurisdiccin rogada, y debemos aadir que el litigio qued planteado a travs de los escritos rectores del proceso en esta demanda de separacin, sin que por la parte ahora apelante se pidiesen otras medidas aparte de la que se formul a travs de otros en el suplico de la demanda respecto del uso de la vivienda conyugal, y al que hemos hecho referencia en el fundamento de derecho anterior. Se ha trado a los autos a instancia de ambas partes el documento nm. 72 de la reconvencin, que consiste en el Convenio Regulador suscrito entre el seor G. y la seora M. el 18 de julio de 1996, en el que se estableca un rgimen de administracin pormenorizada de las distintas mercantiles que integran la sociedad de gananciales. No obstante, hay que tener presente que dicho criterio que el tenor literal del artculo 359 de la LECiv se encuentra atemperado en los asuntos de familia, en donde debe considerarse incluido el proceso relativo a la disolucin de gananciales, por la prevalencia de la funcin tuitiva que ejercen los Jueces y Tribunales, y en su ejercicio no puede desconocer este Tribunal la aportacin a estos autos para mejor proveer del documento suscrito por las partes que contiene el Convenio Regulador; dicho Convenio fue realizado pormenorizadamente en lo relativo al modo de administracin que los suscribientes entendan ms apropiado en cada una de las empresas de las que o son titulares nicos o tiene participaciones, y en l revela que la seora M. no es persona ajena a la administracin de los negocios que integran la sociedad de gananciales. La proximidad temporal y el conocimiento exacto de la propia realidad econmica de la sociedad de gananciales que dicho documento pone de manifiesto debe de atenderse por este Tribunal, por ello, a pesar de que no se solicitaron medidas al respecto en la demanda de separacin por la demandante, el anlisis pleno de cuantos actos las partes realizaron en la consecucin de la separacin matrimonial y den las medidas inherentes a la misma ponen de

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manifiesto cul fue la voluntad comn que ambas partes se reconocieron y suscribieron, a la que este Tribunal da valor. Por lo expuesto, resulta procedente revocar la Sentencia de instancia en este

sentido, y otorgar la administracin de los negocios que integran la sociedad de gananciales de acuerdo con lo suscrito en el Convenio Regulador de 18 de julio de 1996 (AC 1999\4932).

4.) En otro aspecto de las relaciones econmicas, como es el de la pensin compensatoria, se entiende que la renuncia a la misma, efectuada en un acuerdo previo al proceso matrimonial, surte plenos efectos en ste (SAP Murcia de 9 de mayo de 2000, AC 2000\1104; SAP Valencia de 26 de mayo de 2000, AC 2000\4312; SAP Tarragona de 25 de enero de 2001, AC 2001\707). Equivalente a la renuncia debe entenderse que las partes hagan constar en ese acuerdo que no existe desequilibrio entre ellos como consecuencia de la separacin de hecho. Ms an, si en el acuerdo privado se ha fijado una concreta cantidad como importe de la pensin compensatoria, al haberse determinado el desequilibrio econmico entre los esposos, a la cantidad acordada debe estarse.
SAP Barcelona de 31 de julio de 1998: Segundo.- Cabe establecer que en trminos generales, los pactos entre los cnyuges ya sean en separacin o divorcio, vienen admitidos por la doctrina jurisprudencial y resultan vlidos mientras respeten la autonoma de la voluntad y la esencia de la institucin misma (S. del Tribunal Supremo de 25 junio 1987), sobre todo a partir de la vigencia de la Ley 30/1981, de 7 julio, que reconoce un autntico contractualismo en el mbito del derecho de familia, hasta el punto de que, la eficacia de los pactos relativos al matrimonio irrumpe en un doble campo en el que cabe distinguir el convenio regulador por antonomasia (artculos 81 y 86, en relacin con el 90 y 103), y los acuerdos que sin ser de aportacin obligada sino facultativa, pueden alcanzar virtualidad en funcin de los efectos de la nulidad, separacin o divorcio, que tienen carcter estrictamente voluntario y no pueden calificarse de verdadera condictio iuris, pero cuya eficacia se halla asimismo reconocida en el artculo 1323 del Cdigo Civil. En consideracin a lo expuesto, si en el Convenio regulador que los cnyuges suscribieron durante la tramitacin del procedimiento en fecha 10 de enero de 1997, que hall nica ratificacin por parte del esposo demandado, se reconoca por parte de ste el derecho de la esposa de ser perceptora de una pensin compensatoria en cuanta de 20.000 ptas. mensuales, ello era un expreso reconocimiento de que con la separacin matrimonial se produca un desequilibrio econmico y que la esposa quedaba en peor condicin econmica que proceda compensar, como conocedores los propios cnyuges de las reales situaciones patrimoniales en que quedaban tras la separacin matrimonial que deba decretarse, y por ello procede accederse a la fijacin de una pensin compensatoria en favor de la esposa en la misma forma y cuanta que fue aceptada por el esposo mediante suscripcin, de un convenio regulador que ratific judicialmente, con estimacin parcial del recurso de apelacin (AC 1998\6185).

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En este ltimo caso de la pensin compensatoria se ha llegado a la conclusin de que s tiene valor lo previsto por las partes en el acuerdo (que incorrectamente se sigue llamando convenio regulador) y que ese valor se despliega tambin en el posterior proceso matrimonial. 5.) En general se hace referencia al valor probatorio del documento en lo que se refiere a aspectos como el de los ingresos de los cnyuges, con consecuencias para la carga de la prueba.
SAP Las Palmas de 19 de noviembre de 1992: No obstante lo expuesto, la carencia de efectos contractuales dispositivos del documento anterior no le priva de todo su valor procesal, ya que puede ser tenido en cuenta por el Juez como un valioso documento probatorio de hechos, en conjuncin con el resto de la prueba. Es por ello que no puede aceptarse el criterio del apelante cuando afirma que la demandante no ha probado sus ingresos, correspondindole la carga de la prueba, ya que, al existir un principio de prueba sobre los bienes de la sociedad de gananciales y sobre la cantidad mensual que el propio apelante prevea destinar a la manutencin de la esposa... de ser esa cantidad excesiva, era el propio apelante quien tendra que haberlo desvirtuado con contrapruebas, documentacin bancaria, declaraciones del Impuesto sobre la Renta, etc., lo que en absoluto ha hecho (en RGD, 1993, IV, pp. 12674-5).

A pesar de lo anterior sera conveniente distinguir entre los hechos que afirman en el acuerdo (por ejemplo, salario de uno de los cnyuges), que s deberan tenerse en cuenta en el proceso matrimonial posterior, y los trminos concretos del acuerdo (por ejemplo, cantidad en concepto de alimentos que uno de los progenitores est dispuesto a abonar), pues esto no es un hecho, sino un elemento de una transaccin, que no puede tomarse luego aislado y como si se tratara de un hecho. c) La distincin entre los acuerdos Con lo que llevamos dicho creemos que es suficiente para llegar a una distincin que no siempre se efecta por la jurisprudencia: Una cosa son las materias atinentes a las relaciones econmicas entre los cnyuges, que son plenamente disponibles, sobre las que los acuerdos han de tener pleno valor, y otra las materias atinentes a los hijos, sobre las que no existe plena disposicin, para las que los acuerdos no pueden tener valor jurdico, debiendo el juez en el proceso

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matrimonial proceder a tomar la decisin correspondiente (SAP Palma de Mallorca de 30 de junio de 1987, en RGD, 1988, I, pp. 639-40).
SAP Barcelona de 19 de noviembre de 1999: Tercero.- Dos cuestiones distintas han de ser abordadas por este Tribunal que inciden en el tema econmico, pero que tienen naturaleza y tratamiento jurdico diferentes. Una es la de validez (o ineficacia) de los pactos extrajudiciales firmados por las partes antes de incoar proceso de separacin contenciosa, y otro el de la regulacin que merece los intereses econmicos de la hija traslucidos en el derecho a ser alimentada por sus progenitores, conforme al criterio de proporcionalidad de medios, y el de los intereses particulares de un cnyuge frente a otro cuando en fase anterior de Convenio privado extrajudicial no se hizo peticin ni regulacin de pensin compensatoria. Cuarto.Para resolver adecuadamente los temas antes acotados, hay que posicionarse dentro de la doctrina jurisprudencial que ha venido manteniendo nuestro Tribunal Supremo respecto a la naturaleza y significado de los Convenios, que han sido considerados como negocios jurdicos del Derecho de Familia, de objeto contractual, pero limitado a la autorregulacin de intereses patrimoniales propios de los cnyuges que siendo disponibles y renunciables, caen bajo el imperio de la autonoma de la voluntad y del principio pacta sunt servanda ex arts. 1255 y 1091 CC y que no precisan ser ratificados ni homologados ante autoridad judicial para su validez por no ser propiamente Convenio Regulador de procesos matrimoniales de mutuo acuerdo a que, con contenido mnimo, se refiere el art. 90 del CC. Pero, por otro lado estn los derechos de los hijos menores que caen en la rbita del ius cogens y defensa de oficio por el Ministerio Fiscal y por los Tribunales (art. 91 CC) en donde prima el principio de favor filii y que tanto si se regulan en pactos extrajudiciales y como en el propio Convenio, previsto en el art. 90 CC, no pueden ir contra el inters de los hijos, segn se desprende del conjunto normativo de los arts. 154, 156, 158, 159, 164, 166, 167 del CC en relacin con art. 1258, por lo que el Pacto ha de pasar por el control judicial en cada proceso que se incoe, para de esta manera adecuar la relacin a lo que determina el art. 93 del indicado Cdigo: el juez, en todo caso, determinar la contribucin de cada progenitor, para satisfacer los alimentos y adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodacin de las prestaciones a las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada momento. En esta dicotoma se encuentran las cuestiones planteadas por los recurrentes, debiendo la Sala, a la vista de la copiosa prueba aportada a los autos sobre situacin econmica, que se refleja en el Convenio de 25 abril 1996, y en las documentales, confesiones y Certificado de Hacienda, Registro Mercantil, empresa Esade, Actas de Aceptacin de herencia y dems, acoger parcialmente el Recurso de la actora, y del Ministerio Fiscal en el sentido de elevar la cuanta de los alimentos a favor de la hija a 300.000 ptas./mes (todo incluido), a cargo del demandado, en la lnea del pacto sexto del Convenio, que la Sala entiende ms ajustada a la proporcionalidad del art. 146 CC., fijando una sola prestacin global en dinero que cubra todos los gastos, pues con ello se evitarn en el futuro reclamaciones y controversias en la ejecucin de la medida. A la cifra sealada se aplicar la actualizacin anual, cada primero de ao, segn la evolucin del IPC del perodo anual anterior, pero a la vez hay que estimar el recurso del demandado en cuanto a su pretensin de cesar la pensin compensatoria concedida, pues en el

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Convenio formulado ante Notario don Enrique P. B., en 25 abril 1996 (folios 46 a 48), nada convinieron acerca de la controvertida pensin compensatoria, aunque s lo hicieron sobre la adquisicin de vivienda para hija y esposa, plaza de coche, pago del valor de la mitad de los muebles, gastos de suministros, alimentos para la mujer, todo a cargo del seor P., por lo que habiendo dicho de forma reiterada esta Sala que las previsiones de pensin compensatoria al ser derecho dispositivo y renunciable (STS 2 diciembre 1987), hay que formularlas en el primer proceso matrimonial, segn se induce del texto del art. 97 del CC, al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura

producida por la separacin o divorcio, y no en procesos ulteriores cuando la evolucin econmica de los cnyuges puede quedar afectada por otras causas, sin conexin con el cese de convivencia (cual puede ser la laboriosidad de uno u otro o traer causa en fortunas adquiridas por muerte, herencia o donaciones, ahorros, etc.), es por lo que resulta ahora improcedente su concesin, como errneamente hace el Fundamento Jurdico Tercero de la sentencia apelada; criterio que ha sido sustentado en el nuevo Cdigo de Familia en sus arts. 42 y 84, Ley 9/1998, de 15 de julio del Parlament de Catalunya (AC 1999\7986).

Es evidente, por tanto, que cuando se trata de la pensin compensatoria el contenido de los acuerdos previos al proceso matrimonial vincula al juez de ese posterior proceso, lo que no puede ocurrir cuando se trata de acuerdos atinentes a los hijos. Como dice la SAP Murcia de 9 de mayo de 2000 (AC 2000\1104) los acuerdos slo pueden tener eficacia vinculante para las partes en cuanto se refieren a materias de su libre disposicin, no en aquellas en las que el inters pblico determine la intervencin tuitiva de los tribunales, como es el caso de los alimentos de los hijos. d) La impugnacin del acuerdo mismo Una cosa es debatir en torno al valor jurdico que los acuerdos pueden desplegar en un posterior proceso matrimonial, sobre lo que debe estarse a lo que hemos dicho antes, distinguiendo entre materias de esos acuerdos, y otra muy diferente la controversia sobre el valor del convenio o acuerdo mismo, esto es, sobre si el mismo est o viciado de nulidad o incurso en causa de rescisin, pues ello es algo que deber debatirse en un proceso ordinario, pero no en el proceso matrimonial de separacin o de divorcio (SAP Barcelona de 16 de julio de 1992, en RGD, 1993, II, p, 2114.
SAP Barcelona de 7 de julio de 1999: En proyectado Convenio de 25 julio 1995 acordaron mediante pactos de cesin de inmuebles, derechos que no pueden ser analizados en el presente procedimiento, sino en el declarativo

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correspondiente toda vez que como ya tiene declarado el TS en Sentencia 22 abril 1997 el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurdico tanto ms si tiene una parte ajena al contenido mnimo que prev el art. 90 CC habiendo atribuido la Sentencia de 25 de junio de 1987, trascendencia normativa a los pactos de regulacin de las relaciones econmicas entre los cnyuges para los tiempos posteriores a la separacin matrimonial, y la de 26 enero 1993 aade que la aprobacin judicial no despoja al convenio del carcter de negocio jurdico, como manifestacin del modo de autorregulacin de intereses querido por

las partes, habiendo precisado la Sentencia citada de 22 abril 1997 que en tales circunstancias y caractersticas, el convenio extrajudicial no es el Convenio que contempla el art. 90 CC, es negocio jurdico de derecho de familia, que no est inmerso en proceso de separacin y, por tanto, cae fuera de los procesos matrimoniales, mxime cuando se presente controversia sobre su objeto, validez y eficacia, como ocurre en el presente caso, donde en base a tal documento sostiene la actora su plena vigencia, mientras que, el demandado lo califica de negocio fiduciario lo cual slo puede ser resuelto en el declarativo correspondiente (AC 1999\1202).

Al proceso matrimonial pueden acumularse las pretensiones atinentes a los llamados efectos comunes (las medidas definitivas, en otras palabras), pero no puede acumularse una pretensin relativa a la existencia y valor de un negocio jurdico previo. Esa pretensin no guarda propiamente relacin con la separacin o el divorcio y por ello en la sentencia pertinente no podr ni declararse nulo ni rescindirse y tampoco estimarlo vlido.

B) Propuestas de convenio regulador no ratificadas Una cosa es el acuerdo privado al que han llegado los cnyuges para regular su separacin de hecho, acuerdo que es respetado por ellos durante un tiempo y que slo despus llega a un proceso matrimonial, y otra muy diferente la propuesta de verdadero convenio regulador que se presenta con una solicitud de separacin o de divorcio de mutuo acuerdo y que, sin embargo, no es ratificada en presencia judicial por una de las partes. En este segundo caso la propuesta lo es para un verdadero convenio, aunque no llega a convertirse en tal por falta de ratificacin. a) No cabe homologacin Tambin aqu se ha cuestionado el valor de esta propuesta en el posterior proceso matrimonial que ya habr de tramitarse por la va del artculo 770 de la

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LEC. Una cosa est clara: Esa propuesta no ratificada no puede ser ni homologada ni aprobada en el procedimiento contencioso.
SAP Barcelona de 10 de marzo de 1999: Primero.- 1. Acorde con lo indicado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista del recurso, procede la ntegra revocacin de la sentencia de instancia, dada la evidente contradiccin existente entre los razonamientos jurdicos de la misma y su parte dispositiva, y toda vez que la Juez a quo, en un procedimiento contencioso como el que nos ocupa, no poda incluir y homologar en el fallo de aqulla un convenio regulador que no fue ratificado por una de las partes en litigio, lo que comporta que, con confirmacin de la declaracin de separacin de los consortes litigantes, deban fijarse las medidas consecuencia de sta en la presente resolucin, al haberse seguido el juicio en la instancia con estricta observancia de todas las garantas y normas del procedimiento (AC 1999\4124).

Hasta aqu parece evidente la solucin, aunque el paso siguiente ya no se presenta tan claro. b) No puede vincular al juez del procedimiento contencioso En la misma sentencia anterior se dice, primero, que debe revocarse la sentencia de primera instancia que homolog un convenio regulador que no fue ratificado, pero a continuacin aade que ese convenio es un negocio jurdico que obliga a las partes, por lo que pasa a establecer las medidas tal y como las haban pactado las partes. Es decir, revoca la sentencia de instancia, que haba homologado el convenio, y determina en su fallo todas las medidas como las haban acordado las partes.
SAP Barcelona de 10 de marzo de 1999: 2. Cuestin distinta es la eficacia que debe darse al mentado convenio, suscrito por los cnyuges en fecha 11 de junio de 1997 (folios 19 al 23), el cual rene en principio todos los requisitos establecidos en el artculo 90 del Cdigo Civil, aunque no fue ratificado por el esposo a presencia judicial y por ello no se sigui el procedimiento que haba de concluir con la homologacin del mismo. Es criterio reiterado de esta Sala, as por destacar algunas de las ms recientes, Sentencias de 10 de diciembre de 1998 y 17 de febrero de 1999, que la falta de ratificacin del convenio no le priva a ste de eficacia, puesto que, si no se ha probado la concurrencia de algn vicio del consentimiento, debe entenderse el convenio suscrito inter partes como un negocio jurdico de Derecho de familia, con plena y total virtualidad, al ser expresin del principio de autonoma de la voluntad consagrado en los artculos 1255 y siguientes del Cdigo Civil. Por tanto, el valor del convenio regulador de la separacin, no aprobado judicialmente, es indudable, y as lo entiende tambin el Tribunal Supremo, al proclamar en su Sentencia de 22 de abril de 1997, que: No hay obstculo a su validez como negocio jurdico en el que concurri el consentimiento, el objeto y la causa, y no hay ningn motivo de invalidez. No lo

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hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobacin judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurdico. En consecuencia, el convenio no homologado judicialmente, debe ser tomado en consideracin como

manifestacin de voluntad de las partes, como negocio jurdico bilateral que obliga a los que a l se someten, siempre y cuando no vulnere lo dispuesto en el referido artculo 1255 del Cdigo Civil y no sea contrario a los intereses de los hijos menores de edad (AC 1999\4124).

Por este extrao camino resulta que una propuesta de convenio no ratificada acaba teniendo el mismo valor que un convenio ratificado, pues en los dos casos se trata de determinar si los acuerdos concretos del mismo vulneran o no lo dispuesto en general en el artculo 1255 del CC o son contrarios, en especial, a los intereses de los hijos. Si esto es as qu diferencia hay entre ratificar o no ratificar la propuesta de convenio?, se entiende aparte del camino procesal de un procedimiento u otro, pues la ratificacin lleva a la continuacin del procedimiento de mutuo acuerdo (art. 777 LEC), mientras que la no ratificacin lleva al archivo de las actuaciones y a la posibilidad del procedimiento contencioso (el del artculo 770 LEC). En este orden de cosas la situacin puede acabar en el absurdo, como ocurre en la siguiente sentencia en la que, primero, se dice que la propuesta de convenio no ratificada obliga plenamente a las partes, pero luego se entra en el examen de las medidas. Veamos la primera parte.
SAP Barcelona de 26 de septiembre de 2000: Segundo.- 1. Planteada as la problemtica litigiosa en esta alzada, es de sealar, ante todo, que para la correcta solucin de los extremos o efectos controvertidos, no puede desconocerse ni obviarse un hecho realmente trascendente, cual es que los propios consortes aqu litigantes suscribieron un convenio regulador de su separacin, en fecha 12 de noviembre de 1998 (folios 12 al 16), el cual no fue homologado judicialmente, por falta de ratificacin por parte del marido, y por tanto, con carcter previo, deber dilucidarse si el mismo tiene virtualidad y eficacia jurdica, tal como sostiene la actora, o bien carece de la misma, segn refiere el demandado, al estimar viciado su consentimiento. 2. Sentado lo precedente, es de resear que la cuestin primordial a resolver es la de la naturaleza jurdica del convenio regulador -previsto en el art. 90 del Cdigo Civil-, en las situaciones de crisis matrimonial, que no ha obtenido la aprobacin judicial. Es criterio reiterado de esta Sala, as por destacar slo algunas de las mas recientes, sentencias de 10 de diciembre de 1998, 17 de febrero, 10 de marzo, 10 de septiembre y 27 de diciembre de 1999 y 10 de julio de 2000, que la falta de ratificacin del convenio no le priva a ste de eficacia, puesto que, si no se ha probado la concurrencia de algn vicio del consentimiento -en las presentes actuaciones no se ha acreditado en modo alguno que el convenio regulador de referencia fuere firmado con "vis absoluta" o con "vis compulsiva" o

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con la concurrencia de cualquier otro de los vicios del consentimiento enumerados en el art. 1265 del CC, no siendo creble que fuere suscrito por el marido sin leerlo previamente, cuando ste estamp por cinco veces su firma en cada uno de los ejemplares y la ltima de ellas en una pgina, en la que perfectamente visible, consta: "Ledo y hallado conforme, se afirman y ratifican los otorgantes en su contenido y lo suscriben por triplicado, y a un solo efecto, en el lugar y fecha arriba indicados"-, debe entenderse el convenio suscrito "inter partes" como un negocio jurdico de Derecho de familia, con plena y total virtualidad, al ser expresin del principio de autonoma de la voluntad consagrado en los arts. 1255 y siguientes del Cdigo Civil. Por tanto, el valor del convenio regulador de la separacin, no aprobado judicialmente, es indudable, y as lo entiende tambin el Tribunal

Supremo, al proclamar en sus sentencias de 22 de abril de 1997 y 21 de diciembre de 1998, que: No hay obstculo a su validez como negocio jurdico en el que concurri el consentimiento, el objeto y la causa, y no hay ningn motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobacin judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurdico. En consecuencia, el convenio no homologado judicialmente, debe ser tomado en consideracin como manifestacin de voluntad de las partes, como negocio jurdico bilateral que obliga a los que a l se someten, siempre y cuando no vulnere lo dispuesto en el referido art. 1255 del Cdigo Civil y no sea contrario a los intereses de los hijos menores de edad (AC 2000\55175).

Con lo dicho hasta aqu pareciera que la sentencia iba a terminar sin ms, puesto que se trataba slo formalmente, no de homologar lo acordado por las partes, pero s de adoptar las medidas a las que ellos haban llegado en la propuesta no ratificada, y sin embargo entra en el examen de los alimentos a los hijos y de la pensin compensatoria para, en el primer caso, llegar a solucin diferente a la de la propuesta y, en el segundo, asumir la renuncia a la pensin contenida en la propuesta. c) Y, sin embargo, lo vincula Todo esto implica una evidente falta de claridad conceptual de la que son manifestacin sentencias reiteradas. En la siguiente en la propuesta de convenio se haba llegado al acuerdo de sustituir la pensin compensatoria por la entrega de una cantidad, atendido lo dispuesto en el artculo 99 CC, y a pesar de la falta de ratificacin la sentencia del procedimiento contencioso condena a esa cantidad.
SAP Sevilla de 10 de enero de 2001: Segundo.- En cuanto al primero de los argumentos esgrimidos por la parte apelante ha de decirse que la falta de ratificacin de un convenio regulador de separacin no lo priva de eficacia, puesto que si no se ha probado la concurrencia de algn vicio del consentimiento, debe entenderse como un negocio jurdico de derecho de familia, con plena y total virtualidad, al ser, expresin del principio

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de autonoma de la voluntad consagrado en los artculos 1255 y siguientes del Cdigo Civil. Por tanto, el valor probatorio del mismo es indudable (Sentencias de la Sala 1 del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1997 y 21 de diciembre de 1998) no habiendo tampoco impedimento para su eficacia, ya que si carece de aprobacin judicial con la consiguiente imposibilidad de ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, no la pierde como negocio jurdico. En definitiva, este tipo de convenios no homologados judicialmente deben ser tomados en consideracin como manifestacin de voluntad de las partes, como expresin del repetido negocio jurdico bilateral que obliga a los que a l se someten, siempre y cuando no vulnere el artculo 1255 del Cdigo Civil y no sea contrario a los intereses de los hijos menores de edad. Tercero.- Partiendo de este contexto, se ha probado en estos autos que las partes pactaron un convenio que posteriormente no fue objeto de ratificacin judicial, lo que determin el

archivo del procedimiento de separacin de mutuo acuerdo y dio lugar a que la actora presentara la actual demanda de divorcio, convenio en el que el marido reconoca que la ruptura matrimonial provocaba un desequilibrio econmico a su esposa y en lugar de una pensin compensatoria propiamente dicha se acordaba la entrega de una cantidad determinada de dinero, lo que es perfectamente admisible a la vista de lo dispuesto en el artculo 99 del Cdigo Civil. Como quiera que no existe prueba alguna en autos de que concurriera vicio alguno del consentimiento en el marido cuando firm el referido convenio, siendo la pensin compensatoria cuestin de estricto derecho privado sobre la que las partes pueden disponer, es por lo que entendemos que el mismo ha de cumplirse en ese punto en sus propios trminos, que consideramos plenamente vlidos y eficaces a los efectos pretendidos, todo lo cual conlleva la declaracin de su validez y consiguiente desestimacin del motivo que se examina (AC 2001\424).

Este es un caso evidente de que se han llevado las cosas al extremo del absurdo. En efecto, con lo anterior no existe diferencia alguna entre ratificar o no la propuesta, pues a la postre van a tener los mismos efectos la propuesta ratificada que la no ratificada y ello es algo que repugna al sentido comn (SAP Navarra de 4 de septiembre de 2001, AC 2002\341). d) Clases de acuerdos Tambin aqu se ha distinguido en atencin a la materia sobre la que recae el acuerdo, de modo que si el mismo atiende a una materia disponible, como es la pensin compensatoria, en la sentencia debe estarse al acuerdo de las partes, incluso en el caso de que se tratara de algo ms que de fijar una cantidad mensual.
SAP Barcelona de 10 de septiembre de 1999: Tercero.- Sentado lo precedente y partiendo de la fuerza vinculante del convenio en todas aquellas cuestiones relativas al Derecho de familia que no sean de orden pblico, es de sealar, que los cnyuges hoy en litigio suscribieron un convenio regulador de su separacin, en 24 de febrero de 1997, en cuya clusula sexta pactaron de forma

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expresa, entre otras medidas, que: ... el marido ceder a la esposa su mitad indivisa del piso, en concepto de pensin compensatoria... Los gastos que ello ocasione sern satisfechos por mitad (folios 10 al 13), y como quiera que no existe prueba alguna en autos de que la voluntad de alguna de las partes estuviere viciada en el momento de firmar tal convenio, mxime cuando el mismo se suscribi varios meses despus de haberse producido la separacin de hecho de los cnyuges -25 de agosto de 1996-, e incluso lleg el esposo a presentar la demanda de separacin de mutuo acuerdo con el consentimiento de la esposa a finales del ao 1997 (vid. folio 15), aunque luego l no compareciera a presencia judicial a ratificarla, lo cual, tal como se ha indicado no priva de eficacia y de validez al convenio suscrito y menos a los pactos, como el de autos, que regulan intereses patrimoniales de los consortes, que por tratarse de materia totalmente disponible, pueden, en base al principio de autonoma de la voluntad,

establecer lo que tengan por conveniente, siempre que aqullos no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden pblico, lo cual no ocurre en el caso que nos ocupa, en el que adems tal acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene una interpretacin clara, que no deja duda sobre la intencin de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el artculo 1281 del Cdigo Civil, por lo que habiendo solicitado la aqu apelante en su demanda, pensin compensatoria y como tal la cesin por parte del marido a la esposa de su mitad indivisa del piso que fue hogar conyugal, procede acceder a tal pretensin en base a lo hasta aqu indicado, debiendo satisfacer por mitad entre ambos cnyuges los gastos que ello ocasione, tal como expresamente convinieron, lo que comporta, en definitiva y sin necesidad de mayores consideraciones, la estimacin del recurso formulado y la revocacin en tal concreto particular de la Sentencia apelada (AC 1999\2052).

Acaba revelndose de esta manera, por un lado, el desacierto de la STS de 22 de abril de 1997, antes citada, por haber generalizado, y despus, la falta de comprensin de las Audiencias Provinciales, pues stas han trasladado a la propuesta de convenio y al procedimiento contencioso de separacin o de divorcio lo que se dijo para un acuerdo que no lleg ni a presentarse en el proceso matrimonial y del que se hizo uso despus en un proceso ordinario, aparte de que el acuerdo haba surtido efectos en la realidad durante unos aos. La STS de 1997 tiene un contexto fctico determinado, contexto que no puede desconocerse, y eso es precisamente lo que han hecho las Audiencias Provinciales cuando se han basado en ella para entender que la propuesta de convenio no ratificada tiene valor jurdico y hasta el extremo de vincular al juez a estar a lo acordado por las partes, aunque sea slo en la materia disponible. En este camino de la vinculacin judicial en el proceso matrimonial a las materias disponibles puede verse, siempre por ejemplo, la SAP Murcia de 15 de mayo de 2001 (AC 2001\1728): tales acuerdos slo pueden tener esa eficacia 53

vinculante para las partes en cuanto se refieran a materias de su libre disposicin, no aquellas en las que el inters pblico determine la intervencin tuitiva de los Tribunales (sobre pensin compensatoria s, en alimentos a los hijos no). e) No vinculacin En algn caso se ha defendido la no vinculacin del juez a lo acordado por las partes en la propuesta de convenio regulador no ratificada, ni siquiera en las materias disponibles, aunque ello se ha hecho con escasa motivacin.
SAP Palencia de 26 de junio de 2001: Primero.- Esta Sala no desconoce el criterio sostenido por el Juzgador de instancia y mantenido por otras Audiencias Provinciales, en relacin con la situacin que se produce en los supuestos en los que, como en el presente, se ha firmado un Convenio Regulador por ambas partes, y que sin embargo despus no es ratificado a presencia judicial por uno de ellos, en el sentido de que la falta de ratificacin del convenio no le priva a ste de eficacia, puesto que, si no se ha probado la concurrencia de algn vicio del consentimiento, debe entenderse el convenio suscrito inter partes como un negocio jurdico de Derecho de familia, con plena y total virtualidad, al ser expresin del principio de autonoma de la voluntad consagrado en los artculos 1255 y siguientes del Cdigo Civil. Por tanto, el valor del convenio regulador de la separacin, no aprobado judicialmente, es indudable, y as lo entiende tambin el Tribunal Supremo, al proclamar en sus Sentencias de 22 de abril de 1997 y 21 de diciembre de 1998, que: ... Precisamente es de resaltar este ltimo aspecto, que proviene de lo dispuesto en el artculo 90 del Cdigo Civil, en el que se establece que Los acuerdos de los cnyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separacin o divorcio sern aprobados por el Juez, salvo si son daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges, lo cual nos pone en evidencia que el Juez no est vinculado necesariamente por lo pactado en el convenio regulador, ni siquiera cuando se someta a su aprobacin el citado convenio. No debemos olvidar las circunstancias personales en las que se suelen producir estos convenios, con ruptura de los lazos afectivos que han unido a dos personas, con la repercusin que ello conlleva para los hijos, con los efectos que la ruptura inevitablemente va a tener de quebranto en la economa de los cnyuges, as como el resto de circunstancias personales, familiares y sociales que ello conlleva, y en ese marco no es difcil que una persona pueda precipitarse y equivocarse gravemente a la hora de firmar un convenio regulador, y que despus no lo quiera ratificar. Ello no significa que tal error ya no tenga remedio alguno, puesto que incluso en el supuesto de que lo haya ratificado, el Juez no tiene por qu quedar sometido al mismo, si sus acuerdos son daosos para con los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges (AC 2001\1427).

La pobreza de la motivacin radica en la referencia al grave perjuicio para uno de los cnyuges, pues si se trata de los acuerdos atinentes a materias

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econmicas entre los cnyuges no puede desconocerse que son plenamente disponibles. Con todo, hay por lo menos alguna resolucin en la que se desconoce lo acordado, tanto respecto de los alimentos a los hijos como de la pensin compensatoria.

C) La diferencia entre el acuerdo para la separacin de hecho y la propuesta de convenio no ratificada Hemos ido adelantando la diferencia entre dos tipos de acuerdos. Una cosa es un acuerdo realizado por los cnyuges para regular la separacin de hecho que convienen de mutuo acuerdo, acuerdo que entra en vigor, en el sentido de que tiene realidad prctica, y que, despus, llevado a un procedimiento matrimonial contencioso, tiene que surtir plenos efectos en lo que se refiere a las materias disponibles (todas las econmicas entre los cnyuges), aunque no respecto de los efectos atinentes a los hijos, y otra muy diferente la propuesta de convenio regulador que, presentada en un procedimiento de mutuo acuerdo, no es ratificada por uno de los cnyuges, pues en este segundo caso carece de sentido que en el inmediato procedimiento contencioso instado por uno de los cnyuges se pretenda que surta efectos esa propuesta.
SAP Madrid de 24 de septiembre de 1999: Segundo.- Basa la parte apelante sus pretensiones, con carcter general y al margen de otras consideraciones, en la existencia de un acuerdo firmado y aceptado por las partes, por lo que es lo procedente sancionarlo ahora judicialmente, y ciertamente tan difana y genrica conclusin es preciso matizarla. Cierto es, y as lo tiene declarado nuestro Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 22 de abril de 1997, que el convenio, en abstracto, es un negocio jurdico de derecho de familia que requiere la aprobacin judicial como conditio iuris determinante de su eficacia jurdica, y as, queda integrado en la resolucin judicial con toda la eficacia procesal que ello conlleva. Antes bien, aquel pacto no aprobado judicialmente, en principio, tiene la eficacia de un negocio jurdico, como manifestacin del modo de autorregulacin de los intereses afectantes a las partes (Sentencias de 25 de junio de 1987 y 26 de enero de 1993). En una correcta interpretacin de esta doctrina jurisprudencial cabe distinguir entre aquel convenio que las partes aceptaron fuera del mbito judicial y para llevarlo a su prctica y ejecucin, siendo as que cumplieron con lo convenido, y aquel otro que fue redactado y aceptado inicialmente solamente para llevarlo, en sede judicial, a la ratificacin y aprobacin en sentencia, siendo as que

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en ningn momento se llev antes a su prctica, y resultando despus que los cnyuges, o uno de ellos, rechaza su ratificacin en el Juzgado, por razones derivadas de un desacuerdo en algunos de sus pactos o clusulas. En el primer supuesto, hemos de deducir la validez y eficacia de tal convenio como contrato bilateral aceptado incondicionalmente por las partes y llevado a su ejecucin. En el segundo supuesto (convenio redactado para su ratificacin judicial), no es posible conceder automticamente plena validez y eficacia a tal pacto, si se acredita, como es el caso, y as lo seala la parte apelada en las notas de vista, que ha resultado imposible el cumplimiento

del convenio (redactado tres meses antes de la interposicin de la demanda) por razones personales y econmicas, por lo que se decidi no ratificar el acuerdo. De acceder a la pretensin de la actora daramos lugar a la sancin judicial de un pacto, que no es aceptado por una de las partes, convirtiendo el proceso contencioso, por va indirecta, en un sendo procedimiento de mutuo acuerdo, cuando no lo hay, sobre todo teniendo en cuenta que de lo actuado y probado en autos concurren motivos que pueden justificar la negativa a la ratificacin del pacto que, por otra parte, ha de interpretarse correctamente (AC 1999\7798).

La interpretacin a la que llega esta sentencia la estimamos plenamente correcta. Si se afirmara conclusin contraria estaramos ante el absurdo de que una propuesta de convenio si es ratificada produce plenos efectos por la va de la homologacin o de la aprobacin, mientras que si no es ratificada sigue produciendo los mismos efectos, pero ahora por la va de que se trata de un negocio jurdico entre las partes. El absurdo no puede mantenerse. Por lo mismo debe estarse de acuerdo con la siguiente sentencia, en la que se deniega incluso la posibilidad de que la propuesta de convenio regulador no ratificado, y no existiendo hijos, sea declarada nula en un proceso declarativo ordinario posterior.
SAP Toledo de 15 de junio de 1998: Es un hecho constatado y asumido por los litigantes que dicho convenio fue redactado y firmado, e incluso presentado en el Juzgado para su aprobacin judicial, dando lugar al procedimiento 18/1997, pero estando igualmente de acuerdo en que la parte actora (hoy recurrente) no lo ratific, en ese momento la propuesta que en el mismo se contena ya no fue susceptible de producir efecto jurdico alguno, que slo pueden producirse a travs de la aprobacin judicial. La llamada separacin de mutuo acuerdo presupone la existencia de un convenio regulador, y cuando no ha existido la posibilidad de someterle a su aprobacin, por la falta de requisito previo de la ratificacin por uno de sus otorgantes, se origina una discordancia que transforma la separacin en comn o contenciosa, y por tanto sometida a las causas de separacin de los arts. 81 y 82 del Cdigo Civil, y aquel convenio regulador pierde su eficacia inicial, en cuanto generado el acuerdo de voluntades que en el mismo se plasma para obtener, como resultado, una separacin judicial, cuando sta se

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frustra por la disconformidad de los otorgantes del mismo, el proyecto de separacin que contiene el convenio, que an no ha producido efecto alguno, es incapaz de producirlos para el futuro, en cuanto ya no existe el consentimiento de uno de los otorgantes, por lo que incluso carece de eficacia como documento privado, pues lo en l acordado slo podra haberse hecho valer tras su aprobacin judicial, y si sta no se ha producido no hay convenio, ni acuerdo de voluntades, por lo que la eficacia del

documento es absolutamente inexistente, y no puede ser declarado nulo lo que ni siquiera puede ser declarado acto jurdico susceptible de producir consecuencias de dicho orden, por lo que no puede ser anulado por vicios en el consentimiento (que no fue prestado), ni rescindido por lesin, por lo que la sociedad conyugal no est en trance de liquidacin, lo que lleva a que se rechace la argumentacin esgrimida en esta instancia (AC 1998\1312).

Advirtase que se trataba de un juicio ordinario en el que el cnyuge que no haba ratificado la propuesta de convenio pretenda la declaracin de nulidad de esa propuesta, con base en un consentimiento viciado por dolo o error o, alternativamente, la rescisin por lesin en la cuarta parte en lo que afectaba a la liquidacin de la sociedad de gananciales. Esta pretensin es desestimada por considerarse que la propuesta de convenio, al no haberse ratificado y, por tanto, tampoco aprobado, no exista jurdicamente y, por ello no poda ni declararse nula ni rescindirse.

III. EL CONVENIO REGULADOR Concebido el convenio regulador como un estatuto ordenador, por un lado, de las relaciones econmicas entre los cnyuges (o ex cnyuges) y, por otro, de las cuestiones relativas a los hijos, o como un negocio jurdico familiar, se presenta respecto del mismo toda una serie de cuestiones, empezando por la de la naturaleza jurdica del convenio mismo, de la que se derivan otras muchas consecuencias.

1. Naturaleza jurdica La doctrina y la jurisprudencia, al plantearse la naturaleza jurdica del convenio regulador, no llegan a definirlo claramente.

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A) Indeterminacin jurisprudencial La jurisprudencia ha mantenido una cierta vacilacin, en ocasiones negando su carcter contractual y luego afirmndolo, para llegar a dos posiciones: a) La autonoma de la voluntad, en general La afirmacin de su naturaleza de negocio jurdico de Derecho de familia ha comportado considerarlo, bien un estatuto conyugal, bien un negocio o pacto jurdico familiar en el que predomina la autonoma de la voluntad, si bien est tiene las limitaciones generales propias de todos los contratos (arts. 1255, 1275 y 1116 CC), el no amparar situaciones abusivas o de ejercicio antisocial del derecho (art. 7 CC) y el no permitir renuncias contra la ley (art. 151 CC), y las limitaciones especficas a las que se refiere el artculo 90, II, es decir, el no ser daosos para los hijos ni gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges.
SAP Barcelona de 8 de junio de 1993: Segundo.- A lo hasta ahora razonado y para mejor encuadrar el mbito en que se mueven las situaciones de crisis matrimonial, hay que recordar que la opinin doctrinal mayoritaria entiende que el art. 90 del Cdigo Civil consagra un amplio margen de la autonoma de la voluntad para regular los efectos de tales situaciones, con apoyo en los principios de igualdad y pluralismo social establecidos en la Constitucin, que implican el reconocimiento de que no todas las familias pueden ajustarse a un modelo standard y que quin mejor que los propios cnyuges para determinar los efectos del matrimonio y de las situaciones de crisis del mismo. Sin embargo, la autonoma de la voluntad juega un papel secundario en la eleccin de las soluciones para estos casos, puesto que, en primer lugar, los efectos de la nulidad, la separacin y el divorcio vienen establecidos por la Ley, en una intervencin decisiva del Poder pblico y, adems, esta misma Ley impone un nico modelo para aquellas crisis que es el establecido en los arts. 90 a 101 del citado Cdigo Civil, en cuya confeccin se han tenido en cuenta los principios constitucionales de igualdad y proteccin de los hijos establecidos en los arts. 32.1. y 39 de la Constitucin; por ello se impone un control judicial de los convenios reguladores, cuyo resultado final consistir en su homologacin si se ajustan a los mencionados principios o, su denegacin, si son contrarios a los mismos; de ah que, si bien la estructuracin de la dinmica interna del grupo familiar y, en este caso, de las relaciones efecto de la crisis, corresponde a los particulares, la libertad de pactos viene condicionada por los principios constitucionales y para su salvaguardia se prev la intervencin judicial; y esto se traduce en que la autonoma de la voluntad de los cnyuges implique que puedan regular de la manera que ms convenga a su situacin el contenido de los efectos previstos en la Ley, pero no puedan excluir sin razones ninguno de los efectos que se produciran con independencia de su voluntad y por decisin de esa Ley, siendo entonces objeto de una decisin judicial complementaria o modificadora del convenio (AC 1993\1903).

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Como puede verse la indefinicin se traslada a las palabras, en las que se ponen de manifiesto las dudas que la regulacin de un negocio jurdico de este tipo hizo surgir en la doctrina y en la jurisprudencia.
SAP Barcelona de 18 de enero de 1993: El convenio regulador de la separacin o divorcio de mutuo acuerdo, introducido por la Ley 30/1981, de 7 de junio, no tiene una definicin legal y es un concepto nuevo introducido en nuestro derecho, sin categora jurdica propia dentro de las fuentes de las obligaciones y que se resiste a ser encuadrado en algunas de las catalogaciones que la doctrina fornea y nacional han construido, y as no otorga facultades ni poderes jurdicos directos para el ejercicio y defensa de los derechos de los cnyuges por cuya razn no produce ningn derecho subjetivo pleno, ni tampoco propio de las categoras intermedias de los llamados derechos de formacin jurdica, expectativas, derechos eventuales o situaciones jurdicas secundarias o interinas, sino que ha de ser interpretado con arreglo a la naturaleza y finalidad propias de la institucin matrimonial en crisis, conforme a los principios contenidos en el artculo 3 del Cdigo Civil, y el espritu que late en los artculos 81, 86, 90, 91 y 103 del Cdigo Civil, en relacin con la Disposicin Adicional 6 de la Ley 30/1981, en cuya observancia hay que concluir: A) No se pueden confundir los claros perfiles del contrato, propio del Derecho patrimonial, con el deseo comn de regularizar los deberes paterno-filiales conyugales y las facultades, derechos e intereses econmicos del Derecho de familia. B) Consecuentemente el objeto del convenio regulador no deja en manos de los cnyuges los efectos de la situacin del matrimonio en crisis, que est fuera del principio de autonoma de la voluntad; por tanto, aparece como un acto jurdico, que abre el proceso de separacin o divorcio de mutuo acuerdo pero sin producir la autorregulacin de intereses de los firmantes pues necesita... que concurra alguno de los supuestos de la pretensin principal, y, adems, sea conveniente y adecuada a la equitativa regulacin de los intereses en juego, por lo que necesita la aprobacin judicial de las medidas propuestas en el modo y forma que estime la autoridad judicial (homologacin judicial). Por consiguiente, ni por la materia, ni por la finalidad a que tiende, puede ser considerado el convenio regulador como contrato sino como aquel acto jurdico complejo en que los otorgantes expresan su voluntad de separarse o divorciarse por concurrir una causa legal para ello y proponen los efectos a que se ha de adecuar el ejercicio de sus derechos de familia (puros y aplicados), que abre un proceso matrimonial consensuado, pero cuyos efectos no dimanan del deseo de los otorgantes sino de la aprobacin del Juzgador, que puede ex oficio rechazar total o parcialmente los pactos, o modificarlos o complementarlos (artculos 90 y 91 del Cdigo Civil), mostrando con ello que la resolucin judicial es constitutiva del status y da validez a los pactos complementarios... (en RGD, 1993, III, 7510-1).

b) Transaccin sometida a condicin

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Se ha ido convirtiendo en un lugar comn jurisprudencial definir el convenio regulador como una transaccin sometida a condicin, consistiendo en sta la homologacin o aprobacin judicial.
SAP Castelln de 3 de mayo de 2001: Segundo.- Como es sabido el convenio regulador tiene carcter de negocio jurdico entre cnyuges con el contenido de autorregulacin de sus intereses, donde el juez se limita a homologarlo despus de que se comprueba que no es gravemente perjudicial para uno de los cnyuges o para los hijos. O sea se trata de una transaccin sometida a condicin y es precisamente esa homologacin judicial la que dota al convenio regulador de fuerza ejecutiva, circunstancia en la que coinciden tanto el artculo 90 del Cdigo Civil convenio regulador, como el artculo 1.816 del citado Texto , transaccin judicial (SAP de Alicante Sec. 7, de 17 de septiembre de 2000 ) (DER. 2001/39475).

Las expresiones relativas a la transaccin sujeta a condicin pasan de una sentencia a otra sin el menor atisbo crtico y as por ejemplo: SAP Crdoba de 27 de marzo de 2000 (AC 2000\820). Lo ms grave no es eso; la gravedad reside en que la jurisprudencia no acaba de distinguir entre acuerdo privado para la separacin de hecho y convenio regulador, pues slo de este modo se explica que se cite la STS de 22 de abril de 1997 (RJ 1997\3251), refirindose sta a un acuerdo privado, cuando en las otras sentencias, las que la citan, se trata de verdadero convenio regulador, como ocurre por ejemplo en la SAP Barcelona de 13 de septiembre de 1999 (AC 1999\2053).

B) Naturaleza doble Esta en el fondo indefinicin es consecuencia de haber mezclado dos situaciones completamente distintas, mezcla que proviene de la defectuosa redaccin tcnica de los artculos 90 y 91 del CC, por cuanto en ellos no se distingue entre dos supuestos muy diferentes, por lo menos a nivel conceptual. Como siempre ocurre existe alguna resolucin en la que se produce de modo correcto la distincin entre los dos grandes supuestos, el de las relaciones econmicas entre los cnyuges y el de lo atinente a los hijos.
SAP Madrid de 6 de marzo de 1998: Segundo.- El artculo 90 del Cdigo Civil, en cuanto plasmacin especfica en una litis matrimonial del principio de respeto a la autonoma de la voluntad privada que consagra, con carcter general, el artculo 1255 del

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Cdigo Civil, establece la posibilidad de que sean los propios cnyuges los que, libremente y de mutuo acuerdo, determinen las condiciones en que se han de desarrollar sus relaciones, en los planos personal y econmico, a raz y consecuencia de su separacin o divorcio, lo que igualmente originar la tramitacin del procedimiento por el cauce abreviado que habilita la Disposicin Adicional 6. de la Ley 30/1981, de 7 julio. Sin embargo, y aun estando sometido, como toda litis civil, el procedimiento matrimonial al principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogacin, ello no es bice para que, en consideracin a la trascendencia jurdica de los intereses que en aqul se ventilan, y que en ocasiones exceden de lo meramente privado y por ende libremente negociable, convivan con el referido principio elementos de ius cogens, derivados de la especial naturaleza del derecho de familia (STS 2 diciembre 1987); as lo consagra, de modo inequvoco, el citado artculo 90, al disponer el control judicial del contenido de la pactacin presentada por las partes, a los efectos del posible rechazo de aquellas estipulaciones que sean daosas para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges. Es difcilmente concebible, en el vigente estado de nuestro ordenamiento jurdico, la fiscalizacin por los rganos jurisdiccionales de las clusulas que tengan una repercusin directa y exclusiva sobre los propios cnyuges. En efecto, y a salvo de aquellas hiptesis en que las mismas fueran contrarias a las leyes, a la moral o al orden pblico, parece dicha previsin legal una obsoleta reminiscencia de pocas no lejanas an en que se establecan claras discriminaciones legales por razn de sexo y matrimonio, en perjuicio de la esposa, y a la que, en el fondo, se atisba un intento protector a travs del precepto estudiado, precisamente por su hipottica

menor capacidad jurdica. Sin embargo tales discriminaciones han quedado ya claramente superadas por el desarrollo legislativo ordinario del artculo 14 de la Constitucin, lo que deriva en la prctica inaplicabilidad del referido control judicial, en tanto el convenio no traspase los lmites consagrados por el artculo 1255 del Cdigo Civil. Ya es significativo al respecto que dicha previsin sustantiva no tenga desarrollo alguno en las normas procedimentales, habida cuenta que la Disposicin Adicional 6. de la Ley 30/1981, de 7 julio slo prev expresamente la censura del convenio cuando el mismo no ampare suficientemente el inters de los hijos, lo que no tiene reflejo similar en los supuestos de que fuere lesivo para uno de los esposos. Perspectivas claramente distintas, por lo ya anticipado, se ofrecen en los casos en que el convenio afecta a los hijos menores de edad del matrimonio, pues la proteccin de sus intereses se manifiesta como prioritaria, de conformidad con el principio del favor filii que consagra el artculo 39 de la Constitucin y desarrollan, a nivel de ordinaria legalidad y en lo que concierne a la litis matrimonial, los artculos 92, 93, 94 y 96 del Cdigo Civil, que, en definitiva, hacen prevalecer los derechos de quienes no tienen una plena aptitud jurdica sobre la de sus progenitores, excluyendo los pronunciamientos judiciales que a los mismos se refieren de la rigidez impuesta, a nivel general en toda litis civil, por los principios de rogacin y congruencia, en los trminos que sanciona el artculo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y as al Ministerio Fiscal, de conformidad con sus funciones estatutarias, corresponde la emisin del preceptivo informe sobre los trminos de la pactacin afectantes a la prole, en situacin legal de minora de edad o incapacitacin, para asumir los que estn en armona con su preferente amparo y oponerse a la sancin judicial de aquellos

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otros que no respondan a dichos ineludibles parmetros, con grave e injustificada lesin de los derechos del sujeto infantil. Todo lo cual incide igualmente en una funcin de especial responsabilidad del Juez, que, no solamente a excitacin del Ministerio Pblico, sino inclusive de oficio, debe rechazar los convenios que incurran en lesividad para los hijos, obligando a sus progenitores a que le sometan un nuevo texto superador de la clusula censurada, estableciendo, en ltimo trmino y de no lograrse el adecuado consenso en dicho punto, las medidas ms acordes con la proteccin de la prole, en sustitucin de las propuestas de las partes.

Es cierto que el Juez no queda tampoco, y conforme a los principios que rige nuestro ordenamiento jurdico, vinculado necesariamente a las peticiones que, en orden a la modificacin de lo convenido, pudiera articular el Ministerio Fiscal, cuando entienda que los acuerdos de los cnyuges no vulneran los derechos de los menores, razonndolo as en la sentencia, o en su caso el auto, que apruebe el convenio presentado, sin perjuicio del derecho, e inclusive la obligacin, que incumbe al Fiscal de recurrir en apelacin, como en el caso ha acaecido, el criterio decisorio de aqul, en tanto entienda que no es acorde a derecho (AC 1998\5174).

a) Cuestiones econmicas entre los cnyuges En estas cuestiones debe estarse a la completa autonoma de la voluntad de los contratantes, pues se trata de un pacto econmico entre personas mayores de edad y capaces, las cuales pueden, como dice el artculo 1255 del CC, establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, y ello hasta el extremo de que su libertad contractual no puede tener ms lmites que los generales. Si para determinar el rgimen econmico matrimonial los futuros esposos o los ya esposos (art. 1326) tienen plena autonoma de la voluntad, con las limitaciones nicas que tienen carcter general y a las que se refiere el artculo 1328: estipulaciones contrarias a las leyes o a las buenas costumbres o limitativas de la igualdad de derechos, que debe completarse con las dems normas generales, esto es, con los artculos 1255, 1275, 1116 y 6.2 del CC, la nica conclusin posible es que los cnyuges han de poder disponer con plenitud de sus relaciones econmicas cuando el matrimonio entra en crisis. Podra estimarse, por tanto y en este caso, que estamos ante una verdadera transaccin judicial, en el sentido tcnico que la define el artculo 1809 del propio CC, si bien con la especialidad de ir estas cuestiones unidas en acumulacin a una pretensin matrimonial. Se trata, pues de que las partes, los cnyuges, que podran regular de modo privado sus relaciones econmicas, dado que precisan de una resolucin judicial que se pronuncie sobre la separacin o el divorcio, aprovechan la 62

realizacin de esa actividad judicial (aunque no jurisdiccional) para llegar a la homologacin de sus acuerdos. Esta homologacin no aade nada material al valor de los acuerdos, pero procesalmente s los convierte en ttulo ejecutivo. Tratndose, por ejemplo, de la liquidacin del rgimen econmico matrimonial efectuada en el convenio la homologacin judicial, en el sentido material, no le da ms fuerza jurdica y por ello nada impide la peticin posterior de nulidad por razones de fondo.
SAP Zaragoza de 19 de enero de 2000: Tercero.La doctrina jurisprudencial tiene sentados a estos efectos una serie de principios. A) La liquidacin del rgimen econmico ganancial a travs del convenio regulador de la separacin es tnica habitual en la praxis forense. B) Mediante este negocio jurdico las partes aceptan transformar sus cuotas en aqul, en titularidad sobre objetos singulares, segn propias conveniencias y como resultado de un equilibrio de intereses (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 1995). C) La aprobacin judicial del convenio regulador no despoja a ste del carcter de negocio jurdico que tiene, limitndose a homologarlo (art. 90 del Cdigo Civil), pero de ninguna manera examina la correccin contable y valorativa de las operaciones liquidatorias, ni mucho menos la ausencia de vicios de la voluntad en el consentimiento (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Enero de 1993). D) Por lo tanto, una cosa es la validez negocial del convenio regulador y otra la correccin de la liquidacin, del cuaderno particional (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 1997). Cuarto.- Ahora bien, su ntima conexin en la prctica, tambin obliga a discernir dos caminos que -normalmentese entrecruzan. As, por un lado, el convenio regulador, como negocio jurdico que expresa voluntades, nicamente puede anularse cuando est viciado de un error grave y esencial (doctrina general sobre el art. 1266 del Cdigo Civil). Sin embargo, ello no empece a la anulacin de la liquidacin y particin de la sociedad consorcial, pues no son exactamente lo mismo, aunque sta dimane de aqul, no se podra, pues, aplicar la doctrina de los actos propios" para obviar la anulacin de la liquidacin (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Enero de 1993 y 10 de Noviembre de 1997). Recapitulando: las operaciones particionales, aun despus de aprobadas, pueden ser impugnadas, por las causas comunes a todos los negocios jurdicos y, adems, por la especial rescisin que el Cdigo regula, bien por omisin de bienes, bien por infravaloracin de los mismos: Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin 14, de 18 de Enero de 1999, del Tribunal Supremo de 7 de Diciembre de 1978, de 11 de Junio de 1983 y 16 de Febrero de 1998 (DER. 2000/2576).

Desde esta naturaleza tiene que entenderse que se reconozca valor probatorio a las declaraciones que las partes hacen en el convenio, el cual tiene que ser

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suficiente para destruir la presuncin de titularidad que la inscripcin registral proclama.

STS de 23 de mayo de 2001: Cuarto.- El motivo decimosexto, al amparo del art. 1692.4 LEC, acusa infraccin del art. 1091 Cod. civ. en relacin con los artculos del mismo 1225, 1278 y 1281, todos del Cdigo civil. Se fundamenta en que el convenio regulador de la separacin matrimonial del recurrente con la demandada, aprobado judicialmente, en su pacto segundo se dice textualmente: "Por lo que respecta al uso de la que fue vivienda conyugal, sita en la calle del D. n 60 (Son Sardina), habitada actualmente por la familia, es y seguir siendo de la entera propiedad del marido ya que con su dinero fue comprada y pagada.... Sern por cuenta del esposo las contribuciones, arbitrios e impuestos que graven dicho inmueble, as como todos los gastos que pudieran ocasionarse con motivo del suministro de electricidad y agua". El recurrente sostiene que la sentencia objeto de este recurso no otorga valor probatorio al convenio, pero por tratarse de un documento privado reconocido legalmente y estando sus trminos meridianamente claros, se han infringido los preceptos que se han citado y jurisprudencia que los interpreta. Para juzgar este motivo, ha de partirse de las declaraciones de la Audiencia de Palma de Mallorca sobre el convenio regulador antedicho. Lo estima, dice textualmente, "insuficiente para destruir la presuncin de titularidad que la inscripcin registral proclama y para el triunfo de la accin declarativa contradictoria del dominio que se ejercita en cuanto en el presente proceso no existe prueba directa y concluyente del referido pago por el demandante del total precio de la compra de la finca de autos". El motivo se estima. La Audiencia entiende que el demandante no es el verdadero titular de la vivienda porque no ha probado que pag el precio, en otras palabras, hace depender lo primero de la prueba de lo segundo. As las cosas, sus declaraciones no tienen en cuenta que en el convenio regulador se produjeron manifestaciones de voluntad de ciencia o conocimiento, a saber, que la demandada haba recibido dinero para la compra de la vivienda y que con l la realiz. No se ve la razn legal por la que el demandante tuviese la carga de probar el pago del precio de adquisicin con su dinero, cuando existe aquella manifestacin de la parte demandada que le perjudica y a l le favorece, y que la primera est obligada a respetar y a estar y pasar por ella (DER. 2000/6605).

La declaracin en el convenio regulador homologado judicialmente de la titularidad privativa de un bien inmueble no puede dejar de tener pleno valor entre las partes y sin perjuicio de que no sea oponible a tercero. El supuesto de la pensin compensatoria es similar al anterior. No existe hoy duda sobre que todo lo atinente a la misma no precisa de aprobacin judicial, por tratarse de materia plenamente disponible, sin perjuicio de que la homologacin le atribuye fuerza ejecutiva. Sobre ello se ha pronunciado hasta la Direccin general

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de los Registros y del Notariado en la RDGRN de 10 de noviembre de 1995 (RJ 1995\8086) ya citada. b) Cuestiones atinentes a los hijos Respecto de estas cuestiones la situacin es muy diferente, pues aqu no se trata de disponer de derechos propios ni de contratar sobre aspectos econmicos, sino de modular el cumplimiento de las obligaciones de los padres respecto de los hijos menores o incapacitados, que es cosa muy distinta. El legislador puede permitir que sean los padres, titulares de la patria potestad y representantes legales de los hijos y, al mismo tiempo, obligados respecto de stos, los que propongan al juez lo que estimen ms beneficioso para los hijos, pero no puede permitir la autonoma de la voluntad de los padres por cuanto implicara permitirles disponer, no de derechos, sino de obligaciones. Por ello en este caso no creemos que pueda hablarse de una verdadera transaccin y ni siquiera de un contrato, aunque genricamente se admita la existencia de un negocio jurdico de Derecho de familia. Se tratara simplemente de que el legislador ha estimado que en estas cuestiones puede ser conveniente que los progenitores lleguen a acuerdos, no al margen de la ley y, obviamente no contrarios a ella, sino en los que se desarrolle o plasme la ley, acuerdos que se someten al juez para su aprobacin (no simple homologacin), pues aqu la aprobacin s aade algo a los acuerdos, los convierte en obligatorios para las partes, adems de que los hace ttulo ejecutivo. El Tribunal Supremo en la STS de 7 de abril de 1994 (RJ 1994\2728), y en un proceso entablado por los abuelos contra el padre para tener relacin con su nieto, en el que se lleg a un acuerdo de visitas, niega el carcter de transaccin del mismo: ... y no se diga que hubo transaccin puesto que no tiene los caracteres de la transaccin la decisin sobre materia que afecta a los hijos, que debe ser resuelta siempre pensando en el bien de los menores y con intervencin del Ministerio Fiscal. El convenio regulador, aun siendo un documento formalmente nico, no puede tener una nica naturaleza jurdica; si, por un lado, es un contrato, bilateral, 65

recproco, de tracto continuo, conmutativo causal y atpico en lo que se refiere a las cuestiones econmicas entre los cnyuges, por otro, respecto de las cuestiones atinentes a los hijos, no puede ser un verdadero contrato, sino que se resuelve en un acuerdo, de los tericamente ms interesados en fijar lo mejor para los hijos, sobre el que el juez tiene que decidir que lo acordado no es perjudicial para stos. Si la patria potestad ha de ejercerse siempre en beneficio de los hijos y genera ms obligaciones que derechos, el modular el cumplimiento de esas obligaciones y el ejercicio de esos derechos puede atribuirse en primera instancia a los padres, pero en las situaciones de crisis matrimonial es el juez el que, en ltima instancia, debe decidir.

C) Otras cuestiones Aparte de las cuestiones econmicas entre los cnyuges y de las atinentes a los hijos, cabe hacer referencia a otras cuestiones que, afectando a los cnyuges, no pueden encuadrarse en esos dos grandes grupos y que se encuentran en algunos convenios. Por poner algunos ejemplos: a) Fijacin de residencia Lo normal es que en los convenios se diga, de modo intil pero as se hace, que los cnyuges pueden fijar su residencia donde lo estimen conveniente, pero no falta caso en el que se pretende imponer a uno de los cnyuges una residencia determinada, lo que puede hacerse de varias maneras: 1.) Atribuyndole el uso de la vivienda familiar pero, como contrapartida, especificando que no puede cambiar de residencia, por lo menos sin autorizacin del otro cnyuge o sin permiso del juez. 2.) Haciendo constar en el convenio que el cambio de domicilio constituye una variacin sustancial que permitir modificar la medida de guarda y custodia de los hijos. 3.) Incluyendo en el convenio una clusula conforme a la cual cada uno de los esposos fijar libremente su residencia en la ciudad de Cartagena. En caso de 66

cambio de residencia, ninguna de ambas partes podr fijarla fuera del mbito territorial del trmino de Cartagena, salvo posterior acuerdo entre ambas partes. Todas estas clusulas son manifiestamente ilegales en cuanto limitan el derecho fundamental del artculo 19 de la CE y no pueden estimarse vlidas. En el siguiente caso el pacto de no residir fuera de la ciudad de Cartagena se plasm en el convenio regulador de la separacin y fue aprobado por el juez. Llegado el proceso de divorcio la esposa inst la desaparicin del pacto o, mejor, la modificacin de la medida, y el Juzgado de Primera Instancia nm. 4 de los de Cartagena ratific las medidas acordadas en el anterior convenio, desestimando la modificacin. La Audiencia de Murcia estim el recurso.
SAP Murcia de 1 de octubre de 1992: Cuarto.- El derecho garantizado a todos los espaoles por el art. 19 de la Constitucin Espaola a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional, aunque puede admitir limitaciones, cuando con su ejercicio se lesionen intereses prevalentes de terceros, las mismas deben ser determinadas con mucha cautela, y tan slo en el caso de que exista certeza de que tales intereses ajenos se vern perjudicados, y de que con ello se ocasionar un mal superior al mal que supone la limitacin de un derecho constitucional. Adems en el presente caso se encuentra tambin en juego el derecho garantizado por el art. 35 de la Constitucin, segn el cual todos los espaoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, as como a la libre eleccin de profesin u oficio, derecho este que tambin quedara lesionado de adoptar una resolucin limitativa de la libertad de residencia de la apelante. De lo anterior resulta que el acuerdo de separacin conyugal configur una obligacin de no hacer, de no residir fuera de Cartagena, que, desde el punto de vista tcnico, resulta difcilmente coercible puesto que su posible incumplimiento podra venir avalado directamente por preceptos constitucionales; razones estas que llevan a pensar en que, en realidad, las partes no pactaron aqu una autntica obligacin que fuera mutuamente exigible y cuyo incumplimiento se pudiera traducir en la solicitud de un cumplimiento forzoso o de una indemnizacin de daos y perjuicios, porque el cumplimiento forzoso aqu equivaldra al contenido de la pena de confinamiento, medida esta que slo es posible cuando se haya cometido un delito que segn el Cdigo Penal la lleve aparejada; sino que el citado pacto tan slo constituy la expresin de una intencin o deseo que slo se puede mantener en tanto ambos cnyuges sigan manifestando su voluntad favorable al cumplimiento (AC 1992\1479).

En todos los casos anteriores se est estableciendo una clusula no econmica que afecta a un derecho fundamental y la limitacin del mismo tiene que impedir la aprobacin judicial.

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Algo similar ocurre cuando en el convenio se atribuye la guarda de los hijos a uno de los progenitores, pero con la clusula de que el cambio de residencia fuera de la comunidad autnoma comporta el cambio automtico en la guarda de los hijos (SAP Madrid de 6 de marzo de 1998, AC 1998\5174). b) Clusula de no convivencia Puede haberse pactado que el uso del domicilio conyugal queda adjudicado por tanto a la madre y a las hijas, no pudiendo vivir en dicho domicilio, sin el consentimiento del esposo, ninguna persona ajena a las anteriormente mencionadas, y la clusula ser admitida en la separacin de mutuo acuerdo, plantendose en el proceso de divorcio la legalidad de la misma. La siguiente sentencia admite la legalidad, pero habr de reconocerse que ello es por lo menos dudoso.
SAP Navarra de 21 de febrero de 1994: Segundo.- Desde la perspectiva jurdica, la discusin se centra en analizar, si la referida estipulacin del convenio: A) Vulnere una norma imperativa e inmodificable salvo circunstancias excepcionales, cual es la de atribucin del uso de la vivienda que constituy el domicilio conyugal al cnyuge en cuya compaa queden los hijos comunes -argumento mantenido por la Juez a quo-; B) No debi ser aprobada en su da, porque restringe la libertad personal y perjudica el inters de los menores -como aleg el Ministerio Pblico, en su informe en el acto de la vista- c) Infringe el lmite de orden pblico, que se deriva del prrafo primero del art. 96 CC -como bsicamente mantuvo la direccin letrada de la recurrida en su informe del acto de la vista-. O por el contrario -como sostiene la representacin del apelante-, tal estipulacin es perfectamente vlida, al amparo de la libertad de pacto -ley 7 FN y art. 1255 CC-, habiendo sido homologada judicialmente, sin oposicin del Ministerio Fiscal, por lo que no puede aducirse como impedimento para su eficacia y oponibilidad el inters de los hijos. Centrndonos ya en un plano decisorio, debemos sealar, ante todo, que en materia de determinacin de medidas en la esfera personal y patrimonial que deban ser establecidas en las diversas resoluciones recogidas en procesos matrimoniales, rige el denominado principio de subsidiedad, con un claro reflejo normativo desde la perspectiva sustantiva en los arts. 90 II, 91, inciso inicial, y el propio art. 96, I todos ellos del CC y desde el punto de vista procedimental, en la disposicin adicional 5. K) de la Ley 30/1981, de 7 julio. Por ello, no se puede afirmar, que el prrafo primero del art. 96 CC, en cuanto en el mismo se prev la atribucin ntese, en defecto de acuerdo-, del uso de la vivienda conyugal al cnyuge en cuya compaa quedan los hijos comunes, constituye una norma de imperativa aplicacin, e inmodificable salvo circunstancias excepcionales. El expresado criterio de atribucin es subsidiario al acuerdo de los cnyuges aprobado judicialmente -lo que aconteci como hemos visto en el supuesto de

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autos- y en el mismo se concreta una presuncin legal en derecho navarro, como establece la ley 20 FN, tales presunciones se consideran iuris tantum, salvo que la ley excluya expresamente la prueba en contrario-, acerca de cul sea el inters ms necesitado de proteccin -el del cnyuge a cuyo cuidado quedan los hijos menores, no siendo excluible otra valoracin de tal inters preferente, incluso en situaciones de minora de edad de los hijos, considerando las circunstancias en cada caso concurrentes. No puede considerarse, por tanto, que en la referida estipulacin, se rebasen los lmites siempre indefinidos del orden pblico, o con la misma se infrinja una norma imperativa o prohibitiva -lmites para el ejercicio de la autonoma de la voluntad, trazados en la citada ley 7 del FN, y el art. 1255 CC, as como en trminos ms generales, en el art. 6.2 de este ltimo cuerpo legal-. Tampoco podemos considerar, que la clusula en cuestin, suponga una inadmisible limitacin del derecho de libertad personal, de la seora C. Fue ella misma, quien en ejercicio precisamente de su libertad acept la estipulacin; al hecho indubitado de que se firmase el convenio, por quienes a la sazn eran cnyuges, se aade el especfico reconocimiento en este proceso, al absolver las posiciones 2. y 3. en la prueba de confesin -folios 39 y 40-, en

el sentido de que acept... ostentar el uso del domicilio conyugal, con la limitacin de que ninguna persona ajena a la confesante- y sus hijas viviera en tal domicilio, as como que le fue cedido el uso del domicilio conyugal, bajo la condicin de que no viviera persona ajena... -a la confesante-y sus hijas. Tenemos por tanto, que la estipulacin forma parte de un convenio regulador de las relaciones personales y patrimoniales, en una situacin de crisis matrimonial, censurado por el Ministerio Fiscal, ante la existencia de dos hijas a la sazn -26 de septiembre de 1991menores de edad y que no fue considerado daoso para las expresadas descendientes, ni gravemente perjudicial para uno de los cnyuges -art. 90 II CC- y en definitiva judicialmente aprobado, en Sentencia de 21 enero 1992. El derecho de uso de la vivienda conyugal que se atribuye a la seora C. copropietaria de una mitad indivisa de la misma segn igualmente se pact en la estipulacin sptima del convenio, ya que del mismo y especficamente de la sentencia de separacin segn dispone el art. 95 I CC y la Ley 87.4 FN, se derive la disolucin del rgimen econmico matrimonial-, se hallaba condicionado, de forma jurdicamente hbil y por tanto eficaz en la forma descrita (AC 1994\342).

A pesar de esta sentencia no es difcil concluir que se est limitando en la prctica el derecho de la madre y esposa a ordenar su vida, incluida la ntima, del modo que estime oportuno, y aparte de que la aplicacin de la clusula puede llevar a no tomar en cuenta los derechos de los hijos a la vivienda familiar. Por ello en la siguiente sentencia no se aprueba la parte del convenio relativa a la misma clusula.
SAP Asturias de 17 de abril de 2000: Segundo.- Al considerar la Sala que uno de los extremos contenidos en el convenio era gravemente perjudicial para los hijos menores, a los que poda privrseles del derecho de uso de la vivienda por causas ajenas a su voluntad, dict Auto de fecha 14 de enero de 2000 en el que conceda a las partes el trmino

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de cinco das para que modificasen el convenio en ese aspecto, tal y como haba solicitado el Ministerio Fiscal. Ambas partes en escrito suscrito por sus Procuradores y sus Letrados manifestaron su propsito de suprimir la clusula antedicha, si bien no se pudieron ratificar los interesados debido a que uno de ellos reside en Filipinas, razn por la cual se les concedi un nuevo plazo, dentro del cual no aportaron nuevo convenio ni se ratificaron en el escrito de sus representantes. Lo procedente ahora, de acuerdo con lo indicado en la Disposicin Adicional 6 de la Ley 30/1981, de 7 de julio, es dictar sentencia declarando el divorcio y aprobando el convenio regulador, salvo el prrafo final de la

estipulacin quinta de la que se suprime el supuesto de extincin del derecho de uso de la vivienda para el supuesto de que su madre contraiga nuevas nupcias o conviva maritalmente con otro hombre. Considera la Sala que al haber ya dado a las partes traslado de la modificacin del convenio en este sentido, e incluso haber mostrado su conformidad a travs de sus representantes, no es preciso exigirles la presentacin de nuevo convenio y su ulterior ratificacin y que, por consiguiente, puede decidirlo la Sala sin ms trmites, cual sucedera si, dado nuevamente un plazo a las partes, stas mantuvieran una actitud pasiva durante el mismo. (AC 2000\3385).

c) De no extincin de la pensin compensatoria por convivencia El artculo 101 CC prev la extincin de la pensin compensatoria por vivir maritalmente el beneficiario de ella con otra persona, pero advirtase que esa convivencia no ser causa de extincin del derecho a la pensin en el supuesto de que se pactara lo contrario, pues nada impide que sobre la no extincin se llegue a algn pacto en el convenio regulador.
SAP Zaragoza de 7 de marzo de 2001: Segundo.- El pacto IV del Convenio Regulador de 23 de septiembre de 1998 al determinar que la convivencia con tercera persona no es causa de modificacin o extincin de la pensin no puede considerarse nulo por ser contrario a lo establecido en el artculo 101 del Cdigo Civil y vulnerar norma legal (artculos 6 del Cdigo Civil y 1255 del Cdigo Civil) por cuanto en el indicado convenio regulador se estipulaba que el uso del domicilio conyugal recaa en el hoy apelado, por lo que la fijacin de aquella pensin iba ntimamente unida a la salida de la esposa de aquel domicilio, pudindose pactar el mantenimiento de la pensin aunque la esposa conviviera con tercera persona, por cuanto dicho pacto afecta a normas o derechos que son de derecho dispositivo no de ius cogens, por cuanto si la pensin compensatoria (artculo 97 del Cdigo Civil) es renunciable como tal (Sentencia de 2 de diciembre de 1987) cualquier norma que afecte a la misma (artculo 101 del Cdigo Civil) tambin lo ser por cuanto al margen de cualquier distincin sobre a qu tipo de convivencia se refera la indicada clusula, el pacto es vlido por lo que la supresin o minoracin de la pensin compensatoria pactada slo se podr obtener a travs de las modificacin de las circunstancias que en su da se tuvieron en cuenta para su fijacin (artculo 100 del Cdigo Civil) por lo que procede estimar el recurso revocando la Sentencia apelada manteniendo la pensin compensatoria estipulada en el convenio regulador (AC 2001\474).

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Hemos ido viendo pactos o clusulas posibles en el convenio regulador que no se refieren propiamente a las relaciones econmicas entre los cnyuges y que tampoco afectan a los hijos; estos pactos deben examinarse desde la perspectiva del artculo 1255 del CC y por ello sobre los mismos cabr aprobacin judicial ms que simple homologacin. En todo caso tambin aqu estamos ante un contrato de transaccin, con la precaucin de que deben examinarse si se trata de materias susceptibles de la misma.

2. Momentos procedimentales de la presentacin Los artculos 81, 1, y 86, prrafo ltimo, CC, parten del presupuesto de que el convenio regulador, la propuesta del mismo, se presenta con la solicitud de separacin o de divorcio, tanto cuando esa solicitud se formula conjuntamente por los dos cnyuges como cuando la solicitud la hace uno con el consentimiento del otro, y entonces la propuesta de convenio se convierte en requisito de admisibilidad de la solicitud misma y en elemento condicionante de la existencia del procedimiento de jurisdiccin voluntaria del artculo 777 LEC. Por lo mismo este artculo, en su apartado 2, exige acompaar propuesta de convenio regulador. La solicitud no se admitir a trmite si no se acompaa el documento en el que se plasma la propuesta de convenio, aunque quepa pedir la subsanacin. Hemos de entender que se est ante el caso del artculo 266, 5. LEC, en el que se ordena acompaar a la demanda los documentos que se exijan de modo expreso en la ley, para llegar luego a la consecuencia del artculo 269.2: no se admitir la demanda a la que no se acompae documento necesario conforme al artculo 266. Si el anterior momento es el que pudiramos considerar normal, existen otros dos momentos que, aun pudiendo considerarse excepcionales, no por ello dejan de ser posibles: 1.) El artculo 770, 5., y con referencia al proceso de separacin o de divorcio que se tramita por el verdadero proceso y que se inici obviamente de modo contradictorio, permite que las partes soliciten que contine el procedimiento

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por los trmites del expediente de jurisdiccin voluntaria, esto es, posibilita que los cnyuges que estn realizando un verdadero proceso de separacin o de divorcio, porque no llegaron antes a ponerse de acuerdo en una propuesta de convenio regulador, lleguen a ese acuerdo en cualquier momento del proceso y pidan al juez que cambie de procedimiento. Si se atiende bien se advertir que, a pesar de que la norma dice que las partes pueden solicitar que contine el procedimiento por los trmites de la jurisdiccin voluntaria del artculo 777, en realidad lo que pueden pedir es que se termine con el proceso y que se inicie el expediente de jurisdiccin voluntaria, pues no existe una verdadera continuacin procedimental. 2.) Lo anterior no ofrece problemas cuando el proceso de separacin o de divorcio se encuentra en la primera instancia, pero la situacin puede ser diferente cuando en ese proceso ya se ha dictado sentencia y lo que est pendiente es el recurso de apelacin contra la misma. Es cierto que el artculo 770, 5. se refiere literalmente a en cualquier momento del proceso pero es dudoso que, pendiente el recurso de apelacin, pueda presentarse el convenio regulador y las partes pedir el cambio de procedimiento. Tan dudoso es que existe jurisprudencia contradictoria, incluso de la misma Audiencia, y as la de Barcelona sostuvo en el Auto de 12 de mayo de 1987 (en RJC, 1988, I, pp. 263-4) que careca de competencia para aprobar el convenio regulador a que haban llegado los cnyuges en un proceso de divorcio, mientras que las sentencias de la misma Audiencia de 10 de septiembre y de 18 de octubre de 1990 aprobaron sin ms sendos convenios presentados en el recurso, y en un caso incluso en contra de opinin del Ministerio Fiscal (en RJC, 1991, I, pp. 306-8). Ms recientemente la SAP Badajoz de 18 de enero de 2001 (DER. 2000/3947) ni siquiera se cuestiona la posibilidad sino que, partiendo de la existencia del recurso en un proceso de separacin y de que durante la pendencia del mismo los cnyuges presentan una propuesta de convenio regulador, que en parte asume lo decidido en la sentencia de primera instancia y en parte se separa de ella, se limita a decir, que no habindose opuesto el Ministerio Fiscal, procede

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ratificar el convenio regulador presentado en la segunda instancia y, sin ms trmites procesales, acordar dictando sentencia en este sentido. Ms an, la SAP Baleares de 15 de junio de 2001 (DER. 2001/39390) aprueba el convenio al que llegan las partes estando pendiente el recurso de apelacin y contra la oposicin del Fiscal. En nuestra opinin la admisibilidad del convenio regulador pendiente recurso de apelacin contra la sentencia no debera decidirse de modo nico, sino que debera atenderse a dos posibles situaciones: 1) Si la Seccin de la Audiencia estimara que el convenio puede aprobarse porque es beneficioso para los hijos menores, no existe obstculo alguno para que ella misma realice la aprobacin, y 2) Por el contrario, si la Seccin considera que el convenio pudiera no deber aprobarse, dado su dudoso contenido relativo a los hijos, lo procedente ser que, sin fundar su opinin contraria, devuelva las actuaciones al Juzgado de Familia para que sta decida lo oportuno respecto de la aprobacin. El criterio de esta distincin se basa en el derecho al recurso, del que se veran privadas las partes si la Audiencia no aprueba algn extremo del convenio y decidiera lo procedente separndose de lo acordado por los padres respecto de los hijos.

3. Los efectos con relacin a terceros El convenio regulador, visto el contenido mnimo segn el artculo 90 CC, atiende a la regulacin para el futuro de todo lo atinente a los hijos menores (letras A, B y C) y a las relaciones econmicas entre los cnyuges (letras B, C, D y E), y parece obvia consecuencia que en el convenio no se puede establecer nada que se refiera a terceros, en el sentido de que determine derechos u obligaciones de stos. Si se trata de un negocio jurdico afectar a las partes del mismo y a los hijos menores o incapacitados (los sujetos a la patria potestad), pero no a otras personas.
SAP Barcelona de 3 de noviembre de 1998: El art. 90 del Cdigo Civil establece el Convenio regulador a que se refieren los artculos 81 y 86 de dicho Texto Legal, y los extremos a que al menos deber referirse el Convenio regulador, y el artculo 81 dispone que se decretar judicialmente la separacin 1.) a peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, en cuyo caso deber necesariamente acompaarse a la demanda la propuesta del Convenio

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regulador de la separacin, conforme a los artculos 90 y 103 del Cdigo Civil. De ello se sigue que el Convenio regulador, es slo regulador de los efectos que los cnyuges convienen sobre su separacin matrimonial, en sustitucin de aquellos que judicialmente

procedieran adoptarse, y por ello lo acordado en Convenio regulador slo afecta a derechos o deberes de cada uno de los cnyuges, pero que en nada pueden afectar a tercero que no es parte en la litis, ni por ello suscribi el Convenio objeto de aprobacin (AC 1998\2032).

Sin embargo la afectacin de esas otras personas puede producirse por vas muy distintas. Algunas de ellas las iremos viendo en sus lugares correspondientes, como es la propia de la atribucin del uso vivienda arrendada al cnyuge no titular del arrendamiento (art. 96 CC y art. 15 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos) o el mantenimiento del uso en los actos de disposicin de la vivienda o, por fin, el uso de la vivienda en precario y la no afectacin del titular de la propiedad.

A) Los alimentos de los hijos mayores de edad La regulacin de las medidas definitivas de los artculos 90 a 101 del CC contiene una alusin a estos hijos mayores en el artculo 93, II, CC, prrafo introducido por la reforma operada por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, conforme a la cual en la resolucin matrimonial que se pronuncia sobre la nulidad, la separacin o el divorcio se podr fijar alimentos, los generales de los artculos 142 y siguientes, a estos mayores siempre que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. Parece claro que este prrafo aadido al artculo 93 CC est atendiendo a la existencia del verdadero proceso entre los cnyuges, el del artculo 770 de la LEC, pero no tanto al expediente de jurisdiccin voluntaria del artculo 777 de la misma, a pesar de lo cual no parece que exista obstculo legal alguno a que esos alimentos se incluyan tambin en el convenio regulador del artculo 90 del CC, siempre que concurran los requisitos del artculo 93, II, CC (SAP Cdiz de 30 de abril de 1992, AC 1992\553. Empecemos por decir que no cabe que los progenitores en el convenio renuncien a los alimentos de estos hijos mayores, pues estaran

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renunciando a lo que no les pertenece (SAP Santa Cruz de Tenerife de 28 de diciembre de 1991, en RGD, 1993, marzo, p. 2553), pero aadamos que: 1.) Legitimacin para el ejercicio del derecho: Recordemos ahora simplemente que, respecto del verdadero proceso, la STS de 24 de abril de 2000 (RJ 2000\3378), dictada en inters de la ley, estim que el progenitor con el que convive el hijo mayor est legitimado, en el proceso matrimonial, para demandar al otro progenitor sobre la contribucin de ste a los alimentos de ese hijo. 2.) Audiencia de los hijos mayores de edad: Se dispone ahora con reiteracin (tanto en el CC: arts. 154, II, 156, II, 159 y 92, II; como en la LEC: arts. 770, 4. y 777.5, aparte del art. 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero) que los hijos menores de edad, y en todo caso los mayores de 12 aos, deben ser odos en todo lo que les afecten, y con ms razn habr de ser odo el hijo mayor de edad cuando se trate de que los progenitores lleguen a un acuerdo en el convenio regulador sobre los alimentos de aqul. Si el artculo 777.5 de la LEC dispone de modo directo que los hijos menores de edad tienen que ser odos respecto de los trminos del convenio regulador relativos a ellos, no podr negarse que esa audiencia tiene que realizarse tambin con los hijos mayores de edad sobre los que el convenio dispone alimentos, atendido lo dispuesto en el artculo 93, II, del CC. 3.) Legitimacin para la ejecucin: Establecido en el convenio regulador una pensin de alimentos para el hijo mayor, el no pago de la misma permitir al progenitor en cuya compaa qued pedir la ejecucin contra el otro progenitor, sin necesidad de que el hijo inste la ejecucin misma.
SAP Cdiz de 30 de abril de 1992: Cuarto.-El convenio regulador en su apartado quinto establece para la esposa y para la hija Leonor J., actualmente en desempleo, una contribucin del 40% de los ingresos mensuales del padre. Por esta razn, como el convenio se suscribe y elabora conforme a lo previsto en los arts. 90 y 93 prrafo segundo del Cdigo Civil, y es aprobado judicialmente, resulta exigible en sus propios trminos y as debe cumplirse sin que pueda ahora admitirse la pretendida excepcin procesal de que la hija no reclama, puesto que el convenio es un negocio jurdico de derecho de familia en que la ley legitima a los esposos firmantes para exigir ntegramente su contenido, aparte de que el padre acepta expresamente sus trminos y no ser vlido que fuese contra sus propios actos. Y finalmente, si pretende que han variado las condiciones

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o que la hija no lo necesita o no quiere reclamar, deber promover la modificacin, pero no cabe presumir ope legis esas circunstancias desfavorables en contra de la parte ms

desfavorecida y en cuyo beneficio se fija la contribucin econmica. Por todo lo cual procede estimar el recurso y revocar el auto apelado (AC 1992\553)

En este caso de los alimentos del hijos mayor se habla en la jurisprudencia de legitimacin del progenitor, cuando en realidad se trata de un caso de representacin, como veremos en el comentario al artculo 93, II..

B) Los actos de disposicin en el convenio Con frecuencia en el convenio regulador se contienen actos de disposicin de los bienes de los cnyuges, bien de uno y a favor del otro, bien de uno o de los dos y a favor de terceros al convenio como pueden ser los hijos. Es as clusula que puede considerarse habitual la de que se done un bien a los hijos o la parte de uno de los cnyuges en un bien ganancial, y esa clusula es plenamente vlida. El problema no es de validez, sino de cmo se hace efectiva despus. Que la validez no es discutible, aun habida cuenta de que el convenio no es una escritura pblica, parece fuera de duda.
SAP Asturias de 30 de octubre de 2000: Primero.- Por sentencia de 15 de mayo de 1993 recada en procedimiento de separacin de mutuo acuerdo de los esposos D. Isidoro y D Mara de los ngeles, se aprob el convenio regulador suscrito por ambos en fecha uno de abril inmediatamente anterior, convenio regulador igualmente ratificado en la sentencia que decret su divorcio en fecha 21 de abril de 1997. En tal convenio regulador y en su estipulacin 4 apartado A) ambos cnyuges convinieron que "El piso ganancial del matrimonio sito en Gijn, calle E. 67-4, se adjudicar as: El cincuenta por ciento a la esposa en plena propiedad y el otro cincuenta por ciento a los tres hijos del matrimonio por iguales terceras partes en plena propiedad"., aadindose en el ltimo prrafo de tal estipulacin que entre otras, esta medida "entrar en vigor desde la fecha del presente convenio" y en la sexta que "se comprometen ambos a los efectos de dar total cumplimiento a lo aqu pactado a firmar de forma extrajudicial y amistosa cuantos documentos, pblicos o privados, sean necesarios. Todo ello sin mas tramite que el simple requerimiento del otro". Don Luis por entender que al no haber formalizado tal donacin, de su participacin en la vivienda que haba constituido el domicilio familiar, a favor de sus tres hijos en escritura pblica, ni estimar que los mismos la hubieran aceptado en momento anterior a la revocacin por el citado de lo que denomina su "animus donandi", reputa la misma inexistente y, en base a ello ejercita en la demanda que dio lugar a los autos de menor cuanta nmero 7/99 del

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Juzgado de Primera Instancia nmero 2 de los de Gijn, accin de divisin de cosa comn frente a su ex esposa y copropietaria del otro 50%; a tal demanda y procedimiento citado se acumulo la formulada por esta ltima y sus hijos que dio lugar a los autos nmero 49/99 del Juzgado de Primera Instancia nmero 7 de los de Gijn en la que se ejercitaba accin declarativa de propiedad sobre la citada mitad indivisa as como de condena al ex esposo al otorgamiento de la correspondiente escritura pblica de donacin a favor de sus hijos. Segundo.- As centrados los trminos del debate se trata lo sometido a la decisin de la Sala como ya lo fue en la primera instancia de una cuestin esencialmente jurdica y no otra que la de determinar cual es la naturaleza de la obligacin asumida por el ex esposo en el convenio regulador de su separacin a favor de sus hijos como paso necesario para concluir o no su validez y por ello fuerza vinculante para el citado. Pues bien al respecto no puede sino reiterarse la doctrina ya sentada por esta Sala en su sentencia de fecha 31 de marzo de 1992 , contemplando un supuesto en todo idntico al de autos, en cuanto que se enjuiciaba la naturaleza de un pacto contenido en convenio regulador de separacin matrimonial en virtud del cual el padre manifestaba "su firme voluntad de donar la vivienda de su propiedad privativa a favor de su hijo D. David, reservando en beneficio de la esposa usufructo vitalicio de la misma". As se razonaba entonces y se reitera ahora lo innecesario de "introducirse en el debate doctrinal existente sobre la naturaleza traslativa o meramente obligacional de la donacin y ello porque se parte de considerar que la referida clusula no tiene un contenido de liberalidad, sino de naturaleza onerosa en cuanto se inserta en un negocio jurdico de mayor contenido obligacional reciproco, todo vez que engloba una

pluralidad de contraprestaciones, de tal manera que todas ellas se complementan entre si, hasta el punto de que, muy probablemente, las unas no se habran pactado sin las otras". En el supuesto ahora enjuiciado un anlisis del citado convenio en la totalidad de sus clusulas evidencia que en el mismo nada se fija en relacin a la contribucin paterna a los alimentos de los hijos pese a que a estos junto con la madre se atribuye el uso de la vivienda familiar, lo que evidencia que los mismos, o al menos alguno de ellos, pese a ser mayores de edad, no eran independientes econmicamente y conviva con la citada lo que hacia subsistente tal obligacin paterna que muy posiblemente fue sustituida por el pacto hoy enjuiciado. En definitiva que el convenio regulador y las estipulaciones en el mismo contenidas no pueden ser calificado, como se propugna por el recurrente, de una mera "declaracin de intenciones" o si se quiera en este caso una mera promesa de donacin -cuya validez y consiguiente eficacia vinculante en la actualidad la jurisprudencia del TS niega (sentencias de 22 de junio de 1982 y 23 de 12 de 1995) superando criterio contrario precedente- sino de un verdadero negocio jurdico cuya eficacia vinculante deriva del amplio reconocimiento que la Ley 30/81 de 7 de julio ha reconocido a la autonoma privada de los cnyuges para regular los efectos de la separacin y el divorcio, muy especialmente en las cuestiones econmicas y patrimoniales (cf. doctrina contenida en las sentencias del TS de 22 de abril de 1997 y 21 de diciembre de 1998). Siendo ello as, siguiendo la doctrina contenida en la sentencia del TS de 5 de febrero de 1992, invocada en la recurrida, en la que se viene a analizar un supuesto ciertamente anlogo al de autos, no puede sino ser calificado el convenio

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regulador de la separacin tambin en este caso como un negocio jurdico de naturaleza compleja; en palabras del propio Alto Tribunal: "una manifestacin de las llamadas uniones de contratos, en donde con una dependencia de bilateralidad en lo acordado, no desaparece la esencial unidad de contrato o de consentimiento contractual,

abocando, pues, en una especie de contrato mixto o contrato combinado con prestaciones coaligadas" que obviamente, se reitera, no permite contemplar cada una de ellas aisladamente desde el momento en que las unas no se hubieran pactado sin las otras (DER. 2000/52837).

La sentencia estima, pues, la plena eficacia vinculante de la obligacin asumida en el convenio, por lo que estima la pretensin relativa al cumplimiento de lo convenido, esto es, la condena al otorgamiento de escritura pblica, y lo hace en un juicio ordinario, no en un proceso matrimonial ni en la ejecucin del mismo. La fuerza vinculante del convenio regulador ya haba sido afirmada en la AAP Navarra de 22 de diciembre de 1994 (AC 1994\2548), segn el cual: Es indiscutible que para que una donacin de bienes inmuebles sea valida y eficaz debe ser otorgada en escritura pblica, requisito que es de solemnidad, ahora bien la circunstancia de que aquella escritura pblica no se haya otorgado, constituyendo el objeto del recurso el negar que el esposo pueda requerir a su esposa a otorgar aquella donacin en escritura pblica a que se comprometi, no convierte en inexistente la obligacin que pretende se cumpla por la va de apremio el donatarioesposo; y es que no nos encontramos ante una simple declaracin unilateral por el que una persona (la esposa) asume una obligacin de hacer un acto de liberalidad, sirio ante un convenio que, suscrito de mutuo acuerdo por ambos cnyuges en un procedimiento de separacin matrimonial, es aprobado judicialmente por una sentencia hoy firme (documento pblico). Dicha aprobacin convierte aquel convenio en parte integrante de la misma, invistindola de la fuerza ejecutoria de que dispone el art. 919 de la LEC (de 1881), y el 90 de la CC de manera tal que si cualquiera de los extremos que aquel convenio contiene no se cumple voluntariamente, se har efectivo por la va de apremio. Partiendo, pues, de la validez y eficacia del pacto en cuestin, se trata de determinar cmo se lleva a efecto ante la negativa del obligado. Hemos visto antes que la SAP Asturias de 30 de octubre de 2000 admite la posibilidad de un proceso declarativo ordinario para obtener una condena a otorgar escritura pblica, mientras 78

que el AAP Navarra de 22 de diciembre de 1994 se dicta en ejecucin de la sentencia que homolog o aprob el convenio regulador, y que las dos lo hacen sin plantearse la cuestin. La siguiente sentencia, dictada en un juicio declarativo ordinario, declara la inadecuacin del procedimiento, por estimar que debe pedirse en ejecucin de sentencia matrimonial.
SAP Tarragona de 7 de mayo de 2001: ... lo anterior no implica la estimacin de la pretensin principal del hoy apelante, dirigida a la condena de su ex-esposa a la elevacin de dicho acuerdo a escritura pblica en el seno de este juicio de menor cuanta, pues precisamente como consecuencia de lo expuesto se sigue que la ejecucin del convenio regulador deber solicitarse en el procedimiento matrimonial en el cual aqul fue aprobado, de manera que el presente procedimiento no es el cauce adecuado para dicha peticin, tal como inform en la vista el Ministerio Fiscal, y como el propio apelante pidi subsidiariamente que fuese declarado. Por tanto, la respuesta que debe darse al actor es la desestimacin ntegra de su demanda, si bien por motivos distintos a los expresados en la sentencia de instancia, pues no cabe declarar su falta de derecho a obtener la formalizacin del acuerdo de donacin, sino la inadecuacin del presente procedimiento y la necesidad de formular tal peticin en el procedimiento matrimonial (DER. 2001/26707).

Realmente debera debatirse sobre la necesidad de la escritura pblica en los casos de disposicin de bienes inmuebles en el convenio regulador. Admitida la inscripcin de la sentencia que lo homologa o aprueba, como est fuera de dudas desde hace bastantes aos, no acaba de entenderse la necesidad de la escritura pblica ni siquiera cuando se trata de donaciones a los hijos, pues la sentencia tambin es un ttulo que tiene acceso al Registro (art. 3 LH). La interpretacin del artculo 633 del CC no puede llevar al absurdo de estimar que la declaracin de voluntad que es la donacin y la declaracin de voluntad que es la aceptacin de la misma, hechas una y otra en presencia judicial, con la fe pblica del secretario y homologadas por el juez en una sentencia, precisan adems de que se otorgue escritura pblica para tener acceso al Registro.

C) Ttulo en la tercera de dominio Segn el artculo 595.3 LEC con la demanda de tercera debe aportase un principio de prueba por escrito del fundamento de la pretensin del tercerista, documento que puede ser el convenio regulador homologado y/o aprobado en 79

sentencia. Ese mismo documento puede ser luego el medio de prueba determinante del alzamiento del embargo. En el convenio regulador puede cederse la mitad indivisa de un bien ganancial a la esposa en sustitucin de la pensin compensatoria y lo que nos importa destacar es que, primero, la fecha en que se entiende hecha la cesin es la de la fecha cierta de la presentacin de la demanda, no la de la homologacin del convenio.
SAP Barcelona de 6 de marzo de 2001: Segundo.- En la demanda se afirma que la cesin a la actora de la mitad indivisa a que se refiere el proceso tuvo efecto mediante negocio jurdico celebrado entre los interesados en fecha 17 de septiembre de 1996. Pero, como se reconoce en la misma demanda, frente a terceros la fecha del aludido negocio jurdico no puede ser anterior al cinco de mayo de 1997. En esa fecha, se present la demanda de divorcio, acompaada del convenio regulador en el que se produca la cesin de la mitad indivisa. Por tanto, la nica fecha que podemos considerar a nuestros efectos es la del cinco de mayo de 1997. En esa fecha el embargo no figuraba anotado preventivamente en el Registro de la Propiedad, puesto que el mandamiento correspondiente no se presento en el Registro hasta el 14 de mayo del propio ao 1997. Luego, la cesin fue inscrita en el Registro en virtud de ttulos que fueron presentados en 13 de septiembre de 1997. Es decir, estamos en un caso de transmisin de un inmueble que es inscrita en el Registro sin que, -en la fecha del negocio jurdico transmisivo (cinco de mayo de 1997 a nuestros efectos), constase en el Registro el embargo que se combate. La transmisin fue, adems, a titulo oneroso, pues se hizo a ttulo de pensin compensatoria. El artculo 32 de la Ley Hipotecaria seala que los ttulos no inscritos o anotados no perjudicarn a tercero. De hecho, como sabemos, la principal funcin de las anotaciones preventivas de embargo es enervar la fe pblica del Registro de la Propiedad. Los embargos no anotados no pueden, por ello y conforme a lo dispuesto en el artculo 32 citado, perjudicar a tercero que, a titulo oneroso y de buena fe, adquiere un derecho del titular registral e inscribe su adquisicin. La misma conclusin puede deducirse del artculo 34 de la Ley, que no se refiere propiamente a la inoponibilidad de lo no inscrito o anotado, pero que suele interpretarse en el sentido de que el adquirente es mantenido en la adquisicin de la finca, tal como sta apareca en el Registro en el momento de la adquisicin, as como del artculo 40, prrafo ltimo, de la repetida Ley. Puede objetarse que la inscripcin de la cesin slo tuvo efecto una vez anotado el embargo en el Registro. Pero esto es indiferente. Lo que cuenta es que, en el momento del negocio jurdico transmisivo, la adquirente no tenia por qu conocer un embargo no anotado en el Registro. Luego, hubo anotaciones preventivas, anteriores a la inscripcin de la cesin. Pero los simples anotantes preventivos no son terceros hipotecarios, pues para que exista dicha figura es menester que se produzca urna inscripcin, sin que baste la mera anotacin preventiva. Si hubiera habido alguna inscripcin de dominio o de algn derecho real, anterior a la de la

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transmisin que nos ocupa, es obvio que el titular de aquella no podra ser perjudicado por la cesin a D Francisca (siempre que fuese tercero hipotecario, obviamente). Pero ese no es el caso, como hemos visto.

Resumiendo, cuando D Francisca adquiri, a titulo oneroso, el embargo instado por "Banco B., S.A.", no constaba anotado preventivamente- el embargo y, por tanto, no puede serle opuesto, por aplicacin del artculo 32 citado (DER. 2001\6752).

El reconocimiento del convenio regulador como un negocio jurdico, independientemente de su presentacin y homologacin en un proceso matrimonial lleva, en la anterior sentencia, a que su valor contra terceros se produzca, no desde la homologacin, sino desde que consta de forma fehaciente la fecha del acuerdo, lo que puede ocurrir con la presentacin del mismo en el Juzgado junto con la solicitud de separacin o de divorcio.

4. Valoracin del convenio de la separacin en el posterior proceso de divorcio Dadas las causas enumeradas en el artculo 86 CC pareciera como si el legislador hubiera previsto que el divorcio fuera precedido normalmente por la separacin judicial, de modo que, no slo es posible, sino que es hasta frecuente que existan dos convenios reguladores, uno el presentado por los cnyuges para lograr la separacin de mutuo acuerdo y otro posterior para obtener el divorcio tambin por el procedimiento de jurisdiccin voluntaria. Las partes pueden limitarse a reiterar el convenio de la separacin, suprimiendo en l lo ya intil, cuando pidan luego el divorcio, con lo que estn diciendo que la situacin se ha mantenido inalterada. Los problemas pueden referirse, no tanto a las relaciones entre dos convenios, como a lo que podramos llamar vigencia del convenio de separacin en el posterior divorcio cuando alguno de los cnyuges no se muestra conforme con lo que se acord en la separacin anterior.

A) Planteamiento incorrecto ex novo Existe una corriente jurisprudencial que entiende que en el proceso de divorcio se est ante un pronunciamiento ex novo sobre las medidas definitivas, sin que exista referencia a las adoptadas antes en el proceso de separacin, llegndose a 81

decir que las medidas de separacin y las de divorcio son independientes, de modo que no se est ante una modificacin de las medidas de separacin sino ante el dictado de las medidas complementarias del divorcio, que atendern a la prueba practicada en este litigio, y que, con independencia de que sustancialmente coincidan o no con las anteriores, en todo caso las sustituyen a la firmeza de la sentencia (SAP Mlaga de 9 de febrero de 1999, AC 1999\4435). Decretada la separacin con base en un convenio regulador aprobado judicialmente, el esposo solicit el divorcio por va contenciosa pretendiendo el mantenimiento de las mismas medidas, a lo que se opuso la esposa que pidi la alteracin de esas medidas. La sentencia mantuvo unas medidas y alter otras, y contra ella recurri el esposo actor insistiendo en que el convenio regulador de la separacin deba aplicarse en el divorcio. El recurso fue desestimado.
SAT Las Palmas de Gran Canaria de 6 de febrero de 1986: Los argumentos del marido se apoyan, en principio, en la debida vinculacin tcnica del proceso contencioso al convenio regulador de la separacin convencional, lo que no puede ser estimado, toda vez que no slo se trata de dos procesos de naturaleza diferente, sino que en el segundo hay desacuerdo sobre las medidas complementarias, por lo que es obvio que el convenio regulador, aun homologado por el juez, no puede tener ms vigencia que la sentencia de separacin, en funcin de la cual existe, quedando sin efecto, el uno y la otra, con la nueva situacin de divorcio, pues a partir de ste se inicia una etapa distinta para los cnyuges (en RGD, 1987, II, pp. 3508-9).

Afirmado que no se trata de modificar medidas, sino de adoptar ex novo, las que van a regular la nueva situacin de divorcio, partiendo, sin duda, como dato relevante, de los acuerdos precedentes pero siempre teniendo en cuenta lo solicitado y probado en el procedimiento ulteriormente planteado (SAP Valencia de 3 de febrero de 2000, AC 2000/3572), puede entenderse que se entre en el examen de todas las medidas que han de adoptarse de oficio y sin ni siquiera plantearse cual fue el contenido de la sentencia de separacin.
SAP Baleares de 8 de julio de 1999: Segundo.- Primer extremo de la apelacin: dice la sentencia que las medidas adoptadas en la separacin matrimonial al objeto de regular sus efectos no pueden modificarse salvo que un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para fijarlas lo aconseje. Sin embargo, sostiene el apelante que el procedimiento de divorcio tiene sustantividad propia, de modo que puede discutirse en el mismo lo que se considere necesario a fin de que quede debidamente determinada la normativa que debe regular sus efectos.

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Los hoy litigantes interesaron la declaracin judicial de su separacin matrimonial adjuntando el correspondiente Convenio Regulador, que ratificaron debidamente -folios 266 y ss.-. El penltimo prrafo del art. 90 del CC prev la modificacin judicial de lo acordado en el Convenio Regulador. Posteriormente la esposa por s sola interpuso la demanda de divorcio instauradora de la presente litis, sin que se contara con el consentimiento del otro cnyuge. No se acompa por tanto Convenio alguno. El art. 91 CC posibilita que en estos casos el juez determine las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relacin a los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio, liquidacin del rgimen econmico y cautelas o garantas respectivas.

De todo ello se desprende que no existe impedimento legal alguno para que el Convenio regulador acordado por los esposos y aprobado judicialmente en separacin matrimonial pueda ser modificado por la sentencia que se dicte en los autos de divorcio, aunque es evidente que dicho convenio podr servir de orientacin o pauta para regular los efectos de la sentencia que se dicte en aquel juicio seguido para lograr un pronunciamiento de disolucin de vnculo matrimonial; y que, desde luego, un cambio de las circunstancias tenidas en cuenta para pactar las medidas contenidas en el Convenio sera campo abonado para la modificacin en la sentencia de divorcio de las acordadas en la sentencia de separacin, mxime teniendo en cuenta las diversas citas de la Ley en esta materia referentes a modificacin por alteracin sustancial de circunstancias (AC 1999\7884).

Generalmente esta lnea interpretativa no hace alarde expreso de su posicin, debiendo la misma tener que deducirse de lo que las sentencias hacen ms que de lo que dicen. No falta, con todo, sentencia que s se pronuncia expresamente y que lo hace de modo poco claro, pues confunde alteracin sustancial con pronunciamiento ex novo.
SAP Barcelona de 13 de septiembre de 1999: Tercero.- Sentado lo anterior y en cuanto a las medidas inherentes a la declaracin que se efecta, no ha de olvidarse que aun cuando en el proceso de divorcio pueden plantearse ex novo todas las cuestiones que ya fueron tratadas en anterior proceso de separacin, pues el artculo 90 del Cdigo Civil, establece que tanto las medidas convenidas por los cnyuges como las adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo pueden ser judicialmente modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, y que los efectos de la Sentencia de separacin son independientes de los ordenados en Sentencia de divorcio pudiendo ser completamente diferentes y por ello es indudable que las partes pueden ahora en el proceso de divorcio plantear ex novo toda la problemtica tanto familiar como econmica. Pero aun cuando las medidas adoptadas en anterior procedimiento de separacin no vinculan el pronunciamiento que haya de hacerse en la litis de divorcio, sigue siendo un elemento importante, no vinculante y debern ser tomadas en consideracin como antecedente inmediato, en mayor medida en aquellos casos en que los efectos de la separacin o el divorcio han sido pactados por las partes a travs del convenio, como ocurre en este caso (AC 1999\2053).

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La anterior sentencia acaba por mantener las medidas acordadas en el convenio regulador de la separacin anterior, pero es exponente de una lnea jurisprudencial, no mayoritaria, pero en la que se parte de un claro error conceptual de base. Es evidente que el pronunciamiento matrimonial que decreta la separacin queda cubierto por la cosa juzgada, y que la pretensin de divorcio da origen a un objeto procesal distinto, que habr de ser decidido sin vinculacin alguna previa (siempre, s, partiendo del efecto positivo de cosa juzgada conforme a la que ya existe la separacin). Algo muy distinto sucede con las pretensiones que se refieren a las que se llaman efectos o medidas, y que son pretensiones accesorias a la principal. Sobre estas pretensiones accesorias debe distinguirse: 1.) Si se refieren a las relaciones econmicas entre los cnyuges, existe un acuerdo homologado por el juez, una transaccin judicial, que no puede desconocerse en un proceso posterior, en el que habr de partirse de la existencia de la misma. Es cierto que no cabe hablar en sentido estricto de cosa juzgada, pero s de lo que podemos llamar cosa transigida que, si no ha sido impugnada, no puede ser desconocida salvo que se afirme la existencia de hechos posteriores que den lugar a una nueva causa de pedir. 2.) Atendiendo a las medidas relativas a los hijos menores, ya existe una decisin judicial, aunque la misma se haya basado en la aprobacin del convenio regulador, que no es mera homologacin, de modo que en un proceso posterior slo podr decidirse sobre cada una de esas medidas si se afirma la existencia de otras tantas nuevas causas de pedir, esto es, la existencia de alteracin sustancial. La confusin jurisprudencial proviene de no entender lo que es el objeto del proceso, la acumulacin de pretensiones y la cosa juzgada, pues se acaba en esa orientacin por afirmar expresamente o en partir implcitamente de que la decisin judicial sobre el aspecto accesorio atinente a la medida definitiva econmica o de los hijos puede desconocerse y puede actuarse como si la misma no existiera. Slo desde este error puede decirse que en el proceso de divorcio cabe decidir sobre las

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medidas definitivas como si no existiera decisin anterior, aunque sea homologadora o aprobadora.

B) Ratificacin intil Existe, por otro lado, una clara tendencia de los tribunales a mantener en el proceso de divorcio las mismas medidas que se dispusieron en el procedimiento de jurisdiccin voluntaria de separacin cuando se homolog y/o se aprob el convenio regulador, siempre que no se aleguen y prueben alteraciones sustanciales de las circunstancias existentes al tiempo de la separacin.
SAP Barcelona de 28 de septiembre de 1992: Preciso es sealar que no existe impedimento alguno para que tal convenio o las medidas acordadas por la sentencia que decret la separacin, puedan modificarse ahora por la sentencia que se dicte en estos autos de divorcio instados por el esposo, toda vez que el artculo 91 del Cdigo Civil dispone que en las sentencias de nulidad, separacin o divorcio puede el Juez sustituir las medidas adoptadas anteriormente, sea o no por acuerdo de los cnyuges. Ahora bien, en el presente caso tal modificacin no ha sido solicitada por ninguna de las partes en tanto que el marido se limit en su demanda a solicitar nicamente el divorcio sin peticionar ningn efecto derivado del mismo y la esposa a pedir el mantenimiento de las mismas medidas acordadas por los cnyuges en el convenio de 1985, ratificadas por la sentencia de separacin de 1986, y tampoco consta en autos, y ni siquiera se ha alegado, que se haya producido una alteracin de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de la separacin, pues incluso stas se desconocen, que obligue a moderar los alimentos de la hija o a suprimir la pensin por desequilibrio de la esposa... En consecuencia, haciendo prueba dicho convenio, cual declaracin de ciencia de hechos necesitados de ella, y en concreto sobre la situacin patrimonial de los que lo celebraron, y no habindose acreditado que las circunstancias actuales sean distintas de las tenidas en cuenta al tiempo de su firma, procede dar lugar al presente recurso de apelacin y acceder a lo solicitado por la recurrente (en RJC, 1993, I, pp. 302.3).

Esta tendencia lleva a veces hasta disponer expresamente en el fallo de la sentencia la ratificacin de las medidas acordadas y homologadas o aprobadas en el convenio regulador de la separacin, y ello a pesar de que no ha existido peticin relativa a las mismas, lo que en alguna ocasin se ha estimado que es incongruente.
SAP Navarra de 31 de julio de 1992: Sexto.- De otro lado, y en lo relativo a la pretensin de la parte actora de que se revoque la sentencia recurrida en cuanto se declar en la misma la ratificacin de las medidas acordadas en el Convenio de 20-7-1981, y en concordancia con lo que se desprende del anterior fundamento de derecho, considerando que no cabe examinar en

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este procedimiento por razones de congruencia, y siendo cuestin nueva la relativa a la validez o nulidad de dicho convenio, siendo ello objeto de otro procedimiento, y en cuanto tal ratificacin contenida en la sentencia de instancia parece conllevar un pronunciamiento sobre la validez del tal convenio, en base a ello procede estimar el indicado recurso de apelacin interpuesto por la actora en el sentido de revocar la sentencia de instancia en cuanto dispuso su ratificacin, manteniendo tal resolucin, en cuanto decret el divorcio que se solicitaba; y sin que proceda acordar medida alguna consecuencia de tal divorcio, al no solicitarse por la parte actora ni pensin por contribucin a las cargas del matrimonio, ni pensin compensatoria ni

ninguna otra medida, si bien, en lo relativo a la pensin en concepto de alimentos fijados en favor de la hija comn del matrimonio en la sentencia de instancia, pudiendo acordarse tal pensin al amparo de lo dispuesto en el art. 93-2. CC, y no habiendo sido combatida por ninguna de las partes en esta alzada, habr de ser mantenida la misma, al igual que procede mantener, por idnticos motivos, la medida de embargo dispuesta en la sentencia apelada; debiendo confirmar, en definitiva, la sentencia indicada en los extremos relativos al divorcio dispuesto y a la pensin y embargo acordados en la misma, revocndose tal resolucin en el particular relativo a la ratificacin antedicha (AC 1992\993).

En el caso concreto se estima que el pronunciamiento de ratificacin es incongruente porque al mismo tiempo se haba hecho una peticin de declaracin de nulidad del anterior convenio regulador, pero ello es excepcional porque las sentencias que se limitan a ratificar son frecuentes. An as, advirtase que se mantiene el pronunciamiento sobre alimentos al hijo, aunque se haba dictado por ratificacin. Tambin creemos que la ratificacin no es necesaria en la sentencia de divorcio. Desde luego ello es as cuando no se formula peticin alguna, pero tambin cuando se formula una peticin de ratificacin o cuando se pide lo mismo que ya consta en el anterior convenio homologado y/o aprobado. Si no se han alterado sustancialmente las circunstancias no cabe volver a pronunciarse ni siquiera para ratificar. En contra lo que decimos la SAP vila 17 de mayo de 1996 (DER. 1996/8513) en su fallo ratifica ntegramente el convenio regulador que las partes suscribieron y que fue aprobado judicialmente en el anterior procedimiento de separacin y la SAP Sevilla de 26 de septiembre de 2000 (DER. 2000/66408) entiende que el anterior convenio regulador es susceptible de ser ratificado en la sentencia de separacin o de divorcio, o modificado si la prueba demuestra y

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justifica cambios econmicos importantes, ya con el carcter y efectos de medidas definitivas, lo que es cierto en su segunda proposicin, pero no en la primera.

C) Mero mantenimiento, salvo alteracin sustancial Las medidas acordadas en la sentencia de separacin, aunque sea por medio de la homologacin o aprobacin de un convenio regulador, no pueden ser vueltas a decidir en un proceso posterior. Lo que es posible es la peticin de modificacin por la alteracin sustancial de las circunstancias, modificacin que puede efectuarse, bien en el procedimiento especfico del artculo 775 LEC, bien en el posterior proceso de divorcio.
SAP Santa Cruz de Tenerife de 16 de marzo de 1993: Segundo.- Ya este Tribunal se ha pronunciado en supuestos como el presente en los que la sentencia de divorcio ha sido precedida por otra de separacin en la que se han adoptado medidas con carcter definitivo, declarndose -S. 28-11-1990- que la determinacin por el Juez de las medidas de carcter definitivo est subordinada a que no hayan quedado establecidas por resolucin judicial firme, como ocurrir normalmente a la hora de dictar sentencia estimatoria en un proceso de divorcio si ha sido precedido por el de separacin y en ste se ha pronunciado sentencia del mismo sentido en la que, o en su ejecucin, se hayan adoptado ya esas medidas con carcter definitivo, adopcin que, sin existen hijos menores, se habr producido con intervencin del Ministerio Fiscal, de ah que la sentencia que se pronunci en el proceso de divorcio no necesite contener un pronunciamiento sobre las medidas complementarias, ni remitir su adopcin para el posterior trmite de ejecucin, por cuanto las ya fijadas continuarn en vigor en tanto no sea precisa su modificacin. Tercero.- Por consiguiente, si la anterior sentencia de separacin aprob el convenio regulador pactado por las partes, habr que estar a las medidas que en tal convenio se estipularon, sin que sea factible su modificacin, a salvo que se demuestre un cambio sustancial en las circunstancias concurrentes, de conformidad con lo establecido en el art. 90 del Cdigo Civil (AC 1993\293).

La de la anterior sentencia es la doctrina correcta y se basa en la comprensin de que no cabe nueva decisin como si no existiera la anterior. En principio en el proceso de divorcio no se debe efectuar pronunciamiento alguno sobre las medidas definitivas, salvo en el caso de que se inste la modificacin por una de las partes y se alegue la alteracin sustancial de las circunstancias. La sentencia siguiente es un ejemplo de incomprensin.
SAP Granada de 4 de julio de 1992: ... si bien es verdad que se puede aprovechar el pleito de divorcio para ventilar acumuladamente una solicitud de

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modificacin de medidas definitivas, tambin lo es, que tal modificacin, conforme al ltimo inciso del art. 91 del Cdigo Civil, slo es posible, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, y que tal mutacin (sealan las mostradas sentencias), no se produce por el slo hecho de pasar de la situacin de separado a divorciado; por lo que en principio deban mantenerse en la sentencia de divorcio (la que ahora estudiamos) las medidas acordadas en la de separacin; pero en este concreto supuesto se presentan notables particularidades, que es preciso resear; y, aun cuando si bien es cierto, que aqu no han quedado demostrados, esos vicios del consentimiento, que, se dice, quebraron la voluntad de la esposa a la hora de estipular el Convenio, y sobre todo esa intimidacin, art. 1267, apartados segundo y tercero del Cdigo Civil, que entraaran la nulidad del Convenio, art. 1265, en relacin con los arts. 1261 y 1262, preceptos todos del Cdigo Civil, por el contrario si surge una alteracin sustancial, esencial, de las circunstancias, con relacin a las tenidas en cuenta, en el momento de cerrar los acuerdos integrantes del Convenio, que llevan a justificar, con ciertos retoques, a que ahora aludiremos, las modificaciones que se han introducido con respecto a determinados acuerdos, a concretas medidas; y as, y con respecto a la aportacin econmica del padre, la que ha de prestar a favor de las hijas comunes menores, no cabe duda, que an cuando la clusula sexta del Convenio mencione, que las cargas de alimentacin, educacin, vestido, etc..., sern compartidas por los esposos, y que la pensin fijada a cargo del padre, unas escasas veinte mil pesetas, sera revisable anualmente segn las variaciones del ndice del Coste de la Vida, as como en atencin a las necesidades de las hijas, lo cierto es que en este extremo, no consta que la pensin se encuentre actualizada, y s aparece, por el contrario, que las

necesidades de las hijas menores, dado su aumento de edad, se han acrecentado (lo que queda plenamente probado), por estas razones (sin olvidar, que la separacin, la nulidad y el divorcio no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos, art. 92.1 del Cdigo Civil, y ciento cincuenta y cuatro del mismo Cuerpo Legal), y teniendo en cuenta, que aparte de la contribucin de la esposa desde el punto de vista econmico, ella, al ostentar el cuidado y guarda de las hijas, asimismo atiende a dichas cargas, con la asistencia y trabajo que presta cotidianamente a las mismas; por tales argumentos, se estima por este Tribunal, que atendidas las variaciones econmicas producidas y las necesidades que actualmente presentan las hijas, se ha de fijar a favor de cada una de ellas (son dos, doa Cristina y doa Mara C. P.), sendas pensiones de diecinueve mil pesetas mensuales (19.000), englobadas treinta y ocho mil pesetas; pensiones que se satisfarn por el padre a sus hijas en mensualidades anticipadas, y dentro de los cinco primeros das de cada mes, y que sern actualizadas, desde ahora anualmente, en funcin de los aumentos aplicables segn el ndice General de los precios de Consumo; en cuanto al otro punto en discordia, la modificacin del rgimen de visitas pactado, a l se debe responder diciendo; que, a la vista de lo acordado en el Convenio Regulador, esa prolija divisin operada en el rgimen de visitas, supone un trasiego perjudicial para las hijas, y no slo desde el punto de vista de sus estudios y dems actividades educativas (lo que, en si, ya es importante), sino desde una perspectiva emocional, psicolgica, por ello, y atendiendo al inters supremo de las hijas, cuyos derechos, como dice la STS 17-5-1986, exceden del mbito estrictamente privado, y gozan de la consideracin de derechos pblicos, para los que la Constitucin sanciona su proteccin integral, por parte de los poderes pblicos, art. 39.2 de la

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Constitucin, acogiendo tal inters, decimos, debemos mantener el rgimen de visitas fijado por el juzgador a quo, salvo en unos extremos, que en esos fines de semana alternos, que el padre ha de tener a sus hijas, se extiende el perodo de visitas y compaa, que abarcar (es preciso, en consecuencia, tanto para el bien de las hijas, como para la permanencia de los lazos familiares), desde las veinte y una horas del viernes,

hasta las veinte horas del domingo; de otra parte tambin ha de ampliarse el rgimen de visitas a favor del padre, en el sentido de que este podr tener consigo a sus hijas, durante la mitad de las vacaciones de verano; en todos los dems planteamientos se rechazan las pretensiones del recurrente, mantenindose, respecto a ellos, la sentencia atacada AC 1992\1010).

Partiendo de una afirmacin general correcta, se inicia luego la modificacin de dos medidas; la primera, la de los alimentos se modifica con base en una alteracin que se considera esencial, el aumento de edad de las hijas menores, pero la segunda, la del rgimen de visitas, se modifica sin aducir alteracin alguna, con base slo en lo que la Seccin estima ms adecuado para las hijas. Lo que estamos diciendo es que si el anterior convenio regulador fue homologado (medidas econmicas entre los cnyuges) y/o aprobado (medidas relativas a los hijos), en el posterior procedimiento de divorcio los cnyuges pueden presentar un nuevo convenio regulador, haciendo las modificaciones que estimen oportunas, sin sujecin a la necesidad de alteracin sustancial de las circunstancias, nuevo convenio que habr de ser homologado y/o aprobado. Ahora bien, si en el proceso de divorcio no se pide la modificacin de medida alguna no cabe, ni la ratificacin de las anteriores medidas, ni la modificacin de las mismas, ni siquiera en la parte atinente a los hijos. Es posible que el Ministerio Fiscal pida esa modificacin, y para eso acta en representacin de los hijos menores o incapacitados, pero si no la pide nadie no puede el juez de oficio proceder a la modificacin. Por ltimo, si se pide por una de las partes la modificacin estamos ante el caso de la concurrencia de alteracin sustancial de las circunstancias, alteracin que se rige por las normas generales que veremos en el epgrafe oportuno.

IV. SU CONTENIDO MNIMO

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El prrafo I del artculo 90

al decir que el convenio regulador deber

referirse, al menos, a los extremos que a continuacin enumera, est imponiendo un contenido mnimo al convenio y permitiendo cualquier otro contenido que se estime conveniente.

1. El convenio sin contenido El dicho prrafo I contiene la enumeracin de los extremos a los que debe hacer referencia el convenio, pero es obvio que cada uno de esos extremos est condicionado, en su misma inclusin en el convenio, a la concurrencia de un especfico supuesto de hecho, de modo que si no concurre ste carecer de sentido que el convenio se refiera a efecto que no puede producirse. Por poner el ejemplo ms claro, si los cnyuges no tienen hijos comunes es evidente que el convenio no puede determinar nada respecto de su guarda, visitas o alimentos. Por este camino de la no concurrencia de supuestos de hecho podra llegarse a que el convenio quedara totalmente sin contenido y, sin embargo, el documento relativo al mismo tendra que seguir presentndose como requisito de admisibilidad de la solicitud de separacin o de divorcio de mutuo acuerdo. Lo anterior supone que hay que distinguir entre convenio regulador como documento y contenido del convenio, pues puede existir un documento en el que realmente lo que se diga es que no existe necesidad de convenio porque no concurre ninguno de los supuestos de hecho. Es as posible un documento convenio redactado en los trminos siguientes.

=========================================================== (M.1) CONVENIO REGULADOR SIN CONTENIDO

En Valencia a cuatro de febrero de dos mil tres. Doa Mara Susana Martnez Lpez, mayor de edad, vecina de Valencia, calle Lope de Vega, nm. 000, 18, y con DNI nm. 11.111.111, y 90

Don Jos Enrique Hernndez Gutirrez, mayor de edad, vecino de Valencia, con domicilio en la calle Gngora, nm. 000, 11, con DNI nm. 22.222.222. Manifiestan I.- Que contrajeron matrimonio el 15 de mayo de 1985 en Valencia, habiendo residido desde entonces en esta Ciudad. II.- Que de ese matrimonio no han nacido hijos. III.- Que han llegado a una situacin en la que la convivencia entre ambos es insostenible, debido a las profundas diferencias de criterio que existen entre ellos. IV.- Que han decidido solicitar de comn acuerdo el divorcio y que al escrito de solicitud del mismo se acompaar la siguiente Propuesta de convenio regulador conforme al artculo 90 del Cdigo Civil, para someterlo a la aprobacin judicial: 1.) Situacin de los hijos: No procede acuerdo alguno relativo a los hijos porque el matrimonio no los ha tenido. 2.) Uso de la vivienda y ajuar familiares: Tampoco procede acuerdo alguno en este extremo dado que los cnyuges han vivido separados de hecho ms de diez aos, ocupando cada uno de ellos su propia vivienda, y el ajuar familiar fue repartido, a plena satisfaccin de los otorgantes, cuando se produjo dicha separacin. 3.) Contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos: Si este convenio lo es para el divorcio de mutuo acuerdo, dicho est que no pueden existir cargas del matrimonio y respecto de los alimentos entre los cnyuges puede decirse lo mismo, aparte de que cada uno de los cnyuges ejerce su profesin de mdico y en ningn momento anterior se han prestado alimentos entre ellos. 4.) Liquidacin del rgimen econmico del matrimonio: El matrimonio qued sujeto cuando se celebr al rgimen de sociedad de gananciales, pero cuando se produjo la separacin de hecho, hace ms de diez aos, los cnyuges procedieron a otorgar capitulaciones matrimoniales, en las que aparte de proceder a la liquidacin de los bienes gananciales, acordaron el rgimen de separacin para el futuro, de modo que en el momento presente no existe ningn bien ganancial ni cabe que se proceda a la disolucin y liquidacin de rgimen de comunidad alguna. 5.) Pensin compensatoria: Los cnyuges no tienen reclamacin alguna que hacerse respecto de la pensin a que se refieren los artculos 90, E) y 97 del Cdigo Civil, dado que los dos han ejercido antes del matrimonio y despus la misma profesin de mdico y no existi ni existe desequilibrio alguno como consecuencia del divorcio.

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6.) Costas del juicio: Todos los gatos y costas que pudieran derivarse de la solicitud de divorcio por mutuo acuerdo sern pagados por mitad por los dos cnyuges As lo acuerdan las partes en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento.
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El convenio que hemos trascrito no es un ejemplo acadmico, sino que es un caso real, posiblemente no muy normal pero demostrador de que el convenio puede ser un documento vaco de contenido. A pesar de lo que pudiera parecer, en l no se trata de que las partes hayan llegado a tantos acuerdos como extremos se enumeran, sino de que se deja mera constancia de que no concurren los supuestos de hecho para llegar a acuerdos; si no hay vivienda comn nada puede acordarse, y si no hay desequilibrio econmico el derecho a la pensin compensatoria no existe y no puede haber acuerdo sobre el mismo. Partiendo ya de que concurren los supuestos de hecho, el prrafo I del artculo 90 CC enumera los extremos a los que ha de referirse necesariamente el convenio, y lo hace mezclando dos tipos de cuestiones muy diferentes por su naturaleza.

2. Contenidos atinentes a los hijos De los cinco apartados de que consta el prrafo I del artculo 90 CC pueden entenderse referidos a los hijos los siguientes:

A) Sobre la patria potestad Si en principio la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos progenitores (art. 156, I, CC), cuando stos viven separados aqulla se ejercer por el progenitor con quien el hijo conviva (art. 156, V), lo que supone que el acuerdo de los padres respecto de la guarda del hijo menor implica la atribucin del ejercicio de la patria potestad. Estamos ante la distincin entre titularidad de la patria

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potestad (que es conjunta) y ejercicio de la misma (atribuido al progenitor que conviva con el hijo menor). a) Titularidad y ejercicio Esta distincin implica que la atribucin de la guarda y custodia a uno de los progenitores, no comporta para el otro privacin de la titularidad de la patria potestad, aunque s supondr atribucin de su ejercicio a aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia. Cabe que el convenio regulador se base en lo que pudiramos llamar reparto del ejercicio de la patria potestad, por cuanto que a uno de los padres puede atribuirse todo lo relativo a velar por los hijos, tenerlos en su compaa (sin perjuicio del rgimen de visitas), alimentarlos (con la contribucin econmica del otro), educarlos y procurarles formacin integral (art. 154, II, 1.) y al otro progenitor se confiera, por ejemplo, la administracin de los bienes del hijo menor (art. 154, II, 2) o todo lo relativo a la educacin, si bien lo normal ser que la atribucin de la guarda y custodia suponga la atribucin del ejercicio ordinario de la patria potestad. La distincin entre titularidad y ejercicio se asume de modo muy claro en la siguiente resolucin.
SAP Murcia de 16 de octubre de 1998: Segundo.- Respecto del primer extremo, aquel que hace referencia a la supuesta privacin de la patria potestad, debe aclararse que el artculo 156 del Cdigo Civil se refiere, en el caso de que los padres vivieran separados, al ejercicio de la patria potestad por parte del padre con el cual el hijo conviva. Y al referirse a este extremo la sentencia impugnada dice literalmente que la hija menor habida en el matrimonio quede bajo la custodia, al cuidado y compaa de la madre, la cual ejercer la patria potestad sobre la misma, alude despus el Juez de instancia al prrafo ltimo del artculo 156 del Cdigo Civil. De observarse pues que tanto el precepto como la sentencia aluden al ejercicio y no a la patria potestad, es decir no es lo mismo atribuir el ejercicio de la patria potestad a uno de los padres, que privar de la misma al otro, de tal manera que, aunque no la ejerza el que no la ejerce, no est privada de ella, a no ser que, conforme a Derecho se le prive expresamente por incurrir en causa de privacin. Resulta pues que en este extremo la sentencia impugnada debe ser mantenida (AC 1998\7474).

La distincin no siempre se ha comprendido rectamente, pues de ms de una sentencia pareciera que se desprende literalmente que se ha privado al progenitor no

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guardador de la patria potestad, cuando realmente se trata slo del ejercicio de la misma. b) Privacin y exclusin Cuando se habla de la privacin de la patria potestad debe tenerse clara la distincin de esa privacin respecto de la exclusin regulada en el artculo 111, 2. CC, en el que se dispone que quedar excluido de la patria potestad el progenitor, cuando la filiacin haya sido judicialmente determinada contra su oposicin. En este otro supuesto la patria potestad no ha existido nunca y por ello no se priva de la misma, sino que al determinarse judicialmente la filiacin lo dispuesto en la norma es que la patria potestad no llega ni a nacer y, por lo mismo, esa exclusin se produce de modo objetivo e irreversible, con lo que ni siquiera se puede pensar en la posibilidad de convenio.
STS de 2 de febrero de 1999: No existira cuestin, si no hubiera interpretado la Audiencia el contenido del artculo 111 del Cdigo Civil, segn el cual Quedar excluido de la patria potestad y dems funciones tuitivas y no ostentar derechos por ministerio de la ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias, el progenitor... 2 Cuando la filiacin ha sido judicialmente determinada contra su oposicin. Para la Audiencia no hubo oposicin suficiente, puesto que no apel la declaracin de paternidad, y aade que no puede confundirse el efecto legal prevenido en el artculo 111 del Cdigo Civil con la privacin de la titularidad de la patria potestad. Un anlisis ponderado de los textos legales nos permite afirmar que excluir de la patria potestad a quien no la ejerci por no ser padre declarado del menor, no equivale a privarle de la patria potestad, concepto que comporta haberla ejercitado incurriendo en causa suficiente. El derecho derogado por la Ley de 13 de mayo de 1981, distingua entre privacin y suspensin de la patria potestad. El rgimen vigente a partir de dicha Ley, tras establecer en el artculo 169 las causas de extincin de la patria potestad, establece en el artculo 170 la posible privacin total o parcial de la potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, o dictada en causa criminal o matrimonial, aadiendo que en beneficio e inters del menor, los Tribunales pueden acordar la recuperacin de la patria potestad cuando hubiera cesado la causa que motiv la privacin. En este rgimen pues, junto a la privacin se instaura la figura de la exclusin del ejercicio de la patria potestad. Esta figura se impone por ministerio de la ley, no por sentencia, y eso es lo que pidi la demandante en su demanda, y no le concedieron ni el Juzgado ni la Audiencia, pero por no distinguir ambas figuras. La exclusin se produce cuando el padre biolgico no acepta su paternidad, no busca salir de dudas extrajudicialmente, y demandado no se allana a la pretensin, bien que, como no podr ser de otro modo, acepta la decisin judicial tras seguir el proceso.

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No se diga que la solucin que surge de esta interpretacin legal perjudica al menor, cuyo inters debe ser siempre prevalente, puesto que la exclusin del ejercicio no equivale a privacin; basta leer el artculo 111 cuando concluye que sobre los padres excluidos del ejercicio quedarn

siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos, y con el cumplimiento de tales deberes y el ejercicio materno de la patria potestad, queda cubierto el inters preponderante del menor; amn de que las restricciones podrn cesar, como tambin prev el citado artculo 111 (RJ 1999\746).

La privacin de la patria potestad no es un efecto necesario de ninguna decisin de otros gnero y contenido, sino que se deriva de la existencia de una causa derivada del incumplimiento de unos deberes, lo que exige apreciacin judicial y hecha caso por caso. c) No privacin en convenio Segn dispone el artculo 90 en el convenio regulador pueden referirse los cnyuges al extremo del ejercicio de la patria potestad, pero con ello debe entenderse que se excluye la disponibilidad de la titularidad de la misma. Partiendo de la distincin entre titularidad de la patria potestad y ejercicio de la misma hay que insistir en que, si la decisin relativa a la patria potestad se toma nica y exclusivamente atendiendo al inters de los hijos, no puede aprobarse un convenio regulador en que los padres acuerden que uno de ellos queda privado de la misma. Esa decisin slo puede tomarse en virtud de verdadero ejercicio de jurisdiccin, no en simple acto de jurisdiccin voluntaria, aprobador de acuerdos entre las partes. En el CC se parte, de modo evidente, de que la privacin de la patria potestad se produce nicamente por sentencia y as se dice literalmente en el artculo 170, aunque en el mismo se admiten tres posibles tipos de sentencia: 1) La dictada en proceso especfico relativo a la misma, 2) La dictada en causa criminal, y 3) La dictada en proceso matrimonial, integrndose este ltimo caso por lo prevenido en el artculo 92, III. Este de la patria potestad es uno de los extremos sobre los que no cabe renuncia de los progenitores. Se dice as en la siguiente resolucin que no cabe renunciar a los deberes y facultades que la integran.
SAP Barcelona de 19 de noviembre de 1998: Primero.- Las medidas judiciales sobre el cuidado y educacin de los hijos menores de edad sern adoptadas siempre en beneficio de

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los mismos, tal como proclama el prrafo segundo del artculo 92 del Cdigo Civil. En el caso de autos el esposo demandado en la causa de separacin matrimonial, niega que las hijas nacidas constante matrimonio sean fruto del mismo, y en consecuencia que sea progenitor de las menores, no obstante los datos consagrados en la inscripcin registral, solicitando no le sea concedido rgimen de comunicacin con las mismas. Las normas referidas a la patria potestad ostentan carcter de orden pblico, y no pueden ser objeto de pacto privado, ni de renuncia de los deberes y facultades que

la integran. Si bien ello es as, en el presente caso, y dejndose expedita la accin de impugnacin de la paternidad que pueda ejercitarse, es lo cierto que cabe conferir la patria potestad en forma compartida en favor de ambos progenitores, sin fijacin de rgimen de visitas y compaa en favor del progenitor, dado que la falta de cario del mismo sobre sus descendientes, de las que duda ser su ascendiente aconseja, por ahora, y siempre en beneficio de la menor, no establecer comunicacin paterno-filial de clase alguna (AC 1998\8617).

Si se incluyera en el convenio regulador una clusula de renuncia a la patria potestad debera tenerse por no puesta, de la misma manera como si en el proceso del artculo 770 LEC la conformidad prestada en la contestacin a la demanda para verse privado de la patria potestad, no puede entenderse ni como allanamiento, ni como transaccin.
SAP Barcelona de 27 de mayo de 1999: Segundo.- Dentro de las facultades que se concede a los rganos jurisdiccionales que conocen de los procesos de ndole matrimonial, est la referida a la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa suficiente para ello. Tal prescripcin legal, contenida en el prrafo tercero del artculo 92 del Cdigo Civil, debe ponerse en relacin con el contenido del artculo 170 del Cdigo Civil, que refleja dentro del captulo referido a la extincin de la patria potestad, la privacin de la misma a uno u otro progenitor, en virtud de sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, si bien a nade que los tribunales podrn acordar su recuperacin, siempre en beneficio o inters del hijo, cuando concurra el cese de la causa que motiv su privacin. En el caso de autos las pruebas practicadas ponen de manifiesto de forma unvoca, la total desatencin del progenitor de los deberes inherentes a la patria potestad descritos en el artculo 155 del Cdigo Civil, dado que, desde el convenio extrajudicial que regul la separacin de hecho de los esposos, de fecha 4 de Marzo de 1988, el progenitor no ha tenido relacin alguna con su hijo, cuando en el citado convenio se dispona de un adecuado rgimen de comunicacin paterno filial, ni en consecuencia ha prestado sus deberes de alimentar a su descendiente, de educarle y de procurarle una formacin integral. Tal dejacin en forma grave de sus deberes paterno filiarles, lo ha sido por propia y voluntaria decisin, sin que la madre del menor pusiera obstculo alguno a la comunicacin padre-hijo. A tal efecto es sintomtica la manifestacin del demandado, vertida en la contestacin al escrito de demanda, de estar conforme con la peticin de la adversa de verse privado de la patria potestad, lo cual no puede entenderse como transaccin prescrita por el artculo 1.814 del Cdigo Civil, ni como renuncia, al contrariar al

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orden pblico y perjudicar a tercero, tal como determinar el artculo 6 del Cdigo Civil, sino como reflejo indubitado de la ms absoluta dejacin de sus deberes paterno-filiales, que aconseja la efectiva privacin de la patria potestad, siempre en inters del menor, tal como proclama

el prrafo segundo del artculo 92 del Cdigo Civil. Ello conduce a estimar el motivo de impugnacin de la sentencia deducida tanto por la parte apelante principal como por el Ministerio Fiscal en su adhesin al recurso (DER. 1999/23232).

Una cosa es que las leyes pretendan que sobre la guarda y custodia de los hijos pueda estarse al acuerdo de los progenitores y otra muy distinta que se pretenda vincular al juez en materia de patria potestad en sentido estricto. d) Distribucin de funciones El artculo 156, ltimo prrafo, CC permite que, cuando los progenitores vivan separados, se proceda a una distribucin entre el padre y la madre de las funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad. Lo normal es que en las sentencias decretando la separacin o el divorcio no se produzca ese reparto, sino que se diga o que se de por supuesto que la patria potestad se sigue teniendo de modo conjunto, aunque su ejercicio ordinario corresponde al progenitor al que se confa la guarda y custodia. En ocasiones se ha admitido la posibilidad legal de ese reparto, incluso cuando se trata, no del convenio regulador, sino de procedimiento contencioso entre los progenitores, aunque la admisin terica no ha llevado a la admisin en la realidad del caso concreto. En el siguiente caso habindose pedido por el padre que se distribuyeran las funciones concretas de la patria potestad, con el fin de darle a l verdadera participacin en aspectos que afecten al hijo menor de modo importante, se deneg esta peticin, pero partiendo de que esa distribucin era legalmente posible.
SAP Madrid de 28 de enero de 1999: Segundo.- La pretensin del actor en la litis ahora adherido al recurso, relativa al ejercicio de la patria potestad en los trminos que se ha planteado no puede tener respuesta del modo global y generalizado que se ha interesado y en todo caso habr que estar a lo dispuesto en el art. 156 del CC, en el que se dispone que si los padres vivieren separados, la patria potestad se ejercer por quien conviva con el hijo, sin embargo, en inters del hijo, es posible atribuir a ambos progenitores el ejercicio conjunto de esta importante funcin, o distribuir entre ambos las actuaciones que conlleven dicho ejercicio. En el caso analizado ha de estarse a lo resuelto en la Sentencia de divorcio y a lo pactado en el convenio que fue

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aprobado, y que lo fue en inters del hijo, en orden a compartir todas las funciones de la patria potestad, sin perjuicio de las obligaciones que competan de modo cotidiano a quien tiene la guarda y custodia atribuida y, en todo caso, las incidencias que en este captulo se produzcan debern resolverse de modo

puntual y concreto en fase de ejecucin de sentencia, interesando el auxilio judicial en el momento en el que se considere que existen discrepancias en el modo de llevar a cabo esta funcin y actuacin en inters del hijo (AC 1999\4309).

En alguna otra ocasin el Juzgado de Primera Instancia s que haba admitido el reparto y la Audiencia tiene que revocar la decisin porque implicaba la disposicin de derechos fundamentales del progenitor guardador.
SAP Madrid de 21 de julio de 1999: Cuarto.- Sentado lo anterior, ha de entrarse ya en el motivo de apelacin de la actora, y del Ministerio Fiscal, en lo tocante a lo dispuesto en el auto de 14 de noviembre de 1997, que resuelve por la va del art. 156 distribuir las funciones inherentes de la patria potestad, aunque en realidad, vista la parte dispositiva, tiende ms a vaciar de contenido la guarda y custodia asignada a la esposa y a restringir severamente el ejercicio de la patria potestad, pues reservando al esposo las decisiones relativas al centro escolar donde deban cursar estudios los hijos, y aspectos colaterales de esta facultad, que son muchos, reservando tambin a ste la decisin sobre asistencia sanitaria que los menores deban de recibir; sobre asuncin de gastos extraordinarios, sobre decisin relativa al domicilio de los hijos, afectado as a la libertad de residencia de la esposa como derecho constitucional, limita a la esposa el ejercicio de la patria potestad y de custodia al cuidado cotidiano de los hijos y a la asistencia en las comunes y leves enfermedades. Ha de advertirse que dicha resolucin no consta que haya sido dictada a peticin de parte alguna, o previa audiencia de las mismas. En el auto se hace referencia a las disputas constantes en perjuicio de los menores, instrumentalizndose por ambos para molestarse mutuamente, lo que evidencia la falta de capacidad de ambos para asumir la guarda y custodia; pues bien, no se hace mencin a la conducta individualizada de la esposa, como origen del conflicto que justifique la desigual distribucin del ejercicio de la patria potestad, y en la lnea de razones expuestas en el auto bien pudo tambin resolverse la distribucin de funciones a la inversa y en favor de la esposa. Por todo lo anterior, es lo procedente dejar sin efecto al auto de 14 de noviembre de 1997, en lo relativo a la distribucin del ejercicio de la patria potestad, debindose optar por el ejercicio conjunto de la patria potestad, en los trminos ordinarios y habituales, y en caso de discrepancia, para cada supuesto y momento, en caso de desacuerdo, resolver el Juzgado en fase de ejecucin de sentencia. En consonancia con lo anterior, no hay motivo que justifique la asuncin por el esposo del 100% de los gastos extraordinarios, entendiendo como tales aquellos que deban afrontarse con carcter excepcional, tales como los derivados de graves enfermedades, intervenciones quirrgicas, asistencia mdica no ordinaria de cualquier ndole, viajes, etc.; su interpretacin y concepto en ejecucin de sentencia se resolver en todo caso; estos gastos se afrontarn al 50%. As mismo, tampoco es posible aceptar que se mantenga el auto de 14 de noviembre de 1997 en lo relativo a la

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facultad del padre de decidir el domicilio de los hijos, ni tampoco es asumible que se seale como domicilio obligatorio de los hijos el ubicado en Madrid, pues en modo alguno es posible restringir el derecho reconocido en el art. 19 de la Constitucin Espaola, que afecta no ya slo a los menores, sino a quien ostenta la guarda y custodia para cambiar de

domicilio cuando lo considere oportuno o necesario (por motivos laborales, por ejemplo), y ello al margen de analizar en cada caso si ello afecta o no negativamente al inters de los hijos, en cuyo supuesto, y llegado el momento, se resolver segn convenga a los mismos (AC 1999\7576).

Estamos, pues, ante una posibilidad que podra llenarse de contenido si se realiza una propuesta de convenio regulador que sea admisible para el tribunal, lo que ocurrir, aparte de cuando no se afecte a derechos fundamentales, cuando sea claro que se trata de beneficiar a los hijos. No es frecuente en los convenios pero s es posible distribuir funciones, con lo que se est haciendo una propuesta de imaginacin a los progenitores y a sus abogados.

B) La guarda y custodia Lo ms sencillo de la guarda y custodia es la atribucin de la misma a uno de los progenitores, al que se la atribuye con relacin a todos los hijos menores pero deben tenerse en cuenta varias posibilidades. a) Admisin de la guarda compartida No es comn, pero es posible que el temor de los progenitores, de cada uno de ellos, de verse privado de la guarda y custodia de los hijos les lleve a acordar la llamada guarda compartida, en la que se pretende que la guarda y custodia se atribuya al mismo tiempo a los dos progenitores, de modo que corresponda a cada uno de ellos por breves periodos de tiempo. Este sistema no goza de la preferencia de los tribunales, aunque no puede desconocerse que existe una lnea jurisprudencial que, primero, la estima posible legalmente y, despus, la considera practicable en la realidad. Debe admitirse que se trata de una lnea minoritaria. El acordar la guarda y custodia compartida depende del juego conjunto de dos elementos, que se refieren, el primero, a la posibilidad legal y, el segundo, a su adecuacin en el caso concreto. La desconfianza de los

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tribunales lo es ms a decidirlo ante la falta de acuerdo entre los progenitores que a la admisin del acuerdo de stos. a) Posibilidad legal La posibilidad legal de la guarda compartida no se niega, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. En este sentido es paradigmtica la siguiente sentencia, en la que la solucin de la guarda compartida se llega a proponer y a adoptar de oficio por la Seccin de la Audiencia Provincial de Valencia. Lo que nos importa ahora en su admisibilidad legal en el Derecho civil comn.
SAP Valencia de 22 de abril de 1999: El rgimen usual de atribucin de la custodia del hijo a un progenitor con exclusin del otro no satisface las exigencias de un saludable equilibrio de las figuras materna y paterna en el nio. Su convivencia continuada con slo uno de ellos provoca que tome a ste como nico modelo de comportamiento, desdibujndose las referencias del otro, con el que se relaciona espordicamente; la falta de contacto habitual condiciona tambin la conducta del progenitor no custodio, que con excesiva frecuencia trata de ganar en poco tiempo, con halagos y regalos excesivos, el afecto del pequeo; en otras ocasiones, la falta de convivencia provoca, antes o despus, el enfriamiento de las relaciones interpersonales y el abandono del rgimen de visitas, con evidente perjuicio del derecho del menor. La regulacin legal parece partir del criterio de atribucin de la custodia slo al padre o slo a la madre, no a ambos conjuntamente. As: El art. 90 A) del Cdigo Civil se refiere a la determinacin de la persona (en singular) a cuyo cuidado deban quedar los hijos. El art. 92, prrafo cuarto, establece que podr tambin acordarse, cuando as convenga a los hijos, ...que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro (cnyuge). El art. 94 regula el derecho de visitas, comunicacin y compaa del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados. El art. 96 atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden, sin prever alternativa alguna. Sin embargo, ningn precepto prohibe aplicar soluciones distintas. Es ms, si las medidas judiciales sobre el cuidado y educacin de los hijos han de ser adoptadas en beneficio de ellos (art. 92, prrafo segundo), debern los Tribunales inclinarse por la que satisfaga esta exigencia mejor que las dems. Est claro que para decidir sobre el rgimen de custodia, como para decidir sobre todos los dems aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso, pero en la lnea que propugnamos, resulta conveniente el anlisis de posibles alternativas, como la que constituye la atribucin de la custodia compartida a ambos progenitores. En autos no se ha planteado esta posibilidad, pero puede plantersela de oficio el Tribunal, que no constreido por los principios de rogacin y congruencia, que no rigen en materia que afecta al inters pblico de resolver, en beneficio de los nios, las cuestiones relativas a las relaciones con sus progenitores (DER. 1999/25565).

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La posibilidad no es realmente negada en la jurisprudencia, que ms o menos directamente la ha admitido, lo que se ha cuestionado en su adecuacin a la realidad. b) Adecuacin a la realidad La jurisprudencia atiende sobre todo al caso concreto y es en este terreno en el que no siempre es fcil encontrar sentencias que admitan la guarda compartida, aunque s existen algunas y en casos de procedimientos contenciosos. En general se parte de la consideracin de que este sistema es poco aconsejable, pero an as es admitida en algunos casos. Veamos algunas de esas resoluciones, distinguiendo por un lado las que se basan en la facilidad derivada de la existencia de las viviendas de los progenitores en el mismo edificio.
SAP Barcelona de 16 de septiembre de 1998: Segundo.Coinciden los apelantes en reclamar para s la guarda y custodia del hijo menor de edad, Albert, que ha sido atribuida de forma compartida a ambos por la juzgadora "a quo". Es esta, de las adoptadas, la medida que reviste mayor trascendencia y exige por ello el mayor rigor analtico. En la actualidad Albert, nacido el 4 de abril de 1988, cuenta ya diez aos y tanto las calificaciones escolares (folio 196) como el informe elaborado por el S.A.T. (folios 291 a 295) coinciden en que se trata de un nio sano, inteligente y socialmente integrado. Es precisamente ante la Psicloga y la Trabajadora social del Servei d' Assessorament Tcnic que el nio manifiesta su preferencia por ir a vivir con el padre, a pesar de encontrarse bien con los dos, padre y madre. Como acertadamente destac la representante del Ministerio Fiscal en el acto de la vista de esta apelacin, que el nio muestre "preferencia" hacia el padre no significa que sienta "rechazo" hacia la madre, sino que en el proceso normal de crecimiento se halla el nio en una etapa en la que precisa tener, para su adecuado desarrollo posterior, un modelo de conducta y una presencia paterna estable y en el que busca una figura masculina a la que emular, lo que en absoluto quiere decir que por esta razn deje de tener importancia la figura materna que es esencial para el cuidado integral del nio durante la primera infancia y hasta que ste alcanza cierta autonoma en la adolescencia, mxime por la especial dedicacin que ha mostrado la madre al cuidado del hijo desde su nacimiento, atencin y cuidado que tienen su reflejo, y ello no debe olvidarse, en el optimo estado actual del nio, tanto en lo que se refiere a su salud, como a su higiene, alimentacin, vestido, juegos, etc. No debe olvidarse que en esta materia es criterio primordial el del "favor filii", contenido en los arts. 92, 93 y 94 del Cdigo sustantivo, que "obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en inters de los hijos y de la sociedad y que est en ntima armona con la tradicin tica y jurdica de la familia espaola" (sentencia del TS de fechas 9-3-1989 5-10-1987 y 11-10-1991, entre muchas otras) y que en este mismo sentido proteccionista hacia los menores de edad, se manifiesta con suma claridad la Convencin sobre el Derecho del Nio, adoptada por la Asamblea General de las

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Naciones Unidas de 20-11-1989. Por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero inters del menor aquello que le resultar ms beneficioso no slo a corto plazo, sino lo que es an ms importante, en el futuro y en esta bsqueda de lo beneficioso para el menor debe tomarse en consideracin que aquello que el nio quiere no es necesariamente aquello que le conviene, ni tiene porque coincidir lo adecuado con su opinin. Es por ello que el propio Cdigo Civil en su artculo 92 dispone la obligatoriedad de dar audiencia a los hijos mayores de doce aos, pero no a los menores de dicha edad. En consecuencia, debe mantenerse la medida adoptada por la juzgadora de instancia no solo porque ambos progenitores parece que renen las condiciones adecuadas para ejercer la guarda y custodia del menor, sino porque en el presente caso se da una circunstancia especialmente relevante a estos efectos y es la de que tanto el padre como la madre vienen ocupando sendas viviendas sitas en el mismo edificio lo que de modo excepcional posibilita que a pesar de la ruptura matrimonial el nio no vea adems agravada la situacin por la modificacin de su entorno, y por la perdida de la cercana del padre y la madre. Al contrario de lo que se expone

por el apelante, debe ponderarse como muy adecuado para el desarrollo psicolgico y afectivo del nio que ste pueda ver constantemente a su padre y a su madre, y que estos puedan igualmente gozar de independencia el uno respecto al otro conjugndose as de la mejor manera posible los intereses de cada uno y haciendo prevalecer los del menor, lo que lleva a confirmar este extremo de la resolucin de instancia. Y congruentemente con lo razonado y por constituir uno de los motivos de la apelacin, la solicitud de ampliacin del rgimen de visitas, eliminando la limitacin contenida en la sentencia respecto al rgimen de visitas semanal de cuatro horas con el progenitor con el que no reside el menor en la quincena de que se trate, se considera conveniente no fijar un rgimen de visitas estricto en estos periodos quincenales sino que ste sea tan amplio como aconsejen las incidencias de la vida diaria, propuesta formulada por la representante del Ministerio Fiscal en el acto de la vista y que parece ms acorde a la real situacin creada en la que es deseable que ambos cnyuges colaboren en la forma ms flexible posible en atencin al inters del nio (DER. 1998/22218).

Tan excepcional fue el caso anterior que el mismo rgano jurisdiccional y la misma Magistrada ponente se negaron a homologar, unos meses despus, el acuerdo de los progenitores, que haban acordado el reparto por periodos de tiempo de quince das de la guarda efectiva de una nia de 12 aos de edad (SAP Barcelona de 12 de mayo de 1999, DER. 1999/24119). Los casos dados lo han sido atendiendo al reparto de tiempo y las posibilidades han sido muy variadas, pues partiendo de semestres (SAP Alicante de 7 de julio de 1997, AC 1997\1591), pasan por meses alternos (SAP Valencia de 22 de abril de 1999, DER. 1999/25565), por periodos de quince das (SAP Baleares de 19 de abril de 1999, AC 1999\4858) para llegar hasta las horas del mismo da. b) Denegacin de la guarda compartida 102

Con todo, son ms numerosos los casos en que se deniega por estimar poco aconsejable este sistema de compartir la guarda. Se ha afirmado as que se trata de una permanente fuente de conflictos con repercusin perniciosa en el estado de los hijos menores.
SAP Girona de 9 de febrero de 2000: Segundo.- En cuanto a la guarda y custodia compartida que se haba establecido en la sentencia de separacin, existen claras muestras de su rotundo fracaso ante la situacin de intransigencia y enfrentamiento de los padres de los menores, lo que constituye un ejemplo paradigmtico del fracaso de la guarda compartida cuando sta no es propuesta y concertada de mutuo acuerdo por los progenitores que mantienen entre ellos una postura razonable y equilibrada ante la crisis matrimonial. De ah que debiendo atenderse al inters de los menores como ms merecedor de proteccin, no puede aceptar la Sala la propuesta de una guarda y custodia compartida que se ha revelado como permanente fuente de conflictos con repercusin perniciosa en el estado de los hijos menores, segn se desprende tanto del informe del Equip D'Assessorament Judicial, como de las propias manifestaciones de los hijos y de la comprobacin directa de la juzgadora de instancia que se ha visto obligada a intervenir en el cumplimiento de dicha medida ante las discrepancias y conflictos surgidos. Consecuentemente, se descarta por la Sala sustitucin de la guarda y custodia individualizada que otorga a los hijos un referente tranquilizador y una identificacin del hogar familiar, que la compartida diluye y provoca en los menores una situacin de confusin y desorden que hasta ellos mismos reprueban pese a su corta edad de nueve y once aos respectivamente; circunstancia que an se agrava ms con la postura rgida de los padres ante una situacin que si algo requiere es flexibilidad y comprensin (AC 2000\184).

ltimamente, y sin perjuicio de algn Magistrado ponente que sigue insistiendo en la guarda compartida, los pronunciamientos se producen en el sentido de que la guarda y custodia compartida no es ni adecuada ni coherente con el favor filii.
SAP Barcelona de 23 de septiembre de 1999: En cuanto a la peticin formulada en el acto de la vista y subsidiariamente, slo cabe sealar que esa solucin de guarda y custodia compartida no es de estimar como la ms adecuada o coherente con el principio del favor filii, en cuanto vendra a representar un continuo cambio no slo de mbito familiar, sino tambin de hbitos y costumbres de la menor, con la consiguiente repercusin en su formacin integral. Por lo que sin ms debemos denegar la repetida solicitud.

Por eso tampoco cabe extraarse de que, por ejemplo, se declare que no es procedente acordar la guarda compartida de una hija mayor de edad pero declarada incapaz (SAP Barcelona de 23 de junio de 1999). Ni de que se deniegue la

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aprobacin de un acuerdo de los progenitores, que haban acordado el reparto por periodos de tiempo de quince das de la guarda efectiva de una nia de 12 aos de edad.
SAP Barcelona de 12 de mayo de 1999: Primero.- Coinciden los litigantes en reclamar para s la guarda y custodia de la hija menor de edad, Margarita, que ha sido atribuida a la madre por el juzgador "a quo". Es esta, de las adoptadas en la sentencia, la medida que reviste mayor trascendencia y exige por ello el mayor rigor analtico. En la actualidad Margarita, nacida el 14 de mayo de 1987, es decir a punto de cumplir los doce aos de edad y tanto las calificaciones escolares e informes que obran en autos como la pericial psicolgica practicada (folios 522 y ss) coinciden en que se trata de una nia sana, inteligente y socialmente integrada, pero siendo una nia sensible la separacin de sus padres le ha creado una situacin de confusin mental, mostrndose reservada e inhibida cuando se trata la cuestin. Como antecedente inmediato que ha venido rigiendo las relaciones entre los progenitores y las relaciones de la menor con stos as como el rgimen de guarda y custodia, parten el apelante del Convenio suscrito por ambos litigantes el 1 de septiembre de 1992, aportado a los autos por la Sra. Nuria. En dicho Convenio acordaron que la hija comn quedara bajo la guarda y custodia al igual que la patria potestad compartida entre el padre y la madre a partes iguales, en el sentido de 15 das el padre y 15 das la madre, quedando los das sealados del calendario tales como Navidad, Fin de Ao, Reyes etc., el primer ao la guarda y custodia para la madre y el segundo para el padre as sucesivamente. Ante la situacin de crisis de una unin de hecho deben los rganos jurisdiccionales pronunciarse sobre las consecuencias personales y patrimoniales derivadas de la ruptura de la convivencia acudiendo para una adecuada resolucin a las normas reguladores de los efectos de la ruptura matrimonial, aplicndolas, por analoga, respecto de la guarda y custodia y alimentos de los hijos, derecho de visitas y atribucin de la vivienda familiar. En este sentido ha de reconocerse la validez de los pactos -que quienes constituyen una unin no matrimonial pueden alcanzar sobre los efectos patrimoniales para el caso de producirse el cese de la convivencia, todo ello en virtud del principio de la autonoma de la voluntad que consagra el artculo 1255 del cdigo Civil. Sin embargo, otro debe ser el criterio cuando los unidos en una relacin no matrimonial pactan sobre temas no sometidos totalmente a su disposicin como es la atribucin de la guarda y custodia de los hijos y cuantas medidas puedan afectarles directamente, ya que igual que ocurre en el convenio regulador de la Crisis matrimonial, dichas materias escapan de la libre disponibilidad de los contratantes y ha de tomar parte, necesariamente, del contenido de la sentencia que se dicte en un proceso de separacin, nulidad o divorcio; y por ello cabe la aplicacin analgica del artculo 90 del Cdigo Civil en cuanto regula los requisitos del convenio regulador para los casos de mutuo acuerdo en la regulacin de los efectos derivados de la ruptura de la unin extramatrimonial en relacin a los hijos habidos de la misma, que si bien, por lo dicho, no son vinculantes para el Juzgado si sirven por lo menos como criterio orientativo a la hora de adoptar las correspondientes medidas acerca de los, alimentos, guarda y

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custodia, uso y disfruta de la vivienda familiar y ejercicio del derecho de visitas. Segundo.- En consecuencia, en la adopcin de las medidas en relacin a los hijos no se halla vinculado el juzgador por lo que las partes hayan pactado con anterioridad sino nica, y exclusivamente por el principio del favor filii. No debe olvidarse que en esta materia es criterio primordial el del "favor filii, contenido en los arts. 92, 93 y 94 del cdigo sustantivo, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en inters de los hijos y de la sociedad y que est en ntima armona con la tradicin tica y jurdica de la familia espaola" (sentencia del TS de fechas 9-3-1989 5-10-1987 y 11-10-1991, entre muchas otras, y que en este mismo sentido proteccionista hacia los menores de edad, se manifiesta con suma claridad la Convencin sobre el Derecho del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989. Por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero inters del menor, aquello que le resultar ms beneficioso no slo a corto plazo, sine lo que es an ms importante, en el futuro y en esta bsqueda de lo beneficioso para el menor debe tomarse en consideracin que aquello que el nio, quiere no es necesariamente aquello que le conviene, ni tiene porque coincidir lo adecuado con su opinin. Es por que el propio Cdigo Civil en su artculo 92 ello dispone la obligatoriedad de dar audiencia a los hijos mayores de doce aos, pero no a los menores de dicha edad que sin embargo si ha sido oda en este, proceso. Ha de coincidirse con el apelante en considerar como necesario para el desarrollo psicolgico y afectivo de la nia que sta pueda ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es incompatible con la atribucin a uno slo de los progenitores de la guarda y custodia. Asimismo es importante que cada uno de los progenitores puedan

igualmente gozar de independencia el uno respecto al otro tratando de conjugar de la mejor manera posible los intereses de cada uno y haciendo prevalecer los de la menor, razn por la cual los padres deben tratar de limar asperezas y establecer una va de comunicacin que para garantizar un desarrollo armnico de los afectos de la menor lo que hasta la fecha no ha ocurrido. En su informe de fecha 6 de mayo de 1997 la Psicloga de los Servicios Sociales del Ayuntamiento (folios 292 y 293) concluye: "Pel que fa a la menor, vaig considerar no nomes poc adient sino contraproduente mantenir-hi entrevista, ats que el problema quedava claramente centrat en una conflictiva greu de poca entesa entr els pares que calia traballar estrictament en aquest mbit". Aadiendo la Psicloga que realiz la pericial acordada en autos (folio 524): "En aquest punt volriem remarcar que s ha de indicar als pares que la decisi final sobre la residencia no recau sobre la examinada sino absolutament sobre el jutge", lo que remarca la perito al detectar en la nia en grado elevado de conflictividad interna que dirige todos sus esfuerzos a evitar las evidencias y hace suya la misin de mantener en calma las relaciones parentales, cuando debera ser al contrario. En dicho informe pericial se indica que pese a que Margarita expresa su deseo de continuar igual el rgimen de guarda y custodia, lo desaconseja fuertemente y finaliza con la siguiente conclusin, "Aconsellem que un dels pares de preferencia la mare que t mes recursos personales par fer front a la situacin- tingui la guarda y custodia y que es dicti un rgii de visites a favor de l'altre. Es important que els pares manifestin el seu desig, pero tamb que intercedeixin a favor del b de la Margarida i acceptin una sola residencia com a referente principal". Por otra parte, en el proceso normal de crecimiento se halla ahora

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Margarita en una etapa en la que precisa tener, para su adecuado desarrollo posterior, un modelo de conducta y una presencia materna establece que en absoluto quiere decir que por esta razn deje de tener importancia la figura paterna que es esencial para el crecimiento y formacin integral de la nia. A estas razones se aade la prudente e imparcial opinin de los pediatras que vienen atendiendo a la menor, la cual por otra parte ha superado una enfermedad importante y que requiere m control constante. Dicen los referidos facultativos (folios 403 a 405) "Creemos que el, actual rgimen de

custodia compartida no es el ms adecuado para el normal desarrollo emocional y psicolgico de la nia Margarita que recomendamos sea modificado" y lo dicen desde su propia experiencia que les ha llevado a poner especial inters en compartir datos mdicos, a fin de evitar los riesgos de duplicar tratamientos e incluso exmenes complementarios con el consiguiente eventual perjuicio para la nia ante la falta de comunicacin entre los progenitores En consecuencia, estimando acertada la decisin del juzgador a quo de otorgar la guarda y custodia a la madre, procede confirmar la resolucin impugnada (DER. 1999/24119).

En algn caso se afirma resueltamente que la custodia compartida resulta claramente perjudicial para los intereses de la menor (SAP Palencia de 13 de febrero de 2001, AC 2001\348). c) La atribucin a uno de los progenitores El criterio ordinario ha acabado siendo el de atribuir la guarda y custodia a uno de los progenitores, criterio que es tambin el que se sigue en los convenios reguladores. En algn caso la complejidad de la decisin judicial hace destacar que lo conveniente es que los progenitores lleguen a un acuerdo pues son ellos los que deberan atender a lo ms beneficioso para sus hijos, sin necesidad de provocar la intervencin de la jurisdiccin.
SAP Badajoz de 2 de marzo de 1999: La ruptura matrimonial, ha venido manteniendo esta Sala, como efecto inherente, genera un cmulo de consecuencias que inciden en los mbitos personal, familiar y patrimonial de quienes la conforman y que configura, por s misma, un nuevo rgimen, en el que se diluyen los derechos y obligaciones preexistentes; si a lo largo de este proceso y junto a la complejidad del rgimen jurdico que se extingue se aade la ausencia de colaboracin de los cnyuges, como acontece con alguna asiduidad, las decisiones a adoptar se tornan de extremada complejidad, que an se acenta cuando recaen o afectan a derechos de carcter personalsimo, cual los que guardan relacin con la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio; la sola dejacin de esta regulacin a la autoridad judicial viene en significar el fracaso previo de aquellos a quienes, primeramente, y en beneficio de sus hijos, incumba por consenso tomar tal decisin; tambin, indirectamente, de la labor letrada, de especial significacin en este tipo de procesos, excedentaria de la mera aplicacin o exigencia literal de

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la norma, en busca de lograr, en lo posible, el menor coste y mayor consenso en este tipo de conflictos y siempre bajo la ptica de proteccin a ultranza de los menores afectados. Es as pues que esta ltima solucin (la judicial), busca su naturaleza en paliar o remediar el estado o situacin de desregulacin provocado por la ausencia del consenso de referencia; estableciendo aquellas provisiones mnimas que exijan, en beneficio del menor, la nueva situacin que deriva de la disolucin del vnculo

matrimonial o de la separacin matrimonial. En materia de guarda y custodia, como deca el apelante, no existe otro inters distinto que salvaguardar que el del beneficio del menor. La resolucin ser tanto ms ajustada a derecho cuanto ms se ajuste a este parmetro en busca del desarrollo integral del menor y de su personalidad; es pues que este criterio predominante absorbe cualquier otro, aun legtimo, que pudiera resultar invocable (AC 1999\6867).

Cuando se trata de la decisin judicial, ante la ausencia de convenio regulador o de acuerdo concreto, el criterio bsico es el favor filii, aunque los problemas atienden a la determinacin de qu es lo ms beneficioso para los hijos. En la afirmacin del criterio general no hay problemas.
SAP Toledo de 13 de septiembre de 1999: Primero.- Esta Sala ha tenido ocasin de pronunciarse en diversas ocasiones (as SS. 21 junio 1993, 11 abril 1996 [anloga, 17 septiembre 1998 y 9 junio 1999, entre otras), en el sentido de que el principio rector para la solucin de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopcin de medidas que afecten al cuidado y educacin de los hijos, ha de ser el de favor filii, elevando a rango constitucional (art. 39 CE) y consagrado en numerosos preceptos sustantivos (arts. 92, 103, 154 y 170 del CC), conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o inters de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfaccin de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legtimos intereses de los progenitores, constituyendo, este principio de proteccin integral y preferente de los hijos menores, un criterio teleolgico de interpretacin normativa que debe presidir la aplicacin de la ley en esta materia (AC 1999\6305).

Los problemas atienden a los casos en concreto, a las razones por las cuales puede no aprobarse un convenio, y en este especto hay dos extremos muy claros: 1.) La Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se reform el CC, alter sustancialmente el criterio determinador de la atribucin de la guarda y custodia de los hijos menores en caso de crisis matrimonial. Antes de dicha Ley se atenda primordialmente a la buena o mala fe, en el caso de la nulidad, y a la inocencia o culpabilidad, si se trataba de la separacin matrimonial; en uno y otro supuesto, y aparte de consideraciones ticas, la decisin en torno a la guarda y custodia se conceba como un premio o un castigo a los esposos y en atencin, no a la relacin

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paterno-filial, sino a la relacin matrimonial en sentido estricto. Despus de la Ley de 1981 la idea de culpabilidad ha desaparecido. 2.) El criterio de la edad del hijo menor tuvo una gran importancia con la

redaccin del artculo 159 del CC anterior a la Ley 11/1990, de 15 de octubre, que reform el CC en atencin a eliminar del mismo las discriminaciones por razn de sexo. Una de esas discriminaciones atenda a que los hijos e hijas menores de siete aos quedaran al cuidado de la madre, salvo que el juez, por motivos especiales, proveyera de otro modo. Aplicando este criterio se contaba un gran nmero de resoluciones. Todo esto pertenece ya al pasado.
SAP Las Palmas de 29 de enero de 2001: A este respecto cabe decir que, ciertamente, los criterios legales y jurisprudenciales para conferir la guarda y custodia a uno de los progenitores han cambiado a la luz de la igualdad de derechos y deberes proclamada por la Constitucin, siendo tambin reflejo de una realidad social en la que cada vez se intercambian con ms frecuencia entre ambos progenitores la diversas funciones de la vida familiar, y fruto de lo cual ha sido la desaparicin del precepto legal que obligaba a otorgar a la madre la custodia de los hijos menores de siete aos. Esta norma tan rgida, ha sido sustituida por el principio del beneficio del menor, que habr de tenerse en cuenta por los Jueces y Tribunales en la adopcin de cualesquiera medidas que les afecten. No se ha de buscar con la posibilidad de que ambos progenitores estn en pie de igualdad para solicitar y obtener la guarda de sus hijos menores tanto la consecucin de un genrico objetivo de igualdad o la realizacin por parte del cnyuge que la obtenga de una aspiracin legtima, como que, ante las imputaciones a las que tal simultnea peticin dar lugar, pueda hacerse la luz sobre un extremo de tanta importancia para la vida del menor, como es cul de los padres est ms capacitado para cumplir dichas funciones. Asegurar una forma de guarda y custodia lo ms equilibrada posible que garantice el ms adecuado desarrollo psquico y social de los menores, sobre todo cuando empiece a tomar conciencia de la ruptura de la vida familiar, es tarea que deben perseguir los Tribunales. En este sentido parece conveniente recordar la alusin, bien que terica, que en otras ocasiones hemos sostenido: el hecho de que los padres, en muchas ocasiones, parecen olvidar que, tanto desde el punto de vista tico, como legal, las medidas que se adopten en los casos de que stos vivan separados con respecto al cuidado y educacin de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, cuyas vidas seguirn caminos distintos, sino los de los hijos, con frecuencia vctimas inocentes del conflicto de la pareja y sobre los que no tienen por qu recaer las graves consecuencias de las incomprensiones, posiciones encontradas e incluso, muchas veces, egosmos de sus progenitores, que hacen recaer sobre los hijos sus diferentes posturas (AC 2001\650).

Los jueces no pueden limitarse a aprobar un convenio en el que se establezca la guarda a favor de la madre, argumentando que es lo mejor para el hijo atendiendo

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a su corta edad, pues ese argumento es hoy contrario a la igualdad de sexos. La atribucin a padre o madre debe basarse en otras razones. d) No separar a los hermanos El criterio de mantener la unidad familiar, en lo posible, a base de no separar a los hermanos, a que se refiere el artculo 92 CC, debe entenderse como recomendacin. Esta es una norma claramente no imperativa, que debe acomodarse a cada caso concreto. As se desprende de su propio tenor literal y no se ha discutido ese carcter (la SAP Tarragona de 22 de diciembre de 1994, AC 1994\2539, llega a hablar de recomendacin), si bien el acuerdo contrario a ella precisara una suficientemente explicacin. En lo que la jurisprudencia ha insistido es en que la decisin judicial de separar a los hermanos precisa de motivacin en la sentencia, obviamente cuando se trata de imponer la decisin.
SAP La Corua de 3 de marzo de 1993: Segundo.- Es cuestin bsica a resolver en el recurso, tal como se deduce de lo expuesto, la referente a determinar cul debe ser la situacin de los hijos, una vez declarado el divorcio, en lo que a su cuidado se refiere; y, a tales efectos, se estima adecuado hacer constar, por una parte, que no se comparte el criterio del juzgador de instancia de dejar el hijo al cuidado del padre y la hija al de la madre, dado que, aparte de que no existe en autos ningn dato que lo justifique, e, incluso, ambos litigantes, no obstante sus diferencias, estn conformes, pues as lo expusieron en el acto de la vista del recurso en que tal situacin no es la ms conveniente para los mismos; lo cierto es que tampoco cumple con las orientaciones legales, toda vez que, en el penltimo apartado del art. 92 del Cdigo Civil, se incide en que, cualquiera que sea el acuerdo que se adopte al respecto, se procurar no separar a los hermanos; por otra, que se considera que uno y otro debern quedar bajo la guarda y custodia del padre, ya que, al no existir, tampoco este extremo, ningn dato concreto que aconseje inclinar la balanza a favor de uno u otro litigante, deber estarse a lo manifestado por los menores sobre ello, pues, al orseles, en cumplimiento de lo dispuesto en el ap. 2. del art. 92 del citado Cdigo Civil, as lo manifestaron (AC 1993\290).

Con todo, no faltan sentencias en las que se decide separar a los hermanos y debe considerarse que se trata de excepciones a la norma general, aunque sta sea simplemente admonitiva. Por lo mismo cuando en el convenio se acuerde separar a los hermanos sera conveniente alguna explicacin de la razn de ser del acuerdo. e) La atribucin a un tercero

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Excepcionalmente los hijos pueden ser encomendados a una persona distinta de alguno de los padres; la letra A) del artculo 90, I, se refiere a esta posibilidad y el artculo 103, 1, la matiza atribuyndole carcter excepcional. Es dudoso que en un procedimiento matrimonial contencioso pueda llegarse a decidir que la guarda se atribuye a los abuelos, pues se tratara de involucrar a quien no ha sido parte en el mismo. No lo es que puede existir proceso declarativo ordinario en que los abuelos pretendan que se les atribuya la guarda de los nietos (aparte del derecho de visita, que es cosa diferente). Lo discutible es si en el convenio regulador los progenitores pueden llegar al acuerdo de atribuir la guarda a los abuelos. Nuestra respuesta es afirmativa, siempre que se cuente con la aceptacin de stos, que no es preciso que se ratifique firmando el convenio, pero que s debe ratificarse en presencia judicial.

C) Rgimen de visitas, comunicacin y estancias Atribuida la guarda y custodia de los hijos a uno de los progenitores en el convenio, en el mismo debe procederse, a continuacin, a dar contenido al derecho de progenitor no guardador a seguir manteniendo relaciones personales con sus hijos. Es lo que suele llamar derecho de visita, expresin muy pobre para expresar lo que efectivamente supone. a) Reconocimiento del derecho Creemos que el punto inicial tiene que consistir en admitir que se trata de un verdadero derecho subjetivo, aunque en la jurisprudencia no siempre se ha mantenido la que creemos postura correcta. En efecto: 1.) Se afirma por la jurisprudencia, de manera prcticamente unnime, que el llamado derecho de visita no es un propio y verdadero derecho subjetivo, sino un complejo derecho-deber.
SAT Barcelona de 31 de marzo de 1987: El llamado derecho de visita regulado en el artculo 94 del Cdigo Civil en concordancia con el 161 del propio cuerpo legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino tambin cubrir las

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necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a un desarrollo armnico y equilibrado, y por otro lado, tanto el artculo 91 como el 94 ambos del Cdigo Civil, posibilitan la alteracin de las

medidas acordadas en torno al mismo, caso de as aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su desarrollo (en RJC, 1987, IV, p. 1087).

2.) La vaguedad del sentido de este derecho-deber se manifiesta ms claramente cuando se alude a la existencia de un derecho de contenido puramente afectivo, encuadrable entre los derechos de la personalidad (SAP Crdoba de 15 de abril de 1999, AC 1999\816).
SAP Crdoba de 3 de noviembre de 2000: De esta resolucin se infiere, como ya seal esta misma Seccin 2 AP Crdoba, ss 10.9.97, 2.10.97, 22.7.98, 15.4.99, 26.5.99, que el llamado derecho de visitas regulado en el art. 94 CC en concordancia con el art. 161 del propio cuerpo legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechosdeber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores sino tambin cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de su desarrollo armnico y equilibrado. Por ello el derecho de visitas es un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar hacia otra persona, exigiendo la utilizacin de los medios necesarios para alcanzar tal fin, derecho que puede encuadrarse entre los de personalidad y que se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relacin familiar entre visitante y visitado. Se trata de un derecho claramente subordinado al inters del menor, y as est recogido en las declaraciones pragmticas de algunos documentos supranacionales en esta materia: Declaracin de los Derechos del Nio, aprobada por Asamblea General de Naciones Unidas de 1959. Resolucin de 29.5.67 del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas; y Convencin del Consejo de Europa de 1980 sobre Reconocimiento y Ejecucin de decisiones en materia de Guarda de Nios, por ser el ms valioso y necesitado de proteccin y debe ser concedido al margen y por encima de los motivos que dieron lugar a la separacin entre el visitador y el titular de la guarda del menor. Y es que el ius visitandi cumple una evidente funcin familiar pues quiere la ley que aunque la familia atraviese una crisis o ruptura, incluso definitiva, se cumplan en la medida de lo posible, los fines asignados al ncleo familiar, entre ellos, el del pleno desarrollo de la personalidad de los mismos (DER. 2000/52956).

No falta ocasin en que existe un planteamiento directo de esta naturaleza jurdica y del contenido del derecho, aunque no existe rigor tcnico en la respuesta jurisprudencial, sino la habitual palabrera psicolgica (SAP Salamanca de 30 de marzo de 2000, DER. 2000/24588). 3.) El paso siguiente ha consistido en, de modo ms directo, negar que se trate de un derecho dirigido a satisfacer los deseos del progenitor, pero poniendo de

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manifiesto el batiburrillo en su caracterizacin, es decir, la mezcla de caracterizaciones inconexas.

SAP Ciudad Real de 17 de noviembre de 1995: As, el denominado derecho de visita que el artculo 94 del Cdigo Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados, como consecuencia de lo acordado en sentencia de separacin, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicacin y la convivencia con aqullos y se fundamenta en la relacin jurdico familiar preexistente entre aqul y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho ms general de comunicacin entre parientes recogido en el artculo 160 del Cdigo Civil. Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Pues bien, el inters de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a l queda subordinado, como se desprende inequvocamente de lo dispuesto en el artculo 92.2 del Cdigo Civil, en concordancia asimismo con el principio constitucional de proteccin integral de los hijos a tenor del artculo 39.2 de nuestra Constitucin. No se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de stos, sino como un complejo derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado de los mismos, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses (AC 1995\2096).

Toda esta caracterizacin est carente de precisin jurdica, pues no puede desconocerse que el artculo 94 del CC se refiere a la existencia de un verdadero derecho subjetivo, sin perjuicio de que luego, por un lado, se diga que es preferente el inters del hijo, lo que no se discute, y que, por otro, se afirme que el derecho del progenitor puede ser limitado o suspendido, que no suprimido, si se dan las circunstancias que prev la misma norma, lo que tampoco se discute. Por ello, a pesar de parecer mantener lo mismo que la anterior, advirtase como la siguiente sentencia s reconoce la existencia de un verdadero derecho subjetivo.
SAP Huesca de 13 de junio de 1992: Segundo.- El denominado derecho de visita que el art. 94 del Cdigo Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados, como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separacin, divorcio o nulidad del matrimonio, y que tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicacin y la convivencia con aqullos, se fundamenta en la relacin jurdico-familiar preexistente entre aqul y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho ms general de comunicacin entre parientes recogido en el art. 160 de dicho Cdigo, derecho de contenido afectivo encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e

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imprescriptible, no pudiendo por ello privarse del mismo a dicho progenitor de modo definitivo e irrevocable, aunque s limitarse o suspenderse su ejercicio por la autoridad judicial, cuando se dieren graves circunstancias que as lo aconsejen o se incumpliesen grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucin judicial, como establece el art. 94 del Cdigo Civil, incumplimiento que debe entenderse referido a los requisitos y cautelas que se hubieran impuesto para

ejercer tal derecho de visita, y que implique perjuicio y dao para los propios hijos, cuyo inters constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado, como se desprende inequvocamente de lo dispuesto en el art. 92, prrafo segundo, del Cdigo Civil, en concordancia asimismo con el principio constitucional de proteccin integral de los hijos, art. 39.2 de la Constitucin Espaola (AC 1992\877).

b) Contenido del derecho La denominacin ya tradicional de derecho de visita es claramente inapropiada por insuficiente, por cuanto el derecho de relacionarse, a que alude el artculo 160, I, comporta por lo menos tres aspectos diferentes, aunque complementarios entre s: visita, comunicacin y compaa, que se enuncian mejor en el artculo 90, I, A): rgimen de visitas, comunicacin y estancias. Por otro lado, si atendemos a lo usual en la prctica judicial comprobaremos que siempre existe algo ms que la mera visita, entendida sta en sentido literal.
SAP vila de 21 de enero de 1994: Es cierto que generalmente las resoluciones judiciales slo contienen un pronunciamiento relativo a las "estancias" o forma de relacionarse el progenitor que no ostenta la guarda y custodia de los hijos con estos mismos, y que a menudo, a dicho concepto, se le denomina impropiamente "visitas". Nada ms lejos de la realidad. La relacin paterno-filial consta de tres elementos bien diferenciados en la Ley, y ejercitables por dicho progenitor. Por un lado, las clsicas estancias, que no es sino el tiempo marcado judicial mente para que padre (en sentido amplio) e hijo estn juntos e independientes, disfrutando ambos de su recproca compaa, y ejercitando el padre los derechos y deberes que se determina en el art. 154 CC para procurarles una formacin integral. Junto a dichas estancias, se prev tambin por la ley, el derecho del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de visitar en el propio domicilio del cnyuge que ostente su custodia, en casos tales como enfermedades, acontecimientos familiares, onomsticas, sucesos imprevistos, etc., y por otro lado, el derecho a comunicar con ellos, por ejemplo, llamadas telefnicas, seguimiento de datos acadmicos, etc. Es, por ello, que este derecho es mucho ms amplio que como la prctica habitualmente disciplina, sin duda de forma rutinaria (DER. 1994/7388).

El convenio regulador no puede contener una simple referencia a un indeterminado rgimen de visita, sino que es necesario establecer un contenido mnimo. 113

AP Valladolid de 15 de abril de 1997: Segundo.- Coincide la Sala plenamente con la tesis del Ministerio Pblico expuesta en el acto de la Vista en cuanto a las prescripciones legales relativas al establecimiento del rgimen de comunicacin y visitas de los hijos menores de edad con sus progenitores no custodios, as como en la convivencia de evitar al mximo la indeterminacin en la fijacin y establecimiento de dicho rgimen de comunicacin. En este sentido ya se pronunci esta misma Seccin Primera en Sentencia de fecha 26 septiembre 1996, invocada por el Ministerio Fiscal. Tercero.- Disiente sin embargo la Sala con la opinin del Ministerio Fiscal acerca del carcter indeterminado del rgimen de visitas acordado en el Convenio Regulador firmado por don Ignacio Javier del B. P. y doa M. del Carmen C. C., que la sentencia recurrida ratifica y convalida aprobndolo expresamente, porque en dicho Convenio se establece un rgimen de visitas concreto y determinado que constituye transcripcin literal de los que habitualmente se adoptan por los Juzgados de Primera Instancia y se ratifican por esta misma Audiencia -es decir, fines de semana alternos de 10 horas del sbado a 21 horas del domingo, y mitad de vacaciones escolares de

Navidad, verano y Semana Santa-, sin que el hecho de que expresamente se recoja el deseo de los cnyuges de facilitar en la medida de lo posible, con la mayor amplitud y flexibilidad que las circunstancias lo permitan la comunicacin entre padre e hijo incida en la indeterminacin que el Ministerio Fiscal denuncia, y ello porque esta situacin no slo es la que en la mayora de los supuestos acontece -en realidad el rgimen de visitas es siempre el mnimo exigible en la comunicacin entre padre e hijo, sin que en condiciones normales deban ponerse trabas a una adecuada y fluida comunicacin-, sino que adems es la verdaderamente deseable cuando se est velando por los superiores intereses de dicho menor y su ms correcta formacin en orden al desarrollo integral de sus aptitudes morales, intelectuales, fsicas, psicolgicas y afectivas con cada uno de los padres. En el caso presente, por si lo anterior no fuera suficiente se desprende de los autos el correcto funcionamiento de dicho sistema que se ha venido desarrollando sin anomalas desde que surgi la crisis matrimonial, como lo demuestra la exploracin del hijo del matrimonio obrante al folio 14 de los autos. En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelacin confirmndose la resolucin recurrida (AC 1997\690).

a) Visita en sentido estricto En este sentido la visita suele acordarse que se realice en el domicilio de progenitor guardador, aunque no faltan casos de cuestionarse el lugar en atencin a la inviolabilidad del domicilio. Si el lugar es establecido de acuerdo por los progenitores no ha lugar ni a cuestionarse problemas de vulneracin de derechos fundamentales, pero debe tenerse en cuenta que en la imposicin judicial del lugar s debera atenderse esta grave cuestin.
STS de 30 de abril de 1991: Quinto.- Ahora bien, la conclusin a que se acaba de llegar debe ser objeto de matizacin en el aspecto concreto del ejercicio del derecho de visita concedido al padre, toda vez que imponer a la madre

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que tendr que efectuarse en su propio domicilio es algo que puede representar cierta violacin del derecho fundamental que preconiza el art. 18.2 de la Constitucin: su inviolabilidad, tema este que ya fue abordado por la recurrente, al dudar de su legalidad por cuanto supone la invasin del mbito ms ntimo y privado. Por ello, acentuando la prudencia que debe regir en las relaciones paterno-filiales, las visitas del padre a su hija, deben realizarse en el lugar que por mutuo acuerdo fijen los padres, pero, en

todo caso, previa audiencia de la menor y teniendo en cuenta su opinin al respecto, con la cual, se respetan los derechos e intereses de la nia y queda satisfecha la pretensin fiscal, y la efectividad de lo as acordado, tendr lugar en la fase de ejecucin de sentencia, siendo en el aspecto indicado, en el nico en que procede acoger el recurso planteado, con la consecuente casacin parcial de la sentencia recurrida, que se mantiene en sus restantes pronunciamientos (RJ 1991\3108).

Por ello, o en previsin de evitar conflictos, se establece en ocasiones que la visita se realizar fuera de la casa, en el domicilio de un familiar o, incluso, en centros sociales o en lugares pblicos. Lo normal es la relacin en los fines de semana (los sbados y/o los domingos, durante ms o menos horas pero sin pernoctar). Existe, con todo, alguna variante que es la que atiende a la llamada visita intersemanal. Esta visita puede referirse a pernoctar alguna noche entre semana, pero no es ello lo normal, pues se refiere ms bien a la relacin entre progenitor e hijo que puede desarrollarse en horas de da, normalmente desde la salida del colegio por la tarde hasta una hora prudencial para devolver al hijo al domicilio del guardador antes de la noche. En estas circunstancias puede ser frecuente que se admita la visita intersemanal cuando se trata de hijos de muy corta edad que no estn todava escolarizados, pero no es tan frecuente cuando tienen ya obligaciones escolares. Con todo en algn caso se mantiene esta posibilidad y atendiendo a que no existe obstculo para ello y a una tarde entre semana (SAP Tarragona de 25 de mayo de 1992, AC 1992\833), o a que la pequea localidad permite esta relacin sin problema alguno (SAP Cuenca de 4 de febrero de 1999, AC 1999\384). Tambin aqu debe entenderse que si lo acuerdan los progenitores es difcil que el juez deniegue la aprobacin del acuerdo, pues tendra que argumentar con que el acuerdo es perjudicial para el o los hijos, pero la dificultad no es imposibilidad. b) Comunicacin no personal

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Si del derecho de relacionarse el padre no guardador con el hijo menor excluimos, por un lado, la visita en el sentido antes dicho y, por otro, el tenerlo en su compaa con el sentido que veremos a continuacin, lo que resta es la comunicacin que estamos llamado no personal o, si se prefiere, no inmediata, por cuanto tiene que realizarse por un medio interpuesto, sea ste mecnico o no. Estamos aludiendo al correo, al telfono, al telgrafo, al fax, al correo electrnico y a todos los medios modernos de comunicacin. Dicho lo anterior hay que aadir inmediatamente que esta comunicacin no suele ser contenido expreso de los convenios, ni suelen referirse a ella las resoluciones judiciales, siendo excepcionales los casos que pudieran citarse (SAT Pamplona de 28 de marzo de 1988). Se dispone as alguna vez que la madre debe facilitar la comunicacin telefnica de los hijos con su padre, sin poner trabas para ello (SAP Cceres de 18 de mayo de 1998, AC 1998\5724), o que debe facilitar al padre su telfono para ocasiones en que quiera comunicarse de esa manera (SAP Pontevedra de 5 de febrero de 1999, AC 1999\3663). Tambin que el padre comunicarse con el hijo epistolar y telefnicamente en cualquier momento, dentro de los horarios que no supongan una distorsin del ritmo normal de vida del menor (SAP Guipzcoa de 16 de noviembre de 1999, DER. 1999/43339). Lo nico claro en esta comunicacin es que la misma no puede ser intervenida por el progenitor guardador, en el sentido de que ste no puede ni leer la correspondencia escrita ni interceptar las conversaciones telefnicas o cualquier otro medio oral. El secreto de las comunicaciones, garantizado en general por el artculo 18.3 de la CE, se reconoce expresamente al menor en el artculo 4.1 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor. c) Tenerlos en su compaa La visita en sentido reducido se distingue de la visita en sentido amplio con base en el criterio diferenciador de que esta ltima aade el que el hijo pernocta en el domicilio del progenitor no guardador. El derecho del progenitor no guardador comprende, en principio, tambin el tener al hijo en su compaa. Lo normal, bien en los convenios reguladores, bien en las resoluciones judiciales, es que al final todo 116

se reduzca al reparto entre los progenitores de los fines de semana y de los perodos de vacaciones escolares, tanto en Navidad como en Semana Santa y, especialmente en el verano, aunque tambin se encuentran referencias en los convenios a los puentes. c) Especificaciones convenientes No suele bastar con establecer en el convenio lo que hemos ido diciendo sobre la visita. Puede ser conveniente aludir y dejar resueltos en l algunos extremos que pueden dar lugar a graves conflictos en el futuro. Por ejemplo: 1.) Determinacin de lugar y modo de recogida y de devolucin Salvo el supuesto de que la visita se realice en el domicilio del progenitor guardador, en el que el hijo no abandona ese domicilio y, por tanto, no cabe hablar de recoger ni de devolver, la conflictividad de estos asuntos de guarda y custodia y de visita ha llevado incluso debatir, y con reiteracin, quin, cmo y de dnde se debe encargar de recoger y de devolver al hijo. Normalmente los dos progenitores residen en la misma poblacin y entonces pareciera como si no hubieran de presentarse problemas, pero el caso es que los presentados en la prctica han sido tantos que se han tenido que dar respuestas a veces incluso imaginativas. Lo normal es que el progenitor no guardador recoja y devuelva al hijo en el domicilio del guardador, pero pueden preverse otras muchas modalidades, especialmente cuando se deterioran las relaciones, y se empieza a acordar o a imponer la recogida en el portal de la vivienda o incluso en centros llamados Puntos de Encuentro. 2.) Cuando los progenitores residen en distintas poblaciones Lo normal en estos casos es atender, primero, a un rgimen especial de visitas, en el que deben primarse los periodos de vacaciones, sobre todo cuando las poblaciones estn muy distantes, pero debe cuidarse de determinar quin y cmo se procede al abono de los gastos de viaje Cuando despus de la crisis matrimonial alguna de las partes ha efectuado un cambio de domicilio que altera la situacin existente, puede decirse que existe una 117

cierta tendencia jurisprudencial a que sea el que ha realizado el cambio quien asuma los gastos de viaje, lo que a veces se traduce es que es l quien debe recoger y devolver al nio. As por ejemplo en la SAP Burgos de 18 de marzo de 1999 (AC 1999\4194) o en la SAP Huesca de 6 de octubre de 1999 (AC 1999\2234). Pero esta es una tendencia no uniforme. Se repiten muchas resoluciones en las que se est a un reparto por mitad, consistente en el abono de los gastos o en que uno de los progenitores recoja al menor y el otro lo devuelva (SAP Guipzcoa de 30 de abril de 1999, AC 2000\230: Cada progenitor sufragar la entrega del hijo al otro; el padre los desplazamientos a Ceuta y la madre la vuelta a San Sebastin). Tambin cabe que la madre recoger y reintegrar al domicilio paterno al menor un fin de semana alternativamente, de los que le corresponde hacindolo de igual forma el padre el otro fin de semana que corresponde a la madre (SAP Ciudad Real de 15 de noviembre de 1995, AC 1995\2226; SAP Cuenca de 1 de octubre de 1998, AC 1998\7916). Atendida la experiencia en prevenir conflictos futuros, lo ms conveniente es que se acuerde el pago directo por cada progenitor, no que uno adelantar el pago para que el otro le reintegre despus. 3.) Salidas al extranjero Es frecuente que en los convenios reguladores y en las sentencias se contengan prohibiciones de salida de los hijos al extranjero o de la necesidad de autorizacin del otro progenitor o del juez. Realmente un convenio que prevea en sus clusulas que siempre que el progenitor quiera sacar al hijo de Espaa, en el caso de que no cuente con el consentimiento del otro progenitor, debe solicitar autorizacin judicial para tal fin, no aade nada a lo que ya dispone la ley, el artculo 156 del CC, pues las decisiones atinentes a los hijos se toman conjuntamente por los titulares de la patria potestad y, si falta el acuerdo, se puede instar la autorizacin judicial (SAP Granada de 25 de enero de 2000, AC 2000\92). 4.) Con progenitores en pases diferentes Este es, sin duda, el caso ms complejo, primero, por la dificultad a la hora de aprobar el acuerdo y su decisin relativa a la guarda y custodia, despus por la 118

imposibilidad en establecer un rgimen normal de visitas en Espaa y, por fin, por la necesaria previsin de las visitas en el pas extranjero.

D) Uso de la vivienda y ajuar familiares con hijos en compaa La letra B) del artculo 90, I, CC dispone que en el convenio regulador se har referencia a la atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar y segn el artculo 96, I, CC el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden, aunque deja a salvo el acuerdo de los cnyuges aprobado por el juez. La interpretacin de estas normas requiere tener en cuenta algunos elementos previos. a) Conceptos elementales Las normas estn partiendo de que se conoce lo que sea la vivienda familiar y el ajuar familiar. a) Vivienda Respecto de la primera, advertidas las muchas maneras de designarla en el CC, pues el legislador utiliza expresiones distintas como vivienda familiar, vivienda habitual, vivienda donde tiene la residencia habitual e incluso en el art. 82.2. utiliza la de hogar familiar, aunque todas ellas responden a un mismo significado, cual es el de vivienda familiar (SAP Crdoba de 10 de mayo de 1993, AC 1093\1050), cabe concluir que se puede definir como la sede fsica en la que se desarrolla la convivencia familiar por decisin de ambos cnyuges o designio de la autoridad judicial (SAP Valencia de 30 de septiembre de 1996, AC 1996\1537). Segn la SAP Crdoba de 10 de mayo de 1993 (AC 1993\1050) se puede concluir que ha de tratarse de un lugar, susceptible de servir de cobijo, destinado a alojamiento y que ha de ocuparse por la familia con habitualidad, encontrndose entre sus requisitos objetivos que se trate de un inmueble urbano habitable, que est destinado habitualmente a vivienda y que el destino de la vivienda sea familiar, esto es, que est afecto a las necesidades de los miembros de la familia y no de uno solo de ellos.

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Para la STS de 31 de diciembre de 1994 (RJ 1994\10330) se trata de un bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario. Estas pseudo definiciones han sido repetidas despus hasta la saciedad. b) Ajuar Tambin en el CC se designa de varias maneras el ajuar; en los artculos 90, I, B) ajuar familiar, 96 objetos de uso ordinario en ella (en la vivienda familiar), y 103, 2 bienes y objetos del ajuar que continan en sta (en la vivienda), pero el artculo 1321, I, se refiere a las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos. Deben quedar incluidos los objetos, cosas, enseres, muebles de uso normal o habitual en una casa, y excluidos las alhajas, objetos artsticos, histricos y otros de extraordinario valor, a los que se refiere el artculo 1321, II. Naturalmente el nivel de vida o status econmico de una familia no convierte un objeto determinado en ajuar, si bien no es preciso llegar a la conclusin de que el ajuar est constituido slo por los objetos de uso imprescindible; las cosas de uso ordinario son aquellas que se encuentran, no de modo abstracto en las viviendas en general, sino de modo concreto en una vivienda determinada y que se destinan a la vida corriente de los habitantes de la misma. Debe distinguirse, por tanto y por un lado, entre cosas que son propias de cada una de las personas que integran una familia, en cuanto se destinan exclusivamente a su uso (sobre todo ropas y tiles de aseo), que deben entregarse al cnyuges e hijos que no queden residiendo en la vivienda, y cosas que no son utilizadas por una persona concreta, sino por los miembros de la familia en general, que son las que integran el ajuar y las que deben permanecer en la vivienda.
SAP Lleida de 19 de marzo de 1999: Segundo.- El segundo motivo de impugnacin hace referencia a la peticin del apelante y reconviniente de que le sean adjudicados determinados bienes muebles instalados en el que fue domicilio conyugal. Como ya hemos avanzado en el fundamento anterior, dicha peticin no merece acogida favorable, pues de la descripcin obrante en las correspondientes facturas de adquisicin se infiere que los mismos no constituyen sino el equipamiento mnimo necesario para el funcionamiento de un hogar, por lo que deben ser mantenidos

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en poder del cnyuge al que le ha sido otorgado el uso del referido inmueble, y sin perjuicio de la naturaleza de los mismos ya de bien comn, ya de bien privativo de uno u otro de los cnyuges,

cuestin a resolver en el proceso civil correspondiente, por todo lo cual proceder la confirmacin en este extremo de la sentencia de primera instancia (AC 1999\7700).

Respecto de estas cosas lo decidido en torno a la vivienda familiar conlleva la decisin del uso de las mismas y de modo automtico.
SAP Baleares de 2 de marzo de 1999: Segundo.- El primer motivo de impugnacin merece ser atendido puesto que, si bien no existe prueba sobre el pacto de distribucin del ajuar familiar entre los esposos, se dice por el esposo demandante que dicho ajuar lo constituye el mobiliario que adquirieron para amueblar el domicilio conyugal, cuyo coste ascendi a 786.500 pesetas y de las cuales 400.000 pesetas fueron pagadas exclusivamente por l y el resto entre ambos cnyuges, y al salir del mismo se llev nicamente sus objetos y efectos personales, con lo cual desde entonces ha sido la demandada quien ha continuado usando los muebles que pertenecen a ambos esposos; pues bien, ello supone que existi acuerdo entre los litigantes de atribuir el uso de la vivienda familiar a la esposa, uso que, por declaracin legal, conlleva el de los objetos de uso ordinario en ella como son los muebles y sobre cuyo extremo no se pronuncia la sentencia pese al mandato contenido en el artculo 91 del Cdigo Civil y las consecuencias que dicha atribucin produce frente a terceros cuando, como en el caso, se trata de una vivienda alquilada -artculo 15 de la LAU/1994-. Por ello, sin perjuicio de lo que pueda determinarse en fase de liquidacin del rgimen econmico-matrimonial acerca de la titularidad del ajuar familiar, procede ahora atribuir el uso de la vivienda conyugal y de los objetos de uso ordinario en ella a la esposa, entre los que se encuentran los muebles cuya titularidad se reclama por el marido, hasta que se proceda a liquidar en forma el rgimen econmico (AC 1999\628).

b) Aplicacin a los hijos mayores que queden en compaa El prrafo I del artculo 96 CC no se refiere a los hijos menores de edad y a la guarda de los mismos, sino a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden, y el prrafo III no se refiere a existiendo hijos mayores de edad, sino a no habiendo hijos, lo que tiene que suponer, en una interpretacin integradora de las dos normas, que el prrafo I tambin comprende el caso de los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y que carezcan de recursos econmicos, es decir, a los que se aplica el artculo 93, II, CC. Por otro lado advirtase que la letra B) del prrafo I del artculo 90 no alude a los hijos. En este sentido nos parece correcta la doctrina de la siguiente sentencia.
SAP Asturias de 27 de abril de 1992: ... para determinar cul de los cnyuges ha de permanecer en el uso de la vivienda familiar ha de acudirse a los criterios establecidos en el art. 96 del Cdigo Civil conforme al cual cuando

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convivan hijos en el domicilio familiar ha de atribuirse a stos y al cnyuge en su compaa queden, precepto que suscita dudas sobre si es aplicable slo a los menores de edad o a los que ya hayan alcanzado la mayora pero sigan residiendo en el mismo y dependiendo de la ayuda de la familia por carecer de otros medios de subsistencia. En este sentido la reciente reforma del art. 93 del Cdigo Civil operada por Ley de 15-10-1990 favorece la ltima interpretacin al establecer que el Juez fijar alimentos para los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar lo que viene a indicar que se pretende la proteccin de stos evitando que les perjudique una concepcin rgida de las medidas a adoptar en favor de los mismos; sin que deba olvidarse que, en todo caso, dentro de la obligacin alimenticia se encuentra la de

proporcionar vivienda adecuada como expresa el art. 142 del Cdigo Civil. Ello favorece el criterio ya sustentado por esta Sala en Sentencias, entre otras, de 29-61989 donde se indica que el art. 96 del Cdigo Civil al referirse al inters ms necesitado de proteccin que es de los hijos ha de interpretarse en el sentido ms favorable a stos sin que pueda entenderse que dejan de convivir con sus padres al llegar a la mayora de edad pues, por el contrario, pueden seguir dependiendo de stos econmicamente y mientras perviva esta situacin y no se extinga la obligacin legal de prestar alimentos perdura el derecho al uso de la vivienda. Por tanto no procede sealar lmite temporal alguno a este derecho de uso sin perjuicio de que cuando varen estas circunstancias pueda instarse lo procedente (AC 1992\542).

Ms an, el uso de la vivienda familiar est configurado a favor, bien de los hijos bajo potestad, bien de los hijos mayores pero necesitados de alimentos, de modo inherente a la dependencia econmica, por lo que ese derecho de uso alcanza tambin a estos segundos que son asimismo titulares primarios (SAP Barcelona de 6 de marzo de 2000, AC 2000\1213). No es siempre este el criterio de la jurisprudencia. Sobran resoluciones en las que se ha estimado que si la atribucin de la guarda es elemento determinante del uso, no ocurre as en los supuestos en que los hijos son mayores de edad y eligen voluntariamente con cul de los padres desean vivir, pues entonces tiene que estarse al inters ms necesitado de proteccin que puede ser el del cnyuge que resta solo (SAP Pontevedra de 15 de septiembre de 1994, AC 1994\1526). Ms claramente an se ha afirmado que el prrafo I atiende al caso de hijos menores de edad, mientras que el prrafo III incluye tanto el que no existan hijos como el que sean mayores de edad. Lo anterior nos parece un claro error jurisprudencial, y por ello debe estimarse tambin que en el convenio regulador pueden los progenitores llegar a los acuerdos que estimen oportunos respecto del uso de la vivienda familiar en atencin 122

a la existencia de esos hijos mayores pero dependientes. Naturalmente, en estos casos los hijos mayores no pueden ser parte en el convenio regulador, ni se les oir para la aprobacin del mismo, pues estos hijos pueden abandonar el domicilio familiar cuado lo estimen conveniente. c) La atribucin por acuerdo El artculo 96, I, parte de que no existe acuerdo entre los cnyuges sobre la atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiares y establece, entonces, los criterios en los que debe basarse la decisin judicial. En principio, pues, pareciera que debe estarse a ese acuerdo y, luego y ante su falta, a la resolucin judicial. El acuerdo a que se refiere el artculo 96, I, puede ser tanto el contenido en un convenio regulador como el propio de un acuerdo especial, pudiendo entonces ser anterior al proceso o propiciado dentro del mismo, lo que supone que el pacto entre los cnyuges puede producirse tanto en la separacin y en el divorcio como en la nulidad del matrimonio y, en lo que ahora importa, incluso ante la existencia de hijos que quedan en compaa. Cabe, pues, que exista un acuerdo especfico que puede utilizarse despus como elemento determinante de la denegacin del uso de la vivienda familiar al cnyuge con el que quedan los hijos.
SAP Madrid de 13 de marzo de 1998: Primero.- Si bien, el acuerdo a que llegaron inicialmente los litigantes no puede calificarse de Convenio regulador al no resultar sancionado judicialmente por incomparecencia de la esposa a su ratificacin en presencia judicial; no es menos cierto, que ambos litigantes llegaron a un acuerdo inicial de carcter familiar, en virtud del cual al esposo se le atribua el domicilio familiar y como contrapartida a dicha cesin la esposa, percibe en dicho acto a la firma de tal acuerdo, la suma de 5 millones de pesetas; entrega que as reconoce y consta documentalmente conforme certificacin de la entidad financiera. Acuerdo que debe darse toda la virtualidad al amparo del artculo 96 del Cdigo Civil, al prevalecer dicho acuerdo inicial de las partes, pues la atribucin del domicilio familiar a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden, no se trata de una medida imperativa y de aplicacin automtica, sino que ello depender de las circunstancias concurrentes en cada caso; pues en caso contrario, como pretende la recurrente, resultaran conculcados los principios tan elementales como que los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y que la Ley no ampara el abuso de derecho, contenidos en el artculo 7 del Cdigo Civil; pues la parte ante la redaccin del Convenio firmado no comparece a su

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ratificacin imposibilitando su aprobacin y sancin judicial y despus en el procedimiento contencioso de separacin matrimonial entablado de contrario y una vez obtenido el beneficio patrimonial de 5 millones acordado por la cesin de la atribucin del uso de la

vivienda, pretende dicha atribucin sin promesa ni devolucin del capital recibido, amparndose en la causa de necesidad del artculo 96 del Cdigo Civil cuando de la misma se prescindi absolutamente en el inicial acuerdo (AC 1998\5155).

La negacin misma de la buena fe en las relaciones materiales explica la sentencia anterior, aunque debe tenerse en cuenta que en ella no se hace primar realmente el acuerdo sobre el inters de los hijos, por cuanto ni siquiera se cuestiona cul podra ser ste. La verdadera existencia de acuerdo especfico es aquel en el que se prev que el uso de la vivienda se atribuir a la madre, con la que quedan los hijos, pero que en el supuesto de dejar de interesarle seguir con ese uso, el padre, que recuperar el uso, deber compensar con la cantidad necesaria para poder alquilar una vivienda acorde a las necesidades (SAP Salamanca de 18 de febrero de 1999, AC 1999\3218), acuerdo aprobado por la Audiencia Provincial. Puede pactarse en el verdadero convenio regulador la atribucin del uso de la vivienda al hijo y a la madre durante un plazo determinado y finalizado el mismo procederse a la liquidacin de aquella vivienda con todas sus consecuencias, pacto que es, primero, aprobado en el proceso de separacin, y, despus, impuesto en el proceso de divorcio ante la peticin de la madre de continuar con el uso de la vivienda.
SAP Guipzcoa de 16 de abril de 1998: En lo ataente al uso de la vivienda, la manera de solicitarse su uso y disfrute reafirma ms la postura de este Tribunal, de la clara necesidad, dentro de la lnea de eliminar fuentes de discordia, de eliminar objetos de propiedad comn, como bien pueden ser las viviendas, a travs de la fijacin de un plazo para su posterior enajenacin como aqu se hizo, o con una venta inmediata. Bien es verdad que nuestro legislador, en aras a que los menores, caso de existir, sufran lo menos posible, une su guarda y custodia al uso y disfrute de la casa, pero ello por la propia condicin humana, propicia de manera ms que evidente, que en multitud de ocasiones el querer permanecer con los hijos encubre un afn meramente crematstico o de comodidad, convirtindose as los menores en mera mercanca. Admitida la separacin o el divorcio, no nos engaemos, es absurdo hacer incidir la tranquilidad o sosiego de los nios en el dato de que sigan o no en la misma casa. Quizs durante un breve plazo sea admisible. Despus, tratndose de un bien compartido, lo ptimo para

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todos es su venta y divisin del beneficio, independientemente de quien desee de corazn permanecer con los hijos. Nada absurdo a nivel psicolgico debe resultar un habitculo nuevo y digno ante una nueva situacin.

Aqu como acertadamente hicieron en su da deben poner a la venta la vivienda ya, para que transcurridos los cinco aos puedan dividir el precio de su venta, salvo que previamente uno u otro acceda a ser propietario nico (AC 1998\737).

Aqu s se ha atendido al inters del hijo menor, aunque fuera manteniendo una determinada manera de entenderlo, por lo que el cumplimiento de lo pactado se afirma, por lo menos, que no es perjudicial para el hijo menor. d) La amplitud del acuerdo El artculo 96 del CC se refiere, como es obvio, a una nica vivienda, lo que excluye la existencia de pronunciamiento en la sentencia matrimonial del procedimiento del ahora artculo 770 LEC sobre cualquier otra divergencia, sea patrimonial o de uso, que no fuere la atribucin de aquella vivienda que ha constituido el domicilio fijo y estable del matrimonio; cualquier otra cuestin es ajena a estos efectos de establecer una consecuencia de la nulidad, de la separacin o del divorcio matrimonial No cabe, por tanto, pronunciamiento judicial contradictorio respecto de otros inmuebles (segunda vivienda o de recreo, garaje independiente) que puedan pertenecer a la sociedad de gananciales o a uno de los cnyuges (SAP Barcelona de 30 de septiembre de 1989, en RJC, 1990, II, pp. 579-80). Como dice la SAP Sevilla de 10 de enero de 2001 (AC 2001\423) el destino que corresponda a cualquier otro inmueble distinto de la vivienda familiar, aunque tenga la consideracin de ganancial, debe decidirse en el procedimiento de liquidacin de esa sociedad.
SAP Teruel de 18 de julio de 1996: Segundo.- El recurso planteado por la esposa debe ser desestimado, por cuanto como muy bien puso de manifiesto el Ministerio Fiscal y la juzgadora de instancia en su sentencia, la vivienda cuyo uso pretende que se le adjudique, modificndose as la medida que como medidas provisionales del procedimiento de separacin se adopt, no es el domicilio conyugal, ya que ste se encontraba en la localidad de Calamocha y su uso fue adjudicado a la esposa en aquella sentencia, atendiendo a su propia peticin; no siendo la vivienda conyugal ninguna medida debe adoptarse sobre la misma en este procedimiento de modificacin de medidas de separacin, ya que el artculo 96 del Cdigo Civil se refiere exclusivamente a la vivienda que constituya el domicilio conyugal; por lo que todo lo referente al uso, administracin o adjudicacin de otra vivienda que puedan poseer los cnyuges

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como bien perteneciente a la sociedad de gananciales, ha de ventilarse dentro de un proceso ms complicado como es el de la liquidacin de dicha sociedad econmicomatrimonial y su posterior adjudicacin, previo inventario de los bienes que la componen, que excede de lo que es un incidente de modificacin de las medidas

adoptadas en la sentencia de separacin, que como ya se ha indicado se limita, en cuanto al uso de una vivienda, a lo referente a la que fue domicilio conyugal. Por todo ello el recurso debe ser desestimado y confirmarse la sentencia en tanto en cuanto desestima la demanda principal (AC 1996\1310).

El debate en el procedimiento matrimonial del ahora artculo 770 LEC relativo a la aplicacin del artculo 96 slo puede atender al uso de la vivienda, no a la titularidad de la misma (SAP Huesca de 28 de septiembre de 1995, AC 1995\2565), sobre lo que se decidir en el proceso de liquidacin (SAP Ciudad Real de 6 de febrero de 1998, AC 1998\3423).
SAP Barcelona de 7 de octubre de 1998: Tercero.- En orden a la primera cuestin suscitada, por la apelante-actora, procede acoger la tesis de su direccin letrada, no ya slo por cuanto la cuestin relativa a quien corresponde la titularidad de la vivienda conyugal, no fue peticionada por las partes litigantes, y en su consecuencia el juzgador de instancia incurre en incongruencia extra petita, acorde con lo dispuesto en el artculo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que supone, que la sustitucin en la resolucin impugnada de las cuestiones o temas de debate por otras distintas, y la alteracin de la causa o razn de pedir, apartndose de los fundamentos fijados en los escritos fundamentales, es una situacin prohibida por el artculo 24 de la Constitucin Espaola al privarle a la parte a quien perjudica el pronunciamiento de la posibilidad de rebatir lo que no fue objeto de alegacin y alterando al mismo tiempo el principio contradictorio que informa nuestro ordenamiento procesal; sino por cuanto es doctrina general la que establece que surgiendo discrepancias entre las partes acerca del rgimen econmico matrimonial de los esposos, o en orden a la naturaleza privativa o ganancial de los bienes de aqullos se ha de acudir al proceso declarativo correspondiente para ventilar todas las cuestiones pendientes sobre la materia, que son ajenos al objeto del proceso matrimonial, en el cual slo se produce ope legis la disolucin del rgimen econmico matrimonial -artculo 95.1 del Cdigo Civil- (AC 1998\8969).

Dado que para la atribucin del uso es indiferente la titularidad de la vivienda, sea ganancial, comn o privativa de alguno de los cnyuges, la naturaleza del ttulo no importa en el proceso matrimonial, ni forma parte de los objetos que integran las medidas definitivas. Cuando se trata del convenio regulador y del acuerdo sobre el uso de la vivienda familiar las cosas se presentan de modo diferente. Como veremos a continuacin en el convenio debe efectuarse la liquidacin de la sociedad de gananciales y, consiguientemente, nada impide que en el mismo se plasmen 126

cualesquiera tipo de acuerdos atinentes a los bienes. Cabe, pues, por un lado, convenir sobre el uso de la vivienda y el ajuar familiares, para despus, y por otro lado, llegar a los acuerdos que se estimen convenientes sobre la misma vivienda y el ajuar o sobre otros bienes muebles o inmuebles, incluso sobre bienes privativos de alguno de los cnyuges. e) Uso compartido y divisin material La jurisprudencia es claramente contraria a lo que se llama uso compartido de la vivienda comn, pues si lo primero pretendido por los cnyuges con la separacin o el divorcio es la llamada antes separacin de cuerpos o separacin fsica, por haberse frustrado el proyecto de vida en comn, carece de sentido pretender que los cnyuges sigan conviviendo en el mismo domicilio, lo que tiene que llevar a la atribucin exclusiva del uso del mismo, no a un uso compartido (SAP Jan de 21 de abril de 1999, AC 1999\4836) Este es el criterio expresado normalmente en la jurisprudencia y en multitud de sentencias dictadas en procedimiento del ahora artculo 770 LEC: El cese de la convivencia conyugal, que es algo connatural a la nulidad, la separacin y el divorcio, es incompatible con el uso compartido de la vivienda familiar (SAP Barcelona de 28 de junio de 1993, en RJC, 1994, I, p. 283).
SAP Santa Cruz de Tenerife de 1 de julio de 1991: En ningn caso podr imponerse al cnyuge que solicita la separacin una convivencia que pretende finalizar con la solicitud que formula y ello cualesquiera que sean las circunstancias que concurran pues, la solucin contraria adoptada por la sentencia apelada ambos esposos continuarn en el uso de la vivienda familiar con habitaciones separadas de dormitorio y uso compartido de las dems piezas del piso, nicamente ser tericamente factible cuando la vivienda familiar fuese susceptible de ser dividida en dos independientes, pues de no existir tal posibilidad la indicada medida fijada en la sentencia de instancia deducida adems de una fuente continua de tensiones y conflictos, especialmente en el caso que nos ocupa a la vista de la causa alegada, al mantener una situacin hbrida de separacin de lecho pero manteniendo la convivencia al decretarse el uso comn de las dems piezas de la casa en que se desarrolla la vida cotidiana... por todo lo cual procede revocar la medida acordada en el apartado b) del fallo de la sentencia y en su lugar atribuir a los hijos menores el uso de la vivienda familiar y a la madre, que muestra inters, la custodia de dichos hijos (en RGD, 1992, julio-agosto, p. 7736).

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En alguna ocasin, pero como obiter dictum, se ha admitido la posibilidad del uso compartido de la vivienda (SAP Madrid de 19 de febrero de 1998, AC 1998\4989), aludiendo a supuestos excepcionales en los que poderosas razones y especiales circunstancias lo hagan no slo aconsejable, son tambin viable (SAP Pontevedra de 20 de diciembre de 1999, AC 1999\7461), pero es difcil luego encontrar en la prctica resolucin alguna que establezca ese uso compartido, aunque se cita alguna, si bien no de los ltimos aos (SAP Madrid de 7 de octubre de 1992; SAP Barcelona de 18 de septiembre de 1993) y siempre con relacin a esposos ya de edad avanzada, dependientes los dos de una nica y escasa pensin y dejando constancia de los peligros de mantener una convivencia rota. Por el contrario las declaraciones contrarias son reiteradas: SAP Barcelona de 16 de mayo de 1992 (en RJC, 1993, I, p. 268), SAP Badajoz de 24 de febrero de 1999 (AC 1999\3179), SAP Huelva de 22 de abril de 1999 (AC 1999\6581), SAP Palencia de 13 de febrero de 2001 (AC 2001\348) y SAP Lugo de 5 de enero de 2001, JUR 2001\96884).
SAP vila de 14 de enero de 1998: Cuarto.- El otro punto combativo de la sentencia de instancia lo centra el recurrente en la atribucin del uso de la vivienda familiar a la esposa y a la hija en cuya compaa ha quedado, y bien solicita que se le atribuya a l en exclusiva, como inters ms necesitado de proteccin, o bien se decrete un uso compartido por permitirlo sus caractersticas arquitectnicas. El art. 96 del Cdigo Civil dispone que en defecto de acuerdo de los cnyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden. De manera que tal atribucin obedece a proteger a los hijos, siendo se el inters ms necesitado de proteccin, sin que pueda aplicarse al caso de autos el invocado art. 87 del propio Cuerpo Legal, por requerir la aplicacin de ste, primero, una de las finalidades en el mismo expuestas, a saber, la necesidad, el intento de reconciliacin o el inters de los hijos, y en segundo lugar, por tratarse de una norma que regula la compatibilidad del cese efectivo de la convivencia conyugal con una de dichas situaciones, aplicable al cmputo de los plazos fijados en los arts. 82 y 86 del Cdigo Civil, y en consecuencia, de fijacin y consideracin previa a la misma peticin de separacin matrimonial. En otro orden de argumentaciones, la realidad social nos demuestra que el mantenimiento de situaciones de convivencia no deseadas, uso compartido de viviendas, o situaciones de potencial peligro de conflictividad familiar, no deben adoptarse, en pro de la pacfica convivencia que debe presidir las relaciones humanas, y visto ese potencial riesgo, deducido de la sentencia penal aportada, no puede accederse tampoco a esta segunda peticin, por lo que debemos desestimar el recurso de apelacin (AC 1998\226).

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De la misma manera la jurisprudencia es contraria a la divisin material de una vivienda, pues si la vivienda familiar era de una determinada manera, incluso cuando tuviera dos plantas, la atribucin del uso debe referirse a la misma vivienda en su situacin ordinaria. Cuando se han de realizar obras importantes para convertir una vivienda en dos, se est desnaturalizando la atribucin del uso, y no se est dando lugar a dos viviendas verdaderamente independientes (SAP Salamanca de 10 de diciembre de 1997, AC 1997\2439). Tambin se estima que carece de sentido realizar una obra importante que luego habr de ser destruida cuando se produzca la liquidacin de la sociedad de gananciales, pues entonces habrn de reponerse las cosas a la situacin anterior.
SAP Navarra de 11 de mayo de 1998: Alega la demandante que la vivienda consta en realidad de dos pisos que se pueden independizar con una pequea obra, de manera que la esposa y los hijos podran vivir en el quinto piso, y el marido en el sexto, de modo que ste vera cubierta su necesidad de vivienda sin problema alguno. Hay que establecer, en primer lugar, que la demandante nada ha probado en el presente pleito acerca de que la vivienda de la calle Gayarre ... sean realmente dos pisos ideados como tales, totalmente independientes. Actualmente se trata de una vivienda distribuida en dos alturas, como ambas partes reconocen, en una de las cuales se halla situada la cocina, baos y saln, y en la otra los dormitorios, y nada se ha demostrado acerca de que en un principio fueran dos pisos separados. Con la distribucin que se ha sealado cabe concluir que se trata de una vivienda nica distribuida en dos alturas, y que no resulta lgico pretender ahora hacer de ella dos pisos. En primer lugar, porque el piso en el que tendra que vivir la esposa con los hijos sera muy reducido, exactamente la mitad de la vivienda que actualmente disfrutan. En segundo lugar, porque la obra necesaria para ello sera una muy profusa reforma y resultara demasiado costosa (adems, se solicita que se sufrague con cargo a la sociedad de gananciales). En tercer lugar, porque resulta ms lgico esperar a la liquidacin de la sociedad de gananciales, que hacer una reforma en un piso que luego haya que deshacer de nuevo segn cul sea el resultado de la liquidacin. En cuarto lugar, aceptar la pretensin de la demandante sera tanto como admitir que, en cualquier caso de separacin, la vivienda comn deba dividirse en dos, con las obras necesarias, para que cada cnyuge viva en una de esas partes, lo cual resulta totalmente descabellado. El hecho de que la vivienda del matrimonio se halle dividida en dos alturas no obsta para que, al fin y al cabo, sea una vivienda nica, cuya asignacin de uso a favor del cnyuge que asume la custodia de los hijos resulta totalmente procedente. Esa es la casa del matrimonio, y debe seguir siendo, a falta de acuerdo, la que se mantenga por los hijos y quien asume tal custodia (AC 1998\5325).

Todo lo anterior puede perder su sentido ante el acuerdo de los cnyuges. Es cierto que en ocasiones cabe que el juez no apruebe el convenio en la parte del 129

mismo que se refiere a imponer la convivencia del progenitor no guardador a los hijos menores, pero nada econmico puede oponerse al uso compartido o a la realizacin de obras de divisin, pues se trata de algo que los cnyuges pueden disponer libremente. f) La vivienda arrendada El artculo 15 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, prev expresamente el supuesto de la vivienda arrendada y lo hace disponiendo, en su prrafo 1, que en los casos de nulidad del matrimonio, de separacin judicial o de divorcio del arrendatario, el cnyuge no arrendatario podr continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 90 (convenio regulador y procedimiento del art. 777 LEC) y 96 (sentencia contradictoria y procedimiento del art. 770 LEC) del Cdigo Civil. De este prrafo 1 del artculo 15 se deduce: 1.) Es indiferente el rgimen econmico matrimonial de los cnyuges y tambin que el arrendamiento se hubiera concertado antes o despus de la celebracin del matrimonio; a ninguna de esas dos circunstancias hace referencia la norma. 2.) Lo ms destacable es que la norma no dice que la resolucin judicial, ni la que aprueba el convenio ni la que impone una decisin judicial, produzca una cesin en el arrendamiento, ni novacin subjetiva alguna; lo nico que dispone es el derecho del cnyuge no arrendatario a seguir con el uso de la vivienda. Es decir, la resolucin judicial que atribuye el uso de la vivienda al cnyuge no arrendatario no supone que se extinga el arrendamiento concertado por el otro cnyuge y que surja un nuevo arrendamiento con arrendatario distinto, por lo que no se trata de que extinga, modifique o cree una relacin jurdica, con lo que el cnyuge arrendatario seguir siendo titular de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato de arrendamiento.
SAP Vizcaya de 29 de julio de 1999: Por tanto, independientemente de cual de los dos cnyuges sea titular del contrato de arrendamiento, la atribucin que de la vivienda familiar se realice a uno de ellos, tanto a travs del convenio regulador aprobado judicialmente, como de la decisin judicial en un proceso matrimonial contencioso, considera esta

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Sala que no es ms que la atribucin del uso exclusivo de la misma, esto es su derecho a usarla y disfrutarla. Derecho que no modifica la titularidad del contrato, ni las obligaciones del arrendatario, use o no la vivienda, y que de ningn modo supone una cesin a los efectos del art. 24 L.A.U. que exija el consentimiento del arrendador, pues frente a la sustitucin que de la figura del arrendatario cedente a favor del tercero cesionario que asume las obligaciones y derechos de aquel, implica toda cesin ya onerosa ya gratuita, lo cierto es que en la atribucin del uso, es arrendatario quien lo era antes de la crisis matrimonial, si bien se le priva de su derecho a usarla, no desapareciendo de la relacin contractual ya que es l quien asume las obligaciones frente al arrendador, y ello porque aquella no es definitiva, en la medida en que tanto el convenio aprobado judicialmente como las medidas acordadas por el Juez en un proceso contencioso son susceptibles de modificacin si varan las circunstancias que sirvieron de fundamento a su adopcin, de ah que en una determinada situacin si fuere otro el

inters familiar ms digno de proteccin, se dara un cambio en el uso, tornando ste por ejemplo al cnyuge-arrendatario, modificacin que es obvio no podra darse si se entendiera que estamos ante una verdadera cesin con cambio de titularidad contractual. Esta consideracin de la atribucin del uso de la vivienda familiar como no cesin, es la adoptada por la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos L 29/1994 de 24 de Noviembre en su art. 15. Sin embargo, ello no impide que las partes puedan acordar en el convenio regulador del divorcio o de la separacin, la verdadera transmisin de la titularidad del arrendamiento, la cual deber cumplir para las situaciones anteriores a la entrada en vigor a la nueva LAU (26 de Noviembre de 1994; D. Final Segunda) lo dispuesto en el art. 24 LAU y para las ulteriores precisar del cumplimiento de la Disposicin Transitoria Primera y Segunda del citado texto legal y su art. 8, en funcin de la fecha de celebracin del contrato (DER. 1999/43021).

Lo anterior supone que, con subrogacin o sin ella, de lo que se trata es de que la adjudicataria del uso no se convierte en arrendataria con carcter indefinido, sino que asume el contrato y el uso de modo temporal, mientras tiene el uso, pero el titular del contrato de arrendamiento puede asumir la continuacin en el arrendamiento cuando se extinga el derecho de uso. 3.) El prrafo 2 del artculo 15 de la LAU aade que la voluntad del cnyuge de continuar en el uso de la vivienda deber ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolucin judicial, comunicacin que se har acompaando copia de dicha resolucin judicial. Tambin de este prrafo 2 se deduce que: 1) Dada la mencin expresa que se hace de los artculos 90 y 96 del Cdigo Civil la atribucin del uso que debe comunicarse al arrendador es la que se realiza

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en la sentencia, tanto sta apruebe el convenio regulador o un acuerdo especial, como imponga una decisin judicial. 2.) Si al cnyuge firmante del arrendamiento se atribuye el uso (aunque podra en este caso no existir atribucin expresa), no hay nada que comunicar al arrendador. 3.) Los problemas se refieren a la atribucin del uso al cnyuge no arrendatario y a la falta de la comunicacin, pero no creemos que esa falta faculte al arrendador para la resolucin del contrato. Lo normal es sostener que la ley no sanciona con la prdida del derecho a continuar en la vivienda la falta de comunicacin, por muy imperativos que sean sus trminos de deber, porque esa falta de comunicacin o comunicacin fuera del plazo legal deber ser contemplada como un incumplimiento de los deberes del arrendatario, que, slo cuando excepcionalmente y por las razones que, en su caso, apreciaran los Tribunales, se entendiera que recaa sobre una obligacin esencial, dara lugar a la resolucin contractual por aplicacin del art. 27.1 de la LAU, en relacin con el art. 1.124 del C.c. que es la posicin por la que se inclina la mayora de la doctrina (SAP Cceres de 25 de mayo de 2000, DER. 2000/53098). g) En precario Cuando se atribuye el uso de una vivienda poseda en rgimen de precario hay que partir de que, siendo ello posible en el convenio regulador, la naturaleza de la posesin no se altera por el hecho de que una sentencia matrimonial atribuya el uso a persona distinta. Como dijo la SAP Crdoba de 16 de julio de 1996 (AC 1996\1438): el ttulo en cuya virtud vena amparada la ocupacin seguir conservando su misma naturaleza sin que resulte alterada por un acuerdo en el que el titular de la vivienda no intervino o por una decisin judicial adoptada en el proceso en el que no fue parte, por lo que la posicin jurdica del propietario no puede ser modificada en su perjuicio por las resultas de un juicio -separacin o divorcio- al que no ha sido llamado, de modo que la sentencia matrimonial lo nico que producir ser un mero desplazamiento en la persona del precarista. Para la SAP Barcelona de 22 de enero de 1997 (AC 1997\205) la atribucin del uso no 132

modifica el carcter precario del disfrute de la vivienda, quedando libres los dueos para ejercer las acciones que estimen oportunas (tambin SAP Len de 4 de diciembre de 1998, AC 1998\2088). La doctrina anterior se fundamenta en una consideracin elemental: ni el convenio regulador ni la sentencia matrimonial pueden generar un derecho antes inexistente o, si se prefiere, quienes ocupaban en precario la vivienda no pueden obtener por medio de una sentencia matrimonial, sea de las que aprueben el convenio, sea de las que decidan jurisdiccionalmente, una proteccin posesoria de vigor jurdico superior a la que antes tenan.

E) Cargas del matrimonio El apartado C) del prrafo I del artculo 90 es, sin duda, el de ms desafortunada redaccin, tanto que, despus de ms de veinte aos de aplicacin de la reforma del CC operada por la Ley 30/1981, todava no se tiene un concepto claro de lo que son las cargas del matrimonio. a) Precisiones conceptuales La confusin a que nos referimos nace bsicamente de que no se han asumido algunos conceptos elementales: 1.) No se ha asumido plenamente que de cargas del matrimonio podra hablarse, en todo caso, cuando se trate de la separacin, pero no del divorcio ni de la nulidad, pues slo en aqulla hay todava matrimonio. Las cargas del matrimonio pueden entenderse referidas a las situaciones de matrimonio existente, pero no a los casos de matrimonio declarado nulo o de matrimonio extinguido. Las resoluciones en las que se acaba reconociendo que en la sentencia de divorcio no puede hablarse de cargas del matrimonio son ya muy numerosas (sin perjuicio de alguna excepcin, y as la SAP Badajoz de 14 de julio de 1998, AC 1998\6018, en la que es manifiesta la incomprensin). En la SAP Barcelona de 21 de febrero de 1996 (AC 1996\263) se dice que el concepto de contribucin a las cargas del matrimonio slo puede tener acogida en los 133

procedimientos de separacin, cesando dicha obligacin una vez disuelto el vnculo matrimonial y se reitera en la SAP Santa cruz de Tenerife de 13 de febrero de 1998 (AC 1998\421) segn la que al decretarse el divorcio, ya no puede hablarse de cargas del matrimonio, al desaparecer ste -como as lo establece el artculo 85 del CC. 2.) Tampoco se ha querido asumir con todas las consecuencias que de cargas del matrimonio podra hablarse propiamente en las medidas provisionales del artculo 103, 3. del CC, pero ya no en las medidas definitivas. Es muy sintomtico que los artculos 90 y 91 se refieran a las cargas del matrimonio en general, pero que luego en los artculos 92 a 101 no se haga mencin de las mismas. Ms an, si en el artculo 91 se dice que las medidas se determinan conforme a lo establecido en los artculos siguientes y luego en esos artculos no se mencionan las cargas, existen indicios interpretativos ms que suficientes para concluir que no hay una medida definitiva que atienda a esas llamadas cargas. Alguna sentencia ha llegado a afirmar que los artculos 92 a 101 del CC no contemplan esta medida como independiente, ni siquiera en los procesos de separacin.
SAP Navarra de 4 de noviembre de 1993: B) De la contribucin a las cargas del matrimonio. Se fij en la sentencia de instancia, en concepto de contribucin a las cargas del matrimonio, existiendo gastos de la economa domstica pendiente de amortizar, una pensin de 40.000 ptas. mensuales a cargo del esposo; medida esta impugnada por la parte apelante-demandante, impugnacin cuya estimacin procede toda vez que si el art. 91 del Cdigo Civil, en defecto de acuerdo, establece que conforme a los artculos siguientes se adoptaran las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas, es claro que ninguno de los arts. 92 a 102 del Cdigo Civil, contemplan como medida independiente la de contribucin a las cargas del matrimonio, la cual s que es tenida en consideracin en los supuestos de medidas provisionales (art. 103.3.). Si ello es as, es claro que tal medida no procede en la sentencia de separacin, mxime cuando por el juzgador a quo no se especifica qu gastos de la economa domstica estn pendientes de amortizar, y se rechaza una atribucin especfica del crdito hipotecario (AC 1993\2349).

Esto es, en las medidas provisionales pueden acordarse las cargas del matrimonio, pero con su efecto propiamente temporal, para luego en la sentencia 134

atender al desarrollo de los artculos 92 a 101 y, especficamente a los artculos 93 (alimentos a los hijos) y 97 (pensin compensatoria). 3.) No pueden confundirse las cargas del matrimonio, en los trminos del artculo 1318, I, con las cargas de la sociedad de gananciales o con lo que corre cargo de sta, atendido lo dispuesto en el artculo 1362. Es obvio que las cargas del matrimonio existen independientemente de cul sea el rgimen econmico matrimonial y tambin que aquellas cargas no pueden ser diferentes segn sea ste. Por poner un ejemplo. Si se afirma que las cargas del matrimonio comprenden todo lo necesario para procurar la alimentacin y educacin de los hijos comunes, la consecuencia ser que este conjunto econmico tiene que pesar sobre los cnyuges sin referencia a su rgimen econmico, aunque luego deba distinguirse entre: 1) Gananciales: Segn el artculo 1362 quedaran esos conceptos a cargo de la sociedad de gananciales, lo que se entiende partiendo de que existe una masa activa comn; pero una cosa es quin hace frente al pago y otra el contenido. En esta lnea conceptual debe tenerse en cuenta que no todo lo que queda a cargo de la sociedad de gananciales es carga del matrimonio; si se examina el artculo 1362 se advertir como no pueden ser cargas matrimoniales en sentido estricto los gastos derivados de la adquisicin de bienes comunes, pues ello es algo propio del rgimen ganancial. 2) Separacin: Conforme al artculo 1438 los cnyuges contribuirn al sostenimiento de las cargas del matrimonio y, a falta de acuerdo, lo harn proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos. A falta de una masa activa de bienes, la imputacin de las cargas se hace a cada uno de los cnyuges. 3) Participacin: El artculo 1413 contiene una norma de remisin supletoria a lo previsto para el sistema de separacin. Si la sentencia de separacin o de divorcio disuelve la sociedad de gananciales (arts. 95 y 1392 CC), despus de la misma no puede quedar concepto alguno a cargo de esa ya inexistente sociedad. 135

b) Confusin con cargas de la sociedad de gananciales Despus de varios aos de una gran confusin en la que las cargas del matrimonio podan serlo todo, como los alimentos a los hijos, los alimentos al otro cnyuge y la pensin compensatoria, o algo propio y distinto de los alimentos y de las pensiones, se ha acabado por entender mayoritariamente que las cargas son el conjunto de obligaciones econmicas que pesan sobre el patrimonio familiar. Como dice la SAP Sevilla de 29 de enero de 2001, AC 2001\428) son las obligaciones patrimoniales asumidas constante el matrimonio, tales como crditos hipotecarios o no, originados por la adquisicin del domicilio conyugal u otros bienes, respecto de los cuales cabe establecer que ambos cnyuges o uno solo les haga frente hasta su total cumplimiento o en todo caso hasta la liquidacin de la sociedad de gananciales sin perjuicio de que el cnyuge que haya verificado el pago ostente un crdito frente al otro que deber contemplarse al liquidar la sociedad de gananciales, si ste es el rgimen que rige el matrimonio. En este sentido pueden indicarse varios centenares de sentencias relativas a prstamos hipotecarios y a pronunciamientos sobre cul de los cnyuges asume el pago de las amortizaciones peridicas, con o sin referencia a la posterior liquidacin de la sociedad de gananciales. Se trata claramente de no distinguir entre cargas del matrimonio y cargas de la sociedad de gananciales y en ocasiones de modo evidente. Por ejemplo, la SAP Madrid de 24 de abril de 1998 (AC 1998\4461) afirma resueltamente que el crdito hipotecario es una carga de la sociedad de gananciales, segn el artculo 1362, 2., CC pero aade a continuacin que, cesada la comunidad ganancial en virtud del artculo 95, como la obligacin continua, pasa a ser carga del matrimonio, a la que se refieren los artculos 90 y 91 del CC. Desde este absurdo se comprende que en alguna ocasin la jurisprudencia, aunque muy minoritariamente, haya entendido que la hipoteca no es carga del matrimonio, sino de la sociedad de gananciales. En la lnea de las sentencias que haban estimado que en la sentencia matrimonial no cabe alterar la titularidad pasiva de las obligaciones, se da un paso ms y se concluye que no son cargas del matrimonio, en el sentido de los artculos 90 y 91 CC, las cargas propias de la 136

sociedad de gananciales relativas a la adquisicin de bienes comunes. En la prctica eso significa que el prstamo hipotecario no es carga del matrimonio.
SAP Murcia de 23 de abril de 1996: Quinto.- Finalmente y en relacin con el tema relativo a si la amortizacin del prstamo hipotecario de referencia constituye o no una carga de la sociedad de gananciales y si por tanto su asuncin debe ser o no compartida por ambos litigantes, la Sala, discrepa en este caso, de las argumentaciones contenidas en la sentencia apelada, y entiende, como a continuacin se analizar, que tal amortizacin constituye una carga de la correspondiente sociedad de gananciales. En este sentido, estimamos que el momento o acto de disposicin que debemos valorar y tener en cuenta en orden a la solucin de dicho tema, no es el relativo al acto del otorgamiento de la correspondiente escritura pblica de venta del piso, sino ms acertadamente el momento de la celebracin, del contrato, puesto que es en este acto cuando el contrato se perfecciona previo el consentimiento de las partes (artculo 1258 del Cdigo Civil), valorando y teniendo en cuenta que en esa fecha de perfeccin del contrato, y por tanto de produccin de sus efectos y obligaciones, el matrimonio exista y no se haba operado todava la separacin de los cnyuges. En consecuencia estima la Sala que la obligacin de pago no surge en el momento del otorgamiento de la escritura, sino desde el momento de la perfeccin del contrato. La asuncin del prstamo hipotecario es una mera frmula o instrumentalizacin de la obligacin de pago ya existente, es en definitiva una garanta de dicho pago, y por tanto sin eficacia alguna en orden a la atribucin o no de su amortizacin con cargo a la sociedad de gananciales. De ah en definitiva, que las cantidades de dicha amortizacin correspondan a la sociedad de gananciales y que por tanto su asuncin deba ser compartida por mitad por ambos litigantes sin perjuicio en su caso de la accin de anulabilidad que podra ejercitarse al amparo de lo dispuesto en los artculos 1377 y siguientes del Cdigo Civil (AC 1996\797).

Dentro de las pocas sentencias en este sentido puede sealarse alguna ms, y en la que se afirma claramente que en las cargas del matrimonio no se incluye el prstamo de naturaleza hipotecaria.
SAP Barcelona de 13 de octubre de 1998: Segundo.- La questio decidendi que plantea el recurso hace referencia a una obligacin hipotecaria asumida por ambos cnyuges, por la compra de la vivienda familiar en Manlleu, C/ Mercado ..., que la mujer pidi fuera a cargo del marido (en su mitad); (peticin cuarta, contenida en el hecho sexto de la demanda), y que la sentencia accede imputando el pago de 209.500 ptas. al semestre equivalentes a 34.914 ptas. al mes, al demandado a favor de la entidad prestamista. Tal pronunciamiento es improcedente, dado que en el concepto de cargas del matrimonio no se incluye el prstamo de naturaleza hipotecaria constituido sobre la vivienda familiar, pues excede por su origen y personas implicadas y naturaleza real del derecho de garanta de las relaciones propias de la familia, y del Derecho Patrimonial familiar, como tiene dicha esta Sala, enmarcndose dentro de relaciones ms complejas, propias del Derecho Civil, o del Derecho Hipotecario, sobre las cuales el Juzgador

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de procesos matrimoniales carece de competencia dado que la regulacin de las denominadas cargas del matrimonio, tiene por finalidad la adecuada contribucin a los gastos, que origine la subsistencia de la familia, incluidas las litisexpensas [artculos 90, C), 91, 93 y 103.3. CC], pero no aquellos gastos en los que aparece como acreedor un prestamista (Banco, Caja o entidad de ahorro), frente al cual se obligan ambos cnyuges en la forma y con el contenido de la escritura de constitucin del prstamo hipotecario, y sin que los prestatarios puedan por s mismos ni unilateralmente variar el contenido del contrato (artculo 1256 CC); para ello sera preciso se dieran alguno de los requisitos del artculo 1203 CC, y sealadamente los previstos en el artculo 1205 CC, es decir, el consentimiento del acreedor hipotecario; figura de asuncin de deuda, por sucesin particular en el dbito que puede hacerse por convenio entre los deudores (delegacin), ya por convenio de acreedores y nuevo deudor

(expromisin), pero requiriendo el consentimiento expreso del acreedor o acreedores, que ha de constar de modo cierto e indudable sin que pueda presumirse (Sentencias de 16 junio 1908, 24 marzo 1956, y 10 enero 1983), siendo tajantes las Sentencias de 29 marzo, 3 mayo y 23 junio 1989 cuando declaran que la asuncin de deuda exige consentimiento del acreedor, siempre, y muy ilustrativas las de 11 mayo 1992, 22 mayo 1992 y 14 diciembre 1995, que resaltan la esencia de la Expromisio en el acuerdo entre nuevo deudor y el acreedor, por el que aqul se obliga frente a ste por el ibem debitum del (o de los) primitivos deudores, cuya exoneracin consiente el acreedor con intencin animus novandi plenamente liberatoria, no cumulativa del mismo; Requisitos que obviamente no concurren en el presente caso, y llevan a dejar sin efecto el pronunciamiento combatido, debiendo estarse a lo acordado en la escritura del prstamo hipotecario (AC 1998\8968).

Por este camino puede llegarse a concluir que las llamadas cargas del matrimonio es un concepto extrao a las medidas definitivas en los procesos matrimoniales; esas cargas pueden entenderse referidas a las medidas provisionales, visto lo dispuesto en el artculo 103, 3. CC, pero ya no concurren en las definitivas. En estas puede atenderse a los alimentos a los hijos (art. 93) y a la pensin compensatoria (art. 97) y, como mximo y ante peticin expresa, podr disponerse que hasta la liquidacin de la sociedad de gananciales uno de los cnyuges asuma al pago completo de alguna carga de la sociedad de gananciales, pero como obligacin interna entre los cnyuges, no respecto del acreedor y siempre sin perjuicio de la liquidacin. Si no hay pronunciamiento expreso es obvio que el pago del prstamo hipotecario corresponde por mitad a los dos cnyuges; Si uno paga por el otro, puede exigir lo pagado, normalmente en la liquidacin.

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F) Alimentos a los hijos La mencin de los alimentos en la letra C) del artculo 90, I, CC deba entenderse, en la redaccin dada a los efectos comunes de la nulidad, la separacin y el divorcio por la Ley 30/1981, de 7 de julio, referida a los hijos menores de edad, y as se desprenda del artculo 93. Ante los problemas suscitados respecto de los hijos mayores de edad, la Ley 11/1990, de 15 de octubre, aadi un segundo prrafo a ese artculo 93, y de ah debe desprenderse que ahora los alimentos del artculo 90, I, C) comprenden tambin los alimentos de los hijos mayores de edad o emancipados que queden en compaa de uno de los cnyuges y que carezcan de ingresos propios. a) En general Respecto de los hijos menores de edad se atiende a la obligacin propia de los padres relativa al mantenimiento de estos hijos, obligacin que jurdicamente no puede calificarse de alimenticia en sentido estricto, puesto que es la continuacin, ante el hecho de la crisis matrimonial de los progenitores, de las obligaciones a las que se refiere el artculo 154, II, 1, es decir, comprendiendo algo que llega ms all de los puros alimentos en sentido fsico. Sobre los hijos mayores de edad debe partirse de que las obligaciones propias de la patria potestad se han extinguido por la mayora de edad o emancipacin del hijo y se centra entonces la obligacin, no tanto en la relacin paterno-filial, cuanto en la ms general de los alimentos entre parientes. Tratndose de los hijos menores, que son los que aqu y ahora nos ocupan, lo que suele llamarse alimentos y tambin prestaciones y circunstancias econmicas, comprende todo lo que dentro del artculo 154, II, 2, CC, podramos concluir que tiene un contenido patrimonial. No se trata simplemente del contenido del artculo 142, y por eso debe sostenerse que se est ante una obligacin algo ms que estrictamente alimenticia. Es cierto que algunas de las normas de los artculos 142 a 153 han de tener que aplicarse para la determinacin del contenido de aqulla obligacin, pero eso no la convierte, como decimos, en estrictamente alimenticia.

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El artculo 154 incluye entre las obligaciones de los padres el velar por los hijos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral, y lo que estamos diciendo es que en este conjunto de deberes hay algunos que, de una u otra manera, tienen un contenido econmico, que es al que se refieren las normas cuando hablan de alimentos, aunque podra denominarse mantenimiento para evidenciar que no se trata slo de una obligacin alimenticia en sentido estricto. As puede decirse que se entiende por alimentos, como mnimo, todo lo indispensable para el sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica y educacin e instruccin del hijo menor de edad, en los trminos del artculo 142, si bien a continuacin habr que aadir que el mantenimiento del artculo 154, II, 1. tiene que ser algo ms que lo indispensable, pues necesariamente habr de atenderse a las posibilidades econmicas de la familia, haciendo que el hijo menor no sufra, en lo posible, consecuencias perjudiciales del hecho de la crisis matrimonial entre los padres. Naturalmente luego habr de atenderse a la forma de pago, dado que el hijo quedar confiado en su guarda y custodia a uno de los progenitores, de modo que habr de precisarse entre prestaciones de hacer y prestaciones dinerarias. b) Naturaleza jurdica Establecida la naturaleza del mantenimiento y la titularidad del derecho subjetivo a favor del hijo menor de edad, si bien el ejercicio corresponda a los que asumen la representacin legal, cabe deducir toda una serie de consecuencias: 1.) A pesar de la conveniencia de que los alimentos se integren en el convenio regulador (o en un acuerdo especfico entre los progenitores que contienden en un proceso matrimonial), debe tenerse en cuenta que el convenio o el acuerdo ha de ser aprobado por el juez, con lo que de alguna manera se cumple con los artculos 1810 y 166. 2. Al quedar confiado el hijo a la guarda de uno de los progenitores, el otro debe pagar a ste la pensin alimenticia, pero esto no supone que el titular del derecho sea el progenitor guardador. As este progenitor no puede renunciar a un derecho que no es propio. El derecho a los alimentos no es renunciable, dice el 140

artculo 151, pero es que adems esta renuncia, que se prohbe, se refiere al titular del derecho, por lo que con mejores razones no puede renunciar un progenitor a la contribucin del otro a los alimentos del hijo, dado que estara renunciando a algo que es de la titularidad del hijo (SAP Ciudad Real de 18 de enero de 1999, AC 1999\257; SAP Palencia de 10 de febrero de 1999, AC 1999\3742). 3.) Del artculo 145, III, se deduce que concurriendo varios alimentistas respecto de un mismo obligado, el derecho de los hijos sujetos a la patria potestad es preferente a cualquier otro, incluido el derecho de alimentos del cnyuge, pero tambin que no existe preferencia entre los hijos. 4.) Es necesario que si en el convenio han de entrar en juego diversos conceptos como alimentos para varios hijos, las llamadas cargas matrimoniales (sean stas lo que fueren conforme dijimos antes) y la pensin compensatoria, no puede contener una referencia global a una cantidad de dinero mensual, sino que debe distinguirse entre los diversos conceptos (SAP Burgos de 25 de febrero de 1992, en RGD, nm. 592-3, p. 983, SAP Cdiz de 15 de junio de 1996, AC 1996\1106). Incluso cuando existan varios hijos debe establecerse cantidad para cada uno de ellos, no cantidad global (SAP Huelva de 14 de marzo de 1998, AC 1998\3838). 5.) El deber de alimentar a los hijos est por encima de cualquier otro tipo de obligaciones econmicas que se puedan contraer, siempre que el obligado tenga medios para su propia subsistencia (SAP Tarragona de 9 de noviembre de 1994, AC 1999\2303). b) Las prestaciones incluidas Siendo lo normal que la guarda se atribuya a uno de los progenitores se obliga a distinguir entre prestacin de hacer, que corresponde al mismo, y prestacin dineraria, que corresponde al que no se le confa la guarda y custodia. Naturalmente esta distincin tiene menos sentido cuando se trata de hijos mayores; el caso ejemplar es el de la SAP Ciudad Real de 29 de enero de 1999 (AC 1999\3867) en el que se establece que las necesidades del hijo para estudiar en Madrid comportan la cantidad de 140.000 pesetas mensuales que se distribuyen 141

idealmente por mitad entre los dos progenitores, a pesar de que el hijo reside habitualmente con la madre, y sta evidentemente no es condenada a pagar, en el sentido de no ha de entregar esa cantidad a nadie, pues se entiende que con ella tiene que sufragar la mitad de los gastos del hijo. a) La prestacin de hacer Las obligaciones de los padres con los hijos sujetos a patria potestad se resuelven en una serie de prestaciones que, atendido el artculo 154, II, 1, son bsicamente de hacer (velar por ellos, tenerlos en compaa, alimentarlos, educarlos); algunas de ellas pueden traducirse fcilmente en dinero, pero otras tienen muy difcil equivalente monetario. A pesar de ello es obvio que el trabajo dedicado a la casa (art. 1438), a la familia (art. 97, I, 4.) y a los hijos (art. 103, 3., II) es una manera de contribuir al mantenimiento de los hijos. Esto supone que, confiada la guarda del o de los hijos a uno de los progenitores, ste puede contribuir al mantenimiento de los mismos de dos maneras: 1.) Por medio de su trabajo o, si se prefiere, por el tiempo que ha de dedicarles. Segn la SAP lava de 29 de diciembre de 1994 (AC 1994\2307) la determinacin de cada contribucin, se har teniendo en cuenta las circunstancias de ambos, considerndose contribucin, como as se hizo en convenio, el trabajo que, en este caso la madre, dedique a su atencin (art. 103.3. prrafo segundo). Cabe que el trabajo que supone la dedicacin al hijo menor se entienda como la contribucin de la madre (SAP Tarragona de 27 de octubre de 1994, AC 1994\2506). Como dice la SAP Las Palmas de 22 de julio de 1998 (AC 1998\6867) el cuidado y atencin de los hijos debe considerarse como contribucin de parte quien los tenga bajo su custodia, o como dice el AAP Zamora de 15 de marzo de 1999 (AC 1999\6860) la dedicacin personal al cuidado del hijo debe computarse a la hora de cuantificarse su contribucin. Es evidente que la determinacin en dinero de ese trabajo y ese tiempo es muy difcil, pero tambin lo es que uno y otro debern tenerse en cuenta a la hora de repartir proporcionalmente los alimentos entre los

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padres en atencin a su caudal respectivo (SAP vila de 5 de marzo de 1996, AC 1996\1432). 2.) Por el gasto dinerario que le suponga el cumplimiento de las obligaciones a que antes nos hemos referido como incluidas en el artculo 154, II, 1, pues la atribucin de la guarda y custodia tiene que suponerle necesariamente una serie de desembolsos econmicos. La atribucin a uno de los padres de la guarda y custodia comporta que no es necesario cuantificar en trminos dinerarios la contribucin de ese progenitor al mantenimiento de los hijos (SAP Barcelona de 5 de abril de 2001, DER. 2001/13585) y ello no supone que quede exonerado de la obligacin de alimentar.
SAP Almera de 21 de marzo de 2001: Las situaciones de crisis matrimoniales no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, entre las que precisamente se encuentran las de prestarles alimentos en la extensin prevista en el artculo 142 del citado Cdigo Civil, y cuya pensin alimenticia habr de ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los artculos 146 y 147, que mencionan el caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades de los hijos, equilibrando ambos polos segn los usos y circunstancias de la familia, debiendo significarse tambin que dicha obligacin de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda y custodia, pues, aunque como dice la doctrina ms autorizada resultara absurdo que en una sentencia se estableciese la obligacin del progenitor custodio de pagarse asimismo una pensin alimenticia destinada al hijo que convive con l, ello no quiere decir el no hacerse mencin expresa en la sentencia que quede exonerado, ni por supuesto que el hijo deba ser alimentado slo con lo que percibe por pensin alimenticia (AC 2001\163138).

No es necesario pero a veces se hace, aunque se hable de aportacin virtual. En la SAP Tarragona de 12 de marzo de 1996 (AC 1996\474) se estableci que los alimentos para el hijo de dos aos deban fijarse en una pensin ideal o abstracta de 80.000 pesetas, adjudicndose 65.000 al padre (que son las que deben hacerse efectivas) y 15.000 pesetas a la madre que tena la guarda del hijo (aportacin virtual).
SAP Crdoba de 27 de marzo de 2000: Es decir que la obligacin de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenidos reguladores no se hace mencin expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligacin de alimentos,

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por supuesto, que el hijo deba ser alimentado slo con lo que percibe de pensin alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensin alimentaria del hijo deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, establecindose as una proporcin entre los ingresos de aqullos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar econmicamente, se consideran como una suerte de prestacin de alimentos en

el seno de la vivienda familiar a travs de la permanente dedicacin al hijo. Resultara absurdo, dice la doctrina ms autorizada, que en una sentencia se estableciese la obligacin del progenitor custodio de pagarse a s mismo una pensin alimenticia destinada al hijo que convive con ste, razn por la que cuando se fija la pensin alimenticia, independientemente de tenerse presente que el progenitor custodio asume las funciones que hemos indicado anteriormente, tambin as una proporcin entre los ingresos de stas y lo que se estima necesario para atender a las necesidades del hijo (AC 2000\820).

Otras veces, cuando los ingresos de los dos progenitores son muy parejos, se debe tener en cuenta cul de ellos tiene la guarda y custodia, pues no pueden fijarse cantidades iguales. En el siguiente caso se estima que el progenitor que no tiene la guarda debe contribuir con 2/3 de los alimentos que se estiman necesarios.
SAP Valencia de 11 de octubre de 1995: Segundo.- La razn expuesta para fijar los alimentos en favor de la menor Paula en 60.000 pesetas mensuales, evidencia un doble error, uno el considerar esa labor contributiva como exclusiva del marido al contemplar nicamente su situacin econmica, cuando sabido es que aqulla incumbe a ambos padres, como claramente expresa el artculo 93 del Cdigo Civil, al decir que el Juez, en todo caso, determinar la contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos, y otro, tomar como mdulo de referencia para su cuantificacin, slo las posibilidades del obligado cuando el artculo 146 del Cdigo Civil, indica que la cuanta de los alimentos ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. Pues bien, teniendo en cuenta la aplicacin de dichos preceptos que constituyen, inicialmente, la pauta que ha de guiar esta resolucin, el paso primero, consistir en determinar cules son las respectivas posibilidades del padre y de la madre, o por decirlo de otro modo, cul es la posicin de uno y otro, y en este aspecto, la conclusin que se extrae, a la vista de las certificaciones expedidas por sus centros de trabajo, es que sus rendimientos econmicos son muy parejos, puesto, que la actora obtuvo como matrona en el Hospital Lluis Alcanys de Xtiva durante el ao 1993, unas retribuciones ntegras de 3.435.526 pesetas (folio 157), mientras que el demandado, percibi durante la misma anualidad y por su labor como funcionario del Cuerpo de ATS de Instituciones Penitenciarias, 3.794.522 pesetas (folio 307). Esta similitud de ingresos, no puede hacernos caer en el error de entender que, como consecuencia de ello, la aportacin que uno y otro ha de efectuar para satisfacer los alimentos de su hija en la extensin que da el artculo 142 del Cdigo Civil, se ha de distribuir igualitariamente, en cuanto que al permanecer Paula bajo la guarda y custodia de la madre, la labor que de tal atribucin se deriva ha de tener su justa valoracin,

144

como expresa el artculo 103 del Cdigo Civil, concretamente en el prrafo 2. de la regla 3., al decir que se considerar contribucin a dichas cargas el trabajo que uno de los cnyuges dedicar a la atencin de los hijos comunes sujetos a patria potestad, precepto este que aunque ubicado dentro del captulo de los medios provisionales, ha de ser tenido en cuenta en la precisin que establece como uno de los aspectos a considerar a la hora de determinar la contribucin de cada progenitor a que se

refiere el artculo 93 del Cdigo Civil, que es la norma que directamente incide sobre el tema ahora discutido. Tercero.- Debiendo ser, por tanto, la aportacin del padre superior a la de la madre por la razn ltimamente mencionada, y tomando como dato meramente aproximativo la de un porcentaje de 2/3 de la cuota alimentaria, el paso siguiente estribar en concretar, cuantitativamente hablando, cules son las necesidades de la menor (AC 1995\1864).

b) La prestacin dineraria El progenitor al que no se ha confiado la guarda y custodia del o de los hijos menores slo puede contribuir al mantenimiento de los mismos mediante una aportacin de dinero, la que se ha llamado pensin de alimentos. Esta consistir en el pago de una cantidad peridica, de la que ser titular el hijo, aunque se abone al progenitor que tiene atribuida la guarda y custodia del o de los hijos (SAP Pontevedra de 6 de abril de 1998, AC 1998\4676). La necesidad de pronunciamiento sobre estos alimentos lleva a que no se apruebe el convenio en el que se excluye al cnyuge no guardador de su pago.
SAP Barcelona de 1 de diciembre de 1998: Cuarto.- Mejor xito merece el motivo de impugnacin formulado por el Ministerio Pblico, pues siendo los alimentos del hijo Adrin de proteccin preferente y de inters ms privilegiado, que los intereses de sus progenitores (principio favor filii), sobre cuyo derecho no caben renuncias, compensaciones, ni transacciones entre las partes (arts. 151 y 1814 CC), sino que en todo caso el Juez ha de determinar la contribucin de cada progenitor, adoptando las medidas para asegurar la efectividad a las necesidades de los hijos en cada momento, si bien acomodndose a las circunstancias econmicas de los obligados (art. 93 CC) quiere decir que el pacto quinto del convenio, en cuanto establece que los alimentos sern a cargo de don Francisco R. G., exclusivamente, no es ajustado a derecho ni protege suficientemente los intereses del hijo Adrin, por lo que no constando la fuente de ingresos de la seora T., habr de ser en perodo de ejecucin de sentencia cuando se cuantifique, en aplicacin de lo dispuesto en el art. 360 Ley de Enjuiciamiento Civil (AC 1998\8724).

En el convenio es conveniente fijar todo lo relativo a cmo se paga la pensin, es decir, a la forma, lo que suele hacerse acudiendo a las frmulas

145

habituales de ingreso en cuenta corriente, la designada por el cnyuge guardador, de cantidades anticipadas y en los primeros das del mes. d) La no disponibilidad La anterior naturaleza jurdica explica que la materia de los alimentos de los hijos menores quede excluida de la disposicin de los progenitores y por ese camino se llega a la aplicacin de oficio por el juez de las normas reguladoras de los mismos. En la regulacin de los alimentos que se contiene en los artculos 90, 91 y 93, I del CC se parte de que, en principio, la manera de fijar la contribucin de cada progenitor al mantenimiento de los hijos es el convenio regulador o el acuerdo especial entre los padres. Con todo, la existencia del derecho, y aun la cuanta del mismo, no queda sujeta a la disposicin de los progenitores, y es por ello por lo que pueden encontrarse sentencias que no aprueban ni el pacto relativo a la existencia de la pensin, ni la cuanta de la misma.
SAP Barcelona de 9 de octubre de 1992: El deber de alimentos nace por ministerio de la norma, corresponde a los padres aunque no tengan la patria potestad (artculos 110 y 111 del Cdigo Civil) y nunca se dispensa (artculo 92.1 y 93)... Por consiguiente, cualesquiera que sean los pactos que alcancen aqullos (los padres), la pensin alimenticia del hijo subsiste, porque, en definitiva, el veto genrico a la renuncia o transaccin incluye todas las operaciones equivalentes, pues en todas las hiptesis el acto es nulo (artculo 6.2 y 1814 para exclusin de la transaccin) y es por eso que sea imprescriptible el derecho para reclamar alimentos por ms tiempo que haya transcurrido (sentencias de 20 de octubre de 1924 y 7 de octubre de 1970) y prescriba, en cambio, la concreta pretensin de pensin alimenticia vencida (artculo 1966) (en RGD, 1903, junio, pp. 6345-7).

Queda, pues, claro que el acuerdo de los progenitores, incluso en convenio regulador, no obliga al juez, que puede desconocerlo.
SAP Oviedo de 16 de diciembre de 1989: Si bien los cnyuges gozan en principio de libertad para redactar las clusulas del convenio en los trminos que estimen conveniente, esta libertad de pacto no es absoluta en las materias que afecten a los hijos menores, ya que sobre ella prevalece el inters de estos ltimos, obligando al juez a no aprobar aquellas clusulas que resulten lesivas. Y en materia concreta de alimentos, es obvio que habr de tenerse en cuenta para el sealamiento de la pensin los criterios de proporcionalidad previstos en los artculos 93, 146 y 147 del Cdigo Civil, fijando en definitiva una pensin proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, acomodable posteriormente con arreglo a lo previsto en el primero de los

146

citados preceptos (en RGD, 1990.

mayo,

pp.

3853-4).

Es manifiesto que en el CC se est potenciando el acuerdo de los progenitores en todos los aspectos, incluido el de los alimentos a los hijos menores, pero no hasta el extremo de olvidar que se trata de algo que tiene que ser controlado de oficio. La conceptuacin de que la pensin alimenticia a los hijos menores de edad no es propiamente un supuestos de alimentos entre parientes ha llevado incluso a estimar que a aqulla no le es aplicable lo dispuesto en el artculo 154, 2. del CC, de modo que la falta de recursos del alimentante no es causa de exclusin de la pensin. Como dice la SAP Tarragona de 4 de febrero de 1999 (AC 1999\3625) se trata de una medida de ius cogens que puede decretarse incluso de oficio y a prevencin de que el obligado viniere a mejor fortuna o pudiere cumplirla en cualquier momento (STC 10-12-1984); de tal forma, que la imposibilidad de cumplimiento no justifica la extincin de la obligacin, aun cuando puede tener relevancia para suspender temporalmente su exigibilidad (STS 5-10-1993). Por ello dir la SAP Mlaga de 5 de marzo de 1999 (AC 1999\4154) la no fijacin de la pensin alimenticia debe fundarse en una total acreditacin de insolvencia o de insuficiencia notoria de medios. e) Los alimentos de los hijos mayores de edad Hemos dicho que con la promulgacin de la Ley 30/1981 los alimentos de los artculos 90, 91 y 93 CC se entendieron referidos a los hijos menores, pero surgi la duda de si en los procedimientos matrimoniales podan fijarse alimentos tambin a los hijos mayores o emancipados. Como es lgico lo que se sostuviera para el procedimiento contencioso repercuta en el procedimiento de mutuo acuerdo, en el sentido de si el convenio regulador tena o no que atender a estos alimentos. El derecho material estaba claro: 1.) El derecho a alimentos de los hijos puede extenderse perfectamente a los mayores de edad, siempre que concurran los requisitos de los artculos 142 y siguientes del CC, de modo que el mero hecho de que un hijo adquiera la mayora de edad no es causa de extincin del derecho. 147

2.) La base jurdica del derecho de los hijos mayores de edad a alimentos se encuentra en los artculos 142 y siguientes, de modo que son distintos los requisitos que han de concurrir para la existencia del derecho segn se trate de hijos menores o de hijos mayores. Los problemas estaban en el Derecho procesal, en si en los procedimientos matrimoniales poda o deba atenderse a estos hijos, y ello tanto en la sentencia que impona decisiones judiciales como en los convenios reguladores. Se asisti as a una grave contradiccin entre las resoluciones de las Audiencias Provinciales hasta que la Ley 11/1990, de 15 de octubre, aadi un segundo prrafo al artculo 93 del CC, conforme al cual: Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolucin, fijar los alimentos que sean debidos conforme a los artculos 142 y siguientes de este Cdigo. Se trata de una norma procesal, no de una norma material. a) En general La naturaleza procesal de la norma del prrafo II del artculo 93 del CC se evidencia cuando se tiene en cuenta que en el aspecto material no dice nada nuevo (SAP Murcia de 26 de abril de 1995, AC 1995\755); de ella no nace la obligacin de alimentos que deben prestar los progenitores a los hijos mayores de edad, pues esa obligacin exista ya y sigue regulndose en los artculos 142 y siguientes, a los que se remite el prrafo II de modo expreso. Resulta as claro que estos alimentos no pueden confundirse con los propios de los menores de edad.
SAP Navarra de 15 de mayo de 1996: La pensin alimenticia filial que se reconoce en el prrafo segundo del artculo 93 CC, para hijos mayores de edad o emancipados, que conviven en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, no se rige slo por esos parmetros -mayora de edad o emancipacin, convivencia y carencia de ingresos, si bien este ltimo de forma apreciable al tiempo de interponer la demanda, ni siquiera concurra en el supuesto de autos-. Sino que para la subsistencia de la obligacin alimenticia, se requiere que stas sean debidos conforme al artculo 142 y siguientes del CC. Tratndose de hijos y con relacin a la obligacin alimenticia imputable a sus padres, resumida la doctrina jurisprudencial establece, que: ...la norma constitucional (artculo 39.2) distingue entre la asistencia debida a los hijos durante su minora de edad y en los dems casos que legalmente proceda -Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo

148

de 5 octubre 1993, fundamento de derecho 2.- y que la obligacin alimenticia exigible conforme al Ttulo VI del Libro I CC, por los hijos que han estado bajo la patria potestad de sus progenitores, cuando aqullos alcanzan la mayora de edad tiene carcter excepcional, de modo que: ...cuando el hijo alimentista (haba) cumplido ya la mayora de edad, fecha en que conforme al artculo 169.2., en relacin con el 154.1., ambos del Cdigo Civil, cesa la obligacin de los padres de alimentar a sus hijos, como derivada de la patria potestad, salvo situaciones excepcionales... -Sentencia de igual Sala de 8 abril 1995, fundamento de derecho 2.-. En este contexto, la obligacin alimenticia, se extingue entre otras causas, cuando el alimentista pueda ...ejercer un oficio o profesin... artculo 152.3. del Cdigo Civil-. Es evidente que la seorita Silvia M. G., puede ejercer la actividad profesional para la que se ha formado y as lo ha demostrado accediendo siquiera sea sin estabilidad funcionarial a un puesto de trabajo en un Organismo Autnomo adscrito al Departamento de Salud de la Administracin de la Comunidad Foral de Navarra.

La precariedad de su situacin laboral, ni el tipo de contratacin son elementos extraos en el actual panorama sociolaboral ni de acceso -en situaciones de interinidad-, a puestos de trabajo conexos en el desarrollo de la actividad prestacional de las Administraciones Pblicas. No existe esa acreditada situacin de imposibilidad de obtencin de ingresos propios por causas no imputables a la alimentista. Y la desahogada posicin econmica del progenitor que pide la extincin parcial de la obligacin alimenticia en relacin con la afirmada situacin de incremento de necesidades de su hija Ana, por razn de la exigencia econmica que comporta el siguiente de los Estudios de Licenciatura en Pedagoga en la Universidad de Navarra -dicho sea de paso, en el presente incidente de modificacin de medidas, la situacin de la seorita Ana M. G., sus necesidades alimenticias y la relacin de las mismas con la situacin patrimonial de su padre, slo se refieren con carcter interlocutorio para valorar la situacin de su hermana Silvia directamente concernida por la pretensin de extincin-. Son aspectos que no deben ser objeto de especfica valoracin en este procedimiento, por la razn apuntada (AC 1996\1578).

En lo que se refiere al contenido material de los alimentos no cabe destacar especialidad alguna, debiendo estarse, sin ms, a lo dispuesto en los artculos 142 y siguientes del CC. Las especialidades del prrafo II del artculo 93 son procesales, y desde esa perspectiva deben examinarse. b) Sntesis de los requisitos La aplicacin del artculo 93, II, presupone lgicamente la existencia de un proceso (o de un expediente de jurisdiccin voluntaria) sobre la nulidad, la separacin o el divorcio de los progenitores y han de concurrir los siguientes requisitos especficos para que pueda producirse la acumulacin que diremos despus:

149

1.) Que conviva en el domicilio familiar: Este requisito es el que permite la acumulacin de la pretensin de alimentos del hijo mayor al procedimiento matrimonial, pues la norma lo que est es recogiendo una realidad social en la que los hijos que llegan a la mayora de edad siguen viviendo en el domicilio familiar con absoluta dependencia econmica de sus padres y de lo que se trata es de que, mientras se mantenga la convivencia, es decir, mientras no se interrumpa porque el hijo salga de la residencia familiar y adquiera vida independiente, se facilite procesalmente el reconocimiento de su derecho a alimentos. 2.) Que carezca de ingresos propios: Este requisito no est aadiendo nada nuevo o distinto a la necesidad que se establece como requisito para los alimentos entre parientes de los artculos 142 y siguientes, y de ah la remisin que el artculo 93, II, hace a esos otros artculos del Cdigo Civil. Con esto basta para ratificar que el prrafo II del artculo 93, incluido en 1990, no aade nada nuevo al derecho de los hijos mayores de edad desde la perspectiva sustantiva o material, teniendo la reforma slo alcance procesal. c) Fijacin en el convenio El tan repetido prrafo II est refirindose claramente al supuesto de un verdadero proceso entre los cnyuges, esto es, al tramitado ahora por el artculo 770 de la LEC, no al verdadero expediente de jurisdiccin voluntaria del artculo 777 de la misma. Con todo, nada impide que, existiendo mutuo acuerdo para la separacin o el divorcio entre los cnyuges y presentando stos propuesta de convenio regulador, una de las clusulas del mismo se refiera a los alimentos del hijo mayor de edad o emancipado que convive en el domicilio familiar. En este caso no podr dejar de tenerse en cuenta que ese hijo ha de ser odo respecto de la medida que a l se refiere. No se trata, obvio es decirlo pero conviene hacerlo, de que el hijo sea odo en lo que se refiere a la cuestin matrimonial de separacin o de divorcio, pues en ella no tiene inters jurdico estricto ni puede ser parte, pero s se trata de que respecto de sus alimentos no puede dejar de ser odo. Parece claro que el artculo 777.5 al regular la audiencia de los hijos menores o incapacitados cuando tengan suficiente juicio y siempre la de los mayores de doce 150

aos, no se est refiriendo de modo directo a la audiencia de los hijos mayores de edad y con relacin a sus alimentos, pero parece claro que si se oye a los menores con mejores razones deben ser odos los mayores de edad. En estas condiciones el juez podr aprobar la clusula que decimos. Se tratar entonces de una transaccin judicial sobre alimentos presentes, pero en todo caso habrn de tenerse en cuenta los artculos 1814 y 151 del CC, relativos a la transaccin, renuncia, compensacin y transmisibilidad del derecho a alimentos. Naturalmente uno de los progenitores no puede renunciar por el hijo mayor a los alimentos, pues la titularidad de los mismos no le corresponde.
SAP Santa Cruz de Tenerife de 26 de diciembre de 1991: Tampoco puede ser determinante de un pronunciamiento absolutorio el convenio que pudo existir entre la madre de los actores y el demandado, y en el que aqulla renunci a percibir la cantidad sealada como contribucin a las cargas familiares en el correspondiente juicio matrimonial, pues tal renuncia no puede afectar a los no intervinientes en el mismo, que ante la misma, quedaban en situacin de reclamar por s mismos los alimentos al haber llegado a la mayora de edad (en RGD, 1993, marzo, p. 2553).

d) La interpretacin del convenio Dado que los alimentos a los hijos mayores de edad quedaron aclarados en la Ley 11/1990 es posible que en convenios anteriores se diga que se extinguirn los alimentos a los hijos, entonces menores de edad, cuando se alcance la mayora, y esa clusula del convenio debe acomodarse en su interpretacin a la presente realidad legal.
SAP Asturias de 18 de septiembre de 2001: Sexto.- Resta nicamente por salvar la objecin del establecimiento de los alimentos una vez extinguidos los sealados en el proceso matrimonial. Debe recordarse que cuando se suscribi el convenio regulador no estaba en vigor la reforma del art. 93 del Cdigo Civil y los alimentos en los procesos matrimoniales slo podan sealarse en relacin a los hijos menores de edad. Incluso exista discusin doctrinal, reflejada tambin en las decisiones de los Tribunales, sobre la posibilidad de que pervivieran esos alimentos una vez que se extingua la patria potestad. Esa discrepancia se mantuvo tras la reforma que introdujo el precepto como demuestra la Consulta nm. 1/1992, de 13 de febrero en la Fiscala General del Estado aunque la mayora de las Audiencias Provinciales optaron por mantener existente la pensin, siendo sta la doctrina de esta Audiencia. En definitiva los alimentos se establecieron en el convenio con el lmite hasta la mayora de edad de los menores pero no parece que se pretendiese que stos perdieran todo derecho a reclamarlos en el futuro lo que no sera posible por contravenir lo dispuesto en el art. 1814 del Cdigo Civil sino que es de suponer

151

que se quera que a partir de esa fecha fuesen las hijas, como titulares del derecho, quienes los reclamasen si los precisaban. Puesto que esa posibilidad de postular los alimentos para los hijos mayores que slo era posible ejercitar en el juicio de alimentos se extendi, tras la

reforma operada por la Ley 11/1990, a los procesos matrimoniales, cabe concluir que la aqu apelante est plenamente legitimada para postular los alimentos a que se refiere el art. 93 del Cdigo Civil, es decir, los del art. 142 de dicho Texto Legal (AC 2001\1942).

f) La determinacin de la cuanta La cuanta de los alimentos tiene una regla tradicional relativa al caudal del alimentante y a las necesidades del alimentista (art. 146 CC), pero hay que atender tambin a los criterios de fijacin del sistema de la pensin y, de entrada, a las diferencias segn los hijos. a) Diferencias entre los hijos Conviene empezar diciendo que existe una diferencia entre los hijos segn sean menores o mayores de edad: 1.) El contenido de los alimentos de los hijos menores es distinto y mayor que el propio de los alimentos entre parientes, pues no puede limitarse a lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, que es el contenido de los alimentos entre parientes segn el artculo 142, I, del CC, y, adems, gozan de preferencia respecto de los dems alimentos entre parientes.
SAP Barcelona de 6 de octubre de 2000: En cuanto a la pensin alimenticia, hemos de partir de que como reiteradamente se ha sealado por esta Sala, el tratamiento jurdico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -as art. 145.31 CC- y precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando de la relacin paternofilial (art. 110 CC), no ha de verse afectado por limitaciones propias del rgimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte slo adecuada para el caso de los hijos mayores de edad o emancipados, por lo que para el caso de hijos menores de edad resulta procedente la superacin incluso de las pautas ordinarias de determinacin de la pensin alimentaria concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijacin valorando todas las circunstancias concurrentes. Sentada esta doctrina sobre el mbito y carcter permanente, indiscutible e irrenunciable de la obligacin alimenticia de los progenitores para con sus hijos menores de edad, obligacin impuesta ex lege y que siempre debe tener un contenido mnimo e indispensable, es decir, de ineludible fijacin y cumplimiento, precisamente para atender a las necesidades bsicas de subsistencia del menor, hemos de proceder al examen del concreto supuesto de autos. Nos encontramos con que efectivamente no constan ingresos por parte del demandado

152

apelante tras haber terminado el subsidio de desempleo (fol. 130), si bien, aplicando la doctrina anterior

entendemos que el mismo debe satisfacer por este concepto la cantidad de 20.000 pts../mes (DER. 2000/55182).

2.) El contenido de la obligacin respecto de los hijos mayores de edad se limita a lo establecido de modo taxativo en el artculo 142, los llamados alimentos estrictos (aunque no falta algn caso en el que se ha sostenido con error que, en cuanto derivados de la relacin paterno filial, no pueden verse afectados por las limitaciones propias del rgimen de alimentos entre parientes, SAP Tarragona de 31 de marzo de 1995, AC 1995\761, y SAP Barcelona de 17 de enero de 1996, AC 1996\56). b) Criterios de fijacin El criterio ordinario, aconsejado como el ms simple y el menos llamado a originar problemas en el futuro, el calificado de comn y razonable, es el de la cantidad lquida mensual. No es dudosa la inaplicacin del artculo 149 del CC a esta concreta pensin alimenticia. La STS de 12 de febrero de 1982 ya sostuvo que el marido separado legalmente no puede estimarse facultado para cumplir la obligacin de dar alimentos a los hijos mantenindolos en su casa y privando, en consecuencia, a la esposa de la potestad que sobre ellos se le ha conferido. En desarrollo de esta matizacin pueden verse SAP Oviedo de 3 de julio de 1989 (en RGD, 1990, mayo, pp. 3850-1), y SAP Zaragoza de 3 de octubre de 1989 (en RGD, 1990, abril, pp. 2912-3). La pensin se debe fijar en una cantidad determinada de pago peridico, evitando referirse, primero, a cantidades globales en las que se incluyan pensiones alimenticias a varios hijos (SAP Cantabria de 18 de febrero de 1999, AC 1999\3861) o alimentos a hijos y pensin compensatoria (SAP Cdiz de 28 de enero de 1998, AC 1998\2895), y, despus, bien a conceptos especficos que deban abonarse aparte de la misma (gastos escolares, por ejemplo), bien a sucesos futuros e inciertos para fijar la cuanta. Dentro de este sistema las cuantas pueden ser muy variadas, pero en alguna ocasin se ha hecho referencia al mnimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de 153

garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mnimo desarrollo fsico, intelectual y emocional (SAP Alicante de 11 de enero de 2001, JUR 2001\113978). Normalmente no hay cuestin en que la cantidad lquida mensual se fija en la moneda nacional espaola, pero en alguna ocasin se ha pretendido que debera estarse a la moneda en que el progenitor no guardador recibe su retribucin, pues los cambios en la cotizacin de la misma alteran la realidad sobre la que se pact o se impuso la cantidad importe de los alimentos.
SAP Madrid de 17 de marzo de 1998: Tercero.- La segunda pretensin que articula el apelante no cuenta, al contrario que la precedente, con respaldo formal alguno en el plano legal, pues intenta asentarse en circunstancias, como las oscilaciones del tipo de cambio de la moneda mejicana, fcilmente previsibles al momento de la originaria pactacin, en el que ya estaba latente, y era conocido, el traslado del seor F. a Mjico, y el cobro de sus honorarios en la referida divisa, no obstante lo cual se pact expresamente tanto el abono de la pensin alimenticia en pesetas, como la actualizacin de la misma segn las variaciones del Indice de Precios al consumo que publicara el Instituto Nacional de Estadstica espaol. No puede, por ello, prescindirse ahora de un pacto perfectamente claro en sus condicionantes de presente y futuro, mxime cuando no consta la imposibilidad o dificultad grave del recurrente para, con sus actuales disponibilidades pecuniarias, seguir afrontando una obligacin calculada sobre la permanencia de las hijas en Espaa y, por ende, adaptada en su evolucin futura al coste de la vida en nuestro pas. En cualquier caso, las hipotticas dudas que pudieran surgir respecto de la originaria intencin de los contratantes deben encontrar la respuesta judicial propiciada desde el artculo 1284 del Cdigo Civil, a los efectos de dar a la clusula dudosa el sentido ms adecuado para que produzca efecto, y, en el caso, ste no puede ser otro que el de mantener el poder adquisitivo de la pensin, en concordancia con las necesidades de la prole, que lgicamente se encuentran supeditadas, en gran medida, al nivel del coste de las mismas en el lugar en que producen (AC 1998\5159).

Esto es algo que pudiera haberse pactado en el convenio regulador, pero si no ha sido as no puede pretenderse luego. Es manifiesta la reticencia jurisprudencial a aprobar convenios en los que el criterio de la determinacin de la cuanta de la pensin se haga atendiendo al porcentaje de los ingresos del alimentante. Existen sentencias, naturalmente, en las que se aprueba este criterio porque, se dice, permite aumentar, reducir o anular la cantidad a abonar sin necesidad de acudir a incidentes de modificacin (SAP Ciudad Real de 24 de febrero de 1998, AC 1998\3431, SAP Huelva de 24 de abril de 1999, AC 1999\6580), y normalmente con referencia a los ingresos netos (AAP 154

Zaragoza de 6 de marzo de 1992, AC 1992\402, segn la que lquido a percibir es la cantidad del salario despus de las deducciones y retenciones). Con todo, la tendencia contraria parece ms razonable, con referencias a la posibilidad de originar complicaciones (SAP Asturias de 28 de enero de 1998, AC 1998\2624), a las posibilidades de fraude (SAP Badajoz de 18 de febrero de 1998, AC 1998\3548), a que la cuanta de la pensin puede as quedar en manos del obligado (SAP Sevilla de 6 de marzo de 2001, JUR 2001\159494), a sus dificultades prcticas respecto de profesionales liberales (SAP Albacete de 24 de febrero de 1999, AC 1999\3221), o a que pueden acabar llevando al absurdo. Fijado en el convenio regulador de la separacin un porcentaje, el 40 por 100 nada menos y con un nico hijo, cuando los ingresos del padre aumentan y llega el proceso de divorcio se sustituye el porcentaje por la cantidad fija porque la cantidad resultante del porcentaje es excesiva.
SAP Len de 12 de julio de 1999: Primero.- Se alza contra la sentencia de instancia la parte demandante, don Jos Manuel F. G. por entender que la pensin alimenticia que dicha resolucin establece en favor del hijo de once aos de edad Javier F. por importe de 71.000 ptas. mensuales podra ser reducida. Sin embargo tomando en consideracin lo establecido en los preceptos correspondientes del Cdigo Civil, principalmente los artculos 91, 92, 93 y 100, se ha de llegar a la misma conclusin del juzgador de instancia apreciando la concurrencia de una variacin de circunstancias sustancial en relacin con la situacin patrimonial de los cnyuges con ocasin de la firma del convenio regulador de la separacin de mutuo acuerdo y que tuvo lugar en fecha 20 de diciembre de 1994. As sucede que en la indicada fecha se convino que el padre de don Jos Mara F. habra de contribuir con el 40 por 100 de los ingresos lquidos que en cada momento percibiese, sin embargo habindose doblado la cantidad de estos ltimos de entonces a ahora, que en aquella fecha perciba 120.000 ptas. netas mensuales y ahora percibe 284.087 ptas., parece lo ms razonable que en la medida que los ingresos del progenitor aumentan, disminuya el tanto por ciento aplicable, debiendo optarse por el abandono de dicho tanto por ciento, como tambin se encarga de sealar la sentencia de instancia, y sealar la cantidad que se considera ms justa atendidas las necesidades y posibilidades econmicas de unos y otros segn establecen los preceptos expresados del Cdigo Civil, as como las circunstancias concurrentes. Debiendo tomarse en consideracin que ya en el ao 1994 y en la firma del convenio de separacin el padre acept una contribucin a las cargas familiares constituidas por los alimentos del hijo menor de edad, de 40.000 ptas. mensuales, siendo as que en el momento actual los ingresos del progenitor se han doblado y tambin han aumentado considerablemente los que viene percibiendo la madre como auxiliar de farmacia en Folgoso de la Ribera, donde madre e hijo viven en lo que fue hogar familiar, y cuya vivienda le fue

155

adjudicada

en

el

citado

convenio

regulador

(AC

1999\7336).

El mximo de complicacin puede presentarse cuando se produce una mezcla de los dos sistemas, de cantidad mensual fija y de porcentaje de los ingresos del alimentante. g) Gastos extraordinarios y pagos directos Lo normal es establecer una cantidad de pago peridico, pero tambin aludir a los gastos extraordinarios. Por estos debe entenderse aquellos que deban afrontarse con carcter excepcional, tales como los derivados de graves enfermedades, intervenciones quirrgicas, asistencia mdica no ordinaria de cualquier ndole, viajes, etc.; su interpretacin y concepto en ejecucin de sentencia se resolver en todo caso; estos gastos se afrontarn al 50 % (SAP Madrid de 21 de julio de 1999, AC 1999\776). Lo normal es que los gastos ordinarios de educacin queden incluidos en la pensin (art. 142, II, CC), por lo que la cantidad que se fije en el convenio regulador incluye esos gastos. En principio la enseanza universitaria queda incluida en la educacin (SAP Zaragoza de 3 de octubre de 1989, en RGD, 1990, abril, pp. 29123). Las posibilidades de gastos extraordinarios pueden ser muy variadas, como cursos de verano en el extranjero para aprender ingls (SAP Cceres de 19 de enero de 2000, AC 2000\394). La asistencia sanitaria tambin est incluida en los alimentos comunes, aunque lo normal es mantener a los hijos en la seguridad social pblica del progenitor con derecho directo a ella o bien darse de alta en un seguro privado. El criterio general de gastos extraordinarios suele ser el consistente en los gastos mdicos o farmacuticos no cubiertos por la Seguridad Social (SAP Zaragoza de 9 de diciembre de 1999, AC 1999\7291). A la determinacin de los gastos mdicos extraordinarios como los no cubiertos por el sistema social se refiere tambin la SAP Las Palmas de 14 de julio de 1998 (AC 1998\6859). La SAP Barcelona de 21 de diciembre de 1998 (AC 1998\8626) permiti al alimentante, atendidas las relaciones comerciales que tena con el colegio y en virtud de las cuales poda compensar con prestaciones de servicios los gastos 156

escolares, mantener el pago directo por el alimentante al colegio, aunque destacando que ello era contrario al criterio de suprimir los pagos directos, por preferirse el pago en dinero. La SAP Madrid de 22 de julio de 1999 (AC 1999\7560) permiti tambin separar de la cantidad mensual la obligacin del padre de pagar los gastos derivados de la educacin, bien sea del colegio, bien sean los gastos de matrcula de la universidad. En el mismo caso la siguiente sentencia lleg a solucin contraria, estimando que no deba admitirse la existencia de pagos directos a cargo del alimentante, debiendo estarse al pago en dinero.
SAP Barcelona de 16 de diciembre de 1998: Tampoco puede ser acogida la pretensin del esposo de que se mantenga el sistema de pago de la prestacin establecido en el convenio regulador de 12 de junio de 1992, mediante el cual era el propio deudor el que sufragaba determinados gastos de la menor, como los de la escolaridad, puesto que la prestacin alimenticia ha de ser realizada en dinero y por mensualidades avanzadas, como impone el artculo 9.1 de la Ley Catalana de Alimentos entre parientes anteriormente citada [Ley 10/1996, de 29 de julio]. Carece de justificacin privar al progenitor que, tras la separacin o el divorcio, tiene consigo a los hijos comunes, de la administracin de las necesidades ordinarias de los mismos, entre las que se encuentran las relativas a la educacin y a la enseanza, puesto que la convivencia habitual con los hijos, especialmente durante el curso escolar, los hace ms prximos a las necesidades de stos y facilita el mejor cumplimiento de las responsabilidades frente a los centros en los que desarrollen los estudios, sin que ello signifique que el otro progenitor no mantenga las facultades de codecisin en estas materias, ni la responsabilidad del seguimiento de las actividades escolares. Las reticencias expresadas en torno a la administracin de los alimentos destinados a la hija comn carecen de fundamento real y, en todo caso, daran lugar a la exigencia de responsabilidades en la fase de ejecucin de sentencia si la prestacin no fuera correctamente administrada en beneficio de la hija. En consecuencia con lo anterior, la decisin adoptada por la juzgadora de instancia de suprimir los pagos directos de determinados gastos alimenticios, tales como los escolares, modificando la primitiva regulacin del convenio aprobado por la sentencia de separacin, es plenamente consecuente con los criterios legales expresados y con la lnea interpretativa mantenida por esta Sala, sin que a tal efecto sea vinculante para el juzgador lo pactado por las partes con motivo de la separacin, toda vez que el divorcio determina una nueva cognitio de todas las medidas reguladoras de los efectos de la crisis familiar y, con ello, una nueva valoracin de las circunstancias que justifican las medidas que han de regir las relaciones de patria potestad para el futuro (AC 1998\8735).

La no admisin de los pagos directos o tambin de aquellos en especie ha sido reiterada en la jurisprudencia de los ltimos tiempos (SAP Barcelona de 7 de

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abril de 2000, AC 2000\4561), primero por la conflictividad que representa su cumplimiento pero, tambin, por cuanto el progenitor encargado de la guarda debe gestionar la administracin de los medios econmicos.

3. Contenidos econmicos entre los cnyuges Otros extremos del convenio regulador, tambin considerados mnimos, se refieren a las relaciones econmicas entre los cnyuges, y as:

A) Uso de la vivienda y ajuar familiares Nos hemos referido antes al caso del artculo 96, I, CC, cuando los hijos, primero, existen y, luego, todos ellos quedan en compaa de uno de los progenitores. El supuesto de hecho es diferente cuando se produce un reparto de los hijos entre los progenitores (prrafo II) o cuando no existen hijos (prrafo III). a) Con reparto de los hijos A pesar de que el artculo 92, IV, CC dispone que se procurar no separar a los hermanos, recordemos que esta es una norma no imperativa (la SAP Tarragona de 22 de diciembre de 1994, AC 1994\2539, habla de recomendacin), en cuanto permite al juez acomodar la guarda y custodia al caso concreto, aunque el criterio de mantener la unidad familiar en lo posible debe servir para conferir esa guarda y custodia. Con este presupuesto, el prrafo II del artculo 96 se limita a disponer que si unos hijos quedan en la compaa de un progenitor y los restantes en la del otro, el juez resolver lo procedente respecto de la vivienda familiar. Tambin en este caso puede decirse que los progenitores pueden disponer del uso de la vivienda en acuerdo especfico o en el convenio regulador. La afirmacin de la disponibilidad podra ser discutible, pues al existir hijos cabra pensar que el juzgador no queda vinculado por los acuerdos de las partes, debiendo l decidir lo que estime ms adecuado al inters de esos hijos, pero ser difcil que se presente un caso en el que el juez llegue a solucin distinta de la acordada por los progenitores si tiene que partir de que ya existe un reparto de la guarda de los 158

hijos. El juez podr desconocer el reparto respecto de la guarda, por ejemplo con el argumento de no separar a los hermanos, pero si acepta el acuerdo en la guarda o si l mismo separa a los hermanos en ella, ser muy difcil que no respete el acuerdo de los cnyuges en el uso de la vivienda. b) Sin hijos La total disponibilidad por las partes es indudable cuando se trata de atribuir el uso no existiendo hijos (o siendo los existentes mayores de edad e independientes econmicamente), pues entonces estamos ante una relacin estrictamente econmica entre personas capaces que han tener la plena disposicin de sus derechos patrimoniales. Es cierto que no falta ocasin en que se ha entendido lo contrario, pero hay en ello error evidente.
SAP Teruel de 13 de enero de 1995: Segundo.- Para ello ha de aludirse, en primer trmino, a los argumentos que el apelante invoca sobre la incongruencia de la sentencia del Juzgado (ex art. 359 de la LECiv), que, segn dice, le ha causado indefensin (proscrita por el art. 24.1 de la CE), al haberse atribuido aquella utilizacin del domicilio matrimonial a la mujer, cuando sta se limit, en su demanda, a postular que le fuera asignado el uso de la mitad de la vivienda, puesto que el inmueble era susceptible de divisin material. Pero con tales argumentos parece olvidarse algo fundamental: que en los supuestos de separacin (como en los de nulidad y en los de divorcio) no rige con plenitud el principio de justicia rogada, como manifestacin del principio dispositivo, por la naturaleza de los intereses en juego, como fcilmente se colige, para el extremo que ahora nos ocupa, de las disposiciones contenidas en los arts. 90 y 91 del CC, en las que se otorga al juzgador la facultad, incluso el deber, de no aceptar la comn decisin de los cnyuges si sta se muestra gravosa o perjudicial para cualquiera de ellos; con la posibilidad de modificarse resoluciones judiciales precedentes en los casos de una significativa alteracin de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para su adopcin. Por lo que mal se puede aducir la incongruencia que alega el apelante, en una materia en la que priman intereses ajenos al puro principio dispositivo; y, menos an, puede invocarse indefensin si el juzgador, al ponderar los elementos probatorios allegados al proceso, y a la vista del cmulo de circunstancias mostradas en los autos, adopta una solucin que considera idnea para los intereses dignos de especfica proteccin (AC 1995\71).

En la anterior resolucin se da ms de lo pedido en una relacin econmica y como consecuencia de no haber comprendido la distincin entre medidas atinentes a los hijos y medidas propias de las relaciones patrimoniales entre los cnyuges. No existiendo hijos, pues, lo lgico es que:

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1.) Si la vivienda es privativa de uno de los cnyuges, el mismo debe seguir en su uso, sin que ni siquiera exista referencia a la misma en el convenio, aunque nada impide que en el convenio se llegue al acuerdo que estimen oportuno. En este campo todo es disponible. 2.) Cuando la vivienda es ganancial, todo lo relativo a la misma podra establecerse en la liquidacin de la sociedad de gananciales, aunque nada impide acuerdos concretos sobre el uso, con o sin limitacin temporal. c) Vivienda arrendada o en precario Si no existen hijos y el contrato de arrendamiento fue otorgado slo por uno de los cnyuges puede entenderse que se est ante un supuesto anlogo al del artculo 96, III, CC, lo que implica que es posible tambin acuerdo en el convenio regulador y con l atribucin del uso de la vivienda; en caso contrario, en el uso debe seguir el titular del derecho de arrendamiento.
SAP Crdoba de 19 de diciembre de 2000: Segundo.- Expuestas estas consideraciones previas y aplicadas al presente recurso, el mismo debe ser desestimado. En efecto, dice el prrafo 3 del art. 96 C. que no habiendo hijos podr acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que pueden prudencialmente se fije, corresponde al cnyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su inters fuera el ms necesitado de proteccin. De este precepto se infiere que, en ausencia de hijos, el criterio a seguir es el de que sea el cnyuge titular de los derechos sobre la vivienda el que, en principio, sea mantenido en su uso, con la salvedad de que podr atribuirse por el Juez el uso de la vivienda al cnyuge no titular de los derechos sobre ella, cuando las consecuencias del caso lo hagan aconsejable siendo, como consecuencia de ello, su inters el ms necesitado de proteccin. Estas circunstancias pueden ser tanto econmicas como profesionales o de tipo social. El Juez habr de ponderar, por tanto, la necesidad del cnyuge no titular, sus medios econmicos (AT Barcelona 25-4-1986) su estado de salud, e incluso su conducta dentro del matrimonio, as como las necesidades y medios del titular de los derechos sobre la vivienda (AT Pamplona 19-2-1987), pero, repetimos, en igualdad de condiciones, lo ms razonables es que el cnyuge titular conserve el uso de la vivienda. En este sentido la SAP Oviedo 6-2-1990 precisa que faltando este ltimo presupuesto (esto es que su inters sea ms digno de proteccin) en el cnyuge no titular del derecho sobre la vivienda, ninguna medida sobre el particular podr acordarse en su favor, continuando el otro tras la ruptura en el uso y disfrute de lo que le pertenece, sin necesidad de medida concreta alguna de atribucin. Esta situacin se produce en el caso enjuiciado, en el que la vivienda familiar est arrendada por el esposo, sin

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que la mujer haya acreditado que su inters fuera el ms digno de proteccin. En primer lugar porque se admite que ambos son jubilados con pensiones similares. En segundo porque ninguna otra prueba se hizo de ello en autos. En consecuencia y teniendo en cuenta los problemas que la atribucin del uso a la esposa comportara (quien

debera pagar la renta del arrendamiento, extensin preceptiva del lmite temporal del uso y posibles conductas dolosas por parte de cualquiera de ellos en perjuicio de la vigencia del contrato) la medida del juzgador de instancia atribuyendo el uso al cnyuge titular del derecho arrendaticio, debe ser mantenido (AC 2001\6).

En el mismo sentido la SAP Barcelona de 1 de septiembre de 1998 (AC 1998\8994), aunque la arrendadora era la madre del esposo, contratante de modo privativo. Si la vivienda se ocupa en precario, normalmente porque es de la propiedad de los padres de uno de los cnyuges, no parece que ste pueda disponer en el convenio de aquello para lo que no tiene ttulo alguno, pero en cualquier caso lo acordado en el convenio no vincular al titular de la vivienda que podr ejercitar las acciones que le corresponden. Nadie puede disponer de lo que no tiene. El convenio no puede dar lo que no se tena

B) Liquidacin del rgimen econmico El prrafo de la letra D) del artculo 90, I, CC incluye entre los contenidos mnimos del convenio regulador la liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio, norma que debe interpretarse, conjuntamente con el artculo 95, I, desde dos premisas bsicas: 1.) Que ese rgimen econmico no puede ser el de separacin de bienes, pues si as fuera carecera de sentido la liquidacin misma; consiguientemente, slo puede haber liquidacin si el rgimen econmico del matrimonio es el de la sociedad de gananciales o el de participacin (STS de 2 de abril de 1992, RJ 1992\4415). 2.) Que se dicte sentencia declarando la separacin o la extincin del matrimonio por divorcio, pues una y otra producen la disolucin de la sociedad de gananciales o del rgimen de participacin (arts. 1392, 1., 2. y 3., y 1415 CC).

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a) Disolucin de pleno derecho Los artculos 1392 y 1393 del CC distinguen dos grandes causas de disolucin de la sociedad de gananciales, unas que llama de pleno derecho y que deben de actuar ipso iure o automticamente, las del artculo 1392, y otras que operan por decisin judicial y ante la peticin de uno de los cnyuges, las del artculo 1393.
STS de 14 de febrero de 2000: ... A diferencia de los cuatro supuestos que contempla el artculo 1392 del Cdigo Civil, los que, por s solos, operan ope legis o de pleno derecho la disolucin de la sociedad de gananciales, en los que relaciona el artculo 1393 del mismo Cdigo (uno de los cuales, el 3, es efectivamente llevar separado de hecho ms de un ao por mutuo acuerdo o por abandono de familia) para que se produzca la disolucin o conclusin de la sociedad de gananciales se requiere decisin judicial a peticin de uno de los cnyuges... (RJ 2000\676).

Cuando la norma habla de pleno derecho est significando que las causas que enumera operan sin necesidad de declaracin judicial y de modo automtico cuando se produce el hecho previsto en la ley.
STS de 8 de octubre de 1990: b) Que si el marido cotitular de dicha finca fallece en 2-10-1980, aparece el automatismo del dictado legal sealado en el art. 1392 del C.c. al prescribirse que la sociedad de gananciales concluir de pleno derecho: 1) Cuando se disuelva el matrimonio... que, a su vez, remite a los arts. 85 a 89 del C.c. en su reforma de la Ley 7-7-1981, y que comprende, obvio es, la disolucin por muerte de uno de los esposos, por lo que segn la doctrina general, se producen entonces los llamados efectos automticos de esa disolucin, y acaso sea se el nico sentido a la expresin del 1392 de que la sociedad de gananciales concluir de pleno derecho, en la idea de que cuando las causas de la disolucin sean las del art. -legales o la voluntaria del 1392-4.inmediatamente, o a seguido y sin solucin de continuidad, se producirn los efectos disolutivos y, por ende, se podr pasar a la segunda fase o liquidatoria de la misma, de tal suerte que el acto determinante de la conclusin disolucin del matrimonio nulidad del mismo, separacin conyugal o pactacin de otro rgimen- ser, a su vez, causa inmediata de la conclusin del rgimen ganancial (RJ 1990\7482).

Estamos, pues, ante causas que llevan a la disolucin automtica y esas causas son las que enumera el artculo 1392, es decir: 1.) Disolucin del matrimonio: El nmero 1. del artculo 1392 del CC se refiere en general a cuando se disuelva el matrimonio y con ello se est remitiendo a lo dispuesto en el artculo 85, conforme al cual el matrimonio se disuelve por muerte o declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por divorcio 162

No hay duda en que la sentencia que declara el divorcio produce de pleno derecho la disolucin del rgimen econmico matrimonial, cuando ste sea el de la sociedad de gananciales o el de participacin, efecto que es constitutivo y, por tanto, con efectividad desde el da de la firmeza de la resolucin judicial. En el caso de que hubiere existido primero separacin y luego divorcio, la disolucin se produce con la primera. El divorcio produce la disolucin slo cuando no ha existido separacin previa.
SAP Teruel de 7 de junio de 1994: Tercero.- En contra de la tesis sostenida por el esposo, las causas por las que concluye, de pleno derecho, la sociedad de gananciales son aquellas que se relacionan en el art. 1392 del Cdigo Civil; entre ellas, la disolucin del matrimonio (nm. 1), cuya virtualidad ser tal a partir de la firmeza de la sentencia de divorcio (art. 95); puesto que, en el caso, no ha llegado a pronunciarse la de separacin conyugal, que, de haberse emitido, habra producido idntico efecto (nm. 3 del citado art. 1392). Tambin habrase causado esa disolucin de la sociedad ganancial, a peticin de uno de los cnyuges, en alguno de los casos que se sealan en el art. 1393; y, por ltimo, la misma disolucin puede sobrevenir ante el especfico supuesto a que se refiere el art. 1373. Ninguna de las consignadas premisas disolutivas aparece en la litis, a salvo, obviamente, de la actual de divorcio (AC 1994\1027).

2.) Declaracin de nulidad del matrimonio: Si la sentencia declara la nulidad del matrimonio, esa misma declaracin debera comportar que el rgimen econmico matrimonial no ha existido nunca, por cuanto dicho rgimen slo puede existir si existi matrimonio. En este caso no estaramos realmente ante una disolucin, sino ante una verdadera nulidad con efectos ex tunc, esto es, referidos al momento de contraer el matrimonio que se declara nulo. Sin embargo, no es esta la solucin a la que llegan los artculos 95, I, y 1392, 2., pues en ellos se acepta, por razones de seguridad jurdica y en atencin a los posibles terceros, que el rgimen econmico matrimonial efectivamente existi, aunque no existiera el matrimonio, con lo que se produce su disolucin y en el momento en que la sentencia se convierte en firme. Tratndose de sentencia cannica de nulidad desde que se le de eficacia civil (arts. 80 CC y 778 LEC). A partir de ah, lgicamente, surgir la necesidad de la liquidacin del rgimen econmico, si bien para la misma el artculo 95, II, contiene norma expresa (STS de 13 de mayo de 1983, RJ 1983\2819).

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3.) Sentencia de separacin de los cnyuges: La sentencia firme de separacin produce tambin la disolucin automtica de la sociedad de gananciales, sin que sea necesario que en la misma se contenga la declaracin expresa de disolucin (SAP Granada de 3 de noviembre de 1993, AC 1993\2259). En este sentido dir la STS de 20 de junio de 1987 (RJ 1987\4539) que la peticin de disolucin de la sociedad de gananciales es intrascendente por producirse ese efecto de pleno derecho al declararse judicialmente la separacin de los cnyuges. La razn de ser es evidente: el mantenimiento del rgimen de gananciales y de la comunidad es incompatible con la situacin de matrimonio separado (STS de 17 de septiembre de 1997, RJ 1997\6616). 4.) Acuerdo de los cnyuges: La voluntad de los cnyuges puede disolver la sociedad de gananciales procediendo a celebrar capitulaciones matrimoniales pendiente el matrimonio, bien entendido que la mera extincin de la sociedad de gananciales, y sin alegacin de causa alguna, produce el rgimen de separacin de bienes, como se desprende del artculo 1435, 2.. Atendida la concurrencia de esta causa de disolucin no puede, en el proceso de separacin o de divorcio posterior, pedirse que se declare la disolucin, pues la sociedad de gananciales no exista ya (SAP Mlaga de 17 de febrero de 2000, DER. 2000/9114). b) Convenio regulador y liquidacin Cuando los cnyuges acuden al procedimiento de mutuo acuerdo para la separacin o el divorcio, el regulado en el artculo 777 de la LEC de 2000, han de presentar propuesta de convenio regulador y ste, dice el artculo 90, I, D) del CC, debe referirse a la liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio. Sin perjuicio de la prctica a la que aludimos a continuacin, la misma no impide que en muchas ocasiones el convenio regulador contenga una verdadera y completa liquidacin de la sociedad de gananciales, liquidacin que debe ser homologada judicialmente, lo mismo que el resto del convenio en su vertiente econmica. Aunque la disolucin del rgimen econmico del matrimonio debe lgicamente preceder a su liquidacin, nada impide que una y otra se produzcan en 164

la misma sentencia. La disolucin no depende de la voluntad de los cnyuges, en tanto que es un efecto de pleno derecho de la sentencia de nulidad, de separacin o de divorcio (arts. 1392, 1, 2 y 3, y 95, I, CC), pero en previsin de la misma cabe que los cnyuges, en el convenio regulador, efecten una especie de propuesta de liquidacin que slo surtir efecto si la sentencia declara la separacin o el divorcio. Por lo mismo nada impide que en un proceso matrimonial, tramitado por el artculo 770 de la LEC, esto es, el llamado contencioso, los cnyuges, que debaten sobre otros aspectos de su crisis matrimonial, lleguen a un acuerdo especfico relativo a la liquidacin del rgimen econmico del matrimonio, acuerdo que podr ser homologado por el juez con base en el artculo 90, II, CC. A pesar de que la expresin cuando proceda tiene que entenderse referida a los casos en que exista rgimen econmico matrimonial que deba liquidarse, excluyendo el caso de regmenes no comunitarios, se ha producido en la prctica una interpretacin suavizadora de la exigencia legal, siendo comunes convenios en los que se dice, por ejemplo: La liquidacin y adjudicacin de los bienes integrantes de la sociedad de gananciales se realizar en trmite de ejecucin de sentencia de divorcio, intentando entre las partes llegar a una solucin acordada, y caso de no lograrse la misma, estando facultada cualquiera de ellas para solicitarlo a travs de dicha ejecucin de sentencia (SAP lava de 16 de diciembre de 1992, AC 1992\1672). La STS de 21 de septiembre de 1994 (RJ 1994\7801) admiti la existencia de convenio regulador sin liquidacin de la sociedad de gananciales o, por lo menos, la realidad de convenio sin liquidacin suficiente, sin ni siquiera llegar a debatir la legalidad de la situacin. En el mismo sentido pueden verse otras resoluciones de Audiencias Provinciales, como la SAP Sevilla de 31 de marzo de 1998 (AC 1998\613). As las cosas, ms tarde de lo esperado, se suscit directamente la cuestin relativa a si poda tramitarse una separacin o un divorcio por el procedimiento de mutuo acuerdo cuando se acompaaba un convenio regulador en el que no se proceda a la liquidacin de la sociedad de gananciales. La cuestin se suscita por el 165

Juzgado de Primera Instancia nm. 1 de los de Gijn; ste dict autos repetidos en el mismo sentido, manteniendo que el procedimiento de mutuo acuerdo slo era posible cuando las partes presentaban un convenio regulador en el que se liquidaba la sociedad de gananciales. Frente a esos autos se interpusieron recursos de apelacin de los que conoci la Audiencia Provincial de Asturias, la cual dict resoluciones en los dos sentidos posibles y repetidamente. c) Convenio sin liquidacin El Juzgado de Primera Instancia nm. 1 de los de Gijn haba decidido que no proceda la continuacin del procedimiento de mutuo acuerdo si las partes no completaban el convenio regulador, incluyendo la liquidacin del rgimen econmico matrimonial, para lo que se les concedi plazo. Recurrido el auto correspondiente en apelacin, la Audiencia de Asturias lo revoc considerando que los beneficios del mutuo acuerdo en la separacin y el divorcio aconsejaban una interpretacin favorecedora.
AAP Asturias de 22 de mayo de 1997: Primero.- A travs del presente recurso se cuestiona la decisin del Juzgador de instancia de no admitir a trmite la demanda de separacin de mutuo acuerdo, en tanto no se complete el convenio regulador propuesto con la inclusin de la liquidacin de la sociedad de gananciales. Se suscita as ante esta Sala un tema ciertamente discutible y que ha sido objeto de soluciones contradictorias en el seno de esta misma Audiencia, cual es el de la interpretacin y alcance que deba concederse al art. 90, ap. d) CC. Segundo.- El citado art. 90 contempla el contenido mnimo al que "deber referirse" el convenido regulador, indicando en el ap. D) "la liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio". Debe tenerse presente, sin embargo, que el citado precepto no impone, como es lgico, un determinado contenido ni en sta ni en otras medidas, que ni siquiera puede entenderse que deban ser abordadas en el convenio de modo necesariamente positivo (por ejemplo, puede no existir atribucin del uso de la vivienda familiar si se decide prescindir de ella, y es perfectamente posible que no se contemple la existencia de cargas del matrimonio, ni, en consecuencia, la contribucin a ellas). Debe aadirse, por otro lado, que la naturaleza de los extremos que son objeto de convenio difiere notablemente, hasta el punto de que algunos, como los relativos al cuidados o a los alimentos de los hijos menores, exceden de la esfera de disposicin de las partes y quedan sometidos al control judicial en pro de los superiores intereses de los hijos, mientras que otros son de neta ndole patrimonial, como sucede con la liquidacin del rgimen econmico, en la que rigen con todas su amplitud los principios dispositivo y de autonoma de la voluntad, as como la regla general de nuestro ordenamiento de la renunciabilidad de todo derecho, salvo que con ello se contraria el inters u orden pblico o se perjudique a terceros (art. 6 CC).

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Tercero.- En el ap. D) del convenio regulador propuesto se haca expresa referencia a la liquidacin del rgimen econmico matrimonial, indicndose que "los consortes deciden dejar para momento posterior, coincidente con la mayora de edad de las hijas, la liquidacin de su sociedad de gananciales". Alusin que esta Sala considera bastante a los fines de dar cumplimiento al ap. d) del citado art. 90 por las siguientes razones: A) Del tenor literal de la norma no se desprende la exigencia de que en el propio convenio se contenga y practique la liquidacin completa del haber conyugal, sino nicamente que se haga referencia a ella, cuando proceda; referencia que habr de entenderse y matizarse con arreglo a las consideraciones antes expuestas y las que a continuacin se detallan, en relacin con la naturaleza y trascendencia de esta concreta actuacin. B) Conforme al art. 3 CC, para la interpretacin de las normas habr de acudirse, adems de al sentido propio de sus palabras, entre otras pautas, a un contexto, realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas y, fundamentalmente, a su espritu y finalidad. Pues bien, siguiendo una interpretacin sistemtica de las normas, resultara absurdo que en la separacin contenciosa sea posible diferir la liquidacin del rgimen econmico al trmite de ejecucin, tal y como expresamente prev el art. 91, y no quepa esa posibilidad en la de mutuo acuerdo, obligndose as a los cnyuges, cuando por una u otra razn no quieran efectuar una pronta liquidacin, a enfrentarse entre s, aunque estn plenamente de acuerdo sobre los aspectos personales de la separacin, para llegar a la misma solucin que se habra alcanzado mediante el trmite ms rpido y

econmico y notoriamente menos molesto de la aprobacin del convenido regulador; por otro lado, es sumamente significativo que la disp. adic . 6. Ley 7 julio 1981, cuando regula el trmite para las separaciones y divorcios seguidos de mutuo acuerdo, circunscriba el objeto de la aprobacin judicial a los acuerdos relativos a los hijos. C) No puede tampoco olvidarse que la prctica habitual en los procedimientos de mutuo acuerdo es la seguida en este caso de dejar para un momento posterior el trmite de la liquidacin. De hecho, la necesidad de encontrar una rpida solucin al conflicto personal, en beneficio tanto de los progenitores como de los hijos, resulta las ms de las veces incompatible con el logro de un previo acuerdo liquidatorio, mxime en los casos en que tenga por objeto un importante patrimonios. D) Es cierto que la finalidad de la norma que ahora se examina, es la de que el acuerdo alcanzado por los cnyuges sea lo ms completo posible, tanto en el aspecto personal como patrimonial. Pero como ya antes se ha puesto de manifiesto, dada la diferente naturaleza de unos y otros extremos, el nivel de exigencia tambin ha de ser distinto. En este sentido se ha pronunciado tambin la resolucin de la Direccin General de Registros y del Notariado de 10 noviembre 1995. De hecho, es perfectamente compatible el acuerdo conyugal sobre los restantes extremos del art. 90 y la nueva situacin de separacin, con el hecho de que la liquidacin se practique en un momento posterior. Por otro lado, debe insistirse en los beneficios que para todos conlleva la separacin de mutuo acuerdo respecto de la contenciosa, debiendo estarse por ello a una interpretacin flexible y favorecedora de aqulla (DER. 1997\3696).

d) Necesidad de la liquidacin

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En el caso del Auto anterior el Juzgado de Primera Instancia nm. 1 de los de Gijn haba visto como la Audiencia de Asturias le revocaba su auto de no seguir con el trmite del procedimiento de mutuo acuerdo si el convenio regulador no contena la liquidacin de la sociedad de gananciales. El mismo Juzgado dict otro Auto con el mismo contenido, y separado del anterior por unos meses y, ante el recurso de apelacin, tuvo que ver como la misma Audiencia Provincial, aunque Seccin distinta, decidi exactamente lo contrario, estimando que el procedimiento de mutuo acuerdo exige dejar zanjada toda controversia, sin diferir al futuro su solucin, y adems diciendo la Seccin que ya haba dictado otro Auto anterior con la misma solucin (SAP Asturias de 13 de febrero de 1997, AC 1997\260), lo que descubre una clara divergencia entre Secciones de la Audiencia.
AAP Asturias de 10 de noviembre de 1997: Primero.- Por D. Amado y D Esther se solicit el cambio del procedimiento de separacin conyugal iniciado por el trmite de la disposicin adicional 5, a fin de que se adecuara al procedimiento de mutuo acuerdo regulado en la disposicin adicional 6. de la Ley 7 de julio de 1.981. Ratificadas las partes en el convenio regulador por el juzgador "a quo", se dict auto el 22 de noviembre de 1.996 en el que se declaraba no haber lugar a admitir a trmite la continuacin del presente procedimiento por los trmites de la D. A. 6. de la Ley 30/1.981 de 7 de julio, en tanto no se complete el convenio regulador propuesto con inclusin de la liquidacin del rgimen econmico matrimonial, para lo que se otorga un plazo de lo das, transcurrido el cual sin haberlo verificado se continuar el presente juicio por los trmites procedentes. Contra esta resolucin interpusieron los litigantes recurso de apelacin. Segundo.- El tema aqu planteado ya ha sido objeto de examen en el auto de esta Sala de 13 de febrero de 1.997 en el que se desestim el recurso de apelacin interpuesto arguyendo que no se comparta la argumentacin de la parte apelante toda vez que el art. 90 del C. C. expresamente establece que: "el convenio regulador a que se refieren los arts. 81 y 86 de este cdigo, deber referirse, al menos, a los siguientes extremos: "... d) la liquidacin del rgimen econmico cuando proceda. De donde se infiere: 1.) Que siempre que nos hallemos ante el supuesto de hecho contemplado en la norma: separacin o divorcio "consensuales", el citado artculo 90 prescribe la presentacin de un convenio regulador, exigiendo que el mismo tenga un contenido mnimo, de ah la expresin "al menos" empleada por el legislador, contenido que puede ser ampliado por los interesados cuando en su situacin concurran circunstancias que lo hagan conveniente. 2.) Que en la disposicin adicional 6. en la que se regulan las peticiones de separacin o divorcio presentadas de mutuo acuerdo por ambos cnyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, en su nmero dos se establece que a la peticin deber acompaarse la propuesta no de cualquier convenio regulador, sino del establecido en el art. 90 del C. C.

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3.) Que cuando el legislador establece en la letra d) del citado art. 90 que el convenio regulador deber contener la liquidacin "cuando proceda", del rgimen econmico, la expresin "cuando proceda" se entiende por autorizada doctrina -Lacruz, Fosar- en criterio que esta Sala comparte, que est referida a los supuestos en que exista un rgimen de comunidad ms o menos acentuado, o dicho de otra forma en la medida en que no exista un rgimen de separacin, de modo que con referencia a la tipologa legal de regmenes matrimoniales, la aludida previsin se halla especialmente indicada cuando nos hallamos en presencia del rgimen de gananciales o de participacin. 4.) En la disposicin adicional 6, en el n 5 se tipifica como causa de inadmisin a trmite de la solicitud de separacin o divorcio consensuados, cuando no se presenten los documentos a que se refieren los nmeros dos convenio regulador del art. 90 del CC- y tres de esta disposicin, concediendo en el primer caso un plazo de lo das para subsanar los defectos y completar en su caso el convenio regulador. De modo que al juez compete en esa fase verificar que aqul contiene la regulacin mnima indicada en el art. 90. Estimando la citada doctrina, para la fase posterior de la aprobacin, que cabe que el juez la acuerde aunque no se practique un inventario y adjudicacin exhaustivos de los bienes, siempre que los cnyuges fijen las reglas con base a las cuales se practicar dicha liquidacin y siempre que, a juicio del juez se den garantas de que la ejecucin de dichas reglas no ofrezca dificultades insoslayables. Admitiendo algunos autores, como Lacruz, que puede considerarse cumplido el requisito del art. 90 d) cuando las partes se remitan a una liquidacin de sus relaciones patrimoniales efectuada por un rbitro en

tanto la encomienda conste de modo fehaciente, sea irrevocable y comprenda la entera disociacin de la relacin econmica conyugal existente hasta entonces. Por su parte D. E. Roca Tras estima igualmente que los cnyuges deben establecer en el convenio las bases liquidatorias de la disolucin, de modo que si aqul no contiene pactos sobre la misma el juez puede exigir a los cnyuges que llenen el requisito de acuerdo con lo establecido en el p 3 del art. 90 y concluye que el juez puede acudir a las bases de liquidacin que corresponda y aplicndolas exigir a los interesados que procedan a su liquidacin. En cualquier caso emplese un mayor o menor rigor o flexibilidad en la interpretacin del apartado d) del art. 90 del CC lo que no cabe obviar es la exigencia contenida en el mismo, y sin que a ello pueda obstar, a juicio de este Tribunal, el que la liquidacin del rgimen econmico no tenga el carcter de "ius cogens" por cuanto tampoco lo posee la fijacin de la pensin compensatoria, institucin sometida al principio dispositivo y de rogacin de parte y susceptible de renuncia, no obstante lo cual las partes deben contemplarla en la forma que estimen pertinente en el convenio regulador. Debiendo asimismo tener en cuenta que no obstante tal principio dispositivo y de autonoma de la voluntad, no puede ignorarse que la propuesta de convenio es objeto de control judicial de modo que no se proceder a su aprobacin cuando aqul "cause grave perjuicio para uno de los cnyuges" o dao para los hijos". Entendindose que en lo que se refiere al primer concepto se pretende evitar una desproporcin entre lo que se da y lo que se recibe siempre que la misma sea grave, apreciadas las circunstancias personales, econmicas y de uso social imperante. Finalmente debe igualmente sealarse que del examen del art. 90 del CC as como de la disposicin adicional 6. de la Ley 10/81 se infiere que la voluntad del

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legislador no es otra que la de que el convenio zanje cualquier eventual controversia no difiriendo para el futuro su solucin, lo que adems supone para las partes el beneficio de la economa procesal, y el que la plena finalizacin del litigio les evite incidentes que de otra

forma se produciran como acreditando la estadstica judicial.

viene

En suma el juzgador "a quo" ha respetado escrupulosamente el mandato legal, por lo que su resolucin ha de ser confirmada (DER. 1997/16557).

e) Admisin, por fin, de convenio sin liquidacin Despus de todos estos avatares, el Juzgado de Primera Instancia nm. 1 de los de Gijn sigue dictando autos en los que no admite a trmite la solicitud de separacin o de divorcio de mutuo acuerdo mientras en el convenio regulador no se liquide la sociedad de gananciales. Ante una Audiencia que mantiene las dos posiciones posibles, el Juzgado es lgico que mantenga la suya, pues sabe que todo depender del reparto entre las Secciones. Parece, con todo, que al final la balanza se ha inclinado por la tesis de la posibilidad de procedimiento de mutuo acuerdo sin liquidacin de la sociedad de gananciales, aunque no se ha llegado a reconocer la discrepancia.
AAP Asturias de 13 de febrero de 1999: Primero.- El presente recurso plantea de nuevo ante este Sala la cuestin de si son o no admisibles a trmite las demandas de separacin o divorcio de mutuo acuerdo, cuando el Convenio Regulador presentado no contiene la liquidacin del rgimen econmico matrimonial que se deja para un momento futuro. Tema sobre el que se haba pronunciado esta misma Sala en autos de 22 de mayo de 1997 y 7 de octubre de 1998, al igual que la seccin 6 de esta Audiencia en sus resoluciones de 23-2-1996 y 16-4-1997, entre otras, en sentido favorable a la admisin a trmite de estas demandas. Sintetizando los razonamientos expuestos en dichas resoluciones baste recordar aqu los siguientes: 1) Estamos ante una materia de ndole patrimonial, que afecta a los particulares intereses de los cnyuges y que claramente debe regirse por el principio dispositivo. 2) El artculo 90-D en que se basa la resolucin recurrida, no impone realmente un determinado contenido al Convenio Regulador, limitndose a sealar que "deber referirse a la liquidacin cuando proceda", existiendo en el supuesto aqu examinado tal referencia, al afirmar que el marido que renuncia en favor de la esposa a la parte que pudiera corresponderle en la propiedad de la vivienda que habla constituido el domicilio conyugal, en la liquidacin de la sociedad de gananciales, a cambio de la renuncia de sta a la pensin compensatoria que pudiera corresponderle conforme al art. 97 del Cdigo. 3) Es prctica habitual en procedimientos de separacin o divorcio de mutuo acuerdo, motivada probablemente por la conveniencia de encontrar una rpida solucin al conflicto personal planteado, tanto en beneficio de los padres como de los hijos, la de diferir

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para un momento posterior el acuerdo de liquidacin del patrimonio comn. 4) Otra solucin conducira al absurdo al entender que en las separaciones o divorcios contenciosos sea perfectamente posible el diferir la liquidacin del rgimen econmico del matrimonio al ulterior trmite de ejecucin de sentencia, tal como expresamente prev el art. 91, y no cupiera esa posibilidad en los adoptados de mutuo acuerdo cuando son evidentes los beneficios de todo orden que estos ltimos comportan.

5) Finalmente es significativo que la Disposicin Adicional 6. de la Ley de 7 de julio de 1981, que regula el procedimiento a seguir para las separaciones y divorcios mutuamente consentidos circunscriba el objeto de aprobacin judicial a los acuerdos relativos a los hijos. Segundo.Procede, en consecuencia, la estimacin del recurso, sin hacer expresa imposicin de las costas causadas en ninguna de ambas instancias, dado que no existe ms que una parte personada (DER. 1999/210).

Por el camino de la posibilidad de convenio regulador sin liquidacin se ha encaminado la prctica judicial.
AAP Castelln de 1 de octubre de 1998: Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones expuestas debe estarse a la regulacin contenida en los arts. 90 y 91 del Cdigo Civil. Efectivamente el primero de ellos establece que la liquidacin del rgimen econmico matrimonial es materia a la que debe referirse el convenio regulador de separacin o divorcio, pero no cabe afirmar que solo por esa va puede alcanzarse la pretendida liquidacin por el propio tenor literal del art. 90 D) del referido texto legal que incorpora la mencin "cuando proceda", de la que puede inferirse la posibilidad de supuestos en los que en convenio regulador no se refiera a tal materia. El segundo argumento, en contra de la tesis adoptada por la resolucin recurrida, la ofrece el prrafo III del citado precepto al hacer referencia a las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo de los cnyuges. Por ltimo, y de forma clara sin que admita duda, el art. 91 del C.Civil prev expresamente que en ejecucin de las sentencias de nulidad, separacin o divorcio. "El Juez en defecto de acuerdo de los cnyuges o, en caso de no aprobacin del mismo, determinar conforme a lo establecido en los artculos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relacin con... la liquidacin del rgimen econmico y las cautelas o garantas respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna". Consecuencia lgica e innegable de estos preceptos es la posibilidad de que el convenio regulador no se refiera total o parcialmente a la liquidacin del rgimen econmico matrimonial, supuesto en el que la ejecucin de sentencia del respectivo proceso matrimonial es trmite y momento idneo para la consecucin de tal fin, con las precisiones que despus se realizarn. Los arts. 90 y 91 citados se encuentran en el Captulo IX del Titulo IV (relativo al matrimonio) del libro I de nuestro Cdigo Civil, y en l se regulan los efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio, por lo que su contenido es aplicable a los indicados procesos matrimoniales, bien sean de carcter contencioso, o consensual como el de autos (DER. 1998/36562).

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La resolucin anterior no es un modelo de fundamentacin, pero al menos pone de manifiesto que esta es la solucin admitida en la prctica, y tambin por otras Audiencias como la de Madrid.
SAP Madrid de 13 de mayo de 1999: Tercero.- En el supuesto de autos, en la propuesta del convenio presentada por las partes no se hace mencin alguna respecto a la liquidacin de la sociedad de gananciales y requeridas las partes al efecto por el juzgador a quo, manifestaron en un escrito obrante al folio 27 de autos que no consideraban oportuno, al menos de momento, liquidar la sociedad de gananciales, todo ello en beneficio del menor y pudiendo en el futuro existir una reconciliacin, era innecesario exigir este trmite. Alusin que esta Sala considera bastante a los fines de dar cumplimiento al apartado d) del citado artculo 90 por las siguientes razones: A) Del tenor literal de la norma no se desprende la exigencia de que en el propio convenio se deba contener y practicar en todo caso, la liquidacin completa del haber conyugal, sino nicamente que se haga referencia a ella, cuando proceda; referencia que habr de entenderse y matizarse con arreglo a las consideraciones antes expuestas y que a continuacin se detallan, en relacin con la naturaleza y trascendencia de esta concreta actuacin. As, dicha expresin cuando procedan est evidenciando que el mandato no es absoluto, mxime cuando lo ponemos en relacin con el prrafo segundo del citado precepto, en cuanto limita el control judicial a los acuerdos daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges, sin ms excepciones; en otro caso los acuerdos de los cnyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separacin o divorcio, sern aprobados por el Juez, y en el supuesto objeto de la presente litis no se aprecia que la falta de liquidacin del rgimen econmico matrimonial sea perjudicial para el hijo ni para los esposos. B) Conforme el artculo 3 del Cdigo Civil, para la interpretacin de las normas habr de acudirse, adems de al sentido propio de sus palabras, entre otras pautas, a su contexto, realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas y, fundamentalmente, a su espritu y finalidad. Pues bien, siguiendo una interpretacin sistemtica de las normas, resultara lo siguiente: Primero: Sera absurdo que en la separacin contenciosa fuera posible diferir la liquidacin del rgimen econmico al trmite de ejecucin tal y como expresamente prev el artculo 91 del CC, y no cupiera esa posibilidad en la de mutuo acuerdo. Segundo: Igualmente sera inadmisible exigir en el convenio regulador la liquidacin del rgimen econmico matrimonial en todo caso, pues se llegara al absurdo de que los esposos se veran forzados u obligados a acudir al procedimiento contencioso para obtener la separacin judicial por no querer liquidar o no estar de acuerdo en la liquidacin de su rgimen econmico matrimonial estando plenamente conformes (y as lo manifiestan en la propuesta del convenio regulador) con su separacin y todos los dems efectos a que se refiere el artculo 90 del CC (guarda del hijo menor, rgimen de visitas, pensin alimenticia y atribucin del uso de la vivienda familiar), siendo por otra parte inviable en el procedimiento contencioso la liquidacin al no estar de acuerdo con sta, teniendo que acudir al final al declarativo correspondiente.

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Tercero: No deja de ser cuando menos contradictorio, el exigirse, en todo caso, la liquidacin del rgimen econmico matrimonial en la propuesta del convenio, dado que los esposos tendran necesariamente que liquidar la sociedad de gananciales antes de su disolucin lo cual entra en flagrante contradiccin con el artculo 1392 nm. 3 del CC que establece que la sociedad de gananciales concluir de pleno Derecho cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges, y una vez disuelta la sociedad, se proceder a su liquidacin (art. 1396 CC). Cuarto: Una ltima consecuencia absurda la encontramos indagando en el espritu del legislador del ao 1981 que trat de potenciar el mutuo acuerdo entre los cnyuges para evitar la litigiosidad en esta materia matrimonial y el exceso de trabajo de los rganos judiciales, lo que desde luego no se logra con la misma, pues las partes se vern abocadas, en los casos que no quieran partir el patrimonio comn a acudir al proceso contencioso, en el que, por contra, aquella obligacin imperativa no existe, utilizando torticeramente el proceso -que est pensado para una litigiosidad- para un supuesto en el que es inexistente, habida cuenta el mutuo acuerdo entre las partes. Por otro lado, es sumamente significativo que la disposicin adicional sexta de la Ley de 7 de julio de 1981 cuando regula el trmite para las separaciones y divorcios seguidos de mutuo acuerdo, circunscriba el objeto de la aprobacin

judicial a los acuerdos relativos a los hijos. C) No puede tampoco olvidarse que la prctica habitual en los procedimientos de mutuo acuerdo es de dejar para un momento posterior el trmite de la liquidacin. De hecho, la necesidad de encontrar una rpida solucin al conflicto personal, en beneficio tanto de los progenitores como de los hijos, resulta la ms de las veces incompatible con el logro de un previo acuerdo liquidatorio, mxime en los casos en que tenga por objeto un patrimonio. D) Es cierto que la finalidad de la norma que ahora se examina, es la de que el acuerdo alcanzado por los cnyuges sea lo ms completo posible, tanto en el aspecto personal como patrimonial. Pero como ya antes se ha puesto de manifiesto, dada la diferente naturaleza de unos y otros extremos, el nivel de exigencia tambin ha de ser distinto. En este sentido se ha pronunciado tambin la Resolucin de la Direccin General de Registros y del Notariado de 10 noviembre 1995. De hecho, es perfectamente compatible sobre los restantes extremos del artculo 90 y la nueva situacin de separacin con el hecho de que la liquidacin se practique en un momento posterior. Por otro lado, debe insistirse en los beneficios que para todos conlleva la separacin de mutuo acuerdo respecto de la contenciosa, debiendo estarse por ello a una interpretacin flexible y favorecedora de aqulla (AC 1999\1069).

En cualquier caso estamos ante una cuestin estrictamente econmica, en la que los hijos no pueden resultar afectados. En la prctica los Juzgados estn admitiendo convenios reguladores en los que se no produce una verdadera liquidacin, sino que se deja para la ejecucin de la sentencia, aunque ahora deber estarse a lo dispuesto en los artculos 806 y siguientes de la LEC.

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C) Pensin compensatoria El apartado E) del artculo 90, I, CC contiene una simple remisin al artculo 97 del mismo cuerpo legal, en el que se regula la pensin compensatoria para el caso de que la separacin o el divorcio produzca desequilibrio econmico en uno de los cnyuges con relacin al otro. Esa pensin est empezando a tener clara su naturaleza jurdica despus de ms de dos dcadas de aplicacin de la misma. a) Naturaleza jurdica No hay dudas sobre que la existencia del derecho a la pensin no puede depender de la culpa en la separacin o en el divorcio, pero no tanto sobre otros aspectos. 1.) No tiene naturaleza alimenticia: No debera dudarse respecto de su naturaleza no alimenticia (STS de 29 de junio de 1988, RJ 1988\5138). Las diferencias de la pensin compensatoria con las pensiones alimenticias son manifiestas: 1) Aqulla se produce con base en el desequilibrio econmico entre los cnyuges o ex cnyuges producido por la separacin o el divorcio, mientras que stas se basan en la necesidad de cubrir las necesidades imprescindibles, 2) Por lo mismo aqulla es renunciable y stas irrenunciables, y 3) Si la pensin compensatoria atiende al momento en que se produce la ruptura matrimonial y los acontecimientos posteriores no pueden hacer surgir el derecho (SAP Toledo de 4 de mayo de 1998, AC 1998\850), las pensiones alimenticias pueden surgir en cualquier momento.
SAP Sevilla de 7 de abril de 1999: La pensin por alimentos y la compensatoria son dos instituciones distintas que no pueden ni deben confundirse. La primera de ellas, que aparece regulada en los artculos 142 y siguientes del Cdigo Civil, obedece a criterios de necesidad; es decir, nace con el fin de proveer lo necesario para atender las exigencias vitales, tomando como base de su otorgamiento la necesidad de quien la solicita y los recursos del obligado a prestarla, siendo irrenunciable (artculo 155 del Cdigo Civil). Por el contrario, la pensin compensatoria, recogida en el artculo 97 del Cdigo Civil, encuentra su razn de ser en el desequilibrio econmico experimentado por alguno de los esposos como consecuencia de la separacin o divorcio, desequilibrio que supone un presupuesto ms amplio que la necesidad, estando dirigida la pensin compensatoria, no solamente a cubrir las necesidades vitales, sino tambin, y fundamentalmente, a restablecer o reparar el perjuicio econmico derivado de la ruptura de la vida conyugal, con

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posibilidad de renuncia por los cnyuges. Puede por tanto afirmarse, teniendo en cuenta los presupuestos fcticos que justifican el nacimiento de la pensin compensatoria, que su naturaleza no es alimenticia, sino que constituye un supuesto de resarcimiento del perjuicio objetivo sufrido a causa de la separacin o el divorcio, y sin vinculacin alguna con la idea de su responsabilidad por culpa (Sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1988), sin perjuicio de que su fundamento puede basarse tambin en el principio de solidaridad postconyugal, es decir, en el equilibrio econmico fundado en la solidaridad familiar que surgi entre los esposos al contraer matrimonio. Esa diferente naturaleza y fundamento determinan diferencias esenciales en cuanto a su contenido y duracin; as mientras la deuda alimenticia tiene una duracin indefinida, en tanto se mantenga

la necesidad de recibir los alimentos y la posibilidad de prestarlos (y por supuesto, mientras se mantenga el vnculo familiar, segn la citada Sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996), y su contenido se limita a lo indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica (artculo 142 del Cdigo Civil), por el contrario, la pensin compensatoria carece de tal lmite normativo y, por imperativo de su naturaleza objetiva, se extingue por las causas del artculo 101, prrafo primero del Cdigo Civil, radicalmente distintas de las de la prestacin alimenticia. En consecuencia, si lo que se concedi en la separacin matrimonial es una pensin alimenticia, tiene razn el apelante cuando afirma que la desaparicin por el divorcio del vnculo conyugal debe determinar necesariamente la extincin de la misma (AC 1999\6944).

Las diferencias entre ambas pensiones se han reiterado en multitud de sentencias de las que es ocioso hacer aqu alarde. Pueden verse, con todo, la SAP Salamanca de 23 de junio de 1998, AC 1998\1196, la SAP Las Palmas de 3 de mayo de 1999 (AC 1999\5401) y la SAP Tarragona de 25 de enero de 2001 (AC 2001\707).
SAP Guipzcoa de 2 de marzo de 2001: 1. La obligacin de alimentos a tenor del art. 148 del Cdigo Civil es exigible desde que los necesitare la parte que los solicita, mientras que la pensin por desequilibrio lo es solamente a partir del momento en que se dicta la sentencia de separacin o divorcio. 2. La obligacin de alimentos, en razn de su carcter personalsimo cesa, segn dispone el art. 150 del Cdigo Civil con la muerte del obligado, mientras que por el contrario, la pensin, a tenor del art. 101, no se extingue con la muerte del deudor sino que es transmisible a sus herederos. 3. A diferencia de la obligacin de alimentos, la pensin puede ser objeto de renuncia y transaccin, muestra de esta ltima, es la posibilidad prevista en el art. 99 de instituir la pensin por otras formas de pago. 4. La obligacin de alimentos es imprescriptible mientas que o lo es la pensin por desequilibrio pero con una condicin, el derecho a una pensin alimenticia puede ser necesaria siempre que se est en estado de necesidad; por el contrario el derecho a reclamar la pensin prevista en el art. 97 constituye un derecho de contenido econmico ejercitado a travs de una accin personal a lo que ha de aplicarse el plazo de los quince aos

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establecido en el art. 1964 del Cdigo Civil. 5. La pensin por desequilibrio ha de fijarse necesariamente en la resolucin judicial que declare la separacin o el divorcio que puede

reservarse para un momento posterior la accin para solicitarlo; contrariamente la pensin de alimentos en caso de separacin, puede ser solicitado en cualquier momento (AC 2001\419)

Las diferencias se advierten claramente cuando se tiene en cuenta que el criterio fundamental para la cuanta de los alimentos (art. 146 CC: medios de quien los da y necesidades de quien los recibe) es slo uno de los criterios para fijar la cuanta de la pensin compensatoria (art. 97, 8.). 2.) Diferencias entre cargas del matrimonio y pensin compensatoria, en las que ha insistido la jurisprudencia.
SAP Las Palmas de 22 de mayo de 1998: Primero.- No es infrecuente en los rganos encargados de enjuiciar los asuntos de Derecho de Familia observar cmo se tiende a confundir una serie de conceptos que pueden dar lugar a interpretaciones errneas a la hora de ejecutar la sentencia, ejecucin que no se completa con una prestacin nica, sino generalmente con prestaciones sucesivas y a veces cambiantes, como el de cargas del matrimonio, pensin alimenticia y pensin compensatoria. Las cargas del matrimonio pueden considerarse como el conjunto de gastos de inters comn que origina la vida familiar, reguladas en nuestro Cdigo Civil con referencia a las responsabilidades de los patrimonios conyugales (arts. 1318, 1362 y 1438 CC). Diferente es, sin duda, la pensin compensatoria prevenida en el art. 97 del mismo Texto Legal, siendo as que en la sentencia, a diferencia de lo que le puede ocurrir al acordar las medidas provisionales de separacin del art. 103 CC, debern individualizarse los conceptos econmicos de las diferentes pensiones, y as no pueden englobarse en una nica, pretensin o pronunciamiento, la pensin compensatoria de la esposa y la de alimentos en favor de los hijos, cuando deben ser tratados separadamente por su distinta naturaleza y fundamento jurdico. La pensin compensatoria no es una carga familiar, pues obedece a evitar el desequilibrio econmico que la separacin o divorcio pueden producir a los cnyuges, tomando como base el momento de la ruptura matrimonial (AC 1998\1149).

El problema, en realidad, consiste en que no est nada claro lo que son las llamadas cargas del matrimonio, aunque s lo est que una cosa han de ser los alimentos a los hijos del artculo 93 y la pensin compensatoria del artculo 97 CC. Hoy pudiera sostenerse que verdaderas cargas del matrimonio no existen ya como medida definitiva. 3.) El carcter indemnizatorio: En los ltimos tiempos el carcter indemnizatorio de la pensin se va imponiendo; se trata de reparar el perjuicio 176

econmico que puede producir a uno de los cnyuges el hecho de la separacin o el divorcio. Este carcter debera llevar, en pura lgica jurdica, a que la indemnizacin consistiera en el pago de una cantidad nica que debera calcularse en atencin al perjuicio real, pero el legislador no ha optado por esa solucin en atencin a dos clases de situaciones: 1) En unos casos, cuando se trata de matrimonios en los que los cnyuges tienen ya una cierta edad y en los que uno de ellos ha dedicado la mayor parte de su vida a la familia, la pensin, y sta indefinida en el tiempo, es la mejor solucin. Estamos ante matrimonios de corte tradicional, de aquellos en los que el hombre trabaja y la mujer se dedica al hogar (a sus labores). Por ejemplo SAP Guipzcoa de 18 de noviembre de 1999, AC 1999\2106). 2) En otros, cuando se trata de matrimonios en los que los cnyuges son jvenes y los dos trabajan fuera de la casa, o por lo menos han trabajado los dos antes del matrimonio, la fijacin de un capital como indemnizacin sera imposible en la prctica, entre otras cosas porque el cnyuge deudor no dispone de l, aunque s dispone de su salario para hacer frente al pago de una posible pensin. Estamos ahora ante el matrimonio que cada vez es ms frecuente (SAP Castelln de 14 de julio de 1998, AC 1998\1429). b) Exclusividad de esta pensin El artculo 103, 2. del CC permite fijar alimentos a un cnyuge, a cargo del otro, mientras se est realizando el proceso de separacin o de divorcio, pero es contrario a la misma esencia de las medidas provisionales de anticipacin fijar en ese momento pensin compensatoria, pues sta slo puede surgir precisamente como consecuencia de la sentencia que declara la separacin o el divorcio. Despus de dictada sentencia, si sta es de separacin, las partes siguen estando casadas, por cuanto el efecto de una sentencia de separacin respecto del matrimonio es simplemente que cambia su rgimen jurdico, como se evidencia atendido lo que dispone el artculo 83, pero esto no impide la posibilidad de que uno de los cnyuges pida al otro alimentos, y en cualquier momento, siempre que concurran los requisitos de los artculos 142 y siguientes. Por el contrario, despus de la 177

sentencia de divorcio no puede existir el derecho a alimentos, por que el divorcio extingue el matrimonio, con lo que ya no cabe seguir hablando de cnyuges. Descartado que pueda existir derecho a alimentos despus del divorcio, el problema consiste en saber si es posible la coexistencia despus de la separacin de una pensin alimenticia y de otra compensatoria a favor de un cnyuge y a cargo del otro. La respuesta debe ser negativa, si se atiende a que: 1) En las relaciones econmicas entre los cnyuges la nica prestacin a la que hacen mencin los artculos reguladores de los efectos comunes, con relacin a la separacin y al divorcio, es la pensin compensatoria del artculo 97 CC, y 2) Esta pensin, aunque no tenga carcter alimenticio, debe entenderse que engloba a la posible pensin alimenticia, pues no responde nicamente a la necesidad de subsistencia sino que llega ms all; es imposible lgicamente que si existe el derecho a alimentos no se haya producido un desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro (cnyuge), de modo que si la pensin compensatoria engloba al posible derecho a alimentos, una y otra pensin no pueden coexistir. En este sentido se manifiesta la jurisprudencia ms reciente. Como dice la SAP Cuenca de 10 de mayo de 1999 (AC 1999\5885): Sin que sea posible la coexistencia de ambas obligaciones, pues de ser concedida la pensin compensatoria del artculo 97 del Cdigo estarn incluidos en su importe los conceptos mnimos e indispensables en que se traducen los alimentos.
SAP Zaragoza de 17 de enero de 2001: Sptimo.- Por lo que respecta a la pensin por alimentos instada por la seora R., es preciso tener en cuenta una serie de consideraciones de tipo doctrinal. As, hay un sector jurisprudencial mayoritario que considera que la pensin compensatoria del artculo 97 del Cdigo Civil no es compatible por superponerse conceptualmente a la pensin alimenticia strictu sensu entre cnyuges. La posible deuda alimenticia quedara absorbida e incorporada necesariamente en la pensin compensatoria (Sentencia de la Audiencia Provincial de Cdiz, Seccin Primera, de 24 de mayo de 1999). Ms explcita es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin 18, de 24 de marzo de 1999, cuando afirma que conforme a la propia sistemtica legal e, interpretacin jurisprudencial (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987) afecta nicamente a las necesidades de los hijos, segn desarrolla el referido texto legal en el artculo 93, en relacin con los artculos 142 y siguientes, lo que lleva a la conclusin de que cualquier reclamacin econmica asistencial entre los cnyuges, no slo en la litis de divorcio, sino tambin en la de separacin, ha de encontrar su cauce adecuado en el

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marco del artculo 97 del Cdigo Civil, bajo el concepto de pensin compensatoria, en la que ciertamente pueden englobarse los antiguos, y ya extintos, derechos alimenticios como revela la redaccin de tal precepto al hablar, en su circunstancia 8 de caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge, quedando por tanto concentradas bajo tal ropaje turstico tanto las finalidades estrictamente compensatorias como las de ndole alimenticia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Seccin Segunda, de 26 de marzo de 1998, recoge varias razones doctrinales que apuntan en la precedente lnea de incompatibilidad de ambas pensiones. As, dice que ...no es factible la coexistencia... de la deuda de alimentos y la pensin a que alude el artculo 97, en razn del carcter exclusivo predicable de la segunda... afirmacin que como la doctrina cientfica apunta viene sostenida por dos tipos de razones, de una parte porque en el captulo IX del Libro I del Cdigo Civil, referido a los efectos de nulidad, separacin y divorcio, se contempla nicamente la pensin como eventual efecto de aquella situacin omitiendo toda alusin a una posible deuda de alimentos, y de otra, desde un punto de vista conceptual porque parece inviable mantener la consistencia de estas dos figuras, ya que aun cuando la pensin represente una novedad en la medida que integra criterios y circunstancias que no venan recogidos legalmente para la deuda de alimentos, cumple una funcin de este orden, presentndose como integradora y aseguradora a la vez de la antigua deuda de alimentos. Y as entre el concepto de alimentos y la pensin reguladora ex novo por el artculo 97, adems de existir una diferencia no slo terminolgica sino jurdica y finalista, existe una diferencia observable tambin en el mbito

subjetivo, porque la pensin se concede exclusivamente en beneficio del cnyuge perjudicado por la separacin o divorcio, mientras que los alimentos pueden otorgarse en la ms amplia extensin que establece el artculo 143, tanto en un plano objetivo y de propsitos, dado que los alimentos presuponen la existencia de un vnculo de derechos y obligaciones, y no cabe su subsistencia con posterioridad a la ruptura del vnculo, al tener su base en los dictados de los artculos 67 y 68 del Cdigo Civil, en cuanto a los deberes de ayuda mutua y socorro a que estn obligados los cnyuges, y por ello presupuesto en que descanse el deber dicho de alimentos. Octavo.- Sin embargo, la Audiencia Provincial de Baleares, Seccin Quinta, de 7 de octubre de 1999, argumenta a favor de la posible coexistencia de ambas pensiones, al tratarse de dos instituciones completamente distintas, aun cuando afirma ello no sea frecuente. Recoge las tesis doctrinales, inclinndose por esta ltima. As, dice que Entre los partidarios de esta ltima tesis estn los que sostienen que, a diferencia de lo que acontece con la deuda alimenticia, la pensin de constante referencia ofrece una cierta proyeccin indemnizatoria; es decir, que segn esta corriente la naturaleza y razn de ser de la institucin alimenticia se encontrara en un supuesto de necesidad mientras que la esencia de la pensin compensatoria radicara ms bien en un concepto compensatorio o reparador. Por ello, la pensin se concedera exclusivamente en beneficio del cnyuge perjudicado por la separacin o divorcio, y los alimentos se otorgaran en base al presupuesto de la existencia de un vnculo familiar creador de derechos y obligaciones. Pero tambin estn los autores que niegan carcter indemnizatorio o la pensin, ya que este concepto hace pensar en actividades culposas o negligentes, lo que no es el caso; pero, incluso, teniendo en cuenta la doctrina de la responsabilidad objetiva, se tendra que presuponer admitir que el

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deudor es responsable de la reparacin como sujeto activo de aqulla. Por ello, esta corriente considera que la pensin por desequilibrio econmico se funda en una solidaridad familiar que surgi entre los esposos al contraer matrimonio. Noveno.- Pues bien, en atencin a lo expuesto y aun admitiendo la tesis favorable a la pretensin de la apelante por adhesin, este Tribunal considera que las especiales circunstancias que rodearon el matrimonio de los hoy litigantes y los argumentos vertidos al concretar la pensin compensatoria, hacen que no sea admisible la peticin de la esposa. Pues no slo se ha

demostrado que no tiene problemas de subsistencia (reside con su hijo por voluntad propia), sino que, adems, existe una razonable posibilidad de colocacin laboral en la misma situacin que tena al contraer matrimonio en el ao 1994. Adems, en este supuesto concreto, la pensin compensatoria regulada atiende cuantitativa y temporalmente a las necesidades de uno y otro cnyuge (artculo 97.8 del Cdigo Civil). Todo ello sin perjuicio del posible derecho de alimentos estrictos, si a ello hubiere lugar, una vez concluido el perodo fijado para la pensin compensatoria(AC 2001\118).

A veces se ha estimado que es tericamente posible la compatibilidad entre alimentos y pensin por desequilibrio despus de un proceso de separacin (evidentemente no de divorcio), pero que en la prctica se confunden en una nica prestacin (SAP Granada de 22 de febrero de 2000, AC 2000\4543). Alguna rara vez se han concedido las dos pensiones sin ms detalle (SAP Murcia de 20 de octubre de 1993, AC 1993\2157) incurriendo en grosero error. c) La disponibilidad de la pensin A pesar de que en la STC 120/1984, de 10 de diciembre, se lleg a decir, y precisamente con relacin a la pensin compensatoria, que en los procesos matrimoniales no rigen los principios dispositivo y de rogacin, y de que en el ATC de 28 de enero de 1987 se remach el error afirmando que las consecuencias legales del divorcio no son potestativas de las partes en el proceso (salvo renuncia expresa de una parte) sino que se imponen por decisin de la ley, los tribunales ordinarios han tenido el acierto de no sentirse arrastrados por el error y de distinguir entre las normas dispositivas y las imperativas. En especial hay que hacer referencia a la STS de 2 de diciembre de 1987 (RJ 1987\9174) dictada en inters de ley, a partir de la cual los dems tribunales ordinarios no han dudado del carcter de norma dispositiva del artculo 97 del CC y, consiguientemente, han reiterado que el proceso en el que se debate sobre la pensin compensatoria es plenamente dispositivo (SAP Sevilla de 10 de enero de 180

2001, AC 2001\423). La primera consecuencia derivada de la naturaleza dispositiva de la norma relativa a la pensin compensatoria es que la misma es renunciable. d) La renuncia en convenio regulador Uno de los contenidos del convenio regulador de la separacin, debidamente homologado judicialmente, puede consistir en la renuncia a la pensin compensatoria, renuncia que tiene que seguir produciendo efectos incluso en el posterior divorcio (SAP Alicante de 13 de junio de 1997, AC 1997\1277; SAP Las Palmas de 25 de mayo de 1999, AC 1999\5486). No hay diferencia sustancial, por lo menos en los efectos, entre renunciar a la pensin y admitir en el convenio regulador que no existe desequilibrio econmico (como reconoci la SAP Zaragoza 27 de octubre de 1998, AC 1998\1976) y a veces incorrectamente se dicen las dos cosas: que se renuncia a la pensin porque no hay desequilibrio (SAP Valladolid de 25 de febrero de 2000, AC 2000\797). En el supuesto de la siguiente sentencia se suscribi y homolog convenio en la separacin de mutuo acuerdo y luego, ante la peticin de pensin compensatoria en el proceso de divorcio, se estuvo a la renuncia convenida.
SAP Barcelona de 7 de diciembre de 1998: Segundo.- Sentado cuanto antecede, si en el momento de la separacin matrimonial, se suscribi convenio regulador de 20 de junio de 1994, que se ratifica en el presente divorcio, y que fue debidamente homologado por Sentencia de separacin matrimonial de fecha 25 octubre 1994, en cuyo contenido ambos cnyuges despus de reconocer que con la separacin se produca un desequilibrio econmico para la esposa que comportaba un empeoramiento en relacin con su situacin anterior, sin embargo la esposa renunciaba en aquel momento a la pensin compensatoria que pudiera corresponderle por tal concepto, en base al reparto y adjudicacin de bienes que en el pacto siguiente se estableca, no procede en el presente divorcio un nuevo examen en base a consideraciones a hechos anteriores al momento de la separacin matrimonial, que pudieron y debieron tomarse en consideracin en el momento de la ratificacin del convenio que suscribieron, y fue objeto de aprobacin judicial en sentencia sobre la que pesa la presuncin de cosa juzgada del art. 1252 del Cdigo Civil, ni sobre hechos ocurridos con posterioridad al momento de la separacin matrimonial, ya que con la misma se produjo el cese de la vida comn de los casados y ces la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica tal como dispone el art. 83 del Cdigo Civil. Si en el momento de la separacin de la vida en comn, determinante del nacimiento del derecho a la pensin del art. 97 del Cdigo Civil, sta fue objeto de expresa renuncia por determinadas compensaciones econmicas que se producan, no cabe en el presente divorcio, ni una revisin de lo mutuamente convenido y aprobado

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judicialmente, ni tener en consideracin hechos posteriores a la propia separacin en que cada uno de los cnyuges desarroll su propia actividad con plena independencia, y por ello no puede suponer un empeoramiento en su

situacin anterior en el matrimonio, hecho bsico del nacimiento del derecho a la pensin del art. 97 del Cdigo Civil, todo lo cual debe conducir a la desestimacin del recurso de apelacin (AC 1998\8630).

Lo mismo sucede en la siguiente sentencia, aunque en ella se aade que si la pensin no se pidi con la separacin no puede pedirse ya, ni siquiera en un proceso posterior.
SAP Valladolid de 25 de febrero de 2000: Quinto.- Por ltimo ha de rechazarse tambin la peticin alternativa del seor M. de que se seale a su favor y a cargo de su esposa una pensin compensatoria ex artculo 97 del Cdigo Civil. Citado artculo establece que el derecho a la pensin surge a consecuencia del desequilibrio econmico sufrido por uno de los cnyuges con motivo de la ruptura de la convivencia matrimonial producida a causa de la separacin o del divorcio y es en ese momento (instante en que se rompe la convivencia) al que hay que acudir para hacer nacer el derecho a la pensin por lo que, de no ser objeto de expresa peticin por la parte interesada en su demanda de separacin impide su planteamiento en un proceso posterior. Adems en el supuesto de autos las partes expresamente pactaron en la clusula quinta del convenio regulador que habra de regir su separacin que los esposos renuncian expresamente a la pensin compensatoria dado que la separacin no conlleva ningn desequilibrio econmico para ninguno de ellos. Por tanto siendo el art. 97 que regula este derecho un precepto de derecho positivo, no necesario o imperativo han de respetarse los pactos privados en caso de separacin conyugal, y no habindose establecido en el momento de la separacin cantidad alguna en concepto de desequilibrio econmico carece de accin el esposo para solicitarla ahora (AC 2000\797).

En ocasiones la existencia de la renuncia en el convenio puede exigir la interpretacin de los trminos del acuerdo, para no confundir cargas con alimentos y pensin compensatoria.
SAP Barcelona de 29 de septiembre de 1999: Segundo.- Basta para dar acogida a la pretensin impugnatoria del seor R. la lectura e interpretacin conjunta de los pactos, cuarto y sexto del convenio regulador de la separacin que el fundamento jurdico segundo de la Sentencia apelada reproduce y que constan in extenso en el folio 10 vuelto y 11 de las actuaciones, por donde sin ningn gnero de duda y con expresiones claras y contundentes los entonces esposos pactaron de forma especfica sobre la contribucin econmica del seor R. a cargas del hogar (25.000 ptas. mensuales actualizables, segn IPC pacto cuarto), y por otro lado renunciaban a reclamarse, entre s cantidad alguna por ningn concepto, ni por el de pensin compensatoria ni por alimentos (pacto sexto), lo que en sede de las reglas interpretativas de los arts. 1281 y 1282 del CC (sobre sentido literal de las palabras, e intencin evidente de los contratantes), hace inviable la condena del actor, pues ante tan contundentes pactos, no hay margen alguno para que el juzgador suplante o interprete que fue

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otra la voluntad de las partes, dado que los trminos cargas del hogar, y los de pensin compensatoria y alimentos que usan los referidos pactos cuarto y sexto, son precisos y de contornos jurdicos conocidos por las partes, que estuvieron asistidas por Letrados de manera que, en el presente caso no cabe interpretacin integradora ya que las palabras, intencin, contexto y finalidad de los esposos al firmar el convenio de separacin (que ratificaron por separado ante el Juez), fue renunciar a alimentos y pensin compensatoria y, por consiguiente incurri el juzgador en violacin del art. 1283 CC, al comprender en el convenio cosas distintas de las que se propusieron contratar los interesados, lo que en aras de la doctrina emanada de la Sentencia de 26 julio 1995 del TS, reiterando las de 22 marzo 1950, 28 junio 1982 y 2 diciembre 1994, sobre interpretacin de clusulas claras e indiscutibles, hace debe revocarse el pronunciamiento

condenatorio de la pensin compensatoria, que carece de fundamentacin jurdica vlida, pues la renuncia expresa hecha por la seora R., a la pensin compensatoria en el ao 1994 vedaba su reclamacin en ulterior proceso matrimonial, dado el carcter de derecho dispositivo y renunciable (STS 2 diciembre 1987), y como por otro lado ha desaparecido por la declaracin de disolucin del vnculo por divorcio (ex art. 85 CC), el supuesto de hecho de los alimentos entre cnyuges as como las cargas matrimoniales, que contemplan los arts. 143.1, 90 letra c), y 91 del CC, es claro que ha quedado extinguida toda obligacin econmica del seor R. en relacin con la seora C., sin tener que acudir a pocas pretritas para examinar si hubo o no razones para conceder el derecho, que tan extemporneamente como improcedentemente solicit la mujer al contestar la demanda de divorcio. Consecuentemente el motivo ha de prosperar (AC 1999\5780).

Si es posible la renuncia a la pensin misma, tambin lo es la renuncia a la continuacin de la misma una vez transcurrido determinado plazo. Es decir, nada impide las partes que acuerden la existencia de pensin por un plazo y que la pensin se extinguir con el mismo (SAP Asturias de 18 de septiembre de 2001, AC 2001\1942).
SAP lava de 27 de septiembre de 2000: Y es que, en efecto, si acudimos a una interpretacin literal del efecto definitivo quinto del convenio regulador que en fecha 3 de julio de 1996 aprobaron las partes y por el que... La separacin produce desequilibrio en perjuicio de ella la esposa por lo que se fija una pensin compensatoria de 35.000 ptas. mensuales y por un perodo de vigencia de cinco aos transcurridos los cuales quedar sin efecto, renunciando a partir de dicho momento a la indicada pensin compensatoria, la conclusin a alcanzar no puede ser ms clara al resultar patente y manifiesta la voluntad de los cnyuges tanto respecto de la vigencia de la pensin por el indicado plazo como de su renuncia por parte de su perceptora transcurrido ste, todo ello con independencia o abstraccin de meras especulaciones dirigidas a dejar si efecto la pensin en el supuesto de que la esposa encontrara trabajo dentro del plazo indicado, pues si as lo hubieran querido los cnyuges as lo habran pactado. Finalmente, tampoco puede resultar deducible tal conclusin desde el planteamiento conjetural consistente en que la pensin mensual y peridica pactada a favor de la esposa poda perfectamente compatibilizarse con su desaparicin ante la acreditada concurrencia de causa legal

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ya que esta satisfaccin en forma peridica, lejos de resultar incompatible con el abono de un capital en concepto de indemnizacin o reparacin por el desequilibrio pactado, es perfectamente viable tal y como se desprende de la

interpretacin efectuada a sensu contrario del art. 99 en relacin al 97 CC al que aqul reenva. Por todo ello, el recurso merece ser desestimado (AC 2000\4634).

Naturalmente cabe que la parte que renuncia a la pensin o que admite que no existe desequilibrio econmico, impugne despus el convenio regulador por concurrir alguna de las causas que invalidan los contratos, pero eso es algo distinto. Existente el convenio regulador a l debe estarse, salvo que se anule. Por ello es errnea la afirmacin de la SAP Navarra de 22 de enero de 2001 (AC 2001\698) segn la cual la renuncia a la pensin compensatoria contenida en convenio regulador, en el que adems se afirma que la separacin no ha producido desequilibrio econmico, no impide solicitar la pensin en el proceso de divorcio al no admitirse la renuncia a derechos futuros, por lo que debe estarse a si despus de la separacin se ha producido variacin relevante de las circunstancias. Supuesto especial es el derivado de la Tabla I del Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor (RD 632/1968, de 21 de marzo, en el texto de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre), pues si se haba efectuado una renuncia a la pensin compensatoria en el convenio regulador de la separacin no puede luego pretenderse el derecho a indemnizacin ante un accidente.
SAP Sevilla de 24 de enero de 2001: Primero.- El Anexo al Texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguros en la Circulacin de vehculos a motor, en la redaccin dada al mismo por la Disposicin Adicional 8 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, considera en su TABLA-I, como beneficiario de las correspondientes indemnizaciones al cnyuge que, an separado o divorciado, tiene derecho a la pensin regulada en el artculo 97 del Cdigo Civil, que percibir en un 50% de las fijadas al cnyuge que no se encuentre en tal situacin. En base a tal precepto la parte recurrente articula su recurso de apelacin. Segundo.- En el supuesto que enjuiciamos, no obstante, a pesar de encontrarse la recurrente en situacin de separacin legal por sentencia de fecha 18/4/97, firme el da 12/5/97 (el accidente acaece el da 26/2/98), suscribieron las partes el oportuno convenio regulador, aprobado judicialmente, en el que literalmente se hizo constar, en su estipulacin 8 (folio 140) que "ambas partes poseen ingresos propios por lo que

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renuncian a cualquier pensin compensacin entre ellos".

de

Negando eficacia a esa renuncia formulada, sobre derechos futuros, afirma la parte apelante, se postula la indemnizacin que ha sido denegada en la primera instancia. Al respecto, y partiendo de la diferente naturaleza de la pensin alimentaria (irrenunciable segn el artculo 151 del Cdigo Civil), y de la cuestionada pensin compensatoria (renunciable segn el ATC de 28/1/87), no conviene olvidar que sta comporta un derecho personal del cnyuge que se encuentra en unas circunstancias que provocan un desequilibrio econmico con relacin a la situacin de que gozaba constante matrimonio, es decir, estamos en presencia de un derecho que nace al tiempo del cese de la convivencia conyugal, momento en que se debe ponderar el precitado desequilibrio, y no otros posteriores donde por el cambio de las circunstancias de los cnyuges no inciden en la determinacin de la pensin compensatoria. Dicho de otra desequilibrio debe ser tiempo de la separacin o que a los efectos de manera, el coetneo al divorcio, sin la pensin

compensatoria cualquier cambio ulterior tenga la pretendida trascendencia que la apelante le quiere dar. Por lo dems, no hay que olvidar que las previsiones adoptadas en un convenio regulador de las consecuencias de la separacin o divorcio, que constituyen el contenido propio de dicho convenio por incidir sobre los aspectos que la crisis familiar hace necesario abordar, conforme al artculo 90 del Cdigo Civil, producen plenos efectos jurdicos una vez aprobado judicialmente (Resolucin de la DGRN, de 29/7/1999), e, incluso, aunque falte esa aprobacin entre los cnyuges "nter partes" (SSTS -27/1/1998). Lo dicho, conlleva a la consecuencia de que por lo acordado en el convenio se ha de pasar, hasta tanto en el procedimiento adecuado, y no lo es este juicio verbal de trfico, se modifique su contenido, que en este supuesto, en base a los razonamientos anteriormente expuestos, difcilmente prosperara al constar la voluntad expresa de renuncia, y postergarse la fijacin de la pensin compensatoria (presupuesto necesario e ineludible para obtener la indemnizacin) a un momento inadecuado para su determinacin que debi verificarse al momento de la separacin conyugal (DER. 2001/6800

Todo lo anterior presupone que cabe cualquier tipo de transaccin sobre la pensin, tanto sobre su existencia como sobre su cuanta; todos los acuerdos son perfectamente admisibles y el juez debe limitarse a homologarlos. De la misma manera nada se opone a la compensacin. Ms an, si en el artculo 99 CC se admite la sustitucin de la pensin, a la misma puede procederse en el convenio regulador. e) La fijacin en el convenio Si en el convenio regulador puede renunciarse a la pensin compensatoria o declarar que no existe desequilibrio, lo que es lo mismo en sus consecuencias, lo normal es que en el mismo se fije la pensin. De la misma nos importan ahora 185

algunas circunstancias que han de tenerse en cuenta a la hora de redactar la propuesta de convenio: 1.) Debe en el mismo determinarse la cuanta de la pensin, para lo que podr atenderse a las circunstancias del artculo 97. Nada impide que en el convenio se est a lo previsto en el artculo 99. Al mismo tiempo puede atenderse a otros acuerdos relativos a aspectos econmicos de la separacin o del divorcio o en relacin a los hijos. En efecto, y por poner un ejemplo, en un matrimonio de escasos recursos, a la hora de determinar la cuanta de la pensin no es indiferente que exista acuerdo relativo al uso de la vivienda familiar o de los alimentos a los hijos; el uso de la vivienda tiene en s mismo un valor econmico que no puede desconocerse a la hora de fijar la pensin compensatoria, pues uno y otra han de tomarse como conjunto para determinar el apoyo econmico que un cnyuge presta al otro; por su parte la pensin alimenticia a los hijos puede haber significado que la situacin econmica del progenitor deudor no permite ya otras pensiones. 2.) La pensin suele consistir en un pago fijo peridico, siendo poco aconsejable el sistema del porcentaje de ingresos del deudor, pues est llamado a conflictos futuros. 3.) Hoy puede considerarse firmemente asentada la naturaleza temporal de la pensin, tendencia que se inicia sobre 1996, como se reconoce expresamente en la SAP Zamora de 14 de enero de 2000 (AC 2000\328), aunque debe estarse al caso concreto. No est de ms recordar que el procedimiento de modificacin de la medida se ha utilizado en ocasiones para convertir en temporal una pensin acordada sin limitacin de tiempo.

4. Otros posibles contenidos del convenio Si el anterior es el contenido mnimo, dicho est que cualesquiera otros contenidos son posibles, en cuanto que los mismos afecten, de cualquier forma que fuere, a los hijos, regulen las relaciones econmicas entre los cnyuges o conformen aspectos que se deriven de la separacin o del divorcio, aunque sea slo de hecho.

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Naturalmente no puede hacerse aqu mencin de los muy variados supuestos que pueden darse en la realidad, pero hemos visto convenios reguladores en los que se hace mencin de quien conserva la propiedad de la perra, adoptando medidas sobre con quin puede aparearse y sobre el destino de los cachorros que nazcan en el futuro; en los que se determina que la esposa, a la que se otorga el uso de la vivienda familiar, no puede cambiar la decoracin de la misma, ni siquiera pintando las paredes de otro color; en los que se fija minuciosamente el rgimen alimenticio del hijo en los das en que permanezca con el progenitor no encargado de su guarda; en los que se acuerda someter a rbitro, que se designa, la liquidacin de la sociedad de gananciales, realizando en el convenio slo el inventario de los bienes; en los que se adjudican a la esposa acciones de una sociedad annima pero reservndose el esposo los derechos polticos y especialmente el derecho al voto, etc. En algn caso no se trata de prever el futuro sino de atender al pasado para hacer constar, en el convenio del divorcio, que se han cumplido hasta la fecha todas las obligaciones de alimentos a los hijos establecidas en la anterior separacin.
SAP Valladolid de 29 de mayo de 2001: Sexto.- En cuanto a la estipulacin sptima 1. del Convenio, en la que se pone de manifiesto por los cnyuges que "al tiempo de la firma del convenio se encuentran al corriente del pago de cuantos alimentos se han devengado para los menores desde el proceso de separacin", la argumentacin del Ministerio Fiscal para fundamentar su recurso es ciertamente escueta, limitndose a indicar que queda fuera del objeto de la propuesta de convenio, al no ser cuestin objeto del proceso de divorcio, siendo adems inejecutable. No comparte esta Sala la tesis del Ministerio Fiscal pues el convenio regulador debe regular las consecuencias de la nulidad, separacin o divorcio que se pretende y al respecto el contenido del artculo 90 del Cdigo Civil es de mnimos, pues el prrafo primero del indicado precepto claramente establece que el convenio regulador a que se refieren los artculos 81 y 86 de este Cdigo deber referirse, al menos, a los siguientes extremos ...", con lo que nada impide que lo s cnyuges puedan incluir en su propuesta de convenio otros pactos, clusulas, estipulaciones, recomendaciones o incluso simples admoniciones en la regulacin de dichas consecuencias, viniendo obligado el Juez a su aprobacin, salvo que los mismos sean daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges (As lo establece el prrafo segundo del indicado art. 90 del Cdigo Civil). En el presente caso parece evidente que se encuentra inmersa dentro de la esfera del proceso de divorcio la declaracin por las que ambos cnyuges ponen de manifiesto que en materia de alimentos de los hijos menores se encuentran completamente al da en los pagos, sin que nada tengan que reclamarse, pues precisamente el pago de dichos alimentos ha sido determinado en el proceso matrimonial de separacin y tras la sentencia de divorcio pasar a formar parte de esta. Por otra parte,

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tampoco puede aceptarse el alegato de inejecutabilidad, y ello no solo porque en caso de reclamacin de cantidades atrasadas adeudadas por alimentos podra invocarse la expresa declaracin efectuada, sino porque adems no puede vincularse una posible o presumible inejecutabilidad de un pronunciamiento judicial con el contenido de la parte dispositiva de una sentencia (son variados los ejemplos de resoluciones de mera declaracin que no son directa e inmediatamente ejecutables), y como ya

ha indicado esta Sala en sentencia de esta misma fecha, "con independencia de la obligacin de cumplimiento de las resoluciones judiciales en sus propios trminos (art. 112 de la Constitucin Espaola) lo cierto es que en ocasiones como la presente ciertas declaraciones contenidas en el convenio no pretenden un fin de ejecucin sino una declaracin de determinadas situaciones que por diversos motivos las partes estiman procedentes ..." (DER. 2001/12634).

Tambin puede atenderse al futuro y disponer alimentos para la hija no matrimonial de la esposa.
AAP Madrid de 20 de octubre de 1995: Segundo.- Regula el artculo 90 del Cdigo Civil el contenido mnimo del convenio regulador que los cnyuges han de proponer a la aprobacin judicial en la litis consensual de separacin o divorcio; y evidentemente en tales exigencias legales no se incluyen posibles pactaciones en orden a los hijos no comunes, con respecto a los que el consorte no procreador no tiene en principio ninguna obligacin legal. Ello sin embargo no obsta para que, en virtud del principio de autonoma de la voluntad que consagra el artculo 1255 del mismo texto legal, puedan introducirse en dicha convencin otras obligaciones que excedan del marco legal referido, pues no se olvide que el primero de los preceptos citados no proscribe otras estipulaciones de contenido distinto al que, con carcter mnimo, se contempla en el mismo, las que habran de tener el carcter de vinculatoriedad propia de todo contrato, de conformidad con lo prevenido en los artculos 1254 y siguientes del repetido texto legal, siempre que las mismas no sean contrarias a las leyes, a la moral o al orden pblico. tales Evidentemente no cabe incluir en supuestos excepcionales, que determinaran la no exigibilidad de lo pactado, las clusulas que, cual las introducidas en el Convenio suscrito por los cnyuges de fecha 2 de julio de 1991, se referan a Silvia Mara, fruto de una relacin de la seora S. F. anterior a la unin nupcial con el hoy apelante, y entre ellas la de prestar alimentos en su favor, que, en cuanto asumida voluntariamente por ambas partes, especialmente por el seor A., y aprobada judicialmente era de perfecta exigibilidad en tanto conservara su vigencia, en los trminos prevenidos en el artculo 18.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aun a pesar de su carcter infrecuente, aunque no anmalo en el sentido que le atribuye el recurrente, en desesperado intento de eludir el cumplimiento de la obligacin que asumi voluntariamente, y que ahora, en retorcido argumento jurdico, intenta reconvertir en una situacin de enriquecimiento sin causa. Siendo, por ello, la referida medida econmica inherente, en cuanto as lo quisieron las partes, a su nuevo status de separacin matrimonial, la misma ha de conservar su plena vigencia, y consiguiente exigibilidad ejecutiva, en tanto no se proceda a su modificacin o sustitucin por sentencia recada en una nueva litis, y, en particular, cual acaece en el supuesto de autos, por la que

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declara la disolucin del vnculo matrimonial de los hoy litigantes, en la que, lgicamente, y a falta de acuerdo de las partes al respecto, se acord, segn Sentencia de esta misma Sala de fecha 28 septiembre 1994, no haber lugar a sealar pensin de alimentos a favor de la hijastra Silvia, en cuanto tal posible

obligacin no entraba en los contenidos de los artculos 91 y siguientes del Cdigo Civil, y slo poda tener su fundamento en un libre pacto de los esposos, cual haba acaecido en el procedimiento consensual antecedente (AC 1995\2099).

=========================================================== (M.2) CONVENIO REGULADOR SIMPLE En Valencia a cuatro de febrero de dos mil tres. REUNIDOS De una parte, Doa Mara Susana Martnez Lpez, mayor de edad, vecina de Valencia, con domicilio en la calle Lope de Vega, nm. 000, 18, y con DNI nm. 11.111.111, y De otra, Don Jos Enrique Hernndez Gutirrez, mayor de edad, vecino de Valencia, con el mismo domicilio antes indicado, y con DNI nm. 22.222.222. MANIFIESTAN I.- Que contrajeron matrimonio el 15 de mayo de 1995 en Valencia, habiendo residido desde entonces en esta Ciudad y en la vivienda antes indicada en el encabezamiento. II.- Que de ese matrimonio han tenido un nico hijo, de nombre Lucas, nacido el 30 de mayo de 1999. III.- Que han llegado a una situacin en la que la convivencia entre ambos es insostenible, debido a las profundas diferencias de criterio que existen entre ellos, por lo que han decidido instar la separacin judicial de mutuo acuerdo, realizando para ese efecto el presente convenio regulador. ACUERDAN PRIMERO.- La guarda y custodia del hijo menor, Lucas, quedar confiada a la esposa, pero slo hasta que el hijo cumpla la edad de once aos; el da en que esto suceda las partes contratantes buscarn un nuevo acuerdo y en caso de no lograrlo plantearn la cuestin ante el Juzgado competente para que ste decida lo que sea ms conveniente para el menor. SEGUNDO.- Lo establecido en el apartado anterior no se aplicar si cualquiera de los padres iniciara vida en comn con otra persona, caso en el que el hijo menor quedara confiado a la guarda del progenitor que continuara sin relacin afectiva permanente. 189

TERCERO.- En concepto de alimentos para el hijo, Don Jos Enrique Hernndez Gutirrez abonar a su esposa la cantidad de doscientos euros mensuales, adems de dos pagas extraordinarias por igual cantidad los meses de julio y diciembre. El da que ya no exista la obligacin de pagar el prstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, bien porque se ha pagado completamente bien porque se ha enajenado dicha vivienda, la cantidad que abonar el Sr. Hernndez Gutirrez en concepto de alimentos ser la de trescientos cincuenta euros mensuales, ms dos pagas extraordinarias. CUARTO.- Las cantidades anteriores irn incrementndose en la cuanta que resulte de aplicar el ndice de precios al consumo con efectos de uno de enero de dos mil cuatro.. QUINTO.- El pago de las cantidades dichas se efectuar en la cuenta corriente que la Sra. Martnez Lpez tiene abierta en la entidad de crdito Bancaja, sucursal de la calle Caldern, y nm. 3333333333; el ingreso deber efectuarse antes del ltimo da de cada mes. SEXTO.- La vivienda familiar, en la que los cnyuges han tenido hasta ahora su residencia, se atribuye en su uso al hijo menor y, consiguientemente, al cnyuge que lo tenga a su cargo. Esto supone que, de momento, la Sra. Martnez Lpez ocupar dicha vivienda, pero que el da en que el hijo cumpla once aos de edad tendr que procederse a nuevo acuerdo, en los trminos antes dichos en el apartado primero. La aplicacin del apartado segundo puede llevar aparejado el cambio en el uso de esa vivienda familiar. SPTIMO.- El Sr. Hernndez Gutirrez abandonar la vivienda familiar antes de que finalice el presente mes, procediendo a retirar todas las cosas de su uso personal y los objetos que se relacionan en la hoja anexa firmada por las dos partes. OCTAVO.- La Sra. Martnez Lpez antes de contraer matrimonio ejerca la profesin de secretaria de direccin y la continu ejerciendo en los primeros aos del matrimonio, teniendo el propsito de volver a ella. En atencin a estas circunstancias el Sr. Hernndez le abonar en concepto de pensin compensatoria la cantidad de seiscientos euros los once primeros meses, a contar desde el presente, cuatrocientos veinticinco los seis meses siguientes, trescientos los seis siguientes y doscientos los doce siguientes, de modo que la ltima cantidad se la abonar en el mes de enero de dos mil seis. A partir de la fecha indicada se extinguir el derecho a percibir pensin compensatoria. NOVENO.- Mientras la Sra. Martnez Lpez tenga encomendada la guarda del hijo menor Lucas, se establece a favor del Sr. Hernndez el siguiente rgimen de visitas y estancias: a) Dos fines de semana al mes, en los cuales el Sr. Hernndez recoger a su hijo el viernes por la tarde, no antes de las seis ni despus de las ocho, y lo reintegrar con su madre el domingo por la tarde, no antes de las seis ni despus de las siete. La determinacin de los fines de semana concretos la efectuar el Sr. Hernndez, al menos con cinco das de anticipacin, y en atencin a sus turnos de trabajo. 190

b) Un da durante las Fallas, seis das durante las vacaciones de Semana Santa y una semana completa durante las vacaciones de Navidad. Para la determinacin de los das concretos, cada ao corresponder elegir a uno de los padres; en el presente ao elegir la madre, en el siguiente el padre y as sucesivamente en aos alternos. c) Un mes en las vacaciones de verano, que en el presente ao ser el de julio, el prximo el de agosto y as sucesivamente, alternndose los meses de julio y agosto. Si por aplicacin de las clusulas anteriores la guarda del hijo Lucas se confiara al su padre, la Sra. Martnez Lpez tendra exactamente el mismo rgimen de visitas y estancias con su hijo. DCIMO.- Atendido que el rgimen econmico matrimonial es el de gananciales, se procede en este acto a su liquidacin del modo siguiente: INVENTARIO A) ACTIVO: a) Vivienda sita en la calle Lope de Vega, nm. 000, 18, con plaza de garaje, valorada en conjunto en ciento cincuenta mil euros. b) Ajuar mobiliario y enseres de toda clase propios de la vivienda anterior, valorados en seis mil euros. En este valor ya se han descontado las cosas de uso personal del Sr. Hernndez. c) Automvil marca Opel Vectra, matrcula V-0000-XX, valorado en seis mil euros. B) PASIVO: a) Prstamo hipotecario suscrito con Bancaja para la compra de la vivienda reseada, con un saldo deudor en esta fecha de treinta mil euros. DISTRIBUCIN A) A DOA MARA SUSANA MARTNEZ LPEZ: a) La mitad indivisa de la vivienda sita en la calle Lope de Vega, nm. 000, 18, y de la plaza de garaje, enumerada en la letra a) del inventario. Mientras la Sra. Martnez ocupe esta vivienda familiar podr proceder a alquilar la plaza de garaje, haciendo suyo el importe de la renta percibida, pero el o los contratos que celebre no podrn tener una duracin superior a seis meses. b) El ajuar mobiliario y todos los enseres de la vivienda anterior, salvo los objetos relacionados en la hoja anexa que son de uso personal del Sr. Hernndez. c) La mitad del prstamo hipotecario antes indicado, como elemento integrante del pasivo. B) A DON JOS ENRIQUE HERNNDEZ GUTIRREZ: a) La mitad indivisa de la vivienda y de la plaza de garaje, enumeradas en la letra a) del inventario.

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b) El automvil marca Opel Vectra sealado en la letra c) del inventario. c) La mitad del prstamo hipotecario antes indicado. En estos trminos queda redactada la presente propuesta de convenio regulador, en el lugar y fecha indicados ms arriba, el cual ser presentada para la aprobacin judicial en el procedimiento de mutuo acuerdo de separacin matrimonial que ser instado dentro del corriente mes de febrero.

(M.3) OTRO MODELO DE CONVENIO SENCILLO

Propuesta de convenio regulador que formulan los cnyuges Doa Mara Susana Martnez Lpez y Don Jos Enrique Hernndez Gutirrez, redactado de conformidad con lo dispuesto en los artculos 81 y 90 del Cdigo Civil, y para presentarla en el proceso de separacin matrimonial nm. 213/02 del Juzgado de Primera Instancia nm. 9 de los de Valencia Exponen I.- Que contrajeron matrimonio en Valencia el 26 de febrero de 1972. II.- Que de esa unin nacieron cuatro hijos: Manuel (el 15 de mayo de 1973), Jos Antonio (el 26 de junio de 1974), ngel Luis (el 28 de agosto de 1976) y Mara del Mar (el 12 de diciembre de 1988). III.- Que antes las graves desavenencias producidas en los ltimos aos la esposa Doa Mara Susana haba presentado demanda de separacin que correspondi al Juzgado de Primera Instancia nm. 9 de los de Valencia, en donde se tramita por el procedimiento contencioso con el nm. 213/03. IV.- Que los esposos han llegado a un acuerdo para regular todas las consecuencias de la separacin por lo que redactan este convenio con el fin de convertir el procedimiento contencioso en de mutuo acuerdo. Estipulaciones Primera.- La esposa y la hija menor Mara del Mar asumen el uso de la vivienda familiar, sita en la calle ..., nm. ...; de la misma el esposo ha retirado sus enseres personales. Segunda.- Se atribuye la guarda y custodia de la dicha hija menor de edad a favor de su madre, si bien la patria potestad se mantiene compartida. Tercera.- La repetida hija menor ha sido consultada por sus padres en lo que se refiere a la anterior guarda y de la misma manera sobre el rgimen de visitas, habindose decidido que, dado que el esposo y padre va a mantener su residencia en esta ciudad de Valencia, no se fija un rgimen de visitas semanal, 192

aunque se procurar que la hija pernocte la noche del sbado en casa de su padre. Respecto de los vacaciones de Navidad y Semana Santa se procurar que pase la mitad con cada uno de su progenitores del modo que ella estime ms conveniente. Sobre las vacaciones de verano se decide que el mes de agosto lo pasar en el pueblo de ..., junto con su padre y sus abuelos paternos. Cuarta.- En concepto de alimentos de la hija menor Mara del Mar el esposo abonar a la esposa la cantidad mensual de 300 euros (trescientos euros), que ingresar en los cinco primeros das de cada mes en la c.c nmero 0076-5678-8998765432 (Banco... , sucursal ...). Esta pensin se actualizar de conformidad con el IPC. No se fija pensin alimenticia para los hijos mayores de edad pues los mismos, aunque van a seguir residiendo con su madre y en la domicilio familiar tienen ingresos propios. Quinta.- El esposo abonar a la esposa en concepto de pensin compensatoria la cantidad de 300 euros mensuales (trescientos euros), pero durante el plazo de tres aos a contar desde la presente fecha, haciendo el ingreso en los mismos cinco primeros das y en la misma cuenta antes indicada. Tambin se proceder a la actualidad de esta pensin con base en el IPC. Sexta.- El esposo mantendr a su hija menor Mara del Pilar en su rgimen de la Seguridad Social. Sptima.- Se procede a la liquidacin de la sociedad de gananciales de la siguiente manera: A) Se adjudica a la esposa Doa Mara Susana. 1.) La vivienda conyugal sita en Valencia, calle ..., nm. ..., que tiene la condicin de ganancial, al haber sido adquirida durante el matrimonio. 2.) El mobiliario existente en dicha vivienda. 3.) Lo que resta por pagar del prstamo hipotecario concertado el 25 de junio de 1988 con el Banco ..., que en el da de hoy asciende al equivalente en euros de 1.058.647 pesetas (un milln cincuenta y ocho mil seiscientas cuarenta y siete). B) Se adjudica al esposo Don Jos Enrique. 1.) El vehculo ganancial marca ..., matrcula ... 2.) El negocio bar, sito en ..., con el derecho de arrendamiento del local de negocio. 3.) Las siguientes deudas: Todas las que puedan tenerse con organismos pblicos derivadas de la explotacin del dicho negocio bar. Todas las que existan respecto de empresas privadas derivadas de la misma explotacin.

Octava.- El esposo entrega en el acto a la esposa la cantidad de 2.000 euros (dos mil euros) que es el importe de las pensiones alimenticia y compensatoria 193

hasta el da de hoy, por lo que la vigencia de este convenio comienza en esta fecha, sin que exista reclamacin alguna pendiente por concepto alguno. El presente convenio se firma por triplicado en Valencia a 1 de julio de 2003.

(M.4) CONVENIO REGULADOR COMPLEJO

PROPUESTA DE CONVENIO REGULADOR En Valencia a cuatro de febrero de dos mil tres. REUNIDOS De una parte, Doa Mara Susana Martnez Lpez, mayor de edad, vecina de Valencia, con domicilio en la calle Lope de Vega, nm. 000, 18, con DNI nm. 11.111.111, y De otra, Don Jos Enrique Hernndez Gutirrez, mayor de edad, vecino de Madrid, con domicilio en la calle Quevedo, nm. 000, 4, izquierda, y con DNI nm. 22.222.222. MANIFIESTAN I.- Que contrajeron matrimonio el 15 de mayo de 1985, en Valencia, si bien a partir del mes de junio de 1996 se separaron amistosamente, residiendo a partir de entonces cada uno en el domicilio arriba indicado como propio. II.- Que de su matrimonio nacieron dos hijos, Matas el 30 de mayo de 1987 y Luisa el 18 de noviembre de 1989. Desde la separacin de hecho de los firmantes en 1996, Matas ha vivido con su padre y Luisa con su madre. III.- Que desde que en 1996 se produjo la separacin aceptada mutuamente, el Sr. Hernndez ha atendido a las necesidades econmicas de su esposa e hija, abonando a la primera una cantidad que nunca ha sido inferior a sesenta mil euros anuales, adems de hacerse cargo de los alimentos y educacin del hijo que con l ha convivido. As lo reconoce expresamente la Sra. Martnez Lpez. IV.- Que el matrimonio se contrajo con el rgimen econmico de la sociedad de gananciales, si bien la esposa era y sigue siendo titular de su patrimonio privativo, heredado de sus padres. Los bienes concretos que integran ese patrimonio no sern relacionados en el inventario y liquidacin que se efectuar de la sociedad de gananciales, pero s se quiere hacer constar que en esta fecha el mismo excede en valor contable de los dos millones de euros y que durante los aos del matrimonio ha tenido un aumento importante como consecuencia de la diligencia en su administracin por parte del esposo.

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V.- Que han decidido instar de mutuo acuerdo el divorcio, para lo que acompaarn el presente convenio regulador, del Juzgado de Familia de Valencia, por cuanto en esta Ciudad radic el ltimo domicilio comn. ACUERDAN PRIMERO.- La guarda y custodia de la hija menor de edad, Luisa, quedar confiada a su madre, la Sra. Martnez Lpez, si bien el Sr. Hernndez Gutirrez compartir el ejercicio de la patria potestad por cuanto se le atribuir todo lo relativo a los estudios y educacin de dicha hija. A este efecto por el tiempo que dure la minora de edad de la misma asistir al colegio privado al que viene concurriendo en la actualidad. La Sra. Martnez Lpez cuando reciba las calificaciones escolares de Luisa, las comunicar inmediatamente al Sr. Hernndez Gutirrez, remitindolas por fax a Madrid, al nmero 1234567, y lo mismo har con todos los comunicados del colegio, sea cual fuere su contenido. La guarda y custodia del hijo menor Matas se atribuye al padre, Sr. Hernndez Gutirrez. SEGUNDO.- No ha lugar a tomar acuerdo alguno relativo a la vivienda y ajuar familiares, por cuanto no existe dicha vivienda comn dado que los esposos viven separados hace ms de cinco aos y cada uno tiene su residencia. Los esposos s acuerdan expresamente que cualquier cambio de domicilio que realice alguno de ellos se comunicar fehacientemente al otro, en los quince das siguientes. Se entiende por fehaciente slo la comunicacin notarial. TERCERO.- En concepto de alimentos, tanto para la hija menor como para el hijo mayor de edad, se fija la cantidad de mil euros, que deber abonarse por el progenitor que no lo tenga en su convivencia, pero atendido que cada uno de dichos hijos residir con progenitor distinto, de modo que habran de efectuarse pagos recprocos entre los esposos, se entiende que dichas cantidades quedan compensadas. La obligacin se entender subsistente an despus de que los hijos hayan adquirido la mayora de edad. Si llegado ese momento de la mayora de edad de Luisa, sta decidiera pasar a convivir con su padre, la Sra. Martnez Lpez abonar a aqul la cantidad indicada y mientras la hija conviva con l y carezca de ingresos propios, pero nunca despus de que cumpla los treinta aos de edad. Si en algn momento el hijo Matas decidiera pasar a convivir con su madre, el Sr. Hernndez Gutirrez abonara a aqulla la cantidad dicha, mientras durara la convivencia y el hijo no tenga ingresos propios, pero no despus de que cumpla los treinta aos de edad. Las cantidades de mil euros mensuales irn incrementndose anualmente de conformidad con el ndice de precios al consumo por lo menos, pero en ningn caso ese incremento ser inferior al cinco por ciento. CUARTO.- Independientemente de los alimentos anteriores, sern de cargo del Sr. Hernndez Gutirrez todos los pagos que deban efectuarse como consecuencia de las decisiones que el mismo tome respecto de la educacin de los dos hijos, aun cuando los dos fueran mayores de edad. En este sentido se hace mencin expresa de profesores particulares, estudios en el extranjero, master y cursos especiales, pero slo a ttulo de ejemplo. Asimismo, tambin independientemente de los alimentos, sern de cargo de la Sra. Martnez Lpez 195

todos los gastos que deban efectuarse como consecuencia de la actividad social de los dos hijos, aun cuando fueren mayores de edad; en las actividades sociales se incluyen los viajes, vacaciones y todo desembolso que suponga relacin con la sociedad como conjunto o con las personas que la integran. QUINTO.- Dada la edad de los hijos estiman los padres que no es preciso establecer un rgido rgimen de visitas, comunicacin y estancias. En todo caso, para facilitar la relacin de cada progenitor con el hijo que no convive con l, se establece que: a) El Sr. Hernndez pondr todos los meses a disposicin de su hija dos billetes de avin, ida y vuelta, Valencia-Madrid, para que pueda desplazarse dos veces al mes. Los billetes debern estar a disposicin de la hija antes del da cinco del mes y sern abiertos para que la hija pueda cerrarlos cuando le convenga; esos billetes admitirn cambios de toda clase, menos su reintegro en dinero. b) La Sra. Martnez Lpez adquiere obligacin idntica a la anterior pero con relacin a su hijo Matas, para que pueda viajar a Valencia dos veces por mes. c) Durante las vacaciones cada uno de los hijos decidir libremente con cul de los progenitores desea pasarlas, siendo de cuenta de la Sra. Martnez todos los gastos que se originen en el caso de que alguno de los hijos no est durante ese tiempo con alguno de los padres. SEXTO.- Se procede a la liquidacin de la sociedad de gananciales de la siguiente manera: INVENTARIO A) ACTIVO a) Diez mil acciones nominativas, numeradas correlativamente del 1 al 10.000, de la entidad mercantil Constructora del Centro, Sociedad Annima, domiciliada en Valencia, calle de la Numismtica, nm. 000, constituida el 3 de enero de 1980 en escritura pblica otorgada ante el notario de esa Ciudad Don Lucas Cazador Noya, con C.I.F. nm. A-460002146, e inscrita en el Registro Mercantil de Valencia folio 104, tomo 12, libro sociedades, seccin 3 de annimas. Las acciones se suscribieron en el acto de constitucin de la sociedad y representan el 50 por 100 del capital social, estando valoradas en 600.000 euros. b) Diez mil acciones nominativas, numeradas del 1 al 10.000, de la entidad mercantil Constructora del Sur, Sociedad Annima, domiciliada en Alicante, calle de las Matemticas, nm. 000, constituida el 14 de julio de 1980 en escritura pblica autorizada por el notario de Valencia Don Lucas Cazador Noya, con C.I.F. nm. A-020001358, e inscrita en el Registro Mercantil de Alicante, folio 56, tomo 8, libro sociedades, seccin 3 de annimas. Las acciones se suscribieron en el acto de la constitucin de la sociedad, representan el 50 por 100 de su capital social y se valoran en 300.000 euros. c) Treinta mil acciones nominativas, numeradas del 70.001 al 100.000, de la entidad mercantil Construcciones Costeras, Sociedad Annima, domiciliada en Madrid, calle de la Qumica, nm. 000, constituida el 12 de marzo de 1955 en 196

escritura pblica otorgada ante el notario de Madrid Don Roque Igual de la Pea, con C.I.F. nm. A-280012598, e inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, folio 345, tomo 98, libro sociedades, seccin 3 annimas. Las acciones fueron suscritas segn consta en la escritura de ampliacin de capital autorizada por el notario de Madrid, Don Edmundo Mussi Porta, el 15 de mayo de 1984 y representan el 30 por 100 del capital social, estando valoradas en 1.500.000 euros. d) Finca rstica denominada La Cabezuela, sita en el trmino municipal de Ganda, partida de Las Lomas Bajas, destinada al cultivo de naranjos, con una superficie de ciento cincuenta hanegadas, y con derechos de riego del pozo denominado Del Portn; inscrita en el Registro de la Propiedad de Ganda, nm. 1, tomo 158, libro 657, folio 125, finca 12675, inscripcin 14. Se valora en 600.000 de pesetas. e) Finca urbana, vivienda, en la novena planta, puerta 18, con distribucin para habitar y superficie de 287 metros cuadrados; tiene una cuota de participacin del 5 por 100 de los elementos comunes de un edificio sito en Valencia, calle del Monte Alto, nm. 000, e inscrita en el Registro de la Propiedad de Valencia, nm. 10, libro 174, tomo 1213, folio 17, finca 15879, inscripcin 2. Se valora en 180.000 euros. f) Finca urbana, vivienda, chalet sealado con el nm. 000 de la calle Las Adelfas, de San Benito, Alicante, con una superficie de solar de 3.000 metros cuadrados y construida de 500, e inscrita en el Registro de la Propiedad de Alicante, San Juan, libro 256, tomo 124, folio 167, finca 12876, inscripcin 2. Se valora en 480.000 euros. B) PASIVO a) Pliza de crdito en cuenta corriente, suscrita con el Banco del Negocio, oficina principal de Madrid, que en el da de la fecha arroja un saldo deudor de 275.000 euros. b) Pliza de crdito con garanta de las acciones de Constructora del Centro, S. A., entregadas en prenda, suscrito con el Banco de la Propiedad Mobiliaria , oficina principal de Madrid, con un saldo deudor en el da de hoy de 313.000 euros. c) Prstamo hipotecario sobre la vivienda indicada en la letra e) anterior, otorgado por la Caja de Ahorros del Mar Menor, con un saldo deudor de 100.000 euros. d) Prstamo hipotecario sobre el chalet indicado en la anterior letra f), otorgado por la Caja Rural del Monte, que tiene un saldo deudor de 200.000 euros. SUMA EL TOTAL DE LOS BIENES INVENTARIADOS LA CANTIDAD DE TRES MILLONES SEISCIENTOS SESENTA MIL EUROS Y EL PASIVO ASCIENDE A LA CANTIDAD DE OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL EUROS. TERICAMENTE HABRA DE ADJUDICARSE A CADA UNO DE LOS 197

CNYUGES LA MITAD DE ESAS CANTIDADES, PERO ANTES DE REALIZAR LAS ADJUDICACIONES SE QUIERE HACER CONSTAR: 1.) Desde 1985, en que se celebr el matrimonio, el Sr. Hernndez Gutirrez se hizo cargo de la administracin del patrimonio de la Sra. Martnez Lpez y, aparte de aumentar el valor de los bienes privativos de sta, ha realizado todos los negocios que han conducido a obtener todos los bienes gananciales antes enumerados. Ha sido su trabajo y su visin de los negocios los que han hecho que la sociedad de gananciales adquiriera la importancia que hoy tiene. 2.) El xito econmico de los negocios emprendidos por el Sr. Hernndez Gutirrez tiene que ser recompensado y en la adjudicacin siguiente no se efectuar un reparto por mitad, sino que la Sra. Martnez Lpez entiende que la diferencia que se va a producir en la adjudicacin debe entenderse como retribucin de los trabajos realizados por el Sr. Hernndez Gutirrez durante los ms de quince aos que ha durado el matrimonio. 3.) En parte como contrapartida a la diferencia de bienes que se adjudicarn a continuacin, el Sr. Hernndez Gutirrez se compromete a que la Sra. Martnez Lpez siga vinculada a sus negocios, lo que comportar que en todas las nuevas empresas que se constituyan, en todas las compras de inmuebles que se hagan (salvo en las relativas a viviendas de uso particular), en todas las ampliaciones de capital en que participe y, en general, en todos los negocios que inicie el Sr. Hernndez, la Sra. Martnez tendr una participacin del veinticinco por ciento, naturalmente previo pago del importe de esta participacin. A este efecto, por lo menos con quince das de anticipacin, el Sr. Hernndez notificar a la Sra. Martnez notarialmente las condiciones del nuevo negocio, y sta tendr que poner a su disposicin el capital que signifique ese nuevo negocio dentro de otro plazo de cinco das. 4.) A la Sra. Martnez se le adjudicar en todas las entidades mercantiles relacionadas en el inventario un veinticinco por ciento de las acciones que posee la sociedad de gananciales y el setenta y cinco por ciento restante al Sr. Hernndez. Sin perjuicio de la propiedad, que se repartir como se ha dicho, el Sr. Hernndez tendr en todas las empresas los derechos polticos correspondientes a todas las acciones, y especialmente el derecho de voto, de modo que la Sra. Martnez, manteniendo su derecho a los dividendos, no realizar actividad alguna propia de la direccin, administracin o gestin de las empresas. En las empresas en que participe el Sr. Hernndez en el futuro la Sra. Martnez tendr el veinticinco por ciento, como se ha dicho, pero el Sr. Hernndez asumir tambin todos los derechos polticos inherentes a la titularidad de las acciones. 5.) La Sra. Martnez si desea algn da vender su participacin en alguna de las empresas reseadas o que se adquieran en el futuro, tendr que ofrecer la compra en primer lugar al Sr. Hernndez. A este efecto, si se trata de acciones con cotizacin en Bolsa se estar a esa cotizacin durante los seis ltimos meses, fijando el precio medio por accin; si la empresa no cotiza en Bolsa el precio se fijar por la empresa de auditorias que haya realizado la ltima.

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DISTRIBUCIN A) A DOA MARA SUSANA MARTNEZ LPEZ: a) Dos mil quinientas acciones nominales, las numeras del 1 al 2.500, de la entidad mercantil Constructora del Centro, S.A., por un valor de 150.000 euros. b) Dos mil quinientas acciones nominales, las numeradas el 1 al 2.500, de la entidad mercantil Construcciones del Sur, S.A., por un valor de 75.000 euros. c) Siete mil quinientas acciones, las numeradas del 70.001 al 77.500, de la entidad mercantil Construcciones Costeras, S.A., por un valor de 450.000 euros. d) El 75 por 100 pro indiviso de la finca rstica La Cabezuela, por un valor de 450.000 euros. e) La totalidad de la finca urbana, vivienda, sita en la calle Monte Alto, nm. 000, de Valencia, por un valor de 180.000 euros. f) La totalidad del chalet de la calle Las Adelfas, nm. 000 de San Benito, Alicante, por un valor de 480.000 euros. g) El 25 por 100 de la pliza de crdito en cuenta corriente, y relacionada antes en el pasivo letra a), por un total deudor de 69.300 euros. h) El 25 por 100 de la pliza de crdito relacionada en la letra b) del pasivo anterior, por un total deudor de 78.300 euros. i) La totalidad del prstamo hipotecario antes sealado con la letra c) del pasivo, por un total de 100.000 euros. j) La totalidad del prstamo hipotecario antes sealado en la letra d) del pasivo, por un total deudor de 200.000 euros. ASCIENDE EL TOTAL DE LOS BIENES ADJUDICADOS A LA SRA. MARTNEZ LPEZ A LA CANTIDAD DE 1.785.3000 EUROS, Y EL TOTAL DEL PASIVO QUE TAMBIN SE LE ADJUDICA A LA CANTIDAD DE 447.600 EUROS. B) A DON JOS ENRIQUE HERNNDEZ GUTIRREZ: a) Siete mil quinientas acciones, las numeradas del 2.501 al 10.000 de la Constructora del Centro, S.A., con un valor de 450.000 euros. b) Siete mil quinientas acciones, las numeradas del 2.501 al 10.000, de la Constructora del Sur, S.A., con un valor de 225.000 euros. c) Veintids mil quinientas acciones, de la 77.501 a la 100.000, de Construcciones Costeras, S.A., con un valor de 1.355.000 euros. d) El 25 por 100 pro indiviso de la finca rstica La Cabezuela, con un valor de 150.000 euros. e) El 75 por 100 de la pliza de crdito relacionada antes en el pasivo letra a), con un total deudor de 210.000 euros.

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f) El 75 por 100 de la pliza de crdito relacionada en la letra b) del pasivo, por un saldo deudor de 234.500 euros. ASCIENDE EL TOTAL DE LOS BIENES ADJUDICADOS AL SR. HERNNDEZ GUTIRREZ A LA CANTIDAD DE 2.180.000 EUROS Y EL TOTAL DEL PASIVO QUE TAMBIN SE LE ADJUDICA A LA CANTIDAD DE 444.500 EUROS. SPTIMO.- Los otorgantes se comprometen a prestar su mxima colaboracin y a firmar cuantos documentos fueren necesarios para la efectividad e inscripcin en los registros correspondientes de lo aqu convenido, as como a ratificarlo en presencia judicial. El Sr. Hernndez se encargar de todas las gestiones que fuere menester hacer en orden a la distribucin de las acciones que se realiza. OCTAVO.- Los comparecientes reconocen que el divorcio de los mismos no producir desequilibrio econmico alguno a la Sra. Martnez Lpez, por lo menos mientras el rendimiento de las acciones que se le adjudican no sea inferior a 180.000 euros anuales, antes de impuestos con excepcin del de la Renta. Si dentro de los cinco aos siguientes, en alguno de ellos, los rendimientos de las acciones fuera inferior a la cantidad ahora indicada, s se producira el desequilibrio dicho y en este caso el Sr. Hernndez se obliga a pasarle una pensin que ser igual a la diferencia entre lo percibido y esos 180.000 euros. Pasados cinco aos se extinguir el derecho a la pensin compensatoria. NOVENO.- Las costas y gastos del procedimiento de divorcio sern abonadas por mitad por los comparecientes. Ledo que ha sido por las partes y encontrado conforme lo firman por triplicado en el lugar y fecha antes indicados. ==========================================================

V. LA HOMOLOGACIN Y/O LA APROBACIN JUDICIAL El prrafo II del artculo 90 establece que los acuerdos de los cnyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, la separacin o el divorcio, sern aprobados por el juez. Los acuerdos que ahora nos importan son los establecidos en el convenio regulador, pero debe tenerse en cuenta que lo que diremos a continuacin es aplicable tambin a los acuerdos particulares, es decir, a aqullos que pueden producirse entre las partes aunque el procedimiento sea el del artculo 770 LEC. En el mismo prrafo II dicho se encuentra base para distinguir los tipos de acuerdos, incluso cuando todos vienen incluidos en el convenio regulador, 200

sobre los cuales ya hemos adelantado la distinta naturaleza jurdica. Por ello con toda correccin el artculo 78.1 del Cdigo de Familia de Catalua (Ley 9/1998, de 15 de julio) dice que el convenio regulador debe ser aprobado judicialmente, salvo en aquello que sea perjudicial para los hijos, con lo que debe entenderse que no hay verdadera aprobacin en la parte de los acuerdos econmicos entre los cnyuges, los cuales deben ser sin ms aprobados (en realidad, por tanto, homologados) En general debe tenerse en cuenta que el examen del juez para la homologacin y/o aprobacin no puede dejar de atender a algunos aspectos generales, a los que normalmente no se hace alusin, por entenderlos implcitos. Se trata, de la perfecta identificacin de los cnyuges, de un juicio por lo menos sobre lo exterior de su capacidad (que no tiene normas especiales, pues tambin la tiene el menor emancipado por matrimonio, arts. 314, 1. y 316 CC) y, por fin, de la legitimacin para disponer de determinados bienes, cuando ello se hace en el convenio. Este control es algo que debiera hacerse en el momento de la ratificacin en la propuesta de convenio regulador y en presencia judicial. El debate en torno a si la homologacin y/o aprobacin judicial es un elemento de validez o de eficacia est desenfocado pues no puede referirse al convenio regulador en sentido estricto. Otra vez hay que decir que una cosa es el acuerdo privado al que puedan llegar los cnyuges para regular su separacin de hecho, que tendr la eficacia jurdica que en su momento vimos, y otra muy diferente el convenio regulador previsto en el artculo 90 del CC y en el artculo 777 de la LEC. Este convenio si no hay homologacin y/o aprobacin judicial, no es el convenio previsto legalmente y, por tanto, carece de sentido la cuestin de su eficacia jurdica, pues no puede tenerla.

1. Los acuerdos relativos a los cnyuges Segn el citado prrafo II que comentamos, los acuerdos entre los cnyuges sern aprobados por el juez salvo si son gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges. Esta excepcin no puede referirse a los que hemos denominado extremos del convenio regulador relativos a cuestiones econmicas entre los 201

cnyuges, sino a otros pactos o clusulas de contenido no econmico, aunque se refieran tambin a lo cnyuges.

A) Los acuerdos econmicos: mera homologacin Nos parece claro que el sentido de la frase legal no es el propio de las relaciones econmicas, pues si as se pretendiera significara que los cnyuges, mayores de edad y capaces, no tienen la libre disposicin de sus relaciones econmicas, convirtindose stas en materias de ius cogens, en tanto que el juez podra controlar si lo convenido por ellos causa a uno u otro perjuicio grave; si el juez tiene el control de fondo del acuerdo, las partes no disponen de sus derechos subjetivos de contenido econmico. Independientemente de que el legislador haya sido ms o menos afortunado al redactar este prrafo II del art. 90, existen argumentos sobrados para sostener que las relaciones econmicas entre los cnyuges son plenamente dispositivas; esos argumentos son materiales y procesales. a) Aspecto material Desde el punto de vista material, el convenio regulador y los acuerdos especiales entre los cnyuges que se refieren a sus cuestiones econmicas se basan en normas materiales dispositivas, como se descubre simplemente recordando que el mismo rgimen econmico matrimonial es el que los cnyuges estipulan en capitulaciones matrimoniales (art. 1315 CC); si los cnyuges pueden en capitulaciones estipular, modificar o sustituir el rgimen econmico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo (art. 1325 CC), no se nos ocurren motivos en virtud de los cuales no tengan la misma disponibilidad cuando se trata de convenir condiciones econmicas con ocasin de la nulidad del matrimonio, de su modificacin jurdica o de su extincin. Si los cnyuges, pendiente el matrimonio, pueden por medio de las capitulaciones matrimoniales regular de modo completamente dispositivo y sin aprobacin judicial sus relaciones

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econmicas, carece de sentido exigir esa aprobacin cuando las condiciones econmicas se pactan para la separacin o el divorcio o, incluso, para la nulidad. Aun no siendo exactamente lo mismo, existen muchas similitudes entre la homologacin judicial de la transaccin y la llamada aprobacin judicial del convenio regulador o de los acuerdos parciales en su parte atinente a las relaciones econmicas entre los cnyuges. Tambin la transaccin judicial precisa homologacin del juez, como viene exigiendo tradicionalmente la jurisprudencia (STS de 10 de julio de 1969, RJ 1969\3857) y como ahora prev de modo expreso el artculo 19.2 de la LEC de 2000, y no creemos que existan diferencias entre esta homologacin y la aprobacin exigida por el prrafo II del artculo 90 CC. En los dos casos la necesidad de la homologacin judicial responde al valor que el ordenamiento jurdico atribuye a la transaccin (art. 1816 CC) y al convenio regulador (art. 90, II, in fine), en cuanto convierte a una y a otro en ttulos ejecutivos (art. 517.2, 3. LEC), con los que puede procederse a la ejecucin forzosa; las dos normas materiales hablan de va de apremio y la procesal, ms correctamente, de ttulo ejecutivo. La transaccin y el convenio se resuelven los dos en un contrato que est sujeto a los lmites generales de la autonoma de la voluntad privada, lo que supone remitirse a los artculos 6.2, 3 y 4, 1116, 1255, 1271, 1272 y 1275 del CC y al artculo 19.1 y 2 LEC. Y esos lmites de la autonoma son los que deben controlarse por el juez a la hora de homologar o no el convenio o los acuerdos particulares relativos a las cuestiones econmicas, y nada ms que esos lmites.
STS de 10 de mayo de 2000: Primero.- La transaccin judicial, que es uno de los medios de poner fin a un pleito comenzado, est mencionada solamente en el art. 1816 del Cdigo Civil para darle entre las partes la autoridad de cosa juzgada. No obstante ello, precisamente por el efecto, la funcin del Tribunal no puede ser la de aprobar sustantivamente lo acordado por los litigantes, sino la de controlar si se cumplen los requisitos subjetivos, objetivos y formales de toda transaccin. El contenido pertenece al terreno de la autonoma de la voluntad, sujeto slo al art. 1255 del Cdigo Civil; cuya observancia tambin puede ser exigida por el Tribunal ante el que transige. Segundo.- En la transaccin en cuestin los que transigen lo hacen sobre derechos sujetos a su disposicin, no se ve que lo convenido rebase los lmites del citado art. 1255 del Cdigo Civil, por lo cual debe aprobarse la tan repetida transaccin mediante este Auto.

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La Sala acuerda: 1 Aprobar la transaccin convenida... (RJ

2000\3909).

Con todo acierto el Tribunal Supremo afirma que la funcin del tribunal, de cualquier tribunal civil, no puede ser la de aprobar sustantivamente lo acordado por los litigantes, sino la de controlar si se cumplen los requisitos subjetivos, objetivos y formales de toda transaccin, es decir, simplemente la de homologar. b) Control procesal Desde la perspectiva procesal, debe advertirse que si en la regulacin del artculo 777 LEC se contiene previsin para que el juez pueda controlar si los acuerdos de los cnyuges atinentes a los hijos son daosos para stos, y as el apartado 5 dispone como ha de darse traslado al Ministerio Fiscal, no ocurre lo mismo respecto de los acuerdos del convenio relativos a las relaciones econmicas entre los cnyuges. En estas condiciones no sabemos cmo podr el juez determinar que un acuerdo es gravemente perjudicial para uno de los cnyuges, si stos ni alegaron ni probaron en torno a ese pretendido perjuicio. c) El supuesto ms claro: la pensin compensatoria Uno de los contenidos del convenio regulador, debidamente homologado judicialmente, puede consistir, bien en la renuncia a la pensin compensatoria, renuncia que tiene que seguir produciendo efectos incluso en el posterior divorcio (SAP Alicante de 13 de junio de 1997, AC 1997\1277; SAP Las Palmas de 25 de mayo de 1999, AC 1999\5486), bien en la fijacin de plazo para la misma (SAP lava de 27 de septiembre de 2000, AC 2000\4634). No hay diferencia sustancial, por lo menos en los efectos, entre renunciar a la pensin y admitir en el convenio regulador que no existe desequilibrio econmico (como reconoci la SAP Zaragoza 27 de octubre de 1998, AC 1998\1976) y a veces incorrectamente se dicen las dos cosas: que se renuncia a la pensin porque no hay desequilibrio (SAP Valladolid de 25 de febrero de 2000, AC 2000\797), pues si no existe ste no puede renunciarse al derecho que no se tiene.

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SAP Valladolid de 25 de febrero de 2000: Quinto.- Por ltimo ha de rechazarse tambin la peticin alternativa del seor M. de que se seale a su favor y a cargo de su esposa una pensin compensatoria ex artculo 97 del Cdigo Civil. Citado artculo establece que el derecho a la pensin surge a consecuencia del desequilibrio econmico sufrido por uno de los cnyuges con motivo de la ruptura de la convivencia matrimonial producida a causa de la separacin o del divorcio y es en ese momento (instante en que se rompe la convivencia) al que hay que acudir para hacer nacer el derecho a la pensin por lo que, de no ser objeto de expresa peticin por la parte interesada

en su demanda de separacin impide su planteamiento en un proceso posterior. Adems en el supuesto de autos las partes expresamente pactaron en la clusula quinta del convenio regulador que habra de regir su separacin que los esposos renuncian expresamente a la pensin compensatoria dado que la separacin no conlleva ningn desequilibrio econmico para ninguno de ellos. Por tanto siendo el art. 97 que regula este derecho un precepto de derecho positivo, no necesario o imperativo han de respetarse los pactos privados en caso de separacin conyugal, y no habindose establecido en el momento de la separacin cantidad alguna en concepto de desequilibrio econmico carece de accin el esposo para solicitarla ahora (AC 2000\797).

Naturalmente cabe que la parte que renuncia a la pensin o que admite que no existe desequilibrio econmico, impugne despus el convenio regulador por concurrir alguna de las causas que invalidan los contratos, pero eso es algo distinto. Existente el convenio regulador a l debe estarse, salvo que se anule. Y a ello hay que aadir que el juez no tiene posibilidad de controlar el supuesto de hecho de la concurrencia de los requisitos de la pensin misma. Si los cnyuges dicen en el convenio que no existe desequilibrio patrimonial, el juez no puede en la sentencia llegar a solucin contraria; por lo mismo si los dos cnyuges dicen que renuncian a cualquier tipo de compensacin econmica, tampoco puede entrar a controlar la adecuacin a la norma material de esta renuncia; su nica posibilidad de control atiende a que la ley prohba la disposicin del derecho subjetivo (que no lo hace), o que la ley establezca limitaciones a la disposicin por razones de inters general (que no se nos ocurren) o en beneficio de tercero (difcil de imaginar).

B) Los acuerdos ilegales o limitadores de derechos fundamentales En el epgrafe III, 1, C) de este comentario nos referimos a otros acuerdos relativos a los cnyuges que no tienen contenido econmico, pero que pueden incidir en una limitacin de sus derechos que puede ser incluso contraria a la

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Constitucin. Si el artculo 1255 del CC impide los pactos contrarios a las leyes, a la moral y al orden pblico y si el artculo 19.1 de la LEC no permite transigir cuando la ley prohba la disposicin de los derechos, estaremos ante la aprobacin judicial, pues en estos casos no se tratar simplemente de homologar, sino de entrar a controlar (a valorar) la realidad de la situacin material y la aplicacin a la misma de la norma correspondiente. Es a estos supuestos a los que debe entenderse referida la norma que habla de acuerdos gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges. Recordemos los ejemplos de la imposicin del lugar de residencia a uno de los cnyuges, o a los dos, de que la modificacin del domicilio supondr alterar la guarda de los hijos o de que el cambio de residencia exige nuevo acuerdo entre los cnyuges. Dijimos antes que todas estas clusulas son manifiestamente ilegales en cuanto limitan el derecho fundamental del artculo 19 de la CE, por lo que, primero, quedan sujetas a verdadero control judicial, el que implica aprobacin o no, y despus, no deben ser aprobadas por el juez. Lo mismo debe decirse de las clusulas de no convivencia en la vivienda familiar de la que se atribuye el uso a uno de los cnyuges. El pacto en virtud del cual no puede vivir en dicho domicilio, sin el consentimiento del esposo, persona distinta de la mujer y los hijos, a pesar de la SAP Navarra de 21 de febrero de 1994 (AC 1994\342) debe reputarse contrario al derecho a la libertad afectiva de la esposa, aparte de que pueda negar el derecho a la vivienda de los hijos, como sostena la SAP Asturias de 17 de abril de 2000 (AC 2000\3385) Todos estas pactos o clusulas posibles en un convenio regulador, y en otros del mismo tenor, que no se refieren propiamente a las relaciones econmicas entre los cnyuges y que tampoco afectan a los hijos, deben examinarse desde la perspectiva del artculo 1255 del CC y del artculo 19.1 de la LEC y por ello sobre los mismos cabr aprobacin judicial ms que simple homologacin, y, por lo mismo, tambin no aprobacin.

2. Los acuerdos relativos a los hijos: aprobacin 206

Siempre segn el prrafo II del artculo 90 los acuerdos de los cnyuges sern aprobados por el juez salvo si son daosos para los hijos, y en esta parte del convenio la situacin cambia radicalmente respecto de lo que hemos dicho antes sobre los acuerdos econmicos, pues aqu s estamos ante normas claramente imperativas de las que los padres no pueden disponer, en cuanto que queda fuera de su disponibilidad el cumplimiento de los deberes que comporta la patria potestad y el ejercicio de las facultades que otorga.

A) La no disponibilidad Desde el punto de vista material, basta con atender a los artculos 154 a 161 del CC para advertir que si, en principio, el acuerdo de los padres puede decidir lo que sea ms beneficioso para los hijos menores, con ciertos lmites, el juez puede intervenir para decidir caso por caso: 1.) Cuando no exista acuerdo entre los padres, cualquiera de los dos puede acudir al juez, el cual, despus de or a ambos, al hijo si tuviere suficiente juicio y al Ministerio Fiscal, atribuir la facultad de decidir al padre o a la madre, y aun puede atribuir total o parcialmente el ejercicio de la patria potestad. Nada se opone a que, en principio, los padres, si viven separados, decidan de comn acuerdo con quien quedarn los hijos menores y tampoco obsta nada a que regulen privadamente el ejercicio del derecho a comunicarse con los hijos el progenitor que no los tuviera en su compaa. Si estos acuerdos son posibles, y as se deduce de los artculos 156, 159 y 160 del CC, la conclusin es que en el convenio regulador los padres podrn llegar a los mismos acuerdos. 2.) Aun en el supuesto de que exista acuerdo entre los padres, el juez, a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, puede adoptar todo tipo de medidas para asegurar la prestacin de alimentos y, en general, para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios, aadiendo el ltimo prrafo del artculo 158 del CC (en la redaccin de la LO 1/1996, de 15 de enero) que esas medidas podrn adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o en procedimiento de jurisdiccin voluntaria. 207

As las cosas es obvio que si las normas materiales reguladoras de la patria potestad son de ius cogens, los acuerdos relativos a la misma, incluso los adoptados en un convenio regulador, no vinculan al juez que debe aprobarlo, el cual podr decidir siempre lo que estime ms beneficioso para los hijos menores. a) No privacin de la patria potestad El artculo 90, en su letra A), se refiere a que en el convenio regulador pueden los cnyuges atender al extremo del ejercicio de la patria potestad, pero con ello debe entenderse que se est excluyendo la disponibilidad de convenir sobre la titularidad de la misma. Debemos remitirnos aqu lo que diremos (en el comentario al artculo 92 CC) sobre la distincin entre titularidad de la patria potestad y ejercicio de la misma. Se insiste ahora simplemente en que si la decisin relativa a la patria potestad se toma nica y exclusivamente atendiendo al inters de los hijos, no puede aprobarse un convenio regulador en que los padres acuerden que uno de ellos queda privado de la misma. Esa decisin slo puede tomarse en virtud de verdadero ejercicio de jurisdiccin, no en simple acto de jurisdiccin voluntaria, que aprueba los acuerdos entre las partes. En el CC se parte, de modo evidente, de que la privacin de la patria potestad se produce nicamente por sentencia y as se dice literalmente en el artculo 170, aunque en el mismo se admiten tres posibles tipos de sentencia: 1) La dictada en proceso especfico relativo a la misma, 2) La dictada en causa criminal, y 3) La dictada en proceso matrimonial, integrndose este ltimo caso por lo prevenido en el artculo 92, III. Este de la patria potestad es uno de los extremos sobre los que no cabe renuncia de los progenitores. b) Alimentos a los hijos Nada impide, naturalmente, que la manera de fijar la contribucin de cada progenitor al mantenimiento de los hijos se haga en el convenio regulador o en el acuerdo especial entre los padres. Con todo, la existencia del derecho, y aun la cuanta del mismo, no queda sujeta a la disposicin de los progenitores, y es por ello por lo que pueden encontrarse sentencias que no aprueban ni el pacto relativo a la existencia de la pensin, ni la cuanta de la misma. 208

SAP Barcelona de 9 de octubre de 1992: El deber de alimentos nace por ministerio de la norma, corresponde a los padres aunque no tengan la patria potestad (artculos 110 y 111 del Cdigo Civil) y nunca se dispensa (artculo 92.1 y 93)... Por consiguiente, cualesquiera que sean los pactos que alcancen aqullos (los padres), la pensin alimenticia del hijo subsiste, porque, en definitiva, el veto genrico a la renuncia o transaccin incluye todas

las operaciones equivalentes, pues en todas las hiptesis el acto es nulo (artculo 6.2 y 1814 para exclusin de la transaccin) y es por eso que sea imprescriptible el derecho para reclamar alimentos por ms tiempo que haya transcurrido (sentencias de 20 de octubre de 1924 y 7 de octubre de 1970) y prescriba, en cambio, la concreta pretensin de pensin alimenticia vencida (artculo 1966) (en RGD, 1903, junio, pp. 6345-7).

Queda, pues, claro que el acuerdo de los progenitores, incluso en convenio regulador, no obliga al juez, que puede desconocerlo.
SAP Oviedo de 16 de diciembre de 1989: Si bien los cnyuges gozan en principio de libertad para redactar las clusulas del convenio en los trminos que estimen conveniente, esta libertad de pacto no es absoluta en las materias que afecten a los hijos menores, ya que sobre ella prevalece el inters de estos ltimos, obligando al juez a no aprobar aquellas clusulas que resulten lesivas. Y en materia concreta de alimentos, es obvio que habr de tenerse en cuenta para el sealamiento de la pensin los criterios de proporcionalidad previstos en los artculos 93, 146 y 147 del Cdigo Civil, fijando en definitiva una pensin proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, acomodable posteriormente con arreglo a lo previsto en el primero de los citados preceptos (en RGD, 1990. mayo, pp. 3853-4).

Ms an, el control del juez puede llegar a no admitir el pacto en el que se acuerda el pago de los alimentos de modo directo por el progenitor no guardador y concretado en gastos determinados, estimando la conveniencia de que los alimentos se concreten en cantidad de dinero. La jurisprudencia ha ido estimando que en materia de alimentos, el Cdigo de Familia de Catalua recoge en su artculo 268 lo que ya haba sido criterio consolidado de esta Sala y lnea sostenida por el Ministerio Fiscal en defensa de los intereses del menor, de que las prestaciones de carcter alimenticio que se establezcan en los litigios de familia, tanto en las sentencias dictadas en los litigios contenciosos, como en los convenios de mutuo acuerdo, se concreten en dinero, suprimiendo los pagos directos o en especie, no slo por la conflictividad que representa su cumplimiento y eventual ejecucin, sino por cuanto el progenitor que tiene consigo a los hijos comunes y que es responsable directo de la atencin de sus necesidades, ha de gestionar la administracin de los

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medios econmicos destinados a los mismos (AAP Barcelona de 7 de abril de 2000, AC 2000\4561). No falta alguna resolucin en sentido contrario, aunque la misma responde al caso concreto, puesto que habindose aprobado el convenio en el procedimiento de separacin se estima que no puede negarse esa aprobacin en el procedimiento de divorcio. La clusula concreta era que el padre sufragar en exclusiva los siguientes gastos propios de tales hijos: sanidad, educacin y vestido; el Juzgado no aprob la clusula pretendiendo que se fijara una cantidad de dinero.
AAP Navarra de 7 de noviembre de 1995: El auto apelado debe ser revocado desde un punto de vista lgico pues no se entiende que si esa clusula cuarta ya estaba pactada e incluida en el convenio de separacin que fue homologado y aprobado por la Autoridad Judicial, como se acredita con la Sentencia de separacin dictada el 24 de julio de 1991 en la causa 456/1991 del Juzgado de Primera Instancia nm. 3 de Pamplona, cuyo fallo aprueba el citado convenio y cuyo testimonio obra en los mismos autos, no se entiende que siendo la misma clusula y siendo el mismo convenio no sea aprobada en el convenio de divorcio. Es decir, que si aquella clusula era vlida para atender el cuidado y las necesidades de los hijos en la separacin de los entonces cnyuges, y no ha habido ningn problema, no se entiende que la misma no sea vlida en el convenio de regulacin del divorcio, mxime cuando la actora, el demandado y el Ministerio Fiscal ninguna objecin pusieron a la citada clusula. La Sala no comparte los argumentos del Juez a quo para no aprobar aquella clusula controvertida pues aunque el art. 90 del Cdigo Civil concede amplias facultades al Juez para aprobar el convenio con excepcin de los acuerdos daosos para los hijos, debiendo, en este caso, aquella denegacin hacerse mediante resolucin motivada; lo cierto es que el Juez a quo no razona ni motiva el porqu de aquella desestimacin pues lo hace no porque aquella clusula sea perjudicial para los hijos, es decir, no dice que esa clusula es perjudicial para los hijos y aduce los motivos en que se funda tal afirmacin, sino que indica en trminos de probabilidad, que puede dejar a los nios desatendidos en caso de incumplimiento hasta en tanto se concretasen. Hablar en trminos de potencialidad, o de futuro no es muy apropiado mxime cuando no hay ningn viso de que el ex-esposo vaya a incumplir la misma, que ya exista en el convenio de la separacin, es decir, no hay ningn motivo para dudar de que los hijos vayan a quedar desprotegidos porque el padre vaya a incumplir esa obligacin y si esa clusula es un reflejo del art. 154 y siguientes del Cdigo Civil no es motivo suficiente para denegar la aprobacin de la misma; como decamos antes en un convenio o en un contrato no se puede hablar en trminos futuribles o de potencialidad porque en definitiva se estara tratando de asegurar el cumplimiento de una obligacin al cien por cien y eso humana y tcnicamente es imposible porque en todo caso el cumplimiento de una obligacin siempre va a depender de la voluntad de la persona que resulta obligada y si no quiere cumplir, es evidente que nadie le va a obligar a ello, lo mximo que se puede hacer es pedir la ejecucin judicial de ese convenio y eso es

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lo que ocurrira si el seor O. no cumple las obligaciones que le competen en virtud de aquella clusula que tendra que ser compelido a ello en ejecucin de sentencia utilizando los medios adecuados que se establecen en nuestro ordenamiento jurdico. Otro de los argumentos que esgrime el Juez a quo para denegar la aprobacin de aquella clusula es que tal y como est redactada obligara a la madre que convive con los menores a solicitar continuas facturas que justificaran los desembolsos. Ello no es bice para denegar la aprobacin de aquella clusula pues en el devenir normal lo que justifica los gastos son las facturas pero no solamente entre la relacin de los ex-esposos sino en

cualquier orden de la vida econmica se justifican los gastos con las correspondientes facturas. Por los motivos expuestos la Sala entiende que aquella clusula rechazada por el Juez a quo debe ser aprobada tal y como lo acordaron ambos cnyuges y no haberse opuesto a ella el Ministerio Fiscal, y en el supuesto de que el demandado dejara de cumplir las obligaciones que le competen por aqulla sera entonces cuando en ejecucin de sentencia podra subsanarse el incumplimiento, o bien modificar el convenio por el trmite procesal oportuno si llega a variar sustancialmente las circunstancias que motivaron la redaccin de aqul (AC 1995\2094).

Realmente si no ha habido pretensin de modificacin en el divorcio de una clusula acordada en la separacin, no cabe ni siquiera pronunciamiento expreso, pero la razonabilidad de la no aprobacin en estos casos es evidente. c) Rgimen de visitas La letra A) del artculo 90 alude al rgimen de visitas, comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos y con ello ya est poniendo de manifiesto que lo que se ha llamado el derecho de visita comprende algo ms de lo que parece desprenderse de su propio nombre (droit de visite). Se trata aqu tambin de la aprobacin del convenio y los problemas que ha presentado la misma se han referido normalmente a la indeterminacin del rgimen de visitas o a que se ha otorgado al no guardador la libertad de visitar cuando lo estime conveniente.
SAP Valladolid de 15 de abril de 1997: Primero.- Interpone recurso de apelacin el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada en autos de juicio de Divorcio de Mutuo Acuerdo por el Juzgado de Primera Instancia Nmero Dos de Medina del Campo con fecha 18 de noviembre de 1996, interesando la parcial revocacin de dicha resolucin en cuanto aprueba la propuesta de Convenio Regulador de los cnyuges en el apartado relativo al rgimen de comunicacin y visitas del hijo del matrimonio con su padre, rgimen considerado por el Ministerio Pblico como indeterminado, lo que infringira lo establecido en el artculo 90 del Cdigo Civil, que requiere la concrecin y determinacin del mismo.

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Segundo.- Coincide la Sala plenamente con la tesis del Ministerio Pblico expuesta en el acto de la Vista en cuanto a las prescripciones legales relativas al establecimiento del rgimen de comunicacin y visitas de los hijos menores de edad con sus progenitores no custodios, as como en la convivencia de evitar al mximo la indeterminacin en la fijacin y establecimiento de dicho rgimen de comunicacin. En este sentido ya se pronunci esta misma Seccin Primera en Sentencia de fecha 26 septiembre 1996, invocada por el Ministerio Fiscal. Tercero.- Disiente sin embargo la Sala con la opinin del Ministerio Fiscal acerca del carcter indeterminado del rgimen de visitas acordado en el Convenio Regulador firmado por don Ignacio Javier del B. P. y doa M. del Carmen C. C., que la sentencia recurrida ratifica y convalida aprobndolo expresamente, porque en dicho Convenio se establece un rgimen de visitas concreto y determinado que constituye transcripcin literal de los que habitualmente se adoptan por los Juzgados de Primera Instancia y se ratifican por esta misma Audiencia -es decir, fines de semana alternos de 10 horas del sbado a 21 horas del domingo, y mitad de vacaciones escolares de Navidad, verano y Semana Santa-, sin

que el hecho de que expresamente se recoja el deseo de los cnyuges de facilitar en la medida de lo posible, con la mayor amplitud y flexibilidad que las circunstancias lo permitan la comunicacin entre padre e hijo incida en la indeterminacin que el Ministerio Fiscal denuncia, y ello porque esta situacin no slo es la que en la mayora de los supuestos acontece -en realidad el rgimen de visitas es siempre el mnimo exigible en la comunicacin entre padre e hijo, sin que en condiciones normales deban ponerse trabas a una adecuada y fluida comunicacin-, sino que adems es la verdaderamente deseable cuando se est velando por los superiores intereses de dicho menor y su ms correcta formacin en orden al desarrollo integral de sus aptitudes morales, intelectuales, fsicas, psicolgicas y afectivas con cada uno de los padres. En el caso presente, por si lo anterior no fuera suficiente se desprende de los autos el correcto funcionamiento de dicho sistema que se ha venido desarrollando sin anomalas desde que surgi la crisis matrimonial, como lo demuestra la exploracin del hijo del matrimonio obrante al folio 14 de los autos. En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelacin confirmndose la resolucin recurrida (AC 1997\690).

Partiendo siempre de la conveniencia del acuerdo entre los progenitores, la no aprobacin de la clusula del convenio regulador es algo que se ha dado muy rara vez en la prctica. d) Uso de la vivienda A la posibilidad de acuerdo entre los cnyuges se refiere de modo especfico el artculo 96, I, acuerdo puede ser tanto el contenido en un convenio regulador como el propio de un pacto especial, pudiendo entonces ser anterior al proceso o propiciado dentro del mismo, lo que supone que el pacto entre los cnyuges puede producirse tanto en la separacin y en el divorcio como en la nulidad del 212

matrimonio. Ahora bien, ese pacto no tiene la misma condicin ante la existencia o no de hijos menores o incapacitados. 1.) Si existen hijos menores o incapacitados el acuerdo entre los cnyuges tendr que ser aprobado por el juez, el cual deber atender a si el mismo es o no daoso para los hijos, y as lo viene a decir la propia norma cuando alude al acuerdo aprobado por el juez. Sin perjuicio de que el legislador de la Ley 30/1981 al modificar el CC haya pretendido favorecer las soluciones pactadas en los supuestos de crisis matrimonial, cuando existen hijos menores o incapacitados la autonoma de la voluntad de los cnyuges no es completa, sino que queda, en todo caso, sujeta al control del juez, el cual se convierte en tutelador de los intereses de los hijos. A pesar del claro favorecimiento de las soluciones pactadas, el juez no puede aprobar el acuerdo relativo a la atribucin del uso de la vivienda familiar que estime daoso para los hijos. Lo anterior explica la existencia de resoluciones en las que no se ha aprobado el convenio regulador en la clusula atinente a la vivienda, como la SAP Asturias de 17 de abril de 2000 (AC 2000\3385).
SAP Cceres de 14 de julio de 1997: Tercero.- El artculo 90 del Cdigo Civil alude a que, los acuerdos de los cnyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separacin o divorcio, sern aprobados por el Juez, salvo si son daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges. La denegacin habr de hacerse mediante resolucin motivada y, en este caso, los cnyuges deben someter a la consideracin del Juez nueva propuesta para su aprobacin, si procede.... Aade el artculo 96 que en defecto de acuerdo de los cnyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden.... El artculo 103, tambin del Cdigo Civil, se refiere a determinar, teniendo en cuenta el inters familiar ms necesitado de proteccin, cul de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar.... Ante la normativa anterior y las estipulaciones del convenio regulador aludido, esta Sala se plantea una serie de interrogantes as, dnde van a vivir los hijos, si la vivienda familiar se ha adjudicado a su padre?. En la casa de su abuela?, como dijo en la vista oral el Sr. Letrado de la madre. Hasta cundo? Hasta qu punto el inters familiar ms necesitado de proteccin que son los hijos menores se encuentra protegido con lo establecido en este convenio? El propio Letrado de don Francisco Javier T. N. ha insinuado que el convenio tal y como haba sido redactado poda dar lugar a un fraude de acreedores -artculo 257 del Cdigo Penal-. El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus

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acreedores.... Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposicin patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo.... Por lo expuesto, este Tribunal, considerando que el convenio puede

resultar daoso para los hijos y para alguno de los cnyuges, lo declara nulo en su totalidad, salvo en relacin con la separacin matrimonial, sin perjuicio de que las partes sometan a la consideracin del Juez nueva propuesta para su aprobacin, si procede (AC 1997\1490).

2.) Si en el momento de decretar la nulidad, la separacin o el divorcio no existen hijos menores o incapacitados (ni mayores en las condiciones propias del art. 93, II), la atribucin de la vivienda conyugal no est sujeta a normas imperativas, sino que se trata de una materia plenamente disponible por las partes, por lo que la aprobacin judicial del convenio en este extremo o del acuerdo especial es nicamente homologadora. Tambin aqu los acuerdos entre personas capaces sobre relaciones econmicas no precisan de la aprobacin judicial para que produzcan sus efectos, aunque s puede ser necesaria la resolucin homologadora para la constitucin del ttulo ejecutivo.

B) El control de adecuacin Procedimentalmente el artculo 777.5 de la LEC ofrece cauce para que el juez pueda determinar qu es lo ms beneficioso para los hijos menores. Se dice as que el juez dar audiencia al Ministerio Fiscal sobre los trminos del convenio relativos a los hijos, y, en su caso, dar audiencia a los mismos, y con ello resulta que: 1.) La audiencia al Fiscal no se refiere ni a la procedencia o improcedencia de la separacin o del divorcio, ni a la parte del convenio atinente a los acuerdos econmicos entre los cnyuges, sino slo a los trminos del convenio relativos a los hijos menores. 2.) La audiencia a los hijos se refiere tambin nicamente a lo que del convenio les afecte. Esta audiencia se debe producir siempre que los hijos sean mayores de doce aos y es conveniente cuando tengan suficiente juicio. El artculo 9 de la LO 1/1996 considera esa audiencia como un verdadero derecho del menor a ser odo. 214

Despus de esas audiencias el juez puede contar con suficientes elementos de juicio para dictar una de estas dos resoluciones: a) Aprobacin del convenio El control judicial no es estos casos de mera adecuacin a la ley en sentido estricto, pues la ley realmente lo nico que puede establecer son reglas muy generales derivadas del principio favor filii, sino de la realidad fctica del convenio y de que los acuerdos del mismo no son daosos para los hijos. Es obvio que esto es algo diferente y que llega ms all del mero control de legalidad. Si el juez estima que debe aprobarse el convenio, el artculo 777.6 de la LEC dispone que dictar sentencia en la que, por un lado, conceder la separacin o el divorcio y, por otro, aprobar el convenio regulador; es conveniente recoger el contenido del mismo en la propia sentencia y es preferible en el fallo de la misma. Parece claro que si las partes han presentado la propuesta del convenio regulador y despus lo han ratificado a presencia judicial, la sentencia que se limita a aprobarlo no debera ser objeto de recurso alguno (salvo el del Fiscal y en inters de los hijos, art. 777.8, II, LEC), por la evidente razn de que las partes no han podido sufrir gravamen.
SAP Madrid de 1 de octubre de 1992: Segundo.- Establecido en tal forma el marco procedimental en que se desenvuelve la pretensin del recurrente, la fundamental pregunta a la que debe darse solucin, antes de entrar, en su caso, en el anlisis de fondo de aqulla, es la de si es viable el recurso de apelacin respecto de aquella parte cuyas pretensiones han sido estimadas plenamente en primera instancia; y a este respecto, si bien es cierto que el segundo prrafo del ap. 7 de la Disposicin Adicional 6. de la Ley 30/1981, de 7 julio admite la posibilidad del referido recurso respecto de la sentencia dictada en el procedimiento consensual regulado en tal Disposicin, no es menos cierto que, en pura lgica jurdico-procesal, tal posibilidad ha de venir delimitada a aquellos supuestos en que, conforme previene la propia Ley, el Juez no aprobara alguno de los puntos del convenio en el que ambas partes han mostrado su conformidad plena, o aquellas otras hiptesis en que el Ministerio Fiscal, en defensa de los intereses de los hijos del matrimonio, discrepara con alguna parte del referido convenio por estimarlo perjudicial para tales descendientes, a pesar de lo cual el Juzgado aprueba sin reparo el mismo; y tal interpretacin lgica de las aludidas normas procesales, no implica, por otro lado, sino la aplicacin a los procedimientos matrimoniales de los criterios, reiterados y pacficos, proclamados, con carcter general, por la Sala Primera del Tribunal Supremo, conforme a los cuales la accin procesal, y por lo mismo, todo recurso a la

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jurisdiccin ha de estar sostenido por un fin e inters legtimo y justificado, careciendo, por tanto, de legitimacin procesal para recurrir la parte que no viene perjudicada ni gravada por la resolucin que impugna, al estimar la misma todas sus pretensiones (Sentencias entre otras, de 21-6-1943, 28-10-1971, 25-10-1982, 7-7-1983), 3 y 11 diciembre 1985 y 1-2-1990). Es por ello por lo que, en el supuesto de autos, ha de entenderse como carente de toda consistencia procesal la pretensin que se plantea, al carecer la parte impugnante de legitimacin para recurrir una sentencia que acoga todas

sus pretensiones, formuladas consensualmente con la contraparte, al no estimar, por otro lado, circunstancia alguna excepcional que hiciera pensar racionalmente que el convenio ofrecido fuera daoso para la hija comn del matrimonio o gravemente perjudicial para cualquiera de los esposos, lo que tampoco puede ni siquiera atisbarse en esta alzada a la vista de la pobre argumentacin vertida por la parte recurrente, al limitarse a aducir que la cantidad estipulada es ridcula, pero no ofrecer las razones que puedan sustentar su aserto, de escaso, por no decir nulo, rigor jurdico (AC 1992\1473).

Ello no ha impedido algn extrao caso, en el que despus de decir que el recurso no es admisible entra en el examen del mismo.
SAP Vizcaya de 27 de abril de 1998: En el caso que nos ocupa se present un escrito conjunto de los esposos acompaado de convenio regulador solicitando la separacin y adopcin de una serie de medidas. El convenio aparece firmado por ambos cnyuges, en cada una de sus hojas, y fue ratificado por los dos ante la autoridad judicial de suerte que su demanda se tramit conforme a los dispuesto en la Adicional Sexta. No obstante, despus de darse traslado al Ministerio Fiscal y acordarse la documental solicitada por dicho Ministerio Pblico en orden a preservar los intereses de la hija menor de edad, por cuya proteccin -no olvidemosvela, la esposa impugna el convenio por las razones que ahora reproduce en esta alzada y suplica su modificacin y que se dicte sentencia conforme a sus pedimentos. Ciertamente la pretensin as expuesta en ningn caso puede ser acogida puesto que formulada oposicin por una de las partes el procedimiento se convertira en contencioso de suerte que ya no sera procedente la continuacin del procedimiento por los trmites de la Disposicin Adicional Sexta, habra dejado de ser una peticin de separacin de mutuo acuerdo; acceder a las pretensiones de la recurrente sin que la otra parte haya tenido trmite legal previsto para contestar y proponer prueba sera causa de indefensin. No puede una de las partes descolgarse de lo pactado y pretender sustituir lo mutuamente convenido por lo que unilateralmente ella interesa. As pues, de estimar la opcin articulada por la recurrente se impondra la revocacin de la sentencia de instancia pero no con el resultado que por aquella se suplica si no con el de poner fin al procedimiento de separacin de mutuo acuerdo al convertirse en contencioso. Pero decimos si se "estima la oposicin articulada" y es que entiende este Tribunal que ha de valorarse la impugnacin que del convenio regulador se efecta por la esposa. La Direccin Letrada arguye que el convenio adolece de errores, imprecisiones, que lesiona los derechos de los hijos y, adems, han cambiado las circunstancias; razones todas ellas que ya expuso en la instancia y fueron

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desestimadas en la medida que por el juzgador se dict sentencia de separacin de mutuo acuerdo aprobando el convenio regulador -no olvidemos ratificado por los cnyuges y con el informe favorable del Ministerio Fiscal. Sin embargo, en esta alzada aade un nuevo motivo de impugnacin al convenio referente a que ste no es el convenio que su patrocinada haba

firmado en su da, que en realidad se haba modificado al cambiarse una de sus hojas sin que por aquella se apercibiese tal cambio siendo la causa de todo ello actuaciones unilaterales de su anterior abogada lo que pretende acreditar con la aportacin de un fax del que hasta el acto de la vista del recurso no haba efectuado la m s mnima alegacin (DER. 1998/10172).

El caso anterior es menos extrao de lo que hace la propia sentencia, pues despus de dicho lo trascrito se lanza a examinar una por una las alegaciones de la parte (visitas, cargas, pago del prstamo) para acabar diciendo que por consiguiente, estimando que los motivos de desacuerdo esgrimidos no constituyen fundamento para la no aprobacin del convenio regulador, suscrito y ratificado libre y voluntariamente por ambos cnyuges, y entendiendo al igual que el Ministerio Fiscal y el Juzgador de instancia que los intereses de los hijos como los de los cnyuges no sufren perjuicio alguno, o al menos, no ha logrado la parte recurrente as acreditarlo, la sentencia debe ser confirmada y el recurso desestimado. b) No aprobacin Conforme al artculo 90, II, del CC la denegacin de la aprobacin de la propuesta del convenio regulador debe hacerse por resolucin motivada, y el artculo 777.7 LEC aade que si el juez considera que el convenio no ampara suficientemente el inters de los hijos denegar en la sentencia matrimonial parcial o totalmente la aprobacin del convenio y conceder a las partes un plazo de 10 das para proponer nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal. Si se presenta la propuesta en ese plazo, el juez se pronunciar en auto sobre su aprobacin; si no se presenta la propuesta, el juez decidir, en el mismo plazo, lo procedente. Contra la resolucin que acuerde alguna medida apartndose de la propuesta del convenio regulador, cabe recurso de apelacin (art. 777.8 LEC) Si, por un lado, las normas materiales son de ius cogens y, por otro, se cuenta con cauce procedimental, la consecuencia obvia es que la aprobacin judicial no es meramente constatadora del acuerdo de los padres, sino que implica el ejercicio por 217

el juez de las funciones que le atribuye la ley, funciones que no son propiamente jurisdiccionales sino de tutela de los intereses de los hijos menores.

C) El recurso del Ministerio Fiscal Si el juez aprueba el convenio regulador en su totalidad, las partes en el proceso matrimonial, los cnyuges, no tienen gravamen para recurrir, pero s puede tenerlo el Ministerio Fiscal. El artculo 777.8, II, LEC dice que la sentencia o el auto que apruebe en su totalidad la propuesta de convenio slo podr ser recurrido por el Ministerio Fiscal y en inters de los hijos, pero deber aadirse que este recurso slo podr atender a las medidas relativas a los hijos menores, no a las estrictamente econmicas entre los cnyuges y tampoco a los alimentos de los hijos mayores de edad. Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales ante recursos del Fiscal no sobran, pero existen y las mismas se refieren, bien a los alimentos, bien al rgimen de visitas. Un ejemplo de los primeros.
SAP Santa Cruz de Tenerife 15 de julio de 2000: Segundo.- El artculo 90 del Cdigo Civil, en cuanto plasmacin especfica en una litis matrimonial del principio de respeto a la autonoma de la voluntad privada que consagra, con carcter general, el artculo 1.255 del Cdigo Civil, establece la posibilidad de que sean los propios cnyuges los que, libremente y de mutuo acuerdo determinen las condiciones en que se han de desarrollar sus relaciones, en los planos personal y econmico, a raz y consecuencia de su separacin de divorcio. Sin embargo, y aun estando sometido, como toda litis civil, el procedimiento matrimonial al principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogacin, ello no es bice para que, en consideracin a la trascendencia jurdica de los intereses que en aqul se ventilan, y que en ocasiones exceden de lo meramente privado y por ende libremente negociable, convivan con el referido principio elementos de "ius cogens", derivados de la especial naturaleza del derecho de familia (STS 2-12-1.987); as lo consagra, de modo inequvoco, el citado artculo 90, al disponer el control judicial del contenido del convenio presentado por las partes, a los efectos del posible rechazo de aqullas estipulaciones que sean daosas para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges. En este supuesto se plantea la cuestin de si el convenio suscrito afecta al hijo menor de edad del matrimonio, pues la proteccin de sus intereses se manifiesta como prioritaria, de conformidad con el principio del "favor fili" que consagra el artculo 39 de la Constitucin y desarrollan, a nivel de ordinaria legalidad y en lo que concierne a la litis matrimonial, los artculos 92,93,94 y 96 del Cdigo Civil, que, en

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definitiva, hacen prevalecer los derechos de quienes no tienen una plena aptitud jurdica sobre la de sus progenitores. En concreto, entiende el Ministerio Fiscal que la exclusin de la obligacin de satisfacer por el padre "alimentos para su hijo" durante el periodo de vacacin estival y de convivencia con el padre, adjudicando esa obligacin en ese periodo a la madre custodia. Para la resolucin de la cuestin planteada ha de procederse a un ponderacin de los intereses en presencia, dando en todo caso preferencia, como se ha sealado, al de menor, debiendo concluirse que si bien el rgimen establecido de alimentos no es el que de ordinarios se pacta o se establece por los

Tribunales, no por ello puede entenderse que perjudica al menor, al estar ambos progenitores en principio obligados a la prestacin de alimentos al mismo en capacidad para prestarlos, sin que pueda deducirse que del acuerdo referido pueda derivarse desatencin o perjuicio para el hijo comn, por lo que, no existiendo lesin a su derecho, y no debiendo estimarse perjudicial o daoso para el mismo, procede estimar ajustado al ordenamiento jurdico la aprobacin judicial efectuada y objeto de impugnacin, lo que conlleva como corolario lgico la procedencia de la desestimacin del recurso deducido (DER. 2000/67822).

Tambin se han dado esos recursos de apelacin en el caso del rgimen de visitas y, normalmente, atendiendo a una pretendida indeterminacin en el convenio (SAP Valladolid de 15 de abril de 1997, AC 1997\690) . Por ejemplo.
SAP Valladolid de 29 de mayo de 2001: ... examinado el escrito de recurso del Ministerio Fiscal, en el que en lo relativo a los aspectos que no considera correctos de la estipulacin segunda 2. prrafo inicial del convenio, se limita a remitirse al procedimiento de separacin que en forma procesalmente poco ortodoxa ha sido unido en "cuerda floja" a las presentes actuaciones, parece deducirse, pues resulta verdaderamente inconcreta la alegacin del Ministerio Pblico, que la discordancia est en el compromiso de flexibilidad que los progenitores convienen para regular el rgimen de visitas del progenitor no custodio con sus hijos. En este punto, es difcilmente comprensible la oposicin del Ministerio Fiscal, pues lo que se pretende en el artculo 90 del Cdigo Civil, en relacin con el derecho de comunicacin y visitas del progenitor no custodio con sus hijos, es el establecimiento de un rgimen de mnimos para posibilitar que el progenitor no custodio pueda estar y comunicarse con sus hijos, al menos de conformidad al rgimen que se establezca, y eso es lo que en el caso presente se regula en los apartados a) y b) de la estipulacin segunda 2. Por el contrario, el que en el prrafo inicial de esta estipulacin pacten los padres que ese rgimen regula tan solo el mnimo y que su deseo es flexibilizar el rgimen de comunicacin y favorecer que el mismo sea lo ms amplio posible, es lo ms deseable y enriquecedor en las relaciones paterno-filiales, pues la finalidad del Cdigo no es la de restringir la relaciones entre el progenitor no custodio y los hijos que conviven con el otro cnyuge, sino muy al contrario la de posibilitarlas, por lo que en absoluto puede por ello hablarse de indeterminacin cuando se conviene de comn acuerdo la flexibilidad en dichas relaciones, y ello porque el rgimen mnimo que exige el texto legal se ha determinado y concretado, y mucho menos puede decirse que se incurra en inejecutabilidad al acordar dicha flexibilidad, pues en el

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caso de suscitarse problemas en el desarrollo y cumplimiento del rgimen de comunicacin, puede perfectamente acudirse al juzgador para su resolucin y adopcin de las medidas pertinentes, exactamente igual que cuando se suscitan

problemas en el cumplimiento de cualquiera otra de las estipulaciones que regulan y rigen las relaciones personales y patrimoniales derivadas de los procesos de nulidad, separacin o divorcio (DER. 2001/ 12634).

Hemos venido sosteniendo que la intervencin del Ministerio Fiscal cuando se trata de la existencia de hijos menores o incapacitados lo es en representacin legal de los mismos, no con legitimacin propia. Desde esta perspectiva es evidente que si los hijos son mayores de edad, y aunque el artculo 93, II del CC permita pedir sus alimentos en los procesos matrimoniales, en ese proceso no intervendr el Fiscal, el cual por tanto no podr recurrir. En el siguiente caso en el convenio regulador se establecen los alimentos para los hijos menores y se prev que esa cantidad de los alimentos se percibir por el cnyuge guardador hasta que los hijos tengan 23 aos de edad o hasta que se independicen econmicamente. El recurso el Fiscal se refiri nicamente a esa previsin de los 23 aos.
SAP Guipzcoa de 26 de junio de 2000: Segundo.- La cuestin planteada no se formula por primera vez ante esta Audiencia, sino que ha sido suscitada ya con antelacin por el Ministerio Fiscal en diferentes recursos de apelacin cuya resolucin correspondi a las tres Secciones de la misma. La respuesta dada por estas Secciones ha sido diversa, puesto que la Primera estimaba los recursos, mientras que la Segunda y la Tercera los desestimaban. A fin de intentar unificar el criterio de la Audiencia respecto a la cuestin sometida a su decisin e intentar con ello una mayor seguridad jurdica, se celebr Junta de los Magistrados de la Audiencia, en la que los de esta Seccin asumieron los argumentos dados por los de las otras dos Secciones, adoptando el criterio de modificar la posicin anteriormente seguida por esta Sala. Tercero.- Tal decisin se basa, en primer lugar, en considerar que el Ministerio Fiscal carece de legitimacin para ejercitar la pretensin que formula en el recurso que nos ocupa. El Ministerio Pblico es parte en este tipo de procedimientos siempre que alguno de los cnyuges o sus hijos sean menores, incapacitados o ausentes (disposicin adicional octava de la Ley 50/1981, de 7 de julio). Su posicin procesal se configura en la disposicin adicional sexta, de la referida ley como la de parte informante, ya que no es demandado, sino que se le da audiencia por cinco das, para que emita informe sobre los trminos del Convenio regulador propuesto por los cnyuges relativos a los referidos hijos menores o incapacitados. Y emitido dicho informe, o transcurrido el plazo para hacerlo, el Juez aprobar lo acordado por los cnyuges, salvo si son daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges (art. 90 del Cdigo Civil). La intervencin del Ministerio Fiscal en los procesos de familia se enmarca pues dentro de las misiones que le encomienda el artculo 3.7 de la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se regula su Estatuto Orgnico, de asumir la

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representacin y defensa de los menores, en juicio y fuera de l. De los menores de edad, no de los mayores, respecto a los cuales nada le corresponde informar. En el presente caso, el Ministerio Fiscal viene a reconocer que los intereses de los hijos menores, mientras son menores de edad, se encuentran amparados por el Convenio regulador, ya que slo impugna que se limite la pensin de alimentos que se les reconoce en el mismo hasta que cumplan 23 aos. Ejercita, por tanto, una pretensin con

vocacin de futuro, puesto que slo se plasmara en el momento en que los hijos alcanzaran dicha edad de 23 aos, en que se extinguira la pensin establecida en el Convenio aprobado. Lo expuesto implica que el Ministerio Pblico carece de legitimacin para ejercitar una pretensin que afectara a una persona mayor de edad que, por Ley (art. 322 del Cdigo Civil) estara fuera de su esfera de proteccin (AC 2000\1260).

Si la intervencin del Fiscal lo es para la mejor defensa de los intereses de los hijos menores o incapacitados, todo lo que se refiera a los hijos mayores de edad queda fuera del mbito de su intervencin.

3. La eficacia del convenio homologado y/o aprobado As como existe una jurisprudencia ms o menos consolidada sobre el valor de los acuerdos privados, cuya doctrina slo desde el error puede pretender aplicarse al verdadero convenio regulador, que es el homologado y/o aprobado judicialmente, no existe esa doctrina sobre ese verdadero convenio. En principio, no es dudoso afirmar que el convenio no aprobado judicialmente o, mejor, las clusulas del mismo no aprobadas por cuanto sobre sus materias correspondientes el juez ha decidido de modo diverso, carecen de todo valor y no puede pretenderse que surtan efecto alguno para el futuro. La propuesta de convenio en la parte no aprobada no es nada con significacin jurdica. En ese mismo sentido las decisiones del juez en la parte en que han sustituido a la propuesta de convenio regulador son decisiones judiciales, con todo el valor de stas. Lo que puede cuestionarse es la eficacia jurdica del convenio homologado y/o aprobado.

A) Ttulo ejecutivo Si el artculo 90, II, in fine, del CC dice que desde la aprobacin judicial, podrn hacerse efectivos (los acuerdos) por la va de apremio, el artculo 517.1, 3. 221

de la LEC dice que llevan aparejada ejecucin las resoluciones judiciales que aprueben u homologuen transacciones judiciales y acuerdos en el proceso, acompaadas, si fuere necesario para constancia de su concreto contenido, de los correspondientes testimonios de las actuaciones. Lo anterior implica, en principio, que en todo caso lo que s supone la aprobacin del convenio regulador por el juez es la constitucin de ttulo ejecutivo; segn el artculo 90, II, in fine, pareciera como si fueran los acuerdos los que se convierten en ttulo ejecutivo, pues la norma habla de que los acuerdos podrn hacerse efectivos por la va de apremio, pero realmente el verdadero ttulo es la sentencia o el auto, es decir, las resoluciones a las que se refiere el artculo 777.6 y 7 LEC. a) El auto de homologacin de la transaccin, en general Antes de atender a este ttulo en concreto es necesario recordar lo que se dispone en la LEC sobre el auto que homologa la transaccin. Se trata, pues, de que en primer lugar es ttulo ejecutivo el auto que homologa la transaccin judicial en general, es decir, aqulla a la que se refiere el artculo 19 de la LEC, que puede realizarse en cualquier momento de la primera instancia, de los recursos o de la ejecucin de sentencia. Esta transaccin es la judicial, y no la extrajudicial. En todo caso debe partirse del art. 1809 CC: La transaccin es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocacin de un pleito o ponen trmino al que haba comenzado; de este precepto se desprenden las dos modalidades de transaccin: la extraprocesal y la procesal, pero las dos parten de su naturaleza contractual.
STS de 30 de octubre de 1989: a) La muy importante S 26 abril 1963, recogida en lo esencial por la de 14 mayo 1982, despus de afirmar el carcter contractual de la transaccin, no slo por el lugar que ocupa dentro del Cdigo civil, sino tambin por la definicin del propio art. 1809, que empieza aseverando tal naturaleza, seala que la declaracin contenida en el art. 1816, que le asigna la "autoridad de cosa juzgada" entre las partes que lo convinieron, sea cualquiera su clase y la forma en que aparezca pactada, an cuando se reserve la va de apremio slo para la transaccin judicial, ha de entenderse e interpretarse, sin mengua de la naturaleza contractual que le es propia, respecto a la "materia" de la transaccin, en el sentido de que "no ser lcito exhumar pactos o clusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurdicas cuya

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colisin o incertidumbre gener el pacto transaccional, sino que ser ste y slo l quien regule las relaciones futuras insitas en la materia transigida, bien integren sta la ratificacin, modificacin o extincin de todas o alguna parte de aqullas o la creacin de otras distintas y, por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarn en el absoluto respeto a la nueva situacin y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transaccin (extremo recogido igualmente en la de 8 marzo 1962), pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento e incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carcter general ya que eso requerira un precepto legal de excepcin que la ley no establece

ni se deduce de sus preceptos", puntos en los que insiste la de 5 enero 1954, argumentando que la transaccin, como todos los contratos, obliga a los que la convinieron a cumplir todas las obligaciones que en ella han contrado, establecindose de modo expreso en el art. 1816 que dicha convencin tiene la autoridad de cosa juzgada para las partes que la han concertado y e s, por tanto, lo convenido en ella, la nica ley que han de cumplir en las cuestiones que, por este medio, quedaron resueltas; por todo ello, de la fundamentacin de los fallos recados en las instancias, tiene que concluirse que la actora cumpli las nuevas obligaciones y no as el demandado, hoy recurrido (DER. 1989/9673).

Cuando la transaccin se produce en relacin con el objeto de un proceso pendiente, bien sea por alcanzar un acuerdo, por conciliacin, por avenencia, deja de tener sentido el proceso. Es posible que la misma se lleve a cabo de dos formas: bien con presencia judicial, denominndose transaccin judicial, siendo el supuesto ms tpico el que se regula en la audiencia previa del juicio ordinario (arts. 414 y siguientes LEC); bien sin presencia judicial, pero siendo con posterioridad presentado al tribunal para su homologacin. Los elementos que configuran la transaccin procesal son: 1) Supone la participacin de las partes, mediante concesiones recprocas, con o sin presencia judicial, con el fin de no continuar con el proceso; 2) La transaccin se plasma en una resolucin, que es la que pone fin al proceso, que reviste la forma de auto, por medio del cual el tribunal homologar los trminos del acuerdo (art. 19.2), convirtindose en ttulo ejecutivo, y, por tanto, pudiendo procederse por los trmites de ejecucin de sentencias, tanto si la transaccin se hizo a presencia judicial (oral en los trmites de la audiencia previa o del juicio, y documentndose en el acta) o sin la presencia judicial (debiendo presentarle al tribunal el documento en el que se plasma la transaccin); 3) Pese al tenor literal del artculo 1816 CC, el auto no tiene efecto de cosa juzgada material, por cuanto la transaccin simplemente supone un sometimiento obligacional de las partes a estar y pasar por los trminos del contrato; 223

4) Consecuencia de lo anterior es que, de alegarse en un proceso posterior la transaccin, ya sea como hecho constitutivo por el actor o como hecho impeditivo por el demandado, determinar el contenido de la sentencia que debe dictarse pero no evitar un segundo pronunciamiento; 5) La impugnacin de la transaccin debe realizarse por los causas que invalidan los contratos y por el cauce del proceso ordinario que corresponda por razn de la cuanta, y no por planteamiento de una demanda de revisin. Los requisitos que configuran el rgimen jurdico de la transaccin son: 1.) Subjetivos: Aparte de los generales de capacidad, se exige poder especial al procurador para transigir, con la salvedad de que la exigencia de autorizacin judicial para transigir en los supuestos de representantes legales del menor o incapacitado slo se exige cuando la transaccin afecta a determinados bienes (arts. 166 y 1810 CC). 2. Objetivos: Aparte los lmites objetivos que impiden la terminacin de un proceso por transaccin (no est prohibida por la ley ni se halle limitada por razones de inters general o en beneficio de tercero, arts. 19.1 LEC y 6 CC), existen supuestos especficos legalmente determinados en los que se delimita la posibilidad o la prohibicin de transaccin procesal judicial. A pesar de la siguiente resolucin es discutible que opere como lmite de la transaccin el mbito del proceso, de modo que no se pueda en un juicio verbal, en el que se trata de la suspensin de una obra nueva, llegar a acuerdos sobre propiedad o lindes, de modo que, instada la ejecucin de lo acordado, pueda llegar a dejarse sin efecto la transaccin y por razones de orden pblico.
SAP vila de 3 de junio de 1996: Segundo.- Se impugna en estos autos, mediante recurso de apelacin, el A 14 junio 1995 dictado por el Juzgado de Primera instancia de Arenas de San Pedro (vila) como consecuencia de la ejecucin de la transaccin judicial que por A 13 abril 1993 se aprob en el seno de un interdicto de obra nueva, y siendo as que la transaccin como modo anormal de terminacin de un proceso debe soportarse procesalmente en el seno de un juicio que pueda contener definitivamente una declaracin que le permita su objeto, para conseguir un acomodo adjetivo en donde gane autoridad de cosa juzgada y pueda ejecutarse en sus propios trminos (art. 1816 CC: "La transaccin tiene para las partes autoridad de cosa juzgada; pero no proceder la va de apremio sino tratndose del cumplimiento de la

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transaccin judicial"), siendo as que el objeto del interdicto de obra nueva tiene una finalidad cautelar (art. 1663 LEC), pues pretende impedir que una obra nueva pueda perjudicar al titular de un derecho real, no siendo adecuado este juicio interdictal para fijar titularidades dominicales, y slo debe atenderse sobre la amenaza fctica que lesiona los intereses del actor, sin que gane nunca autoridad de cosa juzgada material (art. 1675 LEC), razn por la cual no puede, como decimos, soportar una declaracin transaccional de propiedad, linderos, construccin de elementos arquitectnicos, servidumbres, etc., como

se plasma en el acuerdo transaccional (de 12 abril 1993), y sta no es la va adecuada, siendo las normas procesales de orden pblico, y habiendo odo a ambas partes en el acto del juicio oral informando en pro de sus intereses, procede declarar la nulidad del acto recurrido, por tratarse de un soporte judicial inadecuado (el juicio interdictal) en donde no pueden alojarse cuestiones de propiedad, como pretenden las partes, debiendo las partes acudir a un proceso declarativo donde hacer valer sus derechos derivados de la transaccin (DER. 1996/6143).

3.) De actividad: 1) Tiempo: El artculo 19.3 LEC permite la transaccin en cualquier momento de la primera instancia o en fase de recursos, solucin a la que se llegaba desde el artculo 1819 CC; y 2) Forma: Puede ser escrita u oral, en atencin al momento en que se lleva a cabo la transaccin. Cabra pensar que cuando se realiza extrajudicialmente debe llevarse documentalmente por escrito ante la autoridad judicial, y ser ratificado. Si la transaccin se realiza en presencia judicial, atendido el momento en que se lleva a cabo, puede ser oral o escrito; si es oral, se har constar por acta o por cualquiera de los medios de reproduccin los trminos del acuerdo, con el fin de obtener la homologacin del mismo a que se refiere el artculo 19.2 LEC. b) La resolucin que homologa y/o aprueba el convenio Cuando se trata del convenio regulador debe empezarse por advertir que la resolucin que lo homologa y/o lo aprueba no siempre es auto e, incluso, que no es lo normal. Si llegado el final del procedimiento del artculo 777 LEC el juez estima que debe aprobar la propuesta de convenio lo har en la sentencia matrimonial, en la misma que decreta la separacin o el divorcio; la aprobacin por auto slo proceder despus de haber denegado inicialmente la aprobacin (art. 777.6 y 7). Con todo, esta diferencia de clase de resolucin no debe dar lugar por s misma a nada diferente del auto de homologacin de la transaccin judicial.

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Naturalmente la sentencia que aprueba el convenio ser ttulo ejecutivo en cuanto en la misma se contengan verdaderas prestaciones de hacer, no hacer, dar cosa especfica o genrica o pagar dinero, no en lo que se refiera a acuerdos meramente declarativos o constitutivos (art. 521 LEC). El ttulo ejecutivo permitir acudir a los trmites de la ejecucin de sentencias de la LEC cuando se produzca el incumplimiento por uno de los obligados, ejecucin que se realizar a continuacin del expediente de jurisdiccin voluntaria previsto en el artculo 777 LEC. En el siguiente caso se produce una muy extraa situacin, pues teniendo el ttulo ejecutivo, que es la resolucin que homologa el convenio regulador, se acudi a un proceso declarativo ordinario para obtener una sentencia de condena, lo que la Audiencia acab estimando subsanable por el principio de conservacin de los actos procesales.
SAP Barcelona de 29 de julio de 1998: Segundo.- Con carcter previo al enjuiciamiento del fondo de la controversia, ha de efectuarse la consideracin de que el cauce procesal escogido por la parte actora, y hoy recurrente, no es el apropiado para el enjuiciamiento de la pretensin principal objeto de esta litis, que debi ser inadmitida ad limine litis, toda vez que la misma se circunscribe a la solicitud de ejecucin forzosa de una obligacin dimanante de un convenio regulador aprobado por sentencia firme, y era en el mbito de la fase de ejecucin del litigio matrimonial donde debi ejercitarse la accin, ya que las obligaciones que derivan del pacto habido entre los litigantes, pasaron a formar parte de la parte dispositiva de las sentencias de separacin y, posteriormente, de divorcio y, en consecuencia, tal como establecen los artculos 919 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la ejecucin corresponda al Juzgado que conoci del pleito en primera instancia, y por los trmites previstos en el ttulo VIII, seccin primera, de la Ley Procesal lo que, sin duda alguna, hubiese evitado el artificioso enjuiciamiento ex novo de una materia que ya haba sido resuelta por sentencia firme. No obstante, el principio de conservacin de los actos procesales, y la circunstancia de que el planteamiento del litigio lo ha sido mediante un cauce procesal en el que ambas partes han gozado, cuando menos, de las mismas garantas de las que la Ley prev para la fase de ejecucin, determina que la inadecuacin del procedimiento seguido deba ser soslayada, convalidando el defecto advertido, tal como tiene establecido el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 22 julio 1991, 10 octubre 1991, 15 julio 1992 y 9 abril 1996, entre otras (AC 1998\5949).

El convenio homologado se convierte en ttulo ejecutivo, de naturaleza judicial anloga a la jurisdiccional, por lo que frente al mismo slo caben como causas de oposicin, las del artculo 556 de la LEC, no las del artculo 557 de la

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misma ley procesal. Por ello puede oponerse el cumplimiento y justificarlo documentalmente.
SAP Burgos de 25 de junio de 1999: Segundo.- Sin embargo, en el presente procedimiento es de fundamental importancia el documento suscrito por las dos partes en fecha 30 de julio de 1997, por el que se prev la distribucin de la cantidad citada en el anterior fundamento (3.440.112 ptas.), la mitad para cada uno de los cnyuges (1.720.056 ptas.), detrayndose de la porcin de la esposa demandada una cantidad en concepto de obras y mejoras realizadas por el esposo actor en la vivienda que fue conyugal y que es propiedad de la madre de la esposa (1.280.000 ptas.), de modo que la demandada recibi en el acto de firma del documento la cantidad de 500.000 ptas., como se declara en el mismo. Despus de todo ello se finaliza diciendo literalmente: entendiendo por ambas partes plenamente cumplido el convenio regulador y por tanto que ya nada se deben entre s, ni se reclamarn en un futuro. La Sala entiende que las partes en ese detallado documento ponen fin a la liquidacin de la cantidad citada, de modo que ya no es posible admitir ulterior reclamacin alguna que guarde relacin con ella; esto es, la declaracin final encuentra plena justificacin en el propio documento (AC 1999\8054).

No hace falta decir que cuando el artculo 90, II, CC alude a la va de apremio est empleando una vieja frmula para referirse al proceso de ejecucin.

B) Cosa juzgada Problema muy distinto es el que se refiere a la cosa juzgada que puede producirse en la sentencia que aprueba el convenio. a) En general Aunque otra cosa se venga sosteniendo, y aun en contra del tenor literal del artculo 1816 del CC, la transaccin homologada judicialmente no produce efectos de cosa juzgada, y tampoco la puede producir la aprobacin judicial del convenio regulador. En este sentido la jurisprudencia se ha mostrado siempre muy cautelosa afirmando, si bien en general, que la cosa juzgada que deriva de la transaccin judicial no refleja una identidad conceptual con la cosa juzgada producida por la sentencia (STS de 28 de septiembre de 1984 (RJ 1984\4365)
STS de 10 de abril de 1985: Considerando:.- Que aun cuando la autoridad de cosa juzgada que el artculo 1816 del Cdigo Civil atribuye a la transaccin no puede identificarse totalmente con los efectos de la cosa juzgada propia de las sentencias firmes, dado que a la posibilidad legal de impugnar la transaccin en que intervenga error, dolo, violencia o

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falsedad de documentos con el riesgo de nulidad, se contrapone la irrevocabilidad de tales sentencias, tienen, sin embargo, de comn, a los fines que aqu interesan, que los mismos elementos subjetivos y objetivos que delimitan la cosa juzgada material, delimitan tambin la exceptio

pacti o excepcin de transaccin, con idntica consecuencia de vincular al rgano jurisdiccional del posterior proceso, bien en su aspecto negativo de impedir una nueva decisin sobre el fondo, bien en su aspecto positivo de condicionarla (RJ 19985\1690).

El que no produzca la transaccin el efecto de cosa jugada en su sentido estricto no puede significar que carezca de consecuencias jurdicas. En efecto, si la cosa juzgada impide un segundo pronunciamiento sobre lo ya decidido (efecto negativo), la consecuencia correlativa de la transaccin judicial tiene que implicar que un segundo pronunciamiento judicial es posible pero debiendo tener el mismo contenido que el de la transaccin, esto es, no pudiendo ser diferente, salvo que la transaccin haya sido impugnada y anulada o rescindida en el proceso correspondiente y conforme a lo previsto en el artculo 1817 CC.
STS de 30 de enero de 1999: En relacin con la eficacia de cosa juzgada que el artculo 1816 del Cdigo Civil atribuye a la transaccin entre las partes, declar la Sentencia de 26 de abril de 1963 que ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transaccin, no ser lcito exhumar pactos o clusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurdicas cuya colisin o incertidumbre gener el pacto transaccional, sino que ser ste, y slo l, quien regule las relaciones futuras insitas en la materia transigida, bien integren sta la ratificacin, modificacin o extincin de todas o alguna parte de aqullas o la creacin de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarn en el absoluto respeto a la nueva situacin y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transaccin, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carcter general, ya que eso requerira un precepto legal de excepcin que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos, doctrina reiterada en Sentencias de 20 de abril de 1989, 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993. Por otra parte, es tambin doctrina reiterada que el contrato transaccional requiere una interpretacin estricta y que su eficacia no puede traspasar los lmites del objeto controvertido que constituye su objeto, siendo el artculo 1815 del Cdigo Civil un precepto interpretativo especial en relacin con las normas generales establecidas en los artculos 1281 a 1289 del propio Cdigo estando reducida la limitacin que el mismo contiene la determinacin del objeto de la transaccin, que debe hacerse de un modo expreso o por una induccin de sus palabras; ello no impide que, cuando la falta de claridad de sus palabras origine dudas acerca del objeto del contrato, su interpretacin ha de llevarse a cabo por medio de las reglas de los artculos 1281 a 1289, dado el carcter complementario del artculo 1815 (RJ 1999\635).

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Sin perjuicio de la falta de claridad de la sentencia anterior hemos de llegar a la conclusin de que, en general, la transaccin judicial no produce cosa juzgada pero, s, por llamarlo de alguna manera, cosa transigida. Ya en especial respecto del convenio regulador homologado y/o aprobado, convendra distinguir entre los acuerdos econmicos y los relativos a los hijos. b) Acuerdos econmicos Respecto de los acuerdos econmicos entre los cnyuges, estamos ante una situacin similar a la de la transaccin judicial, por tratarse de materias disponibles, de modo que lo mismo que en sta: 1.) El convenio aprobado judicialmente puede ser declarado nulo, anulado, resuelto y rescindido por las mismas causas que los contratos, no por la va del recurso de revisin (como veremos a continuacin). 2.) La existencia del convenio aprobado judicialmente no podr oponerse como excepcin procesal por el cauce del artculo 405.3 de la LEC, no se examinar en la audiencia previa en atencin al artculo 421 y no podr apreciarse de oficio. 3.) Si el convenio se alegara en un proceso posterior servir para determinar el contenido de la sentencia a dictar, no para excluir una decisin sobre el fondo. 4.) Alegado por el actor para determinar el contenido de la sentencia en un proceso posterior, el demando podr reconvenir discutiendo su validez y eficacia y el juez podr negar una u otra en la sentencia. El valor del convenio aprobado judicialmente no se funda, en lo atinente a su parte econmica, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional en sentido estricto, sino en el acuerdo de las partes, y lo nico que hace la homologacin es convertirlo en ttulo ejecutivo, pero ello es algo muy diferente de otorgarle los efectos propios de la cosa juzgada. c) Acuerdos relativos a los hijos

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En lo atinente a los acuerdos que afectan a los hijos, la situacin es mucho ms compleja y lo es porque en el convenio regulador y en la aprobacin judicial se mezclan dos circunstancias aparentemente incompatibles: 1.) Por un lado el convenio regulador se incardina en un expediente de jurisdiccin voluntaria, que esa es la verdadera naturaleza del procedimiento del artculo 777 de la LEC, a pesar de que versa sobre cuestiones no disponibles. 2.) Por otro, la decisin judicial que aprueba lo convenido por las partes tiene que controlar, no ya slo la legalidad de lo acordado, sino tambin la adecuacin al caso concreto; que lo acordado no es daoso para los hijos comporta una verdadera decisin, aunque la naturaleza de la misma sea discutible. Con estos puntos de partida podra concluirse que no estamos realmente ante una verdadera cosa juzgada, y que el juez puede en cualquier momento posterior, a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, adoptar cualquier medida que estime oportuna para el menor (art. 158 CC), con lo que puede modificar las decisiones antes tomadas. Esta conclusin sera, por lo menos, precipitada. No entramos ahora en la clara produccin de la cosa juzgada cuando se ha dictado sentencia en el proceso del artculo 770 de la LEC, pues ello nos parece fuera de dudas; lo cuestionado es slo si lo acordado en el convenio regulador y aprobado por el juez puede entenderse que puede ser modificado por el juez en cualquier momento, sin necesidad de llegue a afirmarse y a probarse la concurrencia de alteraciones sustanciales, aunque ello exigir como es natural peticin de parte. Se trata de saber si cabe que el juez altere de oficio, sin peticin de parte y sin alegacin de circunstancias nuevas, la decisin anterior relativa a los hijos. A favor de la solucin afirmativa, de que el juez puede de oficio decidir de modo contrario a lo ya decidido, siempre podr alegarse el valor superior del favor filii respecto de cualquier otra consideracin, principio que es un cajn de sastre en el que cabe cualquier cosa. Ahora bien, siempre podr tenerse en cuenta que la posibilidad de volver a decidir sin alegacin de nuevos hechos: 1.) Atenta a la seguridad jurdica, que es uno de los principios que garantiza la Constitucin (art. 9.3) 230

2.) Esa posibilidad slo puede basarse en la afirmacin del segundo juez de que su propio criterio es superior al del primer juez, el que decidi anteriormente, con lo cual se est ante la mera arbitrariedad. Cosa distinta es, como veremos despus, los requisitos que deben concurrir para que, a instancia de uno de los padres, se modifiquen los trminos del acuerdo aprobado judicialmente, pues para que esa peticin sea, bien admisible, bien estimable, el progenitor tiene que alegar la concurrencia de circunstancias nuevas, que no pudieron ser tenidas en cuenta a la hora de la aprobacin del convenio.

4. La inscripcin en el Registro Sabida es la tendencia registral a exigir para cualquier inscripcin la presentacin de escritura pblica y la propensin a olvidar que tambin es ttulo formal para la inscripcin la sentencia firme (ejecutoria es el documento en el que consta una sentencia firme). Desde esas tendencia y propensin se explica la necesidad de que se dictaran varias resoluciones sobre la inscripcin de los convenios reguladores homologados y/o aprobados judicialmente. Con el mismo exacto contenido se dictaron en 1988 varias resoluciones: de 25 de febrero (RJ 1988\1321), de 9 (RJ 1988\2518) y de 10 de marzo (RJ 1988\2529).
Primero.- La nica cuestin planteada es si para inscribir un convenio regulador sobre liquidacin del rgimen econmico matrimonial basta el testimonio judicial acreditativo del convenio y de que ste ha sido aprobado por la sentencia que acuerda la separacin a peticin conjunta de ambos cnyuges, o si se requiere, adems, que conste que el convenio ha sido elevado a escritura pblica. Segundo.- Se trata en el presente supuesto de un acuerdo de los cnyuges que acontece dentro de la esfera judicial y es presupuesto necesario de la misma sentencia modificativa del estado de casado; no cabra, pues, replantear cuestiones substantivas relativas al convenio que no implicaran replantear la misma cuestin decidida ya por sentencia firme; no cabe, por tanto, negar que el documento autntico expedido por el Secretario judicial acreditativo de la sentencia y del convenio regulador aprobado por la sentencia, es documento autntico suficiente para acreditar los trminos del convenio, con plenitud de efectos (cfr. artculo 281 de la Ley Orgnica del Poder Judicial) y, por consiguiente, a efectos tambin del Registro de la Propiedad -cfr. artculos 3 de la Ley Hipotecaria y 34 del Reglamento Hipotecario-.

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Tercero.- El artculo 2 del reglamento Notarial, de acuerdo con las mencionadas disposiciones de rango legal y con el artculo 1 de la Ley del Notariado, debe entenderse, en el sentido

de no comprender los actos que acontecen y se perfeccionan dentro de la esfera judicial.

Abierta la posibilidad de la inscripcin, el paso siguiente ha consistido en evidenciar que, partiendo de la existencia de convenio regulador, nada impeda la modificacin de lo previsto en el mismo y referido a las relaciones econmicas entre los cnyuges, plasmndolo en ttulo con acceso al Registro, sin que para ello fuera necesaria la aprobacin judicial. En este sentido la RDGRN de 31 de marzo de 1995 (RJ 1995\2669) y especialmente la RDGRN de 10 de noviembre de 1995 (RJ 1995\8086). Se acabar as admitiendo, incluso, que en el convenio pueden hacerse cesiones de bienes inmuebles sin necesidad de escritura pblica.
RDGRN de 29 de julio de 1999: Primero.- Se debate en el presente recurso sobre la posibilidad de inscribir en el Registro de la Propiedad la cesin de una mitad indivisa de la vivienda familiar que con ocasin de un convenio aprobado judicialmente en la Sentencia de separacin conyugal, realiza uno de los cnyuges a favor de sus hijos (uno nacido y el otro concebido y no nacido), con la condicin de que dicha mitad no sea entregada ni vendida hasta que alcance la mayora de edad el hijo del matrimonio que va a nacer o, en otro caso, la hija existente. Se prev, adems, en dicho convenio, que el otro cnyuge, dueo de la otra mitad, se hace cargo y responsable nico de la hipoteca que grava la vivienda. El Registrador deniega la anotacin ordenada por el defecto insubsanable de no ser ttulo adecuado con arreglo a los artculos 633 del Cdigo Civil y 3 de la Ley Hipotecaria. Segundo.- Sin prejuicio de destacar que dicha transmisin, en su caso, no debera de reflejarse registralmente por medio de una anotacin -Que por otra parte no aparece ordenada en el documento calificado-, sino por un asiento definitivo cual es la inscripcin, el defecto no puede ser confirmado; es cierto que la donacin de bienes inmuebles presupone escritura pblica como requisito formal para su existencia y validez (cfr. artculo 633 del Cdigo Civil), pero no es ste el caso debatido toda vez que: a) Las previsiones adoptadas en un convenio regulador de la consecuencia de la separacin o divorcio, que constituyan el contenido propio de dicho convenio por incidir sobre los aspectos que la crisis familiar hace necesario abordar, produce plenos efectos jurdicos una vez aprobados judicialmente (cfr. artculo 90 del Cdigo Civil); b) que siendo uno de los aspectos que por expresa previsin legal ha de abordarse en el convenio el relativo a la vivienda familiar, y obedeciendo la exigencia legal de esta previsin, a la proteccin bsicamente, del inters de los hijos (cfr. artculo 96 del Cdigo Civil), en modo alguno puede negarse que sea extrao el contenido genuino de dicho convenio el que uno de los cnyuges ceda su parte de vivienda a favor de los hijos del matrimonio, sin que pueda alegarse que el artculo 90 b) del Cdigo Civil exige nicamente la previsin sobre el

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uso, pues, por una parte, y como literalmente seala el inciso inicial de dicho artculo, las especificaciones recogidas en el artculo citado constituyen el contenido mnimo del convenio y, por otra, no hay razn para excluir aquellas disposiciones relativas al uso de la vivienda que se articulen por va de cesin de la propiedad, y entender incluida slo las que se instrumentalicen por el cauce de la constitucin de un derecho real de goce; c) que tratndose de un convenio judicialmente aprobado, no corresponde al Registrador en el mbito de su funcin calificadora (cfr. artculo 100 del Reglamento Hipotecario), revisar ahora la procedencia de la inclusin en aqul de la cesin cuestionada ni, por

ende, cuestionar su eficacia aisladamente considerada, mxime si se tiene en cuenta la unidad y recproca interdependencia de las distintas previsiones que integran estos convenios; d) que ni es cierto que la cesin considerada se hace sin contraprestacin (el otro cnyuge se compromete al pago del crdito hipotecario que lo grava), ni puede ignorarse que en las cesiones de la vivienda familiar que un cnyuge realiza en los convenios reguladores de la separacin o el divorcio, en favor del otro cnyuge o de los hijos comunes, tiene una decisiva relevancia la necesidad de atender la situacin creada por la crisis matrimonial (RJ 1999\6085).

Las cesiones de bienes inmuebles pueden referirse, no tanto a los gananciales, sobre los que obviamente versar la liquidacin, sino tambin a bienes privativos de uno de los cnyuges. El acuerdo puede conllevar la cesin de un bien privativo por uno de los cnyuges al otro y para ello no es necesaria escritura publica, aunque exigir cierta claridad de la causa en el propio convenio. Lo anterior evidencia el error de alguna resolucin judicial en la que se distingue respecto de los contenidos del convenio regulador.
AAP Navarra de 4 de diciembre de 2001: Finalmente hay que significar que la consideracin de pblico que la aprobacin judicial otorga al convenio privado de separacin, a los efectos del acceso al Registro de la Propiedad, nicamente cabe contemplarlo en el marco de la propia regulacin legal, de modo que todo aquello que se acuerde en el convenio con objeto distinto al previsto legalmente en los artculos 90 y ss. del Cdigo Civil, no tiene la consideracin de publico sino que continua siendo privado. Y as lo seala la Direccin General de los Registros y del Notariado en Resoluciones de 10 de noviembre de 1995 y 1 de Septiembre de 1998 cuando afirma que la aprobacin judicial que el artculo 90 del Cdigo Civil exige para los acuerdos adoptados por los cnyuges al regular las consecuencias del divorcio o para su posterior modificacin, se predica no respecto de todos los recogidos en el convenio sino, exclusivamente, de aquellos que afectan a los hijos o que incidan sobre aspectos que de modo expreso quedan sustrados a la autonoma de la voluntad (AC 2002\297).

Naturalmente las referencias resoluciones de la Direccin general de los Registro y del Notariado carecen de sentido, pues en ellas lo nico que se dice es que determinados contenidos del convenio regulador no precisan de aprobacin 233

judicial (las econmicas entre los cnyuges), sin aludir a la inscripcin de los mismos.

VI. LA IMPUGNACIN DEL CONVENIO REGULADOR Existe regulacin expresa de la modificacin del convenio pero no hay alusin directa en los artculos 90 a 101 del CC a la impugnacin del mismo. Esa impugnacin tiene que ser posible, lo que advierte simplemente teniendo en cuenta la naturaleza del convenio.

1. El cauce procesal El primer problema de la impugnacin es el cauce procesal de la misma, sobre el que existe claridad en la jurisprudencia. Esta claro que: a) No es cauce adecuado el del recurso contra la sentencia dictada en el mismo proceso matrimonial, esto es, contra la sentencia que decreta la separacin o el divorcio y que aprueba el convenio. En el mismo proceso de separacin en el que se aprueba el convenio, obviamente porque se parte de su existencia y de la ratificacin por las partes, no puede entrar a debatirse sobre si concurre causa de nulidad del convenio mismo, ni siquiera en el recurso de apelacin. Como dice la SAP Zaragoza de 31 de octubre de 2000 (DER. 2000/72086), independientemente de que no concurra en el caso constancia alguna de la existencia de vicio en el consentimiento a la hora de suscribir el convenio, que fue aprobado por la sentencia de instancia, en todo caso aquella pretensin no puede dilucidarse en el presente procedimiento b) Tampoco es cauce adecuado el procedimiento para la modificacin de las medidas, en la actualidad el del artculo 775 LEC. Es cierto que las medidas del convenio regulador resultan ser aprobadas judicialmente, por lo que la impugnacin se dirige efectivamente contra la homologacin judicial del convenio, pero ello no implica que el nico camino para

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alterar el contenido del convenio homologado y/o aprobado judicialmente sea el del procedimiento de modificacin de las medidas, como parece pretender la siguiente sentencia.
SAP Burgos de 28 de abril de 1999: Primero.- El actor don Pedro R. G. formula recurso de apelacin contra la sentencia de primera instancia que estim parcialmente la demanda incidental de modificacin de las medidas acordadas en sentencia de divorcio, en el sentido de dejar sin efecto la clusula quinta del Convenio Regulador suscrito por los litigantes y aprobado por Sentencia firme de 17 de marzo de 1997 en cuanto a la obligacin de dar alimentos a sus hijos, subsistiendo la pensin fijada en dicha clusula (ltimo prrafo) a favor de la esposa doa Carmen R. B. y a la que har frente don Pedro R. G., pretendiendo en su recurso que se declare la nulidad de la clusula quinta del Convenio regulador, aprobado por sentencia, por tratarse de pactos contrarios a la Ley (artculo 1255 Cdigo Civil), y que en su lugar se establezca a favor de la esposa una pensin compensatoria adecuada, inferior a 110.000 ptas. y con carcter temporal. Segundo.- Las medidas del convenio regulador de los efectos de la nulidad, separacin o divorcio se modifican a travs del proceso incidental previsto en la disposicin adicional 5 de la Ley 30/1981, de 7 de julio como la parte actora alega, ahora bien no es el cauce procesal adecuado para declarar su nulidad; nulidad que en realidad sera de una medida judicial aprobada por una sentencia judicial firme. As las medidas acordadas por los esposos en el convenio regulador, que inicialmente surgen como normas convencionales o contractuales, se convierten, a travs de las sentencias que las aprueba, en un pronunciamiento judicial, slo combatible a travs de los recursos previstos en la Ley que no fueron utilizados por las partes, que se conformaron con su contenido; sin que puedan ahora obviando la sancin judicial firme de ese acuerdo, pretender su nulidad como si se tratara de un simple pacto o convenio entre partes, cuando las medidas reguladoras de los efectos del divorcio acordado en la sentencia firme de divorcio slo son susceptibles de modificacin a travs del incidente de modificacin de las medidas aprobadas cuando concurran las causas previstas en la Ley (artculos 91, 97 y 100 del Cdigo Civil). Ni la parte demandada, que no ha formulado recurso de apelacin, ni la parte actora apelante, impugnan en esta alzada el pronunciamiento de la sentencia que deja sin efecto la obligacin del actor de dar alimentos a sus hijos, por lo que la nica cuestin que queda por resolver es si se ha producido una variacin sustancial de las condiciones existentes en el momento de su adopcin, la sentencia de separacin, por supuesto empeoramiento de la situacin econmica del marido y a su vez mejora de la situacin econmica de la esposa, que justifique reducir la cantidad de 110.000 ptas. que se acord abonase el marido a la esposa (AC 1999\4879).

A pesar de la falta de claridad, no puede entenderse que el nico medio para alterar las medidas sea el procedimiento de modificacin, pues las medidas homologadas o aprobadas no pierden por ello su carcter. Recurdese que la transaccin judicial es impugnable por las mismas causas que los contratos.

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c) Tampoco se puede impugnar un convenio regulador, que se utiliz en un proceso de separacin, en el posterior proceso de divorcio.
SAP Navarra de 26 de febrero de 1999: Segundo.- La referida pretensin principal, tendente a la declaracin de resolucin del convenio regulador aprobado judicialmente en la anterior sentencia de separacin, debe ser desestimada por las mismas razones que determinaron su desestimacin en la sentencia de instancia, toda vez que la resolucin pretendida del convenio, basada en un alegado vicio de la voluntad, refiriendo la parte apelante que la seora L., en definitiva, no fue libre al suscribir el convenio por hallarse en una situacin psquica que no le permiti defender sus intereses, aspecto en relacin con el cual se practic pericial psicolgica en esta alzada, tal resolucin pretendida, rebasa los lmites del contenido propio de los procesos matrimoniales, excediendo de los mismos, no siendo un proceso de familia cauce adecuado para el ejercicio de una accin de resolucin, rescisin o nulidad de un convenio -que se pretende en relacin slo con algunos aspectos del convenio, pero que determinara la de todo l, y que contempla, incluso, la propia liquidacin de la sociedad de conquistas-, accin para cuyo ejercicio el cauce adecuado es el declarativo correspondiente, como acertadamente, en nuestra estimacin, seal la Juez a quo. Debe, por tanto, desestimarse en este aspecto el recurso de apelacin, sin poder siquiera entrar a examinar si realmente pudo o no existir el alegado vicio del consentimiento o la situacin que pudiere dar lugar a la pretendida resolucin del convenio, lo que, en su caso, deber plantearse en el declarativo correspondiente, con las posibilidades que el mismo ofrece, incluidos recursos que no caben en este procedimiento, como el de casacin (AC 1999\449).

En el caso anterior la impugnacin del convenio se realiz por medio de reconvencin al contestar a la demanda, pero hubiera dado lo mismo que se hubiera instando con la demanda. d) Naturalmente no puede en un proceso sobre accidente de trfico pretender desconocerse lo pactado en un convenio regulador respecto de la no existencia de desequilibrio entre los cnyuges y, por tanto, de no concurrencia del derecho a pensin compensatoria (SAP Sevilla de 24 de enero de 2001, DER. 2001/6800). El cauce procesal adecuado para la impugnacin es el del proceso ordinario que corresponda a la cuanta, debiendo estarse a la aplicacin de las normas comunes de los artculos 249.2 y 250.2 de la LEC. En este sentido todas las sentencias existentes sobre la impugnacin del verdadero convenio regulador, es decir, del homologado y/o aprobado judicialmente, se han producido por la va del proceso ordinario, como veremos a continuacin.

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2. Objeto de la impugnacin Al determinar el objeto de la impugnacin debe distinguirse entre dos aspectos de la misma; el primero atinente a la peticin que puede hacerse en la pretensin de impugnacin del convenio y el segundo relativo a las causas de pedir en las que basar la peticin.

A) La peticin La peticin propia de la pretensin de impugnacin puede atender al conjunto del convenio regulador, pidiendo la nulidad del mismo por vicio del consentimiento, por ejemplo, o slo de alguna de sus clusulas, pero teniendo siempre en cuenta que tendrn que existir diferencias entre las clusulas relativas a las relaciones entre los cnyuges y a las atinentes a los hijos. a) Relativa a todo el convenio Obviamente siempre ser posible la peticin de declaracin de nulidad del convenio regulador por vicios en el consentimiento, vicios que de existir deben viciar el conjunto del convenio. Si en el momento de la firma de la propuesta y en el de la ratificacin ante el juez uno de los cnyuges no poda prestar vlidamente su consentimiento, cabe la impugnacin del mismo convenio en el proceso declarativo posterior. Esta posibilidad se ha dado realmente en muy pocas ocasiones en la prctica, siendo muy difcil encontrar una sentencia que se refiera a ella de modo directo.
SAP Zaragoza de 26 de septiembre de 1995: Primero.- En el extremo a) del suplico de la demanda presentada por el ahora recurrente, se interesaba la declaracin de nulidad absoluta de la liquidacin de la sociedad de gananciales contenida en el convenio regulador suscrito por las partes, aprobado en sentencia de proceso matrimonial de separacin conyugal, y de la donacin contenida en la estipulacin sexta de dicho convenio. Se funda en el artculo 1261.1. del Cdigo Civil, por falta de consentimiento, por alcoholismo y padecer epilepsia. Se trata de determinar si en octubre de 1981, al suscribir dicho convenio, el esposo, hoy apelante, se encontraba o no en posesin de las

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facultades mentales e intelectivas necesarias para emitir un consentimiento vlido. Practicada prueba pericial en autos, cuyos informes damos por reproducidos en folios 251 a 254 y folio 419, en ellos se concluye que: Por motivos psiquitricos, no se justifica la solicitud de rectificacin del convenio. Por otra parte, el proceso matrimonial se inici en forma contenciosa por la esposa, y en l se present el convenio regulador de los efectos civiles de la separacin, que ambos cnyuges firmaron estando asistidos de sus respectivos Letrados, y

ratificaron a presencia judicial, siendo aprobado en la sentencia. El esposo en prueba de confesin judicial expresa: que actualmente no est de acuerdo con lo que firm (posicin quinta, folio 117). En mayo de 1991, el esposo hoy apelante, present demanda de divorcio, expresando en el hecho tercero, que debido a la aguda problemtica surgida en la convivencia familiar y matrimonial les llev a interponer de comn acuerdo la demanda de separacin conyugal. Por lo que no es de estimar dicha pretensin de la demanda (AC 1995\1768).

Lo pedido realmente en la demanda del caso anterior no fue la declaracin de nulidad del conjunto de convenio, sino slo de una parte del mismo, la referida a la liquidacin de la sociedad de gananciales y la atinente a una donacin, pero es claro que si la causa de la nulidad era la falta de consentimiento por alcoholismo y epilepsia, la nulidad no podra dejar de extenderse, en principio, a todo el convenio. Con todo resulta que, dejando a un lado el caso anterior, se pueden encontrar sentencias que aluden a la nulidad del convenio, pero lo hacen como obiter dictum, no para motivar el contenido del fallo, y siempre en casos en que se haba pedido la declaracin de nulidad de una de las clusulas del convenio, normalmente de la liquidacin de sociedad de gananciales. En la STS de 26 de enero de 1993 (RJ 1993\365 se dice que la aprobacin judicial del convenio regulador no despoja a ste del carcter de negocio jurdico que tiene, como manifestacin del modo de autorregulacin de sus intereses querido por las partes; se limita a homologarlo despus de que se comprueba que no es gravemente perjudicial para uno de los cnyuges o para los hijos (ap. E del art. 90 del Cdigo Civil), pero de ninguna manera examina la correccin contable y valorativa de las operaciones liquidatorias ni mucho menos la ausencia de vicios de la voluntad en el consentimiento prestado a las mismas por los cnyuges. Estas realidades se potencian todava ms, a los fines argumentales en pro del criterio que se mantiene, en el caso de autos, donde la sentencia aprobatoria del convenio que se impugna dice en su considerando 238

segundo que se hace porque no contiene clusula contraria al orden pblico (folio 20). b) Sobre clusulas concretas del mismo A pesar de la posibilidad anterior, lo normal en la prctica ha sido la peticin de impugnacin relativa a clusulas determinadas del convenio, y en este extremo lo que debe cuestionarse es si la peticin puede referirse a todas las clusulas o si puede atender slo a las econmicas entre los cnyuges, con exclusin de las atinentes a los hijos. Hemos repetido a lo largo de este comentario que en el convenio existen dos tipos de clusulas o de contenidos del acuerdo entre los cnyuges. Cuando se trata de las relaciones econmicas entre los cnyuges, estamos en el terreno de lo plenamente disponible y por ello el juez se limita a homologar el acuerdo, sin que exista verdadera aprobacin del mismo; la homologacin supone que se dota a la transaccin de fuerza ejecutiva y que cabe la inscripcin en el Registro de la Propiedad sin necesidad de escritura pblica, pues la sentencia que homologa el convenio es ttulo suficiente para la inscripcin. En estos casos es de aplicacin lo dicho por la STS antes citada de 1993, aunque la misma debe entenderse en sus errores conceptuales, pues en estas materias la sentencia que homologa el convenio ni siquiera entra a examinar si el mismo es o no contrario a los intereses de uno de los cnyuges. Si estas materias son disponibles, no hay control relativo a si el convenio perjudica o no los intereses de uno de los cnyuges. Por el contrario, cuando se trata de las clusulas relativas a los hijos, la situacin tiene que ser necesariamente diferente. Estas materias no son disponibles por los esposos progenitores y el acuerdo en lo que se refiere a ellas tiene que ser aprobado por el juez, despus de que sea odo el Ministerio Fiscal. Esto es: 1) Materias no disponibles por los progenitores, lo que supone que stos han de limitarse a cumplir la ley, no a ir en contra de lo en ella dispuesto; la posibilidad del acuerdo no es para que los progenitores hagan discrecionalmente lo que les convenga, sino para que acten la ley.

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2) Con audiencia del Ministerio Fiscal, al cual se confa, no tanto el control de la legalidad del acuerdo, cuando la defensa de los intereses de los hijos menores o incapacitados. 3) Decisin judicial que no es simplemente homologadora, sino aprobadora de lo acordado, lo que implica un control de la legalidad y de adecuacin al caso. La aprobacin judicial no se refiere en este supuesto a una transaccin, sino que es controladora de la legalidad y de la adecuacin de lo acordado, lo que quiere decir que el juez decide aunque sea de modo indirecto; si puede no aprobar lo acordado por los progenitores, en el caso de que lo apruebe es porque el contenido del acuerdo es asumido por l como formando parte de su decisin. Lo que estamos planteado aqu es si cabe la impugnacin de las clusulas relativas a los hijos de modo aislado y estamos llegando a una respuesta negativa. No podemos negar que si se impugna el convenio regulador como conjunto, porque una de las partes firmantes del mismo no ha podido prestar libremente su consentimiento, la declaracin de nulidad tiene que comprender todo el convenio, pero lo que no puede admitirse es que la impugnacin se refiera a una de las clusulas atinentes a los hijos por razones exclusivas de esas clusulas, pues las mismas no slo han sido acordadas por las partes sino que han sido aprobadas por el juez, despus de controlar la legalidad y la adecuacin de las mismas.

B) La causa de pedir Despus de lo anterior hay que constatar que las peticiones de impugnacin del convenio regulador homologado y/o aprobado judicialmente se han referido siempre a los aspectos econmicos del mismo (prcticamente siempre la liquidacin de la sociedad de gananciales) que se han basado en la nulidad por vicios del consentimiento o en la rescisin por lesin, aunque tambin sera posible la resolucin por incumplimiento. a) El ttulo jurdico

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Se trata de ttulos jurdicos diferentes que sirven para determinar causas de pedir tambin distintas, por lo que no cabe, porque sera incongruente, que se pida la nulidad y se estime la rescisin, y ello a pesar de alguna sentencia en la que se ha incurrido en este error. El Tribunal Supremo tena claro que la regla de iura novit curia no poda cubrir un cambio en la causa de pedir, pues el ttulo jurdico de la nulidad y de la rescisin son distintos.
STS de 4 de diciembre de 1985: Sexto.- El sptimo motivo, con el mismo apoyo procesal que los anteriores, denuncia infraccin por inaplicacin del artculo 1.074 del Cdigo Civil y en relacin con el mismo del principio da mihi factum dabo tibi jus, recogido en las sentencias que se citan. Motivo igualmente desestimable porque: a) Como ya hace ver la sentencia impugnada, fue cuestin nueva no planteada en la litis hasta el acto de vista del recurso de apelacin y no porque el Tribunal ignora el derecho aplicable, pues ha de aplicar el principio da mihi factum dabo tibi jus, sino porque los hechos en que la nueva alegacin se basa, a saber el error en ms de la cuarta parte del valor de los bienes adjudicados y el concepto jurdico de rescisin por lesin, por lo tanto, la causa petendi, no fue trada a debate por las partes en los escritos fundamentales del pleito de la fase alegatoria, y si fuese apreciada por el Juzgador dara lugar a indefensin en ese punto para la otra parte (RJ 1985\6202).

Esta doctrina correcta ha sido desconocida en alguna ocasin, en la que la regla iura novit curia se ha aplicado a supuestos que no quedan incluidos en la misma, llegndose a afirmar que no es incongruente demandar por nulidad y estimar por rescisin.
STS de 24 de julio de 1990: Primero.- En trance de decidir sobre el primero de los motivos en que se apoya el recurso de casacin de que se trata, y que el recurrente don Juan-Jos G. G., al amparo del n. 3. del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundamenta la infraccin del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender carece de congruencia la sentencia recurrida en cuanto acoge una accin rescisoria por lesin que no se ha ejercitado de adverso, es de tener en cuenta que, segn tiene declarado esta Sala en Sentencias de 25 de abril de 1966, y 1 de abril de 1982 el principio iura novit curia autoriza al rgano jurisdiccional el aplicar en supuesto de controversia judicial las normas jurdicas que estime procedentes as como modificar el fundamento jurdico en que se basan las pretensiones de las partes, con la simple exigencia de concordar la decisin con las cuestiones de hecho y de derecho que los litigantes sometan a conocimiento sin alterar la causa de pedir esgrimida en el proceso ni transformar el problema planteado en otro distinto, de tal manera que, como ponen de manifiesto las Sentencias de 26 de octubre y 1 de diciembre de 1955 y 26 de enero de 1982, los Jueces y Tribunales en el ordenamiento positivo espaol gozan de la facultad de indagar y escoger la norma Jurdica aplicable al caso controvertido, aunque no la hubiesen invocado las partes, teniendo en cuenta para ello nicamente el subordinar esa actuacin a la iniciativa privada, pero no a la designacin de norma por las partes, o a su alegacin errnea, y por tanto sin

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repercusin para la eficacia de la pretensin o defensa si el hecho fijado encaja en la norma que el Juzgador estime correcta, a menos de una equivocacin evidente, puesto que la accin se individualiza por el hecho y, en consecuencia slo es posible la incongruencia por la alteracin de los hechos y de la causa petendi y no por el cambio de vista jurdico. Segundo.- Lo expuesto en el precedente fundamento de derecho conduce a la solucin desestimatoria del referido motivo primero, porque siendo la base fctica de la demanda iniciadora del juicio de que se trata, interpuesta por doa Mara del Mar A. R., al entender sta que al producirse liquidacin de la sociedad de gananciales que tena constituida con su esposo el demandado don Juan Jos G. G. como consecuencia de capitulaciones matrimoniales, otorgadas ante Notario el 28 de marzo de 1985, a causa de desavenencias conyugales a las que llegaron despus de un determinado tiempo de vigencia del matrimonio, se produjo en las adjudicaciones, efectuadas a cada

cnyuge, perjuicio para dicha demandante, que sta aduce es determinante de nulidad de ellas, producida a causa de haber prestado un consentimiento viciado por las circunstancias personales en que se encontraba al tiempo de ser llevadas a cabo tales adjudicaciones, lo que en realidad est planteando la mencionada demandante, aunque sin haberlo nominado expresamente y designarlo errneamente como solucin jurdica de nulidad, es la accin resolutoria reconocida por el artculo 1074 del Cdigo Civil, a que se remite el artculo 1410 del mismo Cuerpo legal, lo que conduce, conforme certeramente expone la Sala sentenciadora de instancia en el octavo de sus fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, a decidir con base en tal accin deducible de las alegaciones fcticas y causa petendi, o razn de pedir, en que se soporta la demanda y concretamente su splica, aunque errneamente la accin de ndole rescisoria lealmente ejercitada inadecuadamente se la nominase de nulidad (RJ 1990\6178).

Advirtase que si lo anterior era incorrecto con la LEC de 1881, lo ser ms, si cabe, con la LEC de 2000, pues el artculo 218.1, II, permitiendo la aplicacin de la mxima de que el tribunal conoce el Derecho, impide apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de Derecho que den lugar a un ttulo jurdico distinto. b) Nulidad Las peticiones de nulidad se han referido normalmente en la prctica a la liquidacin de la sociedad de gananciales contenida en el convenio regulador y tambin habitualmente por vicios en el consentimiento. La SAP Ciudad Real de 3 de mayo de 1999 (AC 1999\5400) desestim una pretensin basada en el dolo del esposo y en el error en el consentimiento de la esposa.

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1.) Como decimos se ha tratado normalmente de vicios en el consentimiento, en el caso siguiente respecto de la naturaleza ganancial o privativa de la vivienda habitual y de un vehculo.
SAP Zaragoza de 17 de abril de 2000: Segundo.La doctrina jurisprudencial exige, al interpretar lo normado en el artculo 1266 del Cdigo Civil, que el error de consentimiento ha de ser inexcusable, habindose pronunciado por su no admisin si ste recae sobre las condiciones jurdicas de la cosa y en el contrato, cuya anulacin se impetra con base en tal vicio, intervino un Letrado, o bien si pudo evitarse el error con una normal diligencia (STS 6-111996). En el caso analizado no es de apreciar la concurrencia en el actor apelante de error alguno por su parte cuando al concertar con su esposa el mentado convenio regulador, inventariaron entre los bienes comunes la vivienda conyugal sita en c/ Cuarta Avenida nm. ..., de esta ciudad de Zaragoza, adquirida por el actor, siendo de estado soltero, en escritura pblica de compraventa de fecha 18 de diciembre de 1989, tal como expresamente se sealaba en el expositivo tercero de dicho convenio, as como el vehculo automvil Opel Calibra matrcula Z-...-AN, toda vez que, sobre haberse confeccionado el convenio por los cnyuges con asistencia de Letrado, como queda acreditado por la prueba testifical practicada en autos, y haberlo ratificado a presencia judicial sin hacer reserva alguna, queda acreditado que en la misma fecha de dicha escritura de compraventa se concert por el hoy apelante, y ante el mismo Notario otorgante de aqulla, y para hacer frente, sin duda alguna, al pago del precio de compra del solar y de la vivienda unifamiliar construida sobre el mismo, otra escritura de prstamo con garanta hipotecaria sobre dicha vivienda por un importe de 3.500.000 pesetas, a amortizar en el plazo de veinte aos mediante 240 cuotas mensuales sucesivas, de las que el seor G. T. slo satisfizo con su peculio propio, en todo caso, las correspondientes a las mensualidades vencidas hasta la fecha de su matrimonio con la demandada, 21 de septiembre de 1991, habindose abonado la parte restante del citado prstamo con dinero comn del matrimonio y antes de su separacin y ulterior divorcio mediante sentencia de fecha 26 de junio de 1997, ya que fue cancelado en fecha 19 de julio de 1994 mediante el abono de la cantidad de 3.475.000 pesetas, dinero consorcial, lo que determin, por aplicacin del artculo 1357, prrafo segundo, del Cdigo Civil, en relacin con el artculo 1354 de dicho texto legal, que la citada vivienda correspondiese pro indiviso a la sociedad conyugal y al esposo en la proporcin al valor de sus respectivas aportaciones, proporcin que sera del 16,6% para el apelante y del 83,4% restante de la sociedad conyugal, tal como seala la parte apelada en su escrito de contestacin a la demanda, proporcin que explica la decisin libremente aceptada por ambos cnyuges en el aludido convenio de distribuir entre ellos y por mitad la cantidad a obtener por la venta de dicha vivienda, sin que sea dable apreciar error alguno de consentimiento por parte del hoy apelante. Tampoco cabe apreciar error de consentimiento alguno por su parte al incluir entre los bienes conyugales el mentado vehculo automvil, habida cuenta que ha quedado cumplidamente acreditado por la prueba documental obrante en estas actuaciones que el precio total de compra fue satisfecho constante el matrimonio con dinero comn (AC 2000\3171).

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2.) Pero no ha faltado ocasin en que la nulidad se ha basado en ser contrario a la ley un concreto pacto de indivisibilidad.
SAP Valencia de 13 de octubre de 2000: La primera cuestin que es de tratar es la nulidad del apartado a) y mencin de "mutuo acuerdo" del ltimo prrafo del apartado d) de la clusula sptima del convenio regulador. Conforme a la misma los cnyuges establecieron que disuelta la sociedad conyugal se mantendran tres viviendas en Madrid en rgimen de copropiedad al cincuenta por ciento, hasta tanto sean donados a los hijos, percibiendo el esposo la totalidad de los frutos y rentas que generen dichos inmuebles, corriendo al mismo tiempo con todos los gastos de administracin. Se fijaba adems (apartado d) la imposibilidad de los esposos de disponer sobre su cuota de propiedad, salvo mutuo acuerdo y por causa de necesidad y en beneficio de los hijos. La razn jurdica de la pretensin de la actora es que dicha clusula es nula por fijar un pacto de indivisin que contraria el artculo 400 del Cdigo Civil, o en todo caso slo deba reputarse vlido por diez aos a partir de la fecha de la sentencia de separacin. Dicho argumento es certero, dado que el ordenamiento jurdico espaol en el artculo 400-2 del Cdigo Civil prohibe los pactos de indivisin indeterminados, consecuencia lgica de la regla legal de que nadie puede ser obligado a permanecer en una situacin de copropiedad que no es querida, coherente con el estado transitorio y de disfavor con que es tratada la comunidad en el ordenamiento jurdico. Cierto es que tal conjuncin de normas jurdicas no impide que de hecho pueda mantenerse por voluntad de los partcipes tal condominio por mas tiempo que el decenal, pero en cambio es inviable legalmente la aceptacin por pacto de que tal situacin permanezca indeterminada o con tiempo superior a diez aos. Esto es el contenido de tal pacto en tal apartado pues en el mismo no se fija plazo de mantenimiento de la indivisin y por ende al ser contrario a una norma imperativa y prohibitiva es nula de acuerdo con la sancin que en tal caso fija el artculo 6-3 del Cdigo Civil, as el propio Tribunal Supremo declara en la sentencia de 15junio-1995 la absoluta ineficacia del pacto de indivisin (DER. 2000/69068).

Con el riesgo evidente, propio de estas afirmaciones generales, puede afirmarse que este es el nico caso que hemos encontrado en el que se declara la nulidad de un pacto de un convenio regulador, pues en general todas las sentencias son desestimatorias y es lgico que as sean pues trata de un contrato realizado por las partes con asistencia jurdica. c) Rescisin Tambin aqu la peticin se ha referido a la liquidacin de la sociedad de gananciales y se ha empezado por admitir su posibilidad general, en la STS de 8 de marzo de 1995 (RJ 1995\2158), en la que frente a una sentencia de la Audiencia Provincial en la que se afirmaba que el contrato de transaccin que es el convenio 244

regulador slo puede impugnarse por las causas del artculo 1817 del CC, se concluye por el Tribunal Supremo que la liquidacin de gananciales no es un contrato de transaccin, quedando sujeta a la posibilidad de rescisin por lesin, conforme al artculo 1074 del CC aunque se realice en convenio regulador.
STS de 26 de enero de 1993: Tercero.- El motivo segundo, al amparo del art. 1692.5. LECiv, aduce infraccin por inaplicacin del art. 1074 en relacin con el art. 1410, ambos del Cdigo Civil. En su defensa, se combate la declaracin de la sentencia recurrida que afirma no ser aplicables las normas de rescisin de las operaciones particionales a la liquidacin de la sociedad de gananciales, pues asimila sta a aun contrato oneroso, y en el Cdigo Civil la rescisin por lesin se excluye a stos fuera de los casos del art. 1291.1. y 2. del Cdigo Civil. El motivo ha de ser acogido, pues no tiene fundamento legal alguno la exclusin de la rescisin por lesin en la liquidacin de la sociedad de gananciales, dada la genrica y omnicomprensiva remisin que efecta el art. 1410 del Cdigo Civil, careciendo de base para negarla esa naturaleza de contrato oneroso que gratuitamente se atribuye a tal liquidacin practicada por los titulares; lo mismo -siguiendo en esa va analgica equivocada-se podra predicar de la particin de la herencia que practicase los coherederos entre s, y, sin embargo, el art. 1074 del Cdigo Civil no la excepciona de su aplicacin. Tampoco puede constituir un obstculo el que el convenio regulador de la separacin haya sido aprobado judicialmente en la sentencia, de manera que su impugnacin -en la parte que atae a la liquidacin de la sociedad de gananciales- tenga que discurrir por la va de los recursos contra la misma. No es argumento el que el ap. E) del art. 90 del Cdigo Civil diga que podr hacerse efectivo por la va de apremio (esto es, de la ejecucin de sentencias), porque lo mismo ocurre, por ejemplo, en las transacciones judiciales [SS. 22-4-1911, 21-4-1942 y 10-7-1969; art. 1816 del Cdigo Civil], y sin embargo, el art. 1817 del Cdigo Civil no las elimina de la impugnacin por vicios del consentimiento [S. 10-4-1985], o en la aprobacin por Auto de las operaciones particionales en el juicio de testamentara habiendo conformidad o no existiendo oposicin de las partes [S. 7-2-1969; arts. 1083 y 1085 LECiv]. La aprobacin judicial del convenio regulador no despoja a ste del carcter de negocio jurdico que tiene, como manifestacin del modo de autorregulacin de sus intereses querido por las partes; se limita a homologarlo despus de que se comprueba que no es gravemente perjudicial para uno de los cnyuges o para los hijos (ap. E del art. 90 del Cdigo Civil), pero de ninguna manera examina la correccin contable y valorativa de las operaciones liquidatorias ni mucho menos la ausencia de vicios de la voluntad en el consentimiento prestado a las mismas por los cnyuges. Estas realidades se potencian todava ms, a los fines argumentales en pro del criterio que se mantiene, en el caso de autos, donde la sentencia aprobatoria del convenio que se impugna dice en su considerando segundo que se hace porque no contiene clusula contraria al orden pblico (folio 20). Esto es lo que ha examinado el juzgador exclusivamente (RJ 1993\365).

Admitida la rescisin por lesin debe estarse a la aplicacin de los artculos generales de la rescisin de los contratos (arts. 1290 y siguientes), de modo que 245

podra pedirse la rescisin por fraude de acreedores, y de modo especial, tratndose de la liquidacin de la sociedad de gananciales, a la de los artculos reguladores de la rescisin por lesin de la particin hereditaria (arts. 1074 y siguientes). Este ltimo caso es el que tiene prctica jurisprudencial y en ella se ha estimado la pretensin de rescisin.
SAP Asturias de 11 de marzo de 1999: Quinto.- El ltimo de los motivos antes de tocar el aspecto de las costas se refiere a la lesin en ms de la cuarta parte. Preciso se hace un examen de las cuantas fijadas en la sentencia, ms exactamente en el auto aclaratorio, puestas en relacin con la prueba practicada. Los bienes que forman parte de haber ganancial son los siguientes: un piso habitacin, dos plazas de garaje y dos vehculos automviles, as como el ajuar familiar. Debe prescindirse del metlico, desde el momento en que la demandada reconoci que nunca se entreg al actor la cantidad de 794.110 ptas. (folio 146). El pasivo, a su vez, est constituido por un crdito hipotecario y dos prstamos, uno de 660.000 ptas. y otro de 2.000.000 de ptas. Las valoraciones de los bienes son las siguientes: 10.000.000 de ptas. el piso, 1.800.000 ptas. las dos plazas de garaje (conforme se seala en el informe pericial, en los folios 212 a 216 de los autos), 350.000 ptas. el ajuar familiar extremo no discutido-, y dos vehculos importando uno 475.000 ptas., y el otro 360.000 ptas. (consecuencia del documento que obra en el folio 8 de los autos, pues aun cuando fue impugnado, ninguna otra informacin ni prueba realiz la contraparte, y la demandada en confesin reconoci la incorreccin de las valoraciones dadas en el convenio regulador a ambos). Suman los bienes un valor total de 12.985.000 ptas. La de las deudas, sin embargo, no est constituida exclusivamente por la reseada en la sentencia de instancia, es decir la suma de las 660.000 ptas., los 2.000.000 y los 6.215.890 ptas., aquellas dos primeras cantidades de los prstamos, y esta ltima del crdito hipotecario, puesto que se ha calculado exclusivamente el capital de esta cifra, olvidando intereses, que deben ser incluidos necesariamente en este captulo, lo que el perito judicial fija en 3.571.776 ptas. a de octubre de 1994, lo cual hace ascender este segundo valor a 12.447.666 ptas. El valor lquido ganancial ser el resultado de restar del activo, 12.985.000 ptas., el pasivo de 12.447.666 ptas., es decir 537.334 ptas. Con las nuevas valoraciones las adjudicaciones a doa Marta Pilar alcanzan 12.510.000 ptas., con un pasivo de 10.447.666 ptas., mientras las hechas a don Jos Luis suponen 475.000 ptas., con el pasivo de 2.000.000 de ptas., lo que es lo mismo, la demandada percibira un lquido de 1.762.334 ptas., mientras el actor asume una deuda de 1.525.000 ptas. Claro est que pese a que se reduce la cantidad que percibe una de las partes y, consecuentemente, la diferencia con la deuda que asume la contraria, los nmeros son determinantes de la lesin en ms de la cuarta parte del valor de los bienes cuando fueron adjudicados (art. 1074), motivo por el cual, no procede la estimacin del recurso en cuanto a su primer motivo de fondo (AC 1999\526).

Estas son las causas que hemos encontrado en la jurisprudencia. No falta alguna alusin muy general a la posibilidad de resolucin del convenio por el 246

incumplimiento de una de las partes, per no hay sentencia, que hayamos encontrado, sobre esta causa.

VII. LA MODIFICACIN DEL CONVENIO En los artculos 90 a 101 del CC se contienen varias referencias a la modificacin, bien del convenio regulador, bien de los acuerdos parciales y, ms en general, de los efectos comunes a la nulidad, la separacin y el divorcio, tanto fueran acordados por los cnyuges y homologados y/o aprobados judicialmente como impuestos por decisin judicial. Algunas de esas referencias son directas (arts. 90, III, 91 y 100) y otras indirectas (arts. 93, I, y 94). Por su parte tambin alude a la modificacin del convenio regulador o de las medidas impuestas por el juez el artculo 775 de la LEC. Aun cabra referirse a una modificacin automtica que se prev para los casos en que las medidas consistan en el pago de cantidades peridicas, modificacin que consiste en la actualizacin de esas cantidades (y as los arts. 90, I, C, 93 y 97, II). Estamos, por tanto, ante un complejo sistema de posibilidades de modificacin.

1. Los varios supuestos Antes de exponer ese sistema conviene aclarar a qu se refiere realmente la modificacin de los efectos de las sentencias de nulidad, de separacin y de divorcio: a) El pronunciamiento de estas sentencias que atiende a la pretensin matrimonial en sentido estricto, obvio es decirlo, no puede ser modificado. Declarada en la sentencia firme la nulidad o extinguido por ella el matrimonio, no es posible modificacin posterior de ese pronunciamiento; los ex cnyuges podrn volver a casarse, pero eso en nada afecta a la cosa juzgada producida por la sentencia. Incluso en el caso de la separacin, si en sta el efecto fundamental de su pronunciamiento es la suspensin de la vida en comn de los casados (art. 83), la reconciliacin entre ellos no es que haga desaparecer la cosa juzgada, sino que

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simplemente el hecho posterior de la reconciliacin priva de contenido prctico a ese efecto (art. 84). b) Los pronunciamientos de la sentencia que se refieren al pago de prestaciones dinerarias de carcter peridico tienen que ser completados, porque as se prev expresamente, por la fijacin de sus bases de actualizacin, lo que suele hacerse, porque es lo ms fcil, con referencia al ndice de precios al consumo (IPC), aunque son posibles otras clusulas estabilizadoras. En la aplicacin posterior de estas bases de actualizacin no estamos realmente ante una modificacin de pronunciamientos de la sentencia, sino ante la aplicacin de lo previsto en ella. Las bases de actualizacin deben incluirse en la sentencia, tanto la que homologa y/o aprueba un convenio regulador o un acuerdo como la que impone una decisin, precisamente para que en el futuro no sea necesaria la modificacin de algn o de algunos pronunciamientos de esa sentencia.
AAP Crdoba de 20 de septiembre de 1994: Esta peticin nos obliga a distinguir cmo el apartado c) del art. 90 del CC establece que el convenio regulador habr de referirse a la contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como las bases de actualizacin y garantas en su caso, mientras que el prrafo 3. del mismo artculo dispone que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cnyuges, podrn ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren las circunstancias. El tratamiento procesal de uno y otro supuesto es diferente, pues una cosa son las previsiones de actualizacin de las cantidades que uno de los cnyuges haya de entregar por razn de alimentos, pensiones, etc. ... y otra la modificacin por alteracin de circunstancias. En el primer caso se trata simplemente de medidas encaminadas a conservar el valor de la prestacin, derivadas de que las deudas entre cnyuges por razn de cargas del matrimonio y alimentos no son deudas de dinero, sino de valor. Esta actualizacin no requiere sino peticin de parte y se produce generalmente de forma automtica mediante la aplicacin de una simple operacin matemtica. En el segundo supuesto se trata de alterar el valor de la prestacin en razn de que han cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar sta, en este sentido el apartado 8 de la Disposicin Adicional Sexta de la Ley 30/1981 de 7 julio se remite, en cuanto a su tramitacin al mismo procedimiento seguido para la adopcin, es decir, el incidental de los arts. 741 y ss. LECiv (AC 1994\1421).

Por ello si en el convenio no se estableci la base de actualizacin se hizo necesario acudir a la modificacin para fijarla (SAP Granada de 6 de abril de 1998, AC 1998\4738).

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SAP Mlaga de 5 de septiembre de 1992: Segundo.- En relacin con el fondo del asunto, dada la inconcrecin con que se utiliza en la resolucin judicial de 13-1985 el concepto auxilios econmicos, la Sala entiende que los mismos aluden a la contribucin que el esposo debiera hacer a las cargas del matrimonio conforme establece el art. 103.3. del Cdigo Civil, y en tal precepto se exige al Juez que establezca las bases para la actualizacin, en armona con lo dispuesto en el art. 90.c)

al regular los requisitos que han de concurrir en el convenio regulador de separacin, donde tambin se exige fijar las bases de actualizacin. Por todo ello, faltando ab initio los ndices de revalorizacin, el transcurso del tiempo depreci la suma en origen asignada, provocando un cambio en las circunstancias, que oblig a la parte a establecer el presente procedimiento en orden a conseguir una digna y suficiente cantidad para el levantamiento de las cargas del matrimonio (AC 1992\1307).

c) Entre las referencias del CC a la modificacin de los pronunciamientos de la sentencia alguna es especfica (la del art. 100, que atiende a la pensin compensatoria), por lo que la examinaremos al comentar dicho artculo, pero otras dos son generales (las de los arts. 90, III, y 91) en cuanto no se refieren a una medida concreta, si bien hay que distinguir: 1.) Modificacin por nuevo convenio: El artculo 90, III del CC se refiere a la modificabilidad de los pronunciamientos de la sentencia en virtud de un nuevo convenio regulador, lo que es ratificado por el artculo 775.2 de la LEC. 2.) Modificacin por decisin judicial: Alude tambin a este supuesto el artculo 90, III, pero el mismo es contemplado de modo ms directo en el artculo 91 del CC y luego en el artculo 775.1 de la LEC. De estas dos posibilidades de modificacin nos vamos a referir aqu slo a la primera, a la llamada modificacin por nuevo convenio, dejando para el comentario al artculo 91 la consideracin de la segunda, si bien advirtiendo, que a pesar de la terminologa legal, no estamos realmente ante un verdadero nuevo y segundo convenio regulador, en cuanto que el nuevo acuerdo no afectar al conjunto de los efectos, sino slo a alguno o algunos. Ahora bien, antes de atender a ese llamado nuevo convenio es necesario atender a dos supuestos, uno el atinente a la actualizacin de las prestaciones peridicas y otro el referido a la modificacin del convenio por acuerdo privado entre las partes.

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2. La actualizacin de las cantidades de pago peridico La letra C) del artculo 90, I del CC se refiere a que en el convenio se fijarn las bases de actualizacin de las cargas del matrimonio y alimentos, mientras que en la letra E), la propia de la pensin compensatoria, no hay alusin a la actualizacin, si bien la misma se encuentra en el prrafo ltimo del artculo 97. Esto supone que todas las veces que en los artculos 90 a 101 del CC, esto es, en los reguladores de los llamados efectos comunes, se hace referencia al pago de cantidades de dinero de modo peridico, se completa esa referencia con la mencin de que en la correspondiente resolucin judicial deben establecerse sus bases de actualizacin, bases que en la prctica se han referido al I.P.C. De este modo el legislador est poniendo fin al principio nominalista, propio de la redaccin originaria del Cdigo Civil. La fijacin de bases de actualizacin de las pensiones en los procesos de nulidad, de separacin o de divorcio, no es sino un reflejo del cambio de orientacin legal, que se manifiesta tambin, por ejemplo, en los nuevos artculos 1045, 1397, 1398, 1421 y 1425, siempre del CC. La actualizacin parte de considerar que esas pensiones son verdaderas deudas de valor, en las que importa, no la cantidad de unidades monetarias, sino el poder adquisitivo de las mismas, y de ah que la actualizacin conforme al I.P.C. tenga pleno sentido, si bien la base puede tener que corregirse en el caso concreto, con atencin a algn otro criterio, como el porcentaje de aumento real de los ingresos del que debe pagar la pensin. En el comentario a los artculos 93 y 97 iremos viendo los detalles de las actualizaciones. Ahora destaquemos simplemente que: a) El convenio debe contener la base de la actualizacin para que pueda ser homologado y/o aprobado. b) Las bases habituales de actualizacin pueden ser dos: 1.) Normalmente es el I.P.C., criterio que se ha considerado frmula idnea de revalorizacin (SAP Barcelona de 21 de mayo de 1998, AC 1998\5432),

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elemento ms objetivo para las actualizaciones de toda clase de pensiones y de mayor facilidad en su determinacin por su publicidad (SAP Barcelona de 30 de marzo de 1998, AC 1998\4031; SAP Cantabria de 3 de marzo de 2000, AC 2000\4659). 2.) Pero no siempre es as, pues en ocasiones se ha estimado ms adecuado estar en el caso concreto al incremento porcentual de los ingresos del alimentante, especialmente cuando se trata de funcionario (SAP Guipzcoa de 13 de septiembre de 1999, AC 1999\1503), si bien debe tenerse en cuenta que en este caso la actualizacin presenta problemas especficos (AAP Madrid de 5 de octubre de 1999, AC 1999\7385). Debe advertirse, con todo, que realmente cuando la pensin se ha fijado con un porcentaje de los ingresos del obligado no existe verdadera actualizacin, pues debe estarse a la determinacin cada ao de esos ingresos, con los graves problemas de prueba que presenta. El ms evidente de esos problemas es el de que realmente no existe entonces verdadera actualizacin, sino que la determinacin de lo que debe percibirse por los alimentos se hace depender de un criterio futuro e incierto. c) Cuando la base es el I.P.C. debe tenerse en cuenta que: 1.) La aplicacin de la base de actualizacin debe hacerse cada ao sobre la acumulada exigible, es decir, sobre el resultado de las actualizaciones procedentes (SAP Huesca de 9 de febrero de 1993 (AC 1993\164). 2.) Sobre el momento de aplicacin de la actualizacin existen dos corrientes jurisprudenciales: 1) Desde la fecha de la resolucin: A veces las resoluciones se inclinan por negar los efectos retroactivos, y por eso atienden a la fecha de la resolucin (SAP Santa Cruz de Tenerife de 13 de febrero de 1999 (AC 1999\4454). 2) Con efecto retroactivo: La retroactividad se refiere a que la resolucin que la efecta surte efectos desde que se dict la resolucin que fij la pensin y la clusula de actualizacin (AAP Asturias de 26 de enero de 1998, AC 1998\3041).

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Adems el efecto retroactivo se aplica tambin cuando se trata de criterio de revalorizacin consistente en la alteracin de los ingresos del alimentante. d) Para la actualizacin no es preciso acudir a un procedimiento de modificacin, pues no se pretende la alteracin de la medida sino slo su adecuacin a algo ya preestablecido (SAP Asturias de 12 de marzo de 1994, AC 1994\429).

3. La modificacin por acuerdos privados Es relativamente frecuente la prctica de que, al margen del convenio regulador homologado y/o aprobado, los cnyuges lleguen a acuerdos, que pueden plasmarse en documentos pblicos o privados, por medio de los cuales introducen modificaciones no propiamente en el convenio regulador, sino en las materias en l reguladas, modificaciones que no son presentadas nunca a homologacin y/o aprobacin, debiendo determinarse el valor jurdico de estos pactos. En principio pareciera ser conveniente estar a la distincin que hemos venido reiterando entre acuerdos relativos a los hijos y acuerdos de contenido econmico entre los cnyuges.

A) Relativos a los hijos En lo que conocemos estos acuerdos no suelen referirse a los hijos, pero cuando lo han hecho su valor ha sido estimado de modos diferentes por los tribunales. Ocurre as que al acuerdo posterior al convenio regulador aprobado se le atribuye pleno valor y ello hasta el extremo de que el mismo es aprobado por el juez en el trmite de ejecucin de sentencia. En el caso siguiente se trataba de un convenio regulador fijando una cantidad por alimentos a los hijos menores, convenio que es modificado por un acuerdo privado posterior en el sentido de disminuir la cantidad, y habindose aplicado esta modificacin durante dos aos. Cuando la esposa insta la ejecucin de la resolucin aprobadora del convenio, el esposo opone la existencia del acuerdo y, frente al auto 252

del juez de primera instancia que le niega valor, la Audiencia llega a aprobar ese acuerdo privado, aunque nadie le haba pedido esa aprobacin.
AAP Navarra de 25 de mayo de 1994: Segundo.El convenio modificador acordado por ambos esposos, carece de eficacia directa ante los Tribunales por falta de la preceptiva aprobacin por el Juez correspondiente, lo cual no implica que sea nulo en s mismo, ya que fue concertado por las partes, en ejercicio de la facultad que les corresponde, sin que pueda olvidarse que la Ley 30/1981, de 7 julio, que modific la regulacin del matrimonio en el Cdigo Civil introdujo un autntico contractualismo en el mbito del derecho familiar, dotando la eficacia a los pactos relativos a la separacin matrimonial, atribuyndose trascendencia normativa a los que regulan las relaciones econmicas entre los cnyuges para el tiempo posterior a dicha separacin, por admitirse en el art. 90 la posibilidad de los convenios reguladores, que, segn se dispone sern aprobados por el Juez, salvo si son daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges, disponindose asimismo que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cnyuges, podrn ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, as las cosas y en uso de la facultad legalmente otorgada, los cnyuges modificaron el inicial convenio entre ellos pactado, que no fue en su da homologado judicialmente, sin que nada impida su homologacin en el presente incidente, convalidando los efectos del mismo, ya que fue acordado salvaguardando correctamente los derechos de los hijos menores del matrimonio, sin que se alegue el perjuicio de aqullos ni error o coaccin de uno de los cnyuges; por lo que teniendo en cuenta la intervencin del Ministerio Fiscal en este procedimiento, en el que han sido odas ambas partes y en consideracin al principio de tutela judicial efectiva, recogido en el art. 24 CE, procede verificar tal homologacin, sin que resulte necesario que las partes acudan al juicio declarativo ordinario que corresponda, entablando un nuevo pleito. Habida cuenta la aplicacin del convenio pactado y el cumplimiento del esposo de las obligaciones en el mismo contradas procede estimar el recurso interpuesto por la parte apelante, revocando la resolucin dictada en la primera instancia y desestimar la demanda incidental instada en ejecucin de sentencia (AC 1994\926).

En el anterior auto se parte de reconocer validez al acuerdo que modifica una pensin de alimentos a los hijos, y se llega hasta aprobar ese acuerdo. En el siguiente, tambin en ejecucin de sentencia, se atiende a dos peticiones, una, de ejecucin por atrasos de la pensin alimenticia y, otra, de actualizacin de la pensin, y se acaba estimando el valor jurdico del acuerdo posterior al convenio regulador.
AAP Baleares de 16 de octubre de 2000: Tercero.- En fecha 22 de septiembre de 1989, los hoy litigantes suscribieron un convenio regulador de los efectos de su separacin, ratificado por la sentencia de separacin de 3 de noviembre de 1989. Posteriormente, los hoy litigantes se reconciliaron y

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reiniciaron su vida en comn, para separarse nuevamente, suscribiendo al efecto el convenio de 12 de julio de 1991, en el que se establece que haban variado las circunstancias que motivaron el primer convenio, fundamentalmente en lo que respecta a los ingresos econmicos del esposo, que haban sufrido una importante disminucin. Por ello y, entre otros particulares se redujo el importe de la pensin alimenticia de la hija del matrimonio, de la suma de 100.000 ptas. inicialmente fijada, a la cantidad de 40.000 ptas. mensuales. Es cierto que dicho documento, suscrito al pie y en todos sus folios por ambas partes litigantes, no fue ratificado judicialmente, pero ello no quiere decir que al mismo, como negocio jurdico bilateral, aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, y manifestacin del modo de autoregulacin de intereses querido por las partes, no se le pueda otorgar validez alguna, mxime en el caso de autos, en que D Mara Estrella ha venido aceptando sin protesta ni reserva alguna, desde la suscripcin del segundo convenio en el ao 1991, la suma de 40.000 ptas. mensuales fijada en el mismo, y ha esperado nueve aos a reclamar pensiones atrasadas con base en la cantidad fijada en el primer convenio,

con clara vulneracin del principio de la buena fe, recogido para el ejercicio de los derechos subjetivos en general por el art. 7.1 del Cdigo Civil, que informa todo el ordenamiento jurdico, y con evidente infraccin de la doctrina de los actos propios, concretada en la mxima contra factum propi um quis venire non potest, elaborada a travs de una constante jurisprudencia y fundamentada en la necesidad de proteger la buena fe, confianza, apariencia y estabilidad de las relaciones jurdicas, exigiendo para que su autor quede vinculado frente al sujeto pasivo de los mismos la concurrencia de determinados requisitos, que son los de que sean vlidos y eficaces en derecho, que obedezcan a una determinacin espontnea y libre de la voluntad manifestada de forma expresa o tcita, pero indubitada y concluyente, que su objeto consista en crear, modificar o extinguir algn contrato de tal suerte que causen estado y definan inalterablemente la situacin de quien los realice, que se opongan a la accin ejercitada por ste, y que exista un nexo de causalidad eficiente entre dichos actos y su incompatibilidad con lo ulteriormente pretendido; requisitos todos ellos que, como se ha visto, concurren en el supuesto hoy enjuiciado (DER. 2000/72450).

El auto acaba ordenando que la actualizacin de la pensin alimenticia se haga sobre la cantidad convenida en el acuerdo privado posterior al convenio regulador y luego despacha la ejecucin por los atrasos conforme a esa cantidad, y con ello da pleno valor al acuerdo que modific el convenio regulador. Resulta, por tanto, que las dos resoluciones con que se cuenta, que abordan de modo directo la cuestin, admiten el valor jurdico de los acuerdos privados para modificar, en materia de alimentos a los hijos, el convenio regulador aprobado judicialmente. Inmediatamente veremos como ese valor es negado, si bien obiter dictum, en las dos siguientes.

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B) Econmicos entre los cnyuges Si el valor de los acuerdos atinentes a los hijos se admite por los tribunales, pareciera que no habra problema alguno en admitir el valor de los acuerdos relativos a las relaciones econmicas entre cnyuges. Y, sin embargo, no ha sido as, pues en este mbito se encuentran resoluciones contradictorias. a) En proceso declarativo posterior En ocasiones, partiendo de la existencia de un convenio regulador homologado judicialmente, los cnyuges instan un proceso declarativo ordinario posterior para que en l despliegue sus efectos un acuerdo privado de modificacin de los trminos del convenio, en la parte relativa a sus relaciones econmicas, como puede ser el caso de la liquidacin de la sociedad de gananciales, y se suele admitir el valor de esos acuerdos privados.
SAP Las Palmas de 24 de marzo de 1998: ... ninguna dificultad hay en otorgar validez a un acuerdo entre los cnyuges, de carcter marcadamente patrimonial, puesto que su finalidad no es otra que la de establecer aquellas bases por las que se regir el proceso de disolucin y liquidacin del rgimen de gananciales a la sazn existente. No constituye obstculo a esta afirmacin el hecho de que este nuevo negocio jurdico de Derecho de familia suponga una modificacin de concretos aspectos del convenio regulador que contempla el art. 90 del CC y al que se refieren los arts. 81 y 86 del referido Cuerpo Legal (convenio que fue recogido, como es obvio, en la sentencia de separacin judicial), siempre que, como tal negocio jurdico bilateral, haya sido aceptado, firmado y reconocido por ambas partes. A mayor abundamiento, mediante Auto de fecha 12 diciembre 1997 (y en otro anterior de 18 noviembre del mismo ao), ya mantenamos el parecer que ahora hemos de confirmar. Decamos all, con expresa invocacin de la STS 26 enero 1993, que la aprobacin judicial del convenio regulador no despoja a ste del carcter de negocio jurdico que tiene, como manifestacin del modo de autoregulacin de sus intereses querido por las partes; se limita a homologarlo despus de que se comprueba que no es gravemente perjudicial para uno de los cnyuges o para los hijos (apartado E del art. 90 del Cdigo Civil), pero de ninguna manera examina la correccin contable y valorativa de las operaciones liquidatorias ni mucho menos la ausencia de vicios de la voluntad en el consentimiento prestado a las mismas por los cnyuges. Es ms, el tenor literal del repetido art. 90, D) del Cdigo llevara a exigir igualmente la necesaria aprobacin judicial para la eficacia de la liquidacin del rgimen econmico matrimonial pactada durante la tramitacin de la separacin o divorcio, lo cual resulta incongruente con el derecho de los cnyuges para, en cualquier momento (y, por lo tanto, tambin durante la tramitacin de la separacin o el divorcio), pactar el rgimen de separacin de bienes (vid. artculos 1315 y 1326 del CC) y la consiguiente anterior liquidacin del anterior consorcio conyugal. Adems, si se analiza la regulacin del

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procedimiento previsto para la tramitacin de las peticiones de separacin y divorcio, contenido en las propias disposiciones adicionales de la misma Ley 30/1981, de 7 julio, en especial, la disposicin adicional sexta, que regula el trmite para las separaciones y divorcios solicitados de mutuo acuerdo, se advierte claramente en los nmeros 6 y 7 que la aprobacin judicial no se predica respecto de todos los acuerdos a que se refiere el art. 90, sino exclusivamente de los acuerdos relativos a los hijos. As, se dice llanamente que el informe del Ministerio Fiscal se contrae a los trminos del

convenio relativo a los hijos y aade que solamente cuando el Juez considerase que el convenio (no todo el convenio, sino el relativo a los hijos, como previamente se ha definido) no amparase suficientemente el inters de los hijos podr acordar que los cnyuges le sometan nueva propuesta; por su parte, el nmero 7 de la misma Disposicin Adicional Sexta, cuando prev la posibilidad de que el Juez no apruebe en algn punto el convenio, se est refiriendo, no al convenio del art. 90 del CC, sino al convenio definido en el nmero anterior de esta Disposicin Adicional, esto es, al convenio relativo a los hijos (AC 1998\656).

Advirtase que la sentencia anterior s se refiere a la necesaria distincin entre los acuerdos sobre los hijos y los econmicos, para reconocer valor jurdico slo a los segundos y no a los primeros, en contra de lo que antes hemos visto. Y lo mismo puede decirse de la siguiente sentencia, relativa tambin a un aspecto de la liquidacin (la naturaleza ganancial o privativa de unos bienes).
SAP Madrid de 25 de junio de 2001: Ahora bien, ello no impide que al margen del convenio regulador, los cnyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los limites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la peticin de separacin o divorcio, ya se haga de forma simultnea, pero con referencia al convenio, a la suscripcin de ste o posteriormente, haya sido aprobado o no el convenio judicialmente; tales acuerdos, que si bien no podrn hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cnyuges en el libre ejercicio de su facultad de autoregulacin de las relaciones derivadas de su separacin matrimonial, y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratacin establece el artculo 1255 del Cdigo Civil pues como dice la sentencia de 22 de abril de 1997 "no hay obstculo para su validez como negocio jurdico, en el que concurri el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningn motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobacin judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurdico". En definitiva, este tipo de convenios no homologados judicialmente, deben ser tomados en consideracin como manifestacin de voluntad de las partes, como expresin del repetido negocio jurdico bilateral que obliga a los que a l se someten, siempre y cuando no vulnere el artculo 1255 CC y no sea contrario a los intereses de los hijos menores de edad (DER. 2001/38258).

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La validez de estos acuerdos parece clara cuando se hacen valer en proceso declarativo ordinario posterior. b) En ulterior proceso matrimonial Sin embargo cuando pretenden hacerse valer en proceso matrimonial posterior las cosas ya no se presentan con tanta claridad. Establecida la pensin compensatoria en el convenio regulador de la separacin y, con la misma fecha, llegado a un acuerdo que eleva la cuanta de la misma, cuando se pretende que en el posterior proceso de divorcio se establezca la cuanta teniendo en cuenta el acuerdo privado la Audiencia la deniega.
SAP Barcelona de 16 de mayo de 2001: Tercero.- Prima facie es de considerar, en lo que respecta a la pensin compensatoria concedida en la causa de separacin matrimonial que, la cuanta de la misma fue establecida en ciento setenta y cinco mil pesetas mensuales, segn Convenio regulador de fecha 17 de diciembre de 1997, que ratificado por los suscribientes en presencia judicial, fue aprobado por la sentencia de separacin de mutuo acuerdo de fecha 12 de marzo de 1998. La existencia de un documento complementario que fue suscrito por las partes en idntica fecha que el convenio homologado judicialmente, y por el que se aumentaba la suma pactada en el mismo hasta un montante de treinta y cinco mil pesetas, constituye un convenio de carcter extrajudicial, que debe de quedar al margen de Los procesos matrimoniales, al constituir, como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de noviembre de 1994 , un negocio jurdico de derecho de familia, vlido como contrato consensual y bilateral, aceptado y reconocido por las partes, con la concurrencia de mutua anuencia, objeto y causa, y con carcter obligatorio para los suscribientes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. La validez y eficacia de tal negocio jurdico extrajudicial, su contenido y la ejecucin prctica del mismo, deben suscitarse no ya en el proceso de separacin, que no lo aprob al no constituir el convenio regulador que contempla los artculos 81 y 90 del Cdigo civ il , ni en el presente proceso de divorcio, sino en el pertinente proceso de carcter declarativo, tal como se ha efectuado en juicio verbal cuya sentencia pende de la pertinente firmeza. Por tales consideraciones resulta improcedente en sede de ste proceso de divorcio la reivindicacin del complemento de la pensin compensatoria pactado en documento extrajudicial, cuya eficacia, contenido y efectos en caso de incumplimiento se suscitan en procedimiento declarativo al margen del presente. (DER. 2001/30161).

c) En ejecucin de la sentencia matrimonial De la misma forma tambin se ha negado la eficacia del acuerdo privado para ser opuesto en la ejecucin de la sentencia de separacin, cuando se trataba de una materia plenamente disponible. 257

AAP Barcelona de 19 de septiembre de 2000: Primero.- La resolucin objeto del recurso resolvi la pretensin ejecutoria formulada por la esposa mediante escrito de fecha 8.2.1999, por la que la misma interesaba que se despachara ejecucin por la deuda devengada desde el mes de marzo de 1997, en cuanta de 3.096.344 pts., al haber desatendido el esposo parcialmente la obligacin, que le fue impuesta por la sentencia, de satisfacer ntegramente las cuotas de amortizacin de capital e intereses del prstamo hipotecario que grava la vivienda familiar. Las referidas cuotas han sido atendidas, en la parte que no lo ha sido por el deudor, por la propia esposa, como responsable solidaria de la citada obligacin, por lo que la pretensin se contrae a la repeticin de lo pagado a la entidad crediticia. Acogida por el juzgado de instancia la pretensin parcialmente, al haber detrado de la total suma reclamada diversas cantidades, bien por haberlas pagado el hijo mayor de los litigantes, D. Jos Manuel, o por haber acreditado el deudor pagos parciales, se fij la deuda por el periodo comprendido desde mayo de 1997 hasta abril de 1999 en la cifra de 2.035.032 pts., ms lo que la ejecutante acreditase en ejecucin haber satisfecho directamente con anterioridad a la indicada fecha, con condena al ejecutado a las costas de la ejecucin. La representacin del esposo recurrente pretende la revocacin de la resolucin de instancia alegando la existencia de un convenio privado por el que se modificaron las obligaciones patrimoniales dimanantes de la sentencia que se ejecuta y, subsidiariamente, por error en el cmputo de la deuda. As mismo solicita la revocacin de la condena en costas de la ejecucin que le ha sido impuesta. Segundo.- La obligacin que atae al actor de realizar el pago ntegro de las obligaciones impuestas por

sentencia firme, en el caso de autos de las cuotas del crdito que obtuvo para la adquisicin de una nave industrial de su propiedad, para lo que se constituy una garanta hipotecaria sobre la vivienda familiar, propiedad comn de ambos consortes, es plenamente exigible en la forma en que ha sido solicitada por la parte ejecutante, toda vez que la sentencia de separacin de fecha 12.5.1997, que fue consentida por el hoy recurrente, estableci de forma expresa tal obligacin que contina plenamente vigente, al no haber sido modificada por resolucin judicial posterior. La Sala comparte plenamente la fundamentacin jurdica del auto impugnado, puesto que la existencia de un convenio privado suscrito entre las partes el 22.5.1998 carece de eficacia frente a la vigencia incuestionada de la ejecutoria, al no haber sido sometido a la aprobacin judicial en el correspondiente proceso de divorcio o de modificacin de medidas. De conformidad con lo que establece el artculo 18.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, la sentencia debe ser cumplida en sus propios trminos. Las alegaciones expuestas en el acto de la vista por la direccin letrada de la parte recurrente, respecto a la modificacin pactada y el carcter vinculante de la misma, no pueden ser acogidas. La naturaleza de los convenios reguladores como negocios jurdicos de derecho de familia, reiteradamente analizada por la jurisprudencia como indudable fuente de obligaciones, con plena eficacia en materias de derecho dispositivo aun cuando no estn homologados judicialmente, no puede ser entendida como mecanismo vlido de derogacin del contenido obligacional de sentencias firmes, sin perjuicio de que las partes puedan hacer valer su derecho y solicitar la declaracin de su eficacia en el proceso correspondiente. En el caso de autos el documento suscrito es un acto preparatorio de un proceso judicial que nunca se ha llegado a instar por ninguno

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de los interesados, por lo que sus pactos no pueden ser utilizados como causa de oposicin a la ejecucin despachada de la ejecutoria firme y vigente, ya que el ordenamiento jurdico exige que la modificacin se formalice por el correspondiente procedimiento modificatorio, lo que no impide que

cualquiera de las partes pueda solicitar la declaracin de su eficacia con el ejercicio de la accin declarativa ordinaria y competir a la otra parte a estar y pasar por lo pactado, materia que excede del mbito de la ejecucin de una sentencia de separacin (DER. 2000/61052).

Tambin aqu se contienen referencias a la admisibilidad del pacto en proceso declarativo posterior, pero se niega para que despliegue efectos en la misma ejecucin. Atendido que ahora el artculo 556.1, II, de la LEC admite como causa de oposicin en la ejecucin los pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecucin, siempre que consten en documento pblico, habra que cuestionarse el valor en la nueva situacin legal y atendiendo a los casos en concreto. d) Ante el Registro de la Propiedad Nada impide que despus del convenio regulador homologado y/o aprobado judicialmente, los cnyuges lleguen a acuerdos posteriores sobre aspectos propios de la relaciones econmicas entre ellos y que plasmen ese acuerdo en escritura pblica pretendiendo la inscripcin de la misma. Nada puede oponerse por el Registrador a la inscripcin y, mucho menos, exigir la aprobacin judicial.
RDGRN de 1 de septiembre de 1998: Cuarto.- El segundo de los defectos de la nota objeta la inscripcin porque al no recogerse en la escritura pblica la previsin contenida en el convenio previo, conforme a la cual si en algn momento la esposa desea vender el piso privativo del marido que le haba sido adjudicado en usufructo vitalicio, la cantidad que se obtenga como precio del mismo se repartir por mitad entre ambos, se est produciendo una modificacin de dicho convenio que precisara la conformidad judicial. No cuestiona el Registrador si esa omisin implica o no una verdadera voluntad de los cnyuges de dejar inoperante en ese punto lo previamente acordado en el convenio, sino que la presupone al exigir esa aprobacin judicial. Por tanto, no ha de prejuzgarse ahora sobre la existencia de verdadero animus novandi (cfr. artculo 1224 del Cdigo Civil), sino decidir si, en caso afirmativo, se precisa nueva decisin judicial validatoria, y en este aspecto procede responder negativamente, pues, como seal esta Direccin General (cfr. Resolucin de 10 noviembre 1995), la aprobacin judicial que el artculo 90 del Cdigo Civil exige para los acuerdos adoptados por los cnyuges al regular las consecuencias del divorcio -o para su posterior modificacin-, se predica no respecto de todos los recogidos en el convenio sino, exclusivamente, de aquellos que afectan a los hijos o que incidan sobre aspectos que de modo expreso quedan sustrados a la autonoma de la voluntad, lo que no

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ocurre con las previsiones de exclusiva ndole patrimonial que afecten nicamente a los cnyuges, cual es el

caso de la clusula que ahora se cuestiona (RJ 1998\6593).

Respecto de la vivienda privativa del marido se deca en el convenio que se atribua el usufructo vitalicio a la esposa y en la escritura pblica se aadi que si la esposa deseara vender la vivienda el precio se repartira por mitades. Este aadido es el que el Registrador estim necesitado de aprobacin judicial, evidentemente, de modo incorrecto.

4. La modificacin por nuevo convenio El artculo 90, III del CC puede leerse, en su contenido atinente al supuesto que ahora nos importa, de esta manera: Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cnyuges, podrn ser modificadas... por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Asimismo el artculo 775 regula la posibilidad de la modificacin de la medidas acordadas en convenio regulador o impuestas en decisin judicial, modificacin que puede hacerse por peticin de ambos cnyuges de comn acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompaando propuesta de convenio regulador.

A) La modificacin de hecho La sentencia por la que se declara la nulidad, la separacin o el divorcio puede haber llegado a establecer cualquier medida, tanto atendiendo a la relacin econmica entre los cnyuges como respecto de los hijos, bien homologando y/o aprobando un convenio o acuerdo, bien decidiendo el juez sin convenio o en contra del mismo, y los cnyuges posteriormente pueden llegar a dejar sin contenido o a modificar de hecho la sentencia o incluso a acuerdos que impliquen contenidos distintos a los de la resolucin judicial. Estamos as ante situaciones de hecho o jurdicas, que son siempre posibles en la prctica aunque no sean muy usuales. Es perfectamente posible, en las relaciones econmicas entre los cnyuges, que la sentencia contenga un pronunciamiento sobre pensin compensatoria y que, 260

sin embargo, los cnyuges despus lleguen al acuerdo que fuere pero de contenido distinto; cabe que el cnyuge obligado a abonarla no lo haga y que el otro cnyuge no exija el pago o, al revs, que establecindose una cantidad se pague otra mayor (esto es ms raro). En estos casos los acuerdos no tendran respaldo jurdico si respondieran a una mera situacin de hecho, pero nada impide que los cnyuges, respecto de sus relaciones econmicas, lleguen a acuerdos extrajudiciales y que stos sean plenamente efectivos. Nada impide que, fijada una pensin compensatoria, exista una transaccin posterior, que puede plasmarse incluso en documento pblico, en la que esa pensin sea aumentada o disminuida o suprimida. Mientras ese nuevo acuerdo se mantenga en el terreno de los hechos no existe posibilidad judicial de control. Existe, desde luego, algn aspecto de las relaciones econmicas entre los cnyuges que no sera disponible por stos, pero no porque una norma material sea imperativa, sino porque el supuesto de hecho de esa norma no podra producirse. Si se ha decretado el divorcio, con la disolucin de la sociedad de gananciales de pleno derecho (art. 1392, 1.), los ya no casados no podrn acordar el establecimiento entre ellos de una sociedad de gananciales. De la misma manera existe algn efecto que, aun pudiendo alterarse, su modificacin exigira la realizacin de un negocio jurdico expreso; liquidada la sociedad de gananciales, con adjudicacin de bienes e inscripcin en el Registro de la Propiedad, cualquier modificacin extrajudicial que los ex cnyuges quisieran realizar exigira un documento pblico que pudiera, a su vez, inscribirse en Registro. Tratndose de los efectos atinentes a los hijos menores, el que los progenitores dejaran de comn acuerdo sin aplicar esos efectos no podra evitarse. Decidido un rgimen de visitas en la sentencia, la realidad podra llevar a un rgimen completamente distinto, mientras los padres estuvieran conformes. Incluso la guarda de los hijos puede alterarse con base en la aquiescencia de los progenitores. Con todo, en estos pronunciamientos relativos a los hijos siempre podra suceder que el hijo, algn pariente o el Ministerio Fiscal instar del juez la adopcin de alguna medida en contra de la realidad practicada por los padres, y que el juez decidiera incluso privar a los padres de la patria potestad. 261

En todos estos casos de modificaciones de hecho no estamos ante el supuesto contemplado en el artculo 90, III del CC y en el artculo 775 de la LEC. Una y otra norma se refieren a la aprobacin judicial de un nuevo convenio, es decir, a una alteracin judicial de las medidas decretadas, aunque la alteracin parta de la proposicin por las partes de un acuerdo para su aprobacin.

B) La modificacin judicial El verdadero supuesto que aqu debe examinarse, y respecto del que las normas comentadas cometen graves errores, es el de que existiendo una resolucin judicial que fija determinados efectos, bien sea como consecuencia de que el juez homologara y/o probara el convenio regulador o acuerdos parciales, bien de que los impusiera por no haber acuerdos o por no aprobarlos, las partes lleguen a alcanzar nuevo o nuevos acuerdos y pidan la aprobacin judicial de los mismos. En primer lugar hay que admitir que nada obsta a que siendo los efectos contenidos en la resolucin judicial resultado, no de un acuerdo entre los cnyuges, sino de la imposicin judicial, aqullos lleguen a acuerdos posteriores y pidan su aprobacin por el juez. Nada impide que, despus de la firmeza de la sentencia, los cnyuges o ex cnyuges soliciten la aprobacin de un acuerdo al que han llegado y esa facultad puede referirse tambin al caso de que los efectos hayan sido impuestos por el juez. No podr alegarse aqu, en contra de lo que decimos, la existencia de cosa juzgada. En cualquier tipo de proceso civil la existencia de cosa juzgada no impide que las partes lleguen a cualquier tipo de transaccin o acuerdo, que puede consistir incluso en dejar sin contenido la sentencia. La cosa juzgada, en su efecto negativo, impide la existencia de todo pronunciamiento judicial posterior sobre la misma pretensin, pero no convierte en indisponible lo que conforme a las normas materiales es disponible. Con este presupuesto habr que distinguir: a) Efectos econmicos entre los cnyuges

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Los contenidos de la sentencia relativos a los efectos econmicos entre los cnyuges son susceptibles de modificacin posterior por acuerdo entre los cnyuges o ex cnyuges y sobre ese acuerdo puede recaer homologacin o aprobacin judicial. Partiendo de esta regla general pueden realizarse algunas puntualizaciones: 1.) Existe un efecto de la sentencia de nulidad, de separacin o de divorcio que no puede ser modificado por las partes y sobre el que no puede recaer posterior resolucin judicial. Nos referimos a la disolucin del rgimen econmico matrimonial; disuelta la sociedad de gananciales no cabe posteriormente privar a la sentencia de ese efecto. 2.) No creemos que la modificacin tenga que referirse a medidas ya establecidas en el anterior convenio regulador, pues puede tratarse de aadir una medida antes no prevista, aunque la misma debe derivarse de la separacin o del divorcio. En contra la siguiente sentencia ha estimado que debe tratarse de medida ya existente.
SAP Madrid de 12 de junio de 1998: Debe igualmente recordarse que en un procedimiento, ya contencioso ya consensual, de modificacin de medidas ha de arrancarse necesariamente de las anteriormente existentes, para darles otro contenido, ya cualitativo ya cuantitativo, o inclusive para extinguirlas; pero lo que no viene permitido por el propio acotamiento legal, es la creacin de nuevas medidas, anteriormente inexistentes. Y a ello se aspira, por va inadecuada, a travs de la pretensin deducida por los hoy recurrentes, dado que se hace gravitar sobre ambos una obligacin inexistente al tiempo de la separacin matrimonial, en virtud, como se dijo, de una decisin libre de la esposa en orden a la adquisicin de un bien inmueble, acompaada de un compromiso que tampoco tena reflejo alguno en la antecedente pactacin (AC 1998\6149).

3.) Todos los dems contenidos de la sentencia pueden ser modificados por las partes y sobre su acuerdo puede recaer homologacin judicial. Es as posible un nuevo acuerdo, homologado judicialmente, en el que se modifique a quin corresponde el uso de la vivienda familiar o en el que se altere o establezca la pensin compensatoria. Lo nico discutible es si cabe la modificacin de la liquidacin de la sociedad de gananciales, pero partiendo del nuevo acuerdo entre los interesados no creemos que exista obstculo alguno.

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4.) El contenido del nuevo acuerdo ha de referirse, primero, a lo que es posible incluir en un convenio regulador, que no tiene porqu limitarse a su contenido mnimo, pero, adems, a las cuestiones derivadas de una separacin o de un divorcio, no a cuestiones que han surgido posteriormente y que no guardan relacin alguna con la crisis matrimonial.
SAP Madrid de 12 de junio de 1998: As centrada la controversia a dilucidar, es cierto que el convenio regulador, a tenor de lo prevenido en el artculo 90 del Cdigo Civil, no tiene un contenido absolutamente cerrado o estanco, en cuanto limitado a las medidas que contemplan los apartados A al E de dicho precepto; en efecto, los mismos abarcan su contenido mnimo, que no excluye otras posibles pactaciones de contenido diverso, siempre que tengan relacin con la crisis matrimonial, y las consecuencias, en el mbito personal y pecuniario, derivadas de la ruptura de la unin nupcial, y que adems, tratndose de un procedimiento tramitado ante un Juzgado de Familia, no se siten fuera de la rbita jurdica recogida en los Ttulos IV y VII del Libro I del Cdigo Civil que marcan tanto la competencia de dicho rgano como, en consecuencia, los pronunciamientos a incluir en una sentencia que ponga fin a la litis, ya discurra por va contenciosa, ya consensual, de tal modo que el mero acuerdo de las partes no podr dotar a dicho Juzgado de unas competencias que no tiene en la va marcada por la disposicin adicional 5. de la Ley 30/1981, de 7 junio. Es en dicho marco donde debe situarse correctamente la cuestin a que se contrae el presente recurso, pues no se trata de un pacto complementario de la liquidacin de la sociedad econmico matrimonial, dado que afecta a un bien privativo de la esposa, adquirido adems tras la disolucin de aqulla, y respecto del que los cnyuges asumen el pago, por mitad, de la carga hipotecaria que recae sobre el mismo. No puede, en consecuencia, incardinarse dicha pactacin en el apartado C) del artculo 90, pues no se trata de una obligacin surgida durante el matrimonio, ni tampoco en el apartado D), al ser ajena a las operaciones liquidatorias del patrimonio comn. No tiene tampoco encuadre jurdico positivo dicho pacto, en unin del compromiso de futura transmisin del referido bien a las hijas comunes, asumido por la esposa en cuanto propietaria del mismo, en los referidos Ttulos IV y VII del Libro I del Cdigo Civil, por lo que aun siendo la pactacin perfectamente vlida, en cuanto dimanante del principio de respecto a la autonoma de la voluntad privada que sanciona el artculo 1255 del referido Texto Legal ha de encontrar su posible sancin judicial fuera del marco procedimental en que nos encontramos (AC 1998\6149).

5.) Para estas modificaciones por acuerdo entre los interesados no cabe exigir como requisito determinante el que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias con base en las que se realiz el convenio regulador o el acuerdo o se tom la decisin judicial. Aqu est el error del artculo 90, III del CC; si existe nuevo convenio carece de sentido exigir, para que sea homologado judicialmente, 264

ese cambio de circunstancias, pues las relaciones econmicas son plenamente dispositivas y la actuacin judicial es meramente homologadora del acuerdo. En contra de este criterio, que nos parece evidente, se ha pronunciado alguna resolucin judicial, que exige la concurrencia de una alteracin sustancial de las circunstancias, pues ello parece querer decir que las partes no tienen la disposicin de sus derechos, debiendo esperar a que se modifiquen las circunstancias.
SAP Madrid de 12 de junio de 1998: Tercero.- A mayor abundamiento, y llegados a este punto, no ha de olvidarse que la pretensin ejercitada se ampara en las previsiones del penltimo prrafo del artculo 90 del Cdigo Civil y apartado 8 de la disposicin adicional 6. de la Ley 30/1981, de 7 julio, que exigen una alteracin sustancial de circunstancias, lo que se traduce, como viene sosteniendo esta Sala, en que la misma sea imprevista y ajena a la voluntad de las partes, originando una mutacin notable de los factores que condicionaron la originaria adopcin de las medidas que ahora se pretenden modificar. Ciertamente no son los expuestos los condicionantes de la pactacin suscrita por las partes 7 de octubre de 1996, al derivar la misma de un contrato de compraventa de un bien, en su mitad indivisa, otorgado voluntariamente por uno de los esposos, lo que no puede alterar, como se dijo, pronunciamientos que, aun derivados de los pactos precedentes de las partes al estar integrados en una resolucin judicial quedan revestidos de toda la eficacia procesal que ello conlleva (STS 22 abril 1997), y, en consecuencia, de la inmutabilidad de la cosa juzgada, que no puede quedar eludida por la mera voluntad de las partes, que quedan vinculadas necesariamente a aqulla (AC 1998\6149).

Si en lo atinente a las relaciones econmicas son posibles todos los acuerdos entre los interesados, aun existiendo sentencia firme, la homologacin judicial del nuevo convenio o acuerdo lo nico que persigue es dotar a la transaccin de las partes de la condicin de ttulo ejecutivo. b) Efectos referidos a los hijos En principio nada obsta a que los progenitores, aun existiendo sentencia firme, lleguen a acuerdos que modifiquen los contenidos de esa sentencia relativos a los hijos menores o incapacitados, pero por tratarse de la aplicacin de normas materiales imperativas la actuacin judicial no es simplemente homologadora, precisndose que sea aprobadora. Conviene precisar: 1.) Sin que se produzca cambio alguno respecto de las circunstancias existentes en el momento en que se aprob el acuerdo de los progenitores o se 265

impusieron unos efectos, esos padres pueden llegar a otro acuerdo e instar la aprobacin judicial. Naturalmente sta depender de que el juez estime que el nuevo acuerdo no es daoso para los hijos, pero lo que nos importa realmente aqu es que la alteracin sustancial de las circunstancias no es requisito determinante de la modificacin. Es posible que el paso del tiempo haya convencido a los padres de que el rgimen de visitas acordado o impuesto es de hecho impracticable y que propongan al juez su modificacin; mientras el nuevo rgimen de visitas propuesto no sea daoso para los hijos, el juez deber aprobar la modificacin. 2.) Naturalmente el nuevo convenio o acuerdo ser realizado por los progenitores, no siendo parte en l el Ministerio Fiscal. Instada la aprobacin judicial de la modificacin por aqullos, al Fiscal se le dar audiencia, y tambin a los hijos, pero el nuevo convenio no se celebra por el Fiscal. La modificacin de los pronunciamientos de la sentencia firme relativos a los hijos est sujeta a los mismos condicionantes que la aprobacin del convenio regulador o del acuerdo parcial relativo a ellos. El juez ejercitar la funcin de tutela de los intereses de los menores que le confa la ley y desde ese criterio aprobar o no la modificacin que le propongan los padres de mutuo acuerdo.

5. El procedimiento de esta modificacin El artculo 775.2 de la LEC dispone que si la peticin de modificacin se hace por ambos cnyuges de comn acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompaando propuesta de convenio regulador, se seguir el procedimiento establecido en el artculo siguiente. Con ello se est: 1.) Incurriendo en un claro error material, pues la remisin no puede entenderse hecha al artculo siguiente, que sera el 776, sino necesariamente al artculo 777, que es el que regula la separacin y el divorcio de mutuo acuerdo. 2.) Optando por una solucin muy razonable, pues vuelve a remitir el procedimiento de la modificacin de mutuo acuerdo al procedimiento de fijacin de

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los efectos comunes tambin de mutuo acuerdo; en los dos casos se trata de un procedimiento de jurisdiccin voluntaria. 3.) Tratndose de la nulidad matrimonial los efectos de la misma no se pudieron adoptar por el procedimiento de jurisdiccin voluntaria del artculo 777 de la LEC, sino con ocasin del proceso del artculo 770 de la LEC, pero la modificacin de esos efectos por acuerdo entre las partes se reconduce siempre al procedimiento de la jurisdiccin voluntaria. 4.) En el dicho procedimiento habrn de realizarse las acomodaciones imprescindibles por cuanto se establecen en el mismo actos y requisitos (acompaar certificacin de la inscripcin del matrimonio) que no podrn aplicarse cuando se trate de la peticin de aprobacin de los acuerdos que pretenden modificar los efectos existentes. 5.) La propuesta de nuevo convenio debe referirse nicamente a los efectos concretos que deseen modificarse por el acuerdo y, obviamente, no a todo el contenido mnimo del convenio, segn lo prev el artculo 90 del CC, por lo que realmente no estamos ante un convenio regulador sino ante acuerdos entre los cnyuges o ex cnyuges.

VIII. LAS GARANTAS DE LO CONVENIDO Dice el ltimo prrafo del artculo 90 que el juez podr establecer las garantas reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio, lo que debe completarse con el prrafo I, C) en el que, con referencia a las cargas del matrimonio y a los alimentos, se alude tambin a las garantas. Adems a garantas se refieren los artculos 91, 93 y 97. Y, sin embargo, todas estas normas nos dejan si saber en qu pueden consistir esas garantas y su exigencia reiterada no tiene repercusiones en la prctica. A pesar de la carencia de trascendencia prctica de todas esas normas, en principio las garantas pueden ser:

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1.) Personales: Con lo que se est haciendo referencia a la fianza (de los arts. 1822 y siguientes del CC) y al aval, aunque no hemos visto un solo caso de convenio regulador en el que una tercera persona aparezca como fiadora de otra por obligaciones econmicas derivadas de ese mismo convenio. No puede estimarse que sea una garanta adecuada la intimacin hecha al obligado al pago de pensiones con el privarle del rgimen de visitas a los hijos si no paga esas pensiones.
SAT Cceres de 9 de marzo de 1987: S que hay que revocar la garanta articulada por el juez a quo, a la hora de forzar al esposo al cumplimiento de dicho deber de alimentos, puesto que la admonicin de que se le privar del rgimen de visitas, sino observa dicha obligacin alimenticia, adems de ser una medida un tanto drstica, rayana en la figura jurdica de la coaccin, totalmente opuesta, con lo que se supone conlleva una titularidad compartida en el ejercicio de la una usual patria potestad, no puede ser admitida por no constituir una garanta ni personal, ni real, reconocida por la Ley de Enjuiciamiento Civil, mxime cuando existe una amplia gama de posibilidades para asegurar la efectividad de dicha medida, caso de presumirse fehacientemente en el juicio, su probable vulneracin (verbigracia, retencin o embargo de salarios, embargos preventivos, anotaciones preventivas, depsitos, secuestros, intervenciones judiciales, etc.) (en RGD, 1988, octubre-noviembre, pp. 6536-7).

Como garantas personales han podido establecerse en alguna ocasin prohibiciones de sacar a los hijos del territorio nacional e incluso retenciones del pasaporte de los hijos y, aunque escasa, s hay alguna prctica en este sentido, pero cada vez se est considerando ms que ello es algo contrario a algn derecho fundamental.
SAP Barcelona de 8 de noviembre de 1989: Resulta desproporcionada la retirada del pasaporte y documentos de identificacin para la madre o el menor. E incluso el libre trnsito por territorio nacional, as como las rdenes dirigidas a las autoridades fronterizas para impedir una posible huida. Ahora bien, es razonable que las ausencias de territorio nacional hayan de ser autorizadas por el padre, o en su defecto por la autoridad judicial si existieran motivos suficientes. De igual modo, el que se contrate a una niera para que acompae al menor y a la madre, que no resulta vejatoria para sta en cuanto puede auxiliarle y como conocedora del menor, prestar inestimable ayuda. Por otro lado, sus gastos sern sufragados por el padre y contribuir a que los contactos puedan desarrollarse con la mayor normalidad. Su nombramiento se verificar por ambos progenitores, de comn acuerdo, o por la autoridad judicial entre las personas que se le propongan (en RJC, 1990, III, p. 880).

2.) Reales: Pudiendo referirse a la prenda sin desplazamiento de la posesin, a la hipoteca mobiliaria, a la prenda y a la hipoteca y, especialmente, a la hipoteca 268

en garanta de rentas o prestaciones peridicas, la regulada en el artculo 157 de la Ley Hipotecaria. La SAP La Rioja de 22 de julio de 1992 (AC 1992\1074) deniega la peticin de constitucin de hipoteca legal sobre los bienes del esposo para garantizar el pago de las diversas prestaciones, y lo hace porque no se han producido incumplimientos; esto es, se admite la posibilidad de que, producido el incumplimiento se acuerden medidas, pero no se admite de modo preventivo. 3.) Retencin sin desapoderamiento: Mediando conformidad del cnyuge deudor ha de ser posible la retencin sin desapoderamiento de bienes incorporales, la que se resuelve en la orden judicial a la persona, entidad u oficina pagadora que debe pagar al cnyuge obligado un crdito, un sueldo o una pensin para que retenga parte o la totalidad de lo que debe pagar, a disposicin del tribunal y los transfiera a la Cuenta de Depsitos y Consignaciones del Juzgado (art. 621.3). Otra cosa es que sin el consentimiento del deudor se pueda establecer de modo preventivo esa garanta, pues no parece posible salvo que haya existido ya un incumplimiento.
AAP Granada de 13 de octubre de 1997: Segundo.- En el presente caso, se trata de asegurar una obligacin perfectamente establecida, que tuvo como fuerte la autonoma de la voluntad de los cnyuges plasmada en el convenio regulador, aprobado por la sentencia dictada por el Juzgado de Familia y en la que nada se estableca en orden al aseguramiento futuro. En la clusula 8 referida a la prestacin del marido y padre a las cargas del matrimonio y alimentos de los hijos, no solo se estableca el importe sino el modo o forma de pago, mediante el ingreso en la cuenta corriente que se especificaba. Conforme al 1.171 el pago, deber ejecutarse en el lugar que se hubiere designado en la obligacin, lo que se har extensivo respecto a la forma, salvo que pueda haber un incumplimiento en cuyo caso podr tomarse las medidas asegurativas o ejecutivas pertinentes, de ah lo dispuesto en el art. 90, in fine. Nada consta, en concreto, en el testimonio deducido del incumplimiento por el deudor del ingreso mensual dentro del plazo sealado de aquella contribucin econmica; solo se alude en el auto de forma inconcreta a "complicada labor de ejecucin del convenio", peor nada se alude al incumplimiento concreto que faculte a tomar esa medida de directa de retencin por el pagador y remisin, bien a la cuenta bien al Juzgado con proliferacin de trmites, en este caso, de ah que se pidiera de aquella forma. Pero lo cierto es que no habiendo constancia de incumplimiento ni defectuosidad en l, es evidente que no hay razones objetivas y reales para acordar cosa distinta a la efectivamente acordada y aprobada; quirase o no, una

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medida retentiva de salario como la que se pide, aunque sea para cumplir obligacin tan natural y legalmente irreprochable como la derivada de la patria potestad, indica o puede parecer indicar un incumplimiento por parte del

deudor, por mucho que se quiera hacer abstraccin de su motivacin, sobre todo si se trata de entidades de poco personal, lo que tambin se desconoce (DER. 1997\10790).

No siempre ha ocurrido as; a veces se ha estimado la retencin para evitar disputas sobre puntualidad y cantidad.
AAP Granada de 11 de febrero de 1998: Primero.- Hemos de acceder a lo solicitado por la parte recurrente, pues nos parecen suficientes las razones esgrimidas para proceder a la revocacin del auto impugnado y, en consecuencia, a la retencin en origen de la cantidad sealada en la sentencia como contribucin a las cargas. En primer lugar, debemos indicar que dicha retencin no tiene por qu ser una medida consiguiente al incumplimiento del convenio o de la sentencia, ya que el art. 93 del CC obliga al Juez a adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad de la contribucin a las cargas. Y, sin duda, resulta conveniente la retencin en origen con el fin de evitar la presencia de un habitual foco de disputas entre los esposos sobre la puntualidad o no del pago, y sobre la cantidad que debe abonarse. En segundo lugar, en la misma sentencia de divorcio se estableci que el importe de la contribucin se ingresar en la forma que determine la seora C.. Por lo que si sta ahora pide la retencin en origen, debe accederse a la misma. Por ltimo, la necesidad de esta medida queda evidenciada por los retrasos habidos en el pago de las pensiones, como reconoci el propio demandante y as lo hicieran saber los testigos. En nada empece esta retencin con el descuento que proceda efectuar por el tiempo en que los hijos permanezcan con el padre, lo que dar lugar a la correspondiente devolucin (AC 1998\3249).

Aunque pudiera parecer que el contenido mnimo del convenio tiene que referirse a estas medidas de aseguramiento, y la mencin que se hace de ellas en el artculo 90, I, C) as parece indicarlo, lo cierto es que en la mayora de los convenios reguladores no hay ni alusin a estas garanta y, a pesar de ello, se aprueban judicialmente sin problemas. La prctica est llevando as a una acomodacin inevitable a la realidad, dado que esas garantas son imposibles en la mayor parte de los casos.

ARTCULO 91

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En las sentencias de nulidad, separacin o divorcio, o en ejecucin de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo, determinar conforme a lo establecido en los artculos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relacin con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidacin del rgimen econmico y las cautelas o garantas respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrn ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

SUMARIO: I. LA IMPOSICIN JUDICIAL DE LOS EFECTOS. 1. Clase de resolucin judicial. 2. Actuacin de oficio y principio dispositivo: A) La confusin inicial; B) Efectos necesarios: a) Guarda y custodia de los hijos; b) Alimentos de los hijos; c) Rgimen de visitas; d) Uso de la vivienda; C) Efectos posibles: a) Pensin compensatoria (separacin y divorcio) e indemnizacin (nulidad); b) Liquidacin del rgimen econmico; c) Vivienda familiar. 3. Otros pronunciamientos. 4. Las cautelas o garantas respectivas.II. LAS LLAMADAS CARGAS DEL MATRIMONIO. 1. Intento de delimitacin conceptual. 2. El maremagnum jurisprudencial: Interpretaciones: A) Slo existen en medidas provisionales; B) Incluyen todos los alimentos; C) Alimentos al cnyuge y pensin compensatoria; D) La mezcla inconexa o batiburrillo; E) Alimentos a los hijos. 3. Confusin de cargas del matrimonio con cargas de la sociedad de gananciales: A) Obligaciones econmicas frente a terceros: a) Deudas, b) Prstamos; c) Hipotecas; B) La sentencia no altera los deudores. 4. Las cargas gananciales por la adquisicin de bienes comunes no son cargas del matrimonio.III. LOS MOMENTOS DE LA DECISIN JUDICIAL. 1. Efectos relativos a los hijos: A) En procedimiento de mutuo acuerdo; B) En procedimiento contradictorio. 2. Efectos econmicos entre los cnyuges: A) Con ejercicio de pretensin; B) Sin pretensin expresa: a) Consecuencias del principio dispositivo; b) La aplicacin prctica; c) Y, sin embargo, libertad de ejercicio.IV. LA MODIFICACIN DE LOS EFECTOS (remisin).

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I. LA IMPOSICIN JUDICIAL DE LOS EFECTOS En el Cdigo Civil, con la redaccin dada por la Ley 30/1981, de 7 de julio, es manifiesto el propsito del legislador de que los que llama efectos comunes a la nulidad, la separacin y el divorcio sean acordados por las partes, sin perjuicio de la homologacin y/o de la aprobacin judicial. Se trata de primar las soluciones autocompositivas sobre las heterocompositivas, y de ah la regulacin en el artculo 90 del CC, aparte de alusiones en otras normas, de dos instrumentos de expresin de la conformidad: 1.) El convenio regulador, cuando entre los cnyuges exista acuerdo total tanto sobre la separacin o el divorcio como sobre todos y cada uno de los efectos derivados de una u otro. El convenio se convierte as en el requisito imprescindible para acudir al procedimiento de jurisdiccin voluntaria del ahora artculo 777 de la LEC, por medio del que se declarar la separacin o el divorcio de mutuo acuerdo. 2.) Los acuerdos particulares, que pueden lograrse entre los cnyuges, bien en el proceso en que una parte insta la separacin o el divorcio contradictorio por el procedimiento del artculo 770 de la LEC, bien en el mismo proceso en el que se pretende la declaracin de nulidad.

1. Clase de resolucin judicial El convenio y los acuerdos pueden ser homologados y/o aprobados por el juez y con ello se lograr la finalidad autocompositiva que preside el CC, pero si el convenio o los acuerdos no se producen o si, aun producindose, no son aprobados por el juez (tratndose de cuestiones atinentes a los hijos menores o incapacitados) los efectos comunes pueden ser impuestos por resolucin judicial en la que se contenga una solucin heterocompositiva. Esa resolucin puede ser: 1.) La sentencia dictada en el proceso regulado en el artculo 770 de la LEC. 2.) La sentencia dictada en el procedimiento de jurisdiccin voluntaria del artculo 777 de la LEC cuando el juez no aprueba el convenio regulador (se entiende en la parte del mismo relativa a los hijos menores o incapacitados). 272

3.) En auto dictado despus de la sentencia del procedimiento de jurisdiccin voluntaria del artculo 777 de la LEC, conforme a su prrafo 7, que hay que entender posible nicamente en las cuestiones atinentes a los hijos. Debe tenerse en cuenta que la referencia que hace el artculo 91 a la posibilidad de decretar medidas definitivas en ejecucin de sentencias, por medio de auto, no puede considerarse ya en vigor al existir una norma posterior en sentido contrario, norma que es el artculo 774.4 de la LEC. El artculo 91 CC parte, pues, del presupuesto de que o no ha existido acuerdo entre los cnyuges o ese acuerdo no ha sido aprobado por el juez y, para entonces, ordena a ste que determine las medidas que deben adoptarse de modo definitivo como consecuencia de la declaracin de nulidad, de la modificacin del rgimen jurdico del matrimonio o de la extincin del mismo. Normalmente esas medidas vendrn a sustituir a las provisionales adoptadas al admitir la demanda de nulidad, de separacin o de divorcio conforme a lo dispuesto en el artculo 103 del CC, y por ello suele decirse que aqullas tienen el carcter de definitivas. Por lo mismo los efectos definitivos establecidos en las sentencias dichas no tienen necesariamente que ser los mismos que las medidas acordadas como provisionales.
SAP Barcelona de 7 de julio de 1992: Las medidas complementarias que han de pronunciarse en tales supuestos, estn desconectadas con cualquier vestigio sancionador por la culpabilidad de cualquiera de los cnyuges, sino que han de adoptarse en atencin a otros criterios, que no son otros que el de proteccin del inters ms necesitado, que obviamente son los hijos menores de edad que puedan existir en el matrimonio que se separa o divorcia. Otro tanto puede decirse de los criterios por los cuales se adoptan las medidas provisionales que han de regir la situacin de separacin o de divorcio y aquellos otros que se tienen en cuenta para dictar la sentencia que ha de regir de manera definitiva la situacin de crisis matrimonial producida, puesto que en el primer caso las medidas tienen carcter eminentemente cautelar y en el segundo existe una resolucin de fondo respecto del litigio planteado... Poco importa la contradiccin existente entre lo acordado en las medidas provisionales y lo establecido en la sentencia....

Con el presupuesto dicho el artculo 91 presenta muy graves problemas de interpretacin, que estn en buena medida condicionados por la naturaleza que se atribuya a las normas materiales reguladoras de esos efectos, esto es, por su carcter de imperativas o de normas dispositivas. El artculo 91 contiene un elenco no completo de los efectos comunes que se regulan en los artculos 92 a 101 del CC y 273

adems dice que la determinacin por el juez de los efectos que s enumera debe realizarse conforme a lo establecido en los artculos siguientes, por lo que habr de estarse a cada uno de los efectos para precisar si su norma reguladora es imperativa o no. Naturalmente para que pueda darse la posibilidad misma de que el juez determine esos efectos tienen que concurrir los diversos supuestos de hecho, pues si stos no concurrieran carecera de sentido incluso el planteamiento mismo de la cuestin. Si no hay hijos menores o incapacitados, por ejemplo, no ha lugar a adoptar medida alguna que se refiera a ellos. Si el supuesto de hecho concurre el paso siguiente tiene que consistir en preguntarse qu condiciona la adopcin por el juez de las medidas correspondientes, y la respuesta pasa por distinguir entre efectos necesarios y efectos posibles.

2. Actuacin de oficio y principio dispositivo El artculo 91 no se refiere a todos los efectos que luego se regulan en los artculos 92 a 101; es cierto que quedan enumerados en aqul la mayora, pero no se incluyen en l por lo menos dos: la pensin compensatoria del artculo 97 y la indemnizacin del artculo 98. Por otro lado el artculo 91 s incluye en su enumeracin a las cargas del matrimonio, efecto que luego no tiene regla especfica a continuacin. Surgen as los problemas ms graves en la interpretacin de esta norma, problemas que han dividido a la doctrina, produjeron inseguridad en los primeros aos de aplicacin de la Ley 30/1981, al modificar la redaccin del CC, y llevaron al Tribunal Constitucional a incurrir en error en la STC 120/1984, de 10 de diciembre. Estamos refirindonos a la vigencia respecto de todos esos efectos del principio dispositivo en la conformacin del proceso en el que deben adoptarse.

A) La confusin inicial En los primeros aos de aplicacin de la Ley 30/1981 el tenor literal del artculo 91 llev a que la jurisprudencia de las Audiencias se moviera con mucha 274

inseguridad, dando lugar a resoluciones, no ya de diversos contenidos, sino claramente contradictorias. Aunque sea a ttulo de ejemplo pueden citarse algunas sentencias indicativas de la confusin: 1.) Se pronunciaron muchas sentencias en las que se insista en que las consecuencias de la nulidad, de la separacin y del divorcio deban decretarse de oficio, aunque no existiera solicitud de la parte, incluyendo la pensin compensatoria del artculo 97, y ello a pesar de que a la misma no se refiere el artculo 91 (SAT Valladolid de 4 de febrero de 1985, en RGD, 1986, II, p. 3569). 2.) Otras veces se apel expresamente a los principios dispositivo y de rogacin para no pronunciarse sobre las consecuencias enumeradas en el artculo 91, incluso cuando se trataba de los alimentos de los hijos menores (SAT Oviedo de 6 de febrero de 1984, en RGD, 1985, I, pp. 711-2). Lo ms grave de todo es que el Tribunal Constitucional no contribuy precisamente a aclarar el panorama, sino que ech lea a la confusin, llegando a decir en la STC 120/1984, de 10 de diciembre, y respecto de la pensin compensatoria, que en los procesos matrimoniales no rigen los principios dispositivo y de rogacin, y en el ATC de 28 de enero de 1987 remach el error afirmando que las consecuencias legales del divorcio no son potestativas de las partes del proceso (salvo renuncia expresa de una parte) sino que se imponen por decisin de la ley. No falt alguna sentencia, incluso de muy poco despus de la entrada en vigor de la Ley 30/1981, que comprendi la distincin entre normas materiales imperativas y normas dispositivas o, de otra manera, entre cuestiones atinentes a los hijos y cuestiones econmicas entre los cnyuges y en la que, adems, se precis, con toda correccin, la necesidad procesal de formular reconvencin para que el juez pudiera entrar a conocer de las pretensiones no matrimoniales en sentido estricto. Modelo de esas sentencias es la que transcribimos de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca.
SAT Palma de Mallorca de 28 de junio de 1983: Las consecuencias de la nulidad, separacin o divorcio... se dividen en dos gneros cuya naturaleza y tratamiento jurdico procesal es muy distinto y que, en esencia, son: a)

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Aquellas que, fundadas en el inters pblico y siendo por tanto irrenunciables por ser un derecho-deber, revisten carcter necesario, de tal suerte que es obligacin del juez determinarlas -siempre que no exista acuerdo entre los cnyuges o no haya sido aprobado judicialmente--, bien sea en la misma sentencia definitiva o bien sea durante el periodo de ejecucin de la misma, si es que estima insuficientes o inconcretos los elementos de juicio que posee...; b) Aquellas otras que, basadas en un mero inters privado renunciable, son facultativas y precisan, por tanto, de instancia de parte para que sean judicialmente decretadas; si no son

pedidas por ninguno de los cnyuges, no hay conveniente para estimar reservada la accin o acciones cuyo ejercicio conduzca a su consecucin, y es conveniente se declare judicialmente as para que no quede resquicio alguno de duda sobre su persistencia; pero si son pedidas por cualquier cnyuge se hace necesario declarar en la sentencia definitiva, cuando menos, la existencia del derecho a tales medidas, sin perjuicio de que --por haber sido solicitado as o por no estimarse suficientes o determinados los elementos de juicio aportados-- quepa su eventual concrecin en periodo de ejecucin de sentencia.

Se trata, obviamente, de una demostracin de comprensin de los principios del proceso civil, incluido el caso de los procesos no dispositivos. Esa comprensin se puso de manifiesto con carcter general en la siguiente sentencia del Tribunal Supremo.
STS de 2 de diciembre de 1987: A) Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuacin del ordenamiento jurdico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogacin, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciacin, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la accin entablada, delimitando su librrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por l querido, con los lmites por l sealados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar ms, ni cosa distinta a aqulla pedida en la demanda, en congruencia tambin con las pretensiones del demandado, a nada de lo cual se opone que en el proceso matrimonial convivan con este elemento dispositivo otros de ius cogens derivados de la especial naturaleza del derecho de familia, ni que la congruencia se produzca sin conformidad rgida y literal con los pedimentos expresados en los suplicos de los escritos de las partes, porque cuando no existe peticin expresa de un derecho facultativo o dispositivo y este tampoco se desprende de la causa petendi, el rgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado, lo que ocurre en el aspecto puramente econmico afectante a los cnyuges y no a los descendientes menores de edad (RJ 1987\9174).

En sentido contrario, y aun partiendo de la cita de las anteriores resoluciones, se ha insistido en el error.
SAP Alicante de 17 de marzo de 1992: Primero.- La nulidad que se solicita en el acto de la vista, respecto al pronunciamiento sobre la

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pensin concedida por cargas familiares, no puede concederse, ya que el art. 91 del Cdigo Civil permite la modificacin de medidas en la tramitacin del divorcio, hasta el punto de que es doctrina consolidada en las resoluciones de las Audiencias Provinciales la de que, en orden a la adopcin de las medidas del art. 91 citado, no rige el principio de rogacin, pudiendo el Juez pronunciarse sobre ellas aunque la parte no lo pida, por tanto, no cabe hablar en este punto de inadecuacin de procedimiento, que sera la base o fundamento de la nulidad que se pide; pero es ms, el Tribunal Constitucional, en su S. 120/1984 de 10 diciembre, declara que la solicitud de

medidas no supone el ejercicio de una pretensin, y aunque la STS 2-12-1987 seala la necesidad de un procedimiento para la fijacin de la medida consistente en sealar la pensin por desequilibrio econmico, excluye de ese procedimiento, la decisin de las cargas familiares, al estimar que estn salvaguardadas por otros preceptos distintos al art. 97 del Cdigo Civil; por consiguiente, no existiendo indefensin, ya que se ha usado de todas las garantas procesales que el procedimiento seguido concede, no cabe hablar de nulidad de actuaciones por la causa invocada. (AC 1992\451).

B) Efectos necesarios La SAT Palma de Mallorca de 1983 citada inmediatamente antes distingue entre medidas necesarias, que son precisamente las enumeradas en el artculo 91, y medidas facultativas, que son cualquier otra que no revista el carcter necesario antes mencionado. Siguiendo por ese camino, pero pretendiendo dar mayor precisin, creemos que debe distinguirse entre efectos regidos por normas imperativas y efectos previstos en normas dispositivas, de modo que la distincin material condiciona el modo de la actuacin judicial de las diversas normas. Existen algunos efectos comunes a la nulidad, a la separacin y al divorcio que por venir regulados en normas materiales imperativas tienen que ser determinados por el juez de modo necesario y en la sentencia. Esos efectos se refieren indudablemente a todos aquellos que afectan a los hijos menores de edad o incapacitados; en este sentido no tiene duda que el juez ha de pronunciarse sobre la guarda de los hijos, sobre sus alimentos, sobre el rgimen de visitas y sobre el uso de la vivienda y ajuar familiares. Para que estos pronunciamientos puedan realizarse se dice en el artculo 749.2 LEC que ser preceptiva la intervencin del Ministerio Fiscal, aunque en realidad lo que se quiere decir es que el Fiscal asumir la representacin legal de los hijos menores o incapacitados y pedir por ellos. 277

Si el Ministerio Fiscal cumpliera con su deber de asumir con efectividad la representacin legal de los hijos no habra lugar a que el juez tuviera que tomar de oficio las decisiones dichas, cumplindose formalmente con el principio dispositivo, en cuanto que el juez se pronunciara dentro de lo pedido y debatido por las partes. Si hay que cuestionarse si el juez puede decidir de oficio, esto es, sin que exista peticin de parte, ser porque el Fiscal no ha cumplido con su deber y al contestar a la demanda no ha formulado las peticiones necesarias respecto del o de los hijos menores, atendido que sobre los mismo no es ni siquiera necesario formular, reconvencin. La jurisprudencia que ha ido sosteniendo que el juez debe decidir de oficio en todas las cuestiones atinentes a los hijos menores o incapacitados, ha tenido que partir de que en cada caso concreto el Fiscal no ha cumplido con su deber de asumir con efectividad la representacin legal de los menores y no ha pedido por ellos. Por lo mismo nosotros tenemos que llegar a la conclusin de que el juez tiene que pronunciarse sobre los efectos referidos a los hijos, incluso en el caso de que no exista peticin de parte. De los efectos enumerados en el artculo 91 son necesarios, y el juez tiene que pronunciarse sobre ellos aunque no exista peticin de parte, los relativos a los hijos menores o incapacitados, con lo que se incluyen los efectos de los artculos 92, 93, I, 94 y 95 del CC. Esos pronunciamientos deben realizarse, en todo caso, en la sentencia. Hasta la LEC de 2000 se admita que el pronunciamiento en la sentencia poda serlo simplemente respecto de su existencia, siendo posible que en su exacto contenido se dejaran para ser concretados en la ejecucin de la sentencia, atendido que con relacin a ellos no se hubieren efectuado las afirmaciones de hecho imprescindibles ni se hubiere practicado prueba.
SAP lava de 14 de mayo de 1999: Seegundo.- Centrado as el recurso, cabe desde ahora anticipar su favorable acogida. Aunque ciertamente el art. 103 del Cdigo Civil va directamente dirigido a dotar del adecuado marco normativo a las denominadas medidas provisionales previa audiencia de los cnyuges y ante la ausencia de acuerdo aprobado judicialmente, lo que en s mismas constituyen su objeto, esto es, el determinar en inters de los hijos con cual de los cnyuges quedarn stos, cul deber ser el hogar familiar o, en suma, cul sea la contribucin de cada cnyuge a las denominadas cargas familiares, viene igualmente contemplado ex art.

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91 y ss. como aspectos sustanciales a los que necesariamente deben referirse las sentencias de nulidad, separacin o divorcio, agregando el art. 92 que las medidas sobre el cuidado o educacin de los hijos sern adoptadas en beneficio de ellos, refirindose respectivamente los arts. 93 y 94 al deber de alimentos y al derecho de visitas. Las mismas medidas aparecen reiteradas en el art. 90 pero esta vez en cuanto a los aspectos que deben contemplarse en el convenio regulador. Nos encontramos, pues, ante unas normas de derecho necesario o de ius cogens que, en su consecuencia, se sustraen en su adopcin al poder o facultad dispositiva de las partes, al ir directamente dirigidas a dotar de adecuada tutela al inters del menor como bien jurdico prioritario susceptible de proteccin... En relacin a los efectos propios de la separacin, la Sala estima que pueden ser perfectamente adoptadas las medidas correspondientes a aqullos al

tratarse, como decamos, de aspectos afectantes al derecho necesario, mxime cuando, adems, han sido expresamente postuladas por la actora y al esposo demandado se le dio la oportunidad de ser odo y de oponerse a la demanda. As, a excepcin de la pensin compensatoria solicitada en el escrito inicial y que expresamente result renunciada en el recurso pues, en efecto, el clculo de su cuanta y duracin, amn de su procedencia, hubiera requerido el estudio de determinado material probatorio y que, adems, escapa lgicamente a la consecucin del expresado inters de los hijos como objeto de proteccin por el derecho, procede acordar las medidas expresadas, fijando provisionalmente como pensin mensual en concepto de alimentos a favor de los dos hijos del matrimonio la de veinticinco mil pesetas al mes, sin perjuicio de que las mismas puedan ser naturalmente revisables (AC 1999\5109).

En la anterior sentencia se parte de que, ante la rebelda del demandado, prcticamente no se realiz prueba por lo que se desestim la pretensin de separacin. La estimacin del recurso de apelacin lleva a afirmar la necesidad de efectuar los pronunciamientos atinentes a los hijos. No hay referencia a la atribucin del uso de la vivienda porque no se corresponda con el supuesto de hecho. Debe recordarse que el artculo 91 CC debe entenderse modificado en lo que se refiere a su alusin a la ejecucin de sentencia. El artculo 774.4 LEC impide dejar medidas para que se decreten en la fase de ejecucin. a) Guarda y custodia de los hijos El pronunciamiento en la sentencia sobre la guarda y custodia y sobre el ejercicio de la patria potestad, es de carcter necesario y, adems, no est vinculado ni por el principio dispositivo ni por su consecuencia que es la congruencia. Tampoco pueden admitirse actos de disposicin, sin perjuicio de que se intente favorecer el acuerdo de las partes. 279

En este sentido la SAP Palma de Mallorca de 13 de diciembre de 1990 estim que era congruente la sentencia que conceda la custodia de los dos hijos del matrimonio al progenitor que slo haba pedido la de uno de ellos (en RGD, 1992, enero-febrero, pp. 758-9) y la SAP Barcelona de 8 de octubre de 1991 ms en general declar que lo pactado por los padres no forma parte del ius dispositivum sino del ius cogens (en RJC, 1992, I, p. 244). De la misma manera no hay incongruencia en opinin de la SAP Valencia de 8 de abril de 1993 (AC 1993\470) si ya en apelacin, y sin que nadie lo hubiera pedido, se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la abuela materna. Con ms precisin tcnica lo que se defiende es que en estas cuestiones no cabe aludir a la congruencia, pues se trata de la aplicacin de normas de derecho imperativo. No se trata, pues, de que no exista incongruencia cuando se decide sobre lo no pedido o se resuelve de modo distinto a lo pedido, sino de que la alegacin de incongruencia no tiene cabida en estas cuestiones, que son cosas diferentes.
SAP Las Palmas de 27 de enero de 1999: Segundo.- Debe indicarse con carcter previo, que dada la naturaleza de las cuestiones que se debaten en el Derecho de Familia, el propio Cdigo Civil otorga a los Jueces y Tribunales una capacidad de decisin que permite la alteracin de las peticiones formuladas en los escritos expositivos de las partes, siempre y cuando las circunstancias concurrentes y las situaciones e intereses en litigio as lo justifiquen, por lo que, entendemos, ante ello no cabe la alegacin de incongruencia de la sentencia ex artculo 359 de la LECiv; en tal sentido, del contenido de los artculos 91, 93, 94 y 96 del CC se deduce la facultad decisoria a que se haca referencia y la atribucin a los rganos judiciales de una funcin valorativa y resolutoria ms amplia que la que se establece en el conocimiento de cuestiones propias de otras ramas del Derecho Privado (AC 1999\3015).

b) Alimentos de los hijos La naturaleza jurdica de estos alimentos explica que la materia quede excluida de la disposicin de los progenitores y por ese camino se llega a la aplicacin de oficio por el juez de las normas reguladoras de los mismos, de modo que: 1) Pueden excluirse de los acuerdos de los progenitores, y es por ello por lo que pueden encontrarse sentencias que no aprueban ni el pacto relativo a la existencia de la pensin, ni la cuanta de la misma (SAP Barcelona de 9 de octubre de 1992, en RGD, 1993, junio, pp. 6345-7), 2) Se excluye la posibilidad de todos 280

los actos de disposicin (arts. 751 y 752 LEC), y 3) Se excluye una de las consecuencias ms importantes del principio dispositivo, como es la de la congruencia.
SAP Crdoba de 12 de abril de 2000: Primero.Analizando prioritariamente el recurso interpuesto por don Antonio C. M. en relacin al pronunciamiento de la sentencia que establece que debe abonar en concepto de pensin alimenticia a los dos hijos dependientes la suma de 40.000 ptas. mensuales (20.000 para cada uno) cuya incongruencia denuncia por infraccin del art. 359 LECiv, dado que la actora solicit en demanda tal cantidad (hecho quinto) pero como contribucin a los gastos de hogar familiar ya que an convivan con la misma tres de ocho hijos del matrimonio, por lo que si la sentencia precisa que slo son dos los hijos dependientes, libr proporcionalmente, reducir aquella cantidad, habr que precisar que la incongruencia extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el rgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensin que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuacin entre el fallo o la parte dispositiva de la resolucin judicial y los trminos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infraccin del principio dispositivo y de aportacin de las partes que impide al rgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser stas las que en su calidad de verdaderos domini litis conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deber adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos por los sujetos del mismo (partes) por lo pedido (petitum) y por los hechos o la realidad histrica que sirve como razn o causa de pedir (causa petendi) todo lo cual no comporta que el juez deba quedar vinculado rgidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurdicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurdicas que son de pertinente aplicacin al caso, aunque no hayan sido invocados por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existir la incongruencia extra petitum cuando el juez o tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensin que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implcita o era consecuencia necesaria o inescindible de los pedimentos articulados o de la cuestin principal debatida en el proceso. Desde la perspectiva constitucional el TC ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiere relevancia constitucional y puede ser constitutiva de una lesin del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, se requiere que la desviacin o el desajuste entre el fallo judicial y los trminos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder ms de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum) suponga una modificacin sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensin y sustraccin a las partes del verdadero debate contradictorio, producindose un

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fallo extrao a las respectivas pretensiones de las partes (STC 20/1982), de forma que la decisin judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de los cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales (SS. 86/1986, 29/1987, 156/1988, 365/1993, 172/1994, 91/1995, 191/1995 y 60/1996). Segundo.- Pues bien la parte actora doa Pilar L. solicit esa cantidad de 40.000 ptas. bajo el concepto genrico de cargas del matrimonio. La sentencia de instancia concede esa cantidad precisando que es en concepto de alimentos para los dos hijos an dependientes, precisin correcta por cuanto si bien en sede de medidas provisionales cualquier prestacin econmica a cargo de uno u otro cnyuge ha de englobarse necesariamente bajo el concepto de cargas de matrimonio al que se refiere el apartado 3 del art. 103 CC y prrafo 1 art. 1362 (sern de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen como consecuencia del sostenimiento de la familia, la alimentacin y la educacin de los hijos comunes y las atenciones de previsin acomodadas a los usos y circunstancias de la familia) ya sea su destino satisfacer las necesidades alimenticias de los hijos, ya del otro consorte o tenga la atribucin pecuniaria otra finalidad, no es viable, sin embargo, el mantenimiento de tal generalizacin en la litis principal, en cuanto el art. 93 exige que las prestaciones a favor de la prole sean concedidas bajo la concepcin tcnica de alimentos, mientras que las destinadas a la esposa han de encontrar su cobijo legal en el

art. 97 bajo la denominacin de pensin compensatoria. Y si bien es cierto que el art. 91 sigue hablando de cargas del matrimonio es evidente que, por el imprescindible desglose de los anteriores conceptos, el contenido de las mismas no puede tener el alcance generalizador que ostenta en fase de medidas provisionales, comprendindose por ello, con carcter residual, aquellos gastos del ncleo familiar que no se encuentran incluidos en el concepto de alimentos y pensin compensatoria, en este sentido STS 2-121987, abarcando gastos de muy distinta ndole como obligaciones que contradas durante el matrimonio frente a terceros, han de seguir siendo afrontados, no obstante la ruptura de la Unin matrimonial, como prstamos personales o hipotecarios, gastos comunidad vivienda, etc. Pronunciamiento ste que no puede considerarse incongruente. En efecto el TC, S. 120/1984, al contemplar un presupuesto fctico consistente en un proceso de divorcio instado por el marido y pretendida indefensin derivada del establecimiento por los rganos judiciales de una pensin a favor de la esposa e hijas, medidas stas que al no haber sido solicitadas por la esposa mediante reconvencin, sino simplemente alegadas al oponerse y contestar a la demanda, no pudo el marido, en forma satisfactoria contradecir, ni alegar cuanto conviniera a su derecho, sent la doctrina, refrendada por auto posterior de 28-1-07 [sic], de no estimar incongruencia ni indefensin algunas y ello porque en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de "ius cogens", precisamente por derivar y ser instrumento al servicio del derecho de familia. No se puede transitar por l y ampararse en sus peculiaridades para olvidarse de ellas a la hora de los efectos que pongan fin a la relacin conyugal apelando, entonces, a los principios dispositivo y rogatorio del proceso civil espaol.

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Esta doctrina, cuya correccin es evidente pues la incongruencia no existe cuando el pronunciamiento judicial versa sobre puntos y materias que de acuerdo con la ley el rgano judicial est facultado para introducir de oficio, esto es, sin necesidad de sujetarse rgidamente al principio rogatorio y sus derechos regulados en los arts. 90 a 93 y 97 y 98 CC son conjuntos y simultneos a la declaracin judicial de separacin o disolucin del vnculo, es igualmente recogida por el TS, S. 2-12-1987, que mantiene que en el proceso matrimonial conviven elementos dispositivos con otros de ius cogens derivados de la

especial naturaleza del derecho de familia, pudiendo el rgano jurisdiccional no sujetarse a lo pedido en los aspectos que afecten a los descendientes menores de edad. Por lo que hay que concluir que para fijar la pensin de alimentos a favor de los hijos, al Juez no le vincula lo pedido por las partes, en base a lo cual no puede tacharse de incongruente el pronunciamiento de la sentencia que ante la genrica peticin de 40.000 ptas. para cargas familiares, sin exceder de dicha cantidad la individualiza como pensin alimenticia a favor de los hijos que an dependen y viven con la madre (AC 2000\1090).

Lo dicho se refiere a la aplicacin del artculo 93, prrafo I, tratndose de hijos menores o incapaces, pues la situacin tiene que ser diferente respecto de los hijos mayores del prrafo II. Advertido que se trata de alimentos, con las consecuencias materiales que ello supone (y as la no renuncia a los alimentos futuros, por ejemplo), el proceso tiene que estar sujeto al principio dispositivo en lo que a ellos se refiera. c) Rgimen de visitas Si las normas que lo rigen no son dispositivas, de ah se deriva la no disponibilidad del contenido de la relacin por los titulares de la misma. La relacin es lo que la ley dice que es y tiene el contenido en ella fijado. De esta elemental consideracin se derivan consecuencias atinentes al rgimen jurdico: 1.) Pronunciamiento de oficio, aunque no exista peticin de parte al respecto (SAP Barcelona de 5 de septiembre de 1990, en RJC, 1991, II, p. 604), o aunque la peticin sea inconcreta, amplindose entonces las facultades del juez (SAP Baleares de 9 de diciembre de 1997, AC 1997\2566).
SAP Las Palmas de 27 de marzo de 1999: Por lo que se refiere al pronunciamiento acerca de las comunicaciones telefnicas del padre con los hijos, que segn la apelante interfiere en la vida domstica y familiar e, incluso, a la escolar de los hijos, parece queja balad. Es a los padres a los que interesa y as ha de presumirse- un ptimo rendimiento escolar de los hijos, como medio de obtener una mejor educacin y preparacin para el futuro, por lo que criticar que el padre pueda comunicarse telefnicamente con ellos parece una postura de interferencia de la madre en las relaciones de los hijos con el padre y

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viceversa. El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores -dice el artculo 94 del Cdigo Civil- gozar del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa; de modo que, por mandato del propio Cdigo, dichas comunicaciones son un derecho de padre que, slo por motivos graves, pueden ser limitadas o suprimidas. Por lo dems, el hecho de que no se haya solicitado dicha medida, ni se hubiera acordado en medidas provisionales, no es obstculo para que el Juez pueda (y aun deba) adoptarla. El artculo 91 del Cdigo Civil establece la obligacin del juzgador de determinar las medidas complementarias en relacin con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidacin del rgimen econmico y las cautelas y garantas respectivas, estableciendo las que procedan, todo ello en defecto de acuerdo de los cnyuges o de no aprobacin del

mismo. Dados los trminos imperativos con que se pronuncia el precepto citado, el Juez ha de pronunciarse sobre tales extremos, que afectan fundamentalmente al cumplimiento y ejercicio de los derechos- deberes emanados de la patria potestad y de la familia, unos, y a la disolucin del rgimen econmico que por ministerio de ley se produce, otros. El Juez viene obligado a adoptar, incluso de oficio, sin necesidad previa de peticin de parte, tales medidas. Las sentencias dictadas en estos procedimientos no pueden ser tachadas de incongruentes si en las mismas se adoptan medidas relacionadas con los puntos indicados que no hayan sido solicitadas expresamente o se adopten de forma distinta a la solicitada, porque en esta materia juegan unos elementos de orden pblico, no siempre sometidos al principio dispositivo (AC 1999\4825).

2.) Consecuencia de lo anterior es la no necesidad de congruencia, por lo que es posible que en la sentencia se fije un rgimen distinto del pedido por el actor y del admitido por el demandado.
SAP Guadalajara de 20 de octubre de 1998: Por lo que respecta a la primera medida impugnada, se interesa por la parte recurrente que se sustituya el rgimen de visitas fijado en la sentencia de instancia, por aquel que se interes en la demanda; alegndose la incongruencia en la que incurre dicha resolucin al fijar la medida de forma distinta a la que fue solicitada sin oposicin de la parte contraria. Tal argumentacin de falta de congruencia no puede ser atendida, ya que en todo lo relativo a las medidas afectantes a menores de edad, el juzgador tiene una amplia intervencin, pudiendo adoptar de oficio las que estime ms adecuadas atendiendo al inters objeto de proteccin, cual es el del menor; y concretamente tratndose del derecho de visitas el propio artculo 94 del CC, confiere al Juez la facultad de determinar el tiempo, modo y lugar de ejercicio de tal derecho por parte del progenitor que no tenga consigo a los hijos (AC 1998\7407).

d) Uso de la vivienda El juez debe decidir aunque no exista peticin y sin estar vinculado por sta. El principio dispositivo no es de aplicacin (SAP Barcelona de 10 de febrero de 1999, AC 1999\2755). Destaquemos tambin que el pronunciamiento atinente a la vivienda es de los necesarios en las sentencias matrimoniales cuando existen hijos 284

menores, por lo que el pronunciamiento debe efectuarse aun en el caso de que no se hubiere efectuado peticin.
SAP Mlaga de 30 de octubre de 1998: Primero.- En la sentencia de instancia que decreta la separacin matrimonial se ha omitido pronunciamiento alguno sobre el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella y sobre el derecho de visitas del progenitor no custodio con sus hijos menores siendo tales pronunciamientos obligados porque son las propias normas imperativas las que establecen la facultad y obligacin del Juez de establecer esas medidas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia que se acoja una de las formas propuestas por alguna de ellas por considerarla lo ms beneficioso para los menores, en concordancia con el carcter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislacin civil, que hace que dentro de su concreto mbito no rijan los principios dispositivo, de aportacin de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurdico-privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuacin de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y proteccin de los menores (artculos 14 y 29 de la Constitucin), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carcter pblico del bien tutelado, y as resulta de lo establecido en el artculo 91 del Cdigo Civil al disponer que en las sentencias de nulidad, separacin o divorcio, o en ejecucin de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo, determinar las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad o establecer las que procedan en relacin con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidacin del rgimen econmico y las cautelas o garantas respectivas, en consecuencia y en primer lugar, en el presente supuesto corresponde el uso de la vivienda y del ajuar domstico a los hijos habidos en el matrimonio y a la demandante en cuya compaa han quedado en virtud de lo establecido en el artculo 96 del mismo Cdigo (AC 1998\2081).

La decisin sobre la vivienda familiar en el caso del prrafo I del artculo 96 es de aquellas a las que se refiere el artculo 91, de las que han de existir necesariamente, aunque no exista peticin de parte (SAP Guipzcoa de 13 de noviembre de 1998, AC 1998\2462). No sucede lo mismo cuando no existen esos hijos, pues entonces todo lo relativo a la vivienda es plenamente dispositivo.

C) Efectos posibles De estos otros efectos, a dos no se hace referencia en el artculo 91 y otro es enunciado expresamente pero de modo incorrecto. a) Pensin compensatoria (separacin y divorcio) e indemnizacin (nulidad) 285

Hoy no tiene duda que la pensin compensatoria del artculo 97 y la indemnizacin en nulidad del artculo 98 quedan plenamente sujetas al principio dispositivo, lo que supone que no puede existir pronunciamiento judicial si no existe peticin de parte. Estamos aqu ante relaciones econmicas entre cnyuges o ex cnyuges de las que estos tienen completa disponibilidad, por lo que son incluso renunciables. A partir de la STS de 2 de diciembre de 1987 (RJ 1987\9174) los dems tribunales ordinarios no han dudado del carcter de norma dispositiva del artculo 97 del CC y, consiguientemente, han reiterado que el proceso en el que se debate sobre la pensin compensatoria es plenamente dispositivo (SAP Sevilla de 10 de enero de 2001, AC 2001\423). En este orden de cosas han afirmado con reiteracin que no puede acordarse la pensin de oficio; los ejemplos podran multiplicarse, pero bastar alguno: 1) SAP Granada de 29 de noviembre de 1994 (AC 1994\1962), aludiendo a que es necesario que la parte la pida y pruebe el desequilibrio. 2) SAP Alicante de 10 de septiembre de 1998 (AC 1998\8794), que revoca la sentencia apelada porque concedi una pensin compensatoria no pedida por la demandada rebelde. 3) SAP Valencia de 28 de mayo de 1999 (AC 1999\5396), que fija una pensin compensatoria sin lmite en el tiempo, porque esa limitacin temporal no haba sido pedida por ninguna de las partes. El debate en torno a la naturaleza de la indemnizacin prevista en el artculo 98 del CC, y del que es manifestacin la STS de STS de 10 de marzo de 1992 (RJ 1992\2312), ha partido siempre la su condicin de norma dispositiva. b) Liquidacin del rgimen econmico El problema aqu se refiere a la liquidacin del rgimen econmico que s se menciona expresamente en el artculo 91. A pesar de que estamos ante las relaciones econmicas entre cnyuges hay que distinguir entre la disolucin y la liquidacin de la sociedad de gananciales o del rgimen de participacin. 286

Naturalmente el pronunciamiento oportuno podr existir slo en el caso de que el matrimonio no se rigiera por la separacin de bienes pero, presupuesto esto, debe tenerse en cuenta que: 1.) La disolucin de la sociedad de gananciales se produce de pleno derecho en los casos de nulidad, de separacin y de divorcio, por lo que la sentencia que declare stos produce sin ms el efecto de la disolucin. Este efecto, pues, puede declararse en la sentencia del proceso matrimonial incluso de oficio, pero no por que se trate de norma material imperativa, sino por que se trata un efecto anejo e imprescindible. Cuando el artculo 1392 CC habla de pleno derecho est significando que las causas que enumera operan sin necesidad de declaracin judicial y de modo automtico cuando se produce el hecho previsto en la ley.
STS de 8 de octubre de 1990: b) Que si el marido cotitular de dicha finca fallece en 2-10-1980, aparece el automatismo del dictado legal sealado en el art. 1392 del C.c. al prescribirse que la sociedad de gananciales concluir de pleno derecho: 1) Cuando se disuelva el matrimonio... que, a su vez, remite a los arts. 85 a 89 del C.c. en su reforma de la Ley 7-7-1981, y que comprende, obvio es, la disolucin por muerte de uno de los esposos, por lo que segn la doctrina general, se producen entonces los llamados efectos automticos de esa disolucin, y acaso sea se el nico sentido a la expresin del 1392 de que la sociedad de gananciales concluir de pleno derecho, en la idea de que cuando las causas de la disolucin sean las del art. -legales o la voluntaria del 1392-4.inmediatamente, o a seguido y sin solucin de continuidad, se producirn los efectos disolutivos y, por ende, se podr pasar a la segunda fase o liquidatoria de la misma, de tal suerte que el acto determinante de la conclusin disolucin del matrimonio nulidad del mismo, separacin conyugal o pactacin de otro rgimen- ser, a su vez, causa inmediata de la conclusin del rgimen ganancial (RJ 1990\7482).

La automaticidad de la consecuencia jurdica es tal que ni siquiera es necesario que se haga mencin de la misma en la sentencia que declara la nulidad o la separacin o que disuelve el matrimonio por divorcio. 2.) La liquidacin del rgimen econmico no parece que pueda producirse en la misma sentencia del procedimiento contencioso en la que se declara la nulidad, la separacin o el divorcio. Es cierto que existe alguna sentencia que admite esa liquidacin en obiter dictum (por ejemplo SAP Baleares de 5 de diciembre de 1994, AC 1994\2539 e incluso alguna otra se pronuncia de modo 287

directo sobre la ganancialidad de un bien concreto (SAP Asturias de 13 de enero de 1998, AC 1998\3058), pero hay resoluciones en sentido contrario (SAP Barcelona de 6 de abril de 1989, en RJC, 1989, IV, p.1150) y especialmente de las que niegan la posibilidad de liquidar en esa sentencia.
SAP Madrid de 17 de noviembre de 1998: Primero.- Las operaciones liquidatorias del patrimonio ganancial comprenden obviamente, no slo la distribucin del mismo mediante la formacin de los oportunos lotes, a los efectos prevenidos en el artculo 1404 del Cdigo Civil, sino tambin la determinacin de los bienes, derechos y deudas que comprenden tanto el activo como el pasivo comunitario, lo que constituye antecedente imprescindible para llegar a dicha efectiva particin. As el artculo 1396 del citado Texto Legal previene que disuelta la sociedad se proceder a su liquidacin, que comenzar por un inventario del activo y pasivo de la sociedad, lo que se reitera en los artculos 1063 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a propsito del juicio voluntario de testamentara, al que se remite, en orden a la particin del haber ganancial, y en lo no previsto expresamente para el mismo, el artculo 1410 del Cdigo Civil. Ello sentado, se plantea la problemtica de si en el procedimiento matrimonial de separacin, divorcio o nulidad, y en concreto en la sentencia que constituya el nuevo estado civil derivado de la disociacin nupcial, se pueden realizar las pertinentes operaciones liquidatorias del acervo comn, o al menos algunas de ellas, cual las afectantes a la formacin del inventario, con declaracin judicial definitiva de la ganancialidad de los bienes y derechos existentes en el matrimonio o su exclusin, en cuanto privativos, de las ulteriores operaciones particionales. Una primera aproximacin a la solucin legal de tal cuestin nos la ofrece el artculo 90 del Cdigo Civil, en cuanto, dentro del procedimiento consensual de divorcio o separacin, previene que el convenio regulador deber referirse, entre otros extremos, a la liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio. En tal forma, una vez aprobado el citado convenio en la sentencia que ponga fin al expediente, se va a producir simultneamente, y con carcter excepcional, la disolucin y la liquidacin del rgimen econmico. La misma posibilidad legal parece apuntarse en orden al procedimiento contencioso, dado que el artculo 91 CC establece que en las sentencias de nulidad, separacin o divorcio, o en ejecucin de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo, determinar conforme a lo establecido en los artculos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relacin..., entre otros extremos con la liquidacin del rgimen econmico. Sin embargo, la va abierta por dicho precepto ofrece una serie de dificultades que la hacen inoperante en la mayor parte de los casos. En efecto, y sin perjuicio de la hiptesis en que la contienda litigiosa derive hacia otros puntos existiendo pleno acuerdo de las partes en orden a la liquidacin del haber comn, lo que determinara lgicamente la inalterabilidad, en el curso de las posibles sucesivas instancias, del pronunciamiento de la sentencia relativo a dicha particin, en cuanto los recursos, de apelacin y casacin, en su caso, se concentraran en las medidas controvertidas por las partes,

288

es lo cierto que en los dems supuestos no puede entrarse en las operaciones liquidatorias hasta que la sentencia que declare el nuevo estado civil no adquiriese firmeza, en cuanto ello habr de conllevar la disolucin del rgimen econmico matrimonial, punto de arranque imprescindible para proceder a su liquidacin, a tenor de lo prevenido en el artculo 1396 del Cdigo Civil. Por otro lado, y subsistiendo, en toda su jurdica vitalidad, la sociedad de gananciales durante la tramitacin de la litis matrimonial, hasta la firmeza de la sentencia recada en la misma, podra acaecer que la masa comn, en sus aspectos activo y pasivo, sufriera entre tanto una profunda transformacin, de tal modo que las operaciones divisorias realizadas en la sentencia de Primera Instancia, se revelarn, al final del procedimiento, absolutamente intiles, en cuanto ajenas al patrimonio resultante en el momento en que la sentencia adquiera firmeza. Pinsese igualmente que en la litis matrimonial el demandado, al contestar, podra disentir del inventario recogido en el escrito rector del procedimiento, reclamando la inclusin de nuevas partidas en el activo o en el pasivo, lo que claramente, y segn pacfica interpretacin jurisprudencial, implicara una accin reconvencional que, sin embargo, viene proscrita en este tipo de litis, en cuanto el apartado e) de la disposicin adicional 5. de la Ley 30/1981, de 7 julio establece que no se admitir reconvencin que no estuviera fundada en alguna de las causas que puedan dar lugar a la separacin, al divorcio o a la nulidad por causa prevista en los apartados 2 y 3 del artculo 73 del Cdigo Civil; y ello determinara, en casos cual el presente, el necesario rechazo de las operaciones particionales, o parte de las mismas, en cuanto ajenas al consenso de las partes, o la no consideracin formal del nuevo

petitum como demanda reconvencional, lo que excluira su traslado al litigante que inici el procedimiento para su contestacin, con lo que se incidira en clara indefensin, con frontal conculcacin del principio al efecto proclamado en el artculo 24 de la Constitucin. No puede olvidarse tampoco, y en lo que afecta al caso hoy sometido a la consideracin del Tribunal, que la disposicin adicional 5. de la Ley 30/1981, de 7 julio, reguladora del procedimiento a seguir, excluye, en lo que se refiere a los posibles recursos contra la sentencia, el de casacin ante el Tribunal Supremo, salvo a instancia del Ministerio Fiscal y en inters de ley, por lo que la decisin efectiva ltima concierne, en grado de apelacin, a la Audiencia Provincial. Y bajo dicho ineludible encorsetamiento jurdico-procesal las operaciones liquidatorias practicadas en dicha litis matrimonial quedaran sin posibilidad de acceso a la revisin casacional, aunque las partidas debatidas tuvieran un inters econmico superior a los 6 millones de pesetas [artculo 1687.1., c) LECiv], lo que no acaecera de haberse seguido la contienda, tras la disolucin de la sociedad econmica por la firmeza de la sentencia recada en aqulla (art. 95 CC), a travs del correspondiente juicio declarativo, ya instado de forma directa en orden a la particin, ya en cuanto incidente de inclusin o exclusin de bienes dentro de la tramitacin del juicio voluntario de testamentara. Segundo.- En tal problemtica se halla plenamente inmersa la cuestin planteada, a travs del presente recurso de apelacin, ante la Sala, pues se debate por las partes el carcter privativo o ganancial de una vivienda sita en esta Capital, que an en el marco de un barrio modesto, y a falta de toda peritacin al respecto, ha de presumirse, por sus

289

caractersticas y extensin, que tiene un valor en el mercado inmobiliario superior a los 6 millones de pesetas. Resolver, en consecuencia, la citada controversia de un modo definitivo en el presente momento procesal, sin posibilidad de ulterior recurso, conllevara una elusin, no permitida, de los correctos cauces procesales por los que aqulla debi discurrir, con el fin de garantizar a las partes, sin merma alguna, todas sus posibilidades de defensa, incluidas lgicamente la del acceso a la casacin. Por ello, debe apreciarse la excepcin de inadecuacin de procedimiento, en cuanto, como declara el Tribunal Supremo, es viable la

declaracin de oficio de la misma cuando por error del cauce seguido se afecte a la competencia objetiva o funcional, o cuando por su carcter ms restrictivo, por referencia al juicio ordinario declarativo, ya sea por sumariedad o especialidad, suponga para las partes una merma de garantas respecto del que debi seguirse, pues de contrario supondra la vulneracin del derecho a un proceso con todas las garantas, consagrado en el artculo 24 de la Constitucin (S. 10 octubre 1991), lo que lgicamente se extiende al sistema de recursos, con exclusin de aqullos a que se tena derecho de haberse seguido el correcto iter procedimental (AC 1998\2473).

La sentencia anterior declara de oficio la nulidad del pronunciamiento de la de primera instancia relativo a la ganancialidad de la vivienda comn y lo hace, desde luego, no por falta de competencia, sino aludiendo a la merma de garantas de las partes que se ven privadas del recurso de casacin. c) Vivienda familiar Si no hay hijos menores o incapacitados (o hijos mayores con convivencia y sin ingresos propios) tampoco habr lugar a efectuar pronunciamiento expreso sin peticin de parte respecto de la vivienda y ajuar familiares, por cuanto se trata tambin de contenido econmico de las relaciones entre los cnyuges.

3. Otros pronunciamientos La distincin anterior entre pronunciamientos necesarios y

pronunciamientos posibles no cierra todo el campo del contenido de la sentencia en relacin a las peticiones distintas de lo estrictamente matrimonial. En la prctica existen peticiones y pronunciamientos de lo ms variopinto. Un ejemplo. Atribuido el uso de la vivienda familiar a la esposa, por la misma se pretende que al marido se le prohba adems que resida en otra vivienda de la propiedad del matrimonio y sita en el mismo edificio. La respuesta negativa no se 290

basa en que ello no forma parte de los posibles efectos comunes de la nulidad, de la separacin o del divorcio, sino en que esa presencia en el edificio no parece perjudicial para los hijos, respecto de los cuales, por cierto, se mantiene el derecho de visita.
SAP Santa Cruz de Tenerife de 25 de septiembre de 1993: Cuarto.- En lo que hace referencia al segundo de los motivos del recurso, tendente a que se revoque la prohibicin al apelante de habitar en la vivienda propiedad del matrimonio, sita en el mismo edificio que el domicilio conyugal, atribuido a la esposa e hijas, debe indicarse que esta Sala no encuentra en los autos prueba alguna bastante para justificar la adopcin de esa medida restrictiva, pues no se considera suficiente para ello la opinin de un solo especialista, el seor S. G., no confirmada por el perito que inform en el correspondiente perodo probatorio (seor C. C. -folios 114 a 118-), en cuyas conclusiones -folios 116 y 117- hace constar la inexistencia de rechazo hacia los miembros del ncleo familiar biolgico, ni concretamente, a la figura del padre, sin que aparezca que la simple presencia de ste cerca de sus hijas pueda causar a las mismas un grave perjuicio, lo que igualmente se contradice con el mantenimiento, aun con limitaciones, de un rgimen de visitas en favor de aqul. Tampoco el certificado mdico aportado en esta segunda instancia tiene relevancia a los efectos de mantener aquella prohibicin, no slo por no haber sido ratificado, sino porque hace referencia a la ausencia del padre del domicilio familiar, y no del edificio donde el mismo radica (como pretende la parte apelada), ausencia esta ltima que no consta acreditada, dada la falta de firmeza de la resolucin que aqu se ha recurrido, razones todas estas que conllevan la revocacin de la indicada medida (AC 1993\1653).

Aunque es manifiesto que la existencia del proceso matrimonial se ha utilizado para acumular muy variadas pretensiones (por ejemplo, sobre bienes gananciales) debe partirse de la consideracin de que los efectos comunes no pueden ser sino los previstos en la ley.

4. Las cautelas o garantas respectivas En el artculo 91 se viene a repetir lo dicho en el artculo 90 sobre las garantas. Ahora en el 91 se habla de cautelas o garantas respectivas, estableciendo las que procedan mientras que en el 90 se dice que el juez podr establecer las garantas reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio, y a pesar de las palabras diferentes se est diciendo sustancialmente lo mismo, por lo que podramos limitarnos a remitirnos a lo que antes dijimos.

291

Sobre

este

aspecto

concreto

no

existen

prcticamente

pronunciamientos judiciales. En alguna sentencia lo que se sostiene es que ese pronunciamiento debe efectuarse precisamente en la sentencia matrimonial y no en otro proceso posterior, como puede ser el de la liquidacin de la sociedad de gananciales
STS de 29 de abril de 1994: Tercero.- El motivo primero ha de entenderse formulado al amparo del nm. 3. del art. 1692 de la LECiv, por acusar incongruencia al no recoger las sentencias pronunciamiento sobre el suplico de la contestacin a la demanda en el punto concreto de que la adjudicacin al esposo del apartamento... de Zarauz... se grave con un derecho de hipoteca o similar de los contenidos en el ordenamiento vigente para responder precisamente del cumplimiento de las obligaciones alimentarias respecto de Eneritz y Aitziber S. Z. hacia su madre, quien ostenta la guarda y custodia de las menores..., habida cuenta del contenido del art. 91 del CC y de que la parte dispositiva de la sentencia de separacin impone al marido el pago de pensin para las hijas (consta de modo literal en el fundamento primero), siendo as que la adjudicacin al esposo del apartamento y garaje suponen la generacin de rendimientos que le permiten el cumplimiento de la obligacin, procediendo la adopcin de la medida por producirse el pleito en ejecucin de la sentencia de separacin. Es cierto que, conforme al art. 91, el Juez podr adoptar en ejecucin de la sentencia de separacin las cautelas o garantas respectivas sobre las medidas adoptadas y que lo mismo cabe hacer sobre la efectividad y acomodacin de las prestaciones sobre alimentos a las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada momento, garantas a las que tambin alude el artculo 103.3., pero es incierto que no se razone sobre la improcedencia de lo que ahora se dice, pues, adems de que no se aleg de modo especfico en la apelacin, que acepta los fundamentos de la sentencia de primera instancia, se expresa en sta que el artculo 1398.1. del CC establece que forman parte del pasivo de la sociedad de gananciales... las deudas pendientes a cargo de la sociedad..., aadiendo que no cabe computar a cargo del pasivo de la sociedad deudas alimentarias surgidas con posterioridad a la disolucin legal de la sociedad, disolucin que se produjo desde la firmeza de la sentencia de separacin, por aplicacin de la causa 3. del art. 1399 (sic) del CC en relacin al primer prrafo del artculo 95 del CC; se razona, pues, la negativa de lo pedido y no hay incongruencia, a parte de que la liquidacin de la sociedad es el objeto del litigio y no otras cuestiones a ventilar en ejecucin de la sentencia de separacin, en los propios autos en que se produjo sta, pero no en otro procedimiento referido slo a la liquidacin de la sociedad de gananciales; y tan es as que, de modo general, puede afirmarse que todas las medidas de precaucin o cautelares revisten un doble carcter eventual y discrecional, no siendo, por tanto, definitivas ni impugnables en casacin las resoluciones recadas sobre las mismas, pues las facultades discrecionales se otorgan al juzgador de instancia para que pueda resolver en cada caso y momento lo ms conveniente, de todo lo cual ha de concluirse la improcedencia de que se aproveche el de menor cuanta sobre liquidacin de la sociedad de gananciales para deducir peticiones impropias de tal proceso y, por supuesto, de la casacin. El motivo, pues, ha de ser desestimado, sin perjuicio de

292

que la recurrente pueda deducir sus pretensiones en el propio procedimiento

de separacin (RJ 1999\2945).

II. LAS LLAMADAS CARGAS DEL MATRIMONIO Las referencias en el CC a las cargas del matrimonio no son lo suficientemente explcitas para llegar a tener una nocin clara de las mismas. Las referencias legales se encuentran en los artculos siguientes: 1.) 1318: Como norma general del rgimen econmico matrimonial se dispone que los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio, y para esta norma es indiferente el concreto rgimen econmico matrimonial. 2.) 90, C): En el convenio regulador se determinar la contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos. 3.) 91: La decisin judicial impuesta comprender las cargas del matrimonio. 4.) 103, 3.: Entre las medidas provisionales se fijar la contribucin de cada cnyuge a las cargas del matrimonio. Despus de atender a estas referencias legales puede concluirse con ms evidencia que no existe una nocin legal clara de lo que en la reforma del CC producida por la Ley 30/1981 se llam cargas del matrimonio.

1. Intento de delimitacin conceptual Aunque se trate de verdades de perogrullo parece necesario empezar diciendo que las cargas del matrimonio: 1.) Tienen contenido econmico, de modo que los deberes y obligaciones de los cnyuges de otra naturaleza no pueden entenderse incluidos en esta expresin. En el CC se encuentran alusiones repetidas a los derechos y deberes de los cnyuges, y en este sentido basta con ver los artculos 66 y siguientes, pero 293

cuando en el mismo cuerpo legal se emplea la expresin cargas y se advierte que la misma proviene de la reforma de la Ley 30/1981, se est aludiendo siempre a contenido econmico. La contribucin de los cnyuges al levantamiento de las cargas del matrimonio tiene un significado econmico indudable. 2.) Se derivan de la existencia del matrimonio, por lo que no pueden seguir existiendo una vez que el matrimonio no subsiste. Las cargas del matrimonio pueden entenderse referidas a las situaciones de matrimonio existente, pero no a los casos de matrimonio declarado nulo o de matrimonio extinguido. Las resoluciones en las que se acaba reconociendo que en la sentencia de divorcio no puede hablarse de cargas del matrimonio son ya muy numerosas (sin perjuicio de alguna excepcin, y as la SAP Badajoz de 14 de julio de 1998, AC 1998\6018, en la que es manifiesta la incomprensin). En la SAP Barcelona de 21 de febrero de 1996 (AC 1996\263) se dice que el concepto de contribucin a las cargas del matrimonio slo puede tener acogida en los procedimientos de separacin, cesando dicha obligacin una vez disuelto el vnculo matrimonial y se reitera en la SAP Santa cruz de Tenerife de 13 de febrero de 1998 (AC 1998\421) segn la que al decretarse el divorcio, ya no puede hablarse de cargas del matrimonio, al desaparecer ste -como as lo establece el artculo 85 del CC-.
SAP Barcelona de 14 de mayo de 1998: Tercero.- Cuestin distinta, es la referida a los gastos de suministros que dice efectuar el actor, en el hecho quinto de la demanda referidos a calefaccin, y, otros en concepto de basura, y, que la demandada, en su contestacin a la demanda, imputa al propio pronunciamiento de cargas del matrimonio, contenido en la sentencia de divorcio. Ciertamente, la sentencia que decret la disolucin del matrimonio, en fecha 24 de abril de 1987, de forma imprecisa establece una prestacin econmica para la contribucin a las cargas del matrimonio y de alimentos para los hijos, sin clarificar a qu cargas haca referencia, distintas de propiamente alimenticias para descendientes. las los

Por ello, y, siendo factible por la va de incidente de modificacin de medidas, alterar las concurrentes en la causa de divorcio, entiende la Sala que, es de imposible encaje los gastos de suministros de la vivienda, otrora conyugal, propiedad del actor, dentro de una prestacin por cargas del matrimonio, cuando precisamente se extingui el vnculo conyugal por el divorcio decretado, resultando incongruente y no atemperado a derecho, seguir hablando de cargas de un matrimonio, ya disuelto, amn de que, como ya ha reiterado la Sala en diversas sentencias dictadas al

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efecto, salvo que se especifique expresamente en las resoluciones judiciales, los gastos derivados de la utilizacin de la vivienda familiar, corresponden a la parte usuaria de la misma, que deber atender, si no se especifica otra cosa en concepto de cargas matrimoniales, propias de la

separacin y no del divorcio, tal como hemos explicitado, los gastos derivados de los consumos de agua, luz, gas, telfono, basuras, y, otros que genere la vivienda, extraos a la propia titularidad del inmueble, que deber soportar los inherentes a su condicin de propietario (AC 1998\4841).

Se tratar, pues, de que las cargas se refieran a todos los supuestos de subsistencia del matrimonio, incluso cuando los cnyuges no convivan, pues tambin entonces hay matrimonio. 3.) No pueden confundirse las cargas del matrimonio, en los trminos del artculo 1318, I, con las cargas de la sociedad de gananciales o con lo que corre cargo de sta, atendido lo dispuesto en el artculo 1362. Es obvio que las cargas del matrimonio existen independientemente de cul sea el rgimen econmico matrimonial y tambin que aquellas cargas no pueden ser diferentes segn sea ste. Por poner un ejemplo. Si se afirma que las cargas del matrimonio comprenden todo lo necesario para procurar la alimentacin y educacin de los hijos comunes, la consecuencia ser que este conjunto econmico tiene que pesar sobre los cnyuges sin referencia a su rgimen econmico, aunque luego deba distinguirse entre: 1) Gananciales: Segn el artculo 1362 quedaran esos conceptos a cargo de la sociedad de gananciales, lo que se entiende partiendo de que existe una masa activa comn; pero una cosa es quin hace frente al pago y otra el contenido. En esta lnea conceptual debe tenerse en cuenta que no todo lo que queda a cargo de la sociedad de gananciales es carga del matrimonio; si se examina el artculo 1362 se advertir como no pueden ser cargas matrimoniales en sentido estricto los gastos derivados de la adquisicin de bienes comunes, pues ello es algo propio del rgimen ganancial. 2) Separacin: Conforme al artculo 1438 los cnyuges contribuirn al sostenimiento de las cargas del matrimonio y, a falta de acuerdo, lo harn proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos. A falta de una masa activa de bienes, la imputacin de las cargas se hace a cada uno de los cnyuges. 295

3) Participacin: El artculo 1413 contiene una norma de remisin supletoria a lo previsto para el sistema de separacin. Hasta aqu los simples conceptos previos, sin extraer las consecuencias que se derivan de ellos. Aadamos algunos conceptos

jurisprudenciales. Para la SAP Jan de 1 de diciembre de 1995 (AC 1995\2447): las cargas del matrimonio pueden considerarse como el conjunto de gastos de inters comn que origina la vida familiar, reguladas en nuestro Cdigo Civil con referencia a las responsabilidades de los patrimonios conyugales (arts. 1318, 1362 y 1438 CC) y, expresamente, como un deber de los cnyuges en algunas legislaciones extranjeras (SAT de Barcelona de 24 febrero 1987).

2. El maremagnum jurisprudencial: Interpretaciones Puede decirse que inicialmente la jurisprudencia se lanz por un sentido amplsimo de lo que poda entenderse por carga matrimonial, sentido en el que quedaba incluido todo formando un caos. En el mismo entraban tanto los alimentos a los hijos y a la esposa en conjunto (SAP La Corua de 10 de febrero de 1993, AC 1993\165, SAP Tarragona de 29 de julio de 1995, AC 1995\1356), como conceptos imprecisos distintos de los alimentos a los hijos y de la pensin compensatoria, incluso mantenidos despus del divorcio, aunque no ms all de la liquidacin de la sociedad de gananciales.
SAP Alicante de 5 de abril de 1993: Sin embargo, no cabe sentar la misma conclusin favorable a la tesis del recurrente, en cuanto postula la supresin definitiva de dicha prestacin, razonando que carece de sentido mantener la misma, en favor de la madre, una vez dictada sentencia de divorcio, y ello porque siendo perfectamente distinguibles, como ya puso de manifiesto este Tribunal en S. 25-1-1993, las diversas prestaciones de contenido econmico, que pueden adoptarse como medidas complementarias en las sentencias de nulidad, separacin o divorcio: a saber, la establecida como levantamiento a las cargas del matrimonio (art. 91 del Cdigo Civil), la pensin alimenticia en favor de los hijos (art. 93 del Cdigo Civil), y la pensin compensatoria del cnyuge, al que la separacin o divorcio produzca un desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro (art. 97 del Cdigo Civil), ningn obstculo legal impide que la determinada en la presente litis, como contribucin del marido al levantamiento de las cargas del matrimonio, sea mantenida, en la mitad de su importe inicial, hasta que se liquide, de forma definitiva, el rgimen econmicomatrimonial, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1396 y siguientes del Cdigo

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Civil; y ello no slo porque la especial naturaleza de dicha contribucin, no permite asimilarla a la pensin por alimentos, en favor de uno de los cnyuges, a la que alude el recurrente a la hora de argumentar su tesis sobre la exigencia de decretar la supresin de la misma, una vez dictada sentencia de divorcio, y la consiguiente disolucin del vnculo matrimonial, de acuerdo con el criterio expuesto en tal sentido por el

Tribunal Supremo (S. 29-6-1988); sino porque, en definitiva, al tratarse de una medida establecida para atender las cargas derivadas de la sociedad conyugal, cuya existencia habr de perdurar hasta la liquidacin efectiva de la misma, parece lgico que, hasta ese momento, se mantenga aqulla en favor de quien, como sucede en el presente caso, carece de recursos econmicos para sufragar tales necesidades (AC 1993\559).

El caos conceptual se advierte en multitud de resoluciones. En la SAP Tarragona de 1 de octubre de 1994 (AC 1994\1804) se afirma, de entrada, que la pensin compensatoria necesita de peticin expresa por lo que no puede concederse sin esa peticin, pero s reconoce a la mujer una cantidad, en concepto de alimentos y contribucin a las cargas del matrimonio, para manutencin, vestidos y gastos mdicos y domsticos (que se limitan a los suministros por ser la vivienda de propiedad) y hasta que recaiga sentencia de divorcio o hasta que obtenga un trabajo fijo. En estas circunstancias ni siquiera puede hablarse de la existencia de lneas jurisprudenciales de interpretacin, sino de sentencias que se van amontonando sin criterio alguno. Un intento de clasificacin parece condenado al fracaso, pero no puede dejar de intentarse.

A) Slo existen en medidas provisionales Con origen incierto existe toda una serie de sentencias que han acabado por sostener que de cargas se debe hablar slo con relacin a las medidas provisionales del artculo 103 del CC, pero ya no cuando se trata de las medidas definitivas, ni siquiera en el caso de la separacin. Tratndose de divorcio ya hemos dicho que carece de sentido aludir a las cargas de un inexistente matrimonio, pero es que adems la contribucin al levantamiento de las cargas del matrimonio es posible nicamente con carcter provisional, en base al artculo 103, 3 CC y mientras recae resolucin definitiva en el proceso matrimonial , por lo que en el divorcio debern especificarse de modo 297

individualizado lo que es pensin a los hijos y lo que es pensin compensatoria (SAP Huelva de 20 de marzo de 1999, AC 1999\7689). Pero ello se ha sostenido que ocurre tambin cuando se trata de la separacin (SAP Jan de 23 de octubre de 1998, AC 1998\8095).
SAP Navarra de 13 de junio de 1994: Segundo.- En el orden econmico, aun aceptando la Sala las consideraciones de la sentencia de instancia en torno a la posicin de ambos cnyuges y a las actuales y posibles fuentes de ingresos para los mismos, as como a las circunstancias de los hijos comunes, estima ms ajustadas a la realidad familiar la cantidad de cien mil pesetas en calidad de pensin alimenticia para los hijos y la de treinta mil pesetas como pensin compensatoria o por desequilibrio para la esposa, debiendo quedar excluida la referencia a la contribucin a las cargas del matrimonio que contiene el pronunciamiento apelado, dado que el mismo y su significacin econmica carecen de encaje legal en la situacin creada por la sentencia definitiva, siendo tan slo aceptable en el mbito de las medidas provisionales (art. 103, 3. del CC) que la precitada sentencia deber sustituir (art. 91 del CC) por las consignadas en los arts. 93 y siguientes del mismo texto legal, ello sin contar con que la resolucin de instancia debi separar en todo caso las cantidades atribuibles a cada uno de ambos conceptos contribucin a cargas y alimentos para los hijos, en lugar de sealar para ambos conjuntamente la cuanta de ciento treinta mil pesetas (AC 1994\1028).

Por este camino se ha llegado a afirmar que los artculos 92 a 101 del CC no contemplan esta medida como independiente, ni siquiera en los procesos de separacin.
SAP Navarra de 4 de noviembre de 1993: B) De la contribucin a las cargas del matrimonio. Se fij en la sentencia de instancia, en concepto de contribucin a las cargas del matrimonio, existiendo gastos de la economa domstica pendiente de amortizar, una pensin de 40.000 ptas. mensuales a cargo del esposo; medida esta impugnada por la parte apelantedemandante, impugnacin cuya estimacin procede toda vez que si el art. 91 del Cdigo Civil, en defecto de acuerdo, establece que conforme a los artculos siguientes se adoptaran las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas, es claro que ninguno de los arts. 92 a 102 del Cdigo Civil, contemplan como medida independiente la de contribucin a las cargas del matrimonio, la cual s que es tenida en consideracin en los supuestos de medidas provisionales (art. 103.3.). Si ello es as, es claro que tal medida no procede en la sentencia de separacin, mxime cuando por el juzgador a quo no se especifica qu gastos de la economa domstica estn pendientes de amortizar, y se rechaza una atribucin especfica del crdito hipotecario (AC 1993\2349).

Esto es, en las medidas provisionales pueden acordarse las cargas del matrimonio, pero con su efecto propiamente temporal, para luego en la sentencia 298

atender al desarrollo de los artculos 92 a 101 y, especficamente a los artculos 93 y 97.

SAP Granada de 16 de marzo de 1999: La contribucin de cada cnyuge a las cargas del matrimonio, es una medida provisional que contempla el artculo 103.3 del Cdigo Civil, cuya efectividad viene limitada en el tiempo con arreglo a lo prevenido en el artculo 106 de dicho Cuerpo Legal, al establecer que los efectos y medidas previstos en este captulo, terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo, de tal manera, que, como viene reiterando esta Seccin y lo hizo anteriormente la extinguida Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada, es totalmente, inadecuada la genrica ratificacin en las sentencias de separacin o divorcio, de las medidas provisionales pues entre otras, las acordadas bajo los auspicios del mencionado artculo 103.3, se tienen que diversificar en los contenidos en los artculos 93 y 97, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo, sealando el artculo 91 que el Juez, determinar conforme a lo establecido en los artculos siguientes las medidas que han de sustituir a los ya adoptados con anterioridad (S. de 12 de septiembre de 1996). La antecedente Sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 1991, deca textualmente en su considerando primero reproduciendo el contenido de precedente Sentencia de 7 de marzo de 1991, Considerando, que, como tiene reiterado este Tribunal, no es adecuado ratificar, de forma genrica, en las sentencias en que se decreta la separacin de los cnyuges, las medidas acordadas provisionalmente durante la tramitacin del proceso, toda vez que, segn se recoge en el artculo 106 del Cdigo Civil, los efectos o medidas previstos en este captulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria, lo que est en justo paralelismo con lo prescrito en el artculo 91, expresivo de que el Juez determinar conforme a lo establecido en los artculos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad; an ms cuando algunas de ellas -artculo 103.4 y 5- tienen que desaparecer al producir la Sentencia firme la disolucin del rgimen econmico matrimonial -artculo 95- y la contribucin de cada cnyuge a las cargas del matrimonio -artculo 103.3- tiene que concebirse bajo auspicios diferentes y con arreglo a lo dispuesto en los artculos 93 y 97 de dicho Cuerpo Legal (AC 1999\735).

La conclusin de que las cargas son algo propio de las medidas provisionales, que no caben en las medidas definitivas, se matiza en alguna ocasin haciendo referencia a aspectos residuales para incluir obligaciones contradas por el matrimonio frente a terceros (SAP Madrid de 15 de marzo de 1994, AC 1994\518, y AAP Madrid de 29 de marzo de 1996, AC 1996\1602).
SAP Alicante de 18 de enero de 2001: Tal y como se ha venido reconociendo doctrinal y jurisprudencialmente, y ha tenido este Tribunal ocasin de resear (vid entre otras S 29-11-2000) si bien es cierto que en sede de medidas provisionales, de eficacia temporal limitada, dentro de la regulacin de los procedimientos matrimoniales, cualquier prestacin

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pecuniaria en favor de uno u otro cnyuge y/o de los hijos comunes ha de englobarse bajo el concepto genrico de cargas del matrimonio (artculo 103.3 del Cdigo Civil), no es menos cierto que en la sentencia a dictar en el pleito principal no es permitida ya tal generalizacin globalizadora, exigindose, por el contrario, y a tenor de lo prevenido en los artculos 91 y siguientes del Cdigo Civil, una clara y especfica individualizacin y desglose de las diversas obligaciones econmicas a satisfacer por los litigantes, y ello bajo el concepto jurdico de alimentos si las mismas afectan a los hijos comunes, o de pensin compensatoria si se refieren a prestaciones a favor del otro cnyuge (artculos 93 y 97), y si bien es cierto que el artculo 91 sigue haciendo referencia a

las cargas del matrimonio, no es menos cierto que tal concepto jurdico econmico no puede tener ya la misma extensin que en el mbito de las medidas provisionales, siendo extraos al mismo, por lo antedicho, las prestaciones en favor del otro consorte y de los hijos que tienen ya su propia regulacin legal, quedando en consecuencia reducido el concepto de cargas del matrimonio a aspectos residuales, para abarcar aquellas obligaciones que contradas por el matrimonio durante la unin nupcial frente a terceros (pinsese en crditos hipotecarios etc.), han de seguir afrontndose, hasta su total extincin, no obstante la ruptura de la convivencia por los miembros de la antedicha unidad familiar (JUR 2001\114653).

Luego veremos que los aspectos residuales han acabado convirtindose en el contenido de las cargas en la jurisprudencia mayoritaria, aunque ello se haya efectuado con base en el error de igualar cargas del matrimonio con cargas de la sociedad de gananciales.

B) Incluye todos los alimentos Con reiteracin se ha venido sosteniendo que las cargas incluyen los alimentos a los hijos y los alimentos al otro cnyuge (SAP Sevilla de 24 de enero de 1992, AC 1992\123; SAP Burgos de 26 de febrero de 1998, AC 1998\3313) y ello ha venido unido a una vieja manera de establecer el importe de las cargas que se haca de modo conjunto. Se trataba de que se estableca una nica cantidad como aportacin de uno de los cnyuges a las llamadas cargas del matrimonio, en las que se entendan incluidos los alimentos a los hijos y los alimentos al otro cnyuge.
SAP Ciudad Real de 21 de noviembre de 1994: Teniendo en cuenta que el Cdigo Civil no establece ninguna definicin, de lo que sean las cargas de matrimonio, a travs de una tcnica de integracin, puede llegarse a una delimitacin del concepto, debiendo partirse de la situacin anterior al cese de la convivencia, es decir al matrimonio vigente que esta produciendo los efectos que le son propios, pues la separacin produce slo la suspensin de la vida en comn de los cnyuges que siguen sindolo (art. 83 del Cdigo Civil). Por lo

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que en esta situacin existen dos niveles de relaciones econmicas entre todos los miembros que componen la unidad familiar nuclear a la que parecen referirse los textos legales vigentes; unos efectos patrimoniales consecuencia de la cualidad de cnyuges, en los que deben incluirse las deudas domsticas, el sostenimiento de la familia y, en general todo lo referente a las necesidades vitales de quienes integran el hogar en sentido estricto, y por tanto los derivados de los deberes de socorro y ayuda mutua que aparecen sancionados en los arts. 67 y 68 del Cdigo Civil y otros efectos derivados de la relacin paterno-filial (si existen hijos) que provienen de los deberes enumerados en el art. 154 del Cdigo Civil. Y as los llamados por el Cdigo efectos comunes tienen diversas lecturas cuando se trate de situaciones de separacin y de casos de divorcio, de acuerdo a la marcada doctrina, conforme a los preceptos antes citados, debe entenderse por socorro

mutuo aquel que afecta sobre todo a las necesidades personales del cnyuge que reclama su cumplimiento, ello se traduce en obligaciones de tipo personal y de tipo econmico, especialmente en el que se puede denominar deber de mantenimiento, que durante el matrimonio queda incluido dentro de las denominadas cargas del matrimonio y que toma especial relieve despus de la ruptura de las relaciones conyugales comporta la separacin y el divorcio; y ello sin perjuicio de que desaparezca la obligacin de los cnyuges de vivir juntos, establecida en dicho art. 68 y que goza de presuncin legal (art. 69 del Cdigo Civil), sin embargo debe constatarse que lo nico que dispensa el art. 83 es precisamente esa obligacin de convivencia, pero mantiene las dems obligaciones derivadas del matrimonio y, en concreto, la de alimentos, que es la que interesa en este caso (AC 1994\1958).

La inclusin de los alimentos al otro cnyuge lo ha sido slo cuando se decreta la separacin, no el divorcio, pero en las cargas se incluyen todos los alimentos, y en ese sentido tambin SAP Murcia de 9 de febrero de 1994 (AC 1994\256) y SAP lava de 9 de julio de 1998 (AC 1998\6855). Lo peor en estos casos era que se acostumbraba a fijar una nica cantidad comprensiva de todos los alimentos o, incluso, un porcentaje de los ingresos del progenitor no guardador (AAP Navarra de 9 de octubre de 1998, AC 1998\7517). Un primer modo de aclarar el panorama se obtuvo cuando se comprendi la necesidad de desglosar las cantidades; cuando se trataba de disponer alimentos para los hijos y para el otro cnyuge, lo que era posible en la separacin, deba establecerse cantidad para cada concepto.
SAP Navarra de 23 de octubre de 1992: Tercero.-Con relacin a la impugnacin, de la cuanta sealada, como contribucin al sostenimiento y subsistencia tanto de la mujer como de los hijos. Se ha de sealar, que ya en la demanda inicial, no se discrimina, entre la cantidad que se seala -125.000 ptas. mensuales-, como suma que debe aportar el esposo, para el levantamiento de las cargas familiares -concepto, tan slo susceptible de ser contemplado en sede

301

de medidas provisionales, con arreglo al inciso inicial del citado art. 103.3. del Cdigo Civil- y la pensin alimenticia, as como la vinculada al desequilibrio econmico, que forma parte, de los efectos patrimoniales propios, de la sentencia de separacin. Pues el suplico de la demanda, se remite a tales efectos, a las medidas que en la pieza separada se adopten. Habindose solicitado las mismas, mediante otros, del escrito de demanda.

circunstancias correspondientes.

fcticas

Tal falta de discriminacin, trasciende a la sentencia de instancia, que como se ha dicho globaliza, sin distincin, la suma que se reconoce. Vindose precisada esta Sala, a establecer la exigida distincin; ya que no cabe olvidar, que una

As las cosas, debe repararse, en que en la demanda, no se solicita -ni fue articulada prueba al respecto por la parte actora-, la referida pensin por desequilibrio -arts. 97 y siguientes del Cdigo Civil-; cuyo supuesto de reconocimiento, no lo constituye la precisin de contribuir ambos cnyuges a las cargas del matrimonio, ni la situacin de necesidad que se halla en el origen de la pensin alimenticia. Sino el dao objetivo, implcito en el desequilibrio econmico, consecuencia en nuestro caso de la separacin. No habindose alegado, tan siquiera, en este supuesto, por la esposa, ni la existencia de tal desequilibrio, por la que la suma a reconocer, no deber contemplar, en ningn caso tal concepto. As las cosas, la cantidad que se establezca, debe atender de una parte a la contribucin del padre, a la alimentacin de los hijos comunes -art. 93 CC-, que quedan bajo la custodia de la madre, a quien se le atribuye el caso de la vivienda familiar -art. 96 CC- y de otra, a la propia alimentacin de la esposa -art. 91, en relacin con los arts. 142 CC y 83 del mismo cuerpo legal, relativo a los efectos de la separacin-. Pareciendo adecuada, para la subvencin de las atenciones indiciadas, la suma de 25.000 ptas. mensuales establecidas a cargo del padre y esposo. Si bien la misma por las razones apuntadas, debe ser distribuida, a razn de 10.000 ptas., para cada uno de los hijos y 5.000 para la madre (AC 1992\1396).

importante parte, de las normas que regulan, en cuanto a las

consecuencias jurdico-materiales, los procesos matrimoniales, son de ius cogens -STC 10-12-1984-. Estando obligado el rgano jurisdiccional a tomar la iniciativa y resolver sobre todos los puntos previstos en el art. 91 CC -incluida, claro est, la materia que ahora nos ocupa, relativa a la contribucin a las cargas del

matrimonio-, cuando concurren las

Por este camino del desglose de las cantidades se ha acabado por admitir que en las cargas se incluyen los alimentos a los hijos menores, los de los hijos mayores y la pensin compensatoria (SAP Vizcaya de 21 de enero de 2002, AC 2002\17) pues pedida una cantidad global se produce la distribucin. 302

SAP Cdiz de 6 de septiembre de 1993: No obstante la consideracin global que realiza la sentencia en orden a englobar bajo el epgrafe comn de levantamiento de cargas familiares al conjunto de prestaciones de carcter econmico que se imponen al recurrente a favor de su esposa y tres hijos, debe dejarse constancia de la necesaria distincin conceptual entre las prestaciones alimenticias a favor de los hijos,

manifestacin especfica del aspecto patrimonial de la patria potestad respecto a los hijos menores de edad, y del deber genrico de alimentos entre parientes en relacin a los hijos mayores de edad, y la denominada pensin compensatoria a favor del cnyuge desfavorecido en su status patrimonial respecto al otro causante por la crisis matrimonial, de hondo carcter indemnizatorio en cuanto va destinado a enervar el meritado desequilibrio (AC 1993\1658).

La cantidad global puede acabar entendindose que incluye tambin, no la pensin alimenticia del cnyuge, sino la pensin compensatoria. En el siguiente caso si en la sentencia de separacin se fij un porcentaje como contribucin a las cargas del matrimonio, incluyendo a los hijos y a la esposa, en la sentencia de divorcio se entendi que parte de aquel porcentaje se refera a la pensin compensatoria que se fija de modo individualizado.
SAP Asturias de 24 de octubre de 1998: Segundo.- En la citada sentencia de separacin, se haban elevado a definitivas las medidas acordadas como provisionales en el Auto anterior de 24 noviembre 1986, modificndose nicamente la cuanta del concepto de contribucin a las cargas del matrimonio, que se fij en un 35 por 100 de todas las percepciones salariales netas del esposo, incluido el vale del carbn. Se plantea una vez ms el problema de decidir si en este concepto genrico de contribucin a las cargas del matrimonio al que se refiere el artculo 103 del Cdigo Civil, incorrectamente aplicado en la sentencia de separacin, deben comprenderse las dos prestaciones econmicas especiales, y hoy perfectamente diferenciadas, de los alimentos para los hijos del artculo 93 y la pensin compensatoria del desequilibrio a la que se refieren los artculos 97 y siguientes del citado Cuerpo Legal. Preciso es reconocer que en la poca en que se dict la sentencia de separacin, era frecuente que no se especificaran las cantidades otorgadas por uno y otro concepto, globalizndose ambas bajo la denominacin de contribucin de levantamiento de las cargas del matrimonio. La diferenciacin precisa entre pensin de alimentos y pensin compensatoria es producto de una depuracin doctrinal y jurisprudencial ulterior. De ah que, a la vista de las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, sea preciso el determinar si en esa prestacin econmica del treinta y cinco por cien de sus ingresos, impuesta globalmente en el caso de litis al marido demandado deben comprenderse o no ambos conceptos. Tercero.- Sin desconocer las importantes diferencias, que por razn de su naturaleza, finalidad y causas de extincin, existen entre ambos tipos de prestaciones, en el caso concreto enjuiciado la Sala llega a la conclusin de que, bajo la incorrecta expresin de contribucin a las cargas del matrimonio de la citada sentencia de separacin pretendieron comprenderse los alimentos

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de los hijos entonces menores, y la prestacin compensatoria del desequilibrio econmico generado sin duda alguna como consecuencia de la separacin conyugal para la esposa, a cuyo cargo y cuidado quedaron los expresados hijos quien haba consagrado su vida anterior y posterior a la familia y quien subsisti, antes y desde el momento de la separacin, a costa de los ingresos del esposo, aunque intentara completar dichos ingresos en un momento ulterior con su trabajo personal como limpiadora, desde febrero de 1993 hasta enero de 1994, fecha en que ces como consecuencia de una grave enfermedad prpura trombocitopnica autoinmuneque, segn el informe mdico aportado, le incapacita para todo trabajo. Actualmente

carece en absoluto de ingresos propios, mientras que el marido percibe una pensin lquida de 234.547 ptas. mensuales. En consecuencia, ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes, tanto en el momento de la separacin como en la actualidad, y siguiendo el criterio ya mantenido por esta misma Sala en su Sentencia de 11 mayo 1996, en la de la Seccin 1. de esta Audiencia de 6 julio 1991, y en el Auto de 12 marzo 1994, de su Seccin 5., llega a la conclusin de que debe reconocerse como establecida a favor de la apelante una pensin compensatoria, que cifra en la cuanta de un 15 por 100 de los ingresos lquidos de su esposo (AC 1998\2093).

Todos los alimentos se han incluido, pues, en las cargas, y adems algn otro concepto, como los pagos por las deudas de la sociedad de gananciales (SAP Navarra de 22 de diciembre de 1992, AC 1992\1676).

C) Alimentos al cnyuge y pensin compensatoria En esta proliferacin de sentidos de lo que pueden ser las cargas un aspecto de inters es el relativo a los alimentos del otro cnyuge o a la pensin compensatoria, pues las resoluciones judiciales se han entrecruzado sin orden ni concierto. Existe, por un lado, una larga serie de sentencias en las que se estima que los alimentos al otro cnyuge deben entenderse incluidos en las cargas (SAP Segovia de 28 de abril de 1998, AC 1998\911).
SAP Burgos de 6 de abril de 1998: Tercero.- Se plantea esta Sala si los alimentos entre cnyuges forman parte de las cargas familiares, de forma que, siendo la necesidad de alimentos de la esposa la nica carga alegada y probada, el pronunciamiento de la sentencia de separacin deba extenderse a este extremo conforme al artculo 91 del Cdigo Civil. La sentencia de separacin hace desaparecer los deberes de convivencia y de fidelidad, pero no los de socorro y mutua ayuda, que permanecen, obligando el artculo 143 a los cnyuges a prestarse alimentos sin hacer referencia a si estn separados o no. Desde ese punto de vista permanece entre los cnyuges la obligacin de darse recprocamente alimentos despus de la

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separacin. Ahora bien, toda vez que el artculo 91 del Cdigo Civil, al determinar las medidas de la sentencia de separacin, habla solamente de las cargas familiares sin aludir a los alimentos, a diferencia de lo que sucede con las medidas provisionales en los artculos 1886 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha resultado controvertido si la prestacin de alimentos debe hacerse efectiva nicamente a travs del reconocimiento del derecho a la pensin compensatoria. Un examen de la distinta naturaleza del derecho de alimentos y del derecho a pensin debe llevar a concluir que el primero s que est comprendido en el concepto genrico de cargas familiares. Cuarto.- Esta caracterstica se observa estudiando los presupuestos exigidos para el reconocimiento del derecho a obtener la pensin, que indican la diferencia entre sta y los alimentos: la pensin se establece para los casos de desequilibrio econmico entre cnyuges, provocado por la crisis matrimonial, y los alimentos se establecen para cubrir lo indispensable para la subsistencia del que los acredita; los alimentos son proporcionados a la fortuna del que debe prestarlos y a las necesidades de quien los recibe, y la pensin consiste en una cantidad fija, no modificable sino por las circunstancias del artculo 100 del Cdigo Civil; y finalmente, el derecho a

alimentos es irrenunciable, mientras que la pensin puede renunciarse. Si, por tanto, los presupuestos y la naturaleza del derecho de alimentos y el derecho a la pensin son distintos, aunque dentro del reconocimiento del derecho a una pensin compensatoria pueda verse satisfecha adecuadamente la obligacin de prestar alimentos al otro cnyuge, no parece que pueda obligarse al cnyuge necesitado de alimentos a solicitar un reconocimiento del derecho de pensin, que necesitara de la acreditacin de la circunstancia objetiva del desequilibrio econmico, y que eventualmente podr no reconocrsele por la falta de este ltimo requisito, obligndole de esta manera a acudir a un juicio posterior de alimentos cuando podra haberse reconocido el derecho a los mismos dentro del juicio de separacin. En consecuencia parece ms adecuado hacer una interpretacin amplia del concepto de cargas familiares de forma que se incluyan tambin los alimentos entre cnyuges, pues adems el propio artculo 90 permite expresamente que el convenio regulador en la separacin de mutuo acuerdo se pronuncie sobre la contribucin a las cargas del matrimonio y los alimentos, con independencia de que se acuerde tambin el sealamiento de una pensin compensatoria (AC 1998\4920).

Hay que entender, por otro lado, que las cargas comprenden los alimentos al cnyuge en los procesos de separacin, no en los de divorcio (SAP Barcelona de 16 de marzo de 1998, AC 1998\4030, SAP Cantabria de 5 de mayo de 1998, AC 1998\5774). A partir de lo anterior las complicaciones han provenido, primero, de si la pensin compensatoria debe entenderse carga del matrimonio y, segundo, de si son compatibles los alimentos y la pensin compensatoria. Respecto de estas dos cuestiones:

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1.) Debera ser evidente que la pensin compensatoria no es una carga del matrimonio (SAP Jan de 1 de diciembre de 1995, AC 1995\2447; SAP Zaragoza de 18 de diciembre de 1995, AC 1995\2452).
SAP Las Palmas de 22 de mayo de 1998: Las cargas del matrimonio pueden considerarse como el conjunto de gastos de inters comn que origina la vida familiar, reguladas en nuestro Cdigo Civil con referencia a las responsabilidades de los patrimonios conyugales (arts. 1318, 1362 y 1438 CC). Diferente es, sin duda, la pensin compensatoria prevenida en el art. 97 del mismo Texto Legal, siendo as que en la sentencia, a diferencia de lo que le puede ocurrir al acordar las medidas provisionales de separacin del art. 103 CC, debern individualizarse los conceptos econmicos de las diferentes pensiones, y as no pueden englobarse en una nica, pretensin o pronunciamiento, la pensin compensatoria de la esposa y la de alimentos en favor de los hijos, cuando deben ser tratados separadamente por su distinta naturaleza y fundamento jurdico. La pensin compensatoria no es una carga familiar, pues obedece a evitar el desequilibrio econmico que la separacin o divorcio pueden producir a los cnyuges, tomando como base el momento de la ruptura matrimonial (AC 198\1149).

2.) Tambin que no son compatibles los alimentos del cnyuge y la pensin compensatoria a su favor. La incompatibilidad se impone si se atiende a que: 1) En las relaciones econmicas entre los cnyuges la nica prestacin a la que hacen mencin los artculos reguladores de los efectos comunes, con relacin a la separacin y al divorcio, es la pensin compensatoria del artculo 97 CC, y 2) Esta pensin, aunque no tenga carcter alimenticio, debe entenderse que engloba a la posible pensin alimenticia, pues no responde nicamente a la necesidad de subsistencia sino que llega ms all; es imposible lgicamente que si existe el derecho a alimentos no se haya producido un desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro (cnyuge), de modo que si la pensin compensatoria engloba al posible derecho a alimentos, una y otra pensin no pueden coexistir Como dice la SAP Cuenca de 10 de mayo de 1999 (AC 1999\5885): Sin que sea posible la coexistencia de ambas obligaciones, pues de ser concedida la pensin compensatoria del artculo 97 del Cdigo estarn incluidos en su importe los conceptos mnimos e indispensables en que se traducen los alimentos. Un examen detallado de la jurisprudencia y de las posibles soluciones, aunque inclinndose por 306

la incompatibilidad entre pensin de alimentos y pensin compensatoria, puede verse en la siguiente.

SAP Zaragoza de 17 de enero de 2001: Sptimo.- Por lo que respecta a la pensin por alimentos instada por la seora R., es preciso tener en cuenta una serie de consideraciones de tipo doctrinal. As, hay un sector jurisprudencial mayoritario que considera que la pensin compensatoria del artculo 97 del Cdigo Civil no es compatible por superponerse conceptualmente a la pensin alimenticia strictu sensu entre cnyuges. La posible deuda alimenticia quedara absorbida e incorporada necesariamente en la pensin compensatoria (Sentencia de la Audiencia Provincial de Cdiz, Seccin Primera, de 24 de mayo de 1999). Ms explcita es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin 18, de 24 de marzo de 1999, cuando afirma que conforme a la propia sistemtica legal e, interpretacin jurisprudencial (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987) afecta nicamente a las necesidades de los hijos, segn desarrolla el referido texto legal en el artculo 93, en relacin con los artculos 142 y siguientes, lo que lleva a la conclusin de que cualquier reclamacin econmica asistencial entre los cnyuges, no slo en la litis de divorcio, sino tambin en la de separacin, ha de encontrar su cauce adecuado en el marco del artculo 97 del Cdigo Civil, bajo el concepto de pensin compensatoria, en la que ciertamente pueden englobarse los antiguos, y ya extintos, derechos alimenticios como revela la redaccin de tal precepto al hablar, en su circunstancia 8 de caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge, quedando por tanto concentradas bajo tal ropaje turstico tanto las finalidades estrictamente compensatorias como las de ndole alimenticia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Seccin Segunda, de 26 de marzo de 1998, recoge varias razones doctrinales que apuntan en la precedente lnea de incompatibilidad de ambas pensiones. As, dice que ...no es factible la coexistencia... de la deuda de alimentos y la pensin a que alude el artculo 97, en razn del carcter exclusivo predicable de la segunda... afirmacin que como la doctrina cientfica apunta viene sostenida por dos tipos de razones, de una parte porque en el captulo IX del Libro I del Cdigo Civil, referido a los efectos de nulidad, separacin y divorcio, se contempla nicamente la pensin como eventual efecto de aquella situacin omitiendo toda alusin a una posible deuda de alimentos, y de otra, desde un punto de vista conceptual porque parece inviable mantener la consistencia de estas dos figuras, ya que aun cuando la pensin represente una novedad en la medida que integra criterios y circunstancias que no venan recogidos legalmente para la deuda de alimentos, cumple una funcin de este orden, presentndose como integradora y aseguradora a la vez de la antigua deuda de alimentos. Y as entre el concepto de alimentos y la pensin reguladora ex novo por el artculo 97, adems de existir una diferencia no slo terminolgica sino jurdica y finalista, existe una diferencia observable tambin en el mbito subjetivo, porque la pensin se concede exclusivamente en beneficio del cnyuge perjudicado por la separacin o divorcio, mientras que los alimentos pueden otorgarse en la ms amplia extensin que establece el artculo 143, tanto en un plano objetivo y de propsitos, dado que los alimentos presuponen la existencia de un vnculo de derechos y obligaciones, y no cabe su subsistencia con posterioridad a la ruptura del vnculo, al tener su base en los dictados de los artculos 67 y 68 del

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Cdigo Civil, en cuanto a los deberes de ayuda mutua y socorro a que estn obligados los cnyuges, y por ello presupuesto en que descanse el deber dicho de alimentos. Octavo.- Sin embargo, la Audiencia Provincial de Baleares, Seccin Quinta, de 7 de octubre de 1999, argumenta a favor de la posible coexistencia de ambas pensiones, al tratarse de dos instituciones completamente distintas, aun cuando afirma ello no sea frecuente. Recoge las tesis doctrinales, inclinndose por esta ltima. As, dice que Entre los partidarios de esta ltima tesis estn los que sostienen que, a diferencia de lo que acontece con la deuda alimenticia, la pensin de constante referencia ofrece una cierta proyeccin indemnizatoria; es decir, que segn esta corriente la naturaleza y razn de ser de la institucin alimenticia se encontrara en un supuesto de necesidad mientras que la esencia de la pensin compensatoria radicara ms bien en un concepto compensatorio o reparador. Por ello, la pensin se concedera exclusivamente en beneficio del cnyuge perjudicado por la separacin o divorcio, y los alimentos se otorgaran en base al presupuesto de la existencia de un vnculo familiar creador de derechos y obligaciones. Pero tambin estn los autores que niegan carcter indemnizatorio o la pensin, ya que este concepto hace pensar en actividades

culposas o negligentes, lo que no es el caso; pero, incluso, teniendo en cuenta la doctrina de la responsabilidad objetiva, se tendra que presuponer admitir que el deudor es responsable de la reparacin como sujeto activo de aqulla. Por ello, esta corriente considera que la pensin por desequilibrio econmico se funda en una solidaridad familiar que surgi entre los esposos al contraer matrimonio. Noveno.- Pues bien, en atencin a lo expuesto y aun admitiendo la tesis favorable a la pretensin de la apelante por adhesin, este Tribunal considera que las especiales circunstancias que rodearon el matrimonio de los hoy litigantes y los argumentos vertidos al concretar la pensin compensatoria, hacen que no sea admisible la peticin de la esposa. Pues no slo se ha demostrado que no tiene problemas de subsistencia (reside con su hijo por voluntad propia), sino que, adems, existe una razonable posibilidad de colocacin laboral en la misma situacin que tena al contraer matrimonio en el ao 1994. Adems, en este supuesto concreto, la pensin compensatoria regulada atiende cuantitativa y temporalmente a las necesidades de uno y otro cnyuge (artculo 97.8 del Cdigo Civil). Todo ello sin perjuicio del posible derecho de alimentos estrictos, si a ello hubiere lugar, una vez concluido el perodo fijado para la pensin compensatoria(AC 2001\118).

D) La mezcla inconexa o batiburrillo Despus de todo lo anterior todava podra ir hacindose referencia a sentencias ms o menos aisladas en las que se han sostenido las ms variadas interpretaciones sobre lo que debera entenderse por cargas del matrimonio. En este momento no creemos que tenga ya mucha utilidad hacer una exposicin completa

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de todo este conjunto casi enloquecedor, pero s puede ser de algn inters hacer una referencia rpida. 1.) Alimentos a los hijos, cargas y pensin compensatoria: En la SAP Murcia de 2 de julio de 1997 (AC 1997\1280) se fijan 250.000 pesetas mensuales como pensin de alimentos por cada hijo, y eran cuatro, 750.000 pesetas mensuales como contribucin a las cargas del matrimonio (gasto familiar, como manutencin, ropa, viajes, seguros) y 2.750.000 pesetas mensuales como pensin compensatoria hasta la liquidacin de la sociedad de gananciales. En esta sentencia las cargas tienen contenido propio, aparte de los alimentos y de la pensin compensatoria. 2.) Las cargas no son algo propio: En sentido contrario la SAP Barcelona de 30 de noviembre de 1998 (AC 1998\2144) entendi que fijada una pensin a los hijos y establecida la pensin compensatoria no existen otras obligaciones comunes que hayan de ser sufragadas por ambos cnyuges. 3.) Hasta la liquidacin: Sin mucha precisin en lo que se refiere a su contenido, se ha mantenido que las cargas no pueden llegar ms all de la liquidacin del rgimen econmico matrimonial (SAP Alicante de 28 de febrero de 1995, AC 1995\349, y de 6 de marzo de 1996, AC 1996\469; SAP Santa Cruz de Tenerife de 13 de febrero de 1998, AC 1998\421). 4.) Contribucin urbana y seguros del hogar: Son carga del matrimonio y se satisfacen por mitad (SAP Navarra de 25 de mayo de 1999, AC 1999\1211). 5.) Gastos de las propiedades gananciales: Pueden considerarse cargas del matrimonio pero slo cabe pronunciamiento si ha existido peticin expresa (SAP Madrid de 13 de marzo de 1998, AC 1998\5170), pero no lo son los recibos de la comunidad de copropietarios, que deben imputarse al titular del uso (SAP Barcelona de 14 de marzo de 1994, AC 1994\523). Porque hemos de hacer referencia detallada despus dejamos de hacer aqu mencin de toda una larga serie de sentencias que han acabado refiriendo las cargas a las obligaciones econmicas propias de la sociedad de gananciales. 309

E) Alimentos a los hijos Dentro del maremagnum dicho existe una lnea jurisprudencial muy sostenida que incluye de modo preferente en las cargas del matrimonio el mantenimiento de los hijos, sin perjuicio de abarcar tambin el conjunto de necesidades relativas al mantenimiento de la familia.
SAP Toledo de 15 de junio de 1992: La contribucin a las cargas del matrimonio, cuya nocin debe identificarse con la de cargas familiares, especialmente en situaciones como las de divorcio declarado, en las que el matrimonio ha dejado de existir como tal, ofrece, por su parte, un carcter de derecho necesario o de orden pblico que se impone a ambos cnyuges y persigue dar satisfaccin al conjunto de necesidades relativas al mantenimiento de la familia, debiendo entenderse en un sentido ms amplio que el de alimentos, en cuanto abarca todas las cargas, obligaciones y gastos que exija la conservacin y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y contrados en beneficio de la unidad familiar, considerndose tambin como contribucin el trabajo dedicado por uno de los cnyuges para la atencin de los hijos comunes (art. 103.3. del CC), pero desde luego incluye, ante todo y con carcter preferente a cualquier otra necesidad, los alimentos debidos a los hijos, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 93 y 136.2 del CC, en relacin con los arts. 110, 142 y ss. y 154 prrafo segundo, primero, del mismo Cuerpo Legal, entendida como obligacin tanto de mantenimiento como de alimentos en sentido estricto, dada la imposibilidad de convivencia habitual con los hijos que, al menos para uno de los cnyuges, supone la separacin. Este deber subsiste despus de la separacin o divorcio (art. 92 del CC), siendo elementos indispensables para la determinacin de su cuanta, el caudal o medios econmicos de la persona obligada a su cumplimiento (art. 146, en relacin con los arts. 142 y 143 del CC) y, cuando se trata de la contribucin de ambos progenitores para satisfacer alimentos a los hijos, su caudal respectivo (art. 145 prrafo primero del CC), debiendo por ello tenerse en cuenta, comparativamente, los ingresos econmicos y medios materiales de cada cnyuge, as como, de manera especial y segn se ha dicho ya, la dedicacin personal a los hijos del ascendente que tenga confiada su guarda (art. 103.3. CC) (AC 1992\946).

Ms all se ha sostenido que las nicas cargas que afectarn a los cnyuges despus de la separacin son los alimentos debidos a los hijos menores de edad (SAP Navarra de 24 de julio de 1992, AC 1992\986), pero tambin los alimentos de los hijos mayores en las condiciones del artculo 93, II, CC (SAP La Corua de 16 de enero de 1993, AC 1993\626; SAP Barcelona de 12 de febrero de 1998, AC 1998\3399) y por ello subsisten las cargas incluso despus del divorcio (SAP Burgos de 12 de abril de 1993, AC 1993\855). 310

Sin pretensiones de exclusividad se ha seguido sosteniendo que en las cargas se incluyen los alimentos a los hijos (SAP Guadalajara de 29 de julio de 1996, AC 1996\1428; SAP Baleares de 9 de diciembre de 1997, AC 1997\2566; SAP Teruel de 14 de febrero de 1998, AC 1998\761; SAP La Corua de 6 de mayo de 1998, AC 1998\955; SAP Pontevedra de 2 de diciembre de 1998, AC 1998\2505 y de 26 de febrero de 1999, AC 1999\3731; SAP Segovia de 30 de junio de 2001, JUR 2001\250426). En sentido ms claro, si cabe, pretendido por el Ministerio Fiscal que en el convenio regulador se distinguiera entre cargas familiares y alimentos al hijo, la SAP Santa Cruz de Tenerife de 20 de julio de 2001 (DER. 2001/39623) estim que la peticin careca de sentido pues la nica carga existente eran los alimentos, por lo que la diferencia pretendida era meramente gramatical. Naturalmente no pueden faltar resoluciones en las que se estima que los alimentos a los hijos no integran la nocin de cargas del matrimonio, si bien en ellas es ya manifiesto que esas cargas se empiezan a confundir con las cargas de la sociedad de gananciales (SAP Madrid de 25 de septiembre de 1995, AC 1995\2220, SAP Barcelona de 3 de diciembre de 1996, AC 1996\2412, SAP 13 de diciembre de 1198, AC 1998\8322). En algunas sentencias se fue perfilando que las cargas del matrimonio comprendan los alimentos a los hijos y las obligaciones contradas durante el matrimonio a favor de tercero, que tenan que seguir siendo afrontadas no obstante la ruptura de la unin matrimonial, especialmente los prstamos personales o hipotecarios (SAP Crdoba de 12 de mayo de 1998, AC 1998\5689; SAP Almera de 21 de junio de 1999, AC 1999\6659)

3. Confusin de cargas del matrimonio con cargas de la sociedad de gananciales

Hemos ido viendo que el concepto de cargas ha ido asumiendo todos los conceptos econmicos propios del matrimonio, para ir perdiendo conceptos incluidos en el mismo. Por este camino se ha acabado en algo que parece contrario a la claridad de la distincin entre cargas del matrimonio y cargas de la sociedad de gananciales. 311

A) Obligaciones econmicas frente a terceros El origen de todo ello est en el intento de precisin que la jurisprudencia ha ido efectuando para delimitar en su exacto sentido lo que son las cargas del matrimonio. En lugar de reconocer que una cosa son esas cargas en las medidas provisionales, las del artculo 103 del CC, y que otra es que las mismas no subsistan en las medidas definitivas, a pesar del tenor literal de los artculos 90 y 91 del CC, el intento de dar algn contenido a esas cargas del matrimonio despus de la separacin o el divorcio, le ha llevado a entenderlas referidas al conjunto de obligaciones de signo pecuniario abocado a mantener la integridad del patrimonio conyugal (SAP Cdiz de 27 de enero de 1995, AC 1995\165), o a los gravmenes que pesan sobre el patrimonio familiar (SAP Madrid de 10 de febrero de 1992, AC 1992\315).
SAP Guadalajara de 4 de julio de 1995: Frente a la tradicional figura de los alimentos la institucin de las cargas del matrimonio se ha configurado como de ms amplitud e imprecisin al no dar al respecto una definicin concreta el Cdigo Civil aludiendo al mismo en preceptos como el art. 1318 que mantiene la vinculacin de los bienes de los cnyuges al levantamiento de las cargas del matrimonio, pudiendo acudirse al art. 1362.1 de nuestro Texto Legal para aproximarnos a este concepto cuando se recogen los gastos que son de cargo de la sociedad de gananciales el sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos comunes y las atenciones de previsin acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia.... Se incluyen por tanto en stas las consecuencias econmicas derivadas de los deberes que impone la patria potestad sobre los hijos y las que sean necesarias para el desarrollo material de la familia. Alude tambin a este concepto el art. 103.3 igualmente del CC, al regular las medidas provisionales a acceder durante la sustanciacin del proceso mientras siguen por tanto vigentes los deberes que el matrimonio impone a los cnyuges. Habr que atender pues para su cuantificacin a la existencia o no de domicilio familiar, a quien se atribuye su uso, especiales atenciones tales como enfermedades, gravmenes, etc. En los supuestos de separacin o divorcio el apartado c) del prrafo 1. del art. 90 del CC dispone al referirse a los efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio y aludiendo al contenido del convenio regulador que en el mismo se recoger la contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos refirindose ya no a las medidas a adoptar en una situacin de separacin provisional, sino a los efectos de la separacin o divorcio produciendo as, una evidente confusin pues si bien subsisten tanto en los casos de separacin como de divorcio, obligaciones econmicas para los cnyuges ser preciso determinar cules son los mismos. La suspensin de la vida en comn que implica la separacin, deja sin embargo subsistente los deberes de

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socorro y ayuda mutua permitiendo a los cnyuges solicitarse alimentos. En cuanto al concepto de cargas del matrimonio, podra incluirse en el mismo la pensin alimenticia a favor de los hijos o incluso del cnyuge y los gastos tales como crditos hipotecarios derivada de la adquisicin del domicilio conyugal. Considera sin embargo la doctrina ms reciente, que dado los equvocos que este concepto de cargas de matrimonio produce una vez decretada la separacin, es preferible individualizar a travs de las correspondientes pensiones de alimentos

para los hijos y compensatoria, limitando la de cargas al supuesto de que algn bien de la sociedad se halle afecto a alguna carga de naturaleza real o pende el pago aplazado de su compra. Conclusin de lo expuesto es la individualizacin como ms clarificadora de los conceptos de pensin alimenticia y compensatoria, dejando limitado el concepto de cargas al supuesto mencionado y ello claro est, siempre que el matrimonio subsista esto es, antes de su disolucin por divorcio o por otra de las causas previstas legalmente al efecto (AC 1995\1362).

Por este camino est siguiendo un gran nmero de sentencias de las Audiencias Provinciales, las cuales parecen haber concluido que las cargas son las obligaciones patrimoniales asumidas constante el matrimonio, tales como crditos hipotecarios o no, originados por la adquisicin del domicilio conyugal u otros bienes, respecto de los cuales cabe establecer que ambos cnyuges o uno solo les haga frente hasta su total cumplimiento o en todo caso hasta la liquidacin de la sociedad de gananciales sin perjuicio de que el cnyuge que haya verificado el pago ostente un crdito frente al otro que deber contemplarse al liquidar la sociedad de gananciales, si ste es el rgimen que rige el matrimonio (SAP Sevilla de 29 de enero de 2001, AC 2001\428). a) Deudas En ocasiones las referencias a las cargas del matrimonio se hacen de modo general, comprendiendo las deudas del matrimonio frente a terceros, para decir que el pronunciamiento con base en el artculo 91 del CC lo es a expensas de lo que, en definitiva, pudiera acordarse al respecto en la liquidacin del patrimonio comn, y de la incidencia que, en las operaciones particionales, pudiera tener el pago que hasta entonces se realice por el cnyuge a ello obligado en la sentencia que decreta la separacin matrimonial (SAP Madrid de 19 de enero de 1996, AC 1996\157). Naturalmente esto supone que si no hay deudas no puede hablarse de cargas (SAP lava de 1 de octubre de 1999, AC 1999\7607)

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b) Prstamos Tambin con carcter general se habla de prstamos, los cuales slo pueden mantenerse como cargas del matrimonio y hasta liquidacin del rgimen econmico (SAP Madrid de 25 de marzo de 192, AC 1992\477).
SAP Guipzcoa de 3 de enero de 2000: Decimonoveno.- Con relacin a las cargas del matrimonio conviene distinguirlas de la pensin compensatoria, pues las primeras pueden considerarse como el conjunto de gastos de inters comn que origina la vida familiar, reguladas en nuestro Cdigo Civil con referencia a las responsabilidades de los patrimonios conyugales (artculos 1318, 1362 y 1438 del Cdigo Civil), se trata de un concepto residual y referible estrictamente a las cargas del sistema econmico matrimonial, pago de prstamos y crditos de la sociedad ganancial y, expresamente, como un deber de los cnyuges en algunas legislaciones extranjeras, criterio este que se contiene en las SAT de Barcelona de 24 febrero 1987, SAP de Toledo de 15 junio 1992, y en el mismo sentido las de la AP de Barcelona Seccin 16 de 15 noviembre 1990; y la de la AP de Madrid Seccin 13 de 16 julio 1990; y la Sentencia de 1-121995, nm. 414/1995. Rollo de apelacin nm. 394/1994. AP de Jan, AP Barcelona, Seccin 18, S. 7-10-1998, nm. 70/1998, rec. 92/1998. Pte: Garca Esquius, Ana Mara (AC 2000\6).

c) Hipotecas Dada la difusin de la misma como medio para acceder a la compra de la vivienda, las alusiones a que los prstamos hipotecarios son cargas del matrimonio se est repitiendo una y otra vez en las sentencias de las Audiencias Provinciales. Pueden citarse centenares de sentencias en este sentido, tantas que ya no es necesario aludir a ellas de modo detallado. Los detalles pueden referirse a algunos aspecto ms concretos como son los atinentes a: 1.) El pronunciamiento puede atender a que los pagos peridicos deben hacerse por mitad por los dos cnyuges (SAP Madrid de 25 de noviembre de 1997, AC 1997\2559, de 24 de abril de 1998, AC 1998\4461; SAP Guipzcoa de 13 de abril de 1999, AC 1999\600; SAP Len de 26 de mayo de 1999, AC 1999\4959; SAP Barcelona de 20 de septiembre de 1999, AC 1999\2060), y a veces se salva lo que deba ocurrir en la liquidacin de la sociedad de gananciales (SAP Valencia de 30 de abril de 1999, AC 1999\4925).

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2.) Consecuencia de lo anterior es que puede exigir un ex cnyuge a otro la mitad del importe de los plazos del prstamo hipotecario pagado por el primero, incluso en proceso ordinario y antes de la liquidacin.
SAP Asturias de 10 de julio de 1995: Tercero.- Ahora bien, aunque la declaracin de disolucin de la sociedad legal de gananciales suele ir seguida de la oportuna liquidacin, bien se realice extrajudicialmente por acuerdo entre los cnyuges o mediante el procedimiento previsto para el juicio sucesorio, a que se remite el artculo 1410 del Cdigo Civil, y ciertamente en dicho procedimiento liquidatorio habra de incluirse en el pasivo de la sociedad el importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno de los cnyuges fuesen de cargo de la sociedad, conforme establece el artculo 1398.3. del Cdigo Civil aplicable al caso, es lo cierto que en los supuestos en que por inactividad de los interesados no se procedi a la liquidacin, no cabe negar al cnyuge que hizo frente a las cargas del matrimonio la posibilidad de reclamar frente al otro cnyuge la cuota que le corresponde, mediante la formulacin de la oportuna demanda en juicio ordinario, cauce procesal que ofrece las mayores garantas de contradiccin y prueba, pues ha de tenerse en cuenta que la doctrina y la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 junio 1951, 4 enero 1965, 21 noviembre 1987 y 8 octubre 1990, as como las Resoluciones de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 20 octubre 1958, 22 mayo 1986 y 28 febrero 1992 han venido entendiendo que la sociedad de gananciales, configurada inicialmente como un patrimonio colectivo sin personalidad en el que marido y mujer, al modo de comunidad germnica o en mano comn, son titulares indistintamente de un patrimonio sin que ninguno de ellos tenga un derecho actual sobre bienes o cuotas determinados, se transforma al tiempo de su disolucin, naciendo la que se conoce como comunidad postmatrimonial, que perdura hasta el momento de la liquidacin y que se acomoda en mayor medida al estatuto de la comunidad ordinaria, en la que ambos comuneros ostentaran una cuota idntica sobre ese conjunto patrimonial en liquidacin entendido en su unidad global, comprensiva de bienes, derechos y obligaciones; de donde cabe deducir que si los esposos son los nicos cotitulares de esa comunidad y en el juicio declarativo ha podido discutirse con toda amplitud la existencia, procedencia y cuanta de la carga matrimonial cuya asuncin compartida se postula, en tanto no se practique la definitiva liquidacin de la sociedad conyugal, ninguna razn procesal o de fondo impide la viabilidad de la pretensin por dicha va articulada, por acomodarse al tenor del artculo 393 del Cdigo Civil y a atendibles razones de justicia material, mxime si se tiene en cuenta que la vivienda en cuestin constituye el principal activo de la sociedad conyugal (AC 1995\1488).

As lo entiende la anterior sentencia, aun que es discutible que quepa esa exigencia judicial fuera de la liquidacin de la sociedad de gananciales. 3.) Cabe que en la sentencia matrimonial se imponga a uno de los cnyuges el pago de la totalidad de los plazos de amortizacin, sin perjuicio de lo que resulte 315

a la hora de la liquidacin de la sociedad de gananciales (SAP Sevilla de 17 de noviembre de 1999, AC 1999\2412).

SAP Madrid de 14 de mayo de 1999: Cuarto.- La vivienda conyugal se encuentra gravada con una hipoteca cuyas amortizaciones mensuales arrojan la cantidad de 135.000 ptas., que la sentencia de instancia ha impuesto que sean atendidas en su integridad por el hoy apelante, y si bien en no pocas ocasiones los crditos que gravan la economa familiar se vienen distribuyendo al 50% entre los cnyuges, en el presente supuesto no cabe pronunciarse en ese sentido, dado que la seora P. G. carece de ingresos que no sean los provenientes de la pensin que debe entregarle su esposo, en tanto que ste por sus emolumentos dispone de capacidad patrimonial suficiente para atender en solitario esta carga, que llegado el momento de la liquidacin de la sociedad ganancial ser valorado a su favor (AC 1999\1397).

Lo incorrecto en estos casos es imponer el pago de esos plazos, diciendo por ejemplo que se trata de una suerte de complemento temporal de la pensin compensatoria, ante la precaria situacin econmica de la esposa, sin aludir a lo que deba ocurrir cuando se liquide la sociedad de gananciales (SAP Alicante de 14 de diciembre de 2000). 4.) Puede ocurrir que uno de los cnyuges asuma el pago de la totalidad de los vencimientos del prstamo hipotecario, caso en el que no queda nada para la liquidacin de la sociedad de gananciales (as se puede establecer en el convenio regulador, SAP Vizcaya de 23 de enero de 1998, AC 1998\4197).
SAP Barcelona de 9 de junio de 1999: Tercero.- El motivo del recurso formulado por la parte demandada, se contrae a impugnar la obligacin que le ha sido impuesta de que se haga cargo de los gastos de cancelacin de la hipoteca que gravaba el domicilio familiar. La cuestin ha de ser resuelta atendiendo la vigencia y plena eficacia del pacto suscrito por las partes el 3-4-1995, por el que el actor se oblig al pago de las cuotas de amortizacin e intereses de la hipoteca que grava el domicilio familiar, hasta la cancelacin del mismo. La obligacin asumida, en virtud del principio de libertad de contratacin del artculo 1255 del Cdigo Civil, ha de ser mantenida por lo que se refiere a los gastos de cancelacin de la hipoteca, aun cuando, en beneficio del demandante, la demandada ha optado por transmitir la vivienda y liquidar anticipadamente el crdito hipotecario, ante el incumplimiento por el actor de la obligacin que asumi de hacerse cargo del pago del principal y de los intereses, para poder invertir el remanente en la adquisicin de una vivienda ms pequea y, de inferior categora. En consecuencia, procede dejar sin efecto la resolucin impugnada en tal extremo, y declarar la obligacin del actor de hacer frente a los gastos de cancelacin referidos que, en su caso, y si no los satisficiese voluntariamente, se concretarn y exigirn en la fase de ejecucin de esta Resolucin (AC 1999\1196).

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B) La sentencia no altera los deudores A pesar de todo lo anterior alguna sentencia se ha encargado de poner de manifiesto que la resolucin que se dicte no puede modificar los trminos en que se contrajo la deuda, lo que es manifiesto, especialmente cuando se trata de la hipoteca. Por ello el pronunciamiento en sentencia matrimonial sobre el pago del prstamo hipotecario es innecesario e impropio.
SAP Barcelona de 31 de julio de 1998: Tercero.- Por lo que se refiere a la obligacin que se impone al esposo, del pago de la mitad del prstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, cuya revocacin pretende el recurrente, la pretensin ha de ser acogida parcialmente, toda vez que el crdito al que se refiere fue concertado por los litigantes con un tercero, la entidad crediticia, que no ha sido parte en este litigio, razn por la cual no es posible novar el contenido obligacional del ttulo por el que se constituy la obligacin de pago, que era de naturaleza solidaria, y en consecuencia puede ser exigida a cualquiera de los prestatarios la totalidad de las cuotas. Ello no es obstculo para que, cualquiera de los litigantes, en su calidad de deudores solidarios, si el otro obligado no hiciere frente a la parte de la obligacin que le incumbe, pueda repetir lo pagado contra el mismo ejercitando la accin que corresponda a la cuanta de la deuda (AC 1998\6186).

La SAP Valencia de 17 de mayo de 1999 (AC 1999\6701) acaba por considerar que el pronunciamiento de la sentencia de separacin que impone al esposo el pago de la mitad del prstamo hipotecario no es irrelevante puesto que ello conferir accin al cnyuge que pagara la totalidad del plazo contra el que no pagara su parte. Ahora bien, es obvio que esa accin no nace de la sentencia matrimonial, la cual no crea el derecho, sino de las relaciones normales entre deudores solidarios. Por lo mismo parece seriamente fundada la sentencia que niega contenido a las decisiones, tanto en convenio regulador como en resolucin judicial, que establecen una titularidad pasiva distinta de la hipoteca del establecido en la oportuna escritura publica.
SAP Barcelona de 7 de enero de 2000: Segundo.- La primera de las cuestiones que se plantean se refiere a la naturaleza jurdica de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar como carga comn de los cnyuges, subsistente aun despus de la disolucin del matrimonio por divorcio, que en la resolucin impugnada es acogida en el fundamento jurdico segundo, imponiendo al actor la obligacin de pago de la totalidad del crdito hipotecario, con independencia de la distribucin de la responsabilidad de la deuda concertada

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con el banco prestamista en la escritura por la que se constituy el mencionado derecho real. Este tipo de obligaciones, constituidas en sede del litigio matrimonial ex novo, con alteracin impropia e ineficaz del contenido normal del contrato del que traen causa y que concertaron con un tercero que no ha sido parte en el litigio, presenta en la prctica forense numerosos problemas en los casos de ejecucin forzosa, tanto por la gran variedad de modalidades del cumplimiento de la obligacin o su pago parcial, como por la posibilidad de que surjan pretensiones de compensacin con otro tipo de deudas. Tal puede ocurrir en determinados casos en los que el acreedor es el ex cnyuge que ha de pagar, respecto de otras obligaciones que pueda exigir al otro de naturaleza comn, alimenticia o compensatoria. En otros casos suelen ser terceros o la propia entidad bancaria en la que se realizan los ingresos en cuenta cuando imputa lo destinado a la cuota hipotecaria a otras deudas preferentes exigibles al titular de la cuenta, entre ellas los descubiertos que por cualquier causa se hayan producido, con lo cual se incumple el pago al acreedor real de la deuda hipotecaria, con la consiguiente conflictividad en el mbito de las relaciones de la familia en crisis que ha de ser preservada, fundamentalmente cuando existen hijos menores. En definitiva, el mecanismo, paccional o impuesto por sentencia, por el que se distribuye la responsabilidad del pago de obligaciones a terceros de forma distinta a la derivada del contrato que las constituy, no puede ser asimilado a una novacin de la primitiva obligacin, puesto que para que fuese as tendra que intervenir con su consentimiento el tercero (artculo 1205 del Cdigo Civil), ni obedece a las caractersticas de ningn instituto jurdico tpico, dotado de regulacin legal supletoria, por lo que la insercin de tal obligacin singular en la relacin contractual precedente no puede

significar otra cosa que la introduccin de elementos de conflictividad entre los deudores mancomunados o solidarios de la misma o, en otros casos, entre los deudores principales y los avalistas o fiadores personales o reales del contrato de prstamo. Los problemas jurdicos que presenta la insercin en los convenios reguladores de las crisis matrimoniales de las clusulas mencionadas en el prrafo precedente, y de las conexas que asignan a uno solo de los ex cnyuges las obligaciones contributivas comunes para con la Hacienda Pblica o la Administracin local, han sido abordadas reiteradamente por esta Sala, que ha consolidado el criterio de la improcedencia de encuadrar las mismas en el concepto de cargas del matrimonio recogido en los artculos 91 del Cdigo Civil y 76.3 c) del Cdigo de Familia de Catalua, puesto que tal concepto, impreciso desde el punto de vista tcnico, slo puede referirse a aquellas obligaciones derivadas ex lege de la institucin matrimonial, ya que de lo contrario el legislador hubiese utilizado el trmino de cargas u obligaciones comunes. El rgimen jurdico de la responsabilidad de los gastos derivados de los bienes comunes de los esposos, al igual que el de la ordenacin de sus beneficios o la distribucin de las cuotas de participacin es, mientras subsista la convivencia matrimonial, el que resulte del rgimen econmico matrimonial aplicable, puesto que cada tipologa legal contiene reglas propias destinadas a tal fin. Una vez disuelto el rgimen, como acontece por virtud de la ley al decretarse la separacin matrimonial o el divorcio, son de aplicacin las reglas que rigen la comunidad ordinaria en cuanto a las relaciones internas entre los copropietarios y, en cualquier caso, frente a los terceros acreedores, a tenor del ttulo del que dimane la obligacin de que se trate, sin que sea necesario que se haya producido la liquidacin efectiva del

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patrimonio, toda vez que las reglas especiales previstas para ordenar la economa de los cnyuges tienen su fundamento en los vnculos de solidaridad derivados de la convivencia y cesan en todo caso con la sentencia judicial con la que se ponga fin legalmente a la misma. Es consecuencia de lo anterior la procedencia de la revocacin del pronunciamiento de la sentencia de

instancia por el que se impone al actor la obligacin de pago de las cuotas ntegras del crdito hipotecario que grava la vivienda familiar, incluida la porcin que pudiera corresponder a la esposa demandada, que quedar sin efecto, por lo que la obligacin frente a la entidad prestamista habr de ser cumplida a tenor del ttulo que la constituy (AC 2000\746).

De este modo puede tener que acabar por distinguirse entre: 1) Obligados frente al acreedor, que son los que son, atendido el ttulo de constitucin de la obligacin, y 2) Relaciones internas en los obligados, que pueden venir configuradas por la sentencia matrimonial de separacin o divorcio, de modo que existan entre ellos obligaciones personales.

4. Las cargas gananciales por la adquisicin de bienes comunes no son cargas del matrimonio

En cualquier caso existe en la jurisprudencia anterior una clara confusin entre cargas del matrimonio y cargas de la sociedad de gananciales, confusin que a veces de pone de manifiesto dentro del sentido de las mismas resoluciones. Por ejemplo cuando la SAP Asturias de 10 de julio de 1995 (AC 1995\1488) dice que la vivienda adquirida constitua un bien de naturaleza ganancial y que las sucesivas cuotas de amortizacin del prstamo hipotecario habran de calificarse de cargas de la sociedad legal de gananciales, de acuerdo con lo previsto en los artculos 1344, 1347.3. y 1362.2. del Cdigo Civil; de suerte que disuelta la sociedad de gananciales por virtud de la sentencia de separacin, la obligacin de satisfacer las amortizaciones pendientes desde la fecha de esta resolucin a la prevista para la extincin del prstamo, debe ser calificada como un carga del matrimonio de las mencionadas en el artculo 91 del Cdigo Civil, ya que habiendo nacido vigente la sociedad conyugal perdura en el tiempo ms all de la extincin de sta, evidencia en sus propias palabras que la hipoteca, que es carga de la sociedad de gananciales, la ha convertido en carga del matrimonio.

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En este mismo sentido la SAP Madrid de 24 de abril de 1998 (AC 1998\4461) afirma resueltamente que el crdito hipotecario es una carga de la sociedad de gananciales, segn el artculo 1362, 2., CC pero aade a continuacin que, cesada la comunidad ganancial en virtud del artculo 95, como la obligacin continua, pasa a ser carga del matrimonio, a la que se refieren los artculos 90 y 91 del CC. Estamos en el terreno del absurdo. Superando este absurdo en alguna ocasin la jurisprudencia, aunque muy minoritariamente, ha entendido correctamente que la hipoteca no es carga del matrimonio, sino de la sociedad de gananciales. En la lnea de las sentencias que haban estimado que en la sentencia matrimonial no cabe alterar la titularidad pasiva de las obligaciones, se da un paso ms y se concluye que no son cargas del matrimonio, en el sentido de los artculos 90 y 91 CC, las cargas propias de la sociedad de gananciales relativas a la adquisicin de bienes comunes. En la prctica eso significa que el prstamo hipotecario no es carga del matrimonio.
SAP Murcia de 23 de abril de 1996: Quinto.- Finalmente y en relacin con el tema relativo a si la amortizacin del prstamo hipotecario de referencia constituye o no una carga de la sociedad de gananciales y si por tanto su asuncin debe ser o no compartida por ambos litigantes, la Sala, discrepa en este caso, de las argumentaciones contenidas en la sentencia apelada, y entiende, como a continuacin se analizar, que tal amortizacin constituye una carga de la correspondiente sociedad de gananciales. En este sentido, estimamos que el momento o acto de disposicin que debemos valorar y tener en cuenta en orden a la solucin de dicho tema, no es el relativo al acto del otorgamiento de la correspondiente escritura pblica de venta del piso, sino ms acertadamente el momento de la celebracin, del contrato, puesto que es en este acto cuando el contrato se perfecciona previo el consentimiento de las partes (artculo 1258 del Cdigo Civil), valorando y teniendo en cuenta que en esa fecha de perfeccin del contrato, y por tanto de produccin de sus efectos y obligaciones, el matrimonio exista y no se haba operado todava la separacin de los cnyuges. En consecuencia estima la Sala que la obligacin de pago no surge en el momento del otorgamiento de la escritura, sino desde el momento de la perfeccin del contrato. La asuncin del prstamo hipotecario es una mera frmula o instrumentalizacin de la obligacin de pago ya existente, es en definitiva una garanta de dicho pago, y por tanto sin eficacia alguna en orden a la atribucin o no de su amortizacin con cargo a la sociedad de gananciales. De ah en definitiva, que las cantidades de dicha amortizacin correspondan a la sociedad de gananciales y que por tanto su asuncin deba ser compartida por mitad por ambos litigantes sin perjuicio en su caso de la accin de anulabilidad que podra ejercitarse al amparo de lo dispuesto en

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los artculos 1377 y siguientes del Cdigo

Civil

(AC

1996\797).

Dentro de las pocas sentencias en este sentido puede sealarse alguna ms, y en la que se afirma claramente que en las cargas del matrimonio no se incluye el prstamo de naturaleza hipotecaria.
SAP Barcelona de 13 de octubre de 1998: Segundo.- La questio decidendi que plantea el recurso hace referencia a una obligacin hipotecaria asumida por ambos cnyuges, por la compra de la vivienda familiar en Manlleu, C/ Mercado ..., que la mujer pidi fuera a cargo del marido (en su mitad); (peticin cuarta, contenida en el hecho sexto de la demanda), y que la sentencia accede imputando el pago de 209.500 ptas. al semestre equivalentes a 34.914 ptas. al mes, al demandado a favor de la entidad prestamista. Tal pronunciamiento es improcedente, dado que en el concepto de cargas del matrimonio no se incluye el prstamo de naturaleza hipotecaria constituido sobre la vivienda familiar, pues excede por su origen y personas implicadas y naturaleza real del derecho de garanta de las relaciones propias de la familia, y del Derecho Patrimonial familiar, como tiene dicha esta Sala, enmarcndose dentro de relaciones ms complejas, propias del Derecho Civil, o del Derecho Hipotecario, sobre las cuales el Juzgador de procesos matrimoniales carece de competencia dado que la regulacin de las denominadas cargas del matrimonio, tiene por finalidad la adecuada contribucin a los gastos, que origine la subsistencia de la familia, incluidas las litisexpensas [artculos 90, C), 91, 93 y 103.3. CC], pero no aquellos gastos en los que aparece como acreedor un prestamista (Banco, Caja o entidad de ahorro), frente al cual se obligan ambos cnyuges en la forma y con el contenido de la escritura de constitucin del prstamo hipotecario, y sin que los prestatarios puedan por s mismos ni unilateralmente variar el contenido del contrato (artculo 1256 CC); para ello sera preciso se dieran alguno de los requisitos del artculo 1203 CC, y sealadamente los previstos en el artculo 1205 CC, es decir, el consentimiento del acreedor hipotecario; figura de asuncin de deuda, por sucesin particular en el dbito que puede hacerse por convenio entre los deudores (delegacin), ya por convenio de acreedores y nuevo deudor (expromisin), pero requiriendo el consentimiento expreso del acreedor o acreedores, que ha de constar de modo cierto e indudable sin que pueda presumirse (Sentencias de 16 junio 1908, 24 marzo 1956, y 10 enero 1983), siendo tajantes las Sentencias de 29 marzo, 3 mayo y 23 junio 1989 cuando declaran que la asuncin de deuda exige consentimiento del acreedor, siempre, y muy ilustrativas las de 11 mayo 1992, 22 mayo 1992 y 14 diciembre 1995, que resaltan la esencia de la Expromisio en el acuerdo entre nuevo deudor y el acreedor, por el que aqul se obliga frente a ste por el ibem debitum del (o de los) primitivos deudores, cuya exoneracin consiente el acreedor con intencin animus novandi plenamente liberatoria, no cumulativa del mismo; Requisitos que obviamente no concurren en el presente caso, y llevan a dejar sin efecto el pronunciamiento combatido, debiendo estarse a lo acordado en la escritura del prstamo hipotecario (AC 1998\8968).

Por este camino puede llegarse a la conclusin que apuntbamos al principio de este epgrafe. Las llamadas cargas del matrimonio es un concepto 321

extrao a las medidas definitivas en los procesos matrimoniales; esas cargas pueden entenderse referidas a las medidas provisionales, visto lo dispuesto en el artculo 103, 3. CC, pero ya no concurren en las definitivas. En estas puede atenderse a los alimentos a los hijos (art. 93) y a la pensin compensatoria (art. 97) y, como mximo y ante peticin expresa, podr disponerse que hasta la liquidacin de la sociedad de gananciales uno de los cnyuges asuma al pago completo de alguna carga de la sociedad de gananciales, pero como obligacin interna entre los cnyuges, no respecto del acreedor y siempre sin perjuicio de la liquidacin.

III. LOS MOMENTOS DE LA DECISIN JUDICIAL La imposicin judicial de los efectos, como hemos indicado al principio, puede realizarse bien por sentencia, al final de los procedimientos de los artculos 770 y 777 de la LEC, bien por auto, que puede ser slo el previsto en el artculo 777.7 LEC, y ya no el aludido en el artculo 91 del CC cuando dice en ejecucin de sentencia. Dentro de estas tres posibilidades pueden darse situaciones muy distintas.

1. Efectos relativos a los hijos Si los efectos relativos a los hijos menores o incapacitados son necesarios, esta condicin tiene que influir respecto de cmo pueden adoptarse los pronunciamientos del juez.

A) En procedimiento de mutuo acuerdo Estamos ante el supuesto de que, tramitndose la separacin o el divorcio por el procedimiento de mutuo acuerdo, que es realmente de jurisdiccin voluntaria, del artculo 777 LEC, el juez no apruebe alguno de los acuerdos contenidos en el convenio regulador. Ese artculo prev los medios procedimentales para que el juez llegue a contar con elementos de juicio suficientes para determinar el contenido de su resolucin. Sobre lo que el juez puede no aprobar el convenio es sobre los efectos relativos a los hijos menores o incapacitados, y respecto de ellos el juez dar 322

audiencia al Ministerio Fiscal y oir a los hijos, podr acordar cualesquiera medios de prueba de oficio y podr instar para que las partes le propongan nuevo texto del o de los acuerdos. Con todos estos instrumentos cuenta el juez para al final dictar sentencia en la que realice todos los pronunciamientos necesarios o para dictar auto despus de la sentencia, el del apartado 7 de este artculo 777 LEC. Si el juez ha sido diligente, en la sentencia o en el auto dichos tiene que resolver todos los extremos relativos a los hijos, bien aprobando el convenio, en su texto inicial o en los posteriores que le sometan las partes, bien no aprobando algn extremo del convenio e imponiendo su decisin. Con todo, cabe an cuestionar otra posibilidad, la relativa a si es posible que el juez, estimando que no dispone de los elementos de juicio suficientes, establezca en la sentencia o en el auto lo que pudiramos llamar un pronunciamiento genrico, en el que siente las bases para despus, en ejecucin de sentencia, concretar los detalles del mismo, lo que debera hacerse por el procedimiento de los incidentes, aunque ste se tramitar de oficio en el caso de que las partes o el Fiscal no lo insten inmediatamente. Con el sistema anterior a la LEC de 2000 poda contestarse afirmativamente a esta cuestin, pero la situacin no est tan clara en la actualidad y no lo es porque en la nueva LEC hay un intento claro de no dejar para la ejecucin ni siquiera la liquidacin de la sentencias dinerarias, y por eso se impone que todas las sentencias han de ser lquidas (art. 219). Con los poderes probatorios del juez en los procesos no dispositivos carece de sentido tener que dejan para la ejecucin de sentencia pronunciamientos sin duda declarativos.

B) En procedimiento contradictorio El artculo 770 LEC no contiene normas relativas a la especialidad atinente a los efectos propios de los hijos menores o incapacitados, contndose slo con que el Ministerio Fiscal intervendr preceptivamente en esos procesos, segn dice el artculo 749.2. Insistimos que la intervencin del Fiscal no supone que ste tenga atribuida legitimacin propia, que lo convierta en parte, sino slo que actuar asumiendo la representacin legal de los hijos menores o incapacitados, que son 323

realmente las verdaderas partes. Partiendo de este esquema de las situaciones de las partes, las posibilidades son: a) Es posible que el actor, aparte de pedir la nulidad, la separacin o el divorcio, haya efectuado afirmaciones de hechos y peticiones, es decir, haya interpuesto pretensiones, relativas a todos y cada uno de los efectos relativos a los hijos y que luego, a lo largo del procedimiento, haya practicado prueba con relacin a esas afirmaciones de hechos. Atendido ese contenido de la demanda (formal) el cnyuge demandado y el Ministerio Fiscal habrn tenido que realizar sus correlativas negaciones y afirmaciones de hechos, peticiones y prueba. En estas circunstancias el juez, llegada la hora de dictar sentencia, tiene que contar con todos los elementos de juicio suficientes para efectuar los pronunciamientos del caso. b) Puede ocurrir que el actor en su demanda se limite a pedir la nulidad, la separacin o el divorcio, sin hacer afirmaciones de hechos ni peticiones relativas a efectos atinentes a los hijos, esto es, sin formular pretensin alguna relativa a los hijos, y entonces deben ser el cnyuge demandado y el Ministerio Fiscal los que formulen las alegaciones y peticiones correspondientes ejercitando las pretensiones relativas a los hijos, aunque para ello no se necesite formalmente de reconvencin, dice el artculo 770, 2. LEC, en cuanto admite que sobre la medidas definitivas de las que el tribunal debe pronunciarse de oficio no es necesaria reconvencin. Formalmente con o sin reconvencin, el juez puede contar con los elementos de juicio suficientes para efectuar los pronunciamientos en la sentencia. c) En cualquiera de las dos situaciones anteriores cabe que, realizndose las peticiones oportunas, no lleguen las partes a practicar medios de prueba a partir de los cuales el juez pueda contar con elementos de juicio suficientes para efectuar todos los pronunciamientos necesarios. Entonces el juez tiene la posibilidad de practicar cuantos medios de prueba considere oportunos, pero en su momento procesal ordinario, que ser el de la aplicacin del apartado 4. del artculo 770. En este caso, y atendido que estamos ante un juicio verbal, puede entrar en discusin si se puede acordar como diligencia final cualquier diligencia de prueba que estime conveniente. 324

En nuestra opinin la LEC no ha querido que en el juicio verbal se acuerden diligencias finales, y se ha tratado de una decisin consciente, en la que en la balanza de los intereses en juego se ha producido una alternativa en la que se ha primado la opcin de la concentracin y celeridad. Era en la situacin discutible si en este supuesto caba dejar para la ejecucin de la sentencia la concrecin de algn efecto. Hoy la posibilidad est descartada por la aplicacin del artculo 774.4 de la LEC que exige que todos los pronunciamientos sobre las medidas definitivas se produzcan en la sentencia. d) Cabe tambin que el actor en su demanda no haga referencia a los efectos atinentes a los hijos y que el demandado tampoco se refiera a ellos, siendo tambin posible que el Ministerio Fiscal no haga las alegaciones y peticiones (con o sin reconvencin) a pesar de su deber de hacerlo, con lo que nos encontraremos ante el supuesto de que no existan ni peticiones ni afirmaciones de hechos. En estas condiciones es difcil imaginar cmo podr el juez cumplir con su deber de tutelar los intereses de los hijos. Hasta ahora esta situacin poda resolverse estando a la ejecucin de sentencia, desplegando su completa virtualidad lo dispuesto en el artculo 91: la determinacin de esos efectos podr realizarse en ejecucin de sentencia. Hasta la entrada en vigor de la LEC se entenda que la posibilidad de que en ejecucin de sentencia se determinara algn efecto, no poda significar que el juez dejara de hacer referencia a l en la sentencia. Se sostena que si no contaba con elemento de juicio alguno para realizar un pronunciamiento, sera absurdo exigirle que lo hiciera, pero s que deba, al menos, exponer la razn por la que no haca el pronunciamiento y decir expresamente que se realizara en ejecucin de sentencia. A partir de ah corresponda a las partes, incluido el Ministerio Fiscal, instar el procedimiento incidental oportuno.
SAT Oviedo de 6 de febrero de 1984: De la sentencia firme de nulidad, separacin o divorcio, como creadora y constitutiva de una nueva situacin conyugal y familiar, derivan los efectos que se determinan en los artculos 91 y siguientes del Cdigo Civil y que el juez, en defecto de acuerdo de los esposos, ha de fijar necesariamente por imperativo legal; sin embargo, por exigencia de nuestro sistema procesal civil y de los principios que lo informan, especialmente el dispositivo y el de rogacin, puede

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ocurrir, como pasa con la sentencia recurrida, que el fallo no contenga ni pueda contener, para no incurrir en defecto de incongruencia, declaracin sobre la obligacin alimenticia hacia los hijos al no haber sido solicitada oportunamente, en los respectivos

escritos de demanda y de contestacin, por los cnyuges contendientes o por el Ministerio Fiscal, falta de postulacin inicial que, no obstante, puede ser suplida en ejecucin de sentencia, como expresamente previene e impone aquel precepto (en RGD, 1985, I, pp. 711-2).

No poda desconocerse la posibilidad de que, aun no realizndose peticin en la demanda ni en la contestacin (y con o sin reconvencin), el juez contara con elementos de juicio suficientes para realizar los pronunciamientos, pues poda haber una decisin anterior tomada al resolver sobre las medidas provisionales del artculo 103 del CC, y entonces poda determinarse el contenido exacto de los pronunciamientos en la sentencia. Naturalmente la situacin y es diferente cuando se est en un proceso de divorcio al que ha precedido un procedimiento de separacin, pues entonces debe estarse a lo dispuesto en ste. La LEC en el artculo 774.4 ha terminado con la posibilidad de decretar medidas definitivas en ejecucin de sentencia, pues dispone muy claramente que las medidas se determinan en la propia sentencia y lo hace, adems, copian lo dispuesto en el artculo 91 del CC y alterando algunas palabras. Posiblemente esta previsin legal quiera acabar con una prctica basada en la corruptela y que para ello confe en que si se han acordado medidas provisionales, como s normal, siempre existen elementos de juicio para decretar las medidas definitivas

2. Efectos econmicos entre los cnyuges Los efectos relativos a las relaciones econmicas entre los cnyuges son disponibles, y tambin aqu ese carcter condiciona el modo en que el juez puede determinarlos. En principio si existe acuerdo entre los cnyuges el juez se limitar a homologarlo, pudiendo surgir algn problema slo cuando se trate de procedimiento contradictorio en el que no exista acuerdo sobre esos efectos. Las situaciones posibles son bsicamente dos, prescindiendo aqu de los efectos relativos a la disolucin y a la liquidacin del rgimen econmico matrimonial.

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Respecto del rgimen econmico del matrimonio ya hemos dicho que la sentencia de nulidad, de separacin o de divorcio produce de pleno derecho su disolucin (arts. 1392, 1, 2 y 3, y 1415), de modo que, aun siendo conveniente que la sentencia declare el efecto, no es ni siquiera imprescindible. Lo normal en la prctica es que la sentencia proceda a declarar la disolucin y que, antes o despus se inste la formacin del inventario (del art. 809 LEC) para estar todava despus a la liquidacin (art. 810). Hemos visto antes que la liquidacin no se puede hacer en la sentencia matrimonial, a pesar del tenor literal del artculo 91 LEC.

A) Con ejercicio de pretensin Los efectos econmicos de que aqu estamos haciendo mencin son los de los artculos 96, II (vivienda y ajuar familiares no existiendo hijos), 97 (pensin compensatoria) y 98 (indemnizacin) y partimos de presuponer que, bien en la demanda, bien en la reconvencin han existido pretensiones expresas relativas a los mismos. Las pretensiones implican afirmaciones de hechos, peticiones y pruebas, por lo que habr que concluir que el juez tiene que pronunciarse necesariamente en la sentencia sobre ellas. El aspecto clave a cuestionarse es el de si, en estas circunstancias, es posible dejar para la ejecucin de sentencia la determinacin concreta de los efectos y la respuesta tiene que ser negativa, primero, porque o prohbe el artculo 774.4 LEC, y, segundo, porque que en el Derecho espaol han desaparecido las sentencias ilquidas o con reserva de liquidacin. Las sentencias condenatorias cuando se refieran a obligaciones dinerarias han de ser lquidas, sin que quepa la tradicional condena con reserva de liquidacin, y para su determinacin en la ejecucin de la sentencia. Lo dispone as el art. 219 LEC y ello supone: a) La regla general relativa a las obligaciones dinerarias tiene un doble contenido: 1.) Con relacin al actor: En la demanda, y cuando se reclame el pago de una cantidad de dinero determinada (y aqu es obvio) o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podr limitarse la pretensin a la

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peticin de una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deber solicitarse tambin la condena a su pago, lo que podr hacerse. 1) Bien cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinacin en ejecucin de sentencia, 2) Bien fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deber efectuar la liquidacin, de forma que sta consista en una pura operacin matemtica. 2.) Con relacin al tribunal: La sentencia estimatoria de la pretensin no podr ser meramente declarativa, de modo que condenando al demandado, habr de contener: 1) Bien el importe exacto de las cantidades respectivas. 2) Bien las bases para la liquidacin, con claridad y precisin, por lo que esa liquidacin consiste en una simple operacin matemtica que puede efectuarse en la ejecucin. Dentro del proceso de ejecucin la LEC regula, en los artculos 712 y siguientes, el modo de proceder a la liquidacin de daos y perjuicios, frutos, rentas, utilidades y productos de cualquier clase, pero estos procedimientos no son aplicables al supuesto que aqu examinamos, pues las sentencias de condena dineraria no pueden ser ilquidas y quedar a reserva de liquidacin en la ejecucin de sentencia. Lo nico que en la ejecucin podr hacerse es una simple operacin matemtica, para lo que no ser necesario incidente declarativo alguno. La LEC ha querido terminar con la prctica anterior de procesos declarativos que acababan con una sentencia en la que simplemente se condenaba a los daos y perjuicios y el verdadero problema quedaba para la ejecucin, dndose lugar en sta a un incidente declarativo ms complejo que el proceso de declaracin. b) La regla especial atiende a que el demandante puede pedir y el tribunal puede declarar la existencia de la obligacin del demandado al pago de una cantidad de dinero, de frutos, rentas, utilidades o productos cuando sta sea la nica

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peticin formulada y siempre que se dejen para un pleito posterior (no para la ejecucin de la sentencia) los problemas de liquidacin concreta de las cantidades. Aunque esta norma parezca extraa, su contenido es razonable. En los supuestos normales y atendida la existencia de una relacin jurdica, por ejemplo de prstamo, el banco pedir en juicio que se declare la existencia del prstamo, con sus condiciones contractuales, y que se condene al demandado al pago de una cantidad concreta, que ser determinada en atencin a los plazos impagados y a los intereses; en estos supuestos la LEC exige que se trate de pretensin y de condena lquidas y sin reserva alguna de liquidacin. Puede ocurrir, con todo, que la misma existencia del negocio jurdico de prstamo, o alguna de sus condiciones, sea lo debatido y entonces puede el banco formular una demanda meramente declarativa relativa a la existencia, contenido o interpretacin del negocio, sin pretender condena alguna. Esto segundo es lo que admite la LEC en el artculo 216.3, pues entonces est claro que todo lo relativo a la determinacin de las cantidades que se adeuden con base en ese negocio jurdico habr de efectuarse en un proceso posterior, en el que la sentencia del primero surtir efectos de cosa juzgada en su sentido positivo o prejudicial. Si tiene que existir peticin de condena lquida, con las afirmaciones de hecho correspondientes, habr de estarse a la aplicacin de las normas generales sobre carga de la prueba, esto es, sobre quin debe sufrir las consecuencias de no haber probado los hechos que deberan haberse probado. La peticin de pensin compensatoria concreta tiene que basarse en dos tipos de afirmaciones fcticas: 1) Las que sirven para determinar la existencia de desequilibrio econmico, y 2) Las relativas a las circunstancias que enumera el artculo 97 del CC. Al final del proceso el juez tiene que aplicar los criterios propios de la carga de la prueba y llegar al pronunciamiento correspondiente. Es inadmisible que, despus de todo el proceso, el juez llegue a una sentencia que en el fondo sera de non liquet al no resolver por no tener claros los hechos.

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B) Sin pretensin expresa Los efectos econmicos entre los cnyuges estn --hay que decirlo una vez ms-- plenamente sujetos a la disponibilidad de las partes, por cuanto sus normas materiales reguladoras no son imperativas. a) Consecuencias del principio dispositivo Esto supone que los procesos en que pueden debatirse esos efectos quedan sujetos al principio dispositivo. Consecuencias de este punto de partida son: 1.) El pronunciamiento judicial sobre estos efectos requiere necesariamente del ejercicio de pretensin expresa por alguna de las partes, es decir, bien en la demanda, bien en la reconvencin. Si no hay pretensin no puede haber pronunciamiento. 2.) El pronunciamiento tiene que ser congruente con la pretensin ejercitada, de modo que no puede el juez dar lo no pedido, denegar lo no pedido, dar ms de lo pedido, ni cosa distinta de la pedida.
SAP Salamanca de 7 de febrero de 1995: Tercero.- Dicho motivo de impugnacin obviamente ha de ser estimado. En efecto, tiene establecido la jurisprudencia (SAP Castelln de 18 enero 1993 y SAP Barcelona de 30 junio 1993, entre otras), que la pensin compensatoria por ser derecho reconocido a un cnyuge para pedir del otro una indemnizacin en caso de que la separacin o divorcio le produzca desequilibrio econmico en relacin a la situacin anterior y en contraste a la posicin del cnyuge demandado (artculo 97 del Cdigo Civil), responde al principio de rogacin o de peticin de parte, y as aparece en la frase derecho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial, contenida en el mencionado precepto legal, lo que por un lado, implica que ha de ser pedido, por cuanto la actuacin del derecho a pensin compensatoria no se rige por el principio de oficialidad que tienen las medidas relativas a los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio, disolucin del rgimen econmico, y las cautelas y garantas de que habla el artculo 91 del propio Cdigo, o el artculo 93 respecto a los alimentos de los hijos o el artculo 96 en relacin con la atribucin del uso de la vivienda familiar, en ciertos casos, y, por otro, no cabe ampliar la pretensin de la parte actora o demandada a peticiones no formuladas en el suplico de los escritos de demanda o contestacin, porque ello significara el vicio procesal de incongruencia por exceso, al dar cosa que no fue pedida en tiempo y forma oportunos, con clara infraccin del artculo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En consecuencia, si en el presente caso la esposa demandada se limit en el escrito de contestacin a la demanda a solicitar la desestimacin de sta por no concurrir la causa de separacin invocada por el esposo demandante, mientras que la sentencia impugnada, al tiempo que acuerda la separacin matrimonial solicitada por el demandante, con la

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consiguiente atribucin a ste del uso de la vivienda familiar y disolucin del rgimen econmico, fija una pensin compensatoria -que es el sentido que ha de darse a la misma, aunque se la denomine como cargas y alimentos, dado que no existen hijos en el matrimonio-, por importe de 35.000 pesetas mensuales a cargo de ste y a favor de aqullas sin haber sido oportunamente solicitada, es evidente que ha incurrido en la incongruencia

denunciada, por lo que, con estimacin del recurso de apelacin, ha de ser revocada. A lo que ha de aadirse, a mayor abundamiento que no existe acreditado el ms mnimo dato determinante del desequilibrio econmico, que es la base de la pensin compensatoria, como tampoco los ingresos mensuales de uno y otro cnyuge, necesarios tambin, en su caso, para la determinacin de la cuanta as como del sealamiento de cantidad alguna en concepto de alimentos (AC 1995\268).

3.) Estamos ante un proceso dispositivo, lo que significa que todos los principios inherentes a esa condicin son de aplicacin y, especialmente, que cabe tanto la renuncia como el allanamiento y la transaccin.
SAP Tarragona de 20 de octubre de 1998: Primero.- Por las partes apelantes se han centrado las alegaciones en la modificacin de los aspectos patrimoniales de la sentencia, sosteniendo la mismas peticiones que las plasmadas en un documento mal llamado transaccional y que reducen la pensin compensatoria del esposo a la esposa, fijando las causas de extincin de la misma as como se reconoce, por parte del esposo, su deber de entregar determinados objetos, a la esposa, con lo cual queda concluso a satisfaccin de ambos el reparto de los gananciales. Segundo.No siendo las peticiones, ni el documento aportado, contrarios al poder de disposicin de las partes ni a las limitaciones a la renuncia de derechos, conforme al art. 6.3 CC ni constituyendo fraude de ley, conforme al art. 11.2 LOPJ, procede llevar a cabo las siguientes modificaciones en la sentencia de instancia. As, procede reducir la pensin compensatoria que satisfar el esposo a 150.000 ptas. mensuales, que se ingresarn en la Caixa del Peneds y en la misma cuenta bancaria en que hasta ahora venan hacindose los ingresos, pago que se har en los 7 primeros das de mes y siendo la primera mensualidad alegada la de octubre de 1998. Dicha pensin ser revisada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC, siempre que tal variacin tuviese reflejo en las nminas del Instituto Cataln de la Salud que percibe el seor L., de suerte que la variacin ser proporcional a la repercusin del IPC sobre su sueldo. Dicha pensin compensatoria se mantendr hasta que doa M. Pilar F. T. forme pareja de hecho o de derecho, obtenga sueldo o pensin o mejore de fortuna, entendindose por mejora de fortuna los supuestos genricos marcados en nuestro ordenamiento jurdico y, adems, la percepcin de la herencia de su padre, sea a ttulo inter vivos o mortis causa. Tercero.- As mismo, procede acordar tener por practicada y perfeccionada la disolucin y liquidacin de bienes gananciales, de tal suerte que cada uno se quedar con los bienes asignados, pues ambas partes as lo han manifestado a la vista y con su remisin al documento aportado en segunda instancia, dndose por totalmente resuelta tal cuestin, excepto que el seor L., como colofn a lo anterior y compensacin a la reduccin de la

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pensin, entregar a la seora F. los siguientes bienes: 1) Un Subinara grande: se trata de un paisaje con rboles y montaas nevadas al fondo, 2) Un Pagans: se titula Paisaje de Cadaqus escrito por detrs por el autor

y firmado, 3) Una botella de cristal tallado y cuello de plata, 4) Seis vasos de cristal tallado y color azul, bienes todos ellos que estn depositados en manos de la hija comn del matrimonio llamada Mercedes (AC 1998\7795).

La transaccin tiene que poder referirse tambin a la cuanta de la pensin compensatoria; si se admite lo ms no puede dejar de admitirse lo menos. b) La aplicacin prctica La cuestin ms debatida no se refiere al caso de lo que debe hacer el juez cuando no existe pretensin expresa atinente a uno de los efectos relativos a las relaciones econmicas entre los cnyuges, pues est claro que entonces no puede existir pronunciamiento sobre ese efecto. La cuestin atiende a si la sentencia que se dicte, y en la que exista pronunciamiento sobre la pretensin matrimonial estricta de nulidad, de separacin o de divorcio y sobre otras pretensiones ejercitadas expresamente, supone la produccin de cosa juzgada sobre las pretensiones econmicas que pudieron ejercitarse y que no se ejercitaron. La respuesta a esta cuestin es dudosa, pero debe estarse a lo que se viene entendiendo respecto de la pensin compensatoria. a) La llamada renuncia implcita La STS de 2 de diciembre de 1987, antes citada, haba sostenido que la pensin compensatoria puede ser renunciada, bien expresamente, bien por no hacerla valer (SAP Asturias de 8 de enero de 1998, AC 1998\3044), y de ah se ha entendido que cabe una suerte de renuncia implcita, de modo que si no hace la peticin en el proceso de separacin no puede hacerse en el proceso de divorcio (en ningn momento posterior dice la SAP Valladolid de 25 de febrero de 2000 (AC 2000\797).
SAP Sevilla de 7 de abril de 1999: En definitiva, se sostiene jurisprudencialmente que la pensin compensatoria es enteramente disponible al no afectar el sostenimiento de la familia, ni a la educacin o alimentacin de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, puesto que, a diferencia de lo que sucede con otras medidas derivadas de los procesos de crisis matrimoniales que afectan a esos intereses, est regida, no por el principio de ius cogens, sino por el dispositivo, y en cuanto tal sometido, tanto al de autonoma de la voluntad de las partes en el mbito material cuanto al de rogacin en su aspecto procesal, puede en consecuencia ser renunciado bien expresamente o bien no hacindola valer como se razona en la citada Sentencia de fecha 2 de diciembre de 1987, dictada precisamente en recurso en inters de ley. Si ello es as, habida cuenta que en el

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supuesto de autos, precisamente por no haber sido objeto de concreta postulacin en el proceso previo de separacin matrimonial, seguido entre las mismas partes litigantes, ningn pronunciamiento se contiene en la Sentencia dictada en el mismo sobre pensin compensatoria, tal pronunciamiento firme ha de desplegar en el presente la eficacia que le es propia de cosa juzgada, obstativo de cualquier nuevo pronunciamiento sobre la pensin en este divorcio, ya que la falta de ejercicio del derecho a pensin compensatoria en el juicio de separacin matrimonial por la esposa, supone, segn la precitada Sentencia del Tribunal Supremo, la renuncia de la misma a la pensin. Por ello, cabe afirmar que el

derecho a la pensin compensatoria ha quedado juzgado en el proceso de separacin matrimonial cuando el derecho no se hace valer o no se insta por las partes, de modo que no puede reproducirse la peticin de pensin compensatoria en el posterior juicio de divorcio y menos an puede, de acuerdo con la doctrina enunciada, cambiarse por el Juez en el procedimiento de divorcio una pensin de alimentos en otra compensatoria cuando ni siquiera tal modificacin ha sido pedida por la parte afectada que se limita a solicitar que no se declare extinguida la pensin alimenticia establecida a su favor en el procedimiento de separacin matrimonial (AC 1999\6944).

En cualquier caso la no peticin de la pensin en la demanda de separacin y la posibilidad de pedirla en un momento posterior es algo sobre lo que existe jurisprudencia contradictoria, como veremos a continuacin. b) Con separacin de hecho previa Existe as jurisprudencia reiterada en torno a que si los cnyuges llevan separados de hecho bastante tiempo y con economas independientes, no puede surgir el derecho a pensin compensatoria cuando se dicta la sentencia. Entre las sentencias ms recientes se puede indicar que una separacin de hecho de cinco aos antes de formular judicialmente la peticin de pensin compensatoria equivale a admitir que no hubo desequilibrio (SAP Barcelona de 10 de marzo de 1998, AC 1998\588).
SAP Ciudad Real de 25 de marzo de 1999: Segundo.- La pensin compensatoria regulada en el artculo 97 slo cabe cuando se pruebe la existencia de un desequilibrio econmico entre los cnyuges como consecuencia de la ruptura matrimonial, de tal forma que cause un deterioro en la situacin econmica anterior de quien lo demande. Dicha pensin constituye un caso de resarcimiento de un dao objetivo basado en el equilibrio econmico como consecuencia y no causa de la separacin o el divorcio. La expresada pensin exterioriza un derecho personal que corresponde al cnyuge o ex cnyuge al que, con motivo de la crisis matrimonial, se le ha producido un empeoramiento de su status econmico en relacin a la situacin que tena constante el matrimonio y se encuentra en posicin de desventaja o desequilibrio respecto de la que mantenga el otro. La pensin compensatoria est ntimamente ligada a la ruptura matrimonial, y, para determinar si se tiene derecho a ella, se ha

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de tener en cuenta la situacin econmica del cnyuge o ex cnyuge solicitante inmediatamente anterior a la ruptura matrimonial en relacin a la surgida por dicha crisis, a fin de valorar el desequilibrio econmico, dado que la finalidad de la misma es evitar que la posicin de uno de los cnyuges empeore a causa de la misma. Otro aspecto definidor de la citada pensin compensatoria es su carcter voluntario y renunciable, es decir, que su otorgamiento exige su peticin por parte del ex cnyuge que considera que tiene derecho a ella. La nica Sentencia del Tribunal Supremo existente sobre la materia, la ya muy conocida de 2 diciembre 1987, seala que el art. 97 CC es una norma de derecho dispositivo que puede ser renunciado por las partes, no hacindolo valer. Tercero.- A la luz de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior es como se ha de valorar si efectivamente la parte demandada en este procedimiento tiene derecho a la citada

pensin. Habiendo quedado probado en autos el hecho incontrovertido de que la convivencia conyugal entre ambos cnyuges haba cesado haca ms de cinco aos, no se da en el caso de autos el presupuesto arriba expuesto para valorar si la situacin inmediatamente anterior a la ruptura matrimonial se ha visto alterada econmicamente para el cnyuge que demanda dicha pensin. El hecho de que el cnyuge que la solicita ha vivido durante ese largo plazo de tiempo transcurrido desde la consumacin de la ruptura matrimonial con absoluta independencia del otro y sin haber instado en ningn momento su concesin, dado el carcter rogado de la misma, supone que en el momento actual, cuando se solicita la pensin, no se pueda acceder a su pretensin puesto que no existe ese desequilibrio econmico exigido por la Ley (en el mismo sentido, AP Oviedo 25 octubre 1994, Madrid, Secc. 22, 9 julio 1992). Por todo ello, se ha de desestimar el primer motivo del recurso (AC 1999\3804).

c) No originariamente en proceso de divorcio La jurisprudencia empez a entender, con muy buen criterio, que si no se pidi la pensin compensatoria en la separacin judicial, por lo que la sentencia no hizo referencia a ella, no puede luego solicitarse en el posterior divorcio, ni siquiera alegando un cambio en las circunstancias.
SAP Cantabria de 11 de octubre de 1999: En el caso de autos no se acord la fijacin de pensin compensatoria en la Sentencia de separacin dictada por el Juzgado de Primera Instancia de San Vicente de la Barquera en fecha 25-11-1991 porque no se solicit por la esposa en ningn momento, al estar en situacin procesal de rebelda (y as lo reconoci ella en este proceso al absolver la posicin 6), de donde se desprende, no tanto que la esposa renunciara tcitamente a la pensin (interpretacin improcedente), sino que la ruptura matrimonial no produjo efectivamente ningn desequilibrio econmico a los cnyuges en su situacin personal, careciendo de relevancia las circunstancias econmicas, adversas o favorables, que tras dicha ruptura hayan podido padecer stos. Pinsese que la esposa ha vivido con sus hijos ms de seis aos sin hacer notar en alguna de las formas previstas por el derecho su hipottica situacin de desequilibrio. Ello impide otorgar ex novo la pensin compensatoria que slo ahora, y al socaire de una previa demanda de divorcio

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interpuesta por el esposo, se impetra

(AC

1999\2129).

De la misma manera si en el convenio regulador de la separacin no se fij pensin compensatoria, tampoco puede pedirse sta en el posterior proceso de divorcio (SAP Toledo de 7 de julio de 1995, AC 1995\1661, SAP Cdiz de 14 de enero de 1998, AC 1998\2893). c) Y, sin embargo, libertad de ejercicio Si los efectos relativos a las relaciones econmicas entre los cnyuges son dispositivos, las pretensiones atinentes a los mismos son de libre ejercicio, de modo que nada obliga a las partes a ejercitar esas pretensiones acumulndolas a la pretensin matrimonial que es la principal. El no ejercicio de una pretensin patrimonial no debera suponer renuncia al derecho subjetivo material que pudo ejercitarse por aqulla, debiendo ser perfectamente posible el ejercicio de esa pretensin econmica en un momento posterior. Podra ser discutible cmo puede ejercitarse esa pretensin posteriormente, existiendo varias opciones, pero el caso es que la jurisprudencia parece tener decidida la cuestin. En fin, aunque sea por si acaso, nos parece claro que: 1.) La pretensin no podr ejercitarse en la ejecucin de la sentencia matrimonial. 2.) No es admisible acudir al procedimiento de modificacin de los efectos para, en el fondo, instar un pronunciamiento ex novo. Slo se puede modificar lo existente, no aquello sobre lo que no existi pronunciamiento en la sentencia. Por la va del artculo 100 del CC, no puede pretenderse que se fije pensin compensatoria, no habindose fijado antes en la sentencia (SAP Asturias de 29 de enero de 1993, AC 1993\70; SAP Sevilla de 10 de enero de 2001, AC 2001\423).
SAP Barcelona de 25 de noviembre de 1996: No procede en incidente modificativo establecer como se pide una pensin compensatoria en favor del demandante, ya que la norma 8 de la disposicin adicional sexta de la Ley 30/1981, de 7 julio, slo prev la modificacin de las medidas judiciales por variacin en las circunstancias tenidas en consideracin, lo que posibilita exclusivamente modificar aquellas medidas que fueron acordadas, pero no el establecimiento de otras medidas que no fueron contempladas en la sentencia de divorcio, cuyos efectos slo nacern desde la fecha en que recaiga sentencia firme (AC 1996\2196).

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No nos parece tan claro que: 1.) Podra ejercitarse en el proceso de divorcio, si hubo precedido un proceso anterior de separacin en el que la pretensin no se ejercit. Naturalmente si la pensin fue pedida en la separacin y denegada por no concurrir el presupuesto fctico, la situacin es mucho ms clara (SAP Huelva de 5 de noviembre de 1999, AC 1999\2585), o si se denegada en la sentencia de primera instancia se desisti luego del recurso al convertirse aquella sentencia en firme (SAP Barcelona de 15 de abril de 1999, AC 1999\888). 2.) Debera poder ejercitarse la pretensin en el proceso ordinario correspondiente, esto es, el juicio verbal.

IV. LA MODIFICACIN DE LOS EFECTOS Al comentar el artculo 90 nos referimos a la modificacin del convenio o de los acuerdos parciales por nuevo convenio, con remisin a lo que dispone el artculo 775 de la LEC y a su comentario. Sobre la modificacin por nueva decisin judicial la remisin al comentario del artculo 775 de la LEC debe ser aqu completa, pues los problemas de inters se suscitan all, especialmente con la remisin absurda al artculo 771 de la misma para el procedimiento.

ARTCULO 92

La separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. Las medidas judiciales sobre el cuidado y educacin de los hijos sern adoptadas en beneficio de ellos, tras orles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce aos. En la sentencia se acordar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. 336

Podr tambin acordarse, cuando as convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cnyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos. El juez, de oficio o a peticin de los interesados, podr recabar el dictamen de especialistas.

SUMARIO: I. ALUSIN AL CONJUNTO NORMATIVO.II. LA PATRIA POTESTAD Y SU EJERCICIO: OPCIONES. 1. Titularidad y ejercicio: A) Asuncin de la distincin; B) La distribucin de funciones; C) Pronunciamiento necesario. 2. Las opciones de la decisin.III. LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA. 1. Admisin de la misma: A) En general: a) Posibilidad legal; b) Adecuacin a la realidad: a) Viviendas en el mismo edificio; b) Repartos de tiempo: 1.) Por semestres alternos; 2.) Por meses alternos (pares e impares); 3.) Por periodos de quince das; B) El caso especial de Navarra. 2. Denegacin en los casos concretos: A) Poco aconsejable; B) Inadecuada; C) Desestimacin de repartos de tiempo: a) En general; b) Tiempos concretos: 1.) Semestral (mitades del curso escolar); 2.) Mensual; 3.) Quincenal, 4.) Vida diaria repartida.IV. LA ATRIBUCIN DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS A UNO DE LOS PROGENITORES: 1. En beneficio de los hijos: A) El llamado favor filii; B) Los criterios no utilizables: a) Fe religiosa; b) Extranjera; c) Sexo; d) Dinero y status social; e) Convivencia con un tercero; f) El inters del progenitor; g) Coeficiente intelectual; C) Los criterios controvertidos: a) Edad del menor; b) Carcter no sancionador: a) Incumplimiento del rgimen de visitas; b) Infidelidad; c) Abandono del hogar; D) Criterios negativos de la atribucin: a) Drogas; b) Alcohol; c) Prostitucin; d) Prisin; e) Enfermedad: a) Mental; b) Fsica. E) Los criterios positivos: a) No alteracin del entorno; b) Estabilidad o continuidad; c) F) El tiempo disponible: a) Por razn de trabajar o no; b) Por el horario de trabajo; c) Por el lugar de trabajo. 2. La unidad familiar o no separar a los hermanos: A) La aplicacin de la regla: B) Las excepciones a la regla: a) Diferencias de edad; b) Enfermedad mental de uno de los progenitores; c) Rivalidad entre hermanos; d) Voluntad del hijo menor; e) Mantenimiento de la situacin; f) Hermanastros.- 3. La voluntad del menor: A) Supuestos de estimacin de la misma: a) La edad del hijo; b) Edad y otra circunstancia; B) Prevalencia del inters del hijo sobre su voluntad: a) Manipulacin; b) Negacin de la disciplina; c) Capricho; d) Inmadurez.V. LA ATRIBUCIN A UN TERCERO (LOS ABUELOS).VI. LA PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD. 1. Diferencias entre privacin y exclusin. 2. La privacin en sentencia matrimonial: A) No en convenio 337

regulador; B) No en ejecucin de sentencia: a) El debate anterior; b) Slo en sentencia. 3. Caracteres generales: A) Se acordar en beneficio del hijo; B) Con suma cautela: a) Excepcionalidad; b) Casos graves; c) Prueba; d) Motivacin; C) Voluntariedad del incumplimiento: a) Incumplimiento objetivo; b) Incumplimiento voluntario. 4. Examen de supuestos concretos: A) Abandono; B) Impago de alimentos; C) Llevar al extranjero; D) Religin musulmana; E) Abusos sexuales; F) Atentar contra la vida de la esposa y del hijo; G) Prisin; H) Toxicomana; I) Homosexualidad; J) Incumplimiento general.VII. LA AUDIENCIA DEL MENOR. 1. La norma reiterada. 2. Su configuracin como derecho del hijo menor: A) Titulares del derecho: a) Carecer de opinin; b) Tener opinin y expresarla; c) Ejercitar efectivamente el derecho; B) Modos de ejercitarlo. 3. El mandato dirigido al juez. 4. Valor no vinculante.VIII. EL DICTAMEN DE ESPECIALISTAS. 1. Medio de prueba pericial. 2. Valoracin conforme a la sana crtica: A) Notable valor probatorio; B) Crtica de los informes; C) Informes contradictorios.IX. LA MODIFICACIN DE LA MEDIDA. 1. Alusin a la cosa juzgada. 2. Cuestiones previas: A) No se trata de asumir el error en la decisin anterior; B) Tampoco corregir lo que no funciona en la prctica; C) Subsiste el inters prevalente del menor; D) No debe utilizarse como sancin. 3. No existencia de alteracin sustancial: A) No existencia de alteracin; B) Alteracin no sustancial: a) Cambio de domicilio; b) Voluntad del hijo; c) Poco tiempo. 4. Supuestos de alteracin sustancial: A) Transcurso del tiempo; B) Voluntad del hijo; C) Enfermedad mental: a) Cura de la enfermedad; b) Agravacin de la enfermedad; D) Cambio de domicilio con abandono; E) Cambio de residencia al extranjero; F) Agotamiento emocional; G) Alcoholismo; H) Nueva pareja: a) Con confusin en el hijo, b) Con rechazo del compaero; I) Horario de trabajo.

I. ALUSIN AL CONJUNTO NORMATIVO En los cinco prrafos que integran este artculo 92 del CC se contienen normas que no pueden interpretarse de modo aislado, sino que han de ponerse en relacin con otras tambin contenidas en el CC o en la LO 1/1996, de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor. El punto de partida de todo el conjunto normativo al que aludimos debe buscarse en el artculo 39.2, 3 y 4 de la CE en los que se establece: 1) El deber de los poderes pblicos de asegurar la proteccin integral de los hijos, iguales ante la ley con independencia de su filiacin, 2) El deber de los padres de prestarles asistencia de todo orden, sean habidos dentro o fuera del 338

matrimonio, durante su minora de edad en todo caso y despus en los casos en que legalmente proceda, y 3) La aplicacin de los acuerdos internacionales que velen por los derechos de los nios. De esos mandatos constitucionales se derivan: 1.) La aplicacin de la Convencin de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y ratificada por Espaa el 30 de noviembre de 1990 (BOE 313/1990, de 31/12/1990). 2.) El artculo 110 del CC dispone que el padre y la madre estn obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos, obligaciones que nacen del hecho de la filiacin y que ni siquiera se hacen depender de la patria potestad, pues la privacin de la misma, como dispone el artculo 111, IV, deja a salvo las obligaciones anteriores. En este contexto la norma del artculo 92, I, al decir que la nulidad, la separacin o el divorcio no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos, no dispone nada nuevo, pues esas obligaciones no estn en relacin con la existencia o no del matrimonio, ni con su rgimen jurdico, sino que se hacen depender slo de la filiacin. Si las obligaciones de los padres para con los hijos son las mismas sean stos habidos dentro o fuera del matrimonio (art. 39.2 CE), se comprender que no puedan modificarse porque el matrimonio en que han sido habidos los hijos se declare nulo, se extinga o cambie de rgimen jurdico. Est as claro que la norma del artculo 92, I, es simple reiteracin de los artculos 110 y 111, IV, del CC. 3.) El artculo 154 del CC dispone en su prrafo II que la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, comprendiendo los deberes y facultades de: 1) Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral, y 2) Representarlos y administrar sus bienes; y en su prrafo III que si los hijos tuvieren suficiente juicio debern ser odos siempre antes de adoptarse decisiones que les afecten. 4.) A lo anterior debe aadirse que la LO 1/1996, de 15 de enero, establece como principio general en su artculo 2 que el inters superior de los menores primar sobre cualquier otro inters legtimo que pudiera concurrir, y que el artculo 9 regula el derecho del menor a ser odo en cualquier procedimiento en que est 339

directamente implicado y que conduzca a una decisin que afecte a su esfera personal, familiar o social. En este otro contexto el artculo 92, II, que comentamos, es, como mucho, mera especificacin con relacin a los procesos matrimoniales, en los cuales las medidas judiciales deben adoptarse en beneficio de los hijos y despus de orlos. 5.) El artculo 170 del CC prev que el padre o la madre podrn ser privados total o parcialmente de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, sentencia que puede ser incluso la dictada en un proceso matrimonial, y esto es lo que repite el artculo 92, III, en el que la frase se revele causa para ello ha de interpretarse con relacin al incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad. 6.) Los artculos 154 y 156 del CC parten de que la titularidad de la patria potestad corresponde al padre y a la madre y de que se ejerce conjuntamente por ambos progenitores, pero el segundo admite la posibilidad de que el ejercicio de la misma se atribuya total o parcialmente a uno de ellos y tambin dispone que si los padres viven separados (se entiende como situacin de hecho, sin atender a su base jurdica) la patria potestad se ejercer por aqul con el que los hijos convivan, que es ms o menos lo que se dice en el artculo 92, IV, aunque en ste se aade el criterio de que, debiendo producirse la separacin, se confiar el cuidado a uno u otro, procurando no separar a los hermanos. 7.) Por ltimo, el artculo 92, V, se refiere al dictamen de especialistas, introduciendo una norma probatoria que no se encuentra en otro lugar del CC, aunque no tiene mayores especialidades pues se trata de una prueba pericial. No son los citados los nicos artculos que deben tomarse en consideracin para la interpretacin del 92, pues no puede olvidarse que del Ttulo VII del Libro I del CC se desprende la regla general de la titularidad conjunta del padre y de la madre de la patria potestad y de su ejercicio solidario, si bien asumiendo diversas posibilidades de ejercicio exclusivo por uno de los progenitores, y siempre habrn de ser tenidas en cuenta las normas concretas contenidas en l, como la del artculo 159 en virtud del cual si los padres viven separados y no decidieren de comn 340

acuerdo decidir el juez, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qu progenitor quedarn los hijos menores de edad, oyendo al menor si tuviere suficiente juicio y siempre a los mayores de doce aos. 8.) En otro orden de cosas debe estarse a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil en: 1) El artculo 770 que prev la tramitacin del proceso de nulidad, separacin y divorcio, con especialidades sobre la prueba de oficio para las medidas que afecten a los hijos y la audiencia a los hijos, aparte de atender al proceso que verse exclusivamente sobre la guarda y custodia de los hijos menores. 2) El artculo 774 sobre las medidas definitivas en los procesos matrimoniales, que debern decretarse en la sentencia, tambin las relativas a los hijos. 3) El artculo 775 sobre la modificacin de las medidas. 4) El artculo 777 respecto del procedimiento de mutuo acuerdo para la separacin y el divorcio. En las pginas que siguen vamos a atender a cmo han interpretado los tribunales el artculo 92 del CC, esto es, sobre cmo han decidido lo relativo a la guarda de los hijos y a la privacin de la patria potestad, con referencia a todos loa prrafos de esa norma.

II. LA PATRIA POTESTAD Y SU EJERCICIO: OPCIONES La separacin de los padres en cuanto situacin de hecho, esto es, independientemente de la base jurdica a que responda la misma, no puede suponer alteracin de la titularidad de la patria potestad, si bien conducir normalmente a que se atribuya su ejercicio a uno de los progenitores, es decir, mantenindose la titularidad conjunta se confiar a uno de los padres lo que viene denominndose guarda y custodia.

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1. Titularidad y ejercicio Del artculo 156 del CC puede desprenderse la distincin entre titularidad de la patria potestad (prrafo I: regla general: ejercicio conjunto) y ejercicio de la misma (prrafo V: regla especial: ejercicio por el progenitor con el que conviva el menor). De los artculos 159 y 90 del CC se deduce que, en principio, debe estarse a lo que decidan los progenitores de comn acuerdo respecto del ejercicio, debiendo el juez aprobarlo en cuanto no estime que el mismo pueda ser daoso para los hijos. A falta de ese acuerdo, o si no se aprueba, ha de entrar en juego la decisin judicial, decisin que no podr ser calificada nunca de incongruente por cuanto, respecto de las medidas atinentes a los hijos, no rige en parte el principio dispositivo.
SAP Navarra de 27 de enero de 1993: Segundo.- Cierto es que tanto en el suplico de la contestacin a la demanda como en la reconvencin el demandado no hizo una peticin expresa sobre tal medida de atribucin de la guarda y custodia de sus hijas menores, ahora bien tal omisin sin embargo no convierte en incongruente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, con infraccin del art. 359 de la LECiv, pues a tal efecto conviene recordar que conforme a lo dispuesto en los arts. 91, 92, 93 y 94 del Cdigo Civil, las medidas respecto de los hijos menores de edad son de orden pblico, pues se adoptarn siempre en beneficio de los hijos, si a ello unimos que lo pretendido por la demandante es modificar una situacin de hecho preexistente al proceso, y con la que en un principio acept (hecho VI de su demanda), no se incurre en incongruencia por mantener dicha situacin, mxime cuando a la parte demandante no se le ha producido indefensin, que es el fin ltimo a proteger por aquel principio de congruencia, ya que precisamente el objeto del litigio y sobre el que las partes han desarrollado toda su actividad defensiva ha sido precisamente la medida a adoptar sobre la guarda y custodia de las hijas; excepcin esta pues, de incongruencia, que debe ser desestimada, debindose entrar a conocer del fondo de la medida pretendida (AC 1993\66).

A) Asuncin de la distincin La decisin sobre la guarda y custodia, atribuyndola a uno de los progenitores, no comporta para el otro privacin de la titularidad de la patria potestad, aunque s supondr atribucin de su ejercicio a aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia. Es posible que la decisin judicial se base en lo que pudiramos llamar reparto del ejercicio de la patria potestad, por cuanto que a uno de los padres puede atribuirse todo lo relativo a velar por los hijos, tenerlos en su compaa (sin perjuicio del rgimen de visitas), alimentarlos (con la contribucin 342

econmica del otro), educarlos y procurarles formacin integral (art. 154, II, 1.) y al otro progenitor se confiera la administracin de los bienes del hijo menor (art. 154, II, 2), si bien lo normal ser que la atribucin de la guarda y custodia suponga la atribucin del ejercicio ordinario de la patria potestad. Debe tenerse muy claro, pues, que una cosa es la titularidad de la patria potestad y otra su ejercicio.
SAP Santa Cruz de Tenerife de 6 de junio de 1989: Aunque en la sentencia apelada no se priva de manera expresa al apelante de la patria potestad de sus hijos menores, se atribuye en exclusiva a la esposa, y unido ello a que en los fundamentos de derecho se hace referencia al artculo 170 del Cdigo Civil (que permite la privacin total o parcial de la potestad en causa matrimonial), cabe concluir que tal resolucin decreta y comporta una privacin implcita pero real al apelante de la potestad sobre sus hijas. Ahora bien, el artculo 170 exige para la privacin una sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, y en la dictada en primera instancia se alude, para justificar tal privacin, a las causas de separacin concurrentes y a la inexistencia de rogacin alguna por parte del padre en el sentido de compartir la patria potestad, lo que no consta de lo actuado ni puede deducirse sin ms por la situacin procesal de rebelda del demandado, y aunque de la audiencia prestada a las menores puede desprenderse una actitud y un comportamiento en el apelante en relacin a stas poco acorde y adecuado con las obligaciones que le competen como padre y titular de la patria potestad, dicha prueba debe ser apreciada en sus justos trminos y en conjunto con las dems, no aprecindose en definitiva motivos de la entidad suficiente para adoptar una medida tan tajante y de la trascendencia de la privacin por completo de la patria potestad, y ms cuando no ha habido una peticin concreta en dicho sentido aunque no sea necesaria para acordarla; pero ello no quiere decir que, a tenor de lo dispuesto en el prrafo 5, artculo 154 (citado tambin en la sentencia apelada), no sea la madre quien asuma las funciones ordinarias derivadas del ejercicio diario de la patria potestad por tener atribuida la custodia de las hijas, como ocurre en toda separacin matrimonial con hijos menores, lo que no significa una privacin efectiva de la potestad del padre para intervenir en las decisiones de importancia que afecten a las hijas, por todo lo cual procede estimar el recurso para acomodar el pronunciamiento relativo a la patria potestad a los criterios sealados (en RGD, 1990, enerofebrero, pp. 1002-3).

La distincin entre titularidad y ejercicio se asume tambin de modo muy claro en la siguiente resolucin, ya algo ms reciente.
SAP Murcia de 16 de octubre de 1998: Segundo.- Respecto del primer extremo, aquel que hace referencia a la supuesta privacin de la patria potestad, debe aclararse que el artculo 156 del Cdigo Civil se refiere, en el caso de que los padres vivieran separados, al ejercicio de la patria potestad por parte del padre con el cual el hijo conviva. Y al referirse a este extremo la sentencia impugnada dice literalmente que la hija

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menor habida en el matrimonio quede bajo la custodia, al cuidado y compaa de la madre, la cual ejercer la patria potestad sobre la misma, alude despus el Juez de instancia al prrafo ltimo del artculo 156 del Cdigo Civil. De observarse pues que tanto el precepto como la sentencia aluden al ejercicio y no a la patria potestad, es decir no es lo mismo atribuir el ejercicio de la patria

potestad a uno de los padres, que privar de la misma al otro, de tal manera que, aunque no la ejerza el que no la ejerce, no est privada de ella, a no ser que, conforme a Derecho se le prive expresamente por incurrir en causa de privacin. Resulta pues que en este extremo la sentencia impugnada debe ser mantenida (AC 1998\7474).

La misma distincin no siempre se ha comprendido rectamente. En algn caso simplemente ha faltado claridad, pues no acaba de entenderse si se priva o no al padre de la titularidad de la patria potestad.
SAP Cantabria de 27 de enero de 1998: Tercero.- Seala el art. 92 del CC que podr acordarse cuando convenga a los hijos que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cnyuges y acordndose en la sentencia de instancia que tal ejercicio lo sea totalmente por la madre, lo que no implica la exclusin de la titularidad por el no ejerciente, a juicio de esta Sala, la medida ha de ser confirmada por cuanto se revela como la ms adecuada al inters de los hijos, considerndose ajustado que la patria potestad sea ejercida por el progenitor con quien los hijos conviven, mxime si el informe pericial antes comentado pone de relieve (folio 256) que el apelante muestra un desconocimiento de sus hijos lo que no contribuye precisamente al buen desenvolvimiento del ejercicio ordinario de las funciones que constituyen el contenido propio de la patria potestad. Si a tenor del art. 154 del CC la patria potestad se integra por la obligacin (entre otras) de velar por los hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral resulta coherente que quien ostenta la guarda y custodia ejerza tales funciones que malamente pueden cumplimentarse por quien tiene suspendido el derecho de visitas. Procede en consecuencia la desestimacin del motivo (AC 1998\162).

Pero en otros casos se trata claramente de confusin conceptual. Se dice as que no se priva a la madre de la patria potestad, pero s que el ejercicio de la misma se concretar de modo exclusivo en el padre, ante la manifiesta incapacidad de la madre para la educacin de los hijos.
SAP Zamora de 9 de julio de 1998: Segundo.- La sentencia apelada desestima la peticin de la demanda sobre la privacin de la patria potestad en la esposa y madre, por entender que tal medida slo puede ser adoptada en circunstancias de gravsima vulneracin de los deberes maternos en relacin con sus hijos que en modo alguno han sido acreditadas en este procedimiento.

Si bien no resulta procedente la privacin de la patria potestad, es lo cierto que en los autos constan hechos que acreditan en la madre una incapacidad educacin manifiesta de sus para tres la

hijos,

manifestacin probatoria que se puede concretar: a) las certificaciones 344

expedidas

por

la

Direccin

del

con la misma, denuncia de la que despus se retractaron. Estos hechos, han puesto de manifiesto que resulta inexcusable si no privar a la patria potestad a la madre -demandada- s atribuir la patria potestad a uno de los cnyuges, en este caso, al esposo demandante, conforme autoriza el art. 92 -prrafo cuarto- del Cdigo Civil, pues se revela como lo ms conveniente. Por ello el ejercicio de la patria potestad se concretar exclusivamente en el padre, sin perjuicio de que esta medida, de carcter eventual, pueda suponer su modificacin si el curso de los hechos advierten de la oportunidad de una patria potestad compartida. En este aspecto debe estimarse el recurso, y modificarse en tales trminos la sentencia apelada (AC 1998\1477).

Colegio de la Hispanidad, donde se encontraban matriculados sus hijos, ponen de manifiesto que durante el tiempo en que la madre ha estado, como tal, al cuidado de los hijos, ha descuidado la escolarizacin de sus hijos hasta tal punto que no han asistido a las clases, con un nulo rendimiento escolar, vagando por la calle en horas que deban estar ocupados en las tareas escolares, como as lo acredita tambin el informe de la Polica; b) la ausencia de la esposa del domicilio conyugal, marchndose a vivir a Asturias; c) sus paladinas manifestaciones de que se encuentra incapacitada para la

educacin de los hijos, como hace constar la sentencia apelada; d) la repulsiva denuncia de la hija Beln, instigada por su madre, para denunciar al esposo sobre las relaciones sexuales

De la misma confusin participa alguna resolucin, cuando se dice en ella que atribuir el ejercicio de la patria potestad a la madre supone la privacin al padre de esa patria potestad, cuando luego se habla en ella de ejercicio compartido para, a continuacin, decir que debe distinguirse entre asuntos cotidianos (sobre los que la madre a la que se atribuye la guarda no debe consultar al padre) y asuntos de carcter especial o de mayor trascendencia (los que s requieren consulta, aunque debera decirse decisin conjunta).
SAP Murcia de 16 de febrero de 1999: Segundo.- Concretadas en los indicados trminos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelacin, entiende el Tribunal, que asiste razn a la parte recurrente en relacin con la primera de ellas y que en consecuencia debe acordarse y declararse en la Sentencia que el ejercicio de la

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patria potestad es compartido por los padres. Y ello se afirma as por la Sala porque la patria potestad definida como el conjunto de derechos que la ley contiene a los padres sobre las personas y bienes de los hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de los deberes que les incumben respecto a su sostenimiento y educacin, debe considerarse como una institucin establecida en beneficio e inters de los hijos, debiendo revestir, por tanto, su privacin o prdida un carcter excepcional, basado en causas graves y muy justificadas, reveladoras de una conducta en las relaciones paterno-filiales gravemente perjudicial para los hijos, tal y como ya expuso en su da esta Audiencia Provincial en su antigua Sentencia de 24 enero 1990 siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencias de 29 de septiembre de 1960, 8 abril de 1975 y 5 octubre de 1987. Y es lo cierto que en el presente caso carece de fundamento que se atribuya slo a la madre dicho ejercicio, sobre todo cuando no consta, y ni siquiera se ha alegado y planteado la posibilidad de su privacin total o parcial. Con esta medida, el padre, seor L. N., se encuentra impedido, sin causa justificativa alguna, para participar en el sostenimiento y educacin de sus hijos, lo que a su vez resulta contradictorio

adems con el rgimen de visitas que por otro lado se le concede. Estima la Sala que debe acordarse el ejercicio compartido de la patria potestad por ambos padres, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 92 del Cdigo Civil que resulta de aplicacin especfica a los casos de separacin y divorcio, tal y como expresa la rbrica que lo preside denominada: de los efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio. Es por ello que tal regulacin especfica debe prevalecer frente a la normativa contenida en el art. 156 del CC de carcter genrico, y cuya aplicacin en el caso objeto de revisin ha de ceder frente a aqulla. Ello no significa que, en todo caso, deba consultarse al padre para cualquier asunto relacionado con el sostenimiento, atencin o educacin de los hijos, lo que la madre realizar en los denominados asuntos cotidianos y diarios, recabando slo la directa intervencin del padre en aquellos otros que atendidas las circunstancias concurrentes denoten una naturaleza o carcter especial o de mayor trascendencia. En consecuencia y de acuerdo con lo expuesto procede estimar este primer motivo de impugnacin, declarando compartido el ejercicio por ambos padres de la patria potestad (AC 1999\4087).

A veces el tribunal de apelacin tiene que llegar a decir que en la sentencia de primera instancia se ha incurrido en un simple error material cuando en sta se atribuye la patria potestad a la madre, pues realmente se trata slo de la guarda y custodia.
SAP Lleida de 22 de marzo de 1999: As las cosas, combate en primer trmino el apelante la sentencia de instancia a fin de que sea revocado el pronunciamiento por el que se atribuye la patria potestad de los hijos menores del matrimonio, Nabyl y Maryam a la madre. Sobre este particular tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal sealan que sin duda se trata de un mero error material ya que la decisin adoptada se razona en la sentencia en relacin con la medida cautelar de "guarda y custodia" de los hijos por la madre. La Sala ha de

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entenderlo igualmente as, pues, en todo caso, no se aprecian circunstancias en el caso para que el padre no haya de participar conjuntamente con la madre en el ejercicio de la patria potestad de los referidos hijos en los trminos previstos en el art. 154 CC, pues sin duda ello ha de contribuir a mantener los lazos afectivos entre ambos progenitores y sus hijos con efectos beneficiosos para todos, singularmente para los hijos que se ven en una coyuntura extraa para ellos que han de asimilar de forma que menos les perjudique. En este sentido, la Sala

encuentra razonables los argumentos de la juzgadora para atribuir la guarda y custodia de los hijos en favor de la madre, que hacemos nuestros para confirmar su decisin al respecto, lo que no debe impedir que madre y padre desarrollen actitudes favorecedoras para una comunicacin, especialmente del padre con sus hijos, mas all de las pautas que resulta necesario establecer judicialmente por mor precisamente de la siempre indeseada contienda de los progenitores en este punto (DER. 1999/3106).

La distincin entre titularidad y ejercicio de la patria potestad puede plantearse de modo distinto. Puede sostenerse que la sentencia de nulidad, de separacin o de divorcio tiene que incidir necesariamente sobre la patria potestad en el sentido de que algunos de los deberes y facultades de la misma se han de ver alterados. Se trata bsicamente de dos: 1) El tener a los hijos en compaa es imposible, dado que la no convivencia de los padres tiene que suponer que esa compaa no ser posible para los dos progenitores y de ah que uno los tendr en compaa, al que se atribuya la guarda y custodia, y al otro se le conceder el derecho de visitas, y 2) El alimentar a los hijos tiene que requerir tambin matizacin, pues un progenitor podr proceder a la alimentacin de modo directo, al tener a los hijos en su compaa, mientras que el otro tendr que proceder de modo distinto, naciendo la obligacin de alimentos, como obligacin dineraria. El resto de los deberes y facultades, a los que se refiere el artculo 154 del CC, como contenido de la patria potestad, podrn seguir siendo ejercidos de modo conjunto por los dos progenitores. Los problemas derivados de la falta de claridad conceptual se evidencian en alguna resolucin en la que debe corregirse al evidente
SAP Navarra de 30 de octubre de 2000: Por el contrario, procede acoger el otro motivo de impugnacin alegado, apoyado por el Ministerio Fiscal, porque al fundamentar el pronunciamiento desestimatorio en la falta de constancia de "las razones que llevaron a los padres a atribuir el ejercicio" de la patria potestad a la madre, carecindose por ello de "los elementos comparativos" que hubiesen permitido modificar lo "estipulado en su da", la juzgadora de instancia no tiene en cuenta que en el hecho cuarto del escrito de contestacin la demandada, ahora parte apelada,

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reconoci haber interpretado la clusula 1, apartado 1, del convenio regulador en el sentido de que la misma atribua a la madre slo la guarda y custodia de la hija, manteniendo ambos progenitores la patria potestad, por lo que nunca haba pretendido "ni judicial ni extrajudicialmente privar al padre de su papel de tal en lo referente a la ostentacin de la patria potestad de la hija", reconocimiento ste que vincula a la parte que lo hizo y al rgano judicial una vez que la exploracin de la menor evidenci la existencia de una buena relacin con su padre, de manera que no existe dato alguno del que se desprenda que el ejercicio conjunto de la patria potestad vaya a perjudicar a la hija del

matrimonio, cuyo inters debe prevalecer sobre el inters de cada progenitor, a veces contrario al del otro en la situacin creada por la crisis matrimonial, lo que consagra nuestra legislacin en diversos preceptos del Cdigo Civil (arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158, 170), y en general en cuantas normas o disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que concuerda con el principio constitucional de proteccin integral de los hijos (art. 39.2 CE) y la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, que alude reiteradamente al inters superior del menor, que primar sobre cualquier otro inters legtimo con el que entre en conflicto (DER. 2000/64581).

Es evidente en el caso anterior que el convenio no privaba al padre de la patria potestad sino que simplemente atribua la guarda a la madre, pero hubo de aclararse.

B) La distribucin de funciones El artculo 156, ltimo prrafo, permite que, cuando los progenitores vivan separados, se proceda a una distribucin entre el padre y la madre de las funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad. Lo normal es que en las sentencias decretando la separacin o el divorcio no se produzca ese reparto, sino que se diga o se de por supuesto que la patria potestad se sigue teniendo de modo conjunto, aunque su ejercicio ordinario corresponde al progenitor al que se confa la guarda y custodia. En ocasiones se ha admitido la posibilidad legal de ese reparto, aunque luego no se haya accedido en el caso concreto. Habindose pedido por el padre que se distribuyeran las funciones concretas de la patria potestad, con el fin de darle a l verdadera participacin en aspectos que afecten al hijo menor de modo importante, se deneg esta peticin, pero partiendo de que esa distribucin era legalmente posible.
SAP Madrid de 28 de enero de 1999: Segundo.- La pretensin del actor en la litis ahora adherido al recurso, relativa al ejercicio de la patria potestad en los trminos que se ha planteado no puede tener respuesta del modo global y generalizado que se ha interesado y en todo caso habr que estar a lo dispuesto

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en el art. 156 del CC, en el que se dispone que si los padres vivieren separados, la patria potestad se ejercer por quien conviva con el hijo, sin embargo, en inters del hijo, es posible atribuir a ambos progenitores el ejercicio conjunto de esta importante funcin, o distribuir entre ambos las actuaciones que conlleven dicho ejercicio.

obligaciones que competan de modo cotidiano a quien tiene la guarda y custodia atribuida y, en todo caso, las incidencias que en este captulo se produzcan debern resolverse de modo puntual y concreto en fase de ejecucin de sentencia, interesando el auxilio judicial en el momento en el que se considere que existen

En el caso analizado ha de estarse a lo resuelto en la Sentencia de divorcio y a lo pactado en el convenio que fue aprobado, y que lo fue en inters del hijo, en orden a compartir todas las funciones de la patria potestad, sin perjuicio de las

discrepancias en el modo de llevar a cabo esta funcin y actuacin en inters del hijo (AC 1999\4309).

En alguna otra ocasin el Juzgado de Primera Instancia s que haba admitido la atribucin al padre, al que no se haba confiado la guarda y custodia, de las facultades relativas a la educacin del hijo menor, lo que fue revocado por la Audiencia, si bien atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo que supone tambin admitir la posibilidad.
SAP Las Palmas de 22 de marzo de 1999: El primero de los motivos por los que impugna la sentencia es la atribucin exclusiva al padre de las facultades relativas a la educacin del menor. El juez de familia adopta tan grave medida porque la recurrente no cont con su ex esposo a la hora de elegir el nuevo centro escolar al que haba de ir el menor ("Colegio S.") en el curso acadmico 97/98. Pues bien, tan drstica medida slo sera aconsejable cuando ese proceder unilateral, y por ello reprochable, fuere a la vez gravemente perjudicial para el hijo, pues si en las situaciones de separacin o divorcio no puede buscarse la culpabilidad del otro cnyuge bastando la desaparicin de "la affecctio maritalis", no podemos privar al cnyuge que ostenta la custodia del hijo menor de la facultad de intervenir en su educacin escolar sino slo cuando se hubiera acreditado que la decisin adoptada fuese arbitraria, caprichosa y gravemente perjudicial para el hijo, lo que no sucede en el caso de autos. Seala la STS de 11 de Octubre de 1991, que la patria potestad es un derecho-deber de carcter obligatorio, irrenunciable, imprescriptible, que debe ejercitarse siempre en beneficio del menor, pero puede privarse total o parcialmente de l a los titulares. El Cdigo Civil espaol en el artculo 154 contempla de manera especial los intereses transcendentes que subyacen en la patria potestad -al decir que se ejercer siempre un beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad- y resalta el carcter de derecho-funcin de la misma, proclamando que comprende los derechos y deberes que se enumeran

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en el indicado precepto. La in disponibilidad del derecho a la patria potestad y a la guarda de los menores, que cristaliza en su ya aludida irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de transmisin a terceros, no impide que, en determinados supuestos, su falta de ejercicio temporal o su ejercicio en forma no encaminada a la finalidad social que su institucin comporta, puede acarrear la extincin del mismo, siempre que concurran los requisitos que la ley contempla, y aquella sea acordada por un organismo judicial. As resulta del tenor literal del artculo 170 del CC, a cuyo tenor el padre o la madre podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. La doctrina jurisprudencial tiene reiteradamente sentado el carcter restrictivo con que deben ser interpretadas las limitaciones que alcanzan al mismo por aplicacin de los preceptos legales. Conforme al art. 156 del CC en caso de desacuerdo entre los titulares de la patria potestad, cualquiera de los progenitores podr acudir al Juez, quien, despus de or a ambos y al hijo, si tuviera suficiente juicio, y en todo caso si fuera mayor de 12 aos, atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados podr atribuirla total o parcialmente a uno de ellos o distribuir entre estos sus funciones. De modo que teniendo ambos progenitores la patria potestad compartida del menor, aunque su guarda y custodia la tenga la madre cualquier decisin importante sobre la educacin del menor deber ser

consultada al otro progenitor y en caso de discrepancia decidir el Juzgado, odo el menor. La determinacin del colegio donde deba estudiar el menor ha sido planteado por el padre en todos los frentes judiciales abiertos al inicio de cada ao escolar resolvindose en sentido contrario a su pretensin de que estudie en el "Colegio C.", en resolucin dictada por la Seccin Tercera de esta Audiencia de fecha 29.09 de 1998, rollo de apelacin 572/97 dimanante de los autos de modificacin de medidas nm. 46/94, y por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nm. 5 de las Palmas de G.C. por resolucin de fecha 17 de junio de 1998, dictado en los autos de modificacin de medidas de ejecucin nm. 46/94, para el curso acadmico 98/99 expresando sta la correccin de la renovacin de la matrcula escolar en el "Colegio S.". De modo que visto el radical desacuerdo entre los progenitores sobre el colegio donde deba estudiar el hijo, y la validacin judicial de la decisin en su da adoptado por aqulla de matricularlo en el citado "Colegio S." y con la que en ningn caso habra estado de acuerdo el otro progenitor y por ello prestado su consentimiento, an cuando aqulla se lo hubiera recabado expresamente, y teniendo en cuenta la no reiteracin de esa infraccin y la indemnidad de la medida adoptada con respecto al menor, normalizada actualmente su situacin escolar, procede dejar sin efecto la privacin a la apelante del ejercicio de las facultades relativas a la educacin acadmica del menor, que pasa a ser de nuevo compartida por ambas progenitores (DER. 1999/19352).

Por fin la Audiencia de Madrid hubo de revocar la decisin de atribuir al padre aspectos muy importantes de la patria potestad y algunos otros que llevaban a disponer de derechos fundamentales de la mujer, a la que se haba atribuido la guarda y custodia. No se trataba slo de la educacin de los hijos (centro escolar y aspectos colaterales(, asistencia sanitaria y otros, sino de que se atribua al padre la facultad de determinar el domicilio de los hijos, con lo que poda limitar el derecho 350

constitucional de la mujer, a la que confa la guarda y custodia, a residir donde lo estime oportuno.
SAP Madrid de 21 de julio de 1999: Cuarto.- Sentado lo anterior, ha de entrarse ya en el motivo de apelacin de la actora, y del Ministerio Fiscal, en lo tocante a lo dispuesto en el auto de 14 de noviembre de 1997, que resuelve por la va del art. 156 distribuir las funciones inherentes de la patria potestad, aunque en realidad, vista la parte dispositiva, tiende ms a vaciar de contenido la guarda y custodia asignada a la esposa y a restringir severamente el ejercicio de la patria potestad, pues reservando al esposo las decisiones relativas al centro escolar donde deban cursar estudios los hijos, y aspectos colaterales de esta facultad, que son muchos, reservando tambin a ste la decisin sobre asistencia sanitaria que los menores deban de recibir; sobre asuncin de gastos extraordinarios, sobre decisin relativa al domicilio de los hijos, afectado as a la libertad de residencia de la esposa como derecho constitucional, limita a la esposa el ejercicio de la patria potestad y de custodia al cuidado cotidiano de los hijos y a la asistencia en las comunes y leves enfermedades. Ha de advertirse que dicha resolucin no consta que haya sido dictada a peticin de parte alguna, o previa audiencia de las mismas. En el auto se hace referencia a las disputas constantes en perjuicio de los menores, instrumentalizndose por ambos para molestarse mutuamente, lo que evidencia la falta de capacidad de ambos para asumir la guarda y custodia; pues bien, no se hace mencin a la conducta individualizada de la esposa, como origen del conflicto que justifique la desigual distribucin del ejercicio de la patria potestad, y en la lnea de razones expuestas en el auto bien pudo tambin resolverse la distribucin de funciones a la inversa y en favor de la esposa. Por todo lo anterior, es lo procedente dejar sin efecto al auto de 14 de noviembre de 1997, en lo relativo a la distribucin del ejercicio de la patria potestad, debindose optar por el ejercicio conjunto de la patria potestad, en los trminos ordinarios y habituales, y en caso de discrepancia, para cada supuesto y momento, en caso de desacuerdo, resolver el Juzgado en fase de ejecucin de sentencia. En consonancia con lo anterior, no hay motivo que justifique la asuncin por el esposo del 100% de los gastos extraordinarios, entendiendo como tales aquellos que deban afrontarse con carcter excepcional, tales como los derivados de graves enfermedades, intervenciones quirrgicas, asistencia mdica no ordinaria de cualquier ndole, viajes, etc.; su interpretacin y concepto en ejecucin de sentencia se resolver en todo caso; estos gastos se afrontarn al 50%. As mismo, tampoco es posible aceptar que se mantenga el auto de 14 de noviembre de 1997 en lo relativo a la facultad del padre de decidir el domicilio de los hijos, ni tampoco es asumible que se seale como domicilio obligatorio de los hijos el ubicado en Madrid, pues en modo alguno es posible restringir el derecho reconocido en el art. 19 de la Constitucin Espaola, que afecta no ya slo a los menores, sino a quien ostenta la guarda y custodia para cambiar de domicilio cuando lo considere oportuno o necesario (por motivos laborales, por ejemplo), y ello al margen de analizar en cada caso si ello afecta o no negativamente al inters de los hijos, en cuyo supuesto, y llegado el momento, se resolver segn convenga a los mismos (AC 1999\7576).

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C) Pronunciamiento necesario El pronunciamiento en la sentencia sobre la guarda y custodia, sobre el ejercicio de la patria potestad, es de carcter necesario, y adems no est vinculado ni por el principio dispositivo ni por su consecuencia que es la congruencia. Tampoco pueden admitirse actos de disposicin, sin perjuicio de que se intente favorecer el acuerdo de las partes. En este sentido la SAP Palma de Mallorca de 13 de diciembre de 1990 estim que no era incongruente la sentencia que conceda la custodia de los dos hijos del matrimonio al progenitor que slo haba pedido la de uno de ellos (en RGD, 1992, enero-febrero, pp. 758-9) y la SAP Barcelona de 8 de octubre de 1991 ms en general declar que lo pactado por los padres no forma parte del ius dispositivum sino del ius cogens (en RJC, 1992, I, p. 244). De la misma manera no hay incongruencia en opinin de la SAP Valencia de 8 de abril de 1993 (AC 1993\470) si ya en apelacin y sin que nadie lo hubiera pedido se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la abuela materna. El mantenimiento en la sentencia de la situacin de hecho anterior, en la que otra sentencia haba atribuido la guarda y custodia de los hijos a la madre, ante la nueva peticin del padre para que le atribuyera a l y ante la admisin tcita de la madre, que no se opuso a ello en la contestacin de la demanda ni formul reconvencin no constituye incongruencia.
SAP Navarra de 27 de enero de 1993: Segundo.- Cierto es que tanto en el suplico de la contestacin a la demanda como en la reconvencin el demandado no hizo una peticin expresa sobre tal medida de atribucin de la guarda y custodia de sus hijas menores, ahora bien tal omisin sin embargo no convierte en incongruente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, con infraccin del art. 359 de la LECiv, pues a tal efecto conviene recordar que conforme a lo dispuesto en los arts. 91, 92, 93 y 94 del Cdigo Civil, las medidas respecto de los hijos menores de edad son de orden pblico, pues se adoptarn siempre en beneficio de los hijos, si a ello unimos que lo pretendido por la demandante es modificar una situacin de hecho preexistente al proceso, y con la que en un principio acept (hecho VI de su demanda), no se incurre en incongruencia por mantener dicha situacin, mxime cuando a la parte demandante no se le ha producido indefensin, que es el fin ltimo a proteger por aquel principio de congruencia, ya que precisamente el

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objeto del litigio y sobre el que las partes han desarrollado toda su actividad defensiva ha sido precisamente la medida a adoptar sobre la guarda y custodia de

las hijas; excepcin esta pues, de incongruencia, que debe ser desestimada, debindose entrar a conocer del fondo de la medida pretendida (AC 1993\66).

Con ms precisin tcnica lo que se defiende es que en estas cuestiones no cabe aludir a la congruencia, pues se trata de la aplicacin de normas de derecho imperativo. No se trata, pues, de que no exista incongruencia cuando se decide sobre lo no pedido o se resuelve de modo distinto a lo pedido, sino de que la alegacin de incongruencia no tiene cabida en estas cuestiones, que son cosas diferentes.
SAP Las Palmas de 27 de enero de 1999: Segundo.- Debe indicarse con carcter previo, que dada la naturaleza de las cuestiones que se debaten en el Derecho de Familia, el propio Cdigo Civil otorga a los Jueces y Tribunales una capacidad de decisin que permite la alteracin de las peticiones formuladas en los escritos expositivos de las partes, siempre y cuando las circunstancias concurrentes y las situaciones e intereses en litigio as lo justifiquen, por lo que, entendemos, ante ello no cabe la alegacin de incongruencia de la sentencia ex artculo 359 de la LECiv; en tal sentido, del contenido de los artculos 91, 93, 94 y 96 del CC se deduce la facultad decisoria a que se haca referencia y la atribucin a los rganos judiciales de una funcin valorativa y resolutoria ms amplia que la que se establece en el conocimiento de cuestiones propias de otras ramas del Derecho Privado (AC 1999\3015).

La no disposicin de los padres sobre la patria potestad se evidencia cuando se advierte que no cabe renuncia a la misma. Se dice as en la siguiente resolucin que no cabe renunciar a los deberes y facultades que la integran.
SAP Barcelona de 19 de noviembre de 1998: Primero.- Las medidas judiciales sobre el cuidado y educacin de los hijos menores de edad sern adoptadas siempre en beneficio de los mismos, tal como proclama el prrafo segundo del artculo 92 del Cdigo Civil. En el caso de autos el esposo demandado en la causa de separacin matrimonial, niega que las hijas nacidas constante matrimonio sean fruto del mismo, y en consecuencia que sea progenitor de las menores, no obstante los datos consagrados en la inscripcin registral, solicitando no le sea concedido rgimen de comunicacin con las mismas. Las normas referidas a la patria potestad ostentan carcter de orden pblico, y no pueden ser objeto de pacto privado, ni de renuncia de los deberes y facultades que la integran. Si bien ello es as, en el presente caso, y dejndose expedita la accin de impugnacin de la paternidad que pueda ejercitarse, es lo cierto que cabe conferir la patria potestad en forma compartida en favor de ambos progenitores, sin fijacin de rgimen de visitas y compaa en favor del progenitor, dado que la falta de cario del mismo sobre sus descendientes, de las que duda ser su ascendiente aconseja, por ahora, y siempre en beneficio de la menor, no establecer comunicacin paterno-filial de clase alguna (AC 1998\8617).

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Por lo mismo la conformidad prestada en la contestacin a la demanda para verse privado de la patria potestad, no puede entenderse ni como allanamiento, ni como transaccin.
SAP Barcelona de 27 de mayo de 1999: Segundo.- Dentro de las facultades que se concede a los rganos jurisdiccionales que conocen de los procesos de ndole matrimonial, est la referida a la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa suficiente para ello. Tal prescripcin legal, contenida en el prrafo tercero del artculo 92 del Cdigo Civil, debe ponerse en relacin con el contenido del artculo 170 del Cdigo Civil, que refleja dentro del captulo referido a la extincin de la patria potestad, la privacin de la misma a uno u otro progenitor, en virtud de sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, si bien a nade que los tribunales podrn acordar su recuperacin, siempre en beneficio o inters del hijo, cuando concurra el cese de la causa que motiv su privacin. En el caso de autos las pruebas practicadas ponen de manifiesto de forma unvoca, la total desatencin del progenitor de los deberes inherentes a la patria potestad descritos en el artculo 155 del Cdigo Civil, dado que, desde el convenio extrajudicial que regul la separacin de hecho de los esposos, de fecha 4 de Marzo de 1988, el progenitor no ha tenido relacin alguna con su hijo, cuando en el citado convenio se dispona de un adecuado rgimen de comunicacin paterno filial, ni en consecuencia ha prestado sus deberes de alimentar a su descendiente, de educarle y de procurarle una formacin integral.

sin que la madre del menor pusiera obstculo alguno a la comunicacin padre-hijo. A tal efecto es sintomtica la manifestacin del demandado,

vertida en la contestacin al escrito de demanda, de estar conforme con la peticin de la adversa de verse privado de la patria potestad, lo cual no puede entenderse como transaccin prescrita por el artculo 1.814 del Cdigo Civil, ni como renuncia, al contrariar perjudicar al a orden tercero, pblico tal y

como

determinar el artculo 6 del Cdigo Civil, sino como reflejo indubitado de la ms absoluta dejacin de sus deberes paterno-filiales, que aconseja la efectiva privacin de la patria potestad, siempre en inters del menor, tal como proclama el prrafo segundo del artculo 92 del Cdigo Civil. Ello conduce a estimar el motivo de impugnacin de la

sentencia deducida tanto por la parte apelante principal como por el

Tal dejacin en forma grave de sus deberes paterno filiarles, lo ha sido por propia y voluntaria decisin,

Ministerio Fiscal en su adhesin al recurso (DER. 1999/23232).

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Una cosa es que las leyes pretendan que sobre la guarda y custodia de los hijos es conveniente estar al acuerdo al que lleguen los progenitores, dada la naturaleza de las relaciones en juego, y de ah la posibilidad del convenio regulador, y otra muy distinta que ese acuerdo vincule al juez. De la misma manera, no existiendo acuerdo, no cabe que las peticiones enfrentadas de las partes lleven a la vinculacin que es propia de la congruencia; sta se explica respecto de relaciones de Derecho privado dispositivo, pero no cuando se trata de la aplicacin de normas de Derecho imperativo.

2. Las opciones de la decisin Partiendo, pues, de que el juez tiene que decidir y de que debe hacerlo, bien aprobando el convenio de los padres, bien imponiendo una decisin, se abren ante l varias opciones: 1.) Manteniendo en todo caso la patria potestad de los dos padres, puede atribuir el ejercicio de la misma a los dos de modo compartido, esto es, cabe que se mantenga la situacin anterior a la crisis matrimonial de titularidad conjunta y de ejercicio solidario de la patria potestad, que es lo previsto en los artculos 154 y 156 del CC para el supuesto ordinario de progenitores que conviven. Esta es una opcin no prohibida legalmente pero desaconsejable prcticamente, aunque como veremos despus no han faltado resoluciones judiciales que la han acordado. 2.) Siempre partiendo de la titularidad compartida de la patria potestad puede conferirse su ejercicio en exclusiva a uno de los padres, es decir, puede atribuirse a uno de ellos la guarda y custodia del hijo menor. Esto implica que queda excluido el ejercicio conjunto de la patria potestad, siendo esta la opcin ms normal en la prctica cuando se produce la no vida en comn de los padres. Ahora bien, esto no impide, primero, que existan determinados actos jurdicos para los que el ejercicio de la patria potestad tiene que ser conjunta, como ocurre con la emancipacin (art. 317 CC) o con la adopcin (art. 177.2, 2. CC), pero tambin, y en segundo lugar, que los actos no diarios o cotidianos de ejercicio, como es todo lo

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relativo a la educacin o a la salud, deban ser decididos por los dos titulares, no pudiendo uno de ellos decidir por s solo, por ejemplo, el centro escolar de los hijos. 3.) Tambin, admitido que los padres mantienen la titularidad de la patria potestad, es posible atribuir la guarda y custodia del hijo menor a un tercero, que en la mayora de las ocasiones se trata de los abuelos. Esta es una opcin a la que no se refiere literalmente el artculo 92, pero s est admitida expresamente en el artculo 103, 1., aunque se considera excepcional. Es discutible si al atribuir la guarda a un tercero estamos ante la figura del acogimiento del artculo 173 del CC o si habr de distinguirse entre si se confa la guarda a un familiar o persona fsica, pudiendo hablarse de guarda de hecho, o si se atribuye a una institucin idnea, a la que habra que atribuir funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad del juez. 4.) Por ltimo, cabe tambin que el juez decida privar a uno o a los dos padres de la patria potestad. Dado que sta se ejerce en beneficio de los hijos no es posible que el juez apruebe un convenio regulador o acuerdo en el que se haya pactado privar a uno de los padres de la titularidad de la patria potestad y tampoco cabe admitir la renuncia a la misma. La privacin ser siempre resultado de una decisin judicial impuesta, procesalmente no sujeta al principio dispositivo, de modo que cabe incluso aunque no se haya pedido y atendiendo siempre a lo que es ms beneficioso para el hijo, sin olvidar el incumplimiento de los deberes propios de la misma. De estas cuatro opciones vamos a ocuparnos a continuacin, aunque de la 2. y de la 4. lo haremos con ms detalle, por cuanto son las que ms frecuentemente se debaten en un proceso matrimonial. Lo normal es que los padres, en situacin de crisis matrimonial, cuestionen a cul de ellos debe atribuirse la guarda y custodia de los hijos menores y, en bastante menor medida, se inste por uno de ellos que se prive al otro de la patria potestad.

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III. LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA Iremos viendo despus que una de batallas de los procesos matrimoniales se da en torno a la guarda y custodia de los hijos, pudiendo hablarse en ocasiones de que los escritos de las partes parecen pretender resucitar un Derecho penal arcaico, basado en las responsabilidades extraindividuales o de familia (SAP Granada de 3 de junio de 1994, AC 1994\1121). En este contexto no puede extraarse de que el progenitor que teme verse privado de la guarda y custodia al final del proceso matrimonial inste la llamada guarda compartida, en la que se pretende que la guarda y custodia se atribuya al mismo tiempo a los dos progenitores, de modo que corresponda a cada uno de ellos por breves periodos de tiempo. Este sistema no goza de la preferencia de los tribunales, aunque no puede desconocerse que existe una lnea jurisprudencial que, primero, la estima posible legalmente y, despus, la considera practicable en la realidad. Debe admitirse que se trata de una lnea minoritaria.

1. Admisin de la misma El acordar la guarda y custodia compartida depende del juego conjunto de dos elementos, que se refieren, el primero, a la posibilidad legal y, el segundo, a su adecuacin en el caso concreto.

A) En general La posibilidad legal no se niega, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. Suele decirse que tal solucin no est prevista de modo directo en el artculo 92 del CC, pero tampoco negada; tambin se admite que en ocasiones pudiera ser ello lo ms adecuado para el menor, al contar ste tanto con la referencia paterna como con la materna a) Posibilidad legal En este sentido es paradigmtica la siguiente sentencia, en la que la solucin de la guarda compartida se propone y se adopta de oficio por la Seccin de la 357

Audiencia Provincial de Valencia. Lo que nos importa ahora en su admisibilidad legal en el Derecho civil comn
SAP Valencia de 22 de abril de 1999: Quinto.- El recurso del actor se encamin, primero, a impugnar el pronunciamiento por el que se atribuye a la seora la guarda de los nios, para lo cual argument que ella est enferma y que stos pasan largas temporadas con l, en casa de sus padres. Como dice en su prembulo la Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por Espaa el 30-111990, los nios necesitan proteccin y cuidados especiales, deben crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin, y ha de ser educado en el espritu de los ideales de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. En todas las medidas que les conciernan, los Tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos atendern, como consideracin primordial, al inters superior del nio. En nuestro derecho interno, el artculo 39.4 de la Constitucin manifiesta que Los nios gozarn de la proteccin prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. El legislador ordinario, en los artculos 90 y siguientes del Cdigo Civil, parte del principio esencial de que Las medidas judiciales sobre el cuidado y educacin de los hijos sern adoptadas en beneficio de ellos, criterio ste que se consolida y desarrolla en la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor. Sexto.- Desde esa perspectiva que enmarca todo el Derecho interno y el Derecho internacional, se hace necesario mantener como norte y meta de la actuacin judicial la obtencin del superior inters del nio. En esta lnea de favor filii, debe procurarse con carcter general que los hijos tengan el mayor contacto posible con ambos progenitores. El rgimen usual de atribucin de la custodia del hijo a un progenitor con exclusin del otro no satisface las exigencias de un saludable equilibrio de las figuras materna y paterna en el nio. Su convivencia continuada con slo uno de ellos provoca que tome a ste como nico modelo de comportamiento, desdibujndose las referencias del otro, con el que se relaciona espordicamente; la falta de contacto habitual condiciona tambin la conducta del progenitor no custodio, que con excesiva frecuencia trata de ganar en poco tiempo, con halagos y regalos excesivos, el afecto del pequeo; en otras ocasiones, la falta de convivencia provoca, antes o despus, el enfriamiento de las relaciones interpersonales y el abandono del rgimen de visitas, con evidente perjuicio del derecho del menor. La regulacin legal parece partir del criterio de atribucin de la custodia slo al padre o slo a la madre, no a ambos conjuntamente. As: El art. 90 A) del Cdigo Civil se refiere a la determinacin de la persona (en singular) a cuyo cuidado deban quedar los hijos. El art. 92, prrafo cuarto, establece que podr tambin acordarse, cuando as convenga a los hijos, ...que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro (cnyuge). El art. 94 regula el derecho de visitas, comunicacin y compaa del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados. El art. 96 atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden, sin prever alternativa alguna.

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Sin embargo, ningn precepto prohbe aplicar soluciones distintas. Es ms, si las medidas judiciales sobre el cuidado y educacin de los hijos han de ser adoptadas en beneficio de ellos (art. 92, prrafo segundo), debern los Tribunales inclinarse por la que satisfaga esta exigencia mejor que las dems. Est claro que para decidir sobre el rgimen de custodia, como para decidir sobre todos los dems aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso, pero en la lnea que

propugnamos, resulta conveniente el anlisis de posibles alternativas, como la que constituye la atribucin de la custodia compartida a ambos progenitores. En autos no se ha planteado esta posibilidad, pero puede plantersela de oficio el Tribunal, que no constreido por los principios de rogacin y congruencia, que no rigen en materia que afecta al inters pblico de resolver, en beneficio de los nios, las cuestiones relativas a las relaciones con sus progenitores (DER. 1999/25565).

La posibilidad no es realmente negada en la jurisprudencia, que ms o menos directamente la ha admitido, aunque en ocasiones se ha negado que pueda hacerse de oficio y en la segunda instancia del proceso, a pesar de la peticin en ese momento procesal del Ministerio Fiscal, que no era recurrente y que se limit a apuntar la posibilidad.
SAP Guadalajara de 15 de julio de 1996: Una breve mencin es tambin precisa respecto a la posibilidad apuntada por el Ministerio Fiscal en aras del menor de acordar una custodia compartida que implica discurriera la vida del mismo durante el curso escolar junto a su progenitor y el resto del ao con el otro y ello siempre que los padres as lo acordaran, solucin inviable en este momento procesal en virtud de la inexistencia de peticin de las partes al efecto y ello obviando la dificultad que implicara resolver en base a una prueba o solicitud no formulada en la instancia alterando as los trminos del litigio lo que unido a la expresa manifestacin de la parte apelada de oposicin a cualquier ampliacin del rgimen de visitas instando la confirmacin de la resolucin cuestionada impide cualquier solucin en el sentido interesado por el Ministerio Pblico lo que no cierra sin embargo la va a posibles modificaciones futuras (AC 1996\1314).

b) Adecuacin a la realidad La jurisprudencia atiende sobre todo a su adecuacin a la realidad del caso concreto y es en este terreno en el que no siempre es fcil de encontrar sentencias que admitan la guarda compartida, aunque s existen algunas. En general se parte de la consideracin de que este sistema es poco aconsejable, pero an as es admitida en algunos casos. Veamos algunas de esas resoluciones, pero antes advirtamos como esa adecuacin no permite la guarda compartida en casos en que, por ejemplo, los progenitores residen en pases distintos.

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SAP Baleares de 28 de septiembre de 2000: En cuanto a la guarda y custodia compartida esta Audiencia Provincial sigue un criterio muy restrictivo, y en alguna ocasin lo ha seguido fundado en un informe pericial psicosocial que la estableca como mejor solucin en beneficio del menor en el supuesto concreto, pero en todo caso, y aunque un informe as lo aconseje como primer requisito exige la proximidad en el domicilio de ambos progenitores, pero se reputa inviable (aunque en abstracto sera lo mejor para las menores) cuando el domicilio de ambos se halla en pases distintos, aparte de no especificarse adecuadamente el periodo sugerido. Como principio general se considera contrario a los derechos antes reseados el obligar a un ciudadano a residir en un lugar concreto por el hecho de tener hijos menores de edad. En este aspecto cabe examinar si el traslado de las hermanas gemelas desde su residencia habitual en Pollensa a Alemania les ha resultado traumtica, y de algn modo justifique en inters de las menores, y visto la imposibilidad de obligar a una persona a residir en un pas distinto al que desea, el determinar la guarda y custodia en favor del progenitor que reside en el lugar habitual de residencia previo a la ruptura. En el caso que nos ocupa no consta dicha conclusin, y es fcilmente comprensible dada la edad de las menores, en la actualidad de 3 aos, en la cual no suele presentar problemas el amoldarse a otro pas, cuando las mismas ni siquiera

estaban escolarizadas. Se ha especulado mucho en este procedimiento sobre si a la madre le es ms fcil encontrar un trabajo remunerado en Espaa, que al padre en la Ciudad de Kiel en Alemania, y an cuando dicha premisa se considere acreditada, es irrelevante, pues tanto uno como otro progenitor tienen el derecho a fijar su residencia en cualquier lugar de la Unin Europea, y obviamente en su localidad de origen. Sobre el particular cabe resear que Alemania es un pas que ha suscrito el Convenio de La Haya sobre sustraccin de menores, y que en caso de un eventual incumplimiento por la madre de las medidas acordadas en el procedimiento, existen mecanismos adecua dos para exigir su cumplimiento. Al estar capacitados ambos padres para la guarda y custodia y no existir ya preferencia legal de la madre respecto al padre, la Sala comparte la argumentacin del auto de la Seccin Tercera de esta Audiencia en el sentido de que desde que se produjo la crisis en la pareja las nias han convivido siempre con la madre, bien cuidadas con un desarrollo excelente, quien desde antes de su nacimiento dej de trabajar por cuenta ajena, de acuerdo con su entonces compaero, precisamente para dedicarse muy especialmente al cuidado de las gemelas. En consecuencia cabe confirmar la atribucin de la guarda y custodia a la madre, con la patria potestad compartida. (DER. 2000/52896).

En sentido contrario se opta por la guarda compartida para mantener una situacin acordada en convenio regulador que ha demostrado que funciona correctamente. El compartir se hace con repartos de tiempos de una semana de duracin.
SAP Girona de 25 de febrero de 2001: Tercero.- El Juzgador a quo, argumenta la necesidad de estabilidad de la menor, acabando con el peregrinaje permanente del domicilio de un progenitor a otro, tiene en cuenta la exploracin de la menor y considera oportuno optar por la guarda y custodia de la nia a cargo de la seora R.,

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estableciendo un amplio rgimen de visitas a favor del padre. Ciertamente, ste ha sido el criterio mantenido por este mismo Tribunal en algunas resoluciones, destacando la conveniencia de una referencia del menor con un domicilio que identifique como base de su actividad diaria y desarrollo integral. Pero tambin es cierto que en otras ocasiones se ha establecido la guarda y custodia compartida, atendiendo a las circunstancias concurrentes que por regla general son diferentes en cada caso; y precisamente este es uno en el que las circunstancias han de ser particularmente analizadas, porque de ellas se desprende la conveniencia, en propio inters de la hija menor, de mantener la guarda y custodia compartida, aunque con una modificacin del rgimen de estancia con cada progenitor, para evitar la confusin o dispersin vivencial de la hija comn. As es de destacar: a) Que la nia ha venido asumiendo la guarda compartida sin traumas ni desequilibrios de ningn tipo. b) Que dicho rgimen ha sido valorado como de resultados positivos por el Equipo de Asesoramiento Tcnico. c) Que los resultados acadmicos y de desarrollo integral de Pilar no han acusado deterioro alguno, sino ms bien al contraro, pueden calificarse buenos e incluso de excelentes. d) Que el hecho de tener ambos progenitores el domicilio en la misma localidad y en relativa proximidad, facilita los eventuales cambios domiciliarios y no afecta a las relaciones sociales de la menor (escolares, de amigas, actividades extraacadmicas, etc.) que pueden seguir mantenindose sin cambio alguno.

e) Que dispone en ambos domicilios de su propia habitacin. f) Que tanto el padre como la madre renen condiciones para asumir la guarda y custodia a satisfaccin de la hija, y as lo han venido haciendo sin reproche alguno de sta. g) Que los especialistas del Equipo de Asesoramiento Tcnico, valoran la guarda y custodia compartida como la mejor opcin actual para la hija, la cual, ante ellos, y en fecha bastante posterior a la de exploracin judicial, manifiesta su deseo de mantener la compaa de los dos progenitores, aunque querra modificar la distribucin del tiempo que comparte con cada uno, proponiendo el de una semana entera en cada domicilio para organizar mejor sus actividades. Cuarto.- Ante esta situacin y sus beneficiosos resultados, no considera este Tribunal necesario ni conveniente romper con el estado actual en que, por lo que se constata, se ha venido manteniendo una continuidad de la maternidad y paternidad responsables, satisfactorias desde el punto de vista de la relacin con la hija, aun cuando la relacin de los progenitores entre s, haya sido conflictiva y complicada. Si el padre ha venido cumpliendo favorablemente su rol como progenitor, aunque la madre tambin lo haya hecho, y la hija ha tenido una respuesta favorable y positiva a la guarda compartida, no se advierten motivos para modificar el ejercicio de la autoridad parental, cuando la menor es receptiva a la misma y al hacerse ms mayor es capaz de asumir con mayor claridad la realidad del conflicto y lo factible de que se respete su derecho fundamental de seguir contando de forma real y afectivamente con un padre y una madre, cuando esa guarda conjunta ha venido demostrando que la prioridad en la vida de sus padres viene siendo la hija.

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De lo expuesto ha de concluirse, que la conservacin del espacio hogareo, donde se ha desarrollado la vida de Pilar, ha comportado en ella una concentracin afectiva en ambos progenitores, con ausencia de sentimientos de abandono o indiferencia que se traducen en una personalidad alegre y tranquila, con reflejo en sus logros escolares y de relacin, sntomas de un alto ndice de autoestima que en su

propio inters no justifican una guarda y custodia individualizada, sino el mantenimiento de la tenencia compartida, aunque en los trminos propuestos por el Equipo Tcnico, de una semana con cada progenitor, que permitir continuar con los positivos efectos contrastados, sin la complicacin de la alternancia excesiva (cada dos das) que se vena efectuando hasta ahora (AC 2001\1827).

a) Viviendas en el mismo edificio Generalmente se han admitido supuestos con divisin del tiempo, como veremos despus, pero existe algn caso distinto y excepcional que no puede tomarse como modelo a seguir, pues es difcil que se repita su supuesto de hecho.
SAP Barcelona de 16 de septiembre de 1998: Segundo.Coinciden los apelantes en reclamar para s la guarda y custodia del hijo menor de edad, Albert, que ha sido atribuida de forma compartida a ambos por la juzgadora "a quo". Es esta, de las adoptadas, la medida que reviste mayor trascendencia y exige por ello el mayor rigor analtico. En la actualidad Albert, nacido el 4 de abril de 1988, cuenta ya diez aos y tanto las calificaciones escolares (folio 196) como el informe elaborado por el S.A.T. (folios 291 a 295) coinciden en que se trata de un nio sano, inteligente y socialmente integrado. Es precisamente ante la Psicloga y la Trabajadora social del Servei d' Assessorament Tcnic que el nio manifiesta su preferencia por ir a vivir con el padre, a pesar de encontrarse bien con los dos, padre y madre. Como acertadamente destac la representante del Ministerio Fiscal en el acto de la vista de esta apelacin, que el nio muestre "preferencia" hacia el padre no significa que sienta "rechazo" hacia la madre, sino que en el pro ceso normal de crecimiento se halla el nio en una etapa en la que precisa tener, para su adecuado desarrollo posterior, un modelo de conducta y una presencia paterna estable y en el que busca una figura masculina a la que emular, lo que en absoluto quiere decir que por esta razn deje de tener importancia la figura materna que es esencial para el cuidado integral del nio durante la primera infancia y hasta que ste alcanza cierta autonoma en la adolescencia, mxime por la especial dedicacin que ha mostrado la madre al cuidado del hijo desde su nacimiento, atencin y cuidado que tienen su reflejo, y ello no debe olvidarse, en el optimo estado actual del nio, tanto en lo que se refiere a su salud, como a su higiene, alimentacin, vestido, juegos, etc. No debe olvidarse que en esta materia es criterio primordial el del "favor filii", contenido en los arts. 92, 93 y 94 del Cdigo sustantivo, que "obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en inters de los hijos y de la sociedad y que est en ntima armona con la tradicin tica y jurdica de la familia espaola" (sentencia del TS de fechas 9-3-1989 5-10-1987 y 11-10-1991, entre muchas otras ) y que en este mismo sentido proteccionista hacia los menores de edad, se manifiesta con suma claridad la Convencin sobre el Derecho del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989. Por ello

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los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero inters del menor aquello que le resultar ms beneficioso no slo a corto plazo, sino lo que es an ms importante, en el futuro y en esta bsqueda de lo beneficioso para el menor debe tomarse en consideracin que aquello que el nio quiere no es necesariamente aquello que le conviene, ni tiene porque coincidir lo adecuado con su opinin. Es por ello que el propio Cdigo Civil en su artculo 92 dispone la obligatoriedad de dar audiencia a los hijos mayores de doce aos, pero no a los menores de dicha edad. En consecuencia, debe mantenerse la medida adoptada por la juzgadora de instancia no solo porque ambos progenitores parece que renen las condiciones adecuadas para ejercer la guarda y custodia del menor, sino porque en el presente caso se da una circunstancia especialmente relevante a estos efectos y es la de que tanto el padre como la madre vienen ocupando sendas viviendas sitas en el mismo edificio lo que de modo excepcional posibilita que a pesar de la ruptura matrimonial el nio no vea adems agravada la situacin por la modificacin de su entorno, y por la perdida de la cercana del padre y la madre. Al contrario de lo que se expone

por el apelante, debe ponderarse como muy adecuado para el desarrollo psicolgico y afectivo del nio que ste pueda ver constantemente a su padre y a su madre, y que estos puedan igualmente gozar de independencia el uno respecto al otro conjugndose as de la mejor manera posible los intereses de cada uno y haciendo prevalecer los del menor, lo que lleva a confirmar este extremo de la resolucin de instancia. Y congruentemente con lo razonado y por constituir uno de los motivos de la apelacin, la solicitud de ampliacin del rgimen de visitas, eliminando la limitacin contenida en la sentencia respecto al rgimen de visitas semanal de cuatro horas con el progenitor con el que no reside el menor en la quincena de que se trate, se considera conveniente no fijar un rgimen de visitas estricto en estos periodos quincenales sino que ste sea tan amplio como aconsejen las incidencias de la vida diaria, propuesta formulada por la representante del Ministerio Fiscal en el acto de la vista y que parece ms acorde a la real situacin creada en la que es deseable que ambos cnyuges colaboren en la forma ms flexible posible en atencin al inters del nio (DER. 1998/22218).

Tan excepcional fue el caso anterior que el mismo rgano jurisdiccional y la misma Magistrada ponente se negaron a homologar, unos meses despus, el acuerdo de los progenitores, que haban acordado el reparto por periodos de tiempo de quince das de la guarda efectiva de una nia de 12 aos de edad (SAP Barcelona de 12 de mayo de 1999, DER. 1999/24119). b) Repartos de tiempo Las posibilidades del reparto de tiempo han sido muy variadas, pues partiendo de semestres llegan hasta las horas del mismo da. 1.) Por semestres alternos

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Aunque en esta manera de semestres alternos no se produce una guarda realmente compartida, sino alternativa y sucesiva, la siguiente sentencia la admite, aunque mostrando las mayores reservas.
SAP Alicante de 7 de julio de 1997: Primero.- La sentencia de separacin dictada en la instancia dispuso que los hijos del matrimonio convivieran con el padre el primer semestre del ao y con la madre el segundo, postulando el apelante que le sea atribuida la guarda y custodia exclusiva, con obligacin de prestacin de alimentos a cargo de la madre, a quien se le reconocera el oportuno derecho de visitas, y todo ello en relacin al nico hijo que hoy en da es menor de edad. Segundo.- Con carcter general y abstracto, la Sala ha de mostrar sus mayores reservas a dicho rgimen de custodia compartida y otros semejantes, pues frente a los beneficios de la igualdad de posicin entre los progenitores y la no disminucin de la relacin personal de los hijos con uno de ellos, presentan el inconveniente de privar a stos de una estabilidad en los aspectos ms elementales de la vida que parece imprescindible para su normal desarrollo, inconveniente que se estima decisivo. El legislador es tambin contrario a este tipo de soluciones y as lo pone de manifiesto, por todos, el artculo 90, a) CC que trata de la determinacin de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos [...] y el rgimen de visitas, comunicacin y estancia [...] con el progenitor que no viva con ellos, mostrando as que stas son las medidas que estima deseables para atender a un grave y delicado conflicto personal intrnseco a la separacin matrimonial. Pero en el caso de autos es forzoso confirmar la sentencia, no tanto por la apreciacin de circunstancias excepcionales que en orden al inters de los hijos as lo aconsejen en el plano material, sino por categricos imperativos de orden procesal. El rgimen establecido cuenta con un cierto fundamento en la diligencia de audiencia y, por el contrario, de las pruebas practicadas no slo no cabe deducir algn elemento positivo de entidad suficiente en su contra, sino que, sobre todo, tampoco cabe extraer de ellas bases slidas para determinar con probabilidad de acierto el rgimen de custodia que hubiera de sustituirlo. La posible alteracin de las circunstancias determinada por la mayor edad de la hija y, supuestamente, por los trastornos que al hijo haya ocasionado el cumplimiento del rgimen deben hacerse valer por el procedimiento establecido para su modificacin por el artculo 91 CC y preceptos concordantes de orden procesal (AC 1997\1591).

2.) Por meses alternos (pares e impares) Si la solucin de los semestres es curiosa, no lo es menos la de los meses alternos, pares e impares, pero combinado con que las decisiones importantes (colegio, intervenciones quirrgicas, actividades de riesgo) deben ser adoptadas conjuntamente.
SAP Valencia de 22 de abril de 1999: Octavo.- En el caso de autos, tanto el padre como la madre desean cuidar de sus hijos. De otro lado, ese derecho-deber de cuidar y tener en su compaa a los hijos menores, recae con

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la misma intensidad en la madre y en el padre, sin que quepa hacer distingos en funcin de la edad de los nios, o el sexo del progenitor, pues la ternura, el cario, la energa, la paciencia, o las habilidades domsticas no son patrimonio exclusivo del uno o de la otra; muy al contrario, los dos pueden, y deben, ejercitarse en ellas y potenciarlas en beneficio de sus hijos.

Desde esta perspectiva, dos exigencias deben enmarcar la decisin que se adopte; de un lado, atender al inters de los nios, que es el ms necesitado de proteccin y que

implica tambin la conveniencia de no separar a los hermanos (art. 92, prrafo 4 del Cdigo Civil), de otro, no desnaturalizar la relacin

atribuirse su guarda y custodia, alternativamente, al padre los meses pares y a la madre los meses impares; el progenitor que en el correspondiente mes no tenga encomendada la guarda y custodia podr tener a los nios en su compaa los fines de semana alternos, de 10 de la maana del sbado a las 20 horas del domingo, y todos los martes y jueves desde la salida del colegio por la tarde durante los perodos vacacionales se entender desde las 17 horas- hasta las 20 horas; este rgimen no sufrir variacin durante las vacaciones escolares. Sin perjuicio de lo cual, sern adoptadas conjuntamente por ambos progenitores las decisiones relativas a eleccin de centro escolar, sometimiento a intervenciones quirrgicas, participacin en viajes o actividades de riesgo, o cualesquiera otras que puedan afectar gravemente al armnico desarrollo de los nios.

interpersonal. Por ello se hace preciso establecer un rgimen de custodia compartida en el que las figuras materna y paterna se equilibren, compensen y complementen de

En definitiva, se trata de instalar al nio en un ambiente de relacin con sus padres, que le permita estar seguro de que aunque stos se hayan separado, ninguno se ha separado de l (DER.

manera adecuada.
As, estimando que ambos progenitores tienen la capacidad para cuidar adecuadamente a sus hijos, debe

1999/25565).

La STC 4/2001, de 15 de enero, deneg un amparo pedido contra una sentencia semejante a la anterior, la SAP Valencia de 1 de septiembre de 1997, al estimar que el tribunal ordinario poda determina el sistema de guarda que estimara oportuno al inters del menor, sin estar vinculado por las peticiones de las partes. 3.) Por periodos de quince das Se insiste en que en abstracto se puede ser poco partidario de la guarda compartida, pero que la diversidad de situaciones pueden aconsejarla en supuestos excepcionales. La sentencia no dice cules son esas circunstancias de excepcin, 365

limitndose a asumir el dictamen psicolgico, aunque haga referencia a la dificultad de los memores para convivir con el compaero de su madre.
SAP Baleares de 19 de abril de 1999: Primero.- De entre todas las cuestiones controvertidas en los procedimientos acumulados de separacin e incidente de oposicin a las medidas coetneas, en esta alzada slo son objeto de discusin en esta segunda instancia, la guarda y custodia de los dos hijos menores, el derecho de visitas y la pensin alimenticia a abonar por los cnyuges. Sobre el particular ambas resoluciones atribuyen la guarda y custodia de los dos hijos menores a cada uno de los cnyuges por perodos quincenales, excepto en perodos vacacionales, con obligacin de abonar el esposo y padre la suma de 20.000 ptas. al mes a la madre para alimentos de los hijos, con un especfico reparto de gastos extraordinarios. Dicha resolucin es impugnada por ambas partes, el demandado en solicitud de que se deje sin efecto la aludida pensin, por considerar bsicamente que la situacin patrimonial de ambos cnyuges es similar; y por la actora en solicitud de que se modifique el sistema de guarda y custodia quincenal por otro en que se otorgue a la madre con derecho de visitas en favor del padre y obligacin de ste de abonar una pensin de 60.000 ptas. al mes. El Ministerio Fiscal solicit la confirmacin de la Sentencia recurrida. La Letrada de la actora considera que el rgimen de guarda y custodia compartida se acondiciona a las necesidades laborales del esposo, y por tanto al inters y conveniencia de ste, pero es negativo para los menores, quienes debern llevar a cabo un continuo peregrinaje de domicilios, contraria a su necesaria estabilidad, y provoca problemas en el desarrollo escolar de los menores, considerando que tal rgimen ha sido impuesto por el marido, y que no se ha acreditado que los menores se hayan adaptado al nuevo rgimen de guarda y custodia, el cual inicialmente se pact en favor de la madre. Por la Letrado del demandado se destaca que los dictmenes periciales de los psiclogos del Juzgado ponen de relieve que tal rgimen en el caso concreto es el mejor para los menores, resaltando que los motivos son los propios intereses y deseos de los menores, que tras la separacin estuvieron mucho ms tiempo con el padre en el que fue domicilio familiar al pasar a vivir la madre con un compaero, a su vez divorciado y con cuatro hijos, habindose producido problemas en la convivencia de los dos menores con dicha persona y sus cuatro hijos. En cuanto al aspecto econmico la actor destaca que ella percibe unos ingresos inferiores y su empleo no es fijo, y el demandado que el empleo de la esposa es casi fijo puesto que se le han ido renovando los distintos contratos a su vencimiento. El Ministerio Fiscal en su informe manifest su conformidad con la Sentencia recurrida. Segundo.- Siguiendo un orden lgico debe ser examinado en primer lugar la impugnacin sobre el sistema de guarda y custodia compartida de los menores entre ambos cnyuges por perodos quincenales. Examinado el conjunto de la prueba practicada, la Sala comparte la acertada fundamentacin de la Sentencia de instancia sobre el particular, resaltando que si bien en abstracto, la doctrina y la jurisprudencia son muy poco partidarias de soluciones como la que nos ocupa por estimar no favorecen la deseada y necesaria estabilidad de los menores afectados por situaciones de crisis matrimonial (en este sentido la citada Sentencia de la Seccin Tercera de esta Audiencia de 21 de enero de 1997), la gran diversidad de situaciones que pueden producirse pueden aconsejar la aludida solucin en

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supuestos excepcionales; y en el caso que nos ocupa, y con independencia de que en un principio se pactase entre los cnyuges que la guarda y custodia correspondera a la madre, el seguimiento de dicho rgimen ha sido aceptado sin problema por los dos menores, tal como ponen de relieve los dos dictmenes de la psicloga adscrita al Juzgado de Familia, en los cuales previo un detenido examen de los menores y de las personas que les rodean llegan a la rotunda conclusin de que dicho rgimen en el momento en que se efectuaron era positivo y el mejor para los hijos menores, en los que de algn modo pesa la apreciacin por dicha profesional imparcial de que los menores presentan una cierta dificultad de adecuarse a la convivencia con el actual compaero de su madre, y con alguno de los tres hijos de ste. Asimismo cabe

sealar que el juzgador de instancia adopta las debidas cautelas -mediante un seguimiento cuatrimestral por la psicloga del Juzgado-, al objeto de atender una posible modificacin si las circunstancias lo aconsejaran. Es de destacar que no obran en autos nuevos dictmenes respecto del resultado de tal seguimiento, pero, en todo caso, ambas partes coinciden en que contina dicho rgimen. Si en las actuales circunstancias tal sistema de distribucin se considera pericialmente como el ms aconsejable para los menores, debe continuarse ste, y ello con independencia de las alegaciones de la recurrente, por lo que debe desestimarse dicho motivo del recurso y desestimar el recurso de apelacin interpuesto por la actora (AC 1999\4858).

En general los supuestos jurisprudenciales de guarda compartida son relativamente muy pocos, tanto que puede decirse que representan un tanto por ciento casi insignificante.

B) El caso especial de Navarra Supuesto muy especfico es el de Navarra. En esta comunidad autnoma, y no en proceso matrimonial como es lgico, existe decisin de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, conforme a la cual el artculo 156 del CC no es aplicable en el Derecho navarro. Con todo debera precisarse si en el fondo se trata de que la Sala no distingue con claridad entre titularidad de la patria potestad y ejercicio de la misma en los casos de no convivencia, aparte de que la pretendida discrecionalidad del juzgador de instancia no es tan evidente.
STSJ Navarra de 14 de junio de 1995: Cuarto.- El ejercicio conjunto de la patria potestad por los dos progenitores litigantes. Por el mismo cauce procesal del artculo 1.692, 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia la recurrente en el tercer motivo de casacin la "infraccin del prrafo ltimo del artculo 156 del Cdigo Civil en relacin con el prrafo segundo del artculo 154 del mismo texto legal". Se argumenta en su desarrollo que, viviendo ambos litigantes separados y la hija en compaa de la madre, la atribucin del ejercicio de

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la patria potestad conjuntamente a los dos progenitores infringe por inaplicacin el ltimo prrafo del citado artculo 156 del Cdigo Civil, que parte del principio general de que en tales situaciones el ejercicio de la patria potestad debe ser ostentado por aquel con quien el hijo conviva, siendo de tal modo excepcional el ejercicio conjunto que solo puede ser acordado cuando el progenitor inconviviente acredite que es bueno para el hijo, lo que en el supuesto de autos no se ha justificado. El motivo as planteado merece tampoco favorable acogida: no

supone la existencia de una laguna en la regulacin civil foral que reclame la aplicacin integradora de esta disposicin estatal. Lejos de ello, el rechazo en la Comisin de Rgimen Foral del Parlamento de Navarra de una enmienda al Proyecto de Ley de modificacin del Fuero Nuevo de 1987, que propona la adicin a la ley 63 de un prrafo de idntica redaccin al ltimo del citado artculo 156 abona precisamente su inaplicabilidad. En Derecho navarro, del llamamiento legal al ejercicio conjunto de la patria potestad, contenido en el prrafo cuarto de la ley 63 del Fuero Nuevo, no se hallan de principio o por norma exceptuados los progenitores no casados, por el solo hecho de no convivir entre s. Es cierto que la separacin de los progenitores va a constituir un obstculo a la conjuncin en el ejercicio de la patria potestad; pero ese obstculo se limita a las funciones ligadas a la cotidiana convivencia y a la inmediata relacin personal, que van a seguir siendo ejercidas por el guardador, no constituyendo en s misma impedimento alguno a la natural concurrencia de los dos titulares en el desempeo de las dems funciones que no presuponen aquel contacto permanente y, ms precisamente, en la adopcin de las "decisiones importantes" en la vida del hijo, a que en particular se refera el actor en el suplico de su demanda. Si a la inconvivencia de los padres se unieran otras circunstancias que impidieran o desaconsejaran la concurrencia de ambos en el ejercicio de la patria potestad, circunstancias que los juzgadores de instancia no han apreciado o considerado de entidad suficiente en este proceso, siempre quedara a salvo la posible atribucin o distribucin judicial de sus funciones en la forma y con el alcance que prevn, en sus incisos finales, los prrafos quinto y sexto de la ley 63 del Fuero Nuevo.

A) En primer lugar, difcilmente pudo el Tribunal de instancia infringir por inaplicacin el ltimo prrafo del artculo 156 del Cdigo Civil cuando este precepto no es de aplicacin directa o supletoria a la resolucin del caso enjuiciado. Al igual que esta Sala seal en relacin con el rgimen de determinacin de la filiacin (sentencia de 22 diciembre 1994), debe indicarse aqu que, en materia de patria potestad, la Compilacin del Derecho Civil Foral de Navarra contiene una regulacin propia de la institucin que, al ser tendencialmente completa, limita el recurso al Derecho supletorio, ya en general admisible tan slo cuando, como este Tribunal record en sentencia de 15 noviembre 1991, la cuestin de que se trata se halle absolutamente hurfana de regulacin en el Derecho Civil navarro y la laguna resultante no pueda ser integrada, conforme a la ley 5 del Fuero Nuevo, mediante la racional extensin analgica de sus disposiciones; lo que, como se ver, no sucede en el supuesto de autos. Efectivamente el Fuero Nuevo de Navarra no contiene ninguna especfica previsin en relacin al ejercicio de la patria potestad sobre los hijos de padres separados, como la que se contiene en el ltimo prrafo del artculo 156 del Cdigo Civil; pero, tal constatacin no

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En suma, la declaracin -que no atribucin- del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, pese a la asignacin de la guarda y custodia de la hija a la demandadareconviniente, no infringe la normativa civil foral de prioritaria y, en este caso, excluyente aplicacin. B) No mejor suerte habra de correr el motivo que se examina en aplicacin del ltimo prrafo del artculo 156 del Cdigo Civil, pues la disposicin contenida en su primer inciso, inexistente -segn ha quedado dicho- en el ordenamiento civil navarro, no predetermina el contenido de la resolucin judicial en un eventual conflicto sobre el ejercicio de la patria potestad entre progenitores que vivan separados, imponiendo al Juez su atribucin a aquel de los padres con quien el hijo conviva, sino que con carcter general y abstracto reconoce su correspondencia al conviviente, a reserva de lo que judicialmente pudiera acordarse sobre el particular, en inters del hijo, caso de recabarse la coparticipacin en el ejercicio por el otro progenitor. As pues, ante la solicitud de ejercicio conjunto de la patria potestad deducida por el progenitor que no tiene al hijo en su compaa, el Juez no queda sujeto en su decisin a otro principio normativo que el representado por el "inters del hijo" a que se remite en su segundo inciso el ltimo prrafo del precepto en cuestin; inters para cuya apreciacin gozan tambin los Tribunales de instancia de facultades discrecionales que, con las salvedades antes indicadas para la privacin de la titularidad, hacen irrevisable en casacin la potestativa atribucin del ejercicio conjunto en su virtud declarada. Al acordar los juzgadores de instancia el ejercicio conjunto de la patria

potestad, a solicitud del progenitor demandante, lo hicieron no solo desde la negativa apreciacin de no haberse acreditado "que el padre no pueda ejercer la patria potestad, por concurrir en el mismo una personalidad y una conducta negativa y perjudicial para la hija", sino tambin desde la positiva consideracin de la sentencia de primera instancia, cuyos fundamentos acepta en lo sustancial y coincidente la de apelacin, de que "dada la ndole de las relaciones que existen entre los progenitores parece preferible atribuir su ejercicio a ambos de forma que puedan cumplir con los derechos deberes que ello lleva aparejado y no excluir a ninguno de los progenitores de las decisiones que puedan ir afectando a la menor". A la luz de tales consideraciones es claro que, de haberse producido la declaracin impugnada en aplicacin del artculo 156, prrafo quinto, inciso segundo, del Cdigo Civil, se habra producido en el mbito de la discrecionalidad que en el ejercicio de las atribuciones potestativas contenidas en el ltimo inciso del indicado precepto correspondan al Tribunal de instancia; debiendo ser respetado su juicio en casacin, al no haberse evidenciado, ni denunciado siquiera en el recurso, error alguno valorativo de prueba que patentice la inconveniencia del ejercicio conjunto de la patria potestad al inters de la menor. Frente a la declaracin de los juzgadores de instancia no bastaba a la recurrente con denunciar la falta de acreditacin de que el ejercicio conjunto de la patria potestad redundaba en inters o beneficio de la hija, sino que le era exigible la constatacin evidente, por remisin a la prueba practicada, de que tal conjuncin o concurrencia, contra el parecer de los juzgadores de instancia, era perjudicial o inconveniente para la menor (DER. 1995/12115).

Curiosamente la Audiencia Provincial de Navarra y en sentencias de procesos matrimoniales (de 11 de noviembre de 1992 y de 13 de mayo de 1995) ha 369

estimado que la guarda y custodia compartida (por quince das alternos) no puede ser el (sistema) ms procedente para una evolucin razonable de la infancia y adolescencia de los hijos, a la que esencial es la estabilidad, cuando menos desde un punto de vista educacional.

2. Denegacin en los casos concretos Hemos visto que la posibilidad legal no es discutible, pero que otra cosa sucede con la conveniencia de acordar la guarda compartida. Las llamadas a la realidad de la jurisprudencia son constantes y su opinin de que es poco aconsejable tambin.

A) Poco aconsejable An admitiendo la posibilidad legal existen numerosos pronunciamientos en los que se estima que la guarda y custodia compartida es poco aconsejable.
SAP Valencia de 2 de marzo de 1991: Tratndose (tal custodia) de una cuestin de derecho necesario, que facultara incluso para resolver a los rganos jurisdiccionales ex oficio e imperativamente, si es que as lo demandasen los intereses de los hijos menores de un matrimonio en crisis (prrafo 2 del artculo 92 del Cdigo Civil), lo cierto es que, planteada esa solucin de guarda compartida... desaconsejable tambin desde el punto normativo... y, desde luego, nunca argumentable por el artculo 14 de la Constitucin... Pero es que, aparte de ello, desde los puntos de vista psicolgico y pragmtico, esta solucin que ahora se patrocina, sera previsiblemente perjudicial para los menores, sometidos a toda inseguridad y abocados a una verdadera inestabilidad de vida y emocional, en funcin de actitudes temporalmente coincidentes de cada uno de los padres sobre ellos y previsiblemente contradictorias de la autoridad del otro progenitor; agravado, todo, por la falta de concrecin de las circunstancias bajo las que se habra de ejercer esa custodia en cada momento y por ambos a la vez, o sucesivamente, y las de las sustituciones o limitaciones recprocas que fueran convenientes (en RGD, 1991, junio, pp. 5408-10).

Se ha afirmado as que se trata de una permanente fuente de conflictos con repercusin perniciosa en el estado de los hijos menores.
SAP Girona de 9 de febrero de 2000: Segundo.- En cuanto a la guarda y custodia compartida que se haba establecido en la sentencia de separacin, existen claras muestras de su rotundo fracaso ante la situacin de intransigencia y enfrentamiento de los padres de los menores, lo que constituye un ejemplo paradigmtico del fracaso de la guarda compartida cuando sta no es propuesta y concertada de mutuo acuerdo por los

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progenitores que mantienen entre ellos una postura razonable y equilibrada ante la crisis matrimonial. De ah que debiendo atenderse al inters de los menores como ms merecedor de proteccin, no puede aceptar la Sala la propuesta de una guarda y custodia compartida que se ha revelado como permanente fuente de conflictos con repercusin perniciosa en el estado de los hijos menores, segn se desprende tanto del informe del Equip D'Assessorament Judicial, como de las propias manifestaciones de los hijos y de la comprobacin directa de la juzgadora de instancia que se ha visto obligada a intervenir en el cumplimiento de dicha medida ante las discrepancias y conflictos surgidos.

custodia individualizada que otorga a los hijos un referente tranquilizador y una identificacin del hogar familiar, que la compartida diluye y provoca en los menores una situacin de

confusin y desorden que hasta ellos mismos reprueban pese a su corta edad de nueve y once aos que

respectivamente;

circunstancia

an se agrava ms con la postura rgida de los padres ante una situacin que si algo requiere es flexibilidad y comprensin (AC 2000\184).

Consecuentemente, se descarta por la Sala sustitucin de la guarda y

B) Inadecuada ltimamente, y sin perjuicio de algn Magistrado ponente que sigue insistiendo en la guarda compartida, los pronunciamientos se producen en el sentido de que la guarda y custodia compartida no es ni adecuada ni coherente con el favor filii.
SAP Barcelona de 23 de septiembre de 1999: En cuanto a la peticin formulada en el acto de la vista y subsidiariamente, slo cabe sealar que esa solucin de guarda y custodia compartida no es de estimar como la ms adecuada o coherente con el principio del favor filii, en cuanto vendra a representar un continuo cambio no slo de mbito familiar, sino tambin de hbitos y costumbres de la menor, con la consiguiente repercusin en su formacin integral. Por lo que sin ms debemos denegar la repetida solicitud.

Por eso tampoco cabe extraarse de que, por ejemplo, se declare que no es procedente acordar la guarda compartida de una hija mayor de edad pero declarada incapaz (SAP Barcelona de 23 de junio de 1999). Ni de que se deniegue la homologacin de un acuerdo de los progenitores, que haban acordada el reparto por

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periodos de tiempo de quince das de la guarda efectiva de una nia de 12 aos de edad.
SAP Barcelona de 12 de mayo de 1999: Primero.- Coinciden los litigantes en reclamar para s la guarda y custodia de la hija menor de edad, Margarita, que ha sido atribuida a la madre por el juzgador "a quo". Es esta, de las adoptadas en la sentencia, la medida que reviste mayor trascendencia y exige por ello el mayor rigor analtico. En la actualidad Margarita, nacida el 14 de mayo de 1987, es decir a punto de cumplir los doce aos de edad y tanto las calificaciones escolares e informes que obran en autos como la pericial psicolgica practicada (folios 522 y ss) coinciden en que se trata de una nia sana, inteligente y socialmente integrada, pero siendo una nia sensible la separacin de sus padres le ha creado una situacin de confusin mental, mostrndose reservada e inhibida cuando se trata la cuestin. Como antecedente inmediato que ha venido rigiendo las relaciones entre los progenitores y las relaciones de la menor con stos as como el rgimen de guarda y custodia, parten el apelante del Convenio suscrito por ambos litigantes el 1 de septiembre de 1992, aportado a los autos por la Sra. Nuria. En dicho Convenio acordaron que la hija comn quedara bajo la guarda y custodia al igual que la patria potestad compartida entre el padre y la madre a partes iguales, en el sentido de 15 das el padre y 15 das la madre, quedando los das sealados del calendario tales como Navidad, Fin de Ao, Reyes etc., el primer ao la guarda y custodia para la madre y el segundo para el padre as sucesivamente. Ante la situacin de crisis de una unin de hecho deben los rganos jurisdiccionales pronunciarse sobre las consecuencias personales y patrimoniales derivadas de la ruptura de la convivencia acudiendo para una adecuada resolucin a las normas reguladores de los efectos de la ruptura matrimonial, aplicndolas, por analoga, respecto de la guarda y custodia y alimentos de los hijos, derecho de visitas y atribucin de la vivienda familiar. En este sentido ha de reconocerse la validez de los pactos -que quienes constituyen una unin no matrimonial pueden alcanzar sobre los efectos patrimoniales para el caso de producirse el cese de la convivencia, todo ello en virtud del principio de la autonoma de la voluntad que consagra el artculo 1255 del cdigo Civil. Sin embargo, otro debe ser el criterio cuando los unidos en una relacin no matrimonial pactan sobre temas no sometidos totalmente a su disposicin como es la atribucin de la guarda y custodia de los hijos y cuantas medidas puedan afectarles directamente, ya que igual que ocurre en el convenio regulador de la Crisis matrimonial, dichas materias escapan de la libre disponibilidad de los contratantes y ha de tomar parte, necesariamente, del contenido de la sentencia que se dicte en un proceso de separacin, nulidad o divorcio; y por ello cabe la aplicacin analgica del artculo 90 del Cdigo Civil en cuanto regula los requisitos del convenio regulador para los casos de mutuo acuerdo en la regulacin de los efectos derivados de la ruptura de la unin extramatrimonial en relacin a los hijos habidos de la misma, que si bien, por lo dicho, no son vinculantes para el Juzgado si sirven por lo menos como criterio orientativo a la hora de adoptar las correspondientes medidas acerca de los, alimentos, guarda y custodia, uso y disfruta de la vivienda familiar y ejercicio del derecho de visitas. Segundo.- En consecuencia, en la adopcin de las medidas en relacin a los

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hijos no se halla vinculado el juzgador por lo que las partes hayan pactado con anterioridad sino nica, y exclusivamente por el principio del favor filii.

conviene, ni tiene porque coincidir lo adecuado con su opinin. Es por que el propio Cdigo Civil en su artculo 92 ello dispone la obligatoriedad de dar audiencia a los hijos mayores de doce aos, pero no a los menores de dicha edad que sin embargo si ha sido oda en este, proceso.
Ha de coincidirse con el apelante en considerar como necesario para el desarrollo psicolgico y afectivo de la nia que sta pueda ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es incompatible con la atribucin a uno slo de los progenitores de la guarda y custodia. Asimismo es importante que cada uno de los progenitores puedan igualmente gozar de independencia el uno respecto al otro tratando de conjugar de la mejor manera posible los intereses de cada uno y haciendo prevalecer los de la menor, razn por la cual los padres deben tratar de limar asperezas y establecer una va de comunicacin que para garantizar un desarrollo armnico de los afectos de la menor lo que hasta la fecha no ha ocurrido. En su informe de fecha 6 de mayo de 1997 la Psicloga de los Servicios Sociales del Ayuntamiento (folios 292 y 293) concluye: "Pel que fa a la menor, vaig considerar no nomes poc adient sino contraproduente mantenir-hi entrevista, ats que el problema quedava claramente centrat en una conflictiva greu de poca entesa entr els pares que calia traballar estrictament en aquest mbit". Aadiendo la Psicloga que realiz la pericial acordada en autos (folio 524): "En aquest punt volriem remarcar que s ha de indicar als pares que la decisi final sobre la residencia no recau sobre la examinada sino absolutament sobre el jutge", lo que remarca la perito al detectar en la nia en grado elevado de conflictividad interna que dirige todos sus

No debe olvidarse que en esta materia es criterio primordial el del "favor filii, contenido en los arts. 92, 93 y 94 del cdigo sustantivo, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en inters de los hijos y de la sociedad y que est en ntima armona con la tradicin tica y jurdica de la familia espaola"

(sentencia del TS de fechas 9-3-1989 5-10-1987 y 11-10-1991, entre

muchas otras, y que en este mismo sentido proteccionista hacia los

menores de edad, se manifiesta con suma claridad la Convencin sobre el Derecho del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989. Por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero inters del menor, aquello que le resultar ms

beneficioso no slo a corto plazo, sine lo que es an ms importante, en el futuro y en esta bsqueda de lo beneficioso para el menor debe

tomarse en consideracin que aquello que el nio, quiere aquello no que es le

necesariamente

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esfuerzos a evitar las evidencias y hace suya la misin de mantener en calma las relaciones parentales, cuando debera ser al contrario. En dicho informe pericial se indica que pese a que Margarita expresa su deseo de continuar igual el rgimen de guarda y custodia, lo desaconseja fuertemente y finaliza con la siguiente conclusin, "Aconsellem que un dels pares de preferencia la mare que t mes recursos personales par fer front a la situacin- tingui la guarda y custodia y que es dicti un rgii de visites a favor de l'altre. Es important que els pares manifestin el seu desig, pero tamb que intercedeixin a favor del b de la Margarida i acceptin una sola residencia com a referente principal". Por otra parte, en el proceso normal de crecimiento se halla ahora Margarita en una etapa en la que precisa tener, para su adecuado desarrollo posterior, un modelo de conducta y una presencia materna establece que en absoluto quiere decir que por esta razn deje de tener importancia la figura paterna que es esencial para el

crecimiento y formacin integral de la nia. A estas razones se aade la prudente e imparcial opinin de los pediatras que vienen atendiendo a la menor, la cual por otra parte ha superado una enfermedad importante y que requiere m control constante. Dicen los referidos facultativos (folios 403 a 405) "Creemos que el, actual rgimen de custodia compartida no es el ms adecuado para el normal desarrollo emocional y psicolgico de la nia Margarita que recomendamos sea modificado" y lo dicen desde su propia experiencia que les ha llevado a poner especial inters en compartir datos mdicos, a fin de evitar los riesgos de duplicar tratamientos e incluso exmenes complementarios con el consiguiente eventual perjuicio para la nia ante la falta de comunicacin entre los progenitores En consecuencia, estimando acertada la decisin del juzgador a quo de otorgar la guarda y custodia a la madre, procede confirmar la resolucin impugnada (DER. 1999/24119).

En algn caso se afirma resueltamente que la custodia compartida resulta claramente perjudicial para los intereses de la menor (SAT Palencia de 13 de febrero de 2001, AC 2001\348).

C) Denegacin de repartos de tiempo Las admisiones de la guarda compartida se han hecho normalmente con referencia al tiempo, y precisamente respecto del mismo se han ido produciendo resoluciones que deniegan la posibilidad de ese reparto. a) En general La siguiente sentencia declara su inadmisibilidad en general, aunque se refiere, de modo ms bien retrico y para salvar alguna decisin anterior, a su

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posibilidad en circunstancias extraordinarias. En el caso la guarda se haba repartido entre los progenitores por aos.
SAP Barcelona de 30 de abril de 1999: Primero.- Impugna la apelante la sentencia objeto del recurso que se examina en cuanto la misma atribuye la guarda y custodia del hijo menor, a ambos progenitores alternativamente y por periodos anuales correspondientes al 1 agosto de cada ao hasta el 31 julio siguiente, solicitando le sea atribuida a ella exclusivamente. Segundo.- Antes de entrar en el estudio del supuesto examinado, en el que el padre vive en Barber del Valls y la madre en Fermoselle (Zamora), hemos de partir de que la frmula adoptada por la sentencia apelada no es de estimar como la ms adecuada o coherente con el principio del favor filii y con la estabilidad que el nio, -que cuanta en la actualidad con siete aos-, necesita en cuanto al entero para su desarrollo y formacin integral, e implica, como seala la sentencia de esta Audiencia de 29 junio 1998 entre otras, la realizacin de un juicio de valor sobre circunstancias futuras e inciertas que no pueden ser evaluadas a priori-, distribuyendo la residencia habitual del menor como si se tratara de un bien material, susceptible de aprovechamiento alterno y consecutivo y que vendra a representar un continuo cambio no slo de mbito familiar, sino tambin de los hbitos y costumbres del menor, no pueden depararle sino un desconcierto permanente y cierta prdida de arraigo que necesariamente le repercutira en su propia identidad personal, por lo que hemos de partir de que, salvo casos excepcionales en que concurran circunstancias extraordinarias, ha de darse a uno u otro de los progenitores sin perjuicio de establecerse un adecuado rgimen de comunicacin y estancia del menor con su otro progenitor. En el caso nos encontramos con que el menor desde agosto 1996 ha estado bajo la guarda y custodia de la madre, siendo cierto que cuando fue explorado el 29 julio 1997, es decir, cuando contaba con cinco aos de edad, manifest que quera quedarse con su padre y sus hermanas, hijas de un matrimonio anterior de ste, siendo as que fue dicho acto el que determin la resolucin que hoy es objeto de recurso. Al respecto hemos de decir que si bien en ciertos casos, que no todos, puede prevalecer el deseo de los menores en orden a la eleccin del progenitor con el que quieren vivir, -pues ha de tenerse en cuenta tambin un conjunto de circunstancias subjetivas o personales de los padres y de los hijos, como objetivas relativas al tiempo de convivencia y adecuado ambiento familiar y social en orden a alcanzar un efectivo desarrollo integral del menor-, ello es nicamente cuando ste est en edad de discernimiento, que evidentemente con cinco aos difcilmente se tiene, lo que nos conduce a que no existiendo razn alguna aceptable para modificar la situacin de hecho creada anteriormente, debamos atribuir a la madre la guarda y custodia que solicita (DER. 1999/17761).

b) Tiempos concretos Adems del rechazo general existen resoluciones que atiende a repartos concretos de tiempo, que se corresponden con los que antes vimos. 1.) Semestral (mitades del curso escolar) 375

La denegacin de una guarda compartida semestral se ha producido con reiteracin. En algn caso con referencia expresa a una pretendida igualdad de ambos progenitores para intervenir en el cuidado de los hijos.
SAP Valencia de 17 de septiembre de 1992: ... centrando el recurrente seor M. su recurso de apelacin exclusivamente en cuanto a la medida de custodia de los hijos menores de edad, e interesando, con revocacin de la sentencia actualmente impugnada, el acogimiento de su especfica pretensin sobre guarda, deducida al contestar por su parte la demanda de divorcio, y la sustitucin del acuerdo vigente de custodia de los hijos atribuida hoy a la madre (con cierto rgimen de visitas a favor de aqul), por el de alternancia cada seis meses de uno y otro de los progenitores en la guarda de los menores, y, ello, con la finalidad especfica de poder as intervenir, el padre, en la educacin de los hijos, vedndose con ello la situacin, a su criterio de encontrarse realmente privado de una tal intervencin. Y, tambin, por lo dems, a subrayarse, el acierto de la juzgadora de instancia, resolviendo las cuestiones litigiosas, en especial sta de la denegacin tajante de la nueva medida, y transcribiendo para ello, y en su literalidad, las conclusiones mismas del dictamen especializado, rendido, por va de diligencia para mejor proveer, por el Gabinete psicosocial afecto a los Juzgados de Familia de Valencia; como, igualmente a destacarse el ajuste al art. 86-1. del Cdigo Civil, de la causa de divorcio aducida (y probada) por ambas partes, interesadas coincidentemente en la disolucin de su matrimonio, despus de la interrupcin de la convivencia, con una separacin establecida de comn acuerdo y, al respecto, con la conformidad expresa del demandado, y a la propia causa legal de disolucin aducida. Aquietamiento, que exonerar al Tribunal de mayores consideraciones sobre las cuestiones litigiosas y sobre las otras medidas objeto de la conformidad, y que le determinar, tan slo, a ocuparse de la cuestin estrictamente controvertida, aunque, eso s, reiterando la solucin de la juzgadora de la anterior instancia. Segundo.- El informe psicolgico acabado de aludir es bien razonado como para apreciarlo fiel expresin de un trabajo meditado y amplio del Gabinete respecto del problema litigioso, y ello en toda la magnitud del mismo, partindose de los interrogatorios de ambos progenitores y de un anlisis circunstanciado de la personalidad de ambos menores, al presente de nueve y cinco aos de edad; como es evidente, tambin, que dicho Equipo bien tuvo, adems, en cuenta la nueva y distinta realidad afectivo-familiar de cada uno de los padres, ahora en controversia sobre la guarda-custodia de ambos hijos (dos ltimos prrafos del folio 85), y, aun cuando no lo dijera expresamente, ha sido tambin consciente de la conveniencianecesidad de no separar a los dos hermanos, pese a sus diferentes edades y sexo, en lnea ello con la preceptiva legal (art. 92.4 del Cdigo Civil). Las conclusiones finales, evidentemente muy razonadas, del Dictamen exoneran de mayores consideraciones, y habrn de descartar, como falta de suficiente fundamentacin en lo jurdico y en lo humano, la genrica impugnacin de la direccin Letrada del apelante (en el acto de la Vista del recurso), la de no contar con mayores razonamientos el acuerdo de la seora Juez, excluyendo como no conveniente el propugnado nuevo sistema de custodia, ste de guarda alternada semestralmente, y que hubiera propuesto su patrocinado al contestar la demanda; lejos de lo cual, la expresin de los tres factores enumerados, y para considerar como no conveniente el sistema de

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guarda y custodia conjunta... en la situacin actual, es ms que suficiente, fundamentada y elocuente por s misma a estos efectos; siendo el segundo de esos factores y, adems esa nueva realidad afectivo familiar de los dos progenitores apuntada (implicndose a otras dos personas extraas y no slo a una, como al presente, ... complicando con ello las pautas educativas a recibirse por los menores y, por lo dems, previsiblemente estas pautas, sin garantas de serlo coherentes en ambos entornos familiares de los progenitores naturales), decimos, siendo ambos criterios, los ms decisivos para la solucin de la cuestin, y en el sentido del mantenimiento del acuerdo vigente, que se considera ms lgico, ms natural y ms adecuado a las personalidades (en formacin) de ambos menores. Lo que no significar, y en absoluto, que el rgimen de visitas arbitrado, ms la posibilidad de unas mayores comunicaciones en vacaciones (aparte las quincenales), con posible ejercicio efectivo siempre de un control eficaz del padre sobre los estudios y sobre los centros escolares de ambos hijos, el que se le prive del legtimo derecho y de la grave obligacin, a su cargo, de intervenir el seor M. en tal educacin de los menores; siempre compatible esta deseada e irrenunciable intervencin, con una inexcusable y ms que conveniente situacin de estabilidad emocional en los hijos, obligado por ello sustraerlos a cambiantes criterios de educacin y de entornos familiares, bien diferentes en verdad, y a la postre, ya se

ha dicho, tan poco coherentes y menos coincidentes como para educarlos y como para formarlos en la integridad de sus personalidades en formacin, ello ante edades tan especiales como las que a la sazn tienen. Cierta es la igualdad de ambos progenitores para el desempeo de la custodia de unos hijos con esas edades, pero ms cierto es que, por mero deseo de intervenir con ms intensidad (el padre) en la educacin y en su formacin, se exagere en definitiva la nota de la igualdad (repartindose, para demostrarla, la custodia temporal y alternativamente, y con todos sus inconvenientes), verificndola ms bien en propio beneficio personal de uno de los progenitores, y en previsible perjuicio de los menores mismos, sometidos a cambios permanentes y a inevitables adaptaciones sucesivas con motivo de cada una de las irrupciones en dos familias tan desconectadas entre s y, se precisa, tan descoordinadas en el tema, como la formada o en formacin por cada uno de los progenitores. Consideraciones, todas, que han de imponer la desestimacin del recurso de apelacin interpuesto y la ntegra confirmacin de la sentencia combatida, mantenindose todos sus pronunciamientos y, en particular, el de la custodia, resultante de las SS. 17-5-1984 y 22-11-1988 (confirmada por la Seccin 8. de la Audiencia Provincial de Valencia, en 21111989); en definitiva, entendindose bien poco aconsejable la posibilidad novedosa tan reiterada por el seor M (AC 1992\1243).

Por si hiciera falta se reitera despus que la aplicacin de un pretendido principio de igualdad absoluta entre los progenitores no favorece el inters de los hijos, que es el que debe protegerse. La sentencia de primera instancia reparta la guarda entre los padres dividiendo el curso de las menores, de 9 y 7 aos de edad, por mitad, y fue revocada por la Audiencia.
SAP Almera de 11 de febrero de 1998: Tercero.- Se plantea por la parte apelante la inconveniencia del rgimen de guardia y custodia otorgado en la sentencia de primera instancia por cuanto

377

establece que la mitad del curso escolar estarn las hijas con la madre (residente en Mojcar) y la otra mitad con el padre (residente en Garrucha), adems de otras medidas complementarias sobre vacaciones, lo que a su juicio no slo no beneficia a las nias sino que interfiere en sentido negativo en la vida cotidiana y estabilidad de stas al estar escolarizadas en Mojcar y tener all sus jvenes amistades. El Ministerio Fiscal inform en sentido similar. Ambas partes llevan razn y as lo estima esta Sala: No parece adecuada esa atribucin que hace el Juez a quo. De un lado, obliga a un cambio de domicilio durante el perodo escolar con los inconvenientes que conlleva el tener que desplazarse (innecesariamente) los hijos de Garrucha a Mojcar durante la mitad del tiempo docente puesto que estn escolarizados en el lugar de residencia de la madre. Y, aunque es cierto que entre las localidades donde

tienen sus domicilios el padre y la madre no existe gran distancia, no es correcto aplicar el principio de igualdad absoluta entre los progenitores en este punto porque esa no es, al entender de la Sala, la solucin ms beneficiosa para los menores.

Dicho indubitada la

de

otro

modo, para el

capacidad

cuidado y educacin de las menores que tienen ambos padres, el amor que stos profesan a stas y el deseo de tenerlas en su compaa, no podemos desconocer que -precisamente por ello- ha de sacrificarse, lo ms equitativa y levemente posible, el derecho potencial de uno de ellos en inters y beneficio de todos,

singularmente de las nias (AC 1998\3359).

2.) Mensual Tampoco se admiti la guarda compartida por periodos mensuales, y ello partiendo de su afirmada admisin legal, aunque fuera excepcional.
SAP Madrid de 17 de febrero de 1998: Segundo.- Se plantea por el recurrente la solucin de guarda y custodia compartida, medida que dentro del derecho de familia espaol podra calificarse de excepcional, tanto as que el legislador sin prohibirla expresamente, no ha contemplado tal posibilidad, y as el art. 92 del CC, concretamente en su prrafo tercero, alude a la decisin que tomar el Juez acerca de cul de los progenitores tendr a su cuidado los hijos menores, sin que esto sea bice para que el ejercicio de la patria potestad sea compartida en orden a tomar decisiones de cierta transcendencia que, afectando al hijo, puedan tomarse de comn acuerdo, y sin que el padre que no convive habitualmente con el hijo se vea privado del conocimiento de aqullas, debiendo valorarse en igual medida sus opiniones que las de aquel que les tenga en su compaa.

Mas la guarda y custodia no tiene su contenido en la adopcin de medidas de tanta transcendencia, sin que ello suponga restarle valor a tan importante funcin, sino que la misma 378

se desenvuelve en un quehacer ms cotidiano y domstico, que sin lugar a dudas tambin contribuir a la

mediante convenio regulador fueron sealados en la anterior litis de separacin matrimonial de los

formacin integral del hijo, y que difcilmente podran compartirse por quienes ya no viven juntos, lo que supondra de admitirse otra tesis, una invasin de la esfera privada de un progenitor en la del otro, o en otro caso un peregrinaje del hijo de un hogar a otro, siendo ms

litigantes, y con los que pareca encontrarse conforme el recurrente hasta que de contrario se interpone la demanda originadora de los presentes autos y sin que se aleguen

circunstancias que motiven un nuevo sistema de guarda alternativa, y slo se manifiesta que se es el deseo de las hijas, lo que aun siendo cierto no es causa suficiente, sin que exista impedimento de que si as lo acuerdan los distintos miembros de la familia, los menores mantengan un contacto con su padre todo lo frecuente que sea posible (AC 1998\4985).

correctamente denominarlo en este supuesto, custodia peridicamente

alternativa. Siendo sta la propuesta que interesa el apelante por perodos sucesivos y alternos de un mes. La sentencia apelada viene a adoptar en efecto los acuerdos que 3.) Quincenal

La guarda conjunta se presenta por la parte recurrente como la mejor alternativa a la familia intacta, mientras que para la Sala perjudicara la estabilidad emocional del hijo de cuatro aos de edad.
SAP Cuenca de 30 de septiembre de 1996: Primero.- La peticin principal de la parte apelante, don Javier G. S., en el presente recurso se centra en el reconocimiento de la custodia compartida -en la actualidad la ostenta exclusivamente la madre- y, en consonancia con ello, la permanencia del hijo por los perodos que fije la Sala alternativamente con ambos progenitores. Entiende que la guarda conjunta es la mejor alternativa a la familia intacta.

Es cierto que en el momento presente, tal como sostiene el apelante en apoyo de su pretensin, las labores de atencin a los hijos (vestido, higiene, etc.) son, cada vez ms compartidas por los padres sin que sean de exclusividad materna.

Tambin lo es que el hijo no tiene 379

dada su edad -se encuentra prximo a cumplir cuatro aos- obligaciones escolares que impidan la adopcin de esta decisin (aunque las empezar a tener enseguida, cuando cumpla los seis aos). Ahora bien, aun

un autntico entorno, sin constar con la situacin de inestabilidad que para el pequeo comportara el hacer cada cierto tiempo la maleta para

trasladarse a su otro hogar. Esa inestabilidad redundara en perjuicio del equilibrio emocional de un nio tan pequeo.
La moderna psicologa insiste en lo importante que para la estabilidad psquica de los nios, desde su ms tierna infancia, el contar con referentes fijos que identifiquen como suyos con facilidad: su habitacin, sus juguetes, etc. Ello proporciona al nio sensacin de seguridad y bienestar, y, en definitiva, la tan reiterada estabilidad, que con toda seguridad no se consigue viviendo cada quince das, cada mes, o incluso por perodos algo mayores, en una casa distinta. Por todo lo dicho la Sala se pronuncia en contra de la peticin principal del apelante (AC 1996\2457).

reconociendo la certeza de estos argumentos, la Sala no coincide con la parte apelante en cuanto a la bondad para un nio de tan corta edad de la custodia compartida. El aspecto

fundamental a tener en cuenta en estos casos es el que concierne a la estabilidad emocional del menor. La permanencia de un nio de tan corta edad por perodos quincenales o mensuales con cada uno de los progenitores privara al nio de un punto de referencia fijo sobre cul es 4.) Vida diaria repartida

Hay veces en que el intento de establecer una guarda compartida lleva a convertir al hijo menor en algo itinerante; la sentencia de primera instancia recurrida haba llegado a disponer que el hijo cenara y durmiera con el padre y pasara el da con la madre. La Audiencia revoc esta solucin.
SAP lava de 7 de mayo de 1996: Segundo.- En relacin al primer motivo de impugnacin deducido por ambas partes litigantes, la sentencia de instancia establece un rgimen de custodia compartido de necesario carcter itinerante para el menor, que, de otra parte, se aparta de la recomendacin sugerida por el informe pericial psicolgico emitido por el equipo tcnico del Juzgado de Menores, que aconseja en inters del menor, un cambio de la situacin actual, de forma que Javier pasara a vivir con su padre en el domicilio familiar (cenar y dormir) pasando el resto del da, con su madre y abuelos maternos.

La Sala, sin embargo, tampoco comparte el ltimo anterior criterio 380

tcnico, en base a las siguientes consideraciones: 1.- El actor incorpora con la demanda un acuerdo suscrito por los esposos en fecha 17 de febrero de 1993, por el que pactaron la

buen

entendimiento

con

sus

progenitores, sin que, de otra parte, del informe pericial psicolgico se patentice causa de inidoneidad para que ninguno de los padres pueda llevar a trmino la custodia del hijo. 4.- La pretendida necesidad de establecer una nueva regulacin de la custodia en favor del actor, postulada por ste en la demanda, ante el fracaso de obtener una separacin no

separacin de hecho. Y aun cuando en la estipulacin tercera de dicho

acuerdo se plante una custodia compartida, es lo cierto, que la custodia del hijo ha venido siendo mantenida desde entonces por la madre. 2.- Ratifica el anterior criterio, el posterior escrito suscrito por los esposos el da 9 de junio de 1994, que regula expresamente el rgimen de visitas y vacaciones en favor del padre (documento 4 de los aportados en la demanda). 3.- La situacin de custodia por la madre del menor, adems de consentida por los esposos, y vigente por un espacio de tiempo de dos aos, tampoco resulta rechazada por el hijo, quien en la exploracin manifiesta su

contenciosa, y basndose para ello en una serie de padecimientos psquicos de la demandada, no pueden servir de fundamentacin al efecto, por cuanto que resulta acreditado del propio informe psicolgico que la esposa se encuentra en la actualidad

compensada de su afeccin, no existe riesgo grande de recada, puede desarrollar perfectamente el cuidado y la atencin de su hijo y en caso de que surgiera una nueva crisis, tan slo necesitara de la ayuda o superacin de terceras personas (AC

1996\1008).

Como hemos podido comprobar la jurisprudencia admite en circunstancias excepcionales la posibilidad de la guarda compartida, con divisiones del tiempo ms o menos amplias, pero en general se muestra muy reacia y con muy buenas razones.

381

Es posible que esta sea una reivindicacin de asociaciones de padres separados o divorciados, pero son escasas las posibilidades de xito.

IV.- LA ATRIBUCIN DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS A UNO DE LOS PROGENITORES La Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se reform el CC, alter sustancialmente el criterio determinador de la atribucin de la guarda y custodia de los hijos menores en caso de crisis matrimonial. Antes de dicha Ley se atenda primordialmente a la buena o mala fe, en el caso de la nulidad, y a la inocencia o culpabilidad, si se trataba de la separacin matrimonial; en uno y otro supuesto, y aparte de consideraciones ticas, la decisin en torno a la guarda y custodia se conceba como un premio o un castigo a los esposos y en atencin, no a la relacin paterno-filial, sino a la relacin matrimonial en sentido estricto. Despus de la Ley indicada los criterios determinadores van a ser el inters de los hijos siempre y el mantenimiento de la unidad familiar dentro de lo posible, unidad familiar que suele centrarse en no separar a los hermanos.
SAP Segovia de 27 de junio de 1988: La reforma introducida en nuestro Cdigo Civil por la Ley de 7 de julio de 1981, rompi radicalmente con el criterio anterior, muy criticado doctrinalmente, de resolver el problema de la distribucin de los hijos entre los cnyuges tras un proceso de nulidad o separacin conyugal, atendiendo a la buena o mala fe de cada cnyuges en los casos de nulidad, y a la culpabilidad en la separacin (arts. 70 al 73 derogados del Cdigo Civil), respondiendo a principios que para nada tomaban en consideracin lo ms conveniente para el destinatario principal de la medida: el propio menor. La normal actual, siguiendo los criterios del Derecho Comparado, prescinde de la culpabilidad (que, por otra parte, no existe en el sistema adoptado por el Legislador, quien en ningn momento utiliza la expresin cnyuge culpable) para atender nicamente a lo que resulta ms beneficioso para el menor (art. 92) tras orle si tuvieren suficiente juicio y siempre a los mayores de doce aos pudiendo recabar el dictamen de especialistas (prrafo ltimo del art. 92) para determinar precisamente qu decisin es la ms beneficiosa para el menor. Debe, en consecuencia, descartarse cualquier argumentacin que utilice al hijo como mercanca o como objeto que premie el mejor o peor comportamiento de cada uno de los cnyuges, as como aquellas que se fundamentan en el inters del progenitor que solicita la custodia y no en el propio hijo (en Audiencias Provinciales, 1989, nm. 377).

382

El mismo criterio debe aplicarse cuando se trata de hijos mayores de edad pero incapaces (SAP Jan de 20 de febrero de 1998, AC 1998\4077), pues tambin de trata de garantizar su estabilidad emocional.

1.- EN BENEFICIO DE LOS HIJOS Abandonado el criterio de que la atribucin de la guarda y custodia de los hijos se basara en consideraciones atinentes a las relaciones entre los cnyuges, el nuevo criterio del beneficio de los hijos o de la proteccin integral de stos es el bsico a tener en cuenta. En palabras de la LO 1/1996, de 15 de enero, primar el inters superior de los menores sobre cualquier otro inters legtimo que pudiera concurrir. Este es el criterio que el artculo 92, II, asume cuando dice que las medidas judiciales sobre el cuidado y educacin de los hijos sern adoptadas en beneficio de ellos. Se consagra as lo que viene denominndose favor filii. El mismo criterio se encuentra en la Ley Catalana 8/1995, de 27 de julio, de atencin y proteccin de los nios y adolescentes, en cuyo artculo 3 se dice: El inters superior del nio y el adolescente. El inters superior del nio y el adolescente debe ser el principio inspirador de las actuaciones pblicas y las decisiones y actuaciones que les conciernen adoptadas y llevadas a cabo por los padres, tutores o guardadores, las instituciones pblicas o privadas encargadas de protegerles y asistirles o por la autoridad judicial o administrativa. Para la determinacin de dicho inters debe tenerse en cuenta, en particular, los anhelos y opiniones de los nios y los adolescentes, y tambin su individualidad en el marco familiar y social. La complejidad de la decisin sobre la guarda y custodia es evidente y la jurisprudencia la ha tenido que destacar, atendiendo adems a que la necesidad de la decisin judicial marca el fracaso de los progenitores, que son los que deberan atender a lo ms beneficioso para sus hijos sin necesidad de provocar la intervencin de la jurisdiccin.
SAP Badajoz de 2 de marzo de 1999: La ruptura matrimonial, ha venido manteniendo esta Sala, como efecto inherente, genera un cmulo de consecuencias que inciden en los mbitos personal, familiar y patrimonial de quienes la conforman y que configura, por s misma, un nuevo rgimen, en el que se diluyen los derechos y obligaciones preexistentes; si a lo largo

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de este proceso y junto a la complejidad del rgimen jurdico que se extingue se aade la ausencia de colaboracin de los cnyuges, como acontece con alguna asiduidad, las decisiones a adoptar se tornan de extremada complejidad, que an se acenta cuando recaen o afectan a derechos de carcter personalsimo, cual los que guardan relacin con la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio; la sola dejacin de esta regulacin a la autoridad judicial viene en significar el fracaso previo de aquellos a quienes, primeramente, y en beneficio de sus hijos, incumba por consenso tomar tal decisin; tambin, indirectamente, de la labor letrada, de especial significacin en este tipo de procesos, excedentaria de la mera aplicacin o exigencia literal de la norma, en busca de lograr, en lo posible, el menor coste y mayor consenso en este tipo de conflictos y siempre bajo

la ptica de proteccin a ultranza de los menores afectados. Es as pues que esta ltima solucin (la judicial), busca su naturaleza en paliar o remediar el estado o situacin de desregulacin provocado por la ausencia del consenso de referencia; estableciendo aquellas provisiones mnimas que exijan, en beneficio del menor, la nueva situacin que deriva de la disolucin del vnculo matrimonial o de la separacin matrimonial. En materia de guarda y custodia, como deca el apelante, no existe otro inters distinto que salvaguardar que el del beneficio del menor. La resolucin ser tanto ms ajustada a derecho cuanto ms se ajuste a este parmetro en busca del desarrollo integral del menor y de su personalidad; es pues que este criterio predominante absorbe cualquier otro, aun legtimo, que pudiera resultar invocable (AC 1999\6867).

No falta, con todo, resoluciones es las que es manifiesta la falta de motivacin, pues despus de unas vagas alusiones a los principios se decide sobre la guarda en el caso concreto sin especificar la razn de decidir.
SAP Granada de 20 de enero de 1998: La guarda y custodia de los hijos, es la primera que se ha de tratar. Y, para resolver los problemas que plantea, se han de hacer los siguientes apuntes: A) Que, en torno a aqulla, el inters, el beneficio de los hijos ha de prevalecer siempre. Principio de favor fili (arts. 92, 93 y 94 del Cdigo Civil), que se manifiesta en el art. 39 de la CE; as como, en la Convencin sobre los Derechos del Nio, hecha en Nueva York, el 20 de noviembre de 1989 (BOE nm. 313, de 1 de diciembre de 1990), arts. 1, 3, 7, 8, 9 y dems preceptos concordantes. Bien de los hijos que recalca la jurisprudencia del Tribunal Supremo, as entre otras, Sentencias de 31 diciembre y 2 mayo 1982, 2 mayo 1983 y 12 febrero 1992. B) Que, en razn a lo expuesto, el Juzgador acta en todo momento, en pro de los superiores intereses de aqullos y C)Que, la voluntad del hijo (la manifestada en la audiencia preceptuada en el art. 92.2 del Cdigo Civil), no empaa la discrecionalidad del juzgador; que velando, siempre, por lo ms acomodado para el provecho del menor, para su bien, tendr que buscar el iustum concreto; lo ms adecuado para aqul. Y en este caso (luego de valorar conjuntamente la prueba producida) se ha de estar, en la medida examinada, a lo acordado por la juzgadora a quo; ya que por el momento (sin perjuicio de posibles y ulteriores modificaciones), es la ms conveniente para el menor, Daro C. Q.; con el fin de evitar influencias que pudieran determinar negativamente su desarrollo integral. Con respecto a su hermano Pablo, se repite lo argumentado (AC 1998\3185).

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A) El llamado favor filii El beneficio o inters del menor es algo que se repite machaconamente una y otra vez en todas las sentencias hasta convertirse en lugar comn. Podan citarse aqu varios cientos de sentencias que, con mejor o peor acierto literario, aluden a este criterio teleolgico. Bastar con algunas y cortas.
SAP Toledo de 13 de septiembre de 1999: Primero.- Esta Sala ha tenido ocasin de pronunciarse en diversas ocasiones (as SS. 21 junio 1993, 11 abril 1996 [anloga, 17 septiembre 1998 y 9 junio 1999, entre otras), en el sentido de que el principio rector para la solucin de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopcin de medidas que afecten al cuidado y educacin de los hijos, ha de ser el de favor filii, elevando a rango constitucional (art. 39 CE) y consagrado en numerosos preceptos sustantivos (arts. 92, 103, 154 y 170 del CC), conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o inters de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfaccin de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legtimos intereses de los progenitores, constituyendo, este principio de proteccin integral y preferente de los hijos menores, un criterio teleolgico de interpretacin normativa que debe presidir la aplicacin de la ley en esta materia (AC 1999\6305).

Otras veces se pretende hacer literatura, con poco xito, aparte de citar normas internacionales, de clara aplicacin en Espaa, o extranjeras, que no pasan de ser un alarde intil de erudicin.
SAP Badajoz de 7 de julio de 1999: Segundo.- El recurso que se examina no puede prosperar porque, siendo cierto, como ya se expresaba en la Sentencia de 5-2-1992, de esta misma Sala, que, a la hora de otorgar la custodia de los hijos a cualquiera de los cnyuges, habremos de estar al principio de proteccin integral del menor (tout pour l'enfant); este principio, enunciado en la doctrina del Derecho comparado desde hace ya aos, no es una mera afirmacin programtica, pues se desprende de importantes virtualidades interpretativas de los preceptos del Derecho de Familia; sin especiales dificultades, podemos derivarlo del art. 39, prrafo segundo, de la CE y de los Acuerdos Internacionales que velan por los derechos de los nios y que son complemento necesario de la prescripcin constitucional; entre ellos y muy especialmente, la Declaracin de los Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989; en contra su primera plasmacin legal, con claridad, en los arts. 154 y 170 del CC, reformado en 1981, sobre ejercicio de la patria potestad, siempre, en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad (AC 1999\7032).

Los problemas empiezan a aparecer cuando se trata de determinar qu es lo ms beneficioso para los hijos, y llegan hasta el extremo de que cuando se trata de dar una respuesta general se corre el riesgo de incurrir en generalizaciones intiles o

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en abstracciones que no son ms que un escape al compromiso de encontrar una respuesta. Con todo, podra decirse que existen dos posibles actitudes enfrentadas de modo claro que, en el fondo, responden a dos maneras de concebir lo que sea la educacin, entendiendo sta en su sentido ms amplio. Por un lado est la concepcin que cree que educar es transmitir una jerarqua de valores que puede llegar a ser impuesta al entendimiento y a la voluntad del menor, partiendo de que ste carece del juicio necesario para llegar a comprender lo que es mejor para l y, por otro, aquella radicalmente permisiva segn la cual debe dejarse al menor en completa libertad para que decida segn sus deseos lo que le conviene, sin tratar de imponerle pautas de conducta. Naturalmente tambin son posibles concepciones que pueden calificarse de intermedias y, sobre todo, que vayan adecundose a la edad y circunstancias del menor.
SAP Cuenca de 31 de marzo de 1999: De otra parte y con relacin al principio del favor filii, una tendencia tradicional sita el inters del hijo en la perfeccin de su educacin, concebida fundamentalmente desde arriba e impuesta al nio por quien dirige su vida, no tomndose en consideracin la voluntad y parecer personal del hijo, como expresin de su inters, por poco formada. Otra tendencia, en cambio, identifica el inters del hijo con sus gustos y sus deseos. Finalmente, una tercera posicin intermedia, trata de equilibrar el aspecto autoritario de la primera con las necesidades y tensiones afectivas, administradas ambas con ponderacin, teniendo en cuenta que el nio de corta edad necesita ms la estabilidad emocional, y la libertad es en cambio ms necesaria para el adolescente, por lo que el inters del hijo, desde esa perspectiva, ira en funcin de su edad y de su personalidad (AC 1999\4408).

Manifestaciones claras de diversas maneras de entender la educacin se encuentran en algunos resoluciones de modo muy claro. Por ejemplo la que opta entre autoridad y permisividad por la primera, tratndose de dos nias de 14 y 12 aos.
SAP Valencia de 27 de mayo de 1992: Segundo.- Una lectura meditada y global del Dictamen Psico-Social obrante a folios 155 a 162, con valoracin de la aptitud de ambos progenitores para la guarda de las hijas, y tambin de la vinculacin afectiva intensa de estas para con ellas, por igual, y sin haber establecido las mismas alianzas ni atribuciones de culpa claras respecto al conflicto parental, permitiera valorar mejor las conclusiones sentadas; a destacarse, de stas: a) que las menores significaron una cierta inclinacin por seguir viviendo con su madre, fundamentada en su valoracin de que la madre est ms afectada por la separacin as como por tener con ella una mayor confianza que con su padre, b) que ambas mostraron en su perfil de

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personalidad una alta despreocupacin, que las llevaba a actuar por conveniencia propia segn sus propios intereses, manifestndose asimismo en exceso frustradas e irritables, lo cual haca de todo punto necesario que el progenitor que tuviera su guarda y custodia habra de ejercer sobre las menores un nivel de exigencia y control elevado con una normativa clara que facilitase la normalizacin de las menores, ...en ese sentido, entendindose poco adecuado el estilo educativo del seor V. por ser excesivamente permisivo y condescendiente, conllevando una prdida de control elevada sobre las menores y habindose percibido que stas

valoraban el estilo educativo materno como ms exigente y duro con ellas, y c)que resultaba, por todo ello, ms adecuado que la guarda y custodia la ostente la seora M. dado que tiene una mayor autoridad sobre las menores y resulta ms adecuado su estilo educativo ante las necesidades mostradas por las menores. Y en funcin de cuyas conclusiones, la Sala no puede por menos que compartir, en inters sobre todo de las menores (y en ese trance de unas edades con personalidad a punto de completarse) la determinacin adoptada, como la ms beneficiosa y prudente para las mismas (AC 1992\699).

O por ejemplo la decisin que tiene que optar entre ejercicio de la autoridad o permisividad y que tiene que hacerlo contrariando la voluntad expresada por la hija de 13 aos de edad, como sucede en la SAP Barcelona de 3 de mayo de 1999 (AC 1999\982) en la que se advierte el rechazo de las normas educativas que la madre le impone frente a la laxitud que el padre le ofrece en este mbito, dejndola fumar y permitindole salidas nocturnas. Y tambin la que entre seguridad y afectividad se inclina por la primera, no como mejor, pero s como menos inconveniente, respecto de un nio de dos aos.
SAP lava de 13 de enero de 1992: Segundo.- Ex arts. 92 y 103, ambos del Cdigo Civil, es el beneficio o inters de los hijos el principio informador de las medidas que deben fijarse y ms, desde luego, cuando por su edad an no son capaces de manifestar su voluntad, de forma que cuanto mayores son ms influyente debe reputarse su propia preferencia. Pero ste no es el caso enjuiciado. El informe pericial y su ampliacin implica una alternativa cuyos polos seran los siguientes: especial necesidad, teniendo en cuenta la edad del hijo, del cuidado materno o mayor proyeccin de estabilidad y seguridad por parte del padre y de los abuelos paternos, con quienes convivan ambos. La primera propuesta es problemtica y prueba de ello son las condiciones sealadas por la psicloga al final de su informe, de difcil control y ejecucin. Pero es que adems la personalidad abandnica de la madre, su nuevo embarazo, la incertidumbre de lo que va a ocurrir con respecto a este punto y la mera hiptesis del apoyo de las ayudas sociales, no favorece la confianza en esta solucin. La segunda alternativa se presenta, por ello, ms slida y segura. Tiene evidentemente sus inconvenientes: la personalidad inmadura, insegura y agresiva del padre y sus dificultades de ser autnomo y adulto internamente. Sin embargo, al igual que la madre, est ntimamente ligado al nio y ste se encuentra afectivamente identificado con el mismo, siendo capaz de relacionarse

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abiertamente con l. Preferimos en el presente caso el binomio bienestarseguridad, no exento desde luego el cario y la afectividad, que bienestar-

afectividad materna, problemtica por lo ya sealado. Algunas veces hay que optar por lo menos inconveniente y no por lo mejor (AC 1992\95).

La situacin se complica todava ms cuando desde lo general se desciende a lo concreto, pues entonces hay que ir decidiendo caso por caso y teniendo siempre en cuenta que las decisiones vienen condicionadas por mltiples factores. Lo ms beneficioso para los hijos, aun partiendo de una concepcin ideolgica general, se determina teniendo en cuenta tantas circunstancias que, a veces, hay que conformarse con lo menos perjudicial. Es por esto por lo que la jurisprudencia huye de establecer lo que pudiera considerarse una doctrina terica de lo que pueda ser el inters del menor y es enormemente casustica. No falta, con todo, algn pronunciamiento en el que, con gran cautela, se sientan principios informadores, los cuales no pueden dejar de estar determinados por una concreta manera de ver las relaciones sociales y en concreta las de padres e hijos.
SAP Granada de 24 de noviembre de 1989: Considerando que este tribunal, como cualquier otro, ha de ser consciente de que la custodia de los hijos no puede ser analizada con unos parmetros fijos y formales, como muchas otras cuestiones referentes al Derecho de Familia, por cuanto las relaciones personales-familiares tienen una fuerte connotacin humana, y tambin social, que obliga a los tribunales a tener en cuenta todos aquellos factores que inciden en una relacin familiar, especialmente en la relacin padres-hijos. Como criterio general hemos de partir del principio bsico del inters de los hijos, como principio informador en la concesin de la guarda y custodia de los hijos, pero que sin ms resulta excesivamente abstracto, por lo que hemos de acudir a otros principios supletorios o de segundo grado, como los que siguen: a) impedir la separacin de los hijos (artculo 92 del Cdigo Civil); b) tener en cuenta la opinin de los hijos (artculos 92 y 154 del Cdigo Civil); igualmente el juez puede servirse de informes de especialistas como posibilita expresamente el citado artculo 92. Desde una perspectiva ya propiamente humana y social existen otros principios informadores para determinar a quin corresponde la custodia y la guarda de los hijos: a) la mayor vinculacin de la madre con los hijos, especialmente cuando son pequeos, dada su vinculacin biolgica y psicolgica con los mismos; b) la importancia de los primeros aos que, segn los socilogos y psiclogos, marcan la personalidad de los hijos, y que por ley natural se desarrolla en la primera etapa a travs de la relacin madre-hijo; c) slo excepcionalmente parece aconsejable la concesin de la custodia de los hijos al padre, ya que por su dedicacin profesional y por su propia psicologa masculina no siempre puede asumir las funciones propias de una madre, especialmente en las primeras etapas de la vida de un nio. Pero tambin es cierto que cada uno de estos principios expuestos pueden ser objeto de revisin, sobre todo en sociedades avanzadas en las que en ocasiones los papeles se

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invierten, debido principalmente a la incorporacin de la mujer en el sistema productivo. Como se ha dicho, no existen parmetros fijos y solamente una correcta conjugacin de todos los principios -jurdicos y no jurdicos--, atendiendo a las circunstancias de cada situacin

familiar, nos permitir conceder la guarda y custodia a aqul que mejor pueda contribuir al bienestar espiritual, psicolgico y moral y tambin material del hijo (en RGD, 1990, octubrenoviembre, pp. 8211-3).

Estos principios o criterios han ido adaptndose a las creencias de la sociedad y a sus concepciones polticas y sociales, pudiendo afirmarse que se ha percibido una clara evolucin. En la bsqueda de lo que es mejor para el hijo siempre existe un componente ideolgico, y el peligro est en que los que tienen que decir no sean conscientes de ello. Lo que es mejor responde a una determinada manera de entender la jerarqua de valores sociales.

B) Los criterios no utilizables Dada la complejidad, primero, y la inutilidad prctica, despus, de estar a declaraciones abstractas, vamos a atender a los casos concretos; en primer lugar, a los criterios de atribucin de la guarda y custodia que la jurisprudencia estima que no son utilizables. Dejaremos a un lado la dedicacin a los perros callejeros, que si el otro cnyuge califica de patolgica o de anomala conductal, la sentencia considera manifestacin altruista de sensibilidad (SAP Barcelona de 23 de noviembre de 1999, DER. 1999/54648). a) Fe religiosa En algunos casos de los que conocemos se ha planteado la posibilidad de realizar la atribucin de la guarda y custodia atendiendo a las convicciones religiosas o, mejor, de privar de esa guarda, y se ha tratado de que la madre perteneca a la secta de los Testigos de Jehov.
SAP Almera de 14 de junio de 1999: El que la madre tenga sus propias convicciones religiosas no puede ser causa de privacin de un derecho, en cuanto viene amparada por el contenido del artculo 14 de la Constitucin Espaola y lo contrario supondra una discriminacin vedada por nuestra Carta Magna, y por tanto la ilegalidad del acuerdo si no estuviera fundado en otra causa diferente que supusiera un perjuicio para la educacin y cuidado de las menores. Es ms, aquella alegada causa no puede ser mantenida por quien, conociendo las creencias religiosas de la demandada a la fecha del convenio

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regulador estuvo conforme con dicha

estipulacin

(AC

1999\1365).

La atribucin de la guarda sin tomar en consideracin las convicciones religiosas no ha impedido que se adoptar alguna precaucin para evitar un proselitismo abusivo y para que el padre mantuviera sus facultades en lo relativo a la educacin de la hija menor.
SAP Salamanca de 14 de julio de 1999: Segundo.- En cuanto a la primera cuestin, el juzgador de instancia conjuga, dentro de lo posible en tan delicado asunto, las libertades, derechos, intereses y convicciones de los padres entre s y en relacin con el inters de la (menor) merecedor de una preferente tutela, en especial su derecho a la libertad ideolgica, de conciencia y de religin. En efecto, expresa que la condicin religiosa (Testigo de Jehov) que profesa la madre no puede erigirse per se en causa de privacin de la guardia y custodia de la hija menor, pues ello significara una vulneracin del derecho individual de carcter fundamental a la libertad religiosa ideolgica y de culto ex art. 16 CE, que no encuentra ms limitacin que el orden pblico protegido por la Ley, as como los arts. 8 y 14 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, relativos respectivamente a los derechos a la vida familiar y al derecho a la igualdad sin discriminacin alguna, entre otras causas por razn de religin, as como el art. 27 CE que garantiza el derecho de los padres para que los hijos reciban una formacin religiosa y moral de acuerdo con sus convicciones. No obstante, el fallo de la Sentencia por remisin a los fundamentos jurdicos tercero y quinto, establece un rgimen cautelar de la menor frente a un eventual proselitismo abusivo por parte de la madre e incluso del padre: aunque eso si, doa Nieves L. no podr llevar a su hija a ningn acto religioso sin el consentimiento de don Jos Luis T., ni tampoco podr prohibir o impedir que su hija Natalia acuda a actividades tales como fiestas o cumpleaos, que se encuentran admitidos en nuestro entorno social dado el deber de cooperar que tienen los padres para que su hija menor ejerza su derecho a la libertad ideolgica, religiosa y de conciencia del mejor modo para su desarrollo integral (fundamento de derecho tercero), de una parte, y asimismo y con relacin a las cuestiones que se puedan suscitar relativas tanto a la educacin (colegio, actividades escolares o extraescolares), como al tratamiento mdico de la menor, debern estar conformes ambos padres, en su defecto, acudir a la autoridad judicial para decidir al respecto (fundamento de derecho quinto), de otra. En definitiva, el padre no pierde el contacto peridico y frecuente con su hija por mor del rgimen de visitas diarias y convivencias de fines de semana y vacaciones, pudiendo en dicho mbito efectuar un control inmediato al efecto, en ltimo trmino garantizado por la autoridad judicial; y, en cuanto al segundo motivo relativo a la pretensin del actor en orden a la limitacin temporal de la pensin compensatoria a favor de la esposa, esta Sala no puede entrar a su conocimiento por cuanto al no haberse pedido en la demanda excede del mbito material u objeto del presente proceso (AC 1999\6511).

En ms de una ocasin anterior (por ejemplo SAT Barcelona de 14 de octubre de 1987) se haba sostenido lo mismo, incluso con referencia a secta de ms dudosa pureza ideologa, como la Escuela de Fe. 390

b) Raza y extranjera No es fcil encontrar una resolucin que se refiera a la raza como criterio no utilizable de la atribucin de la guarda y custodia, y la que podemos citar atiende tambin a otras circunstancias como extranjera y posicin social.
SAP Navarra de 23 de enero de 1992: Tercero.- Pasando al fondo del asunto, no discutida la procedencia del divorcio decretado en la sentencia de instancia, muestra inicialmente la parte recurrente su disconformidad con la sentencia apelada en cuanto en la misma se atribuye a la actora la guarda y custodia de la hija comn del matrimonio, basando esencialmente su pretensin en el hecho de que, en su estimacin, el padre ofrece mayores garantas de satisfaccin del inters de la hija, al ser espaol, residir en un lugar digno, con trabajo estable, ofreciendo un ambiente ms conveniente para la menor, en tanto la madre reside en un barrio marginal de una gran ciudad, es una inmigrante de color que puede ser expulsada de Espaa, etc. Acerca de tal cuestin, y partiendo obviamente de que la medida que nos ocupa ha de adoptarse en inters de la menor, hemos de indicar que resulta de especial trascendencia la prueba pericial psicolgica practicada, prueba esta que pone de manifiesto, tras el examen de los padres y de la menor por la perito, que estando capacitados ambos progenitores para ostentar la guarda y custodia de la menor, resulta ms adecuado que sea la madre quien la ostente, como concluye la perito, situacin que, por una parte, no hace sino confirmar la continuacin de la situacin producida tras la separacin de hecho y a la que no consta que se opusiere inicialmente el padre, sin que la prueba practicada haya revelado la existencia de datos que aconsejen la modificacin de tal situacin, sin olvidar, por otra parte, que la alternativa que ofrece el padre no parece la ms aconsejable para la menor, sealando el seor S. en confesin judicial (a la posicin 5.) que cuando ha tenido a la nia consigo durante el da por trabajar el declarante llevaba a su hija a Alfaro con una hermana, pero que pasaba a recogerla por la noche para que la nia durmiera en su casa, situacin esta que, no existiendo fundamento para considerar a la madre poco capacitada para tener consigo a la hija, no aconseja en modo alguno modificar la actual situacin a fin de que de residir la hija con su madre pase a vivir con una ta y slo a pernoctar con su padre. No constituye obstculo a lo anterior ni permite apartarse de las conclusiones de la pericial psicolgica el hecho de que la madre sea extranjera y viva en un barrio que pudiere calificarse como marginal, frente a la circunstancia de que el padre sea espaol y viva en un ambiente ms favorecido socialmente, teniendo en cuenta que la superior posicin social o econmica o la nacionalidad o la raza constituyen datos que no pueden determinar el otorgamiento o no de la guarda y custodia de un menor, medida esta que no puede adoptarse equiparando el inters del menor con el aspecto social o econmico, siendo integral el inters a tener en cuenta, y no limitado a dicho aspecto; sin que, por otra parte, puedan ser tenidas en cuenta las alegaciones de la parte recurrente relativas a que la actora vino a Espaa y prcticamente enga al demandado obteniendo el matrimonio, y resida en condiciones indignas buscadas por la misma etc., hechos no acreditados y que en modo alguno han de tenerse en cuenta en relacin con la medida que nos ocupa.

391

En definitiva, por todo lo expuesto, y conforme se seala en la pericial practicada, se est en el caso de mantener la situacin actual, procediendo

confirmar en este aspecto la sentencia de instancia, con desestimacin al respecto del recurso de apelacin (AC 1992\8).

En la siguiente resolucin se atiende a la condicin de extranjero de alguno de los progenitores, que no puede ser elemento a tener en cuenta en la decisin judicial y se insina la raza.
SAP Guadalajara de 26 de enero de 1995: Comenzando por sealar unas pautas genricas que ha de regir la decisin a adoptar en relacin con los hijos menores de edad, por lo que se refiere a su custodia ha de sealarse como principio rector el de el favor filii siendo siempre el inters del menor el que habr de ponderarse para sealar la guarda y custodia a favor de uno u otro progenitor. El inters del menor pues nico criterio a valorar habr de concretarse a la luz de las circunstancias que concurren en los padres al objeto de determinar quin le va a asegurar de forma ms favorable el cuidado, atencin y equilibrio que el menor necesita sin olvidar tampoco la situacin de igualdad en que a priori se encuentran el padre y la madre y sin que sea por s solo el sexo determinante de mayor o mejor aptitud para ello que justifique su atribucin. Tampoco cabe recurrir ni en la mnima medida a la extranjera de uno de los progenitores para atribuir al nacional la custodia cualesquiera que sean las razones de seguridad en aras a evitar la salida del pas del menor que se pudiera argumentar, y sin que el apuntado criterio racista, en modo alguno se perciba en la resolucin impugnada donde ha sido la prueba practicada que valora el juzgador en conjunto la que ha servicio de base a su resolucin y la que es preciso aqu analizar (AC 1995\66).

Tampoco puede ser causa determinante el que el extranjero pretenda abandonar Espaa con el hijo menor. Una cosa es que el extranjero, incumpliendo lo dispuesto en la sentencia, se lleve ilegalmente al hijo al extranjero, lo que s puede influir incluso en la privacin de la patria potestad, y otra que legalmente el progenitor que tenga confiada la guarda y custodia pretenda regresar a su pas.
SAP Orense de 3 de mayo de 1999: Segundo.- Mostrando ambos litigantes conformidad con el acuerdo de separacin conyugal, el punto de conflicto se centra en el rgimen de guarda y custodia en relacin al hijo menor del matrimonio Brais G. M., nacido en uno de enero de 1996, as como respecto del rgimen de visitas establecido en la Sentencia de instancia. A los efectos de resolver tal cuestin, ha de tenerse en cuenta que el art. 92 del CC establece que las medidas judiciales sobre el cuidado y educacin de los hijos sern adoptadas en beneficio de ellos, siendo sta la nica norma a la que ha de atenderse a la hora de atribuir la custodia a uno u otro cnyuge, como reiteran las distintas normas dictadas en relacin con el menor (Convencin de Derecho del Nio 20 noviembre 1989, LO 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin jurdica del menor) en tanto establecen que ser principio rector en la actuacin de los poderes pblicos la supremaca del inters del menor. Atendiendo a tales consideraciones ha de mantenerse la

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medida establecida en la resolucin apelada, atribuyendo la guarda y custodia del menor a la madre, habida cuenta su escasa edad, a que siempre ha permanecido a su cuidado, sin que exista causa alguna (en contra de lo alegado por el apelante), que la incapacite para el desarrollo de sus actividades familiares habituales, segn expone el informe mdico psiquitrico obrante al folio 26 de los autos. En este sentido se pronuncia la prueba pericial psicolgica practicada en el proceso (folio 187) en la que se concluye que la alternativa paterna, no responde a las necesidades del menor; Que ste se encuentra adaptado al entorno materno, que la madre le ofrece medidas de custodia acorde con las necesidades y realidad del menor, y desempea un papel activo en los cuidados y educacin de ste. La legtima voluntad de la demandada de trasladarse a su pas de origen (Ecuador), donde su familia reside, una vez concluido el proceso, no impide tal conclusin, pues tambin ha resultado probado que en su ciudad de origen, el padre de la demandada posee medios econmicos suficientes (es propietario de una edificacin con apartamentos en arriendo) para proporcionarle el apoyo econmico y moral adecuado.

enfermera (folio 81). Sin que sean atendibles demandado las alegaciones a que del el

relativas

ambiente social y poltico en el pas ecuatoriano no es el ms adecuado, teniendo en cuenta sus caractersticas socio econmicas, pues tambin ha resultado probado (certificacin

obrante al folio 57) que la ciudad de Manta, donde pretende fijar su domicilio, cuenta de con 300.000 toda habitantes clase de

infraestructuras, aeropuerto, hospitales y universidad, etc. mientras que en el pueblo de Traveso-Cstrelo de Mio, el colegio pblico ms prximo, donde se imparte enseanza slo hasta octavo de EGB, se encuentra a doce kilmetros, y los centros mdicos son los de esta ciudad de Ourense. De modo que, se mantiene el rgimen de guarda y custodia establecido en la resolucin 1999\1012). recurrida (AC

Asimismo

ha

resultado

probado que se encuentra matriculada en la universidad de aquella ciudad, donde continuar sus estudios de

Naturalmente la circunstancia de que la madre regrese a su pas, con la guarda y custodia, condiciona la concesin del rgimen de visitas y la financiacin de los viajes, pero esas son circunstancias de las que no debe hacerse depender la guarda misma. c) Sexo

393

Durante demasiado tiempo ha existido una prctica jurisprudencial conforme a la cual la madre se vea favorecida en la atribucin de la guarda y custodia con base exclusivamente en consideraciones sexuales, de las que se hacan depender especiales condiciones de afectividad. El tpico ha sido que la mujer est ms dotada para la afectividad y que con ella los hijos se encuentran mejor asistidos (SAP Castelln de 26 de julio de 1993. AC 1993\1574: ... necesidad de una sensibilidad, afecto y ternura, que son valores ms insertos en la maternidad, por ejemplo). Esa prctica se est viendo negada, incluso en los casos en que el hijo menor es de corta edad.
SAP Alicante de 19 de enero de 1993: Segundo.- Desde este punto de vista, la resolucin impugnada ofrece un examen crtico de la postura mantenida por la actora, que trata de fundamentar su derecho en el hecho de ser mujer, y estar, por ello, mejor capacitada para cuidar y atender a los hijos, razonando que tal consideracin debe ceder, en los tiempos actuales, si se demuestra que el padre rene mejores condiciones para ello, desde el momento en que su persona tiene tanta importancia como la de la madre en la educacin y desarrollo integral de los menores.

ausente; sino que habr que atender al conjunto de las pruebas practicadas en las actuaciones, y en particular al dictamen de especialistas en esta materia, como faculta el art. 92 del Cdigo Civil en su ltimo prrafo, que es precisamente lo que acord, en su da, la Juez a quo, antes de decidir sobre tan ardua cuestin. Pues bien, en el amplio informe emitido al efecto por la Psicloga y el Asistente Social, adscritos al Juzgado, se concluye a favor de que sea el padre el que ostente la guarda y custodia de los menores, y se aconseja que al tratarse de una medida provisional, se

En el supuesto enjuiciado, la conclusin final extrada por la

juzgadora de instancia no puede quedar desvirtuada, como pretende la apelante, slo por la declaracin testifical de la empleada de hogar, que trabaja en casa de los litigantes, la cual, por otro lado, reconoce que el padre se ha preocupado de pasar las tardes con sus hijos, en las ltimas semanas, ya que la madre tiene que trabajar en esas horas, y se encuentra

contine evaluando la misma, antes de dictarse una resolucin definitiva. De acuerdo con ello, es

evidente que la decisin judicial ha respetado escrupulosamente el

dictamen de personas expertas en la 394

materia, y no ha vulnerado disposicin legal alguna, mxime cuando en el referido informe se resalta que no es el sexo del progenitor el dato ms importante para decidir sobre dicha cuestin, sino que el que ostente la guarda y custodia, sea una persona emocionalmente equilibrada, que a

travs de su estabilidad transmita a los hijos la seguridad que necesitan, y, por otro lado, que el acceso al otro cnyuge est libre de dificultades, de forma que los menores puedan contar con l en cualquier momento que lo necesiten (AC 1993\68).

La capacidad del padre para atender a su hijo de seis aos, tanto material como afectivamente, se afirma resueltamente en la siguiente sentencia, en la que se niega expresamente la pretendida mayor idoneidad de las madres para atender a los menores.
SAP Tarragona de 2 de octubre de 1993: Del examen de las pruebas practicadas y que obran en autos resulta la idoneidad de ambos progenitores para hacerse cargo del menor, lo que tambin se evidencia de la exploracin del nio llevada a cabo en esta segunda instancia en la que ste no mostr reparos hacia ninguno de los padres y muy al contrario manifest su deseo de estar con ambos an siendo consciente que por la ruptura matrimonial ello no es posible, decantndose por permanecer al lado de su padre de tener que elegir. En estas circunstancias, teniendo en cuenta la dificultad de valorar por los Tribunales las situaciones personales, mxime cuando se trata de menores, es preciso sopesar todos los pros y los contras de cualquiera de las decisiones posibles y en este caso teniendo en cuenta, por encima de todo el beneficio del menor, este Tribunal no comparte el criterio del Juzgado "a quo" sobre una mayor idoneidad de las madres para atender a los menores con un carcter absoluto y para los casos en que el padre tambin sea adecuado, por lo que estando ambos progenitores, en este caso, perfectamente capacitados para atender a su hijo, tanto material como afectivamente y no mostrando el nio rechazo por ninguno de ellos que evidencie que se haya condicionado su pensamiento o sus sentimientos por alguno de los padres a fin de indisponerlo con el otro, debe valorarse la preferencia del menor, y en consecuencia procede atribuir al padre la guarda y custodia, manteniendo las condiciones fijadas en la resolucin recurrida para el derecho de visitas referidas a la madre (DER. 1993/13261).

Por este camino de destacar la situacin de igualdad en que a priori se encuentran los progenitores, sin que sea por si solo el sexo del mismo determinante de unas mayores facultades al respecto que justifiquen su atribucin al mismo (SAP Guadalajara de 13 de enero de 1995, AC 1995\168), esta siguiendo la

395

jurisprudencia, con alguna excepcin, en la que se sigue manteniendo una concepcin negadora de la igualdad.
SAP Castelln de 14 de julio de 1998: Cuarto.- Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones solicitadas en el recurso de apelacin del seor F., referida a la guardia y custodia de las hijas, que reclama, viene a resultar la cuestin ms ardua y problemtica. Ambos progenitores han venido a enfatizar sus propias virtudes y a jibarizar las del contrario. No obstante de la prueba practicada se demuestra la aptitud de ambos como padres para llevar a cabo la guardia y custodia sobre las nias, habiendo acreditado su amor por ellas tal y como pone de manifiesto el informe de la psiquiatra doa Marta S. Lo cierto es que dado el deterioro de las relaciones personales entre los cnyuges, lo que viene a resultar tan imposible como la solucin salomnica es el que tal guardia y custodia sea comn. De tal modo que en esta tesitura a la que los Jueces y los Tribunales se ven abocados, teniendo que optar ante una solucin alternativa y excluyente, aunque fueren ambas idneas, hay que inclinarse por la que aparentemente es menos mala, atendiendo al favor filii esencialmente. Las partes no han facilitado las cosas ya que no han sido suministrado ningn informe psicolgico que sirviera como auxilio para tal decisin, de tal modo que en este trance de resolver la cuestin con los medios que aparecen en autos, y reconociendo -como se ha dicho- la aptitud paterna de ambos litigantes, puesta de manifiesto sobradamente por los testigos que por cada parte han sido presentados, entendemos que en virtud de la edad de las hijas, Paula y Clara, de 7 y 5 aos en la actualidad (de 4 y 2 al tiempo de la demanda) deben de permanecer con su madre, puesto que no cabe desconocer la relacin especial que los muy pequeos suelen desarrollar con la madre a travs del amamantamiento, primeros cuidados de higiene, mayor atencin de la madre en el aseo, vestido, etc. Esto es lo habitual y no se ha acreditado aqu lo excepcional, porque lo excepcional no es ser buen padre. A lo anterior se une el hecho de que siendo nias, cuestiones del pudor corporal, respuestas de sexualidad, etc. se veran para ellas mejor resueltas con su madre que con su padre. Tambin para cuestiones de vestir, desplegar hbitos femeninos, etc., parece que tendran mejor apoyo en la madre que en el padre. De tal modo que ante la disyuntiva que el problema interpersonal de los cnyuges crea y que se proyecta en la convivencia comn con sus hijas, consideramos correcta la decisin del juzgador (AC 1998\1429.

d) Dinero y status social La capacidad econmica, considerada de modo aislado, no es criterio en el que basar la decisin sobre la guarda y custodia.
SAP Navarra de 29 de enero de 1993: Segundo.- Por lo que atae a la referida pretensin de la parte recurrente, hemos de indicar que, en cuanto a la idoneidad de uno u otro de los progenitores en orden al ejercicio de la patria potestad, la prueba practicada no revela que alguno de ellos resulte inidneo a tal objeto, toda vez que, con independencia de la mala situacin o medios econmicos de la esposa, cuestin que, por s sola considerada, en modo alguno determina la consecuencia de un menos adecuado desarrollo integral de la menor, si quedare bajo su custodia,

396

no constan otros datos expresivos de la escasa capacidad de alguno de los cnyuges al efecto o situacin personal que manifieste una problemtica que indique la inconveniencia del otorgamiento de la guarda y custodia...

desarrollarse la menor debidamente en la situacin que su madre puede ofrecerle; ante ello, y siendo, al parecer, idneos ambos padres para el ejercicio de la guarda y custodia, slo cabe considerar que resulta ser la medida ms adecuada para la menor, que la misma contine en la actual situacin, bajo la guarda y custodia de su madre, como acertadamente

...

la

precaria

situacin

econmica de la esposa no ha impedido el antedicho adecuado

desarrollo de la menor, lo que revela la escasa incidencia al respecto de tal cuestin econmica que no justificara con tal fundamento un cambio de guarda y custodia al poder

dispuesto el Juez a quo (AC 1993\67).

Adems de que la capacidad econmica no es elemento determinante del desarrollo de la personalidad del menor, no puede olvidarse que esa mayor capacidad econmica en el padre se tendr en cuenta a la hora de fijar los alimentos del hijo. SAP Palencia de 14 de enero de 1998: El seor Letrado del recurrente puso nfasis tambin en el hecho de que el mayor nivel de vida que pueda alcanzar la nia de convivir con el padre dados los ingresos de ste puede ser ms satisfactorio para la menor dada sus mayores posibilidades en el mbito educativo y mdico, pero ello no es argumento contundente para la concesin de la custodia a don Luis ngel, dado que independientemente La capacidad econmica se combina algunas veces con el status social ms elevado, como por ejemplo entre mdico neurlogo y celadora de la seguridad que para la atribucin de la custodia de la menor debe de considerarse prioritario la mayor o menor bondad que pueda preverse para el desarrollo de la personalidad de la menor y de las relaciones paterno-filiales, es lo cierto que aun existiendo un desnivel en los ingresos, el mismo queda compensado suficientemente con la concesin de una pensin alimenticia a la menor (AC 1998\3193).

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social, para sostener que ello no determina una mejor atencin y educacin de los menores. SAP Segovia de 21 de enero de 1999: Segundo.- La parte recurrente impugna la sentencia de instancia por entender que la misma hace una incorrecta valoracin de la prueba practicada en autos, y que al menores puedan ostentar un nivel de vida econmico y social ms elevado, sin embargo no tiene que ser

forzosamente determinante de una mejor atencin y educacin de los menores ni determinante de su inters, pues no implica tal fundamento, ni otra cosa se ha acreditado dado que el puesto de trabajo del recurrente lo tiene en la actualidad a ms de 100 km. del hogar familiar, que los hijos, de 4 y 3 aos en este momento, hayan de estar as mejor atendidos que confiados a la guarda inmediata de la madre, que tambin detenta un puesto laboral digno y estable, y percibiendo tambin la pensin alimenticia que deber satisfacerles el recurrente, proporcionalmente a sus ingresos y a las necesidades de aquellos. Por lo que este motivo de recurso debe decaer y con ello las restantes pretensiones impugnatorias

establecer la custodia de los nios en favor de la madre no atiende

prioritariamente al inters de los menores ya que los mismos quedaran en una mejor situacin de atencin bajo la custodia del padre, puesto que por un lado, al permanecer los hijos en el domicilio familiar actual, no se modificara su rgimen de vida y relaciones, bsicamente, y por otro el mayor poder adquisitivo del padre y su mejor nivel profesional (mdico neurlogo) les proporcionara no slo un mejor presente actual, sino unas mayores expectativas de futuro, que el que pudiera prestarles la madre

(celadora de la seguridad social). Este argumento, aun cuando sea cierto en cuanto a la posibilidad de que los

demandadas como lgico corolario del mismo (AC 1999\2887).

La jurisprudencia espaola no es evidentemente materialista y aunque en alguna ocasin se ha referido al desahogo econmico como elemento a tener en cuenta para atribuir la guarda y custodia, lo ha hecho siempre con relacin a otros criterios, que estima ms importantes. Por ejemplo en la SAP La Rioja de 6 de 398

febrero de 1998 (AC 1998\3594) ese desahogo econmico se aade a los problemas psquicos de la madre, con antecedentes de enolismo y depresiones, mientras que con el padre vive adems un hermano del menor del que se debate la custodia. El bienestar material s se admite frente a la penuria econmica en la SAP Badajoz de 15 de mayo de 2001 (AC 2001\1678). e) Convivencia con un tercero Salvados los casos extremos de individuo que convive con la madre pero que maltrata a las hijas y al que stas le tienen miedo (SAP Len de 20 de enero de 2000, AC 2000\2926), la convivencia del progenitor con una tercera persona no puede actuar de criterio para denegarle la guarda y custodia. La SAP Navarra de 27 de enero de 1993 (AC 1993\66) atribuye la guarda al padre y no a la madre basndose en el mantenimiento de la situacin de hecho, pero dejando constancia de que ello se hace no por tener aqulla una relacin sentimental estable con una tercera persona, sino porque dicha situacin expuesta por la actora recurrente como ms adecuada, no lo es considerada como tal por la psicloga, frente a su situacin actual. f) El inters del progenitor No ofrece dudas que en la confrontacin entre el inters del menor y el inters de alguno de los progenitores debe estarse al primero, aparte de que la guarda no debe atribuirse para arropar a la madre en su difcil situacin (drogadicta), sino para encontrar lo mejor para los hijos (SAP Guipzcoa de 27 de julio de 1998, AC 1998\1309). Tampoco que lo que debe alegarse para instar la guarda y custodia es siempre el inters del menor, de modo que el mismo debe estar por encima de las legtimas pretensiones que este mbito puedan plantear los progenitores en el recto y justificado deseo de lograr la convivencia con los hijos (SAP Madrid de 21 de julio de 1999, DER. 1999/50495).
SAP Lleida de 18 de junio de 1999: Tercero.- Otro tanto debe suceder con la peticin de la modificacin de los extremos 3, 4 y 6 del convenio regulador aprobado, todos ellos relativos a la guarda y custodia del hijo comn de los cnyuges Jordi. En el convenio se pact que la guarda la ejercera el padre don Antonio D. G., con un rgimen de visitas a favor de la madre doa Montserrat M. T. El argumento para la

399

modificacin se basa, segn la carta enviada por la apelante y las manifestaciones efectuadas por su Letrado en la vista oral, en que ya no reside en Cervera sino en Francia y no dispongo de medios econmicos para efectuar los desplazamientos de avin entre los aeropuertos de Barcelona y Pars (folio 25). El apartado sexto de la disp. adic. 6 de la Ley 30/1981 deja bien claro que el Juez, para aprobar el convenio presentado, debe tener en cuenta el inters de los hijos, inters que para nuestro legislador es el inters superior que debe tener en cuenta

tambin la autoridad judicial (art. 3 Llei 8/1995, d'atenci i protecci dels infants i els adolescents). Pues bien, resulta meridiano que la solicitud de modificacin del convenio se basa en el inters de la propia madre apelante, y que en ningn momento se alega que el rgimen de guarda y de visitas acordado sea perjudicial para el hijo comn Jordi o que pueda aparecer como ms beneficioso para el desarrollo integral de su personalidad un rgimen distinto. Por consiguiente, debe desestimarse tambin este pedimento de la apelante (AC 1999\7135).

Pero no se trata slo de que el inters preponderante debe ser el del menor. Lo que debe destacarse es que no puede estarse a la manifestacin exterior del deseo del progenitor de hacerse cargo de la guarda. Naturalmente si alguno de los progenitores manifiesta su desinters en la guarda no puede atribursela al mismo, especialmente cuando el otro haya exteriorizado su inters o deseo, manifestacin que puede ser incluso implcita, por ejemplo no acudiendo a la prctica de la prueba pericial psicolgica (SAP Navarra de 29 de abril de 1994, AC 1994\608). Lo que llama la atencin es que en ms de una ocasin se exterioriza un aparente deseo de tener atribuida la guarda y custodia de los hijos, deseo que no es real.
SAP Madrid de 3 de octubre de 1995: Segundo.Habiendo de comenzarse por el anlisis de este ltimo motivo impugnatorio articulado por el esposo, en cuanto a su resolucin se encuentran subordinadas las pretensiones que ambos litigantes formulan en orden a la cuantificacin de la pensin alimenticia, ha de sealarse el escaso nfasis puesto por la Letrado del seor A. O. en la defensa del referido petitum, que ilgicamente articula en ltimo lugar, tras los de carcter econmico, aduciendo nicamente que la esposa se ha marchado injustificadamente a residir con las hijas a Estados Unidos, y siendo, a requerimiento del propio Tribunal, cuando concret su pretensin de custodia de las menores, ante unos anteriores alegatos cuya finalidad, de apoyo revocatorio, no haba ofrecido a la Sala la debida precisin.

Tal

ambigedad

de

planteamientos ha de hacer dudar fundadamente de que la intencin del seor A. sea la de recuperar la guarda cotidiana de sus hijas, respecto de cuya problemtica la prueba

practicada en la instancia ha puesto de manifiesto una mayor idoneidad de la alternativa materna, sobre la que ni siquiera se ha incidido en esta alzada, en la que escuetamente se esgrime la 400

marcha de las hijas, junto con la madre a residir fuera de Espaa, en orden a la modificacin del sistema de custodia sancionado en la resolucin impugnada. Y si bien es evidente que tal hecho, reconocido ha de por la una las

Francisco en un tema de tanta trascendencia cual el ahora debatido. Por todo lo cual ha de

concluirse que no se han expuesto a la consideracin del Tribunal razones de entidad suficiente para revocar el pronunciamiento de la sentencia

contraparte, importante

tener en

repercusin

apelada, y ello sin perjuicio de lo que, al respecto, pudiera resolverse en el futuro a la vista de la evolucin de circunstancias, y tras un

relaciones del padre con las menores, no se ofrece, al menos al momento actual, como fundamental para dirimir la contienda al respecto mantenida por los litigantes, mxime cuando, por el modo de defender el motivo

planteamiento sin la ambigedad del ahora realizado, de conformidad con las posibilidades procedimentales que abren el artculo 91, in fine, del Cdigo Civil y el apartado 8 de la Disposicin Adicional 6. de la Ley 30/1981, de 7 julio (AC 1995\2101).

impugnatorio dicha parte, se ofrecen serias dudas al Tribunal sobre las verdaderas intenciones de don Juan

El mayor beneficio de los hijos prima desde luego sobre el inters y la conveniencia de los padres, pero ello no debe impedir que se tenga en cuenta el derecho y el deber del progenitor que no tenga los hijos consigo de comunicarse con ellos, especialmente cuando los padres residen en distintos pases (SAP Pontevedra 19 de diciembre de 1992, AC 1992\1679). g) Coeficiente intelectual Veremos a continuacin como la enfermedad mental de uno de los progenitores es un claro elemento a tener en cuenta cuando se debate sobre la guarda y custodia, pero conviene ahora dejar constancia de que, admitido que los dos tienen la capacidad adecuada, el coeficiente intelectual no puede ser elemento a tener en cuenta.

401

SAP Madrid de 21 de julio de 1999: Tercero.- Se ha de partir de la base de que la esposa no padece patologa psicolgica alguna segn los datos deducidos del estudio sobre inteligencia, psicobiografa, personalidad y adaptacin, que se ha realizado sobre la misma, y desde luego, no es posible

pretender que la opcin materna o paterna se decida en razn del mayor o menor coeficiente intelectual, o del carcter y distinta personalidad de uno y otro, porque ello no es esencial para definir las facultades para ejercer correctamente la guarda y custodia (DER. 1999/50495).

C) Los criterios controvertidos Si los criterios anteriores pueden considerarse ms o menos consolidados negativamente, existen otros respecto de los que la jurisprudencia no muestra la misma claridad. Algunos de ellos tienen gran importancia prctica. a) Edad del menor El criterio de la edad del hijo menor tuvo una gran importancia con la redaccin del artculo 159 del CC anterior a la Ley 11/1990, de 15 de octubre, que reform el CC en atencin a eliminar del mismo las discriminaciones por razn de sexo. Una de esas discriminaciones atenda a que los hijos e hijas menores de siete aos quedaran al cuidado de la madre, salvo que el juez, por motivos especiales, proveyera de otro modo. Aplicando este criterio se contaba un gran nmero de resoluciones. Un ejemplo.
SAP Barcelona de 23 de diciembre de 1989: Valorando la edad actual de las menores --nueve y cinco aos-- que determina la necesidad de una sensibilidad, afecto y ternura, valores ms insertos en la maternidad y teniendo en cuenta adems que stas viven con la madre desde el auto de medidas provisionales, el Tribunal considera procedente y adecuado para su correcto desarrollo y crecimiento que ambas permanezcan en la guarda y custodia de la madre, al no aparecer en los autos ningn dato contrario a la vigencia y dinmica de dichos valores maternos en el caso concreto, pues, en definitiva, el hecho de realizar un trabajo nocturno, en el momento en que las hijas descansan, no le impide el poder atender a su cuidado y vigilancia (en RJC, 1990, III, p. 876).

El ejemplo lo es de una mentalidad hoy, sin duda, superada jurisprudencialmente. Ya antes de la Ley 11/1990 hubo algn caso en el que se lleg a cuestionar la aplicacin del artculo 159 en los procesos de nulidad, de

402

separacin o de divorcio, y especialmente en los que se consider que el mismo no era de aplicacin automtica en todas las situaciones de quiebra familiar. Ahora bien, la aplicacin indiscriminada del criterio de la edad haba llevado a afirmaciones de lo que se consideraba obvio: Es evidente que a esa edad (tres aos y medio) con nadie mejor que con su madre puede hallarse el mencionado menor (SAP Valencia de 7 de marzo de 1992, en RGD, 1992, abril, pp. 3420-1). Para llegar a confiar los hijos de corta edad al padre era preciso que concurrieran situaciones excepcionales y aun como si fuera necesario que la madre padeciera una psicosis esquizofrnica de tipo paranoide, con ideas delirantes que se acompaan con destruccin de su personalidad, y en los brotes de esa enfermedad tambin se acompaa de trastornos de conducta, comportamiento erotomanaco (SAT Cceres de 30 de junio de 1986, en RGD, 1987, IV, pp. 6119-21), para que pudiera atribuirse al padre la guarda de dos hijas de corta edad. En menor medida esa situacin especial poda ser el que la madre se ausentara al extranjero llevndose con ella a la hija, a pesar de que se le haba prohibido expresamente (SAP Madrid de 1 de julio de 1989, en RGD, 1991, octubre-noviembre, pp. 6966-7). Todo esto pertenece ya al pasado.
SAP Murcia de 19 de mayo de 1993: Segundo.- Planteada en los indicados trminos la cuestin impugnatoria suscitada en esta alzada, conviene tener en cuenta que superada afortunadamente a travs de la reforma del Cdigo Civil operada por la Ley 11/1990, de 15 octubre el rgido automatismo que estableca el art. 159 del Cdigo Civil que consideraba que la esposa estaba, sin ms, mejor capacitada que el marido para atender el cuidado de los hijos menores, resulta evidente que en la actualidad tanto el contenido del art. 92 prr. 2. del Cdigo Civil que establece que las medidas judiciales sobre el cuidado y educacin de los hijos sern adoptadas en beneficio de ellos tras orles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce aos, como el contenido de los arts. 14 y 39 de nuestra Constitucin, relativos a los principios de igualdad y de tutela o proteccin integral respectivamente, han consagrado de manera definitiva el principio universal del bonus filii o favor filii que establece que el inters de los hijos debe alzarse como el valor supremo que debe protegerse y ampararse, por encima del deseo o afn de sus progenitores, de manera que los Tribunales, acordes con tal principio, deben atender y amparar aquella situacin que aparezca ms beneficiosa para los menores, conforme afirma el Tribunal Supremo en la S. 2111-1986 (AC 1993\1823).

En realidad deberamos de haber dicho que esa concepcin se qued en el pasado, aunque no han faltado sentencias que siguen aludiendo a la corta edad para 403

seguir atribuyendo la guarda y custodia a la madre, si bien es evidente que con ello estn incurriendo en discriminacin por razn de sexo. Naturalmente la referencia no es directa, porque legalmente no puede serlo, pero: 1.) SAP Barcelona de 4 de marzo de 1996: Dada la edad de los hijos Ivn y David (cinco y cuatro aos), es del todo correcta la medida de guarda y custodia a favor de la madre (AC 1996\476). 2.) SAP Las Palmas de 27 de junio de 1997: La vida desarreglada e inmoral de la madre, con consumo de drogas, se considera que puede afectar al hijo cuando va creciendo y adquiere uso de razn, mientras que en hijos muy pequeos la conducta a enjuiciar es la paternofilial, los cuidados que se prodigan al hijo, la atencin a su escolarizacin etc. Es decisivo as en la determinacin de la guarda y custodia la corta edad del nio, pues las anteriores circunstancias no afectan de modo directo al pronstico educacional del mismo, ya que el propio actor admite la madre tiene una salud perfecta (AC 1997\1279). 3.) SAP Badajoz de 15 de julio de 1998: ...consideramos al igual que el Juzgador de instancia que la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio debe detentarla la madre, en primer lugar porque dada su corta edad (dos aos) es ms conveniente para su evolucin psicolgica... (AC 1998\1387). 4.) SAP Segovia de 30 de junio de 2001: ... con carcter general, parece ms aconsejable que con corta edad, la custodia corresponda a la madre (JUR 2001\250395). Cuando la cuestin se plantea de modo directo el tribunal no puede desconocer la modificacin legal de 1990, teniendo que acudir a otros criterios.
SAP Valencia de 14 de octubre de 1992: Tercero.- Igualmente disiente del criterio del juzgador a quo en orden a la atribucin de la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio, que hoy en da, tienen 5 y 4 aos de edad, en favor de la esposa impetrando el cambio de esa medida en su provecho. Cierto es, que ese dato, tras la modificacin operada en el art. 159 del Cdigo Civil, por Ley de 1510-1990, no puede servir para fundamentar una decisin en pro de la madre, pero no lo es menos, que en autos no consta informacin alguna que permita atribuir una mayor cualidad en esa tarea a uno de los cnyuges en detrimento del otro, ni tampoco se han imputado faltas de cario y atencin para con ellos. Por tanto, siendo factor desencadenante del distanciamiento afectivo de los litigantes, al menos as se

404

nos ha presentado, el desacuerdo en la residencia, y marchar el padre a Bilbao, de donde ambos son originarios, dado que, los hijos han nacido aqu en Valencia, que es lugar donde han vivido, entendemos que el mantenimiento del ambiente y entorno en el que hasta ahora han venido creciendo, tanto especialmente como desde el punto de vista de su convivencia y relaciones, ha

de redundar necesariamente en su estabilidad emotiva, y por ende, en su beneficio, y siendo sta, la gua que menos de calibrar y tener presente a la hora de adoptar una solucin a este tema (arts. 92 y 159 del Cdigo Civil), la confirmacin de la atribucin de la guarda y custodia a la madre, se revelar como lo ms adecuado y conveniente para tal fin (AC 1992\1342).

A veces el viejo criterio sigue presente, incluso siendo consciente del cambio legal y de que la edad ya no puede estimarse como elemento de la decisin.
SAP Valencia de 17 de noviembre de 1992: ... es indudable que, para un nio de casi cinco aos de edad en la actualidad, es ms conveniente que permanezca junto a la madre, porque es cierto que, a pesar de la igualdad ante la ley del marido y la mujer en derechos y deberes, la mujer madre profesa a los hijos de poca edad y aun a los dems, un cario ms tierno que el del padre, y lo manifiesta de modo ms afectuoso, claro es, salvo excepciones, pero la realidad es la expuesta y as, en el caso de autos, el hijo estar ms cobijado ante los sucesos de la vida de relacin que si conviviera con el padre (AC 1992\1578).

No falta ocasin en la que es manifiesta la voluntad de atender a la igualdad entre los progenitores, aunque haciendo constar que, partiendo de esa igualdad, lo que debe primar es el beneficio de los hijos, pues no se trata simplemente de atender a lo que importe a los padres, sino de determinar cul de ellos est ms cualificado para atender a los hijos (SAP Las Palmas de 23 de julio de 1998, AC 1998\6869).
SAP Las Palmas de 29 de enero de 2001: A este respecto cabe decir que, ciertamente, los criterios legales y jurisprudenciales para conferir la guarda y custodia a uno de los progenitores han cambiado a la luz de la igualdad de derechos y deberes proclamada por la Constitucin, siendo tambin reflejo de una realidad social en la que cada vez se intercambian con ms frecuencia entre ambos progenitores la diversas funciones de la vida familiar, y fruto de lo cual ha sido la desaparicin del precepto legal que obligaba a otorgar a la madre la custodia de los hijos menores de siete aos. Esta norma tan rgida, ha sido sustituida por el principio del beneficio del menor, que habr de tenerse en cuenta por los Jueces y Tribunales en la adopcin de cualesquiera medidas que les afecten. No se ha de buscar con la posibilidad de que ambos progenitores estn en pie de igualdad para solicitar y obtener la guarda de sus hijos menores tanto la consecucin de un genrico objetivo de igualdad o la realizacin por parte del cnyuge que la obtenga de una aspiracin legtima, como que, ante las imputaciones a las que tal simultnea peticin dar lugar, pueda hacerse la luz sobre un extremo de tanta importancia para la vida del menor, como es cul de los padres est ms capacitado para cumplir dichas funciones. Asegurar una forma de guarda y custodia lo ms equilibrada posible que garantice el ms adecuado desarrollo psquico y social de los menores, sobre

405

todo cuando empiece a tomar conciencia de la ruptura de la vida familiar, es tarea que deben perseguir los Tribunales. En este sentido parece conveniente recordar la alusin, bien que terica, que en otras ocasiones hemos sostenido: el hecho de que los padres, en muchas ocasiones, parecen olvidar que, tanto desde el punto de vista tico, como legal, las medidas que se adopten en los casos de que stos vivan separados con respecto al cuidado y educacin de los hijos han de ser en

beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, cuyas vidas seguirn caminos distintos, sino los de los hijos, con frecuencia vctimas inocentes del conflicto de la pareja y sobre los que no tienen por qu recaer las graves consecuencias de las incomprensiones, posiciones encontradas e incluso, muchas veces, egosmos de sus progenitores, que hacen recaer sobre los hijos sus diferentes posturas (AC 2001\650).

b) Carcter no sancionador La atribucin de la guarda y custodia debe hacerse en atencin al inters del menor, lo que la jurisprudencia reitera de todas las maneras que imaginarse pueda. a) Incumplimiento del rgimen de visitas Ese inters no se logra cuando la dicha atribucin o privacin se hace atendiendo a, de algn modo, sancionar al progenitor incumplidor, sobre todo, de los otros deberes impuestos por anterior sentencia matrimonial. El caso ms reiterado es el de obstaculizar las visitas del otro progenitor.
SAP Toledo de 13 de septiembre de 1999: Primero.- Esta Sala ha tenido ocasin de pronunciarse en diversas ocasiones (as SS. 21 junio 1993, 11 abril 1996 [anloga], 17 septiembre 1998 y 9 junio 1999, entre otras), en el sentido de que el principio rector para la solucin de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopcin de medidas que afecten al cuidado y educacin de los hijos, ha de ser el de favor filii, elevando a rango constitucional (art. 39 CE) y consagrado en numerosos preceptos sustantivos (arts. 92, 103, 154 y 170 del CC), conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o inters de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfaccin de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legtimos intereses de los progenitores, constituyendo, este principio de proteccin integral y preferente de los hijos menores, un criterio teleolgico de interpretacin normativa que debe presidir la aplicacin de la ley en esta materia.

En el caso presente, una vez apreciadas por la Sala las diversas circunstancias que concurren, no se puede sino disentir de la solucin adoptada instancia, por por la juzgadora que de la

entender

modificacin del rgimen de guarda y custodia, hasta ahora atribuido a la madre y que la Sentencia estimatoria otorg al padre, ms que atender al beneficio de la hija del matrimonio, lo que ha venido es a sancionar a la madre demandada, hoy recurrente, por 406

su reprochable conducta, impidiendo el rgimen de visitas concedido al padre, obstaculizndolo, recurriendo a la mentira y al engao para burlar la aplicacin de una Resolucin judicial y no dudando la esposa en influir negativamente en el nimo de la propia hija, con la intencin de sembrar el temor y la animadversin de la misma para con su propio padre, como se pone de manifiesto en los diversos informes psicolgicos

por el propio padre, sino por los abuelos paternos (alimentacin,

vestido, aseo, etctera). Por ello, aun admitiendo que el demandante es persona para el

perfectamente

capacitada

ejercicio de la guarda y custodia, entiende preferible la Sala que la misma contine atribuida a la madre, tambin capacitada para ello, sin perjuicio de la adopcin de cuantas medidas garantizar sean el necesarias cumplimiento para del

obrantes en autos. Ahora bien, aun siendo cierto, como as ha quedado probado por abundante prueba documental todo lo anterior y pudindose calificar dicha actuacin materna de lamentable, el inters de la menor no justifica el cambio de rgimen de guarda y custodia, pues ella misma en el propio acto de su comparecencia ante el Juez manifest que prefiere continuar

rgimen de visitas establecido en Sentencia, comunicarse situaciones pues el derecho e hijos de en

padres de

separacin

matrimonial, reconocido en el art. 94 en relacin con el 160 del CC, debe ser concebido ms que como una facultad en beneficio exclusivo de los padres, como una funcin o derechodeber que ha de ser ejercitada atendiendo al inters prevalente de los hijos, persiguiendo como nico fin proteger y fomentar la relacin

viviendo con su madre, quedando igualmente de manifiesto que en caso contrario, es decir, si la guarda y custodia fuera atribuida al padre, en realidad por razones profesionales de ste, la mayor parte de los cuidados cotidianos que la misma pudiera necesitar, le seran dispensados, no

humana y afectiva entre padres e hijos que no vivan juntos, en cuanto instrumento absolutamente necesario para la formacin y desarrollo integral de stos, en evitacin de que se 407

agraven

las

secuelas

que

todo

derecho y esa situacin ha de ser corregida con la adopcin de cuantas medidas estn al alcance del juzgador, de tipo penal y civil, que garanticen el cumplimiento efectivo de la Sentencia y de las medidas que se adoptaron en la misma (AC 1999\6305).

conflicto o ruptura de la convivencia conyugal proyecta sobre los hijos menores de edad. Esa y no otra, es la conducta achacable en este supuesto a la esposa demandada, el intentar impedir o menoscabar esa relacin a que padre e hija tienen perfecto

Pero aun siendo importante lo anterior, no es lo que realmente queremos destacar. No vamos a referirnos ahora a los supuestos de drogadiccin, alcoholismo y similares, pues en ellos no se trata propiamente de sancionar, sino de tutelar al hijo menor. b) Infidelidad La no sancin es manifiesta cuando, ante casos de infidelidad, la guarda se confa al infiel y ello hasta el extremo de que, en algn supuesto, declarada la separacin por causa de infidelidad de la esposa, a ella se atribuye la guarda sin ni siquiera entrar en la cuestin (SAP Burgos de 8 de mayo de 1998, AC 1998\5613).
SAP La Corua de 1 de septiembre de 1993: ... la crisis derivada de la relacin personal entre los cnyuges, la posible infidelidad de la actora, no debe afectar a la resolucin de dicho punto conflictivo. En segundo trmino, que en materia matrimonial rige el principio favor filii, que exige que las medidas judiciales sobre el cuidado y educacin de los hijos sean adoptadas en beneficio de ellos, ratio decidendi que prima sobre el natural y loable inters custodio de los progenitores (AC 1993\1651).

El que la infidelidad no se tenga en cuenta como elemento determinante, no impide que entren en juego otros criterios y que con base en ellos se prive de la guarda a la madre incumplidora del deber de fidelidad.
SAP Guadalajara de 26 de enero de 1995: La referida prueba (testifical de detective privado) al margen de valoraciones morales que aqu no corresponden y mxime cuando aunque se hubiere probado la infidelidad al no encontrarnos ante un sistema represivo o de consideracin de la separacin como una sancin impuesta al cnyuge culpable y an ms al deber valorar para la medida que nos ocupa el inters del hijo menor de edad, no sera por s solo ese incumplimiento del deber de fidelidad causa bastante para no adjudicar a este cnyuge la custodia del hijo, si el resto de las circunstancias favorecen el desarrollo y bienestar del menor estando en su

408

compaa. De ah que este dato reflejado por el informe a que hemos hecho referencia haya de ponerse en conexin con el resto de circunstancias cuales son adems de esa aficin de la madre a la vida nocturna, la inestabilidad laboral y la dificultad en definitiva de dar al menor las condiciones necesarias para un correcto desarrollo quiz por la juventud de la madre que explica en parte su deseo legtimo por otro lado de divertirse pero poco compatible con la atencin y cuidado que un nio de corta edad requiere. Estima el juzgador y sigue este

criterio la Sala que bajo la custodia del padre va a encontrar el menor, las condiciones aptas para su correcto desarrollo al proporcionarle un hogar con un entorno familiar, una estabilidad, y una dedicacin sin que sea impedimento la actividad laboral del padre pues esta ocupacin concurrir tambin en la madre que habr de realizar una actividad remunerada a cuyo tiempo habra que aadir el de diversin o esparcimiento, lo que dejara escaso tiempo para el menor de cuyo cuidado ha venido ocupando su tiempo libre el padre (AC 1995\66).

c) Abandono del hogar En esta lnea tampoco el abandono del hogar puede tenerse en cuenta, aunque s las consecuencias que ese abandono puedan haber producido en la voluntad de los hijos, que son cosas distintas.
SAP Burgos de 8 de junio de 1995: Segundo.- El nico motivo de impugnacin desarrollado por la defensa de la apelante en el acto de la vista del recurso fue el dirigido a combatir el pronunciamiento de la resolucin apelada por el que se atribuye al esposo la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad, habidas en el matrimonio, alegando como fundamento de su pretensin, aparte del deseo de la madre de tener a las hijas en su compaa, el hecho de que disfrutaba en la actualidad de un empleo establece que le proporcionaba los ingresos necesarios para hacerse cargo de las hijas. Sin embargo, ha de ser confirmada la medida objeto de la impugnacin, por cuanto el artculo 92 del Cdigo Civil establece que las medidas judiciales sobre el cuidado y la educacin de los hijos sern adoptadas en beneficio de ellos, y en el presente caso, hay motivos bastantes para decidir, en beneficio de las menores, que stas han de permanecer bajo la guarda y custodia de su padre, con el rgimen de visitas de la madre fijado en la sentencia apelada, pues, no en vano fue la madre y apelante quien abandon el domicilio familiar sin haber realizado ningn intento serio (al menos no se ha acreditado) por no romper con ellas el contacto efectivo propio de una relacin materno-filial, y aunque no sea esto motivo para imponer a la madre un castigo por tal conducta, lo cierto es que ha motivado un lgico rechazo de las hijas hacia su madre, as como el deseo, ante la disyuntiva, de convivir con su padre, a quien el equipo psicosocial que ha emitido el informe pericial obrante en autos, cuyas conclusiones hace suyas la Sala, considera suficientemente capacitado para atender a las necesidades de sus hijas, cuyos deseos han de ser tenidos en consideracin, junto con el resto de circunstancias, dada su edad (9 y 11 aos) y la ausencia de influencias externas en su decisin (segn el citado informe pericial), mxime teniendo en cuenta el peso que en sta ejerce el hecho de que la madre mantenga relaciones o vnculos sentimentales con otro hombre (AC 1995\1268).

409

D) Criterios negativos de la atribucin El carcter no sancionador en la adopcin de la guarda y custodia no debe tener relacin con la decisin que priva de esa guarda o que no la atribuye en atencin a circunstancias concretas que, de alguna manera, ponen en riesgo al hijo menor. a) Drogas No cabe duda de que el consumo habitual de drogas puede ser un obstculo grave para que al progenitor se le atribuya esa guarda y custodia. En este sentido existe jurisprudencia reiterada. Por ejemplo la SAP Valencia de 8 de abril de 1993 (AC 1993\470), combina la discriminacin por sexo, al referirse a que la corta edad del menor (cuatro aos) hara aconsejable la atribucin de la guarda a la madre, si no fuera por los antecedentes de la misma, con la propensin al consumo de drogas, acentuada por la compaa del hombre con quien ahora convive, afecto de igual inclinacin y con conocido pasado delictivo. La siguiente resolucin es la sentencia peor escrita literariamente de los miles que hemos ledo, pero debe ser transcrita en parte para destacar lo que estamos diciendo de las drogas. En la de primera instancia se haba concedido la guarda y custodia a la madre y la de apelacin revoca esta decisin, otorgndosela al padre.
SAP Guipzcoa de 27 de julio de 1998: Y por ms informes que se hagan la situacin de abandono y depresin de la progenitora, su admitida calificacin de toxicmana, sinceramente no presenta el ambiente ms halagador, a no ser por el papel, papel destacado de la abuela, papel destacado pero tercera en la relacin matrimonial extinguida. Y si resulta difcil admitir las circunstancias precedentes ms difcil an son los argumentos del juzgador de instancia cuando expresamente reconoce: -que la madre es consumidora habitual de sustancias estupefacientes y -que la madre ha pedido varias ayudas sociales por falta de cumplimiento de compromisos. Reiteramos que es gracias a las atenciones de la abuela y ta de los nios como salen adelante, pero por delante de ellas est el padre, padre a quien en todo el procedimiento no se le ha echado nada en cara, salvo el comentario de que tiempo atrs tambin fue drogadicto pero que haca ya dos aos que estaba completamente alejado de ese mundo,

410

con lo cual quedaba asimilado a un ciudadano absolutamente normal. Argument el Ministerio Pblico que caso de admitirse, que ya se admiti, la situacin de drogadiccin de la madre en el momento de firmarse el convenio, careca de sentido el manejarla ahora, argumento al que perfectamente se puede contestar con la observacin de que, primero han pasado bastantes aos desde 1992, y segundo y desgraciadamente, los factores en contra existentes entonces han permanecido en vez de suavizarse.

No es la madre quien atiende bien a sus dos hijos, ni quien atiende sus necesidades afectivas. Es la familia quien lo hace. No ha sido la madre quien se ha opuesto a las pretensiones del padre, ha sido el Ministerio Pblico. No se pone en duda que los nios estn ahora bien, aunque se trate de un equilibrio inestable. Se trata de que estn lo mejor posible. Y el padre tiene perfecto derecho no slo a intentarlo sino es su obligacin ante la postura de la madre (AC 1998\1909).

La situacin se complica cuando los dos progenitores son drogadictos y se trata de determinar cul de ellos lo es en menor grado, para acabar concediendo a ste la guarda y custodia.
SAP Cuenca de 7 de julio de 1999: En el supuesto que ahora se enjuicia, ambos cnyuges pretenden asumir la guarda y custodia de su prole (dos nias de siete y tres aos). Obra en las actuaciones que tanto don Luis C. C. como doa Mara Luisa O. M., han padecido en el pasado una grave adiccin al consumo de drogas, adiccin que, desde luego, no favorece la posibilidad de prestar a las nias las atenciones de todo orden que stas precisan. Igualmente, consta acreditado en las actuaciones a medio de certificacin emitida por la Directora mdico del equipo de atencin al drogodependiente de la Cruz Roja espaola en Cuenca que doa Mara Luisa M. se encuentra desarrollando un proceso de rehabilitacin desde el pasado mes de septiembre de 1997, inicindolo en un piso de acogida y siendo que el da 15 de marzo del presente ao super la fase de internamiento con xito para continuar su tratamiento a nivel ambulatorio. En la actualidad, su evolucin es favorable no habindole sido detectada ninguna sustancia txica en los controles peridicos a los que es sometida. La misma certificacin obra en las actuaciones respecto de Luis C. C., si bien en la misma consta que se encuentra desarrollando un programa de rehabilitacin a su dependencia a opiceos, despus de haber presentado mucha inconsistencia en sus seguimientos. Se le han realizado varias determinaciones toxicolgicas, habiendo reconocido en una ocasin que ingiri agonistas opiceos por cuenta propia. En el referido certificado consta que no se puede determinar con precisin el grado de rehabilitacin, ya que el seguimiento ambulatorio lleva consigo un largo perodo de tratamiento, que en estos momentos acaba de iniciarse. Es decir, resulta sobradamente acreditado en las actuaciones que la situacin sanitaria de la madre es notablemente superior en este momento a la del padre, siendo que mientras que aqulla ha conseguido liberarse, ya desde septiembre del ao 1997, de su adiccin al consumo de opiceos, el padre no ha logrado todava su propsito, a lo que debe aadirse la importante resistencia que la hija mayor presenta a convivir con su padre -de la que nos ocuparemos en el siguiente ordinal-, circunstancias que aconsejan otorgar la guarda y custodia de las hijas a la madre, mantenindose, por descontado, compartida la patria potestad de las nias (AC 1999\7301).

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b) Alcohol Lo anterior puede repetirse cuando se trata del alcoholismo. En un caso del hombre unido a los malos tratos a la mujer.
SAP lava de 12 de marzo de 2001: Asimismo de los informes de la Psicloga Clnica del Servicio de Asistencia Psicolgica para Vctimas de Malos Tratos de lava y del Psiclogo Clnico del Centro de Asistencia Psicolgica para hombres violentos en el hogar, segn los cuales: los resultados de la evaluacin psicolgica ponen de manifiesto la existencia de malos tratos fsicos (empujones, puetazos y patadas) y psicolgicos (insultos, desvalorizaciones y amenazas con arma blanca)..., que esta situacin crnica ha generado que la seora L. viva un constante estado de alerta y temor, asimismo la misma presenta sntomas elevados de ansiedad y un bajo estado de nimo...; que el seor G. reconoce la existencia de fuertes discusiones en el curso de las cuales ha insultado a su pareja, pero niega la existencia de agresiones fsicas, justifica las agresiones verbales y no asume la responsabilidad de los problemas existentes, asimismo, se pone de manifiesto la existencia de un consumo elevado de alcohol, hasta el punto de que resulta necesario programar las sesiones teraputicas en horario de maana, porque no se puede intervenir con el paciente a primeras horas de la tarde debido a los efectos del alcohol..., que tras 9 sesiones teraputicas no se producen cambios significativos en los patrones cognitivos y mantiene su negativa a asumir la responsabilidad por lo ocurrido y a realizar cambios, que dada su actitud, no se puede continuar con la intervencin segn los objetivos previstos, por lo que se cierra la intervencin... (AC 2001\786).

En otro caso del alcoholismo de la mujer con malos tratos pero ahora a los hijos.
SAP Vizcaya de 4 de mayo de 1999: Respecto a las cuestiones relativas a la guarda y custodia y rgimen de visitas, la Sala estima que la juzgadora ha sido plenamente coherente con la prueba practicada, pudiendo destacarse en ese aspecto la pericial practicada como diligencia para mejor proveer, objeto posteriormente de aclaraciones, y en la que aparece la mejor y mayor capacidad del padre en relacin con la asuncin de la guarda y custodia de los nios, as como las dificultades y problemas que sobre el particular padece la madre, y que por haber sido suficientemente ponderados en la Sentencia no se van a comentar en lo que no sera sino intil repeticin. Ello sin perjuicio de tomar en consideracin el resto de prueba en que se recoge el excesivo consumo de alcohol por la madre, su incidencia en los hijos, llegndose al maltrato fsico a stos, lo que se desprende no slo de su propio testimonio sino de partes mdicos y de las actuaciones llevadas a cabo por bienestar social de Diputacin (AC 1999\6633).

En alguna ocasin el alcoholismo de la mujer se ha denominado antecedentes de enolismo (SAP La Rioja de 6 de febrero de 1998, AC

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1998\3594), que es una manera muy elegante de disfrazar o de eludir el contenido real. c) Prostitucin La decisin sobre la guarda no puede ser un elemento de castigo o de sancin por actividades que pueden ser reprobables moralmente, pero que no tienen reprochabilidad jurdica; as nos hemos referido antes a la infidelidad y al abandono del hogar. La prostitucin es algo distinto. En el siguiente caso la sentencia de primera instancia haba concedido a la madre la guarda de la hija menor, en atencin a su corta edad, sin ms fundamentacin.
SAP Castelln de 20 de julio de 1998: Tercero.- En efecto, partiendo de la total ausencia de crtica alguna a la forma y manera en la que el padre ha venido cuidando de la hija hasta la fecha, llegndose a admitir por la esposa que el padre satisface econmicamente las necesidades de la menor, y aun admitiendo el inters conocido abierta y sinceramente por la mayora de los testigos en que la nia contine en la compaa del padre, resulta especialmente relevante el testimonio del hermano de la actora, hoy apelada, don Francisco M. S., quien pese a su parentesco fue rotundo al confirmar el trabajo de su hermana en un concreto y determinado local eufemsticamente denominado de alterne (corroborado adems por la testigo Consuelo M.) y sus relaciones sentimentales con un toxicmano heroinmano, afirmando que su hermana tena completamente abandonada a Tamara. Pero la prueba decisiva, y cuya falta de proposicin critic el Juez a quo en el procedimiento de oposicin a las medidas provisionales pero sin suplirlo como diligencia para mejor proveer, como acertadamente hizo la Seccin 1. de esta Audiencia Provincial ante la trascendencia de su resultado, la constituye la pericial psicolgica sobre la persona de la menor. Como se recoge en el Auto de fecha 8 febrero 1997 de la citada Seccin 1., dictado en el Rollo de Apelacin nm. 413/1996, dimanante del Incidente de oposicin a las medidas provisionales nm. 115/1996, del propio Juzgado de 1. Instancia nm. 7 de Castelln, mantiene el informe del Psiclogo que la nia est bien adaptada e integrada en el ambiente que le proporcionan tanto el padre como la familia de ste, que cubren sus necesidades afectivas y materiales, proporcionndole la tranquilidad que necesita para su adecuado desarrollo, al tiempo que Tamara manifiesta un fuerte desapego de su madre, hasta el extremo de reaccionar con intranquilidad y desasosiego ante la perspectiva de que tuviere que vivir con ella. Ello nos lleva indefectiblemente a la estimacin del recurso y a la revocacin de la sentencia impugnada, invirtiendo tanto el titular de la guardia y custodia de Tamara como de las medidas derivadas e inherentes relativas al uso y disfrute de la vivienda familiar y rgimen de visitas. En cuanto a la pensin por alimentos para la hija que a cargo del padre fija la sentencia de instancia, debe ser dejada sin efecto atendiendo a la modificacin operada respecto de la guardia y custodia, y sin que proceda acordarla a cargo de la madre no obstante su pertinencia, habida cuenta la absoluta carencia de datos relativos a su situacin econmica que

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permitan objetivarla, hasta el punto de que ni siquiera fue solicitada por el

demandado apelante (AC 1998\6509).

Tambin es distinto o debe serlo la imputacin a la madre por el padre de vida desarreglada e inmoral, con referencia a actos reiterados de infidelidad con varones en el propio domicilio en el que pernoctaba su hijo, imputacin falta de pruebas. No es infrecuente que en los procesos matrimoniales se lancen imputaciones que luego, bien ni se intenta la prueba de las mismas, bien esa prueba fracasa, y a las meras imputaciones no puede darse valor jurdico alguno. d) Prisin El encontrarse uno de los progenitores en prisin, bien en cumplimiento de condena, bien en prisin provisional, tiene que servir para determinar la atribucin de la guarda y custodia.
SAP vila de 15 de mayo de 1996: Segundo.- El nico punto discutido en estos autos de divorcio ha sido la conflictiva custodia de la menor, a su madre y hoy parte recurrida. Ahora bien, teniendo en cuenta que las medidas judiciales sobre el cuidado y educacin de los hijos se adoptarn en beneficio de ellos (art. 92 CC), como quiera que en el caso de autos concurre la circunstancia de estar la madre ingresada como presa preventiva en el Establecimiento Penitenciario de Mujeres de Alcal de Guadaira (Sevilla), y dada la escasa edad de la menor (cuatro aos; nacida el ...), la perfecta aptitud del padre para hacerse cargo de la misma, lo interesado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista de este recurso de apelacin, es procedente, estimar el recurso de apelacin y modificar la custodia dispuesta por la sentencia de instancia, concedindosela al padre, ya que es evidente que la crcel no es el mejor lugar para la nia pudiendo estar con su padre sin inconveniente alguno, sin perjuicio de establecerse el oportuno rgimen de visitas a favor de la madre, en los trminos en que se expondr en este resolucin judicial, por aplicacin de lo dispuesto en el art. 94 CC, que, para el caso enjuiciado, debe compatibilizarse con lo dispuesto en el art. 53 LO General Penitenciaria (LO 1/1979 de 26 septiembre) y de lo reglamentariamente desarrollado (arts. 45,6 y 42 RD 190/1996 de 9 febrero), sin perjuicio que esta medida pueda revisarse una vez que la parte recurrida (madre de la menor) salga de la prisin e inicie una nueva vida en libertad (DER. 1996/7300).

Tendremos que referirnos despus, al atender a la privacin de la patria potestad, a las continuas referencias que se hacen a la presuncin de inocencia, en el sentido de que la situacin de prisin provisional o el estar sujeto uno de los progenitores a proceso penal no debe afectar a las decisiones civiles que se tomen sobre guarda y custodia o sobre patria potestad, con lo que se olvida que una cosa es

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el principio determinar de una manera de regular y de hacer el proceso penal y otra muy distinta la alegacin de hechos y la prueba en el proceso civil. e) Enfermedad Las referencias de la jurisprudencia lo son normalmente a la enfermedad mental, pero no faltan algn caso de fsica. a) Mental Los supuestos en los que la decisin sobre la guarda y custodia se basan en la enfermedad mental de uno de los progenitores son ms numerosos de lo que podra creerse. Se trata normalmente de estados depresivos; caso de la SAP Soria de 8 de abril de 1996 (AC 1996\1580): enfermedad neuro psiquitrica que, a pesar de estar controlada, le provoca tendencias depresivas; de la SAP Guadalajara de 15 de julio de 1996 (AC 1996\1314): episodios depresivos desde hace cuatro aos; y de la SAP Cuenca de 17 de diciembre de 1998 (AC 1998\2551): padece de trastorno psictico no especificado y trastorno histrinico de la personalidad, a los que se ha aadido en los ltimos tiempos un diagnstico de tratamiento depresivo, lo que hace poco aconsejable que la misma se hiciera cargo del mantenimiento y educacin de su nico hijo, al no poder ofrecerle la estabilidad psquica y emocional que un nio de tan corta edad requiere. En alguna ocasin, admitindose la existencia de la enfermedad mental, pero considerando que la misma est, bien sin sintomatologa (SAP Salamanca de 18 de enero de 2001, JUR 2001\99337), bien estabilizada y asintomtica, s se atribuye la guarda a la madre, aunque adoptando precauciones.
SAP Guadalajara de 13 de octubre de 1997: Primero.- A efectos de resolver sobre el fondo de la presente apelacin es cuestin fundamental a dilucidar la de si el estado psquico de la madre, permite o no que la hija del matrimonio litigante quede al cuidado de la misma, o que si por el contrario habra de modificarse lo resuelto en el sentido que se apreciara como ms idneo al inters de la propia hija otorgando al padre su cuidado. Del examen de la prueba practicada, apreciada en su conjunto y conforme a las reglas de la crtica racional se desprende y adems est corroborado por el informe incorporado al presente rollo y que obra al folio 19 del mismo que si bien doa Ana-Isabel S. C. se encuentra diagnosticada de un trastorno bipolar, en la actualidad se halla solamente sometida a tratamiento con el frmaco denominado comercialmente Plenur (sales de litio), desde hace ms de un ao y que acude

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con regularidad a las citas programadas continuando estabilizada y asintomtica. Aunque el diagnstico utilizado pueda ser equvoco en el sentido de si tras la expresin trastorno bipolar, pueda ocultarse una psicosis manaco depresiva y aun una esquizofrenia, es lo cierto que segn la documentacin mdica obrante en las actuaciones desde hace ms de un ao se encuentra sometida, nicamente al tratamiento con referido frmaco Plenur, carbonato de litio, segn los Vademecum, entidad nosolgica que se encuentra estabilizada y asintomtica, con asistencia de la paciente a las citas programadas. Queda confirmado en el procedimiento que la demandante padece referida enfermedad psquica, en algn momento segn los datos clnicos, incluso diagnosticada como esquizofrenia, pero tambin que su estado actual, mediante tratamiento es aparentemente asintomtico y que se encuentra estabilizada, controlndose el padecimiento. Es cierto que se trata de cuestin muy delicada pues la capacidad

de la madre para el cuidado de la nia siempre depender de la continuacin de su tratamiento, por lo que el acreditar que ste se mantiene, y una vigilancia peridica de cmo se programa y los informes del Centro de Salud, son efectivamente imprescindibles como ya se recogi en el auto mencionado. Consignado lo que antecede, habida cuenta de la situacin de los esposos, ambos al parecer sin trabajo, ni ingresos fijos y teniendo en cuenta la referida situacin estable del sndrome nosolgico psquico, no se dan circunstancias, que por el momento, puedan aconsejar el cambio o modificacin de lo resuelto pero s se ha de reiterar la imperiosa necesidad de acreditar con la periodicidad acordada el estado de la madre y el que efectivamente presta a la hija los debidos cuidados, manteniendo as de forma esencial lo resuelto ya que se encuentra de acuerdo con la actual situacin de la madre, recientemente informada del modo consignado (AC 1997\2018).

No siempre se detalla el estado mental, pues a veces se dice simplemente que la situacin mental de la madre no es la ms idnea para tener con ella al hijo (SAP Cceres de 9 de enero de 2001, AC 2001\685). Por el contrario, otras veces se realiza un estudio completo de la enfermedad para concluir que puede existir trastorno emotivo sin que afecte a las funciones intelectivas superiores, por lo que no es procedente quitarle la guarda y custodia que ha venido manteniendo (SAP Alicante de 11 de enero de 2001, JUR 2001\113978). Tambin que los desequilibrios psicolgicos de la madre, que repetidamente han degenerado en intentos de autolisis por precipitacin e intoxicacin medicamentosa, debe mantenerse que los menores queden bajo la custodia del padre, dado el grave proceso depresivo que padece la madre (SAP Mlaga de 19 de marzo de 2001, AC 2001\2100). b) Fsica

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La enfermedad fsica no siempre ha dada lugar a decisiones negativas. La ceguera o casi del padre no ha impedido que se le atribuyera la guarda y custodia, en atencin a su estabilidad emocional, madurez, situacin econmica y notable nivel cultural.
SAP Murcia de 19 de mayo de 1993: Tercero.- Aplicando la procedente doctrina y criterio a la luz de los hechos sometidos a revisin en esta alzada, la Sala muestra su plena y total conformidad con las argumentaciones contenidas al respecto en la sentencia de instancia, fundamentalmente porque a travs del informe psicolgico obrante en los autos se pone claramente de manifiesto que el padre goza de una estabilidad emocional y de una evidente madurez que aconsejan, frente al estado y situacin de la madre, ms inestable e insegura, la atribucin al primero de la guarda y custodia de la hija. Y si a tales datos, esenciales en la valoracin de esta cuestin, unimos adems, que el padre goza de tiempo suficiente para dedicarse a la hija, as como el disfrute de una slida y estable situacin econmica, y de un notable nivel cultural que sin constituir un dato decisivo en este tema, s le permite un mayor conocimiento y desarrollo del mismo, habremos de convenir necesariamente, ratificando los acertados argumentos del Juzgado de instancia, que la atribucin de la guarda y custodia al padre, constituye una decisin ajustada a Derecho, beneficiosa y conveniente para la hija y en definitiva para su inters y proteccin, y sin que la disminucin de visin que sufre el padre, pueda alzarse en un factor determinante de la prdida de tal derecho, por cuanto consta en autos, que ello no le ha mermado en ningn momento su dedicacin al cuidado de su hija, sino que por el contrario los cursos de rehabilitacin llevados a cabo en la ONCE le han permitido un grado de independencia, seguridad y eficacia en la vida cotidiana que le capacita plenamente para el desempeo de tal actividad, procediendo, por lo tanto, la desestimacin del recurso planteado (AC 1993\1823).

E) Los criterios positivos Atenderemos despus de modo especial a los criterios que se enuncian en el artculo 92 del CC, uno de modo directo cuando se dice que procurando no separar a los hermanos, y otros dos indirectos e implcitos, el atinente a la audiencia de los hijos, sobre todo de los mayores de doce aos, con lo que se est atendiendo a su voluntad, y relativo al dictamen de especialistas, en donde se refiere a una prueba pericial para determinar lo que se sea ms beneficioso para los hijos. Nos vamos a centrar ahora en los criterios que pueden irse desprendiendo de la jurisprudencia. a) No alteracin del entorno

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De modo reiterado se refiere la jurisprudencia a la conveniencia de no alterar el entorno del hijo o hijos menores, o de alterarlo lo menos posible, con la decisin sobre la guarda y custodia, y se refiere a ello con variada terminologa. A veces se dice de modo directo que: 1.) Continuando bajo la guarda y custodia del progenitor femenino no se va a producir ninguna alteracin en el modo de vida que siempre han tenido, y entendemos que esta circunstancia es menos perjudicial para los menores que el supuesto de tener que cambiar de domicilio, de su entorno habitual, de su habitacin e incluso de los amigos prximos al domicilio, etctera (SAP Cceres de 1 de febrero de 2000, AC 2000\777). 2.) La pretensin (de cambio de guarda) es inatendible, por cuanto el criterio legal derivado del artculo 92 del Cdigo Civil es el del inters y beneficio del menor, y la pretendida modificacin de la medida vigente desde el divorcio en 1992, pero implantada desde 1988, representara un cambio de entorno, hbitos, costumbres, relaciones sociales, y actividades educativas de un gran calado (SAP Barcelona de 5 de enero de 1998, AC 1998\24). La referencia al entorno social, econmico y cultural que rodea al menor y a que cualquier cambio debe ser en su exclusivo beneficio, de modo que ha de atenderse a las repercusiones que el cambio pueda producir, se hace a veces de modo muy directo.
SAP Soria de 23 de noviembre de 1998: Segundo.- El tema de la guardia y custodia de los hijos menores de edad debe resolverse siempre atendiendo al principio del beneficio e intereses de stos, puesto que el fin a alcanzar es la formacin integral de su personalidad, entendida como un adecuado desarrollo de sus aptitudes, tanto morales como intelectuales o fsicas. Y para ello debe sopesarse no solamente las pruebas reflejadas en autos sino tambin las circunstancias personales de los padres, del entorno social, econmico y cultural que rodea al menor, y con mayor intensidad la afectividad emocional del mismo, ya que cualquier cambio en su situacin ha de ser en su exclusivo beneficio, y debe valorarse, por ello, la repercusin que del cambio puede producirse, puesto que otra cosa conllevara un desequilibrio psquico difcil de superar, ante un cambio de hbitos y costumbres que en nada la beneficie.

En el presente caso la situacin es que los abuelos maternos, ante la imposibilidad de la madre, vienen ejerciendo de hecho la guarda de la

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nia y en dicho entorno familiar si bien, no es plenamente satisfactorio, como seala el informe del Equipo tcnico del Juzgado de Menores, no se constatan criterios educativos

el Equipo anteriormente citado ni justificado su ausencia. Es cierto que en la actualidad, al hallarse en libertad, y en circunstancias normales el entorno familiar ideal para la nia sera vivir con su padre, pero dada la situacin creada nos ofrece serias dudas acerca de que dicha

perjudiciales, tratndose de un entorno en el que la nia se muestra completamente integrada, siendo, a nivel afectivo, sus sus figuras que de son

convivencia fuera beneficiosa y ello cuando el actual entorno en el que convive la nia s lo es. No existen garantas de estabilidad en la

referencia

abuelos,

quienes han asumido el papel de padres y se han responsabilizado del cuidado y de las necesidades de la menor. Por todo ello entendemos que debe mantenerse dicha situacin de hecho y ello ante el evidente

convivencia de la hija con el padre y ello unido al desarraigo que puede sufrir la nia con un cambio total de sus hbitos y costumbres hace que consideremos conveniente el

desinters del padre que ni tan siquiera ha acudido a la entrevista con

mantenimiento de la situacin tal y como est (AC 1998\7816).

Las alusiones a evitar cambios o a que estos no sean traumticos se manifiesta incluso con referencia al lugar fsico (por ejemplo en la SAP Burgos de 18 de marzo de 1999, AC 1999\4194; SAP Sevilla de 8 de marzo de 2001, JUR 2001\159495), de modo muy especial cuando se trata de que los padres residen en distintos pases (SAP Pontevedra de 10 de diciembre de 1992, AC 1992\1679). b) Estabilidad o continuidad Otras veces la referencia se hace a la estabilidad o a la continuidad, a mantener la situacin consolidada, que no es una manera diferente de decir lo mismo, sino que atiende a la situacin ms emocional que fsica. As: 1.) ... la conveniencia de mantener el actual statu quo, mxime cuando siempre y en todo momento ha convivido con su madre, por lo que, en definitiva, no 419

se estima procedente acceder al cambio sobre la guarda y custodia solicitado, se entiende siempre que no concurra circunstancia en contra (SAP Barcelona de 9 de febrero de 1999, AC 1999\4031). 2.) La atribucin al padre de la guarda y custodia de las menores aparece como lo ms conveniente para stas, por suponer mejor base para su equilibrio psicolgico, mayor estabilidad domiciliaria y superior beneficio para su formacin (SAP La Corua de 14 de marzo de 1995, AC 1995\565). 3.) La existencia de una situacin consolidada de convivencia que se ha mostrado beneficiosa para los hijos como marco de convivencia ms adecuado para el desarrollo integral de su personalidad, puede llevar incluso a separar a los hermanos (SAP Barcelona de 11 de febrero de 1998, AC 1998\3400). 4.) La conveniencia de que el menor contine bajo la guarda y custodia de su padre, con el que convive desde los dos aos de edad, y determina la necesidad de no modificar su estado de vida (SAP Barcelona de 21 de noviembre de 1996, AC 1996\2198). 5.) La inexistencia de circunstancias que motiven cambiar una situacin de hecho, en principio consentida por la madre, cuando se ha demostrado, dentro claro de los problemas derivados de la ruptura sentimental de los progenitores, que dicha situacin es buena (SAP Navarra de 27 de enero de 1993, AC 1993\66). 6.) La estabilidad de la menor, no pudiendo hacerla correr riesgos a cambios de domicilio, de colegio, de personas extraas (AAP vila de 21 de febrero de 2001, JUR 2001\117732).
SAP Guipzcoa de 30 de abril de 1999: Tercero.- Entrando por tanto en el tema de la custodia, es consciente la Sala de la entidad de la decisin a adoptar, mxime si se parte en este caso, como en otros muchos, de la total idoneidad, tanto del padre como la madre para ejercer la guarda y custodia del hijo que ahora tiene siete aos. Tanto ms complejo aun cuando el padre en razn de su trabajo reside en San Sebastin y la madre se ha visto en la necesidad de volver a su ciudad de origen. Ambas partes apuntaron todos los posibles puntos negros de ambas localidades, y aun con riesgo de caer en tpicos, la Sala oy la delicada situacin que se vive en el Pas Vasco y an ms en el propio cuartel de la Guardia Civil, donde reside el esposo, junto al mbito de absoluta libertad en cuanto al consumo de drogas o permisividad en tal aspecto, y

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tensin propia de una ciudad fronteriza como Ceuta. Desde luego que para el menor, estando con sus padres, tanto le dar una ciudad como otra. Lo importante, y ello se olvida en ocasiones, es que para crecer fsica e intelectualmente lo que necesitar ser el amor y apoyo del progenitor con el que est, siendo repetimos un tanto indiferente, cuando menos en principio, la localidad donde se ubique. Ello es as, y as lo entiende el Tribunal pero aun con todo debe inclinarse por uno u otro progenitor. Efectivamente quizs a nivel de medios, sea superior una ciudad a la otra, pero tampoco estamos ante un joven que ante la decisin de cursar concretos estudios se ve en la necesidad de optar entre una u otra ciudad. Pesa en el nimo de la Sala que durante sus escasos aos, ha estado en un concreto ambiente, con unos concretos compaeros y en una concreta ciudad. Pesa tambin como Jurisprudencialmente, y siguindose un criterio objetivo, se ha tratado siempre con carcter general que en toda separacin los menos afectados sean los hijos, y de ah la razn de mantenerlos en el hogar conyugal con uno de los progenitores. Aqu la situacin es sutilmente distinta, ya que no estamos ante el hogar adquirido por ambos cnyuges sino ante la vivienda proporcionada al esposo en razn de su funcin.

Hogar que probablemente cambiar en razn de otros destinos. Hogar que fue el de la esposa en tanto en cuanto sigui a su esposo. Esa sera la razn de vivir ella aqu, como tambin probablemente ser la razn de volver a Ceuta el que se trate de su ciudad natal. Ante esto y repetimos partiendo de la ms absoluta igualdad, nos inclinamos porque el nio permanezca junto al padre en razn de que su vida as, cambiara lo mnimo posible. An ms con su edad y permaneciendo en el colegio hasta las 5 de la tarde, perfectamente podr su padre estar realmente con l y proporcionarle el apoyo y afecto tan necesario en estos momentos. Se apunt que al socaire de un curso de ascenso el padre quiso desprenderse del nio, y resulta ms que aceptable que simplemente manifest o expuso la dificultad de atender el mismo, importante en su desarrollo provisional, con el nio mxime cuando tena lugar en otra localidad, Madrid. Hoy por hoy el padre goza de trabajo y sueldo estable. Hoy por hoy permanece en el mismo sitio que fue tiempo atrs el hogar conyugal. Ello permitir a la madre reorganizar su vida sobre todo a nivel laboral, por cuanto no puede pensarse se mantengan a perpetuidad las actuales pensiones (AC 2000\230).

Estamos ante un caso de anlisis ponderado de todas las circunstancias (algunas de ellas tan aparentemente ajenas a la situacin familiar como la situacin del Pas Vasco) para acabar estando a que la vida del menor cambie lo menos posible.

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F) El tiempo disponible Uno de los criterios que tiene mayor importancia prctica es el del tiempo disponible por los progenitores, criterio que se articula en dos conceptos: a) Por razn de trabajar o no En contra de lo que pudiera estimarse razonable existen demasiadas sentencias en las que juega como factor determinante, a la hora de decidir sobre la guarda y custodia, el que la mujer no trabaje fuera de la casa, con lo que acaba premindose el no trabajo exterior y castigndose el trabajo, como ocurre en la SAP Albacete de 10 de febrero de 1998 (AC 1998\3462), en la que el no trabajo de la esposa determina la decisin.
SAP Toledo de 20 de julio de 1992: Sin embargo, confluyen determinadas circunstancias que aconsejan la modificacin de la medida impugnada, como son el trabajo desarrollado por el padre, que exige una permanencia no determinada fuera del domicilio, y la atribucin del cuidado del nio durante su ausencia a la abuela, quien ha de atender tambin a su marido enfermo y a su hermana. Frente a esta situacin, la esposa se encuentra en mejor disposicin de cuidar y atender a su hijo, pues est libre de ocupaciones profesionales y obligaciones familiares (AC 1992\1121).

En la misma lnea la misma Audiencia insisti unos aos ms tarde, y encima aludiendo a la corta edad de los hijos. SAP Toledo de 11 de febrero de 1998: Segundo.- Que la guarda y custodia de los hijos menores, ha sido decidida atendiendo a la edad de stos, razn que aparte de estimarse normal, no se toma con el sus necesidades, mayores cuanto ms pequeos son, y en la ausencia de motivos para no atribuir a la madre la referida custodia, pues aunque no resulte imposible compatibilizar el cuidado y educacin de unos nios de corta edad con el ejercicio de la profesin u oficio, si uno de los dos cnyuges no trabaja fuera de casa, es obvio que su disponibilidad es mayor, siendo en definitiva el inters y beneficio de los menores lo que debe motivar la decisin judicial al 422

automatismo que la parte recurrente pretenda hacer ver a la Sala, sino conjugando las circunstancias que concurren en el caso, entre las que destaca de forma importante el tiempo disponible por parte del progenitor para ocuparse de ellos en funcin a

respecto, por ello, no se estima inadecuada o contraria a Derecho la medida adoptada sin negar, por

supuesto, capacidad al padre para el desempeo de dicha tarea (AC 1998\3726).

En lo mismo insiste la SAP Jan de 9 de febrero de 2001 (AC 2001\2461), aunque a veces no puede desconocerse que la determinacin de la decisin con base en el no trabajo de la mujer (en realidad de cualquiera de los progenitores) tiene una base razonable, al tratarse de cuidar a la hija minusvlida. SAP La Corua de 27 de noviembre de 1996: As las cosas, a los efectos de decidir la atribucin de tal custodia, nos encontramos con los datos siguientes que llevan al hijos, mxime dados los cuidados que exige la hija menor Cristina, a consecuencia de la minusvala que padece y el tratamiento mdico que a causa de ello se le dispensa, mientras que el demandado tendra mayores inconvenientes para ejercer tal

Tribunal a compartir el criterio sentado en la sentencia de instancia de que el inters de los menores conduce a atribuir la guarda legal a la madre: a) En primer lugar, dado que tal medida conforma una

funcin, dado su condicin de agente comercial de Cermicas el Castro y Sargadelos, lo que le exige viajar, y carecer, por lo tanto, de una

consolidada situacin fctica, dado que la actora siempre ha vivido con sus hijos, sin que ningn reproche quepa hacerle en el ejercicio de tal funcin. b) En segundo lugar, habida cuenta que la misma no desempea, en la actualidad, trabajo alguno, y, por consiguiente, se encuentra en idnea situacin para atener a sus

disponibilidad horaria mayor que la actora. c) En la pericia psicolgica y social practicada por el Equipo Tcnico del Juzgado de Familia de esta ciudad se concluye que se considera adecuado mantener a los menores bajo la guarda y custodia de la madre (ver informe, folio 264) (AC 1996\2194).

La situacin llega hasta el lmite de que, aun contando el padre con el apoyo de los abuelos del hijo menor, se le excluye de la guarda y custodia porque pasa la mayor parte del da fuera de casa por motivos laborales (SAP Guipzcoa de 14 de

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abril de 1999, DER. 1999/23416). En el mismo sentido se dice a veces que no se atribuye la guarda al padre porque dado su trabajo tendra que encomendar a otra persona a la hija durante largos periodos de tiempo (SAP Palencia de 13 de febrero de 2001, AC 2001\348). Algunas veces con todo se impone el sentido comn y el que la madre no trabaje fuera de su casa no es el elemento determinante de la decisin, de modo que el tribunal confa la guarda al padre, a pesar de su dilatado horario laboral, porque l se ha ocupado de los hijos, con la ayuda de la abuela paterna. Es necesario transcribir un extenso fundamento de derecho de la siguiente sentencia.
SAP Vizcaya de 2 de julio de 1998: Segundo.- Ciertamente la nica razn que fundamenta la sentencia impugnada para proceder al cambio de guarda y custodia de los menores otorgando su ejercicio a la madre reside en el extenso horario laboral del padre que motiva pese a poco tiempo con los hijos y que stos estn al cuidado prcticamente de la abuela paterna mientras la madre al no trabajar dispone, por el contrario, de todo el tiempo del da para cuidar de los hijos, de suerte que, el juzgador se planteaba la disyuntiva de con quin han de quedar los nios si con la madre o con la abuela paterna, que en su opinin es quien est ejerciendo la guarda y custodia, resolviendo que ha de ser con la madre visto su cambio de vida, las buenas relaciones que mantiene con los hijos y que ambos progenitores estn capacitados para el cuidado de los mismos. La Sala no puede compartir esta decisin.

abuela paterna capaz para cuidar de sus nietos y una madre tambin capaz, sin duda este derecho-deber ha de ser conferido a la madre. Pero no cree este Tribunal que el caso de autos pueda simplificarse en la alternativa de conceder la guarda y custodia a la madre o a la abuela paterna, ni que haya de removerse en el ejercicio de la misma al padre porque su horario laboral sea muy extenso, cuando sta es una circunstancia que se puede modificar como, al parecer, as ha sido a la vista de la documental aportada a tal efecto al rollo y, sobre todo, cuando es el padre, bien que ayudado por su madre, quien desde el ao 1991 se est ocupando de los menores ante el abandono del hogar de la madre, circunstancia por sta reconocida as como la actividad a que entonces

Cierto que la guarda y custodia debe ejercitarse por los progenitores y slo en su defecto o por su

incapacidad

manifiesta

puede

otorgarse su ejercicio a un tercero, pariente o no. Cierto que entre un

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vena ocupndose y refiere la parte apelante.

Sin duda la seora G., como bien razona la recurrente, tiene derecho a rehacer su vida y en este intento loable parece que se encuentra, pero con independencia de que esto sea as, el inters primordial en este procedimiento al que ha de tenderse proteccin es el de los menores, y como alega el Ministerio Fiscal, ningn cambio de circunstancia se aprecia en las actuaciones que aconseje modificar la situacin de los menores.

trabajan y no pueden disponer de mucho tiempo para estar en compaa de los hijos dejando su cuidado a terceras personas que no siempre son familiares y, sin embargo, nadie pone por ello en duda el ejercicio por dichos progenitores de las funciones propias a la guarda y custodia pues entre ellas est tambin la eleccin de la persona en quien pueden confiar a sus hijos cuando sus ocupaciones les impiden estar con ellos.
El informe pericial psicolgico no observa en los menores ninguna carencia que determine un cambio de guarda y custodia, es ms considera que dada la normalizacin de sus vidas a todos los niveles no sera conveniente este cambio. La madre puede pasar ms tiempo al da con los hijos, peor no es con ella con quien han estado conviviendo todos estos aos y la convivencia con el padre y la abuela paterna ha demostrado no slo que ha sido beneficiosa para los intereses de los menores sino que ninguna causa se encuentra en la relacin familiar que se ha establecido durante todo este tiempo para que ahora se modifique la guarda y custodia so pretexto de un problema de horario laboral que, adems, parece ya solucionado y cuando nada apunta en autos que para el inters de los menores sea ms beneficioso un cambio de guarda y custodia. La madre parece haber cambiado su rgimen de vida pero no por ello como consecuencia desencadenante, los hijos han de pasar inexorablemente a convivir con ella. No se trata de premiar o castigar

Los menores vienen residiendo hasta la fecha con su padre y su abuela paterna desde que la madre abandon el hogar, cuando los hijos an eran unos bebes, en Cantabria, se hallan adaptados perfectamente tanto a su medio familiar como escolar y social y no presentan ningn problema emocional o de otro tipo que denuncie un ejercicio incorrecto de la guarda y custodia por el padre. Que la abuela paterna ayude al padre y sea la persona que ms tiempo al da pasa con los nios no determina que el padre haya hecho una dejacin de sus deberes, que los hijos deseen que su padre pase ms tiempo con ellos tampoco evidencia que ste se haya inhibido de sus funciones en favor de la abuela paterna. Hoy en da son muchas las parejas que en ambos progenitores, sean o no cnyuges,

425

a ninguno de los progenitores, se trata de resolver aquello que se considera ms beneficioso para los menores y de lo actuado se infiere que lo ms beneficioso para los mismo es que continu el padre en el ejercicio de la guarda y custodia, en el que ya no existir si quiera el impedimento del horario laboral

apreciado en la sentencia de instancia -no por esta Sala aunque la modificacin horaria redundar en beneficio de los nios-, sin perjuicio de que, si as se considera conveniente para dichos menores, se ample el rgimen de visitas de los menores con su madre dadas sus buenas relaciones (AC 1998|1386).

En sentido contrario la SAP Barcelona de 6 de mayo de 1998 estim que no era razn suficiente para atribuir la custodia al padre el que ste se encontrara en situacin de desempleo, mientras la madre estaba trabajando. b) Por el horario de trabajo El horario laboral no debe ser impedimento para la atribucin de la guarda y custodia, acaba diciendo la sentencia transcrita inmediatamente antes, y es conveniente ver cmo ello no ha sido lo normal en la jurisprudencia. A veces ya no se trata de quien trabaja y de quien no; a veces se trata ms simplemente del horario laboral, el cual decide la guarda y custodia (SAP Valencia de 30 de abril de 1999, AC 1999\4928).
SAP Guipzcoa 20 de mayo de 1999: ... sino que adems se da la circunstancia de que el trabajo que realiza el padre, el cual, en su condicin de guarda jurado, desarrolla para la empresa Soco Sevi, en la que actualmente presta sus servicios, un horario a relevos, le impedira dedicar a su hija la atencin que la misma, teniendo en cuenta su escasa edad, precisa y motivara que fuera su propia madre la que se ocupara de la nia, en detrimento de la figura materna que la misma necesita como punto de referencia y de la atencin que puede prestarle su madre, la cual por el contrario, y dado que se dedica a realizar labores de limpieza en una vivienda de la localidad de Tolosa, dispone de tiempo suficiente para ocuparse de su hija y dedicarle la atencin necesaria (DER. 1999/23626).

La comparacin de los horarios, para con base en el que se estima ms favorable determinar la guarda y custodia, llega al extremo en la sentencia siguiente. En ella ser bombero, con un horario por turnos que varan semanalmente, es la razn para que el padre se vea privado de la guarda de su hijo de tres aos de edad a favor de la madre, que tiene un horario ms llevadero, al trabajar para la Consejera de Educacin del Gobierno Vasco.
SAP Guipzcoa de 26 de abril de 1999: Segundo.- La sentencia apelada, en su segundo fundamento de derecho, razona que, tanto en el auto de medidas provisionales como en el auto que

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resolvi el incidente de oposicin a las mismas, se acord otorgar la custodia a la madre teniendo en cuenta el calendario laboral del padre, que tiene un horario irregular, con turnos de maana, tarde y noche, as como varios fines de semana al ao, ya que, aunque la madre tambin trabaja, tiene un horario regular compatible con el horario escolar del hijo, ya que dicha situacin proporciona una mayor estabilidad al menor y evita confiarlo a una tercera persona las semanas en que el padre trabaja por la tarde o por la noche o los fines de semana incluidos en su calendario laboral. Tercero.- Al analizar esta cuestin es preciso constatar que: 1) Pello, el hijo del matrimonio, naci el 13 de junio de 1996, se halla escolarizado en la Herriko Eskola, quedndose a comer en ella; 2) Aitor, el padre, es bombero y tiene un horario por turnos, que varan semanalmente, siendo estos turnos de noche (ocho semanas al ao), desde las 21 horas a las 7 horas del da siguiente, maana, de 7 a 14 horas, tarde, de 14 a 21 horas, refuerzo y libre, y, adems tiene 17 das completos, en sbado o domingo, a lo largo del ao 1999; 3) Mara Carmen, la madre, ha tenido trabajo estable, a partir de la fecha de nacimiento del hijo, durante los siguientes perodos de tiempo: de 17 de

febrero a 30 de junio de 1997, de 8 de septiembre a 31 de octubre de 1997 y de 11 de marzo a 30 de septiembre de 1998, fecha en la que dej de trabajar en el Instituto de Igorre (Vizcaya), no existiendo constancia probatoria de si en la actualidad continua trabajando, aunque la Letrada de la parte apelante ha manifestado en el curso de la vista oral que despus de Igorre ha tenido trabajo en Durango y en Andoain. En la prueba de confesin declar que el horario de dichos trabajos, contrataciones efectuadas por la Consejera de Educacin del Gobierno Vasco en distintos centros educativos para cubrir bajas o vacantes, le permiten llegar a Oati entre las 16 y 18 horas, en invierno, y a las 15.30 horas, en verano. Dichos datos objetivos llevan a la Sala a considerar que, aunque es cierto que los dos cnyuges se encuentran en situacin de ejercer la custodia de su hijo Pello con las mismas garantas para el menor, la madre tiene un horario ms idneo para ejercer dicha custodia, no slo porque garantiza que todos los das del ao puede pernoctar con el menor, sino porque, adems, disfruta de considerables perodos de vacaciones, generalmente los perodos de vacacin escolar, que le facultan para poder ejercer la custodia sin necesidad de contratar a una tercera persona de manera obligatoria (AC 1999\800).

La nica ventaja que tiene que la jurisprudencia atienda al horario de trabajo de los progenitores es que puede beneficiar o perjudicar a cualquiera de ellos (SAP Guipzcoa de 29 de julio de 1999, AC 1999\1450). As en el caso siguiente la perjudicada es la madre, por su condicin de polica municipal, frente al padre, que tiene un horario coincidente con el escolar, y respecto de una hija de siete aos.
SAP lava de 8 de octubre de 1997: ...la Sala no puede sino ratificar el argumento base para acordar que la atribucin de la custodia fuera concedida al padre. En efecto, es el propio horario laboral de la madre desempeado entre las diez de la noche y las seis de la maana al ser agente de la Polica Municipal el que, en relacin al del padre como ahora veremos, no parece el ms apropiado para el desempeo de las labores propias de cuidado y atencin

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respecto de una menor que en la actualidad cuenta con la edad de siete aos, mxime cuando el efectivo contacto entre madre e hija slo podra tener lugar desde la finalizacin de la jornada escolar de la nia, esto es, a media tarde, hasta poco antes de las diez de la noche, hora de incorporacin al turno de noche que la madre desempea, de tal suerte que hubiera sido preciso en todo caso la contratacin de una persona que durmiera junto a la hija ante el despropsito de que sta lo hiciera sola dada su corta edad aunque su estado de salud fuera normal. Frente a ello, resulta evidente que el horario que rige la jornada laboral del

padre es el ms acorde con el cuidado y atencin que la menor Tania requiere, pues conforme queda reflejado a travs del certificado expedido por el centro docente en que presta sus servicios como Jefe del Departamento de Automocin y obrante al folio 71 de los autos est excluido de las horas de rebaje de horario lectivo para hacer los seguimientos propios de los alumnos, con lo que cabe concluir en el sentido de que su horario resulta coincidente con el escolar de la hija, ello sin olvidar la exacta coincidencia de sus respectivos tres perodos vacacionales (AC 1997\2014).

Tambin aqu hay veces que se impone el sentido comn, pocas, pero algunas, en las que se declara que el trabajo o el horario no puede ser erigido en obstculo casi insalvable, aunque s debe ser un dato ms a valorar.
SAP Navarra de 23 de diciembre de 1992: A la hora de otorgar esta custodia a la actora, el Juez de instancia ha valorado singularmente el horario de trabajo del apelante (de 14,30 a 23 horas, de lunes a viernes), que mermara una adecuada atencin al menor, cuyo beneficio, reiteramos, es prioritario. La cuestin tiene diversas aristas que es preciso analizar. En primer lugar, nos vemos en la obligacin de significar que ese problema laboral u horario, nada irrelevante, no puede ser erigido en obstculo cuasi-insalvable, como lo prueba una notoria prctica judicial favorable a las tesis de las madres, aun cuando desempeen un empleo fuera del hogar familiar; en otros trminos, la Sala considera que ese horario laboral no puede pasar de constituir un dato ms a valorar y a conjugar con el resto del material probatorio.

Teresa,

sobre

cuya

viabilidad

sinceridad no nos es lcito dudar en este momento (vid. en este punto el informe de la reseada seora E.): en cualquier caso, el padre podra acudir a otras alternativas adecuadas, nada infrecuentes en estos supuestos (una persona mayor de edad que cuidase al hijo durante el problemtico lapso horario), y sin perjuicio de modificar la medida si el inters del menor lo requiriese o se constatase la

desatencin a que aludieron los testigos de la demandante, referida a ciertas horas nocturnas (AC

En

el

presente

juicio,

el

recurrente viene ofreciendo como solucin la ayuda de su hermana doa

1992\1673).

428

En esta misma lnea lgica la SAP Barcelona de 26 de julio de 1999 entendi que la mayor disponibilidad de horarios para atenciones del menor (4 aos) en el padre que en la madre, sobre no quedar probada, es irrelevante desde el momento en que Doa Mireia suple su forzada ausencia por motivos laborales, con la ayuda de abuelos maternos y asistenta y estando el hijo suficientemente escolarizado (DER. 1999/42153) c) Por el lugar de trabajo Sin entrar aqu en los casos en que uno de los progenitores es extranjero, y atendiendo nicamente al trabajo y a la disponibilidad de tiempo que ello significa, cabe referirse tambin al lugar de ubicacin del puesto de trabajo y con ello a la distancia del lugar de residencia, favorecindose a quien trabaja en la misma localidad.
SAP Toledo de 17 de septiembre de 1998: Segundo.- En el presente caso, ceido el mbito del recurso a la impugnacin, por la madre demandada, de la medida concerniente a la guarda y custodia de la hija menor de edad del matrimonio, cuyo divorcio ha sido decretado en la sentencia apelada, y que sta atribuye al padre demandante, modificando as la previamente concedida a la apelante en sentencia de separacin, dos son los factores novedosos que, alterando sustancialmente las circunstancias de la relacin familiar controvertida, justifican la modificacin de la medida: en primer lugar que, siendo el criterio determinante de su adopcin en la precedente sentencia de separacin, el lugar de trabajo de los progenitores, siendo as que la madre trabajaba en la misma localidad, Mora (Toledo), en que la hija tiene su residencia y sigue sus estudios, mientras que el padre se desplazaba diariamente a trabajar a Legans (Madrid), la situacin actual es justamente la inversa, de modo que el padre tiene su trabajo en aquella localidad, en tanto que la madre trabaja en un taller de confeccin de Los Ybenes a cuyo lugar acude diariamente hasta que termina la jornada laboral, segn queda acreditado documentalmente y en prueba de confesin; en segundo lugar, que, oda la hija, sta ha manifestado expresamente que prefera vivir con su padre porque est ms pendiente de sus necesidades, sin que exista motivo alguno para entender que este deseo es contrario a los intereses de la menor, o que su declaracin se encuentra condicionada por cualquier influjo psquico externo a su libre determinacin (AC 1998\1851).

2. La unidad familiar o no separar a los hermanos El segundo criterio, si bien ste es accesorio y complementario del anterior, se refiere a mantener la unidad de la familia por lo menos dentro de lo posible. Con 429

base en l se dispone en el artculo 96, como veremos despus y en su comentario, que la vivienda y el ajuar familiares se atribuyan en su uso a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden, y se previene, ahora en el prrafo IV de este artculo 92, que se procurar no separar a los hermanos. Esta segunda es una norma claramente no imperativa, que debe acomodarse a cada caso concreto. As se desprende de su propio tenor literal y no se ha discutido ese carcter (la SAP Tarragona de 22 de diciembre de 1994, AC 1994\2539, llega a hablar de recomendacin) si bien la decisin contraria a ella precisa ser suficientemente motivada.

A) La aplicacin de la regla La decisin conforme a la norma no imperativa lleva a la no necesidad de motivacin detallada. As la SAP Santa Cruz de Tenerife de 2 de octubre de 1999 (AC 1999\6445) se limita a decir que no concurre circunstancia alguna que justifique la inaplicabilidad de un principio bsico en materia de menores, cual es la inseparabilidad de los hermanos, y la SAP Valladolid de 6 de octubre de 1999 aade poco ms: considera ms beneficioso para la menor, el mantener la unin y convivencia de los hermanos, destacndose la buena relacin entre ellos y el fuerte vnculo afectivo que mantienen, con lo que tambin se cumple con el mandato legal (art. 92), de procurar la no separacin de los hermanos (AC 1999\7591). La jurisprudencia s ha estimado que el incumplimiento de la recomendacin precisa de motivacin o, mejor, de la concurrencia de dato que lo justifique y por eso se revoca la sentencia de primera instancia que haba acordado confiar el hijo al padre y la hija a la madre.
SAP La Corua de 3 de marzo de 1993: Segundo.- Es cuestin bsica a resolver en el recurso, tal como se deduce de lo expuesto, la referente a determinar cul debe ser la situacin de los hijos, una vez declarado el divorcio, en lo que a su cuidado se refiere; y, a tales efectos, se estima adecuado hacer constar, por una parte, que no se comparte el criterio del juzgador de instancia de dejar el hijo al cuidado del padre y la hija al de la madre, dado que, aparte de que no existe en autos ningn dato que lo justifique, e, incluso, ambos litigantes, no obstante sus diferencias, estn conformes, pues as lo expusieron en el acto de la vista del recurso en que tal situacin no es la ms conveniente para los mismos; lo cierto es que tampoco cumple con las orientaciones legales, toda vez que, en el penltimo apartado del art. 92 del Cdigo Civil, se incide en que, cualquiera que sea

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el acuerdo que se adopte al respecto, se procurar no separar a los hermanos; por otra, que se considera que uno y otro debern quedar bajo la guarda y custodia del padre, ya que, al no existir, tampoco este extremo, ningn dato concreto que aconseje inclinar la balanza a favor de

uno u otro litigante, deber estarse a lo manifestado por los menores sobre ello, pues, al orseles, en cumplimiento de lo dispuesto en el ap. 2. del art. 92 del citado Cdigo Civil, as lo manifestaron (AC 1994\290).

La importancia de la regla de no separar a los hermanos llega en ocasiones a hacerla aplicable antes que aquella otra que atiende a la voluntad declarada del hijo, incluso en el caso de que ste tiene 14 aos de edad y, por tanto, suficiente juicio. Al no expresarse la razn de ser de la decisin se parar a los hermanos, salvo con referencia a la voluntad declarada de uno de los hijos la sentencia de la Audiencia opta por no separar a los hermanos.
SAP Jan de 2 de abril de 1998: Primero.- Se alza el presente recurso de apelacin contra la sentencia dictada en la instancia, solicitando su revocacin parcial, y en cuanto a las medidas que se decretan en la misma, consintiendo el pronunciamiento relativo a la separacin de los cnyuges. La primera medida que se recurre es la atribucin de la custodia de dos de los hijos del matrimonio, Manuel Jess y Francisco Javier, al esposo, separndolos de sus tres hermanos, Roco, Ivn (Juan en la recurrida) y Gemma cuya custodia se atribuye a la recurrente, alegndose que dicha separacin se hace sin causa justificada infringiendo lo dispuesto en el artculo 92 del Cdigo Civil, que dispone que se procurar no separar a los hermanos; y solicitando que dicha custodia se la atribuya conforme solicitaba en la demanda. La cuestin, habida cuenta de que el hijo de los cnyuges, Francisco Javier, cuya custodia se atribuye al padre en la sentencia de instancia, ya es mayor de edad, al haber nacido el 25 de septiembre de 1979, se limita a la custodia de Manuel Jess atribuida en la sentencia al padre. Ciertamente, en el caso de autos, la decisin que se cuestiona es difcil, por cuanto al menos uno de ellos, Manuel Jess, que cuenta con 14 aos actualmente, manifest su preferencia de seguir viviendo con su padre, en caso de tener que elegir progenitor con el que vivir, no constando al respecto otro dato objetivo que nos indique que es lo ms beneficioso para dicho menor.

Estimando que el principio establecido en el artculo 92 del Cdigo Civil, que en inters de los propios hermanos y por tanto de la familia, dispone que se procurar no separar a los sobre hermanos, la debe

prevalecer

preferencia

expresada por el menor, en cuya exploracin no se indica el motivo de la misma, se debe estimar el recurso, otorgando la custodia del mismo a la madre, en su propio inters, puesto que las relaciones entre hermanos constituyen uno de los pilares bsicos 431

de la familia y del normal desarrollo de los mismos; sin que procede hacer declaracin alguna sobre el otro hijo, Francisco Javier, cuya mayora de edad, impide cualquier decisin sobre la custodia, ya improcedente, y que al respecto slo manifest que quera

vivir con el progenitor que tuviera el uso del piso sito en Torredelcampo.
En conclusin se revoca la sentencia en el sentido de otorgar la custodia de los cuatro hijos menores del matrimonio a la madre de los mismos, hoy recurrente (AC 1998\4761).

B) La excepciones a la regla Con todo, no faltan sentencias en las que se decide separar a los hermanos y en las que debe explicarse la razn de ello. Se trata de excepciones a la norma general, aunque sta sea simplemente admonitiva. a) Diferencias de edad Existen casos en los que la unin de los hermanos carece de sentido incluso afectivo dada la diferencia de edad entre ellos; por un lado 11 y por otro 3 aos de edad.
SAP Barcelona de 23 de septiembre de 1991: La sentencia de instancia haba conferido a la madre la guarda y custodia de los dos hijos, uno de once y otro de tres aos de edad; recurre el padre pidiendo la guarda del hijo mayor alegando la situacin consolidada pues el hijo se encontraba a su cuidado desde hacia tres aos y la madre apelada y el Ministerio Fiscal se opusieron, solicitando la confirmacin de la sentencia con el argumento de no separar a los hermanos. Esta prevencin de la Ley sustantiva encuentra su ltima justificacin y raz en el principio favor filii. La eviccin de la ruptura en la convivencia diaria entre los hermanos no es la finalidad de la norma per se, sino que sta ha de buscarse en el beneficio de los hijos. Y cuando dicha ruptura sea aconsejable, nunca por mantener una situacin de facto conseguida al margen de la ley, sino con el propsito de que a los menores se les cause el menor trauma posible as debe acordarse con potenciacin de un rgimen de visitas amplio y coincidente para todos los hermanos menores. En el caso enjuiciado ha de tenerse presente la diferencia de edad entre ambos menores, en el escaso tiempo de convivencia juntos y el deseo expresado por el de once aos en la exploracin practicada en la alzada de permanecer con su padre, abuelo y primos, lo cual nos revela una situacin para el menor que de modificarla le causara un perjuicio mayor, por un lado, y de otro la reunin de los hermanos tampoco sera beneficioso para ninguno de ellos (en RJC, 1992, III, p. 837).

432

En sentido contrario se ha estimado que el mantener juntos a los hermanos mayores y menores de edad es conveniente y razn para decidir (SAP Burgos de 8 de mayo de 1998, AC 1998\5613). b) Enfermedad mental de uno de los progenitores En otros casos se acuerda atribuir la guarda de una hija prxima a la mayora de edad a la madre, con antecedentes depresivo nerviosos, y a la hija ms joven al padre, precisamente por esos antecedentes.
SA P Valencia de 23 de febrero de 1992: la Sala ha de optar, con parcial acogimiento del recurso de don Antonio N., por una resolucin intermedia, consistente en dejar a Noem, la mayor, con su madre, sin perjuicio de que esta hija, al alcanzar la mayora de edad momento que para ella ha llegado ya en esta fecha- proceda con libertad de criterio organizando su vida en la compaa de este ascendiente o como le acomode, y en confiar a la menor, en cambio, al cuidado del padre don Antonio; se basa para ello, este Tribunal, en la consideracin de que para la primognita, precisamente por su mayor madurez fsico-psquica, no puede en ningn caso tener repercusiones desfavorables esa situacin de la madre, suponiendo subsista an al presente momento, ello aparte de lo dicho respecto de la emancipacin por mayora de edad de la nombrada Noem; y en cuanto a Rosa-Ana, las preferencias mostradas por ella misma al ser explorada (vase folio 55) y hasta el parecer de su dicha hermana mayor, de que cree no ser infeliz viviendo con su padre, proporcionan fundamento para mantener esa misma situacin que ella quiere, solucin con la que, sin contrariar frontalmente lo que prescribe el art. 92, prr. 4., del Cdigo Civil, cuando habla de procurando no separar a los hermanos (pues esta proposicin es slo un consejo o recomendacin, no un mandato tajante), se obtendrn beneficios para todos los interesados de este grupo familiar; huelga decir que para la madre doa Rosario M. C. se otorga un rgimen de visitas con el mismo contenido que el ordenado por el Juzgado en su sentencia, aunque, como es natural, en sentido inverso; no hace falta, en cambio, establecerlas en favor del padre y en cuanto a Noem, que queda confiada a su madre, por cuanto, como se deja observado lneas arriba, cuando esta sentencia se ejecute ya habr esta descendiente salido de la patria potestad y estarn de ms cualesquiera medidas en el indicado sentido (AC 1993\740).

c) Rivalidad entre hermanos No se trata simplemente de que las opciones de las hijas se hayan decantado por cada uno de los progenitores, sino especialmente de la rivalidad existente entre ellas.
SAP Mlaga de 18 de noviembre de 1993: Cuarto.- Tambin la parte demandada formul recurso solicitando la guarda y custodia de la menor Begoa, y en consecuencia que la suma por alimentos se incremente hasta 200.000 ptas. mensuales. La sentencia apelada,

433

teniendo en cuenta la exploracin a que fue sometida la nia y el informe del seor psiclogo clnico, concluy en mantener la situacin libremente aceptada al respecto antes de la litis, y ello debe tambin respetarse por este Tribunal, pues si bien es cierto que el art. 92 del Cdigo Civil aconseja no separar a los hermanos cuando haya pronunciamiento judicial sobre el ejercicio de la patria potestad y cuidado de los hijos menores en supuestos de

separacin, nulidad y divorcio, no es menos cierto, que tal recomendacin dada en pro de la unidad familiar, quiebra en casos como el presente, donde partiendo de una rivalidad fraterna, cada una de las hijas toma partido por un progenitor, manteniendo un enfrentamiento con el contrario que slo el transcurso del tiempo y el devenir de los acontecimientos podr situar en la justa medida de unas buenas relaciones paterno-filiales (AC 1993\2238).

d) Voluntad de hijo menor Veremos despus el sentido de la audiencia de los hijos menores y el influjo que ello tiene en la decisin sobre la guarda y custodia, pero ahora nos importa destacar que la voluntad de los hijos puede llevar a separar a los hermanos. En algn caso esa voluntad haba sido expresada por un nio de 7 aos, al que se atribuye una madurez muy infrecuente en su edad.
SAP Valencia de 19 de mayo de 1999: Segundo.- La Sentencia adopta una solucin que puede perfectamente calificarse de salomnica, al atribuir la guarda y custodia de cada uno de los hijos a uno de los progenitores, solucin que, a primera vista, pudiera considerarse contraria al principio de bonus filiae, consagrado en el artculo 92 del Cdigo Civil que, en su prrafo 2, dispone que las medidas judiciales sobre el cuidado y educacin de los hijos sern adoptadas en beneficio de ellos, aadiendo, en el prrafo 4, procurando no separar a los hermanos. Sin embargo, a poco que se profundice en el estudio de la problemtica surgida como consecuencia de la separacin del matrimonio, se comprende lo acertado de lo acordado por el juzgador de primera instancia. Como seala ste en el fundamento de derecho segundo de su Sentencia, poniendo de manifiesto las no pacficas relaciones entre los esposos hoy separados y su repercusin especialmente sobre el hijo mayor Ivn, como punto de partida, hemos de destacar el fracaso de ambas partes, para reconducir su relacin por unos cauces, si no amigables, s civilizados aunque tan slo fuera en atencin a sus hijos, judicializando su vida separada, y entrecruzndose respectivamente denuncias que lo nico que conseguan era empeorar su relacin, y evidentemente causar un perjuicio a sus hijos, especialmente a Ivn que por su edad ya es consciente del enfrentamiento de sus padres obligndolo a tener que elegir entre uno u otro progenitor, situacin que se ha mantenido durante un largo perodo de tiempo, ya que de hecho, han sido varias las ocasiones en la que bien como juez civil, bien como juez penal, he tenido la obligacin de hablar con el menor, y en virtud de la misma, estimo que a pesar de que Ivn cuenta tan slo con siete aos, su voluntad de residir con su padre no puede dejar de desconocerse, estimando que tal preferencia no es fruto de una reaccin pasajera ni de una influencia por parte del padre, sino que es una decisin clara y contundente y expresada por el menor ya hace tiempo con una madurez muy infrecuente en su edad, razn por la que estimo, que los trminos del convenio

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deben alterarse en tal punto; aadiendo que, por otro lado es de destacar que de la prueba practicada, no se ha acreditado que ninguno de los ahora partes haya descuidado su atencin a los hijos comunes, razn por la que a la vista de la clara voluntad de Ivn y de su corta edad de Zaira, acuerdo que la guarda y custodia de Ivn se encomiende al actor mientras que la guarda y custodia de la pequea la mantenga la demandada, solucin que en modo alguno considero adecuada en trminos generales, pero que atendidas las circunstancias, estimo como la menos perjudicial para los menores en este supuesto en concreto, estableciendo un rgimen de visitas adecuado para que

no slo los padres, mantengan el contacto con sus hijos, sino que stos a su vez puedan relacionarse entre s, esperando que las partes tengan suficiente responsabilidad para que dicho rgimen de visitas se cumpla. El propio ilustre representante del Ministerio Fiscal, en su informe en el acto de la vista, alab la solucin adoptada en la Sentencia apelada, no como aplicable con carcter general en los pleitos matrimoniales, pero s en el caso enjuiciado atendiendo a las circunstancias concurrentes puestas de manifiesto por el Juez. As lo entiende tambin la Sala, lo que le conduce a la desestimacin del recurso, confirmando la Sentencia recurrida (AC 1999\6696).

En otros los menores tienen 17 y 13 aos y se les atribuye capacidad de discernimiento suficiente para decidir con cul de los progenitores desean seguir conviviendo.
SAP Crdoba de 26 de junio de 2000: Nos encontramos, por tanto, ante una situacin familiar que presenta rasgos de desestructuracin y con la circunstancia que desde el 15-5-1999, la madre vive con la hija, y el padre con el hijo en domicilios diferentes. De la exploracin del menor llevada a cabo el 2-6-1999 -es decir, cuando contaba 12 aos y medio- resulta patente la voluntad expresa de ste de querer vivir con su padre, con el que de hecho viene conviviendo, por lo que parece conveniente seguir manteniendo y legalizar esa situacin, confiando la guarda y custodia del hijo menor Pedro al padre que es quien realmente lo tiene, estimndose esta medida beneficiosa para el hijo, cuya enfermedad, disritmia bitemporal, no consta no pueda ser atendida por el padre y cuyo horario de trabajo, segn el propio hijo menor en la exploracin de 8 a 16 horas es compatible con la jornada escolar de ste, y si bien es cierto, como postula la recurrente, que la jurisprudencia viene entendiendo que en aplicacin del prrafo 4 del art. 92, del Cdigo Civil habr de procurarse no separar a los hermanos y esta doctrina la ha aplicado esta Sala en la mayora de los casos sometidos a su resolucin, pero en el supuesto concreto aqu debatido concurren especiales circunstancias que imponen dar prioridad al supremo inters del menor, conforme ensea la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989, que expresa que el inters del menor debe constituir la principal preocupacin de los implicados en el proceso, por encima incluso del inters del padre, de la madre y de los hermanos, sobre todo teniendo en cuenta que los hijos menores tienen actualmente, 17 y 13 aos, es decir, que poseen capacidad de discernimiento suficiente para decidir con cules de los progenitores desean seguir conviviendo, y todo ello claro est sin perjuicio de que la patria potestad se ejerza por ambos progenitores que debern velar por una mayor comunicacin de los hermanos fomentando el afecto y cario entre ellos y para cuyo fin se ha de mantener el mismo derecho de visitas para el padre, respecto de su hija, que el que la madre

435

mantiene con el hijo, dado que la convivencia de los hijos con los padres y hermanos slo ventajas puede reportar,

conforme a lo dispuesto en el art. 94 CC (AC 2000\1280).

La aplicacin de la regla de la voluntad de los hijos sobre la de no separar a los hermanos es algo casi normal en la jurisprudencia, en la que el supuesto se da con reiteracin (SAP Cantabria de 13 de enero de 1998, AC 1998\159; Segovia de 22 de octubre de 1998, AC 1998\8046), por ejemplo. De modo muy claro cuando se trata de hijos con edad que roza la pubertad o incluso la adolescencia, la mayor independencia de cada hijo permite un grado de discrecionalidad superior a la hora de separar a los hermanos tomando como base su propia voluntad, segn la SAP Las Palmas de 15 de marzo de 1999, AC 1999\4921, en la que se trataba de hijos con edades de 17 y 15 aos; y en el mismo sentido la SAP Castelln de 17 de marzo de 1999 (DER. 1999/45801), con hijos de 13 y 11 aos. En la SAP Crdoba de 26 de junio de 2000 (AC 2000\4677) se trataba de dos hermanos de 17 y 13 aos y se acuerda su separacin, entre otras cosas, para mantener una situacin consolidada. El no separar a los hermanos ha de interpretarse de modo especfico cuando uno de ellos es ya mayor de edad, pues entonces se trata slo de decidir sobre la guarda del que es menor de edad, siendo entonces de especial inters la voluntad de ste, sobre todo si su edad es ya de 15 aos (SAP Valladolid de 7 de julio de 1999, DER. 1999/27435). e) Mantenimiento de la situacin Muchas veces la referencia a situaciones excepcionales no queda lo suficientemente explicada, pues se trata realmente de mantener una situacin de hecho o de derecho que ha demostrado no ser contraria al inters de los menores, aunque en ocasiones se presenta como que es lo mejor en beneficio de los menores.
SAP 28 de septiembre de 1994: Tercero.- Mantenida la separacin, veamos las medidas que procede adoptar respecto a la asignacin del domicilio conyugal y a la guarda y custodia de los menores; estimando respecto a la primera medida, que es conveniente mantener la decisin en este punto de la sentencia apelada, coincidente con la solucin dada a este extremo en el auto dictado con anterioridad, al concretarse las medidas provisionales que fueron solicitadas, pues la esposa, que en principio qued excluida del uso del domicilio conyugal, actualmente tiene organizada su vida en una vivienda independiente, en la que de forma estable convive normalmente con la persona a la que sentimentalmente se siente unida; sin embargo, procede, no

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obstante, acoger en parte la peticin formulada por la apelante, respecto al segundo de los extremos, acordando que el hijo menor del matrimonio, Ral, permanezca con la madre, pues aunque sera deseable y se procura siempre que sea posible, que los hermanos permanezcan unidos, en el presente caso, la voluntad manifestada por ellos es la de convivir Sheyla con el padre y Ral con la madre, deseo que procede ser atendido por entenderse que esta situacin es la que resulta ms beneficiosa para ellos, segn el contenido de los informes emitidos por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de esta capital, el cual, valorando las circunstancias que concurren en uno y otro caso, llega a tal conclusin, que

basa, en cuanto a Ral, fundamentalmente en que el mismo se encuentra bien adaptado a este nuevo medio familiar, manteniendo vnculos afectivos con todas las personas que lo forman, especialmente con Eloy (el compaero de la esposa), con quien se muestra estar identificado, sintindose querido y aceptado por ellos..., y en cuanto a Sheyla, en que se halla muy vinculada a su padre, en tanto que respecto a la madre se muestra resentida y distante, culpndola de la separacin de sus padres y de haberla privado del contacto con su hermano, haciendo lo arraigado de sus puntos de vista que el deterioro de la relacin materno-filial resulta difcilmente reversible (AC 1994\1424).

f) Hermanastros Cuando se trata de hermanos que no lo son de doble vnculo, pareciera como si el artculo 92 no fuera aplicable y sin embargo la jurisprudencia no ha dudado de su aplicacin, aunque esa circunstancias puede ser utilizada, junto con otras, para justificar la decisin contraria a la norma admonitiva. Se trataba, en la siguiente sentencia, de un primer matrimonio del hombre, del que quedaron tres hijos, y de un segundo matrimonio con una hija de cinco aos en el momento de la sentencia de separacin, pretendindose por el padre que no se separara a los hermanos.
SAP Navarra de 29 de enero de 1993: No obsta a lo expuesto el contenido del art. 92 del CC, invocado por el apelante, en lo relativo a la conveniencia de mantener juntos a los hermanos, prevencin que no debe aplicarse con pleno rigor especialmente en casos como el presente de hermanos que no lo son de doble vnculo, entre los que existe gran diferencia de edad, escaso tiempo de convivencia y no constan especiales lazos afectivos, siendo evidente que no puede alzarse dicha prevencin genrica sobre el concreto inters de la menor que, segn lo antedicho, ser ms adecuadamente satisfecho mantenindose en compaa de su madre (AC 1993\67).

El siguiente caso se trataba de un primer matrimonio de la mujer con una hija y de uno segundo con otra hija. La mujer abandono el domicilio conyugal para irse a vivir con un tercero, llevndose a su primera hija y luego, en el proceso de separacin, pretende que se le confe la guarda y custodia de la segunda hija, que es lo que se deniega en la SAP Barcelona de 11 de febrero de 1998. 437

3. La voluntad del menor El artculo 92, II, del CC ordena al juez, para la adopcin de las medidas sobre el cuidado y educacin de los hijos, orles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de 12 aos. Se trata de la llamada audiencia de los hijos menores, a la que debemos referirnos despus con ms detalle, pues ahora se trata slo de examinar la influencia de la voluntad del menor en la medida de guarda y custodia. En general se afirma jurisprudencialmente que esa voluntad es un criterio legal relevante de acomodacin de tales medidas al principio general destinado a favorecer el inters predominante de los hijos.
SAP Toledo de 17 de septiembre de 1998: En particular, las medidas relativas al cuidado de los hijos en estas situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (art. 39 CE), del favor filii, procurando, ante todo, el beneficio o inters de los mismos, en orden a la satisfaccin de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legtimos intereses de sus progenitores. Este principio, de proteccin integral de los hijos, constituye un criterio teleolgico de interpretacin normativa expresamente reconocido en los arts. 92, prrafo segundo, 96 y 103, entre otros, del Cdigo Civil, que debe presidir la aplicacin de la ley en esta materia. Consecuencias relevantes del principio del favor filii en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separacin o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogacin, caractersticos del proceso civil, segn se infiere de la expresin determinar que emplea el citado art. 91 del CC. Por otro lado, el juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisin, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrn de ser odos sobre este particular concerniente a su cuidado y educacin, que les afecta de manera tan personal, si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce aos (art. 92, prrafo segundo, CC). Este deber procesal de or judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educacin, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodacin de tales medidas al principio general destinado a favorecer el inters preponderante de los hijos. Y si bien este inters puede, en algn supuesto, no ser coincidente con su deseo as expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automtica la solucin conforme a dicha voluntad, no cabe desconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener sta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado. En el sentido expresado, ya decamos en nuestra Sentencia de 22 diciembre 1997, que el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificacin de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la transcendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia ms beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y proteccin integral (art. 39 CE), siempre

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que, naturalmente, ese deseo responda a una voluntad autnoma, firme y decidida, ajena a inducciones extraas y a

caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero inters legalmente tutelado (AC 1998\18519.

La relevancia de la voluntad de los hijos respecto de la guarda de los mismos, que iremos viendo, no debe impedir advertir de entrada de sus posibles peligros, no ya slo respecto de la alteracin de la voluntad del menor por la presin de una de las partes, sino atendiendo especialmente a que no debe descargarse sobre los hombros de los menores la decisin y la responsabilidad de que han de optar por vivir con su padre o con su madre (SAP Guipzcoa de 30 de mayo de 1998, AC 1998\966). Sin embargo a veces sobre esa voluntad se hace descansar no slo la decisin sobre la guarda atinente a un menor, sino tambin el arrastre de la guarda sobre los hermanos, atendida de regla de no separarlos.
SAP Huesca de 31 de marzo de 1995: ... en el presente caso no tenemos duda alguna de que ambos litigantes estn perfectamente capacitados para convivir satisfactoriamente con sus hijos proporcionndoles las atenciones y cuidados precisos, pero el hecho mismo de la separacin, cuya procedencia nadie discute, y la patente imposibilidad de adoptar una solucin salomnica, hace que cobre un singular poder decisorio la voluntad manifestada por el mayor de los hijos en la exploracin practicada, cuyo deseo, dadas las circunstancias del presente caso, aunque no sea vinculante, debe de ser respetado, por lo que debe darse lugar al recurso interpuesto, para conferir la guarda y custodia de los menores al recurrente, reconociendo en favor de la apelada el correspondiente rgimen de visitas (AC 1995\561).

A) Supuestos de estimacin de la misma Las razones por las que puede estarse a la voluntad expresada del menor son variadas, pero la principal es, sin duda, la edad del mismo, que puede venir acompaada de que el mismo explique la razn de su voluntad, lo que alguna sentencia ha llegado a llamar la razn de ciencia (SAP Cdiz de 21 de diciembre de 1992, AC 1992\1678). a) La edad del hijo

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Cuando ya est prximo a la mayora de edad parece razonable no desatender esa voluntad por razones prcticas evidentes. En este sentido pueden encontrarse muchas resoluciones relativas a hijos de 17 (SAP Zaragoza de 30 de abril de 1992, AC 1992\663, y SAP Baleares de 22 de junio de 1998, AC 1998\5984), de 16 (SAP Crdoba de 18 de mayo de 1993, AC 1993\1057, y SAP Albacete de 12 de julio de 1995, AC 1995\1363), de 15 (SAP Segovia de 22 de octubre de 1998, AC 1998\8046: su personalidad comienza a afirmarse, y SAP Navarra de 21 de mayo de 1999, DER. 1999/27739) y de 14 (SAP Valencia de 13 de enero de 1992, AC 1992\48, SAP La Corua de 19 de febrero de 1999, AC 1999\195: capacitado para adoptar una decisin; SAP Cceres de 5 de febrero de 2001, AC 2001\950; SAP Sevilla de 10 de abril de 2001, JUR 2001\159496) aos de edad.
SAP Navarra de 21 de mayo de 1999: Es cierta la muy complicada situacin escolar del joven Iaki, especialmente puesta de relieve merced a la amplsima prueba documental que se trat de aportar en esta alzada. Pero desde luego carecemos de elementos de juicio como para establecer, con el carcter propio de hecho probado, que esa complicada situacin escolar sea debida, precisamente, a la atribucin de custodia a su madre. El joven, sin ningn atisbo de duda, opt claramente en la exploracin realizada con fecha 23 de febrero de 1998 -vase el folio 272 de las actuaciones-, en el marco procedimental de las medidas provisionales subsiguientes a la demanda de separacin por ...quedarse a vivir con su madre, porque con ella tiene ms confianza. Cierto es que en tal comparecencia, el menor dijo que se llevaba bien con su padre y que esperaba seguir vindole a menudo, expresando muy grficamente los criterios de discrepancia que mantena con su hermano mayor, Javier. Es verdad que cuando se trata de adoptar una medida que pueda afectar a los hijos -menoresdel matrimonio, uno de los criterios que debe prevalecer es el de inters superior del menor, pero este criterio debe ser modalizado -y esto no es una mera especulacin, sino una concreta exigencia normativa impuesta con un muy elevado rango de proteccin de los derechos fundamentales de la persona, en el art. 9. 1 de la LO 1/1996-, cuando se trata de menores que tienen la suficiente capacidad de decisin, como sin duda acontece en el caso del joven Iaki, el cual, cuando se le realiz la comentada exploracin, tena 15 aos de edad, y ahora ya ha cumplido 16. En una persona con tal edad, de nuevo es aplicable el criterio que se establece en el prrafo 2 del art. 2 de la LO que acabamos de citar, con arreglo al cual ...las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores, se interpretarn de forma restrictiva, porque en definitiva, como se establece en la exposicin de motivos de la LO en cuestin, ...el conocimiento cientfico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de proteccin y las necesidades relacionadas con la autonoma del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurdicamente la proteccin a la infancia es la de proponer su autonoma como sujetos. Esta directriz se satisface plenamente atendiendo a la opinin del menor, tan claramente expresada; en la Sentencia recurrida se le atribuye la

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guarda y custodia del joven a su madre, porque as lo quiere ste, y adems se configura un amplsimo rgimen de visitas en beneficio de su padre. Nada hay que nos induzca ahora a modificar

ese rgimen y la peticin de realizacin de una prueba psicolgica, como diligencia para mejor proveer, se muestra como intil en las circunstancias del caso.

Incluso por debajo de esas edades, esto es, tambin con 13 aos, cuando ya no puede decirse que se est prximo a la mayora de edad, se estima que la voluntad del menor es criterio prioritario.
SAP Madrid de 28 de febrero de 1992: Ahora bien, en casos como el presente, en que ambos cnyuges gozan de unas aptitudes ms que suficientes para ejercer las funciones de guarda y custodia, a cuyos efectos basta examinar el completo dictamen emitido por doa Rosa Mara L. y L. y doa Esperanza S. H., obrante a los folios 52 al 67 y las ampliaciones contenidas en el acto de su ratificacin -folio 69-, y muestran su deseo expreso de ostentarla, se ha de acudir, de modo prioritario, a la voluntad del propio menor, sobre todo cuando por su edad y estado de formacin y desarrollo evidencia una madurez y lucidez de juicio susceptible de conformar una voluntad atendible a los fines decisorios. Y as, en el supuesto enjuiciado, si bien Alberto en un primer momento, pese a desear la unin entre sus padres, mostr su preferencia a convivir con su padre, en la actualidad no se olvide que tiene trece aos-, sin expresar ni exteriorizar reproche alguno a su padre, a quien profesa gran cario, precisamente por haberlo hecho ya con l, expuso su deseo de convivir otro perodo de tiempo con su madre y con su hermano mayor de edad, que tambin va a hacerlo con ella, voluntad que, al no revelarse forzada o mediatizada sino como fruto de una ponderada reflexin, debe ser respetada y atendida, sobre todo cuando el estado de formacin y desarrollo de Alberto, directamente apreciado por este Tribunal a travs del Magistrado Ponente, no parece admitir imposiciones contrarias a su legtimo inters que, como ya se ha dicho, constituye criterio de preferente atencin en la materia -art. 92- (AC 1992\335).

Algunas veces no se habla de prioridad, pero s se estima que la voluntad del hijo de 13 aos es atendible, como SAP Tarragona de 25 de marzo de 1996 (AC 1996\688); o que su opcin debe tenerse en cuenta so pena de imponer soluciones traumticas que redunden en perjuicio de la hija, y as SAP Madrid de 29 de enero de 1998 (AC 1998\4958); o que el empecinarse en mantener a ultranza una situacin no deseada por el menor puede ser perjudicial para el mismo que es lo sostenido en la SAP Las Palmas de 27 de enero de 1999 (AC 1999\3015). Tambin que el inicio de independencia y movilidad tpico de estas edades que conlleva la necesidad de mayor flexibilidad y adaptacin a la propia voluntad de los hijos, como dice la SAP Castelln de 17 de marzo de 1999 (AC 1999\549). b) Edad y otra circunstancia 441

Por debajo de los trece aos la voluntad del hijo suele ponerse en relacin con las razones dadas por el hijo en la audiencia del mismo, con lo que realmente se trata, no slo de la voluntad manifestada, sino de las razones ofrecidas. Estas pueden ser muy variadas. Slo algunos ejemplos. 1.) Con edades entre 12 y 10 aos El conjunto de circunstancias que llevan a atender la voluntad del hijo pueden ser muy variadas.
SAP Huesca de 2 de diciembre de 1996: Segundo.- Que en el presente caso los tres hijos del matrimonio nacidos respectivamente en 1984, 1985 y 1986 fueron explorados por el Juez a quotras un perodo de permanencia en el hogar paterno y todos ellos mostraron su preferencia por quedar bajo la custodia del padre. Como diligencia para mejor proveer, por esta Audiencia, se acord fueran nuevamente odos los menores tras haber convivido con la madre y asimismo todos manifestaron su deseo de convivir con el progenitor masculino. Que los motivos alegados reiteradamente por los menores para permanecer con el padre, tras haber tenido conocimiento, por su propia vivencia, de las ventajas o inconvenientes de ambos hogares, no pueden estimarse como balades ya que hacen referencia a todos los mbitos de desarrollo del menor; la casa, el colegio y la poblacin, elementos todos ellos necesarios para que se logre una educacin normalizada, acorde con el modo de ser y pensar de los nios y que tiene una indudable repercusin en su realizacin como personas. En este sentido ha de darse beligerancia a los argumentos dados por los menores en orden a su preferencia por la casa paterna, dadas sus buenas relaciones con la compaera del padre, frente a las tensas relaciones con el compaero materno, lo que indudablemente repercute en el ambiente de normalidad, sosiego y bienestar del hogar, y asimismo a las diferencias de mbito cultural tan dispar entre ambas poblaciones, que incluso llevan consigo la comunicacin y aprendizaje de una nueva lengua. Es por todo ello y en base a las consideraciones expuestas en el primer fundamento de derecho, que esta Sala estima ms adecuado para el bien de los menores encomendar al padre la guarda y custodia de los mismos (AC 1996\2296).

Pero a veces se centran exclusivamente en su decidida clara voluntad de permanecer con uno de los progenitores, teniendo uno 12 y otro 11 aos.
SAP Palencia de 13 de marzo de 2000: Segundo.- Pasando al fondo de la cuestin, se interesa por la recurrente la revocacin parcial de la Sentencia, exclusivamente en cuanto a la guarda y custodia de los hijos habidos en el matrimonio, que se atribuyen al padre, guarda y custodia que reclama la recurrente y, consiguientemente, que se le atribuya asimismo el uso de la vivienda familiar y se imponga a la otra parte la obligacin de prestar alimentos por razn de los hijos; los hijos habidos del matrimonio son dos, nacidos el 29 de agosto de 1987 y el 11 de noviembre de 1988, es decir cuentan en la actualidad con 12 y 11 aos y por tanto tienen ya capacidad y raciocinio suficiente para ser odos en esta cuestin que les afecta personalmente, como as hizo el Juzgador de Instancia que, como explica en su Sentencia, mostraron no slo una cierta inclinacin, sino una decidida clara voluntad de permanecer con su padre, por lo que, habindose adoptado la medida en cuestin atendiendo siempre al inters de los menores y no al de los progenitores,

442

parece razonable que la guarda y custodia se atribuya al padre, mxime cuando tal medida no consta, segn el Informe del Equipo Psicosocial del Juzgado de Menores, pueda perjudicarles en su desarrollo y educacin, ni tampoco en su

relacin con su madre; no ha lugar, pues, a modificar la medida en cuestin y, consiguientemente, tampoco las que se derivan de la misma, como son el uso de la vivienda y la pensin alimenticia (AC 2000\3627).

2.) Con 11 aos de edad Existen muchas sentencias que se refieren a los 11 aos de edad y que atienden a la voluntad del hijo; se trata de la identificacin del menor hacia la figura paterna ms un aparente desinters de la madre (SAP Navarra de 23 de diciembre de 1992, AC 1992\1673), o del rechazo hacia la madre que cualquiera que sea la razn slo podr paliarse con una actitud comprensiva y dialogante de la madre hacia sus hijas, sin que pueda evitarse con la imposicin de una convivencia no deseada (SAP Guadalajara de 13 de enero de 1995, AC 1995\168). Otras veces la cuestin es ms compleja y se suman toda una serie de factores, pero partiendo de la voluntad clara de los hijos, de su madurez y entereza.
SAP Girona de 9 de febrero de 2000: Tercero.- Dicho lo anterior, lo nico que queda por decidir es aquel de los progenitores a quien ha de atribuirse la guarda y custodia, para lo cual ha de tenerse en cuenta la previsin legal que el Cdigo Civil establece en su art. 92, en el sentido de que las medidas judiciales sobre el cuidado y educacin de los hijos han de ser adoptadas en beneficio de ellos, tras orles si tuvieran juicio suficiente y siempre a los mayores de doce aos. Precisamente la voluntad de los hijos comunes es clara en cuanto manifiestan su deseo de convivir con su padre destacando adems la juzgadora a quo como resultado de su examen directo de los nios a travs de la diligencia de exploracin, la plena conciencia que tienen de la situacin objeto de discusin, su deseo de que se ponga fin al conflicto, su madurez y entereza, de manera que su manifestacin en favor de la guarda paterna no resulta dudosa o sospechosa de haber sido inducida, sino que es valorada como esencialmente consciente y libre, lo que dota de particular relevancia a la voluntad expresada por los hijos. Por otra parte la situacin laboral del padre y de su actual compaera es estable, con unos ingresos mensuales fijos y una posicin social y econmica satisfactoria que ha de redundar en provecho de los nios, mientras que la madre apelante no tiene trabajo fijo sino que trabaja espordicamente y su compaero se encuentra en paro, con lo que se hallan en condiciones que no son las ms idneas para dispensar a los nios todo lo que su desarrollo y educacin integral requiere, circunstancia que por s no es determinante de la decisin adoptada como bien pone de manifiesto la sentencia apelada, pero constituye un elemento ms a tener en cuenta para ofrecer a los menores, a travs de la custodia ms adecuada, las mejores

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expectativas para el equilibrio y bienestar que su estado requiere. Si a lo expuesto aadimos que la posicin paterna tanto econmica como social y laboral presenta caracteres de estabilidad, que los hijos tienen una opinin positiva del padre, mantienen una actitud receptiva y se sienten complacidos con su convivencia, que dicho padre dispone de una infraestructura capaz de asumir con xito la guarda asignada, no existe motivo alguno que pueda inducir a esta Sala a modificar la guarda y custodia de los menores decidido en la sentencia de primera instancia por la juzgadora a

quo, conocedora directa del problema y que ha valorado, gozando de la inmediacin ante los menores, todas las circunstancias y ha decidido lo que ha considerado mejor para los hijos, que este Tribunal suscribe, en tanto constituye una medida acertada y adecuada para poner fin al permanente conflicto sin impedir la relacin diaria de los hijos con su madre con la que podrn comer cada da, adems de mantener el rgimen de visitas normal y habitual en estos casos. Por todo ello debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia apelada( AC 2000\184).

3.) Con 10 aos de edad Sin perjuicio de alguna sentencia que se limita a estar a la voluntad del hijo, con la sola justificacin de que se manifest e manera clara (SAP 12 de febrero de 1999, AC 1999\4484), otras veces e realiza una extensa motivacin para justificar porque se atiende a la voluntad de un hijo de 10 aos.
SAP Cuenca de 31 de marzo de 1999: Segundo.- El artculo 92 del Cdigo Civil determina, que las medidas judiciales sobre el cuidado y educacin de los hijos sern adoptadas en beneficio de ellos, tras orles si tuvieran suficiente juicio, y siempre a los mayores de 12 aos, estableciendo adems, que podr tambin acordarse, cuando as convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cnyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro, procurando no separar a los hermanos. Graves problemas plantea el dar o no valor jurdicamente relevante a la voluntad del hijo, a su clara preferencia o a su rotunda negativa para permanecer con uno u otro de los padres, y si bien es cierto que el resultado de la audiencia del hijo no es vinculante para el Juzgador, en orden a la custodia del mismo, es evidente que puede y debe de tenerse en cuenta la voluntad del nio, pero no tanto en cuanto expresin de un mero capricho, sino en cuanto a la voluntad razonada que corresponde a unas causas que deben de ser valoradas y en su caso atendidas, y ello en base a que si lo prevalente es el inters del hijo, no puede ignorarse que su voluntad razonada y razonable puede ser expresin de unos sentimientos e intereses ms valiosos que la propia voluntad per se. De otra parte y con relacin al principio del favor filii, una tendencia tradicional sita el inters del hijo en la perfeccin de su educacin, concebida fundamentalmente desde arriba e impuesta al nio por quien dirige su vida, no tomndose en consideracin la voluntad y parecer personal del hijo, como expresin de su inters, por poco formada. Otra tendencia, en cambio, identifica el inters del hijo con sus gustos y sus deseos. Finalmente, una tercera posicin intermedia, trata de equilibrar el aspecto autoritario de la primera con las necesidades y tensiones afectivas, administradas ambas con ponderacin, teniendo en cuenta que el nio de corta edad necesita ms la estabilidad emocional, y la libertad es en cambio ms necesaria para el

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adolescente, por lo que el inters del hijo, desde esa perspectiva, ira en funcin de su edad y de su personalidad. Tercero.- En acta de exploracin acordada por esta Sala para mejor proveer, el menor Pedro Pablo M. A. puso de manifiesto que en la actualidad viva con su padre en Madrid, en compaa de un hermano del padre, de 16 aos de edad, asistiendo al colegio Ciudad de Valencia, haciendo constar su ferviente deseo de continuar viviendo con su padre y su negativa rotunda a convivir con la madre, con la cual mantena un cierto distanciamiento, aludiendo que la misma pasaba de l, ya que cuando estuvo con ella en Cuenca capital, la misma sola ausentarse de su domicilio sin comunicrselo, prohibindole en ocasiones salir con sus amigos, y poniendo igualmente de manifiesto que profesaba un gran cario a su padre y poco afecto a su madre, y que en cierta ocasin, cuando le dijeron que tena que vivir con la misma, decidi escaparse de casa porque no deseaba estar con ella. A la vista de lo anterior, habida cuenta de la edad del referido menor, de 10 aos y por tanto con uso de razn, su voluntad manifiesta y decidida de convivir con su padre y su oposicin a quedar bajo la custodia de la madre, y habida cuenta adems, que obran en la causa sendos informes de la Unidad de Salud Mental, Atencin Primaria del INSALUD, en los que se hace constar, que la madre Dolores Juliana A. N. presenta rasgos de personalidad de tipo paranoide, con cierta tendencia a la desconfianza y un afecto controlado y limitado, y que si bien la misma muestra un claro deseo de hacerse cargo de la custodia de los hijos y presenta una actitud positiva ante la crianza de los mismos, en algunos casos se poda plantear un cierto distanciamiento emocional de sus hijos en situaciones de

alto estrs para la madre, debido a sus caractersticas de personalidad, especialmente con su hijo mayor, que segn la misma reconoce no acepta su compaa y presenta problemas de adaptacin a su madre, que podran exacerbarse en situaciones conflictivas, y que el padre don Pedro Joaqun M. M., pareca mostrar una actitud positiva hacia sus hijos, con conocimiento y experiencia en la crianza de los mismos, obrando igualmente informe de la Unidad de Salud Mental Infanto-Juvenil en el que se hace constar, que el menor Pedro Pablo M. A. presenta problemas de comportamiento, agravados por problemas familiares, y que era importante que se clarificase su situacin familiar futura para conseguir la necesaria estabilidad psicolgica, precisa para que el mismo sea capaz de restablecer los vnculos afectivos con todos los miembros de su familia; esta Sala entiende, haciendo suyos los razonamientos de la juzgadora de instancia, que en el momento actual es lo ms conveniente para el inters del menor Pedro Pablo M. A., as como para la tranquilidad familiar, que el mismo contine bajo la custodia del padre, teniendo en cuenta adems, que ante esta situacin de estabilizacin emocional del menor, y dado el rgimen de visitas acordado en la Sentencia de separacin matrimonial, que le permite comunicarse frecuentemente con su madre y hermanos, se podra llegar a una futura compenetracin entre el hijo y la madre, ante lo cual cabra otorgar a la misma la custodia del menor, que en el momento actual no se considera conveniente que asuma. Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelacin interpuesto y confirmar en todos sus extremos la sentencia de instancia (AC 1999\4408).

4.) Inferiores 445

Todava en edades inferiores, cuando no es necesaria la audiencia del hijo, su voluntad puede decidir la guarda y custodia. Con siete aos de edad as se produce en la siguiente sentencia.
SAP Valencia de 19 de mayo de 1999: Sin embargo, a poco que se profundice en el estudio de la problemtica surgida como consecuencia de la separacin del matrimonio, se comprende lo acertado de lo acordado por el juzgador de primera instancia. Como seala ste en el fundamento de derecho segundo de su Sentencia, poniendo de manifiesto las no pacficas relaciones entre los esposos hoy separados y su repercusin especialmente sobre el hijo mayor Ivn, como punto de partida, hemos de destacar el fracaso de ambas partes, para reconducir su relacin por unos cauces, si no amigables, s civilizados aunque tan slo fuera en atencin a sus hijos, judicializando su vida separada, y entrecruzndose respectivamente denuncias que lo nico que conseguan era empeorar su relacin, y evidentemente causar un perjuicio a sus hijos, especialmente a Ivn que por su edad ya es consciente del enfrentamiento de sus padres obligndolo a tener que elegir entre uno u otro progenitor, situacin que se ha mantenido durante un largo perodo de tiempo, ya que de hecho, han sido varias las ocasiones en la que bien como juez civil, bien como juez penal, he tenido la obligacin de hablar con el menor, y en virtud de la misma, estimo que a pesar de que Ivn cuenta tan slo con siete aos, su voluntad de residir con su padre no puede dejar de desconocerse, estimando que tal preferencia no es fruto de una reaccin pasajera ni de una influencia por parte del padre, sino que es una decisin clara y contundente y expresada por el menor ya hace tiempo con una madurez muy infrecuente en su edad, razn por la que estimo, que los trminos del convenio deben alterarse en tal punto(AC 1999\6696).

Tambin con seis aos de edad se atiende a la voluntad del hijo, aunque se trataba ms bien de consolidar la situacin existente.
SAP Castelln de 12 de febrero de 1998: Tercero.- En el trance de decidir acerca de la guarda y custodia del hijo de los litigantes, Ricardo, nacido el da 16 de julio de 1991 (seis aos de edad), hemos de partir de que, como es sabido, cualquier medida que se adopte respecto de los hijos menores del matrimonio ha de venir condicionada por la perspectiva que permita dilucidar qu sea ms favorable para aqul (favor filii), y por lo tanto prescindiendo de los particulares intereses de los progenitores contendientes, pues as lo dispone el artculo 92 del Cdigo Civil.

en esta apelacin el da 15 de diciembre de 1997, respecto del que ninguna de las partes solicit

aclaraciones, pone de manifiesto que el pequeo, que desde hace varios aos convive con su padre, se encuentra bien adaptado a su actual situacin e igualmente vinculado a su familia paterna y a la materna. Se resalta igualmente en dicho informe que la convivencia con su padre

Aplicando esta doctrina al caso de autos, el informe pericial rendido

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discurre en trminos de normalidad, sin que el importante y regular contacto que mantiene con abuelos y tos maternos, por razones de

aversin hacia su madre, con la que, por otra parte, el contacto es fluido y no obstaculizado por don Ricardo como se desprende del mismo

disponibilidad laboral del padre, suponga situacin de desproteccin, ni objetiva, ni subjetivamente sentida por el menor, mientras que un cambio de situacin podra ser vivenciado dolorosamente. Y como, adems, el propio nio ha manifestado en forma clara y sin ambigedad su deseo de mantener la actual situacin de convivencia con su padre, sin que ello suponga, por otro lado, ningn tipo de

informe-, entiende la Sala que la solucin ms adecuada al caso es la de encomendar a don Ricardo Ch. la guarda y custodia del pequeo, lo que por otra parte no es sino consolidar la situacin existente desde hace varios aos y resolver la cuestin en el marco del artculo 159 del Cdigo Civil, que no establece preferencia legal a favor de alguno de los progenitores (AC 1998\462).

Como puede comprobarse la voluntad del hijo menor, aun no siendo siempre decisiva, tiene gran importancia y llega a valorarse positivamente incluso cuando se trata de hijos de muy corta edad. Naturalmente, no siempre.

B) Prevalencia del inters del hijo sobre su voluntad En variadas ocasiones se hace prevalecer otra circunstancia sobre la voluntad expresada del hijo. Muchas veces esa otra circunstancia es el informe de los diversos peritos (normalmente equipo psicosocial del Juzgado) que han intervenido en el proceso, estimando que el inters o beneficio del menor desaconseja que se est a su voluntad manifestada, de modo que la remisin de la sentencia al informe excluye ms fundamentacin ( por ejemplo SAP Burgos de 7 de junio de 1997, AC 1997\1389); otras veces la motivacin es mayor. a) Manipulacin

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El desatender la voluntad manifestada del hijo menor se basa demasiadas veces en la manipulacin del menor por uno de sus progenitores. A veces se trata de la manipulacin que puede llamarse slo mental y respecto de un nio de 13 aos.
SAP Zaragoza de 27 de noviembre de 1995: Tercero.- El inters o beneficio del menor (artculo 92 Cdigo Civil) es el criterio rector de la medida la guarda y custodia, ante la separacin de los padres, y por tanto ha de decidirse lo que resulte mejor para su integral educacin y libre desarrollo de su personalidad. En el caso, del dictamen pericial se infiere que lo ms conveniente para la mejor educacin de los nios es que queden a cargo de su madre, pero la perito y el Juzgado no llegan a decidirse por esta medida en virtud de la firme decisin de la hija respecto a no querer estar con su madre, decisin que le lleva incluso a no aceptar ni cumplir el rgimen de visitas vigente, careciendo de relacin con su madre, hecho que el padre no slo consiente sino que fomenta. El beneficio del menor es un criterio objetivo que no puede dejarse caer por la voluntad del propio menor, que no tiene todas las condiciones precisas para conocer que es lo ms conveniente para su desarrollo personal, de modo que no puede decidirse el rgimen de guarda y custodia en funcin de esa voluntad del menor y ms cuando pericialmente se informa que en torno a la opinin que tiene de su madre, es evidente la manipulacin a que ha sido sometido, por el ambiente y entorno familiar paterno (AC 1995\2224).

Otras la manipulacin es ms compleja y puede calificarse de sentimental, afectando a una nia de 15 aos y a un nio de 12. Para los dos se sostiene que son fcilmente influenciables por circunstancias subjetivas externas y por impulsos egostas de bienestar o comodidad a corto plazo.
SAP Barcelona de 3 de mayo de 1999: Es de considerar que, producida la crisis de la relacin entre los litigantes, los hijos quedaron bajo la custodia de la madre por la decisin consensuada de ambos progenitores, plasmada en convenio regulador que fue aprobado por la Sentencia de separacin de 2-1-1995. Tal dato revela que el actor, en aquel momento, estimaba como ms beneficioso para sus hijos, que permanecieran junto a su madre, sin que entonces planteara cuestin alguna sobre la idoneidad de uno u otro, ni sobre la falta de capacidad de la esposa para desempear las responsabilidades que se le encomendaban. Es a partir de la estabilizacin de las relaciones afectivas entre la esposa y un tercero cuando comienzan a surgir los problemas, que culminan con una denuncia de la hija mayor contra su propia madre (folio 162), que es utilizada por el actor para fundamentar la pretensin de la demanda inicial de estas actuaciones, junto con las reticencias que ambos hijos le verbalizan en cuanto a la relacin con la nueva pareja de la madre y, finalmente, con la expresin del deseo de ambos de pasar a convivir con el padre, que qued de manifiesto en las reiteradas exploraciones judiciales practicadas (folios 171, 172, 391 y 392). No obstante lo anterior, que a primera vista ofrece la impresin del acierto en la resolucin de la juzgadora de instancia, el anlisis de las razones alegadas por los hijos ponen de manifiesto que los deseos expresados por los mismos vienen absolutamente condicionados por dos circunstancias relevantes, ambas destacadas con claridad en el primer informe psicosocial practicado por el equipo tcnico en sede de medidas provisionales (folios 155 a 159), cuales son el rechazo de los

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menores a las normas educativas que la madre les impone, frente a la laxitud que el padre les ofrece en este mbito, rechazo que es ms acusado en la hija de 13 aos -entonces-, a la que el padre tolera que fume y a la que permite salidas nocturnas en los fines de semana en los que permanece con el mismo, de hasta la una horas de la madrugada; y, en segundo lugar, al sentimiento de abandono que la actitud del padre suscita en los hijos, que tienden a protegerlo, ya que el mismo vive solo en una peculiar vivienda sita en un antiguo depsito de agua en pleno campo, y carece de relaciones estables habituales, frente a la posicin ms fuerte y consolidada socialmente que aprecian en la madre. Tales motivaciones, que ponen de relieve la manipulacin sentimental de los hijos por el actor, no pueden en modo alguno ser los elementos de conviccin determinantes para la adopcin de una medida tan drstica como la que contiene la Sentencia de instancia, al retirar la confianza a la madre en el ejercicio de la custodia habitual de sus hijos. Ha de considerarse, por otra parte, que los sentimientos de los menores son fluctuantes, tal como se desprende de las exploraciones judiciales, en las que reiteran que se encuentran bien con la madre en el aspecto material, pero no en el afectivo y que, especialmente la hija Jordina, quiere ir a vivir con el padre porque tiene mayor comunicacin con l, pero no porque se encuentre mal con la madre. Esta Sala ha expresado en reiteradas resoluciones, que el inters del menor, como principio bsico para delimitar la atribucin de la custodia a uno u otro progenitor, no puede sustentarse exclusivamente en la voluntad de los nios, toda vez que, tanto por su corta edad, como por su falta de experiencias vitales, tienen una personalidad todava inmadura y fcilmente influenciable por circunstancias subjetivas externas y por impulsos egostas de bienestar o comodidad a corto plazo. Por tal razn

los textos legales encomiendan la decisin a los adultos, bien a los progenitores obrando de consuno, o bien a la autoridad judicial que, sopesando todas las circunstancias concurrentes, ha de adoptar la decisin que proceda, aun cuando sta sea contraria a las determinaciones que los menores hayan verbalizado, pues ni corresponde a stos la opcin hasta que alcanzan la mayora de edad, ni debe hacerse recaer sobre los mismos la responsabilidad de la eleccin, ni resulta lcito generar en los mismos sentimientos de culpa por la preferencia mostrada hacia un progenitor, respecto al otro. Por otra parte, de los informes psicosociales emitidos por el SATAV (folios 155 a 159 y 380 a 384), se infiere que los menores presentan determinadas anomalas conductuales y especial rechazo hacia la figura materna, por el complejo sistema de lealtades al que se han visto sometidos, que han aflorado despus de que la guarda estuviese encomendada al padre desde la anmala resolucin adoptada en el incidente de oposicin a las medidas provisionales de divorcio que, de forma irregular, fueron admitidas y tramitadas, presentando una situacin de riesgo en cuanto a la estabilidad psicolgica de los menores, cuando la edad de la pubertad comienza y precisan de referentes claros, de la comprensin y aceptacin de normas bsicas convivenciales, y de una necesaria disminucin del estado de tensin en el que viven, por los sentimientos que les reporta ser conocedores de la importancia que sus opiniones tienen para la resolucin de la controversia entre sus progenitores, cuando en realidad, la opcin de los hijos ha de ser ponderada, como un elemento de juicio ms, con el resto de las circunstancias que concurren, para adoptar la decisin que, en cualquier caso, corresponde a la autoridad judicial, como ya se ha expresado anteriormente. Del resto de los informes psicolgicos

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aportados por las partes, que tienen la naturaleza de prueba documental de parte, no puede tomarse en consideracin el emitido por la psicloga seora D. (folio 199), al adolecer de los requisitos ms elementales para que ofrezca valor cientfico, toda vez que no indica los instrumentos de diagnstico empleados, ni ha intentado siquiera mantener una sola entrevista con la madre del menor, antes de aventurar un diagnstico tan contundente como el que expresa; el resto de los informes (folios 320 a 340), ponen de relieve el grado de tensin que estn viviendo los hijos de los litigantes como consecuencia de la disputa por su custodia que estn manteniendo sus progenitores, que ya ha provocado la sensacin de una falsa madurez en la nia, origen de graves anomalas conductuales, e importantes problemas psicolgicos, incluso de retraso escolar, en el nio. De las anteriores consideraciones se desprende la procedencia de revocar la Sentencia de instancia, en cuanto a la medida adoptada sobre la custodia y residencia habitual de los hijos, devolviendo la misma a la madre, al haber quedado plenamente acreditado que el inters de los menores exige la adopcin de tal medida, tanto por el

entorno afectivo de la misma, incluida la estabilidad familiar que presenta, como por la capacidad demostrada para imponer a los menores el respeto a las normas que, habida cuenta de su edad, precisan. Es de constatar, en tal sentido, que mientras los nios han permanecido con la madre, sta ha garantizado adecuadamente el mantenimiento de las relaciones de los hijos con el padre, mientras ste se ha mostrado incapaz de asegurar la misma relacin con la madre, desde que tiene encomendada la guarda de los mismos. Finalmente es de reprochar al actor la responsabilidad en la gnesis de la problemtica suscitada, toda vez que, de forma inconsciente en parte, ha situado a los hijos en la disyuntiva de elegir entre sus progenitores, rompiendo el equilibrio existente tras el primitivo pacto de separacin, en virtud del cual se estableci que los hijos mantendran la residencia habitual con la madre. Para obtener su propsito ha fomentado en los hijos falsas expectativas y ha emprendido una desproporcionada batalla legal, sin que existieran causas fundadas para alterar lo convenido ni la decisin judicial que fue adoptada en la sentencia de separacin que, atendidas a las anteriores razones, ha de ser mantenida con motivo del divorcio (AC 1999\982).

Esta ltima sentencia recoge un supuesto de hecho complejo, en el que el conjunto de circunstancias justificaban claramente la decisin de no atender a la voluntad de los hijos, ni siquiera partiendo de la edad de 15 aos de la nia. b) Negacin de la disciplina Tambin ms veces de las deseables se tiene que acudir a la desatender la voluntad de los hijos pues la misma se basa en el deseo de quedar libre de disciplina, en general (SAP Barcelona de 9 de septiembre de 1997, AC 1997\1915, que atiende a un hijo de 16 aos en el momento de la sentencia de apelacin) o en los estudios.
SAP Madrid de 3 de marzo 1998: Segundo.- Las partes hoy conflicto suscribieron, en fecha 30 abril de 1991, convenio regulador de de en de su separacin matrimonial, sancionado en Sentencia de 27 junio del mismo ao, y en el que, entre otros extremos, establecieron que el hijo comn quedara bajo la guarda cotidiana de su madre.

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Dicha situacin se ha venido manteniendo de forma inalterada y pacfica, pues otra cosa no consta, hasta el planteamiento por la esposa de la presente litis disolutoria del vnculo conyugal, aprovechando la cual la contraparte reclama la modificacin de la referida funcin, contra lo que en principio se estipul y luego durante varios aos se sigui consintiendo, o al menos tolerando. Y sobre ser significativa dicha postura, que en el fondo revela que doa Mara Jess ha venido desempeando de un modo correcto el cuidado del hijo comn durante dicho largo perodo, es lo cierto que tampoco se han ofrecido a la consideracin judicial razones de entidad suficiente para acceder a la pretensin deducida.

As las meras dificultades respecto de las comunicaciones no resultar

paterno-filiales,

sobre

suficientemente acreditadas, tampoco, y de ser ciertos los alegatos del hoy apelante, haban de bastar, por su escasa trascendencia, para la

Miguel no revela tampoco la existencia de especiales problemas en el sentido esgrimido por el recurrente, y tampoco unas malas relaciones de aqul con el compaero de su madre, manifestando, por el contrario, llevarse bien con l. Y si bien es cierto que aqul exterioriza deseos de pasar a convivir con su padre, dicha voluntad no es vinculante de la decisin judicial al respecto, sino un elemento a valorar en tal punto, de mayor o menor repercusin, pero en el que ha de primar, por encima de cualquier otro factor, el beneficio del hijo. En tal sentido no son excesivamente slidas las razones que ste ofrece en orden al cambio de convivencia habitual, al referirse tan slo a que como ya lleva cinco aos con su madre le gustara irse a vivir con su padre, o que el Instituto al que ha de asistir en el futuro est ms cerca de casa de su padre, o finalmente las reticencias al cambio de localidad de residencia proyectado por su madre, en cuanto el mismo no se ha materializado. No dejan de detectarse, en dicha exploracin, deseos de un menor control en materia de estudios, al parecer desarrollados de forma poco brillante, al afirmar que su madre es ms estricta que su padre, en dicha cuestin. Debe de valorarse, llegados a dicho punto, la mayor disponibilidad de tiempo que la madre tiene, al no constar el desarrollo de actividades laborales fuera del domicilio, frente a la situacin del seor V. P., con una jornada laboral larga y dura, segn reconoce en prueba de confesin, que se revela incompatible con la atencin y control que el hijo requiere en tal aspecto formativo, sin perjuicio de otras necesidades de no menor trascendencia (AC 1998\449).

asignacin de un cometido que no puede asentarse en la idea del reproche o sancin al progenitor incumplidor, sino en el principio del bonum filii, que consagran, al efecto, los arts. 39 de la Constitucin y 92 y 159 del Cdigo Civil.
La exploracin llevada a cabo por la juzgadora a quo respecto de Luis

Aunque la voluntad del hijo se base en la negacin de la disciplina impuesta por la madre, que es la que en la mayora de las ocasiones impone esa disciplina, en

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contra de los padres complacientes (o, por lo menos, as parece desprenderse de la jurisprudencia), en alguna ocasin se ha atendido a la voluntad del menor de modo inconsecuente (SAP Navarra de 5 de julio de 1993, AC 1993\1571). c) Capricho Hemos visto antes que si el hijo tena alrededor de 15 aos, la jurisprudencia se inclinaba, sin ms, por estar a su voluntad en la guarda y custodia, a veces con el argumento de no poda hacerse efectiva la medida contra esa voluntad. En alguna ocasin la jurisprudencia se ha mostrado decidida en mantener el inters del menor en contra de una voluntad que se cree basada en el capricho y, a pesar de los 15 aos, en su inmadurez.
SAP Barcelona de 21 de febrero de 2000: La resolucin de la controversia determina que deba analizarse de forma objetiva, cul es el inters del menor, en orden a procurar a los hijos del matrimonio en crisis el mayor grado de estabilidad emocional, afectiva y material, como garanta del derecho de los mismos al libre desarrollo de su personalidad. Es de considerar que, producida la crisis de la relacin entre los litigantes, los hijos quedaron bajo la custodia de la madre y as lo ratific la sentencia de separacin de 9-12-1986, cuando Bernat todava no haba cumplido un ao de edad. La regulacin de los efectos del divorcio de la sentencia de 55-1989 mantuvo tal medida sin que fuera impugnada en ningn momento por el padre. Tal dato revela que el actor, en aquel momento y durante ms de doce aos, ha considerado que era ms beneficioso para sus dos hijos que permanecieran unidos junto a su madre, sin que ni entonces ni durante los aos posteriores planteara cuestin alguna sobre la mejor idoneidad suya para el ejercicio de las funciones parentales, ni sobre la falta de capacidad de la esposa para desempear las responsabilidades que ha tenido encomendadas y ha ejercido efectivamente sin ninguna anomala. Es como consecuencia de la preferencia manifestada por Bernat, ms propia de un capricho circunstancial del propio menor, que de una decisin reflexivamente adoptada, cuando comienzan a surgir algunos problemas propios de la adolescencia en la relacin del hijo con la madre, que no han sido abordados por ninguno de los litigantes con el sentido de la responsabilidad que los intereses reales de su propio hijo demanda y que culminan con la instalacin del menor en el domicilio del padre, junto con los abuelos paternos en la poblacin de San Martn de Tous donde tiene algunos amigos, mientras que tanto el centro de enseanza al que asiste, como la mayor parte del sistema relacional del mismo est en Igualada, donde residen la madre y su hermana Laia (AC 2000\2969).

d) Inmadurez Naturalmente de inmadurez psquica evidente debe hablarse sin duda cuando se trata de un nio de 6 aos, por lo que no cabe conceder demasiada 452

relevancia a lo por l manifestado en su exploracin y debe atenderse, por su propio bien, ms que a lo que l desea a lo que realmente le conviene (SAP Valencia de 18 de julio de 1994, AC 1994\1223).

V. LA ATRIBUCIN A UN TERCERO (LOS ABUELOS) El supuesto normal es que en el proceso las partes, los dos progenitores, debatan en torno a cul de ellos se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores; ms an no cabe que la atribucin de la misma se haga a uno de los progenitores pero atendiendo a que ser su familia quien tendr consigo al hijo (SAP Guipzcoa de 27 de julio de 1998, AC 1998\1309). No faltan ocasiones, en cambio, en que llega a debatirse y decidirse sobre la atribucin a un tercero, que son normalmente los abuelos. A continuacin veremos como existen varias resoluciones que atribuyen la guarda y custodia a los abuelos, pero empecemos por destacar una resolucin en la que se estima que ello no es posible, en un proceso matrimonial, por involucrar en un proceso a quien no ha sido parte en el. Estando atribuida la guarda a la madre, el padre insta la modificacin de la medida y, reconociendo que l no poda asumirla, pidi que se atribuyera a los abuelos maternos, lo que fue denegado por la Audiencia, aunque sta asumi que tena que buscar lo mejor para los hijos y que tena que hacerlo de oficio.
SAP Navarra de 22 de septiembre de 1998: Tercero.- En relacin con la solicitud atinente a que sea atribuida la guarda y custodia a los abuelos maternos sta no puede ser asumida en los trminos instados, ya que se involucrara en la presente litis, a personas que no son parte y que, por tanto, no han podido ser odos en el proceso. Ahora bien, no se puede desconocer, como ha quedado acreditado por la prueba practicada en la segunda instancia, que la actual titular del ejercicio efectivo de la guarda y custodia, madre de los menores, padece graves alteraciones de conducta que limitan gravemente el correcto desarrollo de las funciones que se le han atribuido, razn por la cual parece ser que son los abuelos maternos quienes de hecho desempean ese papel. Es doctrina reiterada que las medidas relativas al cuidado de los hijos en estas situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (art. 39 CE), del "favor filii", procurando, ante todo, el beneficio o inters de los mismos, en orden a la satisfaccin de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legtimos intereses de sus progenitores. Este principio, de proteccin integral de los hijos, constituye un criterio teolgico de

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interpretacin normativa expresamente reconocido en los arts. 90, prrafo segundo, 92, 96 y 103, entre otros, CC, que debe presidir la aplicacin de la Ley en esta materia. Y, adems, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separacin o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivos y de rogacin, caractersticos del proceso civil, segn se infiere de la expresin "determinar" que emplea el

citado art. 91 CC (entre otras, SAP de Toledo de 24 abril 1996). En atencin a la situacin reseada, conforme a la doctrina expuesta y en virtud de las facultades que al Juez se le reconocen en los arts. 92 del CC y 172.2 -in fine- del CC, procede acordar la suspensin de la atribucin de la guarda y custodia de los menores a la madre, dndose cuenta de esta situacin al Instituto de Bienestar Social del Gobierno de Navarra, a fin de que dicha entidad adopte las medidas que al respecto estime oportunas (AC 1998\8522).

La situacin es naturalmente distinta cuando se insta un proceso especfico por los abuelos pretendiendo que les confe a ellos la guarda y custodia, lo que suele suceder cuando se ha producido la muerte de su hija y madre de los menores. En el supuesto que vemos a continuacin se haba producido esa muerte y los abuelos maternos pudieron en macha un proceso (entonces un juicio de menor cuanta) contra el padre de los menores, en el que, sin cuestionar la titularidad de la patria potestad, s pedan la guarda y custodia. Ante la sentencia de la Audiencia Provincial que estim la demanda y el recurso de casacin de padre, el Tribunal Supremo declar la guarda a favor de los abuelos.
STS de 12 de febrero de 1999: Tercero.- En el segundo motivo se alegan como normas infringidas las de los arts. 156.4 y 154 CC. Es cierto que de conformidad a lo establecido en dichos preceptos, la patria potestad, en defecto de uno de los padres, ser ejercida exclusivamente por el otro, y que entre los deberes y facultades que comprende, est la de velar por los hijos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral, pero tambin lo es que en la litis no fue discutida la existencia o supresin del referido instituto, sino las medidas correctoras tendentes a evitar y prevenir abusos, como as se reconoci en la sentencia recurrida (el cuarto considerando), la cual, por otro lado, no adopt ninguna solucin definitiva, que no permitiera cambio alguno en el futuro, y esto as, determinara, sin necesidad de mayores razonamientos, la inviabilidad del motivo que ahora se examina, pero es que, adems, la regulacin de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad, siempre est pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es comn para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja tambin en las medidas judiciales prevenidas para los supuestos de separacin, nulidad y divorcio, as como en la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala, siendo de destacar al respecto la S 9 marzo 1989, en la que se expresa que "es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy

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en armona con la tradicin tica y jurdica de la familia espaola, la que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en inters de los hijos y de la sociedad", pronuncindose en anlogo sentido la de 5 octubre 1987, sentencia una y otra que se citan en la recurrida (cuarto considerando), y, como ms reciente, la de fecha 11 octubre 1991, en la que an proclamando el derecho de los padres a la patria potestad con relacin a sus hijos menores y, dentro del mismo, el especfico de la guarda y tutela de aqullos, incluidos entre los que se denominan derechos-funcin, por la especial naturaleza que les otorga su carcter social, viene a establecer que, en determinados supuestos, la falta de ejercicio temporal de la patria potestad o su ejercicio en forma no encaminada a la finalidad social que su institucin comporta pueda acarrear la extincin de tal derecho, siempre que concurran los requisitos que la ley contempla y sea acordada por un organismo judicial, como as resulta del art. 158 del Cdigo, segn el cual, el Juez, a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictar "las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones daosas en los casos de cambio del titular de la potestad de guarda", y del art. 170 de dicho cuerpo legal, a cuyo tenor, el padre o la madre podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes

inherentes a la misma, sin que contra lo resuelto en el ejercicio de esa facultad, proceda el recurso de casacin, a no ser que se impugne la apreciacin de las pruebas de error de hecho o de Derecho. Es de resaltar que tanto la sentencia cuya doctrina se acaba de extractar, como la de 5 octubre 1987, hacen referencia a supuestos de concesin de la guarda y custodia de menores por sus abuelos maternos. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad, se manifiesta con suma claridad en la Convencin sobre el Derecho del nio, adoptada por la Asamblea general de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, en cuanto que su art. 9, en relacin con el art. 3, permite a los Tribunales decretar la separacin del nio de sus padres cuando, conforme a la Ley de procedimientos aplicables, tal separacin sea necesaria, en el inters superior del nio. Por ltimo, es de decir que el beneficio de los hijos se propugna igualmente en los arts. 92 y 159 del Cdigo, que figuran citados en la sentencia recurrida, y aunque esos preceptos presupongan que viven ambos cnyuges, ello no es bice para ser tenidos en cuenta como un fundamento ms en punto a la aplicacin de medidas correctoras de la patria potestad, en determinados casos. Pues bien, las consideraciones que anteceden conducen a concluir que el Tribunal "a quo" no incurri en la infraccin de las normas invocadas en el motivo, lo que ocasiona su inviabilidad (DER. 1992/1295).

En los procesos matrimoniales la atribucin de la guarda a los abuelos se produce ante la conformidad de los mismos, que de otra u otra forma son consultados (por ejemplo de modo expreso SAP Cuenca de 17 de diciembre de 1994) y normalmente sin privar a los padres de la patria potestad y atendiendo a circunstancias muy variadas. Sin referencia a la patria potestad se pronuncia la siguiente resolucin, que no confa la guarda a la madre porque fue la que abandon el domicilio conyugal para irse con otro hombre, ni al padre porque no puede cuidar al hijo. 455

SAT Albacete de 15 de julio de 1986: El caso que nos ocupa presenta especiales caractersticas en la situacin fctica concurrente, ya que la esposa demandada abandon el domicilio conyugal en compaa de otro hombre, manchndose a las islas Baleares... y esta grave actitud fue la que motiv la demanda de separacin en la que, respecto de la situacin del menor, el actor peda se mantuviese en el domicilio de su suegra, pedimento que no ha sido admitido por el juzgador de instancia, al confiar la guarda y tutela del nio a la madre, y, por ende, el domicilio familiar que abandon en su da voluntariamente para vivir con otro hombre. Si tenemos en cuenta los anteriores antecedentes, y velando siempre por el inters y bienestar del nio, que es el ms protegible, resulta evidente que su convivencia con la madre no es, por ahora, la ms conveniente;

primero, por su irregular conducta, al convivir con un hombre que no es su marido, lo que en el orden moral puede que le ocasione perjuicios irreparables, y, segundo, porque tal convivencia, al ser una situacin irregular o inestable ningn bien puede depararle; en cuanto a su hipottica custodia por el padre, tampoco parece demasiado conveniente, ya que es obvio que l no puede atenderle y cuidarle con el esmero que su edad y delicada salud requiere; por ello parece ser lo ms conveniente adoptar la solucin solicitada en la demanda: que viva con la abuela materna, que lo desea ardientemente, como ha manifestado al deponer como testigo; as se facilitara el contacto del nio con ambos progenitores sin someterlo continuamente a la influencia ininterrumpida de alguno de ellos, que para justificar su conducta ejerceran una crtica sobre el otro (en RGD, 1987, V, pp. 6904-5).

Otras veces s se cuestiona la privacin o no de la patria potestad, estimndose que no es necesaria la privacin, aunque la atribucin del ejercicio a los abuelos no debe superar los dos aos, atendido lo dispuesto en el artculo 156 CC.
SAT Oviedo de 11 de junio de 1988: La referida atribucin de la guarda del menor a un tercero no precisa, necesariamente, de la previa o coetnea privacin de la patria potestad, tanto porque aqulla puede venir impuesta por razones o circunstancias distintas a las determinantes de tal privacin, acordada normalmente por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma (artculo 170 del Cdigo Civil), como porque la guarda y custodia afecta solamente a una parte de las facultades integrantes de la patria potestad, dejando subsistentes las restantes, lo que hace innecesaria la constitucin de la tutela en estos casos; si bien en atencin al carcter excepcional de la medida, habr que adoptarse no con carcter indefinido, sino durante el plazo que se fije, que no podr exceder nunca de dos aos, por aplicacin analgica de lo dispuesto en el artculo 156 del Cdigo Civil para el ejercicio de la patria potestad por uno de los padres (en RGD, 1989, mayo, pp. 3363-4).

El examen del caso en concreto es en ocasiones muy minucioso desde el punto de vista fctico, aunque ello comporte no atender a las consecuencias jurdicas. La atribucin a la abuela materna se basa en la exclusin del padre (marinero en alta mar) y de la madre (trastornos psicolgicos). 456

SAP Pontevedra de 24 de noviembre de 1992: Primero.- El punto crucial de la controversia radica en determinar a quin ha de ser atribuida la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio, bien al padre, bien a la madre, bien a los abuelos maternos. Para tomar esta decisin ha de tenerse en cuenta lgicamente los informes rendidos por los especialistas, en virtud del recibimiento a prueba acordado por la Sala en esta segunda instancia, completando aquellos informes con los dems antecedentes que existen en sus autos.

los menores en una situacin de cierto abandono, dejando a la hija menor en algunas ocasiones sola, o bajo el cuidado de terceras personas, extraas a su crculo familiar, e incluso de amistad prxima, sin causa suficiente que lo justificara, as como al hijo al cuidado de la abuela materna con cierta permanencia. No debe olvidarse adems que la esposa ha venido padeciendo ciertos trastornos

En el dictamen emitido por la psicloga se sealan una serie de inconvenientes para que los menores queden bajo la custodia del padre, entre ellos, razones laborales que le obligan a permanecer en alta mar, fuera del domicilio, durante largas temporadas al ao; el distanciamiento y escasa afectividad que se observa entre el padre y los dos hijos, especialmente con Roberto, al que ha maltratado en alguna ocasin; o a la negativa repercusin que tendra para los hijos su traslado desde el lugar en donde vienen viviendo, y se hallan arraigados, a la localidad distante de Vitoria, segn parecer ser el deseo del padre, en donde tiene a una hermana. Por otro lado y por lo que se refiere a la figura materna, de las actuaciones se colige que inicialmente ha tenido a

psicolgicos, que hicieron necesario el tratamiento adecuado, al menos

durante un cierto perodo de tiempo. Sin embargo, en el informe

psicolgico al que nos venimos refiriendo se seala que la madre parece reunir unas circunstancias ms satisfactorias de cara al cuidado y desarrollo de los menores,

manteniendo con ellos una relacin muy positiva, y habiendo mejorado su estabilidad psicolgica. Parece

inclinarse, por ende, este informe, aunque con las reservas propias del caso, por la figura materna, aunque aconsejando el rgimen asiduo de visitas entre los hijos y el progenitor no custodio, y no contemplada la opcin de que los menores queden al cuidado de la abuela materna. 457

En el informe emitido por la Asistenta Social, recogiendo en

posibilidad, precedentemente aludida, parece lo ms adecuado a las

general, y en lo sustancial, la lnea del informe de la psicloga, entra a valorar esa tercera como la opcin, ms

circunstancias del caso el confiar los menores a la abuela materna, si se tiene en cuenta, adems, que en el informe del Centro Escolar al que asisten los menores se hace constar en mejora de todo orden observada en los mismos cuando pasaron a vivir con la abuela; as como que la madre de los menores vino a reconocer en su escrito de fecha 4 septiembre de este ao la atribucin de la custodia de los hijos a la abuela materna como la opcin ms conveniente para el inters y el bienestar de los menores; no pudiendo, por ltimo, el Tribunal dejar de lado un hecho como la inasistencia de la madre al acto de la comparecencia a la que fueron citadas las partes y celebrado el da 28 octubre, con la finalidad de determinar la solucin ms idnea para la custodia de la prole, incomparecencia de la madre sin causa alguna

considerndola

aconsejable, en base a datos tan relevantes como su gran y continuada preocupacin por sus nietos; la

posesin de una vivienda con el espacio y los servicios necesarios y suficientes para tenerlos

cmodamente -frente a la carencia de vivienda del padre y la inadecuacin de la vivienda actual en la que reside la madre-; o la permanencia de los menores, en especial Roberto, con la abuela durante largas temporadas. Viniendo a establecer la Asistenta Social en sus conclusiones que el ncleo de convivencia ms idneo para los nios es el de los abuelos maternos, ya que siempre existi, en definitiva, una fuerte y positiva relacin de aqullos con stos, en especial con la abuela. Pues bien, valorando de forma conjunta y crtica ambos informes periciales, y teniendo en cuenta que el primero no hace referencia alguna por simple omisin- a la tercera

justificadora, que no deja de ser una manifestacin despreocupacin ms de hacia su su

descendencia. La conclusin no puede ser otra, pues, que conceder la custodia de los dos hijos del 458

matrimonio a su abuela sin perjuicio de un rgimen de comunicacin de aqullos con sus padres, que ha de ser conferido en favor del padre con una mayor amplitud dada su situacin laboral, que le obliga a permanecer

alejado de sus hijos cuando se halla faenando en los trabajos de la mar mientras que su esposa tiene una mayor facilidad para permanecer con los menores (AC 1992\1575).

La proteccin del hijo puede llevar a atribuir la guarda y custodia de la menor, de 16 aos de edad, a los abuelos maternos, ante el proceso penal dirigido contra el padre por abusos sexuales y ello a pesar de la presuncin de inocencia, que naturalmente no puede desplegar eficacia en un proceso civil.
SAP Vizcaya de 30 de abril de 1997: Segundo.La sentencia impugnada basa su decisin de encomendar la guarda y custodia de la menor a los abuelos maternos en la situacin procesal en que se encuentra la denuncia presentada contra don Urbano C. S. por su cuada, por un delito de abusos sexuales cuando sta contaba 11 aos de edad. El avance de los trmites procesales, con incoacin de Procedimiento Abreviado y una acusacin concreta por el Ministerio Fiscal, lleva a la Juzgadora a adoptar esta medida preventiva por la situacin de riesgo en que pudiera encontrarse la menor hija del matrimonio, en la actualidad con una edad similar a la que tena la denunciante al ocurrir, presuntamente, los hechos denunciados. A las consideraciones sobre la situacin de riesgo, aade la sentencia la ventaja de que la proximidad del domicilio de los abuelos -el mismo inmueble que el domicilio del padrehace posible la relacin hija-padre y evita alteraciones en la escolaridad. Por ltimo, se seala la temporalidad de la medida hasta tanto recaiga sentencia firme en el asunto penal, haciendo depender el cambio de custodia posible del sentido condenatorio o absolutorio de aqulla. A la vista de estas argumentaciones y a la vista igualmente del examen de los autos, debe ahora abordarse si procede o no la revocacin de la medida no slo porque la misma pudiera atentar a la presuncin de inocencia que asiste al padre durante la tramitacin del proceso penal, sino tambin porque se haya producido un cambio esencial en las circunstancias tras el traslado de los abuelos con la nia a Montilla. En primer trmino, la Sala aprueba la decisin adoptada por la Juzgadora. Esta decisin es una cautela ante una situacin de riesgo evidente en que se encuentra la nia en su convivencia con el padre. La denuncia de abusos sexuales no presenta caracteres que la hagan increble o producto de intereses espreos (como pudiera ser la venganza por el pleito que mantiene con la madre de la denunciante). Al contrario, el proceso progresivo en que se toma la decisin de denunciar, a la que se ve animada por psiclogos que la tratan, dota de mayor seriedad a las manifestaciones que hace, todo ello sea dicho sin perjuicio de la presuncin de inocencia y a los puros efectos argumentales.

459

En esta situacin, la medida adoptada trata de interponer una barrera protectora ante la posibilidad de repeticin de los actos. Sobre ellos fue tambin interrogada la nia por los psiclogos que estuvieron tratndola, que en ningn caso desecharon situaciones que pudieran calificarse como prximas o limtrofes con el peligro descrito, que se recogen repetidamente en diversos testimonios obrante en los autos. Ante todo esto, debe valorarse la significacin del cambio de domicilio de los abuelos. Esto altera el rgimen de previsin inicialmente establecido en la sentencia, y lo altera gravemente. Desaparecen ya las posibilidades de comunicacin frecuente y fluida de la menor con el padre, y tambin la situacin escolar cambia. Sin embargo, la Sala no puede valorar en este momento el impacto que la nueva situacin pueda tener sobre la menor. La nia ha tenido varios cambios de residencia -vivi tambin con la madre en Madrid- y siempre se ha manifestado contenta y satisfecha con la situacin. Su capacidad de adaptacin ha quedado

demostrada en todo momento, sin perjuicio de que en sus manifestaciones haya que descontar tambin la influencia de los custodios en el momento de ser oda. Ponderando, en definitiva, la situacin de riesgo y la obligacin preferente de proteccin de la menor, se considera que los bienes que se ponen a resguardo con la medida de mantener la custodia de los abuelos son de mayor entidad que la ubicacin del domicilio y de la escolaridad concreta. No obstante, deben favorecerse en la medida de lo posible las visitas y la compaa del padre y de la nia, manteniendo en este aspecto el rgimen de visitas fijado en sentencia en cuanto sea compatible con la nueva situacin. Considera igualmente este Tribunal que en ejecucin de sentencia debe verificarse la situacin actual real de la nia, a fin de valorar la conveniencia de mantener o alterar la medida temporal de custodia de la menor, evitando daos superiores de los que se intenta impedir (AC 1997\1644).

En alguna ocasin se ha incurrido en el grave error de atribuir la patria potestad a los abuelos maternos de forma compartida con el padre de la menor, habiendo muerto la madre, cuando lo que se quera era atribuir la guarda y custodia, el ejercicio, pero mantenindose la patria potestad en el nico progenitor vivo. El error es corregido por la Audiencia, aunque la misma mantiene la guarda y custodia de los abuelos.
AAP Zaragoza de 9 de febrero de 1998: Primero.- La patria potestad es el conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos no emancipados, para asegurar el cumplimiento de los deberes que les alcanzan en orden al sostenimiento y educacin de stos. Slo los padres pueden ser titulares de la misma, y as resulta de lo normado en los artculos 154 y siguientes del Cdigo Civil, siendo intransferible e imprescriptible.

Teniendo

en

cuenta

ello,

procede, ante todo, estimando el recurso de apelacin formulado por el seor A. P., revocar el

pronunciamiento que se efecta en el 460

auto recurrido en el sentido de atribuir a don Silvio R. y doa Marcelina G., abuelos maternos de la hija del apelante, Silvia A. R., nacida el 16 de abril de 1990, la patria potestad sobre dicha menor de forma compartida con el padre de la misma, seor A. P., toda vez que slo este ltimo, tras el fallecimiento de su ex-cnyuge y madre de Silvia, doa Silvia R. G., acaecido el 3 de enero de 1997, segn acredita la certificacin de la

inscripcin de su defuncin expedida por el Registro Civil de Barcelona (folio 269), es el titular nico de la patria potestad de su mentada hija.
El hecho de que los mentados abuelos maternos de la menor vengan desempeando la guarda y custodia de la misma, no puede confundirse con la titularidad de dicha potestad, que slo corresponde a los padres, de la que nicamente pueden ser privados total o parcialmente por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial como dispone el art. 170 del Cdigo Civil, lo que no acontece en el caso del apelante. Segundo.- Por lo que atae a la pretensin deducida por el seor A. en orden a que se le otorgue la guarda y custodia de su hija, con revocacin del mentado auto que desestimando dicha solicitud resolvi mantener el rgimen hasta ahora existente desde que se dict la sentencia de separacin matrimonial de l, y de su referida esposa, instada de comn acuerdo en Autos de juicio

incidental especial nm. 584/1992 del Juzgado de Primera Instancia nm. 5, y posteriormente la de divorcio, de 13 julio 1995, dictada en Autos de juicio nm. 274/1995 del Juzgado de Primera Instancia Nmero Seis de Zaragoza, que fue confirmada por la de esta misma Sala, de 11 junio 1996, al resolver el recurso de apelacin interpuesto contra la misma por la demandada doa Silvia R. G., rgimen consistente en encomendar dicha guarda y custodia de la menor Silvia a su madre, y para caso de enfermedad o fallecimiento de la misma a sus abuelos maternos, debe tenerse en cuenta ante todo que el principio rector en punto a la adopcin de tal medida ha de ser la salvaguardia del inters de la menor, por encima de cualquier otro, incluido el de su propio padre, principio consagrado en nuestra legislacin en diversos preceptos del Cdigo Civil (arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170), y en general en cuantas normas o disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo principio fundamental y bsico orientador de la actuacin judicial, que concuerda con el principio constitucional de proteccin integral de los hijos (art. 39.2 CE). Tercero.En el supuesto analizado, teniendo en cuenta, de un lado, la permanencia continuada de la hija del hoy apelante, Silvia A. R., desde que naci, bajo el cuidado de sus abuelos maternos, dado el delicado estado de salud de la madre de la misma, que les llev a desempear las funciones de guarda y custodia de la menor, establecindose entre sta y sus referidos abuelos vnculos afectivos intensos, al tiempo que la figura paterna se desvanece o resulta de contornos no muy perfilados como consecuencia del poco contacto entre padre e hija, derivado de la crisis matrimonial entre el seor A. y la seora R., que ha repercutido muy negativamente en las relaciones entre padre e hija, y, de otro, el respetable deseo paterno de tener consigo a su hija,

461

ejercitando en plenitud las funciones inherentes a la patria potestad, de la que es nico titular, se estima procedente en aras de fomentar la relacin paternofilial, y la total normalizacin de la misma, y con miras a lograr una adaptacin progresiva de la nia a su progenitor y a la familia que ste ha constituido con otra mujer, de la que tiene una hija de 18 meses de edad, que permaneciendo todava Silvia con sus abuelos maternos, en evitacin de un cambio brusco en lo que hasta ahora han sido sus patrones de vida, atendiendo para ello los informes emitidos por la Psicloga y la Asistente Social adscritas al Juzgado de instancia (nm. 6 de Familia) que pudiera ser perjudicial para la menor, establecer un rgimen de visitas y comunicacin del apelante con su hija ms amplio que el que viene fijado en el auto recurrido, rgimen consistente en

que podr tener consigo a Silvia todos los fines de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20.00 horas del domingo, en que la llevar al domicilio de sus abuelos maternos, as como la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y dos meses de las de verano, debiendo evaluarse por el Equipo de Apoyo Tcnico Psico-Social, adscrito al Juzgado de instancia, con periodicidad cuatrimestral, la evolucin en las relaciones entre el seor A. y su hija Silvia, para as poder decidir sobre la atribucin al mismo de su guarda y custodia, fin al que debe dirigirse el mentado rgimen de comunicacin entre ambos, al no existir ningn otro bice o inconveniente, salvo la debilidad actual de los vnculos afectivos de la menor hacia su padre, que no hacen aconsejable el acogimiento inmediato de tal pretensin del seor A (AC 1998\3232).

Otras veces se ha considerado que, sin privar al padre de la patria potestad, cabe que se le prive por resolucin judicial de la guarda y custodia, que se atribuye a los abuelos maternos ante la muerte de la madre de las hijas menores. La aplicacin del artculo 170 del CC lleva a permitir que se produzca una privacin parcial de la patria potestad, que se concreta exclusivamente en esa guarda y custodia.
SAP Barcelona de 3 de diciembre de 1999: Primero.- Uno es el motivo de impugnacin formulados por el recurrente, a saber, el que la sentencia recurrida otorgue a los abuelos maternos la guarda y custodia de las dos hijas que tuvo con la hija de aqullos, fallecida el 25-2-95; subsidiariamente, estima que Natalia, que a lo largo del procedimiento ha cumplido los 18 aos de edad, puesto que trabaja, no le sea concedida la pensin alimenticia que dicha resolucin otorga a la misma, solicitando se deje sin efecto dicho pronunciamiento. El Ministerio Fiscal por su parte, solicit la confirmacin. Segundo.- En cuanto al primer extremo antes de entrar en el examen del concreto caso de autos, hemos de partir de que como reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos, el de que su inters ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el "bonum filii" ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislacin en diversos preceptos (arts. 92,93,94,1031,154,158 y 170 CC) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares,

462

constituyendo un principio fundamental y bsico orientador de la actuacin judicial que concuerda con el constitucional de proteccin integral de los hijos (art. 39.2 CE) y responde a la nueva configuracin de la patria potestad (art. 154.2 CC), siendo tambin la razn por la que la normativa vigente arbitre frmulas con que garantizar o servir aqul inters, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce aos (art. 92.2 CC en relacin con los arts. 154.3. y 156.2 CC acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas (art. 92.5) que puedan laborar con el juez en el ms acertado discernimiento de las medidas que adopte. Partiendo del contexto normativo anterior, y entrando en el fondo del caso de autos, fundamenta el recurrente su recurso en primer lugar, alegando que la responsabilidad de todo lo acontecido sobre sus hijas, que cuentan con 18 y 14 aos, es de los abuelos, solicitantes de la guarda y custodia de las mismas, no existiendo causa alguna para que se le prive de su derecho. En segundo lugar estima que no puede ser privado del mismo en tanto no se le ha privado de la patria potestad. Por lo que se refiere a esta ltima afirmacin, como seala la STS de 19-10-83, por expresa disposicin del art. 154 CC la patria potestad comprende entre otros deberes y facultades, en relacin con los hijos, los de velar por ellos y tenerlos en su compaa, expresiones que se refieren, sin duda alguna, a los derechos de guarda y custodia; y si de acuerdo con el art. 170 CC, cabe la privacin total o parcial de la patria potestad por sentencia, nada se

opone a que por resolucin judicial se acuerde la privacin del derecho de guarda y custodia, por lo que sin necesidad de privar a aqul de la patria potestad, puede efectivamente privrsele del repetido derecho. Sentado lo anterior, nos encontramos por un lado con que de la exploracin de la menor, Mireia,. Nada hemos de decir sobre Natalia al haber alcanzado la mayora de edad quiere vivir con sus abuelos maternos, como viene haciendo desde noviembre de 1997, segn ella porque su padre y la pareja actual del mismo, a la que se uni a los seis meses del fallecimiento de la madre de la menor, la echaron de casa. Por otro lado, el propio padre en la prueba de confesin (f. 95), reconoci que la dej marchar incluso supone que vive con los abuelos. Tales circunstancias, unidas al informe del SAT, del que se desprende una actitud mental del padre distante y nada sensible hacia sus hijas, las cuales no olvidan que sustituyera a la madre a los seis meses de su muerte, el total sentimiento de abandono y expulsin que las mismas manifiestan, que ni tan slo pueden tolerar la ms mnima aproximacin al padre; la valoracin que hace tal organismo a la vista de todo ello de que los abuelos ni han instrumentalizado a las nias ni mediatizado por intereses ajenos, llegando a la conclusin de que la nica solucin al caso es la atribucin de la guarda y custodia a los abuelos, la consecuencia ltima no poda ser sino aqulla a la que lleg la sentencia de instancia acogiendo tal propuesta, por lo que sin ms, la misma debe ser en este extremo confirmada (DER. 1999/55706).

De la misma manera cabe no privar de la patria potestad a la madre, pero atribuir la guarda y custodia a los abuelos maternos ante la imposibilidad de aqulla de atender a la hija y nieta, lo que se hace en proceso especifico (STS de 29 de marzo de 2001, DER. 2001/4723). 463

VI.- LA PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD La decisin judicial que atribuye a uno de los progenitores la guarda y custodia de los hijos comporta conferirle el ejercicio normal de la patria potestad, pero esto no supone privar al otro de la titularidad de la misma. La privacin de esa titularidad es posible en el proceso matrimonial de nulidad, separacin o divorcio, conforme a lo dispuesto en el artculo 92, pero exigindose que en aqul se revele causa para ello, lo que implica la necesidad de que se alegue y pruebe, en los trminos del artculo 170, el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Bastar aqu con referirse en general que esta privacin de la patria potestad, suponiendo una injerencia en la vida familiar, puede tener soporte internacional, constitucional y legal. En este sentido puede citarse hasta alguna sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
STEDH de 13 de julio de 2000: I. Sur la violation alleguee de larticle 8 de la Convention. 130. La premire requrante, qui prtend agir galement au nom de ses enfants, se plaint de ce que la suspension de son autorit parentale et l'loignement de ses enfants, le retard avec lequel les autorits lui ont enfin permis de rencontrer ceux-ci et le nombre insuffisant de rencontres organises jusqu' prsent, ainsi que la dcision des autorits de placer les enfants dans la communaut "Il Forteto" ont enfreint l'article 8 de la Convention. (...) 32. L'article 8 est ainsi libell: 1. Toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingrence d'une autorit publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingrence est prvue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une socit dmocratique, est ncessaire la scurit nationale, la sret publique, au bien-tre conomique du pays, la dfense de l'ordre et la prvention des infractions pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts d'autrui. (...) B. Sur l'observation de l'article 8: les ingrences taient-elles "prvues par la loi" et poursuivaient-elles un but lgitime ? 142. Il n'est pas contest que les ingrences incrimines taient prvues par la loi au sens de l'article 8, en particulier les articles 330 et 333 du code civil (paragraphes 124 et 125 ci-dessus), ainsi que l'article 2 de la loi n 184 de 1983 (paragraphe 126 ci-dessus) Il est vrai que la partie requrante allgue la non-application de certaines dispositions de cette dernire loi, notamment quant la dure prvisionnelle du placement (article 4 3), au devoir des responsables de l'institution de placement de faciliter

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les rapports avec la famille d'origine (article 5) et au refus de prendre en compte la possibilit de confier les enfants leur grand-mre maternelle (article 12 1) Cependant, ces lments concernent la manire dont les dispositions internes pertinentes ont t appliques et non la base lgale des ingrences incrimines en soi. Ces lments se rapportent donc la question de savoir si les dispositions pertinentes ont t appliques en conformit aux principes conv entionnels. 143. D'autre part, il ne prte pas davantage controverse que les mesures incrimines poursuivaient un but lgitime au sens de l'article 8, savoir la "protection de la sant ou de la morale" et "la protection des droits et liberts d'autrui", dans la mesure o elles visaient sauvegarder le bien-tre des enfants de la premire requrante. C. Sur l'observation de l'article 8: les ingrences taient-elles "ncessaires dans une socit dmocratique" ? 1. La suspension de l'autorit parentale de la premire requrante et l'loignement des enfants. (...) b) Apprciation de la Cour 148. La Cour rappelle que "(...) l'clatement d'une famille constitue une ingrence trs grave. Ds lors, pareille mesure doit reposer sur des considrations inspires par l'intrt de l'enfant et ayant assez de poids et de solidit" (arrt Olsson c. Sude (n 1) du 24 mars 1988, srie A n 130, p. 33, 72) Il faut donc avoir gard "au juste quilibre mnager entre les intrts concurrents de l'individu et de la socit dans son ensemble; de mme, (...) l'Etat jouit d'une certaine marge d'apprciation (...)" (arrt Hokkanen c. Finlande du 23 septembre 1994, srie A n 299-A, p. 20, 55) Dans ce domaine, la Cour "ne se borne pas se demander si l'Etat dfendeur a us de son pouvoir d'apprciation de bonne foi, avec soin et

de manire sense (...) En outre, dans l'exercice de son contrle elle ne saurait se contenter d'examiner isolment les dcisions critiques; il lui faut les considrer la lumire de l'ensemble de l'affaire et dterminer si les motifs invoqus l'appui des in grences en cause sont "pertinents et suffisants" (...)" (arrt Olsson c. Sude (n 1) prcit, p. 32, 68; cf. galement, mutatis mutandis, l'arrt Vogt c. Allemagne du 26 septembre 1995, srie A n 323, p. 26, 52) 149. La Cour relve que ds 1994 la situation familiale de la premire requrante s'est fortement dtriore (paragraphe 13 ci-dessus) Elle souligne tout particulirement le rle ngatif de l'ex-poux. Il ressort du dossier que celuici porte en effet une lourde responsabilit dans le climat de violence qui s'tait instaur au sein de la famille cause de ses violences rptes sur ses enfants et sur son ex-pouse, pour lesquelles cette dernire l'a du reste dnonc (paragraphe 13 ci-dessus) 150. Cependant, il y a lieu de relever aussi que mme aprs sa sparation de son ex-poux, la premire requrante a eu du mal s'occuper de ses enfants. A cet gard, la Cour attache un certain poids au rapport du 9 juin 1997 tabli par la neuropsychiatre de la caisse maladie (paragraphe 24 ci-dessus), constatant chez la premire requrante des troubles de la personnalit et la jugeant inapte grer la situation complexe de sa famille et de ses enfants. A cela s'ajoute le grave traumatisme qu'ont caus l'an des enfants les actes pdophiles d'un ducateur qui avait russi tablir de bonnes relations avec la famille de la premire requrante. 151. Compte tenu de ces circonstances, la Cour se rallie sur ce point l'avis de la Commission et estime que dans pareil contexte l'intervention des autorits, par le biais de la suspension de l'autorit parentale de la premire

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requrante et l'loignement temporaire des enfants de leur mre, s'appuyait sur des motifs pertinents et suffisants et se justifiait par la protection des intrts des

enfants. Partant, il n'y a pas eu violation de l'article 8 de la Convention cet gard.

1. Diferencias entre privacin y exclusin El primer paso en el examen de la privacin de la patria potestad, a la que se refieren los artculos 92 y 170, radica en distinguirla respecto de la exclusin de la misma, que se prev en el artculo 111, 2., siempre del CC, al disponerse que quedar excluido de la patria potestad el progenitor cuando la filiacin haya sido judicialmente determinada contra su oposicin. En este otro supuesto la patria potestad no ha existido nunca y por ello no se priva de la misma, sino que al determinarse judicialmente la filiacin lo dispuesto en la norma es que la patria potestad no llega ni a nacer y, por lo mismo, esa exclusin se produce de modo objetivo e irreversible.
STS de 2 de febrero de 1999: Primero.- La cuestin suscitada en este recurso se limita a decidir sobre la correccin legal del pronunciamiento, segn el cual la Sala de la Audiencia confirma al Juez de Primera Instancia que junto a otras decisiones ya firmes, tom la que literalmente dice ejercindose la patria potestad tan slo por doa Mara Luz A. V.. Decisin que funda en que siendo deseable que todo hijo disfrute de las figuras de su padre y de su madre no procede acceder a las pretensiones de la actora en el punto de privar al demandado de la patria potestad del menor. Esta decisin, confirmada por la Audiencia, es la respuesta judicial a la peticin contenida en el suplico de la demanda, que literalmente dice: excluyendo expresamente al demandado del ejercicio de la patria potestad y dems derechos que ostente todo padre por ministerio de la ley respecto del hijo o sus descendientes.... No existira cuestin, si no hubiera interpretado la Audiencia el contenido del artculo 111 del Cdigo Civil, segn el cual Quedar excluido de la patria potestad y dems funciones tuitivas y no ostentar derechos por ministerio de la ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias, el progenitor... 2 Cuando la filiacin ha sido judicialmente determinada contra su oposicin. Para la Audiencia no hubo oposicin suficiente, puesto que no apel la declaracin de paternidad, y aade que no puede confundirse el efecto legal prevenido en el artculo 111 del Cdigo Civil con la privacin de la titularidad de la patria potestad. Un anlisis ponderado de los textos legales nos permite afirmar que excluir de la patria potestad a quien no la ejerci por no ser padre declarado del menor, no equivale a privarle de la patria potestad, concepto que comporta haberla ejercitado incurriendo en causa suficiente. El derecho derogado por la Ley de 13 de mayo de 1981, distingua entre privacin y suspensin de la patria potestad. El rgimen vigente a partir de

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dicha Ley, tras establecer en el artculo 169 las causas de extincin de la patria potestad, establece en el artculo 170 la posible privacin total o parcial de la potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, o dictada en causa criminal o matrimonial, aadiendo que en beneficio e inters del menor, los Tribunales pueden acordar la recuperacin de la patria potestad cuando hubiera cesado la causa que motiv la privacin. En este rgimen pues, junto a la privacin se instaura la figura de la exclusin del ejercicio de la patria potestad. Esta figura se impone por ministerio de la ley, no por sentencia, y eso es lo que pidi la demandante en su demanda, y no le concedieron ni el Juzgado ni la Audiencia, pero por no distinguir ambas figuras. La exclusin se produce cuando el padre biolgico no acepta su paternidad, no busca salir de dudas extrajudicialmente, y demandado no se allana a la pretensin, bien que, como no

podr ser de otro modo, acepta la decisin judicial tras seguir el proceso. No se diga que la solucin que surge de esta interpretacin legal perjudica al menor, cuyo inters debe ser siempre prevalente, puesto que la exclusin del ejercicio no equivale a privacin; basta leer el artculo 111 cuando concluye que sobre los padres excluidos del ejercicio quedarn siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos, y con el cumplimiento de tales deberes y el ejercicio materno de la patria potestad, queda cubierto el inters preponderante del menor; amn de que las restricciones podrn cesar, como tambin prev el citado artculo 111. Consecuencia de los razonamientos anteriores es la estimacin del motivo primero del recurso, nico que traspas el trmite de admisin, en el cual se denuncia la infraccin del artculo 111.2 del Cdigo Civil, por entender que debi aplicarse ante la oposicin del padre (RJ 1999\746).

La privacin de la patria potestad no es un efecto necesario de ninguna decisin de otros gnero y contenido, sino que se deriva de la existencia de una causa derivada del incumplimiento de unos deberes, lo que exige apreciacin judicial caso por caso.

2. La privacin en sentencia matrimonial Reducidos, pues, a la privacin en sentido estricto, el artculo 92 CC permite que la misma se produzca en sentencia matrimonial y no de otra manera. Esto debe entenderse en un doble sentido:

A) No en convenio regulador Segn dispone el artculo 90 en el convenio regulador pueden referirse los cnyuges al extremo del ejercicio de la patria potestad, pero con ello debe 467

entenderse que se excluye la disponibilidad de la titularidad de la misma. Debe recordarse aqu lo que dijimos (en este mismo comentario, en II) sobre la distincin entre titularidad de la patria potestad y ejercicio de la misma. Se insiste ahora simplemente en que si la decisin relativa a la patria potestad se toma nica y exclusivamente atendiendo al inters de los hijos, no puede aprobarse un convenio regulador en que los padres acuerden que uno de los queda privado de la misma. Esa decisin slo puede tomarse en virtud de verdadero ejercicio de jurisdiccin, no en simple acto de jurisdiccin voluntaria, homologador de acuerdos entre las partes. En el CC se parte, de modo evidente, de que la privacin de la patria potestad se produce nicamente por sentencia y as se dice literalmente en el artculo 170, aunque en el mismo se admiten tres posibles tipos de sentencia: 1) La dictada en proceso especfico relativo a la misma, 2) La dictada en causa criminal, y 3) La dictada en proceso matrimonial, integrndose este ltimo caso por lo prevenido en el artculo 92, III. Este de la patria potestad es uno de los extremos sobre los que no cabe renuncia de los progenitores.

B) No en ejecucin de sentencia Lo que hemos dicho antes respecto de la necesidad de sentencia debe destacarse tambin cuando se trata de la cuestin relativa a si la privacin de la patria potestad puede acodarse en ejecucin de sentencia. a) El debate anterior El debate doctrinal posiblemente haya estado hasta ahora presidido por la incomprensin de lo que supondra realmente acordar medidas definitivas en ejecucin de sentencia. En efecto: 1.) Una cosa era la imposicin judicial de las medidas relativas a los hijos que, en principio, deba realizarse en la sentencia de nulidad, de separacin o de divorcio, pero que el artculo 91 del CC permita que se hiciera durante la ejecucin de sentencia y no propiamente en la ejecucin de la sentencia, lo que tena que atender a que el juez, ante la imposibilidad de decidir en la sentencia, 468

normalmente porque careca de los elementos probatorios necesarios, dijera en la misma que lo hara en ejecucin de sentencia. Esto era indudablemente poco ortodoxo, pero contaba con apoyo legal que no poda desconocerse. No era una actividad de ejecucin, sino de decidir sobre la condena en un auto a dictar despus de la sentencia, pero que completaba a sta. No se trataba, obviamente, de que despus de la sentencia y de su firmeza, el juez, ya en la ejecucin de la misma, pudiera proceder a acordar cualesquiera medidas relativas a los hijos. Desde luego no poda de oficio modificar las ya acordadas, pero tampoco poda acordar nuevas a las que no se hubiera referido en la sentencia. Lo posible era que en la sentencia dijera expresamente que alguna medida se concretara en la ejecucin y para ello debera dictar un auto. El artculo 91 del CC no vena decir nada sustancialmente diferente de lo que deca la Disp. Adic. 6..7 de la Ley 30/1981, si bien se trataba de supuestos distintos. El del artculo 91 atenda al proceso y el de la Disp. Adic. 6..7 al procedimiento de jurisdiccin voluntaria que era el procedimiento de mutuo acuerdo. Lo que importa es que en la regulacin procesal de las Disps. Adicionales de la Ley 30/1981 no exista norma alguna que pudiera entenderse contraria a lo previsto en el artculo 91 del CC. 2.) Otra cosa era el sistema para la modificacin de las medidas acordadas que estaba previsto, bien en el artculo 91 del CC (alteracin sustancial de las circunstancias), bien en la Disp. Adic. 6..8, (con remisin al procedimiento previsto para su adopcin), lo que supona remitirse al procedimiento previsto en la Disp. Adic. 5., esto es, al procedimiento de los incidentes, al final del cual se dictaba una sentencia. Naturalmente nada impeda que, acordada en la sentencia de separacin o de divorcio la guarda y custodia a favor de uno de los progenitores y un rgimen de visitas para el otro, denegando expresamente la privacin a ste segundo de la patria potestad, el cambio de circunstancias llevara a un incidente posterior en el que, por medio de sentencia, se acordara esa privacin. En este contexto el debate doctrinal sobre si poda acordarse la privacin de la patria potestad en ejecucin de sentencia careca de sentido al estar mal 469

planteado. No se trataba de privar de la patria potestad en ejecucin de sentencia, sino de privar de la misma por los trmites de los incidentes y como consecuencia de la modificacin sustancial de las circunstancias. Naturalmente el debate jurisprudencial estaba tambin desenfocado.
AAP Valladolid de 11 de abril de 1994: Primero.- Se plantea ante esta Sala como primera cuestin la de decidir si es posible en fase de ejecucin de sentencia en un proceso matrimonial, acordar la privacin de la patria potestad habida cuenta que los arts. 170.1. y 92 prrafo tercero del Cdigo Civil mencionan que dicha medida se acordar en sentencia. Es de resaltar cmo las opiniones doctrinales se encuentran divididas en el punto debatido. En contra de la posibilidad de su adopcin en fase de ejecucin de sentencia Clemente Meoro apoyndose fundamentalmente en su gravedad, y en su carcter de sancin. A favor Rivero Hernndez, Albacar Lpez y Martn Granizo Fernndez, que hacen hincapi en el carcter de parte general del art. 91 en cuanto a la adopcin de los efectos comunes de las formas de disolucin matrimonial que se contienen en los artculos siguientes a los que se remite expresamente. Este es el sentido que da en su impugnacin el Ministerio Fiscal y por el que se inclina esta Sala, pues el art. 91 es un precepto que tiene para los casos en l sealados el carcter de autntica norma en blanco al trasladarse para el establecimiento de las oportunas medidas a lo sealado en los artculos siguientes que le sealan al Juez un elenco de posibles soluciones una de las cuales es precisamente la privacin de la patria potestad (art. 92.4). El art. 91 es el que encabeza las normas reguladoras de los efectos secundarios y contempla las reglas generales y comunes conteniendo la previsin especfica de que en los procesos de nulidad, separacin y divorcio, el Juez en sentencia o en ejecucin de la misma, puede acordar las medidas a que se refieren los artculos que le siguen. Es claro que el art. 170 para los casos que la privacin total o parcial de la patria potestad, se acuerde en procesos matrimoniales, remite a las reglas reguladoras de dichos procesos y stas no son otras que las de los arts. 91 y siguientes, quedando limitada la aplicacin del art. 170 a aquellos procesos dirigidos exclusivamente a la privacin de la patria potestad. En el caso del art. 92 el objeto del proceso no es la privacin, sino que la misma es consecuencia derivada de la concurrencia de causas que en el mismo se manifiesten y la hagan conveniente o necesaria, no a ttulo de pura sancin tal como sucede en el art. 170, sino cuando adems redunde en beneficio de los hijos. Y ello sin olvidar que en esta materia son cada vez mayores las facultades que se otorgan al rgano Judicial permitindole actuaciones incluso de oficio como prev el ltimo prrafo del art. 92. La solucin adoptada por el juzgador a quo es en opinin de esta Sala rigurosamente formalista, habida cuenta que s podra acordarse en ejecucin de sentencia de interpretarse literalmente el art. 92 (as lo entiende Clemente Meoro) la asignacin del ejercicio total de la patria potestad a uno de los cnyuges (prr. 4. del art. 92) que es de facto equivalente a la privacin para el cnyuge no ejerciente. La asignacin y la privacin no seran sino los aspectos positivo y negativo de una misma situacin. Por ello, si es posible en ejecucin de sentencia acordar la asignacin del ejercicio total a uno slo de los cnyuges, estimamos que no existe inconveniente para, en el mismo marco

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procesal, acordar la privacin, mxime, si el art. 103 permite, como ha hecho el juzgador a quo en el caso presente, encomendar los hijos a persona distinta de sus padres e incluso a una institucin idnea. El que la privacin de la patria potestad no se haga exclusivamente en sentencia en los procesos matrimoniales y se permita por va del art. 91 adoptarla en el perodo de ejecucin no es tan alarmante como a primera vista pueda parecer, si valoramos que estas medidas son modificables dentro del propio proceso matrimonial y de la ejecucin de su sentencia, al ser la mayor parte de ellas dependientes de una realidad cambiante, por lo que igual que se adoptaron pueden variarse si se alteran sustancialmente las circunstancias y en el caso concreto de la privacin puede acordarse la recuperacin si cesa la causa que la motiv (art. 91 ltimo inciso y art. 170 prrafo segundo). Solucin que aconsejan igualmente razones de economa procesal, pues la cuestin puede resolverse en ejecucin con idnticas garantas, si al incidente se le otorga, un carcter contradictorio, como ha sucedido en el caso examinado en el que del escrito del Ministerio Fiscal solicitando la privacin (folio 62), se dio traslado al apelado sin que formulase alegacin alguna que tampoco realiz cuando se le dio traslado del escrito del Ministerio Fiscal interponiendo recurso de reposicin contra la providencia que admiti el recurso de apelacin en un solo efecto. En esta alzada el padre se ha personado como apelado, con lo cual se han garantizado los principios de contradiccin, audiencia y defensa, que s deben observarse, aun cuando la medida de privacin se acuerde en ejecucin de

sentencia como posibilidad que esta Sala entiende admisible por lo ya razonado al amparo del art. 91. Segundo.- Salvado el obstculo procesal puesto por el juzgador a quo y removido por mor del recurso interpuesto es procedente examinar el fondo de la cuestin y en relacin a ella es de resear que el Ministerio Fiscal, la plantea tambin de modo acertado. De la prueba practicada aparece claro que los padres no cumplen desde hace aos con los deberes inherentes a la patria potestad, ni siquiera con los ms elementales, cuales son los de tenerlos en su compaa y educarlos hasta el punto de que esos deberes han sido asumidos plenamente por parientes prximos (los abuelos paternos en el caso de ngel Mara y Fernando y de unos tos abuelos en el caso de Mara ngeles) y por personas extraas (en el caso de Vernica y Mara Yolanda que fueron adoptadas) que los tienen como si de hijos propios se tratase (folio 15). Por tales razones el propio juzgador a quo en su Auto de fecha 18 enero 1992 atribuy la guarda y la custodia de los menores no adoptados a sus abuelos paternos y a su to abuelo Pedro G. J. Al haber dejado de cumplir los padres esos elementales y significados deberes han incurrido en causa de privacin de la patria potestad por manifestarse los progenitores indignos de continuar investidos de ella, y estimndose adems esta medida como conveniente para los menores con la finalidad de evitar posibles interferencias de los padres en las relaciones de los menores con sus guardadores actuales, que ambos califican de perfectas, se acuerda con estimacin del recurso la privacin de la patria potestad interesada por el Ministerio Fiscal (AC 1994\705).

De la lectura del anterior Auto se desprende la incomprensin judicial del problema. Es obvio que el Fiscal haba pedido una suerte de modificacin de las medidas acordadas y que a esa peticin no se le dio el trmite previsto legalmente,

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sino un trmite que se invent el Juzgado. Se trataba de modificacin de medidas y no de ejecutar la sentencia. La cuestin se plante directamente en la sentencia siguiente y se resolvi de modo adecuado teniendo en cuenta que, en todo caso, se trataba de decidir por el procedimiento de los incidentes.
SAP Asturias de 18 de julio de 1997: Segundo.- La fundamentacin jurdica en que apoya la demanda reconvencional la demandada est constituida por los arts. 92, 154 y ss. y 170 CC. Desde el punto de vista procesal son los arts. 92, y 170 los que han de responder a esta cuestin. El art. 92, en su pfo. 3 dice que en la "sentencia se acordar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello". El art. 170 habla de "causa criminal o matrimonial", y, al parecer, la pretensin de obtener la privacin de la patria potestad se cifra en una interpretacin amplia de las causas matrimoniales, que pudiera incluir los incidentes de modificacin. Bien es cierto que ninguna de las sentencias que cita en apoyo de su tesis la parte apelante y en las que se resuelve sobre este extremo fueron dictadas en procedimientos distintos a los declarativos de menor cuanta (de acuerdo con el art. 484,3 LEC) o principales de separacin o divorcio siendo posible, naturalmente tambin en juicios de nulidad matrimonial-. Nunca se ha resuelto en un incidente de modificacin de medidas, ya que en stos se trata de modificar, en virtud de una alteracin sustancial de circunstancias, alguna de las adoptadas previamente, que en ninguno de aquellos casos fue la privacin de la patria potestad. Ahora bien, sentado lo anterior, no es menos cierto que causa matrimonial es un procedimiento principal o incidental de modificacin, ambos seguidos por el trmite de los incidentes con iguales garantas, lo que determinara, caso de reenviar a un procedimiento declarativo tal decisin, en supuestos en que en el procedimiento matrimonial principal nada se haya resuelto sobre ese extremo -como el que da origen a este recurso- una ampliacin innecesaria de trmites -en realidad de procedimientos- sin razn aparente, puesto que desde un punto de vista legal no est vedado resolver sobre esta cuestin en el incidente modificador de medidas (DER. 1997/5486).

La sentencia siguiente demuestra como la cuestin pudo resolverse sin entrar en problemas que no tenan sentido. En ella ni se plantea si puede modificarse una decisin anterior sobre rgimen de visitas para pasar a privar de la patria potestad; lo hace y por el entonces procedimiento adecuado de las cuestiones incidentales, dictando sentencia.
SAP Murcia de 18 de enero de 2000: Primero.- La sentencia de la primera instancia estima en parte la demanda incidental planteada para modificar algunas de las medidas convenidas en el antecedente procedimiento de separacin, en concreto accede a declarar extinguido el rgimen de visitas establecido a favor del padre y a suspender por dos aos el ejercicio a

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favor de dicho padre de los derechos inherentes a la patria potestad. Contra este ltimo pronunciamiento se plantea por la apelante el presente recurso de apelacin, sosteniendo que la privacin de la patria potestad ha de ser, en principio, definitiva, sin perjuicio de que sea el padre quien, caso de que muestre inters por su hija y comience a cumplir sus obligaciones para con la misma, solicite la rehabilitacin de su derecho. El Letrado del apelado no compareci al acto de la vista pese a estar debidamente citado. El Ministerio Fiscal solicit la confirmacin de la sentencia recurrida. Segundo.- Por lo que respecta a la privacin de la patria potestad, esta Sala tiene establecido en sentencias, entre otras de 25 de enero y 20 de septiembre de 1995, y como ya esta Audiencia Provincial expuso en su sentencia de 24 enero 1990 de la Seccin 3 y que la patria potestad, definida como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de los deberes que les incumben respecto a su sostenimiento y educacin, debe considerarse como una institucin establecida en beneficio e inters de los hijos (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1960, 24 de abril de 1963, 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987), por lo que, en consecuencia, la privacin total o parcial que, en su caso, pudiera acordarse, ha de revestir un carcter de indudable contenido excepcional y por ello ha de hallarse basada en causas graves y muy justificadas y, en definitiva, ha de revelarse en la existencia de una conducta en las relaciones paterno-filiales gravemente perjudicial para los hijos, por cuanto la privacin de la patria potestad no tiene, en modo alguno, el significado

de censura o sancin a una conducta, sino nicamente el de proteccin de los hijos; de ah, por tanto, que dicha medida, excepcional siempre, deba ser contemplada en todo momento en funcin del denominado "favor filii", que a tenor de todo lo expuesto constituye el fundamento y fin esencial de esta institucin, y, en consecuencia, su privacin ha de valorarse con criterios de ndole restrictivo en aras a amparar y preservar el tan repetido beneficio e inters de los hijos". Tercero.- La aplicacin de tal doctrina al caso controvertido nos lleva a estimar el recurso, pues el padre se ha desentendido totalmente de su hija desde la separacin en el ao 1992, cuando la nia contaba con apenas dos aos de edad, sin que se haya reanudado siquiera el contacto personal y directo desde esas fechas, encontrndose el padre durante ese tiempo sometido a tratamientos de desintoxicacin alcohlica, que abandona, o internado en hospitales psiquitricos (folios 5 a 8 y 66 y 77), y sin que nunca haya contribuido al sostenimiento econmico de su hija, pese a constar que en determinados momentos ha estado trabajando por cuenta ajena, segn consta en el informe de vida laboral remitido por la Tesorera General de la Seguridad Social (folios 67 a 71). Se da un total abandono material y moral de las obligaciones del padre para con su hija, lo que permite concluir que estamos ante un supuesto que autoriza la privacin de la patria potestad, no slo por el reiterado y continuo incumplimiento por parte del padre de su obligaciones para con su hija, sino porque sta no conoce a su padre, al que hace ocho aos que no ve, considerando esta Sala que el mantenimiento de la titularidad de la patria potestad a favor del padre slo puede ocasionar prejuicios a la hija, que puede en base a esa titularidad formal de derecho ver interferidos sus intereses personales por la intervencin de quien nunca ha

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acreditado un mnimo inters por ella. Todo ello sin perjuicio de que, de conformidad a lo establecido en el apartado Segundo del artculo 170 del Cdigo civil, pueda acordarse la recuperacin del derecho cuando se

acredite un cambio radical de actitud en el comportamiento del padre, as como que la reanudacin de las relaciones no resulta perjudicial para la menor DER. 2000/7062).

No ha faltado, con todo, ocasin en que tambin se ha estimado que la privacin no caba ni siquiera por los trmites de los incidentes y como modificacin de las medidas acordadas, que fue lo estimado en la SAP Asturias de 28 de enero de 1998 (AC 1998\2624) remitindose a lo dispuesto en los artculos 170 y 92, III, del CC. b) Slo en sentencia La situacin se plantea de modo algo diferente con la aplicacin de la nueva LEC. Debe tenerse en cuenta que: 1) El artculo 91 del CC no ha sido modificado expresamente, por lo que sigue diciendo que en las sentencias o en ejecucin de las mismas pueden establecerse las medidas definitivas, y 2) El artculo 774.4 de la LEC dice ahora que en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo, el tribunal determinar, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relacin con los hijos... estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Tenemos as dos normas que dicen cosas diferentes y la nica interpretacin posible es la de que la LEC ha querido modificar lo dispuesto en el CC, debiendo estarse a la ley posterior, de modo que la medida de privacin de la patria potestad slo puede acordarse en la sentencia de nulidad, separacin o divorcio, no en auto a dictar en la fase de ejecucin de sentencia. Tema distinto es el de si cabe que, por la va de la modificacin de las medidas ya acordadas, esto es, por el artculo 775 que regula la modificacin de las medidas convenidas, puede procederse a acordar la privacin de la patria potestad. La respuesta se ha complicado en la LEC porque el procedimiento de modificacin de las medidas es el previsto en el artculo 771, por remisin, y en ese

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procedimiento, que es el establecido para acordar las medidas provisionales, no se acaba dictando sentencia sino simplemente auto. En nuestra opinin la privacin de la patria potestad tiene tal importancia y trascendencia que es difcil poder admitir que se decida de modo que no sea principal. En el artculo 170 del CC se prevn tres posibilidades y las tres se refieren a sentencia. En el caso que nos importa de la sentencia dictada en proceso matrimonial, es razonable que el legislador permita que en la sentencia declarando la nulidad, la separacin o el divorcio se acuerde por el tribunal la privacin de la patria potestad en el conjunto de las medidas a adoptar respecto de los hijos, pero no lo es tanto que, despus y afirmndose que han cambiado las circunstancias, se permita esa privacin por medio de un procedimiento que est preordenado a acordar medidas provisionales y que por eso se resuelve en una mera comparecencia. Naturalmente en la aplicacin del procedimiento del artculo 771 para la modificacin de las medidas definitivas, la remisin contenida en el artculo 775 debe entenderse hecha al mero procedimiento, no a los presupuestos y requisitos procesales y ni siquiera a las normas que llegan ms all de la mera forma. Por eso ser necesaria la intervencin de procurador y abogado y tambin contra el auto tiene que darse recurso de apelacin. Concluimos, pues, sosteniendo que si en la sentencia de nulidad, separacin y divorcio no se ha privado a uno de los progenitores de la patria potestad, el cambio sustancial de las circunstancias puede hacer que se pida por el otro progenitor o por el Ministerio Fiscal, pero esa pretensin dar lugar a un proceso ordinario. Si ya ha pasado la oportunidad del proceso matrimonial, deber estarse a la aplicacin del artculo 170 del CC, no siendo aplicable el proceso especial del Ttulo I del Libro IV de la LEC. En el artculo 748 LEC se dice que su mbito de aplicacin comprende los procesos que enumera, y entre ellos no se encuentra el que verse sobre la patria potestad. Debe tenerse en cuenta, adems, que la privacin de la patria potestad no es propiamente una medida acordar en el proceso matrimonial. La medida necesaria es 475

la relativa a la guarda y custodia de los hijos menores, pero la atinente a la patria potestad es contingente, se permite que se adopte una decisin sobre la misma en la sentencia matrimonial, pero no parece que deba poder acordarse esa privacin en la continuacin del proceso matrimonial que es la modificacin de las medidas. Otra cosa es la suspensin de la patria potestad con base en el artculo 172 del CC, que no es ahora objeto de examen.
SAP Murcia de 21 de septiembre de 1999: Segundo.- La sentencia de la primera instancia parte de una interpretacin equivocada del artculo 173.4.3 de Cdigo Civil, pues en dicho precepto se establece como uno de los casos de cese del acogimiento familiar la peticin de los padres que tengan la patria potestad y reclamen la compaa del menor, pero en el presente caso no concurre ese presupuesto, pues la Administracin, a travs del organismo establecido para ello, el ISSORM, ha asumido la tutela del menor, ante su situacin de desamparo, lo cual implica, por ministerio de la ley, que dicho organismo tiene la tutela del menor y que se suspende la patria potestad de los padres (artculo 172.1, prrafos 1 y 3), de ah que la madre, tras la declaracin de desamparo acordada por el organismo correspondiente y el acogimiento familiar acordado, carezca del ejercicio de la patria potestad que le autoriza a poner fin al acogimiento familiar. Lo que puede hacer dicha madre, si no est conforme con esa resolucin administrativa, es recurrirla, de conformidad a lo establecido en el apartado 6 del comentado artculo 172, ante la Jurisdiccin Civil, de acuerdo a las normas contenidas en la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, pero no en este procedimiento de separacin, donde no es parte la Administracin ni es posible acumular acciones distintas a las propiamente matrimoniales (disposicin adicional 5, e), de la Ley 30/1981, de 7 de julio (AC 1999\1779).

Debe quedar claro, con todo, que suspendida la patria potestad porque el hijo estaba abandonado y asumida su tutela por una institucin pblica, no cabe efectuar pronunciamiento sobre la patria potestad en sentencia matrimonial.
SAP Barcelona de 16 de marzo de 1999: Segundo.- Por lo que respecta a la cuestin relativa a las medidas acordadas en la Sentencia de instancia respecto de la menor Jennifer, este Tribunal entiende, al igual que el Ministerio Fiscal, que las mismas deben quedar sin efecto, puesto que al hallarse aqulla en una situacin de tutela pblica, tal como queda suficientemente acreditado tanto en los autos como en el presente rollo de apelacin (vid. folios 196 y 197 de aqullos y folios 37, 118 al 134, 157 al 159, 183, 184 y 197 y 198 de ste), la Juez a quo no poda, ni deba, realizar ningn pronunciamiento respecto a dicha hija menor por lo que a la patria potestad y guarda de la misma se refiere, toda vez que, tal como dispone el artculo 3 de la Llei de Protecci de Menors i Adopci, aprobada por el Parlament de Catalunya, el da 30 de diciembre de 1991 la resolucin de desamparo decretada comporta la asuncin automtica por el organismo competente de las funciones tutelares sobre la menor, lo que implica la suspensin de la patria potestad durante el tiempo de aplicacin de la medida;

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siendo de aadir que, a diferencia de lo apuntado por la madre apelada, no es aplicable al caso que nos ocupa lo dispuesto en el artculo 16 c) de la propia Ley, pues si bien es cierto que las medidas de proteccin cesan, entre otras formas, mediante resolucin judicial que as lo acuerde, lo cierto es que en el supuesto enjuiciado, segn es de ver de todo lo actuado en el expediente de desamparo (folios 37 al 206 del rollo), sta no se ha producido, y no puede confundirse aquella especfica resolucin judicial con cualquier otra y menos con la Sentencia de instancia que no se dict precisamente con tal finalidad, y si slo con la de declarar la separacin de los cnyuges en litigio y fijar los efectos consecuencia de la misma; procediendo, por ende y sin necesidad de mayores consideraciones, ante la claridad de la cuestin aqu debatida, estimar el recurso

de apelacin interpuesto por el Ministerio Fiscal, y con correlativa revocacin de la resolucin impugnada, dejar sin efecto las medidas concernientes a la hija menor de los esposos en litigio, Jenifer, relativas a la patria potestad y guarda de la misma, al seguir en la fecha de hoy tutelada por la DGAI, tal como resulta de la resolucin dictada por dicha entidad el da 4 de marzo de 1997, en la que precisamente se acuerda mantener la tutela de la menor Jennifer C. B. por esta Direccin General de Atencin a la Infancia y disponer la medida de atencin en la propia familia de la menor, otorgando la guarda de sta a su madre, doa Deseada B. G., con el seguimiento del Equipo de Atencin a la Infancia y la Adolescencia de Horta-Guinard (folios 196 y 197 de los autos y 197 y 198 del rollo) (AC 1999\4356).

En ello insisten otras resoluciones de la Audiencia de Barcelona en aplicacin de la normativa especial catalana; se trata de las sentencias AP Barcelona de 4 de abril de 2000 (AC 2000\4558), y tambin de la siguiente.
SAP Barcelona de 30 de marzo de 2000: Cuarto.- S debe prosperar en cambio la apelacin adhesiva del Ministerio Fiscal, por cuanto existiendo una tutela pblica constituida, y aun cuando la misma no implica una privacin de la potestad parental sino slo una causa de suspensin (art. 164, ap. 2 del Codi de Familia de Catalunya en relacin con la ley 37/1991 aplicada a este caso; se da el caso que el Codi de Familia es el nico cuerpo legal de Espaa que define como suspensin de la potestad esta situacin, pero que ilustra acerca de la naturaleza jurdica de la misma en las dems Comunidades y en el Derecho comn del Cdigo Civil), lo cierto es que en cualquier caso la tutela pblica confiere a la Entidad Pblica protectora el ejercicio de las mismas facultades que entraa la potestad paterna a la que viene a sustituir (art. 164, 1 del Cdigo de Familia), entre ellas la custodia, mientras no sea reintegrado el menor a travs del procedimiento propio de la legislacin protectora a la potestad del progenitor en cuestin; y que esas facultades son excluyentes incluso del progenitor ajeno a la concreta situacin de desamparo. Por ello, salvo una resolucin de la DGAI que dejara sin efecto el desamparo o las medidas de proteccin y reintegrara al padre la posibilidad de ejercerlas a ttulo de potestad ordinaria, no cabe una atribucin de una custodia, en va civil, que carecera de toda legalidad y en cualquier caso de eficacia al resultar por el momento plenamente vigente y efectiva la tutela pblica sobre Omar. Por ello procede la revocacin parcial de dicha sentencia en cuanto a este pronunciamiento concreto (AC 2000\4574).

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3. Caracteres generales En torno a la privacin de la patria potestad en sentencia matrimonial existe una amplia jurisprudencia que, sin perjuicio de los casos concretos que veremos a continuacin, ha ido fijando toda una serie de criterios generales.

A) Se acordar en beneficio del hijo Esta es una de las constantes en la jurisprudencia, tanto que su alusin llega a convertirse en una clusula de estilo, dado a veces la sensacin de que se repite sin atisbar su verdadero sentido. No es este siempre el caso.
SAP Baleares de 30 de marzo de 1999: Cuarto.- Nos encontramos, por tanto, ante un supuesto especialmente sensible, por los intereses que estn en conflicto, ms de ndole social y humano que jurdico. El campo del derecho, en demasiadas ocasiones, se ve desasistido en circunstancias similares, pues no est en su mano modificar conductas, creas afectos o tratar de sentimientos, que siempre estn ms all del "deber ser" en el que se asienta la norma, pues estamos ahora en presencia de un conflicto interpersonal, con imbricaciones familiares y sociales de primer orden y en el que, de otro lado, los rganos jurisdiccionales no pueden hacer dejacin de su potestad decisoria, siempre teniendo en cuenta lo que "es", segn la resultancia probatoria, para intentar acomodar su decisin al "desideratum" normativo. Con mucho acierto y sensibilidad decisoria se deca en la sentencia anteriormente mencionada que "no se trata ahora de justificar conductas (casi siempre justificables, por otra parte, desde el punto de vista humano) de personas que desde muy jvenes han sucumbido al engaoso alivio que produce la injerencia de sustancias txicas como remedio a su triste existencia; ni se trata de imponer sanciones del calibre de la prdida del elemental derecho de relacionarse con su hija a un padre suficientemente maltratado por la propia vida. Se trata de primar el inters de la menor y de calibrar hasta qu punto es conveniente y oportuna para la nia la adopcin de tan rigurosa medida para su adecuada proteccin". En efecto, la privacin de la patria potestad es acuerdo grave, como se ha tenido oportunidad de argumentar y cuya decisin se instala en el doble condicionamiento de un incumplimiento grave de los deberes inherentes a la misma y de la necesidad razonable de adoptarla, por as reclamarlo la salvaguarda de la persona y los intereses del menor. Existe, sin embargo, un principio, ste s jurdico, de universal observancia, que es de reiterada aplicacin en numerosas sentencias que, por conocidas, son ahora de innecesaria cita. Se trata, evidentemente, del principio del "favor filii", es decir de resolver siempre la contienda en beneficio del menor, aunque ello suponga el sacrificio de derechos e intereses de terceras personas que, en otras

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circunstancias, seran dignos de tutela

(DER.

1999/12202).

La adopcin de la medida en beneficio del menor tiene que excluir toda referencia a la condicin de sancin que pudiera significar la medida de privacin de la patria potestad (SAP Barcelona de 18 de abril de 2001, AC 2001\884). La jurisprudencia se ha mostrado muy vacilante en la naturaleza sancionadora o no de esta privacin No faltan resoluciones en las que se concibe la privacin de la patria potestad como sancin.
SAP Barcelona de 18 de julio de 1991: El artculo 92, prrafo tercero, del Cdigo Civil establece que... Este precepto ha de ser interpretado en relacin con lo dispuesto en el artculo 170 del mismo cuerpo legal, donde se sealan las causas o motivos para la privacin de la patria potestad, as como tambin en relacin con la propia naturaleza de tal privacin, esto es, con su carcter de sancin por el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, nica causa tpica para dar lugar a esta sancin... Ello comporta que deben ser alegados y probados de manera concreta los hechos que dan lugar al incumplimiento sealado y en este punto, tras un examen crtico de lo alegado y acreditado en autos, ha de decidirse que no existe causa para la privacin efectuada por el juez a quo (en RJC, 1992, II, pp. 583-5).

Tampoco aquellas que, partiendo de ese carcter sancionador, llegan a la conclusin de que las normas del caso deben interpretarse restrictivamente, y as SSAP Barcelona de 18 y de 21 de septiembre de 1999 (DER. 1999/38124 y 1999/51193). En sentido contrario parece pronunciarse ltimamente la jurisprudencia, que desvincula la interpretacin restrictiva del carcter sancionador.
SAP Burgos de 29 de abril de 1999: ... la patria potestad est configurada legalmente como un conjunto de derechos que se confieren a los padres sobre sus hijos menores de edad, para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben en relacin con los mismos, y est orientada a favor y servicio de los hijos, y de acuerdo con su personalidad, por lo que ha de estar en perfecta consonancia con el estado emocional del nio y las circunstancias concretas en que se hallen tanto los hijos como los padres, en punto a la causa que cre la situacin excepcional y anmala en que unos y otros se encuentren, como la posibilidad de su ejercicio integral (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1989, 30 de abril de 1991, 20 de enero de 1993 y 31 de diciembre de 1996), de tal manera que cuando, como en este caso, alguno de los progenitores no asume los deberes que le impone el ejercicio de tal derecho, revistiendo su conducta un suficiente grado de reiteracin, gravedad y/o prolongacin en el tiempo, se impone la necesidad de adoptar la excepcional medida que contempla el artculo 170 del Cdigo Civil, precepto ste que, segn

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interpretacin doctrinal y jurisprudencial, ms que sancin al progenitor incumplidor, implica una medida de proteccin al menor, y, por ende, debe ser adoptada en beneficio del mismo (entre

otras, Sentencias del TSJ de Navarra de 14 de junio de 1995 y del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1996) (DER. 1999/14251).

Por este camino pueden sealarse otras resoluciones, como la SAP Alicante de 10 de febrero de 2000 (AC 2000\1135) y no falta alguna que distingue entre el artculo 92, en donde no es sancin, del artculo 170, en el que s lo es (SAP Lleida de 18 de febrero de 1993 (AC 1993\567). Si la patria potestad debe ejercitarse en beneficio de los hijos (art. 154, II) y si las medidas judiciales sobre los hijos deben adoptarse en beneficio de ellos (art. 92, II), la conclusin inevitable es la de que la privacin de la patria potestad, que puede ser una de esas medidas, no cabe que se decrete para perjudicar al padre incumplidor sino para evitar perjuicios al hijo. Esta consideracin puede conducir a decretar la medida de privacin de la patria potestad respecto de un progenitor cumplidor de sus deberes formalmente pero que, al mismo tiempo y sin pretenderlo, puede perjudicar la formacin del hijo en otros campos de actuacin. La sntesis jurisprudencial de este carcter, relativo a que la privacin tiene que justificarse en el beneficio del hijo, puede verse en la siguiente sentencia.
SAP Crdoba de 29 de octubre de 1998: Tercero.El tercer pronunciamiento cuya revocacin se solicita es el referido a la privacin al padre del ejercicio de la patria potestad, decisin basada " en que la relacin personal entre los litigantes parece muy deteriorada". En este sentido, afirma el Tribunal Supremo "El art. 154 C. Civil inspirndose y declarando el principio del beneficio de los hijos como fin ltimo de la institucin, establece las funciones de los padres en el ejercicio de la patria potestad, en su doble carcter de deberes y derechos, conforme a la declaracin constitucional del art. 39.3 de nuestra Carta Magna". Este precepto, reformado por la ley 11/1981, de 13 de mayo, siguiendo las orientaciones doctrinales ms modernas y la tendencia de los ordenamientos contemporneos, configura la patria potestad como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que como inherentes a dicha patria potestad, e en asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos, y, en definitiva la determinante para la decisin del litigio es lo establecido en el art. 170 C. Civil en punto a que " el padre o la madre podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma" (S.T.S 256-94) especialmente ilustrativa por la Jurisprudencia del T. S que contiene es la sentencia de 14-6-95 del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que afirma:" Concebida la patria potestad corno una funcin al servicio del hijo,

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dirigida a prestarle la "asistencia de todo orden" a que se refiere el art. 39.3 de la Constitucin Espaola, todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse, considerando primordialmente, como indica la Convencin sobre los Derechos del Nio de 20 de noviembre de 1989, el "inters superior del hijo (artculos 3.1, 4 y 18.1) en cuyo beneficio est concebida y orientada esta institucin (Sentencias de 23 de julio 1987, y 12 febrero 1992 del Tribunal Supremo, por todas)". Desde esta premisa, la privacin de la patria potestad, que por su gravedad, ha de refutarse excepcional y aplicarse nicamente en casos extremos, no puede ser considerado sin ms una especie de sancin abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideracin prima el inters del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada proteccin.

En suma, la privacin judicial de la patria potestad exige: a) Existencia y subsistencia, plenamente probada -sentencia de 25 de junio de 1994 del T.S.-, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla. b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopcin para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor." En el caso concreto que ahora nos ocupa, las deterioradas relaciones existentes entre ambos progenitores, no reviste, en virtud de lo antes expuesto, el carcter de causa grave y con entidad suficiente para privar al padre del ejercicio de la patria potestad, conviniendo, por el contrario a los intereses del menor, que deben primar siempre, la restitucin al padre de dicho ejercicio (DER. 1998/34524).

Por el camino del beneficio del hijo y de la justificacin cumplida del mismo anda tambin la SAP La Rioja de 11 de abril de 2000 (AC 2000\3778), conforme a la cual no es causa de privacin la distancia entre los lugares de residencia de la madre con los menores y la del padre (Mxico). El beneficio del hijo tiene que combinarse con la concurrencia probada de una causa grave.
SAP lava de 3 de julio de 2001: Comenzaremos por el recurso de la Sra. I. y en concreto por el primer motivo sobre la privacin de la patria potestad. Debe en este sentido recordarse que concebida la patria potestad como una funcin al servicio del hijo dirigida a prestarle "la asistencia de todo orden" a que se refiere el artculo 39.3 de la Constitucin Espaola, , todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse, considerando primordialmente como indica la Convencin sobre los Derechos del Nio de 20 de noviembre de 1989 el "inters superior" de hijo (artculos 3.1, 9 y 18.1), en cuyo beneficio est concebida y orientada esta instruccin. Desde esta premisa, la privacin de la patria potestad que por su gravedad, ha de reputarse excepcional y aplicarse nicamente en casos extremos, no pude ser considerada sin ms una especie de sancin abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideracin prima el inters del menor y por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada proteccin. Para establecerla no basta por tanto la sola constatacin de un incumplimiento, aun grave, de los deberes paternos-filiales, sino que es de

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todo punto necesario que su adopcin venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente conveniente a los intereses del menor. En suma, la privacin judicial de la patria potestad exige: a) la existencia y subsistencia, plenamente probada sentencia de 25 junio 1994 del Tribunal Supremo, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla; y b) la

razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopcin para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses de menor. De ah que el artculo 170 del Cdigo Civil, lejos de imponer esta medida, cual, si de una objetiva sancin se tratara, se limita a posibilitar a los Tribunales su aplicacin (AC 2001\264400).

B) Con suma cautela La privacin del patria potestad es una medida excepcional, que debe entenderse de modo restrictivo, requirindose la concurrencia de causas graves, que estn debidamente probadas y formulndose en la sentencia motivacin clara y suficiente. En realidad todos estos requisitos parten del presupuesto de la importancia que el ordenamiento jurdico atribuye a la patria potestad y al ejercicio de la misma, por decirlo con las palabras de la SAP Barcelona de 23 de diciembre de 1992: La importancia que el ordenamiento jurdico concede al ejercicio por parte de sus titulares de este derecho a la patria potestad es tal que la doctrina jurisprudencial tiene reiteradamente establecido el carcter restrictivo con que deben ser interpretadas las limitaciones que alcanzan al mismo por aplicacin de los preceptos legales, debiendo acordarse la privacin de la patria potestad, siempre con criterios relativos de concreta oportunidad y nunca objetivos o abstractos, slo cuando en el proceso se revele causa para ello y as convenga a los hijos (en RGD, 1993, junio, pp. 6347-8).
SAP Barcelona de 16 de marzo de 2000: El art. 39 CE establece que los poderes pblicos aseguran la proteccin integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minora de edad y en los dems casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes pblicos el deber de dispensar una proteccin especial a quienes, por razones de edad, no estn en condiciones de valerse por s mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institucin protectora del menor por excelencia, que se funda en una relacin de filiacin, cualquiera que sea su naturaleza matrimonial, no matrimonial o adoptiva-. Ms que un poder, actualmente se configura como atender siempre a criterios relativos de concreta oportunidad, nunca objetivos o abstractos Y siempre atendiendo al inters del menor en orden a la satisfaccin de sus derechos legalmente sancionados (arts. 39 CE y 154 CC).

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Sentado as que la privacin de la patria potestad ha de ser adoptada con suma cautela y siempre ante casos claros y realmente graves del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma dado el carcter restrictivo con que deben ser interpretadas las limitaciones que le alcanzan, en el caso de autos nos encontramos con que no consta causa alguna que justifique la privacin que se solicita, pues ni tan siquiera el demandado ha sido encontrado para emplazarle, habindose efectuado el emplazamiento por edictos con lo que ello supone en orden al ejercicio de su

derecho de defensa en el proceso con la finalidad de constatar las imputaciones de la adversa tales como el abandono de familia si tenemos en cuenta que sta manifiesta que aqul se march a Pontevedra y consta que el menor naci en esa provincia, por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones debemos desestimar la peticin de privacin de patria potestad por ms que el ejercicio exclusivo de la misma se atribuya a la apelante por razones obvias (DER. 2000/18973).

a) Excepcionalidad La palabra ms utilizada en la jurisprudencia es excepcional y suele ir unida a expresiones como circunstancias extremas.
SAP vila de 16 de noviembre de 1995: La medida de privacin de la patria potestad reviste un carcter excepcional y es aplicable en aquellos casos en que concurran circunstancias extremas que seriamente pongan en peligro la educacin y formacin de los hijos, no bastando la concurrencia de una causa objetiva que en teora posibilite dicha privacin, sino que debe atenderse a criterios relativos a la concreta oportunidad, nunca objetivos o abstractos y siempre tendiendo al inters del menor en orden a la satisfaccin de sus derechos legalmente sancionados (artculos 39 de la Constitucin y 154 del Cdigo Civil), razones que justifican que no se adopte la grave medida que se interesa desconocindose si ha de resultar beneficiosa (AC 1996\481).

Tambin son frecuentes expresiones como causas graves y muy justificadas.

SAP Murcia de 27 de febrero de 1996: En este sentido, conviene recordar, como ya esta Audiencia Provincial expuso entre otras en las Sentencias de 24 enero 1990 (Seccin Tercera), 2 junio 1992 y 25 enero 1995 (Seccin Primera), que la patria potestad, definida como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos, no emancipados para asegurar el cumplimiento de los deberes que les incumben respecto a su sostenimiento y educacin, debe considerarse como una institucin establecida en beneficio e inters de los hijos (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 septiembre 1960, 26 abril 1963, 8 abril 1975 y 5 octubre 1987), por lo que, en consecuencia la privacin total o parcial que, en su caso, pudiera acordarse, ha de revestir un carcter de indudable contenido excepcional y por ello ha de hallarse basada en causas graves y muy justificadas, y, en definitiva, ha de revelarse en la existencia de una conducta en las relaciones paterno-filiales gravemente perjudicial para los hijos, por cuanto la privacin de la patria potestad no tiene, en modo alguno, el significado

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de censura o sancin a una conducta, sino nicamente el de proteccin a los hijos, de ah, por tanto que dicha medida, excepcional siempre, deba ser contemplada en todo momento en funcin del denominado favor filii, que a tenor de todo lo expuesto, constituye el

fundamento y fin esencial de esta institucin, y en consecuencia su privacin ha de valorarse con criterios de ndole restrictivo en aras a amparar y preservar el tan repetido beneficio e inters de los hijos (AC 1996\358).

Por lo mismo es la condicin de excepcional la que lleva a la interpretacin restrictiva, sin necesidad de atender a su negado carcter sancionador. La sentencia anterior puede referir el criterio restrictivo a amparar el beneficio de los hijos. b) Casos graves La jurisprudencia es constante en utilizar expresiones como suma cautela y siempre ante casos claros y realmente graves (SAP Barcelona de 23 de septiembre de 1999, DER. 1999\51193) o supuestos graves y excepcionales (SAP La Corua de 20 de enero de 1998, AC 1998\3960).
SAP Ciudad Real de 31 de julio de 1995: Respecto de la privacin de la patria potestad, es de sealar que siendo sta una institucin creada o establecida en beneficio de los hijos, slo es procedente, al ser una medida de suma gravedad, en los casos de grave incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, tal y como entiende la jurisprudencia en la interpretacin de los arts. 92 y 170 del Cdigo Civil, en los que se acredita la existencia de abusos e infracciones de sus deberes con perjuicio y peligro para la vida o el desarrollo intelectual y moral de los hijos, y por ello tal medida debe ser aceptada en casos claros, con suma cautela y con carcter restrictivo (AC 1995\1487).

c) Prueba No es necesario indicar que la concurrencia de los hechos que determinan la concurrencia de la causa para la privacin de la patria potestad tienen que estar probados. Lo que llama la atencin es la insistencia en la que se llama a veces prueba contundente y a veces grave.
SAP Asturias de 9 de febrero de 2000: Segundo.- Pero la dificultad que plantea este recurso se asienta en que lo pretendido, nada menos que la privacin de la patria potestad o, en su defecto y como medida menos rigurosa, la suspensin total del rgimen de visitas, presenta una absoluta carencia de pruebas. De acuerdo con el art. 170 del Cdigo Civil, la privacin de la patria potestad requiere el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, es decir es necesaria una causa, como seala el art. 92, y tal causa ha de revestir determinadas dimensiones. En cuanto al rgimen de visitas, slo cuando concurran graves circunstancias que lo aconsejen podr limitarse o suspenderse

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(art. 94 CC.). Dicho en otros trminos, para adoptar alguna de las dos medidas solicitadas es imprescindible una prueba contundente que aconseje cualquiera de ellas. Y lo que esta Sala encuentra es una mera afirmacin de parte que consiste en asegurar que los contactos de la nia con

su padre la perjudican, pero sin que se corrobore con ninguno de los medios admitidos en derecho, debiendo recordarse a la apelante e la exploracin de una menor no tiene dimensin (DER. 2000/8494).

d) Motivacin La necesidad de la motivacin no necesita ser resaltada. S que la privacin de la patria potestad necesita en la sentencia de la precisa motivacin; adems sin que pueda hacerse por remisin a resoluciones anteriores.
SAP Granada de 29 de noviembre de 1994: Cuarto.- Que el art. 106 del CC, precepta que los efectos y medidas previstos en el captulo (los provisionales), terminan en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria, y es por ello, por lo que, tal y como hemos declarado reiteradamente, no es conforme a Derecho ni la confirmacin de las medidas, ni la elevacin a definitivas. Aunque en la reiteracin incompleta que se efecta en el fallo de la sentencia, en relacin al Auto de 28 junio 1993, disposicin que a su vez fundamenta reproducir medidas provisionales adoptadas en otro procedimiento por distinto Juzgado de familia, no se menciona en la sentencia la privacin de la patria potestad, en el citado auto, sin fundamentarlo, se priva al padre de la patria potestad, pues nicamente se razona la suspensin del derecho de comunicacin, debiendo hacerse constar, que el art. 92 del Cdigo Civil, determina en su prr. 3. que, en la sentencia se acordar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello, debiendo relacionarse dicho precepto con el art. 170 del referido Cuerpo legal determinante tambin de que el padre o la madre podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. En el Cdigo Civil vigente, cobra especial relevancia (TS 2 mayo 1983) la consagracin de la discrecional actuacin del Juez, a favor de los superiores intereses de los hijos, ya establecida por la legislacin anterior (arts. 68 y 73), respondiendo legalmente todas las situaciones de separacin, divorcio y nulidad del matrimonio al primordial criterio del favor filii (arts. 92, 93 y 94). En el concreto supuesto que enjuiciamos, el examen psicolgico que se efecta, si ms estudios psiquitricos serios, profundos y documentos, esto es, con el necesario rigor requerido, no arroja causa para la privacin de una patria potestad, que se lleva a cabo, sin argumentacin alguna; ahora bien, en cuanto a la suspensin del derecho a que se refiere el art. 94 del CC, consideramos debe mantenerse, sin perjuicio de que pueda dejarse sin efecto, de cambiar las circunstancias que aconsejan la adopcin de la medida, pues no puede obligarse al menor que dice no querer ver a su padre por que le da miedo, a que forzosamente est con l, cambio que pueda acreditarse fundamentalmente a travs de las oportunas periciales psiquitricas y psicolgicas (AC 1994\1962).

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La necesidad de la motivacin es lo que acaba destacndose en algunas sentencias del Tribunal Supremo que han aludido a que la amplitud del contenido (incumplimiento de los deberes de la patria potestad) y la variabilidad de las circunstancias que han de ser tenidas en cuenta para juzgar los actos de los padres exigen conceder al Juez una amplia facultad discrecional de apreciacin que, como tal, tiene, igualmente, difcil acceso a la casacin, pero en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicacin exige tener siempre presente el inters del menor, informante tanto de la privacin de dicha patria potestad como de su mantenimiento, lo que, sin duda, obligaba a la Sala de instancia a razonar al respecto (por ejemplo SSTS de 5 de marzo de 1998, DER. 1998/ 1244, y de 23 de febrero de 1999, RJ 1999\1130).

C) Voluntariedad del incumplimiento El incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad puede producirse de modo voluntario o ser consecuencia de algn tipo de imposibilidad. La voluntariedad ha sido algo sobre lo que la jurisprudencia no siempre se ha pronunciado con la necesaria uniformidad. Naturalmente el primer requisito es que el incumplimiento mismo haya podido existir, lo que no habr ocurrido si la separacin de hecho se ha producido antes del nacimiento del hijo y el padre no ha tenido la posibilidad real de ejercer la patria potestad, que fue el caso de la SAP Barcelona de 10 de febrero de 1999 (AC 1999\2754) en el que la peticin de privacin de la patria potestad se produce antes del nacimiento del hijo. a) Incumplimiento objetivo Alguna jurisprudencia, desde luego no la ms reciente, atenda el incumplimiento objetivo de los deberes inherentes a la patria potestad. Por ejemplo la siguiente sentencia del Tribunal Supremo parte nicamente de la prisin provisional.

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STS de 20 de enero de 1993: la privacin se acuerda con fundamento el incumplimiento de la funcin que encarna la patria potestad por imposibilidad fsica y moral de su ejercicio, sin profundizar en si es no voluntaria, porque al no distinguir la norma legal en una otra circunstancia no podemos distinguir sus intrpretes, siendo bastante para su aplicacin, el dato

fctico inconcuso de que desde el internado de un establecimiento penitenciario, no se puede dar cumplimiento al conjunto integral de las facultades de que est investida la patria potestad que enumeran slo enunciativamente con proyeccin de "numerus apertus" en el art. 154 CC (DER. 1993/263).

El caso anterior puede parecer evidente, pero no ha tenido continuacin en la jurisprudencia, en la que se ha optado por la tesis contraria. b) Incumplimiento voluntario La jurisprudencia, especialmente la de los ltimos aos se ha inclinado decididamente por exigir voluntariedad en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad. Los supuestos son numerosos. 1.) El incumplimiento se ha debido a los continuos traslados de domicilio de la esposa fuera de la provincia, no existiendo concreta voluntad y nimo incumplidor.
SAP Murcia 27 de febrero de 1996: En este sentido, considera la Sala que no ha quedado probado ese pertinaz y permanente incumplimiento del padre en relacin con la observancia de los correspondientes deberes de asistencia que le incumbe con respecto a sus hijos; no ha quedado probada una concreta voluntad y nimo incumplidor por su parte, sino que, de acuerdo con las pruebas obrantes en la litis, se deduce que esa inasistencia y desatencin est motivada por los continuos cambios de domicilio de la esposa y de sus hijos y por sus traslados a distintas ciudades situadas fuera del mbito provincial de Murcia. Tales hechos y datos, reconocidos por la actora seora M. R. en la prueba de confesin judicial practicada, no permiten sustentar la posibilidad de un comportamiento intencional del apelante tendente a dicho incumplimiento, hasta el extremo de fundamentar la prdida y privacin de la patria potestad, es decir de los derechos que la ley le confiere sobre la persona y bienes de sus hijos no emancipados (AC 1996\358).

2.) El incumplimiento puede haber sido propiciado por el otro cnyuge, que ha opuesto resuelta oposicin o evasivas.
SAP Almera de 23 de enero de 1999: En todo caso, de la prueba practicada (singularmente las mltiples testificales y la confesin judicial) se extrae que la separacin de los entonces cnyuges se produjo por vas de hecho; que el padre intent visitar a su hijo cuando su trabajo se lo permita

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encontrndose con la resuelta oposicin o evasivas de la madre y que en algn momento prest asistencia econmica a sta, siendo significativo que la misma no solicita en la demanda que da inici al procedimiento prestacin alimenticia a favor del hijo, lo que tambin denota una cierta actitud contraria a todo vnculo con el otro progenitor. As las cosas, la Sala

estima que no concurren mritos bastantes para la privacin de la patria potestad al seor M. O., debiendo estimarse el recurso en este punto y ejercindola en lo sucesivo de forma compartida con la otra progenitora bajo cuya guarda quedar el menor (AC 1999\386).

3.) El incumplimiento debe probarse, no slo en su existencia, sino tambin en que se haya debido a la exclusiva voluntad del incumplidor.
SAP Burgos de 29 de abril de 1999: Tercero.- Sostiene la actoraapelante que procede la aplicacin del artculo 170 del C. Civil, por cuanto que el padre ha incumplido gravemente los deberes inherentes a la patria potestad, ya que, segn afirma desde hace ms de dos aos no se ha preocupado o velado por la situacin de la nia, no la ha visitado y desde que se dict la sentencia de separacin no ha satisfecho cantidad alguna para su sustento, pretensin a la que se ha opuesto el Ministerio Fiscal en la vista del recurso de apelacin, nada ha dicho el demandado, (que se encuentra en paradero desconocido, ha sido citado por medio de edictos y declarado rebelde) y que no puede ser aceptada en tanto que desconociendo todo sobre las circunstancias vitales del demandado, partiendo del lugar donde se encuentre, si tiene o no trabajo, si lo ha tenido durante estos aos, no constando siquiera que haya desodo reclamaciones o requerimientos de pago de la pensin por alimentos acordada en la sentencia, ya que no consta que se le haya reclamado en ninguna ocasin, no hay el mas mnimo dato probatorio que permita afirmar que el incumplimiento de los deberes de la patria potestad se haya debido a su exclusiva voluntad (DER. 1999/14249).

4.) Hasta se ha entendido que el hecho de estar el progenitor en la crcel presupone que el incumplimiento de sus deberes no ha sido voluntario.
SAP Orense de 20 de marzo de 2000: Primero.- Ha de partirse del hecho concordado en convenio regulador, aprobado judicialmente en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, de que la guarda y custodia de los tres hijos del matrimonio le quedaba confiada a la madre establecindose un rgimen de comunicaciones y visitas en favor del padre, determinndose la pensin alimenticia con la que ste contribua al cuidado de los hijos.

actor

recaba

para

s,

la

basa

fundamentalmente en la circunstancia de que la demandada al tiempo de presentarse la demanda se encontraba cumpliendo condena en

establecimiento penitenciario, as lo admite expresamente al contestar la posicin tercera de la prueba de confesin, a lo que se agrega el argumento de que la reanudacin de la

La modificacin de la medida relativa a la guarda de los hijos que el

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convivencia con la madre y su entorno familiar acarreara negativas

consecuencias para los hijos.

Segundo.- Es acertado el criterio del juzgador de la instancia al resolver sobre la improcedencia de la privacin de la patria potestad de la madre, que tambin se postula en la demanda, pues en atencin al sentido y significado de este instituto su privacin, sea temporal, parcial o total, requiere de manera ineludible, la inobservancia de los deberes que la integran (art. 154-1 del

Cdigo Civil), de un modo constante, grave y peligroso para su beneficiario y destinatario, lo que en modo alguno aqu ocurre. Cabe sealar, adems que el art. 170 del Cdigo Civil en cuanto contenedor de una norma sancionadora debe ser objeto de interpretacin restrictiva, slo, pues aplicable cuando se demuestre cumplidamente que se haya dejado de cumplir voluntariamente los deberes inherentes a la patria potestad perjudicndose el inters de los hijos cuyo beneficio debe ser siempre considerado primordialmente (AC 2000\557).

Tambin el Tribunal Supremo se ha referido, no en proceso matrimonial pero s en proceso especfico relativo a la aplicacin del artculo 170 del CC, a la voluntariedad del incumplimiento de los deberes.
STS de 6 de julio de 1999: Partiendo del supuesto de que el artculo 170 del Cdigo Civil, en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretacin restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma, incumplimiento que, segn declaran las coincidentes sentencias de la instancia, no se ha probado en el presente supuesto litigioso, pues si el menor ha vivido siempre en compaa de la madre, incluso en ciudad distinta que la de residencia del padre, no ha sido posible que ste pudiera (dice textualmente la sentencia recurrida) "desarrollar, en condiciones de normalidad, las funciones tuitivas, los deberes y las facultades que la patria potestad entraa", sin que, por otra parte, la falta de prestacin econmica para alimentos del menor, atendidas las circunstancias especiales de este caso (en que la madre tiene un importante puesto profesional), pueda ser, por s sola, causa suficiente para privarle de la patria potestad, mxime cuando la madre, como declara probado la sentencia recurrida, "nunca ha reclamado alimentos para el hijo comn", a lo que ha de agregarse que la referida sentencia tambin declara probado que "el padre ha iniciado diversos expedientes de jurisdiccin voluntaria encaminados a conseguir hacer efectivas facultades integradas en la patria potestad, lo que no ha logrado debido a la oposicin materna que provoc el sobreseimiento de los mismos; ello es indiciariamente expresivo de una voluntad del padre contraria a la ruptura de las relaciones con su hijo", declarando, por ltimo, la repetida sentencia, que aqu se recurre, que no aparece acreditado que la falta de comunicacin del padre con el hijo "haya obedecido a causas imputables de manera exclusiva al propio padre como sostiene la madre recurrente" (DER.1996/6978).

4. Examen de supuestos concretos 489

La gravedad de la medida hace que los tribunales sean reacios a decretarla, y ello obliga, partiendo de los caracteres generales dichos antes, a ir examinando supuestos concretos.

A) Abandono El supuesto ms repetido en la prctica es el del abandono del hijo, entendiendo por abandono el incumplimiento de todos los deberes inherentes a la patria potestad. No se trata de abandonar fsicamente, sino de no asistir o de no cuidar del hijo, haciendo frente a sus necesidades sobre todo las afectivas, pero tambin las materiales. Los casos se han repetido en la jurisprudencia. Se producen as alusiones repetidas a que la actitud de abandono y lejana persistentemente mantenida por el padre hacia sus hijos desde su ms temprana edad, claramente reveladora de aquel grave incumplimiento debe llevar a la privacin de la patria potestad (SAP Lleida de 18 de febrero de 1993, AC 1993\567). Otras veces el detalle es mayor.
SAP Vizcaya de 31 de diciembre de 1997: Tercero.- En el caso de autos se trata de dos hijos menores, ngela y Marta, nacidas respectivamente el 15 de mayo de 1985 y el 14 de febrero de 1988, las que en virtud del auto de Medidas Provisionales de 8 de mayo de 1996 quedaron bajo la guarda y custodia de la madre y actual recurrente Ana Luisa, debiendo el padre aportar el 30% de sus ingresos como alimentos para ella. Consta en el auto de 8 de mayo de 1996, aportado al Rollo como diligencia para mejor proveer que respectos a sus hijas, Ral ha cortado toda relacin con ellas, no teniendo contactos con sus hijas desde que la mayor tena dos aos de edad y la menor escasos meses, por lo que hay que concluir sin riesgo de error que teniendo en cuenta la edad actual de ambas, 12 aos y 9 aos respectivamente, prcticamente las hijas no conocen a su padre. Debe tenerse en cuenta que, adems, estn suspendidas desde el auto de 8 de mayo de 1996 el rgimen de visitas, que no es ms que la judicializacin de la medida espontneamente adoptada por el recurrido al ausentarse del domicilio conyugal y despreocuparse de sus hijas en todos los sentidos, dicha suspensin de visitas se mantiene en la resolucin ahora recurrida. Del anlisis de la prueba practicada se comprueba la realidad del abandono en el que el recurrido ha tenido a sus dos hijas menores, hecho reconocido en la confesin judicial posiciones ocho y nueve obrantes al folio 39 vuelto-; por otra parte es de destacar la falta de colaboracin del recurrido en este proceso como se comprueba con la negativa a acudir a la prueba pericial psicolgica, constando en el informe folio 129- que se le enviaron dos cartas con acuse de recibo y cuatro avisos telefnicos a travs de su letrado, no habiendo atendido ninguno, por cuya

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razn no hay informe respecto del recurrido. A todo este bagaje probatorio, solo resta aadir que en la exploracin de ambas menores efectuadas el 19 de diciembre de 1996 -folios 146 y 147-, ambas manifiestan no conocer a su padre y carecer de inters en conocerlo. Con estos antecedentes, la Sala no puede compartir los razonamientos de la sentencia en el aspecto que ha sido recurrida. En efecto, Ral de forma reconocida y acreditada se ha desentendido de sus dos hijas desde hace aos, no conocindolas y no habindolas atendido ni en lo afectivo ni en lo econmico. Sin duda alguna influencia habr tenido en esta situacin, los problemas de droga y la propia sentencia condenatoria por delito de amenazas que en su da se dict por la Seccin 4 de esta Audiencia, pero es lo cierto que por encima de esta situacin, y por tanto sin establecer un nexo ciego de causalidad entre drogadiccin-prisin y privacin de la patria potestad, es constatable que Ral ha quebrantados los deberes que para con sus hijas le impona su condicin de padre a los que se refiere el art. 154 del

C. Civil, quebrantamiento que permite la privacin total de la misma en los trminos a que se refiere el art. 170 y as debe acordarse, admitiendo el recurso instando, sin perjuicio de que en un futuro pudiera, a la vista de un cambio en la relacin con las hijas pudiera reconsiderarse dicha medida como se prev en el art. citado al cesar la causa que ahora exige la medida, ciertamente grave, que se va a adoptar de privacin de la patria potestad. En todo caso, debe recordarse que incluso estando privado de la patria potestad cabra la posibilidad de establecer un rgimen de visitas -art. 161, que en el momento presente no existe por decisin de la Juzgadora a quo, extremos que tampoco ha sido cuestionado. En conclusin, procede la estimacin del recurso y revocacin de la sentencia apelada en el nico extremo recurrido, acordndose en consecuencia, y en beneficio de las hijas ngela y Marta la privacin total de la patria potestad de su padre biolgico, el recurrido Ral C. G. (DER. 1997/19883).

Insistiendo en que no se trata de una sancin, sino de proteger al menor, se acuerda la privacin de la patria potestad cuando concurre la ms absoluta despreocupacin por las necesidades materiales y afectivas del hijo, a cuya educacin y alimentacin no ha contribuido prcticamente nunca y con el que no ha mantenido ms que contactos espordicos (SAP Burgos de 29 de abril de 1999, DER. 1999/14251). El abandono afectivo y material parece que tiene que llegar a extremos graves para que se acuerde la privacin.
SAP Baleares de 30 de marzo de 1999: Tercero.- Para la resolucin del caso de autos hay que partir de las siguientes premisas de hecho, absolutamente acreditadas: 1) El padre, hoy apelante, durante aos ha presentado adicin a la herona, alcohol y cocana (folio 148 y confesin judicial del actor, principalmente), siendo tratado de su toxicomana en el "Proyecto Hombre", sin que conste su resultado. 2) En dictamen mdico-forense se informa que el mismo presenta callosidades de puncin en flexura de ambos codos y padece hepatitis B y C, sin que en la fecha de su emisin (19 de junio de 1997) se pudiera afirmar o negar que presentara alguna clase de adicin, por falta de pruebas analticas.

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3) Debido, seguramente, a tal problema, D. Pedro tiene antecedentes policiales y ha sido condenado y privado de libertad por delitos contra la propiedad (documental y confesin en juicio). 4) La definitiva ruptura de la convivencia entre los litigantes ocurri cuando la menor (nacida el 23 de octubre de 1988) contaba alrededor de dos aos de edad, sin que desde entonces haya habido contacto, salvo alguno muy espordico, entre sta y su progenitor, lo que no puede imputarse, pues no hay prueba al respecto, a una actitud obstaculizadora de la madre. 5) El padre, durante este tiempo no ha mostrado inters en el desarrollo de la menor, despreocupndose de la misma en el plano afectivo, asistencial y econmico. 6) La psiclogo D Margarita, en informe ratificado a presencia judicial, tras describir el ambiente social y familiar (con especial nfasis en la buena relacin que mantiene con el nuevo compaero sentimental de la madre) en el que la mil se desenvuelve, concluye que "la menor presenta una excelente adaptacin tanto familiar como social y escolar" y que es su parecer que es necesario "desde un punto de vista psicolgico, mantener e incluso fortalecer la buena relacin que mantiene con su entorno, evitndole as, cualquier cambio en cuanto al sistema de relacin que mantiene con sus progenitores, porque teniendo en cuenta los antecedentes sealados y sus actuales circunstancias (edad, sexo), el reencuentro con su padre le provocara, sin duda, un shok emocional, que bloquearla su excelente pero todava frgil desarrollo actual. 7) Explorada la menor (que actualmente cuenta diez aos de edad) el 4 de junio de 1997, manifest al Juez de instancia encontrarse a gusto con su

madre, tener buenas relaciones con su actual compaero, prefiriendo no ver a su padre ni cinco minutos, a quien dice no conocer y oponindose firmemente a un rgimen de visitas (folio 114)... Quinto.Que ha existido incumplimiento grave de los deberes correspondientes a la patria potestad parece fuera de toda duda, pues as queda relatado en los precedentes fundamentos de derecho, de los que se deduce la infraccin por parte del recurrente de las obligaciones de velar por su hija menor y procurarle alimentacin, educacin y asistencia, en el sentido integral que a estos conceptos ha de atribuirse jurdicamente. De otra parte, la pericial psicolgica, antes referida, pone de manifiesto la inoportunidad de restablecer las relaciones entre padre hija, de modo que el principio del "favor filii", se inclina decisivamente en favor de las tesis de la sentencia apelada. Cierto es que este Tribunal asume que la medida que se adopta es excepcional y de interpretacin restrictiva, mas considera que el tema debatido debe ser enjuiciado en cada caso en concreto, de forma que otras decisiones o precedentes no son directamente trasladables, y entendiendo que en el presente se renen condicionamientos bastantes para mantener la privacin de la patria potestad, con la obligada secuela de negacin del derecho de visitas. No debe, por otra parte, olvidarse que la privacin acordada no tiene carcter irreversible (S. de 30 de abril de 1991), y que si la patria potestad es recuperable tras el cese de la causa que la motiv, la procedencia de la medida en cuestin pasa, como tambin apunta la S. de 5 de octubre de 1987, por la pervivencia de la causa que la determina (DER. 1999/12202).

La gravedad del abandono es mayor cuando ms tiempo ha durado (por ejemplo SAP Jan de 23 de marzo de 2001, AC 2001\1212, se refiere a seis aos, y

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SAP Murcia de 18 de enero de 2000, DER. 2000/7062, que alude a ocho aos) y tambin es lgico que se acente cuando el mismo se ha producido incluso antes del nacimiento.
STS de 23 de febrero de 1999: Primero.- Impugna el primer motivo del recurso (artculo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) las conclusiones desestimatorias sobre la privacin de la patria potestad a que llega la sentencia del rgano a quo, con apoyo en la infraccin del artculo 170 del Cdigo Civil, que relaciona con los artculos 92 y 154 del mismo Texto Legal y 39.3 de la Constitucin Espaola. Reconoce la sentencia recurrida, en efecto, que el demandado acept de hecho apartarse totalmente de la vida de su hija, a partir de la circunstancia nada despreciable de que sta quedaba a cargo, no de sus suegros o de sus cuados, sino de su madre. La integracin del relato fctico se completa con los siguientes extremos: 1) Estando la madre, todava en gestacin de la menor, los cnyuges y progenitores se separaron de comn acuerdo. 2) El demandado se desentendi de su futura prole, sin que se fijara rgimen de visitas, ni pensin alimenticia. 3) No asisti ni al nacimiento, ni al bautizo de la hija. 4) Tampoco ya nacida intent el cumplimiento de sus deberes paternofiliales. 5) Fallecida la madre que padeca una grave enfermedad, la menor continu conviviendo con sus tos que se hicieron cargo de ella y de las atenciones y cuidados requeridos por sta. 6) Al poco del fallecimiento el padre recab el ejercicio de sus derechos, sobre su hija cumplidos ya los dos aos. Segundo.- Mantiene la Audiencia, que debe tenerse en cuenta que las conductas atribuidas al demandado y en las que pretende fundarse la peticin de privacin de la patria potestad se produjeron en circunstancias personales y familiares radicalmente distintas a las actuales. El demandado -dice- acept de hecho apartarse totalmente de la vida de su hija a partir de la circunstancia nada despreciable de que sta quedaba a cargo, no de sus suegros o de sus cuados, sino de su madre. Aade, en otros extremos, que cuando se produjo el fallecimiento de su cnyuge, no dej pasar el demandado sino cuatro meses, no ya para solicitar verbalmente la entrega de su hija para hacerse cargo de su custodia, sino para acudir a los Tribunales solicitando ser restablecido en dicho negado derecho. Por ello en ningn caso podra considerarse abandonado un derecho a la patria potestad que no tiene, adems, un contenido patrimonial o econmico que permita su libre disposicin por va del abandono o del no ejercicio. Tercero.- Sin embargo, no puede soslayarse que durante dos aos, en situacin en que la gravedad conocida de la enfermedad que padeca la madre, haca ms patente el desinters del padre, ste de facto hizo abandono de sus deberes paterno-filiales, que, como tales, jurdicamente son irrenunciables, mientras la menor se integraba en su propio beneficio en el mbito convivencial y familiar de sus tos maternos. En este ltimo sentido cabe ponderar, en discrepancia, con la sentencia recurrida, y, conforme con los argumentos de la sentencia de primera instancia, que el incumplimiento de los deberes del progenitor, fue causa de la integracin de la nia en la familia de su madre a travs de sta y de su hermana y marido (los actores). En definitiva, tal hecho ha determinado que hoy en da la nia slo conozca como padres a stos y no a otros, resultando del informe de los servicios del SAOS la integracin de la menor en el ncleo familiar de los actores en el que satisfacen todas sus necesidades tanto fsicas y materiales como afectivas.

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En consecuencia aquel incumplimiento de deberes debe calificarse como grave, pues no se puede olvidar que la separacin de los cnyuges no exime a los padres de las obligaciones para con los hijos (artculo 92 del Cdigo Civil),

de manera que el incumplimiento de estos deberes puede dar lugar a la privacin de la patria potestad y, por ello se acoge el motivo, lo que exime del examen del segundo, por intil (DER. 1999/1589).

El caso ms claro de abandono consiste en la desaparicin del progenitor hasta el extremo de que hallarse en paradero desconocido.
SAP Las Palmas de 22 de mayo de 1998: Tercero.- En la sentencia anterior de separacin la guarda y custodia de los hijos del matrimonio se asign al padre, con patria potestad compartida con la madre. Esta, despus de aquella sentencia, se ha desentendido totalmente de los hijos, a los que no ha visitado ni ha tenido consigo, hasta el punto de hallarse en paradero desconocido. Por estos motivos, el demandante ha venido solicitando, a favor de los hijos, que se le prive de la patria potestad, a lo que no da lugar la sentencia de instancia, sin motivar la decisin adoptada. La privacin total o parcial de la patria potestad, siempre temporal, como seala el prrafo segundo del artculo 170 del Cdigo Civil, se haya regulada por dicho precepto, y es un consecuencia del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma; y entre estos deberes y facultades en relacin con los hijos se encuentran los de velar por ellos y tenerlos en su compaa -lo que equivale a los derechos de guarda y custodia-, as como alimentarlos, educarlos procurarles una formacin integral (artculo 154 CC); en todo caso, la patria potestad es un institucin que se inspira fundamentalmente (y as lo proclama el prrafo segundo del artculo citado) en el bien del hijo, que aparece como absolutamente determinante. Es, por tanto, una funcin del padre y de la madre en beneficio del hijo, y por ello se atribuye conjuntamente ambos progenitores, si bien atendiendo a ciertas situaciones matrimoniales o extramatrimoniales puede asignarse su ejercicio a alguno de ellos. Es por ello que, en beneficio de los hijos, ha de interpretarse de forma restrictiva posibilidad legal de privacin a una de los progenitores de la patria potestad e incluso de suspenderla; slo cuando la conducta de los padres ponga o pueda poner en peligro la formacin o educacin de los hijos, cabe privar o suspender a aqullos del ejercicio de la patria potestad (STS 7 julio 1975). En el presente caso, la demandada se ha desentendido de los hijos, no slo desde el punto de vista material, sino tambin sentimental, despreocupndose absolutamente de ellos y, por eso, incumpliendo gravemente los deberes inherentes a sus obligaciones como madre. De ah que, en este punto, haya de ser tambin estimado el recurso de apelacin interpuesto, procediendo a la privacin de la patria potestad a la demandada respecto de sus dos hijos menores (AC 1998\1149).

Todo lo anterior no impide que, existiendo abandono de modo claro, se desestime la peticin de privacin de la patria potestad atendiendo a que el padre era muy joven cuando naci el hijo y desde entonces ha madurado y ahora desea hacerse cargo de su hijo. 494

SAP Barcelona de 21 de septiembre de 1999: Segundo.- Sentado lo precedente, es de sealar que, partiendo de que la norma del artculo 170 tiene carcter sancionador y por tanto debe ser objeto de interpretacin restrictiva, segn una reiterada y pacfica doctrina jurisprudencial (Ss del T.S. de 6 de julio, 18 de octubre y 31 de diciembre de 1996, entre otras muchas sobre el particular), la prueba practicada en las actuaciones acredita que si bien es cierto que el padre persona muy joven cuando naci su hijo (tena 20 aos de edad)- ha estado varios aos sin tener contacto alguno con ste, no es menos cierto que la posibilidad de relacin entre ambos progenitores se vio en un momento dificultada por las desavenencias existentes entre ambos, tal como expone en su razonada sentencia el Juzgador de Instancia, y de lo actuado resulta, singularmente de sendas pruebas periciales practicadas dentro de la litis (folios 172 al 188 y 213 al 217), que se valoran por el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artculo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el padre es capaz de mantener unas relaciones afectivas estables y que ha podido existir un cambio de actitud en el padre por nuevas experiencias, en definitiva, que el padre ha madurado, y quiere demostrar que puede realizar perfectamente su rol,

de padre respecto de su hijo D. Miguel, y buena prueba de su actitud positiva es que ha sido l quien ha presentado la demanda para poder iniciar un rgimen de comunicacin y contacto progresivo con su hijo, ofreciendo a la vez el pago de una cantidad en concepto de pensin alimenticia para ste. De otra parte, es de resear que en las actuaciones no aparecen elementos probatorios que permitan sostener, ni la inidoneidad del padre para velar por el desarrollo integral de su hijo, ni la existencia de un perjuicio real para ste -que no puede olvidarse no tiene figura paterna alguna con quien reflejarse-, que justifique la adopcin de la grave medida peticionada por la madre por va reconvencional, por lo que no se considera conveniente privarle al padre de la titularidad ni del ejercicio de la patria potestad, siendo de aadir que la Sala tampoco puede obviar que el Ministerio Fiscal, actuando precisamente en inters del menor, ni en la primera instancia, ni en el acto de la vista de la apelacin, aprecia la concurrencia de motivos suficientes para adoptar tan drstica medida, indicando que el padre merece un voto de confianza ante su buena disposicin actual, lo que comporta, en definitiva y sin necesidad de mayores consideraciones, el decaimiento del primer motivo del recurso (DER. 1999/38124).

Tambin es posible que, despus de un largo periodo de tiempo de dejacin de sus deberes como padre, se pretenda acabar con esa situacin antijurdica y se le atribuyan visitas para iniciar una nueva situacin (SAP vila de 16 de noviembre de 1995, AC 1995\481).

B) Impago de alimentos La falta de pago de la pensin de alimentos al hijo, fijada en la sentencia anterior de separacin o de divorcio, no siempre se ha considerado, en especial, como causa de privacin de la patria potestad. Esta falta de pago es un aspecto parcial del abandono, pero obviamente se trata de algo matizadamente distinto. En 495

ocasiones se sostiene que el mero hecho de ese no pagar no puede llevar automticamente a la privacin, porque ello no comporta medida alguna en beneficio del hijo, al no poderse establecer cmo perjudica al desarrollo del hijo.
SAP Barcelona de 1 de octubre de 1997: ... ni el incumplimiento del pago de la pensin alimenticia ha de determinar con el automatismo que se pretende, la privacin de la patria potestad, medida que solo procedera cuando la compaa, del padre pudiera revelarse como perjudicial para el desarrollo de la personalidad de las menores, lo que en absoluto ha sido acreditado (DER. 1997/12711).

En sentido contrario existen numerosas resoluciones en las que el hecho de haber sido condenado al pago, a pesar de disponer de medios, se concibe como causa de privacin (por ejemplo SAP lava de 5 de marzo de 1993, AC 1993\284), y ello es as incluso cuando se trata de hijo extramatrimonial.
STS de 5 de marzo de 1998: Todo cuanto antecede obliga a acoger el motivo, para que esta Sala, una vez recuperada competencia para actuar como si lo fuese de instancia, dados los intereses en juego, pueda examinar directamente las actuaciones. Cumplido cuanto se apunta en el prrafo anterior, procede confirmar la sentencia del Juzgado de Familia, que priv de la patria potestad a D. ngel Fermn, previa consignacin de que "desde el da 31 de Agosto de 1.988, en que naci la menor, los nicos deberes que ha probado D. ngel Fermn haber cumplido respecto a su hija son el pago de algunas mensualidades de pensin de Junio de 1.991 a Mayo de 1.992, y ello debido a que la madre tuvo que reclamarle judicialmente alimentos para su hija. Tampoco es cierto a tenor de la prueba testifical y an de su misma confesin, que la madre le haya impedido ocuparse de la hija y visitarla, llegando a manifestar el demandado en su confesin (posiciones 6 y 7) que carece de inters en tratar a la hija, y lleg a proponer a D Mara Jos renunciar a la patria potestad a cambio de que se le eximiera de pagar la pensin de alimentos, por lo que procede estimar la demanda", conclusiones a las que llega igualmente esta Sala, que considera grave el incumplimiento especificado, que no impide ni el control previsto en el artculo 158 del propio texto legal, reiterado en la Ley de Proteccin Jurdica del Menor, Ley Orgnica 1/1996, de 15 de Enero, ni el derecho del menor a ser odo, ni a su informacin adecuada, debiendo buscarse su desarrollo integral, de acuerdo con su personalidad, ni las prestaciones alimenticias impuestas al padre que contempla el artculo 110 del Cdigo Civil ya citado, que, sin duda, trasciende a la patria potestad y funcin familiar, todo ello conforme a las previsiones constitucionales contenidas en su artculo 39: "los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos..." y "los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su mino ra de edad y en los dems casos en que legalmente proceda", de manera que tampoco resultar intil recordar la proteccin familiar contenida en los artculos 226 y 228 del Cdigo Penal aprobado por Ley Orgnica 10/1995, de 23 de Noviembre, nada de lo cual impedir en el futuro que, en beneficio o inters de la hija, puedan los Tribunales acordar la recuperacin de la patria potestad, cuando hubieren cesado las causas que motivaron la privacin (artculo 170, prrafo segundo, del Cdigo Civil) (DER. 1998/1244).

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Generalmente el impago de los alimentos va unido a otros incumplimientos como el del rgimen de visitas y, negndose que ello comporte sancin, se priva de la patria potestad (SAP Jan de 23 de marzo de 2001, DER. 2001/15984)

C) Llevar al extranjero A incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad se equipara en la sentencia siguiente el llevar a los hijos al extranjero, a Argelia, a pesar de que guarda y custodia estaba encomendada a la madre, aprovechando el uso del derecho de visita.
SAP Alicante de 10 de febrero de 2000: ... tal y como puso de manifiesto la parte demandante-apelante, a la vista del contenido del artculo 170, en relacin al art. 154 y concordantes, del Cdigo Civil, se considera que el comportamiento del demandado (evidenciado en resolucin penal obrante a los folios 10 y ss. de las actuaciones, en virtud del cual, y a despecho de resolucin judicial que otorgaba la guarda y custodia de los hijos menores comunes -nacidos el 12-3-1993 y 19-3-1995-, aprovechando el acceso a los mismos con ocasin del ejercicio de derechos de visitas, procedi a sacarlos del pas en fecha 3-8-1996 trasladndolos a Argelia a los efectos de impedir todo contacto de los menores con su madre, instrumentalizando dicha situacin a los efectos de intentar forzar comportamiento no querido por esta ltima) constituy un grave incumplimiento de funciones inherentes a la patria potestad en perjuicio de los hijos menores, y ello en tanto en cuanto, al margen de la calificacin penal de los hechos irrelevante a los efectos que nos ocupan, lo cierto es que el citado comportamiento supuso el alejamiento de los nios de su ncleo familiar ms prximo vedando toda posibilidad de contacto con su madre y desempeo por la misma de los deberes/derechos inherentes a la patria potestad, con necesaria incidencia en el mbito de educacin y conformacin de la ntegra personalidad de los menores que vieron cercenadas sus posibilidades de formacin en el mbito familiar ms prximo que les era propio. Por la parte apelada se aleg que ciertamente se haba producido incumplimiento de deberes inherentes a patria potestad, pero solo uno lo que no justificar la privacin de la patria potestad; pues bien, dicha afirmacin no corresponde exactamente a la realidad, y ello en tanto en cuanto no se trat de una conducta puntual limitada a breve perodo de tiempo con minimizacin de efectos perjudiciales en relacin a los menores, sino que, habiendo regresado el demandado a Espaa a finales de 1996 propiciando su detencin, y posterior ingreso en prisin, por causa vinculada a ilcitos penales de desobediencia y coacciones por conducta a la que se ha hecho referencia con anterioridad, no ces en su voluntad de mantener a los hijos menores alejados, y fuera del mbito de proteccin y cuidados, de la madre, sino que mantuvo dicha voluntad eludiendo de forma consciente toda indicacin a familiares bajo cuya dependencia retena los menores los efectos de reintegro de estos ltimos, determinando con ello la persistencia de dicha situacin de

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alejamiento de los menores de su entorno familiar natural hasta diciembre de 1998, en que se logr el retorno de los citados menores, circunstancias que no avalan la tesis de la parte demandada de la existencia de un nico, aunque grave, incumplimiento de deberes inherentes a

la patria potestad, sino la existencia de incumplimiento grave, reiterado y continuado en el tiempo que, en funcin de la edad de los menores, y circunstancias concurrentes, no ha podido sino incidir de forma negativa en los mismos (AC 2000\1135).

El llevar al hijo al extranjero sin el consentimiento y conocimiento del padre no es causa de privacin de la patria potestad, cuando ste estaba desentendido de su hija y desvinculado afectiva y materialmente (SAP Lleida de 13 de mayo de 1999, AC 1999\5433). La situacin cambia cuando ese llevar al extranjero altera radicalmente la situacin sobre la que se concedi la guarda y custodia a la madre.
SAP Pontevedra de 11 de febrero de 2000: Segundo.- No se pone en duda el derecho de la actora a fijar su residencia all donde lo estime conveniente o necesario a sus intereses. Pero tal decisin no puede sin ms justificar que, por arrastre, queden unilateralmente decidas otras alteraciones o modificaciones cuya opcin y decisin no estaban comprendidas en el mbito de su arbitrio; y tampoco es admisible que presente ante los Tribunales una situacin nueva, irregularmente provocada, para forzar la adopcin de unas concretas medidas que el nuevo estado de cosas vendra a imponer por la fuerza de los hechos consumados. La custodia del hijo le vena atribuida a la demandante en funcin y en el contexto de unas circunstancias concretas que la Juzgadora de instancia conoci y ponder en el momento de adoptar la medida, entre ellas la residencia del menor y de sus padres en Espaa, con un vinculacin familiar concreta y conocida. El mantenimiento de la custodia del menor para su instalacin en otro ambiente diverso, en pas distinto, no poda ser decidido unilateralmente por la madre al socaire del derecho de custodia que, insistimos, fue concedido en y para un contexto determinado y conocido por la Juzgadora de instancia. La madre, con su proceder, al marcharse sorpresivamente a su pas de origen, llevndose consigo al nio, adems de haber provocado la ruptura del contacto del padre con su hijo, de forma brusca, inesperada y unilateralmente decidida, ha producido un cambio sustancial en la situacin del menor, a espaldas del criterio judicial, toda vez que ha dispuesto un rgimen de custodia distinto del establecido judicialmente. Pretende ahora que tal mutacin de circunstancias sea validada mediante un procedimiento judicial de modificacin de medidas, sustrayendo o despus de haber sustrado al Tribunal toda posibilidad de examinar y evaluar, en funcin de los intereses y beneficio del menor, la conveniencia de la nueva situacin. En efecto, nada se sabe de la actual situacin del menor, el ambiente donde se encuentra, si es o no ms ventajoso para l que el que disfrutaba en Espaa, el nivel de arraigo y ambiente familiar, previsiones de futuro, etc. La demandante ha decidido por s, sin que el padre tuviera oportunidad de ser odo ni el Tribunal a quo examinar y decidir sobre la conveniencia del cambio de residencia para el menor y, en su caso, las medidas que fuera pertinente adoptar para preservar la relacin del padre con su hijo. Sorprende que en todo el procedimiento no haya habido el ms mnimo ofrecimiento por parte de la actora sobre el lugar de su nueva residencia y posibilidades de relacin del padre con el hijo. Con su proceder la madre demandante ha hecho un uso abusivo y desviado de la custodia que le fue confiada, que no le otorga un derecho absoluto y exclusivo sobre el hijo, pues objetivo primordial de la custodia que es derecho y es deber es el beneficio y mejor atencin del menor. Y all donde haba,

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junto al del menor, otro inters en juego, el del padre y un estado de cosas acordado judicialmente y vinculante en cuanto no fuese sustituido por un acuerdo, la demandante ha postergado aquellos beneficios y el status acordado en sentencia, para anteponer su personal proyecto, al margen de los dems derechos e intereses en juego. Por todo lo dicho, es razonable la decisin adoptada en la sentencia recurrida. La conducta de la esposa justifica el cambio de custodia y el consecuente cese del abono de pensin alimenticia, as como la atribucin al padre del ejercicio de la patria potestad (art. 92-IV del CC). Por lo dems, dado que la custodia se atribuye al padre y ste reside en Espaa, y en tanto la demandante mantenga el suyo en Puerto Rico, es tambin razonable que se

atribuya al padre el ejercicio de la patria potestad, al amparo de lo que dispone el art. 92, prrafo cuarto, porque as favorece el ejercicio ordinario de las funciones que integran el contenido de la patria potestad, situacin, debe recordarse, que no comporta la prdida de la potestad en la madre. Sin embargo, en este punto s conviene hacer una precisin, a fin de aclarar que al deferir el ejercicio de la patria potestad a favor del padre, no se trata de dejar a la madre fuera de todo otro mbito de participacin en asuntos familiares concernientes al hijo; por ello, el ejercicio de la patria potestad atribuido al padre ha de entenderse limitado a las facultades de representacin y administracin de bienes (AC 2000\4137).

D) Religin musulmana En este mismo orden de cosas, aunque en un sentido contrario, no puede estimarse que el profesar otra religin de la comn en Espaa suponga riesgo alguno de incumplimiento de los deberes propios de la patria potestad ni que ponga en riesgo nada atinente a la formacin de los hijos. Cosa distinta tiene que ser el riesgo de que el progenitor que no tiene la guarda y custodia saque a los hijos de Espaa, pero ese riesgo tienen estar presente en virtud de algn indicio.
SAP Madrid de 30 de septiembre de 1999: Primero.- En el acto de la vista la parte apelante, con revocacin de la sentencia de instancia, ha interesado la privacin de la patria potestad sobre el hijo menor habido de la unin no matrimonial, por cuanto que el apelado profesa la religin musulmana y en razn a lo principios y teoras religiosas que se mantienen en dicha religin se estima que se causar al hijo un grave perjuicio; aleg el temor a que dicho apelado se lleve fuera de Espaa a dicho hijo y denunci el incumplimiento de obligaciones y de deberes que como padre corresponden al apelado; subsidiariamente interes que el rgimen de visitas se lleve a cabo con los adecuados controles y garantas. La parte apelada interes la confirmacin de la sentencia y aleg que la madre impide y dificulta gravemente la comunicacin y las visitas con el hijo y seal que en el mbito personal, laboral y profesional tiene arraigo en Espaa. Segundo.- Se ha de partir de la base de que la patria potestad puede conceptuarse o configurarse como un conglomerado de derechos y de deberes de los padres respecto de los hijos que estn en situacin de dependencia y por cuanto que el deber de proteccin y de

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formacin corresponde a quienes en su momento decidieron la procreacin del hijo, y ello hasta tanto dicho hijos se encuentre en condiciones de valerse por s mismo, por lo que de conformidad con la doctrina que emana de los arts. 154 y 156 del C.C., se trata, por un lado, de consagrar los derechos y deberes de los padres y, por el otro, una mejor y ms completa proteccin de los intereses del hijo para evitar las consecuencias negativas de decisiones unilaterales y caprichosas que puedan venir de uno de los progenitores. Por lo anterior la privacin de la patria potestad debe estar basada, amen de la situacin de ruptura convivencial, en causas excepcionales, por cuanto que se impida tal ejercicio de la patria potestad o porque su ejercicio afecte de forma grave y perjudicial a la formacin del menor en todos los rdenes, por ello la decisin que se adopte debe basarse en supuestos muy concretos y especficos y sobre datos y pruebas alejadas de las meras conjeturas o sospechas de lo que en un futuro pudiera ocurrir y slo si el material probatorio ha sido determinante de la realidad del perjuicio del menor y del incumplimiento de los deberes podr dar lugar a la privacin total o parcial de la patria potestad en los trminos sealados en el art. 170 del C.C. (Sentencia de esta Sala, entre otras, de 27 de octubre de 1.992). Tercero.- Sobre tal argumentacin y doctrina jurdica y jurisprudencial pretende la parte recurrente la privacin de la patria potestad por el dato o hecho objetivo relativo a la creencia y religin de uno de los progenitores como circunstancia "a priori" que determina la imposibilidad de un correcto ejercicio de la funcin y el ejercicio de la patria potestad, siendo as que esta asptica afirmacin, con todas las connotaciones que a la misma se han dado tanto en la demanda como en la exposicin en el acto de la vista, est en flagrante

oposicin con lo sealado en el art. 16.1 de la Constitucin Espaola que garantiza al individuo la libertad ideolgica y religiosa y de culto, sin ms limitacin que la necesaria para el mantenimiento del orden pblico protegido por la Ley; iguales conclusiones se derivan de lo sealado en el art. 10.2 de la Constitucin en relacin con lo que establece la declaracin universal de los derechos humanos en lo relativo a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin en el mbito individual y colectivo, pblico o privado (art. 18), de modo que nadie, a priori, puede ser objeto de medidas coercitivas que menoscaben, dificulten o impidan tal libertad y aunque es cierto que no es un derecho ilimitado, en orden a la pretensin que ahora se mantiene, es necesario acreditar sin ningn gnero de dudas que el ejercicio de ese derecho de culto menoscaba la seguridad, la salud o la formacin integral de los hijos; es obvio que la conclusin no puede ser otra que la de afirmar que la religin no es causa, per se, para privar a ninguno de los progenitores de la patria potestad. Tngase en cuenta que no se aporta ni un solo dato, ni una sola prueba, que nos permita afirmar que el ejercicio de tal derecho, que las costumbres que se tienen para cumplir con las obligaciones religiosas, el hbito diario o permanente de quien profesa tal religin haya incidido de modo negativo en el desarrollo del hijo menor y al margen de las opciones de futuro que para ste en su momento deban de reservrsele. No hablamos de una persona con desarraigo en Espaa, antes bien, est domiciliado en este pas y cuenta con suficiente capacidad laboral y profesional y de orden econmico para proporcionar a su hijo cuantos medios necesite para su formacin y educacin, sin que conste, por otra parte, que dicho progenitor haya incumplido con sus obligaciones en lo relativo al deber de prestacin de

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alimentos, lo que de modo nico y exclusivo tampoco determina tan importante y grave medida, o en lo relativo al derecho de ver, de comunicar y de visitar al hijo, cuestin esta controvertida, por cuanto que la propia parte apelada anunci medidas cautelares de proteccin del derecho a estar y comunicar con su hijo y no es el momento ahora de resear con detalle los incumplimientos que de una u otra parte se hayan podido producir, pues lo cierto es que ello no beneficia al menor y por tanto la declaracin ahora debe de ser tendente a mantener un sistema de visitas y de comunicaciones.

En suma, no habiendo acreditado quien deba hacerlo, conforme a la obligacin que le impone el art. 1.214 del C.C., que existan circunstancias graves relacionadas con el ejercicio de un derecho de culto que perjudiquen el desarrollo y formacin del menor ni tampoco que el apelado est incurso en las causas sealadas en el art. 170, por incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, se est en el caso de desestimar este motivo del recurso y mantener al apelado en la funcin que se establece en los arts. 154 y concordantes del C.C. y en la misma posicin de igualdad de deberes que corresponde al otro progenitor (DER. 1999/32609).

E) Abusos sexuales Por extrao que pueda parecer existen muchas resoluciones que se refieren a los abusos sexuales como causa de privacin de la patria potestad. En algunos casos esos abusos estn comprobados, incluso por sentencia penal firme, en otros se trata de imputaciones que la madre hace al padre sin prueba alguna. 1.) A veces se parte de la condena por delito de estupro y se acuerda la privacin de la patria potestad, prcticamente sin fundamentacin, pues se reproduce una sentencia del Tribunal Supremo relativa a un delito de parricidio que veremos despus (aunque la verdad es que despus de los hechos probados de la sentencia penal, poca fundamentacin haca falta).
SAP Las Palmas de 20 de abril de 1998: Se solicita por la representacin de Doa Francisca Rosa en la demanda rectora del presente procedimiento de menor cuanta la privacin de la patria potestad de Santiago sobre los menores Juana Teresa, Jos Antonio y Cecilia Mylada, siendo los dos primeros hijos nicamente de la actora y reconocidos por el demandado, mientras que la tercera es hija de ambos. La privacin de la patria potestad se solicita fundndola, primeramente en la demanda, en la denuncia, y posteriormente en apelacin, en la condena de Santiago por un delito continuado de estupro cometido en la persona de la menor Juana Teresa. La sentencia de instancia, dado que en dicho momento todava no haba recado sentencia condenatoria, no accede a la privacin de la patria potestad aunque establece en favor de Santiago un severo rgimen de visitas de los menores, con exclusin de Juana Teresa.

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Segundo.- Con fecha 5 de marzo de 1995 la Seccin Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas dict sentencia en la que se declaran los siguientes hechos probados: "El acusado Santiago, unido sentimentalmente a Doa Francisca Rosa desde el ao 1983, con quien conviva en el domicilio familiar, junto con Juan Teresa, nacida el 29 de diciembre de 1979, hija de Francisca y reconocida por el acusado ante el Registro Civil, con la intencin de satisfacer sus deseos libidinosos comenz a hacerle tocamientos en sus rganos genitales, cuando Juana Teresa tena 12 aos hasta que cuando cumpli los 13 aos se produjo la primera penetracin vaginal, repitindose estos actos en un nmero

indeterminado de veces, pero siempre superior a tres, contra la voluntad de la misma, a la que deca que es normal que fuera as y que a otras hijas tambin lo hacan para ayudar a sus padres, a la vez que la amenazaba, si se lo contaba a alguien, con que le ocurrira una desgracia a su madre, la cual reciba continuos malos tratos por parte del acusado y a la que incluso amenaz con un cuchillo. Como consecuencia de lo anterior Juana Teresa sufri un trastorno por estrs postraumtico, asociado a una reaccin depresiva moderada que interfiere en su adaptacin personal, sexual y social del cual se desconoce su evolucin (DER. 1998/14129).

2.) Otra vez se trata de una sentencia de condena por el delito de abuso sexuales, aunque la misma estaba pendiente de recurso de casacin, y entra ya en juego el principio de presuncin de inocencia y, no la privacin, sino la suspensin de la patria potestad hasta que se dicte sentencia firme en la causa penal.
SAP Barcelona de 30 de julio de 1998: Primero.- La esposa demandante en la presente litis basa su recurso de apelacin en la pretensin de que se deje sin efecto aquel rgimen de visitas que en favor del esposo y padre, se establece en forma limitada en sentencia, mientras el, esposo demandado asimismo apelante estimando que la sentencia incurre en omisin de las causas de limitacin del rgimen de visitas, aun aceptando las dems medidas o efectos inherentes a la separacin matrimonial que se declara, centra su apelacin en solicitar que el rgimen de comunicacin del padre con sus tres hijos cuya guarda y custodia queda confiada a la madre, tenga un carcter normalizado. Frente a ello el Ministerio Fiscal es mucho ms concluyente en su recurso de apelacin, ya que estimando vulnerados los arts. 91, 92 y 94 del Cdigo Civil, considera que el rgimen de visitas del padre y el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores, no puede solo supeditarse al resultado de las actuaciones penales que se siguen contra el padre por posible delito de abuso sexual, ya que todos los informes mdico-forenses son coincidentes en suspender el rgimen de visitas del padre, y asimismo en que no puede colocarse a los hijos en una situacin que puede repetirse, por lo que con alusin al art. 92 del Cdigo Civil estima que ello es causa suficiente para decretar la suspensin de la patria potestad. Segundo.- Si bien en la sentencia ya se hacia alusin de que la problemtica surga en el presente enjuiciamiento sobre el rgimen de visitas paternofilial, se llegaba a la conclusin de que no corresponde en la presente litis enjuiciar la accin ejercitada sobre abusos sexuales que vena sustancindose ante la jurisdiccin penal,

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y sin negarle su trascendencia en la presente litis y partiendo de la presuncin de inocencia, estimaba que ello no constitua razn suficiente para privar al padre de toda comunicacin con sus hijos, y, en tal sentido si bien mantena dicha comunicacin de forma restringida, quedaba asimismo sometida a que en ejecucin de la propia sentencia pudieran adoptarse las medidas que procedan en proteccin de los menores tal como establece el art. 158, 32 del Cdigo Civil. Cuanto queda expuesto, era pues en base a hechos meramente indiciarios, pero consta en el presente rollo que el padre D. Santiago fue condenado en las Diligencias Previas nm. 531/96 del Juzgado de Instruccin nm. 2 de Barcelona, por sentencia de la Seccin Dcima de esta Audiencia Provincial de fecha 15 de Septiembre de l.997 por un delito de abuso sexual cometido contra su hija Alba, nacida el 25 de Enero de 1.992, a las penas de un ao y cuatro meses de prisin e inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de seis aos, cuya sentencia si bien se halla recurrida en casacin, ya no se sustenta en indicios sino en hechos que llevaron al nimo conviccional del Tribunal que enjuici, de que los hechos ocurrieron segn relato de hechos probados y de la existencia de delito de abuso sexual

cometido por el padre sobre su propia hija. Es pues en consideracin a ello, que si el art. 92 del Cdigo Civil dispone que las medidas judiciales sobre el cuidado y educacin de los hijos sern adoptadas en beneficio de ellas con posibilidad de acordar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello, y el art. 94 dispone que el Juez determinar el modo, tiempo y lugar del rgimen de visitas, que podr limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que as lo aconsejen, una elemental medida de prudencia aconseja ante la existencia de una sentencia penal condenatoria, decretar la suspensin de la patria potestad del padre con integra suspensin de rgimen de visitas y comunicacin con sus hijos menores de edad hasta que no recaiga sentencia definitiva y firme en el procedimiento penal, a raz de lo cual y segn su resultado se podr Instar en ejecucin de sentencia lo que de ella se derive sobre la patria potestad y consiguiente rgimen de comunicacin paterno-filial, todo lo cual supone una integra estimacin de los recursos de apelacin formulados por el Ministerio Fiscal y la esposa actora, y una desestimacin del recurso de apelacin del esposo demandado (DER. 1998/24003).

3.) Cuando se trata slo de la denuncia de abusos sexuales por el padre adoptivo se acude a la suspensin llamada cautelar.
SAP Salamanca de 27 de octubre de 1999: Primero.- Con el primer motivo de apelacin, la demandante en este procedimiento de separacin matrimonial doa Achoucha T. M., interesa la revocacin de la Sentencia de primer grado; al objeto de que se tenga en cuenta -con la debida suspensin- que el ejercicio de la patria potestad compartida, que la recurrida establece, sobre la hija biolgica de la recurrente, Kaoutar P. T., y adoptiva de su cnyuge y demandado don Juan P. N., es inconveniente para dicha menor (16-17 aos), habida cuenta de que existen unas diligencias penales por presuntos abusos sexuales del padre adoptivo a la misma; lo que debe proyectarse tambin al rgimen de visitas fijado, por igual causa y natural improcedencia... Cuarto.- Conforme al primero de los motivos, y para ser acogido; no cabe ignorar las circunstancias que se concitan en el supuesto de autos en torno a la patria potestad y derecho de visitas. Cierto es que la potestad paterna integra

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en su mbito un conglomerado de derechos-deberes de los progenitores para con sus hijos; el cual no debe ser limitado sino en razn del inters de stos, como se desprende de los artculos 154 y siguientes del Cdigo Civil. Y en esa lnea deber atenderse para la restriccin posible de la misma a los distintos factores que puedan incidir negativamente en el normal ejercicio, redundando en distorsiones de la relacin singular, tanto en lo afectivo, como en cualquier otro aspecto que haga desaconsejable mantenerla. En este caso no cabe pasar por alto que la menor sometida a la patria potestad es en realidad hija adoptiva del demandado; tiene diecisiete aos, prxima por tanto a la mayora de edad, gravitando adems

con superior rigor, sobre la relacin y potestad del padre el hecho de haber sido denunciado por presuntos abusos sexuales en su persona; lo que ya por slo ello suscita indicios ms que suficientes y negativos que aconsejan suspender cautelarmente la facultad de gobierno del padre sobre la hija, y en beneficio de la menor; dado el escaso tiempo que falta para que alcance la mayora de edad. Y en igual sentido y razn el rgimen de visitas fijado en la Sentencia, que no cabe otorgar ni imponer, pues con ello difcilmente se podr alcanzar, en funcin de tales circunstancias, su debida anuencia para las mismas, con frustracin consecuente de los fines a que vienen encomendadas (AC 1999\7105).

4.) Por fin, la imputacin por la madre al padre de abusos sexuales sobre la hija comn simplemente se niega, si bien contando con antecedentes como es un previo proceso penal que fue archivado.
SAP Len de 17 de junio de 1999: Tercero.- Empezando por la primera y trascendental cuestin suscitada, que no es la primera vez que llega a conocimiento de esta Sala y todo apunta, dada la evolucin del asunto, que no ser la ltima, sobre la misma y ms en concreto en relacin con los abusos sexuales que se dice el padre cometi sobre su hija y que se teme pudiera volver a cometer, ya tuvimos ocasin de razonar en el auto de 23 de mayo de 1.995, dictado en el rollo de apelacin penal nm. 57/95, dimanante de las Diligencias Previas nm. 958/93 del Juzgado de Instruccin nm. 8 de esta ciudad, que "Examinado el procedimiento en su integridad, con la atencin que lo delicado de los hechos merece, como ya se hizo en ocasin anterior por este mismo Tribunal, cuya resolucin sirvi de aquella de base para que la investigacin se reanudase, hemos de resaltar que, tras la reapertura, se practicaron cuantas diligencias propusieron las partes, en especial la denunciante, sin que se haya llegado a constatar, ni siquiera indiciariamente, que los temores mostrados por la S. Nieves tuvieran otra base que una grabacin magnetofnica que, a estas alturas, no puede considerarse indicadora de nada. No existiendo ni un solo dato en los autos que haga aconsejable seguir con la investigacin". Pues bien, han pasado ms de cuatro aos desde aqulla resolucin, casi seis desde que se denunciaron los abusos, la nia ha cumplido 8 aos (tena dos aos y unos meses cuando se present la denuncia) y, pese al tiempo transcurrido y la nula secuela fsica dejada por los abusos, en el caso de que los mismos hubieran sido ciertos y la muy escasa psquica, que deducimos de la imposibilidad de acreditarlos en el procedimiento penal, la nia, a su manera, sigue hablando del tema, pese a haber sido muy escasos y espordicos los encuentros que en estos aos ha tenido con su padre, lo cual, a criterio de esta Sala, an careciendo de

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conocimientos de Psicologa, desde su experiencia tanto profesional como personal, parece imposible si es que no se trata, de propsito, de conservar un recuerdo o de formar en ella un estado de opinin sobre una persona que no es otro que su padre. Ciertamente, con posterioridad a la meritada resolucin penal, se ha recopilado algn otro dato que apunta a la posibilidad de los abusos. As, las declaraciones efectuadas ante Notario por D Mara Milagros Snchez (folios 22 y siguientes), profesora de la nia en el Colegio Pblico "C." de Villa de Arteijo, y por D Mara Nieves, madre de una amiga de la nia (folios 24 y siguientes), ambas prestadas el 4 de febrero de 1.997. Y tambin es de mencionar el informe psicosocial confeccionado por el Equipo Tcnico (Psiclogo y Trabajadora Social) del Juzgado de Familia de La Corua, fechado el 22 de abril de 1.998 y cuyo original obra, segn parece, en un incidente de modificacin de las medidas de la separacin matrimonial, testimoniado a los folios 288 y siguientes, que alude a "posibles experiencias traumatizantes vividas por Nerea", como explicacin a una serie de miedos, temores y angustias, que "suelen aparecer o manifestar sus efectos (unidos a otros que se describen) en menores asistidos de abusos sexuales"; mas tal informe entra en abierta contradiccin con otros practicados en fechas mucho ms prximas a la de aqullos, caso de haberse producido, como es el caso del emitido el 20 de enero de 1.995 por el Psiclogo D. Miguel ngel, incorporado al procedimiento penal y del que se pueden entresacar prrafos como los siguientes: "se detectan en sus conductas y verbalizaciones ciertos condicionantes externos producto de la separacin de su padre y de la presin ejercida por los adultos con los que conviven". "No existen indicios, en la actualidad, de que

haya padecido abusos sexuales ya que su comportamiento, durante las sesiones, ha sido normal ... No se ha detectado expresin de sentimientos de clera, terror, humillacin, indefensin o miedo, que suelen ser habituales en problemas de esta ndole", "Se han detectado en la menor problemas psicolgicos, como incapacidad para dormir y trastornos alimenticios, que deberan haber desaparecido despus de tres meses en el caso de que hubiera sufrido agresin, hecho que no ha ocurrido a pesar de la ausencia del supuesto agresor desde hace ms de tres meses", "No existe -en relacin con el ahora apelado- ningn perfil de agresor sexual... no presenta ningn tipo de fijacin respecto al objeto sexual...". "Si bien es cierto que un nio menor de seis aos no suele mentir a la hora de verbalizar el haber recibido abusos sexuales, no es menos cierto que la pequea Nerea es fcilmente manipulable desde el punto de vista afectivo". Adems, el informe del referido Equipo no ha tenido en absoluto en cuenta, para su confeccin, al ahora apelado y s a la apelante, con la que se deduce se entrevistaron sus autores. Por todo ello, sigue sin haber base para privar de la patria potestad y s quizs para restringir o regular el derecho de visitas, pero ms que nada, desde nuestro punto de vista, porque, por el tiempo transcurrido sin ejercitarlo o sin hacerlo con normalidad, para la nia su padre biolgico ha de ser poco menos que un extrao, hacia el que, adems y segn parece y por las razones que sea, no alberga buenos sentimientos, mas ello es algo que ha de decidirse y, segn se dijo en el acto de la vista, ya se decidi en el incidente de modificacin de medidas antes aludido. El primer motivo, por lo tanto, no puede ser aceptado (DER. 1999/30401).

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Tenemos as casi toda la escala de los abusos sexuales, desde los existentes, al estar declarados por sentencia penal firme, hasta los que la resolucin niega que existieran o, por lo menos, que existan indicios de ello. El trmino lo puede representar la SAP Barcelona de 10 de octubre de 2000 (DER. 2000/55191) en la que no se priva de la patria potestad ante la existencia de dos informes contradictorios y dada que esa privacin debe ser adoptada con carcter restrictivo.

F) Atentar contra la vida de la esposa e hijo El haber causado la muerte de la madre funda uno de los ms graves incumplimientos respecto de la patria potestad, atendido lo dispuesto en el artculo 154, 1 del Cdigo civil, lo que implica la necesidad de privar de la posibilidad de adoptar decisin alguna respecto del hijo a quien le ha cercenado uno de sus ms trascendentales derechos, al romper definitivamente el marco natural.
STS de 31 de diciembre de 1996: Primero.- Denuncia la parte recurrente como primer motivo casacional, la incongruencia de la sentencia (artculo 1.692, 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) por infraccin del artculo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El ncleo del debate judicial se ha centrado en la privacin de la patria potestad al padre (demandado y recurrente) por razn del delito de parricidio que cometi contra su cnyuge y madre del menor de que se trata, privacin solicitada por la ta materna del expresado menor cuya guarda y custodia ostenta... La Sala, con acierto, establece que, aunque la patria potestad, por Derecho natural y positivo viene otorgada a los progenitores, atendiendo a que integra en su funcin no slo derechos sino muy principalmente deberes, puede en determinados casos restringirse, suspenderse e incluso cabe privar de la misma por ministerio de la Ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para el descendiente, llegando a la solucin ms radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institucin jurdica, conforme prescribe el artculo 170 del Cdigo civil, que segn interpretacin doctrinal y jurisprudencial, mas que una sancin al progenitor incumplidor implica una medida de proteccin del nio, y por ende debe ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la conducta de aqul, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la ms adecuada para la futura formacin y educacin de dicho sujeto infantil. Tal doctrina aplicada al concreto caso de autos no suscit en el nimo de la Sala de instancia la menor duda, ni legal ni de conciencia, sobre lo acertado, en cuanto ajustado a derecho, de la decisin adoptada por el Juzgador "a quo", quien, tras un exhaustivo anlisis de la prueba sometida a su consideracin, concluye con la estimacin de la pretensin deducida en el escrito rector del procedimiento acerca de la privacin de

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la patria potestad, con pleno y slido asiento en el citado artculo 170, pues difcilmente podra encontrarse en la prctica judicial un caso ms claro que ampare la completa aplicacin de las prescripciones del referido precepto, ya que repugnara legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones respecto de las que se ha mostrado indigno, pues a pesar de su apegado cario hacia el hijo, cuestin que esta Sala no duda, la proyeccin de tal sentimiento no ha llegado, como as debera haberlo sido, al sacrificio de sus propios impulsos, exacerbados a raz de la crisis matrimonial, al acabar, en accin que ninguna justificacin puede tener, por privar, de forma trgica, a quien, segn se alega, constituye el objeto de sus desvelos, de la figura materna; por ello la medida adoptada, y que es objeto de impugnacin, se funda en uno de los ms graves incumplimientos que

imaginarse puedan respecto de la patria potestad, en flagrante trasgresin de lo prevenido en el artculo 154, 1 del Cdigo civil, lo que implica no ya la conveniencia, sino la autntica necesidad, al menos en las actuales circunstancias, de privar de la posibilidad de adoptar decisin alguna respecto de su hijo a quien, guiado de sus arrebatos y frustraciones, le ha cercenado uno de sus mas trascendentales derechos, al romper definitivamente el marco natural, an previa la ruptura convivencial de sus progenitores, en que se desenvolva la vida cotidiana de aquel. Ante ello resulta casi una burla trgica -como remarca la Sala de segunda instancia- la alegacin que verti la direccin letrada del apelante en el acto de la vista al fundar su peticin en que no se deba romper la unidad familiar. Todas las precedentes razones conllevan a la desestimacin del motivo (DER. 1996/9007).

Elemento a tener en cuenta cuando se trata de delitos cometidos contra vida de la esposa e hijos sin que exista una sentencia firme de condena es el atinente al juego de la presuncin de inocencia.
SAP Tarragona de 15 de junio de 1995: Primero.- Que el recurso se plantea nicamente en relacin a la medida de privacin al demandado de la patria potestad respecto a los hijos del matrimonio, al ser menores de edad y en cuanto a que se deniega un rgimen de visitas del padre, ingresado en prisin, respecto a dichos hijos, pues, ello supone la vulneracin del principio de presuncin de inocencia de que goza dicho demandado, hasta que sea condenado en sentencia firme, que enuncia el art. 24 de la Constitucin Espaola, segn se alega por el recurrente, no habindose visto todava los procesos penales, en los que aparece procesado, como autor de asesinato de una hermana de su mujer, violacin de la esposa y parricidio, al atentar contra la vida de la esposa e hijos. Segundo.- Que conforme a la doctrina sostenida por la Jurisprudencia de forma reiterada, es sabido que dentro del Derecho Civil se preserva esa tutela de la presuncin de inocencia, mediante una resolucin judicial que est debidamente integrada por los instrumentos probatorios del proceso (STS 12 noviembre 1993), aadindose que hablar de la presuncin de inocencia en Derecho Civil equivale todo lo ms, a recordar que nadie puede ser condenado sin que existan pruebas de los hechos en que se funda (SSTS 22 febrero 1991, 3 febrero y 9 mayo 1994). Tercero.- Que a efectos civiles hay pruebas suficientes en los autos, para, que sea creencia generalizada, que el recurrente ha intervenido en los hechos que se le imputan, creencia que tiene sin duda la esposa, hijos y abuelos maternos

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y familiares de stos, que aparecen como vctimas directas de los hechos que se imputan al apelante, por lo que es obvio, que si las medidas que se han de tomar en un proceso de separacin conyugal, lo han de ser para el mayor beneficio de los hijos, se ha de llegar a la conclusin, de acuerdo con los informes psicolgicos de los nios, practicados y unidos a autos, que las medidas hoy impugnadas, son beneficiosas o menos perjudiciales en la actualidad, para los hijos, que las de

mantener la patria potestad as como las visitas, a favor del padre hasta que los procedimientos penales, en los que est acusado el hoy recurrente estn sentenciados de forma definitiva. Cuarto.Que procede en consecuencia confirmar ntegramente la sentencia apelada, con expresa imposicin de las costas de este recurso al recurrente, por su temeridad y mala fe procesales (AC 19965\1272).

En un orden menor tambin se ha privado de la patria potestad cuando el esposo ha sido condenado primero por una falta de lesiones contra la esposa y luego por un delito de lesiones (SAP Pontevedra de 19 de enero de 1998, DER. 1998/8555) y con referencia a la alteracin del estado emocional de los hijos.

G) Prisin La siguiente sentencia acuerda la privacin de la patria potestad principalmente porque la prisin del padre le impide de hecho ejercer la patria potestad. Se hace alusin a otras razones concurrentes, pero se trata fundamentalmente de esa circunstancia.
SAP Asturias de 15 de marzo de 1995: Primero.- Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Junio de 1994 la patria potestad se configura como un conjunto de derecho y deberes que la Ley confiere e impone a los padres para con sus hijos no emancipados; su contenido es fundamentalmente tuitivo y debe armonizarse con el principio bsico, recogido en el artculo 154 del Cdigo Civil, segn el cual la potestad atribuida a los padres se dirige al inters o beneficio de los hijos y exige el cumplimiento de los deberes que impone. Entre estas obligaciones el citado articulo enumera las de velar por los hijos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral. Por su parte el art. 170 del mismo cuerpo legal prev la posibilidad de privar total o parcialmente de la, patria potestad en razn al incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, sin perjuicio de que pueda acordarse su recuperacin cuando hubiera cesado la causa que la motiv. Incumplimiento que, dada la trascendencia de la medida a adoptar, habr de ser grave, matizando la sentencia de dicho Alto Tribunal de 20 de enero de 1993 que la privacin ha de acordarse con fundamento en el incumplimiento de la funcin que encarna la patria potestad en los casos de imposibilidad fsica y moral de su ejercicio, "sin profundizar en si es o no voluntaria, porque al no distinguir la norma legal entre una u otra circunstancia no podemos distinguir sus interpretes, siendo bastante para su aplicacin, el dato

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fctico, inconcuso de que desde el internado de un establecimiento penitenciario no se puede dar cumplimiento al conjunto integral de las facultades de que est investida la patria potestad". Segundo.- En el supuesto enjuiciado la madre del menor, prximo a cumplir los siete aos de edad, solicita que se acuerde la privacin de la patria potestad que corresponde al padre por haber incumplido la totalidad de los deberes inherentes a la misma. De la prueba practicada en autos resulta que pocos das despus de nacer el hijo el padre ingres en prisin, donde permanece desde entonces, pendiente de cumplir una pena de treinta aos, por un delito de robo con homicidio y otros, que quedara extinguida el da 16 de abril del ao 2020, y, a continuacin, las correspondientes a otras causas que, en conjunto, suman mas de veintitrs aos. Consta asimismo que el demandado se encontraba el da 14 de julio de 1993 clasificado en primer grado, primera. fase, habiendo redimido pena de forma interrumpida hasta el da 2 de febrero del mismo ao. Nada se ha acreditado acerca de que durante los casi siete aos transcurrido desde el nacimiento del hijo, hubiera realizado actos de cualquier ndole que pudieran evidenciar su inters hacia el hijo, dentro de los lmites que le permita su estado de reclusin penitenciaria. Por ltimo, est probado que la demandante contrajo matrimonio con otra persona, con la que, convive y con quien recientemente ha tenido un hijo. Tercero.- A la vista de los datos que han quedado expuestos y aplicando la doctrina recogida en el primer fundamento de est resolucin, an

cuando se prescinda de sus trminos absolutos y se adopte con las necesarias cautelas, la conclusin no puede ser otra que la de estimar la presente demanda, apartndose del criterio seguido por el Juzgador de instancia. Ninguna duda ofrece que se viene produciendo un constante y total incumplimiento por parte del padre de los deberes que como tal le corresponden para con su hijo, y que esa situacin previsiblemente ha de perdurar incluso mas all del momento en que el hijo alcance la mayora de edad. Ese incumplimiento, por otro lado, no puede considerarse totalmente ajeno a la voluntad del padre, no ya porque la comisin de los delitos que le condujeron a la actual situacin sea voluntaria, lo que siendo cierto resulta, sin embargo, de difcil conexin con el mbito de la patria potestad al referirse a hechos producidos con anterioridad al nacimiento de la relacin paterno-filial, sino fundamentalmente porque su clasificacin penitenciaria en el primer grado-primera fase, reservada en la Ley y Reglamento penitenciario a los internos especialmente conflictivos, y la mayor restriccin de los actos de comunicacin y posibles permisos que conlleva, as como la no redencin continuada de la pena, le son directamente imputables y se traducen en esa total falta de relacin con el hijo, que, en otro caso, siquiera mnimamente, podra mantenerse. Por ltimo, el inters del hijo, al que primordialmente ha de atenderse, es coincidente con el xito de la accin ejercitada, al posibilitarse as su plena integracin en el actual ncleo familiar, que indudablemente ha de traducirse en su mejor y ms completa formacin y desarrollo (DER. 1995/12484).

La sentencia anterior es la recurrida en casacin y casada por la siguiente del Tribunal Supremo, para el cual ahora el slo hecho de la prisin y por todos esos aos no es suficiente para privar de la patria potestad. 509

STS de 24 de mayo de 2000: nico.- El tema central de este recurso de casacin es si el recurrente puede ser privado de la patria potestad sobre su hijo por ser condenado al cumplimiento de pena privativa de libertad que le impide cumplir los deberes legales que seala el art. 154 del Cdigo civil, estando por tanto incurso de hecho en la situacin prevista por el art. 170 del mismo Cdigo. Mientras el Juzgado de 1 Instancia desestim la demanda de la madre del menor que pretenda la privacin, la Audiencia, en grado de apelacin, la estim. El menor, prximo a cumplir siete aos al tiempo de la demanda, conviva con la madre y con su nuevo esposo, del que ha tenido un hijo. El padre biolgico al que se quiere privar de la patria potestad ingres en prisin pocos das despus de nacer su hijo, donde permanece desde entonces, pendiente de cumplir una condena de treinta aos, por un delito con robo con homicidio y otros, que quedara extinguida el da 16 de abril del ao 2020, y, a continuacin, las correspondientes a otras causas que, en conjunto, suman ms de veintitrs aos. Se encontraba el da 14 de julio de 1993 clasificado, de acuerdo al Reglamento Penitenciario, en primer grado, redimiendo pena de forma interrumpida hasta el 2 de febrero del mismo ao. En estas condiciones, carece de sentido plantearse el problema del incumplimiento de los deberes del art. 154 del Cdigo civil. Como acertadamente dijo la sentencia recada en primera instancia en este pleito, no se puede saber si es un buen padre o no el demandado por inexistencia de relacin con el hijo y no por voluntaria inhibicin. Es obvio, aade esta Sala, que la situacin carcelaria lo impide, y aunque mejorara la clasificacin penitenciaria (lo que no se sabe cuando), la relacin paterno-filial sera circunstancial, espordica, en todo caso carente del

debido tracto para el cumplimiento de sus fines. El art. 170 del Cdigo civil ha de ser interpretado a la luz de las circunstancias que rodean a cada caso para proceder en consecuencia a su aplicacin, sin que pueda prevalecer una consideracin objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho. La sentencia de esta Sala as lo manifest, sin embargo, en la sentencia de 20 de enero de 1993, pero se deduce de su lectura que se est ante un mero obiter dicta, ya que la ratio decidendi del fallo se halla en seguir la doctrina de esta Sala (sentencias de 14.3.1.899; 28-1-1.918; 26-6-1923 y 1110-1.991), que interpretaba el antiguo art. 171 y el actual 170 que los sustituy en la reforma de 1981, en el sentido de que conceda una facultad a los rganos de instancia para la privacin de la patria potestad, lo cual se mantiene en esta sentencia tambin, pero aadiendo que el uso de esa facultad est sometido a la censura casacional cuando pugna abierta e incontrovertiblemente con la lgica. El caso litigioso actual es uno de ellos, pues aadira a la pena impuesta a todo recluso privado de libertad por un tiempo razonable al efecto, la de poder ser privado tambin por los Tribunales civiles de la patria potestad, a pesar del silencio que sobre este punto guarde en la sentencia penal. Adems, la medida de privacin de la patria potestad se revela innecesaria, porque ya el legislador ha previsto en los prrafos ltimo y penltimo del art. 156 del Cdigo civil que en los casos de imposibilidad de ejercicio o cuando los cnyuges vivan separados, la misma sea ejercida por el cnyuge con el que los menores convivan, ejercicio total de la patria potestad que deja reducido a un mero rtulo la titularidad de la misma, que el legislador reformista de 1981 disoci de su ejercicio concreto y efectivo. Por todo ello, procede acoger los dos motivos del recurso, en los que se

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denunciaban, infraccin de

respectivamente, los arts. 1214

la (por

alteracin del "onus probandi") y 170 del Cdigo Civil (DER. 2000/9942).

H) Toxicomana La drogadiccin y el alcoholismo no han sido consideradas como causas de privacin de la patria potestad, y de modo reiterado.
SAP Oviedo de 2 de julio de 1989: El padre haba admitido su condicin de drogadicto y que padeca una hepatitis de tipo B, susceptible de transmisin por va parenteral, por relaciones sexuales o por la saliva, e incluso por la mera convivencia y a pesar de todo se dice que en el supuesto enjuiciado no se aprecia concurran razones suficientes para adoptar tal radical medida, ya que la enfermedad y drogodependencia del padre son susceptibles de curacin y no consta que aqul haya adoptado, de manera voluntaria y dolosa, una actitud de incumplimiento de sus deberes respecto de la hija menor (en RGD, 1991, abril, pp. 3450-1).

Tampoco cuando a la drogadiccin se une moverse en un ambiente de delincuencia, todo lo cual no aparece claro que tenga que perjudicar al hijo.
SAP vila de 29 de febrero de 1996: ... aunque resulta acreditada la conducta delictiva del padre, atendida la profusa documental incorporada y la toxicomana que ha padecido, no resulta probado que la relacin con el hijo vaya a perjudicar a ste, si bien atendidas las circunstancias del padre y en beneficio del menor, se reputa aconsejable el rgimen de visitas establecido en sentencia, limitado a dos horas los domingos, rgimen que el Juez de Primera Instancia establece con carcter temporal, hasta que el nio alcance los cinco aos de edad, para que a la vista de los resultados de las mismas, evolucin del padre respecto a su dependencia de los opiceos, conducta delictiva del mismo, respuesta del nio al contacto con el padre se pueda modificar, ampliando o restringiendo el rgimen de visitas y comunicaciones (AC 1996\1576).

Y en la misma lnea tampoco cuando el padre est prisin, por poco tiempo, implicado en delitos de estafa y trfico de drogas.
SAP Asturias de 28 de enero de 1998: Por otro, si el artculo 94 del mismo Cuerpo Legal ya exige para limitar o suspender el rgimen de visitas que se den graves circunstancias que as lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucin judicial, esa gravedad habr de ser an ms patente cuando lo que se pretende es la supresin definitiva de todo rgimen de comunicacin y la privacin de la patria potestad. Y es lo cierto que si la estancia en prisin del progenitor y su implicacin en delitos de estafa y trfico de drogas aconsejaba esa suspensin que ya viene establecida, pues evidentemente en esa situacin no poda dar cumplimiento al conjunto integral de las facultades de que est investida le patria potestad ni menos llevar a cabo un rgimen de visitas con la menor, la ausencia de otros antecedentes delictivos y el hecho de que, en principio, se trate de una situacin que no ha de prolongarse excesivamente en el tiempo (de hecho,

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actualmente se encuentra en libertad) aconseja evitar le adopcin de las

medidas definitivas instadas por el apelante (AC 1998\2624).

A veces, ante situaciones extremas, no pueden dejar de llamar la atencin sentencias en las que parece que se ha perdido algn elemento del sentido comn.
SAP Oviedo de 11 de junio de 1988: Se confa la guarda y custodia del hijo a los abuelos maternos, pero sin privar a la madre de la patria potestad, a pesar de que la misma no se ha venido ocupando del cuidado de su hijo menor y, tras la separacin, se han acentuado sus hbitos de drogadiccin y alcoholismo, ha mantenido relaciones sexuales con otro individuo del que, al parecer, se halla embarazada y utiliza al menor para dedicarse a la mendicidad, circunstancias en parte corroboradas por el informe policial aportado, que constata la mala conducta observada por aqulla y varios de los aspectos indicados (en RGD, 1989, mayo, pp. 3363-4).

I) Homosexualidad Visto lo anterior no cabe ni siquiera cuestionarse si otras circunstancias como la condicin de homosexual del padre le inhabilita para la patria potestad.
SAT Barcelona de 19 de enero de 1987: La privacin de la patria potestad tan slo ser procedente en aquellos supuestos en que dicha medida se revele beneficiosa para los hijos y se base en el incumplimiento de los deberes inherentes a dicha potestad, sin perjuicio de que la concurrencia de ambos requisitos pudiere ser estimada en distintos cauces procesales. Lo expuesto lleva necesariamente a la desestimacin del recurso interpuesto en el extremo en el que se pretende la inhabilidad del padre para el ejercicio de la potestad parental en base a su condicin de homosexual, ya que dicha cualidad no implica la inidoneidad de quien la ostenta para velar para la formacin integral de los hijos en sus mltiples facetas, sin que, en el presente caso, tampoco aparezcan elementos de prueba que permitan sostener la existencia de beneficio alguno para los hijos que pueda justificar la adopcin de la grave medida solicitada (en RGD, 1988, enero febrero, pp. 41920).

La homosexualidad ha sido considerada tambin por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para negar que con la misma exista base para privar al padre de la patria potestad sobre sus hijos. Se trata del asunto Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal.
STEDH de 21 de diciembre de 1999: I. Sur la violation alleguee de larticle 8 de la Convention, pris isolement et combine avec larticle 14. 21. Le requrant reproche la cour d'appel de Lisbonne d'avoir attribu son ex-pouse, plutt qu' lui-mme, l'autorit parentale sur leur fille M., se fondant exclusivement sur son orientation sexuelle. Il y voit une violation de l'article 8 de la Convention, pris isolment et combin avec l'article 14 de la Convention. Le Gouvernement le conteste. 22. Aux termes de l'article 8 de la Convention,

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1. Toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingrence d'une autorit publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingrence est prvue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une socit dmocratique, est ncessaire la scurit nationale, la sret publique, au bien-tre conomique du pays, la dfense de l'ordre et la prvention des infractions pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts d'autrui. (...) A. Sur la violation allgue de l'article 8 combin avec l'article 14 23. Vu la nature de l'affaire et les allgations du requrant, la Cour estime appropri de se placer d'abord sur le terrain de l'article 8 combin avec l'article 14, aux termes duquel La jouissance des droits et liberts reconnus dans la prsente Convention doit tre assure, sans distinction aucune, fonde notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance une minorit nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. (...) 1. Sur l'existence d'une diffrence de traitement 27. Le Gouvernement conteste qu'il y ait eu en l'espce une diffrence de traitement entre le requrant et la mre de M. Il soutient que la dcision de la cour d'appel de Lisbonne s'est essentiellement fonde sur le fait que, dans les circonstances de la cause, l'intrt de l'enfant tait mieux assur par l'octroi de l'autorit parentale la mre. 28. La Cour ne nie pas que la cour d'appel de Lisbonne ait apprci surtout l'intrt de l'enfant moyennant l'examen de plusieurs donnes de fait et

de droit qui pouvaient faire pencher la balance en faveur d'un parent plutt que de l'autre. Cependant, la Cour observe que pour annuler la dcision du tribunal aux affaires familiales de Lisbonne et, par consquent, confrer l'autorit parentale la mre au dtriment du pre, la cour d'appel a introduit un lment nouveau, savoir le fait que le requrant tait homosexuel et qu'il vivait avec un autre homme. La Cour ne peut ds lors que conclure qu'il y a eu une diffrence de traitement entre le requrant et la mre de M., qui reposait sur l'orientation sexuelle du requrant, notion qui est couverte, n'en pas douter, par l'article 14 de la Convention. La Cour rappelle cet gard que la liste que renferme cette disposition revt un caractre indicatif, et non limitatif, dont tmoigne l'adverbe notamment (en anglais any ground such as) (voir l'arrt Engel et autres c. Pays-Bas du 8 juin 1976, srie A n 22, p. 30, 72). 2. Sur la justification de la diffrence de traitement 29. Conformment la jurisprudence des organes de la Convention, une diffrence de traitement est discriminatoire au sens de l'article 14 si elle manque de justification objective et raisonnable, c'est--dire si elle ne poursuit pas un but lgitime et s'il n'y a pas de rapport raisonnable de proportionnalit entre les moyens employs et le but vis (voir l'arrt Karlheinz Schmidt c. Allemagne du 18 juillet 1994, srie A n 291, p. 32, 24) 30. Il est indniable que la dcision de la cour d'appel poursuivait un but lgitime: protger la sant et les droits de l'enfant. Il reste savoir si la deuxime condition se trouve elle aussi remplie. 31. D'aprs le requrant, le libell de l'arrt dmontre, l'vidence, que la dcision d'attribuer l'autorit parentale la mre s'est appuye essentiellement sur

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l'orientation sexuelle du pre, ce qui a conduit invitablement un traitement discriminatoire de celui-ci par rapport l'autre parent. 32. Pour le Gouvernement, au contraire, la dcision en cause ne s'est fonde sur l'homosexualit du requrant que de manire marginale. Les considrations de la cour d'appel auxquelles se rfre le requrant, lues dans le contexte, ne seraient que des simples constats sociologiques, voire statistiques. Mme si l'on peut estimer que certains passages de l'arrt pourraient tre formuls autrement, des formulations maladroites ou malheureuses ne constituent pas, elles seules, une violation de la Convention. 33. La Cour rappelle avoir dj constat que la cour d'appel de Lisbonne, lors de l'examen du recours interjet par la mre de M., a introduit un lment nouveau afin de dcider sur l'octroi de l'autorit parentale, savoir l'homosexualit du requrant (paragraphe 28 ci-dessus) Pour savoir si la dcision qui a finalement t prise a constitu un traitement discriminatoire manquant de base raisonnable, il convient de rechercher si, ainsi que le soutient le Gouvernement, cet lment nouveau tait un simple obiter dictum, dpourvu d'une incidence directe sur la solution de la question litigieuse, ou si, au contraire, il a revtu un caractre dcisif. 34. La Cour constate que le tribunal aux affaires familiales de Lisbonne a rendu sa dcision aprs une priode pendant laquelle le requrant, son ex-pouse, leur fille M., L.G.C. et les grands-parents maternels de l'enfant ont t suivis par les experts en psychologie auprs de ce mme tribunal. Le tribunal a tabli les faits et pris sa dcision se fondant surtout sur les rapports des experts. La cour d'appel, statuant sur la seule base du dossier, a apprci les faits

autrement que la juridiction de premire instance et accord l'autorit parentale la mre. Elle a notamment estim que l'enfant en bas ge doit, en rgle gnrale, tre confie la garde de sa mre, sauf s'il existe des raisons de poids pour ne pas le faire (paragraphe 14 cidessus) La cour d'appel a considr par ailleurs qu'il n'y avait pas des raisons suffisantes permettant de retirer la mre l'autorit parentale qui lui avait t confie par l'accord entre les parents. Toutefois, la cour d'appel, aprs ce constat, a ajout: (...) mme si ce n'tait pas le cas, nous pensons que l'enfant doit tre confie sa mre (ibidem) La cour d'appel prit alors en considration le fait que le requrant tait homosexuel et vivait avec un autre homme pour observer que l'enfant doit vivre au sein (...) d'une famille traditionnelle portugaise et qu' il n'y a pas ici lieu de chercher savoir si l'homosexualit est ou non une maladie ou si elle est une orientation sexuelle l'gard des personnes du mme sexe. Dans les deux cas, l'on est en prsence d'une anormalit et un enfant ne doit pas grandir l'ombre de situations anormales (ibidem) 35. Aux yeux de la Cour, ces passages de l'arrt litigieux, loin de constituer de simples formules maladroites ou malheureuses, comme le soutient le Gouvernement, ou de simples obiter dicta, donnent penser, bien au contraire, que l'homosexualit du requrant a pes de manire dterminante dans la dcision finale. Cette conclusion est renforce par le fait que la cour d'appel, lorsqu'elle a statu sur le droit de visite du requrant, a dissuad ce dernier d'avoir un comportement permettant l'enfant, lors des priodes de visite, de comprendre que son pre vit avec un autre homme dans des conditions similaires celles des conjoints (ibidem) 36. Force est donc de constater, au vu de ce qui prcde, que la cour d'appel

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a opr une distinction dicte par des considrations tenant l'orientation sexuelle du requrant, distinction qu'on ne saurait tolrer d'aprs la Convention (voir, mutatis mutandis, l'arrt Hoffmann prcit, p. 60, 36).

Ds lors, la Cour ne peut conclure l'existence d'un rapport raisonnable de proportionnalit entre les moyens employs et le but vis; partant, il y a eu violation de l'article 8 combin avec l'article 14.

Ni que decir tiene que el que uno de los progenitores conviva con otra pareja, se entiende del sexo contrario y sin poder estar orgulloso de ello, no puede afectar a la patria potestad
SAP Barcelona de 9 de octubre de 1992: La razn suprema en que la madre se funda para reiterar dicha privacin reside en el no ejercicio de los derechosdeberes inherentes a la misma por parte del padre y que puede ser perturbador no privarla para la futura familia que ha de formar ella misma, circunstancias ambas rechazables, fundamentalmente porque redundando la medida privativa en beneficio y en el mejor cuidado y atencin del hijo, no se advierte de qu modo puede resultar el favor filii cuando la figura del padre, como la de la madre, es conveniente y necesaria para formar la personalidad futura de aqul y no existan motivos de indignidad que permitan hacerlo; se trata de una medida grave como lo demuestra el hecho de que no sea supletoria del contenido del convenio y se encomienda en exclusiva a la autoridad judicial; y debe otorgarse con suma cautela siempre en casos claros y serios de incumplimiento de los deberes (en RGD, 1993, junio, pp. 6345-7).

J) Incumplimiento general A veces es difcil sealar una causa concreta pues se acumulan varias, desde la dependencia de las drogas hasta la inhabilidad.
SAP lava de 3 de julio de 2001: De las pruebas practicadas ha quedado amplia y sobradamente justificado que se ha producido por parte de padre de la menor un incumplimiento de los deberes para con su hija, lo que constituye causa legal de privacin de la patria potestad, prevista en el art. 170 del Cdigo Civil. En efecto, de los informes anexos a autos, tanto del realizado por el Consejo del Menor como el del equipo tcnico del Juzgado de menores realizado a instancias judiciales ponen de manifiesto que el padre Jos J. J. es incapaz de atender a la menor y que la nia est en una continua situacin de riesgo cuando permanece con su padre. El informe del Consejo del Menor largo y extenso y al que nos remitimos directamente, dice en sus conclusiones respecto del padre que est vinculado al mundo de la droga, frecuenta ambientes y amistades en ocasiones acompaado de la menor, no tiene asumido su rol parental, presenta inestabilidad emocional y ha abandonado voluntariamente el tratamiento de desintoxicacin en proyecto Hombre; no es consciente de las necesidades bsicas de la menor y tiene dificultad para atenderlas en cuanto a higiene, respetar horarios de sueo, comidas, poner lmites ..., a nivel personal se observa cierta inmadurez con una tendencia egocntrica; actitud pasiva, elude asumir responsabilidades, y dificultad en establecer prioridades en relacin a la menor; el informe tambin concluye que no ha podido confirmar las sospechas de

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abuso sexual del padre hacia la hija. En esta misma lnea el informe del equipo de menores afirma que el padre tiene una personalidad inmadura con sentimientos de infravaloracin y baja autoestima; no reconoce la existencia de un problema de dependencia; en cuanto a la relacin entre el padre y la menor viene marcada por el desconocimiento mutuo; presenta dificultades para el establecimiento de

normas claras y sistemticas. Por todo lo establecido en estos informes, entiende la Sala que el padre Jos J. J. no tiene en la actualidad las aptitudes idneas para ejercer la patria potestad por lo que procede su suspensin hasta que quede demostrado que rene los requisitos idneos y favorables a la hija menor (JUR 2001\264400).

VII. LA AUDIENCIA DEL MENOR El ordenamiento jurdico se refiere de modo reiterado a la necesidad de dar audiencia a los menores cuando se trata de adoptar alguna medida que se refiera a ellos.

1. La norma reiterada La audiencia del menor, a la que se refiere el artculo 92, II, CC no es un precepto aislado para los procesos matrimoniales sino que debe incardinarse en un contexto ms amplio, que viene representado en el CC por los artculos 154, III, 156, II, y 159, en la LO 1/1996, de 15 de enero, por su artculo 9 y en la LEC en los artculos 770, 4., II, in fine (procedimiento contencioso) y 777.5 (procedimiento de mutuo acuerdo). En el CC se previene dicha audiencia en cuatro normas distintas y complementarias, que han de interpretarse conjuntamente: 1.) Para el ejercicio ordinario de la patria potestad, el artculo 154, II, dispone que los padres, antes de tomar decisiones que afecten a los hijos, debern or a stos si tuvieren suficiente juicio. Aqu no estamos ante contienda alguna suscitada entre partes, y el mandato se refiere a los padres. 2.) Dado que la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos progenitores, en caso de desacuerdo entre los mismos cualquiera puede acudir al juez para que ste atribuya a uno de ellos la facultad de decidir, dice el artculo 156, II, despus de orles a los dos y al hijo si tuviere suficiente juicio y, en todo caso,

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si fuera mayor de doce aos. Aqu s existe contienda entre los padres, pero la misma se refiere nicamente a una decisin atinente al hijo. 3.) Antes de decidir el juez respecto de al cuidado de qu progenitor quedarn los hijos menores de edad, cuando aquellos vivieren separados y no decidieren de mutuo acuerdo, oir a los hijos que tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce aos, dispone el artculo 159 (en la redaccin dada por la Ley 11/1990, de 15 de octubre). 4.) Suscitado proceso matrimonial entre los padres y en trance de decidir las medidas judiciales sobre el cuidado y educacin de los hijos, el artculo 92, II, ordena al juez orles si tuvieren suficiente juicio y siempre a los mayores de doce aos. A la audiencia se refiere tambin el artculo 12 de la Convencin de 20 de noviembre de 1989, sobre los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Instrumento de ratificacin de 30 de noviembre de 1990, BOE 313/1990 de 31 de diciembre de 1990): 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. As estaban las cosas en el plano legislativo, interno e internacional, cuando se promulga la LO 1/1996, de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor, en cuyo artculo 9 se atribuye al menor el derecho a ser odo, en lo que nos importa ahora, en todo procedimiento judicial en que est directamente implicado y que conduzca a una decisin que afecte a su esfera personal, familiar o social. Este derecho puede ejercitarse de varias maneras, a las que habremos de referirnos despus. 517

En los artculos 154, 156, 159 y 92 del CC no estaba clara la naturaleza de la audiencia del hijo menor y ello posibilit que algn sector de la doctrina llegara a considerarla una prueba legal. En cualquier caso no parece dudoso que en el artculo 92, II, se contiene un mandato imperativo dirigido al juez para que, antes de adoptar una decisin que afecte al hijo menor, oiga a ste. Mantenindose ese mandato para los procedimientos judiciales matrimoniales, el artculo 9 de la LO 1/1996 califica de modo indudable como derecho del menor el que sea odo con relacin a todas las decisiones que pudieran afectarle, de modo que conjugando las dos normas tenemos un derecho del menor y un mandato dirigido al juez. En el mismo sentido la nueva LEC se refiere en dos ocasiones a esa audiencia del hijo menor. Una vez cuando se trata del proceso en el que se contiende sobre la nulidad, la separacin o el divorcio (art. 770) y otra vez cuando se trata de la separacin o del divorcio de mutuo acuerdo). En los dos casos es obvio que no es una prueba legal, por tratarse del ejercicio de un derecho del hijo menor, aunque ese derecho se ejercitar segn sus posibilidades reales. Desde luego no se trata tampoco de un medio de prueba, ni siquiera testifical, y por ello se ha llegado a decir que la audiencia debe realizarse sin presencia de los abogados de las partes, aunque s con la del Fiscal (SAP La Rioja de 28 de junio de 2001, DER. 2001/32212); naturalmente esto es algo inadmisible, pues con ello se tratara de volver a lo ms rancio de procedimiento inquisitorial.

2. Su configuracin como derecho del hijo menor Partiendo de que el hijo menor tiene derecho a ser odo y de que en los procedimientos judiciales las comparecencias del menor se realizarn de forma adecuada a su situacin y al desarrollo evolutivo de ste, cuidando de preservar su intimidad (art. 9.1, II de la LO 1/1996), lo que puede ser entendido en el sentido de que la audiencia no tendr carcter pblico (ahora art. 754 de la LEC), deben distinguirse dos aspectos.

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A) Titulares del derecho La LO 1/1996 declara en su artculo 1 que es de aplicacin a los menores de dieciocho aos y luego refiere todos los derechos que proclama (honor, intimidad y propia imagen, a la informacin, a la libertad ideolgica, de participacin, asociacin y reunin, a la libertad de expresin, a ser odo) simplemente al menor sin ms especificacin, si bien en el artculo 9.2 s hace alusin expresa a cuando tenga suficiente juicio. Esta alusin puede entenderse referida a: a) Carecer de opinin Por mucho que la LO 1/1996 insista en atribuir los derechos de que hemos hecho mencin, y ahora en concreto el de ser odo en los procedimientos judiciales, al menor sin ms especificacin, parece evidente que ste tiene que tener un mnimo de suficiente juicio para que pueda hablarse, por lo menos, de posibilidad de ejercicio efectivo del derecho. Si la audiencia tiene como objeto que el juez conozca la opinin del menor, lo menos que habr de exigirse es que el menor sea capaz de tener una opinin (incluso aunque sta est basada en el puro voluntarismo sin responder a razonamiento alguno) y de expresarla de modo comprensible. Si el menor, por su grado de desarrollo, no puede tener una opinin, el ejercicio del hipottico derecho carecera de sentido. Precisamente en este caso adquiere mayor virtualidad el que el Ministerio Fiscal asuma la representacin legal del menor. Si los progenitores son parte interesada en el procedimiento y pueden tener intereses contrapuestos a los del menor, el Fiscal deber asumir con plenitud la funcin a la que se refiere el artculo 3.7 del EOMF (Ley 50/1981, de 30 de diciembre): la representacin y defensa en juicio de quienes por carecer de capacidad de obrar no pueden actuar por s mismos. b) Tener una opinin y expresarla Siempre con referencia a menores de edad el grado de evolucin puede ser ya tal que el hijo, teniendo una opinin y siendo capaz de expresarla, no tenga suficiente juicio para ejercitar por s mismo el derecho ni para designar persona que lo represente. En este grado medio del desarrollo evolutivo, dice el artculo 9.2, II

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de la LO 1/1996, que podr conocerse la opinin del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a travs de otra persona que por su profesin o relacin especial de confianza con l pueda transmitirla objetivamente. En los procesos matrimoniales y con relacin a la decisin sobre la guarda y custodia de los hijos menores, los progenitores no podrn expresar la opinin del menor al ser parte interesada, lo que supone que esa opinin puede llegar al conocimiento judicial: 1.) Por la exploracin del menor que realizar el juez de modo inmediato, pues el que aqul no tenga suficiente juicio para el ejercicio personal del derecho no supone que no pueda expresar su opinin. Es decir, hay que distinguir entre asuncin de forma efectiva de un derecho teniendo juicio para exigir la realizacin de los actos que comporta su ejercicio y evolucin racional bastante para tener una opinin y expresarla; concurriendo esta segunda situacin el juez tiene que or directamente al menor. 2.) Por la exposicin de la opinin del menor que realice bien un profesional de la psicologa, despus de haber examinado al menor, bien una persona de confianza de ste que tenga conocimiento de la misma por su relacin personal con l. El dictamen de los especialistas, a que alude el artculo 92, V, puede referirse tanto a la determinacin lo que es ms beneficioso para el hijo como a conocer sus opiniones. c) Ejercitar efectivamente el derecho Por ltimo la evolucin intelectual del hijo menor puede haber llegado a un grado en el que pueda ejercitar por s mismo el derecho a ser odo, no ya en el sentido anterior de tener una opinin y de poder expresarla, sino en el de tener el suficiente juicio como para reclamar el cumplimiento efectivo de sus derechos. Para este caso el artculo 9.2 de la LO 1/1996 dispone que el menor podr bien ejercitar el derecho por s mismo bien designar persona que le represente.

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En este ltimo supuesto la situacin se torna muy compleja pero, paradjicamente, es donde se manifiesta de modo ms claro el que el hijo no puede dejar de ser parte en el proceso o actuacin judicial de oficio en el que deba decidirse sobre cuestiones que le afecten directamente. Es cierto que viene negndose de modo prcticamente unnime que el hijo menor sea parte en el proceso matrimonial entre sus padres, pero nos parece que sera conveniente distinguir: 1.) Proceso matrimonial en sentido estricto, es decir, aqul en el que se ejercita, debate y decide la pretensin de nulidad, de separacin o de divorcio, en el que el hijo menor desde luego no es parte, exactamente igual como no lo ser el hijo mayor de edad, en los dos casos porque la decisin que se pronuncie no les afecta de modo directo. 2.) Proceso o actuacin judicial relativa al hijo menor, esto es, proceso acumulado al anterior en el que se ejercita, debate y decide la pretensin relativa a la guarda y custodia del hijo o a la privacin de la patria potestad, proceso en el que, no es que est interesado el menor, sino que l es el verdadero sujeto afectado por la decisin a adoptar. En este proceso acumulado si el menor no es parte, como sostiene la doctrina y la jurisprudencia (por ejemplo SAP Barcelona de 15 de julio de 1989, en RGD, 1990, enero-febrero, pp. 513-4), habra que concluir que es slo objeto del mismo, lo que es inadmisible. En alguna ocasin la jurisprudencia, sin llegar a reconocer que se trata de una verdadera parte en lo que le afecte, ha admitido que la audiencia, adems de perseguir la finalidad de acierto en la consecucin del objetivo de lograr el beneficio del menor en cada caso particular, es tambin reflejo del protagonismo que se intenta darle (SAP Barcelona de 16 de enero de 1996, AC 1996\58). Si el artculo 92, II, del CC alude nicamente a que el hijo menor con suficiente juicio ser odo sobre las medidas judiciales que le afecten, y con ello pudiera entenderse que queda indeterminada la razn jurdica de esa audiencia, el artculo 9 de la LO/1996, al considerar de modo claro esa audiencia como un derecho del menor, est ya permitiendo considerar que el menor no puede ser sino 521

parte en el proceso o actuacin judicial de oficio en el que ha de decidirse nada menos que sobre su guarda y custodia. Si el menor carece del suficiente juicio por l actuar como representante legal el Ministerio Fiscal; si el menor tiene ya juicio bastante para ejercitar por s mismo su derecho, an mantenindose la representacin legal del Fiscal, aqul puede actuar por s mismo e incluso nombrar representante.

B) Modos de ejercitarlo Contando nicamente con el artculo 92, II, del CC pareca claro que la audiencia al menor deba realizarse de modo oral, pero despus de la LO 1/1996 las cosas no estn tan claras, y parece conveniente distinguir: a) Si el menor tiene suficiente juicio para ejercitar por s mismo su derecho y efectivamente insta de modo expreso el ser odo, el artculo 9 de la LO 1/1996 no aclara si ese ser odo debe realizarse de modo oral o escrito, pero creemos que las dos formas son posibles. Es cierto que en los procesos matrimoniales la forma oral puede parecer ms conveniente, por cuanto pone al juez en relacin inmediata con el hijo, pero no podr desconocerse que nada impide el ejercicio por el nio de su derecho de modo escrito. Cosa distinta ser que, independientemente de los escritos que presente el menor, el juez decida orle oralmente. b) Siendo posible que el menor ejercite su derecho a travs de la persona que designe para que le represente, parece entonces ms adecuada la forma escrita. Tambin aqu ser perfectamente compatible que el representante del menor presente escritos y que el juez decida or al hijo de modo oral e inmediato. c) Por ltimo, cuando el menor tenga suficiente juicio para expresar su opinin pero no para ejercitar su derecho de modo efectivo y por s mismo, la nica forma razonable de exposicin ser la oral, aunque no debe olvidarse que si su opinin es expresada a travs de un profesional, es decir, por medio del dictamen de especialistas, estaremos ante la forma escrita, aunque el especialista se haya relacionado con el hijo de modo oral, obviamente.

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2. El mandato dirigido al juez Si la audiencia al menor es, primero, un derecho de ste, tambin se configura como un mandato dirigido al juez que conoce de un proceso matrimonial de nulidad, de separacin o de divorcio al que se ha acumulado otro proceso o actuacin de oficio en el que se debate sobre la guarda y custodia de un hijo menor o sobre la privacin de la patria potestad sobre el mismo a uno de sus progenitores. El artculo 92, II, del CC contiene una norma claramente imperativa y de obligado cumplimiento por todos los rganos jurisdiccionales.

A) mbito subjetivo El dicho artculo 92, II, pudiera interpretarse en el sentido de que contiene, por un lado, un mandato al juez: or a los hijos mayores de doce aos y, por otro, una facultad de aqul: or a los menores de esa edad, con lo que acabara por estimarse decisiva la edad de doce aos, hasta el extremo de que la misma alterara la naturaleza de la norma dirigida al juez. No es esta nuestra opinin. A pesar de la poca claridad legal el elemento decisivo de la norma radica en el suficiente juicio, de modo que el juez debe or a los hijos, sean mayores o menores de doce aos, siempre que tengan ese juicio suficiente, esto es, siempre que sean capaces de formarse una opinin y de expresarla. As las cosas, salvo que en atencin a la edad sea evidente que el hijo es incapaz de tener opinin propia, el juez debe orle, primero, para saber si tiene o no suficiente juicio y, despus y en su caso, para conocer su opinin. La siguiente sentencia lleg a declarar la nulidad de actuaciones por no haberse odo a un nio mayor de siete aos de edad, y adems con referencia a haberse producido indefensin
SAP Zaragoza de 12 de enero de 1998: Segundo.- El primero de aquellos principios sustantivos (el de favor filii) se plasma en el plano procesal en una especial atencin hacia la persona del menor y a la consideracin de sus criterios, con la adecuada valoracin de los mismos, en atencin a su edad. As lo recogen la Convencin de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre

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derechos del nio y el Convenio Europeo de 20 mayo 1980 ratificado el 9 mayo 1984. En idntica medida la legislacin interna exige la audiencia de los menores que tuvieren suficiente juicio. As los artculos 92, 154 y 159 del Cdigo Civil patrio exigen dicha audiencia. Los trminos empleados por nuestro Cdigo sustantivo no son facultativos, sino imperativos, de ius cogens: tras orles, debern ser odos, el juez oir. Tercero.- Consiguientemente, se ha violado una norma de orden pblico y -obviamente- ello es susceptible de originar indefensin. Por lo tanto, a tenor

de los artculos 238 y 240 LOPJ, esta Sala no puede sino decretar la nulidad de lo actuado, al considerar que los hijos mayores de siete aos, directamente afectados por la medida del derecho de visitas, tienen edad suficiente para ser odos. Todo ello, sin perjuicio del examen tcnico psicolgico que, en su caso, considerase pertinente el Juez de instancia y en cuya admisin, como diligencia para mejor proveer por el Juez a quo, este Tribunal ad quem no puede resolver, dado el carcter no imperativo de dicho medio de prueba (AC 1998\79).

Por el contrario la siguiente sentencia estim que no era necesaria la audiencia del hijo de 6 aos en la primera instancia y con 7 en la apelacin, por estimar que su opinin no sera significativa y la audiencia misma s perjudicial para su equilibrio psquico.
SAP Barcelona de 4 de abril de 1998: La ausencia de exploracin del menor sobre sus preferencias, argida por la representacin de la parte recurrente para fundamentar la impugnacin de la sentencia de instancia, no es atendible en el espritu y significacin de lo que establece el artculo 92 del Cdigo Civil en su segundo prrafo, habida cuenta de la edad del menor que, cuando se efectu el trmite en la instancia, contaba con 6 aos y en la actualidad con 7, por lo que la indagacin judicial sobre sus preferencias, adems de no ser significativas debido a la influenciabilidad de un nio de tal edad, sera notoriamente perjudicial para su equilibrio psquico, ya que implicara colocarlo en la tesitura de que decida a favor de un progenitor, en perjuicio del otro, lo que supone un nivel de exigencia que la psiquiatra infantil especializada califica de traumatismo psquico de carcter muy grave, y significa en la prctica el desplazamiento de la responsabilidad que slo atae a los padres -y en ausencia de acuerdo al juzgador-, hacia el propio hijo menor (AC 1998\669).

Tambin se ha desestimado la audiencia del menor, de 6 aos de edad en razn su muy temprana edad para una actuacin judicial de esta naturaleza (SAP Badajoz de 28 de mayo de 2000 (AC 2000\956). Si ahora el artculo 92, II, del CC lo interpretamos con el artculo 9.2 de la LO 1/1996, la conclusin es que el juez debe or al menor de edad siempre que ste lo pida. El prrafo 3 de este ltimo artculo parece permitir que el juez deniegue la

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audiencia solicitada por el menor, aunque sea siempre motivadamente, pero habr que distinguir: 1.) Parece claro que el juez puede estimar no conveniente para el inters del menor el orle por medio del representante designado por ste, lo que presupone que considera necesario orle directa y personalmente. 2.) No tan claras son las razones por las que el juez puede denegar la audiencia con inmediacin del menor; el prrafo 2, II, alude a cuando ello no sea posible o no convenga al inters del menor pero no se nos ocurre como pueden estas circunstancias permitir que el juez deniegue un derecho del menor e incumpla un mandato a l dirigido.

B) Carcter imperativo El carcter imperativo de la norma dirigida al juez ha sido destacado por toda la jurisprudencia y se trata de algo no sujeto a discusin, tanto que hasta se cuenta con una sentencia del Tribunal Supremo, dictada en recurso en inters de la ley, resolucin que debe ser reproducida a continuacin dada su trascendencia.
STS de 14 de mayo de 1987: Primero.- El prrafo segundo del artculo 92 del Cdigo Civil en cuanto precepta que las medidas judiciales, que en los pleitos sobre separacin, nulidad y divorcio del matrimonio, han de adoptarse en relacin al cuidado y la educacin de los hijos, lo sern en beneficio de ellos, tras orles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce aos, establece una norma de carcter imperativo y de obligado cumplimiento por los rganos jurisdiccionales que conozcan de los referidos litigios, no siendo el precepto por su carcter sustantivo incardinable, como entiende la sentencia recurrida por el Ministerio Fiscal en inters de la Ley, en disposicin contenida en el prrafo 3 del artculo 238 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que se refiere a la infraccin de las normas de procedimiento o la vulneracin en el acto judicial de los principios de audiencia, asistencia y defensa, para prescribir que no darn lugar a la nulidad de pleno derecho del acto judicial cuando tales infracciones no hayan producido indefensin, pues con ello se refiere al quebrantamiento de las formas esenciales del juicio que puedan dar lugar al recurso de casacin, que, con fundamento en dicho quebrantamiento autoriza el nmero 3 del artculo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, por lo dems, establece para que el recurso pueda prosperar igual requisito de que la vulneracin de las repetidas normas procesales hayan producido indefensin al recurrente. Por otra parte la interpretacin dada por la Sala sentenciadora en la instancia al prrafo 2 del artculo 92 del Cdigo Civil, supondra erradicar su aplicacin en

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todos los supuestos que pudieran presentarse, habida cuenta de que siendo preceptiva la intervencin del Ministerio Fiscal en los litigios de la clase del que nos ocupa, al estar por ello garantizado todo lo que significa inters de los menores, en ningn caso podr originarse la indefensin de los mismos, llegndose a la consecuencia absurda de privar al precepto que impone sean odos de toda virtualidad. Segundo.- Lo argumentado determina la procedente acogida del nico motivo del recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Fiscal en inters de la ley, con correcto amparo

procesal en el ordinal 5 del artculo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y acusando a la sentencia recurrida de haber violado el prrafo 2 del artculo 92 del Cdigo Civil, pues ciertamente tal vulneracin se produjo al no or en litigio de divorcio en que eran partes demandante y demandada los padres de una menor con doce aos de edad, a la misma, conclusin que, adems, abona la preceptiva contenida en el nmero 3 del artculo 6 del Cdigo Civil, y es concorde con lo establecido en los nmeros 3 y 4 del artculo 39 de nuestra Constitucin respecto a la proteccin de los derechos de los menores.

Es evidente que en el recurso en inters de la ley del Ministerio Fiscal y en la sentencia del Tribunal Supremo se incurre en graves errores, que se manifiestan simplemente teniendo en cuenta que: 1.) La norma del artculo 92 del Cdigo Civil relativa a la audiencia de los hijos, no tiene carcter sustantivo, siendo su naturaleza claramente procesal. Basta recordar que si las normas materiales se convierten en regla del juicio para la decisin de fondo del proceso y que si la normas procesales atienden a consecuencias jurdicas que se proyectan en el juez, en las partes y en los actos de un proceso, la regla dicha de la audiencia no puede tener ms que naturaleza procesal. La regla de que los hijos deben ser odos no se utiliza para determinar el contenido de la decisin de la sentencia, sino para establecer la necesidad de un acto procesal. 2.) El recurso en inters de la ley poda interponerse por el Ministerio Fiscal slo con base en el motivo 4 del artculo 1692 de la LEC de 1881, esto es, alegando infraccin de norma del ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia que fuera aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, es decir, de norma que sirviera para determinar el contenido del pronunciamiento judicial, como deca el artculo 1718 de la LEC de 1881. 3.) El Tribunal Supremo, habiendo decidido de modo previo que deba estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se vio obligado a decir que la 526

norma de la audiencia a los hijos menores, del artculo 92, II, del CC, tiene carcter sustantivo, a pesar de que ello no es as y de modo manifiesto. Con todo, lo que nos est importando ahora es que el mandato dirigido al juez para que oiga a los hijos menores de edad tiene carcter imperativo, lo que obliga al juez a acordarlo en la fase probatoria, es decir, en la vista del juicio verbal, aunque tambin podr hacerlo en los treinta das siguientes, tal y como dispone el artculo 770, 4.. Desaparecidas las diligencias para mejor proveer y aparecidas las diligencias finales en el artculo 435 de la LEC/2000 habr que admitir que, si alguna de las partes o el Ministerio Fiscal no la ha propuesto, o si el juez no ha acordado antes la audiencia del menor tendr que admitirse la posibilidad de orlo en fase final, pues lo contrario supondra declarar la nulidad de actuaciones con retroaccin. Tambin nos interesa destacar que dicha audiencia no tiene naturaleza probatoria, no sirve para acreditar hechos afirmados por las partes, sino que atiende a que el juez conozca la opinin del hijo respecto de la decisin que debe adoptar sobre su guarda y custodia.

3. Valor no vinculante Lo imperativo de la audiencia al hijo menor es su existencia misma, pero la opinin que se exprese en ella por el menor no puede vincular al juez a la hora de decidir sobre la medida atinente a la guarda y custodia o sobre la privacin de la patria potestad. Siendo sta la regla general no podr desconocerse que el valor de la opinin expresada en la audiencia por el menor depender, en buena medida, de la madurez de juicio con que sea expuesta. El ltimo caso habr de tenerse en cuenta que, alcanzada una cierta edad, ser muy difcil imponer al menor una guarda y custodia que sea contraria a sus deseos.
SAT Bilbao de 8 de noviembre de 1988: Especial relieve otorg la parte recurrente a la audiencia del menor; esta prueba es preceptiva tratndose de mayores de doce aos, pero poca trascendencia tiene cuando se trata de nios como F., de nueve aos de edad al momento de su audiencia, cuyas posibilidades de manipulacin emocional son evidentes a tan corta edad. Debe considerarse siempre como una prueba ms a valorar con el conjunto de las practicadas y, de modo relevante, con el informe pericial de haberlo y, en todo caso, no ofrece garantas resolutorias

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cuando se trata de nios de corta edad sometidos a condiciones objetivas de

presin fcilmente detectable (en RGD, 1989, julio-agosto, pp. 5091-2).

Es evidente que la anterior sentencia parte del error de que la audiencia del menor es una prueba. Por medio de ella no se trata de acreditar hechos afirmados por las partes, sino conocer los deseos del hijo respecto de una medida a adoptar en el proceso y que le afecta decisivamente. Por ello no se trata de carcter legal de la prueba, sino de si el deseo del menor puede ser vinculante para la decisin del juez, que es precisamente lo que se niega acertadamente por la jurisprudencia.
SAP Barcelona de 15 de julio de 1989: No implica que su resultado sea vinculante para el juzgador que, deber valorar, entre otros extremos, la pluralidad de factores que intervienen en las decisiones --en ocasiones son fruto de manipulacin incluso inconscientes--, la diferente madurez de los afectados --no coincidente matemticamente con la edad cronolgica-- y la firmeza de los deseos y la propia proyeccin futura, ponderando su resultado, de forma tal que sin desconocer lo que ha sido llamado el derecho a equivocarse --singularmente con arreglo a parmetros de normalidad a partir de ciertas edades-- puede apartarse de ellas de forma razonada y razonable (en RGD, 1990, enero-febrero, pp. 5134).

Nos hemos referido antes, no tanto al carcter de la audiencia, como al valor de la voluntad del menor como criterio para decidir sobre la guarda y custodia y hemos comprobado que existes muchas sentencias que se separan del deseo expresado del hijo. La jurisprudencia, con todo acierto, ha distinguido entre la necesidad de la audiencia y el que el deseo del hijo sea slo uno de los criterios, junto con otros, para fundar la decisin judicial.

VIII.- EL DICTAMEN DE ESPECIALISTAS Si la guarda y custodia de los hijos, y aun si la privacin de la patria potestad a uno de los progenitores, son medidas judiciales que deben adoptarse siempre en beneficio de los hijos y no como sancin a los padres, es preciso determinar caso por caso qu es lo ms beneficioso o, por lo menos, que es lo menos malo. Para ese fin el artculo 92, V, CC dice que el juez podr, de oficio o a peticin de los interesados, recabar el dictamen de especialistas, los cuales habrn de ser lgicamente psiclogos infantiles, psiquiatras, educadores, asistentes sociales o mdicos. El dictamen de stos puede ser utilizado, como decimos antes, para 528

conocer la opinin del hijo, pero lo que nos importa ahora es su finalidad de determinar lo que es mejor para el mismo.

1. Medio de prueba pericial Estamos ante un medio de prueba, pericial y que puede acordarse de oficio, y en estas tres notas radica lo especfico de la referencia legal al dictamen de especialistas: a) Se trata claramente de un medio de prueba, si bien con el mismo no se trata tanto de aportar hechos al proceso, para compararlos con las afirmaciones fcticas realizadas por las partes, como de conocer y de apreciar los hechos que ya han sido aportados, pero precisamente esto es lo que caracteriza el medio de prueba que es la pericial. b) Estamos, pues, ante una prueba pericial, en la que los conocimientos cientficos se referirn normalmente a la psicologa infantil y a otras ramas del conocimiento relativas a las relaciones interpersonales. Los profesionales del derecho han sentido tradicionalmente una cierta prevencin frente a las pruebas que tienden a acreditar hechos psicolgicos, pero esa prevencin est poco a poco desapareciendo y precisamente su admisin menos controvertida se ha iniciado en los procesos matrimoniales o, mejor, en los procesos atinentes a pretensiones que se refieren a decisiones que han adoptarse respecto de los hijos, procesos que se acumulan a los matrimoniales en sentido estricto. La proposicin, admisin y prctica del medio de prueba quedan sujetas a las normas comunes de la LEC. La existencia en los Juzgados de Familia de equipos psicosociales, compuestos de un psiclogo y de un asistente social, a los que puede encomendarse el dictamen de especialistas, no desvirta la naturaleza de prueba pericial, ni impide que las partes propongan como peritos a profesionales de libre ejercicio. c) Lo verdaderamente especfico de este medio de prueba es que puede ser acordado de oficio por el juez. En el sistema procesal civil espaol se concibe el 529

principio de aportacin de parte de forma tal que se concluye que a stas corresponde la carga de aportar los hechos al proceso y tambin la carga de probarlos, de modo que esta segunda carga implica que el proceso slo se recibir a prueba cuando lo propongan las partes y que en el proceso slo se practicarn los medios de prueba propuestos por las partes (arts. 282 y 419.1, II, LEC). La excepcin a lo dispuesto como regla general en el artculo 282 se contempla, tambin en general en el artculo 752 LEC para todos los procesos no dispositivos, y de modo especial en varias normas atinentes a los procesos matrimoniales, as en el artculo 770, 4., II, LEC; sobre la prueba pericial para la guarda y custodia de los hijos y para la privacin de la patria potestad, este artculo 92 del CC. La atribucin al juez de esa facultad material de direccin del proceso se refiere solamente a decretar que se practique el medio de prueba, pero en todo lo dems deben cumplirse las normas procesales propias del medio. Lo nico distinto radica en que el juez puede acordar de oficio un medio de prueba no propuesto por las partes, y en la fase de prueba, pero en todo lo dems no existe especialidad alguna.

2. Valoracin conforme a la sana crtica Por tratarse prueba pericial no hay duda, en general, sobre su valor probatorio, pues se trata de aplicar el artculo 348 de la LEC que dispone que el tribunal valorar los dictmenes periciales segn las reglas de la sana crtica.

A) Notable valor probatorio Con ello la nueva LEC no hace sino continuar diciendo lo mismo que deca el artculo 632 de la LEC/1881. Sobre la vieja LEC no haba dudas en torno a la interpretacin jurisprudencial de la pericia psicolgica, y su reconduccin a la valoracin judicial, aunque con atencin a la no existencia de otras pruebas.
SAP Navarra de 12 de junio de 1992: Ciertamente tal pericial no es vinculante para el juzgador, permitiendo el art. 632 de la LECiv discrecionalidad para valorar dicha pericial con arreglo a las normas de la sana crtica, pero se debe

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tener en cuenta que en casos como el presente en el que no existen elementos que permitan dudar razonablemente acerca de la exactitud de los datos y valoraciones tcnicas aportadas por la perito, resulta incongruente separarse de la evaluacin pericial, como seala al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-10-1991, por lo que en el presente caso, no existiendo base para poder estimar error o inexactitud en

el informe psicolgico, siendo lgica la conclusin alcanzada por la perito con fundamento en los datos de personalidad apreciados en los padres y la hija comn, y en la hermana de sta, y teniendo especialmente en cuenta lo conveniente que resulta para una menor la convivencia e intensa relacin de la misma con su hermana... (AC 1992\906).

La norma general de la sana crtica puede hacer llegar a soluciones muy diferentes en la valoracin de la pericia. No faltan ocasiones en que el contenido de la sentencia sobre la guarda y custodia de los hijos se decide con una mera remisin a dicho en el informe.
SAP Valencia de 4 de febrero de 1992: A la primera peticin no puede accederse, porque la decisin del juzgado a quo de atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo del matrimonio est justificada en razn del contenido y de las conclusiones del detenido informe pericial que obra a los folios 83 y siguientes de los autos. Basta con remitirse a tal dictamen, sin necesidad de comentar minuciosamente lo expuesto en l, para considerar acertada la decisin tomada sobre esta cuestin por el juzgado a quo y, consiguientemente, para confirmarla (AC 1992\199).

En otros casos se atribuye al informe del gabinete psico-social notable valor probatorio o se califica de esencial, o se dice que para resolver la cuestin de la atribucin de la guarda y custodia del hijo, el tribunal va a tomar exclusivamente en consideracin el contenido del informe psicosocial (SAP Cantabria de 21 de abril de 1999, DER. 1999/19781).
SAP Murcia de 11 de marzo de 1994: Tercero.- Aplicando la precedente doctrina y criterio jurisprudencial a la luz de los hechos sometidos a revisin en esta alzada, la Sala, considera, de conformidad con los datos probatorios existentes en los autos, que la guarda y custodia de la menor debe atribuirse al padre, revocando en este nico extremo la sentencia impugnada.

padre, es el resultado de la citada actividad probatoria, y en concreto del informe emitido por el Gabinete Psico-Social del Juzgado de Familia de Murcia, comprensivo de la

situacin actual de la menor en el entorno familiar y colegial, as como de las relaciones de la misma, con sus padres, abuelos y amigos; al contenido y resultado de tal informe, dada la 531

Entiende la Sala, siguiendo ese comentado principio de favor o bonus filii que dicha atribucin al

pericia y cualificacin de sus autores, as como su especialidad en este rea, debe otorgrsele un notable valor probatorio, sumamente esencial en la ardua y difcil tarea de determinar cul es la situacin ms beneficiosa para la menor, pues no debe olvidarse, y as

se reitera una vez ms que ese beneficio, ese favor filii, debe alzarse como fin esencial en estos casos de atribucin de guarda y custodia de los hijos a uno u otro cnyuge (1994\520).

Se destaca que los informes no son infalibles, porque en la ciencia psicolgica los medios de conocimiento no son perfectos, pero proporciona datos tiles.
SAP Lugo de 19 de febrero de 1999: ... para saber cul es la situacin ms conveniente para ella, hay que recurrir necesariamente a datos objetivos, los que, cuando menos con mayor aproximacin, son suministrados por la ciencia, la cual, aunque no es infalible, porque sus medios de conocimiento no son perfectos, especialmente en una tan compleja como la psicologa, sin embargo aporta orientaciones plausibles, producto de un anlisis del estado de la menor, determinando todo lo que le afecta perturbadoramente, tanto a su estado actual como a su inmediato desarrollo, y esa valoracin cientfica est en los autos, trada por un informe pericial, acordado dentro del proceso, al que, como no hay prueba en contra, ha de considerarse como imparcial, porque el perito fue nombrado por insaculacin siendo designada una persona que profesionalmente es psiclogo, estando, por tanto, en posesin de la formacin suficiente para realizar la tarea que le ha sido encomendada, y que pone de manifiesto la situacin patolgica de la nia por permanecer con su madre, por lo que la nica solucin razonable para que encuentre una mayor estabilidad, es que sea conferida la custodia al padre, y as est ya acertadamente decidido por la Sentencia apelada, que debe confirmarse ntegramente, porque tambin especifica el rgimen de visitas de manera adecuada (AC 1999\2751).

Una y otra vez se insiste en la acreditada solvencia de los servicios de los juzgados, en atencin a la imparcialidad de los peritos integrados en ellos (por ejemplo SAP Tarragona de 18 de febrero de 1999, AC 1999\4336). En muchos casos la sentencia se basa en el examen razonado del informe, asumiendo sus conclusiones, pero ejercitando la crtica del mismo (por ejemplo SAP Orense de 17 de octubre de 1994, AC 1994\1766, Palencia de 15 de mayo de 1996, AC 1996\1011, y de 14 de enero de 1998, AC 1998\3193).

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B) Crtica de los informes El que se atribuya a los informes periciales notable valor probatorio no significa que no existan sentencias en las que la decisin final se separa de lo aconsejado por los peritos; la valoracin conforme a la sana crtica radica precisamente en criticar racionalmente sin que exista vinculacin. Como dice la SAP Barcelona de 13 de diciembre de 1999 (DER. 1999/56925) siendo el dictamen pericial un valioso elemento de auxilio al juez, ilustrativo, pero sin fuerza vinculante respecto a la decisin judicial, ha de ser el conjunto de: la prueba apreciada segn las reglas de la sana critica, la que ha de tener en cuenta el juez (en sede del artculo 632 LEC), y en este sentido, no cabe dar preferencia a una opinin aislada ni a una valoracin pericial e interesada de la parte, cuando el juzgador ha sopesado todos los aspectos de la cuestin (mdico, psiquitrico de psicologa infantil, y social) bajo el prisma del principio favor filii que es predominante en la materia, en sede artculo 92 CC. Algunas veces la separacin de lo propuesto en el informe se hace sin demasiada fundamentacin.
SAP Sevilla de 29 de junio de 1993: Por otra parte, no parece convincente el informe elaborado al respecto por el equipo psicosocial adscrito a los juzgados de familia de esta capital, del que se aport testimonio durante la segunda instancia de este pleito, que considera ms capacitada a la esposa para el ejercicio de la guarda y custodia de los hijos y estima que debera intentarse que el referido menor volviera con aqulla, pues, adems de no razonarse en absoluto esa preferencia por uno de los cnyuges, no parece consecuente que, en cambio respecto de David, se estime que debe permanecer con el padre (AC 1993\1921).

Pero otras veces existe una extensa y muy razonada fundamentacin de porque se separa al juzgador de lo sugerido en el informe pericial.
SAP La Corua de 4 de octubre de 1994: Tercero.- La sentencia recurrida atribuye la guarda y custodia de la nia al padre, fundndose para ello en el dictamen pericial practicado en autos (folios 153 y ss.), basado en que el padre ofrece un nivel socio-econmico que parece mejor, que la madre est obstaculizando el rgimen de visitas del padre y genera una confusin a la menor con respecto a la identidad de las figuras parentales, a diferencia del padre que, al respecto, le transmite ideas claras, por lo que se viene a concluir que presenta un mayor equilibrio personal, que aconseja atribuirle la condicin de progenitor custodio. Tal pericia, como cualquier otra, habr de ser valorada conforme las reglas de la sana crtica sin obligatoria sujecin al dictamen pericial (arts. 1243

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del CC y 632 de la LECiv, y Sentencias del Tribunal Supremo de 9 febrero 1981, 25 noviembre 1991, 4 mayo 1993, etc.). En tal funcin valorativa, el Tribunal pondera otra serie de consideraciones que le hacen dudar sobre tan tajante criterio, en funcin de las consideraciones siguientes: A) Una consolidada situacin de hecho, conforme a la cual la nia viene conviviendo con su madre, en condicin de progenitor custodio hasta la actualidad, transcurridos cinco aos, sin que se aprecie la desatencin denunciada en el hecho quinto de la demanda de divorcio como fundamentadora de la revocacin de tal rgimen de guarda. La testifical obrante en autos (folios 158 y ss.) acredita que la demandada convive con la hija, la cuida, y lleva una buena conducta como madre responsable. B) La nia, en su vida cotidiana, en el entorno escolar ofrece una evidente estabilidad que no denota la existencia de conflictos subjetivos que le afecten en su rendimiento, y que manifiesten una situacin de angustia con respecto a su status convivencial con su madre. Todos los informes obrantes en autos evidencian una asistencia asidua y puntual al colegio, no denotan anormalidad alguna en la relacin con otros nios, ni con respecto a su madre (Informe guardera Pequeecos, folio 91; Colegio Doctor Fleming de Vigo, folio 86). Siendo especialmente significativo el de la profesora de Lara en el Colegio San Jos de Madrid, por su extensin y mayor proximidad temporal, en el que se constata un rendimiento escolar calificado de bastante bueno para su nivel, interesada para el estudio, disciplinada y correcta, hace diariamente sus deberes y otros voluntarios en casa. Y, por lo que respecta a su comportamiento personal y social: amable, cordial, siempre dispuesta a colaborar, suele estar alegre y ser responsable, segura en sus realizaciones.

Asiste diariamente a clase, siempre limpia y aseada, preocupndose su madre por su rendimiento y marcha escolar. C) La opinin de la menor que, en todas las exploraciones que le fueron practicadas, expres su deseo de continuar conviviendo con su madre (informe forense, folio 125; judicial, folios 127; y psicloga, folio 153 y ss.). D) Las mayores posibilidades de atencin que ofrece la madre con respecto al actor, que se constatan en los diversos informes existentes en autos. En el psico-social se hace constar que el horario del padre puede ser de maana y tarde, dependiendo de la entrada de barcos, y que su pareja trabaja en Santiago, por lo que el hijo de ambos es cuidado por la madre de sta, por el contrario, la recurrente lleva y va a buscar a la menor todos los das al colegio y come con ella, al tiempo que se le ofrece la posibilidad de cuidados por parte de la abuela materna de la menor (dictamen psicosocial, informe Colegio San Jos). E) En el dictamen psicolgico se seala, categricamente, que la relacin con la madre es muy importante para Lara (folio 159), y que, en ningn momento, se habla de falta de afecto hacia la hija (folio 164). F) Las razones que se exponen en el dictamen psico-social relativas al probable mejor nivel socioeconmico del padre no puede reputarse consistente, pues amn de la compensacin derivada de la prestacin alimenticia (art. 93 del CC) supondra una discriminacin de carcter econmico, ni consta que tales diferencias sean transcendentes a la hora de decidir sobre el inters de la menor: Por otra parte, en el mentado dictamen se indica que la madre parece haber encontrado estabilidad afectiva con su actual pareja, por lo que las consideraciones discriminatorias de tal clase carecen ya de sentido. En cuanto al

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domicilio del padre y de la madre, se seala que se supone que el de la demandada es adecuado por la menor, por lo que ningn dato podemos sacar, pues, de ello. G) En cuanto al entorpecimiento de la madre a la observancia del rgimen de comunicacin de la nia con el actor y de sus ideas de querer que la menor considere padre a su actual pareja, que nada estn beneficiando a la misma, en cuanto le produce una confusin en la identidad de las figuras de su entorno, no es algo que constituya razn manifiestamente concluyente para la variacin del rgimen de custodia al no considerarse como situacin irreversible, ya que medios ofrece el ordenamiento jurdico para que el indiscutible derecho del padre de comunicarse con su hija se lleve a efecto con la amplitud que se fije,

en ejecucin de sentencia, previa audiencia de las partes (el mismo ya se llev a efecto este verano, como se indic en la vista del recurso), y la que, sin duda, reflexin se espera en la madre que conlleve a un cambio de actitud al respecto. Ese contacto entre padre e hija contribuir a desvanecer en Lara tal confusin. Sin que sea bice para ello el efecto que, del trato personal con las parejas de sus respectivos progenitores, pueda existir entre la menor y stos, y que siempre ser beneficioso para la nia. Amn de que la presente medida no es irreversible, sino susceptible de modificacin de constatarse, suficientemente, que es otro el inters de la menor, teniendo para ello en cuenta la futura conducta de la recurrente (AC 1994\1773).

C) Informes contradictorios En la prueba pericial los problemas ms complejos se presentan siempre cuando existen informes contradictorios. No suele ocurrir que la contradiccin se produzca entre informes del equipo tcnico del juzgado, pero s es frecuente la contradiccin entre el informe de ese equipo psicosocial y el del profesional designado por una de las partes. En general ha estimado el Tribunal Supremo, en la STS de 17 de junio de 1999 (DER. 1999/16800) que en la dialctica controvertida por la pugna de informes periciales contradictorios, todos los cuales presentan visos de credibilidad y referentes a materias excesivamente tcnicas, un tanto arcanas para el juzgador, ste debe basar su juicio en criterios de lgica o entendimiento agente, eludiendo el inmovilismo al que pudiera abocarle una excesiva escrupulosidad. En particular cuando la contradiccin se produce entre informes realizados por el equipo del juzgado y por los peritos de las partes, la imparcialidad de aquellos hace inclinar la balanza a su favor.

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SAP Guipzcoa de 14 de diciembre de 1998: Cuarto.Ciertamente la mencionada prueba, realizada por profesionales adscritos al Juzgado de Familia, que tienen la experiencia que les otorga el reiterado nmero de asuntos en los que intervienen y el elevado nmero de nios que examinan y de informes que emiten, que cuentan con la independencia que les otorga la adscripcin mencionada, por lo que son designados por el Juez de instancia y no por las partes intervinientes en el procedimiento, quienes lgicamente han aportado informes contradictorios y favorables a sus respectivas pretensiones, y que ha sido emitida por ambos tomando en consideracin toda la documentacin

obrante en las actuaciones y tras verificar todas las entrevistas que tuvieron por conveniente tanto con el padre, como con la madre y con el hijo, en el Juzgado y en los domicilios de uno y otra, no ha sido desvirtuada por el resto de la prueba practicada en el curso del procedimiento, ni tampoco por las alegaciones realizadas por el apelante en el acto de la vista, en el que se ha reiterado la solicitud de la prctica de una prueba pericial psiquitrica del menor Iigo Z. C., prueba que esta Sala estima, como ya expuso en su momento, que resulta de todo punto superflua e innecesaria, que nada nuevo ha de aportar y que tan slo ha de servir para crear el lgico desasosiego en el menor (AC 1998\2200).

En ms de una ocasin la preferencia por el informe del equipo psicosocial del juzgado se basa en el criterio de la imparcialidad, sin que se proceda a una verdadera crtica de los informes.
SAP Badajoz de 5 de julio de 1999: Tercero.- Siendo ello as, y visto el contenido de los diversos informes emitidos por el Equipo Tcnico de Apoyo, adscrito a esta Audiencia, de fechas 27-11-1991, 11- 4-1996, 25-61996 y, sobre todo, como ms reciente y, por tanto, ms completo, el de fecha 2 de octubre de 1998, y considerando que la importancia del informe de fecha 3 de abril de 1998, emitido por el psiclogo clnico seor A. D., decae bastante, ante los informes del Equipo Tcnico de Apoyo, no ya slo porque, como el propio seor A., se bas para evacuarlo, en una sola entrevista con el menor Juan Manuel B. M., sino porque frente al carcter imparcial de aqullos, no podemos olvidar que el del seor A. se emiti a instancias del padre del menor, el hoy apelante seor B. M (AC 1999\7032).

IX. LA MODIFICACIN DE LA MEDIDA DE GUARDA Y CUSTODIA En los comentarios a los artculos 90 y 91 del CC hemos atendido a lo que es general en la modificacin de los efectos comunes, es decir, a la posibilidad de que se modifiquen las medidas acordadas en el convenio regulador o impuestas por resolucin judicial, siempre que se haya producido una alteracin sustancial de las circunstancias. De la misma manera se atender al procedimiento para la modificacin de las medidas en el comentario al artculo 775 de la LEC. Sin 536

perjuicio de ello debe advertirse aqu la facilidad con que se acude a la modificacin en incidente de ejecucin de sentencia, y a veces con previsin de que se pida la modificacin en plazo determinado (AAP Sevilla de 30 de marzo de 2001, AC 2002\257, que fija un plazo de seis meses para pedir la modificacin). De este modo resta para el comentario a este artculo 92 del CC lo que es especfico del mismo, esto es, todo lo relativo a cundo concurre realmente ese cambio de las circunstancias respecto de la guarda y custodia de los hijos y de la privacin de la patria potestad.

1. Alusin a la cosa juzgada Empecemos por recordar que la jurisprudencia no siempre ha comprendido lo que es la cosa juzgada en los procesos matrimoniales. Es evidente que todos los pronunciamientos judiciales que ponen fin al proceso pronuncindose sobre el fondo del asunto producen, por un lado, firmeza y, por otro, cosa juzgada material, de modo que no puede decirse que s producen esta ltima las sentencias en lo relativo al estado civil de las personas, pero que no la producen en lo atinente a los dems pronunciamientos (SAP Barcelona de 28 de septiembre de 1992, AC 1992\1324; SAP Castelln de 10 de noviembre de 2001, AC 2001\2341 no estn afectadas por la santidad de cosa juzgada). Por el contrario, s debe sostenerse que, admitida esa cosa juzgada material, de lo que se trata es de que podr existir una nueva pretensin en cuanto la misma peticin se base en una distinta causa de pedir.
SAP Orense de 14 de febrero de 2000: Esta Audiencia, en sentencia de 1 de junio de 1992, entre otras, tuvo oportunidad de declarar que las sentencias dictadas en procesos matrimoniales son, al igual que las recadas en cualquier otro, definitivas, razn por la cual no pueden modificarse por otras recadas en juicios posteriores, no ya porque la res iudicata pro veritate habetur sino en razn de los principios de seguridad jurdica y necesidad social. Con independencia de esto, el Cdigo Civil, en el artculo 90, en su penltimo prrafo, en los casos de separacin o divorcio, permite que las medidas acordadas en convenio regulador de los efectos que la nueva situacin ha de producir entre los cnyuges, o las fijadas en defecto de acuerdo por el Juez puedan ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, esto es, en los casos de sucesos nuevos que no fueran contemplados ni pudieran serlo en el pleito anterior que revistan especial importancia, hasta el punto que pueda afirmarse que la medida cuyo cambio se pretende no se habra adoptado y que en definitiva suponga una verdadera modificacin de los supuestos de hecho que sirvieron de base en el particular pronunciamiento cuyo cambio se postula para su adopcin (AC 2000\2683).

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Con alguna ms precisin se pronuncia la siguiente sentencia, aunque se sigue sin deslindar claramente lo que es cambio de los hechos que dan lugar a un cambio de causa de pedir.
SAP Asturias de 31 de enero de 1998: Segundo.- Centrados as los trminos del debate cabe decir en primer lugar que es doctrina reiterada de esta Audiencia Provincial, manifestada, entre otras en la Sentencia de la Seccin 1. de 17 febrero 1993, 16 julio y 11 diciembre 1996, la de la Seccin 6. de 24 marzo 1993 y la de esta misma Sala de 19 diciembre 1997 que para poder alterar las medidas adoptadas en la sentencia de separacin, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que, en su da, determinaron aquellos pronunciamientos, sino demostrar que esa alteracin que se quiere hacer valer es sustancial o relevante, o lo que es igual, que surge a travs de unos hechos que originan un notable cambio en la situacin contemplada al tiempo de dictarse la resolucin anterior. Exigencia lgica, a fin de dar efectividad al principio de cosa juzgada en esta clase de juicios, con la consiguiente ventaja de evitar la abusiva reiteracin de procesos y de lograr, al tiempo, una cierta estabilidad familiar... (AC 1998\3005).

La modificacin de la medida debe referirse a la guarda y custodia, y no a la privacin de la patria potestad, atendido lo que dijimos en el anterior apartado VI. Ahora slo decretarse la privacin de esa patria potestad en sentencia, y sta debe dictarse en un proceso con ese fin y ya no por medio del procedimiento previsto para la modificacin de las medidas definitivas. La cuestin fundamental se refiere, como es lgico, a cundo puede estimarse que ha concurrido una alteracin sustancial de las circunstancias, pues esta es la nica causa de permite la modificacin.

2. Cuestiones previas Iremos viendo a continuacin cundo ha existido y cundo no ha existido el cambio sustancial de las circunstancias, pero antes conviene dejar despejado el camino de algunos obstculos.

A) No se trata de asumir el error en la decisin anterior Una cosa es que con el paso del tiempo se compruebe que la decisin anterior sobre la guarda ha sido un error y otra muy distinta que se han alterado las 538

circunstancias. Es cierto que el procedimiento de la modificacin puede ser utilizado para subsanar errores, pero ello no es lo pretendido por la ley, aunque as se utilice a veces. Por ejemplo.
SAP Valencia de 18 de diciembre de 1992: Primero.- Que, formulada demanda por don Antonio Agustn P. G. contra su cnyuge doa Amparo M. A., ejercitando accin incidental, solicitaba la modificacin de las medidas adoptadas en el Auto y la Sentencia, sta de separacin de los cnyuges, de 17-11990, por las que la custodia de las dos hijas mayores corresponda al padre, en tanto que la de la menor de las tres era atribuida a la madre. Como modificacin de la situacin tras esas resoluciones, el demandante alegaba la constancia de que la madre llevaba un modo de vida inconveniente para la nia. A lo cual contest la demandada negando que se hubiera producido modificacin de la situacin, as como las imputaciones proferidas por el demandante sobre su conducta y modo de vida. Segundo.- Que de la prueba practicada s se desprende, a pesar de la opinin del propio demandante apelado, que se ha producido una modificacin relevante de las circunstancias tenidas en cuenta en las Resoluciones de 17-1-1990, cuya modificacin se solicitaba en la demanda. Otra cosa es que la modificacin no sea la alegada por la parte demandante (la constancia de la conducta y modo de vida de la madre como inconvenientes para la hija cuya custodia le haba sido atribuida), sino la constatacin de que la guarda y custodia conferida a la madre no slo no ha servido para integrar emocionalmente a la nia en el ambiente materno -si slo debiera tenerse en cuenta esto, tambin podra pensarse que es cuestin de que esa custodia se prolongue durante ms tiempo-, sino que, como resulta claramente del dictamen resultado de la exploracin psicolgica, lo conveniente para la menor de las hijas es que est junto a sus hermanas en el ambiente familiar paterno, y que sean visitadas por la madre. Tercero.- Que en el art. 92.2 del Cdigo Civil se establece que es el beneficio de los hijos el criterio a seguir a la hora de decidir judicialmente sobre la persona a cuyo cuidado han de quedar en casos de ruptura de la convivencia conyugal. Criterio este que concreta el art. 92.4 del Cdigo Civil, al establecer que, en lo posible, se procure no separar a los hermanos, por lo tanto, como algo que, en principio, es intrnsecamente beneficioso para los hijos. Por consiguiente, cuando en el art. 91 del Cdigo Civil se faculta al Juez para alterar las medidas adoptadas con o sin acuerdo de los cnyuges, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, es innegable que hay alteracin relevante y atendible de circunstancias cuando se constata que ya no tiene sentido mantener separada a una de las hijas de sus otras dos hermanas, dado el, en palabras de la sentencia apelada, cuadro de insatisfaccin que presenta la nia, y que es interpretado como sntoma de que la situacin actual no le es beneficiosa. En otras palabras, que la no separacin de las tres hijas no slo goza del favor legal, sino que, adems, en este caso, tal criterio se ve confirmado y recomendado para las circunstancias concretas del caso (AC 1992\1669).

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B) Tampoco para corregir lo que no funciona en la prctica De la misma manera una cosa es que la modificacin responda a la alteracin de las circunstancias y otra que se pretenda utilizar su procedimiento visto que el sistema de guarda establecido en la sentencia de separacin o de divorcio no funciona en la prctica (correctamente la SAP Navarra de 11 de noviembre de 1992, AC 1992\1565). Y peor todava es que, con el ansia de llegar a una solucin pretendidamente justa, se olvide que el procedimiento de modificacin de la medida no sirve para replantearse todo lo relativo a la misma, sin ni siquiera citar cul fue el contenido de la anterior sentencia y porqu se pretende su modificacin. En muchas de las sentencias dictadas en el procedimiento de modificacin de la medida atinente a la guarda y custodia de los hijos no hay ni afirmacin del demandante de que han cambiado las circunstancias y, a pesar de ello, se acuerdan pruebas de oficio para constatar la situacin. Ejemplo muy claro es el la SAP Valencia de 5 de mayo de 1993 (AC 1993\1845) en la que la desestimacin de la pretensin de modificacin se hace acordando prueba para mejor proveer (recurdese hoy ya inexistente en la nueva LEC), aludiendo a lo que es mejor para la menor y sin la menor alusin al cambio de circunstancias. En alguna ocasin, con todo, se ha comprendido que no se trata de determinar con cul de los progenitores estaran mejor los hijos en la actualidad, sino de debatir sobre si se han alterado en perjuicio de los hijos las circunstancias esenciales que se tuvieron en cuenta en el proceso de separacin o divorcio (SAP Orense de 20 de marzo de 2000 (AC 2000\557).

C) Subsiste el inters prevalente del menor Por otra parte siempre debe partirse de que, tambin en la modificacin de las medidas, ha de estarse al inters del menor, de modo que puede llegar a estimarse que se han alterado las circunstancias pero que eso no comporta necesariamente la modificacin de la medida.
SAP Barcelona de 13 de julio de 1993: Segundo.- Sentadas las premisas anteriores y puestos en trance de decidir sobre una materia tan delicada como la

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que es objeto de los presentes autos, este Tribunal, valorando en conjunto todo el material probatorio, no encuentra razones que actualmente aconsejen, en inters y beneficio de la menor, rectificar la medida acordada por la Sentencia dictada por el juzgador de instancia de fecha 284-1987 si se tiene en cuenta el deseo de la menor, manifestado en la diligencia de exploracin de seguir viviendo con su abuela, y la perturbacin que en la nia, dada su edad, puede producir un cambio en su sistema de vida, ambiental y de relacin, lo que hace inoportuno, como pone de manifiesto la prueba pericial practicada, extraerla del cuadro o entorno y relacin social que ahora mantiene, habida cuenta de la permanencia continuada de la menor, casi desde que naci, bajo el cuidado de su abuela con la que existe un grado de vinculacin satisfactorio, siendo tambin satisfactorio el desarrollo de aqulla, como la prueba documental obrante en autos pone de

manifiesto. Ahora bien, entiende tambin el Tribunal que es natural y absolutamente respetable el deseo paterno de tener consigo a su hija, por lo que en aras a fomentar la relacin paterno-filial que tambin se revela muy beneficiosa para el desarrollo armnico y equilibrado de la menor, y con miras a lograr una adaptacin progresiva de la nia a su progenitor y a la familia que ste ha constituido y dado que las condiciones en que el apelante se encuentra son muy distintas a las existentes hace 6 aos, a tenor del principio de prueba presentado y la ausencia de cualquier dato en contra a la vista de las actuaciones elevadas, siendo conforme a derechos naturales y civiles el deseo de normalizar la situacin sobre todo cuando la exploracin de la nia no ha revelado rechazo hacia el padre, se estima oportuno ampliar el precario rgimen de visitas actualmente existente... (AC 1993\11956).

Se trata, por tanto, de que la alteracin sustancial de las circunstancias permite entrar a examinar si es procedente el cambio de la medida y para la decisin sobre ese cambio sigue siendo lo determinante el inters del menor. Por ello aun no habiendo cambio sustancial se permite la modificacin de la medida adoptada en el convenio regulador.
SAP Madrid de 17 de marzo de 1998: Segundo.- Sobre la base del principio de seguridad jurdica propugna el apelante la ejecucin rigurosa, esto es en sus propios trminos, del pacto sancionado judicialmente en orden al cuidado directo temporal, por aqul, de las hijas comunes durante un curso escolar. Y lo cierto es que, en cuanto no ha existido una sustancial alteracin de los factores que condicionaron dicho acuerdo, la pretensin deducida encuentra un primer respaldo formal, por lo que, en principio, debera darse a la misma la efectividad que impone el artculo 18.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, a cuyo tenor las sentencias se ejecutarn en sus propios trminos. Sin embargo no podemos olvidar que la medida sobre la que se ha suscitado la controversia litigiosa afecta a hijos menores de edad, en cuyo entorno jurdico ha de primar, por encima de cualquier otro, el principio del bonum filii. As lo proclama, con carcter general, el artculo 39 de la Constitucin, y lo desarrollan, a nivel de ordinaria legalidad, los artculos 2 y 11.2 de la Ley Orgnica del Proteccin Jurdica del Menor, de 15 enero 1996, que declaran la preeminencia del inters del sujeto infantil sobre cualquier otro inters legtimo que pudiera concurrir, convirtiendo ello en pauta de actuacin de los poderes pblicos. Con carcter mucho ms especfico, y en lo que afecta a las contiendas litigiosas derivadas de la crisis matrimonial, los artculos 92, 94 y

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96 del Cdigo Civil contemplan, como normas de actuacin judicial en la decisin de las medidas que afectan a la prole, el derecho de la misma en un plano de superioridad frente al de sus progenitores; as el primero de tales preceptos establece que las medidas sobre el cuidado y educacin de los hijos sern adoptadas en beneficio de ellos. Los referidos parmetros legales permiten, e inclusive obligan, bajo determinados condicionantes, a la

superacin de otros principios, ya sustantivos ya procesales, que pudieran impedir o entorpecer la consecucin del fin marcado al respecto desde el marco constitucional, en cuanto la rgida observancia de los segundos pudiera conllevar consecuencias que no sintonizaran con la adecuacin, en cada caso y momento, al desarrollo y proteccin, en sus diversos aspectos, del menor (AC 1998\5159).

Por este camino se est dejando sin contenido el convenio regulador, primero, y, luego, la cosa juzgada, con lo que nada queda con seguridad jurdica.

D) No debe utilizarse como sancin En muchas ocasiones se ha pretendido utilizar la modificacin de la medida como elemento de sancin ante el incumplimiento de alguna otra de ellas. El caso normal es el de que el progenitor que tiene la guarda y custodia impide el ejercicio normal del rgimen de visitas.
SAP Toledo de 13 de septiembre de 1999: En el caso presente, una vez apreciadas por la Sala las diversas circunstancias que concurren, no se puede sino disentir de la solucin adoptada por la juzgadora de instancia, por entender que la modificacin del rgimen de guarda y custodia, hasta ahora atribuido a la madre y que la Sentencia estimatoria otorg al padre, ms que atender al beneficio de la hija del matrimonio, lo que ha venido es a sancionar a la madre demandada, hoy recurrente, por su reprochable conducta, impidiendo el rgimen de visitas concedido al padre, obstaculizndolo, recurriendo a la mentira y al engao para burlar la aplicacin de una Resolucin judicial y no dudando la esposa en influir negativamente en el nimo de la propia hija, con la intencin de sembrar el temor y la animadversin de la misma para con su propio padre, como se pone de manifiesto en los diversos informes psicolgicos obrantes en autos. Ahora bien, aun siendo cierto, como as ha quedado probado por abundante prueba documental todo lo anterior y pudindose calificar dicha actuacin materna de lamentable, el inters de la menor no justifica el cambio de rgimen de guarda y custodia, pues ella misma en el propio acto de su comparecencia ante el Juez manifest que prefiere continuar viviendo con su madre, quedando igualmente de manifiesto que en caso contrario, es decir, si la guarda y custodia fuera atribuida al padre, en realidad por razones profesionales de ste, la mayor parte de los cuidados cotidianos que la misma pudiera necesitar, le seran dispensados, no por el propio padre, sino por los abuelos paternos (alimentacin, vestido, aseo, etctera).

Por ello, aun admitiendo que el demandante es persona perfectamente capacitada para el ejercicio de la 542

guarda y custodia, entiende preferible la Sala que la misma contine atribuida a la madre, tambin

que no vivan juntos, en cuanto instrumento absolutamente necesario para la formacin y desarrollo

capacitada para ello, sin perjuicio de la adopcin de cuantas medidas sean necesarias para garantizar el

integral de stos, en evitacin de que se agraven las secuelas que todo conflicto o ruptura de la convivencia conyugal proyecta sobre los hijos menores de edad. Esa y no otra, es la conducta achacable en este supuesto a la esposa demandada, el intentar impedir o menoscabar esa relacin a que padre e hija tienen perfecto derecho y esa situacin ha de ser corregida con la adopcin de cuantas medidas estn al alcance del

cumplimiento del rgimen de visitas establecido en Sentencia, pues el derecho de comunicarse padres e hijos en situaciones de separacin matrimonial, reconocido en el art. 94 en relacin con el 160 del CC, debe ser concebido ms que como una facultad en beneficio exclusivo de los padres, como una funcin o derechodeber que ha de ser ejercitada atendiendo al inters prevalente de los hijos, persiguiendo como nico fin proteger y fomentar la relacin humana y afectiva entre padres e hijos

juzgador, de tipo penal y civil, que garanticen el cumplimiento efectivo de la Sentencia y de las medidas que se adoptaron en la misma (AC 1999|6305).

Se trata, por tanto, de acudir si es necesario al ejercicio de las acciones penales contra el desobediente infractor (SAP Castelln de 7 de octubre de 1998, AC 1998\7583), pero no de pretender corregir un incumplimiento a costa del que puede ser el inters del menor.

3. No existencia de alteracin sustancial El requisito que la ley exige para que pueda procederse a la modificacin de la medida es que exista una alteracin sustancial de las circunstancias. Ello supone que la modificacin puede ser denegada bsicamente por dos razones:

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A) No existencia de alteracin Si lo que se exige por la ley es la existencia de un cambio sustancial en las circunstancias, es obvio que no puede procederse a la modificacin si no existe ni siquiera cambio. En este caso lo normal es que los hechos en cuestin se hubieran tenido ya en cuenta en el momento de la adopcin de la medida de guarda y custodia. Por ejemplo si el carcter de la madre no se ha modificado, el que en el mismo se adviertan rasgos paranoides, histrinicos y narcisistas no puede llevar a la modificacin consistente en que se le prive de la guarda y custodia.
SAP Burgos de 15 de abril de 1997: Cuarto.- Por otra parte, la mayor parte de las acusaciones vertidas han quedado desvirtuadas por el resultado de los distintos procedimientos judiciales, y los diversos informes periciales han colocado en su justo punto lo que se presentaba como una conducta degenerada o calificada como anormal. De todos ellos, es quiz el elaborado por el equipo psicosocial del Juzgado el que resulta ms desfavorable para las pretensiones de la madre de la menor, pues, a la vez que consideran al padre como una persona normal y capacitada para desempear el rol paterno, califican a aqulla como persona dominada por rasgos paranoides, continuados con rasgos histrinicos y narcisistas. Todo ello en base a las diserciones realizadas en la entrevista mantenida con ella, en la que se apreciaron, entre otras, tendencia a la grandiosidad, hipersensibilidad a la valoracin de los dems, necesidad exhibicionista de atencin y admiracin, autocomplacencia y tendencia a deformar la realidad para ajustarla a sus deseos y convicciones, por lo que, aunque en la redaccin del informe no existe pronunciamiento sobre la privacin de la guarda y custodia, y s sobre la ampliacin del derecho de visitas del padre, en va de aclaracin al informe el psiclogo forense manifiesta que doa Asuncin F. no es apta para el desempeo del rol materno. En general, dicho informe viene a ser una repeticin del elaborado por el mismo equipo psicosocial con fecha 3 de junio de 1993 en el procedimiento de separacin, por lo que el mismo ya se tuvo en cuenta en la sentencia de separacin que atribuy a la madre la guarda y custodia, debiendo ser una modificacin de las circunstancias concurrentes en aquel juicio lo que determine una modificacin de las medidas adoptadas como las que se pide (AC 1997\966).

En este mismo orden de cosas los trastornos de personalidad de la madre con crisis pititicas ya se tuvieron en cuenta en la sentencia de separacin (SAP Lleida de 29 de julio de 1999, AC 1999\1643). El desarrollo ordinario de la vida no puede entenderse como produccin de cambio, y ese es el caso de que los hijos se confen ocasionalmente a los abuelos (con ocasin de un viaje) o que tenga la madre un determinado horario de trabajo.

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SAP vila de 28 de mayo de 1998: Tercero.- En el supuesto de autos don Rafael A. sostiene que se han producido hechos de extrema gravedad (sic) que aconsejan le sea atribuida la custodia de sus hijos Cristina y Manuel, de 10 y 7 aos de edad respectivamente, para a continuacin narrar una serie de acontecimientos puntuales que al parecer de este Tribunal no acreditan la situacin de descuido y abandono que concluye el recurrente ni que la demandada haya delegado en nadie la atencin y vigilancia de sus hijos, amn de carecer algunas externos de la necesaria prueba. As, no tiene relevancia que ocasionalmente los nios hayan sido confiados a su abuela

materna al disfrutar la seora B. de un viaje fuera de esta ciudad, por mucho que se produjera la desgracia de que el abuso materno de los menores hubiera de ser ingresado en un hospital y esta circunstancia impidiera a su esposa hacerse cargo de los nios, como tambin es intrascendente que la demandada tenga una actividad laboral con horario que le impide comer con sus hijos, o que tenga amistades y salga en ocasiones por la noche si los menores quedan al cuidado de un adulto responsable, pues todos stos son actos socialmente admitidos y que no merecen el pretendido reproche (AC 1998\5625).

B) Alteracin no sustancial Partiendo de que s ha existido algn cambio respecto de la situacin fctica con la que se acord la medida en la sentencia de separacin o de divorcio, el paso siguiente se refiere a que el mismo tiene que ser sustancial, entendiendo por tal no las variaciones extraordinarias o inslitas sino las meramente importantes en funcin de la configuracin inicial de las prestaciones (SAP Castelln de 10 de noviembre de 2001, AC 2001\2341) y no merece ese carcter: a) Cambio de domicilio Si se parte de que se tiene derecho a fijar el domicilio en donde se estime conveniente, y de que se trata de un derecho fundamental, difcilmente podr concluirse que el cambio de domicilio es una alteracin sustancial.
SAP Mlaga de 3 de marzo de 1999: Entiende la parte apelante que el cambio de domicilio de la esposa de la Ciudad de Sevilla a Melilla constituye una alteracin sustancial de los presupuestos que determinaron la adopcin de las medidas aprobadas en Sentencia de divorcio de 10- 5-1994, justificativa del cambio de sistema de custodia del hijo el cual deber pasar a ostentar el padre, y subsidiariamente la modificacin del rgimen de visitas en los trminos expuestos en su escrito de demanda. Argumento que no es de recibo pues el rgimen de custodia y visitas debe fijarse en atencin exclusivamente del mayor beneficio de los hijos el cual prima sobre el inters y conveniencias de los padres. En consecuencia, el solo traslado de domicilio no arbitrario o ilegal del progenitor que ostenta la custodia del hijo es insuficiente por s para generar la

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modificacin en la titularidad de la custodia del menor. Y as, lo viene sealando nuestra doctrina jurisprudencial, entre otras, Sentencias de 26-12-1996 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, o de 28-4-1998 de la Audiencia Provincial de Mlaga, criterio que es de plena aplicacin al caso

enjuiciado, pues el traslado de residencia de la demandada no fue caprichoso sino que obedece al propsito de reunirse con su familia en su ciudad natal de Melilla. Por tanto procede rechazar la pretensin de modificacin de rgimen de guarda y custodia acordado en la sentencia de divorcio (AC 1999\4611).

Los cambios de residencia no ofrecen, por tanto, relevancia de entidad suficiente para incardinarse en el penltimo prrafo del artculo 90 (SAP Madrid de 17 de marzo de 1998, AC 1998\5160).
SAP Zamora de 12 de septiembre de 2001: Que a la vista de lo expuesto, el nico punto con trascendencia en la presente litis, es examinar si el cambio de domicilio y residencia de la madre, que ha pasado de Benavente a Valladolid constituye una alteracin sustancial de las circunstancias que den lugar a modificar el rgimen, no slo de guarda y custodia del hijo que en su da pactaron los esposos en convenio, sino el de pensin alimenticia. No puede olvidarse, como lo hace la Juez de instancia que la eleccin del domicilio es libre y por lo tanto dicha modificacin por s solo no puede dar lugar a modificar el convenio, pero adems, en el presente caso, y partiendo que ambos litigantes se encuentran perfectamente capacitados para cuidar y educar al hijo menor, la nica incidencia que dicho cambio produce es en cuanto al mayor o menor tiempo que el padre pueda ver al mismo, pero dada la escasa distancia entre Benavente y Valladolid, no hay obstculo para que el padre contine vindolo en la misma forma pactada en el convenio; por otra parte, resulta acreditado que el hijo, que lleva residiendo con la madre en Valladolid desde el anterior curso, no le ha supuesto ningn tipo de alteracin o que haya resultado difcil o conflictiva su integracin, ni en el colegio ni en la nueva ciudad; por otra parte, en modo alguno puede entenderse que el traslado solicitado por la madre obedeciera al simple capricho sino que viene motivado, en primer lugar por tener en dicho lugar a sus padres, quien le pueden echar una mano, tiene tambin a algn hermano y quizs le resulte ms fcil rehacer su vida, tratndose de una ciudad ms grande. Por lo expuesto y atendiendo principalmente al inters del hijo o principio del favor filii que ha de prevalecer sobre cualquier otro de conformidad con el art. 39 de la Constitucin Espaola, y artculos 92, 93, 94, 103, 154, 158, 159 y 170 todos ellos del Cdigo Civil, se ha de atribuir la guarda del hijo a la madre, sin que en modo alguno pueda calificarse de reprochable la conducta del actor por presentar esta demanda, ni menos an, como expusimos, ut supra, que conviva con otra persona, cuando en el propio informe se aprecia una buena relacin del hijo con la nueva pareja del padre (AC 2001\1937).

Ms an, el cambio de residencia no puede establecerse en el convenio regulador como nica causa y automtica para alterar la guarda (SAP Madrid de 6 de marzo de 1998 (AC 1998\5174). b) Voluntad del hijo 546

La causa ms alegada para justificar el cambio en la medida de guarda y custodia es la de la voluntad del menor. Despus veremos algunas sentencias en que esa voluntad se tiene en cuenta como alteracin sustancial de las circunstancias, pero existen casos en la voluntad se estima que no debe producir cambio alguno. Los supuestos se refieren a hijos con edades que van desde los 12 (SAP Barcelona de 15 de septiembre de 1999, AC 1999\2055) a los 17 aos (SAP Granada de 15 de marzo de 1993, AC 1993\287).
SAP Navarra de 1 de marzo de 1996: Primero.- Razones de orden sistemtico nos obligan a elucidar con prioridad la pretensin deducida por el padre por va adhesiva, esto es, que le sea atribuida la guarda y custodia del hijo Noel (nacido el 1 de junio de 1984); y tal peticin se plantea al abrigo de la alteracin sustancial de circunstancias que prev el artculo 91 del Cdigo Civil (CC), pues en el anterior Juicio de Divorcio 510/1987 -en el que recay Sentencia definitiva el da 22 diciembre 1988- tal medida se estableci en favor de la madre ahora apelante. A la hora de abordar semejante solicitud, residenciada tambin en el artculo 92 CC, conviene significar en primer lugar que ha sido encauzada por va adhesiva... Desde otra perspectiva, no puede ocultarse que Noel ha mostrado su preferencia por el padre; pero nuestra misin radica en indagar el verdadero inters del menor, su beneficio, que no necesariamente deben coincidir con su opinin: inters del menor que, por cierto, gua la reciente Ley Orgnica 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor, as como el propio artculo 92 CC. Delimitado as el debate, se hace necesario recalcar que la detallada prueba pericial practicada se ha decantado por la tesis de la apelante: en estos momentos no se ve la necesidad de cambio, concluye dicho dictamen. Y es que en el fondo de este litigio late una situacin nada inhabitual en estos procesos familiares: como ha dicho grficamente el Ministerio Fiscal, se contraponen la funcin antiptica del padre que ejerce la guarda y custodia, que trata de implantar una organizacin y unas normas, y la funcin simptica del progenitor que aspira a esa guarda y custodia, que cubre ms bien necesidades de ocio y relacin con ocasin de las visitas -obviamente, presumimos siempre la mejor intencin de uno y otro padre-. En el presente caso, est claro que ambos padres son personas normalmente capacitadas para hacerse cargo del hijo, como ha subrayado la indicada prueba pericial; como es palmario el principio de igualdad que hoy inspira el artculo 159 CC. Pero la valoracin de las circunstancias concurrentes, ya reseadas, permite proclamar que no se ha producido la alteracin sustancial que exige el meritado artculo 91 CC para modificar una medida anterior. Avalamos sin fisuras, por tanto, la atinada argumentacin que contiene al respecto la sentencia impugnada (1996\592).

La desatencin a la voluntad del menor puede combinarse con otros elementos, como no separar a los hermanos o no asumir situaciones de hecho

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impuestas unilateralmente, pero sigue siendo determinante que esa voluntad no puede entenderse como alteracin sustancial de las circunstancias.
SAP Toledo de 11 de noviembre de 1999: Segundo.- Interesada por el demandante apelado la modificacin de la medida relativa a la guarda y custodia de su hija Laura, de 14 aos de edad, atribuida en la Sentencia de separacin conyugal dictada en su da a la madre, y consiguientemente el cese de la obligacin de alimentos impuesta a aqul con respecto a dicha menor, la Sentencia apelada estima la demanda, en pronunciamiento que ahora combate la demandada, con argumentos que esta Sala no comparte plenamente. Apoya el Juez a quo su decisin pura y simplemente en la voluntad de la menor, la cual prefiere seguir viviendo con su padre, olvidando otras consideraciones de no menor importancia, as como la razn expresada de dicho deseo. En efecto, manifiesta Laura en la audiencia correspondiente, como nica causa justificativa de esa preferencia, que la misma obedece a que su madre no la deja salir apenas con sus amigos, mientras que su padre confa ms en ella y la deja ms libertad, aprecindose por lo dems que siente un gran afecto por ambos progenitores y que, lejos de negarse rotundamente a vivir con su madre, desea estar con ella y visitarla. Con independencia del carcter endeble del motivo expresado, que parece responder ms bien a una inclinacin pasajera de la menor, propia de su edad adolescente y del ansia de libertad hacia los progenitores que suele acompaarla, y que puede haber sido interesadamente propiciada por el actor, no podemos olvidar que la situacin de actual convivencia con el padre ha obedecido a la influyente iniciativa de ste, quien tras el perodo veraniego de mutua compaa, en lugar de reintegrar a su hija al hogar materno, en la localidad de Cabaas de la Sagra, la coloc ante el hecho consumado de matricularla en un instituto de Getafe, que es donde el padre tiene su domicilio. Y aunque es cierto que se encuentra bien integrada en este centro de enseanza, tambin lo es que se hallaba igualmente integrada en el colegio al que vena asistiendo junto con su hermana en aquella poblacin. Ante esta situacin, un tanto indefinida en cuanto al verdadero inters de la menor, en orden a su educacin y formacin integral, no necesariamente coincidente con su expresada voluntad, y en ausencia del dictamen de especialistas, adquiere enorme relevancia la indiscutible conveniencia de no separar a Laura de su hermana Eva, tambin menor de edad y que sigue conviviendo con la madre, separacin que s podra producir graves perjuicios a la formacin afectiva de ambas y a la integracin familiar.

En consecuencia, no se aprecia ninguna razn de inidoneidad o dificultad en la apelante para seguir ejerciendo la guarda y custodia sobre su hija Laura, sin que, por el contrario, podamos desconocer las numerosas comparecencias de aqulla ante el Juzgado correspondiente denunciando los reiterados incumplimientos del rgimen de visitas y de la obligacin de alimentos por parte del padre accionante, planteamiento con de anterioridad la al

presente

demanda. Y puesto que tampoco el inters o beneficio de la menor justifica claramente la modificacin 548

de la medida, con base en una alteracin seria y sustancial de las circunstancias objetivas preexistentes al tiempo de decretarse la separacin c) Poco tiempo

conyugal, demanda

procede y acoger

desestimar el

la

recurso

interpuesto contra la Sentencia de primera instancia (AC 1999\2407).

El paso de un corto espacio de tiempo hace difcil que pueda hablarse de alteracin sustancial, en el caso siguiente cuando se refiere a la situacin mental de la madre, pues en 10 meses no se ha alterado su estado.
SAP Castelln de 10 de noviembre de 2001: As pues y entrando en el examen de la cuestin sometida a revisin, es de destacar en primer lugar que desde que se otorg a la demandada la guarda y custodia de Vicent, hasta la presentacin de la presente demanda de modificacin de medidas, tan slo han transcurrido 10 meses no siendo un perodo de tiempo demasiado largo, sobre todo si tenemos en cuenta la situacin de la madre del menor. En este sentido y en primer lugar es de destacar los informes emitidos por el doctor P., y la doctora C., psiquiatra y psicloga respectivamente de los que cabe resaltar en el primero de ellos que ha tratado a la seora S., durante nueve aos, razn por la cual conoce perfectamente cul es su estado y su situacin y a los que seguidamente se har referencia. Pero es que a mayor abundamiento es muy significativo el contenido del auto de fecha 7 de mayo de 1999, donde se otorga la guarda y custodia del menor a la madre tras el detenido examen del informe emitido por el mdico forense en el cual se establece:... Ciertamente dichos informes son del ao 1999, pero de la prueba relativa a la situacin a la que se refiere la derivada no se desprende que se haya producido una situacin negativa o un empeoramiento de la salud de la seora S., que aconseje la privacin de la guarda y custodia de su hijo. As se desprende del informe emitido por el doctor M., durante el procedimiento que en definitiva viene a corroborar el contenido de los informes ya referenciados emitidos en su da por el doctor P., y en este sentido concluye: que los problemas que present la seora S., en el pasado se han resuelto con intervencin mdica adecuada, que la paciente tiene buena predisposicin para su curacin, que su situacin es estable y satisfactoria que la que presentaba con anterioridad ... (AC 2001\2341).

4. Supuestos de alteracin sustancial Si los casos en que se ha estimado que no se haba producido la alteracin sustancial han sido pocos a nivel de sentencias de las Audiencias Provinciales, pues en ellas es ms frecuente declarar que no se ha producido el cambio mismo, no ocurre lo mismo respecto de las sentencias en que s han estimado la alteracin

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sustancial. Cuando hay algn cambio la intensidad de la controversia es mayor y se llega al recurso.

A) Transcurso del tiempo No siempre ha sido fcil entender que la alteracin sustancial de las circunstancias puede provenir simplemente del transcurso del tiempo, lo que determina el cambio de edad de los hijos (SAP Navarra de 11 de noviembre de 1992, AC 1992\1565), pero hay veces que la declaracin es expresa.
SAP Navarra de 22 de abril de 1992: Debe decirse a los efectos de si concurre o no una alteracin sustancial de las circunstancias (art. 91 in fine del CC) tenidas en cuenta a la hora de aceptacin y posterior aprobacin judicial del Convenio regulador de 28-10-1987, que s ha existido una alteracin sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando aqul se aprob; y esta alteracin reside no en la actividad poltica realizada por la demandada-esposa, la cual ya lo realizaba cuando se aprob aqul, mxime cuando adems acreditado queda en autos, por la prueba pericial psicolgica practicada que correcta ha sido y es la atencin dispensada por la madre a sus hijos, no obstante aquella dedicacin, sino en el propio transcurso del tiempo que ha determinado al hilo de una mayor edad de los hijos, un cambio en las relaciones paterno-materno-filiales, de manera tal, as constatada en la exploracin de los mismos, que hacen necesariamente concluir que ha existido una alteracin sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se aprob el convenio regulador, que determinan que pueda instarse su modificacin en lo que a la guarda y custodia de los hijos menores se refiere (AC 1992\600).

B) Voluntad del hijo Hemos visto antes varias sentencias que sostenan que la mera voluntad del hijo no poda entenderse como alteracin sustancial y ahora podemos referirnos a otras tantas que sostienen lo contrario y, adems, con ms variedad de edades si cabe, pues van desde los 8 aos hasta los 16. En ocasiones el cambio en la medida se hace depender exclusivamente de la voluntad del hijo, sin aadir algn otro elemento.
SAP Huesca de 13 de febrero de 1998: En el presente caso ambas hermanas han manifestado firme y persistentemente, sin ninguna clase de manipulacin su deseo de pasar a convivir con el actor y no existe razn alguna para no satisfacer dicho deseo, con el que no se busca premiar ni castigar a ninguno de los progenitores, sino hacer

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que la ruptura matrimonial sea lo menos traumtica posible para las hijas del matrimonio, quienes tienen perfecto derecho a elegir con cual de los progenitores desean convivir aunque ninguna queja tengan contra el progenitor que vena ejerciendo la guarda y custodia. Y esta eleccin que obedece a sentimientos y preferencias de naturaleza afectiva, a nuestro juicio, slo puede ser desconocida cuando de ella pueda derivarse algn prejuicio para el menor,

situacin que en absoluto se da en el presente caso, en el que no existe razn alguna para entender que uno u otro de los progenitores vaya a educar mejor o peor que el otro. Por ello, debe darse lugar al recurso, para estimar la demanda, dando lugar al cambio de custodia solicitado y reconociendo en favor de la madre el mismo rgimen de visitas que hasta ahora rega para el padre (AC 1998\3661).

Otras veces junto a la voluntad del menor, que es el elemento decisivo, a pesar de tener 8 aos de edad, entra en juego otro criterio como volver a juntar a los hermanos.
SAP Albacete de 27 de enero de 2000: Tercero.- La cuestin principal que se somete a nuestra consideracin es la relativa al otorgamiento del cuidado y educacin del hijo menor Jos Guillermo y para ello los arts. 92 y 103 CC establecen como criterio preferente el beneficio o inters del menor, lo que ha motivado la diligencia para mejor proveer acordada en esta instancia como medio para, desde un punto de vista positivo, profundizar en la situacin real actual de esas relaciones. El resultado de la exploracin judicial es claro y decisivo que determina la revocacin de la sentencia apelada, porque en ella el menor manifest entre otras cosas que estando bien con sus dos padres, prefera vivir con su padre en Helln, donde viven tambin sus dos hermanos, Gregorio y Ral (AC 2000\2651).

Pero la voluntad del hijo de 13 aos puede servir tambin, por s sola, para negar la aplicacin de la regla de mantener juntos s los hermanos.
SAP Jan de 7 de diciembre de 1995: Tercero.- Pues bien, sentado lo que antecede, y como se seala por el juzgador a quo, del examen de la prueba practicada en este incidente, resulta claro que se han alterado las circunstancias que en su da fueron tenidas en cuenta para confiar la custodia y compaa de los hijos menores al padre como consecuencia del proceso de separacin seguido entre los litigantes, pues de la exploracin del menor David (que ya tiene 13 aos) resulta patente la voluntad expresa de ste de querer vivir con su madre, con la que de hecho, y pese a lo acordado en la sentencia de separacin al principio citada, viene conviviendo desde hace casi dos aos, por lo que, no obstante las alegaciones hechas por el recurrente, parece conveniente legalizar esa situacin de hecho confiando la custodia y compaa del hijo menor David a la madre que es quien realmente lo tiene, estimndose esta medida como la beneficiosa para el hijo, conforme a la prescripcin contenida en el art. 92.2 del Cdigo Civil que ordena que las medidas sobre el cuidado y educacin de los hijos sern adoptadas en beneficio de stos, tras orles, si tuvieren suficiente juicio y siempre a los mayores de doce aos, requisitos todos ellos que se dan en el caso enjuiciado. Y, si bien es cierto, como postula el recurrente, que la

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jurisprudencia viene entendiendo que, en aplicacin del prrafo 4 del art. 92, del citado Cdigo habr de procurarse no separar a los hermanos, y esta doctrina la ha aplicado esta Sala en la mayora de los casos, sometidos a su resolucin, pero en el supuesto concreto aqu debatido concurren muy especiales circunstancias que imponen dar prioridad al supremo inters del menor, conforme ensea la Convencin sobre los Derechos del Nio (1989), que expresa que el inters del menor debe constituir la principal preocupacin de los implicados en el proceso, por encima incluso del inters del padre, de la madre y de los hermanos, sobre todo teniendo en cuenta que los tres hijos menores tienen actualmente 13, 14 y 17 aos, respectivamente, es decir que poseen

capacidad de discernimiento suficiente para decidir con cul de los progenitores desean seguir conviviendo, y todo ello, claro est sin perjuicio de que la patria potestad se ejerza por ambos progenitores que debern velar por una mayor comunicacin entre los hermanos fomentando el afecto y cario entre ellos, y para cuyo fin se ha de mantener el mismo derecho de visitas para el padre, respecto de su hijo David, que anteriormente se estableci en favor de la madre, quien a su vez deber avivar sus relaciones con los otros dos hijos cuya custodia y compaa se encomend al padre, dado que la convivencia de los hijos con los padres y los hermanos slo ventajas puede reportarles, conforme a lo dispuesto en el artculo 94 del Cdigo Civil (AC 1995\2335).

Resoluciones como las anteriores podran reiterarse y respecto de edades distintas, por ejemplo sobre la edad de 12 aos puede estarse a la SAP Barcelona de 2 de junio de 1998 (AC 1998\1249) y con 16 aos a la SAP Murcia de 21 de septiembre de 1999 (AC 1999\2111).

C) Enfermedad mental La concurrencia de una enfermedad mental vimos que era causa para la no atribucin de la guarda y custodia y en ese mismo orden de cosas la enfermedad puede incidir en: a) Cura de la enfermedad Si despus de la sentencia matrimonial se produce la curacin del trastorno paranoide de personalidad de la madre se ha producido una alteracin sustancial de las circunstancias.
SAP Pontevedra de 21 de noviembre de 1995: Segundo.- La sentencia recurrida parte de la negativa de que el estado de la madre demandante haya sufrido modificacin sustancial desde las anteriores resoluciones. Su historia psiquitrica comienza en 1990, cuando fue diagnosticada por el doctor B. como trastorno paranoide de personalidad y sometida a tratamiento, con recuperacin posterior hasta que en octubre de 1993 sufre una descompensacin que obliga a un nuevo

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tratamiento. Durante el ao 1994 las dosis del tratamiento son reducidas, de tal forma que el mismo doctor en su declaracin testifical prestada en diciembre de 1994 afirma que las dosis de medicacin son muy bajas y la evolucin muy favorable (folio 508), en coincidencia con el perito que inform en primera instancia el mismo mes que la dosis es mnima, dira que hasta peditrica (folio 514). El hecho decisivo es que esta evolucin favorable ha continuado y en el momento actual, como consta en el informe psicosocial, har ms de ocho meses que se le ha retirado el tratamiento tras verificar su mejora. Esta evolucin real determina la capacidad de la madre en su estado actual para hacerse cargo a todos los efectos de los hijos, conclusin propia del informe de esta segunda instancia pero adems coincidente con el de la primera instancia que en diciembre de 1994 concluye que la demandante se encuentra

psiquitricamente compensada, sin razn alguna para marginarla de los menesteres familiares dado que conserva plena capacidad de autogobierno para mantener una vida social, familiar y laboral normal, en resumen capacitada para desempear una vida plena con total normalidad. La ltima sentencia de esta Audiencia dejaba lgicamente abierta la modificacin de medidas si se produca cambio de circunstancias, y a la vista de esta favorable evolucin en el ltimo ao y de estos informes justificativos de su plena capacidad que completan los emitidos en el juicio anterior, puede afirmarse que se ha producido la alteracin sustancial de circunstancias exigida por el art. 91 CC para modificar la medida relativa al cuidado y educacin de los hijos (art. 92 CC), que puede otorgarse a la madre demandante al desaparecer el motivo por el que se deneg anteriormente (AC 1995\2223).

b) Agravacin de la enfermedad En sentido contrario puede llegarse a la conclusin de que la enfermedad leve que no impidi que se atribuyera a un progenitor la guarda y custodia al agravarse se convierte en alteracin sustancial.
SAP Valencia de 17 de enero de 2000: Cuarto.- Por ltimo se pide la revocacin de la sentencia por no estar probado la variacin de las circunstancias, es decir que desde 1994 se haya producido una agravacin de la enfermedad de la demandada. Est acreditado por la documentacin presentada que en 1994 la demandada ya sufra un cuadro psiquitrico de unos trece aos de evolucin, con oscilaciones en sus sntomas y de ansiedad y afectivos, que desaparecen en 1995 y se agravan en 1996, segn informe de la policlnica de psiquiatra de la Fe. Tambin est la declaracin testifical del psiquiatra Dr. M., que ha venido asistiendo a lo actora, con un perodo de excepcin de mayo de 1994 hasta marzo de 1997, el que dice que por su patologa mdica est invalidada la actora para algunos aspectos de su vida en sus perodos de fases aguadas de enfermedad, y que, en relacin a la custodia de los hijos que la enferma iba a asumir en 1994, le advirti que era una situacin de riesgo que poda tener repercusiones negativas para su enfermedad. En concordancia con ello, el informe del equipo psico-social concluye que la actora-apelada presenta un trastorno de estado anmico y distintas alteraciones psicolgicas de tipo ansioso (fobias, conductas compulsivas), con escasa habilidad para afrontar el estrs, que son caractersticas psicolgicas que le impiden ejercer adecuadamente las

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funciones propias de la guarda, mientras que el demandado-apelante no presenta dificultades en cuanto a su capacidad psicolgica para desempear las funciones parentales, sino que las dificultades surgen por la falta de motivacin, la escasa disponibilidad de tiempo, y la disposicin negativa que existe en su entorno familiar. El menor en su exploracin no plantea ningn problema para pasar a vivir con su padre, al que cree ms capacitado, aunque slo alude a su capacidad econmica.

actora-apelada desde 1994, que para el testigo seor M., psiquiatra, as ha ocurrido, han de resolverse por el principio favor fili, esto es, lo que sea ms favorable al menor, y no cabe duda que la enfermedad de la madre, por el tiempo transcurrido, se ve que es difcil de superar; en cambio el padre puede superar la falta de motivacin y los problemas que se plantean por la convivencia con otra mujer, y hacindolo as tambin se cumplan los deseos del hijo, que es lo que en definitiva se ha de procurar. Procede por tanto confirmar la

Todas justifican la

estas

circunstancias del

modificacin

progenitor que se ha de hacer cargo de la guarda y custodia del hijo menor, que habr de ser el padre, pues la duda que pudieran representar a los la

documentos

acompaados

demanda, sobre si se ha producido una agravacin de la enfermedad de la

sentencia apelada (AC 2000\2903).

No faltan ocasiones en que el agravamiento de la enfermedad mental del progenitor se ha de conjugar con lo que es mejor para los hijos, sobre todo en casos en los que la enfermedad se manifiesta de modo leve. En la SAP Barcelona de 15 de noviembre de 1999 (AC 1999\2485) se modifica la atribucin de la guarda y custodia porque los hijos se haban convertido en los protectores de un padre paranoico.

D) Cambio de domicilio con abandono Cuando el cambio de domicilio se combina con un abandono, es decir, con dejar al hijo en el anterior, s se est ante una alteracin sustancial.
SAP Las Palmas de 13 de abril de 1998: Segundo.- El traslado de la madre a la isla de Fuerteventura, aunque fuera debido a razones laborales, nunca pudo determinar el abandono de la custodia del hijo legalmente atribuida, pues la funcin social del orden pblica implicada en el ejercicio de la patria potestad ha de hacer

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compatible la vida laboral con la dedicacin al cuidado del hijo, y con el deber de tener al hijo en su compaa, art. 154.1. del Cdigo Civil. En el caso de separacin y concentracin de la custodia ordinaria en uno solo de los padres, por atribucin judicial basada en el art. 92.4.

del Cdigo Civil, toda modificacin de la decisin judicial debe adoptarse previa resolucin jurisdiccional, y no por iniciativa de facto del progenitor, y ni siquiera por pacto extrajudicial de los cnyuges, que en este caso de todos modos tampoco consta (AC 1998\5248).

E) Cambio de residencia al extranjero El modificar el domicilio no tiene que significar alteracin sustancial de las circunstancias, pues de lo contrario se estara limitando un derecho fundamental. Otra cosa es que uno de los progenitores, que ha contrado nuevo matrimonio o que tiene un nuevo compaero sentimental, desee fijar su residencia en un pas extranjero, pues entonces s cabe hablar de circunstancias nuevas y sustanciales.
SAP Castelln de 20 de abril de 2000: Tercero.- Dicho lo anterior, no deja de tener importancia el resultado de la exploracin practicada a la menor (folio 157), considerada con juicio suficiente para ser objeto de la misma pese a no tener -por poco- doce aos (art. 92 CC), quien con claridad que no ofrece dudas, pues no son ambiguas sus manifestaciones, ha dicho que no quiere irse con su madre a Alemania y que, puesta en tal tesitura, prefiere quedarse con su padre, pues es aqu donde tiene sus amigos. Si a lo dicho aadimos el resultado de la prueba pericial psicolgica practicada en autos, con todas las garantas y requisitos que le son propios (folios 226 al 232), la conclusin judicial en esta alzada ha de ser conforme con la mantenida en la instancia. Informa la perito que la nia, que presenta un buen ajuste emocional a nivel escolar, social y familiar, prefiere quedarse en Espaa, porque aqu est su familia, su ambiente y sus amigos. Goza de una estabilidad y seguridad notables, por lo que no quiere irse a vivir a Alemania. Con tales antecedentes, concluye la perito que la marcha a Alemania, si sigue bajo la guarda y custodia de la madre, puede suponer un cambio en la estabilidad emocional, dando lugar a inseguridad y ansiedad por lo que, pese a ser adecuada la actitud hacia la madre, al hecho de que la perspectiva de irse al extranjero le genere angustia ha de aadirse la falta de indicios de que pueda tener problemas para adaptarse al cambio de guarda y custodia, pasando a depender en este sentido de su padre, dado que su relacin con el mismo y con el actual entorno familiar y escolar es vivida de forma positiva, sin que a tal respecto se detecten problemas.

No se trata, insistimos, de que se censure la aptitud de la madre para educar a la menor. Lo que sucede es, simplemente, que el sustancial cambio de circunstancias que constituye la decisin de aqulla, por muy

respetables motivos de progreso y realizacin personal, de cambiar su residencia a un pas extranjero, da

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lugar a que, en tal nueva tesitura sea ms conveniente para Nathalie pasar a la guarda y custodia de su padre, apto para desempearla, valorando el

marcha

Alemania,

con

las de

consiguientes

dificultades

socializacin y peligro de desarraigo y teniendo en cuenta, desde luego, la opinin de la menor, manifestada en forma clara (AC 2000\1012).

desarraigo que podra generar el importante cambio de ambiente vital que necesariamente supondra la

El traslado al extranjero se combina en la siguiente sentencia con la atencin a los hechos tal y como se presentan en el momento de dictar la sentencia de segunda instancia, con lo que se procedi a una aplicacin anticipada de lo dispuesto ahora en el artculo 752.1 LEC.
SAP Badajoz de 3 de marzo de 1994: Segundo.- A tenor del principio de la perpetuatio jurisdiccionis (sic) que impide tomar en consideracin alteraciones en la situacin jurdica al tiempo de trabarse la litis la especial naturaleza de la relacin jurdica lindante o incursa en las cuestiones de orden pblico y el definitivo inters de los menores, obligan a tener en consideracin las modificaciones substanciales que se hayan ocasionado durante la litis y as el Tribunal no puede menos de tener en cuenta la importante consecuencia de haber contrado nuevo matrimonio la seora V. V., pero sobre todo el que a consecuencia de dicha unin y por haber sido trasladado su esposo a Honduras el nuevo matrimonio fijar su residencia en la capital de esta nacin, lo cual altera por completo el status familiar anterior y buena prueba de ello es que ambos litigantes comprendiendo su nueva situacin han formulado un nuevo convenio ante la perentoriedad del traslado de la madre y la negativa de los hijos a salir de Espaa, en el que acuerdan que los hijos habidos en el matrimonio quedarn bajo la custodia del padre cesando la obligacin del padre de pasar alimentos a la esposa para aqullos, por lo que resulta obvio que habr de acordarse a lo peticionado por don Rafael M. y doa Esperanza V., pues adems de que el traslado y la entrega de los hijos al marido es un hecho consumado, esta solucin y visto el informe del equipo de psiclogos es el ms conveniente para los intereses de los hijos por lo que en justa correspondencia a la anterior situacin debe cesar toda ayuda en concepto de pensin por alimentos imputable a don Rafael M. D (AC 1994\432).

La perpetuatio iurisdictionis no tiene que ver realmente con la prohibicin de los cambios en los hechos determinantes de la pretensin, es decir, con la prohibicin de la transformacin de la demanda y de la contestacin. Puede verse as que el artculo 411 de la LEC regula la perpetuacin de la jurisdiccin y el artculo 412 la prohibicin de cambio de demanda y de contestacin. Lo dispuesto

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en el artculo 752.1 es una excepcin a esta prohibicin y se refiere a los procesos no dispositivos.

F) Agotamiento emocional Muy distinto a la enfermedad mental es lo la sentencia siguiente llama agotamiento emocional y que en realidad consiste en incapacidad demostrada para asumir la educacin de un hijo que se muestra rebelde con la madre. En el siguiente caso en el convenio regulador la madre asumi la guarda y custodia y la misma pidi la modificacin de la medida para que la guarda se atribuyera al padre, dada la incapacidad de aqulla para controlar al hijo de 11 aos, modificacin a la que se opuso el padre al estimar que concurra la alteracin sustancial.
SAP Baleares de 11 de junio de 2001: Tercero.- Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos alude el apelante a la inexistencia de motivos o razones que justifiquen las modificaciones acordadas en la sentencia de instancia que acord atribuirle la guardia y custodia de su hijo menor de edad, criterio que de ninguna manera puede compartir esta Sala a la vista del informe pericial psicolgico obrante en autos (folios 107 al 116) cuyo dictamen es contundente al decir " que lo mas adecuado para el menor es que sea su padre quien ostente la guardia y custodia por los motivos que se sealan, cuales son, entre otros, el estado psquico general de la madre que dista mucho de ser satisfactorio pues se encuentra en una situacin de "agotamiento emocional" que le impide ejercer la guardia y custodia de la manera que Carlos necesita en estos momentos" " cubrir la carencia que Carlos tiene en relacin con su padre en el sentido de no sentirse suficientemente querido por l", "cambiar de ambiente alejndolo del hecho de p asar tantas horas en la calle, y, a lo mejor podra resultarle beneficioso incluso el cambiar de colegio y tener la posibilidad de empezar de cero". Aade la psicloga informante que durante el curso escolar pasado el menor, Carlos, vivi con la familia de un amigo suyo y el padre no hizo absolutamente nada por cambiar tal situacin ( folio 114 de autos). Pues bien, pretender como pretende el apelante minimizar y obviar los problemas actualmente existentes negando que existan cambios sustanciales de circunstancias para escudarse en sus horarios laborales, en el hecho de que su hijo Carlos no se lleva bien con el hijo de su actual compaera sentimental, y en que el piso en donde reside es de reducido tamao, supone, adems de un elevado grado de irresponsabilidad, una vulneracin de los deberes y obligaciones inherentes a la patria potestad, impuestas por el artculo 154 del Cdigo Civil que no puede tener amparo jurisdiccional confirmndose por lo tanto la sentencia recurrida en el sentido de que corresponde a D. ngel ostentar la guardia y custodia de su hijo menor Carlos, compartiendo los dos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre el mismo (DER. 2001/30154).

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G) Alcoholismo El alcohol puede ser la causa de negar la atribucin de la guarda y custodia, como vimos, y puede serlo de modificar la medida, unida adems a los malos tratos, pues uno y otros van normalmente unidos.
SAP Asturias de 31 de enero de 1998: En el caso que nos ocupa, la Sala entiende, de acuerdo con la juzgadora a quo que con posterioridad a la Sentencia de separacin de 25 noviembre 1994 se han producido hechos, relacionados con el menor, de suficiente entidad para justificar la revisin de los pronunciamientos de la sentencia en orden a la atribucin de la guarda y custodia del mismo. As, la madre del menor que padece problemas de alcoholismo, ha visto agravada su situacin hasta el punto de tener que ser ingresada en el Hospital Central de Asturias durante los das 22 a 26 de junio de 1996 donde se le diagnostica una esteatosis heptica severa y un etilismo activo, y aunque con posterioridad a este ingreso la madre toma contacto con la Asociacin de Alcohlicos Annimos no logra desvincularse de su problema, teniendo una nueva recada en septiembre de 1996, lo que conlleva una desatencin al nio que no se incorpora puntualmente al curso escolar, como se pone de manifiesto en la certificacin de la tutora del colegio donde cursa sus estudios obrante al folio 253... A lo expuesto anteriormente debe aadirse que el 3 de marzo de 1997, doa Marina D. fue condenada por sentencia del Juzgado de Instruccin nm. 8 de Oviedo dictada en el juicio de faltas nm. 1/1997 como autora responsable de una falta de lesiones en la persona de su hijo, por unos hechos denunciados por el padre del menor al observar el da 28 de septiembre de 1996 y, con ocasin de una visita a la piscina en compaa de su hijo, que el mismo presentaba abundantes cicatrices en los miembros superiores e inferiores manifestando el menor habrselas causado su madre. Adems, en la exploracin del menor llevada a cabo en las diligencias previas incoadas a partir de la denuncia del padre y tradas a la presente litis mediante testimonio, se advierte un cierto rechazo del nio hacia la madre a la que considera enferma (AC 1998\3005).

H) Nueva pareja El hecho de que la madre o el padre tengan nueva pareja, tanto de hecho como por matrimonio, no debera influir en la decisin sobre la guarda y custodia, por lo menos de modo terico, pero no puede negarse que ese hecho puede tener que combinarse con otros que cabe que sean consecuencia contingente pero posible. a) Con confusin en el hijo

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SAP Cceres de 13 de marzo de 1995: ... debemos centrarnos en lo que fue el primer motivo alegado para pedir la revocacin de la sentencia de instancia al entender la demandada-apelante que no se haba producido alteracin alguna en las circunstancias y por lo tanto no deba haber resolucin alguna sobre la cuestin planteada por el actor, postura que no puede ser acogida en este alzada, como tampoco lo fue por el Juez a quo, y ello porque en autos est suficientemente acreditado que los elementos fcticos que aconsejaron acordar la guardia y custodia del menor a favor de la madre han variado, en primer lugar porque lo que se tuvo en cuenta fue como ya se ha apuntado, la situacin que ambos progenitores libremente haban negociado basados en la corta edad del menor, en que el padre al que le fue concedida esa custodia iba a trasladarse a una ciudad lejana y totalmente desconocida para el mismo, circunstancias que han cambiado, tanto porque la edad del menor ha aumentado como porque el padre ya se encuentra establecido en esa ciudad y con mbito donde puede ser encuadrado el hijo sin ningn cambio traumtico para el nio, como se recoge en los informes obrantes a los folios 241 y siguientes y 251 y siguientes; pero es ms, debe precisarse otro cambio de circunstancia que no slo pone de manifiesto la posibilidad de revocar esas medidas acordadas en Sentencia de fecha 5 febrero 1992, sino que adems, y como despus se dir, de adoptar la resolucin que constara en la parte dispositiva, y es

que la madre ha formado un nuevo ncleo familiar que ha creado gran confusionismo en el hijo, dado que confunde la figura paterna y ya no sabe exactamente quin es su padre, si el biolgico o el compaero actual de su madre, igualmente el cambio de actitud de la demandada ha sido claro, palpable y manifiesto acrecentndose con el transcurrir del tiempo influyendo en su hijo a fin de que manifieste una fuerte repulsa hacia toda la familia paterna, incluido el propio padre, intentando impedir, hasta el extremo de ser condenada por desobediencia judicial, los contactos personales con esa familia, hechos todos que conllevan una grave influencia negativa sobre el menor como consta en los informes anteriormente referidos, todo lo cual lleva a esta Sala no slo a entender que se ha producido un cambio de circunstancias, sino que las mismas aconsejan que se adopte la resolucin de un cambio de custodia en el menor que pasar a manos de su padre, ya que como contrapartida a todo lo expuesto con respecto a la madre, se ha observado que cuando el nio est slo con su padre es alegre, vivaz y no profiere palabras malsonantes ni insulta a su padre, concluyendo con ello que sera ms beneficioso para l vivir en un ambiente donde no se le est habitualmente hablando mal de personas tan cercanas al nio como es su padre (comparecencia del menor ante el Juzgado en fecha 19 octubre 1993, documental obrante al folio 117) (AC 1195\162).

b) Con rechazo del compaero

SAP Las Palmas de 29 de julio de 1994: Primero.- Considera la parte apelante que la sentencia dictada en primera instancia debe ser revocada ya que no se desprende en ningn momento de lo actuado que el hecho de que en la actualidad conviva la madre con una tercera persona sea motivo determinante para la privacin de la guarda y custodia de los hijos menores y su atribucin al esposo; a su juicio, desde siempre ella misma se ha ocupado convenientemente de sus hijos, siendo la postura de los hijos respecto a ir a vivir con su padre una circunstancia pasajera que decaer a medida que pase el tiempo. Teniendo en cuenta tales alegaciones debe

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considerarse que los Jueces y Tribunales a la hora de resolver sobre con quin de los cnyuges han de quedar todos o algunos de los hijos pueden, de conformidad a las normas legales, actuar con una gran discrecionalidad adoptando la resolucin que se entienda ms adecuada y beneficiosa para la proteccin de todos los derechos en conflicto y en especial la del inters ms necesitado de proteccin, que es evidentemente el de los menores sobre cuya custodia se discute. Como expresamente seala el art. 92 del Cdigo Civil las medidas sobre el cuidado y educacin de los hijos sern adoptadas en su propio beneficio y en este caso, pese a lo manifestado por la parte recurrente, la convivencia con la madre y su compaero puede suponer un perjuicio para el conveniente desarrollo

de los menores que no admiten la relacin de su madre con un tercero y muchos menos la permanencia de ste en la vivienda familiar. Como bien seala la sentencia de instancia el rechazo de los menores a la nueva situacin no es algo pasajero sino persistente, habiendo manifestado stos en numerosas ocasiones su deseo de permanecer en compaa de su padre. De ah que ponderando de nuevo las circunstancias concurrentes y el inters prioritario que subyace en la presente resolucin, deba confirmarse en su integridad la sentencia recurrida, sin que lo anterior implique que la relacin de la madre con los menores resulte mermada, ni que sta se vea privada de un trato permanente con sus hijos (AC 1994\1222).

I) Horario de trabajo Las causas que dan origen a la atribucin de la guarda y custodia originan tambin la modificacin de la medida cuando aparecen como circunstancias nueva que produce una alteracin sustancial respecto de la situacin anterior. El cambio en el horario de trabajo del padre es uno de esos supuestos.
SAP Castelln de 29 de diciembre de 1999: En la situacin del conflicto planteado, debe primar, como ya se dijo en la Sentencia de fecha 30 de octubre de 1997 en el procedimiento de divorcio, el tiempo disponible, salud, formacin intelectual y medios econmicos que tengan cada uno de los progenitores, fijando en remarque especial la naturaleza del empleo y horario laboral de stos, concurriendo en aquel proceso una situacin respecto a la ltima circunstancia, que hizo inclinar la balanza a favor de la madre del menor, ya que el horario del ahora demandante y recurrido era nocturno con el consiguiente descanso diurno, que limitaban o restringan los momentos en que poda ocuparse personalmente de su hijo, horario que cambi a partir de 23 de octubre de 1997, pasando a trabajar por el da de nueve a trece horas por la maana y de 14 a 18 horas por la tarde, segn confesin judicial del recurrido y prueba testifical del legal representante de la empresa Peris Agost Hermanos, SL, donde actualmente trabaja el demandante como fijo discontinuo. Este parmetro, unido al principal argumento de tenerse en cuenta los deseos del menor, hacen que se incline la disyuntiva a favor del padre, quien evidentemente, comparando el horario de la apelante (certificado por el director provincial del Instituto Social de la Marina de Huelva) de finalizar su trabajo a las 15 horas, lo tiene ms avanzado en la tarde, pero no impidiendo el cuidado de su hijo, siendo ayudado por

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su padre, quien no obstante tener 70 aos nadie ha demostrado que la edad le impida ayudar al apelado, en cuya compaa convive, ayuda que tambin puede prestar la madre del actor, ya que si bien al iniciarse el procedimiento trabajaba, por declaracin testifical del legal representante de la empresa donde, junto con el demandante trabajaba aqulla, se dice al adverar la repregunta primera que aproximadamente sobre el

veinticuatro de diciembre de 1998 doa Mara Ll. G. va a dejar de trabajar en la empresa citada al jubilarse, todo lo cual hace que efectivamente han variado de modo importante las circunstancias desde la fecha de la Sentencia de la alzada en el procedimiento de divorcio, justificando el cambio en la guardia y custodia del menor, nica cuestin que ha sido objeto del recurso (AC 1999\2550).

ARTCULO 93

El Juez, en todo caso, determinar la contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodacin de las prestaciones a las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada momento. Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolucin, fijar los alimentos que sean debidos conforme a los artculos 142 y siguientes de este Cdigo.

SUMARIO: DISTINCIN ENTRE LOS DOS PRRAFOS DEL ARTCULO. 1. De los hijos menores de edad. 2. De los hijos mayores de edad.Seccin Primera: EL MANTENIMIENTO DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD. I. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL MANTENIMIENTO. 1. Naturaleza jurdica. 2. Contenido (las prestaciones del mantenimiento): A) La prestacin de hacer; B) La prestacin dineraria (remisin). 3. La actuacin de oficio: A) Exclusin de los acuerdos entre los progenitores; B) Los actos de disposicin; C) No necesidad de congruencia; D) No preclusin de la peticin. 4. La fijacin necesaria: A) Aun sin actividad laboral del progenitor; B) Demandado rebelde y en paradero desconocido; C)

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Con ingresos del hijo menor; D) No compensacin de pensiones a los hijos menores. 5. Un caso absurdo de la llamada incongruencia omisiva.II. LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIN. 1. Los obligados: los progenitores. 2. El titular del derecho: el hijo menor. 3. Las legitimaciones activa y pasiva. 4. En uniones no matrimoniales.III. LA FIJACIN DE LA PRESTACIN DINERARIA. 1. El pronunciamiento de la sentencia: A) No en ejecucin de sentencia; B) Cantidad lquida mensual; C) En moneda nacional; D) Cantidad lquida ms gastos determinados: a) Educacin; b) Asistencia sanitaria; c) Gastos extraordinarios; E) Incluido el tiempo de vacaciones; F) El sistema del porcentaje: a) A favor del porcentaje; b) En contra; G) Por tramos o mixto; H) Gastos de educacin. 2. El caudal del alimentante y las necesidades del alimentista: A) El tpico y el arbitrio judicial; B) Las necesidades del alimentista; C) Los ingresos del alimentante: a) Todos los ingresos; b) La dificultad de su conocimiento; c) La carga de la prueba.IV. LA ACTUALIZACIN DE LA PENSIN. 1. Fijacin de oficio de la base de actualizacin. 2. El criterio de actualizacin. 3. En la alteracin de los ingresos del alimentante. 4. Problemas de la actualizacin: A) Sobre la pensin ya actualizada; B) Sobre el efecto retroactivo: a) Desde la fecha de la resolucin; b) Con efecto retroactivo.V. RELACIONES ENTRE SEPARACIN Y DIVORCIO. pronunciamiento ex novo. 2. La modificacin del pronunciamiento anterior.1. El

VI. LA MODIFICACIN SUSTANCIAL DE LAS CIRCUNSTANCIAS. 1. Nueva pretensin (causa de pedir). 2. Un cambio objetivo: A) Existente, alegado y probado; B) En las necesidades del alimentista; C) En el caudal del alimentante: a) Alteraciones en los ingresos; b) En los gastos; c) El caso especial de nuevas obligaciones familiares; D) En los ingresos del progenitor guardador; E) En la condicin del hijo. 3. De carcter sustancial: A) Esencial; B) Permanente; C) Imprevisible; D) Involuntario. 4. Efecto temporal de la modificacin.VII. EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN DINERARIA. 1. Tipificacin penal: A) Tipo delictivo: a) Resolucin civil; b) Elementos del tipo; c) Un nico delito; d) Obligacin no prescrita; B) Delito semiprivado: a) Limitacin del sentido de agraviado; b) Ampliacin de ese sentido; c) No es un delito privado. 2. Ejecucin civil: A) Obligacin de pago peridico; B) Multa coercitiva; C) Acumulacin de ejecuciones; D) Prescripcin y caducidad de la accin ejecutiva.-

Seccin Segunda: LOS ALIMENTOS DE LOS HIJOS MAYORES DE EDAD. I. ESPECIE DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES. 1. El debate anterior a 1990. 2. La naturaleza procesal del prrafo II del artculo 93 del CC. 3. Sntesis de los requisitos necesarios.- II. MAYORA DE EDAD O EMANCIPACIN. 1.

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Emancipacin por razn de matrimonio. 2. Emancipacin por concesin judicial.- III. CONVIVENCIA EN EL DOMICILIO FAMILIAR.- IV. CARENCIA DE INGRESOS PROPIOS. 1. La carga de la prueba. 2. El sentido de ingresos propios. 3. Posibilidad de acceso al trabajo: A) La adecuacin a la realidad actual; B) La continuacin de los estudios.- V. LA NO EXTINCIN DE LOS ALIMENTOS POR LA ADQUISICIN DE LA MAYORA DE EDAD.- VI. LA FIJACIN DE LA PENSIN ALIMENTICIA. 1. La acumulacin inicial de pretensiones: A) Concepto general de la acumulacin; B) Presupuestos; C) La acumulacin inicial, en especial: a) Simple, alternativa, subsidiaria y accesoria; b) Acumulacin exclusivamente objetiva; c) La acumulacin por reconvencin. 2. El proceso acumulado al matrimonial: A) Proceso dispositivo; B) Fijacin en el convenio regulador. 3. La legitimacin activa: A) La legitimacin del progenitor con el que convive; B) La legitimacin del hijo mayor de edad; C) La STS de 24 de abril de 2000 en inters de la ley y la legitimacin del progenitor; D) La no exclusin de la legitimacin del hijo; E) La legitimacin para la accin ejecutiva; F) La muerte del progenitor conviviente.- VII. LA MODIFICACIN POSTERIOR. 1. En el posterior proceso de divorcio. 2. Por acuerdo entre los progenitores. 3. En incidente especfico: A) Alteracin de la situacin econmica del alimentista: a) Carcter definitivo; b) Existencia de ingresos propios; c) Posibilidad de ejercer una profesin. B) Cese de la convivencia; C) Alteracin de la situacin econmica del alimentante: a) Aumento de los gastos; b) Disminucin de los ingresos. 4. La legitimacin pasiva: A) La legitimacin del progenitor conviviente; B) La legitimacin del hijo; C) Algunos supuestos de anormalidad procesal; D) La legitimacin y la cosa juzgada.

DISTINCIN ENTRE LOS DOS PRRAFOS DEL ARTCULO La Ley 30/1981, de 7 de julio, dio al artculo 93 del CC el contenido que actualmente tiene su prrafo I, que hay que entender referido a los alimentos de los hijos menores de edad, es decir, de aqullos que siguen bajo la patria potestad de sus padres, aunque se haya confiado su guarda y custodia, bien a uno de ellos, bien a un tercero o institucin. Los problemas a que dio lugar, inmediatamente despus de la promulgacin de la Ley, el hecho de que los hijos menores adquirieran con el paso del tiempo la mayora de edad, al cumplir los dieciocho aos, provoc que la Ley 11/1990, de 15 de octubre, aadiera un prrafo II a dicho artculo que atiende a los hijos mayores de edad.

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Independientemente de cuestiones de tcnica legislativa, que no deben abordarse aqu, s conviene advertir, de entrada, que estamos ante dos normas que plantean temas sustantivos y procesales distintos, como tendremos que ver a continuacin, aunque cabe ir adelantando ya las diferencias que existen entre los alimentos a los hijos menores y a los hijos mayores de edad.

1. De los hijos menores de edad El prrafo I se inicia con las significativas palabras en todo caso, que ponen en la pista de que los alimentos a que se refieren no son los que se deben entre parientes, esto es, los regulados en los artculos 142 a 153 del CC, sino aquellos que se derivan de la relacin paterno-filial y que se contemplan en el artculo 154, II, 1. Esto presupone que el prrafo I de este artculo 93 no es sino la concrecin, para un aspecto especfico, de la regla general contenida en el artculo 92, I, conforme a la cual la nulidad, la separacin o el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones.
SAT La Corua de 28 de noviembre de 1983: La contribucin econmica que a los progenitores impone el artculo 93 del Cdigo Civil no es la obligacin alimenticia que con carcter general entre parientes establece el artculo 142 y siguientes de igual texto legal, ya que, como pone de relieve la doctrina, aquella contribucin supone simplemente un modificacin en la forma de llevarse a cabo la obligacin que tienen los padres de alimentar a sus hijos menores de edad, a causa de no poder seguir viviendo juntos por la crisis matrimonial provocada por la separacin o el divorcio de los padres, lo que, a su vez, comporta que, como ordena el artculo 90 del Cdigo Civil, la misma ir variando al comps en que se alteren sustancialmente las circunstancias, pero por no decisiones tomadas en pleitos nuevos y sucesivos, sino, como ordena el nmero 8, apartado 3, de la disposicin adicional sexta de la Ley 30/1981, de 7 de julio, por el mismo procedimiento que para su adopcin, por cuya razn el artculo 93 del Cdigo Civil ordena al Juez hacer tal determinacin, en todo caso, al dictar sentencia de separacin o divorcio.

Si hay alguna idea que se repite machaconamente en las sentencias de las Audiencias Provinciales es esta referencia a que las crisis matrimoniales no deben afectar a las obligaciones de los padres para con los hijos. a) La primera repercusin de esta naturaleza se manifiesta en que el juez debe decretar los alimentos para los hijos en todo caso, esto es, aunque no hayan sido pedidos expresamente (SAP Valencia de 10 de abril de 1992, AC 1992\524), pero si el

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Ministerio Fiscal est actuando por los hijos menores, asumiendo su representacin legal, l debera siempre formular la peticin, formalmente por medio de reconvencin, y dirigindola contra los dos progenitores, en su caso, o contra uno de ellos.
SAP Granada de 17 de octubre de 1994: Tratndose de una medida de ius cogens no es necesario que se pida expresamente por quien se quede con la custodia de los hijos, debiendo ser establecida siempre en inters de los hijos. Por ello resulta indiferente que la esposa haya silenciado en su contestacin a la demanda cualquier peticin sobre los alimentos para la nica hija habida en el matrimonio, como tampoco es determinante que el Ministerio Fiscal no haya solicitado durante la tramitacin de la separacin esta medida de naturaleza imperativa. Siendo, por tanto, necesario que se establezca la medida de los alimentos cuando hay hijos, habr que fijar la cuanta y el modo de la prestacin, que comnmente es siempre una prestacin dineraria (AC 1994\1768).

Se trata, por tanto, de la no vigencia del principio dispositivo y de las consecuencias procesales del mismo, como es la congruencia (aunque en alguna ocasin se ha exigido la misma con error, y as SAP Salamanca de 4 de julio de 1998, AC 1998\6954).
SAP Soria de 6 de mayo de 2000: La postura judicial debe estar orientada por el inters o beneficio de los hijos, dando plena vigencia al principio de favor filii, proteccin y asistencia a los menores que se contemplan en los artculos 24 y 39 de la Constitucin, y en la Declaracin de los Derechos del Nio, siendo este derecho de alimentos de los menores prevalente a los de los padres. Esta materia adquiere un matiz pblico como proclaman las sentencias del Tribunal Constitucional nm. 120/1984 y la del Tribunal Supremo de 2-12-1987 expresivas de que la fijacin de la pensin de alimentos de los hijos menores no est sujeta al principio dispositivo sino que es un elemento de derecho necesario derivado de la especial proteccin que se debe dispensar a los menores en este mbito del derecho de familia existiendo razones de inters pblico. En relacin con lo anterior, debe sealarse que dicha pensin de alimentos a favor de los hijos menores es un derecho irrenunciable (artculo 151 del Cdigo Civil), apareciendo configurada legalmente como una deuda de valor... (AC 2000\1611).

Siempre por lo mismo no es necesaria la interposicin de reconvencin de modo expreso (SAP Asturias de 1 de febrero de 1995, AC 1995\274), pues aun no interpuesta la misma el juez tendr que decretar los alimentos. b) Esa fijacin de los alimentos en todo caso presupone que los mismos vienen impuestos por la ley y no dependen del requisito de acreditar su necesidad. No

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se trata de decir que los alimentos deben imponerse cuando no sean necesarios, sino de que la fijacin de los mismos parte del principio de que los progenitores estn obligados a alimentar a los hijos y desde este principio no se precisa de prueba especfica relativa a la necesidad de los alimentos caso por caso. Otra cosa debe ocurrir, como es lgico, cuando se alegan necesidades especiales.
SAP Madrid de 22 de septiembre de 2000: Segundo.- Dentro de la litis de separacin, divorcio o nulidad, ofrece un tratamiento jurdico distinto la problemtica alimenticia en pro de los hijos habidos de la unin nupcial, segn que los mismos sean menores de edad o hayan superado los 18 aos. En el primero de tales casos, la sancin judicial de la obligacin econmica a cargo de sus progenitores, y ms en concreto del no custodio, se ofrece, a tenor de lo prevenido en el prrafo 1 del artculo 93 del Cdigo Civil, como imperativo ineludible e incondicional, con superacin, por el Organo judicial, de posibles ausencias o defectos de peticiones concretas al respecto. En cualquier caso ha de presumirse, salvo prueba en contrario, que el menor carece de recursos propios para cubrir sus necesidades alimenticias, por lo que si el ascendiente, en principio obligado a sufragar las mismas, sostiene en el curso del procedimiento la autonoma pecuniaria del alimentista, en orden a una posible exoneracin total o parcial de su obligacin, habr de aportar los medios probatorios que puedan refrendar tal aseveracin, de conformidad con la doctrina del onus probandi emanada del artculo 1214 del Cdigo Civil (AC 2000\173).

El mantenimiento de los hijos menores forma parte de la obligaciones propias de la procreacin, tratndose de obligacin incondicionada, esto es, que no depende de la concurrencia de algo distinto a la procreacin misma. c) El contenido de estos alimentos es mayor que el propio de los alimentos entre parientes, pues no puede limitarse a lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, que es el contenido de los alimentos entre parientes segn el artculo 142, I, del CC, y, adems, gozan de preferencia respecto de los dems alimentos entre parientes.
SAP Barcelona de 6 de octubre de 2000: En cuanto a la pensin alimenticia, hemos de partir de que como reiteradamente se ha sealado por esta Sala, el tratamiento jurdico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -as art. 145.31 CC- y precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando de la relacin paternofilial (art. 110 CC), no ha de verse afectado por limitaciones propias del rgimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte slo adecuada para el caso de los hijos mayores de edad o emancipados, por lo que para el caso de hijos menores de

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edad resulta procedente la superacin incluso de las pautas ordinarias de determinacin de la pensin alimentaria concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijacin valorando todas las circunstancias concurrentes. Sentada esta doctrina sobre el mbito y carcter permanente, indiscutible e irrenunciable de la obligacin alimenticia de los progenitores para con sus hijos menores de edad, obligacin impuesta ex lege y que siempre debe tener un contenido mnimo e indispensable, es decir, de

ineludible fijacin y cumplimiento, precisamente para atender a las necesidades bsicas de subsistencia del menor, hemos de proceder al examen del concreto supuesto de autos. Nos encontramos con que efectivamente no constan ingresos por parte del demandado apelante tras haber terminado el subsidio de desempleo (fol. 130), si bien, aplicando la doctrina anterior entendemos que el mismo debe satisfacer por este concepto la cantidad de 20.000 pts../mes (DER. 2000/55182).

Como dice la SAP Jan de 9 de febrero de 2001 (AC 2001\2461) el tratamiento jurdico de los alimentos debidos al hijo menor de edad, como deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1 del CC), presentan una marcada preferencia, y no han de verse afectados por las limitaciones propias del rgimen legal de los alimentos entre parientes (STS 5-10-1993). Respecto de la preferencia segn el artculo 145, III, cuando dos alimentistas reclamen a la vez los alimentos de una misma persona obligada legalmente a darlos, y sta no tuviere fortuna bastante para atender a todos, se guardar el orden establecido en el artculo anterior, a no ser que los alimentistas concurrentes fueren el cnyuge y un hijo sujeto a la patria potestad, en cuyo caso ste ser preferido a aqul, con lo que se est diciendo que el hijo menor de edad no tiene a nadie por delante en la preferencia.
SAP Madrid de 20 de junio de 1995: Segundo.- La institucin de los alimentos entre parientes, que regula el Cdigo Civil en sus artculos 142 y siguientes, descansa en principios de solidaridad familiar, alcanzando inclusive rango constitucional en lo concerniente a los hijos, segn el artculo 39.2 y 3 de nuestra Carta Magna, que sin embargo viene a distinguir entre la asistencia debida a los hijos durante su minora de edad y en los dems casos en que legalmente proceda. En consecuencia de dicha matizacin nuestra doctrina opina mayoritariamente que la obligacin respecto del descendiente menor de edad es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad (artculo 154.1. CC), por lo que nada tiene que ver con el deber alimentario sealado en los artculos 142 y ss., no pudiendo, por ende, decretarse la cesacin de tal obligacin en tanto que el hijo sea menor de edad, subsistiendo la misma incondicionalmente. Tal tesis es asumida con algunas matizaciones por el Tribunal Supremo (Sentencia 5 octubre 1993), en cuanto proclama que el tratamiento jurdico de los

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alimentos debidos al hijo menor de edad, por incardinarse precisamente en la patria potestad, derivando bsicamente de la relacin paterno-filial (artculo 110 CC), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del rgimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte slo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados. En tal lnea es significativo que, a propsito de la regulacin de la crisis

matrimonial sometida a su sancin judicial, el prrafo 2. del artculo 93 del Cdigo Civil, en orden a los alimentos de los hijos mayores de edad o emancipados que, carentes de autonoma econmica, conviven en el domicilio familiar, remita a los artculos 142 y siguientes, lo que no realiza el prrafo 1. del antedicho precepto en lo afectante a la prole sometida a la patria potestad, estableciendo en tal caso la obligacin incondicional del Juez de fijar la contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos (AC 1995\1267).

d) Todo lo anterior lleva tambin a la conclusin de que la clusula de estabilizacin debe entenderse siempre puesta en la sentencia que impone estos alimentos, incluso en el caso de que no haya sido pedida o que no exista referencia a la misma en la sentencia.
SAP Cceres de 17 de febrero de 1996: Primero.- No pueden acogerse los motivos aducidos por el Juez a quo en su resolucin impugnada mediante el actual recurso de apelacin entablado por la representacin de don ngel M. R., relativos bsicamente, a la existencia de actos propios del recurrente, por cuanto esta Sala, en reiteradas sentencias en materia de derecho de familia (Sentencias de la Audiencia Provincial, Seccin 2., de 19 abril 1992, 12 mayo 1992 y 23 diciembre 1993), ha venido recogiendo la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias de 2 mayo 1983 y 14 mayo 1987, que sustenta que en el denominado campo del derecho de familia se conjugan elementos de derecho dispositivo con elementos de orden pblico, debiendo enmarcarse en este ltimo campo de actuacin la contribucin a las cargas familiares, en forma de satisfaccin de alimentos en favor de los hijos a que hace referencia el artculo 93 del Cdigo Civil, por lo que no rige, el principio dispositivo, al estar limitado el mismo, por el mandato superior, establecido en nuestra Carta Magna, en el artculo 39, que establece, que toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos en caso de nulidad, divorcio y separacin est informada por el principio rector favor filii, es decir, en beneficio e inters de los hijos que son en definitiva los protagonistas y principales afectados, en las crisis matrimoniales llegndose incluso a constituir en autntica pauta de conducta inamovible, contenida en la Declaracin de los Derechos del Nio, con lo cual, el Juez o Tribunal no viene vinculado por las peticiones de las partes, sino que goza de las facultades precisas para determinar dicha contribucin as como, la adopcin de las medidas convenientes, para asegurar la efectividad y acomodacin de las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada momento, luego, por tanto, la peticin del recurrente, en su demanda incidental, de modificacin de las medidas aprobadas por la Sentencia firme de fecha 3 abril 1990 y ms concretamente, la que se refiere, a la sealizacin y determinacin, de una clusula de actualizacin, de la pensin de alimentos concedida a favor del hijo del matrimonio,

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menor de edad, Daniel M. D. en la cuanta de quince mil pesetas, ha de ser estimada, por ser una cuestin, incluso de orden pblico pues resulta obvio y palmario, que dicha contribucin alimenticia de la madre, hoy apelada, haya de ser actualizada, conforme al ndice de precios del consumo, puesto que adems, en su momento, tanto el Ministerio Fiscal, como el Juzgador de instancia, en anterior incidente, aunque no lo hubiera rogado, el hoy apelante, actor, debieron por mandato legal establecer dicha clusula de actualizacin, ya que deviene ineludible resear que la referida pensin de alimentos durante este tiempo en favor del hijo menor de edad, no se ha acomodado a las necesidades econmicas del mismo sufriendo la depreciacin evidente, de su poder adquisitivo, cuando precisamente el artculo 93 del Cdigo Civil trata de garantizarle lo contrario, a travs del Ministerio Fiscal y sobre todo de la actuacin de oficio incluso del Juez, al drsele amplias facultades como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo, por lo tanto, las argumentaciones de la sentencia

apelada, no pueden ser compartidas por no ser afortunadas, en cuanto hace referencia, a la doctrina de los actos propios, por actuacin procesal anterior del progenitor, representante del menor, en cuanto solicit en su demanda de divorcio, antecedente de este pleito y en trmite a la par con l, la confirmacin de las medidas acordadas en la Sentencia de 3 abril 1990 (ver el suplico de la misma), por cuanto el Juez a quo parte de que est dentro de la rbita del derecho dispositivo, del padre o la madre, la prestacin alimenticia en favor de sus hijos, cuando por tratarse de cuestiones, afectantes a terceros, menores de edad, tienen naturaleza de orden pblico, pues constituye aqulla, al operar en el mbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, que genera correlativamente un derecho de crdito, cuyo titular activo es el hijo, con independencia de que si es menor de edad, la reclamacin la haga otro, en su nombre (SAP Crdoba 2 febrero 1993) (AC 1996\360).

Resulta de este modo que el prrafo I del artculo 93 no aade propiamente nada nuevo a la obligacin derivada de la relacin paterno filial, tratndose de un mero recordatorio de que las crisis matrimoniales no suponen la extincin ni la modificacin de esa obligacin.

2. De los hijos mayores de edad El prrafo II s alude a una obligacin alimenticia en sentido estricto, y de ah la remisin a los artculos 142 y siguientes del propio CC, de modo que, a pesar de que utiliza la expresin fijar los alimentos, no cabe entender que se trata de algo que debe hacerse en todo caso. Es cierto que el haber regulado estos alimentos en el artculo 93 puede dar lugar a alguna confusin, entendiendo que son algo diferente de los alimentos ordinarios entre parientes (y as la SAP Badajoz de 23 de septiembre de 1998, AC 1998\1738, habla errneamente de institucin especfica), pero como decimos se trata de una

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clara confusin material. La confusin no se produce por ejemplo en la SAP Barcelona de 31 de marzo de 2000 (AC 2000\4575) en la que se afirma que la causa jurdica de la prestacin no se encuentra en los deberes inherentes a la patria potestad, sino en el deber general de alimentos entre parientes que se recoge en el artculo 142 del CC. Tampoco en la SAP Asturias de 23 de febrero de 1999 (AC 1999\3358) en la que se estima con acierto que los alimentos a hijos mayores de edad no se rigen por el artculo 154 del CC sino por el artculo 142 y de ah que se limitan a lo indispensable para la subsistencia. El prrafo II del artculo 93 es una norma procesal, no una norma material. a) El requisito primero es el de que la decisin del juez relativa a estos alimentos tiene que estar precedida del ejercicio de la correspondiente pretensin, que queda sujeta al principio dispositivo con todas sus consecuencias.
SAP Madrid de 22 de septiembre de 2000: No ofrece, como se ha anticipado, las mismas perspectivas jurdicas, sustantivas y procesales, la obligacin alimenticia cuando sus posibles beneficiarios han alcanzado la mayora de edad legal, pues si bien es cierto que, dentro del procedimiento matrimonial, el prrafo 2 del citado artculo 93 habilita la posibilidad de la sancin judicial de tal derecho, ello, conforme a la propia redaccin de tal precepto, viene condicionado a la cohabitacin del hijo en el entorno paterno o materno, en situacin de dependencia de los mismos. En tales hiptesis, la resolucin judicial se encuentra adems plenamente condicionada, en virtud del principio dispositivo que rige en todo procedimiento civil, por una especfica peticin de uno de los progenitores en los escritos rectores del procedimiento, recayendo adems sobre dicho litigante la carga de acreditar tanto la referida convivencia, como la orfandad o insuficiencia de recursos econmicos propios del hijo, lo que, al contrario de los sometidos a la patria potestad, no pueda ya presumirse (AC 2000\1763).

Si cuando se trata de hijos menores la sentencia matrimonial debe determinar en todo caso sus alimentos, lo que implica proceder de oficio, cuando se trata de hijos mayores los alimentos no pueden acordarse oficio (SAP Madrid de 21 de abril de 1998, AC 1998\728, SAP Palencia de 7 de abril de 1994, AC 1995\670). Segn la SAP Barcelona de 25 de mayo de 1998 (AC 1998\5430): ... a diferencia de la prestacin alimenticia a favor de los hijos menores de edad, que es apreciable de oficio, cuando se trata de hijos mayores de edad, rige el principio dispositivo y de rogacin.... No

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falta alguna sentencia en la que se sostiene lo contrario (SAP Mlaga de 21 de enero de 2000, AC 2000\343), pero es excepcional. b) Por ello no puede entenderse que se trata de una obligacin incondicionada, pues la misma depende de los requisitos previstos en el mismo artculo 93, II, sin perjuicio de que la carga de la prueba no siempre es algo claro como veremos. Consecuentemente cuando se trata de hijos mayores de edad, y el progenitor carece de medios econmicos, puede no establecerse pensin alguna a su favor (SAP Zamora de 30 de julio de 1998, AC 1998\6846), mientras que esto mismo no parece posible cuando se trata de hijos menores. c) El contenido de la obligacin se limita a lo establecido de modo taxativo en el artculo 142, los llamados alimentos estrictos (aunque no falta algn caso en el que se ha sostenido con error que, en cuanto derivados de la relacin paterno filial, no pueden verse afectados por las limitaciones propias del rgimen de alimentos entre parientes, SAP Tarragona de 31 de marzo de 1995, AC 1995\761).
SAP Barcelona de 17 de enero de 1996: Segundo.- Antes de la reforma de 15 octubre 1990, los alimentos que como prestacin accesoria se regulaban en el art. 93 del Cdigo Civil eran exclusivamente los de los hijos menores de edad, de suerte que a partir de dicha reforma los alimentos de los juicios matrimoniales pasan a ser los de todos los hijos en general, estn o no bajo la potestad de sus padres, siempre y cuando los mayores o emancipados convivan en el domicilio conyugal y carezcan de ingresos propios, si bien se mantiene la diferencia entre los que se deben al amparo del art. 93, en relacin con el 154 del Cdigo Civil (con toda la amplitud que permiten las circunstancias econmicas de los padres y las necesidades de los hijos en cada momento), y los de ese mismo art. 93 en relacin con los 142 y siguientes del Cdigo Civil (en la misma proporcin pero limitados a lo indispensable para el sustento, la habitacin, el vestido, la asistencia mdica y, en su caso, la educacin e instruccin del alimentista) (AC 1996\56).

d) Estos alimentos no tienen la preferencia propia del mantenimiento de los hijos menores o incapacitados.
SAP Jan de 12 de julio de 2000: El art. 93.2 del Cdigo Civil regula la posibilidad de fijar la obligacin alimenticia a favor de las hijas mayores de edad, que careciendo de ingresos propios convivan en el hogar familiar. La remisin que el precepto en cuestin hace a los artculos 142 y siguientes del Cdigo Civil, nos lleva a considerar que los alimentos de las hijas mayores no ostentan la preferencia marcada en el art. 145.3 del mismo texto legal, respecto a los menores, por

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incardinarse en la patria potestad derivando bsicamente de la relacin paterno-filial

(sentencia del Tribunal Supremo 5 de octubre de 1993) (DER. 2000/38374).

Los dos prrafos se refieren, pues, a situaciones jurdicas muy distintas, tanto que podramos decir que en el primero se atiende a la obligacin propia de los padres relativa al mantenimiento de los hijos menores de edad, obligacin que jurdicamente no puede calificarse de alimenticia en sentido estricto, sino que es la continuacin, ante el hecho de la crisis matrimonial de los progenitores, de las obligaciones a las que se refiere el artculo 154, II, 1, es decir, comprendiendo algo que llega ms all de los puros alimentos en sentido fsico; mientras que el prrafo segundo parte de que las obligaciones propias de la patria potestad se han extinguido por la mayora de edad o emancipacin del hijo y centra entonces la obligacin, no tanto en la relacin paternofilial, cuanto en la ms general de los alimentos entre parientes.
SAP Cdiz de 15 de junio de 1996: Se da, por tanto, la situacin prevista en el prrafo segundo del artculo 93 del Cdigo Civil, puesto que con la madre convive la hija mayor y las dos menores, careciendo todas de ingresos propios, y deben fijarse los alimentos que sean debidos conforme a los artculos 142 y siguientes. Respecto de las menores, al incardinarse la obligacin de alimentos en la patria potestad y los deberes indeclinables que le dan contenido, como seala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 octubre 1993, la preferencia de los alimentos no ha de verse afectada por las limitaciones propias del rgimen legal de los alimentos entre parientes, normativa que s es adecuada al caso de los hijos mayores sin ingresos propios (AC 1996\1106).

Por eso la jurisprudencia reduce los alimentos a los hijos mayores de edad a los indispensables (SAP Asturias de 27 de enero de 1998, AC 1998\3043):
SAP Barcelona de 25 de mayo de 1998: ... si bien se ha de procurar en la medida de lo posible que los hijos tengan el mismo trato afectivo y material al que hubiesen tenido de no producirse la ruptura material de sus padres, no pueden equipararse en contrapartida, las particulares circunstancias en que se desenvuelven los hijos menores de edad, necesitados sin duda de mayor proteccin, y que en consecuencia, la obligacin alimenticia tendr que ser de contenido ms amplio, que si se trata de hijos mayores de edad, an dependientes econmicamente, pero ya prximos a inicializarse en el mundo de los adultos, y que por ello habr de limitarse a lo indispensable (AC 1998\5430).

Lo ms importante de este prrafo II es que ha dado lugar a muy graves problemas procesales, que en la norma quedan sin una solucin clara, obligando al intrprete, no a hacer una labor de mera interpretacin para su aplicacin en el caso

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concreto, sino de verdadera creacin, tanto que han necesitado de una desafortunada sentencia del Tribunal Supremo en inters de la ley (STS de 24 de abril de 2000).

Seccin Primera EL MANTENIMIENTO DE LOS HIJOS MENORES

I. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL MANTENIMIENTO Tratndose los hijos menores lo que el artculo 93, I, llama alimentos y refiere despus ms o menos claramente a prestaciones y circunstancias econmicas, comprende todo lo que dentro del artculo 154, II, 2, podramos concluir que tiene un contenido patrimonial. No se trata simplemente del contenido del artculo 142 y por eso debe sostenerse que se est ante una obligacin algo ms que estrictamente alimenticia. Es cierto que algunas de las normas de los artculos 142 a 153 han de tener que aplicarse para la determinacin del contenido de aqulla obligacin, pero eso no la convierte, como decimos, en estrictamente alimenticia. El artculo 154 incluye entre las obligaciones de los padres el velar por los hijos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral, y lo que estamos diciendo es que en este conjunto de deberes hay algunos que, de una u otra manera, tienen un contenido econmico, que es al que se refiere el artculo 93, I, cuando habla de alimentos y que nosotros estamos denominando mantenimiento para evidenciar que no se trata slo de una obligacin alimenticia en sentido estricto. As puede decirse que se entiende por alimentos, como mnimo, todo lo indispensable para el sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica y educacin e instruccin del hijo menor de edad, en los trminos del artculo 142, si bien a continuacin habr que aadir que el mantenimiento del artculo 154, II, 1. tiene que ser algo ms que lo indispensable, pues necesariamente habr de atenderse a las posibilidades econmicas de la familia, haciendo que el hijo menor no sufra, en lo

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posible, consecuencias perjudiciales del hecho de la crisis matrimonial entre los padres. Naturalmente luego habr de atenderse a la forma de pago, dado que el hijo quedar confiado en su guarda y custodia a uno de los progenitores, de modo que habr de precisarse entre prestaciones de hacer y prestaciones dinerarias.

1. Naturaleza jurdica Establecida la naturaleza, en el fondo alimenticia pero con importantes matizaciones, del mantenimiento y la titularidad del derecho subjetivo a favor del hijo menor de edad, si bien el ejercicio corresponda a los que asumen la representacin legal, cabe deducir toda una serie de consecuencias: 1.) Aunque es posible que los alimentos se integren en el convenio regulador o en un acuerdo especfico entre los progenitores que contienden en un proceso matrimonial, debe tenerse en cuenta, por un lado, que el convenio o el acuerdo ha de ser aprobado por el juez, con lo que de alguna manera se cumple con los artculos 1810 y 166. La transaccin judicial sobre los alimentos futuros, prohibida en el artculo 1814, queda respetada con la aprobacin judicial, lo cual no impide la modificacin, tambin judicial o por nuevo convenio, siempre aprobado por el juez, con lo que la transaccin implcita en el convenio regulador o en el acuerdo se refiere a alimentos presentes, no a los futuros. 2.) Al quedar confiado el hijo a la guarda de uno de los progenitores, el otro debe pagar a ste la pensin alimenticia, pero esto no supone que el titular del derecho sea el progenitor. As el progenitor que asume la guarda del hijo no puede renunciar a un derecho que no es propio. El derecho a los alimentos no es renunciable, dice el artculo 151, pero es que adems esta renuncia, que se prohbe, se refiere al titular del derecho, por lo que con mejores razones no puede renunciar un progenitor a la contribucin del otro a los alimentos del hijo, dado que estara renunciando a algo que es de la titularidad del hijo (SAP Ciudad Real de 18 de enero de 1999, AC 1999\257; SAP Palencia de 10 de febrero de 1999, AC 1999\3742).

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3.) Por lo mismo el progenitor que no tiene confiada la guarda del hijo no puede compensar la cantidad que tiene que pagar por alimentos del hijo con un crdito que tenga contra el progenitor guardador. El artculo 151 al referirse a la compensacin distingue: 1) No pueden compensarse los alimentos futuros con lo que el alimentista deba al que ha de pagarlos, y 2) S pueden compensarse las pensiones alimenticias atrasadas, pero se entiende con deudas propias del alimentista. Si el titular del derecho es el hijo, no cabr que el progenitor que lo tiene a su cuidado compense lo que debe recibir para alimentos con deudas propias (por ello no pueden compensarse con la pensin compensatoria, SAP Murcia de 8 de marzo de 1995, AC 1995\823).
AAP Baleares de 30 de julio de 1998: Tercero.- Del testimonio de particulares que obra en el presente rollo resulta que don Jos B. realiz dos transferencias: una de 300.000 ptas. a favor de la hija del matrimonio, Ana Isabel B. V., y otra de 200.000 ptas. a favor de la referida hija y de la esposa, doa Francisca Isabel V. T.

Esta

Sala

no

muestra

la

conformidad con lo acordado con el Juez a quo de que dicha entrega se hiciera como mera liberalidad o regalo, ya que ello no puede deducirse en forma alguna de lo actuado, por lo que considera que tal entrega debe

La representacin procesal de don Jos B. en el escrito presentado ante el Juzgado en fecha 4 de junio de 1997, en ningn momento manifest que dichos ingresos se hubieran hecho como regalo o mera liberalidad sino como adelanto del pago de la pensin alimenticia acordada en el convenio regulador de la separacin aprobado por la Sentencia de fecha 8 junio 1994.

imputarse a la nica obligacin que pesaba sobre don Jos B. que era el pago de la pensin alimenticia.
Sin que ello vaya en contra de lo dispuesto en el art. 151 del Cdigo Civil ya que lo nico que prohbe dicho artculo, es que el derecho de alimentos pueda compensarse con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos (AC 1998\6935).

En realidad lo anterior no es un ejemplo de compensacin sino de imputacin de pagos. La compensacin en sentido estricto ha sido siempre vista muy restrictivamente (SAP Navarra de 14 de diciembre de 1998, AC 1998\2399),

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habindose negado la compensacin de estos alimentos con pagos de amortizacin de un crdito hipotecario (SAP Zaragoza de 12 de enero de 2000, AC 2000\3330). 4.) Del artculo 145, III, se deduce que concurriendo varios alimentistas contra un mismo obligado, el derecho de los hijos sujetos a la patria potestad es preferente a cualquier otro, incluido el derecho de alimentos del cnyuge, pero tambin que no existe preferencia entre los hijos. Desde esta perspectiva debe resolverse la peticin de modificacin, en el sentido de disminucin, de la pensin alimenticia a los hijos que se base en el cambio de circunstancias. Mantenindose el caudal del que debe prestarlos, la nica circunstancia que permite disminuir la pensin es el nacimiento de otro hijo, aunque sea lgicamente de un segundo matrimonio o relacin del progenitor. Luego desarrollaremos este aspecto.
SAP Albacete de 21 de enero de 1991: Si las pensiones econmicas de todo tipo han de estar siempre en relacin con las posibilidades econmicas y necesidades del obligado a prestarlas, y las circunstancias de los beneficiarios, y las sealadas en los procedimientos de tipo matrimonial no tienen la consideracin de definitivas ya que pueden modificarse si se alteran sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de su fijacin, es evidente que si la familia a la que tiene que atender el obligado a prestarlas aumenta con el nacimiento de un nuevo hijo, se ha producido un hecho nuevo que altera sustancialmente la situacin preexistente, y que deben modificarse las medidas antes adoptadas para evitar que ese nuevo hijo, que segn la Constitucin debe gozar de idntica posicin que los anteriores, pueda ser asistido debidamente en sus necesidades por su progenitor, aunque ello suponga una mnima rebaja en las prestaciones que los anteriores reciban (en RGD, 1992, octubrenoviembre, pp. 10650-1).

5.) Todo lo anterior supone la necesidad de que la sentencia en la que se condena a un progenitor por diversos conceptos como alimentos para varios hijos, cargas matrimoniales y pensin compensatoria, no puede contener una condena global a una cantidad de dinero mensual, sino que debe distinguir entre los diversos conceptos (SAP Burgos de 25 de febrero de 1992, en RGD, nm. 592-3, p. 983, SAP Cdiz de 15 de junio de 1996, AC 1996\1106). Incluso cuando existan varios hijos debe establecerse cantidad para cada uno de ellos, no cantidad global (SAP Huelva de 14 de marzo de 1998, AC 1998\3838). 6.) El deber de alimentar a los hijos est por encima de cualquier otro tipo de obligaciones econmicas que se puedan contraer, siempre que el obligado tenga

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medios para su propia subsistencia (SAP Tarragona de 9 de noviembre de 1994, AC 1999\2303).

2. Contenido (las prestaciones del mantenimiento) En el caso excepcional de que el hijo haya sido confiado en su guarda a un tercero o institucin, con o sin privacin de la patria potestad, la obligacin del mantenimiento se resolver en la condena a los dos progenitores a cantidades peridicas que deben ser abonadas a ese tercero. Posiblemente en este caso se ve mejor que la obligacin corresponde a los dos progenitores, entre los cuales debe repartirse la cuanta de la misma. Existen supuestos muy complejos en los que, aun estando la menor tutelada por institucin pblica, se pueden conceder alimentos que percibir la madre, pero hacindolos depender del cumplimiento de una condicin.
SAP Ciudad Real de 19 de febrero de 1999: Primero.- Es nico motivo del recurso interpuesto por don Serafn P. G. el extremo de la sentencia de primera instancia que acuerda una pensin alimenticia, de 10.000 ptas. mensuales, en favor de su hija Mara de Gracia, en tanto dicha menor, tutelada por la Delegacin de Bienestar Social de la Junta de Comunidades, siga conviviendo los fines de semana con su madre, estableciendo la sentencia el ingreso de dicha cantidad en la cuenta corriente designada por sta. Segundo.- El recurso ha de ser estimado en parte, a fin de establecer las cautelas necesarias para que la pensin fijada sea invertida en el fin que le es propio, y a fin de extender el necesario control judicial a la estancia de la menor de edad que, aun tutelada por la entidad pblica competente, sigue comunicndose con sus progenitores. Para fundar esta decisin, es preciso poner de relieve, ante todo, la disgregacin del ncleo familiar, con episodios de gran trascendencia para el desarrollo de las menores, explicitados en el muy pormenorizado informe de los Servicios Sociales. En segundo trmino, se ha de considerar que el padre es el nico que percibe ingresos estables, y que el deber de alimentacin pervive como nsito en la relacin natural paterno-filial, con independencia de la conducta que el otro progenitor haya podido protagonizar, pues no es ste el acreedor de la deuda alimenticia, sino directamente el hijo. Tercero.- Ahora bien, como en la causa existen datos de un mal uso de los contactos durante los fines de semana, as como de su falta de regularidad o periodicidad, es preciso: 1 Que el Juzgado oficie a la Delegacin de Bienestar Social para que este rgano le informe sobre el nmero de comunicaciones, resultado de las mismas e incidencias daosas que pudieran derivarse para la menor Mara de Gracia, nica que permanece en esta situacin, pues Amparo ha pasado a acogimiento familiar. 2 Que el pago de la

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pensin se haga a mes vencido y una vez acreditado en el Juzgado que efectivamente se ha llevado a cabo la comunicacin durante los perodos de fines de semana y vacaciones, satisfacindose la pensin en

proporcin a los perodos efectivamente pasados por la menor con su madre, tomando como mdulo el que las 10.000 ptas. corresponden a mes completo (AC 1999\3879).

Con todo, lo normal es que la guarda se atribuya a uno de los progenitores, lo que obliga a distinguir entre prestacin de hacer, que corresponde al mismo, y prestacin dineraria, que corresponde al que no se le confa la guarda y custodia. Naturalmente esta distincin tiene menos sentido cuando se trata de hijos mayores; el caso ejemplar es el de la SAP Ciudad Real de 29 de enero de 1999 (AC 1999\3867) en el que se establece que las necesidades del hijo para estudiar en Madrid comportan la cantidad de 140.000 pesetas mensuales que se distribuyen idealmente por mitad entre los dos progenitores, a pesar de que el hijo reside habitualmente con la madre, y sta evidentemente no es condenada a pagar, en el sentido de no ha de entregar esa cantidad a nadie, pues se entiende que con ella tiene que sufragar la mitad de los gastos del hijo.

A) La prestacin de hacer Las obligaciones de los padres con los hijos sujetos a patria potestad se resuelven en una serie de prestaciones que, atendido el artculo 154, II, 1, son bsicamente de hacer (velar por ellos, tenerlos en compaa, alimentarlos, educarlos); algunas de ellas pueden traducirse fcilmente en dinero, pero otras tienen muy difcil equivalente monetario. A pesar de ello es obvio que el trabajo dedicado a la casa (art. 1438), a la familia (art. 97, I, 4.) y a los hijos (art. 103, 3., II) es una manera de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio y debe serlo de contribuir al mantenimiento de los hijos. Esto supone que, confiada la guarda del o de los hijos a uno de los progenitores, ste puede contribuir al mantenimiento de los mismos de dos maneras: a) Por medio de su trabajo o, si se prefiere, por el tiempo que ha de dedicarles. Segn la SAP lava de 29 de diciembre de 1994 (AC 1994\2307): la determinacin

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de cada contribucin, se har teniendo en cuenta las circunstancias de ambos, considerndose contribucin, como as se hizo en Convenio, el trabajo que, en este caso la madre, dedique a su atencin (art. 103.3. prrafo segundo). Cabe que el trabajo que supone la dedicacin al hijo menor se entienda como la contribucin de la madre (SAP Tarragona de 27 de octubre e 1994, AC 1994\2506). Como dice la SAP Las Palmas de 22 de julio de 1998 (AC 1998\6867) el cuidado y atencin de los hijos debe considerarse como contribucin de parte quien los tenga bajo su custodia, o como dice el AAP Zamora de 15 de marzo de 1999 (AC 1999\6860) la dedicacin personal al cuidado del hijo debe computarse a la hora de cuantificarse su contribucin. Es evidente que la determinacin en dinero de ese trabajo y ese tiempo es muy difcil, pero tambin lo es que uno y otro debern tenerse en cuenta a la hora de repartir proporcionalmente los alimentos entre los padres en atencin a su caudal respectivo (SAP vila de 5 de marzo de 1996, AC 1996\1432; el trabajo y el tiempo de dedicacin a los hijos debe computarse como una contribucin que disminuye su aportacin en dinero).
SAP Almera de 12 de febrero de 1998: Como este Tribunal viene manifestando con reiteracin, en esta materia debe tenerse en cuenta tambin que la dedicacin de unos de los padres al cuidado del hijo, no puede considerarse como causa que le exima de contribuir econmicamente a su sustento, pero s ha de valorarse, ponderando una reduccin de su aportacin y un aumento correlativo de la cantidad que ha de satisfacer el otro progenitor (AC 1998\3355).

b) En algn caso puede ser ms sencillo fijar el valor de ese tiempo, como cuando el progenitor que trabaja por cuenta ajena puede realizar slo media jornada para poder dedicar la otra media a los hijos, pues entonces puede estarse al salario dejado de percibir.
SAP Tarragona de 30 de diciembre de 1996: El concepto de alimentos que recoge el artculo 93 del Cdigo Civil hay que entenderlo en relacin con el artculo 142 del mismo texto legal, que fija el contenido de la prestacin alimenticia, si bien con la ampliacin y matizacin que la jurisprudencia viene haciendo en el sentido de que los alimentos se fijarn de acuerdo con el rango y la situacin social de la familia. Ambos progenitores deben contribuir a los gastos que el mantenimiento de los hijos comporta, lo que no significa una necesaria igualdad de contribucin, ya que cada uno deber hacerlo de acuerdo con sus niveles econmicos; debiendo considerarse, adems, como parte integrante de la prestacin alimenticia el trabajo de atencin a los hijos del progenitor que

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tiene atribuida su guarda y custodia (AC

1996\2408).

La contribucin del progenitor al que se confa la guarda de los hijos puede consistir nicamente en el cuidado y atencin personal, si carece de ingresos (SAP Tarragona de 15 de enero de 1999, AC 1999\3694), y en este sentido dice la SAP Cdiz de 15 de junio de 1996 (AC 1996\1106): En el presente caso, el nico perceptor de ingresos, segn se dice en el escrito de oposicin a la demanda, es el padre, por lo que este progenitor con los ingresos que obtiene ha de ser el que sufrague las necesidades alimenticias de sus hijos, en tanto que la contribucin de la madre se prestar en forma de trabajo, cuidado y atencin personal a las necesidades materiales y de formacin de sus hijas. b) Por el gasto dinerario que le suponga el cumplimiento de las obligaciones a que antes nos hemos referido como incluidas en el artculo 154, II, 1, pues la atribucin de la guarda y custodia tiene que suponerle necesariamente una serie de desembolsos econmicos. La atribucin a uno de los padres de la guarda y custodia comporta varias consecuencias: 1.) No es necesario cuantificar en trminos dinerarios la contribucin de ese progenitor al mantenimiento de los hijos (SAP Barcelona de 5 de abril de 2001, DER. 2001/13585) y ello no supone que quede exonerado de la obligacin de alimentar.
SAP Almera de 21 de marzo de 2001: Las situaciones de crisis matrimoniales no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, entre las que precisamente se encuentran las de prestarles alimentos en la extensin prevista en el artculo 142 del citado Cdigo Civil, y cuya pensin alimenticia habr de ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los artculos 146 y 147, que mencionan el caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades de los hijos, equilibrando ambos polos segn los usos y circunstancias de la familia, debiendo significarse tambin que dicha obligacin de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda y custodia, pues, aunque como dice la doctrina ms autorizada resultara absurdo que en una sentencia se estableciese la obligacin del progenitor custodio de pagarse asimismo una pensin alimenticia destinada al hijo que convive con l, ello no quiere decir el no hacerse mencin expresa en la sentencia que quede exonerado, ni por supuesto que el hijo deba ser alimentado slo con lo que percibe por pensin alimenticia (AC 2001\163138).

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No es necesario pero a veces se hace, aunque se hable de aportacin virtual. En la SAP Tarragona de 12 de marzo de 1996 (AC 1996\474) se estableci que los alimentos para el hijo de dos aos deban fijarse en una pensin ideal o abstracta de 80.000 pesetas, adjudicndose 65.000 al padre (que son las que deben hacerse efectivas) y 15.000 pesetas a la madre que tena la guarda del hijo (aportacin virtual).
SAP Crdoba de 27 de marzo de 2000: Es decir que la obligacin de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenidos reguladores no se hace mencin expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligacin de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado slo con lo que percibe de pensin alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensin alimentaria del hijo deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, establecindose as una proporcin entre los ingresos de aqullos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar econmicamente, se consideran como una suerte de prestacin de alimentos en el seno de la vivienda familiar a travs de la permanente dedicacin al hijo. Resultara absurdo, dice la doctrina ms autorizada, que en una sentencia se estableciese la obligacin del progenitor custodio de pagarse a s mismo una pensin alimenticia destinada al hijo que convive con ste, razn por la que cuando se fija la pensin alimenticia, independientemente de tenerse presente que el progenitor custodio asume las funciones que hemos indicado anteriormente, tambin as una proporcin entre los ingresos de stas y lo que se estima necesario para atender a las necesidades del hijo (AC 2000\820).

Otras veces, cuando los ingresos de los dos progenitores son muy parejos, se debe tener en cuenta cul de ellos tiene la guarda y custodia, pues no pueden fijarse cantidades iguales. En el siguiente caso se estima que el progenitor que no tiene la guarda debe contribuir con 2/3 de los alimentos que se estiman necesarios.
SAP Valencia de 11 de octubre de 1995: Segundo.- La razn expuesta para fijar los alimentos en favor de la menor Paula en 60.000 pesetas mensuales, evidencia un doble error, uno el considerar esa labor contributiva como exclusiva del marido al contemplar nicamente su situacin econmica, cuando sabido es que aqulla incumbe a ambos padres, como claramente expresa el artculo 93 del Cdigo Civil, al decir que el Juez, en todo caso, determinar la contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos, y otro, tomar como mdulo de referencia para su cuantificacin, slo las posibilidades del obligado cuando el artculo 146 del Cdigo Civil, indica que la

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cuanta de los alimentos ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. Pues bien, teniendo en cuenta la aplicacin de dichos preceptos que constituyen, inicialmente, la pauta que ha de guiar esta resolucin, el paso primero, consistir en determinar cules son las respectivas posibilidades del padre y de la madre, o por decirlo de otro modo, cul es la posicin de uno y otro, y en este aspecto, la conclusin que se extrae, a la vista de las certificaciones expedidas por sus centros de trabajo, es que sus rendimientos econmicos son muy parejos, puesto, que la actora obtuvo como matrona en el Hospital Lluis Alcanys de Xtiva durante el ao 1993, unas retribuciones ntegras de 3.435.526 pesetas (folio 157), mientras que el demandado, percibi durante la misma anualidad y por su labor como funcionario del Cuerpo de ATS de Instituciones Penitenciarias, 3.794.522 pesetas (folio 307). Esta similitud de ingresos, no puede hacernos caer en el error de entender que, como consecuencia de ello, la aportacin que uno y otro ha de efectuar para satisfacer los alimentos de su hija en la extensin que da el artculo 142 del Cdigo Civil, se ha de distribuir

igualitariamente, en cuanto que al permanecer Paula bajo la guarda y custodia de la madre, la labor que de tal atribucin se deriva ha de tener su justa valoracin, como expresa el artculo 103 del Cdigo Civil, concretamente en el prrafo 2. de la regla 3., al decir que se considerar contribucin a dichas cargas el trabajo que uno de los cnyuges dedicar a la atencin de los hijos comunes sujetos a patria potestad, precepto este que aunque ubicado dentro del captulo de los medios provisionales, ha de ser tenido en cuenta en la precisin que establece como uno de los aspectos a considerar a la hora de determinar la contribucin de cada progenitor a que se refiere el artculo 93 del Cdigo Civil, que es la norma que directamente incide sobre el tema ahora discutido. Tercero.- Debiendo ser, por tanto, la aportacin del padre superior a la de la madre por la razn ltimamente mencionada, y tomando como dato meramente aproximativo la de un porcentaje de 2/3 de la cuota alimentaria, el paso siguiente estribar en concretar, cuantitativamente hablando, cules son las necesidades de la menor (AC 1995\1864).

2.) No es necesario imponerle en el fallo de la sentencia una condena expresa a cantidad lquida.
SAP Jan de 23 de octubre de 1998: Es cierto que segn el artculo 93 del Cdigo Civil el Juez determinar la contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos. Lo que viene a significar que la separacin de los cnyuges no les exime de sus obligaciones respecto a aqullos. Ahora bien, no resulta necesario a tal efecto, que el progenitor que tiene a su cuidado el hijo comn haya de abonar ninguna cantidad especfica para ste, pues el ejercicio de la custodia conlleva la atencin de las necesidades del mismo en todos sus aspectos ms elementales, llevndose de hecho la carga de satisfacer la mayor parte de ellas, sin perjuicio de la colaboracin inexcusable del otro progenitor. No se estima preciso, por tanto, la determinacin de ninguna cantidad adicional para ser administrada por la madre, porque no por ello quedara ms protegido el inters del menor, que hasta la fecha, y desde que se produjo la separacin de hecho no ha peligrado en este sentido, pese al impago de pensiones del padre. Por tanto, y sin que suponga relevar a la madre de su obligacin de

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contribuir a satisfacer las necesidades de la menor, que queda bajo su custodia, no se considera necesaria la fijacin de una concreta cantidad al respecto, revocndose

en este sentido la sentencia de separacin, que en lo dems se confirma ntegramente (AC 1998\8095).

3.) La condena expresa y lquida ha de imponerse slo al progenitor al que no queda atribuida la guarda y custodia.
SAP La Corua de 9 de junio de 1993: No procede cuantificar la contribucin del progenitor con quien el hijo convive, con independencia de que la misma sea susceptible de una valoracin econmica a efectos de lo dispuesto en el artculo 93 del Cdigo Civil, lo que comporta, como lgica consecuencia la supresin, en la parte dispositiva de la sentencia, de la suma concreta, que por el susodicho concepto consta a cargo de la madre. La obligacin de alimentar a los hijos menores recae por igual en los dos progenitores (artculo 93 del Cdigo Civil), si bien por tener la esposa al hijo en su compaa, cumple esta obligacin sin necesidad de pagar pensin alguna, proporcionndole la habitacin y los cuidados propios de guarda y asistencia, recayendo la obligacin dineraria en el esposo, que no presta estos servicios al hijo, aunque deben ser tenidos en cuenta los que presta la madre para sealar los que corresponden al padre con arreglo, adems, a las necesidades del hijo y al caudal del obligado a prestarlo (artculo 146 del Cdigo Civil). La ley considera tambin contribucin a las cargas del matrimonio, como dice en su nmero 3 del artculo 103, el trabajo que uno de los cnyuges dedique a la atencin de los hijos comunes sujetos a patria potestad, precepto este que, aunque referido a las medidas provisionales, es aplicable a la regulacin, convencional o judicial, de los efectos de la separacin y el divorcio (AC 1993/1321).

Por ello es por lo que si los ingresos de la madre, a la que se confa la guarda de los hijos menores y se atribuye el uso de la vivienda, son mayores que los del esposo, esta circunstancia no puede dejar de tenerse en cuenta a la hora de determinar la contribucin del esposo a los alimentos, que se fijan en cuanta aparentemente reducida pero adecuada a las circunstancias (SAP Tarragona de 20 de marzo de 1996, AC 1996\691). Naturalmente en la sentencia slo se impone la condena al progenitor que no tiene la guarda.

B) La prestacin dineraria (remisin) El progenitor al que no se ha confiado la guarda y custodia del o de los hijos menores slo puede contribuir al mantenimiento de los mismos mediante una aportacin de dinero, la que se ha llamado pensin de alimentos. Esta consistir en el

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pago de una cantidad peridica, de la que ser titular el hijo, aunque se abone al progenitor que tiene atribuida la guarda y custodia del o de los hijos (SAP Pontevedra de 6 de abril de 1998, AC 1998\4676). Los problemas de esta pensin son extraordinariamente complejos, porque complejas son las situaciones que pueden darse en la prctica. Lo son tanto que han de ser objeto de un examen detallado que habr que hacer a continuacin. A pesar de la remisin existe un problema previo que es el atinente a la necesidad de que en la demanda o en la reconvencin se pida cantidad determinada por estos alimentos. En alguna ocasin se ha estimado que la peticin sin especificar cifra concreta no vulnera derecho alguno de la parte contraria y se ha acudido a la doctrina de los formalismos enervantes.
SAP Segovia de 6 de mayo de 1998: Primero.-Invoca, en primer lugar, la recurrente que la indeterminacin del escrito de la demanda de modificacin de medidas de separacin caus a dicha apelante indefensin, dado que en aqul nicamente se interes que fuera reducida la pensin alimenticia establecida a favor de los hijos del matrimonio y a cargo del padre, fijndola en una cantidad proporcionada a la disminucin de ingresos sufrida por el mismo, pero sin especificar la cifra concreta peticionada, lo que obliga a recordar, en relacin con la excepcin de defecto legal en el modo de proponer la demanda, invocada en la alzada, que es muy reiterada la doctrina jurisprudencial que precisa que nicamente cabe su estimacin cuando el escrito iniciador de la litis carece de los requisitos prevenidos en el art. 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, SSTS 20 enero 1997, 29 abril 1996, 11 mayo 1993, que aadi que el referenciado precepto no impone determinados formalismos en aqul, igualmente SSTS 6 octubre 1992, 30 mayo 1990, 22 diciembre 1989, siendo de considerar, adems, que la doctrina viene dando a la aludida excepcin un tratamiento restrictivo, as la STS 2 diciembre 1991 exigi que los defectos formales y de postulacin revistieran una gravedad intensa, recogiendo diversas resoluciones del Tribunal Constitucional relativas a que a la hora de interpretar y aplicar los requisitos procesales los Tribunales estn obligados a hacerlo en el sentido ms favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, evitando la imposicin de formalismos enervantes contrarios al espritu y finalidad de la norma y el convertir cualquier irregularidad en un obstculo insalvable para la prosecucin del proceso, de modo que al examinar el cumplimiento de los requisitos procesales deben ponderar la entidad real del vicio advertido en relacin con la sancin del cierre del proceso (STC 121/1990, de 2 julio) y ello por cuanto tales requisitos formales no son valores autnomos que tengan sustantividad propia, sino que nicamente sirven en la medida que son instrumentos para conseguir una finalidad legtima (STC 92/1990, de 23 mayo y en anlogo sentido SSTS 69/1990, de 5 abril, 99/1990, de 24 mayo, 116/1990 y 118/1990, de 21 junio); apuntando por su parte la STS 2 julio 1994 que, aun cuando la formulacin del suplico

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sea tcnicamente defectuosa, no se incurren en el supuesto del art. 533.6. Ley de Enjuiciamiento Civil si de los hechos de la demanda se infiere qu es lo que se pretende, Resolucin que cita la STS 14 octubre 1993, tambin relativa a que el derecho a la tutela judicial efectiva exige eludir cualquier formalismo estril; mencionando, de otro lado, la STS 18 mayo 1994 que no cabe alegar dicho defecto cuando consta con la adecuada precisin cul es el contenido de la accin ejercitada; por lo que, infirindose del texto de la demanda que nos ocupa lo que se peda, en base a qu se peda y contra quin se peda, no procede abstenerse de entrar en el fondo de la pretensin, ni

puede tacharse de incongruente la sentencia que, precisamente en atencin a la reduccin de ingresos alegada por el demandante, decrement la pensin en la proporcin que estim adecuada, razonndolo debidamente; denotando, de otro lado, la simple lectura del escrito de contestacin que la demanda comprendi perfectamente la pretensin que frente a ella se articulaba, deduciendo los motivos de oposicin que consider pertinentes y formulando incluso reconvencin, con lo que no puede admitirse que el apuntado defecto fuere causante de indefensin de ningn tipo; lo que comporta la desestimacin del mencionado motivo del recurso (AC 1998\5488).

Como se habr advertido la sentencia se refiere a un caso de modificacin de las cantidad de alimentos, pero la regla que aplica no es diferente para demanda de separacin o de divorcio.

3. La actuacin de oficio La anterior naturaleza jurdica explica que la materia de los alimentos de los hijos menores quede excluida de la disposicin de los progenitores y por ese camino se llega a la aplicacin de oficio por el juez de las normas reguladoras de los mismos.

A) Exclusin de los acuerdos de los progenitores En la regulacin de los alimentos que se contiene en los artculos 90, 91 y 93, I del CC se parte de que, en principio, la manera de fijar la contribucin de cada progenitor al mantenimiento de los hijos es el convenio regulador o el acuerdo especial entre los padres. Con todo, la existencia del derecho, y aun la cuanta del mismo, no queda sujeta a la disposicin de los progenitores, y es por ello por lo que pueden encontrarse sentencias que no aprueban ni el pacto relativo a la existencia de la pensin, ni la cuanta de la misma.

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SAP Barcelona de 9 de octubre de 1992: El deber de alimentos nace por ministerio de la norma, corresponde a los padres aunque no tengan la patria potestad (artculos 110 y 111 del Cdigo Civil) y nunca se dispensa (artculo 92.1 y 93)... Por consiguiente, cualesquiera que sean los pactos que alcancen aqullos (los padres), la pensin alimenticia del hijo subsiste, porque, en definitiva, el veto genrico a la renuncia o transaccin incluye todas las

operaciones equivalentes, pues en todas las hiptesis el acto es nulo (artculo 6.2 y 1814 para exclusin de la transaccin) y es por eso que sea imprescriptible el derecho para reclamar alimentos por ms tiempo que haya transcurrido (sentencias de 20 de octubre de 1924 y 7 de octubre de 1970) y prescriba, en cambio, la concreta pretensin de pensin alimenticia vencida (artculo 1966) (en RGD, 1993, junio, pp. 6345-7).

Queda, pues, claro que el acuerdo de los progenitores, incluso en convenio regulador, no obliga al juez, que puede desconocerlo.
SAP Oviedo de 16 de diciembre de 1989: Si bien los cnyuges gozan en principio de libertad para redactar las clusulas del convenio en los trminos que estimen conveniente, esta libertad de pacto no es absoluta en las materias que afecten a los hijos menores, ya que sobre ella prevalece el inters de estos ltimos, obligando al juez a no aprobar aquellas clusulas que resulten lesivas. Y en materia concreta de alimentos, es obvio que habr de tenerse en cuenta para el sealamiento de la pensin los criterios de proporcionalidad previstos en los artculos 93, 146 y 147 del Cdigo Civil, fijando en definitiva una pensin proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, acomodable posteriormente con arreglo a lo previsto en el primero de los citados preceptos (en RGD, 1990. mayo, pp. 3853-4).

Con mejores razones no puede vincular al juez el pretendido acuerdo logrado de modo privado (SAP Murcia de 15 de mayo de 2001, AC 2001\1728).
SAP Palencia de 10 de febrero de 1999: Como ya se ha advertido en el anterior fundamento se pretende fundamentar la supresin del derecho de alimentos de Rubn en el hecho de que por parte de sus progenitores se lleg a un acuerdo para que manteniendo el padre, es decir, don Miguel ngel G. B. todas las necesidades del hermano mayor, Miguel ngel G. E., se viese exento de satisfacer cantidad alguna a su hijo Rubn, pero de lo actuado no existe en autos ninguna prueba que confirme que en efecto tal acuerdo se produjo. Es la propia madre del menor la que en prueba de confesin judicial, aunque admite que est de acuerdo en que don Miguel ngel G. se haga cargo del hijo mayor Miguel ngel G. E. y en que ste satisfizo todos los gastos originados por un internamiento en un Colegio de Valladolid de su hijo, sostiene la necesidad de que su padre contribuya en alguna cantidad a los alimentos de Rubn y ms ante lo inestable de su situacin econmica y en autos no existe prueba que verifique lo que como argumento de recurso se expuso por la representacin de la parte recurrente, pues por tal no puede entenderse que en su da y en el perodo de tiempo en que Miguel ngel estuvo internado los gastos fuesen satisfechos por su padre y si ello es as, no constando adems cules son los ingresos de doa Rosa Mara Elicia, el carcter fijo o temporal de los mismos y atendiendo adems a que incluso un acuerdo entre los

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progenitores no puede perjudicar derechos de los menores, mxime cuando los mismos no fueron supervisados ni por el Ministerio Fiscal, ni por Juez alguno, puesto que el pretendido acuerdo en este caso hubiese sido acordado al margen de

todo procedimiento judicial, marco procesal adecuado si lo que se pretenda en su da era modificar la sentencia de separacin, hace llegar a la conclusin de la procedencia de desestimacin del recurso (AC 1999\3742).

El acuerdo puede ser desconocido tambin por el juez cuando se trata de cese de convivencia no matrimonial y se pactan alimentos para el hijo menor.
SAP Navarra de 12 de mayo de 1999: Primero.- La parte apelante solicita la revocacin de la Sentencia dictada alegando que los padres del menor nunca convivieron, siendo la actora quien decidi tener un hijo y posteriormente tras el nacimiento de ste, solicit del demandado el reconocimiento de su paternidad respecto del nio, motivo por el cual el 26 de octubre de 1994 se firm un acuerdo por ambas partes en el que se reconoce la paternidad del menor por el demandado y entre otros extremos se fija en 5.000 ptas. mensuales la cantidad que el padre abonar a la madre para contribuir a los gastos de mantenimiento y cuidado del menor. Estima por ello la parte apelante que firmado el citado pacto por los padres el nio habr de estarse a lo dispuesto en el mismo (arts. 1254 a 1256 CC y art. 90 del mismo Texto Legal). Subsidiariamente discrepa del importe fijado para la pensin alimenticia, considerando ms ajustado a los gastos del nio y los ingresos de ambos padres y las obligaciones del padre que cuenta con una familia anterior, que de l depende econmicamente, el abono de una pensin de 20.000 pesetas. Segundo.- La parte actora se adhiere al recurso, toda vez que discrepa de la cuanta establecida en Sentencia en concepto de pensin alimenticia para el menor, considerndola insuficiente y reiterando la solicitud formulada en su escrito de demanda -60.000 ptas.-, que debern abonarse desde que se efectu la reclamacin judicial de la pensin. Tercero.- En primer lugar conviene precisar que si bien es cierto que sobre esta materia pueden establecerse los pactos que se estimen convenientes sobre el derecho de alimentos y su cuanta (art. 153 CC), carecen los mismos de eficacia, cuando se concierten en relacin a las personas reseadas en el art. 143 CC, en lo que afecta a la esencia del mismo, proporcionalidad sealada en los arts. 146 y 147 CC y, renuncia y transmisibilidad (art. 151 CC), dado que, de otra forma, quedara destruido el objeto de la Ley y se infringira la doctrina del art. 1255, prohibitivo de concertar estipulaciones contrarias a las Leyes, que se tendrn por no puestas, conforme a lo dispuesto en el art. 6 nm. 3 CC; a mayor abundamiento en el supuesto que nos ocupa el convenio citado por el apelante est vinculado al reconocimiento de la paternidad que efecta el demandado, segn se desprende de lo expuesto por la madre en la escritura de 25 de octubre de 1994 otorgada a instancia de sta y que contiene un acta de manifestaciones de la misma, sobre tal vinculacin y su falta de voluntad a renunciar a la contribucin econmica que corresponda en favor del menor y a cargo del padre de ste, manifestando su deseo de no transigir sobre tal extremo, entre otras cosas por no considerarlo legalmente posible. As las cosas no cabe sino mantener la declaracin relativa a la obligacin de abonar alimentos en favor del menor sin la limitacin a la cuanta de

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5.000 ptas. mensuales pactada en el convenio. Cuarto.- En cuanto a la cuanta de dicha pensin atendiendo a lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC y a la prueba obrante en autos, en especial a la que consta a los folios 28, 34, 95, 29, 100 y ss., 124, 140 y 240, parece adecuado fijar en 50.000 ptas. mensuales la cantidad que deber abonar el padre en concepto de pensin alimenticia en favor de su hijo Julen teniendo en cuenta la edad del nio,

que lleva consigo ya unas necesidades que debern ser atendidas acorde con el nivel econmico de sus padres. La pensin establecida deber ser abonada desde la fecha en que se interpuso la demanda iniciadora de este procedimiento, por ser la pretensin que la misma contiene a la que se accede en la resolucin de este procedimiento (AC 1999\5075).

Es manifiesto que en el CC se est potenciando el acuerdo de los progenitores en todos los aspectos, incluido el de los alimentos a los hijos menores, pero no hasta el extremo de olvidar que se trata de algo que tiene que ser controlado de oficio.

B) Los actos de disposicin De la misma manera debe quedar excluida la posibilidad de todos los actos de disposicin del objeto del proceso. El allanamiento de la madre al contestar a la demanda queda excluido.
SAP Girona de 2 de octubre de 1998: Segundo.- Cuando el artculo 1814 CC prohibe la transaccin sobre alimentos futuros se est refiriendo a los alimentos legales, si bien dicho precepto no ha impedido que la jurisprudencia declare vlidas las convenciones por las que se fija la cuanta de la pensin alimenticia, se deja en todo caso sometida a la intervencin de la autoridad judicial cuando no cumplan la finalidad buscada de procurar el subvenir de las necesidades del alimentista.

separacin de fecha 12 enero 1995, no puede aceptarse respecto a la que se refiere a la pensin alimenticia, por la que se estableca una cantidad de 20.000 ptas. mensuales para cada uno de los dos hijos comunes menores de edad, a pagar por el padre, pues una vez adquirida la mayora de edad por parte de uno de ellos tendra que ser l quien mostrase su asentimiento a la privacin de los mismos, o en su caso demostrar la parte interesada que dicho hijo mayor no convive en el domicilio familiar y

Obviamente el allanamiento de la esposa demandada a los pedimentos de la demanda de divorcio en la que se solicitan las mismas medidas que en su da se acordaron en la Sentencia de

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dispone de sus propios ingresos que le permiten independencia econmica.

Puesto que la madre no est facultada para allanarse sin ms a lo que equivaldra, de una lectura interesada de la sentencia de separacin, a la supresin de alimentos a cargo del progenitor, para el hijo que ha accedido a la mayora de edad, el cual los tena reconocidos en sentencia

cuando era menor, habra de ser ste quien debera dar su conformidad, al disponer de plena capacidad jurdica. Por eso el juzgador a quo pudo, al tratarse de una materia no dispositiva, realizar el pronunciamiento impugnado que se refiere a los alimentos de los hijos, incluido el ya mayor de edad, manteniendo la cantidad asignada en la sentencia de separacin (AC 1998\8766).

La renuncia, por el contrario, ha merecido alguna sentencia poco clara. En algn caso pareciera como si se admitiera la renuncia de la madre (SAP Navarra de 26 de junio de 1999, AC 1999\5584), aunque se ha negado con acierto dicha posibilidad, que ni siquiera se admite como implcita, esto es, por estar percibiendo durante algn tiempo una cantidad determinada. La ineficacia de la renuncia de la madre a los alimentos del hijo que queda bajo su custodia ha sido afirmada correctamente (SAP Barcelona 13 de mayo de 1997, AC 1997\1175).
SAP Burgos de 8 de febrero de 1999: ... sin que el hecho de que con anterioridad haya podido venir admitiendo la esposa, de hecho, la cantidad de 100.000 ptas. como contribucin total del marido al levantamiento de las cargas familiares implique renuncia alguna a reclamar una cantidad superior, pues siempre tendr accin el alimentista para solicitar, por s o por su representante legal, la adaptacin de la pensin a las verdaderas circunstancias de alimentista y alimentante (artculo 147 del Cdigo Civil), teniendo en cuenta, adems, que no es renunciable por anticipado ni el derecho a los alimentos, ni el derecho a su actualizacin, segn se deduce de una recta interpretacin del artculo 151 del Cdigo Civil, por lo que, en este particular, debe ser confirmada la sentencia apelada (AC 1999\3844).

La renuncia no es posible ni siquiera en los acuerdos privados tomados en caso de separacin de hecho de mutuo acuerdo, que no pueden luego hacerse valer en la separacin judicial; tampoco el contenido determinante de alguna cantidad puede determinar el alcance de la sentencia futura.
SAP Murcia de 9 de mayo de 2000: Es evidente que en materia de alimentos de los hijos menores no hay disponibilidad de las partes, tal y como resulta de lo establecido en los artculos 90, 91, 92, 93 y 151, entre otros, del Cdigo Civil, por lo que no es posible impugnar la pensin que la sentencia realiz en materia de alimentos del hijo menor sobre la base de lo que las partes acordaron sobre la materia, pues carecan de disponibilidad sobre esa cuestin que, en todo caso, deba ser sometida a aprobacin judicial para garantizar los derechos de los menores, quienes no intervienen en el convenio (AC 2000\1104).

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Con las adecuaciones necesarias debe tenerse en cuenta la aplicacin general de los artculos 751 (indisponibilidad del objeto del proceso) y 752 (no admisin de la conformidad de las partes sobre los hechos) de la LEC.

C) No necesidad de congruencia La posible adopcin de oficio por el rgano judicial de la medida de alimentos a los hijos menores, excluye una de las consecuencias ms importantes del principio dispositivo, como es la de la congruencia.
SAP Crdoba de 12 de abril de 2000: Primero.Analizando prioritariamente el recurso interpuesto por don Antonio C. M. en relacin al pronunciamiento de la sentencia que establece que debe abonar en concepto de pensin alimenticia a los dos hijos dependientes la suma de 40.000 ptas. mensuales (20.000 para cada uno) cuya incongruencia denuncia por infraccin del art. 359 LECiv, dado que la actora solicit en demanda tal cantidad (hecho quinto) pero como contribucin a los gastos de hogar familiar ya que an convivan con la misma tres de ocho hijos del matrimonio, por lo que si la sentencia precisa que slo son dos los hijos dependientes, libr proporcionalmente, reducir aquella cantidad, habr que precisar que la incongruencia extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el rgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensin que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuacin entre el fallo o la parte dispositiva de la resolucin judicial y los trminos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infraccin del principio dispositivo y de aportacin de las partes que impide al rgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser stas las que en su calidad de verdaderos domini litis conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deber adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos por los sujetos del mismo (partes) por lo pedido (petitum) y por los hechos o la realidad histrica que sirve como razn o causa de pedir (causa petendi) todo lo cual no comporta que el juez deba quedar vinculado rgidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurdicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurdicas que son de pertinente aplicacin al caso, aunque no hayan sido invocados por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existir la incongruencia extra petitum cuando el juez o tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensin que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implcita o

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era consecuencia necesaria o inescindible de los pedimentos articulados o de la cuestin principal debatida en el proceso. Desde la perspectiva constitucional el TC ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiere relevancia constitucional y puede ser constitutiva de una lesin del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, se requiere que la desviacin o el desajuste entre el fallo judicial y los trminos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder ms de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum) suponga una modificacin sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensin y sustraccin a las partes del verdadero debate contradictorio, producindose un fallo extrao a las respectivas pretensiones de las partes (STC 20/1982), de forma que la decisin judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de los cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales (SS. 86/1986, 29/1987, 156/1988, 365/1993, 172/1994, 91/1995, 191/1995 y 60/1996). Segundo.- Pues bien la parte actora doa Pilar L. solicit esa cantidad de 40.000 ptas. bajo el concepto genrico de cargas del matrimonio. La sentencia de instancia concede esa cantidad precisando que es en concepto de alimentos para los dos hijos an dependientes, precisin correcta por cuanto si bien en sede de medidas provisionales cualquier prestacin econmica a cargo de uno u otro cnyuge ha de englobarse necesariamente bajo el concepto de cargas de matrimonio al que se refiere el apartado 3 del art. 103 CC y prrafo 1 art. 1362 (sern de cargo de la

sociedad de gananciales los gastos que se originen como consecuencia del sostenimiento de la familia, la alimentacin y la educacin de los hijos comunes y las atenciones de previsin acomodadas a los usos y circunstancias de la familia) ya sea su destino satisfacer las necesidades alimenticias de los hijos, ya del otro consorte o tenga la atribucin pecuniaria otra finalidad, no es viable, sin embargo, el mantenimiento de tal generalizacin en la litis principal, en cuanto el art. 93 exige que las prestaciones a favor de la prole sean concedidas bajo la concepcin tcnica de alimentos, mientras que las destinadas a la esposa han de encontrar su cobijo legal en el art. 97 bajo la denominacin de pensin compensatoria. Y si bien es cierto que el art. 91 sigue hablando de cargas del matrimonio es evidente que, por el imprescindible desglose de los anteriores conceptos, el contenido de las mismas no puede tener el alcance generalizador que ostenta en fase de medidas provisionales, comprendindose por ello, con carcter residual, aquellos gastos del ncleo familiar que no se encuentran incluidos en el concepto de alimentos y pensin compensatoria, en este sentido STS 2-121987, abarcando gastos de muy distinta ndole como obligaciones que contraidas durante el matrimonio frente a terceros, han de seguir siendo afrontados, no obstante la ruptura de la Unin matrimonial, como prstamos personales o hipotecarios, gastos comunidad vivienda, etc. Pronunciamiento ste que no puede considerarse incongruente. En efecto el TC, S. 120/1984, al contemplar un presupuesto fctico consistente en un proceso de divorcio instado por el marido y pretendida indefensin derivada del establecimiento por los rganos judiciales de una pensin a favor de la esposa e hijas, medidas stas que al no haber sido solicitadas por la esposa mediante

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reconvencin, sino simplemente alegadas al oponerse y contestar a la demanda, no pudo el marido, en forma satisfactoria contradecir, ni alegar cuanto conviniera a su derecho, sent la doctrina, refrendada por auto posterior de 28-1-07 [sic], de no estimar incongruencia ni indefensin algunas y ello porque en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de "ius cogens", precisamente por derivar y ser instrumento al servicio del derecho de familia. No se puede transitar por l y ampararse en sus peculiaridades para olvidarse de ellas a la hora de los efectos que pongan fin a la relacin conyugal apelando, entonces, a los principios dispositivo y rogatorio del proceso civil espaol. Esta doctrina, cuya correccin es evidente pues la incongruencia no existe cuando el pronunciamiento judicial versa sobre puntos y materias que de acuerdo con la ley el rgano judicial est facultado para introducir de oficio, esto es, sin necesidad de sujetarse rgidamente al

principio rogatorio y sus derechos regulados en los arts. 90 a 93 y 97 y 98 CC son conjuntos y simultneos a la declaracin judicial de separacin o disolucin del vnculo, es igualmente recogida por el TS, S. 2-12-1987, que mantiene que en el proceso matrimonial conviven elementos dispositivos con otros de ius cogens derivados de la especial naturaleza del derecho de familia, pudiendo el rgano jurisdiccional no sujetarse a lo pedido en los aspectos que afecten a los descendientes menores de edad. Por lo que hay que concluir que para fijar la pensin de alimentos a favor de los hijos, al Juez no le vincula lo pedido por las partes, en base a lo cual no puede tacharse de incongruente el pronunciamiento de la sentencia que ante la genrica peticin de 40.000 ptas. para cargas familiares, sin exceder de dicha cantidad la individualiza como pensin alimenticia a favor de los hijos que an dependen y viven con la madre (AC 2000\1090).

Naturalmente si los poderes del juez llegan a la fijacin de oficio, no hace falta insistir en que no queda vinculado en lo que se refiere a la peticin de la cuanta de la pensin, de modo que puede, sin incurrir en incongruencia, fijar una cantidad superior a la pedida. Un ejemplo. En modificacin de medidas el padre pide la supresin de la pensin alimenticia fijada a un hijo mayor de edad deficiente mental, es decir, incapacitado, y el Juzgado de oficio aumenta la cuanta de esa pensin. La Audiencia estima el recurso, pero despus de decir que de oficio puede efectuarse ese aumento, aunque no era procedente en el caso concreto.
SAP Las Palmas de 3 de marzo de 1999: Tercero.- Teniendo en cuenta que la parte demandada no lo ha pedido, lo primero que tenemos que examinar es si podemos ex oficio subir la cuanta de la pensin fijada, pues, en otro caso, huelga plantearnos si procede o no tal aumento. Debemos distinguir, como hace el Juez a quo, el primero del segundo prrafo del art. 93 del Cdigo Civil, el cual establece que El Juez, en todo caso, determinar la contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodacin de las prestaciones a las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada momento. Si convivieran en el

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domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolucin, fijar los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Cdigo. Como dice la profesora Roca Trias es un principio incontestado que la justicia es rogada, sin embargo teniendo en cuenta que los artculos 91 y siguientes del Cdigo Civil estn fundados en el inters pblico y son de carcter necesario, tal principio debe ceder en estos casos y el Juez debe decidir en cada supuesto lo que crea ms beneficioso para el hijo. As, la STC de 10 de diciembre de 1984 sostiene que No es ocioso traer a colacin aqu alguna somera reflexin en orden al carcter de todo proceso matrimonial, en el que se dan elementos no dispositivos, sino de "ius cogens", precisamente por derivar y ser un instrumento al servicio del derecho de familia. No se puede transitar por l, amparndose en sus peculiaridades, para olvidarse de ellas a la hora de los efectos de la sentencia que ponga fin a la relacin conyugal, apelando, entonces a los principios dispositivo y rogatorio de proceso civil espaol. En otra Sentencia, en este caso, el Tribunal Supremo (STS de 2 de diciembre de 1987) mantiene que en el proceso matrimonial conviven elementos dispositivos con otros del "ius cogens", derivados de la especial naturaleza del derecho de familia, pudiendo el rgano jurisdiccional no sujetarse a lo pedido en los aspectos que afecten a los menores de edad. Es decir, que en el caso de los menores de edad, la derogacin del principio de justicia rogada no plantea problemas y, desde luego, por analoga, hemos de equiparar la situacin en que se encuentra el menor de edad, con la que se encuentra el mayor incapaz, pues tanto aqul como ste no tienen capacidad de obrar procesal, entendida como aptitud del sujeto para decidir la conducta procesal a seguir o asumir en nombre propio o ajeno la responsabilidad de la gestin del proceso

y de los actos procesales de parte, as como de sus consecuencias jurdico materiales (Almagro Nosete) y, por tanto, no le sera aplicable el prrafo segundo del art. 93 del Cdigo Civil que, segn postura de la doctrina mayoritaria, aunque no unnime, slo reconoce legitimacin para reclamar alimentos al propio hijo mayor de edad. Resuelto el primer interrogante, esto es, a pesar de no haberse interesado por la parte demandada un aumento de la pensin alimenticia, sin embargo esta Sala estara facultada para hacerlo, pasamos a ocuparnos del segundo que debe resolverse negativamente, es decir, no se observa la necesidad de modificar, al menos en esta resolucin, la cantidad fijada en la sentencia de separacin y ello por varias razones: 1) Si bien es cierto que la sentencia de instancia fija la cantidad en 25.000 pesetas, ello parece ms bien, producto de un lapsus del juzgador antes que de una decisin que responda al ntimo convencimiento del Juez, pues observemos que en la razonada sentencia, no se justifica ese aumento. El error puede ser debido a que el padre, segn parece, ltimamente ingresaba a la madre no quince mil, sino otras diez mil ms en concepto de atrasos por un tiempo en que no le fue posible ingresar cantidad alguna y 2) La madre demandada expresamente interesa que se mantengan los mismos efectos complementarios acordados en la separacin y, si bien hemos razonado que nada obstara para el aumento de oficio, lo cierto es que, al no interesarse as, parece que la esposa no necesita aumento alguno y que puede hacer frente a los gastos del Centro donde est internado su hijo con la propia pensin de Francisco Jos y con la pensin alimenticia que le pasa el apelante, sufragando ella misma el resto, lo que nos lleva a analizar la alternativa peticin del apelante en el sentido de que deben colaborar ambos, y no slo el apelante, en el mantenimiento del hijo mayor de edad deficiente mental. En definitiva, por todo

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ello, no procede aumentar la cantidad fijada en la sentencia de separacin, estimando parcialmente en este punto el recurso de apelacin, sin perjuicio de lo que se acordare en otra resolucin si se modificaren las actuales circunstancias y se

acreditare la necesidad del aumento de la cantidad y los ingresos del apelante -lo que aqu no se ha hecho, pues la parte demandada no ha interesado la prctica de pruebas con la finalidad de variar la pensin alimenticia- (AC 1999\4918).

La nueva LEC sigue por el camino de admitir que existen medidas que pueden adoptarse de oficio, lo que lleva a la no aplicacin de las consecuencias derivadas de un proceso dispositivo. El artculo 770, 2. y 4., II, alude a las medidas que deban o no pronunciarse de oficio.

D) No preclusin de la peticin Si el juez puede actuar en lo ms, esto es, en pronunciarse sobre la contribucin de los padres aun sin peticin expresa, tambin podr admitirse lo menos, es decir, que la congruencia no atienda a las peticiones hechas oportunamente en el proceso.
SAP Madrid de 22 de noviembre de 1990: La sentencia apelada entiende que no es procesalmente admisible la modificacin de la cuanta de la pensin alimenticia, operada en trmite de contestacin a la reconvencin y, en tal sentido, la Sala ha de hacer patente su acuerdo de principio puesto que de otro modo se producira una modificacin extempornea de la demanda, una verdadera mutatio libelli que podra dar lugar a la incongruencia prohibida por el artculo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero tampoco podemos olvidar que estamos ante una materia --la de la pensin de asistencia a favor de los hijos comunes menores de edad-- en la que rige un marcado carcter inquisitivo. De tal manera que, de no pedirse, el Juez de Familia puede fijarla ex officio, velando incluso por su no renunciabilidad... Si la alteracin de las circunstancias coincidentes al tiempo de la demanda y en orden a tal deber tiene lugar, como aqu acaeci, en el transcurso del proceso, le es lcito y obligado a la Autoridad Judicial no slo fijar pensin, si no se pidi, sino que adems, y con mayor motivo, puede adecuarla al inters de los hijos cuya tutela le viene especialmente encomendada, teniendo en cuenta al efecto la modificacin operada y sin que tenga que acudirse a incidente posterior alguno, ya que, al dictarse la sentencia, ya haba tenido lugar la alteracin producida. Adems el apelado no ha tenido indefensin alguna puesto que la peticin se realiz antes del perodo de prueba y, sobre la modificacin operada, pudo defenderse perfectamente en el proceso proponiendo al respecto las pruebas que tuvo por conveniente (en RGD, 1991, mayo, pp. 4268-9).

Por lo mismo no hace falta reconvencin para que se formule por la demandada la peticin de alimentos para los hijos menores

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SAP Valencia de 10 de abril de 1995: Segundo.- En la vista de la alzada, la parte apelante ha alegado la indefensin producida al haber articulado la esposa en el escrito de contestacin a la demanda, una reconvencin encubierta, por l denunciada y de la que no se le dio traslado a los efectos de poder combatirla y que, a mayor abundamiento, se haba deducido de forma incorrecta por cuanto que el procedimiento a seguir para variar los trminos de un convenio no era el juicio de divorcio sino el incidente de modificacin de medidas. La Sala no puede compartir el planteamiento de la parte recurrente y ello por las siguientes razones: 1. La demandada al interesar el incremento de la aportacin econmica del actor por los conceptos de alimentos y pensin compensatoria, no insert una pretensin distinta a la por l configurada en la demanda, en cuanto que en dicho escrito, y en concreto, en el ordinal fctico quinto, ya indic que, salvo mejor criterio del Juzgado, el convenio regulador de 5 de enero de 1991 deba seguir rigiendo, por tanto, fue el demandante quien suscit la cuestin sobre las consecuencias que habran de derivarse del divorcio, por lo que la respuesta de su esposa referente al aumento cuantitativo de dichas prestaciones fue ms bien contestacin que introduccin de un tema nuevo. 2. En cualquier caso, y aun aceptando su configuracin como reconvencin implcita, la omisin del trmite de diez das para contestarla, previsto en la regla d) de la disposicin adicional 5. de la Ley 30/1981, de 7 julio, no determin indefensin alguna para sus intereses, por cuanto es reiterada la jurisprudencia que seala que la infraccin de las normas reguladoras de los actos y garantas procesales es intrascendente si no originan indefensin y que para que la produzcan, se requiere inexcusablemente, que se haya

pedido la subsanacin de la falta de trasgresin en la instancia en que se haya cometido, y que de haber sido en la primera, se reproduzca en la segunda, o lo que es igual, se acredite haber agotado los recursos o remedios que para corregirla concede la Ley (SSTS 7 abril 1992, 6 julio 1992, 21 diciembre 1992, 27 enero 1993, 24 febrero 1993 y 14 noviembre 1994, entre otras muchas), y aqu, el hoy apelante, ni impugn la providencia que acordaba recibir el pleito a prueba, limitndose a presentar un escrito discrepando no con la resolucin judicial sino con la contestacin a la demanda, que procesalmente es irrelevante, ni tampoco el provedo siguiente que acord su unin a los efectos oportunos, consiguientemente, se era el momento idneo para alegar la falta de traslado, a travs del oportuno recurso de reposicin, pero no ahora cuya denuncia resulta extempornea. 3. Pero no es slo eso, es que adems, abierta la fase probatoria no propuso medio alguno tendente a desvirtuar las razones expuestas por la parte contraria en orden a la insuficiencia de las aportaciones econmicas, posiblemente en la creencia equivocada de que el juicio seguido no era el marco adecuado para ello, olvidando que el divorcio al ser figura distinta de la separacin, ha de producir sus propios efectos, que surgirn con carcter ex novo al decretarse la disolucin del vnculo matrimonial, los que podrn o no coincidir con los de aqulla, pero que de interesar sean diferentes, en modo alguno se precisar formular una demanda de modificacin de medidas, en cuanto que el objeto del litigio no es examinar la procedencia de variar las ya acordadas en la separacin por haber cambiado las circunstancias, sino que solicitado el divorcio, determinar cules han de ser los efectos que de l se han de derivar... (AC 1995\675).

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En la regulacin de la vieja LEC de 1881 no estaba claro lo anterior, a pesar de la aplicacin por los tribunales, pero ahora el artculo 752.1 de la LEC de 2000 dispone, con carcter general para todos los procesos no dispositivos, que estos procesos se decidirn con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

4. La fijacin necesaria La conceptuacin de que la pensin alimenticia a los hijos menores de edad no es propiamente un supuestos de alimentos entre parientes ha llevado a estimar que a aqulla no le es aplicable lo dispuesto en el artculo 154, 2. del CC, de modo que la falta de recursos del alimentante no es causa de exclusin de la pensin
STS de 5 de octubre de 1993: Segundo.- El motivo segundo se residencia, como los que le siguen, en el antiguo nm. 5. del art. 1692 y acusa infraccin del art. 152.2 del Cdigo Civil al apreciar que dicho precepto no es aplicable cuando los alimentistas son hijos menores de edad. La argumentacin expuesta en la sentencia impugnada, en este punto, puede sintetizarse as: a) La obligacin de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido tico del ordenamiento jurdico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la Constitucin Espaola. Tal obligacin resulta por modo inmediato del hecho de la generacin y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1. del Cdigo Civil; b) Nuestra doctrina entiende mayoritariamente que esta obligacin no tiene nada que ver con la obligacin alimentaria sealada por los arts. 142 y ss. del Cdigo Civil; y c) Mientras el hijo sea menor de edad la obligacin alimentaria existe incondicionalmente y no puede decretarse su cesacin. Estas tesis de la Audiencia son correctas -en lneas generales, aunque precisen alguna salvedad- y no infringen lo dispuesto en el art. 152.2. dado que: a) La norma constitucional (art. 39.2) distingue entre la asistencia debida a los hijos durante su minora de edad y en los dems casos en que legalmente proceda; b) Aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1.), la cierto es que el tratamiento jurdico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -as, art. 145.3.- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando bsicamente de la relacin paterno-filial (art. 110 del CC), no ha de verse afectado por limitaciones propias del rgimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran

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parte slo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados; c) En este sentido ha de entenderse el art. 152.2. que el recurrente dice haberse infringido, cuya alusin a las necesidades de la familia del alimentante denota una diferencia slo comprensible si se admite una familia ms prxima con derecho en todo caso preferente; d) Lo realmente pretendido por el recurrente, en lo que ahora interesa, es que se declare la cesacin de su obligacin alimentaria respecto a su hijo menor de edad porque carece de ingresos, mas ello ha de rechazarse en atencin a que no es admisible que quien tuvo un puesto de trabajo y posteriormente dedica su tiempo a la propia mejora de su formacin profesional, disponiendo de medios para cubrir sus gastos de toda clase, sea relevado de su obligacin de alimentar a un hijo menor de edad, cuanto ms cuando, como consta en la sentencia, era propietario de un vehculo... y de una parcela de terreno valorados respectivamente en las cantidades de

475.000 pesetas el vehculo "Opel Corsa" y 5.634.000 pesetas el inmueble. Tales bienes los enajen a su madre el 6 abril y el 18 mayo 1988 en una operacin a todas luces simulada y tendente a generar una apariencia de insolvencia donde amparar la pretensin que nos ocupa. Debe tenerse presente cmo en el ejercicio fiscal de 1987 declar como rendimientos de actividades empresariales la suma de 2.247.185 pesetas, es de suponer brutas, y pequeos movimientos de capital mobiliario, hechos cuya certeza ha de prevalecer en casacin; y e) Por tanto, ha de decaer el motivo estudiado sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades ms perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligacin, lo que aqu no acontece (RJ 1993\7464).

Esta sentencia, a pesar de ser reiteradamente citada en otras posteriores, sobre todo por las Audiencias Provinciales, y an teniendo en cuenta que s sostiene que los alimentos a los hijos menores de edad o incapacitados son algo diferente de los alimentos entre parientes, no est realmente llegando a las consecuencias necesarias que se derivan de ello. Esa consecuencia es la de que el mantenimiento de los hijos menores es algo incondicionado, que no puede hacerse depender ni siquiera de insuficiencias econmicas. Por ello dir la SAP lava de 17 de enero de 2001 (AC 2001\765) que la obligacin de alimentos es de carcter prioritario e indisponible, cupiendo en todo caso la suspensin de tal deber cuando las circunstancias del progenitor alimentante hagan materialmente imposible su cumplimiento, pero persistiendo la obligacin en s por ser inherente al ejercicio de la patria potestad.
SAP Las Palmas de 25 de octubre de 1995: Segundo.- La no fijacin de una cuanta en concepto de alimentos o sostenimiento de cargas familiares slo deber tener lugar en casos muy excepcionales no slo de autntica carencia de medios o caudal por parte del alimentante, sino incluso de imposibilidad cierta de obtenerlos, pues en tal caso,

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podra incluso, con arreglo a lo dispuesto en el art. 152.2. del CC, cesar su obligacin de prestarlos. De no ser as, y acordarse tal suspensin en casos de imposibilidad transitoria o accidental se estara vaciando de contenido los artculos 93 y 142 y siguientes del CC, as como el art. 92 del mismo Cuerpo Legal que no olvidemos, establece la no exencin a los progenitores de las obligaciones para con sus hijos en caso de separacin o divorcio. En el caso que nos ocupa, cierto es, como ha declarado el juzgador de instancia que la situacin econmica del actor ha variado respecto al momento en que se dict la sentencia de separacin, pero no lo ha sido hasta el punto pretendido de total y absoluta imposibilidad de cumplir las obligaciones reseadas pues de lo actuado se desprende que si bien no de forma ininterrumpida, ni en ptimas condiciones econmicas, ha venido desempeando diversos trabajos, con sus correspondientes ingresos, e incluso ha tenido posibilidad de subvenir a la contribucin familiar sealada en sentencia de separacin con la ayuda de sus padres, que son quienes al parecer le mantienen, y que en definitiva

son tambin obligados a prestar alimentos con arreglo a lo establecido en el art. 143.2. del CC. En cualquier caso, no puede hablarse de una situacin de penuria irremediable cuando la ltima fecha de cese en el desempeo de actividad laboral retribuida es un mes anterior a la interposicin de la demanda, lo que no obsta a que vuelva a encontrar un trabajo en similares condiciones, si no lo ha obtenido ya, pues por su edad, se encuentra perfectamente posibilitado para acceder al mercado laboral. Ahora bien, no cabe duda que sus condiciones econmicas no son especialmente boyantes por lo que su obligacin habr de quedar reducida al mnimo, ms an teniendo en cuenta que la demandada se halla en situacin de sostener a los hijos menores y por tanto, tal reduccin no les va a causar quebranto alguno (sin que por supuesto con ello olvidemos la obligacin que al padre corresponde). Todo ello, sin perjuicio de que de mejorar la situacin del actor, pueda volver a modificarse la medida que ahora se discute (AC 1995\2510).

La manifestacin real de la naturaleza dicha es la de que esos alimentos han de fijarse necesariamente en el proceso matrimonial, en aplicacin del artculo 93, siempre que concurran el supuesto de hecho de existir hijos menores de edad o incapacitados. Por ello la pensin se fija en todo caso (SAP Valencia de 11 de diciembre de 1993, AC 1993\2442), aunque sea en cuanta simblica (5.000 pesetas para tres hijos, en SAP Valencia de 4 de febrero de 1993, AC 1993\171), incluso cuando se desconozcan los ingresos del progenitor, del que se sabe nicamente que es comerciante (SAP Las Palmas de 26 de julio de 1998, AC 1998\6875).

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A) An sin actividad laboral del progenitor Normalmente esta necesidad suele relacionarse con que los alimentos tambin han de establecerse aunque no estn determinados los ingresos del alimentante o tambin aunque ste se encuentre en situacin de desempleo (SAP Alicante de 6 de octubre de 1998, AC 1998\1922, SAP Cceres de 13 de marzo de 1995, AC 1995\162, y de 21 de junio de 1996, AC 1996\1110: la obligacin que los padres mantienen con los hijos de prestarles las necesidades para su sustento no puede quedar suspendida por la prdida eventual de un trabajo ya que la proteccin del menor deviene con tal intensidad que no puede dejar de contribuir al sustento de los mismos, alegando la falta de peculio para ello). Para la SAP Barcelona de 15 de mayo de 1996 cuando se tiene un hijo se tiene la obligacin y el deber de alimentarle, estando los padres vinculados a procurarse un medio econmico para que ese menor tenga todas las necesidades cubiertas (AC 1996\1115).
SAP Las Palmas de 3 de marzo de 1999: ... la no fijacin de una cuanta en concepto de alimentos o de sostenimiento de cargas familiares slo deber tener lugar en casos muy excepcionales, no slo de autntica carencia de medios o caudal por parte del alimentante, sino incluso de imposibilidad cierta de obtenerlos, pues en tal caso podra incluso, con arreglo a lo dispuesto en el art. 152.2 CC, cesar en su obligacin de prestarlos. De no ser as, y acordarse tal suspensin en casos de imposibilidad transitoria o accidental se estara vaciando de contenido los arts. 93 y 142 y ss. CC, as como el art. 92 del mismo texto legal que, no lo olvidemos, establece la no exencin a los progenitores de las obligaciones para con sus hijos en casos de separacin o divorcio (AC 1999\4919).

Como dice la SAP Tarragona de 4 de febrero de 1999 (AC 1999\3625) se trata de una medida de ius cogens que puede decretarse incluso de oficio y a prevencin de que el obligado viniere a mejor fortuna o pudiere cumplirla en cualquier momento (STC 10-12-1984); de tal forma, que la imposibilidad de cumplimiento no justifica la extincin de la obligacin, aun cuando puede tener relevancia para suspender temporalmente su exigibilidad (STS 5-10-1993). Por ello dir la SAP Mlaga de 5 de marzo de 1999 (AC 1999\4154) la no fijacin de la pensin alimenticia debe fundarse en una total acreditacin de insolvencia o de insuficiencia notoria de medios.
SAP Baleares de 21 de septiembre de 1998: Tercero.- Vamos a examinar, en primer lugar, el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora, al que,

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como antes se ha dicho, se adhiri el Ministerio Fiscal.

a condicin, a cualquier suerte de compensacin, sometido obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligacin asistencial, o minorar su cuanta, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se pues de carece ello de no al ni arbitrio mucho de la menos parte

Es sabido que en el mbito del Derecho de Familia no rigen, o se atenan, los principios clsicos que en el derecho Civil Comn se aplican con carcter general, en al este estar ltimo slo caso,

empeados,

intereses particulares y privados, lo que, obviamente, no sucede en el primer supuesto, pues se barajan

ocupacin determina

laboral, su nivel

cuestiones que superan ampliamente postulados tales como el de disposicin, postulacin, rogacin o de peticin de parte. Existen poderosas razones para llegar a tal conclusin y, entre otras, se encuentra el artculo 39.3 de la Constitucin Espaola, cuando afirma que los padres debern prestar

ingresos

econmicos, ni mucho menos le exime de la prestacin asistencial que la Constitucin le impone. Como se deca en precedente sentencia de esta Sala y se adelantaba en los razonamientos que anteceden, no hay que olvidar que estamos en el marco del derecho de Familia y que dicha disciplina (sin entrar en la problemtica de si es o no especial y autnoma) se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Comn, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogacin, como lo estara si se tratara de dilucidar derechos

asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minora de edad y en los dems casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposicin de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido

estrictamente privados, ya que los que estn en cuestin superan dicho mbito.
Cierto es que en anterior Convenio Regulador de las consecuencias de la

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separacin se homolog judicialmente la decisin de condicionar la prestacin alimenticia discutida al dato de que el obligado obtuviera trabajo remunerado, mas no lo es menos que en el trance actual los imperativos constitucionales aludidos y las facultades judiciales, a las que se haca referencia, deben prevalecer sobre los argumentos de estricta tcnica jurdicoformal, siempre que contravengan preceptos de orden superior. Es palmario y claro que la cuanta de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos (art. 146 del Cdigo Civil), mas no lo es menos que la simple falta de trabajo no extingue tal obligacin, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses pblicos de mayor rango que los estrictamente particulares. En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentante carece total y absolutamente de recursos, la solucin civil no puede ser otra que la de imponer la obligacin constitucional, aunque sea en los mnimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga.

una obligacin que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurdica supralegal, cuya aplicacin no puede ser eludida. La falta de ingresos por rendimientos del trabajo o el supuesto aumento de gastos por el ejercicio de un derecho-deber de visitas no es bice -por tanto- a la fijacin de una determinada pensin de alimentos, pues, lo contrario, significara someter a condicin o a plazo una responsabilidad insusceptible de tales imposiciones. Pero es que, en cualquier caso, los hechos objeto de enjuiciamiento y de probanza en autos evidencian un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de homologar las iniciales medidas derivadas de la separacin matrimonial, as el propio demandado, don Jos Mara O. B., en la demanda que present, en su da, sobre solicitud de modificacin del Convenio Regulador, que por testimonio obra en autos (folios 181 y siguientes) hizo constar: El padre dispone de un trabajo en la hostelera, pues un familiar suyo es empresario en dicho sector; en la contestacin a la demanda, base del procedimiento (cuarto propio) hizo constar Referente al trabajo de mi principal, el mismo se haya (sic) en perodo de prueba en esta ciudad, teniendo un trabajo asegurado en Menorca, en el ramo de la restauracin, lo que ratific, al confesar en juicio, al absolver las posiciones dcimo-cuarta y decimo-sptima, tambin de la documental remitida por la Tesorera General de la Seguridad Social (folios 538 y 539) resulta que figura de alta en el Sistema de la Seguridad Social. Por todo ello, procede estimar el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora, al que se adhiri el Ministerio Fiscal, revocar parcialmente la sentencia de instancia y declarar que el padre debe

No debe ser obstculo para dicha decisin el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parmetros, regidos por

principios subjetivos de culpabilidad, de concrecin al hecho y con causas de exencin de la responsabilidad diversas a las que ahora se estn contemplando.
Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios indemostrada o por un aumento de gastos del alimentista, se intente eludir o minorar

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satisfacer para cada una de sus dos hijas la cantidad mensual de 20.000 pesetas y sin que dicha cantidad deba sufrir rebaja o disminucin alguna, ya que la referida

cantidad se considera ajustada a derecho, al no rebasar las previsiones cuantitativas enunciadas (AC 1998\8036).

Con el mismo sentido la SAP Len de 3 de marzo de 1999 (AC 1999\4176) interpreta lo que debe entenderse como trabajo estable, para llegar a la conclusin que la falta de un trabajo fijo, en el sentido laboral del trmino, no impide la fijacin de la obligacin si el trabajo se realiza normalmente (en el caso ms all de los 120 das por ao). Y en ese mismo orden de cosas la SAP Lugo de 10 de septiembre de 1999 (AC 1999\7222) considera que, incluso cuando no se ha probado ni siquiera la profesin del progenitor, se debe establecer prudencialmente alguna cantidad como alimentos. Naturalmente no falta alguna llamada a la lgica y a la realidad cuando el progenitor carece de recursos propios o los mismos son de escasa entidad.
SAP Madrid de 24 de marzo de 1998: Segundo.- Aunque el artculo 93 del Cdigo Civil establece que el Juez, en todo caso, determinar la contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos menores de edad fruto del matrimonio, ello sin embargo no ha de implicar, cualquiera que sean las circunstancias, un pronunciamiento ilgico, en cuanto ajeno a la realidad sobre la que debe proyectarse, que determinara un deber econmico, entre otros supuestos, cuando el progenitor, en principio obligado, careciera de recursos propios, o los mismos fuesen de tan escasa entidad que no pudiera desprenderse de los mismos, o parte de ellos, para sufragar las necesidades del descendiente, sin poner en peligro su propia subsistencia.

momento, no slo a las necesidades del hijo, sino tambin a las circunstancias econmicas o posibilidades del padre o madre alimentante; y tales

prescripciones armonizan igualmente con la regulacin genrica de los alimentos, contenida en el ttulo VI del Libro I de dicho Texto Legal, y en concreto en sus artculos 145, 146 y 147, que reiteran la imprescindible referencia al caudal o medios de quien ha de prestarlos, de tal manera que los mismos han de aumentarse o reducirse cuantitativamente a medida que se incrementen o disminuyan no slo las necesidades del alimentista, sino

En efecto, el aparente rigor formal del antedicho precepto se mitiga legalmente a travs del resto de su redaccin, en cuanto aade que han de adoptarse las medidas pertinentes para acomodar las prestaciones, en cada

tambin la fortuna del que ha de satisfacerlos; en tal lgica lnea, el

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artculo 152, en su apartado 2., establece la cesacin de la referida obligacin cuando la fortuna del

alimentante se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacer la

prestacin sin desatender sus propias necesidades.

Tal doctrina, volcada sobre las especficas circunstancias que en el caso hoy sometido a la consideracin del Tribunal concurren, conllevan la

ratificacin del pronunciamiento contenido, al respecto, en la sentencia de instancia, en cuanto no constan acreditados recursos propios de la progenitora no custodia, que le permitan realizar el desembolso econmico propugnado por el apelante. Por lo cual, y sin perjuicio de la proclamacin genrica del deber alimenticio, su concrecin cuantitativa y exigibilidad ejecutiva habrn de diferirse a la fase de ejecucin de sentencia, una vez que la expresada litigante mejore de fortuna, por cualquier causa (AC 1998\5163).

La referencia a la ejecucin de sentencia careca y carece de sentido en la actualidad. Una cosa es la modificacin de las medidas definitivas ante la alteracin sustancial de las circunstancias y otra que pueda pedirse la modificacin como un trmite ms de la ejecucin de sentencia.

B) Demandado rebelde y en paradero desconocido La necesidad de establecer los alimentos de los hijos menores en la sentencia llega al extremo en el caso de desconocerse el paradero del progenitor; tambin entonces se estima necesario el pronunciamiento, que se hace teniendo en cuenta las necesidades de los alimentistas.
SAP Baleares de 5 de mayo de 1994: Primero.- El apelante denuncia la incongruencia omisiva en la que, a su entender, ha incurrido la sentencia dictada en primera instancia en cuyo fallo no se contiene decisin alguna sobre la contribucin a las cargas del matrimonio. En el fundamento jurdico tercero de la resolucin recurrida se razona que no procede fijar pensin alimenticia por la ineficacia del pronunciamiento sobre esta materia dado el ignorado paradero del marido y por la falta de acreditacin de sus ingresos que impedira la cuantificacin de la obligacin. Segundo.- La contribucin a las cargas del matrimonio es la forma que adopta la obligacin genrica de prestar alimentos al cnyuge y a los descendientes (art. 144, nms. 1. y 2. del Cdigo Civil), cuando se produce una situacin de crisis matrimonial. Como tal, su cuanta ha de ser proporcional a las necesidades del alimentista y a las posibilidades del alimentante (art. 146 del Cdigo Civil). Se trata de una medida de ius cogens (Sentencia del Tribunal Supremo

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de 2 diciembre 1987) que ha de formar parte, necesariamente, del contenido de la sentencia de separacin, nulidad o divorcio (arts. 91 y 93 del Cdigo Civil). Tercero.- Es cierto que la deslocalizacin del progenitor, obligado por ley a contribuir a los gastos de sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica y educacin de sus hijas (art. 142 del Cdigo Civil) dificulta la acreditacin de uno de los elementos -caudal o medios econmicos del obligado a prestar alimentos- a tener en cuenta para la cuantificacin de la contribucin a las cargas del matrimonio. Pero no debe olvidarse que, como seala el Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia de 17 enero 1994, los Tribunales no pueden exigir a ninguna de las partes una prueba imposible o diablica so pena de causarle indefensin contraria al art. 24.1 de la Constitucin Espaola ; y es evidente que la prueba de acreditar los medios econmicos de una persona que ha abandonado el hogar y cuyo paradero se ignora resulta extremadamente difcil para la actora por lo que hacer recaer en ella las consecuencias adversas de la falta de

acreditacin de este dato ha de estimarse contrario a la doctrina constitucional que se acaba de exponer. Teniendo en cuenta, adems, el principio del favor filii que rige en esta materia, y que proclama el art. 39.3 de la Constitucin Espaola y que es otro elemento que debe ser tomado en consideracin para la fijacin del quantum de la contribucin a las cargas del matrimonio -las necesidades del alimentista- se deduce de la propia existencia de dos hijas del matrimonio de siete y nueve aos de edad, procede fijar en 30.000 ptas. la cantidad en que el progenitor que no convive con ellas deber satisfacer mensualmente por este concepto, suma que corresponde a la mitad de los gastos que se calculan como mnimos para la formacin integral de las menores y a los que la madre contribuye tenindolas consigo; ello sin perjuicio de que, de alterarse alguna de las circunstancias en las que se basa esta decisin, el padre pueda instar la modificacin de la medida a travs del cauce procesal previsto al efecto (AC 1994\927).

No es correcta la referencia a las cargas del matrimonio, que desde luego no incluyen los alimentos de la esposa, y tampoco los alimentos a los hijos, aunque esto ya no est claramente admitido.

C) Con ingresos el hijo menor Es muy dudoso que sea aplicable al mantenimiento el que no se tenga derecho al mismo cuando el hijo menor tiene un trabajo. Cuando el hijo menor tiene una actividad laboral ello no puede suponer que, por no concurrir la necesidad, cese la obligacin de los progenitores del mantener a ese hijo. Si no se trata de unos alimentos entre parientes el requisito de la necesidad es de muy dudosa aplicacin. La siguiente sentencia sostiene que el artculo 93, prrafo I, no puede aplicarse al hijo menor que trabaja, pero ello es muy discutible.
SAP Girona de 18 de diciembre de 1996: Primero.- La parte apelante impugna la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento de

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modificacin de medidas acordadas en la sentencia que puso fin al procedimiento de separacin al que ste se refiere, entendiendo que, al haberse acreditado que el hijo mayor del matrimonio, Ramn, trabaja y percibe ingresos propios por ello, procede dejar sin efecto la obligacin a cargo de aqul de abonarle, segn la sentencia de separacin, 50.000 pesetas cada mes en concepto de alimentos, ms las oportunas revalorizaciones, o en su caso reducirla. Segundo.- Esta Sala discrepa de la interpretacin que la resolucin apelada efecta del artculo 93 del Cdigo Civil, ya que da a entender que, en cualquier caso y sin excepcin alguna, la obligacin de los padres de prestar alimentos a los hijos pervive hasta que alcancen la mayora de edad o se emancipen. No parece ser sta la interpretacin correcta. En efecto, el artculo 93 determina que el Juez tiene obligacin, en las resoluciones que pongan fin a procesos derivados de nulidad, separacin o divorcio, de pronunciarse sobre la contribucin de cada progenitor a los alimentos que deban percibir los hijos comunes, aadiendo que ello se har en funcin de las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y ello es coherente con el concepto mismo de alimentos, reflejado en el artculo 142 del mismo Cuerpo Legal, dentro del que se incluye todo lo necesario para el sustento, vivienda, asistencia mdica y educacin, siendo as que el artculo 146 ya fija que la cuanta de los alimentos ser proporcionada a las necesidades del alimentista y a las posibilidades del alimentante, lo que se corrobora en el artculo 147 al prever el aumento o

disminucin de los mismos en funcin del cambio de circunstancias de aqullos. Ello implica, por tanto, que el hecho que un hijo sea menor de edad y no est emancipado no supone per se que siempre y en todo caso exista la obligacin a cargo de sus progenitores de prestarle alimentos cuando, por las razones que fuese, tuviera rentas o patrimonio bastante para atender a sus necesidades. Tercero.- En el caso que nos ocupa ha quedado plenamente demostrado por la documental presentada consistente en el contrato de trabajo de Antonio, as como por el oficio de la Seguridad Social y la declaracin testifical de su to, que es el propietario del establecimiento donde trabaja, que tiene trabajo, incluso ms all del perodo inicial para el que fue contratado (6 de junio de 1995 a 5 de diciembre de 1995), habida cuenta de las fechas del referido oficio de la Seguridad Social y de la mencionada declaracin testifical, sin que se haya demostrado que actualmente haya cesado en dicha ocupacin, por la que percibe 55.000 pesetas mensuales. Habida cuenta que la cantidad que abonaba el apelante en concepto de alimentos por dicho hijo segn la sentencia de separacin ascenda a 50.000 pesetas, que con sus correspondientes actualizaciones se sita ahora en torno a las 56.000 pesetas, es evidente que procede, no la supresin total de la obligacin del padre de abonarle alimentos, pero s su disminucin. Atendiendo a sus necesidades generales y las especiales derivadas del coste de los estudios que realiza, esta Sala fija prudencialmente la suma a abonar en 15.000 pesetas (AC 1996\2402).

En cambio s debe estimarse que no ha lugar a la pensin alimenticia al hijo menor cuando, por habrselo cedido sus padres, es titular de un gran patrimonio inmobiliario.

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SAP Tarragona de 1 de febrero de 1999: En primer trmino procede examinar la cuestin relativa a la pensin alimenticia solicitada para la hija Inmaculada. Se fundamenta la peticin en que, si bien esta hija es menor de edad, padece una hipocausia bilateral, dficit visual y trastorno del ritmo cardaco, con un grado de disminucin del 65%, lo cual motiva su incapacidad para desarrollar un trabajo remunerado. Respecto a esta cuestin debe sealarse que la pensin alimenticia no debe concederse, ya que si bien Inmaculada C. F. no trabaja, sin embargo ella junto con su hermana Pilar son copropietarias de dieciocho inmuebles, que comprenden viviendas, fincas rsticas,

un local comercial, un local y un parking, bienes inmuebles que fueron cedidos por los dos progenitores a los efectos de obligarse ellas a mantener en el futuro la obligacin de prestarles alimentos. Es obvio que la titularidad de dichos inmuebles, aunque sea en rgimen de comunidad o condominio, implica la posibilidad de obtener rendimientos o beneficios de los mismos, as como una independencia econmica suficiente para autogobernar su vida en el aspecto econmico, razn por la cual se considera innecesario establecer una pensin alimenticia en favor de la hija Inmaculada (AC 1999\4409).

El caso recogido en la anterior sentencia es muy especial, pues en l se parte de que los progenitores han donado todo su patrimonio a los hijos y, en estas circunstancias, sean los hijos menores o mayores, no puede mantenerse la obligacin de mantenerlos.

D) No compensacin de pensiones a hijos menores Cuando existen dos hijos y cada uno de ellos queda con un progenitor debe fijarse pensin de alimentos y para cada uno de ellos, por lo que pueda ocurrir en el futuro, sin perjuicio de que mientras dure la situacin actual puedan compensarse entre s las dos pensiones de las que es deudor cada uno de los progenitores.
SAP Madrid de 10 de septiembre de 1998: Tercero.- Tampoco puede tener acogida la pretensin de la demandada, aunque por otros motivos que vienen referidos fundamentalmente al principio de seguridad jurdica y en razn al inters a proteger que afecta a las hijas que necesitan de los alimentos de sus padres en los trminos previstos en los arts. 142 y siguientes del Cdigo Civil.

progenitor la obligacin de prestar pensin alimenticia para la hija que no convive con cada uno de ellos, pues parecera una correcta solucin aplicar la teora de la igualdad de cargas para ambos y por razn de la compensacin, dado que el quantum de la pensin alimenticia para las hijas es idntico,

Cierto contrasentido

es el

que

parece a

un cada

sealar

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suprimir prestaciones.

judicialmente

tales

Lo

anterior

fundamenta

el

mantenimiento de tales prestaciones, y no impide ahora en fase de ejecucin de sentencia, y mientras contine la situacin actual, de dependencia

Pero no es as si tenemos en cuenta que la sentencia dictada, con tal pronunciamiento que ahora discute la demandada, propugna una solucin de futuro en aras a proteger el inters de las hijas, quienes en un momento determinado, o ambas o una de ellas, pueden gozar de independencia familiar y econmica, de modo que ello avocara entonces en una desigualdad a favor del progenitor que en ese instante conviva con la hija que consigna tal independencia y no exija legalmente el sustento de sus padres.

familiar y econmica, aplicar tales criterios compensatorios para no exigir la prestacin por los alimentos

ordinarios de las hijas.

En todo caso se ajusta a criterios de proporcionalidad y equidad las cantidades fijadas en atencin a los medios e ingresos con los que cuenta cada progenitor, ambos con capacidad y solvencia econmica suficiente, conforme a los arts. 145 y 146 del Cdigo Civil (AC 1998\6541).

Esa compensacin no es posible si no ha sido prevista en la sentencia. Existiendo dos hijos que al principio quedan bajo la custodia de la madre, pagando el padre pensin por cada uno de ellos, si luego uno pasa a convivir con el padre, se estar en caso de no seguir pagando la pensin correspondiente a ste, pero no cabr compensacin con relacin al hijo que sigue con la madre al no haber sido fijada cantidad en concepto de pensin a pagar por la madre.
AAP Madrid de 10 de marzo de 1998: Segundo.- No puede olvidarse, a los efectos de la resolucin conforme a derecho de la cuestin controvertida, que la misma se suscita en la fase de ejecucin de una sentencia que acordaba, entre otros pronunciamientos, que el padre abonara, en concepto de alimentos, la suma de 18.000 ptas. mensuales por cada uno de los dos hijos, cuya custodia se asignaba a la otra progenitora, y ello en tanto dichos descendientes mantuvieran la situacin de convivencia con la misma, y carecieran de recursos propios.

Por ello, y bajo los ineludibles trminos consagrados, en orden a la ejecucin de una sentencia, en el artculo 18.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, no es viable en la fase procedimental en que nos encontramos la solucin impetrada por el recurrente, bajo el condicionante de haber pasado a convivir con el mismo la hija mayor, en

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situacin que ha sido asumida de contrario; en efecto ello slo puede conllevar, en armona con el propio fallo de la resolucin que se ejecuta, el cese del desplazamiento patrimonial que se efecta, para atender las necesidades de dicha descendiente, en pro de la madre, encargada de su custodia, y por de ende los de la

impide la compensacin propugnada por el recurrente, que desde una perspectiva de estricta ortodoxia jurdica tampoco sera viable, dados los trminos excluyentes establecidos al respecto en el artculo 151, prrafo 2., del citado Texto Legal, y ello sin perjuicio de acudir a frmulas de compromiso que la lgica jurdica impondra. Todo lo cual no excluye el que las pretensiones ejercitadas puedan ser reproducidas, con las adecuadas matizaciones, en el cauce procesal oportuno, que no puede ser otro que el sealado en los artculos 90 y 91, in fine, del Cdigo Civil y apartado 8 de la disposicin adicional 6. de la Ley 30/1981, de 7 julio, donde aqullas pueden tener su acomodo que, por el ineludible acotamiento legal antedicho, queda excluido de la presente fase procesal, que slo permite, conforme correctamente recoge la resolucin impugnada, la suspensin del desplazamiento patrimonial a que vena obligado el seor M. P. respecto de la hija que ahora ha pasado a vivir en su compaa (AC 1998\5169).

administracin

derechos

econmico-alimenticios de la menor, asumiendo el otro progenitor de modo directo el mantenimiento de dichas atenciones, en los trminos consagrados en el artculo 149 del Cdigo Civil.
No prev el fallo que se ejecuta posibles aportaciones maternas en la hiptesis de pasar a convivir, como as ha acaecido, uno de los hijos, o en su caso ambos, con el otro procreador, lo que

En este mismo orden de cosas disponer la compensacin en la sentencia, no imponiendo condena a ninguno de los progenitores, no se admite en principio, atendiendo, entre otras cosas, a que las cantidades abonadas por alimentos no seran las mismas, dados los diferentes ingresos de padre y madre (SAP Asturias de 6 de febrero de 1998, AC 1998\3680). Otra cosa ser, naturalmente, que impuestas las dos condenas, luego en ejecucin y a la hora de pagar s se produzca la compensacin oportuna. A veces se ha sostenido tericamente lo contrario, disponiendo que la compensacin puede ser total cuando las necesidades de los menores y la capacidad econmica de los progenitores sean similares (SAP Guipzcoa de 26 de mayo de 1998, AC 1998\7962).

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5. Un caso absurdo de la llamada incongruencia omisiva No es preciso tratar aqu del error cometido por la jurisprudencia, y en especial la del Tribunal Constitucional, al tratar como incongruencia lo que es falta de pronunciamiento o de exhaustividad. Recordemos simplemente que debe distinguirse entre: a) Exhaustividad u omisin de pronunciamiento: Atiende al requisito interno de la sentencia que suele denominarse de incongruencia por omisin de pronunciamiento o como incongruencia por defecto, pero que ms correctamente puede enunciarse como exhaustividad, por cuanto se refiere a la necesidad de resolver todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, por emplear las palabras el artculo 218.1 de la LEC de 2000. El Tribunal Constitucional ha aludido a ella repetidamente como incongruencia por defecto u omisiva. b) Incongruencia por exceso: En general se refiere a sobrepasar los lmites que vienen marcados por las peticiones y las alegaciones de las partes. Es dentro de esta verdadera incongruencia donde se procede a distinguir tipos de la misma, y principalmente: 1.) Incongruencia por ultra petitum: Con lo que suele hacerse referencia a los casos en que el fallo de la sentencia otorgue ms de lo pedido, y con ello se est partiendo del presupuesto de que la sentencia puede otorgar como mximo todo lo pedido, pero no puede ir ms all. 2.) Incongruencia por extra petitum: Palabras con las que suele aludirse tanto a que la sentencia conceda lo no pedido como a que lo conceda o lo deniegue por causas distintas de las alegadas, con lo que, en realidad, se est haciendo referencia, bien a las peticiones (petita) de las partes, bien a las causas de pedir (causa petendi). No estamos, por el contrario, ante un supuesto de incongruencia en la llamada por infra petitum, pues la decisin judicial puede siempre conceder menos de lo pedido. El nico supuesto dudoso sera el relativo a la sentencia que concediera menos de lo admitido por el demandado, el cual habra realizado un

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allanamiento parcial o incluso total, pero tambin este supuesto podra incluirse en la incongruencia por extra petitum. A pesar de la tradicin que arrastra esta clasificacin de la incongruencia, la doctrina est ltimamente resaltando que la misma, con su distincin entre ultra y extra petita, tena su origen en la redaccin anterior del artculo 1692 de la LEC de 1881, que obligaba a reconducir cada una de ellas por un motivo diferente del recurso de casacin, pero que las razones formales de la distincin desaparecieron cuando se modific el dicho artculo 1692, de modo que la incongruencia por exceso es reconducible a una categora nica, que debe entenderse incluida en la infraccin de las normas procesales reguladoras de la sentencia, del artculo 469.1, 2. de la LEC de 2000. Partiendo, pues, de que la llamada incongruencia omisiva o por defecto no es un caso de incongruencia, a lo que nos referimos es a alguna resolucin judicial que ha llegado a estimar que en la sentencia de divorcio tienen que existir pronunciamientos sobre las medidas definitivas, a pesar de que sobre la mismas ya hubiera pronunciamientos en la anterior sentencia de separacin y los cnyuges no aludieran a ellas ni en la demanda de divorcio ni en la contestacin a la misma, por considerar que deban seguir en vigor la medidas anteriores.
SAP Barcelona de 10 de octubre de 2000: En materia de alimentos -y ello es predicable para los dems efectos de Derecho necesario, en los que debe entrar el Juzgador en general sobre la base de los arts. 79 del C. de F. o 91 del CC- la Sala record entonces, y reitera ahora, que si bien es cierto que en la primera litis relativa a crisis conyugal y debiendo acordarse por el rgano judicial la separacin o el divorcio, el art. 79 en relacin con el 76.1.c), 143 y 259 y concordantes del C. de F. cuerpo legal aplicable a aquella como a esta litis, como antao en base a los arts. 91, 90.c) y 93 del CC., el Juzgado debe establecer en la sentencia, aunque nadie lo pida en absoluto, los efectos relativos a dicha obligacin legal y natural derivada de la generacin biolgica y de la falta de independencia econmica de los hijos comunes, menores o mayores de edad incluso, y que aunque el art. 91 del CC permitiera -que ya no el C. de F.- su establecimiento en ejecucin de sentencia, se ha ido acuando por esta Audiencia una constante doctrina en orden a que esa eventualidad es excepcional, de suerte que fijar alimentos -y por extensin los dems efectos legales previstos, no pudiendo dejarse imprejuzgado, a la luz de los arts. 4, b) y c) y 76, 3, c) del C. de F., incluso si no media peticin de parte -cual es el caso que hoy nos ocupa-, lo relativo a la asuncin de las verdaderas cargas, el pago de los prstamos hipotecarios, impuestos que gravan la vivienda conyugal y gastos derivados de su rgimen de propiedad horizontal- en sede

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de ejecucin no es una facultad omnmoda del Juzgado, ni deben poder las partes pedirlo as sin causa, salvo en aquellos supuestos en que resulte estrictamente necesario, no es menos cierto que si el inters superior de los menores que gua toda decisin en Derecho de Familia exige ese pronunciamiento positivo en orden a determinar y cuantificar las obligaciones de cada progenitor, ese mismo inters impide entrar a conocer de oficio de eventuales causas de extincin o de reduccin de tales, ya declaradas en anterior proceso -sea de alimentos ordinario o matrimonial previo de separacin o de modificacin de efectos de separacin-, exigindose, del conjunto de los principios que informan nuestra legislacin, una excepcin expresa de la parte obligada al pago, en el ulterior proceso de modificacin de efectos o de divorcio, excepcin que en aquel caso no se daba y que s, respecto de las visitas solamente, se ha producido en ste; como tambin en este pleito existe una peticin clara de pronunciamiento positivo por parte del demandado -e incluso de la actora, expresa en cuanto a la modificacin que pide e implcita de mantenimiento de los efectos de la separacin restantes- que el Juzgado ha obviado totalmente. Por ello a contrario de lo decidi en aquel supuesto de absoluta falta de peticin de efectos por nadie, aqu s procede apreciar incongruencia omisiva en todos aquellos extremos relativos a tales efectos solicitados y que no han obtenido respuesta alguna, en sentido positivo o negativo, por parte del rgano judicial. Y tan absoluta deviene la falta de tutela jurdica por semejante proceder que la falta de pronunciamientos genera total indefensin y adems de constituir una quiebra total del procedimiento lo vicia

de nulidad absoluta habida cuenta los parmetros del art. 238 y ss de la LOPJ sin que quepa subsanacin en esta alzada ni entender -cual si por falta absoluta de peticin sucedera- que sobreviven y se extienden al divorcio los efectos ya establecidos en la sentencia de separacin. Nos ensea, en efecto, como ya expuso esta Sala en la decisin del recurso n 475/99, la constante doctrina del Tribunal Constitucional que abri esta lnea interpretativa en la sentencia dictada en el recurso de amparo 20/1982, que la incongruencia que determina indefensin es causa de nulidad de la sentencia que incurri en la misma y de amparo por el Tribunal; incluye en dicho vicio tanto la "extra petita" como la "ultra petita" (sent. TC 14-VI-99 que refiere las 136/98 y 28/87, as como las 369/93 y 111/97) as como la incongruencia omisiva, que no debe confundirse con la desestimacin tcita ni la implcita (toleradas por las sentencias 4/94, 169/94, 177/95 entre otras, segn es de ver en la sentencia de 13-V-99) o la combinacin de ambas conocida como incongruencia por error (as en sent. 136/98 de 29-VI-98); y tiene declarado el Tribunal Constitucional que la indefensin se produce slo conque la incongruencia constitucionalmente relevante, la, que altera totalmente los trminos del debate procesal, sea sorpresiva, se produzca en condiciones tales que impida alegaciones al respecto por las partes lo cual es muy propio de esta clase de vicios "in iudicando" que solamente pueden cometerse en el acto mismo de dictar la sentencia, cuando ya no cabe dar vista a las partes para alegaciones (as sentencia del recurso 220/97 de 4-XII-97 que cita las 311/94, 191/95, 60/96 que coinciden en que no debe permitirse un Fallo sorpresivo) (DER. 2000/55192).

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El error es maysculo, pues no puede desconocerse que, si ya hay una sentencia de separacin con la medida correspondiente, el no plantear en el proceso de divorcio la modificacin de la misma equivale a mantener el valor de cosa juzgada de aquella.

II. LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIN Este mantenimiento no es una obligacin derivada de las relaciones familiares en sentido amplio, es decir, no se incardina en los artculos 142 a 153 del CC, como hemos dicho antes (SAP Jan de 26 de abril de 1999, AC 1999\4842), pero tampoco es consecuencia directa de la patria potestad en sentido estricto (aunque en alguna ocasin as parezca decirse, como en la SAP Cantabria de 8 de enero de 1996, AC 1996\155), por cuanto la privacin de sta no exonera de la obligacin, atendido lo que disponen los artculos 110 y 111, IV, CC. Estamos, por tanto, ante una obligacin que forma parte de las relaciones paterno-filiales y que permanece mientras el hijo sea menor de edad e independientemente de la relacin matrimonial entre los progenitores. Incluso en alguna ocasin se ha admitido la posibilidad de fijar cantidad de alimentos en proceso de separacin respecto del nasciturus.
SAP Cuenca de 27 de mayo de 1999: Segundo.- Ninguna de las argumentaciones de la parte apelante pueden ser acogidas por cuanto, en el presente caso y conforme al artculo 29 del Cdigo Civil, el concebido ha de tenerse por nacido para todos los efectos que le sean favorables. Sin duda, las medidas de la Sentencia apelada que hoy se impugnan redundan en beneficio del concebido por lo que la Sala considera que han de ser confirmadas. En cuanto a la fijacin de alimentos para el futuro hijo del matrimonio en la cuanta de 25.000 pesetas, la Sala entiende que, una vez resulte acreditado el nacimiento del mismo, y, a partir de dicho momento, procede el abono de dicha cantidad a la madre en el modo determinado por la Sentencia apelada (a saber, dentro de los cinco primeros das de cada mes en la cuenta bancaria que aqulla designe). Dado el costo de la vida y los gastos que en la actualidad conlleva la correcta atencin de un recin nacido, la cantidad de 25.000 pesetas fijada por la de instancia resulta adecuada. Pretender, como hace la apelante, que una vez acreditado el nacimiento, la madre pida la cantidad que estime oportuna en concepto de alimentos originara dilaciones temporales que, sin duda, redundaran en perjuicio del futuro hijo (AC 1999\5909).

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1. Los obligados: los progenitores La obligacin de mantenimiento de los hijos menores recae indudablemente sobre los dos progenitores, pues a los dos se refieren los deberes del artculo 154, II, 1, como por otra parte se desprende claramente del artculo 93, I, que alude a la contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos, con lo que estamos ante un caso de pluralidad de obligados. Como dice la SAP Guipzcoa de 12 de mayo de 1998 (AC 1998\7972) la obligacin de los alimentos afecta a ambos progenitores, debiendo repartirse entre los mismos en proporcin al caudal respectivo. La obligacin de estos alimentos recae, por tanto, sobre los progenitores, no sobre otros familiares. En algn caso se ha pretendido por el Ministerio Fiscal que, ante la falta de ingresos de todo gnero de uno de los progenitores, el cual subsiste gracias a la ayuda de un familiar que lo acoge en su casa, el obligado debe canalizar esa ayuda hacia su hijo, ante lo que la SAP lava de 4 de febrero de 1995 (AC 1995\355) hubo de declarar que no es admisible la imposicin de una obligacin indirecta a los familiares a travs del padre, sin perjuicio de que ello pudiera ser posible atendidas las reglas generales de los alimentos y por su propio cauce procesal. Tampoco puede recaer sobre la tercera persona que convive con la madre guardadora (SAP Granada de 20 de septiembre de 1995, AC 1995\1766). Limitada la obligacin a los progenitores, a los dos, se desprende de ello que la cuanta de la pensin que se imponga al progenitor no guardador debe tener en cuenta la contribucin del guardador (SAP Castelln de 14 de julio de 1998, AC 1998\1429; SAP Las Palmas de 29 de enero y de 2 de febrero de 2001, AC 2001\651 y 653). Consiguientemente un elemento que puede servir para determinar la cuanta en que debe prestar los alimentos el progenitor no guardador puede ser que el guardador ha quedado con los hijos en la vivienda familiar (SAP lava de 8 de octubre de 1997, AC 1997\2014).
SAP Valencia de 23 de junio de 1995: Por tanto, tambin la distribucin proporcional de alimentos entre el padre y la madre obligados a prestarlos, conforme al artculo 145 CC, es aplicable a esta situacin de crisis familiar. Pese a ello, es cierto que habitualmente las sentencias de los Tribunales no hacen mencin expresa y cuantitativa de los alimentos que debe

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prestar el que de aqullos conserva la guarda y custodia del hijo menor; sin embargo, no quiere esto decir que quede exonerado de tal obligacin, ni que se cargue exclusivamente sobre el otro, ni que el menor deba ser alimentado slo con lo que ste satisfaga. Muy al contrario, al cuantificar el importe de la pensin alimenticia con cargo al que debe satisfacerla en dinero, han de tenerse en cuenta toda la riqueza de argumentos econmicos y personales que afectan a los tres protagonistas de la situacin jurdica el padre, la madre y el menor-. En este sentido, dentro de ese complejo entramado de necesidades materiales y afectivas del pequeo han de valorarse el tiempo, desvelos y cuidados constantes que el

padre o la madre con quien conviva ha de prestarle por s o mediante persona a la que retribuya, tratndose de una suerte de prestacin de alimentos en el seno de la vivienda familiar a travs de la permanente dedicacin al hijo y de facilitarle no slo lo que permita la pensin satisfecha por el otro progenitor, sino todo lo que, aunque exceda de sta, precise para su sustento, educacin, habitacin, vestido y asistencia mdica. Sin que la prestacin econmica de la pensin de alimentos por el progenitor que no convive con el menor pueda suponer nunca fuente de ingresos personales para el que tiene confiada la guarda y custodia de ste (AC 1995\1266).

No cabe en el convenio regulador que uno de los progenitores asuma en exclusiva la obligacin alimenticia, quedando el otro excluido de ella.
SAP Barcelona de 1 de diciembre de 1998: Cuarto.- Mejor xito merece el motivo de impugnacin formulado por el Ministerio Pblico, pues siendo los alimentos del hijo Adrin de proteccin preferente y de inters ms privilegiado, que los intereses de sus progenitores (principio favor filii), sobre cuyo derecho no caben renuncias, compensaciones, ni transacciones entre las partes (arts. 151 y 1814 CC), sino que en todo caso el Juez ha de determinar la contribucin de cada progenitor, adoptando las medidas para asegurar la efectividad a las necesidades de los hijos en cada momento, si bien acomodndose a las circunstancias econmicas de los obligados (art. 93 CC) quiere decir que el pacto quinto del convenio, en cuanto establece que los alimentos sern a cargo de don Francisco R. G., exclusivamente, no es ajustado a derecho ni protege suficientemente los intereses del hijo Adrin, por lo que no constando la fuente de ingresos de la seora T., habr de ser en perodo de ejecucin de sentencia cuando se cuantifique, en aplicacin de lo dispuesto en el art. 360 Ley de Enjuiciamiento Civil (AC 1998\8724).

Aunque no se trata de una obligacin alimenticia en trminos de tcnica jurdica estricta, s es una obligacin mancomunada que, segn dispone el artculo 145, debe repartirse entre los obligados en cantidad proporcional a su caudal respectivo (SAP Burgos de 9 de febrero de 1991, en RGD, 1992, diciembre, pp. 12746-50).
SAP Cuenca de 13 de mayo de 1999: Segundo.- El artculo 93 del Cdigo Civil establece, que el Juez, en todo caso, determinar la contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodacin de las prestaciones a las circunstancias

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econmicas y necesidades de los hijos en cada momento, disponiendo igualmente que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolucin, fijar los alimentos que sean debidos conforme a los artculos 142 y siguientes del Cdigo. Conforme a lo dispuesto en el citado artculo 93 y en el artculo 146 del Cdigo Civil, las prestaciones alimenticias a fijar en los pleitos matrimoniales han de acomodarse a las circunstancias y disponibilidades econmicas del ncleo familiar y a las necesidades de los hijos, sin perjuicio de tener que valorar igualmente circunstancias tales como el status social en que hasta el momento de la ruptura convivencial se ha desenvuelto la vida familiar, lo que lgicamente comporta unos u otros gastos para las atenciones de los hijos, siendo igualmente importante la apreciacin de que, tras la ruptura convivencial de los esposos, las economas de uno y otro, lo que igualmente afecta a los hijos, han de estrecharse al afrontar por

separado gastos que antes se compartan. Sentado lo anterior, la mera diferencia de status econmico entre una y otra parte, por muy profunda que sea, no puede en modo alguno exonerar a los progenitores de cooperar, en la medida de sus posibilidades, a la atencin pecuniaria de las necesidades de los hijos, y slo podra caber una atenuacin, o suspensin de la prestacin, en el caso de carecer el progenitor de ingresos o ser los mismos tan exiguos que no pudieran permitirle atender otras necesidades que las de su estricta supervivencia, siempre que el hijo tuviera otras posibilidades de cubrir sus necesidades alimenticias, si bien en cualquier caso, y por mandato imperativo del artculo 93 del Cdigo Civil, ello no extinguir el derecho del hijo que, en todo caso, debe de ser reconocido, debiendo de cuantificarse oportunamente la prestacin por fase de ejecucin de sentencia, una vez que el obligado a la prestacin alimenticia disponga de recursos de los que por el momento carece (AC 1999\5887).

En realidad aunque pueda hablarse de la existencia de dos obligados, el padre y la madre, no puede sostenerse que se trate de una nica obligacin, sino de obligaciones diversas, cada una sujeta a sus propios medios de extincin, de modo que, por un lado, la cuanta de los alimentos desde el punto de vista del titular del derecho puede referirse a sus necesidades, y la misma se repartir proporcionalmente entre los dos obligados en atencin a su caudal respectivo, pero, por otro, la obligacin de cada progenitor puede extinguirse por s misma, como ocurrir por la muerte del mismo (art. 150).
SAP Barcelona de 20 de octubre de 1998: Segundo.- La obligacin de cada progenitor de contribuir a la satisfaccin de las necesidades alimenticias de sus descendientes, est determinada en sede de los procesos matrimoniales en el artculo 93 del Cdigo Civil. Tal obligacin ostenta el rango de ser de carcter mancomunada, en el sentido establecido en el artculo 145 del Cdigo Civil, debiendo ser determinada para cada progenitor, en cantidad proporcional a su caudal respectivo, y en atencin a los parmetros del artculo 146 del Cdigo Civil, es decir, en la adecuada proporcin al caudal o medios de quien otorga los alimentos y a

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las necesidades de quien las recibe, mas sin obviar la atencin de las propias necesidades de la parte alimentante, que debe gozar del suficiente caudal econmico para atender o subsumir sus propias necesidades vitales. Tercero.- A la luz de tales consideraciones jurdicas y tenindose en cuenta las retribuciones econmicas del esposo, cifradas en unos doce millones de pesetas anuales brutas, frente a los tres

millones setecientas mil pesetas brutas que percibe su consorte, y la necesidad de la esposa de tener que abandonar la vivienda familiar, atribuida al hijo del matrimonio y al progenitor custodio, se est en el caso de considerar suficiente ponderara la suma de la prestacin de alimentos sealada en favor del menor y con cargo a su progenitora (25.000 pesetas), lo que deviene en la confirmacin de la sentencia apelada (AC 1998\8957).

Lo anterior supone que han de existir tantas pretensiones como obligados o, visto desde el punto de la legitimacin pasiva, que frente a cada obligado se ejercitar una pretensin distinta y autnoma, por lo que no existir un litisconsorcio pasivo necesario, sino, en todo caso, una acumulacin objetivo-subjetiva de pretensiones. Ms en concreto: 1.) No existe una relacin jurdica material nica de la que sean titulares en su situacin pasiva ms de una persona, que es la nica razn que justifica la existencia del litisconsorcio pasivo necesario. La existencia de dos obligados frente al hijo menor no implica la existencia de un nico pronunciamiento que afecte por igual a los dos padres, por cuanto la obligacin corresponde a cada uno de ellos a ttulo individual, aunque sea en proporcin a sus caudales respectivos. 2.) S existen elementos comunes a las dos relaciones jurdicas materiales y, consiguientemente, a cada una de las pretensiones, como la minora de edad del hijo y su necesidad de mantenimiento, y tambin existen elementos de una relacin y pretensin que influyen en la otra, como la extensin de la necesidad del hijo y los caudales de los padres, dado que con el juego combinado de esas variables se habr de determinar el importe de la contribucin de cada uno de los padres, pudindose llegar a darse el caso de que si uno de ellos carece de todo medio econmico los alimentos pueden recaer ntegramente sobre el otro. El que tenga que decidirse en un procedimiento matrimonial sobre la contribucin de cada uno de los padres a los alimentos del hijo menor, resuelve los posibles problemas en torno a la existencia de pronunciamientos contradictorios, pero

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debe tenerse en cuenta que la posible contradiccin entre sentencias no justifica la imposicin de litisconsorcio pasivo necesario, sino que simplemente permite la acumulacin de pretensiones. En el procedimiento matrimonial, junto a la pretensin matrimonial en sentido estricto, existirn otras dos pretensiones acumuladas, una frente al padre y otra frente a la madre, para la determinacin de su respectiva contribucin. Veremos despus los elementos subjetivos y objetivos de esas pretensiones. La existencia de la acumulacin de pretensiones se advierte cuando se sostiene que las necesidades de la hija ascienden a 100.000 pesetas mensuales y que todo se trata de determinar la contribucin de cada uno de los progenitores, atendidas las posibilidades de los mismos.
SAP Badajoz de 26 de abril de 2001: Segundo.- Centrado pues en estos nicos trminos el debate comenzaremos el anlisis de los motivos del recurso anteriormente expuestos, en el mismo orden en que fue propuesto por la parte recurrente, en cuanto a la pensin alimenticia el juzgador a quo establece que las necesidades de la hija ascienden a un total de 1.200.000 pesetas anuales, lo que suponen 100.000 pesetas mensuales, y luego atribuyan al padre las tres cuartas partes de dicha cantidad es decir la de 75.000 pesetas mensuales, cantidad que expresamente combate el recurrente por considerarla excesiva y desproporcionada al nivel de ingresos de uno y otro progenitor, proponiendo como cantidad razonable la de 60.000 pesetas mensuales, con respecto a ello diremos con carcter general que la cuanta de los alimentos ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, y ello conforme a lo dispuesto en el artculo 146 del vigente Cdigo Civil, y no habindose discutido que las necesidades de la hija asciendan a la citada cantidad de 100.000 pesetas mensuales, la cuestin queda reducida a determinar que tanto por ciento de la misma debe satisfacer uno y otro progenitor, del examen de lo actuado se observa que con fecha 14-5-1985 se dict sentencia de separacin por la que se aprobaba el convenio regulador en el que entre otros pronunciamientos se estableca como cantidad a satisfacer en concepto de alimentos la de 50.000 pesetas mensuales con los incrementos procedentes, parece ser que cundo dicha pensin se estableci la esposa no trabajaba, pero en la actualidad consta acreditado que lo hace como funcionaria y al menos cobra la cantidad de 149.580 pesetas mensuales, y que tiene un rendimiento neto del trabajo por importe de 2.240.874 pesetas (folios 32 y 57 a 59 ambos inclusive), mientras que el actor tiene una rendimiento neto del trabajo de 4.577.694 pesetas tal y como se desprende de la documental aportada a los (folios 52 a 55 ambos inclusive) y que en el mes de mayo de 2000 percibi unos ingresos lquidos de 313.358 pesetas segn certificacin obrante al folio 75, poniendo en relacin los ingresos que ambos progenitores perciben y las necesidades de la hija de ambos y que han sido expuestas anteriormente, nos parece mas equitativo fijar una pensin alimenticia a favor de esta de 65.000 pesetas mensuales, cantidad

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se revalorizara anualmente conforme al I.P.C. o incide similar, debiendo estimarse

este aspecto 2001\173066).

del

recurso

(JUR

Desde luego no es una deuda de la sociedad de gananciales que deba imputarse al patrimonio ganancial.
SAP Las Palmas de 22 de mayo de 1995: Respecto a la pensin de alimentos a favor del hijo comn, s ser con arreglo al art. 1362.1 CC, carga del matrimonio y de la sociedad de gananciales, pero la sentencia de separacin o divorcio supone la disolucin de los gananciales, por lo que, analgicamente a lo que dispone el art. 1438 CC para la separacin de bienes, la sentencia ha de determinar el rgimen de contribucin de cada cnyuge a dichas cargas -que lo es en proporcin a los ingresos de cada uno, pero computando como aportacin el trabajo dentro del hogar y cuidado de hijos comunes-, de modo que se asigna una cuota en metlico al padre apartado de la custodia, para compensar la aportacin in natura que realiza el otro progenitor. Por lo que las contribuciones alimenticias posteriores a la disolucin del rgimen de gananciales no pueden ser imputadas como pasivo al patrimonio ganancial en liquidacin, al ser ya deudas de carcter privativo, a diferencia de las satisfechas antes de dicho momento, por ejemplo en fase de medidas provisionales (AC 1995\1066).

Comprende a los padres adoptantes, en la adopcin plena (SAP Navarra de 31 de enero de 1994 (AC 1994\159). No comprende al no progenitor y, por lo mismo, tampoco al hombre al que ha impugnado la paternidad de la nia nacida casi dos aos despus de la separacin de hecho y unos meses despus de la separacin legal con convenio regulador en el que no se haca referencia a ella (SAP Cceres de 16 de enero de 1997, AC 1997\168).

2. El titular del derecho: el hijo menor A pesar de que el mantenimiento de los hijos se regula como efecto comn a la nulidad, a la separacin o al divorcio, y de que el mismo se califica de medida judicial a adoptar con relacin a los hijos que, adems, debe fijarse en todo caso en la sentencia, con lo que pudiera perderse el sentido final de la titularidad del mantenimiento mismo, hay que tener en cuenta que el titular del derecho es siempre el hijo menor. El hecho de que normalmente en la sentencia de un procedimiento matrimonial se acabe confiando la guarda y custodia de los hijos a un progenitor y de que el otro

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sea condenado a contribuir a los alimentos de esos hijos, establecindose una cantidad mensual que el padre que no tiene confiados a los hijos debe pagar al que s los tiene, no debe confundir respecto de la titularidad del derecho a los alimentos. El titular es cada uno de los hijos individualmente considerado, aunque atendida la menor edad de ste el pago no se le haga a l personalmente. Pero conviene distinguir claramente entre titularidad del derecho y capacidad para ejercitarlo. Al ser el hijo menor de edad y carecer de capacidad de obrar, no podr ejercitar el derecho, con lo que entrar en juego la representacin legal del mismo, y atendido que los representantes legales son los padres que son, al mismo tiempo, los obligados, las cosas se complican procesalmente. Surgen as graves complejidades de legitimacin y de representacin que debemos aclarar. La titularidad del derecho corresponde, pues, al hijo menor, pero siempre respecto de su progenitor natural o adoptante. El derecho no existe si el demandado no es padre del menor.
SAP Sevilla de 15 de febrero de 1994: La dificultad de localizacin del padre de los hijos habidos por la apelante en el matrimonio anterior no puede transferir al actor la obligacin de alimentarlos, por tratarse de hijos exclusivos de su consorte, sin perjuicio de que, voluntariamente y sin imposicin coactiva, pueda contribuir a la alimentacin de los mismos; la atencin de tales hijos no constituye carga comn de los cnyuges contendientes, sino carga privativa de su madre, salvo que aqullos sean adoptados por el marido de sta; el hecho de que el seor G. C. los incluyera en su cartilla mdica como beneficiarios no genera ad futurum obligaciones parentales y alimenticias frente a los mismos (AC 1994\340).

Ni siquiera en el caso de que existiera un acuerdo para el mantenimiento, aunque el mismo persiguiera finalidades distintas.
SAP Huesca de 27 de enero de 2000: Finalmente, y en cuanto a la pensin alimenticia que a cargo del esposo solicita la recurrente para su hijo y que es denegada en la Sentencia impugnada, es indudable que el art. 91 del Cdigo Civil, a la hora de enumerar las medidas inherentes a la separacin en defecto de acuerdo de los cnyuges, remite al art. 103 en donde se habla de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos cnyuges, del mismo modo que los arts. 92 y 93 se refieren a los padres o a los progenitores como titulares de obligaciones personales y patrimoniales hacia los hijos. Dado que no se discute que el menor para quien se solicita la pensin no es hijo del esposo hoy apelado sino fruto de una relacin anterior de la recurrente, hay que compartir una vez ms el criterio de la seora Juez a quo en cuanto a la inexistencia de una obligacin

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del esposo a prestar alimentos al hijo de su cnyuge con apoyo en el art. 143 del Cdigo Civil. Dicha obligacin es cualitativamente distinta del compromiso asumido por el esposo en acta notarial de febrero de 1997 en el sentido de proporcionar al menor, nacido en Cuba, los medios materiales y econmicos necesarios para la vida, pues en el propio instrumento pblico se hace constar que el esposo asume este compromiso para que el menor obtenga un visado de cara a su residencia en Espaa. Se trata en suma de la observancia de un trmite prescrito por nuestra legislacin de extranjera que en modo alguno es asimilable a las obligaciones derivadas de la relacin existente entre los progenitores y sus descendientes directos. Desde otro punto

de vista, la Disposicin Adicional Quinta de la Ley 30/1981 regula el procedimiento que han de seguir las demandas de separacin contenciosa con ocasin de las cuales pueden los rganos jurisdiccionales establecer una serie de medidas inherentes a la separacin que, por lo que a los hijos concierne, se circunscriben como ya se ha dicho a los sujetos a la patria potestad de ambos cnyuges, lo que conduce a cuestionar que dicho procedimiento sea el adecuado para conocer de una pretensin como la aqu deducida en favor del hijo de la recurrente. En cualquier caso, y ante la inexistencia del derecho en que se basa dicha pretensin, ha de confirmarse la ltima de las medidas impugnadas (AC 2000\404).

Cuando existe un proceso en marcha de impugnacin de la paternidad y mientras no se decide el mismo, habrn de establecerse alimentos en el proceso de separacin (SAP Valencia de 19 de febrero de 1998, AC 1998\3320).

3. Las legitimaciones activa y pasiva Si la situacin material del derecho y de la obligacin est relativamente clara, en cuanto que el hijo menor es el titular del derecho y los padres son los obligados, no ocurre lo mismo con la situacin procesal, por cuanto sobre los alimentos se discute y se resuelve de modo acumulado a un proceso matrimonial, con lo que existe una mezcla de pretensiones y procesos que slo se explica si se tiene muy claro el fenmeno de la acumulacin. 1.) En principio la reclamacin de alimentos de un hijo frente a sus padres o frente a uno de ellos debera seguir el cauce procesal del juicio verbal (art. 250.1, 8., LEC), proceso en el que el demandante sera el hijo menor y demandado uno de los progenitores o los dos; el hijo actuara por medio de su representacin legal y si los demandados eran los dos progenitores stos no constituiran un litisconsorcio pasivo necesario.

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2.) Independientemente de los alimentos que pueden ser adoptados como medida cautelar en los procesos matrimoniales, con carcter bien provisionalsimo bien provisional (arts. 104 y 103 CC, arts. 771 y 773 LEC), lo que se permite en los artculos 91 y 93, I del CC es que la pretensin de alimentos del hijo menor se acumule a la pretensin matrimonial estricta, de modo que en un solo procedimiento se resuelve sobre objetos procesales diferentes al existir un fenmeno de acumulacin procesal. La posibilidad de esa acumulacin depende de la existencia de un proceso matrimonial de nulidad, de separacin o de divorcio. Si no existe ste, nada impedir acudir a lo dispuesto en los artculos 748, 4., 769.3 y 770, 6. de la LEC, en los que se prev la existencia de proceso especial que verse exclusivamente sobre alimentos de los hijos menores, por ms que esta previsin legal parezca referirse a los hijos de las uniones no matrimoniales, aunque no puede entenderse que de modo exclusivo. Tambin tratndose de hijos matrimoniales ha de poder acudirse a esa previsin legal y que uno de los progenitores reclame contra el otro en nombre de los hijos menores. Con ello se est diciendo que no parece que se pueda acudir al juicio verbal previsto en general en el artculo 250.1, 8. para los alimentos. En la situacin legal anterior a LEC de 2000 se haba admitido acudir al juicio de alimentos provisionales, pero ello se debi a que, no haba otra alternativa a la acumulacin de la pretensin de alimentos en el proceso matrimonial. Ahora si no existe el proceso matrimonial, s existe previsin expresa de proceso especial para la reclamacin de alimentos para el hijo menor de edad y por un progenitor contra el otro, asumiendo aqul la representacin legal del menor, y sin perjuicio de la intervencin del Ministerio Fiscal. 3.) Debe tenerse en cuenta que en el procedimiento nico se produce una acumulacin muy compleja de pretensiones, pues junto a la pretensin principal, que es la matrimonial de nulidad, de separacin o de divorcio, aparecen acumuladas de modo accesorio toda una serie de pretensiones propias de las relaciones econmicas entre los cnyuges y toda otra serie de pretensiones relativas a los hijos; estas pretensiones de los hijos atienden a: guarda y custodia (art. 92), mantenimiento (art. 93), visitas (art. 94) y uso de la vivienda y ajuar familiares (art. 96), debiendo

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resolverse sobre cada una de ellas con pronunciamiento especfico, aunque sea en una sentencia formalmente nica. 4.) En lo que se refiere a la pretensin de mantenimiento para el hijo menor, si el titular del derecho es ese hijo parece obvio concluir que l es el nico legitimado y que si son varios los hijos ellos son los legitimados para ejercitar tantas pretensiones como hijos, producindose una acumulacin objetivo-subjetiva. Tambin es obvio que los legitimados pasivamente son los progenitores, entre los cuales no existe un litisconsorcio pasivo necesario, sino otra acumulacin objetivo-subjetiva. 5.) Si el hijo menor tiene la legitimacin, su falta de capacidad procesal har que acte por l su representante legal, y aqu es donde se complican las cosas pues los representantes legales que son los padres son, al mismo tiempo, los demandados, con lo que se asiste a un extrao proceso en el que cada progenitor acta en representacin legal del menor para demandar al otro progenitor con el fin de que se determine su contribucin a los alimentos del hijo. Ante esta situacin, en la que los dos padres tienen intereses contrapuestos a los del hijo, lo normal hubiera sido ordenar que se procediera al nombramiento de defensor judicial (art. 163), pero el legislador ha preferido que en los procesos acumulados, y en cuanto se trate de pretensiones relativas a los hijos, acte el Ministerio Fiscal, no con legitimacin propia, sino en representacin legal del menor. 6.) Por si faltara algo la condena a la prestacin de alimentos est ntimamente relacionada con las otras pretensiones propias de los hijos, de modo que, no tanto en la condena en s misma considerada, sino respecto de su forma de pago, la condena a los alimentos deber ponerse en relacin con el pronunciamiento atinente a la guarda y custodia, de lo que resulta que al progenitor al que se le confe la guarda: 1) No es necesario condenarlo expresamente al mantenimiento del hijo, dado que la obligacin se entiende subsistente sin ms y no es slo dineraria, y 2) A ese progenitor deber pagar el otro la pensin alimenticia dineraria a la que se le condenar expresamente.
SAP Barcelona de 12 de mayo de 1999: El deber de dar alimentos es de Derecho natural y es una de las obligaciones de mayor contenido tico del ordenamiento jurdico, alcanzando rango constitucional como taxativamente

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establece el artculo 39 de la Constitucin, amn de que tal deber resulta por modo inmediato del hecho de la procreacin y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad y por tanto mientras el hijo sea menor de edad, la obligacin alimentaria por parte de los progenitores existe incondicionalmente (Sentencia de esta misma Seccin de fecha 21 de septiembre de 1998).

CC y como viene recogiendo desde antiguo la jurisprudencia (entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 13 abril 1951, 21 marzo 1958, 14 abril 1962, 28 junio 1968 y 9 octubre 1981). Simultneamente, habr que atender a las necesidades propias del menor, como tambin determina el artculo 93.1, en concordancia, a su vez, con el precepto anteriormente citado,

La prestacin de alimentos es una obligacin derivada de la patria potestad entendida como conjunto de derechos y deberes, integrada por lo que se dispone en el art. 142 del Cdigo Civil que fija las partidas que lo componen, y en el art. 146 CC, que establece que para su cuantificacin habr de atenderse al binomio entre necesidad de quien los recibe y caudal de quien los da, amn de que, cuando recaiga sobre dos o ms personas la obligacin de dar alimentos, conforme el prrafo primero del art. 145 CC, se repartir entre ellas el pago de la pensin en cantidad proporcional a su caudal respectivo, razn por la cual habr de estarse a los ingresos

necesidades variables en funcin de la edad, entorno social, circunstancias escolares o acadmicas, etctera.
Y aunque en el precepto legal no se haga mencin expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor, en este caso la madre, a quien se otorga la guarda y custodia del hijo menor y ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligacin, ni que deba asumirse la obligacin de modo exclusivo por uno de los progenitores tambin debe valorarse que dentro del complejo entramado de necesidades materiales y afectivas del nio, el tiempo, desvelos y cuidados constantes que el padre o la madre con quien conviva ha de prestarle por s o mediante persona a la que retribuya, constituyen una derivacin de la prestacin de alimentos en el seno de la vivienda familiar que, a travs de la permanente dedicacin al hijo, es igualmente susceptible de ser valorada. En el caso que nos ocupa, la madre que ostenta la custodia no slo atiende y cuida a la menor sino que adems se ve obligada a afrontar los gastos materiales que su cuidado ocasiona de modo que est quebrando el mencionado principio de

respectivos de ambos progenitores, conjuntamente a la prestacin de alimentos, rigiendo, obviamente, el principio de la proporcionalidad, segn establece el precitado artculo 146 del

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proporcionalidad al tener que asumir uno solo de los progenitores la mayor parte del ejercicio, de las funciones inherentes a la

patria potestad, en suma, se infringe la previsin legal (AC 1999\5921).

Cuando se trata de determinar la pensin de alimentos en atencin a las necesidades de educacin puede verse muy claramente como son los dos progenitores los obligados, aunque en la sentencia se condene formalmente nicamente a uno de ellos. En el siguiente caso el juez determina que las necesidades ascienden a 140.000 pesetas mensuales y las divide por partes iguales entre los progenitores, condenando slo al padre, con quien no convive el hijo, a pagar 70.000 pesetas.
SAP Ciudad Real de 29 de enero de 1999: Primero.- La madre del nico hijo habido en el matrimonio constituido por ambos litigantes, cuya separacin judicial se produjo por Sentencia de fecha 19-101988, pretende con la demanda causante del presente Juicio la modificacin de la medida acordada en dicha separacin relativa a la cuanta de la pensin de alimentos que el progenitor del menor le ha de abonar en concepto de alimentos. La actual pensin, ya revalorizada, que abonaba dicho demandado es, cuando se interpone la demanda de separacin, de 57.250 ptas. mensuales. Dicha actora considera que la misma se ha de elevar a 100.000 ptas., teniendo en cuenta esencialmente que dicho hijo ya se ha hecho mayor y ha tenido que ir a Madrid a estudiar Ingeniera Superior de Telecomunicaciones, lo cual, unido a que tiene que ir a una academia, supone un cambio sustancial en las circunstancias que en su momento se tuvieron en cuenta para adoptar esa pensin. Segundo.- La sentencia de primera instancia, despus de reconocer que efectivamente las circunstancias referidas a las necesidades del citado hijo han variado sustancialmente, efecta una valoracin de la prueba practicada, deduciendo que el importe actual de los gastos de alimentacin del menor se elevan a 140.000 ptas. mensuales, por lo que, y dado que ambos progenitores tienen ingresos propios, la cantidad que ha de abonar el padre por tal concepto se ha de elevar a 70.000 ptas. Tercero.- Ambos progenitores recurren en esta alzada la citada resolucin. El padre considera que no se ha probado el cambio sustancial de circunstancia que permite el art. 91 del Cdigo Civil para poder modificar esa medida de pensin de alimentos a favor del hijo habido en el matrimonio, puesto que cuando la misma se fij (inicialmente en 30.000 ptas.), se previ que tendra que estudiar, con los gastos que ello supona. Por otro lado, considera que ese incremento de gastos slo existen durante 9 meses en el ao, incluso la clase de academia puede no durar todo el tiempo. Igualmente apunta que la cantidad prevista para transporte del hijo no es adecuada, teniendo en cuenta que el Colegio Mayor est muy cerca de la Universidad. Asimismo, los ingresos del padre, funcionario pblico, han disminuido en estos aos en relacin con el ndice del coste de la vida. Por ltimo, puede suceder que al ao que viene el hijo decida irse a Estados Unidos y entonces dicho padre tendr que acudir a la empresa privada para poder abonar su aportacin a esos gastos. Cuarto.- Por el contrario, la progenitora y demandante en este procedimiento considera que la cantidad fijada de 70.000 ptas. mensuales se ha de

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elevar a las 100.000 ptas. solicitadas en la demanda. Alega dicha parte que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta, a la hora de cuantificar los gastos que supone la estancia del hijo en Madrid para cursar sus estudios, los gastos de matrcula, el incremento anual de los gastos del Colegio mayor, los gastos de renovacin, as como los incrementos en los gastos de la academia. Tampoco se ha tenido en cuenta los gastos que generan la residencia en Madrid, una ciudad con un nivel de vida muy superior a Ciudad Real, sobre todo en materia de ocio. Quinto.- Con carcter previo se ha de sealar que, obviamente, el hecho de que el hijo habido en el matrimonio tenga que estudiar estudios superiores y, para ello, necesariamente se haya de ir a vivir a una ciudad diferente a donde normalmente habita, en este caso con su madre, constituye un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la pensin de alimentos que el padre, al igual que la madre, ha de abonar a su favor. Ese hecho, trascendental en la educacin de ese hijo, significa el nacimiento de nuevos gastos imprescindibles para lograr el desarrollo integral de aquel, destino ltimo de los alimentos que han de prestar los progenitores a sus hijos (art. 142 Cdigo Civil). Sexto.- Sentado lo anterior, se ha de resaltar que la juzgadora de instancia lleva a cabo una adecuada valoracin de los gastos que actualmente generan los estudios de Ingeniera Superior de Telecomunicaciones que el hijo de ambos litigantes cursa en Madrid, en relacin con los ingresos mensuales que reciben ambos progenitores (muy semejantes). Partiendo

de los gastos fijos del colegio y de la academia (unas 120.000 ptas. aproximadamente, y debidamente acreditados en autos), la resolucin recurrida aade unas 20.000 ptas. mensuales ms para otro tipo de gastos que supone la estancia en otra ciudad. Dicha cantidad mensual de gastos de alimentacin (en su sentido amplio) del citado hijo es ponderada con esa nueva necesidad de realizar los referidos estudios (a los que el propio padre ha apoyado incluso acompandole a efectuar diversas gestiones relacionadas con el mismo). En la fijacin de dicha cantidad tambin se ha tenido en cuenta, lgicamente, que el hijo vuelve a su domicilio durante las vacaciones, pero tambin que la mitad de las mismas las pasa con el padre. El posible incremento de esos gastos se compensan con los correspondientes aumentos anuales de los ingresos de quien est obligado a pagar esos alimentos. Tampoco hay que olvidar que la cantidad establecida para otros gastos de la estancia en Madrid son moderados y proporcionales a las reales necesidades de una persona de esa edad y en esas circunstancias. Teniendo en cuenta que ambos cnyuges perciben semejantes ingresos, es procedente, como efecta la resolucin recurrida, dividir a partes iguales la contribucin a esa carga. Por ltimo, se ha de constatar que el gasto de enseanza de una persona en formacin no es un capricho, sino una necesidad y los progenitores del mismo estn obligados legalmente a contribuir a su sostenimiento, de ah que se haya de rechazar de plano lo alegado al respecto por la representacin del demandado (AC 1999\3867).

Como puede comprobarse la situacin es muy compleja, pero de la misma se deduce, sin duda, que la verdadera parte en la medida judicial de alimentos para el menor es el propio hijo, el titular del derecho y el legitimado para ejercitar la

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pretensin correspondiente, actuando los progenitores y el Ministerio Fiscal como representantes legales del mismo.

4. En uniones no matrimoniales Partiendo de que los efectos que el CC desarrolla en los artculos 90 a 96, como efectos comunes a la nulidad, la separacin y el divorcio, son aplicables a los hijos extramatrimoniales analgicamente en el caso de ruptura de la convivencia no matrimonial (como dice la SAP Crdoba de 17 de julio de 1998, AC 1998\6125) y de modo especial lo atinente a los alimentos, deber estarse a lo dispuesto en los artculos 748, 4., 769.3 y 770, 6. de la LEC para la reclamacin judicial de esos alimentos por uno de los progenitores en nombre del hijo menor y contra el otro. En la situacin procesal anterior a la LEC de 2000 esta reclamacin de alimentos se haca normalmente por medio del juicio de menor cuanta (aparte de la anterior la SAP Navarra de 12 de mayo de 1999, AC 1999\5075), pero despus de la misma deber estarse al proceso especial de los artculos dichos de esta LEC. No creemos que tampoco pueda acudir al juicio verbal de alimentos del artculo 250.1, 8., pues existiendo un cauce especial no cabe acudir al proceso ordinario de alimentos. La legitimacin en estos casos corresponde al hijo menor, pero por el mismo y ante su incapacidad actuar en su nombre uno de los progenitores, normalmente el que lo tenga a su cuidado. En ese proceso actuar siempre el Ministerio Fiscal, no con legitimacin propia, sino tambin en representacin del menor.

III. LA FIJACIN DE LA PRESTACIN DINERARIA Los problemas que suele presentar la fijacin de la pensin alimenticia a los hijos menores de edad en la sentencia matrimonial no suelen ser tericos, pues se trata normalmente de adecuaciones a la realidad de gran contenido prctico. Se pone ello de manifiesto, de entrada, en que existen muchsimos casos en los que la atribucin de alimentos a los hijos supone repartir la miseria y en los que el criterio general del

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caudal del que los da y las necesidades del que los recibe se convierten en juego sarcstico de palabras, como sucede cuando con unos ingresos de 36.785 se fija una pensin de 10.000 pesetas (SAP Cantabria de 4 de febrero de 1999, AC 1999\3986).
SAP Huesca de 18 de octubre de 1990: Resultando evidente que en la inmensa mayora de los casos una separacin matrimonial, en el aspecto econmico, supone una sensible reduccin del nivel de vida del que se vena disfrutando, puesto que con igual caudal deben atenderse realmente dos familias en lugar de una; siendo as siempre, cuando las disponibilidades econmicas son modestas, como ocurre en el supuesto de autos, la necesidad de distribuirlas da lugar a la inevitable creacin de unos ingresos muy limitados para los ncleos familiares; por ello contndose como nico caudal dinerario el rendimiento que supone la pensin del seor G. T., forzosamente el lote que corresponde a cada una de las tres personas que deben compartir las 85.000 pesetas mensuales ha de resultar msera (en Audiencias Provinciales, 1990, 420).

No es excepcional el caso de que todo el debate que se suscita en el recurso de apelacin se centre sobre 3.000 pesetas, de modo que el recurrente pretenda pasar de una pensin de 7.000 a otra de 10.000 pesetas, a lo que se oponga el recurrido.
SAP Tarragona de 15 de octubre de 1998: Segundo.- El examen de la prueba obliga a estimar el recurso en cuanto es claramente insuficiente la pensin de alimentos fijada para el hijo menor Francisco Javier, y ello porque no resulta acorde con los ingresos del padre, ni de la madre. Aqul reconoci en las medidas provisionales que perciba 62.000 ptas. de pensin, y en el juicio declarativo 61.000 ptas. aproximadamente, lo que, si se prorratean dos pagas extras, supone una media de unas 70.000 pesetas. A eso hay que aadir que se ha quedado viviendo en el domicilio conyugal, si bien esto es un dato relativo, pues no consta si es o no propiedad del matrimonio -ms bien parece que no, dado que ni se ha dicho ni se paga contribucin- aunque en cualquier caso no le ha supuesto la separacin el aumento de gastos que conlleva una mudanza, realizacin de nuevo contrato, etc. Por otro lado, en ningn momento el seor J. B. se ha opuesto al pago de tal cifra, antes bien, fue lo fijado en el rgimen de medidas provisionales, sin que conste que se entablase incidente de ejecucin. Finalmente, la seora M. percibe slo unas 50.000 ptas. como subsidio familiar, lo que supondra que el padre, de mantenerse la pensin, tendra como ingresos netos unas 63.000 ptas. mensuales y la madre y el hijo unas 57.000, a todas luces desproporcionado y sin que tenga por qu asumir la alimentacin del hijo el compaero actual de la esposa. A todo lo anterior hay que aadir que 7.000 ptas. es una cantidad que, objetivamente, resulta mnima para el sustento de un menor, aunque se presuponga que slo corresponde a la mitad de sus necesidades -pues el resto ira a cargo de la madre- de todo lo cual hay que concluir que debe, estimndose el recurso, elevarse a 10.000 ptas. revisables anualmente segn el IPC, la pensin alimenticia para Francisco Javier J. M. (AC 1998\7797).

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1. El pronunciamiento de la sentencia Los alimentos del hijo menor en su parte de prestacin alimenticia se fijan en la sentencia que se pronuncie sobre la pretensin matrimonial y en el caso de que sta sea estimada. Al tratarse de una pretensin accesoria, slo existe pronunciamiento sobre ella si la pretensin principal, la matrimonial, es estimada. Ese pronunciamiento producir sus efectos desde su firmeza, estando en vigor mientras tanto las medidas provisionales acordadas; si estas medidas provisionales no se pidieron, la aplicacin del artculo 148 del CC debe producir los efectos desde la interposicin de la demanda (AAP Asturias de 14 de mayo de 1999, AC 1999\1108). Desde la sentencia de primera instancia se entiende a veces.
SAP Asturias de 16 de julio de 2001: Segundo.- La cuestin ahora suscitada ha sido objeto de soluciones diversas, tanto en la doctrina como en la prctica de los Tribunales, abundando las razones que avalan una u otra posicin. Sin embargo, esta Sala al analizar supuestos anlogos en sus Autos de 16 de mayo de 1992 y 9 de febrero de 1994 se ha inclinado por aquel criterio que parece respetar en mayor medida el principio de tutela judicial efectiva, plasmado en el artculo 24 de la Constitucin, y mejor se acomoda a las exigencias de la justicia material, sealando que los efectos de la Sentencia de primera instancia habrn de producirse en cuanto al devengo de las aludidas pensiones a partir de la Sentencia de primera instancia si resultare confirmada, pues esta solucin se acomoda a lo previsto en el artculo 148 del Cdigo Civil en relacin con la relativa retroactividad de la obligacin de prestar alimentos y protege ms adecuadamente el preferente inters de los hijos menores, criterio interpretativo que al menos en su primer aspecto tambin cabe extender a la pensin compensatoria, en la que confluye un indudable componente alimenticio (AC 2001\1738).

A) No en ejecucin de sentencia Si antes, hasta la entrada en vigor de la LEC de 2000, la sentencia poda contener la condena al pago de la pensin de alimentos a los hijos, aunque no era imprescindible que en la misma se determinara su exacta cuanta, que poda dejarse para la ejecucin de aqulla, creemos que esto ya no es posible despus de la LEC. La posibilidad de dejar para la ejecucin de sentencia la determinacin exacta del importe de la pensin alimenticia estaba clara en la prctica anterior.

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SAP La Corua de 12 de febrero de 1998: Segundo.- En el acto de la vista del recurso la parte apelante precis que su impugnacin de la sentencia de instancia se limitaba al pronunciamiento contenido en el ap. c) de su parte dispositiva, es decir, al que establece a cargo del marido una contribucin al sostenimiento de las cargas familiares de su hijos cifrada en el 40% de todos los ingresos mensuales que perciba. El propio apelante invoc, con cita de diversas resoluciones de las Audiencias, la prctica judicial en supuestos anlogos de diferir para ejecucin de sentencia la concrecin de la pensin de alimentos para el caso de que se acredite la existencia de ingresos del obligado a satisfacerlos. En estos trminos el recurso tiene que ser acogido, pues el sealamiento de la pensin en forma porcentual es admisible cuando constan ingresos variables pero se conocen los extremos entre los que pueden

fluctuar, pues en caso contrario puede ocurrir, por ejemplo, que ingresos de muy escasa entidad, como los procedentes de pensiones no contributivas o similares, queden disminuidos de forma que vaya ms all de lo aconsejable, mxime en los supuestos en los que el otro obligado a contribuir a los alimentos a los que los hijos tienen derecho perciba ingresos. Lo que no es aceptable, en cambio, es que se diga que no estn acreditadas las necesidades de los hijos de los litigantes, puesto que su existencia, dentro de lo que puede considerase normal, es un hecho notorio que, como tal, no requiere prueba. En consecuencia la sentencia de instancia ha de ser modificada en el sentido de que la cuanta de la pensin alimenticia a cargo del actor y a favor de su hijos deber ser fijada en ejecucin de sentencia a tenor de los ingresos de aqul que se acrediten en dicha fase procesal (AC 1998\3972).

Con la misma claridad debe llegarse hoy a la solucin contraria, de modo que no cabe ya admitir esa prctica. La misma se opone a las siguientes prescripciones legales: a) En general, segn el artculo 219, se prohben las sentencias con reserva de liquidacin, de modo que ya no es posible una demanda ilquida seguida de una sentencia asimismo ilquida, para que luego en la fase de ejecucin se fije el importe exacto de la renta. Como mximo en la sentencia tienen que fijarse las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidacin, siempre que sta consiste en una pura operacin matemtica. No caban antes y no caben ahora sentencias en las que se hagan pronunciamientos condicionales y de futuro.
SAP Alicante de 15 de noviembre de 1994: La impugnacin de la determinacin de la pensin alimenticia indicada, a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal, se basa en la forma en que viene redactada, pues se establece la obligacin de pago una vez que el demandado consiga empleo o perciba prestacin por desempleo, debiendo acogerse el motivo del recurso ya que por su redaccin condicional y por contener una condena de futuro hace prcticamente imposible su cumplimiento, dejando en

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desamparo el inters de la menor, que debe ser especialmente protegido (AC

1994\2518).

b) En especial, y respecto de los procesos matrimoniales debe tenerse en cuenta que: 1.) El artculo 770, el relativo al proceso matrimonial en sentido estricto, es decir, al trmite contencioso, no admite dejar para la ejecucin de sentencia la determinacin de medida definitiva alguna, lo que refuerza el artculo 774.3 que dispone que el tribunal determinar en la propia sentencia las medidas relativas a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio. 2.) Para que lo anterior sea posible el artculo 770 dice en su nmero 4. que las pruebas podrn practicarse, bien en el acto de vista, bien en plazo no superior a 30 das, pudiendo dentro de ese plazo el tribunal acordar de oficio las pruebas necesarias y que se refieran a los hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados. 3.) Por ltimo, el artculo 777.7, y ya en procedimiento de mutuo acuerdo, admite la posibilidad de que, si no se aprobara el convenio regulador, se pueda efectuar pronunciamiento, despus de ofrecer a las partes plazo de diez das para proponer nuevo convenio sobre los puntos no aprobados, decidindose sobre ellos en auto. Advirtase que esto no es admitir una sentencia con reserva de liquidacin, ni dejar la liquidacin para la posterior ejecucin.

B) Cantidad lquida mensual El criterio ordinario, aconsejado como el ms simple y el menos llamado a originar problemas en el futuro, es el de la cantidad lquida mensual, sin perjuicio de dejar la puerta abierta a los gastos de carcter extraordinario, sobre los que a veces se dispone en las sentencias que deben ser pagados por mitad por los progenitores (SAP Zaragoza de 9 de diciembre de 1999, AC 1999\7291). La misma naturaleza de extraordinarios de algunos gastos impide que en las sentencias queden incluidos los mismos.

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SAP Madrid de 22 de julio de 1999: Respecto de los gastos extraordinarios, no es dable acceder a las pretensiones del recurrente, pues los mismos son igualmente inherentes a la progenitura, de los que en modo alguno se puede eximir, a los que por ello tambin debe hacer frente

en caso de producirse, que como su propio nombre indica, son distintos de los ordinarios y habituales y que ambos progenitores deben satisfacer al 50% por razones de equidad previamente decididos de mutuo acuerdo o en su defecto, decidir la autoridad judicial (AC 1999\7560).

La pensin de alimentos suele establecerse, pues, fijando una cantidad peridica mensual que el progenitor que no tiene los hijos confiados a su guarda debe pagar al que s los tiene. Nada impide que la pensin se pague consignando un capital cuyos intereses deben abonarse al otro progenitor o entregando el usufructo de determinados bienes que produzcan rentas. Lo que no parece admisible es la sustitucin de la pensin por la entrega de un capital en bienes o en dinero, dado que ello implicara un pacto sobre alimentos futuros, ni condicionarla a la productividad de bienes privativos o comunes de los litigantes (SAP Barcelona de 26 de marzo de 1999, AC 1999\4629).
SAP Barcelona de 8 de marzo de 1993: Segundo.- En cuanto al referido tema, si bien en nada repugna que la expresada contribucin sea pactada libremente por los cnyuges, incluso fijndola en especie, y no en numerario, es lo cierto que la decisin judicial que en este trmite ha de recaer sobre la pretensin oportunamente deducida no puede decretar su estimacin fijndola en la explotacin y administracin de un negocio, ya que a ello se opone, en primer trmino, la consideracin de que tal decisin supondra un pronunciamiento sobre la liquidacin del rgimen econmico matrimonial que ha de reputarse inadmisible en este momento procesal de un procedimiento contradictorio; y en segundo lugar, la inadecuacin de tal pronunciamiento para obtener los fines que con el mismo se pretenden pues siendo inciertos los resultados econmicos de una explotacin mercantil, podra acontecer que los resultados deficitarios de la misma, si as se saldasen, lejos de constituir una contribucin positiva a subvenir las cargas del matrimonio se convirtiesen en una ms de tales cargas (AC 1993\1221).

En alguna ocasin s se ha admitido una suerte de entrega de la propiedad de un bien y con ello de la exoneracin del pago de alimentos hasta la mayora de edad del hijo.
SAP Baleares de 15 de junio de 2001: nico.- Entre los aspectos del convenio, el que es objeto de impugnacin por el Ministerio Fiscal es el relativo a la exoneracin del padre al pago de alimentos a favor de la hija menor por considerarlo improcedente por aplicacin del artculo 1.196.1 del CC. Examinado el conjunto del convenio, la Sala no comparte la citada conclusin, atendidos los siguientes razonamientos:

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A) Se considera que propiamente no existe una compensacin como modo de extincin de una obligacin, puesto que se trata de obligaciones an no vencidas. B) La exoneracin del pago de pensiones alimenticias por el padre hasta que la hija comn cumpla los 18 aos de edad, y su correlativa asuncin por la madre, es consecuencia de la transmisin por el padre a la madre de la mitad indivisa de un inmueble, calculando el precio de tal bien, y el importe de la pensin alimenticia de 54.080 pesetas al mes incrementado en un 4% anual y hasta el ao 2.011 cuando la menor cumpla 18 aos. Dicha transmisin, dentro de un contrato de transaccin y sin que se aprecie motivo para limitar la libre voluntad de las partes respecto del aludido bien inmueble, no se considera perjudique por ello los intereses de la menor, aparte de no existir impedimento legal para ello, y la situacin no tendra efectos muy distintos de los que podran producirse si ambos cnyuges vendieren de comn acuerdo el

mismo o por va de subasta conforme al artculo 400 del Cdigo Civil. C) En supuesto de alteraciones esenciales de circunstancias, como gastos excepcionales, defectuoso cumplimiento por la madre de la obligacin de prestar alimentos, que al alcanzar la mayora de edad la ahora menor carezca de medios propios de subsistencia, imposibilidad de la madre de prestar alimentos u otros que hipotticamente puedan darse, el Ministerio Fiscal o la parte interesada podr acudir al procedimiento de modificacin de medidas, puesto que con el convenio no se exonera al padre de su obligacin de contribuir a alimentos, sino que se imputa el importe de la pensin al valor de una mitad indivisa que el padre transmite a la madre, y no se aprecia "prima facie" un perjuicio para dicho menor con dicho convenio. En consecuencia procede aprobar el citado convenio (DER. 2001/39390).

Lo que s est resuelto jurisprudencialmente es la inaplicacin del artculo 149 del CC a esta concreta pensin alimenticia. La STS de 12 de febrero de 1982 ya sostuvo que el marido separado legalmente no puede estimarse facultado para cumplir la obligacin de dar alimentos a los hijos mantenindolos en su casa y privando, en consecuencia, a la esposa de la potestad que sobre ellos se le ha conferido. En desarrollo de esta matizacin pueden verse SAP Oviedo de 3 de julio de 1989 (en RGD, 1990, mayo, pp. 3850-1), y SAP Zaragoza de 3 de octubre de 1989 (en RGD, 1990, abril, pp. 2912-3). La pensin se debe fijar en una cantidad determinada de pago peridico, evitando referirse, primero, a cantidades globales en las que se incluyan pensiones alimenticias a varios hijos (SAP Cantabria de 18 de febrero de 1999, AC 1999\3861) o alimentos a hijos y pensin compensatoria (SAP Cdiz de 28 de enero de 1998, AC 1998\2895), y, despus, bien a conceptos especficos que deban abonarse aparte de la

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misma (gastos escolares, por ejemplo), bien a sucesos futuros e inciertos para fijar la cuanta.
SAP Barcelona de 1 de septiembre de 1998: Primero.- Siendo ambas partes litigantes apelantes, procede desarrollar por separado aquellos extremos de la sentencia que fueron motivos de recurso, por ambas partes litigantes con anlisis de los motivos alegados en apoyo de su objetivos.

en el momento de fijar la pensin de alimentos para el hijo establece una obligacin del padre de abonar todos los gastos escolares con inclusin de los gastos de matrcula, mensuales, y de material docente as como la cantidad de 35.000 pesetas mensuales,

Como primer motivo de recurso del esposo actor, aun reconociendo el derecho de la esposa de ser perceptiva de pensin alimenticia para el hijo matrimonial llamado Isaac, que

actualizables, y para el supuesto que la madre e hijo fueran desalojados de la vivienda viviendo familiar con y ella ste y siguiere siendo

conviviendo con la madre y careciendo de ingresos propios se halla en el supuesto contemplado en el prrafo segundo del artculo 93 del Cdigo Civil, discrepa en cuanto a la forma establecida en sentencia, de lo cual no se aparta la propia apelacin de la esposa cuando lo que solicita es que por tal concepto sea fijada una pensin en cuanta de 60.000 pesetas mensuales. Sobre dicho extremo la

econmicamente

dependiente,

procedera elevar la cantidad dineraria hasta las 55.000 pesetas mensuales mantenindose el pago directo de los gastos escolares. Con arreglo a lo dispuesto en los artculos 142 y 146 del Cdigo Civil para fijar la cuanta de los alimentos que el marido debe prestar a la esposa para el hijo matrimonial, debe

sentencia recurrida tras reconocer que la concrecin de obligaciones en

entenderse conjuntamente a la posicin social de la familia al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de donde se deduce que dicha deuda alimenticia consiste en una cantidad peridica prefijada,

especie no es la formula idnea para resolver tales cuestiones por dar pie a mltiples incidentes, opta por tal medio por falta de acreditacin pormenorizada sobre los gastos escolares del hijo, y as

estimativa de que en la misma halla 633

debida

satisfaccin

lo

que

por

establecer de carcter alimenticio, de sucesos futuros que ni han nacido, ni depende en exclusiva de uno de los progenitores, sino que su cuanta depender de las necesidades que sean estimadas en el momento de fijar la pensin, ya que para ello el artculo 147 del Cdigo Civil ya prev el posible aumento o disminucin de la pensin de acuerdo con aquellas necesidades que sufra el alimentista y la fortuna del que debe satisfacerlas.
Es pues en consideracin a todo lo expuesto que procede fijar la cuanta que el esposo deber satisfacer a la esposa en concepto de alimentos para el hijo comn Isaac, en la cantidad de 50.000 pesetas mensuales, por todos los conceptos (AC 1998\1947).

alimentos entiende el artculo 142 del Cdigo Civil, pero el artculo 145 de dicho Texto Legal dispone que cuando recaiga sobre dos o ms personas la obligacin de dar alimentos, se repartir entre ellos el pago de la pensin en cantidad proporcional a su caudal respectivo, progenitores y teniendo ingresos ambos propios

autosuficientes cada uno de ellos de atender por s solo de dicha obligacin, recae sobre los mismos las mismas normas de reparto de la obligacin sobre los gastos escolares, matrcula, mensuales y de material docente que slo se imponen al esposo. Por otra parte no puede hacerse depender la cuanta de la pensin a

Este criterio de la cantidad lquida y peridica es el comn y el ms razonable. No falta, con todo, criterios mucho ms complejos. Es el caso de la sentencia siguiente en el que, junto a una cantidad mensual, se dijo en el convenio regulador que el progenitor no conviviente asumira tambin los gastos de vestido, enseanza y asistencia sanitaria, as como el pago de gastos extraordinarios (SAP Murcia de 20 de abril de 1999, AC 1999\5662). En esta sentencia la madre pretendi la modificacin del criterio para que se estableciera nicamente la cantidad mensual y la Audiencia desestim la pretensin con el argumento de que si era el sistema establecido el convenio regulador, al mismo debera estarse mientras el padre no incumpliera lo asumido.

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En el mismo caso la siguiente sentencia lleg a solucin contraria, estimando que no deba admitirse la existencia de pagos directos a cargo del alimentante, debiendo estarse al pago en dinero.
SAP Barcelona de 16 de diciembre de 1998: Tampoco puede ser acogida la pretensin del esposo de que se mantenga el sistema de pago de la prestacin establecido en el convenio regulador de 12 de junio de 1992, mediante el cual era el propio deudor el que sufragaba determinados gastos de la menor, como los de la escolaridad, puesto que la prestacin alimenticia ha de ser realizada en dinero y por mensualidades avanzadas, como impone el artculo 9.1 de la Ley Catalana de Alimentos entre parientes anteriormente citada [Ley 10/1996, de 29 de julio]. Carece de justificacin privar al progenitor que, tras la separacin o el divorcio, tiene consigo a los hijos comunes, de la administracin de las necesidades ordinarias de los mismos, entre las que se encuentran las relativas a la educacin y a la enseanza, puesto que la convivencia habitual con los hijos, especialmente durante el curso escolar, los hace ms prximos a las necesidades de stos y facilita el mejor cumplimiento de las responsabilidades frente a los centros en los que desarrollen los estudios, sin que ello signifique que el otro progenitor no mantenga las facultades de codecisin en estas materias, ni la responsabilidad del seguimiento de las actividades escolares. Las reticencias expresadas en torno a la administracin de los alimentos destinados a la hija comn carecen de fundamento real y, en todo caso, daran lugar a la exigencia de responsabilidades en la fase de ejecucin de sentencia si la prestacin no fuera correctamente administrada en beneficio de la hija. En consecuencia con lo anterior, la decisin adoptada por la juzgadora de instancia de suprimir los pagos directos de determinados gastos alimenticios, tales como los escolares, modificando la primitiva regulacin del convenio aprobado por la sentencia de separacin, es plenamente consecuente con los criterios legales expresados y con la lnea interpretativa mantenida por esta Sala, sin que a tal efecto sea vinculante para el juzgador lo pactado por las partes con motivo de la separacin, toda vez que el divorcio determina una nueva cognitio de todas las medidas reguladoras de los efectos de la crisis familiar y, con ello, una nueva valoracin de las circunstancias que justifican las medidas que han de regir las relaciones de patria potestad para el futuro (AC 1998\8735).

La no admisin de los pagos directos o tambin de aquellos en especie ha sido reiterada en la jurisprudencia de los ltimos tiempos (SAP Barcelona de 7 de abril de 2000, AC 2000\4561), primero por la conflictividad que representa su cumplimiento pero, tambin, por cuanto el progenitor encargado de la guarda debe gestionar la administracin de los medios econmicos. Dentro de este sistema las cuantas pueden ser muy variadas, como podemos ir viendo, pero en alguna ocasin se ha hecho referencia al mnimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mnimo desarrollo

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fsico, intelectual y emocional (SAP Alicante de 11 de enero de 2001, JUR 2001\113978).

C) En moneda nacional Normalmente no hay cuestin en que la cantidad lquida mensual se fija en la moneda nacional espaola, pero en alguna ocasin se ha pretendido que debera estarse a la moneda en que el progenitor no guardador recibe su retribucin, pues los cambios en la cotizacin de la misma alteran la realidad sobre la que se pacto o ze impuso la cantidad importe de los alimentos.
SAP Madrid de 17 de marzo de 1998: Tercero.- La segunda pretensin que articula el apelante no cuenta, al contrario que la precedente, con respaldo formal alguno en el plano legal, pues intenta asentarse en circunstancias, como las oscilaciones del tipo de cambio de la moneda mejicana, fcilmente previsibles al momento de la originaria pactacin, en el que ya estaba latente, y era conocido, el traslado del seor F. a Mjico, y el cobro de sus honorarios en la referida divisa, no obstante lo cual se pact expresamente tanto el abono de la pensin alimenticia en pesetas, como la actualizacin de la misma segn las variaciones del Indice de Precios al consumo que publicara el Instituto Nacional de Estadstica espaol. No puede, por ello, prescindirse ahora de un pacto perfectamente claro en sus condicionantes de presente y futuro, mxime cuando no consta la imposibilidad o dificultad grave del recurrente para, con sus actuales disponibilidades pecuniarias, seguir afrontando una obligacin calculada sobre la permanencia de las hijas en Espaa y, por ende, adaptada en su evolucin futura al coste de la vida en nuestro pas. En cualquier caso, las hipotticas dudas que pudieran surgir respecto de la originaria intencin de los contratantes deben encontrar la respuesta judicial propiciada desde el artculo 1284 del Cdigo Civil, a los efectos de dar a la clusula dudosa el sentido ms adecuado para que produzca efecto, y, en el caso, ste no puede ser otro que el de mantener el poder adquisitivo de la pensin, en concordancia con las necesidades de la prole, que lgicamente se encuentran supeditadas, en gran medida, al nivel del coste de las mismas en el lugar en que producen (AC 1998\5159).

Esto es algo que pudiera haberse pactado en el convenio regulador, pero si no ha sido as no puede pretenderse luego.

D) Cantidad lquida ms gastos determinados No faltan ocasiones en las que, junto a la cantidad lquida mensual, se dice que el progenitor no conviviente asumir gastos concretos que se determinan, como los de educcin o sanitarios, y se da con ello lugar a problemas especiales. 636

a) Educacin Los gastos normales de educacin quedan incluidos en la pensin, como se deriva claramente de lo dispuesto en el artculo 142, II, del CC, por lo que en la cantidad que se fija en la sentencia quedan incluidos esos gastos (SAP Pontevedra de 30 de diciembre de 1998, AC 1998\8447, AAP lava de 19 de enero de 2001, AC 2001\766). A veces, con todo, puede haberse estimado conveniente separar esos gastos, permitiendo el abono directo de los mismos. La SAP Barcelona de 21 de diciembre de 1998 (AC 1998\8626) permiti al alimentante, atendidas las relaciones comerciales que tena con el colegio y en virtud de las cuales poda compensar con prestaciones de servicios los gastos escolares, mantener el pago directo por el alimentante al colegio, aunque destacando que ello era contrario al criterio de suprimir los pagos directos, por preferirse el pago en dinero. La SAP Madrid de 22 de julio de 1999 (AC 1999\7560) permiti tambin separar de la cantidad mensual la obligacin del padre de pagar los gastos derivados de la educacin, bien sea del colegio, bien sean los gastos de matrcula de la universidad. Ms complicada es la SAP lava de 31 de enero de 1996 (AC 1996\160) que llega a detallar los conceptos de la factura del colegio que quedan excluidos de la cantidad mensual. En principio en el concepto de educacin deben quedar integrados los necesarios para la formacin universitaria, aunque deber estarse a las posibilidades econmicas e intelectuales reales.
SAP Zaragoza de 3 de octubre de 1989: Segn se deduce de los artculos 146 y 152, 5 del Cdigo Civil para que la obligacin paterna de terminacin de la formacin del hijo, implique el estudio por ste de una carrera universitaria, es necesario que se consumen los dos siguientes requisitos: 1) Que el padre tenga los medios suficientes para proporcionar al hijo tales estudios; y 2) Que el hijo tenga la aptitud suficiente para superar dichos estudios (en RGD, 1990, abril, pp. 2912-3).

Lo que no puede es pretenderse que el eterno estudiante tenga que ser mantenido, ni an en el caso de que estudie con aprovechamiento.

637

SAP Burgos de 9 de febrero de 1991: Si bien es cierto que el derecho a la educacin universitaria debe entenderse, en casos como el presente, incluido dentro de la obligacin de alimentos de los padres, con respecto a los hijos, cuando el nivel econmico y la posicin social de la familia as lo permite; as como, igualmente, el derecho a elegir un determinado tipo de carrera universitaria debe entenderse como un derecho de los hijos sin que, en circunstancias como las del presente caso, pueda ser cercenado por los padres; no cabe tampoco la menor duda de que el derecho del alimentista sea absoluto y que por ello un hijo pueda exigir, jurdicamente hablando, a sus ascendientes una educacin permanente de carcter universitario, de tal manera que

pueda cursarse sucesivamente una carrera tras otra o llevarse a cabo estudios complementarios diferentes de los que ordinariamente, segn la realidad social del tiempo en que se vive, son normales en el mbito estatal en que habitan los familiares obligados, ni puede, tampoco, exigirse un tipo de educacin elitista... La obligacin del padre a pagar alimentos por ese concepto no incluye, desde el punto de vista jurdico, la obligacin de contribuir a pagar carreras universitarias fuera del territorio nacional, ni tampoco a formaciones universitarias sin limitacin de tiempo ni materia y s slo las relativas a una nica carrera universitaria ordinaria en Espaa (en RGD, 1992, diciembre, pp. 12746-50).

En materia de educacin las posibilidades de gastos extraordinarios pueden ser muy variadas. Vamos a limitarnos al curso de verano en el extranjero para aprender ingls, partiendo de que la pensin alimenticia fijada a las dos hijas en convenio regulador del divorcio importaba 125.160 pesetas y de que lo reclamado era el importe de la mitad del curso por la cantidad de 129.500 pesetas. que la asistencia a un curso en el SAP Cceres de 19 de enero de
2000: Tercero.- Ciertamente, segn el convenio regulador la patria potestad sobre las hijas se ejercer conjuntamente por ambos progenitores, y a tenor del artculo 154 del Cdigo Civil, la misma se ejercer siempre en beneficio de los hijos, y comprende, entre otras, la obligacin de alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral.

extranjero para perfeccionar el idioma ingls, est comprendido dentro del concepto de educacin y de formacin integral, y si las necesidades educativas de la hija se van incrementando, la cuanta alimenticia debe aumentar

Pues bien, ntese que ni en los preceptos citados, ni en ningn otro del Cdigo Civil se habla de gastos ordinarios y extraordinarios, antes al contrario, la educacin, en su sentido ms amplio, est comprendida dentro del concepto de alimentos como reza el artculo 142, no existiendo duda alguna

proporcionalmente (art. 147). La cuestin sometida a la consideracin de esta Sala est

legalmente resuelta en el artculo 145 del Cdigo Civil, porque cuando recaiga sobre dos o ms personas la obligacin de dar alimentos, se repartir

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entre ellas el pago de la pensin en cantidad proporcional a su caudal respectivo. Cuando en el convenio

recurrida, haciendo soportar a la madre de forma exclusiva todos los gastos originados por la educacin de la hija, adems de infringir el precepto citado, provocara un enriquecimiento injusto en el otro progenitor, jurdico no que el

regulador se estableci con cargo al padre el abono de una cantidad mensual por el concepto de alimentos, se atribuy a la madre la guarda y custodia de las hijas, con de tenindolas la en su

ordenamiento amparar, recurso.

puede el

procediendo

estimar

compaa, obligacin

consiguiente proporcionarles

A todo ello no es bice, que la decisin de impartir el curso la haya adoptado la madre sin el

alimentos en forma proporcional a la del padre. En consecuencia, si las necesidades educativas de la hija mayor se han incrementado por la

consentimiento o conocimiento del padre, porque de conformidad con el artculo 156 del Cdigo Civil, sern vlidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias, y ni que decir tiene, que en los tiempos actuales y en nuestro entorno sociocultural, est sumamente extendido el uso social de facilitar a los hijos la posibilidad de conocer otro idioma, impartiendo cursos en los pases

conveniencia y casi necesidad de conocer otra lengua, segn su entorno cultural y familiar, es obligado que los progenitores aumenten

proporcionalmente su obligacin de prestarles dicha educacin, y como la misma recae sobre los dos progenitores, tambin es obligado, por imperativo legal, que se reparta entre ellos el pago de referida educacin, como lo ser en lo sucesivo, las futuras necesidades educativas que vayan necesitando

correspondientes

extranjeros. En todo caso, si el padre estuviera en desacuerdo con alguno de los actos educativos realizados por la madre, siempre le queda la posibilidad de acudir al juez al amparo del apartado 2 del precepto citado. 639

ambas hijas, atendiendo siempre a su beneficio. Otra conclusin distinta, como la adoptada en la resolucin

Lo que no se comprende es que disponiendo el padre de unos elevadsimos ingresos se niegue a sufragar la mitad de los gastos originados por su hija Mercedes por asistir a un curso de idiomas, que

siempre redundar en su beneficio, cuando dichos gastos ascienden a la irrisoria cantidad de 129.500 pesetas al ao (AC 2000\394).

En cualquier caso la determinacin para el gasto extraordinario de educacin debe ser, en principio, acordado por los dos progenitores, los cuales deben decidir incluso quin ser el profesor de apoyo (clases particulares), sin que la madre encargada de la custodia pueda decidir por s sola.
SAP Navarra de 15 de enero de 1996: Pero con igual rotundidad, hemos de mantener que no consideramos de recibo la evidente marginacin, a la que ha sido sometido el padre a la hora de articular la medida de apoyo. Recordamos que el progenitor tiene la potestadfuncin de procurar la debida formacin de sus hijos, en ejercicio conjunto con la madre -Ley 63.1 Fuero Nuevo-. Mal puede satisfacerse ese derecho-deber, si como se mantiene por la parte ejecutada -y ello no es contradicho especficamente por la ejecutante- la primera noticia que se tiene sobre la precisin de la medida, es la solicitud de ejecucin. En consecuencia, sin discutir el carcter de gasto extraordinario de las clases de apoyo a los efectos jurdicos convenidos en la mencionada estipulacin sptima, debemos rectificar el criterio decisorio de la instancia, para: A) Reconocer al ejecutado su derecho-deber a participar en la configuracin de la modalidad de apoyo educativo a sus hijos. B) Concretar su coste en el importe real, pues en autos tan slo consta un presupuesto, no estando acreditado tan siquiera que la seora U. hubiera abonado al seor G. D. la suma de 18.000 ptas. correspondientes al mes de enero de 1995 (AC 1996\153).

En el caso de no lograrse el acuerdo se acude a la decisin judicial, siendo llamativo como se considera normal el viaje a Irlanda para estudiar ingls (SAP Sevilla de 24 de abril de 2001, AC 2001\2505). Caso especial es el de que el padre no guardador perciba una cantidad determinada como ayuda para los estudios de los hijos, que es el supuesto de la SAP Badajoz de 4 de noviembre de 1996 (AC 1996\2093): consta acreditado en autos que el actor percibe una ayuda para estudios de los hijos, dicha ayuda fue 45.480 ptas. brutas en el ao 1994, de 53.050 ptas. igualmente brutas en 1995 y estando prevista una cantidad igual o similar para el ao 1996 (folio 65) ello nos lleva a establecer que dicha ayuda debe entregarse a la esposa, a fin de ser destinada a su propio fin y que no es otro que el contribuir a la educacin de los hijos. b) Asistencia sanitaria

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Estos gastos tambin estn incluidos en los alimentos, pues el artculo 142, I, del CC comprende dentro de los mismos la asistencia mdica, sin perjuicio de lo cual en alguna ocasin se fija la pensin alimenticia y se aade que en la misma no estn incluidos los gastos sanitarios extraordinarios (SAP Orense de 1 de julio de 1998, AC 1998\1415), pero sin aadir a continuacin qu se incluye o se excluye de los mismos. No hay duda que los gastos corrientes de asistencia mdica y farmacutica quedan incluidos (como es el caso del calzado ortopdico (SAP Ciudad Real de 9 de noviembre de 1995, AC 1995\2222). En alguna ocasin se ha pretendido una interpretacin restrictiva de lo que debe entenderse por gastos sanitarios extraordinarios, sosteniendo que, aparte de la adecuacin a la realidad, con lo que hoy la ortodoncia no puede ya considerarse extraordinaria en sentido literal, debe facilitarse la aplicacin prctica de los convenios reguladores y acuerdos, de modo que no deben quedar flecos sobre el pago por mitad de algunos conceptos indeterminados, como es el de gastos extraordinarios. En el siguiente caso la pensin alimenticia importaba 130.000 pesetas.
SAP Guipzcoa 16 de abril de 1998: Son numerosas las resoluciones de la Sala en donde se ha estudiado el tema relativo al sentido que tiene el concepto de gastos extraordinarios. El calificativo de extraordinario como opuesto a ordinario hemos de calibrarlo conforme a los ingresos del tericamente obligado a su abono, y al nivel no tanto de la familia afectada sino del entorno social. Ahora que hablamos de la ortodoncia, podemos sostener que en nuestra sociedad es algo completamente usual. Frente a aos pretritos, cada vez es mayor la prevencin de enfermedades y anomalas en la infancia, siendo un buen ejemplo las peridicas campaas de vacunacin, higiene y limpieza bucal, etctera. Incluso lo que antes poda entenderse como gasto perfectamente incluible en medidas para mejorar la esttica, propias ms bien de personas del mundo del cine, TV, etc. hoy se ha generalizado. Ya no son slo los correctores bucales que aparecen cada vez en mayor porcentaje, sino incluso operaciones de ciruga esttica referentes a tabiques nasales etctera. No entraremos en la discusin acerca de si las medidas a adoptar dentro de la ortodoncia inciden en mera esttica o en la propia higiene bucal y alimenticia. Ambos factores influyen. Pero nadie puede negar que lo que antes perfectamente eran casos aislados hoy son algo muy extendido. Y si lo examinamos desde el punto de vista crematstico, tampoco podemos defender su carcter extraordinario ya que se trata de medidas que se favorecen

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mediante prstamos y pagos aplazados acordes con todas las economas. Antes extraordinario poda ser utilizar lentillas en vez de gafas, y sin embargo, ahora es algo comn, y en la misma medida la ortodoncia no deja de ser algo ampliamente generalizado en nuestra sociedad, razn entonces para entender que cae completamente fuera del campo de lo extraordinario. Y el que no est cubierto por la Seguridad Social o por el seguro mdico del progenitor en nada empaa la postura mantenida. Si el Juzgado de instancia con carcter general fij como pensin para los menores 130.000 ptas. debe entender la madre custodia que la convivencia con sus hijos conlleva una serie de inconvenientes, por denominarlos de alguna forma, como son el tener que atender desembolsos

impensados o no cotidianos, pero siempre repetimos inherentes al ejercicio de su derecho-deber de atencin. Item ms, la inclusin dentro de los convenios del deber de atender conjuntamente los gastos extraordinarios sin mayor especificacin, amn de permanente fuente de conflictos nada soluciona cara a la relacin de los cnyuges separados. Una lista corta o larga de concretos supuestos a tenor de concretas circunstancias, lista elaborada y aprobada de comn acuerdo, s puede resultar y resulta beneficiosa, pero el mero enunciado de conceptos sin especificar no, ya que, incluso dentro de nuestra propia geografa, los mismos supuestos se enfocan, estudian y viven de manera muy diversa, y nadie puede superponer un punto de vista sobre otro (AC 1998\7929).

Este gasto de la ortodoncia ha sido otras veces considerado gasto extraordinario (AAP Guipzcoa de 5 de junio de 1998, AC 1998\8010), pero fijando adems un criterio general consistente en los gastos mdicos o farmacuticos no cubiertos por la Seguridad Social (SAP Zaragoza de 9 de diciembre de 1999, AC 1999\7291). A la determinacin de los gastos mdicos extraordinarios como los no cubiertos por el sistema social se refiere tambin la SAP Las Palmas de 14 de julio de 1998 (AC 1998\6859). Aun admitiendo la interpretacin restrictiva de los gastos extraordinarios en materia de asistencia sanitaria, hay ocasiones en que no puede negarse la existencia de los mismos.
SAP Albacete de 18 de diciembre de 1998: Tercero.- Por otro lado se recurre la sentencia en el carcter extraordinario del tratamiento mdico del que fue objeto la hija comn de ambos en un centro privado, y, en concreto, si la parte apelante debe correr con su parte de los gastos mdicos que la madre realiz en favor de la hija del matrimonio y en qu cuanta. Pues bien, resultan hechos indubitados que la hija fue sometida a una intervencin quirrgica en la Clnica Ruber de Madrid el 3 de marzo de 1992 fuera por tanto de la red pblico-sanitaria, cuyo importe total ascendi a 676.234 pesetas y que el 25 de marzo de 1994 de nuevo fue

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intervenida quirrgicamente por un total de 540.708 pesetas. No hay que olvidar a este respecto, la afirmacin rotunda del artculo 92, prrafo primero del Cdigo Civil de que la separacin, nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, y entre estas obligaciones se encuentra la de alimentarlos. Y tratndose de alimentos para los hijos, el Cdigo Civil acoge, adems un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el artculo 142, comprendiendo, por tanto, todo lo referido al sustento, habitacin, vestido, educacin e instruccin, pero tambin la asistencia mdica, frente al concepto estricto de cargas familiares. Que la hija comn de ambos recibi asistencia sanitaria al margen de la Seguridad Social es un hecho indudable, como tambin lo es que slo la madre hizo frente al coste total de las intervenciones y posteriores asistencias dentro de sus posibilidades, al mismo tiempo esta Sala considera, en sintona con lo mantenido por el Juez de instancia, que el gasto mdico realizado responde a una necesidad, alarmante y crtica, como es sufrir un tumor genital unido a otras complicaciones, y que como tal, estando en desacuerdo con la solucin propuesta por la Seguridad Social, necesit de la intervencin urgente de la medicina privada como tambin las posteriores complicaciones y correspondientes asistencias.

Igualmente, y teniendo en cuenta la situacin econmica de ambos progenitores, es necesario buscar un criterio de proporcionalidad, y para ello debe atenderse al caudal de los sujetos obligados, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho. En este caso, el Juez de instancia ha llevado a cabo una ponderacin clara y justa del caudal y medios econmicos de uno y otro cnyuge, considerando todas las circunstancias y estableciendo que su situacin es equivalente, por lo que, en consecuencia, parece prudencial mantener el criterio de la sentencia apelada fijando la obligacin de atender por mitad al pago de las intervenciones quirrgicas, sin que se adviertan razones justificativas que pudieran eximir al padre de hacer frente a la obligacin de atender los gastos ocasionados con motivo de la enfermedad de su hija. En definitiva, atendiendo a la acreditada realidad del gasto y su cuanta, su carcter legtimo y proporcionado a la similar situacin econmica de los padres, no existen obstculos para atribuir la obligacin de pago de la mitad del desembolso total efectuado para atender a la salud de la hija en comn, lo cual, y al margen de consideraciones morales, se estima como lo ms justo y equitativo, y que deja fijado correctamente en la resolucin impugnada en la cuanta de 606.971 pesetas, ms el inters legal (AC 1998\8271).

Si pendiente el matrimonio se mantuvo una pliza de seguro privado, la misma debe mantenerse despus de la separacin y asumiendo el coste por mitad los dos esposos.
SAP Cantabria de 3 de marzo de 2000: Y, respecto de la obligacin que se pretende imputar al padre y esposo de contribuir en un 50% al mantenimiento de la pliza de seguro privado de la que hasta la fecha han sido beneficiarios los hijos, el hecho de que stos consten en la cartilla de la Seguridad Social de la esposa para nada empece el mantenimiento del seguro privado precitado. Si constante matrimonio

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ambos esposos estaban de acuerdo en la necesidad de contratar dicho seguro privado en inters de los hijos, por cuanto la sanidad pblica no cubre todos los gastos asistenciales (como por ejemplo, odontoestomatologa y alergias), la separacin matrimonial no tiene por qu constituir bice para su continuacin, por lo que habr de estimarse el recurso

tambin en este pedimento, naturalmente limitando la contribucin para el mantenimiento del seguro al 50% y respecto de los tres hijos, exclusivamente; y todo ello sin perjuicio de que los dos cnyuges, de mutuo acuerdo, puedan acordar lo que estimen oportuno respecto del mantenimiento en la pliza aludida (AC 2000\4659).

c) Gastos extraordinarios Hemos ido viendo algunos casos en los que se debata en torno a si un gasto tena o no el carcter de extraordinario y hemos visto la relatividad de la respuesta, que exige estar al caso concreto. Existe, con todo, algn intento de definirlos: aquellos que deban afrontarse con carcter excepcional, tales como los derivados de graves enfermedades, intervenciones quirrgicas, asistencia mdica no ordinaria de cualquier ndole, viajes, etc.; su interpretacin y concepto en ejecucin de sentencia se resolver en todo caso; estos gastos se afrontarn al 50% (SAP Madrid de 21 de julio de 1999, AC 1999\776). Tambin en la SAP Segovia de 30 de junio de 2001 (JUR 2001\250426): Aquellos que sean necesarios o convenientes y que no sean sufragados por los sistemas pblicos de enseanza, salud, etc..., y que en ocasiones son de cuanta bastante elevada; en definitiva "todos aquellos que salen de lo natural o de lo comn" y "que no sean previsibles ni se produzcan con frecuente periodicidad". Normalmente la existencia de los gastos verdaderamente extraordinarios depende del acuerdo de los dos progenitores y, en su caso, de la decisin judicial, aunque esta generalidad debe precisarse en atencin a que no puede acabar por entenderse que todo dependa de la voluntad de las partes. En la siguiente sentencia se tiene que realizar alguna puntualizacin de inters.
SAP Castelln de 3 de mayo de 2001: Segundo.- Como es sabido el convenio regulador tiene carcter de negocio jurdico entre cnyuges con el contenido de autorregulacin de sus intereses, donde el juez se limita a homologarlo despus de que se comprueba que no es gravemente perjudicial para uno de los cnyuges o para los hijos. O sea se trata de una transaccin sometida a condicin y es precisamente esa homologacin judicial la que dota al convenio regulador de fuerza ejecutiva, circunstancia en la que coinciden tanto el artculo 90 del Cdigo Civil convenio regulador, como el artculo 1.816 del citado Texto , transaccin judicial (SAP de

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Alicante Sec. 7, de 17 de septiembre de 2000 ). Ciertamente en el convenio existente entre los litigantes se pact -y as se aprob- que, adems de la pensin alimenticia ordinaria de carcter peridico, el esposo contribuira a "abonar la mitad de los gastos extraordinarios devengados por los hijos; tales como los originados por las clases particulares, libros y matrculas escolares, gastos mdicos no cubiertos por la Seg. Social, etc., siempre que de su aprobacin a los mismos". En relacin a lo que es uso ordinario en el contenido de ese tipo de previsiones sobre gastos extras, fcilmente se advierte que el convenio aqu examinado tiene el defecto de la falta de previsin o ausencia de un sistema o mtodo para diluir las discrepancias sobre el particular, cuando el esposo no apruebe determinados gastos que an extraordinarios sean necesarios. En caso de discrepancias sobre el particular se suele prever la decisin judicial. Tal uso se corresponde con la lgica necesidad de evitar que unos de los cnyuges pueda bloquear irracionalmente el acceso a este tipo de gastos eventualmente precisos, o bien se sustraiga gratuitamente a su pago. Tal situacin no puede recibir apoyo judicial, por varias razones: A.-) Por estricta y simple equidad (art. 3.1 C.C. ) a la hora de tomar el efecto vinculante de los contratos ex art. 1.091 , 1.255, 1.278, C.C. B.-) Porque jurdicamente el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, segn la prescripcin del art. 1.256 C.C. y es evidente que aquella obligacin de pago slo dependera de la exclusiva voluntad de quien en principio se reconoce vinculado a abonar aquellos gastos.

C.-) Porque, en ltimo trmino, del hecho de prever los cnyuges ese pacto especfico para los gastos extraordinarios, en un prrafo independiente de la estipulacin 3 del convenio da a entender que exista una inequvoca intencin de las partes de dejar sentada esa obligacin, que se concreta hasta el punto de prever un elenco de gastos "ad exemplum" que se entendern como extraordinarios. Sera absurdo el establecer ese pacto para dejar depender su eficacia de la simple voluntad del esposo. Para ello no hara falta entonces previsin contractual alguna. Se habra dejado al margen la cuestin, y el esposo libremente -o sea como con la letra del convenio- hubiere pagado lo que hubiere ido queriendo. Hermenuticamente encuentra aplicacin al caso el art. 1.281 pf. 2 C.C. cuando indica "Si las palabras parecieren contrarias a la intencin de los contratantes, prevalecer sta sobre a aqulla". Por otro lado, advirtindose que en el convenio se establecieron conceptualmente como gastos extraordinarios hasta las clases, los matriculas escolares, libros, partidas estas que legalmente seran atendibles con la pensin alimenticia ordinaria, una interpretacin como la que propone el esposo y ha sido acogida errneamente por el Juzgador, dejara sin cobertura tales gastos, que por aceptarlos el esposo a travs de pago extras, no se hubo de tener en cuenta para calcular la pensin de alimentos. En este sentido la SAP de Madrid (Sec. 22) de 2 de julio de 1998 "cuanto un error en la conceptuacin, definicin y mbito de los llamados gastos extraordinarios, entre los que se encuadran habitualmente y de modo general, aquellos otros relativos a gastos de viajes excepcionales, de enfermedad de larga duracin, de intervenciones quirrgicas, etc., sin que quepa incardinar como tales

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los relativos a la formacin profesional y anlogos, por cuanto que de modo expreso el art. 142 seala que los alimentos comprenden tambin, adems del sustento, vestido, habitacin y asistencia mdica, la educacin e instruccin del alimentista, y es claro que, pues, en este concepto ordinario y general de los alimentos se hallan los gastos relativos a la formacin profesional, por ello, y estimando en este apartado el recurso del apelante, se ha de suprimir este concreto pronunciamiento que de modo equivocado se ha incluido en el captulo de gastos extraordinarios. Tercero.- Por lo tanto, en casos de controversia sobre contribucin a los gastos extraordinarios, debe de decidir el Juez que siga el proceso donde aquella surja. Y a tal efecto tanto da que la polmica al respecto surja por la no aceptacin de su postrero pago, como por la no aprobacin previa de los mismos.

En definitiva la falta de aprobacin del esposo, a que alude el convenio no puede tener jams un efecto de cierre sobre la cuestin -que reconoce el auto apelado-, si no que ser posible entonces la intervencin judicial, como no podra ser de otra forma por las razones expuestas, y porque complementariamente, no se olvide, en esta materia alimenticia o asistencial rige un principio "bonnum filii" que somete a postracin al principio rogatorio, pudindose -"ius cogens"- ir ms all de lo convenido por las partes sin tacha o reproche de incongruencia Sentencia del T.C. 1250/1984 de 10 de diciembre y del T.S. de 2 de diciembre de 1987 -. En consecuencia, el recurso debe ser estimado, y por ello debe requerirse a D. Germn, de pago de los gastos extras a que se refiere el escrito de la contraparte de 24 de enero de 2000 (DER. 2001/39475).

El mantenimiento de la patria potestad compartida debe llevar a que la decisin sobre los gastos extraordinarios corresponde a los dos progenitores y, en caso, de conflicto al juez.
SAP Segovia de 30 de junio de 2001: Ahora bien, dado que la patria potestad es compartida, sin perjuicio de las decisiones que requieran su urgente adopcin, no es dable como insta la reconveniente, que reste a su exclusivo criterio la realizacin de los mismos; por el contrario, como establece con frecuencia la jurisprudencia menor de AAPP, dado que el concepto de gasto extraordinario es indeterminado, inespecfico, y su cuanta ilquida por su propia naturaleza, que necesita predeterminacin y objetivacin en cada momento y caso, precisa recabar y obtener del otro progenitor el consentimiento para realizar actos que impliquen cambios sustanciales para el modo de vida o estudios de los menores, lo que presupone la plasmacin de un principio general segn el cual los progenitores han de actuar sobre una base de transparencia y de comn acuerdo, solicitando finalmente la decisin judicial si no es posible de otra manera (JUR 2001\250246).

En otro orden de cosas se debe distinguir entre gasto extraordinario por ser imprevisto (enfermedad), que es un gasto necesario y que debe ser sufragado por mitad, y gasto no de estricta necesidad, que siendo habitual en algunas familias acomodadas (viajes de estudio o recreo) debe ser autorizado por los titulares de la

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patria potestad (SAP Albacete de 1 de marzo de 1993, AC 1993\2292, SAP Guipzcoa de 30 de enero de 2001, AC 2001\162). Siempre la atencin al caso concreto es lo que puede explicar algunas resoluciones.
SAP Navarra de 17 de junio de 1995: Segundo.- Se discute en segundo lugar si la adquisicin de un piano (553.001 ptas.), debe catalogarse de gasto extraordinario, a contemplar desde la perspectiva de la estipulacin sexta del Convenio: Los padres se harn cargo por mitades e iguales partes de cualquier gasto extraordinario que sea necesario para la salud del hijo o su desarrollo intelectual.

reconocidas por la madre en prueba confesoria (posiciones 11 y 12). El Tribunal considera que esta cuestin debe medirse atendiendo a las circunstancias concurrentes, y muy en concreto a las disponibilidades de los padres: segn los casos, un mismo gasto puede ser un lujo o un dispendio asumible ... En el presente supuesto, el piano ascendi a 553.001 ptas.,

La madre esgrime en su favor que el menor necesita dicho piano, con objeto de alcanzar un mnimo rendimiento escolar, al margen de las clases que recibe en el Centro Conservatorio de msica-: as reza la oportuna certificacin del Secretario de dicho Conservatorio. El padre, por su parte, tras dejar entrever que la madre se ha acogido a la fuerza de los hechos consumados -pues ya ha comprado el piano-, alega que los progenitores ya hablaron de este problema, negndose siempre l a admitir tan desorbitado gasto; conversaciones y negativa

mientras la nmina del padre, en aquella poca, rondaba las 210.000 ptas. (folio 67) ... De otro lado, an siendo muy loable esa educacin musical complementaria, pensamos que esta elevada partida difcilmente puede encajar en el pactado gasto necesario para el desarrollo intelectual del hijo.
En resumen, juzgamos que las circunstancias aqu concurrentes, ya explicadas, no permiten acoger esta puntual pretensin (AC 1995\1166).

La desestimacin de la compra de un piano como incluido en los gastos propios de la pensin alimenticia, incluso considerndolo gasto extraordinario, se hace con relacin a las circunstancias concurrentes, que se centran en las disponibilidades de los padres y que llevan a considerarlo no incluido en el concepto de gasto necesario para el desarrollo intelectual del hijo. Sin esas circunstancias y de modo absoluto se

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entiende que las cuotas mensuales de 34.000 pesetas por la pertenencia al Club de Polo son un gasto superfluo y su naturaleza extraa al concepto de alimentos (en SAP Barcelona de 2 de julio de 1999, AC 1999\1339).

E) Incluido el tiempo de vacaciones Tratndose de hijo menor lo normal es que la guarda y custodia del mismo se confe a uno de los progenitores y que el otro, el progenitor no guardador, pague la pensin alimenticia al primero. La guarda y custodia va unida al llamado rgimen de visitas que comporta muchas veces que el hijo pase todo un mes o an ms tiempo con el progenitor no guardador y de ah se ha derivado la cuestin de si durante ese mes se debe seguir pagando la pensin, puesto que, se dice, el hijo est con el progenitor y ste le alimenta. Esta argumentacin es fcilmente rebatible, para lo que basta atender a que hay gastos que van ms all de los diarios y que tienen carcter que va ms all de lo mensual. y proyeccin de la sentencia firme, SAP Navarra de 17 de junio de
1995: As, se discute en primer lugar el pago de los alimentos al hijo Ibn (nacido el 14 de marzo de 1981), ex art. 93.1 del Cdigo Civil (CC), durante dos meses del verano: en concreto, aqu se reclaman esas dos mensualidades desde el ao 1988, por un importe de 346.000 ptas. El padre viene alegando un pacto tcito entre las partes, dado que en la poca (1985 a 1987) en que el hijo estuvo con l, la madre tampoco abonaba esas dos mensualidades del verano. En suma, se esgrime la interpretacin que las partes hicieron del Convenio regulador, los actos propios, el aquietamiento de la madre durante largos aos.

particularmente

relevante,

incluso

desde un punto de vista constitucional (art. 117.3 de la Constitucin): no se olvide que la sentencia recada en los presentes autos homolog el Convenio regulador de 16 de octubre de 1986 ... En este sentido, si reparamos en el texto literal de la estipulacin quinta del Convenio nicamente alimentante -todos cabra al los meses-, al de

remitir incidente

As las cosas, se nos va a permitir que evoquemos la doctrina que ya hemos mantenido en otras ocasiones similares, particularmente en nuestro Auto de 31 julio 1993 (Rollo

modificacin de medidas del art. 90.3 del CC.

Desde otra ptica, es verdad que la madre, en aquella poca anterior, adopt idntica postura -pagar diez meses-, que la que ahora censura; y tambin es cierto que durante ese perodo de guarda del padre se firm el analizado Convenio regulador.

114/1993). En efecto, una primera aproximacin exige no eludir la fuerza

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Sea como fuere, acaso convenga recordar que esta pensin se constituye en inters y beneficio del hijo -aqu ajeno a la interpretacin de los padres-, razn por la que poco debe recelar el obligado a pagarla, a no ser que dude fundadamente de la leal administracin del ex-cnyuge. Pero, por encima de lo anterior, una simple lectura del art. 142 del CC servir para desbaratar la tesis del seor A. En efecto, los alimentos legales comprenden conceptos que van mucho ms all de los puntuales gastos que a diario

pueda generar el hijo en sus vacaciones, gastos de periodicidad anual o al menos superior a la treintena. En definitiva, la fijacin de esa pensin generalmente parte de la ponderacin de los ingresos anuales del padre obligado y de los gastos o conceptos -del art. 142 del CC-, tambin anuales: represe as en la habitacin, vestido, asistencia mdica y educacin que cita el legislador, partidas frecuentemente ajenas a los concretos consumos o sustentos de las fases vacacionales (AC 1995\1166).

Este criterio ha sido reiterado despus. En la jurisprudencia examinada no es fcil encontrar sentencia alguna con criterio distinto (alguna s existe, SAP Ciudad Real de 9 de noviembre de 1995, AC 1995\2222: es lgico que as sea), aunque lo normal en que sigan el camino de la no disminucin (SAP Guipzcoa de 26 de julio de 1998, AC 1998\1749, SAP Segovia de 17 de febrero de 1998, AC 1998\4112, AAP lava de 19 de enero de 2001, AC 2001\767; SAP Jan de 9 de febrero de 2001, AC 20012461; SAP Sevilla de 6 de marzo de 2001, JUR 2001\159494).
SAP Albacete de 13 de mayo de 1999: ...no cabe rebaja de tal prestacin ni total ni parcialmente durante los perodos en que el menor permanezca de vacaciones con el padre, pues las necesidades del hijo no se circunscriben a las estrictamente alimenticias sin que al ser la contribucin por alimentos globalizadora de los gastos de vestido, educacin, seguros mdicos, material escolar, medicinas, etc., la contribucin peridica ha de servir para solventar las necesidades globales del menor durante el ao natural y por ello el simple hecho de que el menor permanezca con el padre durante un perodo vacacional concreto en el que el padre pueda darle los alimentos en sentido estricto no releva a la madre de otros gastos ordinarios como son los derivados de vivienda, vestido para esa y otra estacin, etc., ya que, de contrario, en funcin de las necesidades del hijo las 60.000 pesetas concedidas y que se estiman necesarias mensualmente que se desglosaran en 30.000 pesetas alimentos estrictos; 15.000 pesetas necesidades de material escolar ordinario y actividades extraescolares y complementarias y otras 15.000 pesetas, seguros, ropa, medicinas, etc. quedaran, de hecho, reducidas a menos de 55.000 pesetas, lo que repercutira en carencias educacionales no deseables en funcin y concordancia con los ingresos y nivel educacional del padre (AC 1999\5080).

La situacin puede presentarse de modo diferente cuando se trata de que los hijos pasen con el padre ms largas temporadas, dada la gran distancia de las residencias de ambos (Espaa y Mxico).

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SAP La Rioja de 11 de abril de 2000: Debe accederse asimismo al segundo de los pedimentos esgrimidos, porque si bien es doctrina general el que la pensin de alimentos representa una cantidad alzada que trata de fijar un prorrateo anual, segn la previsin razonable de las necesidades del menor, y de cuyo pago no se exime al progenitor deudor en ningn caso, siendo totalmente indiferente que en un determinado perodo de tiempo, o mes concreto, tenga al hijo alimentista en su compaa; dicha doctrina general no resulta de aplicacin en el supuesto analizado por las especficas circunstancias concurrentes en el mismo,

en el que el ejercicio del derecho de visitas, tanto durante los dos meses del perodo vacacional de las hijas en Espaa junto al padre, y el relativo a dos perodos de quince das de estancia del padre en Mxico a los mismos efectos, conlleva unos gastos acreditados excepcionales (de viaje, estancia del padre, etc.) muy por encima de los que se generan en los dems supuestos; que deben incidir no slo para el establecimiento de la pensin mensual, sino para su suspensin en el perodo vacacional de las hijas en Espaa, siempre y cuando, por supuesto, se desarrolle con carcter efectivo (AC 2000\3778).

Por el contrario nada impide que los progenitores lleguen a una solucin distinta en el convenio regulador.
SAP Santa Cruz de Tenerife de 15 de julio de 2000: En este supuesto se plantea la cuestin de si el convenio suscrito afecta al hijo menor de edad del matrimonio, pues la proteccin de sus intereses se manifiesta como prioritaria, de conformidad con el principio del "favor fili" que consagra el artculo 39 de la Constitucin y desarrollan, a nivel de ordinaria legalidad y en lo que concierne a la litis matrimonial, los artculos 92,93,94 y 96 del Cdigo Civil, que, en definitiva, hacen prevalecer los derechos de quienes no tienen una plena aptitud jurdica sobre la de sus progenitores. En concreto, entiende el Ministerio Fiscal que la exclusin de la obligacin de satisfacer por el padre "alimentos para su hijo" durante el periodo de vacacin estival y de convivencia con el padre, adjudicando esa obligacin en ese periodo a la madre custodia. Para la resolucin de la cuestin planteada ha de procederse a un ponderacin de los intereses en presencia, dando en todo caso preferencia, como se ha sealado, al de menor, debiendo concluirse que si bien el rgimen establecido de alimentos no es el que de ordinarios se pacta o se establece por los Tribunales, no por ello puede entenderse que perjudica al menor, al estar ambos progenitores en principio obligados a la prestacin de alimentos al mismo en capacidad para prestarlos, sin que pueda deducirse que del acuerdo referido pueda derivarse desatencin o perjuicio para el hijo comn, por lo que, no existiendo lesin a su derecho, y no debiendo estimarse perjudicial o daoso para el mismo, procede estimar ajustado al ordenamiento jurdico la aprobacin judicial efectuada y objeto de impugnacin, lo que conlleva como corolario lgico la procedencia de la desestimacin del recurso deducido (DER. 2000/67822).

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F) El sistema del porcentaje En principio, como hemos dicho, debe fijarse los alimentos con relacin a una cantidad lquida mensual, pues es el mejor sistema para evitar complicaciones con el paso del tiempo (SAP Asturias de 28 de enero de 1998, AC 1998\2624) y para no atender nicamente a los ingresos del alimentante (SAP Guadalajara de 4 de noviembre de 1998, AC 1998\2526), aunque no puede excluirse algn supuesto en el que aparezca conveniente fijar un porcentaje sobre los ingresos netos del obligado (SAT Cceres de 22 de febrero de 1989, en RGD, 1989, nm. 550-551, p. 6218). a) A favor del porcentaje: Unas veces se ha sostenido que es mejor el porcentaje cuando se percibe un salario, pues entonces es fcil determinar el importe exacto y se evita tener que instar incidentes de modificacin, cuando se produce el cese en el trabajo con percepcin de desempleo o sin ella. Este sistema, se dice, permite aumentar, reducir o anular la cantidad a abonar (SAP Ciudad Real de 24 de febrero de 1998, AC 1998\3431, SAP Huelva de 24 de abril de 1999, AC 1999\6580).
SAP Asturias de 19 de marzo de 1996: ... debe establecerse una pensin alimenticia en favor de esta hija menor del 20% de los ingresos netos de su padre, fijndose en porcentaje y no en cantidad fija por ser criterio preferible cuando el obligado obtiene nicamente ingresos salariales por la facilidad para su determinacin en cada instante obviando la necesidad de acudir a frecuentes revisiones (AC 1996\588).

Otras se ha sostenido justo lo contrario; que el porcentaje es preferible cuando no se perciben ingresos estables, sino que se est ante la precariedad en el empleo y la incertidumbre sobre los rendimientos futuros (SAP Burgos de 16 de febrero de 1998, AC 1998\427; SAP Cdiz de 14 de diciembre de 1998, AC 1998\8356) pues entonces puede ser o de imposible cumplimiento o injusta la fijacin de una cantidad lquida, como sucede cuando el alcoholismo impide encontrar un empleo estable (SAP Cceres de 31 de enero de 2000, AC 2000\2646).
SAP Badajoz de 15 de diciembre de 1997: Y es as tambin que en aquellos supuestos en los que quien tiene a su cargo la obligacin de alimentos no percibe ingresos estables y cuantificables sea ms procedente y ms beneficioso tanto para los menores como para el alimentante que se consigne la obligacin en porcentajes

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pues, otra decisin, genera ms conflictos que los que pretende resolver (afectantes tanto a la esfera penal como obligacional) pues al no estar predeterminados los primeros la obligacin subsiguiente y que dimana de la resolucin judicial ha de mostrarse necesariamente como voluntarista y, por ende, de imposible cumplimiento en unos casos y no igualitaria en otros; y eso es lo que

acontece en el supuesto que ahora se sustancia; es as pues que la Sala, habiendo en cuenta cuantos elementos de juicio se dispone modifique lo acordado por el juzgador de primer grado y establezca en favor de los hijos habidos en el matrimonio y en concepto de pensin alimenticia la cantidad mensual equivalente al 40% que por todos los ingresos perciba el obligado en aludido perodo (AC 1997\2561).

Cuando se fija la pensin en porcentaje de los ingresos del alimentante puede ser conveniente establecer un tope mnimo; o uno mnimo y otro mximo (SAP Badajoz de 14 de marzo de 2000, DER. 2000/24168, que fija un 35 por 1000 de los ingresos netos mensuales, con el mnimo de 12.000 pesetas y el mxima de 50.000, mensuales).
SAP Vizcaya de 18 de mayo de 1999: Por lo tanto lo nico que se puede razonablemente tener en cuenta es la acreditada disminucin de ingresos, que no va a llevar a la disminucin de la pensin de forma tan drstica a la pretendida, sino ms ajustadamente al resultado de la prueba practicada, a un porcentaje del 25% de los ingresos del seor F.; y aadimos como es prctica habitual- un mnimo de cobertura, a fin de evitar que la ocultacin o dificultad de conocimiento de los ingresos del recurrente sea impedimento de efectividad en el pago. Dicho mnimo lo estimamos ajustado en la cantidad de 25.000 ptas. Con ello se estima el recurso de la seora F. de forma parcial, ya que se incrementa el porcentaje fijado en la Resolucin impugnada -del 20 al 25%- y se seala una cantidad lquida mnima. (AC 1999\6636).

Cuando se fija un porcentaje debe decirse sobre qu ingresos debe calcularse el mismo, sobre los ingresos lquidos o sobre los brutos, y normalmente se trata de los primeros, pues son los efectivamente percibidos por el alimentante.
SAP Mlaga de 9 de febrero de 1999: Primera, acerca del alcance con que deba interpretarse la diccin sus ingresos, y sucesivamente tanto la comprobacin de un efectivo cumplimiento de las obligaciones de ingreso dinerario que se dicen ya pendientes ya satisfechas, y en su caso, con relacin a la cuestin primera, la suplementacin o complemento de algn resto. Sometidas a estudio por este orden y deliberado por la Sala lo interesado por el apelante-demandado respecto de que haya de entenderse como base de aplicacin del porcentaje para el clculo y concreta determinacin de cuantas en las pensiones alimenticia y compensatoria, es necesario sealar que la fijacin del significado y sentido de la expresin discutida debe conducirse en primer lugar a travs del criterio interpretativo llamado literario, filolgico o gramatical configurable tanto por su conexin a otros trminos o expresiones contenidas en el enunciado normativo (caso de tratarse de un precepto)

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o documento normativo (tal que aqu el texto dispositivo de la resolucin que se recurre) como en funcin a la materia a que se refieran. De ese tenor conjunto resultan sus ingresos las cantidades efectivamente percibidas, as pues las lquidas y no las brutas, lo que igualmente se infiere de la materia concernida que en el caso de ambos tipos de pensin, pero de modo quizs ms notorio en la compensatoria, supone la regulacin de la aportacin dineraria con que se trata de subvenir necesidades para con alimentistas y reequilibrar los eventuales empeoramientos de un cnyuge respecto de otro que, originados a raz de la separacin conyugal, alteren la situacin anterior (art. 97 CC). En esta, es decir, mediante matrimonio, los ingresos a la economa familiar fueron ingresos lquidos y esa misma base debe ser tomada, tambin ahora, como la aplicable al porcentaje para el clculo y concreta determinacin de cuantas en las pensiones alimenticia y compensatoria. Al propio tiempo, la alegacin de que la cantidad lquida resultante tras aplicacin de gravmenes, retenciones o descuentos comporta para la esposa seguir participando, tras la separacin, de las obligaciones fiscales del marido, implica por s misma continuidad en el mantenimiento de la situacin precedente. En lo dems, acerca del carcter contributivamente deducible de tales gravmenes, retenciones o descuentos, es consecuencia que resulta del sistema de prestacin de servicios laborales por cuenta ajena y del rgimen impositivo que afecta en general a todo sujeto fiscal con independencia de su estado civil. Diferente hubiera sido, por ltimo, el supuesto de

argir que los ingresos totales no fueran coincidentes a los lquidos, acreditando que aqullos incluan otros rendimientos (por actividades conexas a la actividad principal -acadmico- universitaria- no reflejadas en la liquidacin salarial de ingresos ni en la autoliquidacin fiscal: subvenciones y ayudas como bolsas de viaje y asistencia a congresos y reuniones cientficas, presupuestos de investigacin, etc.), pero lo argumentado omiti toda relacin con este aspecto, no siendo idnea a tal fin tampoco la va de apelacin, sino la instancia de demanda de modificacin de medidas o la demanda de divorcio. En todo caso, para la base de concrecin del porcentaje aplicable a la pensin de alimentos, subsisten las reglas de proporcin y venida a mejor fortuna del obligado prescritas en los art. 146 y 147 CC. El significado y sentido de la expresin discutida, ya esclarecido a travs del criterio interpretativo llamado literario, filolgico o gramatical, asimismo se confirma por va del criterio de interpretacin sistemtica -diferente de la tcnica de analoga o recurso de interpretacin analgica, que es funcin autointegradora de lagunas jurdicas desde otros materiales presentes en el ordenamiento jurdico- en la diccin empleada cuando, dentro del mbito del juicio ejecutivo, el art. 1451 LECiv precisa que si los salarios, jornales, sueldos, pensiones o retribuciones estuvieren gravados con descuentos permanentes o transitorios, impuestos, tasas, arbitrios u otras cargas pblicas, la cantidad lquida que, deducidos stos, perciba el deudor ser la que sirva de tipo para regular el embargo (AC 1999\4438).

De ah que se fundamente que ha de estarse a los ingresos netos en que si se estuviera a los brutos se incurrira en el absurdo de obligar a pagar los alimentos con un dinero no percibido.

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SAP Granada de 23 de febrero de 1998: Por ultimo, en lo que hace a los efectos econmicos, una vez excluida por la sentencia de instancia el derecho de la esposa a una pensin por desequilibrio econmico, debemos limitarnos al examen de la cuanta otorgada por la misma, por el concepto de alimentos a favor de las hijas del matrimonio, y que se establece en un porcentaje del treinta por ciento de los ingresos totales, ordinarios y extraordinarios, del hoy recurrente. Dicho porcentaje al establecer sobre los ingresos totales, sin descuento de clase alguna, ni siquiera los legales, resulta claramente desproporcionado, como puede apreciarse con una simple operacin aritmtica, consistente en sumar los ingresos obtenidos por el obligado a entregarlo en su condicin de profesor asociado de la Universidad, durante el perodo comprendido entre enero a agosto de 1996,

que importan la cantidad de 700.216 pesetas (certificacin al folio 118 de los autos), con las retribuciones por perodo de enero a julio de 1996, por su relacin laboral de ATS, que alcanza la cifra de 2.040.881 pesetas, lo que da un total de 2.741.097 pesetas, a lo que aplicado el treinta por ciento, da un montante superior a las 102.791 pesetas por mes, excesivo, a todas luces, vistas las posibilidades del recurrente y la capacidad econmica de la esposa obligada, igualmente, a coparticipar en el mantenimiento de las dos hijas del matrimonio, ahora bien, si dicho porcentaje se establece sobre los emolumentos lquidos del recurrente, prximos a las 250.000 pesetas mensuales, nos encontraremos con un montante por el concepto de alimentos rondando las 70.000 pesetas mensuales, cantidad que debe ser considerada suficiente y ajustada a los fines interesados (AC 1998\3243).

En las sentencias anteriores se fijan porcentajes que van desde el 15 al 40 por 100, con base en dos criterios: el nmero de los hijos y la importancia de los ingresos. Normalmente no se justifica el porcentaje establecido, pero en la SAP Cdiz de 14 de diciembre de 1998 (AC 1998\8356) se dice que el 15 por 100 se inscribe sin estridencias dentro de los parmetros usuales u ordinarios acuados en la prctica forense para la determinacin de prestaciones como la examinada. Para la SAP Valladolid de 22 de octubre de 1999 (AC 1999\2388) si se suman los alimentos y la pensin compensatoria se puede llegar en trminos de normalidad al 31 por 100 de los ingresos del marido; mientras que la SAP de Vizcaya de 11 de mayo de 1999 (AC 1999\6635) sita el tanto por ciento adecuado slo para alimentos de un hijo en el 23. b) En contra Otras muchas veces se han pronunciado las Audiencias Provinciales en contra el porcentaje y con razones tericas y prcticas. El criterio del porcentaje de ingresos se ha estimado que entraa notables dificultades de orden prctico (SAP Vizcaya de 15 de mayo de 2000, DER. 2000/27555), como controlar los ingresos, sobre todo en

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poca de inestabilidad laboral (SAP Albacete de 6 de febrero de 1998, AC 1998\3469), lo que es decir de ejecucin (SAP Tarragona de 5 de octubre de 1995, AC 1995\1993). En ocasiones porque desvinculan la pensin de las necesidades del hijo y de las posibilidades econmicas del progenitor guardador.
SAT Bilbao de 12 de febrero de 1985: Fijar la contribucin del progenitor privado de la compaa de sus hijos en un determinado porcentaje, de resultado absolutamente incierto, sobre los beneficios netos mensuales de su actividad profesional, a modo de participacin fija en sus ganancias, rompe el necesario equilibrio entre los tres factores que han de tomarse en cuenta (efectivas necesidades de los hijos, ingresos del progenitor apartado y disponibilidades econmicas del guardador), desvinculando el montante de la pensin de las efectivas necesidades de los hijos en cada momento y de los recursos del progenitor encargado de la custodia, con quiebra de la proporcionalidad que proclaman los artculos 93, 145, 1, 146 y 1438 del Cdigo Civil.

La fijacin de una cantidad fija mensual, en contra del porcentaje, siempre se ha estimado como algo ms sencillo y originador de muchas menos complicaciones, sobre todo cuando los ingresos son variables.
SAP Asturias de 28 de enero de 1998: Tercero.- Dado que nada se ha acreditado acerca del importe de los ingresos que percibe el padre y que stos, dada su situacin actual, han de ser variables y difcilmente controlables, se estima ms ajustado a las circunstancias del caso el sealamiento de una cantidad fija al mes, en el importe sealado en la resolucin impugnada, que establecer un porcentaje, como pretende la esposa, que en la prctica habra de comportar enormes dificultades para su concrecin en cada mensualidad (AC 1998\2624).

No han faltado referencias a las posibilidades de defraudacin que se le ofrecen al alimentante.

SAP Badajoz de 18 de febrero de 1998: Segundo.- A la vista del pronunciamiento de todas las partes que informaron durante la vista de este recurso, no puede por menos que modificarse el pronunciamiento que la Sentencia de instancia contiene sobre fijacin, en el 25 por 100 de los ingresos que perciba el demandante, de la pensin alimenticia en favor de la hija de comn, mxime cuando resulta que ni la parte demandante, ni la parte demandada, ni siguiera el Ministerio Fiscal han solicitado nunca que se fijase ni ese porcentaje, ni ningn otro, sino, siempre, una cantidad concreta y lquida. Pero es que, adems, la fijacin de un porcentaje, en lugar de una cantidad lquida, slo podra generar molestias y problemas, pues obligara, primero a indagar los ingresos percibidos, por los ingresos percibidos, por los diversos conceptos, por el demandante y, despus, calcular el 25 por 100 de los mismos, con la mayor facilidad que, la fijacin de un porcentaje tiene para la defraudacin pues basta con ocultar, si no todo, s parte de los ingresos (AC 1998\3548).

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Tampoco faltan referencias, bien a la inseguridad jurdica en que se coloca al hijo menor, en cuanto la cuanta de la pensin quedara en manos del obligado (SAP Sevilla de 6 de marzo de 2001, JUR 2001\159494), bien a la posibilidad de pase a la economa sumergida, al fraude, a la falta de claridad en la situacin patrimonial del obligado.
SAP lava de 2 de noviembre de 1999: Tercero.- Por lo que hace a la contribucin econmica del padre a las cargas derivadas del sostenimiento y educacin de los dos hijos comunes (Imanol y Sara de tres y dos aos de edad respectivamente), la madre solicitaba una cantidad global, mensual, determinada y actualizable de 70.000 pesetas que el Auto de Medidas provisionales redujo a 50.000 ptas. teniendo en cuenta que el demandado percibe unas 120.000 pesetas netas al mes, tal y como admiti a presencia judicial. Al contestar la Demanda el padre solicit que dicho concepto se estableciera en el 25% de sus ingresos alegando razones de economa procesal toda vez que conjuga perodos de actividad laboral con percepciones del INEM por desempleo, peticin que bsicamente es acogida en sentencia (30% de los ingresos lquidos por todos los conceptos). Mediante la adhesin la madre solicita se establezca una cantidad mensual determinada de 25.000 ptas. por cada hijo con el fin de que a travs de la economa sumergida el progenitor no pueda eludir su obligacin como podra suceder de mantenerse el sistema porcentual. Ya en la Sentencia de esta Audiencia nm. 341/1992 se estableca que la declaracin consistente en establecer un porcentaje sobre su sueldo neto... equivaldra a consagrar la iliquidez de la pensin. La determinacin de un porcentaje puede ser una operacin previa a los efectos de fijar una cuanta determinada. Por otra parte tampoco se solicita en rigor la disminucin de la pensin fijada en el auto de medidas provisionales. La cuestin relativa al despido o no del actor, puesto en relacin con lo anterior, es contradictoria, pues si no tiene ninguna percepcin econmica evidentemente fijar un porcentaje es ocioso... sin perjuicio de que una modificacin acreditada y concreta en los haberes del apelante, sustancial, determine los efectos correspondientes;en el Auto nm. 63/1993 se razonaba que la determinacin de las pensiones con referencia a una cuota parte del salario neto mensual del esposo, puede resultar perjudicial no slo para el obligado, sino tambin para los perceptores, siendo un sistema ms equitativo el de establecer una cuanta fija y en el mismo sentido la Sentencia nm. 95/1994; se trata en definitiva de hacer con ello en todo momento lquida y determinada la suma de la prestacin (Sentencia nm. 339/1994); ms all se va en el supuesto de la Sentencia nm. 631/1995 cuando seala que la pretensin de que la contribucin econmica se fije porcentual en relacin con los ingresos del obligado... no descubre sino la intencin de perpetuar el fraude que supone la ocultacin y falta de claridad en la situacin patrimonial del demandado. En la misma lnea la reciente Sentencia nm. 166/1999 de esta Seccin Primera segn la cual debe rechazarse la pretensin de que se establezca la obligacin del esposo en cuota proporcional a sus retribuciones, dado que la propia temporalidad de los trabajos de albailera y variaciones de las nminas, introducira una permanente inseguridad en el conocimiento y determinacin de la cantidad exigible en cada momento,

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dificultando la esencial funcin de la pensin alimentaria en su primordial fin de atender necesidades actuales de alimentacin, vestido, etc.. De la doctrina reproducida se desprende que procede estimar en este punto la adhesin y determinar la concreta contribucin que el esposo debe abonar mensualmente, si bien no en las 25.000 ptas. por cada uno de los dos hijos que solicita la madre en esta alzada en consonancia con el Auto de Medidas provisionales, sino en la cantidad ms ajustada ex art. 93.1 CC de 20.000 ptas. por cada uno de ellos, cantidad a la que se llega teniendo en cuenta la profesin de electricista del obligado al pago, su hoja laboral (ver folio 41 de los

autos) confirmada por el propio reconocimiento de que conjuga perodos de actividad laboral con percepciones del INEM por desempleo, que reside junto con su padre y su hermano incapaz en el piso que era domicilio conyugal herencia privativa de su madre cuyo uso ha sido imposible conceder a favor de los menores, y que la esposa no tiene trabajo por lo que no puede contribuir ms que con su cuidado y atencin diaria a los menores. Dicho importe se actualizar anualmente conforme a las variaciones que experimente el ndice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadstica u organismo que lo sustituya (AC 1999\7617).

Las dificultades son siempre muy claras cuando se trata de profesionales liberales, pues entonces el percibo de honorarios (abogados, arquitectos, aparejadores, etc.) hace la determinacin o clculo difcil, complicada y a veces irregular.
SAP Albacete de 24 de febrero de 1999: Segundo.- El deber de los padres de contribuir a las necesidades de los hijos art. 92 en relacin con los arts. 142 y 143 del Cdigo Civil- exige concretar la prestacin efectivamente en la proporcin al caudal y medios de quien los da y necesidades de quien los recibe y es en base a este principio legal por el que el Tribunal fija a su prudente arbitrio la cuanta de los mismos estableciendo las garantas para su regular y peridico percibo, pues no se oculta que determinadas frmulas que se pueden establecer, aun gozando de mantener la proporcionalidad, no son eficaces en orden a proporcionar con exactitud el regular percibo, normalmente mensual, de las asignaciones fijadas, de aqu que se establezcan otras que sin perder la referencia del nivel econmico del obligado a dar los alimentos y necesidades de quien los recibe permitan asegurar en el mnimo plazo las contribuciones establecidas, y es as que formalmente el establecimiento de un porcentaje ninguna dificultad supondra en caso de que el progenitor tuviese como nicos ingresos un salario por cuenta ajena o pensin peridica, pues es obvio que tal operacin de determinacin no resulta tal sencilla en supuestos de profesionales libres en los que el percibo de honorarios (abogados, arquitectos, aparejadores, etc.) aun gozando de cierto control como pudiera ser los asientos en los libros de la propia empresa o pago de encargos a travs del Colegio respectivo, la determinacin o clculo mensual resulta difcil, complicada y a veces tan sumamente irregular que ocasionara distorsiones en el regular percibo de la pensin por parte de los hijos, pues junto a mensualidades en las que el percibo sera mayor existiran otros perodos de nula o pequea cuanta, lo que podra ocasionar dificultades de administracin no convenientes a determinadas edades, de aqu que se estime ms adecuada la frmula utilizada en la Sentencia; fijacin de una cantidad fija 20.000 ptas.- que manteniendo la

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proporcionalidad del nivel de ingresos del obligado permite asegurar el regular percibo de una discreta cantidad por parte de los beneficiarios, pues aunque el aspecto cuantitativo, por defecto, no ha sido objeto del recurso no puede pasar desapercibido que la cantidad fijada en

funcin de las edades y necesidades de estudio de los hijos en modo alguno puede calificarse de elevada sino por el contrario de discreta en relacin con el nivel global de renta del obligado. Razones que exigen desestimar el recurso y confirmar la resolucin de instancia (AC 1999\3221).

No faltan referencias a la carga de la prueba (lo que se complica con las referencias a las cargas del matrimonio cuando se trata slo de los alimentos a los hijos).
SAP Sevilla de 15 de julio de 1998: Ciertamente, como ya se indicaba en la Sentencia de esta Sala de 3 diciembre 1997 (Rollo 115/1997) la fijacin de la contribucin a las cargas del matrimonio de forma porcentual tiene alguna ventaja como es la automtica adaptacin de la cantidad a los ingresos del obligado a darla, pero tiene tambin notables inconvenientes como la incertidumbre en la destinataria de la misma sobre la cantidad que va a percibir cada mes y, sobre todo, el efecto de inversin de la carga de la prueba. En efecto, en estos casos si la beneficiaria entiende que la cantidad que percibe es inferior a la que le corresponde, es ella la que tendr que probar que el obligado a prestarla tiene unos ingresos superiores a los confesados, prueba que normalmente ser muy dificultosa cuando no imposible. Por el contrario, fijada una cantidad, si el obligado a darla quiere reducirla, es l quien deber probar la disminucin de sus ingresos, prueba que no debe serle difcil, puesto que por lo general las personas tienen fcil acceso a los documentos relativos a sus ingresos. Es indudable que cuando ambos cnyuges estn de acuerdo al respecto y, aun no existiendo el acuerdo, en algunos supuestos muy concretos, la fijacin de un porcentaje puede ser la solucin ms adecuada, pero tal solucin debe aplicarse con criterios restrictivos y exigirse que, por regla general, al menos uno de los cnyuges lo solicite. No constan en los autos las razones por las que el Juez a quo ha optado por la solucin, del porcentaje cuando la parte actora solicitaba que se estipule una cantidad fija y no consta que el demandado haya presentado objecin alguna a esta peticin, por lo que la decisin adoptada en la sentencia apelada puede conculcar la congruencia que para las sentencias exige el artculo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (AC 1998\1689).

La sentencia de divorcio haba fijado una cantidad mensual y en la modificacin de medidas se pidi la sustitucin por el porcentaje del 25 por 100 de los ingresos del alimentante, a lo que accedi la sentencia de primera instancia, siendo revocada esta decisin, puesto que no est nada claro que esa frmula sea ms beneficiosa para el hijo menor.
SAP Valladolid de 26 de enero de 1996: Segundo.- La Sala por su parte y a la vista de los alegatos y las circunstancias fcticas expuestas por las partes en el acto de la Vista, llega a la conclusin de que

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ciertamente el primero de los motivos del recurso debe correr suerte estimatoria, y ello, por la elemental razn de que la decisin judicial de suprimir motu propio la frmula establecida en anterior sentencia de divorcio, para fijar la pensin alimenticia a favor del hijo menor (cantidad mensual e ndice anual de actualizacin) y que normalmente vena rigiendo desde entonces, sustituyndola por la inicialmente indicada (porcentaje sobre ingresos del pagador), carece, tal y como seala el recurrente, de una razonable justificacin. De una parte, no cabe esperar cual apunta la juzgadora, que esa nueva frmula propicie una menor litigiosidad entre las partes, dada su indeterminada e imprecisa

formulacin (no se distingue si ingresos brutos o lquidos y en estos ltimos, las deducciones que podran hacerse), y la facilidad con que el obligado puede ocultar sus ingresos cuando no proceden de trabajo por cuenta ajena; y de otra, tampoco garantiza, en mayor medida que la anterior, el cumplimiento, que siempre ha de ser prioritario y regular, de la obligacin alimenticia por parte del padre pagador, o dicho de otro modo, no consta que esa nueva frmula, en relacin con la precedente, sea ms beneficiosa para dicho menor en cuya proteccin y salvaguarda se sustenta, en gran medida, la oficialidad y discrecionalidad que en esta materia el legislador otorga a los Tribunales (AC 1996\158).

Y no falta el caso en el que, fijado en el convenio regulador de la separacin un porcentaje, el 40 por 100 nada menos y con un nico hijo, cuando los ingresos del padre aumentan y llega el proceso de divorcio se sustituye el porcentaje por la cantidad fija porque la cantidad resultante del porcentaje es excesiva.
SAP Len de 12 de julio de 1999: Primero.- Se alza contra la sentencia de instancia la parte demandante, don Jos Manuel F. G. por entender que la pensin alimenticia que dicha resolucin establece en favor del hijo de once aos de edad Javier F. por importe de 71.000 ptas. mensuales podra ser reducida. Sin embargo tomando en consideracin lo establecido en los preceptos correspondientes del Cdigo Civil, principalmente los artculos 91, 92, 93 y 100, se ha de llegar a la misma conclusin del juzgador de instancia apreciando la concurrencia de una variacin de circunstancias sustancial en relacin con la situacin patrimonial de los cnyuges con ocasin de la firma del convenio regulador de la separacin de mutuo acuerdo y que tuvo lugar en fecha 20 de diciembre de 1994. As sucede que en la indicada fecha se convino que el padre de don Jos Mara F. habra de contribuir con el 40 por 100 de los ingresos lquidos que en cada momento percibiese, sin embargo habindose doblado la cantidad de estos ltimos de entonces a ahora, que en aquella fecha perciba 120.000 ptas. netas mensuales y ahora percibe 284.087 ptas., parece lo ms razonable que en la medida que los ingresos del progenitor aumentan, disminuya el tanto por ciento aplicable, debiendo optarse por el abandono de dicho tanto por ciento, como tambin se encarga de sealar la sentencia de instancia, y sealar la cantidad que se considera ms justa atendidas las necesidades y posibilidades econmicas de unos y otros segn establecen los preceptos expresados del Cdigo Civil, as como las circunstancias concurrentes. Debiendo tomarse en consideracin que ya en el ao 1994 y en la firma del convenio de separacin el padre acept una contribucin a las cargas familiares

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constituidas por los alimentos del hijo menor de edad, de 40.000 ptas. mensuales, siendo as que en el momento actual los ingresos del progenitor se han doblado y tambin han aumentado considerablemente los que viene percibiendo la madre como

auxiliar de farmacia en Folgoso de la Ribera, donde madre e hijo viven en lo que fue hogar familiar, y cuya vivienda le fue adjudicada en el citado convenio regulador (AC 1999\7336).

G) Por tramos o mixto El mximo de complicacin puede presentarse cuando se produce una mezcla de los dos sistemas, de cantidad mensual fija y de porcentaje de los ingresos del alimentante. En la siguiente sentencia se admite la posibilidad de este sistema, calificndolo de original y bien intencionado, pero que va a ofrecer dificultades en la prctica, aunque no se sabe bien si la admisin proviene de la imposibilidad de modificar la decisin al no haber sido recurridas en su conjunto sino slo en aspectos parciales. Se trataba de que se fijaron cuatro tramos: 1) Si los ingresos lquidos mensuales del recurrente se hallan comprendidos entre 100.000 y 200.000 pesetas se deber abonar como pensin alimenticia el 25% de dichos ingresos, 2) Si stos son superiores a 200.000 pesetas la pensin ser del 30%, 3) La pensin ser de 15.000 pesetas si el obligado alega la falta de ingresos, o si stos no alcanzan las 50.000 pesetas mensuales, y 4) De 25.000 pesetas si los ingresos oscilan entre 50.000 y 100.000 pesetas mensuales.

H) Gastos de educacin No es normal, pero en alguna ocasin la pensin alimenticia se ha concretado en alguno de los gastos propios del hijo, como son los de educacin y con referencia a un tipo determinado de centro, aunque al final se acabe en una cantidad mensual de dinero.
SAP Navarra de 25 de mayo de 1993: Tercero..- Sobre la pensin alimenticia: Con relacin a la misma, hemos de sealar que si bien el ttulo jurdico de atribucin se halla en el art. 93 del CC -decisin judicial sobre la contribucin de cada progenitor al sostenimiento de los hijos comunes en defecto de acuerdo entre los cnyuges-, los criterios para su cuantificacin en el supuesto de autos no son los que

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contempla el prrafo primero del citado precepto -circunstancias econmicas de los progenitores y necesidades de los hijos en cada momento- sino que como se muestran de acuerdo los litigantes, tal determinacin cuantitativa ha de atender a la liquidacin numeraria, de la obligacin de pago en especie que asumi el seor Castor M. A. en la clusula 6. del Convenio de 5-61991, aprobado en la sentencia de separacin de 28 octubre. Siendo el contenido de tal obligacin los gastos ordinarios que cause la educacin de la nia, incluido el comedor, en Centro Educativo Privado de las caractersticas del "Colegio Santo Angel de Pamplona", "hasta que la misma finalice sus estudios". Comprendiendo por determinacin expresa de las partes en dichos gastos "...el costo de matrcula, mensualidades o cuotas ordinarias, uniforme (tanto de calle como de deporte), adems del coste del comedor en el Centro Educativo". Por ello la cuantificacin econmica de la pensin debe atender a la concrecin de tales conceptos que configuran la obligacin de contenido econmico asumida por el seor M., la cual no es posible en este momento satisfacer en forma especfica, pues la menor Olaia se halla escolarizada en el Colegio Pblico Helizalde Herri Eskola de Oyarzun, donde no existe comedor escolar. Habiendo quedado suficientemente acreditado en autos prueba documental cumplimentada en el presente rollo, precisamente a instancias de la recurrente seora L., por la Asociacin de padres del Colegio Sto. Angel de

Pamplona-, que el gasto medio anual de un alumno de la edad de Olaia -cuenta en la actualidad con 5 aos de edad-, es de 135.399 ptas. Cifra que incluso es inferior a su distribucin mensual -11.283 ptas.-, a la de 14.000 ptas. propuesta en su contestacin y sobre la que insiste en esta alzada la representacin del seor M.; basndose para verificar tal proposicin concreta, en los documentos aportados en perodo probatorio -folios 40 a 71-, consistentes en los diversos recibos de pago mensual al Colegio Sto. Angel y abono de ropa para uso escolar. Tal acreditamiento del gasto mensual por su especifidad y adecuacin a la situacin planteada, debe prevalecer sobre el dato meramente especulativo que puede deducirse de los gastos medios por Hogar de Enseanza, correspondientes a la Encuesta de presupuestos familiares 1990-1991, elaborada por el Instituto Nacional de Estadstica -en que segn mantuvo en el acto de la vista, viene a fundar la representacin de la seora L., su peticin de 22.000 ptas.-, o el criterio ponderado, mantenido sin mayor justificacin por el Juez a quo que establece la suma de 18.000 ptas. distribuyendo por mitad el exceso entre la suma postulada en la demanda y la ofertada en la contestacin-. Procediendo en definitiva por las razones de concreta adecuacin apuntadas, fijar el importe de la pensin que nos ocupa en la suma de 14.000 ptas. mensuales (AC 1993\1056).

2. El caudal del alimentante y las necesidades del alimentista El contenido de la manutencin se mueve entre dos extremos. Por un lado, no se trata simplemente de lo indispensable para la subsistencia, a lo que puede entenderse que se refieren los alimentos entre parientes; como dice la SAP Badajoz de 11 de junio

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de 1996 (AC 1996\1216): no se trata de proporcionar el mnimo para la subsistencia, como con acierto pregonaba el Ministerio Pblico; se trata de que no se produzca, por mor de la separacin, y en lo posible, una aminoracin en el status precedentemente disfrutado por los hijos. Y por otro, tampoco se trata de mantener el mismo nivel de vida que exista antes de la crisis matrimonial (SAP Barcelona de 21 de mayo de 1998, AC 1998\5432), pues ello normalmente no podr realizarse, dado que esa crisis supone una disminucin del nivel econmico para todos los integrantes de la familia, con lo que con los mismos ingresos tendrn que mantenerse dos ncleos familiares. La naturaleza no estrictamente alimenticia de lo que estamos llamando manutencin de los hijos menores, es lo que explica la SAP Crdoba de 10 de septiembre de 1998 (AC 1998\6491): por encima de ciertos niveles, los alimentos no slo suponen el derecho de los hijos a la satisfaccin ntegra de sus necesidades, sino un derecho subjetivo a participar en el nivel de vida de sus progenitores. Esto explica alguna pensin de 200.000 pesetas mensuales, como la de la SAP Barcelona de 1 de marzo de 1999 (AC 1999\4423): gastos que integran la pensin de alimentos, entendidos stos como lo indispensable para el sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica y educacin e instruccin de los alimentistas, tal como previene el artculo 142 del Cdigo Civil, y; de la capacidad econmica de ambos progenitores, obligados a contribuir a los mismos por mor de los artculos 93 y 145 del Cdigo Civil. Tales parmetros determinaron la fijacin de una pensin alimenticia a cargo del progenitor de doscientas mil pesetas mensuales, que la Sala estima aquilatada a la regla proporcional que proclama el artculo 146 del Cdigo Civil. A pesar del carcter no estrictamente alimenticio de estos alimentos del artculo 93, I, la acomodacin de las prestaciones a las circunstancias econmicas y las necesidades de los hijos en cada momento, que son palabras literales de aquella norma, se han entendido como una remisin para la cuanta de los mismos a lo dispuesto en el artculo 146, que consagra la frmula tradicional: la cuanta se determina atendiendo al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe

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A) El tpico y el arbitrio judicial El criterio general, con las expresiones del artculo 146 del CC, se repite una y otra vez en la jurisprudencia, llegando a constituir una frmula que a veces es un mero tpico vaco de contenido, pues sirve para ocultar decisiones carentes de motivacin que se atribuyen al prudente arbitrio judicial, que es como decir a la discrecin del juzgador. Se suele as decirse que la determinacin de la cuanta de la pensin es materia reservada al arbitrio judicial sin ms lmite que la infraccin legal derivada de la falta de proporcionalidad entre el caudal o medios de quien la de cumplir y las necesidades de quien o quienes son beneficiarios (arts. 142 y 143 del CC y SSTS de 24 de marzo de 1978, de 16 de noviembre de 1978 y de 5 de octubre de 1993) (SAP Mlaga de 21 de julio de 1998 (AC 1998\1555), aadindose que el criterio de arbitro judicial no puede quedar sustituido por el propio y personal de las partes litigantes mientras no quede demostrado haberse cometido infraccin legal (SAP Mlaga de 15 de octubre de 1998, AC 1998\8886)
STS de 5 de octubre de 1993: Tercero.- El siguiente motivo del recurso acusa infraccin, por inaplicacin, del art. 146 del CC en relacin con los arts. 145, 147 y 153 del mismo. Versa este motivo sobre la cuanta de la contribucin alimentaria del seor O., que fue fijada en la suma de 30.000 ptas. mensuales actualizables con arreglo al Indice de Precios al Consumo (Sentencia del Juzgado de 1. Instancia Nm. 4 de Bilbao de fecha 11-5-1987), cantidad cuya reduccin se ha solicitado, subsidiariamente, en la demanda. Ya en principio, ha de advertirse que, con carcter general, la determinacin de la cuanta de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal, al efecto de impugnar aqul en casacin, mientras no se demuestre infraccin legal [SS. 2-12-1970, 24-3-1976 y 16-11-1978] que en este caso, el recurrente alega respecto a preceptos que rigen los alimentos entre parientes, desconociendo las peculiaridades de los debidos a los hijos menores de edad, que han quedado expuestas, por lo que slo habr de insistirse en la mayor amplitud de stos, que conduce a afirmar que resulta procedente la superacin incluso de las pautas ordinarias de determinacin de la pensin alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijacin, que valorar todas las circunstancias concurrentes, que es lo hecho acertadamente por la Sala de instancia. No se aprecia, por tanto, infraccin de los preceptos invocados, pues ha de sealarse tambin que: a) Lo dispuesto en los arts. 146 y 147 slo es aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad (art. 154.1.) con carcter indicativo y con las

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matizaciones que derivan de cuanto se lleva dicho; b) Lo propio acontece respecto al art. 145, dado que ha de estarse a lo dispuesto en los arts. 154 (Los hijos no emancipados estn bajo la potestad del padre y de la madre) y 156, sobre ejercicio conjunto de la patria potestad, de donde se sigue que la madre tambin habr de coadyuvar a la alimentacin, educacin y formacin integral de los hijos, lo cual en este caso se cumple por doa Sonia R.-W. V. con quien convive el hijo menor de edad, sin que sea convincente el argumento del seor O. V. en el sentido de que la suma fijada para la pensin es excesiva

atendiendo a que parte de los gastos debieran ser satisfechos por la madre, pues es indudable que as acontece y, no obstante, es necesaria la aportacin paterna en la cuanta fijada; y c) El transcurso del tiempo, lejos de disminuir los gastos necesarios para dar cumplimiento al deber impuesto a los padres en el art. 154.1., debe naturalmente aumentarlos, por lo que el mantenimiento de la cifra fijada en la S. 1987 -el hijo haba nacido en 1984- resulta del todo razonable; no debe prosperar, por todo ello, el motivo examinado (RJ 1993\7464).

Es fcilmente constatable que la determinacin de la cuanta de la pensin alimenticia no es un problema terico jurdico, pero s es un gravsimo problema prctico de muy difcil solucin. Como dice la SAP Jan de 21 de abril de 1999 (AC 1999\4838): la cuanta de los alimentos, tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, norma que no suscita ningn problema terico de interpretacin y alcance sino que implica solamente una cuestin de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de una y las necesidades de otro, para la fijacin, y para el aumento o disminucin de la pensin alimenticia obligacin que supone la conjuncin de dos partes, una acreedora que tiene derecho a exigir y recibir los alimentos, la otra deudora que tiene el deber moral y legal de prestarlos, con la particularidad de que el primero, ha de reunir hipotticamente la condicin de necesitado, el segundo, poseer medios y bienes aptos para atender la deuda, segn la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1991, y otras. Resulta de este modo que en los procesos que traen causa de una ruptura matrimonial previa son las cuestiones econmicas las nicas que suscitan realmente problemas, y en concreto, la cuestin de los alimentos a los hijos acaba por ser en la mayora de los casos un problema de cuanta, como la jurisprudencia ha tenido que reconocer (SAP Badajoz de 10 de febrero de 1995, AC 1995\271).

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B) Las necesidades del alimentista El criterio de ms sencilla determinacin es el que se refiere a las necesidades de quien debe recibir los alimentos, y la fijacin del mismo debe hacerse partiendo de algunos principios claros: 1.) Debe procurarse que los hijos sufran lo menos posible las consecuencias econmicas de la crisis matrimonial.
SAP Las Palmas de 20 de enero de 1999: A este respecto, como en otras ocasiones se ha dicho por esta Sala (entre las ltimas, Sentencia de 30 de noviembre de 1998), con referencia a los alimentos de los hijos (el nico del matrimonio naci el 10 de mayo de 1993), ha de partirse de la afirmacin rotunda del artculo 92, prrafo primero del Cdigo Civil de que la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con aqullos, y entre estas obligaciones -y como primordial- se encuentra la de alimentarlos: el Juez, en todo caso, determinar la contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos, dice el artculo 93, por lo que, en tal sentido, ha de entenderse que la separacin y el divorcio debe incidir lo menos posible en los hijos, pues es contrario a los ideales de justicia que stos, por problemas surgidos entre los padres, se vean abocados a un empeoramiento en trminos econmicos, sin perjuicio de la consideracin de que, una vez dividida la familia por efecto de la crisis matrimonial, los ingresos que para la atencin de la misma podan ser suficientes para mantener todos los componentes de la unidad familiar un digno nivel, ya no van a ser suficientes para poder atender con la misma holgura los dos ncleos que se forman como consecuencia de la ruptura matrimonial. Conjugar ambas realidades resulta poco menos que imposible, pues la realidad de las cifras acabar imponindose (AC 1999\3009).

Aunque ello tiene que ser compatible con el evitar una proteccin desmedida con olvido de las necesidades del alimentante, que es lo que sigue diciendo la misma Sentencia. La SAP Ciudad Real de 1 de febrero de 1999 (AC 1999\3868) habla de evitar la grave lesin para el alimentante. 2.) No puede pretenderse que el alimentista reciba todo lo que el alimentante sea capaz de dar, aunque s que las necesidades se graden con relacin a la posicin social y econmica de los progenitores (SAP Len de 21 de enero de 1999, AC 1999\2921).
SAP Tarragona de 12 de marzo de 1996: Primero.- Por la esposa en la apelacin se insiste en la peticin inicial de que se fijen 250.000 ptas. de alimentos por el hijo Luis-Gonzalo de dos aos de edad, pidindose por el esposo la reduccin de la pensin a 30.000 pesetas. La prestacin alimenticia se basa en dos parmetros, segn el artculo 146 del Cdigo Civil, uno de ellos es el caudal

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o medios de quien los da y otro las necesidades de quien las recibe. En este caso, es evidente que los medios del esposo y padre podran ser suficientes para dar las 250.000 ptas. pedidas, pero lo que no concurre es la necesidad. Se trata de un nio de dos aos que no presenta ninguna enfermedad, atraso o circunstancia que le haga merecedor de una pensin inusualmente alta. La regulacin de los alimentos no tiende a que el alimentista perciba todo lo que el alimentante sea capaz de dar, sino aquello que necesite. Por ello, ante la ausencia de circunstancias calificadoras de una mayor necesidad, debe calcularse una pensin necesaria, por ms que la situacin ms que desahogada del padre permita una pensin generosa. En este caso se calcul por el Juez a quo una pensin ideal o abstracta de 80.000 ptas., la que es realmente alta para un nio de dos aos, pues supera

rotundamente el salario mnimo interprofesional, y la adjudic de forma desigual atribuyendo al padre 65.000 ptas. que son las que deben hacerse efectivas, y 15.000 ptas. que seran virtuales, al convivir el hijo con la madre, a cargo de esta ltima. Teniendo en cuenta que la esposa percibe 130.000 ptas. al mes con 5 6 pagas extras, sus ingresos mensuales estn en torno a las 190.000 ptas., sobradas para hacer la aportacin que, de forma virtual, se le atribuy, y que unidas a las 65.000 ptas. de alimentos del hijo, dara lugar a unas 250.000 255.000 ptas. para la unidad familiar formada por la madre y el hijo, suficientes para dar una vida digna y holgada a ambos. Ante ello, el fijar una pensin alimenticia de doscientas cincuenta mil pesetas sera en realidad otorgar una pensin compensatoria encubierta a la esposa, que no procede ni por el tiempo de duracin del matrimonio, dos aos y medio, ni por la situacin econmica de la esposa, que tiene un trabajo estable (AC 1996\474).

El que los alimentos dependan del nivel econmico de la familia no puede suponer que el alimentante tenga que proporcionar todo el dinero que le permitan sus posibilidades, pues ello podra llevar a cantidades absolutamente desproporcionadas con las necesidades del alimentista. Por ejemplo, para un hijo de 11 aos de edad no puede estimarse que sus gastos escolares mensuales ascienden a la cantidad de 300.000 pesetas, lo que sera temerario mantener por obvias razones de desproporcin, desequilibrio y exageracin (SAP Cceres de 15 de abril de 1996, AC 1996\802). Tampoco que con la misma edad se pretendan 250.000 pesetas de alimentos, pues estos no pueden confundirse con un inexistente derecho a participar en las ganancias del obligado al pago (SAP Barcelona de 16 de diciembre de 1998, AC 1998\8735). En cambio la SAP Murcia de 2 de julio de 1997 (AC 1997\1280) fija la cantidad de 250.000 pesetas por cada uno de los cuatro hijos. 3.) Han de ser diferentes las necesidades de un hijo con alguna minusvala fsica.

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SAP Lleida de 19 de marzo de 1999: nico.- Es objeto nico del recurso el quantum de la pensin alimenticia fijada en favor de la nica hija del matrimonio, concretada en setenta mil pesetas mensuales en la Sentencia y a cargo del padre de la misma, el cual solicita sea reducida hasta treinta y cinco mil pesetas mensuales. En la fijacin de dicha cuanta, la Sala debe tener en cuenta lo siguiente: a) la nia cuenta cuatro aos de edad; b) est afecta de hipoacusia severa, lo que da lugar a una minusvala fsica fijada en un treinta y tres por ciento de su capacidad por el organismo administrativo correspondiente, y supone la necesidad de atenciones educativas especiales cara a su correcta instruccin y a sus obvias dificultades con el habla; c) la madre trabaja por cuenta ajena y percibe unas 104.000 pesetas brutas mensuales, incluida prorrata de pagas extra; d) el padre trabaja por su cuenta, siendo titular de una herrera y taller mecnico siendo sus ingresos declarados a efectos de IRPF de cuanta anloga a los de su esposa; e) no se han acreditado los gastos escolares de la nia, que acude a una escuela privada concertada de esta ciudad de Lleida, residiendo en la localidad de Alcoletge, a unos siete kilmetros de la capital; f) la madre satisface treinta y cinco mil pesetas mensuales a una persona para el cuidado de la casa y para tener a la nia en su compaa desde las dieciocho horas hasta que regresa la madre sobre las veintiuna horas.

logopeda de confianza de la madre (y que ha sido la causa de que fuera matriculada en dicho centro escolar de Lleida y no en la escuela de Alcoletge), atencin adicional en un centro de Lleida (Llar Sant Josep) y ejercicios y estimulacin adicional por parte de su madre en horario extraescolar. Otro gasto adicional es la compra de audfonos, disfrutando la actora de la proteccin de la Seguridad Social en cuanto trabajadora por cuenta ajena, adems de ayudas pblicas por la condicin de minusvlida de la hija en cuanta que tampoco se ha acreditado.
A tenor de lo anterior, la Sala debe cifrar prudencialmente en cincuenta mil pesetas mensuales el importe de los gastos que exceden la simple manutencin y vestido de la nia. Para atender los mismos debe atribuirse al padre el pago de una cantidad adecuada a sus propios y reales ingresos, teniendo en cuenta la atribucin a la madre de la vivienda y la necesidad de cubrir los gastos generales de la misma, as como la importante inversin en tiempo, atenciones y cuidados que supone su adecuada atencin a la hija, segn constata el informe de la EATAV (AC 1999\6862).

La nia, por su disminucin auditiva, precisa, adems del apoyo escolar que se le suministra por una

4.) La edad del hijo es determinante de las necesidades del mismo y, por ejemplo, puede decirse que 50.000 pesetas son excesivas para las necesidades reales de una nia de 4 aos (SAP Guipzcoa de 10 de junio de 1998, AC 1998\7998)

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5.) No suele hacerse prueba de las necesidades del hijo menor y s decirse, por ejemplo que sus necesidades son las habituales de unos jvenes de su edad (SAP Madrid de 13 de febrero de 1998, AC 1998\4976); los ordinarios que corresponden a un nio de 5 aos (SAP Madrid de 25 de febrero de 1999, AC 1999\4313). 6.) Si existen necesidades especiales debe procederse a la prueba de las mismas y, en su caso, estar a las necesidades acreditadas (SAP Madrid de 29 de enero de 1998, AC 1998\4957). La carga de la prueba corresponde a quien afirme las necesidades distintas de las normales (SAP Valencia de 20 de mayo de 1999, AC 1999\5386: SAP Cceres de 11 de enero de 2001, AC 2001\687).

C) Los ingresos del alimentante El otro elemento a tener en cuenta en la determinacin de la cuanta de los alimentos atiende a los ingresos del alimentante, con lo que entramos en la siempre difcil determinacin de la situacin econmica de una persona. En esa situacin tambin se deben tener en cuenta los gastos, aunque no todos ellos sean determinantes, pues si los gastos no son ineludibles no se deben tener en cuenta para reducir la pensin alimenticia (SAP Segovia de 21 de enero de 1999, AC 1999\2887). De entrada conviene advertir que el hecho de que esa persona litigue con el beneficio de justicia gratuita no dice nada respecto de sus ingresos, no limitando la facultad del tribunal de valorar la prueba (SAP Baleares de 6 de mayo de 1999, AC 1999\6589). a) Todos los ingresos Cuando se habla de ingresos se est haciendo referencia por la jurisprudencia normalmente a los derivados de una actividad profesional, bien por cuenta ajena, bien por cuenta propia. En lo que se conoce de las muchas resoluciones examinadas es poco frecuente que se aluda a los ingresos propios de rentas de bienes muebles o inmuebles, posiblemente porque los titulares de grandes patrimonios no dejan que los jueces

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lleguen a determinar sus relaciones econmicas. No falta, con todo, algn supuesto en el que los ingresos se deducen de la existencia de bienes de toda ndole.
SAP vila de 28 de abril de 1996: Tercero.- Fundamenta el recurso de apelacin la defensa del esposo recurrente en su falta de medios econmicos para satisfacer tales pensiones: alimenticia y compensatoria; sin embargo, de la prueba practicada en estos autos se deduce que el patrimonio de los cnyuges es holgado, y si bien por tratarse de un empresario que se dedica a realizar labores agrcolas para terceros, no se ha podido cuantificar con exactitud el montante exacto de sus ingresos mensuales, existen, sin embargo, elementos indiciarios en los autos de donde deducir tal posibilidad, y as, no slo la libreta, esto es, la hoja de encargos, fotocopiada e incorporada a los autos a los folios 8 a 61, es reveladora de los muchos trabajos realizados por el demandado, constando asimismo el importe individualizado de tales faenas agrcolas, sino los numerosos depsitos bancarios, con suma elevadas ingresadas, a la vista y a plazo fijo, los vehculos turismos y los tractores, empacadoras, remolques, basculantes, abonadora, segadora, etc., as como los bienes inmuebles que se reflejan en el inventario, como un piso, un local y cuatro fincas rsticas, nos llevan a la conviccin mediante prueba indirecta (artculo 1253 del Cdigo Civil), que los ingresos del esposo son suficientes para atender las cantidades dispuestas por el Juzgador a quo (AC 1996\2497).

Debe tenerse en cuenta que en estos casos todos los ingresos de los progenitores se tienen en cuenta, incluida la indemnizacin de los diplomticos por residencia en el extranjero.
SAP Asturias de 16 de enero de 1998: Tal cambio, indudablemente sustancial de circunstancias deriva del hecho de haber pasado el padre a desempear su trabajo en el extranjero concretamente en la embajada de Espaa en Per como Agregado Laboral, percibiendo por el mismo, segn la certificacin obrante en el rollo de Sala durante el perodo comprendido entre abril y septiembre a que se contrae la mismapor una parte unos ingresos estrictamente salariales, sustancialmente idnticos a los que perciba como funcionario en Espaa (501.208 ptas. mensuales brutas, que segn invoc su propia representacin en el acto de la vista suponen 375.900 ptas. mensuales netas, frente a las indiscutidas 388.511 ptas. netas que perciba anteriormente) y por otra la cantidad neta mensual de 1.515.029 ptas. (resultado de dividir por seis meses la cantidad de 9.090.176 ptas. consignada en tal certificacin para tal mbito temporal). Cantidad que se le abona en concepto de indemnizacin por residencia en el extranjero y que, como en resoluciones precedentes ya ha declarado esta Sala, al margen de que no puede ser la misma calificada, en trminos laborales y/o fiscales, como salario que duda cabe ha de ser tenida en cuenta a efectos de cuantificar su obligacin de alimentos para con sus hijos, siquiera ello lo sea porque con ella puede hacer sobradamente frente a sus necesidades vitales de habitacin, comida, etc., que en otro caso habra de detraer de su salario propiamente dicho lo que le permite destinar un mayor porcentaje de sus ingresos a procurar un mejor bienestar, en todos los aspectos, de sus hijos. Por ello y dado que esta obligacin de alimentos surge de la propia relacin paterno filial y no se ve afectada por las

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limitaciones de rgimen legal de los alimentos entre parientes, como as lo ha declarado el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 5 octubre 1993, es claro que en su fijacin habr de tenerse en cuenta todos los ingresos de los padres al ser stos representativos de sus posibilidades econmicas. Siendo ello as y teniendo en cuenta la sustancial elevacin de los ingresos del padre no custodio as como las propias necesidades de los hijos, se estima adecuado fijar la misma en lo sucesivo en la cantidad de 80.000 ptas. mensuales para cada uno de los tres hijos, esto es en la global de 240.000 ptas. mensuales, que ser actualizada con efectos de primero de enero de cada ao en funcin de las variaciones que puedan experimentar los ingresos que, por todos los conceptos incluido el de indemnizacin por residencia, pueda percibir el mismo.

Por ltimo debe sealarse que esta fijacin ex novo de una nueva cuanta de la contribucin paterna a los alimentos de los hijos viene permitida por los trminos amplios en que aparece postulada la elevacin de la contribucin paterna a los alimentos de sus hijos en la demanda rectora en proporcin al ...incremento experimentado por todas las retribuciones del esposo, que permitira incluso en este caso un incremento an superior al citado y prximo al postulado por la madre custodia de 400.000 ptas., que si no se acoge se debe por una parte al cambio sustancial de circunstancia que hace improcedente la aplicacin automtica de la citada clusula de revisin, y por otra a que las necesidades de los hijos en este momento, dado que no consta tengan gastos extraordinarios no justifica mayor elevacin (AC 1998\2990).

Pero las indemnizaciones que perciben los cargos pblicos, que pueden ser salarios a efectos fiscales, pero no son ingresos a efectos de determinar los ingresos sobre los que calcular la pensin de porcentaje.
AAP Sevilla de 29 de junio de 1993: Primero.- De los antecedentes obrantes en las actuaciones se infiere que la esposa doa Lourdes F. B. ha solicitado Medidas de Modificacin del Convenio Regulador que rigi el divorcio de su cnyuge don Manuel G. N. (Autos 103/1991), medidas sobre las que no consta haya recado an resolucin alguna; de tal manera que lo que la ex esposa pretende con este incidente, mediante su escrito de fecha 18-12-1991, es obtener expeditiva tal modificacin en trmite de ejecucin de la sentencia de divorcio. El Auto del Juzgado nm. 7 de los de Sevilla de 7-2-1992 desestima tal pretensin modificatoria, en la que la ex esposa pretende se incluyan en la base econmica o ingresos de l las indemnizaciones percibidas en concepto de Senador de la Nacin a efectos de aplicar a sus ingresos globales el porcentaje del 35% que recoge la Clusula 4. del Convenio Regulador, por considerar el Juez a quo que dichas indemnizaciones no tienen el concepto de retribuciones o salario, pues se perciben para resarcir al seor G. N. de gastos realizados por l. Dicho auto, recurrido en reposicin por la seora F. B., provoca el de 5-3-1992, objeto ahora del recurso incidental que se trae a la Sala, en el que el Juez a quo, frente a la tesis de la recurrente de que no existe prueba acerca del carcter de las indemnizaciones percibidas por su ex esposo, concluye que las Certificaciones del Senado acerca de las retribuciones del marido constituyen prueba ms que suficiente a los efectos pretendidos; desestimando de nuevo las pretensiones de la recurrente. Celebrada la vista del recurso y resumiendo la tesis de la apelante, nunca se ha probado que las cantidades percibidas lo sean en concepto

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de indemnizaciones, por lo que invocando el art. 41 del Reglamento del IRPF, aps. a), d) y g), se trata de ingresos o retribuciones que referidos a los conceptos de gastos de representacin, dietas y asignaciones por gastos de locomocin y estancia, deben engrosar la base sobre la que aplicar el porcentaje del 35% de la clusula 4. del Convenio Regulador. Esta Sala entiende, con el juzgador de instancia, que lo que pretende la apelante no tiene encaje jurdico en el concepto de gastos de representacin, locomocin, dietas y gastos de estancia, y que las indemnizaciones percibidas por l podrn reputarse salario

desde el punto de vista netamente fiscal, asimilndolas a tal concepto de salario a efectos exclusivamente fiscales, mas no constituyen en modo alguno salario o retribucin a efectos econmicos matrimoniales; por lo que las cantidades devengadas por el seor G. N. en concepto de indemnizaciones no son nunca computables a efectos de aplicar el porcentaje del 35% previsto en el Convenio. Por lo cual, con desestimacin del recurso, procede, por los propios y acertados fundamentos jurdicos del auto impugnado, su plena y total confirmacin (AC 1993\1323).

b) La dificultad de su conocimiento Respecto de los ingresos el primer elemento a tener en cuenta son las dificultades que suele presentar su determinacin, tanto que se ha reiterado que debe estarse a los ingresos acreditados, a los ingresos presumidos por el patrimonio existente y a los gastos fijos probados (SAP Alicante de 28 de febrero de 1995, AC 1995\351). Las referencias a los ingresos presuntos con constantes. Por ejemplo, SAP Madrid de 13 de febrero de 1998 (AC 1998\4976): est permitido acudir a las presunciones para conocer los posibles ingresos de los que viva la familia. Tambin a los indicios (SAP Murcia de 9 de febrero de 1999, AC 1999\370, SAP Las Palmas de 27 de marzo de 1999, AC 1999\4825, SAP La Corua de 3 de julio de 1999, AC 1999\2019) y a la economa sumergida (SAP Teruel de 24 de junio de 1999, AC 1999\5692, SAP Ciudad Real de 6 de mayo de 1999, AC 1999\5403). Lo mismo a que no es ilgico ni aventurado suponer que sus ingresos son mayores (SAP Baleares de 4 de febrero de 1999, AC 1999\3241). La existencia de algunos indicios puede ser desvirtuada por el conocimiento de la situacin real, de modo que no deben confundirse indicios con elucubraciones.
SAP lava de 5 de marzo de 1993: Efectuadas las anteriores precisiones y remitidos a los datos obrantes en los autos respecto de la situacin econmica familiar, concretamente los ingresos del padre don Emilio, stos, a tenor de lo que se acredita mediante la aportacin de las

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nminas de ingresos por salarios, declaracin de renta fiscal, no superan, incluidas las dos pagas extras, la cantidad de 100.000 ptas. mensuales, cantidad que aproximadamente percibe tambin la madre por su trabajo en otra empresa, siendo tales datos objetivos los nicos que se justifican en autos y de los que hay que partir inexorablemente para fijar ponderadamente la pensin alimenticia, por lo que la cantidad fijada por el juzgador de 59.316 ptas. en base a presunciones indiciarias tales como que don Emilio sigue siendo socio encubierto de la empresa Carroceras APE y no mero trabajador de la misma, la adquisicin de un vehculo valorado en unos 2.000.000 de ptas., su comunidad de vida con otra persona en la casa de los padres de sta y el no ser asistido en el proceso por Abogado de Oficio, presunciones que no son sino meras elucubraciones que aparecen desvirtuadas en los autos, en los que al margen de los documentos reseados de nminas y declaracin fiscal, se acompaa un documento privado (folio 24) acreditativo de que en fecha 15-4-1991, don Emilio abandonaba la sociedad civil, siendo indemnizado en la cantidad de 1.500.000 ptas. (invertidas mayormente en satisfacer las pensiones alimenticias retrasadas) quedando como nico titular de Carroceras APE don Francisco O., quien as lo testimonia y aparece en la licencia fiscal de dicha empresa (folio 27) y en la baja de fecha 30-4-1991 en la

actividad empresarial de don Emilio (folio 26) y su incorporacin posterior como trabajador en la Seguridad Social (folios 28 y 29); aseverndose por doa Milagros G., compaera sentimental de don Emilio, que el vehculo en cuestin lo compr ella con dinero de su trabajo y ayuda de sus padres; no siendo tampoco relevante obviamente que don Emilio conviva en casa de los padres de citada doa Milagros ni que aqul no sea asistido por Letrado de Oficio; de todo ello, unido a las circunstancias personales en el momento presente de la edad de los hijos menores de 6 y 4 aos respectivamente, esta Sala entiende que resulta desproporcionada la cantidad fijada en la sentencia de instancia de 59.316 ptas. mensuales debiendo reducirse la misma a la cantidad de 40.000 ptas. mensuales -20.000 ptas. por cada hijo- que ser actualizada, transcurrido el presente ao, conforme al IPC que publique el INE, para la provincia de Alava, habida cuenta, en suma, que tal modificacin postulada por el apelante, viene dada por el hecho justificado de haber cesado don Emilio en su condicin de socio de mencionada empresa y adquirido la del trabajador empleado de la misma con las retribuciones sealadas, lo que implica se haya producido una alteracin sustancial en las circunstancias que comportan la reduccin de la pensin, conforme al art. 91 CC; por lo que procede acoger parcialmente el motivo expuesto (AC 1993\284).

El indicio de ms frecuente utilizacin es el derivado de la existencia de unos gastos probados (SAP Huelva de 24 de abril de 1998, AC 1998\6582, SAP Guipzcoa de 10 de junio de 1998, AC 1998\7998), pues desde los mismos puede llegarse fcilmente al hecho presumido, y por medio de la operacin lgica que es la presuncin, de que los ingresos alcanzan un nivel mnimo.
SAP Madrid de 5 de febrero de 1998: No se escapa la dificultad que existe para averiguar los verdaderos ingresos obtenidos por el apelante, en razn del trabajo que desarrolla como

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profesor de tenis en el Club de Campo, por lo que dice ganar 64.778 ptas., sin contar con las clases particulares de tenis que imparte a los alumnos y por lo que percibe tambin una importante remuneracin, aun sin poder concretar la cuanta de los mismos, por lo que habr que acudir a la va de las presunciones, arts. 1247 y siguientes del Cdigo Civil, para deducir lo anteriormente afirmado. As, haciendo un elenco somero de los gastos familiares que se han soportado hasta ahora, cabe destacar el importe de alquiler de vivienda familiar, adjudicado el uso a los hijos y a la esposa, y que asciende a 156.000 ptas. mensuales, 62.000 ptas. por razn de gastos escolares de ambos hijos (documentos 11 y 12 de los aportados con la demanda), asistencia

domstica, gastos de ropa, alimentacin, los ordinarios derivados del uso de la vivienda, viniendo a reconocer el propio apelante que los gastos totales mensuales ascienden a 283.000 ptas.; aun al margen de lo que pueda obtener la esposa, pues se reconoce que aqulla aporta 50.000 ptas. y sufraga algunos gastos (luz y telfono) y compra una serie de artculos; la conclusin es que es el esposo el que sufraga la mayor parte de los gastos familiares, lo que no se compadece con lo que dice ganar con carcter mensual (264.776 ptas.), deducindose que el grueso de sus ingresos son obtenidos a travs de las clases que diariamente, y de modo fijo y regular y durante todo el ao imparte el apelante (AC 1998\4965).

La presuncin, sin embargo, necesita de indicios probados para poder desde ellos llegar a un hecho presumido. La falta de los indicios impide que la presuncin opere.
SAP Zamora de 2 de diciembre de 1998: Primero.- Se recurre por la representacin procesal de la parte demandada la sentencia de instancia en lo concerniente a los efectos econmicos de la separacin declarada, al considerar que por la Juez a quo se ha incurrido en un evidente error en la valoracin de la prueba aportada al partir para la fijacin de la pensin en los rendimientos brutos de los ingresos declarados ante la Administracin Tributaria, cuando en puridad, se alega, habra de tomarse como referencia los ingresos netos para sobre los mismos establecer la pensin alimenticia. Se invoca a lo largo de las alegaciones del recurso que no existe en autos prueba alguna que pueda establecer la existencia de otros ingresos que los declarados, ni existen datos en relacin con la existencia de otras propiedades que puedan evidenciar la existencia de ingresos de otra naturaleza, como por la representacin procesal de la parte apelada se ha manifestado. Examinadas las actuaciones se comprueba, como por la parte apelante se ha puesto de evidencia, que las nicas percepciones obtenidas por el demandado son las correspondientes a los recibos aportados con la demanda, como son, tal y como se ha dicho, coincidentes con los resultados contenidos en las declaraciones presentadas ante la Administracin Tributaria, y con unas retenciones promediadas entre un 60% y un 49%, sin que exista dato alguno que pueda presuponer, como por la representacin de la parte apelada se afirma, que los recibos aportados no son tales, sino liquidaciones equivalentes a la nmina que le abona la empresa para la que el demandado desarrolla su actividad como talador, afirmacin, por otra parte, que difcilmente puede sostenerse no slo por carecer de apoyo probatorio, sino tambin por la disparidad de las cantidades contenidas que

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no tienen la homogeneidad que de ser nminas habran de tener. Por otra parte se sostiene por la parte apelada, en su pretensin de mantenimiento de la resolucin recurrida, que la nica razn de la existencia de facturas, como equivalentes a nminas, es de ndole fiscal, y por ella, el demandado figura como trabajador autnomo, pero, ciertamente, partir de tal improbada circunstancia, para entender que las percepciones del demandado son mayores, es partir de una presuncin con una base inexistente, y que, por consiguiente, no podr, por tal razn, ser tenida en cuenta, es por ello por lo que no se alcanzan las razones contenidas en la sentencia recurrida para establecer la pensin en las 40.000 ptas. por hijo, cuando nada, salvo la necesidad de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, algo obvio por otra parte, se dice de cules son las premisas econmicas de las que se parte para fijar dichas cantidades, ni por tanto cules son las razones por las que se llega a tales conclusiones, y que de forma clara han sido contradichas por la representacin de

la parte apelante, que, tomando como referencia los nicos elementos probatorios obrantes en los autos, facturas y declaraciones tributarias, hace un anlisis de las retribuciones acreditadas, demostrando que el importe total de las mismas no permite, sin menoscabo para el obligado, imponer una contribucin en los trminos contenidos en la sentencia recurrida, y as partiendo de las cantidades declaradas en torno a 1.600.000 ptas., brutas, el resultado neto de las ganancias obliga a reconsiderar las cantidades sealadas, y para ello es obligado tomar como referencia mnima la cantidad ofertada por la representacin de la parte apelante, y cifrada en 25.000 ptas., por ello ha de considerarse que la cantidad de 30.000 ptas. se ajusta en trminos de proporcionalidad a las necesidades de los hijos y el derecho del obligado a prestarlos, tomando en consideracin la existencia de una relacin laboral de la ex-esposa que por la misma percibe, cuando menos el equivalente al salario mnimo interprofesional (AC 1998\8497).

Por el contrario la presuncin tiene sentido cuando se basa en indicios plenamente acreditados (SAP Barcelona de 4 de abril de 2000, AC 2000\4556). Y as no cabe presumir la bonanza econmica de una empresa, aparte de que el progenitor alimentante tenga una participacin en una empresa no permite levantar el velo en la misma para llegar a determinar la situacin econmica de sta.
SAP Zamora de 27 de enero de 2000: La primera razn argumental en que se basa la recurrente principal, estriba en la situacin econmica de la empresa Aytro, SL sobre la que se haba solicitado el levantamiento del velo societario al entender que la decisin social de no considerar retribuido el cargo de administrador de la misma perjudicaba gravemente los intereses de la esposaapelante, pero es claro que, tal y como se razona en la sentencia recurrida, la aplicacin de esta doctrina tanto al supuesto de autos, como a otros de entidad similar, ha de estar presidida por la proporcionalidad de la medida, en relacin con los intereses que puedan ser vulnerados, y es claro que en los trminos en que se encuentra planteada la litis el acceder a tal pretensin vulnerara el criterio de excepcionalidad que toda la doctrina jurisprudencial impone a esta medida, por cuanto ello significa vaciar de contenido a un concepto esencial para la vida econmica, como es el de Sociedad en

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su equivalencia a personalidad jurdica. Y todo ello con independencia de que de las pruebas aportadas a los autos, esa bonanza econmica de dicha empresa no se puede deducir, y ha de resolverse sobre

pruebas, sean reales o indiciarias, que permitan con una garanta mnima de aproximacin verificar el estado econmico de la empresa, y no sobre mera hiptesis de trabajo (AC 2000\2763).

Hay indicios muy significativos. La SAP La Corua de 14 de enero de 1999 (AC 1999\551) se refiere a la adquisicin de una moto Harley Davidson que, como es notorio, se trata de una de las motocicletas ms caras del mercado. c) La carga de la prueba Cuanto mayor es la dificultad para probar los ingresos ms importancia adquieren las reglas de la carga de la prueba. Se trata, de entrada, de que no puede imponerse a una de las partes una actividad investigadora excesiva (SAP Zaragoza de 23 de enero de 2001, JUR 2001\82610), por lo que en materias como la presente asume especial trascendencia el criterio de la facilidad y de la normalidad probatoria, pues quien tericamente debe probar, el que afirma la existencia y cuanta de unos ingresos para desde ellos pedir alimentos, normalmente carece de la posibilidad real de hacerlo (SAP Valladolid de 11 de abril de 2001, JUR 2001\172153).
SAP Barcelona de 12 de mayo de 1999: Para evitar estas situaciones es por lo que en esta materia la colaboracin de los litigantes para conocer sus verdaderos ingresos deviene singularmente exigible, siendo de aplicacin la doctrina jurisprudencial, sentada entre otras en Sentencia del Tribunal Supremo de 21-121991, que interpreta que debe distribuirse la carga de la prueba, de ordinario, atribuyendo a cada parte la que, segn la experiencia, suele estar ms prxima a ella y en este sentido a cada parte le corresponde la prueba de lo que conforme a la razn y la experiencia, es ms fcil de probar para ella que para la parte contraria. La falta de colaboracin de los litigantes para conocer sus verdaderos ingresos, comportara, en realidad, un perjuicio para los hijos que debe ser evitado (AC 1999\5921).

El criterio de la normalidad y facilidad se prev ahora en el artculo 217.6 de la nueva LEC, pero el mismo tiene ya una cierta tradicin en la jurisprudencia.
SAT Barcelona de 16 de marzo de 1987: Nuevamente se suscita la problemtica en torno a la prueba de las respectivas necesidades y posibilidades al no poderse ignorar la realidad social en la que vivimos, y as en la sentencia de esta misma Sala de 21 de enero de 1987 se indicaba que si bien de acuerdo con una aplicacin estricta del principio de la carga de la prueba regulado en el artculo 1214 del Cdigo Civil, puede sostenerse que, para fijar la cuanta de la contribucin al levantamiento de las cargas familiares, es preciso que se acrediten, con exactitud las

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posibilidades y necesidades del que reclama el pago y las posibilidades y necesidades de aquel frente al que se reclama, debe rechazarse una interpretacin rigurosa de dicho precepto a espaldas de la realidad social en la que vivimos, realidad que pone de relieve, por su notoriedad, la existencia de la llamada economa sumergida y la frecuente utilizacin de artimaas dirigidas a ocultar o enmascarar los efectivos ingresos por aquellos que deben efectuar prestaciones relacionadas en la cuanta de stos. Asimismo, en la citada sentencia se sostiene que lo expuesto conduce a que imperativos de justicia operen una alteracin de la carga de la prueba similar a la que en materia de culpa extracontractual

tuvo lugar a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1943, de manera que deber partirse de criterios de lgica que pudieren sintetizarse en que, salvo prueba en contrario, debe presumirse que el presunto obligado al pago tiene los ingresos que lgicamente corresponden a su profesin, que se observan a travs de su modus vivendi, con independencia de quien sea el titular de los bienes disfrutados por el mismo, ganancias reconocidas o ingresos tericamente acreditados, sin perjuicio de que mediante prueba pericial de revisin de situacin patrimonial personal y otras similares pueda destruirse la presuncin de normalidad (en RGD, 1988, enerofebrero, pp. 420-1).

Y ltimamente de modo muy claro en la SAP Navarra de 8 de enero de 2001 (AC 2001\689) respecto de un trabajador autnomo de la construccin, sentencia en la que, adems, llama la atencin el poco crdito que se da en las resoluciones a la declaracin de la renta y, en general, a los datos fiscales. La SAP Castelln de 2 de junio de 2001 (AC 2001\1588) advierte como las declaraciones fiscales que se realizan por el sistema de mdulos no dan idea de los beneficios reales. Tambin de un odontlogo en la SAP Madrid de 10 de julio de 1998 (AC 1998\1450)
SAP Madrid de 27 de octubre de 1998: ... la problemtica que acaba por suscitar el apelante gira en torno a sus disponibilidades econmicas, que el mismo afirma que son insuficientes para cubrir la suma acordada en la instancia. Apoya dicha tesis en el resultado de la prueba documental incorporada a las actuaciones, y ms en concreto en la declaracin del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas de dicho litigante en el ejercicio fiscal de 1995. Sin embargo tal documento no puede alcanzar la trascendencia probatoria propugnada, dado que, en primer lugar, constituye una mera declaracin unilateral del contribuyente al Erario Pblico sin contraste objetivo alguno. Pero, a mayor abundamiento, el resto de la prueba incorporada a las actuaciones se encarga de desmentir los datos consignados en el referido documento, en el que se plasma un rendimiento neto de 850.149 ptas. en dicho ao, con cuyos aparentes recursos no podran cubrirse, en modo alguno, las atenciones econmicas que sufragaba el seor S. T., y entre ellas la concerniente a un prstamo hipotecario con vencimientos mensuales superiores a las 130.000 pesetas (AC 1998\6542).

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Y tambin la llama el gran valor que se da a un proyecto de convenio regulador que no lleg a presentarse como tal en una separacin de mutuo acuerdo, pues a falta de prueba sobre los ingresos del padre se est a lo previsto en aqul.
SAP Baleares de 8 de febrero de 1999: El Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de abril de 1997, con cita expresa en las de 25 de junio de 1987 y 26 de enero de 1993, analiza la naturaleza jurdica del convenio regulador en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mnimo en el artculo 90 del Cdigo Civil, que no ha obtenido la aprobacin judicial, sentando que en principio, debe ser considerado como un negocio jurdico de derecho de familia, expresin del principio de autonoma privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobacin judicial, como "conditio iuris", determinante de su eficacia jurdica. Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio en principio y en abstracto, es un negocio jurdico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolucin judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurdico, tanto ms si contiene una parte ajena al contenido mnimo que prev el artculo 90 del Cdigo Civil.... Dicho lo anterior deber afirmarse, en consecuencia, que el acuerdo suscrito, por los hoy litigantes, en fecha 12 de septiembre de 1997 no es el convenio regulador que contempla el artculo 90 CC y al que se refieren los artculos 81 y 86; le falta la aprobacin judicial, conditio iuris de su eficacia. No est inmerso en el proceso de separacin conyugal que se tramit como contencioso, iniciado a instancias de la esposa, en virtud de demanda en la que solicitaba, entre otros extremos, la cantidad de 450.000 ptas. mensuales con cargo al esposo en concepto de cargas familiares incluida la pensin a favor de sus dos hijas menores de edad. Pero, a pesar de la falta de eficacia jurdico-procesal de tal acuerdo, no puede olvidarse que -en cuanto refleja la voluntad comn de los cnyuges en el momento de determinar, conforme a los intereses de ambos, las consecuencias de la separacin, puede y debe ser valorado por la Sala a la hora de fijar la cuanta que en concepto de cargas del matrimonio y alimentos, debe abonar el esposo demandado, ya que el contenido de tales conceptos aunque no es de libre disposicin por las partes, por cuanto el Juez debe valorar si son daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges, y tal como tiene declarado esta Sala en anteriores resoluciones de las que son muestra las SS. de 24 de abril de 1991, 13 de junio de 1993 y 10 de febrero de 1998, los acuerdos que adoptaron los cnyuges litigantes para regular las consecuencias de su separacin, pueden ser tenidos en cuenta y ser valorados a la hora de fijar las medidas reguladoras de la separacin o el divorcio, en cuanto reflejan la voluntad comn de los esposos en el momento de determinar, conforme al inters de ambos, las consecuencias de la ruptura matrimonial (AC 1999\3269).

Naturalmente la misma existencia de reglas de la carga de la prueba propias de un proceso civil es incompatible con ciertas actitudes inquisitoriales propias de algunos de nuestros jueces que llevan a ordenar a la Guardia Civil la investigacin del patrimonio de una de las partes en el proceso matrimonial y a imponer a sta el deber de manifestar sus ingresos, con apercibimientos penales.

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SAP Ciudad Real de 7 de mayo de 1998: Para garantizar la efectividad de esta medida, y sin perjuicio de lo que la propia Juez de Primera Instancia considere adems pertinente, se oficiar, de inmediato, por el Juzgado a las Fuerzas Policiales del pueblo donde resida el

demandado para investigar sus fuentes de ingresos, y se requerir al propio demandado para que manifieste cualquier cambio en su patrimonio, apercibindole de la responsabilidad penal que puede contraer si oculta su verdadera situacin econmica (AC 1998\5714).

La medida acordada es la de alimentos a los hijos y ante la dificultad de conocer los ingresos del progenitor (preceptor de desempleo y panadero) se acude a la investigacin policial.

IV. LA ACTUALIZACIN DE LA PENSIN Veremos despus lo relativo a la modificacin de la pensin alimenticia cuando se alteran las circunstancias concurrentes en el momento de su fijacin, lo que puede hacerse, bien en posterior proceso de divorcio (si la pensin se fij en un proceso de separacin), bien en un proceso especfico para la modificacin de las medidas definitivas (que se prev en el artculo 775 de la LEC). Ahora atendemos a la simple actualizacin. La deuda alimenticia es una deuda de valor y de ah la necesidad de que en la sentencia se fijen sus bases de actualizacin, lo que suele hacerse con referencia al ndice de precios al consumo (I. P. C.) que publica anualmente el Instituto Nacional de Estadstica.
SAT Barcelona de 14 de abril de 1987: La naturaleza es de deuda de valor -sentencias de 9 de octubre de 1981 y de 11 de octubre de 1982 de la Sala Primera del Tribunal Supremo--. Por ello lo realmente adeudado no es la unidad concreta de valor (deuda dineraria) sino su poder adquisitivo, cuestin de indudable trascendencia en los tiempos actuales con frecuentes fenmenos de devaluacin monetaria; de ah que la actualizacin de la pensin alimenticia deba realizarse siempre que transcurran los plazos previstos en las resoluciones en que se otorguen, independientemente de si han alcanzado o no firmeza (en RGD, 1988, marzo, pp. 1370-1).

No siempre la diferencia entre actualizacin y modificacin se presenta de modo claro. La SAP Sevilla de 25 de abril de 2001 (AC 2001\1057) confunde ambos extremos cuando admite la modificacin porque la pensin, que era escasa en el

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momento de la fijacin por convenio regulador, no se ha actualizado (aparte del aumento en edad de los hijos).

1. Fijacin de oficio de la base de actualizacin La actualizacin debe acordarse de oficio, sin necesidad de que exista peticin expresa, pues se trata de uno de los pronunciamientos que vienen impuestos legalmente con carcter necesario (SAP Barcelona de 3 de diciembre de 1999, DER. 1999\56611).
SAP Cceres de 17 de febrero de 1996: Primero.- No pueden acogerse los motivos aducidos por el Juez a quo en su resolucin impugnada mediante el actual recurso de apelacin entablado por la representacin de don ngel M. R., relativos bsicamente, a la existencia de actos propios del recurrente, por cuanto esta Sala, en reiteradas sentencias en materia de derecho de familia (Sentencias de la Audiencia Provincial, Seccin 2., de 19 abril 1992, 12 mayo 1992 y 23 diciembre 1993), ha venido recogiendo la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias de 2 mayo 1983 y 14 mayo 1987, que sustenta que en el denominado campo del derecho de familia se conjugan elementos de derecho dispositivo con elementos de orden pblico, debiendo enmarcarse en este ltimo campo de actuacin la contribucin a las cargas familiares, en forma de satisfaccin de alimentos en favor de los hijos a que hace referencia el artculo 93 del Cdigo Civil, por lo que no rige, el principio dispositivo, al estar limitado el mismo, por el mandato superior, establecido en nuestra Carta Magna, en el artculo 39, que establece, que toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos en caso de nulidad, divorcio y separacin est informada por el principio rector favor filii, es decir, en beneficio e inters de los hijos que son en definitiva los protagonistas y principales afectados, en las crisis matrimoniales llegndose incluso a constituir en autntica pauta de conducta inamovible, contenida en la Declaracin de los Derechos del Nio, con lo cual, el Juez o Tribunal no viene vinculado por las peticiones de las partes, sino que goza de las facultades precisas para determinar dicha contribucin as como, la adopcin de las medidas convenientes, para asegurar la efectividad y acomodacin de las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada momento, luego, por tanto, la peticin del recurrente, en su demanda incidental, de modificacin de las medidas aprobadas por la Sentencia firme de fecha 3 abril 1990 y ms concretamente, la que se refiere, a la sealizacin y determinacin, de una clusula de actualizacin, de la pensin de alimentos concedida a favor del hijo del matrimonio, menor de edad, Daniel M. D. en la cuanta de quince mil pesetas, ha de ser estimada, por ser una cuestin, incluso de orden pblico pues resulta obvio y palmario, que dicha contribucin alimenticia de la madre, hoy apelada, haya de ser actualizada, conforme al ndice de precios del consumo, puesto que adems, en su momento, tanto el Ministerio Fiscal, como el Juzgador de instancia, en anterior incidente, aunque no lo hubiera rogado, el hoy apelante, actor, debieron por mandato legal establecer

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dicha clusula de actualizacin, ya que deviene ineludible resear que la referida pensin de alimentos durante este tiempo en favor del hijo menor de edad, no se ha acomodado a las necesidades econmicas del mismo sufriendo la depreciacin evidente, de su poder adquisitivo, cuando precisamente el artculo 93 del Cdigo Civil trata de garantizarle lo contrario, a travs del Ministerio Fiscal y sobre todo de la actuacin de oficio incluso del Juez, al drsele amplias facultades como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo, por lo tanto, las argumentaciones de la sentencia apelada, no pueden ser compartidas por no ser afortunadas, en cuanto hace referencia, a la doctrina de los actos propios, por actuacin procesal anterior del progenitor, representante del menor, en cuanto solicit en su demanda de divorcio, antecedente de

este pleito y en trmite a la par con l, la confirmacin de las medidas acordadas en la Sentencia de 3 abril 1990 (ver el suplico de la misma), por cuanto el Juez a quo parte de que est dentro de la rbita del derecho dispositivo, del padre o la madre, la prestacin alimenticia en favor de sus hijos, cuando por tratarse de cuestiones, afectantes a terceros, menores de edad, tienen naturaleza de orden pblico, pues constituye aqulla, al operar en el mbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, que genera correlativamente un derecho de crdito, cuyo titular activo es el hijo, con independencia de que si es menor de edad, la reclamacin la haga otro, en su nombre (SAP Crdoba 2 febrero 1993) (AC 1996\360).

Por lo mismo no se ha estimado que exista incongruencia en el caso de que, estando fijado el criterio de actualizacin en la sentencia de separacin en las variaciones del sueldo del marido, la sentencia de divorcio subsidiariamente seale el del I.P.C., aludiendo al principio de oficialidad (SAP Jan de 15 de mayo de 1999, AC 1999\6655). En sentido contrario s se ha estimado que, fijado el IPC en la sentencia de separacin se pase a la variacin de los ingresos del pagador en la sentencia de divorcio sin que nadie lo hubiera pedido.
SAP Valladolid de 27 de enero de 1995: Segundo.- Se impugna la sentencia de instancia en el pronunciamiento concreto por el que se acuerda actualizar la pensin alimenticia fijada a cargo del esposo de acuerdo con la variacin que experimenten los ingresos del pagador. Pide la esposa-recurrente que dicho ndice de actualizacin sea el que ya se estableci en anterior sentencia de separacin, es decir, el de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadstica, por contra, el esposo y el Ministerio Fiscal, convienen en el mantenimiento de la frmula acordada por la sentencia recurrida. Tercero.- La Sala, por su parte y, a la vista de los datos y circunstancias puestas de relieve por la defensa de la esposa recurrente en el acto de la vista, estima que la decisin judicial de suprimir el mdulo de actualizacin que normalmente vena rigiendo desde la anterior separacin, y su sustitucin por el antes indicado, carece de justificacin jurdica y debe por tanto ser corregida en esta alzada, pues, al margen de que ninguna explicacin o motivacin al respecto contenga la sentencia recurrida, tampoco cabe razonablemente comprenderla dentro de las facultades que ex officio y por Inters Pblico o en

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beneficio de los hijos menores concede al juzgador el artculo 91 del Cdigo Civil. A este respecto, basta significar: primero, que ninguna de las partes haba solicitado el cambio de la frmula de actualizacin que se haba fijado en aquella sentencia de separacin, al contrario, todas, expresa o implcitamente en sus respectivos escritos, piden su mantenimiento; segundo, que tampoco en autos consta haya existido inconveniente o dificultades en la aplicacin y efectividad de dicho mdulo, circunstancia que muy probablemente no ocurrir con el nuevo sistema adoptado, claramente de mayor incertidumbre y complejidad; tercero, que si bien es cierto que la frmula de actualizacin conforme al ndice variable del coste de la vida pudiera producir un agravamiento o mayor onerosidad en la obligacin del alimentista, tambin lo es que dicho resultado slo se producira a largo plazo y no con seguridad, pues tambin existe la posibilidad contraria de que resulte beneficiado en la medida en que sus mejoras salariales futuras sobrepasen tal

ndice; y por ltimo, que el nuevo mdulo de actualizacin fijado por la sentencia recurrida, no garantiza, como el anterior, el poder adquisitivo del menor alimentista, ni le protege contra las alteraciones monetarias, por lo que lgicamente le es menos beneficioso. En definitiva, no parece pues razonable que si un sistema de actualizacin, en teora ms beneficioso para dicho menor, ha sido consentido y aceptado por las partes, incluida aquella a quien presumiblemente pudiera perjudicar, deba ser sustituido motu propio y sin motivacin alguna, por el juzgador prescindiendo adems totalmente de los principios dispositivos y de rogacin que tambin deben ser conjugados en las medidas a adoptar, segn se infiere del precepto inicialmente citado (91 del Cdigo Civil), pues en l literalmente se dice que el Juez en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo, determinar... (AC 1995\68).

2. El criterio de actualizacin Como hemos reiterado las bases de su actualizacin se determinan, normalmente, con relacin al I.P.C., criterio que se ha considerado frmula idnea de revalorizacin (SAP Barcelona de 21 de mayo de 1998, AC 1998\5432), elemento ms objetivo para las actualizaciones de toda clase de pensiones y de mayor facilidad en su determinacin por su publicidad (SAP Barcelona de 30 de marzo de 1998, AC 1998\4031; SAP Cantabria de 3 de marzo de 2000, AC 2000\4659). Pero no siempre es as, pues en ocasiones se ha estimado ms adecuado estar en el caso concreto al incremento porcentual de los ingresos del alimentante, especialmente cuando se trata de funcionario (SAP Guipzcoa de 13 de septiembre de 1999, AC 1999\1503).
SAP Badajoz de 5 de noviembre de 1996: Tercero.- Distinta suerte ha de correr el segundo motivo de impugnacin aducido por el recurrente y que consista en solicitar que la revalorizacin anual de la pensin alimenticia lo fuera con respecto al

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aumento de ingresos del obligado a su pago y no tomando como referencia el ndice de Precios al Consumo, y ello porque la Sala entiende que debe existir una lgica correlacin entre el importe de las pensiones y el volumen de los ingresos del alimentista y en el presente caso y dada la actual coyuntura econmica, en la que no siempre el aumento de los ingresos se

corresponde con el I.P.C., es ms justo adecuar la revisin de la pensin en el mismo ndice en que se actualicen los emolumentos del demandado, lo contrario sera una discriminacin en perjuicio de una de las partes, por ello procede estimar el recurso en este nico aspecto (AC 1996\2091).

La tendencia a estar al I. P. C. ha llevado en ocasiones, ante la peticin de la parte de que la actualizacin se hiciera con relacin a sus ingresos, a denegarla, estimando ms sencilla la aplicacin de un criterio ms objetivo.
SAP Barcelona de 16 de diciembre de 1998: Segundo.- En materia de actualizacin de pensiones alimenticias, la base del IPC como mdulo homogneo que garantiza la adecuacin de la prestacin al incremento del nivel de vida, es el criterio que esta Sala ha mantenido en reiteradas resoluciones, para dar contenido especfico a la previsin legal establecida en el artculo 93 del Cdigo Civil, que mandaba la determinacin de la prestacin y de su acomodacin a las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada momento. La consolidacin de tal mdulo objetivo como criterio general, que no excluye la previsin de otros distintos en circunstancias excepcionales que lo hicieran aconsejable, encuentra su fundamento en la generalizacin, en la prctica totalidad de los sectores productivos, de los incrementos de los sueldos, pensiones y emolumentos con carcter anual en base, cuando menos, a tal criterio, toda vez que el mismo es el resultado del anlisis comparativo de un listado objetivamente establecido de productos de consumo bsicos, de los suministros habituales de las familias y de los alimentos de uso ms prioritario. Por otra parte el mdulo del IPC sirve, tambin, de garanta para facilitar y racionalizar el cumplimiento de las sentencias en cuanto a las actualizaciones anuales de las pensiones peridicas establecidas, para evitar con ello que al inicio de cada anualidad hayan de acudir las partes al complejo trmite procesal de analizar cul ha sido el incremento real de las necesidades de los beneficiarios de las pensiones, o de los ingresos medios ponderados del obligado al pago de las mismas. La profesin que ejerce el recurrente, en el mbito de las fuerzas de seguridad del Estado, no representa una excepcin al criterio general de aplicacin del IPC, no slo por la tendencia real a que las actualizaciones del sueldo de los funcionarios pblicos alcancen, cuando menos, el mismo incremento, sino tambin por la necesidad de dar una cumplida satisfaccin a la prdida de poder adquisitivo de la moneda y al aumento de los gastos de los hijos para cuyas necesidades se ha establecido la prestacin, sin que la parte recurrente, de otro modo, haya acreditado que existen razones excepcionales que pudieran justificar otro mdulo de revalorizacin. Razones, todas ellas, por las que la pretensin objeto del recurso debe ser rechazada (AC 1998\8628).

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Por ello algunas veces se ha fijado la actualizacin con referencia al incremento porcentual del salario del alimentante (en sentencia de divorcio), si bien luego, en peticin de modificacin, y ante sus dificultades, se ha optado por estar al I.P.C.
SAP Zamora de 15 de enero de 1999: Octavo.La demandada reconviniente, solicita que una vez actualizadas las pensiones alimenticia y compensatoria acordadas en la sentencia de divorcio atendiendo a los ingresos actuales del esposo, se acordar su revalorizacin automtica de conformidad con las variaciones del IPC.

varios incidentes de ejecucin para la actualizacin de las pensiones. La peticin de la apelante, ha sido apoyada en los autos por el Ministerio Fiscal.
No cabe ninguna duda que la peticin formulada se apoya en una razn atendible, pues, si bien las sentencias establecieron la revalorizacin anual con arreglo al incremento porcentual que experimente el salario o sueldo del marido, tal pronunciamiento se ha de considerar en extremo difcil pues depende de un dato multiplicador de difcil obtencin, por lo que ser ms fcil, y no sujeto a continuas controversias en la ejecucin, situar la revalorizacin automtica de conformidad con las variaciones del IPC, sea de referirse nicamente tal revalorizacin a la pensin a favor de la hija, dado que la pensin compensatoria se ha declarado extinguida desde la fecha de esta sentencia (AC 1999\109).

La peticin se apoya en las dificultades que conlleva la

determinacin del incremento anual de los ingresos del obligado al pago, no slo por los diferentes trabajos que realiza y los ingresos que provienen de negocios, rentas, etc, sino tambin por la actitud obstaculizadora del

demandante, que han dado lugar a

Cuando se ha mantenido el sistema de las variaciones de los ingresos del alimentante la actualizacin presenta problemas especficos.
AAP Madrid de 5 de octubre de 1999: Primero.- Insiste el apelante, tras el rechazo de su pretensin en la instancia, en que la actualizacin de las pensiones, alimenticias y compensatoria, correspondientes al ao 1997, y con efectos de 1 de enero, debe asentarse en los ingresos percibidos por dicho litigante en el ao 1996, en su cotejo con los de 1995, de igual modo que en los supuestos de actualizacin conforme al ndice de Precios al Consumo, en que se toma en consideracin la variacin del coste de la vida de los doce meses inmediatamente anteriores. Se agregan motivos de ndole prctica, dado que, en otro caso y de seguirse el criterio mantenido por el rgano a quo, la revisin de cada ao ha de demorarse al menos doce meses. Segundo.- La sentencia de cuya ejecucin se trata vino a establecer, en el apartado 4 de su parte dispositiva, que las pensiones establecidas en pro de esposa e hijos se revisaran anualmente, en los

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meses de enero de cada ao, en proporcin a las variaciones de los ingresos totales del seor M. G.

servicios remunerados, sin perjuicio de que ello implique un clculo

Sobre dicha base, y aunque la tesis sostenida por el hoy recurrente no puede ser calificada de descabellada o absurda, ello no ha de conducir, sin embargo, a la conclusin de que el auto apelado haya incurrido en error,

aproximado no exento, en ltimo trmino, de posibles ajustes al fin de dicho ejercicio, en cuanto derivados de una no descartable discrepancia entre el clculo a priori establecido y las retribuciones finalmente percibidas.
En cualquier caso, y al hilo del planteamiento que sirve de base a la pretensin del recurrente, no puede dejar de sealarse una importante diferencia entre el sistema de revisin ajustado a los ingresos del obligado al pago y aquel otro que deriva hacia la aplicacin del ndice de Precios al Consumo interanual. Y as, en este ltimo lo que se intenta, de modo prioritario, es remontar la prdida de poder adquisitivo que haya podido experimentar la pensin sealada, por la elevacin (o en su caso decremento) del coste de la vida en los doce meses inmediatamente antecedentes, con lo que se prescinde, a tales efectos, de los ingresos del obligado al pago, y, en definitiva, se da primaca a la ponderacin de las necesidades del alimentista o beneficiario de la pensin compensatoria. Por el contrario, cuando la revisin ha de ajustarse a la variacin porcentual de los ingresos del obligado al pago, se intenta, en armona con lo prevenido en los artculos 93 y 146 del Cdigo Civil, mantener, en todo momento, o al menos con periodicidad anual, la equidistancia entre la pensin y los recursos de aqul, pasando a un plano de menor relevancia las necesidades del beneficiario de la prestacin econmica, en su posible afectacin por la variacin del coste de la vida; de ah que en este sistema deban entrar en juego los recursos econmicos de que se disponga en el momento de la revisin, en su cotejo con

necesitando de subsanacin en esta segunda resolucin instancia. contiene En efecto un tal

criterio

interpretativo que ha de ser calificado como ms acorde que el que propugna el referido litigante al pronunciamiento que se ejecuta, en cuanto, al no disponer el mismo otra cosa de modo claro y terminante, ello ha de conducir, para la revisin de las pensiones correspondientes a una anualidad, a la comparacin de los ingresos percibidos en la misma con los del ao anterior. No siempre dicho sistema obligar al retraso de la actualizacin por un ao al menos, con los consiguientes desfases y posible abono de atrasos, dado que el dato de la variacin de los ingresos del obligado al pago en cada ejercicio anual puede obtenerse, a principios del mismo, a travs de una certificacin de la entidad o empresa en que presta sus

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los anteriormente percibidos, sin retrotraerse, como se propugna, a pocas pasadas, pues ello podra originar desfases ajenos a toda lgica, con posibles pensiones elevadas en momentos de recesin econmica del obligado al pago,

o, por el contrario, absurdamente bajas en etapas de bonanza de dicho status, rompindose, en consecuencia, la armonizacin de intereses que subyace en la filosofa inspiradora de los antedichos preceptos (AC 1999\7385).

3. En la alteracin de los ingresos del alimentante Realmente cuando la pensin se ha fijado con un porcentaje de los ingresos del obligado no existe verdadera actualizacin; el problema es el de la determinacin cada ao de esos ingresos. Para este caso se ha sostenido, con razn, que la carga de la prueba debe recaer sobre quien tiene la disponibilidad de las fuentes de prueba y la facilidad probatoria. A falta de esta prueba debe estarse a criterios sustitutivos como prueba pericial sobre trabajos similares o criterios de evaluacin fiscal. En el siguiente caso, aparte de la regla especial sobre carga de la prueba, se aplica el sistema del criterio objetivo para efectos contributivos de empresas individuales que no llevan libros de contabilidad oficial conforme a lo dispuesto para la Hacienda Foral de Navarra.
SAP Navarra de 19 de octubre 1998: Segundo.- Debe ser acogido recurso planteado, y revocarse el Fallo primera instancia, de acuerdo con siguiente: de el de lo en cada momento las remuneraciones pagadas),cuando sea autnomo de la industria o el comercio (o tambin cuando se trate del ejercicio de una profesin liberal); B) en estos casos, el criterio informador del Derecho Familiar, en cuanto objetiva una defensa de los intereses familiares ms protegibles (en este supuesto, esposa e hijos apartados), no puede entenderse, en su realizacin, sino en el sentido del principio de mxima responsabilidad para el obligado, al que se le debe atribuir la carga de probar sus ingresos (no exigibilidad, por lo tanto, para el que acciona, del criterio probatorio del art. 1214 del CC, que sera demasiado riguroso en el amparo de tales principios de proteccin familiar), y si no lo hace, y ello ofrece graves dificultades para el que reclama, puede llegarse a soluciones

A) en las resoluciones de asuntos matrimoniales, sobre pago de pensiones alimenticias para sostenimiento de las cargas familiares (esposa e hijos comunes, en este caso), puede establecerse el importe de las mismas en cantidad fija, revisable, anualmente, o sobre el porcentaje de los ingresos del obligado a la prestacin, la que no necesita, por ello, de actualizacin, pero sta modalidad ltima ofrece el inconveniente sobre la otra, por contra, de la ltima determinacin de tales ingresos, a la que se aade una dificultad mayor, cual es la de la carga de la prueba de los mismos, si tal obligado no realiza un trabajo para terceros (que puedan certificar

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equitativas en sistemas procesales probatorios sustitutivos, como la prueba pericial sobre trabajos similares, o sobre criterios de evaluacin, a efectos fiscales, impuestos por la Hacienda Pblica; C) de acuerdo con ello, es amparable el resultado probatorio y de similitud realizado por la parte ejecutante, y en cuanto la otra, pudiendo hacerlo, se ha limitado a una actitud procesal pasiva, no desmintiendo tales resultados, ni aportando dato alguno al respecto; D) no existe incongruencia en las peticiones, pues la ejecucin de la sentencia, en el punto de que se trata, viene siendo una constante en este caso, y

terminada la ejecucin respecto al ao 1993, lo procedente, en la ltima peticin, es que se siga sta a partir del ao siguiente (1994), y as incluso lo entiende el Auto recurrido, y no existe indefensin alguna para el marido, que debi aportar los recibos de los pagos efectuados al respecto; y E) las certificaciones de las empresas son correctas, y deben entenderse como de ingresos netos, ya que la parte oponente no prueba, mediante la presentacin de sus recibos salariales, o la contraprueba correspondiente, que no lo sean (AC 1998\2005).

Los problemas propios de este sistema se presentan en la siguiente sentencia, que se ofrece como ejemplo. aumenten o disminuyan los ingresos del SAP Navarra de 17 de junio de
1995: Tercero.- Por ltimo, se pretende actualizar la pensin a las fechas 1 de septiembre de 1993 y 1 de septiembre de 1994.

esposo anualmente-. Por el contrario, no procede la segunda de las actualizaciones

En lo que concierne a la primera de esas actualizaciones, debemos

conflictivas, referida al ao 1994. En efecto, consta en la presente ejecutoria que mientras en el ao 1993 el padre gozaba de una nmina de 210.315 ptas. (folio 67), en el ao 1994 pas a percibir una prestacin por desempleo de 150.227 ptas. (folio 62): ciertamente que tras un despido pactado, con una indemnizacin de 8.000.000 ptas.

estimar la peticin de la madre, pues obra en autos (folio 132) una

certificacin de la empresa empleadora del alimentante que acredita que la remuneracin de ste se elev en el ao 1993 en un 6,8%. Por lo tanto, ciframos tal actualizacin en la cantidad de 30.972 ptas., a tenor de la estipulacin quinta del litigioso Convenio -la pensin alimenticia se incrementar o disminuir en proporcin a lo que

(posicin 22). Por otra parte, no se ha acreditado que su nueva profesin de abogado le haya reportado -de

momento- apreciables honorarios ... As las cosas, optamos por mantener la

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litigiosa pensin, debiendo acudir la madre al incidente de modificacin de medidas si, a la vista de las nuevas circunstancias, desea someterse a la ms objetiva actualizacin del IPC.

Obviamente, el padre deber abonar las diferencias resultantes de la actualizacin que hemos decretado. En definitiva, aceptamos en parte uno y otro recurso (AC 1995\1166).

El ms evidente de esos problemas es el de que realmente no existe entonces actualizacin real, sino que la determinacin de lo que debe percibirse por los alimentos se hace depender de un criterio futuro e incierto.

4. Problemas de la actualizacin Cuando el criterio de la actualizacin ha sido el del I. P. C. no deberan presentarse demasiados problemas. Sin embargo s existen. Nos referiremos aqu a dos.

A) Sobre la pensin ya actualizada La aplicacin de la base de actualizacin no debe hacerse sobre la pensin inicial impuesta en la sentencia, sino cada ao sobre la acumulada exigible, es decir, sobre el resultado de las actualizaciones procedentes, pues slo de este modo puede evitarse un desfase en la cantidad impuesta como pensin. Sobre este extremo no existe verdadera contienda jurisprudencial, y as puede verse por todas los AAP Huesca de 9 de febrero de 1993 (AC 1993\164) y de 7 de julio de 1994 (AC 1994\13409).

B) Sobre el efecto retroactivo Las cosas son muy diferentes en lo que se refiere a los efectos retroactivos de la revalorizacin, pues sobre este extremo s existen resoluciones claramente contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales.

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a) Desde la fecha de la resolucin A veces las resoluciones se inclinan sin ms fundamentacin por negar los efectos retroactivos, hablando de la fecha de la resolucin (SAP Santa Cruz de Tenerife de 13 de febrero de 1999 (AC 1999\4454).
SAP San Sebastin de 29 de julio de 1991: Dichas prestaciones se devengan desde que fueron establecidas, pudiendo estimarse que en los procedimientos de nulidad, separacin o divorcio, en relacin con los alimentos de los hijos opera una real derogacin de los principios de rogacin y congruencia del artculo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, basada no slo en el favor filial, sino en los artculos 1, 24 y 39.3 de la Constitucin, respecto a este ltimo porque el principio de carcter procedimental de la rogacin debe ceder ante el deber constitucional de la prestacin de asistencia de todo orden a los hijos, razn por la que la obligacin del demandado es la de abonar a su esposa la cantidad sealada en la sentencia, con las actualizaciones consignadas en su fallo, calculadas y devengadas desde la fecha de dicha resolucin (en BPJ, 1992, I, p. 102).

Para negar el carcter retroactivo se est en ocasiones al supuesto de la renta en arrendamientos urbanos (AAP Huesca de 6 de julio de 1994, AC 1994\1340). SAP Huesca de 9 de febrero de 1993: Aplicando el criterio aplicado a las actualizaciones de las rentas en la Ley de Arrendamientos Urbanos, la elevacin en ningn caso puede tener carcter retroactivo, a no ser que se hubiese as establecido expresamente, pues, lo contrario la equivaldra a Supremo de 23 de junio de 1986, la clusula de estabilizacin nicamente incorpora la facultad de que las partes ejerzan una declaracin recepticia, dirigida a la contraria, determinando una modificacin de la relacin bsica, pero con efectos ex nunc o sea slo desde que se produce y recibe la declaracin modificativa, y no ex tunc, o sea desde el tiempo en que pudo efectuarse (en Aranzadi Civil, 1993, 164).

favorecer

inseguridad

jurdica,

colocando al deudor ante la realidad de una deuda excesiva, impensada y sumamente gravosa, por lo que, como lo expuso la sentencia del Tribunal

Otras veces se hace referencia al carcter potestativo del derecho que, por depender de la voluntad de las partes, slo tiene efectividad cuando hay una peticin expresa.

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SAP Jan de 15 de mayo de 1999: El motivo tambin fracasa por ser doctrina prcticamente unnime, reiterada por esta Sala en cuantas ocasiones ha tenido de pronunciarse, el entender que los efectos de la actualizacin se producen (ex nunc) a partir del momento en que procesal o extraprocesalmente las partes haciendo uso de esa previsin revisora, que es meramente facultativa, fijan el nuevo importe, sin que quepa retrotraer con efectos ex tunc el aumento o disminucin a aquellos perodos de tiempo

transcurridos sin efectuar la revisin. Es decir, la pensin no sufre ningn cambio en su importe mientras las partes no interesen la revisin, por no operar automticamente, sino como mero derecho potestativo del que las partes podrn a su conveniencia hacer uso o no, tal como sucede con las rentas peridicas arrendaticias o la propia prestacin de alimentos (art. 148 del CC) regidas por el principio in praeteritum non vivitur (AC 1999\6655)

Esta lnea jurisprudencial estima, por consiguiente, que la actualizacin opera desde que se dicte la resolucin que procede a actualizar, con lo que se niega el llamado carcter retroactivo de la misma. Aunque tambin se ha sostenido que desde que se produce la reclamacin (AAP Sevilla de 2 de octubre de 1995 y de 10 de noviembre de 1995, AC 1995\1866 y 2095). b) Con carcter retroactivo La retroactividad se admite cuando se trata de alimentos a los hijos menores, aunque se niegue para otros supuestos, por lo que suele basarse en el favor filii (SAP Palencia de 7 de abril de 1994, AC 1995\670).
AAP Palencia de 30 de septiembre de 1996: Primero.- Existe controversia entre las Audiencias Provinciales a la hora de dilucidar la aplicacin retroactiva o no de las actualizaciones de las prestaciones econmicas impuestas en procedimientos matrimoniales, es decir, si debe condenarse al cnyuge deudor al pago, en concepto de atrasos, de las diferencias entre lo abonado y la suma que habra correspondido caso de haberse producido las actualizaciones no interesadas en su momento.

pensin compensatoria concedida a favor del otro cnyuge.

En el primer caso, como ya se declar en Sentencia de 7 abril 1995, priman los principios de favor filii, tutela judicial efectiva y proteccin y asistencia a los menores que se contemplan en los arts. 24 y 39 de la Constitucin Espaola, de modo que la tardanza en reclamar la actualizacin por el progenitor que en representacin de los menores debe postularla no cabe perjudique a stos, tindose la cuestin de un matiz pblico que aconseja la aplicacin retroactiva. Por el contrario, en lo relativo a la actualizacin de la pensin compensatoria debe entenderse que su revisin opera con

Al respecto distingue esta Sala entre las prestaciones alimenticias

debidas a los hijos menores y la

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efectos ex nunc no experimentando incremento la suma debida en tanto no se solicite y acuerde, pues ventilndose un inters puramente privado son de plena aplicacin los principios dispositivo y de

rogacin que informan el proceso civil, siendo extrapolable al caso la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo con motivo de la revisin de rentas en materia arrendaticia (AC 1996\1764).

No siempre se alude a ese pretendido favor filii, pues a veces se establece la retroaccin ms en general (por ejemplo SAP Mlaga de 19 de marzo de 2001, AC 2001\2095). La retroactividad se refiere, por tanto, a que la resolucin que la efecta surte efectos desde que se dict la resolucin que fij la pensin y la clusula de actualizacin. Adems el efecto retroactivo se aplica tambin cuando se trata de criterio de revalorizacin consistente en la alteracin de los ingresos del alimentante.
AAP Asturias de 26 de enero de 1998: Segundo.- Lo que el auto impugnado seala prescinde de una circunstancia de indudable trascendencia a la hora de resolver la cuestin estrictamente jurdica que aqu se plantea: en el caso sometido a examen, en la sentencia que acordaba la separacin matrimonial entre los litigantes no slo se dejaba establecida una cantidad en concepto de alimentos a cargo del padre, sino que tambin se articulaba un sistema de revisin anual de cantidades de conformidad con las oscilaciones que experimenten, en ms o en menos, los emolumentos econmicos por todos los conceptos, del seor V. de C.. Esta situacin determinaba un exacto contenido de la parte dispositiva de la sentencia que formaba parte de la propia ejecucin. Lo que es lo mismo, esa revisin deba ponerse en prctica al cumplirse cada ao, y no dependa de la actividad procesal de una de las partes. Establecidas as las cosas, una vez acordado el sistema de contribucin, en el que la madre asuma la guarda y custodia de los hijos, el concepto de lo imprescindible comprenda, adems de la cuanta especfica recogida para el momento en que la sentencia se dictaba, la revisin anual, pues sta slo sera posible al alza si se elevaban las percepciones del obligado al pago. Pero es ms, es que quien desde aquel mismo momento asumi la carga de alimentarlos en su ms amplio sentido fue la persona que continu con ellos la convivencia, la madre. Los gastos fueron cubiertos da a da por la ahora apelante y el hecho de no haber instado la revisin durante una serie de aos, no slo no supuso renuncia de clase alguna -entre otras razones porque este derecho es legalmente irrenunciable-, sino porque, como ha sealado reiteradamente esta Audiencia, la reclamacin del derecho a alimentos slo encuentra como obstculo insalvable el instituto de la prescripcin, sin que en el supuesto examinado haya transcurrido el trmino legalmente fijado para provocar el fracaso de su reclamacin. Ni que decir tiene que el hecho de haberse establecido un sistema revisorio vinculado a la propia modificacin de los ingresos del obligado cambie la doctrina aplicable respeto de supuestos en los que sta sea establecida en funcin del Indice de Precios al Consumo. Este es el motivo para traer a esta discusin el precedente sentado por el Auto de esta misma Sala de 13 mayo 1997, que resolvi un asunto anlogo en el

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sentido del derecho a cobrar atrasos por pensiones alimenticias al haberse presentado la reclamacin, tras pasadas algunas anualidades, pero antes de transcurrido el trmino de prescripcin. Como se seal en aquella resolucin al tratar sobre si ello supona la retroactiva aplicacin de la sentencia, su atribucin no precisa de ulterior resolucin, ya que viene la elevacin propugnada expresamente establecida en la parte dispositiva de la sentencia de separacin. Esta misma idea puede deducirse de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 abril 1995, puesto que si bien cierto es que en ella se resolva en sentido negativo la obtencin de alimentos por el hijo que obtuvo el reconocimiento de la paternidad en sentencia anterior, se consideraba no poda confundirse el tiempo del nacimiento

y el de la exigibilidad de los alimentos, al carecer aqullos de efectos retroactivos. En la misma se sealaba que una cosa es el reconocimiento de la paternidad y otra la obtencin de la pensin alimenticia, que precisa de otra demanda judicial que la reclame, y como quiera que se ejercitaba esta segunda transcurridos los dieciocho aos de edad del accionante, entonces se trataba de dar retroactividad a la pensin solicitada, algo diametralmente opuesto a lo que se contempla en el caso sometido a enjuiciamiento, en el que ya en la sentencia de separacin se estableci tanto cuanta de los alimentos como sistema de revisin, dependiendo la concrecin de las cantidades revisables del clculo con aplicacin de las revisiones anuales experimentadas por los ingresos del obligado al pago (AC 1998\3041).

Cosa distinta es que si en la sentencia de separacin no se estableca criterio alguno de actualizacin y luego en incidente de modificacin de medidas definitivas se pide la fijacin del criterio de actualizacin, el mismo tenga aplicacin desde la presentacin de la demanda de modificacin, no desde la inicial sentencia de separacin.
SAP Palencia de 30 de marzo de 1998: Primero.- La representacin procesal de doa M. Josefa H. C., demandante en el presente procedimiento incidental sobre Modificacin de Medidas acordadas en anterior procedimiento de separacin, recurre la sentencia de Instancia que desestima su pretensin de actualizacin de las pensiones compensatoria y alimenticia en su favor fijadas; dos son las cuestiones que deben resolverse respecto de la pretensin deducida, la primera de las cuales es si procede la actualizacin por IPC cuando la inicial sentencia de separacin nada dijo al respecto, cuestin que debe resolverse de forma positiva, si bien sin el carcter retroactivo que, cuando menos respecto de la pensin alimenticia, solicita la recurrente; en efecto, el hecho de que la sentencia de separacin nada dijera, en contra de lo que suele ser habitual, en relacin con la actualizacin de las pensiones que fijaba, no impide puesto que no constituye cosa juzgada material en cuanto a las consecuencias econmicas, siempre modificables conforme autoriza el art. 100 del Cdigo Civil, que se actualicen puesto que parece obvio que la finalidad compensatoria o alimenticia queda desfasada por el transcurso del tiempo si no se prev una peridica actualizacin de las pensiones, de tal suerte que debe reputarse alteracin sustancial en cuanto al valor nominal de la pensin la depreciacin de la moneda; parece claro que si en 1991 se fij una determinada cantidad para las pensiones compensatoria

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y alimenticia, esa misma cantidad nominal no tiene en 1997 el mismo valor real o adquisitivo, lo que comporta que no cumplan en los trminos en que se previeron y atendiendo a las circunstancias que se tuvieron en cuenta, las funciones que legalmente se atribuye a tales pensiones; deben, pues, actualizarse con el

IPC pero desde la fecha de la interposicin de la demanda origen de este procedimiento porque la aplicacin con efectos retroactivos, como se interesa, supondra de hecho la modificacin de la anterior sentencia de separacin, al margen del procedimiento legalmente previsto (AC 1998\3915).

V. RELACIONES ENTRE SEPARACIN Y DIVORCIO La Ley 30/1981, de 7 de julio, pareciera pretender que la separacin judicial y el divorcio se presentarn de modo sucesivo (y basta atender a las causas de divorcio del art. 86 para comprobarlo), aunque nada impide acudir directamente al divorcio sin pasar antes por la separacin judicial. En este segundo caso es obvio que los alimentos para los hijos menores exigirn el pertinente pronunciamiento de medidas definitivas en la sentencia de divorcio, el del artculo 774 de la LEC, sin que exista otro pronunciamiento previo, aparte del propio de las medidas provisionalsimas del artculo 771 LEC (con su remisin a los arts. 102 y 103 del CC) o de las provisionales del artculo 773 de la LEC. En el primer caso, esto es, cuando ha existido un pronunciamiento previo sobre las medidas definitivas en la sentencia de separacin judicial, debe atenderse a las relaciones existentes entre esos pronunciamientos.

1. El pronunciamiento ex novo Existe toda una lnea jurisprudencial conforme a la cual la sustanciacin del proceso de divorcio implica para el juzgador una nueva cognitio respecto de las medidas que han de ser implantadas para regular la ruptura del vnculo matrimonial (SAP Barcelona de 16 de diciembre de 1998, AC 1998\8622). En otros trminos: no se trata de modificar medidas, sino de adoptar, ex novo, las que van a regular la nueva situacin de divorcio, partiendo, sin duda, como dato relevante, de los acuerdos precedentes pero siempre teniendo en cuenta lo solicitado y probado en el

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procedimiento ulteriormente planteado (SAP Valencia de 3 de febrero de 2000, AC 2000/3572).

SAP Madrid de 6 de febrero de 1996: Segundo.- No resulta ocioso recordar, a los efectos del correcto encuadre jurdico de la problemtica suscitada, que la litis hoy sometida a la consideracin de este Tribunal no discurre por los estrictos cauces habilitados por los artculos 90 y 91 in fine, del Cdigo Civil, que, conforme se desprende de su mera lectura y contexto sistemtico, limitan su mbito de aplicacin a los procedimientos de modificacin de medidas stricto sensu, condicionando el posible cambio judicial de los pronunciamientos firmes sobre efectos complementarios de la separacin, divorcio o nulidad matrimoniales, a una alteracin sustancial e imprevisible de los factores y circunstancias que sustentaron su inicial adopcin, en cuanto en otro caso deben prevalecer indeclinables principios de seguridad jurdica y cosa juzgada. No existen, por el contrario, tales estrictos condicionantes legales respecto a las medidas a adoptar en una ulterior litis de divorcio, en su correlacin con los efectos complementarios establecidos en la antecedente separacin matrimonial, pues si bien stos constituyen un importante elemento a tomar en consideracin para la decisin judicial de los pronunciamientos inherentes al nuevo estado civil, no tienen, sin embargo, el carcter vinculante que en el procedimiento de modificacin de medidas, pudiendo en consecuencia el Juzgador establecer medidas distintas, en todo o en parte, cuando, a tenor de lo actuado, entienda que las mismas son las ms adecuadas a la realidad subyacente, aunque ello no suponga apartarse del antecedente criterio decisorio, continen o no los factores que entonces lo determinaron (AC 1996\289).

Esta necesidad de pronunciamiento propio, con valoracin ex novo de las circunstancias de los distintos miembros de la familia, supone que el rgano judicial del divorcio no debe sentirse vinculado por lo acordado en precedente sentencia de separacin, aun cuando lo all acordado pueda constituir una prueba de importante valor que permite conocer cul era la situacin que concurra al tiempo de la ruptura convivencial de los progenitores (SAP Madrid de 17 de febrero de 1998, AC 1998\4984). Tambin se ha dicho que cada proceso matrimonial ha de ser valorado y resuelto segn lo alegado y probado, sin que puedan quedar prejuzgadas las cuestiones por lo dispuesto en anteriores resoluciones (SAP Barcelona de 4 de abril de 2000, AC 2000\4557).
SAP Barcelona de 12 de abril de 2000: Segundo.- Se postula ahora por la seora M. la disolucin del matrimonio por divorcio y debe recordarse que en el proceso de divorcio pueden plantearse ex novo todas las cuestiones que ya fueron tratadas en anterior proceso de separacin, pues el artculo 90 del Cdigo Civil, establece que tanto las medidas convenidas por los cnyuges como las adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo pueden ser

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judicialmente modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, y que los efectos de la sentencia de separacin son independientes de los ordenados en sentencia de divorcio pudiendo ser completamente diferentes y por ello es indudable que las partes pueden ahora en el proceso de divorcio plantear ex novo toda la problemtica tanto familiar como econmica, sin perjuicio de que las medidas adoptadas en anterior procedimiento de separacin aun sin vincular el pronunciamiento que haya de hacerse en la litis de divorcio, constituyen un elemento importante, y debern ser tomadas en consideracin como antecedente inmediato, en mayor medida

en aquellos casos en que los efectos de la separacin o el divorcio han sido pactados por las partes a travs del Convenio, como ocurre en el caso, pero como ya se ha indicado, aquellas medidas adoptadas para la situacin de crisis matrimonial que desemboca en separacin no deben necesariamente instaurarse como definitivas mantenindose hasta la disolucin del vnculo por divorcio, tanto por decisin de las partes, mediante la suscripcin de un nuevo convenio, como por decisin judicial si las circunstancias han evolucionado o han variado, o si se estima que en beneficio de los hijos es aconsejable modificar las adoptadas con anterioridad (AC 2001\1967).

Por ello cuando se dice en la sentencia de divorcio que se ratifican las medidas de la separacin, no se est acordando tanto la situacin anmala de que unas consecuencias adoptadas en un proceso y en relacin a una pretensin diferente desplieguen su eficacia en otro proceso ulterior, como de que las medidas fijadas en la sentencia de divorcio pueden coincidir con las que en su da se establecieron para la separacin, circunstancia sta que podr o no darse y ello en funcin de los aspectos personales y econmicos existentes (SAP Valencia de 10 de febrero de 1998, AC 1998\3329).
SAP Navarra de 25 de mayo de 1999: Cuarto.- Mayor razn le asiste a la parte recurrente cuando en apoyo de sus pretensiones, respecto a la rectificacin de las medidas acordadas en la sentencia combatida, alega que stas no constituyen una mera prolongacin de las fijadas en el proceso de separacin. Es criterio de esta Sala, compartido por otras Audiencias, que el procedimiento de divorcio permite valorar "ex novo" las circunstancias que rodean a los distintos miembros de la familia, en el momento en que se inicia dicha litis, sin que el rgano "a quo" se sienta vinculado por los efectos acordados en la precedente sentencia de separacin (SAP de Madrid 17-2-1998); y que en principio, las medidas complementarias acordadas en un procedimiento de separacin matrimonial no prorrogan de forma automtica e incondicional su vigencia en la ulterior litis de divorcio, en la que es permitido un anlisis "ex novo" de la situacin, en orden a adoptar las medidas acordes a la actual, ya sea sta coincidente o divergente, en todo o en parte, con la contemplada el momento de dictarse la antecedente resolucin (SAP de Madrid 25-2-1997). Si bien tambin se reconoce que ello no implica sin embargo que los efectos acordados en sta carezcan de toda trascendencia a la hora de resolver sobre la disolucin del vnculo matrimonial, pues no puede hacerse tabla rasa de los

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anteriores pronunciamientos que, al contrario, constituyen un elemento de enorme importancia a los efectos de sustentar el criterio judicial decisorio

respecto de las cuestiones (SAP de Madrid de 25 de febrero de 1997) (AC 1999\1211).

Esta lnea jurisprudencial, que no es la mayoritaria, parte de un claro error conceptual de base. Es evidente que el pronunciamiento matrimonial que decreta la separacin queda cubierto por la cosa juzgada, y que la pretensin de divorcio da origen a un objeto procesal distinto, que habr de ser decidido sin vinculacin alguna previa (siempre s partiendo del efecto positivo de cosa juzgada de que se ha efectuado la separacin). Algo muy distinto sucede con las pretensiones que se refieren a las que se llaman efectos o medidas, y que son pretensiones accesorias a la principal. Sobre estas pretensiones accesorias, por ejemplo, los alimentos del hijo menor de edad, ya existe una decisin y la misma ha producido cosa juzgada, de modo que en un proceso posterior slo podr decidirse sobre los alimentos si se afirma la existencia de una nueva causa de pedir, esto es, la existencia de alteracin sustancial.
SAP Crdoba de 6 de mayo de 1999: Segundo.- En ntima relacin con la cosa juzgada se plantea la cuestin consistente en qu ocurrir, cual es el caso de autos, si al dictarse una sentencia de divorcio se ha dictado con anterioridad otra de separacin y se han concretado los efectos de esta ltima resolucin, o lo que es lo mismo, si los efectos de una sentencia de separacin son vinculantes y gozan de la cosa juzgada material a la hora de fijar los efectos de una posterior sentencia de divorcio. Para dar respuesta a ello se ha de partir del carcter accesorio de tales pronunciamientos, esto es, que se trata de efectos colaterales de una resolucin de separacin por la que se ha modificado el status jurdico matrimonial e incluso podra hablarse de una modificacin del estado civil de los cnyuges, que de casados pasan a ser casados separados. Supuesto que se trata de pronunciamientos accesorios de uno principal debe correr la suerte de ste y por tanto perder la eficacia, una vez cese el estado civil de separados, bien por la reconciliacin de los cnyuges, segn dispone el art. 84 del Cdigo Civil, a salvo la particularidad de su ltimo inciso, bien por la disolucin del matrimonio como consecuencia de una posterior sentencia concediendo el divorcio. Sin embargo, en este ltimo supuesto se ha de reflexionar sobre la coincidencia, en general, de los efectos de la separacin y del divorcio en cuanto a efectos accesorios no principales, y la posibilidad de la modificacin de las medidas que se hubiesen adoptado cuando se alteren sustancialmente las circunstancias del art. 90, penltimo prrafo, y ltimo inciso del art. 91, ambos del Cdigo Civil. Conjugando ambos aspectos de la cuestin llegamos a la conclusin de que las pretensiones accesorias de las causas de separacin producen el efecto de cosa juzgada material, si bien con una limitacin temporal si se da el supuesto

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previsto de una alteracin sustancial de las circunstancias, as como que dichos efectos subsistirn, una vez dictada la sentencia por la que se acuerda el divorcio, en cuanto sean idnticos a los que producen la estimacin de esta accin, ya que en realidad, si bien la causa de pedir es distinta las consecuencias o efectos legales

son idnticos. Se puede concluir que los referidos efectos dejan de serlo de la separacin para pasar a serlo del divorcio, si bien su contenido seguir siendo el mismo, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias y se inste la modificacin (AC 1999\1169).

No puede admitirse que los pronunciamientos accesorios (por ejemplo, alimentos) sigan la suerte del pronunciamiento principal (separacin), de modo que extinguido sta por que se pasa al nuevo status de divorciado se extingue tambin aqul, sin perjuicio de que se estar al mismo contenido salvo alteracin sustancial de las circunstancias. Como puede verse la base conceptual de la Sentencia anterior es muy pobre.

2. La modificacin del pronunciamiento anterior Junto a la anterior existe otra lnea jurisprudencial, que puede considerarse mayoritaria, y que parte de esta consideracin. Las medidas definitivas acordadas en la sentencia de separacin pueden ser modificadas por convenio entre las partes y tambin judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, modificacin que podr efectuarse, bien a travs de un incidente de modificacin de medidas (la va del artculo 775 de la LEC), bien en un proceso ulterior de divorcio. Esta interpretacin, que est expresa en la SAP Jan de 23 de abril de 1999 (AC 1999\4841), aparece implcita en un gran nmero de resoluciones, en todas en las que se afirma que el proceso de divorcio permite la revisin de las medidas adoptadas en un anterior procedimiento de separacin, siempre que existan circunstancias que lo justifiquen (SAP Madrid de 19 de febrero de 1998, AC 1998\4991, SAP Almera de 12 de julio de 1999, AC 1999\5610, y SAP Valencia de 26 de enero de 2000, AC 2000\4067).
SAP Mlaga de 11 de julio de 2001: Segundo.- Las medidas que el artculo 91 del Cdigo Civil precepta que sean determinadas por el Juez, en defecto de acuerdo de lo convenido en la sentencia de nulidad, separacin o divorcio, o en ejecucin de las mismas tienen que estar referidas al momento de la separacin de

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hecho del matrimonio, por lo que, aunque el cauce en un posterior proceso de divorcio fuese idneo para proceder a la reconsideracin de las adoptadas en la previa sentencia de separacin, su tratamiento procesal habra de ser tcnicamente el de una modificacin de medidas, posibilidad contemplada en el referido precepto, y la carga de la prueba de tal modificacin, conforme a la distribucin que de la misma haca el artculo 1214 del referido texto legal, correspondera a quien la pretende. La alegacin de la recurrente se refiere a un empeoramiento de sus ingresos respecto a los que tena en el ao 1996, pero no ha probado ni el cambio de circunstancias, ni mucho menos que ste fuese sustancial,

como exige el artculo 91 citado, pues en su propia confesin se acredita que ha tenido actividad laboral, en un "pub" y como vendedora de cosmticos, y no consta que el abandono de tal actividad, caso de haberse producido, se deba a otra causa que a su propia voluntad, y que no tenga posibilidad de acceder a otros empleos pues se trata de una mujer joven y sus hijos no precisan, dada su edad, de sus cuidados permanentes y directos, el menor acaba de cumplir quince aos, por lo que no hay motivo para modificar la pensin, sin perjuicio de que exija su actualizacin, como se acord en la sentencia en que se fij su cuanta, actualizable anualmente de forma automtica conforme al ndice de precios al consumo (JUR 2001\280060).

La referencia a que el procedimiento de divorcio es un mecanismo procesal hbil para la modificacin de medidas adoptadas con anterioridad en demanda de separacin, aunque hubiera sido de mutuo acuerdo, siempre que se produzca una alteracin sustancial de las mismas (SAP Almera de 7 de marzo de 1998, AC 199\4013) o a que es cauce idneo en aras a la modificacin (SAP Mlaga de 26 de enero de 2000, AC 2000\3701), est ms veces implcita que expresa. Los requisitos que han de concurrir para que la pretensin de modificacin sea estimada no es casualidad que se enuncien en sentencia de divorcio.
SAP Ciudad Real de 20 de mayo de 1996: Segundo.- Las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separacin o divorcio no quedan inderogables e indefinidamente fijadas, pues, del mismo modo que la situacin vital a que responde est sujeta a cambios, pueden ser tambin modificadas. Ahora bien, para ello se requiere que exista una alteracin sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopcin. Este presupuesto de la accin de modificacin, acta, a su vez, como lmite de la facultad de accionar, pues el ordenamiento jurdico trata de hallar el equilibrio entre la necesaria adaptacin de las medidas a la nueva situacin familiar y la no menos necesaria seguridad jurdica que los miembros de la llamada familia nuclear han de tener para reorganizar su vida, tras la crisis que ha conducido a la suspensin o ruptura del vnculo matrimonial. Por ello para que la accin de modificacin prospere se requiere: a) un cambio objetivo en la situacin contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar, b) la esencialidad de esta alteracin, en el sentido de que el cambio afecte al ncleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias, c) la permanencia de la alteracin, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y

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estructural y no meramente coyuntural, d) la imprevisibilidad de la alteracin, pues no procede la modificacin de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, y e) finalmente, que la

alteracin no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificacin, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolucin normal de las circunstancias vitales de dicha persona (AC 1996\1010).

De la misma manera la jurisprudencia reitera que mientras no se dicte la sentencia de divorcio deben mantenerse los efectos de la sentencia de separacin. Segn el AAP Cantabria de 24 de junio de 1993 (AC 1993\1316) la condena a los alimentos a los hijos no surte efectos sino desde la sentencia de divorcio, que es cuando se cambio la guarda de los mismos, por lo que en ejecucin no cabe pedir cantidad atinente al periodo anterior. Dicho lo anterior no es necesario seguir, pues todo lo que supone cambio sustancial puede examinarse en el epgrafe siguiente de modificacin de la medida, sin que importe si se produce en el proceso de divorcio o en incidente especfico de modificacin. Sin perjuicio de advertir ahora que si entre la anterior sentencia de separacin y la iniciacin del posterior proceso por divorcio existe un breve lapso temporal habr de estarse al resultado de la prueba sobre la alteracin de las circunstancias, pero existiendo la necesidad de afirmaciones de hecho muy claras respecto de la necesidad de hechos nuevos (SAP Alicante 10 de febrero de 2000, AC 2000\1135).

VI. LA MODIFICACIN SUSTANCIAL DE LAS CIRCUNSTANCIAS El artculo 90, III, del CC dispone que las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cnyuges, podrn ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, y aade el artculo 91, in fine, que las medidas podrn ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Por su parte el artculo 775 de la LEC, y bajo la rbrica de modificacin de las medidas convenidas, se refiere a las medidas convenidas por los cnyuges y a las adoptadas en defecto de acuerdo para disponer

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que podrn ser modificadas siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. No hace falta insistir en que en la ejecucin de la sentencia no pueden dejarse sin efecto el pago de la pensin. El camino procesal es este de la modificacin y no otro.
AAP lava de 24 de marzo de 2000: ... en cuanto a la peticin referida a la declaracin de la cesacin del deber de satisfacer alimentos a favor de los hijos, la propia direccin letrada de la recurrente vino a admitir lo dudoso de tal pretensin como no poda ser de otra forma, y ello es as por cuanto acceder a dicha peticin supondra tanto como vulnerar el art. 18-2 LOPJ en cuanto implica acordar la cesacin de un derecho declarado en resolucin firme y que, por consiguiente, requerira de otra resolucin posterior de signo contrario y dictada en el correspondiente incidente de modificacin de efectos caso de quedar acreditado en el mismo el necesario cambio de las circunstancias que generaron el expresado derecho que la resolucin judicial anterior declar (AC 2000\3715).

1. Nueva pretensin (causa de pedir) Sobre esta modificacin de las medidas definitivas se ha escrito mucho y no siempre precisando los conceptos. Lo primero que hay que decir es que no se trata realmente de una modificacin de lo juzgado, pues con ello se estara negando la eficacia de cosa juzgada, sino de la posibilidad de ejercitar una pretensin nueva cuando se han producido hechos nuevos que permiten formular un objeto del proceso, parecido, s, al que ya ha sido decidido, pero diferente por cuanto se basar en una distinta causa de pedir. En lo que se refiere a los alimentos a los hijos la peticin atender a esos alimentos (normalmente no que se fijen, pero s que se supriman o que se altere su cuanta, tanto subiendo como disminuyendo), con lo que se tratar de la misma peticin ya formulada en el proceso matrimonial anterior. Ahora bien, esa peticin tendr como causa de pedir hechos distintos de los que constituyeron la causa de pedir de la pretensin que se juzg junto a la matrimonial. La nueva causa de pedir justificara que no se hablara de modificar la cosa juzgada, pero dado que esa es la terminologa legal y la asumida por la jurisprudencia y la doctrina nos conformaremos con ella.
SAP Barcelona de 25 de abril de 2001: Primero.- El proceso de incidente de modificacin de los efectos o medidas civiles complementarias a las causas matrimoniales de separacin, divorcio y nulidad, suscitado de conformidad al penltimo prrafo del artculo 90 del Cdigo Civil en el supuesto de tratarse el procedimiento principal de mutuo acuerdo, o en atencin al artculo 91, in fine, del Cdigo Civil en el caso de los de carcter contencioso, no supone una nueva instancia, distinta de la propia del recurso de apelacin que contra las sentencias de las causas principales pueda interponerse, que faculte a impugnar los

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pronunciamientos contenidos en ellas, que al devenir firmes se encuentran afectos por los efectos de la cosa juzgada, sino que integra la posibilidad de alterar tales pronunciamientos, cuando concurran circunstancias de nueva consideracin, y en consecuencia no tenidas en cuenta en las sentencias de las causas principales, que supongan una evidente modificacin de las que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar las medidas o efectos civiles complementarios. Por tal consideracin deben de merecer rechazo las alegaciones vertidas por la parte accionante en el hecho cuarto del escrito de demanda, y reproducidas en la vista del presente recurso, en relacin a discrepar sobre la bondad del emplazamiento efectuado en la causa de divorcio, en la que fue declarado en rebelda procesal, cuando tales alegatos propiamente fueron deducidos y

desatendidos en la segunda alzada, al haber recurrido en apelacin el demandado la sentencia dictada, una vez que le fue personalmente notificada. El mismo camino desestimatorio ha de correr la alegacin de la improcedencia de establecerse en la sentencia de divorcio una pensin compensatoria del desequilibrio econmico en favor de la esposa, cuando en la anterior causa de separacin, de carcter consensuada, con la debida aportacin, ratificacin y aprobacin judicial del convenio regulador, nada se convino en relacin a prestacin de tal naturaleza, dado que como hemos explicitado, no es el incidente de modificacin de medidas el cauce pertinente para impugnar los pronunciamientos de la sentencia de divorcio, como si de otra instancia se tratase (AC 2001\1037).

La jurisprudencia ha centrado la modificacin de las medidas definitivas, ms que en una teora correcta de la cosa juzgada y de sus lmites objetivos, en una pretendida validez rebus sic stantibus de las medidas (SAP Barcelona de 26 de noviembre de 1998, AC 1998\2143: por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una va de actualizacin para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o econmicas que concurran en cada momento concreto de un ncleo familiar), en que el artculo 90, III, contiene una previsin normativa de la doctrina de la clusula rebus sic stantibus (SAP Navarra de 25 de enero de 1999 (AC 1999\3019).
SAP Castelln de 1 de abril de 1999: Segundo.- Las medidas adoptadas, judicial o convencionalmente, para regular los efectos de la separacin o del divorcio, no estn afectadas por la santidad de la cosa juzgada y cabe su modificacin por cambio de las circunstancias, segn dispone el artculo 90, prrafo 3, del Cdigo Civil, al decir que Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cnyuges, podrn ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, y aunque este artculo se destina a la regulacin del convenio, el prrafo citado se refiere tanto a las medidas convencionales como a las judiciales, siendo de aadir que tambin el artculo 91 in fine de dicho Cdigo dispone que las medidas acordadas en defecto de acuerdo

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de los cnyuges pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Es ello as porque el pronunciamiento de toda sentencia de separacin o de divorcio relativo a los efectos secundarios de la misma, y las medidas correspondientes que los disciplinan, por referirse aqullas a aspectos contingentes y sobre todo por estar estrechamente ligados a realidades vivenciales, y por ello cambiantes, no puede quedar inamovible e invariable, al contrario de lo que ocurre con los efectos primarios o esenciales, que una vez adquiere firmeza la sentencia tienen el valor de cosa juzgada, y, por tanto, devienen intangibles. Por ello, es valor entendido en prcticamente todos los ordenamientos jurdicos que tales efectos secundarios, y las medidas adoptadas para regularlos, tienen una validez rebus sic stantibus modificada seriamente la realidad subyacente que aconsej o determin su originaria ordenacin en aquel primer sentido, deben ser modificadas paralelamente para su correcta y justa adecuacin a la nueva realidad. No otra cosa pretenden los citados artculos 90, prrafo 3, y 91, ltimo prrafo, del Cdigo Civil, aunque tambin se encuentran ms adelante otros preceptos, cuando se regulan algunas medidas en concreto, que contienen normas expresas en que se reconoce y ordena de nuevo su modificabilidad en funcin de la alteracin de las circunstancias, como el artculo 93, que al referirse a la contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos a los hijos, habla de la acomodacin de las prestaciones a las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada momento, y tambin el artculo 94, que al regular el derecho de visitas y relaciones con sus hijos del progenitor que no los tenga consigo, prev al final que el Juez podr limitar o suspender (ese derecho) si se dieren graves circunstancias

que as lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucin judicial, as como en cuanto a la pensin compensatoria del artculo 97, que el artculo 100 dice que slo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno y otro cnyuge. Pero, aunque slo determinados artculos prevn y mencionan la modificabilidad de algunas medidas adoptadas por el Juez, de la expresin literal de los referidos artculos 90, prrafo 3, y 91, prrafo final, parece deducirse que todas son modificables, pues hay casos en que aun no aludida explcitamente la modificabilidad de ciertas medidas, fcilmente se comprende su clara posibilidad, por ser de justicia, y congruente con la propia justificacin de la misma, como, por ejemplo, la medida adoptada sobre el uso de la vivienda familiar y ajuar domstico (artculo 96), que pudo asignarse en la sentencia a la esposa, a quien eran confiados en principio los hijos, pero si luego vara la situacin y guarda de stos, o ella se va a trabajar y a vivir a otra ciudad, parece natural que cambie esa medida y pueda ser asignado al marido el uso de la vivienda. En definitiva, pues, puede afirmarse que las medidas judicialmente adoptadas estn sometidas a una legal clusula de actualizacin dependiente de una variacin sustancial de la coyuntura en que fueron acordadas. Ahora bien, presupuesto para el cambio de tales medidas es la alteracin sustancial de las circunstancias, lo que exige una ponderacin por el juzgador de las concurrentes al tiempo de la adopcin de las medidas cuya modificacin se pretende y de las actuales, pero el concepto de alteracin sustancial de las circunstancias, y sobre todo la apreciacin de la sustancialidad son determinaciones totalmente casusticas, y aunque cuando la Ley habla de alteracin sustancial parece referirse a que ha de ser grave, sin embargo, esa gravedad no se puede

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entender como supuesto derivado de variaciones extraordinarias e inslitas en las circunstancias, sino como importantes en funcin de la configuracin inicial de las prestaciones, a las que se quiere equilibradas, como demuestra la posibilidad de su nueva aprobacin cuando entraen un grave perjuicio para los cnyuges, por eso cuando el

mantenimiento de la situacin originariamente pactada o adoptada por el Juez suponga la produccin de un perjuicio de esa entidad, o al menos no leve para una de las partes, se debe considerar que estamos ante la sustancialidad de la alteracin que el artculo 90 menciona (AC 1999\1344).

Hay veces en que se advierte de modo muy claro que la resolucin judicial no maneja con precisin el concepto de cosa juzgada y alude a que las medidas definitivas adoptadas en los procesos matrimoniales estn sometidas a una clusula de estabilizacin.
SAP Guipzcoa de 2 de junio de 2000: Segundo.- Las medidas adoptadas, judicial o convencionalmente, para regular los efectos de la separacin o del divorcio, no estn afectadas por la santidad de la cosa juzgada y cabe su modificacin por cambio de las circunstancias, segn dispone el artculo 90, prrafo 3 del Cdigo Civil al decir que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cnyuges, podrn ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias y, aunque este artculo se destina a la regulacin del convenio, el prrafo citado se refiere tanto a las medidas convencionales como a las judiciales, siendo de aadir que tambin el artculo 91 in fine del mismo Cdigo dispone que las medidas acordadas en defecto de acuerdo de los cnyuges pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Y ello es as porque el pronunciamiento de toda sentencia de separacin o de divorcio relativo a los efectos secundarios de la misma y las medidas correspondientes que se disciplinan, por referirse a aquellos aspectos contingentes y, sobre todo, por estar estrechamente ligadas a realidades vivenciales y, por ello, cambiantes, no pueden quedar inamovibles e invariables, al contrario de lo que ocurre con los efectos primarios o esenciales, que una vez adquiere firmeza la sentencia tienen el valor de cosa juzgada y, consecuentemente, devienen intangibles. Por ello, es valor entendido en prcticamente todos los ordenamientos jurdicos que tales efectos secundarios, para regularlos, tienen una validez rebus sic stantibus: modificada seriamente la realidad subyacente que aconsej o determin su originaria ordenacin en aquel primer sentido, deben ser modificados paralelamente para su correcta y justa adecuacin a la nueva realidad. No otra cosa pretenden los citados artculos 90, prrafo 3 y 91, prrafo ltimo del Cdigo Civil; aunque tambin se encuentren ms adelante otros preceptos cuando se regulan normas expresas en que se reconoce y ordena de nuevo su modificabilidad en funcin de la alteracin de las circunstancias, como el artculo 93 y el artculo 94, as como en cuanto a la pensin compensatoria del artculo 97 que el artculo 100 dice slo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge.

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En definitiva, pues, puede afirmarse que las medidas judicialmente adoptadas estn sometidas a una legal clusula de actualizacin dependiente de una variacin sustancial de la coyuntura en que fueron acordadas. Ahora bien, el presupuesto para el cambio de tales medidas es la alteracin sustancial de las circunstancias, lo que exige una ponderacin por el Juzgador de las circunstancias concurrentes al tiempo de la adopcin de las medidas cuya modificacin se pretende y las actuales. Pero el concepto de alteracin sustancial

de las circunstancias y, sobre todo, de la apreciacin de la sustancialidad, son determinaciones totalmente casusticas. Y, aunque cuando la ley habla de alteracin sustancial parece referirse a una alteracin grave, sin embargo esa gravedad no se puede entender como supuesto derivado de variaciones extraordinarias e inslitas en las circunstancias, sino como importantes en funcin de la configuracin inicial de las pretensiones a las que se quiere equilibradas (AC 2000\2874).

Tambin a que, siendo las medidas invariables una vez fijadas, se admite excepcionalmente su modificacin si se producen alteraciones importantes respecto de la situacin que se tuvo en cuenta al establecerlas (SAP Sevilla de 25 de abril de 2001, AC 2001\1057), con lo que se est ante al indeterminacin de la cosa juzgada. Cuando se habla de la modificacin no se est haciendo referencia a la posibilidad de que los cnyuges o los ex cnyuges lleguen a un nuevo acuerdo y pidan la homologacin judicial, pues lo regulado es realmente la nueva decisin judicial ante el ejercicio de una nueva pretensin. Siempre ser posible que, habindose convenido alguna medida definitiva, debidamente aprobada judicialmente o incluso habindose impuesto judicialmente en sentencia, las partes en el anterior proceso lleguen a un mutuo acuerdo y pidan al juez la modificacin de la medida, acompaando propuesta de convenio regulador, caso en el que el artculo 775.2 de la LEC dice que se seguir el procedimiento establecido del artculo siguiente cuando debi decir el procedimiento del artculo 777, es decir, el procedimiento de jurisdiccin voluntaria de mutuo acuerdo. En este caso ni siquiera es necesario que se haya producido una variacin sustancial de las circunstancias, pues nada se opone a que las partes lleguen a un acuerdo que sea aprobado por el juez al ser ms adecuado. La variacin sustancial de las circunstancias se exige cuando se trata de una nueva pretensin por ser diferente la causa de pedir.

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Naturalmente no hace falta insistir en que los hechos nuevos que van a dar contenido a la nueva causa de pedir tienen que haberse producido despus del ltimo momento preclusivo de su posible alegacin en el proceso anterior, pues si no fuera as esos hechos quedaran cubiertos por la cosa juzgada. Por ello, por ejemplo, no puede pretenderse una reduccin de los alimentos de los hijos del primer matrimonio, con base en que se tienen otros hijos de una relacin afectiva distinta, si estos segundos hijos haban nacido antes de la sentencia de divorcio (SAP Madrid de 26 de febrero de 1998, AC 1998\5004). Normalmente las sentencias de las Audiencias relativas a la modificacin parte de una clara incomprensin de la cosa juzgada. Un caso muy evidente es el de la siguiente sentencia, en la que con todos los mimbres no se alcanza a percibir que si hay una variacin sustancial ha desaparecido la posibilidad de la cosa juzgada.
SAP Barcelona de 14 de abril de 2000: Primero.Esta Audiencia Provincial viene reiteradamente aplicando para la solicitud de modificacin de las medidas consecuencia de la declaracin de divorcio, separacin o nulidad matrimonial, el criterio de que para estimar tales pretensiones Sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero, 30 de abril, 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992 y 13 de marzo, 24 de abril, 23 de octubre, 27 de noviembre de 1993 y 6 de julio, 21 de septiembre, 26 de octubre, 9 de noviembre y 15 de diciembre de 1998, 16 de febrero, 5 de julio, 4 de octubre y 22 de noviembre de 1999 y 14 y 21 de febrero, 20 de marzo y 10 de abril de 2000, entre otras muchas sobre el particular debe tratarse de: a) variaciones sustanciales, o sea, que tengan una importante incidencia; b) hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el lmite derivado de que las causas en que se fundamente la peticin modificativa, no hayan sido objeto de estudio y anlisis en otro pleito anterior, pues, lo contrario, producira una revisin de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cules no cabe pronunciarse de nuevo; y c) cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse, segn reiterada doctrina jurisprudencial SS. de 9 de octubre de 1981 y 11 de octubre de 1982 de la Sala 1 del Tribunal Supremo, que el derecho de alimentos tiene la naturaleza de una deuda de valor, y de ah que para su fijacin o correccin deban siempre atenderse al binomio posibilidad-necesidad, que se contempla en los artculos 146 y 147 de nuestro Cdigo Civil (AC 2001\1898).

A la hora de determinar cul es ese momento preclusivo ltimo debe recordarse que, segn el artculo 752.1 de la LEC de 2000 en los procesos no dispositivos (incluidos los matrimoniales) la sentencia debe tener en cuenta todos los hechos que

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hubieren sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

2. Un cambio objetivo El requisito primero para que pueda acordarse la modificacin, ante el ejercicio de una nueva pretensin, es que se haya producido un cambio objetivo respecto de las circunstancias que concurrieron y que se tuvieron en cuenta cuando se dict la sentencia matrimonial anterior. Ese cambio no tiene porque ser inslito o extraordinario (SAP Valencia de 9 de abril de 1996, AC 1996\800), pero s tiene que existir.

A) Existente, alegado y probado Si no hay cambio objetivo ni siquiera podr entrarse a examinar el resto de los requisitos, pues entonces se estara revisando un pronunciamiento firme (SAP Navarra de 25 de enero de 1999, AC 1999\3019). Es obvio que para determinar si existe el cambio es necesario saber cul era la situacin en el momento de la sentencia que estableci la medida que pretende modificarse, pues si esa situacin es desconocida mal podr hablarse de cambio (SAP Baleares de 15 de febrero de 1999, AC 1999\3289.
SAP Castelln de 26 de octubre de 1998: ... en el caso de autos ocurre que curiosamente adems de que no se recoge en la sentencia de separacin donde se acord la pensin por alimentos en favor de los menores, las circunstancias tenidas en cuenta para su adopcin, poca prueba se practic en el referido procedimiento a los efectos de poder cuantificar de una forma ajustada y equilibrada el quantum de la misma, lo que unido a la circunstancia de que la sentencia alcanz firmeza sin que fuese objeto de recurso alguno, todava llama ms la atencin ya que no puede obviarse el hecho de que a la fecha de la presentacin de la demanda de modificacin de medidas que la Juez ha denegado, tan slo haban transcurrido siete meses. Con semejantes antecedentes la cuestin a debatir no es sencilla, ya que por un lado parece que el seor P. se aquiet y conform con aquella pensin, al igual que su esposa, y sin embargo siete meses despus el primero alega que no puede hacer frente a la misma y la segunda que no le alcanza para cubrir las necesidades de sus hijos gemelos de dos aos de edad.

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Si acudimos a la prueba practicada, nos encontramos con que la totalidad de la misma, tanto la propuesta en el procedimiento de separacin como en sta de modificacin, se traduce adems de la confesin judicial, la testifical, en atencin a lo cual a los efectos de adoptar una solucin tendramos que basarnos en las manifestaciones de dichos testigos los cuales obviamente son parientes de ambas partes as el seor P., padre del recurrente, la seora F., abuela, el seor Ll., ingeniero para el que ha trabajado el seor P., y el seor C. compaero de profesin y por lo que respecta a la esposa-reconviniente y adherida al recurso, propone como testigos a su hermana, a su empleada de hogar, y dems prueba relativa a los gastos que tienen los gemelos. En esta situacin, de las manifestaciones del seor P., corroboradas por su esposa, y el padre de aqul, consta acreditado que su profesin es la de delineante autnomo, y que desempea trabajos para quien lo contrata, lo cual es muy aleatorio, colaborando en el despacho profesional de su padre don Miguel P. S., arquitecto superior, con el

que convive, y del cual ha recibido ayudas econmicas, segn declar, al igual que de su abuela seora F., segn manifest al contestar sta a las preguntas que le fueron formuladas. Con este resultado de la prueba practicada, la conclusin que puede alcanzarse en cuanto a los ingresos que posee el seor P. es francamente incierta, ya que puede ser contratado por ms o menos profesionales, con lo que sus ingresos pueden aumentar o disminuir en la misma medida. En consecuencia hay que suponer necesariamente que si no recurri la sentencia y se aquiet a la misma es porque estaba conforme con su contenido, pese a lo manifestado por sus familiares en el sentido que no puede hacer frente a la pensin de 80.000 ptas. cantidad que no puede ser minorada desde el momento en que no consta acreditado el necesario cambio de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se acord aquella pensin inicial, en atencin a lo cual el motivo del recurso ha de ser desestimado (AC 1998\7463).

Hay cosas elementales. Si se pide una reduccin de la cuanta de la pensin porque se han reducido los ingresos del alimentante, ingresos que provenan y provienen de una nmina, la falta de aportacin de las dos nminas del recurrente, anterior y posterior a dicho alegado cambio, impide a la Sala establecer una exacta comparacin (SAP Badajoz de 2 de marzo de 1999, AC 1999\6866). La modificacin de las medidas no puede tener por objeto una especie de revisin de lo actuado en el anterior proceso, porque en el mismo no lograran probarse, por ejemplo, los exactos ingresos de uno de los progenitores, sino que ha de tratarse de que se han producido cambios reales.
SAP Valencia de 7 de mayo de 1999: Segundo.- En la vista de la alzada, la parte apelante ha reiterado su peticin de que se incremente la pensin alimenticia en la cuanta que la Sala considere procedente, y en relacin a ella se ha de sealar que toda pretensin incidental de modificacin de medidas, al descansar en la alteracin sustancial de las circunstancias, requiere para su procedencia, el justificar que los datos que

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en su da se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la resolucin cuya modificacin se insta, han variado esencialmente, determinando con ello que exista un desajuste importante entre la situacin regulada con la que se da en la actualidad, exigindose, por tanto, la presencia de hechos acaecidos con posterioridad y que por s mismos tengan relevancia suficiente como para amparar la modificacin que se pretende. Aqu, la actora en el ordinal fctico segundo de su escrito inicial, hace referencia a que en el juicio anterior no pudo acreditar que los ingresos del seor V. fueran muy superiores a las 42.210 pesetas mensuales que all se probaron y que en la actualidad existen elementos ms que suficientes para presentar la demanda, olvidando que la finalidad de este procedimiento no es revisar la Sentencia dictada, cual si de una tercera instancia se tratara, sino adaptarla a los cambios que

posteriormente hayan sucedido y que revistan la trascendencia exigida, es ms, salvedad de la adquisicin de la vivienda unifamiliar, omite la actora cualquier dato relativo a las fechas, lo que en principio constituye un obstculo para la estimacin de la demanda, baste pensar que alude en el hecho tercero a la titularidad de un vehculo Lancia, cuando su adquisicin data de 1990, e igualmente el alegato acerca de obtener una importante economa sumergida de su trabajo como fotgrafo particular, trata de probarla con los sobres de pedidos aportados en su escrito de proposicin de prueba (folio 204 al 237) y que en su prctica totalidad son del ao 1987, incluso los informes emitidos por la Escuela Infantil Bambinos (folio 294), Colegio Profesor Luis Braile(folio 295) y Servifot, SL (folio 297), no han confirmado lo alegado (AC 1999\5360).

El cambio objetivo debe, adems, ser alegado en momento procesal oportuno, momento que se ha ampliado atendido lo dispuesto en el artculo 752.1 de la nueva LEC, pero que desde luego no parece que pueda ser el de su alegacin en el recurso de apelacin (SAP Barcelona de 12 de enero de 1998, AC 1998\2661). Una cosa es que los hechos probados se tengan en cuenta en la instancia, sin atender a una regla de preclusin de alegacin, y otra que quepa alegar hechos nuevos en el recurso.
SAP Valencia de 13 de octubre de 1998: Segundo.- Sorpresivamente el Letrado del demandante-apelante, en el acto de la vista cambi la causa petendi antes indicada, en que fundaba su pretensin en su escrito de demanda, sustituyendo el hecho de que crea que el hijo estaba trabajando, por el de que en la actualidad, por razn de su minusvala (vanse los documentos obrantes a los folios 49 a 51), cobraba una pensin no retributiva. Esta afirmacin que, por otra parte, no ha sido objeto de prueba, no puede ser tenida en consideracin por la Sala en la resolucin del presente recurso de apelacin, dado el momento procesal en que se plantea, pues de acogerse la misma en su sentencia incurrira en incongruencia, produciendo una autntica indefensin a la contraparte, con clara infraccin de las garantas reconocidas en el art. 24.1 de la Constitucin , pues, como declar la Sentencia de 25 febrero 1991 del Tribunal Constitucional, (Recurso de Amparo 1191/1988), ello supondra una modificacin sustancial de los trminos en que se plante el debate procesal, que determina en definitiva, una violacin del principio de contradiccin procesal, en cuanto no se da a la parte la oportunidad de oponerse o discutir sobre los puntos que se deciden "inaudita parte" en la Sentencia

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(Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1986, y 142/1987). Por otra parte, como seala la Sentencia de 27 mayo 1993, del propio Tribunal Constitucional, (Recurso de Amparo nm. 2463/1989), no es ocioso repetir que la congruencia, uno de los elementos de la decisin judicial, con la precisin y la claridad (art. 359 LECiv), delimita el mbito del enjuiciamiento en funcin de "las demandas y las dems pretensiones". Olvida el Letrado de la parte apelante que el objeto del proceso, sometido a la controversia de las partes, se determina en el perodo de alegaciones, peculiar de cada juicio -as, a ttulo de ejemplo, viene constituido, adems de por los escritos de demanda y contestacin en el mayor cuanta por los de rplica y dplica y, excepcionalmente, por el escrito de ampliacin y su contestacin al mismo por parte del demandado, con las limitaciones que, respectivamente, contienen los artculos 548, 563 y 564, y, en el menor cuanta, por el trmite, previsto por la regla 2. del art. 693, del acto de la comparecencia, y, en el procedimiento incidental, por el que se tramita el presente juicio, exclusivamente por los escritos de demanda y contestacin- sin que sea admitido a las partes con posterioridad el aducir

eficazmente nuevos elementos configuradores del debate, al socaire de la actividad probatoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 noviembre 1993), ni en el trmite de conclusiones o resumen de pruebas (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 diciembre 1982; 3 marzo 1989; 22 febrero 1991 y 22 diciembre 1992) y menos en apelacin (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 abril 1985; 20 mayo 1986 y 19 julio 1989). Prohibicin de alteracin afecta, como seala la Sentencia de la Seccin 8. de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 septiembre 1995, segn doctrina jurisprudencial consolidada (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 octubre 1987, 19 octubre 1987, 29 diciembre 1987, 22 septiembre 1988, 27 octubre 1989, 24 julio 1990, 4 febrero 1991, 13 febrero 1991, 16 abril 1991 y 20 junio 1992), no slo al petitum, sino tambin a la causa petendi, entendiendo por tal el hecho o ttulo base del derecho reclamado (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 marzo 1992), o el componente fctico esencial de la accin ejercitada (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 enero 1992), o los acontecimientos de la vida en que la accin se apoya (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 febrero 1990). (AC 1998\1918).

La carga de la prueba del hecho recae evidentemente sobre el que afirma la existencia del mismo (SAP Mlaga de 20 de enero de 1999, AC 1999\2718, AC Las Palmas de 17 de mayo de 1999, AC 1999\5475), sin perjuicio del criterio de la facilidad o normalidad probatoria (SAP Baleares de 15 de febrero de 1999, AC 1999\3289). Otra cosa es la posibilidad de maquinaciones para alterar la aparente situacin econmica.
SAP Zamora de 31 de enero de 2000: Segundo.- Efectivamente y como se expuso por ambas partes en el acto de la vista del recurso para que proceda la modificacin de las medidas acordadas por sentencia firme de separacin, el artculo 91 del Cdigo Civil exige que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de la adopcin de aqullas. Esta modificacin, en cuanto a las circunstancias econmicas del padre es pretendida por el mismo alegando que la

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situacin del mismo se ha modificado puesto que en la actualidad es trabajador por cuenta ajena con una nmina mensual de unas 100.000 pesetas mensuales, mientras que en la poca de la separacin era empresario y sus ingresos muy superiores, cuestin esta que debe ser acreditada procediendo el examen de las pruebas practicadas y su valoracin para determinar si efectivamente concurre o no dicha probanza. La sentencia recurrida analiza de forma minuciosa esta cuestin y lleva a cabo una correcta valoracin de la prueba practicada concluyendo la inexistencia de dicha prueba y sus argumentos son de tal entidad que deben ser ntegramente confirmados. La prueba que existen en el procedimiento pone de manifiesto que efectivamente en la actualidad el apelante es trabajador por cuenta ajena con una nmina de una cuanta aproximada a la dicha anteriormente, pero esa misma prueba evidencia las circunstancias excepcionales que concurren en el presente caso y que han llevado al Juzgado de instancia primero y a esta Sala despus a

considerar que ese solo hecho no acredita que en la realidad las circunstancias econmicas del apelante hayan variado. Efectivamente se pone de manifiesto en la prueba que el demandante se ha dedicado y se sigue dedicando a la construccin y que en la fecha de la separacin matrimonial lo haca como empresario cotizando en el Rgimen de autnomos y en la actualidad como empleado por cuenta ajena, pero a ello ha de aadirse que esta dedicacin a la construccin la ha venido efectuando desde siempre de la mano de su hermano con el que ha estado asociado en la etapa en la que era empresario y ahora como trabajador suyo. La relacin de parentesco que une a empresario y trabajador da lugar, como mnimo, a la duda en cuanto a que las retribuciones econmicas abonadas por aqul y recibidas por ste sean en la realidad las mismas que se recogen en la nmina de forma que la prueba de las percepciones por medio de la aportacin de la nmina mensual, no es suficiente a los efectos probatorios pretendidos (AC 2000\2771).

Ese cambio objetivo puede centrarse en tres aspectos, dos obvios, las necesidades del alimentista y los ingresos del alimentante y uno algo ms complejo, los ingresos del progenitor a cuya guarda se ha confiado el hijo.
SAP Salamanca de 8 de junio de 1998: Es evidente que, en el supuesto de los alimentos de los hijos, las circunstancias a considerar a efectos de determinar si se ha producido una alteracin sustancial que justifique la modificacin solicitada habrn de ser de un lado, las necesidades de los referidos hijos -en el sentido amplio a que se refieren los artculos 142 y 154 del Cdigo Civil-, y, de otro, las posibilidades econmicas de los obligados a prestarles tales alimentos, ya que dichas circunstancias seran las tenidas en cuenta al momento de la fijacin de los mismos, conforme a lo dispuesto en los artculos 93 y 146 del citado Cdigo Civil (AC 1998\1349).

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B) En las necesidades del alimentista El cambio objetivo puede referirse, en primer lugar, al aumento de las necesidades del alimentista. En ocasiones el hecho nuevo se ha estimado que puede consistir en el mero paso del tiempo que lleva al aumento de la edad del alimentista, con el aumento de gastos que comporta (SAP Navarra de 20 de febrero de 1998, AC 1998\3442, SAP Cceres de 25 de enero de 1999, AC 1999\2999, SAP Sevilla de 25 de abril de 2001, AC 2001\1057).
SAP Navarra de 15 de junio de 1999: Segundo.- Es criterio de esta Sala, declarado en su Sentencia de 20 de febrero de 1998, que el mero hecho del paso del tiempo que conlleva el crecimiento del hijo, determina unas lgicas mayores necesidades del mismo: colegios, ropa, alimentacin, y en consecuencia mayores gastos en dichos conceptos, determinando por s que se entienda que en tales circunstancias existe una variacin sustancial de las necesidades econmicas del menor. Por ello si bien es cierto que, como se apunta en la Sentencia combatida, la recurrente no ha acreditado gastos de los que pueda inferirse la alteracin de entidad de las necesidades del alimentista, el mismo hecho del incremento de edad debe considerarse como elemento relevante a esos efectos, mxime teniendo en cuenta que la pensin de 10.000 ptas. fue establecida por Sentencia en el ao 1990 y que la menor cuenta en estos momentos con quince aos (AC 1999\1326).

Con este mismo sentido si el tiempo transcurrido entre la sentencia anterior y la peticin de modificacin es escaso (en el caso siguiente eran seis meses) puede concluirse que es difcil que se haya producido una modificacin de los hechos, salvo sucesos extraordinarios (SAP Granada de 4 de febrero de 1998, AC 1998\3257) que debern alegarse y probarse. El mero paso del tiempo, con el aumento de edad del alimentista, se ha negado en ocasiones que constituya una alteracin sustancial, especialmente cuando ha existido convenio regulador.
SAP Almera de 1 de marzo de 2001: As, en cuanto a las necesidades de los alimentistas, es lgico y evidente que dichas necesidades van progresivamente aumentando a medida que pasan los aos y los hijos pequeos se van haciendo mayores, pero esto, por s solo, sin otros sucesos de carcter extraordinario y excepcional, no puede entenderse como una alteracin sustancial de las circunstancias concurrentes al tiempo de fijarse la pensin alimenticia controvertida, sino como una consecuencia natural del paso del tiempo. Por ello, se estableci en el convenio regulador, y as se hace en la mayora de supuestos de esta ndole, una revisin anual de la pensin alimenticia. En cualquier caso, pudo pactarse un

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aumento de la referida pensin a partir determinada edad de los hijos, cosa que no

se

hizo

(JUR

2001\139447).

No hay cambio objetivo si en el convenio regulador ya se tuvo en cuenta la minusvala de una hija y lo nico nuevo es su declaracin judicial de incapacidad.
SAP Barcelona de 11 de marzo de 1999: Segundo.- En manera alguna cabe estimar ninguna de las razones y motivos para modificar la Sentencia apelada, pues en cuanto a la aludida falta de voluntad y causa contractual del pacto sexto del Convenio Regulador de 1 marzo 1991 (folio 430), si bien la hija no estaba entonces incapacitada por declaracin judicial, habiendo sido posteriormente por Sentencia de 16 marzo 1997 en proceso de menor cuanta 71/1996 del Juzgado 8 de Hospitalet (folio 180 a 182) ello constituye error en la declaracin de voluntad pactada, en el convenio, pues la interpretacin de las palabras se ha de hacer con arreglo a la forma habitual de expresarse los cnyuges y en atencin a la evidente intencin de favorecer a la hija que ya entonces presentaba la evidencia de minusvala, por tanto en aplicacin de los arts. 1281, 1282, 1286 CC, es vista la validez del pacto y la claudicacin del motivo (AC 2000\55).

Pero s hay hecho nuevo si el hijo ha comenzado a presentar un cuadro de enfermedad psquica que tiene que llevar a un aumento de los gastos respecto del mismo con relacin a los que se tuvieron en cuenta en el momento de la separacin (SAP Cceres de 14 de junio de 1996, AC 1996\1111).
SAP Barcelona de 18 de junio de 1996: Tercero.- En el caso enjuiciado, tras el pormenorizado examen de la prueba obrante en autos, fundamentacin de la sentencia apelada y de las enfrentadas alegaciones de las partes, ha de llegar la Sala a una conclusin en todo coincidente con el Juzgador de Instancia, que desde la privilegiada posicin que la inmediacin le confiere, valora la actividad probatoria ante l practicada, resultando incuestionable el agravamiento de la enfermedad de Crohn que padece el menor Fernando-Simn, con posterioridad a la fecha del convenio suscrito por los cnyuges, segn se constata del informe expedido por el Hospital Clnico -folio 7- y que ha ocasionado que la madre tenga que dedicar mayor tiempo a los constantes cuidados y atenciones que el pequeo requiere, teniendo que afrontar asimismo el aumento de los gastos derivados de la medicacin que en la actualidad debe suministrarse a Fernando-Simn, determinando esta circunstancia fctica, la imposibilidad de la esposa de acceder a un puesto de trabajo, teniendo que malvivir de faenas domsticas... (AC 1996\1113).

Tambin se estima existente la alteracin sustancial cuando la hija ha iniciado estudios universitarios, al suponer un aumento necesario de los gastos (SAP Valencia de 13 de enero de 2000, AC 2000\219).

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Aunque normalmente cando se trata de las necesidades del alimentista suele atenderse al aumento de las mismas, como hemos ido viendo, en algn caso se trata de una disminucin de las mismas, caso del ingreso en el noviciado.
SAP Lleida de 18 de junio de 1999: Finalmente, resulta que la hija del matrimonio Cristina ha ingresado en un noviciado. Consta en el folio 48 de los autos un certificado de la maestra de novicias del noviciado Piedras Vivas que Cristina es postulante, y que los gastos que genera, aparte del uniforme y del ajuar, son 9.000 pesetas de aportacin econmica mensual ms 10.000 por gastos de estudios. En este sentido s que puede apreciarse una modificacin de las circunstancias, pues puede admitirse que, pese a que su vocacin religiosa no puede considerarse an como definitiva puesto que la postulante puede retractarse, s que se han alterado las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de acordar el convenio regulador, pues los gastos que ocasiona su mantenimiento han disminuido. Por lo tanto procede confirmar en este punto la Sentencia recurrida y fijar como pensin alimenticia para Cristina la cantidad de 10.000 ptas. mensuales, que don Jaime S. C. deber satisfacer del mismo modo que haca hasta la fecha, modificacin que debe desplegar sus efectos desde la fecha de presentacin de la demanda puesto que entonces haban sufrido ya alteracin las circunstancias (AC 1999\7134).

Como puede comprobarse se trata de llegar a establecer la existencia de nuevos hechos que han sucedido necesariamente despus de la sentencia que estableci la medida de que se trate. Si no se afirman esos hechos y si no se prueban no hay posibilidad de entrar en los requisitos siguientes.
SAP Barcelona de 1 de diciembre de 1998: ... partiendo de que en la Sentencia de 4 septiembre 1992 se fij la cantidad de 80.000 ptas., actualizadas conforme al IPC anual, ms la mitad de gastos extraordinarios a cargo del seor G., y de que en la poca de la demanda de divorcio existe la misma correlacin de ingresos entre los progenitores, y como la actora reconvencional, seora C., no ha logrado probar un aumento de las necesidades de los hijos, quiere decirse permanecen intactos los componentes o parmetros para cuantificar la deuda por alimentos, en sede de divorcio, dado que las correcciones por depreciacin de valor adquisitivo del dinero vienen hechas de forma previstas aplicando las sucesivas valoraciones del ndice de Precios al Consumo desde la separacin (AC 1998\8722).

En este caso ni siquiera debera dictarse sentencia desestimando la pretensin de modificacin, porque ello supondra entrar en el fondo del asunto; lo procedente es estimar la excepcin procesal de cosa juzgada y no entrar en el tema de fondo. Recurdese que la cosa juzgada material, en su efecto negativo o excluyente, excluye

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que se tome una segunda decisin; no impone una decisin igual a la anterior, sino que impide la segunda decisin.

C) En el caudal del alimentante El cambio objetivo puede referirse al caudal del alimentante y puede tener contenidos muy diferentes: a) Alteraciones en los ingresos Muchos de los supuestos en los que se pide la modificacin de la pensin alimenticia afectan a cambios producidos en los ingresos del alimentante, cambios que pueden fundar una pretensin de supresin de la pensin o de reduccin de su cuanta, interpuesta por el alimentante, o una pretensin de aumento de esa cuanta, ejercitada por el otro progenitor y para el hijo menor. 1.) Aumento de la cuanta de la pensin La peticin de aumento de la cuanta tiene que afirmar la existencia de un aumento de los ingresos del alimentante, aumento que debe haberse producido despus de la sentencia que estableci la pensin. A veces existen problemas en determinar el momento exacto con el que debe efectuarse la comparacin, especialmente cuando ha existido acuerdo entre las partes anterior al proceso.
SAP Valladolid de 14 de diciembre de 1996: Dice el recurrente que la percepcin de su sueldo de mdico (del orden de 250.000 ptas. netas al mes, segn certificacin al folio 37), era una circunstancia existente al momento de dictarse la sentencia de separacin (noviembre de 1990) por lo que no ha existido ninguna alteracin sobrevenida. Olvida sin embargo que dicha sentencia se limit a ratificar o aprobar la propuesta de Convenio que previamente haban suscrito ambos cnyuges en fecha junio de 1990, por lo que realmente -el examen comparativo- a los efectos de ver si ha existido o no esa alteracin de circunstancias, debe hacerse atendiendo, no tanto a las existentes al momento y fecha en que se dictara dicha sentencia de separacin sino a las valoradas por los cnyuges al momento en que suscribieron y pactaron el Convenio Regulador. Y a este respecto, la sola lectura del mismo, estipulacin B prrafo segundo, muestra con claridad meridiana, que los nicos ingresos del esposo tenidos en cuenta a fin de sealar a favor del hijo una pensin alimenticia de 25.000 ptas./mes, eran los de Celador (del orden de las 120.000 ptas. lquidas mensuales), hecho lgico ya que, segn es de ver por la Sentencia de 26

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mayo 1995 (folio 12), el demandado comienza a desempear trabajos como mdico, a partir del 18 de julio de 1990, es

decir aproximadamente un mes despus de suscribir el citado Convenio (AC 1996\2297).

No puede compartirse el criterio de la anterior sentencia, porque el convenio adquiere contenido procesal cuando es aprobado, independientemente de la fecha en que se logra por las partes. Si se presenta por las partes en un proceso un convenio, sea cual fuere la fecha de ste, es porque estn asumiendo su contenido en el momento del proceso. A veces la alteracin de los hechos es simple de comprobar, como cuando el alimentante estaba en el paro en el momento de decretarse la separacin o el divorcio y despus est trabajado (SAP Valencia de 20 de mayo de 1999, AC 1999\5386, SAP Cceres de 31 de enero de 2000, AC 2000\2649), o como cuando se ha producido un ascenso de categora profesional (SAP Valencia de 9 de abril de 1996, AC 1996\800), pues entonces no hay duda de que se ha producido un cambio objetivo. No tan simple es cuando del paro se ha pasado a la creacin de un pequeo negocio, pues entonces no siempre se habr producido un aumento de los ingresos, sobre todo al principio (en contra SAP Navarra de 20 de febrero de 1998, AC 1998\3442). Si no existe esa facilidad se tendr que estar al resultado de la prueba. indicada, supondra una revisin de un SAP Navarra de 25 de enero de
1999: Cuarto.- En el presente caso los hechos que la recurrente alega, como elementos que permitiran fundamentar la existencia de una modificacin sustancial de las circunstancias econmicas del seor J. G., en este momento de disolucin del vnculo por divorcio, no determinan ni acreditan la variacin que se pretende de la situacin econmica del apelado.

pronunciamiento ya firme.
En segundo lugar, a tenor del perodo de tiempo que corresponde examinar, a partir de julio de 1997, no se ha acreditado por la recurrente que el apelado haya cambiado de trabajo o percibido complementos superiores al incremento habitual del IPC. En suma, no ha acreditado que perciba mayores ingresos a los que ya se tuvieron en cuenta en la Sentencia firme de 4 de julio de 1997. No basta con conjeturar, en funcin de un perodo de tiempo ya enjuiciado y decidido definitivamente, que el seor J. G. ha incrementado sus ingresos por trabajo por encima del IPC. Se precisa, en virtud de los principios que rigen la carga de la prueba, ex art. 1214 del Cdigo Civil, que se aporte prueba efectiva sobre la cuestin, conllevando su falta las consecuencias negativas que ello comporta (AC 1999\3019).

En primer lugar, debe tener presente que la modificacin de

circunstancias que se interesa slo puede estar referida al lapso temporal que media entre la Sentencia firme de separacin de fecha 4 de julio de 1997 y la que nos ocupa. En otro caso, un contraste de las circunstancias

econmicas a fecha anterior a la

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2.) Reduccin o supresin Atendida la naturaleza de esta obligacin es difcil pensar en situaciones de supresin de la misma. Si la pensin debe establecerse incluso ante la falta de recursos del alimentante (antes I, 4), la disminucin de los ingresos del mismo, por ejemplo pasar a la situacin de desempleo, no debera suponer la supresin automtica de los alimentos (SAP Guipzcoa de 1 de julio de 1998, AC 1998\6068). Naturalmente, la supresin no proceder ante la falta de prueba de que el demandante carece de ingreso alguno.
SAP Valencia de 10 de mayo de 1999: Segundo.- La Sala, tras valorar la totalidad de pruebas practicadas en el presente procedimiento, no obtiene una conclusin distinta de la alcanzada por la juzgadora de primer grado, aceptando la fundamentacin jurdica de la Sentencia recurrida, y ello por las razones que seguidamente se expondrn: en primer lugar, porque adems de las razones va expuestas por el Juez a quo, no consta que el actor carezca de ingreso alguno para hacer frente a la exigua pensin que se discute -de 15.000 pesetas- fijada en favor del menor de los dos hijos habidos con doa Araceli P., pues basta examinar los documentos aportados a la demanda para comprobar que se inscribi en desempleo pocos meses antes de la presentacin de la demanda que inicia el procedimiento que nos ocupa, pese a que el examen de su vida laboral revela que desde 30-9-1994, fecha de baja como autnomo -folio 84 vueltono consta desempeo de actividad laboral o percepcin de desempleo, pero s la obtencin de ingresos, bastando examinar los documentos que se aportan a la demanda por el propio recurrente -folios 9 y siguientes- para obtener la conclusin de que durante todo el ao 1995 existen ingresos regulares en la cuenta examinada que llegan a ser de 500.000 pesetas en noviembre de 1995, sin que conste otro durante 1996 y enero de 1997. Pese a lo cual, la inscripcin en situacin de desempleo se produce el 13-11-1996 (documento, ocho de la demanda), situacin toda ella que denota ms que la pretendida carencia absoluta -contradicha por la realizacin en el perodo de tramitacin del procedimiento de algunos trabajos- la deliberada ubicacin del actor en situacin de opacidad fiscal, para eludir el cumplimiento de previas obligaciones contradas, a lo que hay que aadir que tampoco stas pueden conllevar la reduccin de la pensin que se discute, dada la mnima cantidad en su da fijada, que vino abonndose regularmente, incluso en perodos en que, segn la certificacin laboral unida a autos, el actor ni trabajaba ni perciba desempleo, pese a no hallarse siquiera inscrito en demanda de ocupacin en la oficina pblica correspondiente; razones que han de llevar, con rechazo del recurso, a la confirmacin de la Sentencia recurrida (AC 1999\5362).

La tendencia a no suprimir lleva a alguna extraa resolucin en la que se suspende temporalmente. En la sentencia de primera instancia se estimaba probado

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que el obligado al pago no perciba ingreso alguno y, a pesar de ello, no se suprimi la pensin porque ello era tanto como decir que el actor poda desentenderse del hijo.
SAP lava de 4 de febrero de 1995: Segundo.- Tal y como apunta la Juez a quo, la supresin de la obligacin del pago en favor del hijo menor conducira a negar la necesaria contribucin econmica que ambos progenitores han de prestar al hijo comn (art. 93.I del Cdigo Civil); no obstante lo anterior, el actor no solicita que se declare su no obligacin a dicha contribucin, ni siquiera la supresin definitiva de la misma, pues, solicita la supresin hasta tanto perciba ingresos que posibiliten la reanudacin del pago. Claro es que, el trmino supresin y por consiguiente, la medida de supresin, no es la adecuada en el caso que nos ocupa; es lo cierto que el art. 152.2. del CC, precepta que cesar la obligacin de dar alimentos cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y los de su familia, pero ha de concluirse que dicho precepto no es aplicable en casos como el que nos ocupa, toda vez que tratamos sobre las necesidades de un hijo menor, concepto al que no resulta de estricta aplicacin los arts. 142 y siguientes del CC, y ello resulta as, no slo de la remisin expresa realizada por el legislador en el art. 93.II del CC, en relacin a los hijos mayores de edad, sino del propio tenor del art. 152.2. citado, por cuanto es evidente que as se deduce de su ltima expresin (sin desatender sus propias necesidades y las de su familia). As las cosas, y acreditada la ausencia de recursos por parte del obligado, partiendo de que la imposicin de la pensin en favor del hijo supone una obligacin en tanto del padre disponga de ingresos, ha de considerarse tal ausencia como una situacin transitoria lo que justifica no la supresin de forma temporal, sino la suspensin provisional o suspensin temporal de la contribucin econmica hasta que el obligado reanude la percepcin del cualquier ingreso, suspensin en la medida en que no va acumulando una deuda (AC 1995\355).

Con todo, s existe algn caso de supresin de la obligacin ante el cambio de circunstancias, cuando stas consisten nada menos que en la situacin de gran invalidez del padre obligado, con una pensin de 83.590 pesetas que le impide incluso atender a sus propias necesidades (SAP Alicante de 8 de febrero de 1995, AC 1995\352).
SAP Sevilla de 24 de mayo de 1995: Tercero.- Considerando las alegaciones de las partes en litigio y la valoracin en conjunto de la prueba practicada, procede acceder a la modificacin de medidas que se pretende, puesto que esta Sala estima suficientemente acreditado que se ha producido una alteracin sustancial de las circunstancias, en relacin con las que existan al tiempo de la fijacin de la pensin que ahora se considera procedente modificar, puesto que si bien en la Sentencia dictada con fecha 27 febrero 1993 por la Sala 6. de esta misma Audiencia ya se consider acreditada la disminucin de los ingresos econmicos del litigante ahorra recurrente, como consecuencia de la baja en licencia como graduado social, la disminucin de la cartera de clases pasivas y el trnsito de una situacin de ILT a otra de invalidez

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permanente absoluta, acaecida durante la tramitacin del procedimiento, determinante de una pensin ligeramente superior a las 50.000 ptas., ello no es bice para estimar que, con posterioridad, se han alterado sustancialmente las circunstancias concurrentes, lo que determina, al amparo de lo dispuesto en el art. 91 del Cdigo Civil, la modificacin de medidas pretendida a la demanda, puesto que mientras que en la sentencia referida se sealaba que tal disminucin de ingresos no es tan radical y sustancial como pretende la parte recurrente, a la vista de los gastos que, de hecho y en apariencia, atiende el propio apelante, actualmente, de lo actuado resulta que el seor O. ha

sufrido un grave empeoramiento en su situacin econmica y personal, que alcanza cotas cercanas a la indigencia, puesto que los ingresos del demandante se reducen a la pensin que recibe de algo ms de 50.000 ptas., sin que sea posible estimar, que contina desarrollando cualquier actividad laboral lucrativa, ya que como claramente se establece en la prueba pericial practicada en esta alzada, el seor O. ha sufrido un deterioro importante en cuanto a la inteligencia general, deterioro muy superior al que sera esperable teniendo en cuanto su edad que, en este momento, es de 69 aos y es prcticamente imposible que el seor O. pueda trabajar (AC 1995\1064).

Por el contrario, los supuestos atinentes a la reduccin de la pensin son muy numerosos, por lo menos en la peticin, aunque menos en la estimacin. A veces es evidente la existencia del hecho objetivo, como cuando se ha pasado a la situacin de desempleo (SAP Valladolid de 26 de enero de 1996, AC 1996\158, SAP Las Palmas de 19 de marzo de 1999, AC 1999\4820, SAP Barcelona de 27 de enero de 2000, AC 2000\2670) o a la situacin de invalidez (SAP Barcelona de 27 de julio de 1998, AC 1998\5945). Tambin son muy claros los supuestos en que se intenta una reduccin sin que haya existido una disminucin real de los ingresos (SAP Vizcaya de 5 de marzo de 1996, AC 1996\593, SAP Barcelona de 9 de mayo de 1996, AC 1996\1114) o los supuestos en los que la pretendida disminucin responde a un nimo de distraer formalmente el patrimonio del actor para evitar el pago de la deuda alimenticia para con sus hijos (SAP Baleares de 3 de febrero de 1999, AC 1999\3237). Lo que importa destacar ahora es que la peticin de modificacin de la cuanta de la pensin tiene que estar basada en la afirmacin por el actor de que su situacin es diferente a la existente en el momento de fijacin de la pensin. Si esa afirmacin no se hace no cabe alteracin de la cuanta, pero no cabe hacerlo porque sigue desplegando el efecto negativo la cosa juzgada material.
SAP Crdoba de 9 de octubre de 1996: Segundo.- Esta discusin, como apuntbamos al inicio de esta resolucin tiene especiales connotaciones, en tanto en cuanto existe una medida acordada de

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mutuo acuerdo por los progenitores, ya que ello implica que la modificacin en cuanto a la misma, debe ir precedida de la acreditacin de una variacin en las circunstancias existentes cuando citada medida se acord, y en este sentido se ha pronunciado anteriormente esta Sala en Sentencia de 22 enero 1996 y otras Audiencias Provinciales, entre las que cabe citar a Tarragona (Sentencia de 11 abril 1995), Cdiz (Sentencia de 30 enero 1995) y Albacete (Sentencia de 1 julio 1994) y refiriendo la anterior postura jurisprudencial al supuesto de autos, el actor que pide la modificacin de esa pensin rebajndola, no acredita, ni siquiera alega en su demanda que se ha producido una variacin en sus circunstancias econmicas as se limita a pedir esa nueva pensin de 15.000 ptas. mensuales en base a los ingresos que el

mismo tiene (documento nmero 4, folio 11), y sin que se haya probado que esa situacin era distinta a la que mantena el actor en 1993, es imposible que esta Sala confirme en este extremo la sentencia apelada como esgrimi la parte apelante, ms an cuando en autos consta que desde luego el actor tiene otros bienes, y consiguientemente otros ingresos, distintos de los que figuran en la certificacin citada al folio 11, y as la parte demandada aporta la inscripcin de la adquisicin de ciertas acciones de una empresa, que adems fueron adquiridas mediante compraventa (folio 23), lo que aunque no permita determinar qu ingresos le repercuten esos bienes, si es suficiente para entender que desde luego el actor tiene ms ingresos de los conseguidos con un trabajo personal y laboral (AC 1996\1893).

La determinacin de los alimentos puede hacerse, incluso en convenio regulador, partindose de una situacin cambiante en lo que se refiere al empleo, de modo que ya se saba que el alimentante vea modificada frecuentemente su situacin laboral, caso en el que encontrarse momentneamente en desempleo no altera la situacin (SAP Navarra de 22 de septiembre de 1998, AC 1998\8522). b) En los gastos Si lo normal es que el alimentante deudor pida la disminucin de la pensin alimenticia con base en la reduccin de sus ingresos, no falta el caso en que la peticin responde al aumento de sus gastos. En algn caso se ha desestimado porque los gastos ya existan en el momento de fijacin de la pensin.
SAP Cceres de 14 de junio de 1996: Segundo.- Centrando los estrictos trminos del debate en primer lugar debe ratificar la resolucin del Juez de instancia respecto a la enfermedad del actor ya que en autos consta que la misma se present por primera vez a los 27 aos y que unos 8 aos antes de 1993 se volvi a sufrir un brote psictico, nuevo brote que se manifiesta en 1993 (documento nmero 7 aportado con la demanda) por lo que difcilmente puede mantenerse que ello sea una situacin que ha cambiado, ya que lo que s est acreditado en autos, es que esa enfermedad la padece el actor desde antiguo, si bien con ciertos rebrotes peridicos lo que ya ocurra antes de la separacin y donde sigue ocurriendo conforme a la prueba practicada en autos, y

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es el propio actor el que asevera en su demanda que en estos momentos reside con sus padres y lleva una vida normalizada, aunque con necesidad de una supervisin familiar (documento nmero 6, folio 13), lo que desde luego no implica

mayores gastos econmicos de los que ya tena con anterioridad a la separacin, y que lleva a concluir que esa modificacin no es tal y por lo tanto no puede ser tenida en cuenta. (AC 1996\1111).

Es evidente que el engrosar los gastos (amortizacin de un prstamo con destino desconocido) no puede suponer la reduccin de la pensin ya comprometida (SAP Baleares de 17 de mayo de 1999, AC 1999\6028), pero debe estarse a lo que decimos a continuacin sobre la involuntariedad. En la SAP Mlaga de 3 de marzo de 1999 (AC 1999\4611) se atiende al caso del aumento de los gastos derivados del traslado de su domicilio de la esposa a otra ciudad, con la consecuencia de que el padre, para visitar a sus hijos, tena que efectuar gastos antes no existentes, y ello lleva a la disminucin de la cuanta de los alimentos. c) El caso especial de las nuevas obligaciones familiares El supuesto ms repetido de peticin de reduccin (y a veces de supresin) de la pensin se basa en el aumento de los gastos del alimentante como consecuencia de alteraciones en sus obligaciones familiares derivadas de haber tenido, despus de la separacin o del divorcio, otro u otros hijos. Frente a esta situacin la respuesta de la jurisprudencia no ha sido unnime.
SAP Crdoba de 17 de julio de 1998: Esta ltima cuestin (nuevo matrimonio y nuevos hijos) y su incidencia en la reduccin de las obligaciones respecto de su anterior familia ha merecido distinto acogimiento por los distintos tribunales al resolver sobre pretensiones de disminucin de las pensiones, existiendo al respecto diversas posturas, desde la mantenida por un sector de Audiencias Provinciales como Valladolid, S. 8 marzo 1986; Albacete, S. 21 enero 1991; y Madrid, 13 noviembre 1992, que propugna que como las pensiones econmicas de todo tipo han de estar siempre en relacin con las posibilidades econmicas y necesidades del obligado a prestarlas, es evidente que si la familia a la que tiene que atender el obligado aumenta con el nacimiento de nuevos hijos, se ha producido un hecho nuevo que altera una situacin preexistente de forma sustancial y que deben modificarse las medidas antes adoptadas para que los nuevos hijos, que segn la Constitucin deben de gozar de idntica posicin que los anteriores, puedan ser asistidos debidamente en sus necesidades por su progenitor, aunque ello imponga una rebaja, eso s, mnima en las prestaciones que los anteriores hijos reciban, hasta la postura contraria sustentada por las Audiencias de Granada, S. 24 enero 1990; Palma Mallorca, 17 diciembre 1990 y Valencia, 21 julio 1994 que sostienen que el nacimiento de nuevos

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hijos producto de la unin con otra persona no pueda per se significar una alteracin sustancial en la situacin anterior, habida cuenta de que si bien es cierto que el padre tiene perfecto derecho a organizar su vida sentimental, oficial o extraoficialmente con otra mujer y tener hijos con ella para los que tiene tambin obligaciones, no lo es menos que el cumplimiento de las mismas no puede ir, en principio, en detrimento de las obligaciones que tiene respecto a la primera familia, especialmente si se tiene en cuenta que esa nueva situacin no ha devenido de forma obligada sino voluntaria y por supuesto consciente de las obligaciones anteriores; no faltando, finalmente, posturas intermedias que tratan de conciliar todos los intereses en juego y que parten de que, en trminos generales, debe considerarse que el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, en cuanto conlleva un notable e ineludible incremento de gastos y la consiguiente reduccin de los medios econmicos disponibles (art. 147 CC) constituye una alteracin sustancial de las circunstancias con aptitud para justificar la modificacin de la prestacin judicialmente acordada en favor de los descendientes habidos con anterioridad (SSAP Toledo 27 noviembre 1993 y 21 marzo 1994). Sin embargo en este tipo de situaciones, en las que pueden entrar en conflicto el derecho del progenitor a constituir una nueva familia tras la crisis conyugal, as como el principio de igualdad entre los hijos (art. 39 CE), con la necesidad de que cualquier medida econmica o alteracin en la misma que se adopta respecto a los hijos ha de ser en beneficio o inters de los mismos (art. 92 CC), sin que puedan verse

perjudicados en sus derechos asistenciales, derivados de la relacin paterno-filial, como consecuencia de la ruptura habida entre sus progenitores, obliga a ponderar y conciliar en la medida de lo posible los intereses en juego, tomando en consideracin, por un lado, el carcter libre y voluntario, y por ello responsable, que reviste el aumento de las necesidades familiares, decidido y objeto de atencin por parte alimentante, y, por otro, la exigencia de que no se ponga en peligro la subsistencia y educacin de los descendientes que tienen reconocido un derecho de alimentos. Criterio este ltimo seguido por la SAP Murcia 5 mayo 1993 al entender que si bien es cierto que la creacin de un nuevo ncleo de convivencia surgido como consecuencia del nacimiento de otro hijo, fruto de la unin matrimonial con otra mujer, constituye un acto admitido voluntariamente por el padre con la consiguiente obligacin de asumir todas las consecuencias que de ello se deriven, es igualmente cierto tambin que los derechos del nuevo descendiente son idnticos a los del hijo que tiene reconocida su pensin alimenticia y que, en modo alguno pueden resultar mermados en favor o beneficio de uno u otro, como resultado del lgico y natural aumento de las obligaciones del hoy recurrente, de ah que se exija a quien pretende obtener esa modificacin de la pensin alimenticia la prueba cierta y veraz acerca de ese nuevo orden de cosas y los perjuicios que realmente se le ocasionan con el mantenimiento de las correspondientes medidas (AC 1998\6125).

1.) Hay veces en esa jurisprudencia que se admite, prcticamente sin fundamentacin (al darse por supuesto, SAP Tarragona de 22 de diciembre de 1994, AC 1994\2482), que el nacimiento de otro hijo, tanto extramatrimonial como matrimonial, supone un incremento de las cargas que tiene el alimentante, lo que ha

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de repercutir en la pensin alimenticia que abona a otros hijos anteriores (SAP Palencia de 29 de abril de 1998, AC 1998\4693, SAP Jan de 2 de octubre de 1998, AC 1998\7809; SAP vila de 3 de marzo de 1999, AC 1999\4786), aunque a veces se hace depender de su incidencia real en el caso concreto (SAP Salamanca de 8 de junio de 1998, AC 1998\1349) o se conjuga con otras circunstancias como la mayora de edad de los hijos del primer matrimonio (SAP vila de 8 de septiembre de 1995, AC 1995\2445). La fundamentacin se limita en ocasiones a decir que no puede impedirse a las personas separadas o divorciadas su derecho a la descendencia, lo que se hara de modo indirecto si ello no pudiera repercutir en los alimentos a hijos anteriores (SAP Badajoz de 6 de julio de 1998, AC 1998\1368), o que no cabe establecer una especie de derecho preferente a favor de los hijos nacidos primero (SAP Barcelona de 25 de enero de 2000, AC 2000\2668,y de 29 de febrero de 2000, AC 2000\2976) .
SAP La Corua de 29 junio de 1999: Tercero.- A los efectos de la resolucin de la presente litis, el Tribunal ha de partir de una serie de consideraciones: A) que ambos hijos matrimoniales del actor son iguales ante la ley, y, por consiguiente, tienen el mismo derecho a percibir alimentos de su progenitor (art. 39 de la CE); B) que el art. 145.III del Cdigo Civil es concluyente al normar que: cuando dos o ms alimentistas reclamaren a su vez alimentos a una misma persona obligada legalmente a darlos, y sta no tuviera fortuna bastante para atender a todos, se guardar el orden establecido en el art. 144, a no ser que los concurrentes fuesen el cnyuge y un hijo sujeto a la patria potestad, en cuyo caso ste ser preferido a aqul; C) que cuando sobre dos o ms personas recaiga la obligacin de prestar alimentos, se repartir entre ellas el pago de la pensin en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos de la forma consignada en el art. 145.I del Cdigo Civil; D) que es un indiscutible derecho del actor fundar una nueva familia y rehacer su vida tras un fracaso matrimonial; E) los ingresos mensuales del actor son de 114.535 ptas. (ver certificacin de El Corte Ingls, folio 53), y los de la demandada de 91.325 ptas. al mes (folio 49), siendo los ingresos tenidos en cuenta en el precedente procedimiento de divorcio de 92.521 ptas. netas cobradas en 1992 por el demandante y de 67.683 ptas. la demandada (fundamento de derecho tercero de la sentencia de la Audiencia, folio 14). As las cosas se fija en 18.000 ptas. al mes la suma ha satisfacer por el actor, en concepto de alimentos, para su hijo Francisco Jos A. M., que se entiende prudente para cumplir con tal obligacin legal en relacin con su fortuna y cargas existentes sobre su patrimonio, as como con respecto a los recursos de la demandada coobligada con el actor a tal prestacin de la forma consignada en el precitado art. 145 del Cdigo Civil (AC 1999\1265).

El caso concreto puede hacer que, a pesar de reconocerse que el nacimiento de un nuevo hijo es un cambio objetivo y adems sustancial, no lleve a alterar la pensin

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alimenticia a los hijos anteriores, sobre todo cuando las posibilidades econmicas del alimentante lo permiten (SAP Barcelona de 28 de marzo de 2000, AC 2000\4551) y mucho ms si es sin agobios. En sentido contrario se dice que el nuevo hijo no es causa de modificacin salvo que se acredite patente falta de medios (SAP Ciudad Real de 19 de febrero de 1999 (AC 1999\3878).
SAP Barcelona de 25 de enero de 2000: En cuanto a la nueva descendencia respecta debe entenderse sin duda el derecho de todo hijo, sea matrimonial o no, de recibir la asistencia alimenticia, sin que pueda establecerse un crdito preferente de los nacidos en la primitiva unin o relacin matrimonial respecto a los nacidos en poca posterior fruto de nuevo matrimonio o unin de hecho. Ello no significa que baste alegar la circunstancia del nacimiento de nuevos hijos para poder lograr la modificacin, por reduccin, de las cuantas de las prestaciones alimenticias de los originados en tiempo anterior, dado que debern ponderarse en cada caso las circunstancias concurrentes, y as si la capacidad patrimonial o medios econmicos del alimentista es ciertamente insuficiente para mantener la primitiva obligacin alimenticia y afrontar las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, podr ser reducida aquella cuanta al objeto de ser asimismo satisfechas stas, ms tenindose en cuenta tambin la fortuna o posibilidades econmicas del otro progenitor que deber asimismo contribuir proporcionalmente a la atencin de los alimentos de los descendientes segn sean sus recursos econmicos, al que proclaman los artculos 93 y 145 del Cdigo Civil. En el supuesto que las posibilidades patrimoniales del primitivamente obligado lo permitan, sin merma de la atencin de sus propias necesidades vitales, ste deber satisfacer la deuda alimenticia establecida para sus procreados en los procesos matrimoniales, sin que el acaecimiento del nacimiento de nueva descendencia se entienda como una modificacin sustancial de circunstancias que aconsejen la reduccin del alcance cuantitativo de la prestacin alimenticia ya determinada. En el caso de autos es de apreciar el segundo de los supuestos referenciados, dada la condicin de catedrtico de universidad del progenitor accionante, con ingresos cercanos al medio milln de pesetas en la actualidad, y siendo titular de un determinado patrimonio inmobiliario, que permiten al mismo satisfacer la pensin de alimentos ya establecida por esta Sala, con las revalorizaciones pertinentes y atender las nuevas necesidades surgidas del acaecimiento afectante a la nueva descendencia, resultando de todo punto improcedente su postulacin, sin duda injustificada, de fijar la pensin de referencia en la ridcula cifra de quince mil pesetas anuales, ya estipulada en el Convenio regulador de la separacin en fecha tan lejana como la de 20 de enero de 1988. Por estas consideraciones procede desamparar el primer motivo del recurso de apelacin deducido en la vista del recurso de apelacin, coincidente con las alegaciones de hecho y de derecho formuladas en la fase expositiva del proceso (AC 2000\2668).

2.) Tambin, en la posicin contraria, existen resoluciones que se limitan a decir, prcticamente sin fundamentacin, que el haber tenido nuevos hijos carece de

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relevancia (SAP Barcelona de 9 de mayo de 1997, AC 1997\1174) o que no exime al progenitor de seguir contribuyendo al mantenimiento de la prole anterior (SAP Segovia de 24 de abril de 1998, AC 1998\4453). No discutido que esto segundo en principio no tiene duda alguna, pues de lo que se trata es de si las nuevas necesidades familiares repercutirn en la cuanta de los alimentos anteriores, no en su existencia. Esto es lo que se niega en ocasiones con el argumento de que, si bien el progenitor tiene derecho organizar su vida sentimental, oficial o extraoficialmente, con otra mujer y tener hijos con ella, asumiendo nuevas obligaciones, no lo es menos que el cumplimiento de estas obligaciones no puede mermar las anteriores (SAP Barcelona de 15 de marzo de 1994, AC 1994\525), no puede ir en detrimento de las obligaciones anteriores (SAP Cceres de 31 de enero de 2000, AC 2000\2649), advertido especialmente que la nueva situacin no ha devenido de forma obligada sino voluntaria (SAP Albacete de 23 de enero de 1995, AC 1995\857, SAP Mlaga de 28 de abril de 1998, AC 1998\909). Todava peor, a veces se ha recomendado al progenitor que al ordenar las decisiones sobre su vida y su futuro no puede arrebatar a la vida y futuro de terceros la merecida dignidad y capacidad de realizacin personal (SAP Mlaga de 12 de mayo de 1999, AC 1999\5615).
SAP Cuenca de 9 de octubre de 1998: Segundo.- En el supuesto que ahora se enjuicia, es llano que con posterioridad al dictado de la Sentencia de divorcio recada con fecha 8 noviembre 1993, se han producido circunstancias nuevas consistentes en el nacimiento de una hija (la tercera) de don Juan Manuel P. S. cuyo alumbramiento tuvo lugar con fecha 2 de agosto de 1997. Se trata, indudablemente, de una circunstancia que, forzosamente, habr de provocar cambios en la vida en general y, en particular, en el patrimonio del hoy apelado, toda vez que, como es lgico, en su condicin de padre deber contribuir al mantenimiento de su nueva hija como ya lo vena haciendo -y claro est, deber seguirlo haciendo-, con respecto a sus dos hijas habidas en el matrimonio que form con la hoy apelante. Sin embargo, esta misma Sala, en sintona con la mayor parte de las Audiencias Provinciales del Estado, ha tenido oportunidad en el pasado de pronunciarse en el sentido de que el nacimiento de nuevos hijos al margen del primer (o ulterior) matrimonio, representando indudablemente un cambio de circunstancias, no puede considerarse como una alteracin sustancial, toda vez que obedece a una decisin personal del obligado al levantamiento de las cargas familiares que es quien ha de ponderar como cualquier otro padre, dentro o fuera de una misma relacin matrimonial-, si le resulta posible asumir las responsabilidades de todo orden (tambin econmicas) que el nacimiento de un nuevo hijo comporta. Dicho en otras palabras, si se considera ajustada una

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determinada cuanta para subvenir a las necesidades de los hijos primeramente nacidos, el nacimiento de otros o el hecho de que el deudor contraiga nuevas nupcias,

no puede operar, con carcter general, en detrimento de los primeros (AC 19987921).

La negacin de la modificacin en la pensin alimenticia se hace, a veces, con referencia a la voluntariedad (de la que hablaremos despus), pero tambin a que debe demostrarse en el caso concreto que el nacimiento de un nuevo hijo en otra relacin supone una alteracin en la situacin econmica (SAP Almera de 22 de enero de 1999, AC 1999\3561). 3.) No falta alguna resolucin equilibrada, en la que se tienen en cuenta los intereses reales en juego, reconociendo la existencia de derechos fundamentales (SAP Toledo de 14 de junio de 2000, AC 2000\1590, SAP Las Palmas de 29 de enero de 2001, AC 2001\652). puedan verse perjudicados en sus SAP Las Palmas de 2 de febrero de
2001: El nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, en cuanto conlleva un notable e ineludible incremento de gastos y la consiguiente reduccin de los medios econmicos disponibles (art. 147 CC), constituye una alteracin sustancial de las circunstancias con aptitud para justificar, en su caso, la modificacin de la prestacin judicialmente acordada en favor de los descendientes habidos del matrimonio que fue objeto de separacin o disolucin.

derechos asistenciales derivados de la relacin paterno-filial, como

consecuencia de la ruptura conyugal habida entre sus progenitores, obliga a ponderar y conciliar en la medida de lo posible los intereses en juego, tomando en consideracin, por un lado, el carcter libre y voluntario, y por ello responsable, que reviste el aumento de las necesidades familiares, decidido y objeto de atencin por parte del alimentante, y, por otro, la exigencia de que no se ponga en peligro la subsistencia y educacin de los

Sin embargo, en este tipo de situaciones, en las que pueden entrar en conflicto el derecho del progenitor a constituir una nueva familia tras la crisis conyugal, as como el principio de igualdad entre los hijos (art. 39 CE), con la necesidad de que cualquier medida econmica o alteracin en la misma que se adopte respecto a los hijos ha de ser en beneficio o inters de los mismos (art. 92 CC), sin que

descendientes que tienen reconocido su derecho de alimentos.

Para ello es preciso tener en cuenta dos datos esenciales:

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1. Que cualquier persona, no obstante haber tenido un fracaso matrimonial (o de relacin personal), y aunque del mismo deriven obligaciones paterno-filiales, tiene el derecho de rehacer su vida y, si as lo desea, traer al mundo nuevos hijos. Y tal derecho no puede ni impedirse y ni tan siquiera limitarse por la existencia de anteriores hijos, del mismo modo que ningn tribunal tendra la osada de limitar el nmero de hijos que una familia puede tener atendiendo a las posibilidades econmicas de la misma y a una adecuada atencin de esos hijos, proporcional a esos ingresos dinerarios. Y es que, en muchas ocasiones, y con el argumento de ser la formacin de una nueva familia y el nacimiento de nuevos hijos una decisin voluntaria de la persona y que ello no puede ir en perjuicio de las obligaciones que antes tena adquiridas y que deben prevalecer, como la pensin de alimentos de los hijos del primer matrimonio, parecen confundirse y

se meten en el mismo cajn supuestos como, por ejemplo, la adquisicin de una nueva casa o un nuevo coche con un derecho tan esencial como es formar una nueva familia y tener nuevos hijos. 2. Partiendo lo que se acaba de exponer, no cabe la ms mnima duda de que teniendo una persona varios hijos, todos ellos tienen los mismos derechos de alimentacin, vestido, educacin, etc. El argumento de que un nuevo nacimiento no puede perjudicar los derechos adquiridos por el primero de los hijos carece de cualquier base jurdica y supone una flagrante discriminacin para los hijos nacidos de la nueva relacin. En definitiva, el nacimiento de un nuevo hijo s que supone un cambio sustancial de las circunstancias que debe ser tenido muy en cuenta para fijar en un segundo procedimiento la cuanta que el padre tiene que satisfacer en concepto de alimentos (AC 2001\653).

El acierto de alguna resolucin es evidente: Hecho que debe analizarse desde su propia objetividad, sin que puedan indagarse ni las razones ni la oportunidad de la nueva paternidad, al ser tal hecho mbito de la estricta intimidad, y menos establecer una especie de jerarqua en el derecho a percibir alimentos los hijos fundada en razones cronolgicas. Los hijos se encuentran en cualquier caso en plano de igualdad en el derecho abstracto a ser alimentados por sus progenitores, sin perjuicio de la adecuacin de la obligacin correlativa a las necesidades de cada uno de ellos. Tal deduccin es evidente desde una perspectiva constitucional y de legalidad ordinaria, arts. 14 y 39.2 CE y arts. 108 y 110 del Cdigo Civil (SAP lava de 6 de junio de 2001, AC 2001\1444).

D) En los ingresos del progenitor guardador Si cuando recaiga sobre dos o ms personas la obligacin de dar alimentos se repartir entre ellas el pago de la pensin en cantidad proporcional a su caudal

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respectivo, dice el artculo 145, I del CC, la alteracin en el caudal del progenitor guardador, el que contribuye a los alimentos con una parte en prestacin de hacer y otra parte en prestacin dineraria, puede ser causa de modificacin de la prestacin dineraria a cargo del progenitor no guardador. As puede verse de modo muy claro en la SAP Vizcaya de 23 de enero de 1998 (AC 1998\4197). En las sentencias examinadas unas veces se mezclan el aumento de los ingresos del progenitor guardador con la disminucin de las retribuciones del progenitor no guardador, para llevar a la reduccin de la prestacin dineraria a cargo de ste (SAP Cuenca de 19 de febrero de 1996, AC 1996\267), otras veces se mezclan la disminucin de los ingresos del progenitor guardador con el aumento de los ingresos del progenitor no guardador, para llevar al aumento de la prestacin dineraria de ste (SAP Cantabria de 5 de mayo de 199, AC 1998\5773 y SAP Zamora de 12 de junio de 1998, AC 1998\6929), o con el mismo fin del aumento de la pensin puede que concurra la disminucin de los ingresos del guardador con el mantenimiento de los del alimentante (SAP Barcelona de 30 de marzo de 2000, AC 2000\4553), o por fin, puede estarse al aumento de los ingresos del guardador con la disminucin de los gastos del hijo para intentar la reduccin en la cuanta de los alimentos que debe pagar el no guardador (SAP Asturias de 11 de abril de 2000, AC 2000\3407) . Cabe hasta que el aumento de los ingresos de los dos progenitores no permita la disminucin de los alimentos a cargo del no guardador por mantenerse de este modo el equilibrio (SAP Barcelona de 25 de abril de 2001, AC 2001\1037). En cualquier caso el aumento de los ingresos del progenitor guardador puede significar, no la supresin de los alimentos, pero s la reduccin de la cantidad abonada por la prestacin dineraria del progenitor no guardador.
SAP Zaragoza de 9 de septiembre de 1998: En primer lugar, porque el hecho de que la madre (tambin obligada, por tanto, a dar alimentos) haya cambiado sus ingresos mensuales de 0 pesetas a ms de 100.000 pesetas, supone un cambio sustancial de circunstancias. Y ello con independencia de los ingresos del progenitor. En segundo lugar, porque la pensin que haya de satisfacer ste no es independiente e indiferente a los ingresos del otro alimentante, como se colige claramente del artculo 145 del Cdigo Civil, de cuya naturaleza participa la pensin alimenticia dimanante de las sentencias disolutorias del vnculo conyugal (AC 1998\1566).

En la SAP Badajoz de 15 de mayo de 2001 (AC 2001\1678) se niega que el aumento de los aumentos de los ingresos del progenitor guardador (obtenidos por su laboriosidad y acierto) en nada puede influir sobre la cantidad satisfecha en concepto de alimentos por el progenitor no guardador.

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E) En la condicin del hijo La obligacin de prestar alimentos se refiere obviamente a los hijos propios, no a los ajenos, y por ello vimos en su momento como la SAP Huesca de 27 de enero de 2000 (AC 2000\404) neg los alimentos a quien no era hijo del esposo. De la misma manera puede configurarse como causa de extincin de los alimentos el cambio en la condicin del hijo, al haberse dictado sentencia firme que le niega el ser hijo del esposo de su madre.
SAP Madrid de 13 de marzo de 2001: Tercero.- Dicho lo anterior, cabe afirmar que, conforme a los preceptos antes indicados, al momento en el que se dicta la sentencia de separacin, que aprueba un convenio, y no obstante las declaraciones contenidas en dicho convenio, y tambin al momento en el que recae sentencia de divorcio en un procedimiento posterior, dicho menor ostenta la condicin legal de hijo matrimonial reconocindose el derecho a la pensin de alimentos en favor de dicho hijo, teniendo en cuenta que el matrimonio lo contraen los cnyuges en el ao 1979, y que dicho hijo nace el da 20 de marzo de 1984, constante el matrimonio, y no producida ni tan siquiera la separacin de hecho, pues la circunstancia sobre la separacin fctica la aclaran los cnyuges en el propio convenio de separacin, producindose la ruptura personal entre aqullos en el mes de agosto de 1985, de tal manera que, en razn del estado civil y personal de dicho hijo, era necesario el reconocimiento del derecho en favor del mismo al momento en el que se tramita el procedimiento de separacin, y despus, el proceso de divorcio, resultando obligado para el Juzgado establecer las medidas econmicas correspondientes en favor del mismo, y con independencia de si la separacin y el divorcio fueran mediando convenio o no, en aplicacin de las disposiciones antes citadas, reguladoras de los efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio. Sin embargo, con posterioridad, en el procedimiento de menor cuanta nm. 365/1991, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nmero cuatro de Fuenlabrada, se dicta sentencia con fecha de 22 de mayo de 1997, que declara que Enmanuel M. A. no es hijo matrimonial de don Mario M. F., resultando ser hijo no matrimonial de don Jess Agustn H. G., de tal manera que la sentencia dictada en este procedimiento, que adquiri firmeza en su momento, da lugar desde entonces a la constitucin para dicho hijo de un nuevo estado civil, en los trminos indicados, lo que le excluye de la posibilidad, desde entonces, de verse afectado por las medidas econmicas acordadas en los procedimientos de separacin y divorcio, efectos que vienen referidos nica y exclusivamente a los hijos matrimoniales nacidos de la unin entre los cnyuges ya separados y divorciados; si ello es as, es obvio que no es posible mantener la medida acordada entonces en la sentencia de divorcio, aplicable a los que legalmente tenan en aquella poca la condicin de hijos matrimoniales, y no concurriendo ya tal situacin y estado personal y civil en el mismo, resulta ajustado a derecho el pronunciamiento relativo a la extincin de la pensin de alimentos, con efectos desde la fecha de la firmeza de la sentencia que determin la nueva y definitiva filiacin. Es evidente que al momento en el que se plantea la demanda de modificacin de efectos de la anterior sentencia de

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divorcio, se ha producido una circunstancia esencial y significativa, nueva, no concurrente al momento en el que se dictara sentencia de divorcio, y por todo lo cual se est en el caso de desestimar la

pretensin principal, y tambin la subsidiaria planteada por la direccin letrada del recurrente en el acto de la vista (AC 2001\2082).

3. De carcter sustancial La palabra sustancial, para calificar al cambio de circunstancias, se reitera en los artculos 90, III, y 91 del CC y 775 de la LEC, y de ellos se deduce que no basta cualquier cambio para llevar a la modificacin de las medidas definitivas acordadas.

A) Esencial Ese cambio precisa ser esencial y ello depende, naturalmente, de los casos concretos. La esencialidad debe entenderse desde el criterio de que mantener la pensin en los trminos fijados en la sentencia anterior comporta una lesin para una de las partes en la relacin, bien el alimentista, bien el alimentante.
SAP Castelln de 26 de octubre de 1998: Segundo.- Conforme es sabido las medidas adoptadas, judicial o convencionalmente, para regular los efectos de la separacin matrimonial, no estn afectadas por la santidad de la cosa juzgada y cabe su modificacin por cambio de las circunstancias, segn dispone el art. 90, prrafo 3. del Cdigo Civil. Ello es as porque por referirse aqullas a aspectos contingentes y sobre todo por estar estrictamente ligadas a realidades vivenciales, y por ello cambiantes, no pueden quedar inamovibles e invariables. Puede decirse, en definitiva, que las medidas judicialmente adoptadas estn sometidas a una legal clusula de actualizacin dependiente de una variacin sustancial de la coyuntura en que fueron acordadas y que, presupuesto para el cambio de tales medidas es la alteracin sustancial de las circunstancias, lo que exige una ponderacin por el juzgador de las concurrentes al tiempo de la adopcin de las medidas cuya modificacin se pretende y las actuales, pero que el concepto de alteracin sustancial de las circunstancias, y sobre todo la apreciacin de la sustancialidad, son determinaciones totalmente casusticas, y aunque cuando la ley habla de alteracin sustancial parece referirse a que ha de ser grave, sin embargo, esa gravedad no se puede entender como supuesto derivado de variaciones extraordinarias e inslitas en las circunstancias, sino como importantes en funcin de la configuracin inicial de las prestaciones, a las que se quiere equilibradas, como demuestra la posibilidad de su nueva aprobacin cuando entraen un grave perjuicio para los cnyuges, por eso cuando el mantenimiento de la situacin originariamente pactada o adoptada por el Juez suponga la produccin de un perjuicio

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de esa entidad, o al menos no leve para una de las partes, se debe considerar que estamos ante la sustancialidad de la

alteracin que el artculo 90 menciona (AC 1998\7463).

Se trata, por tanto, de ir examinando supuestos de cambio para luego ir decidiendo si el mismo es o no sustancial (SAP Burgos de 26 de enero de 2000, C 2000\2759). Por ejemplo, no lo es una disminucin en los ingresos del alimentante de 116.000 a 100.000 pesetas mensuales (SAP Baleares de 8 de abril de 1999, AC 1999\4849); tampoco lo es el haber tenido un nuevo hijo por cuanto la cantidad de sus ingresos mensuales permiten al progenitor hacer frente a las nuevas circunstancias (SAP Navarra de 31 de julio de 1998, AC 1998\6388). Si lo es la alteracin del rgimen de la guarda.
SAP Burgos de 30 de junio de 1999: Con relacin a la peticin de aumento de la cantidad concedida para alimentos no hay duda que se ha producido la modificacin relevante de una de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la firma del Convenio Regulador por los esposos, que fue aprobado por la Sentencia de Separacin matrimonial. Ambos en ese convenio decidieron que la guarda y custodia de los hijos correspondera cada seis meses a uno de ellos, y no hay duda de que tal circunstancia fue valorada por ellos para la fijacin de la cuanta de la pensin por alimentos que el padre deba entregar a la esposa. Si ahora la medida sobre la guarda y custodia de los hijos se modifica, que se otorga a la esposa durante todo el ao, segn la solicitud por ella formulada, y a la que no se ha opuesto el padre, que no obstante aquel acuerdo inicial, en ningn momento ha tenido consigo semestralmente a los hijos, tal modificacin necesariamente tiene una trascendencia sustancial en la necesidad econmica de la esposa para la satisfaccin de las necesidades diarias de los hijos (AC 1999\1332).

La alteracin sustancial puede referirse, bien al aumento de las necesidades del hijo, como consecuencia de tener que desplazarse de ciudad para seguir sus estudios superiores (SAP Ciudad Real de 29 de enero de 1999, AC 1999\3867), bien a la disminucin de los ingresos del alimentante, por sufrir una enfermedad mental que influye en su capacidad laboral (SAP Guipzcoa de 17 de mayo de 1999, AC 1999\1024). Con carcter general es muy difcil establecer una idea o nocin de lo que es y de lo que no es esencial, pues un mismo hecho puede ser una y otra cosa atendida la relacin en que se produce. No existen o, por lo menos ser difcil que se estimen existentes, hechos que quepa considerar esenciales de modo absoluto, pues lo normal

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ser que esos hechos tengan una u otra consideracin de modo relativo, atendido un caso concreto.

B) Permanente No puede admitirse que un cambio en la situacin sin visos de estabilidad lleve a la modificacin de la prestacin dineraria propia de los alimentos.
SAP Crdoba de 12 de mayo de 1998: ... un mnimo de seguridad jurdica, unido a los trminos que emplean los citados arts. 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepcin su posibilidad de modificacin (STC 86/1986), de forma que slo podr tener xito la pretensin del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes, y no meramente transitorias o contingentes, en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeas fluctuaciones en la referida situacin econmica, previsibles en la actual crisis laboral, e igualmente debern rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aqul (AC 1998\5689).

En la misma sentencia, y con relacin a la situacin econmica del alimentista, se dice que un trabajo en Telepizza no supone una alteracin real, permanente y sustancial de las circunstancias, suficiente, por s sola, para extinguir la obligacin alimenticia, tal como se desprende del examen conjunto de la normativa contenida en los artculos 142.2 y 152 Cdigo Civil, dado el carcter temporal y eventual de aquellos trabajos, que no suponen que la hija haya alcanzado independencia econmica alguna.

C) Imprevisible Hemos dicho que la jurisprudencia viene entendiendo que el cambio objetivo no tiene porque ser inslito o extraordinario (SAP Valencia de 9 de abril de 1996, AC 1996\800), pero s tiene que existir y hay que aadir ahora que el mismo no puede ser de aquellos que eran previsibles en el momento, bien del convenio regulador, bien de las alegaciones que determinan la sentencia. En este sentido se desestima la peticin de modificacin de la pensin alimenticia fijada en una sentencia de divorcio, aducindose el nacimiento de un nuevo

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hijo, cuando en el momento de aquella sentencia el progenitor ya conviva con otra persona y el hijo naci antes de haber transcurrido seis meses de la dicha sentencia (SAP Toledo de 1 de diciembre de 1998, AC 1998\8421).

D) Involuntario La previsin de modificacin a la que se refieren los artculos 90 y 91 del CC se ha sostenido que no amparan, en pura lgica jurdica, otras mutaciones que las ajenas a la voluntad de quien las esgrime (SAP Madrid de 3 de marzo de 1998, AC 1998\5167), de modo que a veces se hace constar en la sentencia que el cambio, en el caso, la situacin de desempleo, no es imputable al progenitor (SAP Las Palmas de 19 de marzo de 1999, AC 1999\4820), o que las nuevas necesidades surgidas al alimentante no han de ser caprichosamente asumidas (SAP Granada de 20 de septiembre de 1995, AC 1995\1766). Por ello: 1.) Si el progenitor, que en el momento del convenio regulador y de la sentencia resida con sus padres, decide pasar a vivir solo, con el gasto de alquiler que ello implica, se trata de una decisin voluntaria que ha tomado y que no puede repercutir en terceros (SAP Cceres de 22 de enero de 1999, AC 1999\159). 2.) Lo mismo cabe decir cuando se ha optado voluntariamente por acogerse a los planes voluntarios de prejubilacin de una empresa (SAP Teruel de 3 de febrero de 1999, AC 1999\3852). 3.) Y tambin cuando se ha cesado voluntariamente en alguno de los varios puestos de trabajo, que es lo sucedido en la SAP Salamanca de 8 de junio de 1998 (AC 1998\1349), segn la cual el alimentante haba causado baja voluntaria como profesor asociado en la Universidad Pontificia. Acabemos recordando que en alguna resolucin se desestimaba la peticin de reduccin de la pensin alimenticia por haber tenido un nuevo hijo, aduciendo que se trataba de una decisin voluntaria de la que deban asumirse las consecuencias. Es el momento de decir que el ejercicio de un derecho fundamental (el de contraer matrimonio del art. 32.1 de la CE y de tener los hijos que se deseen) no puede pretender ser limitado por consejos judiciales sobre moderacin.

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SAP Mlaga de 12 de mayo de 1999: ... entiende la Sala, aun a riesgo de parecerle insensible, que resultara siempre ms coherente conducido a travs de las autoadvertencias que en su momento sin duda debieron caberle al ordenar las decisiones acerca de su vida y su futuro sin arrebatar a la vida y futuro de terceros la

merecida dignidad y capacidad de realizacin personal. Con lo que si en alguna medida cree que ello se ha producido deber proveer la actitud, dedicacin y esfuerzo necesarios para minorar el perjuicio que pueda haber causado (AC 1999\5615).

4. Efecto temporal de la modificacin Parece claro que la sentencia que decide sobre la alteracin de los alimentos, en cualquiera de sus posibles sentidos, no puede suponer que deje sin efecto los alimentos ya vencidos bajo la aplicacin de una sentencia anterior (SAP Vizcaya de 18 de mayo de 1999, AC 1999\6636). El problema se refiere a si la sentencia que decreta la modificacin producir sus efectos: 1.) Desde la fecha de la sentencia dictada en la instancia, con lo que se est diciendo que no alcanzan esos efectos a la fecha de la presentacin de la demanda. Los alimentos son los previstos en la sentencia anterior y la modificacin produce sus efectos desde que se dicta nueva sentencia.
SAP Barcelona de 27 de julio de 1998: Cuarto.- La moderacin de la cuanta de la contribucin a los alimentos de los hijos comunes, que se concreta en la parte dispositiva, no puede retrotraer sus efectos ms all de la fecha de la sentencia dictada en la instancia, habida cuenta de que hasta entonces ha mantenido su plena eficacia y vigor la cuanta de la prestacin fijada por la sentencia de divorcio, que despliega sus efectos hasta que es sustituida por la resolucin que la modifica, tras el enjuiciamiento de las nuevas circunstancias alegadas, razn por la que procede revocar tal extremo de la resolucin recurrida (AC 1998\5945).

2.) La sentencia de apelacin debe retrotraer sus efectos a la fecha de la sentencia de primera instancia, por lo menos cuando la confirme (SAP Asturias de 16 de julio de 2001, AC 2001\1738).
SAP Asturias de 16 de julio de 2001: Segundo.- La cuestin ahora suscitada ha sido objeto de soluciones diversas, tanto en la doctrina como en la prctica de los Tribunales, abundando las razones que avalan una u otra posicin. Sin embargo, esta Sala al analizar supuestos anlogos en sus Autos de 16 de mayo de 1992 y 9 de febrero de 1994 se ha inclinado por aquel criterio que parece respetar en mayor medida el principio de tutela judicial efectiva, plasmado en el artculo 24 de la Constitucin, y mejor se acomoda a las exigencias de la justicia material, sealando que los efectos de la Sentencia de primera instancia habrn de producirse en cuanto al devengo de las

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aludidas pensiones a partir de la Sentencia de primera instancia si resultare confirmada, pues esta solucin se acomoda a lo previsto en el artculo 148 del Cdigo Civil en relacin con la relativa retroactividad de la obligacin de prestar alimentos y protege ms adecuadamente el preferente inters de los hijos menores, criterio interpretativo que al menos en su primer aspecto tambin cabe extender a la pensin compensatoria, en la que confluye un indudable componente alimenticio. Adems, el artculo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga eficacia a las resoluciones recadas en primera instancia que condenen al pago de una cantidad lquida, desde el momento en que

fueren dictadas si luego resultan confirmadas; y en fin, la aplicacin de tal criterio evita el planteamiento de recursos infundados con propsito nicamente dilatorio, pues, de seguirse el otro criterio, bastara que el obligado interpusiese la apelacin para que se demorase, incluso durante perodos prolongados, el cumplimiento de tan perentorias y relevantes obligaciones aunque posteriormente se ratificasen las medidas econmicas acordadas y se pusiese de manifiesto lo infundado del recurso, lo que resulta difcilmente conciliable con el ms elemental principio de justicia (AC 2001\1738).

3.) La sentencia de apelacin debe tener efectos desde la fecha de la sentencia de primera instancia y ello tanto confirme la recurrida como la revoque.
AAP Barcelona de 3 de febrero de 1999: ... la cuestin que debe ahora examinarse es la referida a la fecha de efectos de la sentencia firme dictada en la fase procedimental del recurso de apelacin, y en concreto habr de establecerse si la misma despliega su eficacia desde el momento de su firmeza, o si ostenta efectos retroactivos desde la fecha de la dictada en el primer grado jurisdiccional. Para la resolucin de tal cuestin se hace necesario examinar la naturaleza del instituto del recurso de apelacin, y a tal efecto es de resear que aunque en algunos sistemas legislativos se presenta como un novis iudicium, en el nuestro constituye una revisin del proceso de primera instancia, que tiene por finalidad comprobar la exactitud o inexactitud de los resultados obtenidos en el proceso originario, examinando la cuestin litigiosa y decidindola generalmente sobre la base del mismo material instructivo, teniendo en cuenta el Tribunal ad quem las alegaciones y pruebas practicadas en la primera instancia, y slo excepcionalmente hechos que eran desconocidos, se conocieron posteriormente o cuyas pruebas no pudieron practicarse, mas sin que puedan decidirse en la apelacin extremos no decididos, en el primer orden jurisdiccional, sobre los que no se pronunci la sentencia apelada. La actividad revisora del Tribunal ha de partir de la consideracin de si la sentencia apelada es congruente con las pretensiones formuladas por las partes, y debe centrarse adems en determinar si los pronunciamientos de la misma acogen y valoran adecuadamente lo alegado y probado en el procedimiento. Por tales consideraciones, cuando se dicta en apelacin una sentencia confirmatoria de la recada en la instancia, los efectos de aqulla deben retrotraerse a la fecha del dictado de sta, y asimismo cuando la de la alzada procedimental revoca la del primer grado, y acoge las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso, en todo o en parte, los efectos de la recada en apelacin se retrotraen tambin a la fecha de la resolucin del proceso originario, dado que

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por la naturaleza del recurso, ya definida, la sentencia del Tribunal de alzada sustituye a la del juzgador a quo, tras apreciarse el error de hecho o de derecho en la valoracin de lo alegado y probado en el procedimiento, tenindose en cuenta

las circunstancias fcticas y jurdicas concurrentes en el momento de dictado de la sentencia de instancia y generalmente el mismo material instructivo de que se vali el rgano jurisdiccional de primer grado (AC 1999\4534).

Lo que est sosteniendo la jurisprudencia es, pues, que la modificacin de los alimentos produce sus efectos, no desde la presentacin de la demanda, sino desde la fecha de la sentencia de primera instancia. La reclamacin de los alimentos, si han sido fijados en la sentencia de divorcio, no pueden hacerse retroceder al momento de la presentacin de la demanda, pues en los artculos 91 y siguientes no se contempla efecto retroactivo alguno (SAP lava de 20 de septiembre de 1995, AC 1995\2217).
SAP Pontevedra de 17 de febrero de 1993: No discute la madre apelante a travs del segundo motivo del recurso la cuanta de la pensin alimenticia que la sentencia establece con cargo a ella y en favor del hijo, sino la fecha del devengo de la pensin, que el auto aclaratorio de la sentencia recurrida fij, de conformidad con el suplico de la demanda, desde el mes de septiembre 1991, en que el hijo pas a convivir con su padre. Entiende en definitiva la parte recurrente que la nueva pensin alimenticia a cuyo pago es condenada se devengar desde la fecha de la firmeza de la resolucin judicial que as la establezca, o a lo sumo desde la fecha de la interposicin de la demanda, pero no desde que el hijo, por voluntad propia y sin nueva decisin judicial que la ampare, pas a vivir con el padre. Pues bien, este motivo del recurso ha de ser acogido, debiendo entenderse que la pensin alimenticia comenzar a devengarse desde la fecha de la firmeza de la sentencia que ahora se dicta y ello por las siguientes razones: A) Porque las sentencias recadas en los procesos matrimoniales tienen un carcter constitutivo, siendo precisamente la resolucin judicial, y a partir de ella y no en otro momento, cuando surge o se crea la nueva situacin o estado y todas sus consecuencias, tanto de orden personal y familiar, como de carcter patrimonial o econmico, sin que pueda retrotraerse su eficacia a momentos anteriores. Expresamente as lo dispone el art. 89 del Cdigo Civil al decir que la sentencia de divorcio producir efectos a partir de su firmeza, y lo mismo cabra decir para la nulidad o la separacin. Y en anlogo sentido la STS 18-4-1913 sancion que las sentencias pronunciadas en los casos de alimentos definitivos no surten efecto retroactivo respecto a la reduccin de la cuota alimenticia, ni para su devolucin por pago indebido. B) Que no se contradice con lo anteriormente razonado el hecho de que el art. 148, prr. 1., del Cdigo Civil establezca que los alimentos se abonarn desde la fecha de la interposicin de la demanda, no slo porque parece ms especfica la norma del art. 89 que la contenida en aquel artculo, sino porque este ltimo precepto, al sealar que la pensin comenzar a devengarse desde la fecha de la imposicin de la demanda, fija antes un presupuesto para el devengo, como es la exigibilidad de los alimentos por necesitarlos el alimentista para subsistir, y parece obvio que no tiene necesidad de la nueva pensin alimenticia el que ya la tiene atribuida en resolucin judicial reconocida en proceso matrimonial anterior, aunque no la haya disfrutado

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materialmente por ausentarse del domicilio de la madre no alimentista, pero receptora y administradora de la pensin, por voluntad propia y exclusiva y sin resolucin judicial que ampare tal decisin. Y aun admitiendo a efectos puramente polmicos que el hijo menor se encontrara en situacin necesitada, los alimentos no seran abonados desde la fecha de la interposicin de la demanda en proceso matrimonial posterior, cuya sentencia por su carcter constitutivo no produce sus efectos con carcter retroactivo, como qued expuesto, sino, en todo caso, desde la fecha que se dictara auto en la pieza de medidas provisionales solicitadas de forma

coetnea a la demanda de modificacin de las medidas acordadas en proceso matrimonial anterior. En conclusin, la pensin alimenticia deber satisfacerse a partir de la fecha de la firmeza de la resolucin que ahora se dicta, sin perjuicio de las reclamaciones recprocas a que pudiera haber lugar entre los excnyuges sobre las pensiones alimenticias ya devengadas con anterioridad, reclamaciones que por tener su base en las resoluciones recadas en procesos matrimoniales anteriores han de ser planteadas en la fase de ejecucin de tales resoluciones (AC 1993\175).

Aunque existe algn pronunciamiento diferente. Si en la demanda de divorcio se pide que se cambie el progenitor que debe realizar la prestacin dineraria, por cuanto el hijo ha pasado a convivir con el actor, la SAP Valencia de 22 de mayo de 1999 (AC 1999\6705) dispone que el pago de los alimentos debe producirse con efectos desde la demanda, y cita en su apoyo el artculo 148 del CC. Existe algn caso especial que puede ser conveniente transcribir. En la demanda de modificacin de medidas se pidi expresamente que los efectos se produjeran desde la presentacin de la demanda, pero en el fallo no existi pronunciamiento.
AAP Baleares de 1 de febrero de 1999: Primero.- En la Sentencia que declar la separacin matrimonial de don Jos Luis M. G. y doa Mara R. A. se acord, entre otras medidas, atribuir al seor M. la guarda y custodia del hijo del matrimonio, sin establecer pensin alimenticia alguna en favor del menor. Posteriormente, doa Mara R. interpuso demanda contra don Jos Luis M. en solicitud de que fueran modificadas las medidas acordadas en un principio, alegando que el hijo de los contendientes haba pasado a vivir con ella y que, en consecuencia, proceda fijar una pensin alimenticia a cargo del padre y en cuanta de 51.750 pesetas mensuales, a satisfacer desde la presentacin de la demanda de modificacin de medidas. Tal pedimento fue parcialmente estimado en la Sentencia que puso fin al proceso, pues en dicha resolucin se concedi al hijo de los litigantes una pensin alimenticia mensual de 20.000 pesetas, revisable anualmente, sin que en el fallo de la sentencia se explicitara que dicha suma debera ser abonada desde la data de interposicin de la demanda de modificacin de medidas. En trmite de ejecucin de esta ltima resolucin, la representacin procesal de la seora R. A. solicit que se requiriera al seor M. G. para que satisficiera la pensin alimenticia, desde la fecha de presentacin de la demanda de modificacin de medidas, pedimento que, tras varias vicisitudes procedimentales, fue

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rechazado por la Magistrada a quo mediante Auto de 9 de febrero de 1998, en el que se decidi que la referida pensin slo deba ser pagada desde la fecha de la firmeza de la Sentencia que la fij. Contra tal pronunciamiento se alz la representacin de la seora R., cuya direccin letrada ha solicitado, en el acto en la vista celebrado en esta segunda instancia, la revocacin del Auto impugnado y el acogimiento de la solicitud deducida en el primer grado jurisdiccional, en orden a que la pensin alimenticia en favor del hijo de los litigantes sea abonada desde la data en que se present la demanda de modificacin de medidas, invocando en su favor la norma contenida en el artculo 148 del Cdigo Civil, que precepta que los alimentos se abonarn desde la fecha en que se interponga la demanda. Se ha opuesto a esa solicitud la parte recurrida, que ha impetrado la confirmacin plena de la resolucin apelada, aduciendo que en la demanda de modificacin de medidas se pidi que la pensin se abonara desde la fecha de interposicin de aqulla y ese pedimento no fue concedido en el fallo de la Sentencia firme recada en el proceso, por lo cual, en aplicacin de lo establecido en el artculo 18.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, no cabe modificar ahora la resolucin firme recada en su da. Segundo.- Antes de abordar las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente, conviene tener presente que la controversia sometida a esta Sala se ha producido en trmite de ejecucin de sentencia y que, para dilucidar el modo en que debe procederse a ejecutar la resolucin firme recada en su da en el procedimiento de modificacin de medidas derivadas de la separacin conyugal entre los contendientes, ha de recordarse que el artculo 18.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial precepta que las sentencias se ejecutarn en sus propios trminos, mandato sobre el que se han pronunciado

tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, que han declarado que la ejecucin de las sentencias en sus propios trminos forma parte, en efecto, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, ya que, en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconozcan o declaren no seran otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance prctico ni efectividad alguna. Ms concretamente, el derecho a la ejecucin impide que el rgano judicial se aparte sin causa justificada de lo previsto en el fallo que ha de ejecutar, o que se abstenga de adoptar las medidas necesarias para, proveer a la ejecucin de la misma, cuando ello sea legalmente exigible. El contenido principal del derecho consiste, pues, en que esa prestacin jurisdiccional sea respetuosa con lo fallado y enrgica, si fuera preciso, frente a su eventual contradiccin por terceros (Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de julio de 1993), o, en sentido anlogo, que la ejecutoriedad de las sentencias en sus propios trminos, no slo forma parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva que el artculo 24.1 de la Constitucin reconoce, sino que tambin es principio esencial de nuestro ordenamiento jurdico. La ejecucin ha de cumplir con el principio de identidad total entre lo establecido en el fallo con lo que ha de realizarse (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1992). A la luz de las precedentes consideraciones, concuerda la Sala con la juzgadora a quo que, en orden a determinar el modo en que debe ser fielmente ejecutada la Sentencia que puso fin con carcter firme al repetido procedimiento de modificacin de medidas, no puede olvidarse que en el fallo de dicha resolucin se explicit que se estimaba en parte la demanda interpuesta por la representacin procesal de doa Mara R. A., sealndose una pensin alimenticia en cuanta inferior a la

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solicitada por la actora y no concedindose tal derecho desde la fecha de presentacin de la demanda, como haba impetrado la demandante. La representacin de la seora R. se aquiet a tal pronunciamiento jurisdiccional, pues no solicit aclaracin alguna ni interpuso apelacin ante la Audiencia Provincial, por lo cual ha de colegirse que ni entendi que se hubiera producido alguna omisin susceptible de ser suplida por la propia Juez de primera instancia ni tampoco apreci incongruencia omisiva merecedora de correccin por va de recurso devolutivo. Consecuentemente, de accederse a la peticin formulada en fase de ejecucin de sentencia por la representacin de doa Mara R. se dara cumplimiento a la Sentencia de manera

que se impondra al seor M. una prestacin pecuniaria superior a aquella a la que fue condenado, con infraccin de la doctrina antes expuesta. La cita por parte de la recurrente del artculo 148 del Cdigo Civil y la invocacin de resoluciones jurisprudenciales que han aplicado el criterio de que los alimentos deben ser abonados desde la fecha de la demanda, podran haber tenido incidencia en el debate litigioso antes de que se hubiera dictado sentencia firme, pero su aplicacin resulta inviable una vez que ha recado pronunciamiento no susceptible de modificacin ni recurso. La apelacin debe ser, consecuentemente, rechazada, con refrendo del Auto combatido (AC 1999\3226).

VII. EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN DINERARIA A pesar de todo, de las garantas que pueden preverse y de la acomodacin de la pensin a la realidad, el problema de hecho ms importante en el pago de las pensiones alimenticias atiende, precisamente, a su no pago, al incumplimiento sin ms del obligado. Frente al mismo se ha pretendido reaccionar de dos maneras.

1. Tipificacin penal La LO 3/1989, de 21 de junio, tipific como delito el dejar de pagar la pensin alimenticia y por ese camino ha seguido el artculo 227 del CP de 1995, en el que puede leerse que el que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestacin econmica en favor de su cnyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolucin judicial, en los supuestos de separacin legal, divorcio, declaracin de nulidad del matrimonio, proceso de filiacin, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, ser castigado con la pena de arresto de ocho a veinte fines de semana. En esta norma se establece

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claramente un caso de prisin por deudas civiles, en la que adems se ha producido una agravacin sobre lo dispuesto en la LO 3/1989.

A) Tipo delictivo Debe distinguirse para la comprensin del tipo delictivo entre el presupuesto de partida, que es una sentencia civil, y los elementos del tipo. a) Resolucin civil El presupuesto de partida es la existencia de una resolucin judicial civil que aprueba un convenio regulador o que decide de modo directo (sentencia o auto), dictada en proceso de nulidad, de separacin, de divorcio, de filiacin o de alimentos, de la que resulte una condena a prestacin econmica de pago peridico a favor del cnyuge o los hijos. Presupone ello que se parte, en todo caso, de lo establecido por un tribunal civil
SAP Madrid de 22 de febrero de 2000: En segundo lugar, debemos hacer constar que el delito considerado en la sentencia del Juzgado de lo Penal, que ahora se cuestiona, es un ilcito construido sobre un supuesto que ofrece la jurisdiccin civil, de un modo autnomo. En efecto, la obligacin de satisfacer una determinada pensin de las referidas en el artculo 227 del Cdigo Penal y la cuanta de la misma son cuestiones ya tratadas con carcter previo a la entrada en el conflicto de la jurisdiccin penal. De hecho, la jurisdiccin penal solo tiene que actuar cuando se incumplen esos presupuestos econmicos previos. Por consiguiente, la jurisdiccin penal solo registra la existencia de una accin tpicamente antijurdica consistente en el impago de esas prestaciones en ataque de los bienes tutelados, de un carcter doble, por una parte, el inters de los hijos (y, en su caso, la mujer del matrimonio) en subvenir a sus necesidades de la vida cotidiana, y por otra, la necesidad de que las resoluciones judiciales del poder del Estado sean respetadas. Por ello, el obligado al pago, una vez comprobado el incumplimiento solo le queda acreditar que no satisfizo las prestaciones porque no pudo hacerlo, es decir, la concurrencia de una causa de exclusin de su culpabilidad, sea tratada por la va de alguna eximente o por la va del error de prohibicin. Dejando claro todo lo anterior, hay que referirse ahora a los motivos del recurso interpuesto por el condenado en la instancia (DER. 2000/10170).

El que se tenga que partir de la existencia de una resolucin civil no significa necesariamente que el tribunal penal quede vinculado por ella. Se ha sostenido as, en la jurisprudencia inicial, que el nico que poda determinar la capacidad econmica del

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pago del progenitor condenado en la sentencia civil era el tribunal civil, debiendo el tribunal penal limitarse a comprobar la existencia de la condena civil.
SAP Santa Cruz de Tenerife de 24 de marzo de 2000: ... es doctrina reiterada de esta Sala, en lo que respecta al delito de impago de pensiones del art. 227.1 y 3 del Cdigo Penal vigente, art. 487 bis del Cdigo Penal anterior, en que se sostiene que de experimentarse algn cambio en la situacin econmica del obligado al pago, as como de las necesidades del perceptor respecto de lo estipulado la Sentencia de separacin o divorcio, es la jurisdiccin civil a la que se habr de acudir para lograr el reflejo correspondiente en la pensin, sin que en la causa penal tenga que plantearse la solvencia o no del que ha de pagar y en todo caso si pudo y debi hacerlo, cuestin que en su momento se tuvieron en cuenta por el Juez Civil que fij la pensin, por lo que resulta evidente que es ante tal Jurisdiccin donde se debe formular las pretensiones correspondientes ante cualquier variacin de la situacin de las partes, segn dispone el art. 100 del Cdigo Civil, de tal manera que no ser la acusacin quien tenga de demostrar algo ms all que el ttulo de la deuda y la situacin de impago; pues bien, si el acusado-apelado inst la modificacin del convenio regulador en lo referente a la cantidad para pensin de alimentos, al no haber recado hasta la fecha resolucin definitiva al respecto, subsiste la actualmente estipulada de 125.000 ptas. (ARP 2000\64).

No ha faltado ocasin, con todo, en que se ha dicho que el tribunal civil no puede vincular al penal, y eso se ha dicho para aadir que el condenado civil no puede cumplir con el pago de la condena impuesta, que es una manera de sostener la ilegalidad de la sentencia civil o, por lo menos, su falta de adecuacin a la realidad econmica.
SAP Cantabria de 18 de noviembre de 1999: Adems ste, como todo tipo omisivo, la imputacin objetiva precisa la capacidad del obligado para cumplir con el deber, que se estudia en la tipicidad antes que en antijuridicidad o en la culpabilidad. En este contexto la recurrente aporta datos aislados sobre el cobro de salarios, pero no llena todo el lapso temporal que cubre la denuncia. Y en todo caso la Sala llega a una conclusin semejante a la del Juzgado si partimos de que el hoy inculpado tiene que alimentar no a cuatro sino a siete hijos si a cada uno tiene que abonar 22.800 pts., y obtiene unos ingresos netos aproximados entre 150.000 y 200.000 pts. llegamos a la clara conclusin que aqul no puede atender esas cantidades sin desatender a sus bsicas necesidades. Por esta va, pues, tampoco puede prosperar el recurso. Por ltimo la Sala ha de manifestar que las sentencias producidas en va civil no pueden vincular, como tambin afirma el Juzgado, al Juez penal, que se rige por principios diferentes que influyen en la carga de la prueba y en su valoracin (DER. 1999/46917).

El que se trate de un delito de omisin lleva a los tribunales penales a cuestionarse la capacidad personal de la accin y a concluir que, si el condenado civil

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carece de ingresos con los que hacer frente al pago de la pensin fijada en la sentencia civil, el hecho queda fuera de la tipicidad.
SAP Barcelona de 28 de enero de 2000: Tercero.- En el caso de autos, es un hecho incontrovertido el impago de las pensiones debidas durante los perodos dispuestos en el antecedente de la sentencia recurrida, ya desde el Auto de medidas y la Sentencia de separacin en el ao 1995. A partir de tal constatacin el elemento subjetivo, en el obligado que no paga, nicamente podramos descartarlo en el supuesto en que constase debidamente acreditada en la causa la imposibilidad econmica de atender la obligacin por parte del acusado. No supone ello, como ya hemos argumentado en anteriores resoluciones, que entendamos invertida la carga de la prueba para obligar al acusado a probar la carencia de medios econmicos para hacer frente a la obligacin que se le reclama, inversin que en un proceso penal resultara de todo punto inadmisible, sin embargo, por la especial naturaleza del ilcito aqu perseguido, en el que uno de los presupuestos objetivos del ilcito es la existencia de una resolucin judicial firme determinando un importe de obligada contribucin por parte de uno de los cnyuges, y, habida cuenta de que tal resolucin ha tenido que ser dictada o bien de mutuo consenso, admitiendo entonces el obligado sus posibles econmicos en aquella medida, o bien despus de un proceso contradictorio, con actividad probatoria de por medio, sobre la capacidad econmica de cada uno de los esposos y posibilidades de cada uno de ellos de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares; partiendo de tal presupuesto necesario de la resolucin judicial civil, decimos, el proceso penal que ha de partir de ella no puede ignorar aquella actividad probatoria y ha de partir de una presuncin de capacidad econmica de la persona frente a la que es declarada la obligacin contributiva para atender los importes declarados de su cargo, a salvo que justifique posteriormente una modificacin de las circunstancias personales o laborales de las que dispona en el momento de la resolucin o acuda nuevamente a la causa civil para instar una modificacin de aquella obligacin. Desde luego ello no exime a la acusacin mantenida en el proceso penal de hacer prueba sobre la capacidad econmica del obligado incumplidor frente al que es deducida la acusacin, sin embargo, la prueba que se va a exigir a dicha acusacin no est necesitada del carcter concluyente que exigira en otro proceso penal, se considera as suficiente con que la prueba aportada venga a ofrecer verosimilitud o constatacin de que en el acusado permanecen las circunstancias que en su da llevaron a la autoridad judicial civil a establecer como de obligada contribucin los importes cuyo incumplimiento han dado lugar al procedimiento y causa penal. En la causa que aqu es sometida a nuestro juicio, unida que ha sido por testimonio la sentencia de separacin de la que nace la obligacin alimenticia, en la fundamentacin de la parte del fallo en que se fija a cargo del esposo la cantidad de 75.000 pesetas mensuales en concepto de alimentos en favor de los hijos, ya se parte de unos elementos de acreditacin de carcter indiciario que, ahora en sede penal, han venido a perder la fuerza inductiva que all entonces les fueron atribuidas, cuando no han desaparecido. Consta certificado por la Oficina del Instituto Nacional de Empleo (folio 166) que el acusado carece de ocupacin laboral y tambin que en fechas bien prximas a la de la resolucin civil que constituy formalmente la obligacin dej de percibir cantidad alguna de carcter prestacional; se hizo igualmente prueba, a travs de la declaracin ofrecida por la seora madre

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del acusado, de que ste careca de otros ingresos regulares y tambin de que vive en la actualidad con y a costa de la aludida madre, pensionista. Consta efectivamente la titularidad de una serie de bienes inmuebles en favor del acusado, sin embargo, tambin a travs de aquella testifical se acredit que el usufructo de tales bienes corresponde a la madre, como por otro lado es frecuente cuando la va de adquisicin lo es la herencia del progenitor fallecido, por lo que no podrn serle imputados al acusado, a estos fines valorativos penales, las rentas o productos que pueda la familia percibir por el alquiler u otros conceptos de aquellos bienes, y sin que tampoco pueda exigrsele disponer de su titularidad en favor de terceros a cambio de un precio con el que atender estas obligaciones familiares, dado, por un lado, la pendencia del usufructo aludido en favor de la madre y, por otro, la minoracin del precio que tales bienes experimentan y la dificultad de su enajenacin con el aludido gravamen. Incluso el vehculo turismo

cuya titularidad en favor del acusado es utilizado en el razonamiento del fallo civil ha venido con posterioridad a salir de aquel mbito de dominio, con lo que desaparece as, a estos mismos efectos valorativos penales, un elemento ms de inferencia del potencial econmico que all se atribuye al acusado. As las cosas, la defensa recurrente ha destruido la presuncin antes aludida de capacidad econmica para atender la obligacin alimenticia dispuesta en el fallo civil, en niveles que nos impiden atribuirle el elemento subjetivo reclamado por el tipo penal objeto de acusacin, pues tampoco la acusacin ha trado a la presencia judicial evidencias o pruebas concretas de las que podamos inferir una efectiva posibilidad de cumplimiento. Debemos, por todo lo expuesto, revocar el fallo de condena dispuesto en la instancia y seguir aqu uno libre absolutorio en los trminos ya anunciados, con ntegra estimacin del recurso (ARP 2000\1370).

Por este camino se acaba condicionando la existencia del delito a que se hayan realizado pagos parciales de la pensin cuando la capacidad econmica del obligado no le permite pagar la totalidad de la obligacin, pero s parte.
SAP Asturias de 22 de febrero de 2000: Segundo.- El recurso debe ser admitido. La modalidad del delito de abandono de familia que regula el art. 227 del Cdigo Penal adems del elemento objetivo, de la falta de pago de la prestacin econmica establecida por resolucin judicial o por convenio, un elemento subjetivo, que la omisin o elusin de los pagos a que vena obligado el acusado por mor de la resolucin judicial dictada en el procedimiento matrimonial, obedezca al nimo de desatenderlos sobre una base de posibilidad cierta de afrontarlos, por lo que no basta el dato objetivo del impago, debiendo darse la renuencia del obligado. Del examen de las actuaciones y pruebas practicadas se comprueba, como afirma el recurrente, escrito denuncia ratificado por la denunciante (folio 6), documental de la cartilla de la CM y de los giros postales aportados por la misma, declaracin de la denunciante en el acto del juicio oral y escrito presentado por la misma de los pagos recibidos, que los incumplimientos no han sido absolutos sino que ha habido unos pagos regulares de distintas cantidades desde antes de la sentencia de separacin (que es de fecha 20 de julio de 1996), as en agosto, 80.000, septiembre, 85.000, octubre 85.000, 10.000 en diciembre, y en el ao 1997 as mismo aparecen diversos ingresos de 10.000 ptas. en enero, 44.698 ptas. en febrero de retencin judicial (como reconoce la denunciante en el escrito presentado en el acto del juicio), 5.000 ptas. en marzo y abril 10.000, en mayo, 20.000 en junio, en

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agosto 162.442 ptas. de retencin judicial, en octubre, noviembre y diciembre ingresos de 20.000, 10.000 y 10.000 ptas. mediante giros postales (aportados as mismo por la denunciante-folio 7) por lo que resulta que en 1996 solamente habra un mes en que no se efectu ingreso alguno o al menos no aparece acreditado documentalmente pero sin embargo la propia denunciante en su escrito aportado en el acto del juicio reconoce que tambin recibi algn pago parcial al establecer como deuda en ese mes 85.000, con lo cual en momento alguno aparece acreditado que el acusado incumpliera su obligacin de forma absoluta esa mensualidad, igualmente en 1997 el acusado tampoco dej de cumplir de forma absoluta alguna mensualidad, pues si bien en julio no aparece ningn ingreso sin embargo en agosto se le efectu una retencin de 162.442 en la empresa en que trabajaba H. S. en dicho mes de julio, e igualmente tampoco est acreditado que en el 1998 en los cuatro primeros meses no hiciera ingreso alguno, pues el acusado ha acreditado con las correspondientes copias de los giros que al menos en marzo y abril del 1998 le hizo dos giros de 20.000 ptas. cada uno, aunque la juez de instancia en el fundamento de derecho cuarto no les dio validez por no constar el destinatario, cuando sin embargo ha dado plena validez a los aportados por la denunciante (folio 11) que tampoco consta destinatario. Ponderando esta actuacin del acusado en relacin con su situacin econmica y laboral, se denota que la razn de la desatencin de los pagos en la diferencia que no abon puede obedecer, no tanto a aquel nimo con relevancia penal como a la imposibilidad del total cumplimiento, explicando esta circunstancia el trmite incidental promovido para revisar las medidas

acordadas en el procedimiento matrimonial, circunstancia que inexplicablemente la juzgadora de instancia no slo no ha tenido en cuenta sino que en el fundamento de derecho segundo afirma lo contrario sin solicitar del juzgado correspondiente la modificacin de las prestaciones fijadas, cuando incluso hasta la propia denunciante en su declaracin en el juicio oral reconoce que se promovi dicho incidente y se modificaron las mismas rebajndose su cuanta, primero a 60.000 y finalmente a 50.000 ptas. por sentencia de marzo del 1998. As, el acusado ha acreditado con la documental aportada, certificado del INEM, su inestabilidad laboral a partir de que el 29 de septiembre de 1996 perdiera su trabajo en Masa-Madrid, teniendo despus trabajos temporales de uno o dos meses a lo sumo, con paradas de un mes o dos entre medias en seis empresas (folio 97) y sin trabajo desde el da 27-1-1998 hasta el 4-1-1999, recibiendo prestaciones de desempleo a partir de enero del 1998, en cuanta que no le permite no slo hacer frente a esta prestacin sino que casi incluso no le llega para subsistir, correspondindole por otra parte a la acusacin acreditar que tiene capacidad econmica para hacer frente a la misma si mantiene lo contrario, pues la defensa no puede correr con la carga de la prueba de lo contrario, que sera diablica en la medida que est defendiendo precisamente que el acusado carece de dicha capacidad. De ah que por razn del principio in dubio pro reo, y no por el de presuncin de inocencia, deba de dictarse una sentencia absolutoria y ello sin perjuicio de la parte denunciante a instar las pretensiones que estime adecuadas al ejercicio de su derecho en la va civil correspondiente (ARP 2000\1246).

Con todo ello se acaba por dejar sin contenido la sentencia civil, por lo menos a los efectos de la garanta penal del pago de las pensiones de alimentos. Sea cual fuere

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el contenido de esa sentencia, el tribunal penal puede estimar que el delito no se produce por el no pago, sino por el no pago ms la concurrencia de las circunstancias que el tribunal penal estima oportuno establecer. Y todo ello para evitar que se siga hablando de prisin por deudas. b) Elementos del tipo La conducta tpica consiste en dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos dicha prestacin econmica, lo que supone que el delito se entiende cometido por omisin y en el momento en que vence el plazo fijado para pagar el segundo o el cuarto mes, respectivamente.
SAP Cuenca de 24 de noviembre de 1999: Para la existencia del delito de abandono de familia, previsto y penado en el art. 227 del vigente Cdigo Penal, se precisa, como es sabido, el concurso de los siguientes requisitos: a) La existencia de una resolucin judicial o de un convenio regulador judicialmente aprobado en el que se establezca una prestacin econmica a cargo de uno de los cnyuges a favor del otro o de los hijos habidos en el matrimonio. b) El impago o descubierto de tales prestaciones prolongado por el lapso de tiempo establecido en el precepto legal, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos-. c) Como elemento subjetivo y culpabilstico, el conocimiento de la obligacin establecida y la voluntad decidida de no cumplirla. As, se ha venido sealando por la denominada "pequea jurisprudencia" que resulta necesario que exista la posibilidad por parte del cnyuge a quien se ha impuesto la obligacin econmica, de poder cumplir la misma, siendo que este ltimo elemento formara as parte del tipo por exigencias del principio de culpabilidad (DER. 1999/44694).

Se trata de un delito de mera actividad, no de resultado, por lo que su consumacin no requiere actividad distinta del no pago.
SAP lava de 9 de julio de 1999: Primero.- El delito de abandono de familia de que viene condenado el apelante, se configura en nuestro ordenamiento jurdico, como un delito puro de omisin cuyo tipo objetivo integra los siguientes elementos esenciales, que debemos estimar concurrentes en los hechos que se declaran probados: A) En primer lugar, la existencia de una resolucin judicial firme, en un supuesto de separacin, divorcio o nulidad, que establezca una prestacin econmica a favor de un cnyuge o de los hijos del matrimonio. El tipo penal no exige una situacin de necesidad en el sujeto acreedor a la prestacin, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, de la misma manera que el bien jurdico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros ms econmicamente dbiles de la familia, a

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diferencia de los restantes tipos de abandono, sino que incluye el inters del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad, en consonancia con el delito de desobediencia del art. 237 CP. B) Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestacin econmica, durante los plazos que marca el precepto legal. No ofrece duda que estamos ante un delito de mera

actividad y no de resultado, que se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligacin sin exigir que se produzca una efectiva situacin de necesidad o falta de medios para el sustento en el beneficiario de la prestacin como consecuencia de la conducta tpica, con lesin o puesta en peligro real de la seguridad de la vctima (DER. 1999/22774).

No forma parte del tipo que el destinatario de la pensin est en estado de necesidad.
SAP Navarra de 6 de marzo de 2000: Tercero.- Y en lo relativo al segundo motivo del recurso de apelacin hemos de sealar que la existencia del delito imputado al acusado, indiscutida la realidad del impago de pensiones que se le atribuye, no requiere en modo alguno, como pretende la parte apelante, que el destinatario de la pensin impagada se encuentre en una situacin de necesidad y que no haya otra persona que haya podido cubrir las necesidades del destinatario de la pensin, existiendo el delito imputado sin que se precise que concurra en la vctima del mismo la situacin de necesidad que alega la parte apelante, bastando con que quede acreditado el incumplimiento de la obligacin impuesta al acusado del abono de la pensin alimenticia de que se trata durante el periodo de tiempo establecido en el art. 227 del C. Penal y existiendo dolo en tal actitud. Por lo expuesto, no discutindose la concurrencia de los requisitos del delito imputado, sino nicamente la inexistencia de una situacin de necesidad en el destinatario de la pensin, situacin de necesidad que no constituye un elemento integrante del delito que nos ocupa; ante todo ello procede desestimar, igualmente, el Segundo motivo del recurso, procediendo, en consecuencia, no sostenindose otros motivos, la ntegra desestimacin del recurso de apelacin (DER. 2000/18836).

No es ni elemento del tipo ni requisito de procedibilidad que se haya realizado la ejecucin civil, esto es, que se haya puesto en marcha el proceso de ejecucin dineraria, por lo que es evidente que no cabe aludir al resultado de esa ejecucin.
SAP Asturias de 12 de junio de 1998: Es cierto que la jurisdiccin penal no es el brazo ejecutor de lo resuelto en va civil, pues es funcin y deber de los Jueces civiles no slo juzgar sino tambin hacen ejecutar lo por ellos juzgado, con competencia para todas sus incidencias (artculos 117 apartado 3 y 118 de la Constitucin, 2, 17 y 18 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 55 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), es cierto que el delito de que hablamos es un delito doloso, que no puede cometerse por descuido sino que exige una voluntad deliberada de no cumplir con esa obligacin familiar que se conoce perfectamente (as lo estableci la jurisprudencia a propsito del artculo 487 bis del Cdigo Penal de 1973, y as resulta

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remarcado por los artculos 12 y 227 del Cdigo Penal de 1995), y es lgico que para probar ese dolo, ese conocimiento y voluntad consciente y rebelde al cumplimiento de la obligacin familiar, y a falta de pruebas directas de ello (confesin del acusado, documental), sea conveniente hacer en va civil un requerimiento previo al acusado o/y algunas diligencias de ejecucin forzosa que eviten alegatos de desconocimiento o de descuido por parte del acusado, aunque sin excluir otros medios probatorios, es cierto que el articulo 228 del Cdigo penal de 1995 exige para la persecucin de este delito

previa denuncia de la persona agraviada (o su representante legal o el Ministerio Fiscal, en su caso), pero todo ello no es lo mismo que exigir -como hace el Juez "a quo"- la previa ejecucin civil sin xito como condicin de perseguibilidad o de punibilidad de esta figura delictiva, requisito que no establece la Ley (ni, por supuesto, la jurisprudencia) y por ello no es dable exigir sin infringir el principio de legalidad y el derecho a la tutela judicial efectiva de los ofendidos o perjudicados (en este caso, el cnyuge o/y los hijos del acusado en cuyo favor se estableci la pensin incumplida) (DER. 1998/18448).

Por ello es por lo que, junto con el pronunciamiento penal, la sentencia tendr un pronunciamiento civil relativo a la condena a las cantidades dejadas de percibir, aunque para ello ser necesario haber sostenido la accin civil acumulada a la penal (SAP Alicante de 27 de marzo de 2000, DER. 2000/17414). c) Un nico delito No puede pretenderse que el dejar de pagar ms de dos o ms de cuatro meses vaya constituyendo nuevos delitos, pues la conducta omisiva tipificada lo es con referencia a unos mnimos de tiempo, pero no unos mximos. Slo podr existir un nuevo delito despus de la ejecucin de una sentencia penal.
SAP Madrid (Penal) de 6 de noviembre de 2000: Quinto.- En este mismo apartado del recurso, discrepa de la extensin del enjuiciamiento a los impagos producidos con posterioridad a la formulacin de la denuncia. Aparte de beneficiar en cierta medida al acusado la inclusin en la sentencia de los impagos producidos con posterioridad a la denuncia y hasta la fecha del auto de incoacin del procedimiento abreviado (criterio que parece reflejar la sentencia apelada), pues evita respecto de esos pagos posteriores la incoacin de un nuevo procedimiento por impago de pensiones, es contraria a los principios que rigen el proceso penal la limitacin de la acusacin a los hechos consumados en el momento de formulacin de la denuncia. Como ha tenido ocasin de sealar esta misma Seccin en sentencia de 12 de septiembre del 2000 (Rollo 20052/99), la concrecin del contenido de la accin penal no se realiza en el proceso penal con los mismos criterios que rigen en el proceso civil, donde la demanda fija la extensin cualitativa y cuantitativa de la pretensin ejercitada, sin perjuicio de los casos en los que se permite su ampliacin. En las causas criminales la presentacin de la querella o denuncia slo tiene el efecto de poner en conocimiento del rgano judicial la existencia de unos hechos que

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presentan caracteres delictivos a fin de provocar la iniciacin del procedimiento, pero una vez incoada la causa pueden investigarse hechos relacionados con los realizados en el momento de formularse la denuncia o querella y formularse acusacin por ellos, aunque algunos hubieran sido cometidos con posterioridad a la iniciacin del procedimiento, sobre todo cuando se trata de delitos en los que la accin punible se reitera peridicamente o se mantiene de forma continua. Lo esencial a estos efectos es que la defensa del imputado pueda realizarse sobre todos los hechos que van a motivar la apertura del juicio oral -de forma que no se formulen acusaciones sorpresivas-; que posteriormente pueda referir su inicial escrito de defensa, frente a las concretas imputaciones hechas por las acusaciones, sobre hechos perfectamente determinados en el momento de dictarse auto de apertura del juicio oral; y que en la prueba practicada en el juicio oral haya podido defenderse el acusado de todos los hechos determinados en el trmite de conclusiones definitiva y, finalmente, recogidos en la sentencia que pone fin al procedimiento. En tal sentido, es clsica la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 20/87 de 19 de febrero, 19/1989 de 16 de mayo) y del Tribunal Supremo

(sentencias de 18 de abril de 1990, 24 de mayo de 1996 y 28 de octubre de 1997) al decir que la calificacin definitiva acusatoria constituye "el verdadero instrumento procesal de la acusacin", que las conclusiones definitivas constituyen "la cuestin a dilucidar, el tema, los lmites del juicio y la vinculacin del Tribunal", debiendo resolver la sentencia sobre tales conclusiones de las partes y no sobre las provisionales, aunque tambin ha precisado la misma jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1990, 7 de septiembre de 1989 y 14 de abril de 1993) que toda modificacin de conclusiones provisionales debe mantenerse en el marco de la accin penal ejercitada. Conforme a lo anterior, modificada en este caso por el Ministerio Fiscal su calificacin provisional, en el trmite de conclusiones definitivas tras la prctica de la prueba en el juicio oral, concretando los impagos al perodo comprendido entre diciembre de 1993 y diciembre de 1998, ninguna infraccin procesal ni sustantiva cometi la sentencia apelada al referir los hechos imputados a las fechas antes mencionadas (DER. 2000/58811).

La SAP Madrid de 24 de marzo de 2000 (ARP 2000\887) entendi que el no pago de la pensin alimenticia a lo largo de dos aos, constituye una sucesin de infracciones que debe considerarse, a efectos penolgicos, como continuidad delictiva, del artculo 74 del CP. d) Obligacin no prescrita Cuando el delito se configura por no pagar durante cuatro meses no consecutivos, el primero de ellos tiene que estar dentro del plazo de no prescripcin, de modo que no podrn computarse como meses no pagados los ya prescritos.
SAP Alicante de 18 de mayo de 2000: Segundo.- Pasando al segundo extremo de la prescripcin de los delitos que pudieran haberse cometido por incumplimiento de las cargas familiares

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impuesto, hasta las medidas provisionales de 1.994, tiene razn el apelante. Denunciados los hechos en 1.998, ya han transcurrido los tres aos exigidos. Ahora bien, desde la manifestacin del hijo (fecha del juicio), en sus tres aos anteriores no habran prescrito los hechos.

Sin embargo los acaecidos despus de 1.996 el Magistrado ha entendido que estaban amparados por el error. El apelado no se ha adherido a la apelacin, y por ende nadie solicita que el apartado de hechos probados, que evidencia el error del apelante sea corregido (DER. 2000/20859).

B) Delito semiprivado El delito es semiprivado, por cuanto el artculo 228 del CP exige denuncia para su persecucin, si bien la misma puede presentarse por la persona agraviada, por su representante legal y, siendo aquella menor o desvalida, por el Ministerio Fiscal. a) Limitacin del sentido de agraviado Es evidente que cuando el hijo es menor de edad la denuncia puede realizarla el progenitor con el que conviva, pero la situacin es muy diferente cuando el hijo es mayor de edad. Lo normal es entender que la denuncia deba realizarla el hijo mayor, no el otro progenitor.
SAP Valencia de 24 de febrero de 2000: Unico.- El recurso de apelacin presentado restringe su pedimento a la apreciacin de los efectos del artculo 228 del Cdigo Penal, por considerar que la omisin en el presente expediente de la denuncia de la persona agraviada constituye una causa de absolucin del condenado. La tesis consignada en la sentencia impugnada parte del argumento textual de que "el concepto de agraviado es muy amplio y a l se debe equiparar los trminos perjudicado u ofendido", incluyendo dentro de aqul a la ex-mujer, y madre de la hija mayor de edad, que es quien denuncia. La acusacin particular sostiene tambin que la ex-mujer denunciante rene la condicin de agraviada por ser la persona encargada de recibir el dinero que el recurrente estaba obligado a pagar a la hija comn en concepto de alimentos. El conflicto queda reducido entonces a determinar cual es el significado jurdico del trmino "agraviado" empleado por el art. 228 del Cdigo Penal, para poder afirmar despus si la denunciante en el presente caso rene o no dicha condicin. El mencionado precepto, coherente con el valor que la denuncia tiene en los delitos semipblicos, verdadera declaracin de voluntad, exige al denunciante los requisitos de capacidad y legitimacin, de modo que slo si es mayor de edad y rene la cualidad de agraviado, podr con su decisin constituir el presupuesto procesal excitador de la accin judicial. Desde esta perspectiva, "agraviado" equivale a sujeto pasivo del delito, persona distinta al sujeto pasivo de

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la accin. La legitimacin y por ende el concepto de agraviado lo posee nicamente el primero, puesto que es el titular del bien jurdico protegido, o si se quiere, del bien jurdico lesionado. En el caso enjuiciado, si el dinero obligado a pagar el recurrente tena por objeto alimentar a la hija exclusivamente, el impago del mismo lesiona el derecho de sta a percibirlo, sujeto pasivo de la relacin obligacional creada y titular del bien jurdico protegido: el derecho familiar a percibir una pensin alimenticia por acuerdo judicial. La ex-esposa ocupa el papel de sujeto pasivo de la accin, esto es, persona receptora de la pensin que siente directamente el impago del mismo. Sobre ella recae la accin omisiva, pero no el agravio u ofensa delictiva, que slo lo puede padecer quien ostentaba la titularidad del bien jurdico quebrantado por tal conducta. Desde un punto de vista teleolgico, resulta obvio que concedido al delito de abandono de familia la categora de delito semipblico debido al limitado inters social que existe por inmiscuirse en

determinados conflictos familiares, no se puede dejar normativamente en la indefinicin el nmero de personas con legitimacin para impetrar el auxilio penal, pues de lo contrario perdera virtualidad la naturaleza que le caracteriza. No se puede hablar de concepto amplio cuando se explica jurdicamente el significado del trmino "agraviado", sino de sinnimo con el de "ofendido" o "perjudicado", que son las otras dos expresiones utilizadas por el Cdigo Penal para denominar el sujeto pasivo del delito, aunque ste ltimo puede inducir a confusin si se equipara al concepto de perjudicado civil, en ese caso efectivamente ms amplio. Consecuentemente, habindose obviado el requisito de perseguibilidad que demanda el art. 228 del Cdigo Penal para poder obtener vlidamente una sentencia de fondo, llegados al punto procesal en que se halla el procedimiento, nicamente puede restablecerse el orden jurdico perturbado mediante la absolucin del condenado por las razones expuestas (DER. 2000/7981).

La doctrina correcta sigue vindose en la siguiente resolucin en la que interpone la denuncia la madre siendo el nico hijo ya mayor de edad.
SAP Alicante (Penal) de 2 de noviembre de 2000: Segundo.- Se alega como primer motivo de recurso la falta de legitimacin activa para la persecucin del delito, pues el hijo, beneficiario exclusivo de la pensin de alimentos, haba alcanzado la mayora de edad el 2 de septiembre de 1993, fecha muy anterior al 2 de diciembre de 1999, en la que se iniciaron las presentes diligencias previas, no teniendo por ello la esposa denunciante legitimacin alguna, al no reunir la condicin de perjudicada por los hechos enjuiciados. De conformidad con lo prevenido en el art. 228 del vigente Cdigo Penal la persecucin de delito de abandono de familia por el que fue condenado el apelante, exige como condicin objetiva de perseguibilidad la presentacin de denuncia por parte de la persona agraviada o del representante legal en el caso de menores de edad. En este sentido, es muy clara la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 1989 cuando seala que el delito de abandono de familia tiene un carcter semipblico, no siendo posible su persecucin de oficio sino nicamente previa denuncia de la persona agraviada o, en su caso, cuando se trate de personas menores de edad, incapaces o personas desvalidas, por el Ministerio Fiscal, sin que nada se oponga, desde luego, a que dicha denuncia, en caso de tratarse de menores o

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incapacitados, pueda presentarse eficazmente por su representante legal, siendo evidente que la meritada denuncia constituye un mero bice de procedibilidad o, mejor dicho, el nico modo de remover dicho bice, sin que sea necesario, en sentido propio, el ejercicio de la accin penal, aadiendo el Alto Tribunal que si al inicio del procedimiento alguno de los ofendidos era menor de edad o se hallaba incapacitado, habindose formulado la denuncia en su nombre por su representante legal, si durante el curso del procedimiento cumpliera la edad de dieciocho aos o recuperara la capacidad, no por ello sera preciso que, ahora en nombre propio, formulara nueva denuncia o renovara o convalidara la ya deducida. As las cosas, es evidente que dicha exigencia no se ha cumplido en este caso, lo que deviene en obstculo para el pronunciamiento condenatorio, pues la esposa no puede entenderse legitimada por el hecho de ser titular de la libreta en donde se acord efectuar los ingresos, al no ser beneficiaria de la pensin de alimentos, aadiendo que el hijo no adquiri la mayora de edad durante la

tramitacin de la causa sino seis aos antes de que esta se iniciara no habindosele efectuado al citado perjudicado en este procedimiento el ofrecimiento de acciones, ignorndose si deseaba mostrarse parte, en cuyo caso podra discutirse si dicho requisito haba o no sido subsanado, por lo que no puede entenderse cumplida dicha exigencia, mxime si se tiene presente que en la jurisdiccin civil fue desestimada de la demanda de modificacin de medidas instada por el hoy recurrente en atencin a que no haba sido demandado el hijo mayor de edad, negndose a la denunciante la legitimacin que hoy pretende. En consecuencia la falta de denuncia por quien nicamente la ley penal otorga legitimacin activa para la persecucin del delito de abandono de familia imputado, obliga, sin ms a la estimacin del recurso interpuesto y a la revocacin de la sentencia dictada, acordando en consecuencia la libre absolucin del recurrente, declarando de oficio las costas ocasionadas en ambas instancias (DER: 2000/55344).

b) Ampliacin de ese sentido Hay en todo caso un intento manifiesto de desnaturalizar el presupuesto de la necesidad de que la denuncia la presente la persona designada en la Ley; en el siguiente caso se trataba de dejar establecida la representacin del procurador.
SAP Navarra de 6 de marzo de 2000: Segundo.- Por lo que afecta a la falta del requisito de la previa denuncia del agraviado o de su representante legal invocada por la parte apelante, alega dicha parte que, si bien inicialmente existi una denuncia formulada en representacin de la madre del menor por una Procuradora, sin embargo nunca lleg a aportarse el correspondiente poder de dicha Procuradora ni a ratificarse su denuncia por la madre del menor, estimando la parte apelante que resulta insuficiente el posterior ejercicio de la accin penal por parte del Ministerio Fiscal y lo declarado por la madre del menor en el acto del juicio, estimando dicha parte que no concurre el citado requisito de la denuncia previa, por lo que debi disponerse la absolucin del acusado. Ante la indicada pretensin hemos de sealar que la misma constituye una cuestin nueva que no puede ser siquiera ser examinada en esta alzada, toda vez que,

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examinado lo actuado, aparece que el defecto procesal que ahora denuncia la parte recurrente no fue puesto de manifiesto en modo alguno en su escrito de defensa presentado en la primera instancia ni consta en modo alguno que tal cuestin se plantease como cuestin previa en el acto del juicio celebrado en la instancia ni tampoco, en definitiva, se plante tal cuestin en las conclusiones definitivas, figurando en el acta del juicio que fueron elevadas a definitivas las conclusiones provisionales de la defensa, entre las que no se planteaba en modo alguno el referido defecto procesal. Ante ello debemos sealar que, como indic la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 23 de septiembre de 1991, "si la parte crea que este defecto procesal exista ... pudo y debi ya en el sumario, o en conclusiones que elev a definitivas en el juicio oral plantear la cuestin. Al no hacerlo as... se introduce aqu una cuestin nueva, lo que est vetado ... por producir una ampliacin de las cuestiones debatidas en la instancia ... impidiendo de ese modo que las partes acusadoras puedan impugnarlas y los Tribunales de instancia examinarlas y decidirlas". La citada doctrina del Tribunal Supremo, si bien referida a un recurso de casacin, resulta igualmente aplicable al

caso que nos ocupa, referido a un recurso de apelacin, toda vez que cuestiones como la denunciada debieron ser planteadas en el momento procesal oportuno en la primera instancia, dando as oportunidad a la parte acusadora de combatirla y al Juzgador de instancia a resolver al respecto. No habindose planteado en su momento tal cuestin, resulta extemporneo su actual planteamiento, lo que determinara ya el rechazo del defecto procesal que ahora se denuncia en la alzada. En cualquier caso, no podemos dejar de sealar que consideramos que en el presente supuesto se cumple debidamente el requisito de procedibilidad, toda vez que, al margen de las iniciales deficiencias subsanables que presentaba la denuncia en su momento formulada, en todo caso es claro que el Ministerio Fiscal promovi la accin penal, formulando la correspondiente acusacin, para lo que se encuentra perfectamente legitimado, siendo la persona agraviada un menor de edad y conforme establece el art. 228 del C. Penal. Por todo lo expuesto debe ser desestimado el primer motivo del recurso de apelacin (DER. 2000/18836).

Existiendo representante legal o, dicho de otra manera, no estando desvalido el menor, no debe admitirse que el Ministerio Fiscal pueda interponer la denuncia. Por ese camino de la ampliacin se ha seguido con otros sentidos. En la siguiente sentencia se trata de la remisin de testimonio de las actuaciones civiles al Juzgado de Instruccin y posterior ratificacin de la esposa.
SAP Sevilla de 30 de abril de 1999: En el presente caso, como bien afirma la Sra. Juez de lo Penal, si bien se incoaron las diligencias previas a raz de testimonio remitido por Juzgado de Primera Instancia que sigue proceso de separacin matrimonial, la ausencia de denuncia inicial debe entenderse convalidada por la inmediata comparecencia de la esposa del acusado, Antonia, el da 1 de abril de 1997, en fecha muy anterior a la declaracin

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como imputado del ahora apelante, en el Juzgado Instructor de Lebrija que inici las diligencias previas, manifestando aquella "que se afirma y ratifica ntegramente en el testimonio de las actuaciones que ha dado lugar a la incoacin de las presentes diligencias por impago de pensiones contra Benito, as como "que reclama y que se muestra parte". Como fundamento doctrinal de lo expuesto, pueden citarse variadas sentencias del Tribunal Supremo como, entre otras, las de 20 de noviembre

de 1982, 3 de marzo de 1984, 13 de noviembre de 1987, 25 de octubre de 1994, o 14 de febrero de 1995, que entienden que colaborar mediante sus declaraciones al esclarecimiento de los hechos y no mostrar reparo alguno a la prosecucin del proceso tiene eficacia de denuncia tcita convalidante, ya que se trata de un vicio procesal de simple anulabilidad susceptible de convalidacin mediante la posterior actuacin de la parte o partes perjudicadas (DER. 1999/12173).

Los casos ms frecuentes, con todo, de la ampliacin de la persona que puede formular la denuncia se refiere a los hijos mayores de edad. Unas veces cabe admitir la denuncia de la madre cuando existen hijos menores e hijos mayores.
SAP Madrid (Penal) de 6 de noviembre de 2000: Cuarto.- La mayora de edad de dos de los hijos del matrimonio en el momento de formularse la denuncia (24 de abril de 1998) para nada afecta al enjuiciamiento de los hechos denunciados.

nombre y representacin de esos dos hijos, puesto que era ella la persona a la que corresponda la administracin de esas cantidades, establecidas en las sentencias de separacin y divorcio como contribucin del ahora acusado al levantamiento de las cargas familiares que conllevaba la manutencin de sus hijos.
Pero, en todo caso, siendo menor el tercer hijo del matrimonio, es evidente que, al menos respecto de l, s estaba facultada la denunciante para formular denuncia, por lo que bastara el cumplimiento del requisito de procedibilidad establecido en el artculo 228 del Cdigo Penal, actuando aqulla como representante legal de este hijo menor de edad, para que se entendiera vlidamente constituida la relacin jurdico-procesal (DER. 2000/58811).

Por un lado, referidos los hechos imputados al acusado al impago de alimentos a los hijos desde el mes de abril de 1995, las al cantidades perodo

correspondientes

comprendido entre este mes y el 24 de febrero de 1996 (fecha en la que alcanz la mayora de edad el primer hijo) y las devengadas hasta el 11 de enero de 1998 (fecha en la que cumpli 18 aos el segundo de los hijos del matrimonio) s estaba facultada la denunciante para reclamarlas en

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La ampliacin se ve muy clara en la siguiente sentencia, con relacin ya a un hijo mayor de edad, aunque la mayora se alcanzara 14 das antes de la presentacin de la denuncia por la madre.
SAP Alicante de 18 de mayo de 2000: Primero.- Impugna el apelante la anmala iniciacin del proceso, al hallarnos ante un delito perseguible exclusivamente a instancia de parte. Es cierto como aduce el Magistrado enjuiciador, que cuando provisionalmente se seala una cantidad (lo fue en auto de 1.993) para sostenimiento de las cargas familiares, la titularidad de dicho crdito pertenece a la esposa, como tal y al hijo menor, en cuyo ejercicio de acciones le representa la madre. En ese lapso de tiempo la denuncia de la madre era legtima. Pudo serlo, en cuanto legtima representante o defensora del menor en tiempo en que lo fue, y como tal deba ejercitar las acciones penales, que contra aqul se cometieran. El menor haca 14 das que alcanzaba la mayora de edad. El por s mismo no poda denunciar un delito, cometido durante la mayora, ya que el art. 227, exige el impago de dos mensualidades consecutivas o cuatro alternas. El delito denunciado se cometi, cuando la madre ostentaba la representacin legal del menor. Aunque hipotticamente entendiramos, que es el menor el legitimado para perseguir los delitos de los que fue vctima antes de la mayora de edad, en el momento del juicio manifest su voluntad de persecucin y lo dijo con todas las garantas: ante el magistrado, encargado de decidir y valorar todos los actos del proceso, y particularmente de la prueba. Era intil, por razones de economa procesal, que el menor denunciase ante el Juez de Instruccin. Todo lo actuado ante este debe reproducirse ante el encargado de Juzgar. El derecho fundamental a no producir dilaciones indebidas, permite dar plena validez a tal consentimiento, equivalente al ejercicio legtimo de una accin penal (DER. 2000/20859)

C) No es un delito privado Al no ser un delito privado no cabe el perdn del ofendido (SAP Zaragoza de 3 de mayo de 1999, DER. 1999/14799) y por tanto, despus de la denuncia del perjudicado o de su representante, cabe que el Fiscal sostenga la acusacin.
SAP Girona de 9 de noviembre de 1999: Segundo.- Como segundo motivo de impugnacin se alega la infraccin del artculo 228 del C.P. Reitera la parte recurrente en esta instancia las alegaciones que, en orden a la falta de legitimacin del Ministerio Fiscal para ejercer la accin penal, contra el recurrente, hizo en la primera instancia y que obtuvieron cumplida y, a juicio de la Sala, acertada respuesta en la sentencia de instancia. En efecto, el recurrente parte, para sostener su alegato impugnativo, del error

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de considerar que el delito tipificado en el artculo 227 del C.P. es un delito privado en el que la accin penal nicamente puede ser ejercida por la persona perjudicada por el delito, cuando ello no es as, puesto que se trata de un delito semipblico, en el que el perjudicado nicamente tiene la disponibilidad de la accin penal en un primer para decidir sobre el inicio del proceso penal mediante la formulacin o no de la correspondiente denuncia (artculo 228 C.P.), que opera as como condicin de perseguibilidad o procedibilidad, pero una vez iniciado el proceso a su instancia, la accin penal es pblica y, por tanto, el perjudicado carece de disponibilidad sobre la misma, la cual podr ser ejercida por el

Ministerio Fiscal aunque el perjudicado renuncie a su ejercicio, de ah que el perdn del ofendido, a diferencia de lo que ocurre con los delitos privados, no est previsto como causa de extincin d e la responsabilidad criminal para el delito del artculo 227 del C.P. El motivo debe ser desestimado, puesto que el Ministerio Fiscal est plenamente legitimado para ejercer la accin penal contra el acusado a pesar de que la Sra. Estrella, al llegar a un acuerdo econmico satisfactorio con el acusado, decidiera apartarse del procedimiento, siendo, en consecuencia, la condena plenamente vlida. (DER. 1999/46562).

2. Ejecucin civil Si se ha llegado a considerar necesaria la proteccin penal del derecho ha sido porque la proteccin civil del mismo, por medio de la ejecucin forzosa, es claramente inadecuada e insuficiente.

A) Obligaciones de pago peridico El proceso de ejecucin civil por obligaciones dinerarias estaba previsto para aquellas que se cumplan mediante un pago nico, pero careca de los mecanismos necesarios para las de pago peridico. Baste recordar los artculos 921 y 922 de la LEC de 1881, con sus remisiones, para percatarse de lo que decimos, pues ante el incumplimiento deban ponerse en marcha tantos procesos de ejecucin como pagos mensuales dejaran de efectuarse, o esperar a que existieran varios meses para instar la ejecucin de la cantidad global, lo que en todo caso era manifiestamente poco prctico. A lo que hay que aadir que ni siquiera se entenda que las cantidades no pagabas devengaran el inters procesal del entonces artculo 921, IV, de la LEC de 1881 (AAP Huesca de 28 de enero de 1998, AC 1998\2647).

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El artculo 1891 de la LEC de 1881, encuadrado dentro de las medidas que podan adoptarse despus de admitida la demanda de nulidad, de separacin o de divorcio, permita al juez, para asegurar las pensiones alimenticias del cnyuge y de los hijos durante un ao como mximo, acordar la constitucin de depsitos o anotaciones o inscripciones en los Registros pblicos, con lo que estaba permitiendo el embargo de bienes por el importe de la pensin de alimentos propio de un ao, aunque los meses correspondientes no hubieran vencido todava. Si bien la norma estaba preordenada a las medidas de aseguramiento, nada impeda aplicarla respecto de la ejecucin de sentencia, pero entonces el problema radicaba en si sera posible convertir ese embargo preventivo en ejecutivo y continuar la ejecucin con la realizacin forzosa. La situacin no parece que haya cambiado con la nueva LEC de 2000. Es cierto que en la misma el artculo 578 prev el vencimiento de nuevos plazos de la deuda durante la tramitacin de la ejecucin, pero ello es manifiestamente insuficiente para solucionar los problemas que presenta la ejecucin de obligaciones de pago peridico cuando las mismas son muy duraderas. Tampoco ahora en la sentencia que establezca la pensin alimenticia podr ordenarse el embargo de los bienes del alimentante.
SAP Barcelona de 21 de mayo de 1998: ...de constituir materia propia de la fase de ejecucin de la sentencia, ya que otra cosa implicara la realizacin de un juicio de valor sobre la conducta futura del demandado que es impropia del cometido jurisdiccional al que queda circunscrito el recurso de apelacin, toda vez que el rgimen de garantas del pago de pensiones, tanto en la esfera civil como penal, est ntimamente ligado al cumplimiento voluntario o incumplimiento de las obligaciones que dimanan de una sentencia que, en tanto no adquiera su firmeza, no es exigible.(AC 1998\5432).

La ejecucin de sentencia que condena al pago de una cantidad de dinero debe hacerse en dinero, sin compensarla con ropas, viajes y otros gastos que son mera liberalidad.
AAP Barcelona de 2 de febrero de 1996: Tercero.- Las alegaciones del condenado sobre computacin de otros pagos en especie como ropas, colegios, viajes, gastos extraordinarios, etc., que ha realizado don Luis, en concepto de alimentos, hasta no deber nada, no pueden ser recogidos por esta Sala, pues las

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sentencias se han de cumplir en sus propios trminos y tratndose de cantidades lquidas (artculo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), su pago se ha de hacer en dinero, bien que cuando se trate de determinar la cantidad, con arreglo a unas bases -ciertas- (como es la fijada en la sentencia de divorcio, aplicando a 80.000 ptas. el IPC oficial de un perodo determinado, de siete aos), hay que aplicar la regla segunda del artculo 921 citado, de manera que si bien el juzgador admiti (con consentimiento de la ejecutante) compensaciones por entregas de dinero y se ajust a la cuanta fijada en la resolucin, en nada ha de apreciarse las alegaciones del recurrente, ya que no quedando obligado a aquellos dispendios que dice haber realizado en favor de los

hijos (fuera de la imperatividad de la sentencia de divorcio), slo pueden ser apreciadas como meras liberalidades a favor de los hijos, al amparo de los artculos 91 y 93 del Cdigo Civil, en relacin con el 1897 y 1901 del mismo Cuerpo Legal, segn tiene reconocidas constante jurisprudencia (Sentencias de 29 abril 1976 y 25 enero 1984) pues as como el Juez en materia de alimentos no queda vinculado a lo pedido ni a los acuerdos a que pueden haber llegado las partes (principio iuris cogens del artculo 91, y STS 2 de diciembre 1987), sin embargo, una vez declarado el derecho por resolucin judicial, hay que estar a lo resuelto y cumplir las sentencias en sus propios trminos, lo que lleva al rechazo del recurso (AC 1996\259).

Si debe estarse a la ejecucin dineraria tratndose de ttulo judicial, quiere ello decir que ser aplicable lo dispuesto en los artculos 556 y siguientes sobre la oposicin a la ejecucin, con la limitacin de las causas por razones de fondo.

B) Multa coercitiva La nica norma especial es la contenida en el artculo 776, 1. conforme a la que al progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan podrn imponrsele multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 711, naturalmente sin perjuicio de hacer efectivas en su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas. Se hace necesario aclarar el significado de los apremios, los apremios pecuniarios y las multas en la LEC de 2000. La palabra apremio tiene un sentido muy amplio que la hace equivaler a compeler, obligar, mandar por la autoridad, de modo que puede entenderse que apremiar es mandar por la autoridad a una persona que cumpla alguna obligacin. Por ello a la realizacin forzosa de los bienes embargados se la ha denominado tradicionalmente procedimiento de apremio. El apremio personal supone, por tanto, el mandato dirigido al ejecutado para que cumpla la obligacin contenida en el

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ttulo ejecutivo, con la posibilidad de acudir al uso de la coaccin sobre su persona. La nica vez que la LEC utiliza esta expresin es la del artculo 699. De apremios habla en los artculos 591 (equivaliendo a multa coercitiva), 664 y 701 (en sentido muy general). Con las expresiones apremio econmico y multa coercitiva se est haciendo referencia a una nica institucin, nueva en el Derecho procesal pero ya antigua en el Derecho administrativo. No se trata de la astreinte del Derecho francs, que tiene su origen en la teora del resarcimiento de daos y perjuicios y que destina el dinero obtenido a ingresarlo en el patrimonio del ejecutante, mientras que en la multa coercitiva la cantidad obtenida se ingresa en el Tesoro Pblico, sino que es una institucin comn o general, con manifestaciones en el Derecho administrativo (arts. 96 y 99 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn) y en el Derecho procesal (art. 95.4 LOTC, art. 239.2 LPL y art. 711 LEC). En los dos casos las multas coercitivas se caracterizan porque: 1) No son sanciones, pues por ellas se trata de remover la resistencia pasiva del ejecutado, forzando su voluntad para que cumpla, y de ah que deba concedrsele el tiempo necesario para ello, y 2) Impone al ejecutado una obligacin nueva y distinta de la establecida en el ttulo ejecutivo que se trata de ejecutar. Lo que regula el artculo 711 es slo la cuanta de las multas coercitivas y nicamente de las que pueden imponerse en la ejecucin no dineraria. Esa cuanta, no se hace depender de la capacidad econmica del ejecutado, sino del precio o la contraprestacin del hacer personalsimo establecidos en el ttulo ejecutivo y, si no constara o se tratara de deshacer lo mal hecho, del coste dinerario que en el mercado se atribuya a esas conductas, de modo que: 1) Las multas mensuales podrn ascender a un 20 por 100 del precio o valor, y 2) La multa nica al 50 por 100. As las cosas no es fcil aplicar el artculo 711 cuando se trata de una obligacin dineraria, pues no hay precio o valor al que referir la cuanta de la multa, aunque deber ser el importe de lo reclamado. Con todo, si esta multa coercitiva se impondr cuando se incumpla de

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modo reiterado la obligacin, no est tan claro que no se trate de una verdadera sancin.

C) Acumulacin de ejecuciones La reclamacin del pago de las pensiones debe hacerse en la ejecucin de cada proceso, en el caso de que hayan existido dos, uno de separacin y otro posterior de divorcio. Si la ejecucin se refiere a una cantidad devengada como pensin alimenticia propia de la separacin, no cabe pedir la misma en la ejecucin de la sentencia de divorcio, salvo la posibilidad de acumular las ejecuciones contra un mismo ejecutado y siendo el mismo el acreedor ejecutante, permitida en el artculo 555.1 LEC.
AAP Barcelona de 2 de febrero de 1996: Segundo.- La cuestin planteada en la ejecutoria de la Sentencia de Divorcio de 15 enero 1991, ha de ser entendida en sus propios trminos y con arreglo a las reglas procesales que rigen la materia; dicha sentencia fij como alimentos para los hijos a contar de la fecha de su firmeza, una base fija (80.000 ptas. al mes), y unos incrementos por IPC, del mes de diciembre de 1983 a 1990 sealados por el INEM, y la cantidad resultante, revisable tambin anualmente segn el IPC (as resulta de la sentencia de divorcio aportada a la pieza formada). Ahora bien la ejecutante doa Laura acumul pensiones devengadas y no pagadas durante la vigencia de las medidas provisionales y sentencia de separacin, que no cabe liquidar en la ejecutoria del divorcio, por cuanto cada procedimiento matrimonial, es autnomo y en l han de solicitarse las medidas acordadas (artculos 103, 104 y 106 del Cdigo Civil), por lo que las pensiones atrasadas anteriores al 15 de enero de 1991, no podan reclamarse en trmite de ejecucin del Divorcio (tal acumulacin tambin est vedada por el principio general del artculo 154.3. de la Ley de Enjuiciamiento Civil) (AC 1996\259).

En la jurisprudencia anterior no se permita la posibilidad de acumular la ejecucin de la separacin con la ejecucin del divorcio, y as se deca, por ejemplo, en la resolucin siguiente.
SAP Barcelona de 7 de julio de 1995: Primero.- La peticin del escrito de 1 de febrero de 1992 por el que doa Antonia M. R. solicitaba la ejecucin simultnea de las Sentencias de separacin y de divorcio, de fecha 5 mayo 1986 (Autos 295/1985), y de fecha 23 marzo 1991 (Autos 244/1990), respectivamente, en base a lo que consideraba principio de economa procesal, para obtener como pensiones alimenticias devengadas del hijo menor, cantidad de 918.496 ptas. en ejecucin de separacin, ms otras 238.750 ptas. (comprensivas de alimentos devengados desde marzo de 1991, en divorcio, ms la mitad de gastos mdicos producidos en atenciones al hijo), mereci acogida en la propuesta de providencia de 19 febrero 1993, recada en ejecucin de la

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sentencia de divorcio en la que se acord requerir al demandado don Valeriano A. C., a travs de su representacin legal, para que dentro del trmino de quince das haga efectiva la suma de 1.237.246 ptas., que adeuda en concepto de pensiones devengadas y no satisfechas contra cuya propuesta de providencia recurri en reposicin don Valeriano, recayendo el 1 de junio de 1993 Auto estimatorio en parte, y que fue apelado ante la superioridad; apelacin admitida en un solo efecto. Segundo.- La peticin de ejecutar a la vez los pronunciamientos sobre pensin alimenticia a favor del hijo menor, concedidos en dos distintos procedimientos matrimoniales (de separacin de mutuo acuerdo, y de divorcio contencioso), dentro de la fase ejecutiva de la sentencia extintiva del vnculo, es arbitraria e inslita manera de ejecutar el derecho que no se ajusta a disposicin legal alguna, y que, por el contrario, infringe los lmites del ejercicio del derecho impuesto en nuestra Ley Procesal Civil; pues desde la ptica de la acumulacin de acciones, como de la acumulacin de autos, el lmite temporal viene impuesto por los arts. 157 y 163 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al decir el primero de dichos artculos que no se permitir la acumulacin de acciones despus de contestada la demanda, quedando a salvo el derecho del actor para ejecutarlo en el juicio correspondiente, mientras que el segundo seala que la acumulacin de autos puede pedirse en cualquier estado del pleito antes de la citacin para sentencia definitiva, mostrando inequvocamente dichos preceptos que las nicas posibilidades de acumulaciones permitidas en nuestro ordenamiento han de producirse en la fase declarativa del derecho, y en momentos o plazos procesales sealados, no permitindose la acumulacin de ejecuciones de sentencias en ningn caso pues claramente en el campo de los principios ordenadores del proceso, la

competencia de Jueces y Tribunales se extiende tanto a la declaracin del derecho como a la ejecucin de la sentencia (art. 55 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), destacando el art. 919 de dicha Ley Rituaria que luego que sea firme una sentencia se proceder a su ejecucin, siempre a instancia de parte, y por el Juez o Tribunal que hubiere conocido del asunto en primera instancia, porque el proceso, en su conjunto de fase declarativa y ejecutiva, forma un todo inescindible, arreglado a disposiciones legales de orden pblico, que no puede ser alterado por voluntad de las partes (prohibicin de proceso convencional), que aparece clara en los rigurosos trminos del art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tercero.- Tales principios generales afectan igualmente a los procesos matrimoniales y acaso con mayor fuerza, pues dentro de las situaciones de defensa y cautela previstas en medidas previas, y provisionales, as como en los efectos de sentencias de nulidad, separacin y divorcio, el legislador de 1981 concedi gran flexibilidad a los interesados para pedir en cada momento, la defensa de sus derechos e intereses legtimos cuando se alterasen substancialmente las circunstancias, accediendo a nuevos procedimientos (disposicin adicional sexta, regla octava, disposicin adicional quinta de la Ley 7 julio 1981, en relacin arts. 90 y 91 del Cdigo Civil), y aunque el captulo IX, Ttulo IV, Libro I del Cdigo Civil, recoge los efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio ello no significa la posibilidad de extrapolar los concedidos en un proceso matrimonial a otro proceso distinto, atendiendo a determinar circunstancias fcticas, alegadas y probadas en su correspondiente proceso de separacin o divorcio, y desde este punto de vista y cindonos al caso de antes, no cabe llevar a ejecucin lo que fue resuelto en base a un convenio regulador, a una ejecucin de sentencia de divorcio

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contencioso, por lo que tiene de atentatorio del principio de legalidad y de aquellos otros que rigen la igualdad, conocimiento, representacin y contradiccin y defensa de parte. Cuarto.Visto pues la improcedencia de traer a ejecucin derechos reconocidos en sentencia de separacin, en una ejecucin de sentencia de divorcio, la Sala ha de limitarse al conocimiento de las peticiones de doa Antonia M., sobre ejecucin de la

Sentencia de fecha 23 marzo 1991 (y sin perjuicio de pedir en ejecucin de sentencia de separacin, las medidas que sean procedentes), que concretamente se cie al punto 4) referido a alimentos para el hijo matrimonial, fijado en 25.000 ptas. mensuales, en cuyo incidente ejecutivo, el juzgador acoge impago de pensiones a abril, mayo y junio de 1991, y deuda por actualizaciones (cifrada en 13.750 ptas.)... (AC 1995\1357).

Desde el artculo 555.1 de la LEC hay que admitir ahora la posibilidad de esa acumulacin, y tambin que para ello habr de estarse al proceso ms antiguo, que necesariamente ser el de separacin.

D) Prescripcin y caducidad de la accin ejecutiva Una de las cuestiones debatidas por la llamada pequea jurisprudencia en la situacin procesal anterior a la LEC de 2000 ha sido el de la prescripcin de la obligacin alimenticia. En alguna ocasin se ha estado a los 15 aos del artculo 1964 del CC (SAP Ciudad Real de 18 de enero de 1999, AC 1999\257; AAP Asturias de 24 de enero de 2001, JUR 2001\100523; AAP Mlaga de 19 de marzo de 2001, AC 2001\2095; AAP Madrid de 6 de julio de 2001, AC 2001\1507), y a veces partiendo de que se trataba de la ejecucin de sentencia (AAP Crdoba de 29 de septiembre de 1994, AC 1994\1421) y a veces de que quien reclamaba no era el alimentista, sino el progenitor guardador que haba adelantado las cantidades.
SAP Palencia de 7 de abril de 1994: Segundo.- Entrando a conocer del recurso articulado por el esposo demandado, reproduce ste la excepcin de prescripcin al amparo de lo dispuesto en el artculo 1966, nmero 3 del Cdigo Civil, que establece un plazo de 5 aos para la accin tendente a exigir el cumplimiento de la obligacin de pagar pensiones alimenticias. Es cuestin pacfica que el padre no ha abonado cantidad alguna en el transcurso de estos aos, por lo que ha sido la madre en exclusiva quien ha pechado con la obligacin alimenticia propia y la ajena. En consecuencia resulta de aplicacin la ya antigua doctrina del Tribunal Supremo, establecida en Sentencia de 13 abril 1910, que establece como el plazo prescriptivo de 5 aos se aplica a la accin del alimentista para

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reclamar del obligado a prestar los alimentos, mas no as a la del que los ha suministrado sin estar obligado, en este caso la madre respecto a las 20.000 pesetas establecidas con cargo al padre, frente al deudor legal de las mismas, accin sta que al no tener sealado plazo prescriptivo

alguno especial, se encuentra sometido al de 15 aos sealado en el art. 1964 del Cdigo Civil. Como dicho trmino evidentemente no ha transcurrido en el caso que nos ocupa, debe perecer tal motivo de impugnacin (AC 1995\670).

Lo normal en la jurisprudencia, con todo, era estar al plazo de 5 aos del artculo 1966 del CC (AAP Len de 19 de octubre de 1994, AC 1994\2407; SAP Santa Cruz de Tenerife de 13 de febrero de 1999, AC 1999\4454).
SAP Guipzcoa de 25 de enero de 2000: En lo referente a la posible prescripcin de parte de la terica deuda, efectivamente la solucin no es pacfica ya que mientras unos tribunales aplican el plazo de los quince aos otros se inclinan por el perodo de cinco. El Tribunal a quo recoge de manera pormenorizada ambas posturas inclinndose por la primera, en tanto que esta Sala defiende la segunda, habindolo ya argumentado en diversas resoluciones. Cabe simplemente indicar, que tratndose de deudas alimenticias, lo que subyace es una verdadera necesidad en cuanto a las mismas, con lo cual mal puede defenderse con silencios de aos. Si dictada una resolucin en donde se concede una pensin para algo tan indispensable como es el concepto de alimentos, concepto que engloba segn nuestro Cdigo Civil todo lo indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, amn de la educacin e instruccin (art. 142 CC); pasan diez aos sin la ms mnima queja u observacin ante los Tribunales, no se acierta a entender la razn o razones que obligarn a ese silencio y menos que al cabo de diez aos se reclamen. Pero ante ello, tenemos el art. 1966 del CC que habla de un plazo de prescripcin de cinco aos para pagar las pensiones alimenticias. Hay autores que entienden que aqu estamos ante un caso distinto ya que se trata de pedir el cumplimiento de una sentencia. Este Tribunal estima sin embargo que existe una presuncin de que no se necesitan los mismos cuando se deja transcurrir tanto tiempo sin pedirlos o reclamarlos, demostrndose as, con los actos, que se cuenta con otros medios para atender a las necesidades de subsistencia. Es por esto que se defiende un plazo de 5 aos exclusivamente. Cinco aos a razn de 20.000 ptas./mes arrojaran la cantidad de 240.000 ptas./ao y un total de 1.200.000 ptas (AC 2000\357).

La nueva LEC dispone en el artculo 518 que la accin ejecutiva fundada en sentencia (contenga una decisin o la aprobacin de un convenio regulador o acuerdo entre los cnyuges) caducar si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco aos siguientes a la firmeza de la sentencia, y con ello plantea

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interrogantes de no fcil solucin en la prctica. Ya han empezado esas soluciones, partiendo de dos consideraciones: 1.) Transitoriamente el artculo 518 de la LEC, y su plazo de caducidad, debe empezar a contarse desde el 8 de enero de 2001, y no desde el momento, anterior a esa fecha, en que la sentencia matrimonial fijando la cantidad de pago peridico qued firme.
AAP Madrid de 5 de octubre de 2001: Igualmente debe sealarse el problema derivado de la aplicacin del rgimen transitorio contenido en la Ley 1/2000 respecto de sentencias declaradas firmes antes de la entrada en vigor de aqulla, pero cuya ejecucin se solicita con posterioridad a tal vigencia, como en el caso ocurre, surgiendo la duda de si el plazo de cinco aos se ha de computar desde el 8 de enero de 2001, o si slo se dispone del tiempo que reste, en su caso, entre la declaracin de firmeza y un mximo de cinco aos. Esta ltima alternativa conducira dentro los procedimientos, cual los matrimoniales, que establecen obligaciones de futuro en la sentencia, a una denegacin de la tutela judicial efectiva cuando, como se dijo, no se ha reclamado, por unas u otras razones, en un perodo de cinco aos, desde dicha firmeza, ya fenecido en la fecha de entrada en vigor de la nueva legalidad, y ello haciendo absoluta abstraccin del momento en que la accin pudo ejercitarse en su relacin con el tiempo del incumplimiento por el obligado. Se impone, en consecuencia, el principio pro actione, de conformidad con superiores mandatos constitucionales, que han de propiciar la primera de las expuestas opciones, esto es la de que el plazo de cinco aos se aplique desde la entrada en vigor de la nueva Ley Procesal, pues en otro caso se acabara dando un efecto retroactivo al artculo 518, que pugnara con la prohibicin contenida en los artculos 9-3 de la Constitucin, 2-3 del Cdigo Civil e inclusive en el 2 de la nueva Ley, a cuyo tenor salvo que otra cosa se establezca en disposiciones legales de Derecho transitorio, los asuntos que correspondan a los tribunales civiles se sustanciarn siempre por stos con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca sern retroactivas. En tal lnea no puede por menos de concluirse que lo prevenido en las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley 1/2000 tan slo atae a la sustanciacin del procedimiento ejecutivo, pero no al plazo de caducidad, respecto de la que el antiguo sistema no estableca otra limitacin que la derivada de la prescripcin de quince aos y que en el nuevo excluira automticamente la ejecucin, por el transcurso del lapso temporal citado, sin la existencia de un sistema transitorio, en evitacin de infundadas indefensiones (AC 2001\1917).

2.) En todo caso las obligaciones de tracto sucesivo empiezan el cmputo del plazo de caducidad del artculo 518 desde la fecha del incumplimiento denunciado por el ejecutante, siempre que el mismo sea posterior al 8 de enero de 2001.

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AAP Madrid de 5 de octubre de 2001: Con dicha orientacin jurisprudencial, ha de tenerse en cuenta, en lo que al caso concierne, que en los procedimientos matrimoniales no se contienen, por regla general, pronunciamientos de condena respecto de una obligacin preexistente y que ha sido incumplida por una de las partes, cual acaece en la generalidad de los supuestos que podran incardinarse en el artculo 517-2, 1 de la Ley 1/2000 (sentencias de condena), sino que, junto a la constitucin del nuevo estado civil derivado de la disociacin nupcial, se establecen una serie de medidas complementarias, en cuanto pautas de actuacin futura a que debe acomodarse la conducta de los cnyuges, bien en sus relaciones entre s, ya respecto de los hijos comunes, en el mbito de las relaciones personales y econmicas, estas ltimas traducidas en cargas del matrimonio, alimentos y pensin por desequilibrio, todas ellas con la caracterstica de tracto sucesivo. Puede acaecer que ambos consortes atemperen fielmente su actuacin, tras la sentencia que pone fin al procedimiento, a lo en la misma acordado, lo que hara ciertamente inconcebible cualquier accin ejecutiva, y ello a los solos efectos de evitar la caducidad del artculo 518, pues de ser ello as se colmaran los rganos judiciales de actuaciones innecesarias y estriles, y ello podra abocar a un gratuito bloqueo de la administracin de justicia,

entrando en abierta contradiccin con la finalidad de agilizar la misma que subyace en la nueva normativa, y a la que responde precisamente, como uno de sus aspectos, la norma analizada, en evitacin de pendencias litigiosas indefinidas, con activacin en cualquier momento y sin lmite alguno, al capricho del ejecutante. Pinsese, al hilo de lo expuesto, en la hiptesis, que sin duda veremos con frecuencia en la prxis judicial, de cnyuge obligado por la resolucin judicial que, durante cinco aos, computados desde la firmeza de la sentencia, ha estado cumpliendo estrictamente lo ordenado en la misma, lo que, en base a principios de buena fe en la otra, ha excluido toda reclamacin ejecutiva, pero que, una vez transcurrido dicho lapso temporal, deja de atender todas o parte de las medidas sancionadas; ello, en interpretacin literal e inflexible del artculo analizado, excluira toda actuacin en va ejecutiva, por caducidad de la accin. Pero en tal supuesto se detecta una colisin del precepto examinado con los artculos 18-2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, 24, 117 y 118 de la Constitucin, y ello respecto de obligaciones que aparecen incumplidas no desde hace ms de cinco aos, sino en fechas ms recientes, y respecto de las que se abocara a los tribunales a una aberrantes denegacin del auxilio de los mismos impetrado, por aplicacin ciega de aquel precepto (AC 2001\1917).

Est claro que cuando la sentencia condena a una prestacin de pago nico (una cantidad de dinero) o de realizacin nica (un hacer) tiene pleno sentido el plazo de caducidad de la accin ejecutiva, pero las cosas son diferentes cuando se trata de obligaciones de pago peridico que pueden extenderse durante mucho ms de cinco aos. En este caso si el condenado cumple la sentencia durante cinco aos y luego deja de hacerlo, pidindose entonces la ejecucin, no podr oponerse por el condena la

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caducidad, aunque literalmente la ejecucin se est pidiendo ms de cinco aos despus de la firmeza de la sentencia. Seccin Segunda LOS ALIMENTOS DE LOS HIJOS MAYORES DE EDAD

I. ESPECIE DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES En el inicio del comentario a este artculo 93 distinguimos entre los dos prrafos del mismo, referido el primero a los hijos menores de edad, y el segundo a los hijos ya mayores de edad o emancipados, y advertimos que el segundo no figuraba en la redaccin del artculo dada por la Ley 30/1981, de 7 de julio, sino que haba sido introducido por la Ley 11/1990, de 15 de octubre.

1. El debate anterior a 1990 Al referirse la redaccin inicial del artculo 93 slo a los hijos menores de edad, la realidad plante inmediatamente un gravsimo problema, no de derecho material, sino de derecho procesal, relativo a los hijos mayores de edad o emancipados que poda enunciarse por medio de estas dos preguntas: 1.) Cuando despus de sealada pensin alimenticia en el proceso matrimonial al hijo menor de edad, ste adquira la mayora de edad deba entenderse extinguida automticamente la pensin sealada?, y 2.) En el proceso de nulidad, de separacin o de divorcio poda establecerse pensin alimenticia para los hijos mayores de edad? Para dar respuesta a estas dos preguntas la doctrina y la jurisprudencia partan de dos claras afirmaciones de derecho material: a) El derecho a alimentos de los hijos puede extenderse perfectamente a los mayores de edad, siempre que concurran los requisitos de los artculos 142 y siguientes del CC, de modo que el mero hecho de que un hijo adquiera la mayora de edad no es causa de extincin del derecho.

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b) La base jurdica del derecho de los hijos mayores de edad a alimentos no se encuentra en el artculo 93 sino en los artculos 142 y siguientes, de modo que son distintos los requisitos que han de concurrir para la existencia del derecho segn se trate de hijos menores o de hijos mayores. La posicin plenamente ortodoxa en la interpretacin del artculo 93 poda verse en la siguiente resolucin, pues en ella se evidencia que los alimentos a los hijos menores slo precisan de la existencia misma de la patria potestad, en realidad de la procreacin, mientras que la de los hijos mayores exigen la concurrencia de los requisitos normales para los alimentos entre parientes.
SAP Granada de 15 de febrero de 1990: Pudiendo nacer la obligacin alimentaria de un padre o progenitor para con sus hijos de un doble motivo, cual, de un lado, la calidad de ste de no emancipado y sujeto a la patria potestad, que viene establecida en el nmero 2 del artculo 154 del Cdigo Civil, y, de otro, de esa carga impuesta, genrica y recprocamente, a los ascendientes y descendientes, fijada en el nmero 2 del artculo 143 del propio Cdigo, as como en el primer supuesto no se exige ms requisito para que nazca el derecho del hijo y la obligacin del padre que el de no emancipacin de aqul, en el segundo, para que pueda ser exigible la deuda alimenticia, se impone por el artculo 148 del repetido Cdigo que necesite los alimentos para su subsistencia la persona que a ellos pueda tener derecho, y que no puede olvidarse que tanto puede ser el hijo o descendiente, como el padre o ascendiente, por lo que, aunque fuera presumible que por su condicin de estudiante de la hija ya mayor de edad subsista esa necesidad de alimentos, lo cierto es que, as como la contribucin a los alimentos se fij, de acuerdo con el artculo 93 del Cdigo Civil, sin necesidad de justificacin alguna en razn en la --en aquellas fechas-- minora de edad de la misma, al haber alcanzado ya su emancipacin por su mayora de edad, segn lo establecido en el nmero 1 del artculo 314 del propio Cdigo, no podr continuar obligndose al padre a seguir contribuyendo a los alimentos de la hija de acuerdo con lo impuesto por el citado artculo 93, sino que, caso de que realmente subsista la necesidad de alimentos, stos habrn de interesarse de acuerdo con lo previsto en los artculos 142 y siguientes del tan citado Cdigo (en RGD, 1991, septiembre, pp. 8471-2).

A pesar de las anteriores afirmaciones de derecho material, la doctrina y la jurisprudencia se enfrentaron en dos posiciones contradictorias sobre las respuestas que deban darse a las dos preguntas que indicamos antes. Sociolgicamente el hecho del que se parta a la hora de debatir las soluciones jurdicas era indiscutido: La realidad social actual viene poniendo de relieve la desconexin entre la edad en que se alcanza la mayora de edad civil y aquella en la que se obtiene la llamada mayora

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de edad econmica, siendo notorio que, con gran frecuencia, permanece el ncleo familiar con total dependencia econmica de los hijos y manteniendo la convivencia ms all de la fecha en que stos alcanzan la mayora primeramente citada (SAP Barcelona de 17 de mayo de 1989, en RGD, 1989, octubre-diciembre, pp. 7028-9). Es obvio que el haber fijado la mayora de edad en los 18 aos, lo que se hizo en el RD-Ley 33/1978, de 16 de noviembre, y se ratific despus en la Constitucin de ese mismo ao, fue una medida poltica que no ha tenido reflejo ms all de las elecciones de esa naturaleza; en la realidad social y econmica la mayora de edad prctica no se alcanza a los 18 aos, ni mucho menos, y de ah que haya tenido que darse una solucin jurdica a un problema evidente. La constatacin de esa realidad, aun siendo comn, no condujo en un primer momento una nica solucin por la va de la ley, sino que podan registrarse dos claras posiciones jurisprudenciales: a) Primero algunas Salas de las Audiencias Territoriales y luego algunas Secciones de las Audiencias Provinciales se atuvieron a una interpretacin jurdica estricta y llegaron a las conclusiones de que: 1) Si se haba fijado pensin al hijo menor y despus adquira la mayora, cesaba la obligacin del progenitor condenado, el cual poda dejar de pagar la cantidad fijada para alimentos, aunque siempre caba la posibilidad de que el hijo ya mayor instara su pretensin de alimentos por el cauce del juicio de alimentos provisionales de la vieja LEC o por el declarativo ordinario correspondiente a la cuanta, y 2) En los procedimientos de nulidad, de separacin y de divorcio no poda fijarse pensin alimenticia a los hijos mayores de edad o emancipados.
SAT Granada de 18 de diciembre de 1986: Al no darse en el caso de autos tal requisito, dado que los tres hijos han alcanzado la mayora de edad, no podr fijarse contribucin alguna al amparo de aquel precepto (el art. 93 CC), sin perjuicio, claro est, de que si los hijos mayores precisaran de dichos alimentos para su subsistencia, como establece el artculo 148 del repetido Cdigo, pueden instar de su padre el cumplimiento de las obligaciones que le impone el nmero 2 del artculo 143 del mismo cuerpo legal, pero ello directamente por los hijos, y no por su madre y al amparo del citado artculo 93, cualquiera que sea el criterio de que se mantenga en cuanto a la conveniencia de una modificacin legislativa en este punto que, al parecer,

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est ya en estudio por el Gobierno (en

RGD, 1987, V, pp. 7023-4).

b) Al mismo tiempo otras Salas y Secciones, conscientes de que no podan basar una condena al progenitor a alimentos a los hijos mayores de edad o emancipados en el artculo 93, acudieron a las cargas del matrimonio de los artculos 90, I, C) y 91, y en ellos fundamentaron sus respuestas a las dos preguntas de referencia.
SAT Barcelona de 18 de octubre de 1988: Latente en la sentencia apelada la imposibilidad del sealamiento de suma alguna en concepto de contribucin del padre al levantamiento de la carga alimenticia de los hijos por haber alcanzado la mayora de edad, tal postura ha sido rechazada por esta Sala en numerosas sentencias (en este sentido, entre las ms recientes, sentencias de 10 de diciembre de 1987 y 6 de mayo de 1988), significndose en la primera de las citadas que en estos procesos de separacin o divorcio, los padres, si bien no pueden ejercitar en nombre del hijo o hijos mayores de edad no incapacitados, por carecer de legitimacin, las oportunas pretensiones en orden a solicitar una cantidad o pensin econmica por alimentos, debe y puede entenderse vlidamente instada por uno de los progenitores en tanto cuanto sirve para el levantamiento de las cargas familiares -artculo 91 del Cdigo Civil--, ya que mientras alguno de los hijos siga econmicamente dependiendo de los padres, stos deben contribuir a su educacin y alimentacin. Y aunque existe un proceso especfico para determinar su cuantificacin por el cauce sumario de los artculos 1609 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil o mediante su ejercicio en el juicio declarativo correspondiente, por economa procesal y buscando una solucin justa a los casos frecuentemente acaecidos en la realidad actual, de que la independencia de los hijos no tiene lugar sino mucho despus de alcanzada la mayora de edad, debe estimarse, cuando se renen los requisitos y presupuestos legales, las pertinentes peticiones por este concepto dentro del proceso matrimonial entablado, debiendo puntualizarse que su extincin se operar de conformidad con lo dispuesto en los artculos 150 y 152 del Cdigo Civil (en RJC, 1989, II, pp. 532-3).

En la contradiccin de posiciones jurisprudenciales las cosas llegaron hasta el extremo, no ya de divergencia entre Audiencias, sino de claro enfrentamiento entre Secciones de la misma Audiencia. Y as en la de Barcelona si la mayora de Secciones se inclinaban por la postura permisiva antes dicha, algunas de ellas insistan en la primera. Puede verse como ilustracin la RJC, 1990, III, pp. 886-7, en la que se recopilan sentencias de Secciones distintas con criterios claramente enfrentados. A estas alturas no vale ya la pena dilucidar si la mayora de las Audiencias y de sus Secciones estaban en una u otra posicin (pero puede verse SAP Cceres de 19 de julio de 1989, en RGD, 1990, julio-agosto, pp. 6222-3).

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La Ley 11/1990, de 15 de octubre, aadi un segundo prrafo al artculo 93 del CC, conforme al cual: Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolucin, fijar los alimentos que sean debidos conforme a los artculos 142 y siguientes de este Cdigo. Se trata de una norma procesal, no de una norma material.

2. La naturaleza procesal del prrafo II del artculo 93 del CC La naturaleza procesal de la norma del prrafo II del artculo 93 del CC se evidencia cuando se tiene en cuenta que en el aspecto material no dice nada nuevo (SAP Murcia de 26 de abril de 1995, AC 1995\755); de ella no nace la obligacin de alimentos que deben prestar los progenitores a los hijos mayores de edad, pues esa obligacin exista ya y sigue regulndose en los artculos 142 y siguientes, a los que se remite el prrafo II de modo expreso. Resulta as claro que estos alimentos no pueden confundirse con los propios de los menores de edad.
SAP Navarra de 15 de mayo de 1996: La pensin alimenticia filial que se reconoce en el prrafo segundo del artculo 93 CC, para hijos mayores de edad o emancipados, que conviven en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, no se rige slo por esos parmetros mayora de edad o emancipacin, convivencia y carencia de ingresos, si bien este ltimo de forma apreciable al tiempo de interponer la demanda, ni siquiera concurra en el supuesto de autos-. Sino que para la subsistencia de la obligacin alimenticia, se requiere que stas sean debidos conforme al artculo 142 y siguientes del CC. Tratndose de hijos y con relacin a la obligacin alimenticia imputable a sus padres, resumida la doctrina jurisprudencial establece, que: ...la norma constitucional (artculo 39.2) distingue entre la asistencia debida a los hijos durante su minora de edad y en los dems casos que legalmente proceda -Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 octubre 1993, fundamento de derecho 2.- y que la obligacin alimenticia exigible conforme al Ttulo VI del Libro I CC, por los hijos que han estado bajo la patria potestad de sus progenitores, cuando aqullos alcanzan la mayora de edad tiene carcter excepcional, de modo que: ...cuando el hijo alimentista (haba) cumplido ya la mayora de edad, fecha en que conforme al artculo 169.2., en relacin con el 154.1., ambos del Cdigo Civil, cesa la obligacin de los padres de alimentar a sus hijos, como derivada de la patria potestad, salvo situaciones excepcionales... -Sentencia de igual Sala de 8 abril 1995, fundamento de derecho 2.-. En este contexto, la obligacin alimenticia, se extingue entre otras causas, cuando el alimentista pueda ...ejercer un oficio o profesin... -artculo 152.3. del Cdigo Civil-. Es evidente que la seorita Silvia M. G., puede ejercer la actividad profesional para la que se ha formado y as lo ha demostrado accediendo siquiera sea sin estabilidad funcionarial a un puesto de trabajo en un Organismo Autnomo

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adscrito al Departamento de Salud de la Administracin de la Comunidad Foral de Navarra.

La precariedad de su situacin laboral, ni el tipo de contratacin son elementos extraos en el actual

panorama sociolaboral ni de acceso -en situaciones de interinidad-, a puestos de trabajo conexos en el desarrollo de la actividad prestacional de las

Administraciones Pblicas.
No existe esa acreditada situacin de imposibilidad de obtencin de ingresos propios por causas no imputables a la alimentista. Y la desahogada posicin econmica del progenitor que pide la

extincin parcial de la obligacin alimenticia en relacin con la afirmada situacin de incremento de necesidades de su hija Ana, por razn de la exigencia econmica que comporta el siguiente de los Estudios de Licenciatura en Pedagoga en la Universidad de Navarra -dicho sea de paso, en el presente incidente de modificacin de medidas, la situacin de la seorita Ana M. G., sus necesidades alimenticias y la relacin de las mismas con la situacin patrimonial de su padre, slo se refieren con carcter interlocutorio para valorar la situacin de su hermana Silvia directamente concernida por la pretensin de extincin-. Son aspectos que no deben ser objeto de especfica valoracin en este procedimiento, por la razn apuntada (AC 1996\1578).

No ha faltado ocasin en que se ha intentado acercar unos y otros alimentos, sobre todo cuando se trata de ponerlos en relacin con la educacin.
SAP Tarragona de 31 de marzo de 1995: Segundo.- La obligacin de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido tico del ordenamiento jurdico, alcanzando rango constitucional al venir impuesta en el art. 39 CE que en lo relativo a los hijos distingue entre la asistencia a los menores y los dems casos que legalmente proceda. A cuyo respecto, la regulacin legal (art. 142 CC) incluye la educacin e instruccin del alimentista, aun despus de la mayora de edad, cuando no haya terminado su formacin por causa que no le sea imputable. La Ley 11/1990 introdujo el segundo prrafo en el art. 93 del CC estableciendo una pensin alimenticia a favor de los hijos mayores que conviven en el domicilio familiar y carecen de ingresos propios conforme a los arts. 142 y ss. Con relacin al rgimen de alimentos a los hijos, la Jurisprudencia ha declarado (STS 5 octubre 1993) que, en cuanto derivados bsicamente de la relacin paterno filial, no ha de verse afectado por las limitaciones propias del rgimen de alimentos entre parientes, normativa slo en parte adecuada a los hijos mayores de edad, de lo cual se desprende que ni siquiera a stos les resultan totalmente aplicables tales limitaciones. De todo ello se desprende que para suprimir la pensin alimenticia a un hijo mayor de edad es preciso que tenga ingresos propios de carcter fijo o, cuando menos, una formacin ya completada que le permita obtener un puesto de trabajo como posibilidad cierta y real. As lo ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo en sentencias relativas a alimentos a los hijos an mayores de edad: S. 5 noviembre 1984 para que cese la obligacin de prestacin alimenticia es preciso que el ejercicio de una profesin u oficio sea una posibilidad

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concreta y eficaz segn las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva, negando, en su virtud, el cese de tal prestacin cuando no tiene un puesto de trabajo con ciertas expectativas de permanencia y cuando sigue ampliando su formacin y estudios. Siempre este pronunciamiento de carcter general podr resultar inaplicable a casos excepcionales en los que sea imputable al hijo, por su avanzada edad y por su negligente conducta, la falta de puesto de trabajo o de terminacin de sus estudios, provocando una carga gravosa para el padre. Tercero.- Aplicando lo expuesto al caso enjuiciado se ha de concluir que no se considera procedente suprimir la pensin fijada a favor de la hija que desempe un

trabajo de forma temporal antes de deducirse esta pretensin y pretende ampliar su formacin y estudios, en tanto los siga con aprovechamiento. Ello, atendido tambin que la reducida pensin impuesta no supone una carga gravosa para los ingresos del padre ni puede animar a la hija a desentenderse de obtener un puesto de trabajo para mantenerla. Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelacin revocando la sentencia en el sentido de desestimar ntegramente la demanda; sin imposicin de costas de ninguna de las instancias, dada la materia litigiosa y la estimacin del recurso (art. 896 LECiv) (AC 1995\761).

Estos intentos desconocen las diferencias entre unos y otros. Por poner un ejemplo claro de ella: Si los alimentos a los hijos menores pueden acordarse de oficio y no quedan sujetos a la disposicin de las partes, los alimentos a los hijos mayores no pueden acordarse de oficio. Como dice la SAP Palencia de 7 de abril de 1994: no cabe una interpretacin literal del trmino o expresin fijar que se contempla en dicho artculo 93, prrafo 2., por lo que, a diferencia de lo que sucede con la obligacin alimenticia hacia los hijos menores, no cabe sea decretada de oficio por el Juez, sino que ha de ser objeto de rogacin en el proceso matrimonial por quien entendamos legitimado (AC 1995\670). En lo que se refiere al contenido material de los alimentos no cabe destacar especialidad alguna, debiendo estarse, sin ms, a lo dispuesto en los artculos 142 y siguientes del CC. Las especialidades del prrafo II del artculo 93 son procesales, y desde esa perspectiva deben examinarse. Por ello en algn caso se ha puesto claramente de manifiesto que estos alimentos no pueden prolongarse de modo indefinido en el tiempo, que es cuestin ajena a los alimentos a menores de edad. La limitacin temporal de los alimentos a los hijos mayores es algo especfico de los mismos.

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SAP Madrid de 14 de octubre de 1999: Segundo.- La reforma operada en el artculo 93 del Cdigo Civil por la Ley 11/1990, de 15 de octubre habilit de una forma expresa la posibilidad, dentro de la litis matrimonial de nulidad, divorcio o separacin, de fijar alimentos en pro de los hijos comunes mayores de edad, en cuanto medida complementaria del nuevo estado civil derivado de la disociacin nupcial. Sin embargo se marcan en dicho precepto importantes y significativas diferencias respecto del tratamiento otorgado a tal prestacin econmica cuando se proyecta sobre los comunes descendientes sometidos a la patria potestad, pues en este caso el prrafo 1 del artculo 93 del expresado Cdigo contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado inclusive de oficio (El Juez en todo caso...); por el contrario, el prrafo 2 del precepto analizado, y en lo que concierne a los hijos que ya han superado los dieciocho aos de edad, somete la posible sancin de su derecho a una serie de condicionantes, adems del procesal de su rogacin, dado que aqullos han de residir en el domicilio familiar y carecer de ingresos propios. Por otro lado, la remisin que tal precepto realiza a los artculos 142 y siguientes del mismo texto legal conlleva otra serie de requisitos aadidos, y entre ellos el que el alimentista no haya terminado su formacin por causa que no le sea imputable. Sobre dichas bases legales, nuestra doctrina opina mayoritariamente que la obligacin respecto del descendiente menor de edad es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad (artculo 154-1), por lo que nada tiene que ver con el deber alimentario recogido en los 142 y siguientes, no pudiendo, por ello, decretarse la cesacin de la obligacin en tanto que el hijo sea menor de edad, subsistiendo la misma incondicionalmente.

En tal lnea el propio Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de octubre de 1993, proclama que el tratamiento jurdico de los alimentos debidos al hijo menor de edad, por incardinarse precisamente en la patria potestad, derivando bsicamente de la relacin paternofilial (artculo 110 del Cdigo Civil), no puede verse afectado por las limitaciones propias de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una norma en gran parte slo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados. Con tal entramado legal y jurisprudencial este Tribunal viene manteniendo que el derecho alimenticio que, en pro de los hijos mayores, puede sancionarse en la litis matrimonial no ha de quedar sometido, en orden a su pervivencia, a los solos requisitos de convivencia en el seno familiar y falta de autonoma econmica, pues ello podra derivar en una muelle [sic] postura del alimentista, que, amparadas sus necesidades bsicas, no se esfuerza en lograr por s mismo recursos pecuniarios, como inherentes a una actividad laboral a la que constitucionalmente viene obligado, o no pone tampoco especial empeo en culminar su formacin acadmica o profesional, como elemento bsico de su futuro devenir laboral. Se impone, en tales casos, o bien la extincin de la obligacin, o bien el establecimiento de un especfico lmite temporal en su vigencia, pues de otro modo, y bajo el discutible amparo de los derechos de quien se ha situado voluntariamente en una cmoda postura de dependencia, se estaran vulnerando los intereses, igualmente legtimos, del progenitor, obligado a un ilimitado e incondicional, bajo cualquier circunstancia, desembolso econmico en pro de aqul. Tercero.Tales genricas consideraciones, volcadas sobre las circunstancias concurrentes en el caso que

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hoy se someten a la consideracin del Tribunal, han de determinar el acogimiento de la pretensin deducida por el recurrente en lo que concierne a su hija, dado que la misma termin la carrera de Derecho en el ao 1995, habindose dado de alta, como ejerciente, en el Colegio de Abogados de Madrid en el mes de septiembre del mismo ao, en cuya situacin contina; ello comporta la exclusin, conforme a todo lo anteriormente expuesto, de las previsiones del prrafo 2 del artculo 93, que comprenden, segn lo expuesto, situaciones en que el hijo se encuentra en plena fase de formacin acadmica o profesional, pero no aquellas otras en que el alimentista ha terminado su formacin y se encuentra en disposicin de poder obtener, por su propio esfuerzo, recursos econmicos para sufragar sus necesidades. Ello no implica, sin embargo, la definitiva extincin de su derecho, en el supuesto de que an no haya logrado un nivel de autonoma suficiente, pero en tal caso su pretensin no puede ya discurrir por los cauces del examinado artculo 93, sino a travs de los que contemplan los artculos 1609 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El segundo de los hijos, Jaime, viene desarrollando una conducta acadmica de escaso aprovechamiento, pues a sus 26 aos an no ha terminado la carrera de Derecho, con constantes repeticiones de curso y asignaturas, a lo que no parece ajeno el tiempo dedicado a otras actividades de menor esfuerzo intelectual. En consecuencia ha de

proyectarse al derecho debatido, en un futuro inmediato, lo prevenido en el nm. 5 del artculo 152 del Cdigo Civil, que establece como causa de cese de la obligacin la circunstancia de que la necesidad del alimentista, descendiente del obligado, provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo, mientras subsista esta causa; y obviamente la falta de diligencia laboral es asimilable a la desidia en los estudios necesarios para acceder a un mundo laboral cualificado, pues ser exigible al hijo en dicho supuesto, por su falta de aplicacin escolar, el incorporarse a un puesto de trabajo no cualificado, de ms fcil acceso, lo que igualmente determinara la extincin del deber alimenticio, segn dispone el artculo 152-3. Por ello el Tribunal no estima ajustado a derecho el mantenimiento incondicional e indefinido de la obligacin alimenticia que pesa sobre el padre, que habr de prolongarse nicamente hasta que el referido descendiente alcance los 27 aos de edad, tiempo que se estima prudencial para que el mismo finalice sus estudios, de aplicar a dicho menester un razonable esfuerzo y diligencia, o, en otro caso, acceda a un puesto de trabajo que no requiere la titulacin universitaria, a lo que adems vendra obligado, por mor de lo prevenido en el artculo 35 de la Constitucin, en cuanto excluyente de eternos e injustos gravmenes econmicos sobre el progenitor en principio obligado a satisfacer alimentos (AC 1999\7630).

Los intentos de atribuir a estos alimentos a los hijos mayores de edad naturaleza distinta de la propia de los artculo 142 y siguientes del CC se basan en su incorrecta asimilacin a los alimentos de los hijos menores, y hasta el extremo de considerarlos cargas del matrimonio (SAP Jan de 6 de abril de 2001, AC 2001\1095). As ocurre tambin en el caso siguiente.

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SAP Jan de 19 de abril de 2001: La obligacin contenida en el art. 93.2 del CC, precepto que habla expresamente de alimentos de los hijos mayores de edad y se remite a los arts. 142 y siguientes del mismo texto legal, atiende sin embargo a muy distinta finalidad que la propia obligacin alimenticia con la que no puede equipararse, siendo as que se trata de atemperar la cuanta de la contribucin a las cargas del matrimonio del progenitor que no tiene consigo a los hijos menores o mayores de edad, alivindose la situacin del progenitor con quien conviven los hijos y que de hecho ha de soportar la carga de su mantenimiento, no naciendo la

obligacin del 93-2 tanto de la necesidad del alimentista a que se refieren los arts. 142 y siguientes sino del propio hecho de la crisis matrimonial que hace surgir por su misma existencia una contribucin de las cargas econmicas que ha de tener en cuenta los reales gastos que ha de soportar el cnyuge que queda con los hijos; desde esta consideracin lo nico que ha de acreditarse para que proceda la fijacin de pensin alimenticia (a instancia del progenitor con quien convive) es que el hijo mayor de edad conviva en el domicilio familiar y que carezca de ingresos propios (AC 2001\1096).

Veremos despus algunos casos en los que se fij la pensin al hijo mayor de modo temporal, pero lo que ahora nos importa es que esa posibilidad slo tiene sentido respecto de estos alimentos comunes, no respecto de los alimentos propios de los hijos menores. Se trata de marcar diferencias para no confundir. No falta algn extrao caso en el que a una hija de 2 aos de edad se le fijaron alimentos para hasta que cumpliera los 23 aos, aunque la Audiencia revoc la decisin.
SAP Guipzcoa de 20 de mayo de 1999: Ciertamente cabe expresar que las pensiones reconocidas en favor de los hijos al amparo de los arts. 90 c) y 93 del Cdigo Civil no son propiamente alimenticias o de alimentos, sino que, mientras los hijos vivan a costa de uno de los cnyuges y no se hayan independizado econmicamente, se mantienen estas contribuciones a las cargas del matrimonio o de la familia, cargas familiares que se mantienen aunque los hijos ya sean mayores de edad o estn emancipados, si persisten en el art. 93, prrafo segundo Cdigo Civil, pues se trata de atender a las cargas que derivan de una situacin de hecho que persiste en trminos similares a cuando el matrimonio funcionaba con normalidad, y puesto que la obligacin de prestar alimentos no se extingue por el hecho de llegar a la mayora de edad el acreedor, sino que se transforma en otro tipo de crdito, si subsisten las circunstancias previstas en el art. 142.II del Cdigo Civil, y en el presente caso se ha establecido ciertamente la percepcin por parte de doa Teresita del Nio Jess R. G. de la cantidad que en concepto de alimentos ha sido fijada en relacin a su hija Zurie y con cargo a don Pedro Jos D. O., sealando como lmite de la misma la edad de 23 aos, siendo as que tal limitacin carece de sentido, segn lo ya expuesto, procede revocar el pronunciamiento contenido en la sentencia a ese respecto y en consecuencia revocar parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de sealar que procede suprimir el lmite de 23 aos que, como momento de

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cese de la obligacin de pago de la pensin por alimentos, ha sido reseado en el apartado 3 de su fallo, con estimacin del recurso de apelacin interpuesto por el

Ministerio Fiscal y manteniendo por el contrario el resto de los pronunciamientos contenidos en la referida resolucin (AC 1999\1027).

3. Sntesis de los requisitos necesarios La aplicacin del artculo 93, II, presupone lgicamente la existencia de un proceso (o de un expediente de jurisdiccin voluntaria) sobre la nulidad, la separacin o el divorcio de los progenitores y han de concurrir los siguientes requisitos especficos para que pueda producirse la acumulacin que diremos despus: a) Que el hijo o hijos sean mayores de edad o emancipados: La mayora de edad, con relacin al proceso matrimonial, puede referirse a una de estas tres posibilidades: 1.) Cabe que el hijo sea mayor de edad ya en el momento de la iniciacin del proceso (del primer proceso matrimonial), es decir, al producirse la litispendencia, en cuyo caso el artculo 93, II, podr entrar en juego, si bien ello requerir que se acumule la pretensin de alimentos a la del esposo demandante o a la del esposo que reconviene, debiendo el juez pronunciarse en la sentencia. Luego veremos todo lo relativo a la legitimacin para instar estos alimentos. 2.) La mayora de edad puede producirse durante la pendencia del proceso y esta es la situacin menos compleja pues, en principio, continuar la tramitacin sin necesidad de un verdadero cambio de parte. 3.) Por fin, la mayora de edad puede adquirirse despus de haber finalizado el proceso en el que al hijo se le sealaron alimentos como menor de edad y el cambio en la capacidad no supone por s mismo la extincin de los alimentos acordados. b) Que conviva en el domicilio familiar: Este requisito es el que permite la acumulacin de la pretensin de alimentos del hijo mayor al procedimiento matrimonial, pues la norma lo que est es recogiendo una realidad social en la que los hijos que llegan a la mayora de edad siguen viviendo en el domicilio familiar con

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absoluta dependencia econmica de sus padres y de lo que se trata es de que, mientras se mantenga la convivencia, es decir, mientras no se interrumpa porque el hijo salga de la residencia familiar y adquiera vida independiente, se facilite procesalmente el reconocimiento de su derecho a alimentos. Por lo mismo el requisito no concurre respecto del hijo que, despus de independizarse de sus padres y de vivir autnomamente, vuelve al domicilio familiar a convivir con su madre; si en este caso el hijo tuviera derecho a alimentos tendra que reclamarlos de su padre en un proceso independiente (SAP Barcelona de 12 de febrero de 1993, en RJC, 1993, IV, pp. 11578). Menos todava es posible que no viviendo los hijos con uno de los progenitores se inste por uno de ellos contra el otro un proceso de divorcio al que se acumulen los alimentos de aquellos.
SAP Palencia de 15 de julio de 1999: Tercero.- Ciertamente el art. 93 del Cdigo Civil, en su segundo prrafo aadido por Ley 11/1990, de 15 de octubre, prescribe que si en el domicilio familiar conviven hijos mayores de edad que carezcan de ingresos propios el juez en la resolucin del procedimiento matrimonial fijar los alimentos que les sean debidos. En base a ello la sentencia de separacin aprob el convenio regulador en el que el padre, en uso del derecho de opcin que el art. 149 del Cdigo Civil le confiere, se comprometa a prestar en exclusiva dichos alimentos a sus hijas recibindolas y mantenindolas en su propia casa, opcin que en la actualidad ratifica. Lo que se pretende por tanto por la actora es que en base a lo dispuesto en el prrafo segundo de dicho art. 149 del Cdigo Civil (aadido por Ley 1/1996, de 15 de enero, al hacerse eco el legislador de las crticas doctrinales y jurisprudenciales que la primitiva redaccin del precepto originaba por establecer dicha opcin incondicionadamente, provocando situaciones de convivencia forzada para el alimentista en detrimento de su libertad y dignidad personal que, en palabras de la sentencia del TS de 21- 12-1953 le hacen amargos los alimentos recibidos), es que se declare la imposibilidad de satisfacer los alimentos en dicha forma, pues concurre justa causa al haber devenido imposible la convivencia pacfica entre padre e hijas tras el cruce de varias denuncias y a procedimientos judiciales penales, y la fijacin de las correspondientes pensiones. Parece que dicha pretensin, referida a unas hijas ya mayores de edad desde hace aos y que no van a convivir en el domicilio familiar, deben formularla las propias interesadas, decidiendo en su caso si demandan a uno o a ambos progenitores llamados a prestarles los alimentos en funcin de sus perspectivas posibilidades econmicas, pues ellas en absoluto se encuentran vinculadas por los pactos que en su da sus padres alcanzasen. El supuesto excede del contemplado en el prrafo segundo del citado art. 93 del Cdigo Civil para el que pudiere admitirse la tesis de legitimacin compartida o apoderamiento tcito entre hijas y madre

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en este caso, debiendo ser aquellas quienes si consideran imposible la convivencia con el padre insten tal declaracin y la fijacin de la pensin alimenticia legitimando pasivamente a quienes entiendan obligados a prestarla y en la cuanta que juzguen precisa, mxima cuando consta una de ellas ha desempleado actividad laboral

remunerada al menos durante unos meses, y por tanto es lgico defienda como mejor tenga por conveniente la concurrencia o no de los presupuestos que justifican el nacimiento de la obligacin alimenticia. Se confirma por tanto ntegramente la sentencia impugnada (AC 1999\7355).

c) Que carezca de ingresos propios: Este requisito no est aadiendo nada nuevo o distinto a la necesidad que se establece como requisito para los alimentos entre parientes de los artculos 142 y siguientes, y de ah la remisin que el artculo 93, II, hace a esos otros artculos del Cdigo Civil. Estos dos requisitos, los de convivencia y falta de ingresos, deben ser alegados y probados por el progenitor que pide los alimentos para los hijos mayores.
SAP Barcelona de 17 de enero de 1996: La aplicacin de tal prescripcin legal a nuestro supuesto de autos determina que si bien el mayor de los hijos del matrimonio, Eduard, ha alcanzado la mayora de edad -circunstancia que por s misma conforme a lo expuesto no determina que los padres queden eximidos de su obligacin de alimentar a sus hijoslo cierto es que a tenor de lo dispuesto en el art. 1214 del Cdigo Civil la esposa apelante deba haber acreditado los dos presupuestos que se exigen para el mantenimiento de la obligacin alimenticia, esto es, que contine viviendo a costa de uno de sus progenitores, y que dependa econmicamente de ellos, por lo que ante la escasez de apoyo probatorio, se ha de convenir la desestimacin del recurso en este extremo (AC 1996\56).

Con lo anterior basta para ratificar que el prrafo II del artculo 93, incluido en 1990, no aade nada nuevo al derecho de los hijos mayores de edad desde la perspectiva sustantiva o material, teniendo la reforma slo alcance procesal. S es necesario atender a la aplicacin prctica de esta norma y a los requisitos.

II. MAYORA DE EDAD O EMANCIPACIN Ms que requisito, el primer presupuesto para que pueda entrar en juego el prrafo II del artculo 93 es que en el momento del proceso matrimonial exista un hijo que sea mayor de edad. Esto es obvio. No lo es tanto el presupuesto de que existe un hijo que est emancipado, pues si la emancipacin es real no acaba de entenderse que siga la vinculacin a uno de los progenitores.

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1. Emancipacin por razn de matrimonio Es de entrada evidente que si la emancipacin lo es por razn del matrimonio no podrn pedirse los alimentos al progenitor con el que no se conviva, primero porque no se convivir normalmente con uno de los progenitores quedando el otro fuera de ese domicilio pero, sobre todo, porque entonces el obligado primero a prestar esos alimentos es el cnyuge (art. 144 CC). Conocemos una nica resolucin y atenda a la exigencia de devolucin de los alimentos pagados. No atendemos ahora al problema de la legitimacin, pero era claro que si los alimentos se haban pagado a la madre, a cuya guarda se haba confiado la menor luego casada, a la misma deba exigirse la devolucin de lo indebidamente pagado.
SAP Tarragona de 15 de abril de 1999: Primero.- El recurso de apelacin se funda en dos alegaciones, a saber: a) la excepcin plurium litisconsorcium; b) y, en relacin al fondo del asunto, que la cantidad que, en todo caso, debera devolver la demandada ascendera a la suma de treinta y siete mil quinientas pesetas (37.500 ptas.), en lugar de la cantidad de ciento doce mil quinientas pesetas (112.500 ptas.). Respecto la primera de las alegaciones, debe sealarse que tanto destacando el principio de audiencia, como el efecto de cosa juzgada material o bien en la pluralidad de procesos sobre un mismo objeto, la Jurisprudencia ha venido aplicando la teora del liticonsorcio pasivo necesario, declarando la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1992 en su fundamento jurdico primero, siguiendo doctrina jurisprudencial consolidada, que es doctrina reiterada de esta Sala la de que el llamado "litis consorcio" pasivo necesario es una figura de construccin eminentemente jurisprudencial regida por el designio de haber de cuidar los Tribunales de que el litigio se ventile con todos aquellos que puedan resultar afectados por la sentencia y en ntima dependencia con la bsqueda de la veracidad de la cosa juzgada que, a su vez, exige la presencia en el proceso de todos los que debieron ser parte en el mismo como interesados en la relacin jurdica controvertida, cual se requiere para impedir el eventual riesgo de fallos contradictorios y de que resulten condenadas personas que no han sido odas en el proceso con infraccin de los principios de audiencia y bilateralidad, sancionados por el art. 24 de la Constitucin Espaola. En el presente caso, la accin interpuesta se dirige contra la esposa doa Estilita M. D., en concepto de reclamacin de la parte de la pensin alimenticia de su hija, Laura S. M., que le fue satisfecha indebidamente ya que sta se haba emancipado en virtud de matrimonio en fecha de 24 de mayo de 1997. Pues bien, dicha cantidad, aunque se pag en concepto de pensin alimenticia de la hija, se entreg a la madre doa Estilita M., quien no tena derecho a cobrar desde la emancipacin por matrimonio de su hija, razn por la cual es nicamente a la madre a quien se puede exigir el reintegro de la cantidad pagada indebidamente, sin que la sentencia que recaiga en este proceso pueda afectar a su hija Laura S. M., ya que a sta no se le puede condenar al pago de cualquier cantidad por dicho concepto. En conclusin, la excepcin de litisconcorcio pasivo necesario debe ser desestimada. Segundo.- En cuanto al fondo del asunto, la apelante pide que, subsidiariamente, se le condene a pagar la cantidad indebidamente percibida, no desde la fecha del matrimonio de su hija

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Laura (24 de mayo de 1997), sino desde la fecha en que se dict la Sentencia de incidente de modificacin de medidas por el Juzgado de Primera Instancia nm. 1 de Tarragona (11 de diciembre de 1997). Sin embargo, tal tesis no puede ser aceptada ya que el matrimonio produce ipso iure la emancipacin (arts. 314.2 y 316 del Cdigo Civil), no pudiendo compararse la situacin de la persona que adquiere la mayora de edad (arts. 314.1 y 315 del Cdigo Civil), cuya educacin y formacin no haya concluido por causa a l no imputable, a la que le alcanzan los efectos previstos en el artculo 93, prrafo segundo del Cdigo Civil en relacin con los artculos 142 y siguientes del Cdigo Civil, con la de la del menor que se haya emancipado por razn del matrimonio, pues en tal caso el padre no est obligado a proporcionar alimentos al mismo, razn

por la cual debe concluirse que la obligacin de devolver la pensin indebidamente percibida por la madre doa Estilita M. D. se produce desde la fecha del matrimonio, ya que es cuando ipso iure la menor se emancip, sin que sea necesaria declaracin judicial alguna para la emancipacin por razn de matrimonio. En consecuencia, tambin debe desestimarse la alegacin efectuada en cuanto al fondo del asunto. Atendiendo a las consideraciones expuestas y estimando ajustada a derecho la Sentencia apelada, debe desestimarse el recurso de apelacin interpuesto contra la Sentencia de 19 de octubre de 1998, dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nm. 9 de Tarragona, confirmndose ntegramente la misma (AC 1999\5532).

En principio, pues, la norma no puede comprender el caso de la emancipacin por razn de matrimonio.

2. Emancipacin por concesin judicial Alguna resolucin ha atendido a la emancipacin por concesin judicial, caso de la SAP Barcelona de 8 de febrero de 1999 (AC 1999\4400), en la que se habla de emancipacin de la hija Alicia en noviembre de 1996, no slo como mera frmula jurdica para poder adquirir un prstamo (como aduce la contestacin a la demandada, y as poder adquirir un piso) sino como verdadera y real independencia econmica incardinable en el supuesto de excepcin del artculo 93, prrafo segundo a contrario sensu del CC, pero especialmente cabe citar una resolucin en la que se evidencia que, si se ha producido la emancipacin por decisin judicial, ser difcil pensar en la continuacin de la obligacin de alimentos, ahora con base en el prrafo II del artculo 93.
SAP Orense de 23 de marzo de 1996: Segundo.- Por Auto de fecha 23 diciembre 1993, el Juzgado de 1. Instancia nmero 1 de Orense, acuerda conceder la emancipacin de Antn-Yago F. G., al

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concurrir los requisitos previstos en el artculo 320 del Cdigo Civil: ser mayor de 16 aos, que lo pida el menor y previa audiencia de los padres. La emancipacin consiste en la aptitud o capacidad jurdica otorgada al menor para la tenencia, goce y ejercicio de los derechos con ciertas limitaciones. En general, la jurisprudencia viene mostrando desde antiguo una tendencia a reconocer la capacidad de los menores emancipados; basta citar en tal sentido las Resoluciones de 15 marzo 1902 y 21 diciembre 1929, expresando la primera de ellas, y como principio general, que, dado el carcter restrictivo de las disposiciones contenidas en los artculos 317 y 324 del Cdigo, no deben interpretarse extensivamente, pues de prevalecer el criterio contrario quedaran sumamente mermadas y frecuentemente ilusorias las ventajas de la emancipacin. El artculo 323, en su redaccin actual, indica que la emancipacin habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor, pero hasta que llegue a la mayora de edad no podr el emancipado tomar dinero a prstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres, y a falta de ambos, sin el del tutor. El menor emancipado podr por s solo comparecer en juicio. En relacin con lo anterior cabe subrayar lo acertado de los fundamentos jurdicos primero y segundo de la sentencia apelada, cuyos razonamientos al respecto se tienen aqu por reproducidos, puesto que si como dispone el artculo 169.2. del Cdigo Civil la patria potestad se acaba... por emancipacin, y que aqulla, por ende, se extiende slo a los menores no emancipados (artculo 154 del Cdigo Civil), las consecuencias legales inherentes en la esfera personal se traducen en que el

menor emancipado tiene la misma independencia jurdica que el mayor de edad, careciendo de representantes legales o de personas que deban suplir su capacidad, y al haberse extinguido la patria potestad, deviene obvio que no procede establecer el rgimen de guarda y custodia que se pide en la demanda por la representacin de doa M. Beln G. C., por cuanto que dicho rgimen ha concluido por disposicin expresa de la Ley. Entiende este Tribunal que yerra la juzgadora a quo cuando, pese a lo que antecede, tras reconocer la existencia del debate doctrinal existente en torno al artculo 142 del Cdigo Civil, en el sentido de si el derecho a pedir la pensin alimenticia ha de ejercitarse necesariamente por el propio hijo que tiene plena capacidad procesal o bien puede actuarse por el cnyuge con quien convivan los hijos mayores de edad, que atiende de modo efectivo sus necesidades, resolviendo en favor de esta ltima posibilidad en base a los razonamientos expuestos en el tercero de los fundamentos jurdicos. Es efectivamente cierto lo afirmado en dicha sentencia, a propsito de que en los casos de separacin o divorcio, los hijos del matrimonio aunque sean mayores de edad se considera a efectos de las cargas matrimoniales como si fueran menores de estar atendidos por sus padres, como previene el segundo prrafo del artculo 93 del Cdigo Civil, conforme a la reforma verificada por Ley 11/1990, de 15 octubre. Pero ste no es precisamente el caso contemplado, porque dicho precepto se refiere a los hijos que vivieren en el domicilio familiar, sean mayores o emancipados, pero en el supuesto a que se contraen estos autos, Antn-Yago F. G., segn la Sentencia que aporta la propia parte demandante, de fecha 14 julio 1984, de la entonces Audiencia Territorial de La Corua, el cuidado y custodia del menor fue confiado a su padre, el aqu demandado don Carlos F. L., en cuya compaa

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continu sin que se produjeran alteraciones del indicado pronunciamiento judicial hasta que, como el propio menor reconoce (folio 185), se march del domicilio sin despedirse, solicitando luego la emancipacin, por haber cumplido los 16 aos, la cual le fue concedida, reconociendo igualmente al testimoniar que, por lo tanto, ninguno de sus padres tiene la guarda y custodia, que administra sus propios bienes, que tiene cuenta corriente, aunque carece de coche, etc. As pues, aunque viva voluntariamente de forma ms o menos prolongada con su madre, esta circunstancia sin ms, al ser un hecho nuevo, distinto de las circunstancias tenidas en cuenta para el establecimiento de las medidas inherentes al divorcio, no puede comprenderse dentro de un procedimiento de modificacin, y ser el propio hijo, siempre que se den los supuestos contemplados en el artculo 142

y siguientes del Cdigo Civil, el que est legitimado para reclamar alimentos a las personas sealadas en el artculo 144, o al que de ellos proceda, sin que esta facultad sea transferible a su madre, la cual no slo carece de accin al respecto, sino tambin de poder de representacin, al no concurrir en la misma la legitimatio ad processum. La solucin contemplada por la juzgadora de instancia, entiende esta Sala, sera admisible si en la sentencia de divorcio se hubiera confiado la guarda y custodia a la madre, en cuyo supuesto, aun en el caso de estar el hijo emancipado de continuar viviendo efectivamente con su madre, sta estara legitimada para instar la accin, con fundamento en el mencionado artculo 142 del Cdigo Civil, pero ste no es precisamente el caso contemplado en el litigio, como acabamos de razonar (AC 1996\587).

Independientemente del problema de la legitimacin y de las circunstancias del caso concreto, s queda claro en esta resolucin que, si el hijo emancipado sigue viviendo con uno de los progenitores y carece de ingresos propios, le es aplicable el apartado II del artculo 93 del CC, aunque entonces la pregunta es para qu se realiz la emancipacin.

III. CONVIVENCIA EN EL DOMICILIO FAMILIAR La existencia misma de los alimentos a los hijos mayores de edad dentro del marco de los procesos matrimoniales, incluido el caso de la separacin o el divorcio de mutuo acuerdo, se justifica por el mantenimiento de la unidad familiar, en el sentido de que ese hijo sigue viviendo con uno de los progenitores mientras que no lo hace con el otro. La convivencia no supone obviamente atribucin de la guarda y custodia en sentido estricto, que slo se aplica a los hijos menores de edad, sino slo hecho fsico. Por lo mismo cuando la convivencia no existe no cabe que se fijen en el proceso matrimonial esos alimentos y mucho menos puede pedirlos uno de los progenitores

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contra el otro. Por ello es errnea la SAP La Rioja de 9 de marzo de 1999 (AC 1999\4753) que se centra en la carencia econmica de la hija mayor, an admitiendo que vive emancipada de su madre. Ahora bien, como dice la SAP Jan de 12 de julio de 2000 (DER. 2000/38374) la convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el ms estricto sentido del trmino, que llega incluso a legitimar al cnyuge con el cual conviven a demandar del otro progenitor la contribucin a los alimentos de aqullos (sentencia del Tribunal Supremo 24 de abril de 2000). Debe advertirse que no se trata simplemente de que la no convivencia suponga la falta de legitimacin en estos casos de uno de los progenitores, aunque en la jurisprudencia se suele atender a esta faceta, sino de algo que llega ms all, pues si la convivencia no se diera tampoco podra el hijo acumular su pretensin de alimentos a la pretensin matrimonial de separacin o de divorcio propia de ese proceso.
SAP Barcelona de 28 de febrero de 1996: Segundo.- El artculo 93.2 del Cdigo Civil, redactado de conformidad a la Ley 11/1990 de 15 octubre, aadi el prrafo segundo al artculo 93 del Cdigo Civil, estableciendo que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolucin judicial, fijar alimentos que sean debidos conforme a los artculos 142 y siguientes del Cdigo Civil. Tales presupuestos no son de total concurrencia en el caso de autos, por el hecho, reconocido por ambas partes, de residir la hija mayor de edad y su hermano en el domicilio de unos tos maternos desde hace varios aos, con pleno consentimiento de los padres. Por tal circunstancia, y aun cuando la hija mayor de edad, carece de ingresos propios, la obligacin alimenticia no puede ser reclamada por su madre, dado no residir aqulla en el domicilio familiar como exige el precepto, por lo que ser la hija mayor de edad la que estar facultada para exigir a sus padres la satisfaccin de sus necesidades alimenticias, y al acordarlo as la sentencia apelada procede desestimar el primer motivo del recurso de apelacin (AC 1996\256).

La convivencia no deja de existir cuando se produce peridicamente un traslado del hijo a otra ciudad por motivos de estudio (SAP lava de 24 de mayo de 2000, AC 2000\3240). Como dice la SAP Granada de 26 de octubre de 1998 la convivencia de la hija mayor del matrimonio con la actora no ha quedado desdicha por el hecho de que la misma se traslade por motivos de estudios a otra ciudad, habitando la vivienda de un familiar, ya que este domicilio tendr la condicin de eventual, en cuanto se

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limita a ciertos perodos de tiempo y sin una finalidad de estabilidad, lo que impide calificarlo como domicilio familiar, a que hace referencia el art. 93, II CC, ya que ste no ser otro que el que comparte con su familia, nico domicilio propio de la referida hija (AC 1998\1892).
SAP lava de 29 de septiembre de 1999: En el presente caso el Juzgador a quo parece fundar la falta de legitimacin de la madre para reclamar en favor de la hija comn, en entender que no se cumplen los requisitos exigidos ex art. 93.II: niega la convivencia de la hija en el domicilio familiar significando que sale de ste para ir a Salamanca, y obvia su carencia de ingresos propios haciendo sin embargo referencia a su independencia en cuanto elige la profesin de estudiante. La Sala no comparte tal criterio. Si bien la hija comn permanece en una residencia de Salamanca durante el tiempo lectivo, no es porque se haya independizado del domicilio familiar sino porque evidentemente no puede cursar sus estudios desde este ltimo; la alimentista eligi cursar estudios de Ciencias Ambientales, y est acreditado al folio 42 de los autos que dichos estudios universitarios no se pueden cursar en la Universidad del Pas Vasco. El padre argumenta que no se le consult una decisin tan importante en la vida de su hija y la madre que si aqul se hubiera interesado habra conocido la eleccin de sta. Ciertamente el acceso a estudios superiores, cuestin que por lo general se plantea cuando el hijo es todava menor de edad, es una decisin importante en la que deben participar ambos progenitores en cuanto comparten la patria potestad pese a que slo uno de ellos ostente la guarda y custodia (art. 156 CC), pero tambin es cierto que es obligacin de los progenitores educar y procurar una formacin integral a sus hijos (art. 154.1 CC) teniendo en cuenta que tal obligacin persiste alcanzada la mayora de edad pues el art. 142 CC, al que expresamente se remite el citado art. 93.II, establece en su prrafo segundo que los alimentos comprenden la formacin del mayor de edad cuando no la haya terminado (adems del sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica); consecuentemente ha de considerarse en primer lugar su formacin integral y adoptar las decisiones ms beneficiosas a su educacin. En el concreto supuesto que nos ocupa, segn lo expuesto y atendidos los medios de ambos progenitores (art. 144.3 en relacin con el art. 146), la decisin adoptada es en todo caso lgica y razonable sin que pueda calificarse de excesiva. La hija opta por cursar estudios superiores y naturalmente aquellos que son de su preferencia, decisiones que como tales siquiera llega a cuestionar el padre; el hecho de que necesariamente haya de realizarlos en otra ciudad cuya distancia no le permite ir y volver todos los das, lo cual no quiere decir que salga de la rbita del domicilio familiar, es una cuestin circunstancial que habr de relacionarse con los medios de que dispongan los obligados a dar alimentos, pero ello no puede llevarnos a considerar que la hija se ha independizado negando legitimacin a la madre, mxime cuando no existe una independencia econmica (AC 1999\1914).

En el mismo sentido la SAP Almera de 14 de marzo de 2001 (DER. 2001/698) fija la pensin para las hijas de 21 y 19 aos que si bien se encuentran por motivos de

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estudios en Almera, los fines de semana y vacaciones conviven con la madre, segn propias alegaciones en confesin del padre, en el domicilio que fuera conyugal. Y la SAP Alicante de 9 de febrero de 2000 (AC 2000\807) que alude al mantenimiento de la unidad de la economa familiar que constituye el fundamento ltimo del precepto, aunque la hija resida por estudios en lugar distinto que la madre. Esa unidad econmica familiar explica que la donacin por el alimentante a los hijos mayores de un bien inmueble no suponga extincin por pago de la pensin.
SAP Mlaga de 28 de marzo de 2001: Segundo.- Considerando que no slo no se acredita en el testimonio de particulares unido al Rollo de Sala la realizacin del negocio jurdico que el apelante pretende argumentar como medio de pago de su obligacin alimenticia, sino que la donacin de un determinado bien inmueble a los hijos se entiende, segn reiterada jurisprudencia de la que participa esta Sala, como un acto de liberalidad que no releva al progenitor de tal obligacin, que para buen gobierno de la familia ha de cumplirse en los estrictos trminos fijados en la resolucin judicial. Exige el artculo 391 de la Ley Procesal aplicable al caso que el apelante solicite el testimonio con el que mejorar la apelacin al Juzgado para su posterior entrega en la Audiencia Provincial. Ello implica el examen y diligencia para que en el mismo figuren los documentos solicitados, no bastando su unin al expediente sin su previo examen para la pertinente comprobacin con el resultado de notar su ausencia en el mismo acto de la vista oral. En la hiptesis de que se hubiese justificado la donacin, como ya se ha anticipado la Sala la entiende como un acto de liberalidad distinto al estricto cumplimiento de la obligacin alimenticia que debe hacerse entregando o transfiriendo al otro cnyuge como administrador la cantidad fijada por el Juez en el plazo marcado en la resolucin judicial. Por ello ha de desestimarse el recurso dejando subsistente el auto que confirm la providencia que abra la va de apremio para realizar la cantidad total que el auto de fecha 26 de enero de 1998 declar debida (AC 2001\1838).

Si la convivencia en el domicilio familiar es la base de la aplicacin del artculo 93, II, del CC, no hace falta insistir en la no aplicacin del artculo 149. La excepcin es obvia cuando se trata de hijo menor de edad, dada la existencia de la guarda y custodia, pero tambin existe en el caso de que el hijo con derecho a alimentos sea mayor de edad, y la causa no es entonces el no privar al otro progenitor de la guarda que se le ha confiado, pues la guarda y custodia misma no existe.
SAP Burgos de 9 de febrero de 1991: No cabe, en el caso presente, admitir que pueda aplicarse el pago de alimentos que acepta el artculo 149 del Cdigo Civil, mediante la convivencia en casa del alimentante de las dos alimentistas porque, dada la educacin universitaria que stas estn recibiendo y que en la ciudad de B. no hay centros docentes superiores de economa ni ingeniera, admitir dicha posibilidad sera tanto como obligar a las

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hijas a estudiar una carrera que ellas no han elegido y con ello se violara el derecho que tienen de desarrollar plenamente su personalidad, a que se refieren los artculos 10.2 y 27.2 de la Ley de Leyes y que, indudablemente, incluye el derecho a elegir el tipo de educacin que se desea recibir para as orientar

posteriormente su vida profesional. Derecho que, por su naturaleza constitucional, debe entenderse preferente al de carcter meramente econmico del demandado, as como por la propia realidad social que establece dicha preferencia (en RGD, 1992, diciembre, pp. 12746-50).

No siempre se fundamenta de modo adecuado la negativa a que los alimentos se presten del modo previsto en el artculo 149 a los mayores de edad.
SAP Pontevedra de 15 de febrero de 1995: Tercero.- Menos sentido tiene todava la segunda peticin formulada, es decir, que se presten los alimentos pasando el hijo a convivir con el padre. Contrasta el trato que el recurrente dispensa al hijo, al que en contestacin a la reconvencin llama desdeosamente vago, con el afn de obligarle a convivir con el recurrente. Con independencia de que con la peticin formulada se pretende por va espuria, en este procedimiento de separacin, alterar el rgimen de vida familiar ya instaurado -no consta que el hijo prefiera abandonar la mantenida convivencia con la madre, a cuya custodia vena ya confiado-. Pero es que adems, en este procedimiento no se ha solicitado en ningn momento tal opcin, por lo de manera harto extempornea plantea cuestin nueva, que de plano se hace acreedora al rechazo (AC 1995\356).

IV. CARENCIA DE INGRESOS PROPIOS Adems de la convivencia, la posibilidad de que se pidan y se acuerden los alimentos al hijo mayor de edad depende de que el mismo carezca de ingresos propios, es decir, siga dependiendo econmicamente del ncleo familiar, de modo que la mayora de edad civil no se ha reflejado en la independencia econmica. Es aqu donde adquiere sentido el llamado mantenimiento del ncleo econmico familiar, aunque del mismo haya salido uno de los progenitores, el que se va a convertir en alimentante.

1. La carga de la prueba Lo que no est claro, ni siquiera en la actualidad, es a quien corresponde la carga de la prueba. De entrada pareciera que debe probar la carencia de recursos quien pide los alimentos para el hijo mayor de edad (y as SAP Barcelona de 17 de enero de

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1996, AC 1996\56), pero esto no siempre parece razonable. En efecto, cuando se trata de hijo de 18 19 aos que est cursando estudios puede presumirse la falta de medios propios (dice la SAP Badajoz de 1 de septiembre de 1999, AC 1999\6120) y quien afirme lo contrario debe probarlo.
SAP Valladolid de 17 de abril de 1999: Como dice acertadamente la Sentencia de instancia la oposicin del demandado viene dada por la posible inaplicacin del artculo 93, prrafo segundo del Cdigo Civil. Pero es evidente que el artculo 1214 del propio Cdigo juega en contra del demandado: la existencia de ingresos por parte de los hijos mayores de edad debe ser probada por quien lo alega, es decir, en este caso, el demandado. Y lo cierto es que no lo ha conseguido. De la prueba documental obrante en autos (aportada adems por la parte demandante) se deduce claramente que ninguno de dichos dos hijos -Jos David y Cristina- percibe cantidad alguna en concepto de prestacin o subsidio de desempleo (certificacin del folio 53); Cristina figura inscrita como demandante de empleo (certificacin del folio 47) y Jos David lo estuvo hasta el 12 de agosto de 1998, habiendo causado baja, sin que se acredite expresamente que actualmente se encuentre trabajando. Si a ello se une que no ha sido posible, por su incomparecencia, la declaracin de los propios hijos, resulta que no existe en autos prueba alguna que permita sostener que las afirmaciones del esposo sean exactas, por lo que, en definitiva, procede la confirmacin de la Sentencia recurrida. No es posible, como se sostuvo en el acto de la vista del recurso por la parte apelante, deducir -por va de las presunciones del artculo 1249 del Cdigo Civil- que se ha probado la ocupacin laboral de los hijos: en primer lugar porque la falta de comparecencia a prestar declaracin no implica, naturalmente, la existencia de un trabajo. En segundo trmino, no puede ampliarse a la prueba testifical las consecuencias previstas en el artculo 593 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la confesin judicial. Finalmente, la incomparecencia de los testigos, en parte cuando menos, pudo ser debida a la propia actuacin de la parte, que no inst su citacin en la forma que permite y autoriza el artculo 643 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (AC 1999\4806).

No debera tratarse realmente de presumir nada, sino de estar a la realidad y a la condicin social de la familia, aplicando de modo razonable la teora de la facilidad y normalidad probatoria. En el siguiente caso la aplicacin de esa doctrina parte de que el progenitor no conviviente reside en ciudad distinta, no teniendo relacin con su hija mayor de edad y desconociendo su situacin estudiantil o laboral.
SAP Len de 11 de marzo de 1999: Cumplidos ya 20 aos de edad por Patricia, es evidente que no slo por ese dato puede presumirse que la misma haya adquirido una independencia econmica como consecuencia de disfrutar de un trabajo remunerado, es ms, dados los elevados ndices de desempleo juvenil existente, que son superiores en las mujeres, lo ms probable es que ello no sea

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as; sin embargo, dado que la dependencia econmica constituye bsicamente un hecho positivo y que la prueba de los datos que hubiera podido llevar a la Sala a una conviccin en torno a la necesidad de los alimentos por parte de Patricia estaban mucho ms al alcance de doa Luisa R. que de don Leonardo G. (teora de la facilidad probatoria), pues, segn parece, ste no mantiene ningn contacto con su

familia, instalada en la ciudad de Madrid, la inexistencia de prueba sobre el particular es a la primera y no al segundo a quien debe perjudicar. Luego, en este extremo, la resolucin recurrida debe ser mantenida, sin perjuicio del derecho de la joven Patricia a reclamar directamente, de quien corresponda en el juicio correspondiente (AC 1999\418).

En este orden de cosas dice la SAP Madrid de 1 de febrero de 2000 (AC 2000\110) que la experiencia demuestra que, en frecuentes ocasiones, la disgregacin familiar derivada de la separacin, divorcio o nulidad, conlleva el que el progenitor obligado al pago acabe por desconocer la situacin convivencial, formativa y laboral del beneficiario del derecho, lo que, a veces, viene provocado por la ocultacin de tales circunstancias por parte de ste, o el progenitor con el que convive, al referido alimentante. Arrojar por entero, bajo tales hiptesis, sobre el obligado al pago la carga de acreditar la posible concurrencia de circunstancias o causas extintivas del derecho de alimentos podra implicar una autntica indefensin, por la dificultad que ello puede conllevar, cuando, a contrario sensu, el hijo puede demostrar, sin obstculo alguno, que sigue inmerso en las previsiones del prrafo 2 del artculo 93, en orden a la pervivencia del derecho que su ascendiente impugna. Demostrado por el progenitor la actividad laboral de los hijos, dada su alta en el rgimen general de la Seguridad Social, si se afirmare que esa situacin era simplemente transitoria debera corresponder la carga de prueba a quien hiciera este afirmacin.
AAP Navarra de 11 de febrero de 2000: Pero es ms, y ello es lo fundamental, en autos se ha acreditado que a fecha 19 de febrero de 1999, ambos hijos estn dados de alta en el Rgimen General de la Seguridad Social. Ninguna duda puede ofrecer la permanencia en una actividad laboral retribuida del hijo Ignacio, que ha visto renovado su contrato; y si bien la actividad laboral de la hija Begoa es menor, no puede obviarse que a la fecha en que se practica la prueba y se emiten los certificados, ella, as como su hermano se encuentran de alta en una actividad laboral. Ante dicha situacin, corresponda a la parte ejecutante, cuyo pago reclama, demostrar que esa situacin era meramente transitoria, circunstancial, que no iba a permanecer, y ello no se ha acreditado. Es ms, ni tan siquiera los hijos han comparecido en el incidente como testigos para aseverar sobre el carcter de

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esa situacin laboral; lo cual impide considerar a aqulla como meramente circunstancial, o espordica, y que debe hacernos llevar a concluir en la obtencin de ingresos propios de los hijos, que hace inexigible por la madre la pensin a su favor establecida; debiendo en consecuencia con estimacin del recurso y

de la oposicin, considerar improcedente la ejecucin instada por la seora P. de las pensiones alimenticias para sus hijos mayores de edad, M Begoa e Ignacio, en el perodo comprendido entre los meses de abril y diciembre de 1998 (AC 2000\2682).

2. El sentido de ingresos propios En la realidad social actual esos ingresos se refieren, no a la existencia de rentas derivadas de bienes muebles o inmuebles, esto es, de un patrimonio, sino de haber accedido a un trabajo y percibir la remuneracin correspondiente. Por ello es por lo que en ocasiones se habla en la jurisprudencia de incorporacin al mercado de trabajo. Ahora bien: a) No se trata tanto de falta absoluta de ingresos propios, como de que los mismos sean claramente insuficientes para cubrir sus necesidades. Como dice la SAP Almera de 11 de mayo de 1998 (AC 1998\5469) la expresin ingresos propios no puede referirse slo a la carencia de los mismos, pues una interpretacin racional, sistemtica y teleolgica debe llevar a entender que el hijo debe carecer de ingresos propios suficientes para la satisfaccin de las necesidades mencionadas en el artculo 142 del CC.
SAP Valencia de 9 de abril de 1996: Por ello, se hace necesario analizar el sentido de la expresin ingresos propios de los que debe carecer el hijo para que aquel precepto pueda aplicarse. Una interpretacin literal conduce a la conclusin de que no deber aplicarse el artculo 93.2 y habr de acudir el hijo al juicio de alimentos provisionales o al declarativo cuando disponga de ingresos propios, por exiguos que stos sean, porque la previsin legal expresamente se refiere slo a la carencia de ingresos y no a su insuficiencia. Concepto ste que exige unos elementos de juicio acreditados y una actividad valorativa de su gravedad. Por contra, su interpretacin racional, sistemtica y teleolgica nos lleva a entender que el hijo debe carecer de los ingresos propios suficientes para la satisfaccin de las necesidades mencionadas en el artculo 142; pues, frente a la plena necesidad de recibir alimentos, en caso de que el hijo carezca por completo de tales ingresos, cabe hablar de la necesidad relativa en que se encuentra el hijo que, aun disponiendo de ellos, sean stos insuficientes para cubrir sus necesidades. Sin que entendamos que la eventual necesidad de valorar el grado de insuficiencia deba excluir su anlisis del

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mbito del proceso matrimonial, porque con ello el intrprete, Por un lado, se distanciara de la realidad social del momento actual pinsese en la existencia de la libreta de ahorros que produce intereses irrisorios o en el trabajo de estudiantes durante las vacaciones escolares-. Por otro, conculcara el principio de economa procesal. Y, en tercer lugar, sobre todo, se alejara de la ratio del precepto, que no es otra que dar solucin en el mbito del proceso matrimonial a todas las consecuencias producidas por la crisis del matrimonio, aunque stas afecten a hijos mayores de edad o emancipados que, pese a serlo, siguen integrados en la familia con plenitud de vnculos econmicos, como cuando eran menores.

La tesis de la apelante se articula en base a la afirmacin de que su hijo no tiene trabajo fijo, pues no est vinculado a Seguros la Estrellacon un contrato de trabajo, sino con un contrato mercantil de agente de seguros. Tal planteamiento no puede prosperar, la propia declaracin testifical del hijo en cuestin -Santiagoacredita que percibe un sueldo mensual de 110.000 pesetas, lo que elimina la posibilidad de aplicacin del artculo 93 del CC, porque, como ya hemos dicho, la norma exige que el hijo carezca de ingresos propios, y esta exigencia no se satisface por quien percibe el referido sueldo, cualquiera que sea la relacin jurdica por la que lo obtenga y las dificultades para conseguirlo (AC 1996\800).

Es por esto por lo que el derecho no se extingue porque el hijo obtenga algn ingreso trabajando tres horas por la tarde, aunque ello se tenga en cuenta para determinar el importe de la pensin (SAP Barcelona de 7 de julio de 1999, AC 1999\1201). Tampoco cuando, con perjuicio de sus estudios, desarrolle algn trabajo espordico fuera de la casa para atender a sus necesidades (SAP Segovia de 19 de enero de 2000, AC 2000\2740). b) Lo mismo puede decirse respecto de la naturaleza espordica de esos ingresos (SAP Madrid de 14 de septiembre de 1999, AC 1999\6755, SAP Almera de 18 de febrero de 2000, AC 2000\1128), que siempre concurre cuando lo percibido es un beca de estudios (SAP Huelva de 24 de abril de 1999, AC 1999\6580).
SAP Navarra de 18 de enero de 1995: Tercero.- Insiste en esta segunda instancia el demandante, obligado al pago de una pensin por alimentos para el mantenimiento de su hijo Iaki, que ste ha adquirido ya la mayora de edad y tiene una independencia economa al desarrollar su trabajo remunerado. Conforme al prrafo 2. del art. 93 del CC (redaccin dada por la Ley 11/1990) la mayora de edad de los hijos habidos en el matrimonio separado judicialmente o disuelto, no implica en el mbito de la regulacin de los efectos y medidas de aquella situacin, la extincin de la pensin por alimentos que para el mantenimiento de los mismos se fijase en

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aquellas resoluciones a recibir por el progenitor que bajo su guarda y custodia quedasen, es necesario adems que junto a aquella mayora de edad o emancipacin, que tuvieran ingresos propios con los que vivir independientemente. Si dicha independencia o autonoma econmica no se da, no obstante la mayora de edad o la emancipacin, si continan conviviendo en el domicilio familiar aquella pensin alimenticia fijada no se extingue sino que se mantiene. Dicho precepto no hizo sino regular normativamente, la doctrina que los Tribunales, y en concreto la Excma. Audiencia Territorial de Pamplona, haban establecido en aplicacin del art. 93 del CC de permanencia de aquella pensin en sede del procedimiento matrimonial no obstante la mayora de edad, si continuaba la convivencia y no tena el hijo autonoma econmica, por lo menos hasta que adquiriese la edad de los 23 aos. Ninguna duda ofrece que el hijo ya mayor de edad Iaki, continuaba en el domicilio familiar con la madre; la cuestin litigiosa se circunscribe a determinar si dicho hijo carece o no de ingresos propios. El padre recurrente mantiene que el hijo ha adquirido una independencia econmica, que debe llevar a la extincin de la pensin alimenticia fijada para su mantenimiento, tesis que rechaz la sentencia de instancia al no considerar probada aqulla, no obstante acreditarse que el hijo tena un trabajo temporal; y es contra dicha decisin contra la que se alza el recurso, que debe ser desestimado pues en autos tan slo se ha acreditado la realizacin por el hijo de un trabajo temporal, como ayudante dependiente en Venta Mjica, SL, desde el 1 de abril de 1994 hasta finalizar la temporada turstica (debe entenderse

finales de septiembre-principios de octubre) ver documento obrante al folio 34, y si bien es cierto que por la situacin del actual mercado laboral lo habitual es aquella temporalidad en la contratacin, ello no permite afirmar sin ms que la independencia ya se ha producido; no se trata de exigir que para que se produzca aqulla debamos estar presente ante contratacin de carcter fijo, sino analizar si en el desarrollo de la actividad remunerada se da una estabilidad generadora de unos recursos econmicos reiterados, que permitan a esa persona vivir de forma independiente. Y es el caso como razon el Juez a quo que aquella estabilidad no se ha demostrado concurra en la actividad desarrollada por el hijo menor, lo que motiva que la pensin alimenticia fijada, que recibe la madre para el sostenimiento de aqul deba mantenerse por el momento, toda vez que ante la carencia de ingresos propios de forma estable que le permitiesen vivir independiente econmicamente, la madre con quien convive le atiende sus necesidades, lo que fundamenta que deba ser mantenida con cargo tambin al progenitor-padre, toda vez que de no haberse producido aquella ruptura matrimonial, y mediando la convivencia familiar del hijo en el domicilio conyugal, sus padres no obstante la mayora de edad, le mantendran la ruptura matrimonial por tanto no puede situar en peor condicin al hijo, no obstante la mayora de edad, siempre que concurran las circunstancias exigidas por el prrafo 2. del art. 93 del CC, que aqu concurren. Por lo anteriormente expuesto el recurso debe ser desestimado y confirmada la resolucin recurrida (AC 1995\67).

Por lo mismo cuando se percibe una cantidad fija mensual desaparece el supuesto de la aplicacin de la norma, con independencia de la naturaleza jurdica de la relacin originadora de la percepcin, esto es, tanto se trate de salario por trabajo

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por cuenta ajena como por comisin mercantil (SAP Valencia de 9 de abril de 1996, AC 1996\800). No es este el caso de la pensin por incapacidad laboral transitoria como consecuencia de un grave accidente de circulacin (SAP Tarragona de 7 de septiembre de 1995 (AC 1995\1998). Se trata, por tanto, de lo que se suele denominar incorporacin al mercado laboral. Si el hijo mayor se ha incorporado a ese mercado no puede aplicarse al prrafo II del artculo 93, ni an en el caso de que ocasionalmente el hijo carezca de momento de trabajo (SAP Sevilla de 23 de abril de 2001, JUR 2001\159498).
SAP Guipzcoa de 15 de febrero de 1999: ... la Sala quiere resaltar que Mikel naci el 22 de febrero de 1975, que ya se ha incorporado al mercado laboral, si bien es cierto que el 31 de mayo de 1998 ces el contrato temporal que hasta entonces tena en Ulma, Sociedad Cooperativa, y que no ha quedado acreditado si con posterioridad a dicho contrato ha cobrado el paro o ha vuelto a ser contratado en la misma o en otra empresa, por lo que considera que no concurren las circunstancias mnimas imprescindibles para fijar derecho a pensin en favor de una persona mayor de 23 aos, derecho que, en todo caso podr instar esa persona, si se cree con derecho a l, a travs del juicio de alimentos previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (AC 1999/2779).

Un aspecto especial es el relativo al cumplimiento del servicio militar, que se ha estimado que se trata de una situacin provisional, carente de estabilidad, por lo que debe mantenerse la pensin (SAP Almera de 21 de enero de 1999, AC 1999\3652, SAP Navarra de 1 de febrero de 1999, AC 1999\4590). Naturalmente si el hijo tiene ya 29 aos de edad y se ha iniciado en el mundo del trabajo, aunque sea con precariedad, no puede admitirse que en el proceso de divorcio entre sus padres se le fije pensin de alimentos (SAP Navarra de 28 de enero de 1999, AC 1999\3022).

3. Posibilidad de acceso al trabajo En muchas ocasiones los ingresos propios se han referido, no a la existencia efectiva de los mismos, sino a la posibilidad de su obtencin, lo que se ha puesto en relacin con la continuacin de los estudios.

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A) La adecuacin a la realidad actual Se trata de que el hijo pueda haber accedido al mercado de trabajo, al depender ello de su voluntad, sin perjuicio de que ese acceso sea o no efectivo. Como deca la STS de 5 de noviembre de 1984 (RJ 1984\5367) para que cese la obligacin de prestacin alimenticia, es preciso que el ejercicio de una profesin, oficio o industria sea una posibilidad concreta y eficaz segn las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva, debiendo efectuarse la interpretacin de las normas, segn establece el artculo 3.2 del Cdigo Civil, atendiendo, entre otros aspectos, a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, por lo que deben tenerse en cuenta las dificultades que para el ejercicio de cualesquiera profesin u oficio se presentan hoy (en el mismo sentido SAP Tarragona de 4 de junio de 1999, AC 1999\6021). Los casos concretos en los que se est a la posibilidad efectiva de haber accedido al trabajo son muy numerosos. Por ejemplo, la SAP Navarra de 20 de diciembre de 1995 (AC 195\2454) se refiere al hijo de 23 aos que ha finalizado los estudios de ciencias econmicas y se expresa que no resulta objetivamente exigible a dicho hijo, dada la realidad laboral actual, que recin finalizada la carrera hubiere ya debido obtener empleo y ser econmicamente independiente, siendo obvias las dificultades al respecto. La situacin se presenta an de ms compleja adecuacin a la realidad cuando se trata de hijo que tiene algunas limitaciones derivadas de enfermedad. La regla general no puede consistir en que los hijos mayores de edad con aptitud para desarrollar una actividad laboral remunerada queden automticamente excluidos de los alimentos.
SAP Girona de 24 de julio de 1998: Tercero.- Evidentemente, la simple capacidad para desarrollar un trabajo no es motivo que enerve el derecho a la percepcin de alimentos del hijo mayor Oscar, que adems tiene unas limitaciones derivadas de trastornos conductivos, las cuales, si no alcanzan eficacia invalidante, s dificultan el acceso al mercado laboral; precisamente argumentando estas deficiencias, que no impiden la realizacin de ciertos tipos de trabajo (sic), concluye considerando la sentencia la no necesidad de alimentos del hijo mayor, adoptando un

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criterio tan absurdo e inaceptable como contrario a la hermenutica de los arts. 142 y siguientes del CC, pues el hecho de que el hijo no tenga trabajo, pudiendo desempearlo con ciertas y apreciables limitaciones, no significa que necesita alimentos por causa a l imputable exigencia que para los auxilios necesarios para la vida establece el art. 143 CC entre hermanos-, ya que la obligacin alimenticia y el derecho a la percepcin de

alimentos de los hijos mayores de edad ha de entenderse conforme a la realidad social actual, habida cuenta de las dificultades que para una persona en plenas facultades supone el ejercicio de cualquier profesin u oficio hoy en da. Ms an para quien presenta deficiencias ms o menos importantes, que adems cuenta veinte aos de edad y no dispone de una cualificacin ni experiencia profesional (AC 1998\5925).

En cualquier caso no puede dejar de reconocerse que la adecuacin a la realidad actual no puede quedar petrificada en un determinado momento. La realidad de hace una dcada no es igual a la presente y, consiguientemente, no pueden seguir repitindose hoy expresiones ya superadas. Las dificultades de acceso al trabajo no son las mismas.

B) La continuacin de los estudios La verdadera adecuacin a la realidad no puede olvidar que si es necesario establecer alimentos cuando se trata de hijos mayores de edad que siguen estudiando (SAP Cuenca de 13 de mayo de 1999, AC 1999\5887), no puede existir el derecho cuando, siendo mayor de edad, ni se estudia ni se trabaja, obedeciendo ello a la propia decisin (SAP Santa Cruz de Tenerife de 12 de junio de 1999, AC 1999\7496).
SAP Navarra de 20 de febrero de 1997: As planteada la cuestin, y como vemos la fundamentacin de la peticin de supresin de la pensin alimenticia que nos ocupa, tenemos que el hijo comn mayor, llamado Israel, naci el da 22 de agosto de 1975; la propia parte demandada reconviniente, al formular la posicin sptima en prueba de confesin -vase el folio 172 de las actuaciones-, admite que dej de estudiar en el Colegio de los Salesianos de Alcoy, en el curso 19901991, es decir, cuando contaba con 16 aos de edad, teniendo en la actualidad 21 aos. No est acreditado en autos, que el expresado joven, se encuentra verificando en la actualidad o haya realizado, con asiduidad apreciable, una concreta actividad formativa o educativa -slo consta que obtuvo el permiso de conducir y que cumpli el servicio militar, as como que estuvo preparando oposiciones para el ingreso en el cuerpo de la Guardia Civil, como admite su propio padre, al absolver la mencionada posicin sptima-.

Es cierto, como se dice en la resolucin recurrida, que el simple hecho de alcanzar la mayora de edad, no supone por s mismo la extincin de la pensin alimenticia filial. Pero no debe olvidarse, que la expresada

obligacin de pago peridico, cuyo

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reconocimiento en el marco de un procedimiento matrimonial, encuentra fundamento sustantivo, en el prrafo segundo del artculo 93 del Cdigo Civil, introducido por Ley 11/1990, de 15 octubre, para ... los hijos mayores de edad o emancipados que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios... no se rige slo por esos parmetros-, mayora de edad o emancipacin, convivencia y carencia de ingresos-; sino de que la para la

subsistencia

obligacin

de Derecho Segundo-, y la obligacin alimenticia, exigible conforme al Ttulo VI del Libro I del Cdigo Civil, por los hijos que han estado bajo la patria potestad de sus progenitores, cuando aqullos alcancen la mayora de edad. Matizando la expresada jurisprudencia, en este segundo supuesto el carcter excepcional, de tal obligacin alimenticia, razonndose al respecto en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia de igual Sala de 8 abril 1995, de forma harto expresiva, que: ... cuando el hijo alimentista (haba) cumplido ya la mayora de edad, fecha en que conforme al artculo 169.2., en relacin con el 154.1., ambos del Cdigo Civil, cesa la obligacin de los padres de alimentar a sus hijos, como derivada de la patria potestad, salvo situaciones excepcionales... En las concretas circunstancias del caso, a las que nos acabamos de referir, el ttulo de atribucin de la pensin alimenticia controvertida -estipulacin convencional ya reseada, en relacin con el prrafo segundo del artculo 93 citado del Cdigo Civil-, no proporciona cobertura suficiente, para su mantenimiento. Debiendo estimarse en este sentido el motivo de recurso, que hemos examinado. Sin perjuicio, de la posibilidad que asiste al joven Israel, de reclamar a su padre directamente los alimentos ordinarios por ttulo propio y fuera de este procedimiento matrimonial (AC 1997\390).

alimenticia, se requiere adems, que stos ... sean debidos conforme a los artculos 142 y siguientes del Cdigo Civil.
Tratndose de descendientes y con relacin a la obligacin alimenticia imputable a sus padres, la doctrina jurisprudencial, ha establecido que: ... la norma constitucional (artculo 39.2) distingue entre la asistencia debida a los hijos durante su minora de edad y en los dems casos que legalmente proceda Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 octubre 1993, Fundamento

Las situaciones de estos hijos respecto de los estudios pueden ser muy diferentes. Cabe que teniendo la edad adecuada se sigan estudios con aprovechamiento con el deseo de ampliar la formacin, caso en el que los alimentos deben mantenerse, por lo menos mientras no sean causa de una carga gravosa al padre derivada de la edad relativamente avanzada y de la negligente conducta del hijo (SAP Tarragona de 31 de marzo de 1995, AC 1995\761). Cabe que se tenga la edad adecuada para estudiar y que se haga sin aprovechamiento, y ello no debe impedir, en principio, el mantenimiento del derecho.

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SAP Granada de 26 de octubre de 1998: En lo que hace a la alegacin de falta de aplicacin de los hijos en los estudios su desestimacin deviene del hecho de que los mismos se encuentran en edad de formacin, lo que les impide poder acceder a mundo laboral con una preparacin tcnica suficiente y adecuada para obtener un puesto de trabajo acorde con sus expectativas personales, sin que ello pueda verse frustrado por el simple hecho de que sus padres han resuelto poner fin a su vida en comn, y en base a ello

abocarlos a un trabajo que slo les rinda para llevar una vida estrecha que solamente puede ser justificado por la incapacidad econmica de los padres para mantenerlos, pero nunca en virtud de la voluntad del padre de desentenderse de dichos hijos, por lo que, dicha falta de aplicacin para el trabajo, que es a lo que hace referencia el art. 152 CC, solamente podr apreciarse cuando los hijos hayan superado la edad propia de formacin, y se demuestre que el tiempo dedicado a ello ha resultado intil (AC 1998\1892).

En este supuesto de mantenimiento del derecho, a pesar del poco rendimiento acadmico, se ha llegado a limitar temporalmente la duracin de la pensin alimenticia a 5 aos, aunque otras veces se ha sostenido que la posibilidad de modificacin de la medida no permite establecer una limitacin temporal previa (SSAP Barcelona de 25 de mayo de 1998, AC 1998\5430, y de 12 de abril de 2000, AC 2001\1966). Tambin se ha procedido a reducir el importe de la pensin excluyendo la educacin (SAP Asturias de 14 de mayo de 1998 (AC 1998\5605), incluso aludiendo a la actitud indolente del hijo de 22 aos que sigue estudiando bachillerato, especificando que los alimentos no pueden ser una suerte de renta vitalicia a la que se tiene derecho cualquiera que sean las circunstancias que concurran en el caso (SAP Las Palmas de 17 de enero de 2000 (AC 2000\605).
SAP Barcelona de 17 de mayo de 1996: Tercero.- El apelante considera que la edad de sus hijos y el escaso aprovechamiento de sus estudios determina que deba ser revocada la sentencia en el sentido de no fijar alimentos para aqullos, por poder ejercer un oficio o industria, y as subvenir a sus propias necesidades. ser determinante de privar a aqullos de una pensin de alimentos, acreditado que ha quedado que no obtienen ingresos porque no trabajan y su escasa instruccin, pues no han cursado estudios superiores ni de formacin profesional. Sin embargo, aun concedindoles una pensin de alimentos, el Juzgador de instancia prorroga la obligacin de alimentos respecto de los hijos por plazo mximo de cinco aos a partir de la fecha de la presentacin de la demanda de la que trae causa el presente recurso. Procede que por esta Sala se confirme la resolucin de instancia, pues no es admisible que la obligacin de prestar alimentos que viene establecida por el artculo 93.2. quede sin efecto por el hecho de que los hijos no rindan en sus estudios lo que sera de desear, mas s lo es, y de hecho no ha sido este extremo recurrido, y as lo confirmamos, que se limite la prestacin de

Ha quedado acreditado que el hijo Jordi cursa en el ao 1993 tercero de BUP y que tiene la intencin de cursar estudios de Publicidad (folio 111) y que la hija Silvia ha estudiado COU y que quiere estudiar

Interiorismo.
La incuria que alega el apelante muestran sus hijos en los estudios no puede

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alimentos a un tiempo prudencial al trmino del cual los hijos habrn finalizado ya los estudios, y estarn en disposicin de desempear algn trabajo, pues esta Sala

entiende que en ese plazo es ms que razonable que hayan terminado los estudios que ambos tienen proyectado cursar (AC 1996\83).

La limitacin temporal se ha hecho a veces sin referencia al escaso o nulo aprovechamiento en los estudios. La SAP La Rioja de 1 de abril de 1998 (AC 1998\4585) fij una limitacin temporal de tres aos partiendo de que la hija tena ya 24 aos, limitacin que estim razonable atendido que tena ya ttulo universitario y que en ese tiempo poda buscar un trabajo. La SAP Guadalajara de 12 de febrero de 1996 (AC 1996\361) hizo la limitacin temporal fijando alimentos para los cuatro aos despus de la mayora de edad, salvo que se acreditase que cursa carrera de duracin superior y con adecuado aprovechamiento. Otras veces se ha fijado hasta los 23 aos, salvo que el hijo se independice econmicamente antes, como la SAP Guipzcoa de 12 de mayo de 1998 (AC 1998\7972) y tambin de 15 de diciembre de 1998 (AC 1998\2460), aunque en la SAP Guipzcoa de 30 de marzo de 1998 (AC 1998\6884) se neg la posibilidad de fijar ese lmite temporal de los 23 aos, y lo mismo hizo la SAP Guipzcoa de 19 de julio de 1999 (AC 1999\1256), con lo que esta Audiencia Provincial ha resuelto en todos los sentidos. La SAP Navarra de 3 de octubre de 1994 (AC 1994\2433) concedi a una joven de 28 aos pensin alimenticia aunque en plazo de 1 ao. La misma Audiencia de Guipzcoa ha advertido correctamente que cuando se trata de los alimentos de hijos mayores de edad el Ministerio Fiscal carece de legitimacin en cualquier sentido, y en la misma sentencia intent unificar los dispersos criterios anteriores y lo hizo a favor de la posibilidad del lmite temporal hasta los 23 aos de edad.
SAP Guipzcoa de 26 de junio de 2000: Primero.- El presente pleito se inici por demanda de separacin matrimonial interpuesta por la representacin procesal de Encarnacin G. S. contra Jos P. A., solicitndose con posterioridad que se recondujera el procedimiento contencioso al procedimiento de separacin de mutuo acuerdo, solicitando ambas partes dictado de la sentencia de separacin conformidad con lo establecido en Convenio regulador que acompaaron, fecha 3 de febrero de 2000. el de el de

Dicho Convenio establece en sus Manifestaciones A.-Que contrajeron matrimonio cannico, en la Parroquia del Corazn de Mara de Donostia, el da 4 de

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octubre de 1980 y B.-De esta unin nacieron tres hijas; Yoana el 11 de octubre de 1981, Maialen el trece de octubre de 1984 y Cristina el 22 de agosto de 1991 y en Estipulacin Cuarta que El seor Jos P. A. contribuir al levantamiento de las cargas familiares y en concreto en concepto de alimentos en sentido amplio para las hijas en cuanta de 20.000 ptas. mensuales por cada hija (lo que hace un total de 60.000 ptas. mensuales) revalorizables anualmente con arreglo al IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya. Dicha cantidad ser ingresada dentro de los cinco primeros das de cada mes, en la siguiente cuenta corriente que designa doa Encarnacin G. S.; entidad La Caixa, nm. ..., cesando dicha obligacin con respecto a cada una de las hijas, cuando cumplan 23 aos o, siendo mayores de edad estn independizadas econmicamente. Ratificados los cnyuges en el Convenio, se oy a las tres hijas del matrimonio, que manifestaron su conformidad con las estipulaciones del referido Convenio que les afectan directamente. Admitida a trmite la peticin de separacin de mutuo acuerdo, se dio audiencia al Ministerio Fiscal para que informara sobre los trminos del convenio, en relacin a los hijos menores, evacuando dicho traslado oponindose a la aprobacin del Convenio en su estipulacin 4 por no amparar suficientemente los derechos y expectativas de las menores. La pensin de alimentos no puede finalizar al llegar a una edad determinada, sino nicamente cuando las hijas alcancen la independencia econmica, de conformidad con los arts. 93 prrafo 3, 150 y 152 del Cdigo Civil. Por otra parte, los gastos extraordinarios necesarios de las hijas debern ser satisfechos por ambos cnyuges por mitad.

La sentencia de instancia estim la demanda interpuesta y aprob el Convenio regulador, al no considerarlo daoso para los hijos menores ni gravemente perjudicial para ninguno de los cnyuges. Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelacin el Ministerio Fiscal, que insiste en su anterior manifestacin, considerando arbitrario el lmite establecido de 23 aos y cualquier otro lmite de edad. Consider que con ello se vulnera el principio de igualdad de los hijos ante la ley, pues se discrimina a los hijos de separados o divorciados frente a quienes no lo son. Las partes apeladas solicitaron la desestimacin del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, por considerarle no legitimado para presentar dicho recurso, al actuar en defensa de unas personas cuando hayan cumplido los 23 aos de edad y sean pues mayores de edad en dicho momento y por considerar que el Convenio se ajusta a lo dispuesto en el artculo 90 del Cdigo Civil. Segundo.- La cuestin planteada no se formula por primera vez ante esta Audiencia, sino que ha sido suscitada ya con antelacin por el Ministerio Fiscal en diferentes recursos de apelacin cuya resolucin correspondi a las tres Secciones de la misma. La respuesta dada por estas Secciones ha sido diversa, puesto que la Primera estimaba los recursos, mientras que la Segunda y la Tercera los desestimaban. A fin de intentar unificar el criterio de la Audiencia respecto a la cuestin sometida a su decisin e intentar con ello una mayor seguridad jurdica, se celebr Junta de los Magistrados de la Audiencia, en la que los de esta Seccin asumieron los argumentos dados por los de las otras dos Secciones, adoptando el criterio de modificar la posicin anteriormente seguida por esta Sala.

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Tercero.- Tal decisin se basa, en primer lugar, en considerar que el Ministerio Fiscal carece de legitimacin para ejercitar la pretensin que formula en el recurso que nos ocupa. El Ministerio Pblico es parte en este tipo de procedimientos siempre que alguno de los cnyuges o sus hijos sean menores, incapacitados o ausentes (disposicin adicional octava de la Ley 50/1981, de 7 de julio). Su posicin procesal se configura en la disposicin adicional sexta, de la referida ley como la de parte informante, ya que no es demandado, sino que se le da audiencia por cinco das, para que emita informe sobre los trminos del Convenio regulador propuesto por los cnyuges relativos a los referidos hijos menores o incapacitados. Y emitido dicho informe, o transcurrido el plazo para hacerlo, el Juez aprobar lo acordado por los cnyuges, salvo si son daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges (art. 90 del Cdigo Civil). La intervencin del Ministerio Fiscal en los procesos de familia se enmarca pues dentro de las misiones que le encomienda el artculo 3.7 de la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se regula su Estatuto Orgnico, de asumir la representacin y defensa de los menores, en juicio y fuera de l. De los menores de edad, no de los mayores, respecto a los cuales nada le corresponde informar. En el presente caso, el Ministerio Fiscal viene a reconocer que los intereses de los hijos menores, mientras son menores de edad, se encuentran amparados por el Convenio regulador, ya que slo impugna que se limite la pensin de alimentos que se les reconoce en el mismo hasta que cumplan 23 aos. Ejercita, por tanto, una pretensin con vocacin de futuro, puesto que slo se plasmara en el momento en que los hijos alcanzaran dicha edad de 23

aos, en que se extinguira la pensin establecida en el Convenio aprobado. Lo expuesto implica que el Ministerio Pblico carece de legitimacin para ejercitar una pretensin que afectara a una persona mayor de edad que, por Ley (art. 322 del Cdigo Civil) estara fuera de su esfera de proteccin. Cuarto.- Pero, adems de ello, se considera que la limitacin de 23 aos que se impugna por el Ministerio Fiscal, ampara suficientemente el inters de los hijos (disposicin adicional sexta de la Ley 30/1981) y no es daosa para los mismos (art. 90 del Cdigo Civil). No es inhabitual que en los procesos de alimentos en los que se establece una pensin de tal carcter, se establezca un lmite temporal a la misma, por considerar racionalmente que, al llegarse a dicho lmite, se habrn modificado las condiciones tenidas en cuenta en el momento de fijar la referida pensin y debera, bien extinguirse, bien procederse a un nuevo examen de las circunstancias concurrentes, a fin de ajustar la pensin a las mismas, tal como se prev en el artculo 147 del Cdigo Civil. Uno de los motivos de resultar procedente un nuevo examen de las circunstancias concurrentes es el cumplimiento por el alimentista de una edad en la que un porcentaje importante de la poblacin accede al mercado de trabajo y consigue una independencia econmica, examen tras el cual podr concluirse si la pensin de alimentos establecida anteriormente resulta ajustada o no a las circunstancias concurrentes en ese momento. Fijar con carcter general cul ha de ser la referida edad en la que deba replantearse la pensin de alimentos concedida es ciertamente opinable, mxime dada la constante evolucin de las costumbres sociales y del mercado de

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trabajo. El usus fori ha establecido dicha edad, el referido punto de inflexin en el que se considera que un porcentaje importante de jvenes accede al mercado de trabajo, en 23 aos, lo que se considera razonable. Al llegar a dicha edad, si el joven considera que tiene derecho a exigir judicialmente alimentos a sus progenitores o a quien resulte obligado a ello (art. 144 del Cdigo Civil), podr ejercitar la accin correspondiente, inicindose un proceso donde se examinarn cules sean las circunstancias concurrentes que permitan resolver dicha pretensin. Que, como ocurre en la sentencia impugnada, se establezca el lmite temporal de 23 aos a la pensin alimenticia fijada en la sentencia que regula la ruptura matrimonial de sus padres, no impide en absoluto el ejercicio de la referida accin por el joven que haya llegado a dicha edad. Dicho lmite, en consecuencia, ningn dao le ocasiona, ningn derecho le cercena. Sirve, simplemente, para atender adecuadamente a las circunstancias concurrentes una vez que supere una edad en la que un porcentaje importante de jvenes accede al mercado de trabajo. No se comparte en absoluto la alegacin del Ministerio Fiscal de que, con ello, se haga de peor condicin al hijo de un matrimonio separado o divorciado que

al hijo de un matrimonio no roto. Si contina el matrimonio lo habitual ser que no se haya fijado judicialmente pensin alguna de alimentos. Si el hijo mayor de edad desea ejercitar la accin en reclamacin de los mismos, deber hacerlo l mismo, a los 18 aos, a los 23, o a cualquier edad posterior. Y, si ha existido alguna resolucin judicial que establezca obligacin de prestar alimentos, pudo perfectamente haber fijado el lmite de los 23 aos que nos ocupa. Adems, acuerdos como el que se impugna, consiguen la paz social entre personas susceptibles de verse inmersos en interminables procesos judiciales, como por desgracia ocurre con cierta frecuencia en las rupturas matrimoniales. Contribuir a dicha paz social es, por tanto, tambin un factor positivo de la resolucin que se recurre. No se olvide, adems, que el hijo no es parte en los procesos matrimoniales, parte son los cnyuges del matrimonio cuya ruptura se intenta regular -y el Ministerio Fiscal, como se ha dicho- y si, una vez llegado a los 23 aos, el hijo ha de reclamar alimentos a alguno de sus padres y puede hacerlo sin que para ello tenga que litigar nuevamente a uno de sus padres contra el otro, ello puede contribuir tambin a la pacificacin del conflicto (AC 2000\1260).

Cuando se ha superado la edad adecuada para estudiar, que a veces se sita en torno a los 23 aos, el escaso inters por los estudios es causa de extincin del derecho o, por lo menos, impide su declaracin dentro del proceso matrimonial y sin perjuicio de que se inste por el propio hijo y por el proceso adecuado.
SAP Lleida de 14 de junio de 1999: Es cierto que, tras la entrada en vigor de la Ley 11/1990, de 15 de octubre, la obligacin de prestar alimentos a los hijos, a travs de los procedimientos matrimoniales, no finaliza al cumplir los mismos la mayora de edad, tal obligacin puede prolongarse por cierto perodo (a peticin del progenitor con el que convivan, cuando estn bajo su cuidado los hijos mayores, que no pueden subvenir sus necesidades) que en los usos sociales actuales -que sirven de pauta interpretativa, artculo 3, prrafo 1 del Cdigo Civil- hace

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ampliable la dependencia familiar por regla general hasta la finalizacin de los estudios, generalmente alrededor de los veintitrs aos, a menos que se pruebe la necesidad de una prrroga a esta edad, bien por razones objetivadas por la dificultad de los estudios que se cursen o bien cuando por circunstancias ajenas al propio aprovechamiento, el perodo de formacin no haya sido completado. En el presente caso, la necesidad de prrroga no est acreditada, de modo que, a la vista de la edad de los dos hijos varones; Oscar y Alfonso, de 26 y 23 aos respectivamente, dado su escaso inters por los estudios (pese a la prevencin que ya hacan tanto

la Sentencia de separacin de 8 de mayo, como la de 29 de junio de 1996, a los folios 12 y 17), teniendo en cuenta sus posibilidades reales de colocacin laboral, pueden y deben independizarse de la familia, sin perjuicio de que si lo necesitaren, puedan acudir a la va alimentaria, ya como directos y nicos beneficiarios mediante un nuevo enjuiciamiento de los factores que constituyen presupuesto legal de la demanda alimenticia. Consecuentemente debe prosperar la pretensin deducida, relativa a la supresin de la pensin alimenticia de los hijos varones del matrimonio disuelto (AC 1999\7131).

Un sistema intermedio, ante la desidia en los estudios, radica en acordar la pensin pero hasta que se cumpla la edad de 24 aos (SAP Madrid de 21 de abril de 1998, AC 1998\728), de 25 aos, con lo que de otro modo se est fijando una pensin temporal; o hasta los 26 aos (en SAP Pontevedra de 16 de julio de 1999, AC 1999\1976). A veces el fijar una duracin hasta los 27 aos (en SAP Jan de 6 de abril de 2001, AC 2001\1095) no proviene de la desidia en los estudios sino de que los hijos con estudios procuren por su independencia econmica.
SAP Madrid de 20 de junio de 1995: Tercero.- Tal aproximacin legal y jurisprudencial a la problemtica hoy sometida a la valoracin del Tribunal, ha de llevar a la conclusin de que la obligacin alimenticia en pro de los hijos del matrimonio mayores de edad no puede tener un carcter incondicional e ilimitado temporalmente en cualquier hiptesis, esto es en tanto dichos descendientes carezcan de medios propios con los que atender sus necesidades, pues ello ira en contra de la filosofa inspiradora de los artculos 142 y siguientes, el primero de los cuales ya establece, en su prrafo 2., que los alimentos comprenden tambin la educacin e instruccin del alimentista, aun tras la mayora de edad, cuando no haya terminado su formacin por causa que no le sea imputable; y siendo la preparacin acadmica elemento imprescindible para acceder a un puesto de trabajo de cierta cualificacin, no puede dejar de relacionarse el referido precepto con el nmero 5 del artculo 152, que establece como causa de cese de la obligacin la circunstancia de que la necesidad del alimentista, descendiente del obligado, provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo, mientras subsista esta causa. Y lgicamente la falta de diligencia laboral es asimilable a la desidia en la dedicacin a los estudios necesarios para acceder a tal mundo laboral cualificado, pues ser exigible al hijo en dicho supuesto, por su falta de aplicacin escolar, el incorporarse a un puesto de trabajo no cualificado, de ms fcil acceso, lo que igualmente determinara la extincin del deber alimenticio, segn dispone el artculo 152.3. En el caso, y segn revela la prueba incorporada a las actuaciones, el mayor de los hijos, Alejandro, invirti 2 aos en superar el primer curso de Formacin Profesional, en su rama de delineacin, mientras que desde el perodo

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acadmico 1990-1991 se encuentra matriculado en segundo curso del que, segn certificados obrantes en autos, tiene pendientes aun cinco asignaturas, culminando dicha poco aprovechada trayectoria en el curso 1992-1993 al solicitar, en el mes de mayo, ya cercanos los exmenes finales, la baja en el Instituto donde realiza sus estudios, para incorporarse al servicio militar, sin que haya justificado la posible denegacin de prrrogas que al efecto son concedidas de forma casi automtica. No ms brillante se revela el currculum escolar de Ral, quien realiza estudios de Bachillerato desde el ao 1989, con repeticiones de curso y masivas calificaciones de insuficiente que revelan su escasa, en benvolo calificativo, dedicacin al estudio, respecto del que sin embargo, a partir del ao 1994, y segn la certificacin que obra al folio 75, parece haber experimentado una cierta evolucin positiva.

Es evidente, por otro lado, que dado el tiempo de la ruptura convivencial de los litigantes y la edad de sus hijos, no puede imputarse el fracaso escolar de los mismos al posible trauma, no acreditado en modo alguno, dimanante de dicha crisis conyugal. Por todo lo cual este Tribunal no considera ajustado a derecho el mantenimiento inclume e incondicional de la obligacin alimenticia que pesa sobre el padre, que habr de prolongarse nicamente hasta que cada uno de los hijos alcance los 25 aos de edad, tiempo que se estima prudencial para que los mismos finalicen sus estudios, de aplicar a tal menester un mnimo de esfuerzo y diligencia, o, en otro caso, accedan a un mercado laboral no cualificado, a lo que adems vienen obligados por mandato constitucional (CE artculo 35) (AC 1995\1267).

No faltan casos en los que se ha negado la posibilidad de establecer la limitacin temporal de los alimentos hasta una determinada edad de los alimentistas (hasta los 25 aos), porque en la ley existen causas de extincin o an de reduccin de la cuanta (SAP Barcelona de 11 de enero de 2000, AC 2000\3283). Los estudios a los que cabe referirse son aquellos que pueden comportar el ejercicio de una profesin futura y que se realizan, no exactamente en un centro oficial, pero as por lo menos acreditando la continuacin de una formacin.
SAP Barcelona de 30 de abril de 1998: ... y Javier, para quien se solicitan los alimentos, que adems de contar ya con 27 aos, y no padecer ningn tipo de impedimento para ejercer trabajo, comercio o industria, consta que ayudaba a la madre en el negocio, y cabe presumir que contina hacindolo en la actualidad, sin que los estudios de imagen y sonido en una academia privada para los que el mismo se encuentra matriculado sean de carcter reglado o necesario, ni justifiquen la prrroga de la prestacin alimenticia que contempla el artculo 1 de la Ley 10/1996, del Parlamento de Catalua, sobre alimentos entre parientes, que introduce un criterio restrictivo en orden a la continuidad del proceso de formacin, a estos efectos, ms all de la mayora de edad, que no puede extenderse, sin acreditacin plena de la causa que justifique la necesidad, utilidad y conveniencia de la prosecucin de la

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formacin, despus de haber transcurrido ms de nueve aos desde que se alcanz la mayora de edad, y en colisin con el deber impuesto a todos los ciudadanos por el artculo 35 de la Constitucin, por lo que no concurren los requisitos de dependencia

econmica del ncleo familiar que establece el artculo 97 del Cdigo Civil, y ello sin perjuicio de que, si precisara alimentos en el futuro, pueda el mismo, demandarlos de sus progenitores (AC 1998\4536).

La jurisprudencia conoce de varios supuestos de hijos con 27 29 aos por los que su madre sigue pidiendo alimentos al padre y dentro del proceso matrimonial, aunque normalmente los mismos se deniegan.

V. LA NO EXTINCIN DE LOS ALIMENTOS POR LA ADQUISICIN DE LA MAYORA DE EDAD La primera cuestin que ha solucionado el prrafo II del artculo 93 ha sido la de la no extincin de los alimentos por el mero hecho de que el hijo adquiera la mayora de edad, aunque s ha de estarse a un cambio de rgimen jurdico. Esto es algo hoy ya consolidado y no es necesaria la cita de resoluciones concretas. Sin embargo y por ejemplo.
SAP Las Palmas de 19 de febrero de 1996: ... segn reiterado criterio sustentado por numerosas Sentencias de Audiencias Territoriales y Provinciales (AT de Barcelona de 8 octubre 1985, AT de Pamplona de 8 octubre 1987, AT de Oviedo de 25 noviembre 1987 y AP de Castelln de 18 noviembre 1992), el mero hecho de alcanzar los hijos la mayora de edad, no supone la extincin automtica de las cargas matrimoniales en cuanto a alimentos para ellos, pues puede prolongarse por cierto perodo, que en los usos sociales actuales [que sirven de pauta interpretativa a los artculos 90.c) y 93, conforme al artculo 3, prrafo 1. del Cdigo Civil] hacen ampliable la dependencia familiar, por regla general, hasta los 25-27 aos, a menos de que se pruebe que la necesidad se prolongue ms all de la indicada, por ser sta en la que se suele dar una mayor posibilidad de colocacin profesional o laboral de los hijos o de finalizacin de unos estudios para obtenerla, sin perjuicio de que pueda desaparecer tal auxilio, si con anterioridad a esa edad, se produce alguna de las circunstancias del artculo 152 del Cdigo Civil para la cesacin de la obligacin del alimentista (AC 1996\1599).

Una vez que los alimentos han sido declarados en un proceso anterior de separacin o de divorcio, durante el cual el hijo era menor de edad, el mero hecho de que ese hijo adquiera la mayora de edad no produce efecto extintivo alguno y tanto es as que el mismo no se contempla en el artculo 152 del CC (SAP Orense de 20 de

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marzo de 1996, AC 1996\1604, SAP Las Palmas de 25 de mayo de 1999, AC 1999\5486).

AAP Salamanca de 7 de abril de 1995: Segundo.- La primera cuestin ha sido ya resuelta por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la adquisicin de la mayora de edad por parte del hijo beneficiario de los alimentos establecidos a cargo de uno u otro de sus progenitores en la sentencia de separacin o divorcio dictada incluso con anterioridad a la modificacin del artculo 93 del Cdigo Civil, no supone la extincin automtica de tal obligacin mientras subsistan las circunstancias de necesidad y dems condiciones que tal precepto establece. Como exponentes de tal doctrina pueden citarse las SSAP Bilbao 12 julio 1990 y 4 y 19 diciembre 1991, en las cuales se seala que el cese de tal prestacin no se producira automticamente por la mayora de edad del hijo, mientras subsistan causas de necesidad, en una interpretacin integradora de los artculos 142 y 152 del Cdigo Civil dentro del propio procedimiento matrimonial, criterio que vino a ratificar la posterior modificacin del artculo 93 del mencionado Cuerpo Legal, al permitir establecer alimentos en la sentencia de separacin o divorcio en favor de los hijos mayores de edad, que vivan en el domicilio y carezcan de medios propios de subsistencia (AC 195\1652).

No falta la usual referencia a la distincin entre mayora de edad civil y mayora o independencia econmica.
SAP Las Palmas de 11 de enero de 1999: No basta con la mera y genrica alusin a la [presunta] capacidad de este hijo para procurarse sus propios medios de vida, que implcitamente el Juez a quo parece ligar a su mayora de edad. Por el contrario, se ha de partir de la distincin entre la mayora de edad civil y la independencia econmica, tal y como lleva a cabo la SAP de vila, de fecha 6 de septiembre de 1996, que obliga a desechar bien el efecto extintivo automtico del derecho a obtener la prestacin econmica del progenitor fijada como contribucin al levantamiento de las cargas familiares, bien su exoneracin sin ms. La mayora de edad no es dato suficiente para que se suprima la ayuda o se libere al padre de obligacin a prestarla, pues en otro caso se privara de eficacia a una resolucin judicial tendente, por su propia naturaleza, a regular situaciones de futuro, y surgira una fuente de conflictos entre progenitores y descendientes con finalidad de lograr la cobertura de aquellas necesidades incluidas en el art. 142 CC, y que no desaparecen al cesar la potestad parental. Y de ah que Ley 11/1990 de 15 octubre, introdujera en el art. 93 del mismo Texto Legal un segundo prrafo a cuyo tenor, si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieren de ingresos propios, el Juez, en la misma resolucin, fijar los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Cdigo (previsin plenamente aplicable al caso que estudiamos), demostrndose as el criterio del legislador, que viene a rechazar la tesis de que por haber superado los hijos afectados por la crisis matrimonial (o de convivencia fctica) la edad de 18 aos no pueda fijarse en su favor la oportuna ayuda econmica a cargo de sus progenitores (AC 1999\4102).

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Por lo mismo si en un proceso de separacin se haban acordado alimentos para el hijo menor, la mayora de edad posterior no implica la extincin automtica del derecho, de modo que en el siguiente proceso de divorcio la carga de la prueba de la no concurrencia del caso del prrafo II del artculo 93 recae sobre el progenitor que afirma la existencia de ingresos propios (SAP Valladolid de 17 de abril de 1999, AC 1999\4806).
SAP Mlaga de 21 de enero de 2000: ... conforme a las reglas de distribucin del onus probandi contenidas en el artculo 1214 del Cdigo Civil, la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su da fueron tenidas en cuenta debe recaer sobre el ex cnyuge reclamante de la nueva medida, por lo que no le basta al demandante alegar que sus hijos ya han obtenido la mayora de edad, al no ser ello suficiente si no va acompaado de la debida acreditacin de que poseen sus propios medios de subsistencia, y en este sentido nada se ha probado en las actuaciones, donde ni tan siquiera han declarado como testigos los hijos del matrimonio, siendo insuficiente a estos efectos las manifestaciones de la demandada al absolver la posicin quinta en prueba de confesin judicial en el sentido de contestar ser cierto que sus hijos son mayores de edad, que han mantenido diversos trabajos y que en la actualidad trabajan o cobran los correspondientes subsidios de desempleo, al no haber quedado acreditado si esos trabajos permiten a los hijos su sustento, mxime si tenemos en cuenta su joven edad y que todos continan viviendo en el hogar familiar, no pudiendo prosperar por ello, la pretensin de extincin de tal medida sin perjuicio de las acciones que correspondan en el supuesto previsto en el artculo 91 in fine del Cdigo Civil (AC 2000\343).

El problema en la actualidad radica en determinar si la extincin de los alimentos al hijo mayor de edad, que han sido declarados en sentencia, tiene que producirse de modo necesario por medio de resolucin judicial en la que se declare esa extincin por la concurrencia de alguno de los supuestos del artculo 152, o si la extincin se puede producir por la concurrencia de alguno de los supuestos de hecho de esa norma. La respuesta exige distinguir. Alguno de los supuestos no puede necesitar de la declaracin judicial (por ejemplo la muerte del alimentista) y en la concurrencia de alguno de los otros puede existir la conformidad de las partes. Si esta conformidad no existe, esto es, si existe controversia respecto de si, por ejemplo, el alimentista ejerce ya (o puede ejercer) un oficio, profesin o industria de suerte que no sea necesaria la pensin alimenticia, el alimentante tendr que acudir a la modificacin de la medida por medio de la

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aplicacin del artculo 775 de la LEC, con su remisin. A la modificacin de la medida nos referimos despus.

VI. LA FIJACIN DE LA PENSIN ALIMENTICIA El prrafo II del artculo 93 tiene, como decimos, alcance procesal y es desde esta perspectiva desde la que deben examinarse las cuestiones que suscita, empezando por aclarar lo que es la acumulacin inicial de pretensiones para atender despus a los principios atinentes al proceso.

1. La acumulacin inicial de pretensiones El proceso matrimonial previsto en los artculos 769 y siguientes de la LEC tiene una pretensin principal, que es la relativa a la nulidad, a la separacin o al divorcio. Esta es la pretensin que justifica la existencia misma del proceso especial. Pero esa pretensin no es la nica. De modo subordinado a ella pueden aparecer varias pretensiones que son las atinentes a los llamados en el CC (arts. 90 y siguientes) efectos comunes o a las llamadas medidas definitivas en la LEC (art. 774). Es cierto que en uno y otro cuerpo legal no queda suficientemente aclarado que ha de tratarse de un caso de acumulacin, pero es evidente que no puede tratarse de cosa distinta. La jurisprudencia no ha entendido el significado de esta acumulacin y ha negado que a la pretensin matrimonial pueda acumularse cualquier otra, dado el carcter personalsimo de aqulla (SAP La Rioja de 9 de marzo de 1999, AC 1999\4753), desconociendo que no existe norma alguna que impida esta acumulacin, aparte de que la misma viene impuesta por toda la regulacin de los procesos matrimoniales, en los que es cada vez ms evidente que lo realmente debatido no es la separacin o el divorcio en s, sino las llamadas medidas o los llamados efectos y especialmente los econmicos.

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A) Concepto general de la acumulacin Cuando existe pluralidad de objetos procesales en un nico procedimiento se habla de acumulacin, consistiendo sta en aquel fenmeno procesal, basado en la conexin y que sirve algunas veces para evitar sentencias contradictorias y siempre para obtener economa procesal, por el que dos o ms pretensiones (es decir, dos o ms procesos) son examinados en un mismo procedimiento judicial y decididas en una nica sentencia (en sentido formal). Posiblemente la manera correcta de entender el fenmeno pase por la distincin entre proceso y procedimiento. En este segundo lo que destaca es la forma, la sucesin de trmites como continentes de actividades que han de realizar el juez y las partes, mientras que en el proceso importa ms su objeto (que es siempre una pretensin), los nexos que median entre los actos, los sujetos que los realizan, la finalidad a que tienden, los principios a que responden, las cargas que imponen y los derechos que otorgan. La comprensin de la distincin puede verse muy clara si se atiende, por ejemplo, a los principios del proceso y a los principios del procedimiento. El principio dispositivo no dice nada respecto de la forma de los actos procesales, y as un proceso dispositivo (sobre relaciones econmicas) y otro no dispositivo (de incapacitacin de una persona) pueden tener un mismo procedimiento. El principio de oralidad atiende a la forma de realizacin de los actos procesales, pero no afecta a si en el mismo las partes tienen o no la plena disposicin de la relacin jurdica material. Partiendo de esta distincin debe afirmarse que: 1) Toda pretensin da lugar a un proceso, 2) Todo proceso se desarrolla formalmente por medio de un procedimiento, y 3) Un solo procedimiento puede ser la forma externa de dos o ms pretensiones y, consiguientemente, de dos o ms procesos. La acumulacin se refiere precisamente a esta ltima posibilidad. Lo caracterstico de ella es que se interponen dos o ms pretensiones, que dan lugar a dos o ms procesos y, si embargo, existe un nico procedimiento.

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B) Presupuestos La posibilidad misma de la acumulacin va unida a que entre las pretensiones ejercitadas exista conexin, esto es, a que alguno de los elementos de las varias pretensiones sea igual en todas ellas. Normalmente en otros Ordenamientos jurdicos se exige que ese elemento igual sea objetivo, esto es, que se refiera a la peticin o a la causa de pedir, pero en nuestro Ordenamiento en algunas acumulaciones basta con que sea igual algn elemento subjetivo, esto es, alguna de las partes. Partiendo de la conexin la acumulacin puede servir a dos finalidades: 1.) Unas veces se pretende con ella evitar sentencias contradictorias, y para que esto sea as tiene que existir entre las varias pretensiones conexin objetiva. Esta conexin puede llevar incluso a que una pretensin sea prejudicial con relacin a otra (en el sentido de que la resolucin de la primera sirve para determinar el contenido de la resolucin de la segunda), pero no siempre se exige este alto grado de conexin siendo posible simplemente que el hecho determinante de la causa de pedir sea el mismo en las varias pretensiones. 2.) Otras veces se aspira slo a la economa procesal, es decir, a que mediante un nico procedimiento, en una sola serie concadenada de actos procesales, de debatan y se resuelvan varias pretensiones. Esto se produce muy claramente cuando se trata de la acumulacin basada slo en que las partes son las mismas, sin que exista conexin objetiva. Si la conexin es el eje mismo de la acumulacin, la determinacin de los presupuestos concretos de cada una de las clases de acumulacin exige referirse a ellas, pues se trata de precisar los requisitos que deben concurrir para su admisibilidad en cada caso.

C) La acumulacin inicial, en especial Este tipo de acumulacin se produce cuando en una nica demanda se interponen varias pretensiones, bien entre un demandante y un demandado

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(acumulacin exclusivamente objetiva), bien entre varios demandantes y/o varios demandados (acumulacin objetivo-subjetiva). a) Simple, alternativa, subsidiaria y accesoria La acumulacin, atendido el vnculo o relacin que tiene que existir entre las pretensiones a acumular, puede ser: 1.) Acumulacin simple: Cuando se solicita del juzgador que sean estimadas todas y cada una de las pretensiones ejercitadas, que es el supuesto normal en la acumulacin. A este supuesto normal se refiere el artculo 71.2 de la LEC al exigir que las varias pretensiones no sean incompatibles entre s, pues si as fuera no podra producirse el efecto principal de este tipo de acumulacin, el que se deriva de la independencia de todas ellas, y que consiste en que todas las pretensiones pueden ser estimadas, pueden ser desestimadas o unas pueden ser estimadas y otras desestimadas. 2.) Acumulacin alternativa: Cuando se solicita la estimacin por el juzgador de una de las dos o ms pretensiones interpuestas, sin establecer preferencia entre ellas. El anterior es el concepto tradicional de la acumulacin alternativa, pero sin embargo convendra advertir que parece contrario a la determinacin del objeto del proceso por el actor el que se deje al juez la eleccin de la pretensin a estimar. Cuando cabe optar por una u otra pretensin lo normal es que la eleccin corresponda al actor (y al elegir ste ya no hay acumulacin, caso por ejemplo del art. 1483 CC) o al demandado (arts. 1077 y 1132 CC) caso en el que la sentencia estimatoria debe referirse a las dos pretensiones, dejando esa eleccin para la ejecucin de la sentencia. Por eso se ha estimado doctrinalmente que este tipo de acumulacin no era admisible, salvo en algn caso y con especialidades, por cuanto con el mismo se dejaba indeterminado el objeto del proceso. En este sentido la SAP Toledo de 3 de noviembre de 1993 (AC 1993\2323) dijo que ... en nuestro Derecho no es admisible la acumulacin alternativa, entendiendo por tal aquella en la que el actor ejercita dos o

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ms acciones (en este caso, dos) para que el Juez, a resultas de lo que quede probado en el proceso, acoja o elija una de ellas. En este gnero de supuestos, es palmaria la indefinicin e inconcrecin en que queda el petitum del actor, siendo as que el artculo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de 1881) le obliga a que fije en la demanda con claridad y precisin lo que se pide, requisito que no se puede dar por cumplido cuando el actor delega de algn modo en el Juez la estimacin de una u otra de las dos o ms acciones ejercitadas alternativamente. En la nueva LEC puede llegarse a la conclusin de que la acumulacin alternativa en sentido estricto no se permite, como se deriva del artculo 71, apartados 2 (no admisin de la incompatibilidad de las pretensiones), 3 (que se excluyan mutuamente o la eleccin de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra) y 4 (admisin de la acumulacin eventual). 3.) Acumulacin subsidiaria (llamada tambin eventual propia): Se da cuando el actor interpone varias pretensiones (contra el mismo o contra varios demandados), pero no pide la estimacin de todas ellas, sino solo la de una, si bien conforme a un orden de preferencia que especifica. A esta acumulacin se refiere el artculo 74.4 para estimarla admisible. 4.) Acumulacin accesoria (llamada tambin eventual impropia): Concurre cuando el actor interpone una pretensin como principal y otra u otras como complementarias, debiendo ser estimadas stas slo en el caso de que lo sea la primera, pues dicha estimacin se convierte en el fundamento de la estimacin de la o las pretensiones accesorias. Este tipo de acumulacin no tiene previsin expresa en la nueva LEC, pero tiene que entenderse admisible porque no se opone a ninguna de las reglas de la misma. En especial, la acumulacin accesoria cumple el requisito de las que las pretensiones sean compatibles entre s. Advirtase que este es el tipo de acumulacin que se da en el proceso matrimonial y respecto de las medidas definitivas; se pide primero la separacin o el divorcio y, luego y accesoriamente, es decir, para el caso de que la principal y primera pretensin sea estimada, toda otra serie de pretensiones

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relativas unas a los hijos y otras a las relaciones econmicas entre los cnyuges o ex cnyuges. Es evidente que si la pretensin principal no es estimada, esto es, si se decide que no concurre la causa de separacin o de divorcio, no habr lugar a entrar a decidir sobre las otras pretensiones, las acumuladas de modo accesorio. Despus de que la LEC regula la acumulacin inicial de acciones, en los artculos 71 a 73, y la acumulacin inicial objetiva, en el artculo 71, llama la atencin que el fenmeno no se desarrolle cuando se trata del caso especial de los procesos matrimoniales en los artculos 769 y siguientes, sin perjuicio de que se est ante una acumulacin evidente. En ese sentido puede verse como: 1) El artculo 770, 2. admite la reconvencin (que es un supuesto de acumulacin) respecto de las medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio, 2) El mismo artculo, pero en el nmero 3., alude a los hechos y a las peticiones sobre medidas definitivas, 3) En el nmero 4. del mismo artculo 770 se habla de la prueba de los hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, 4) El artculo 774.2 atiende a la prueba sobre los hechos que sean relevantes para la decisin sobre las medidas definitivas a adoptar en la sentencia. Los anteriores son simples ejemplos de la existencia de pretensiones acumuladas de modo accesorio a la principal de contenido estrictamente matrimonial. b) Acumulacin exclusivamente objetiva Se produce cuando un demandante y frente a un solo demandado interpone en una nica demanda dos o ms pretensiones para que todas se conozcan en un nico procedimiento y se resuelvan en una nica sentencia (formal, aunque contendr tantos pronunciamientos como pretensiones). Este es el supuesto del artculo 71.2 LEC: El actor podr acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes ttulos, siempre que aqullas no sean incompatibles entre s. La misma existencia de la acumulacin depende normalmente de la concurrencia del presupuesto relativo a la iniciativa del demandante, de modo que la

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acumulacin slo se producir cuando el demandante as lo decida, con lo que queda excluida cualquier posibilidad de acumulacin de oficio. Esta regla general sufre, con todo, alguna importante excepcin que en los procesos matrimoniales atiende a las medidas atinentes a los hijos, respecto de las cuales el tribunal debe decidir incluso en el caso de que no se hubiera formulado peticin expresa, con lo que no entra en juego el principio dispositivo. En nuestro caso, los alimentos a los hijos menores de edad exigen decisin del tribunal, incluso aunque no exista peticin de parte, incluido el Ministerio Fiscal, pero cuando se trata de los hijos mayores de edad la peticin de parte es necesaria, al quedar sujeta esta pretensin a los principios ordinarios del proceso civil. La decisin sobre estos alimentos exigen pretensin expresa y su existencia slo se explica desde el fenmeno procesal de la acumulacin. Los efectos ms importantes de esta acumulacin (y en general de todas ellas) se refieren a: 1.) Procedimiento nico: Todas las acciones se discutirn en un mismo procedimiento, dice el artculo 71.1 LEC. Debe tenerse en cuenta que esto no puede significar que las pretensiones acumuladas pierdan su individualidad, sino que se trata de la utilizacin de los trmites procesales con un doble contenido. Por ejemplo, llegada la hora de contestar a la demanda el demandado tendr que tener en cuenta que en realidad debe resistir a ms de una pretensin por lo que, en el mismo escrito, deber dejar claro que primero responde a una pretensin y despus a otra. En este mismo orden de cosas es conveniente la distincin cuando se trata de proponer prueba o de concluir. 2.) Sentencia nica: Sigue diciendo el artculo 71.1 que todas las acciones se resolvern en una sola sentencia, pero tiene que quedar claro que sentencia nica no equivale a pronunciamiento nico. La sentencia tendr que contener tantos pronunciamientos como pretensiones, por lo que habr que distinguir entre forma (una sentencia) y contenido (tantos pronunciamientos como pretensiones).

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c) La acumulacin por reconvencin Se trata de la interposicin por el demandado de una pretensin contra la persona que le hizo comparecer en juicio, entablada ante el mismo juez y en el mismo procedimiento en que la pretensin del actor se tramita, para que sea resuelta en la misma sentencia, la cual habr de contener dos pronunciamientos. Estamos ante una acumulacin exclusivamente objetiva, sucesiva y por insercin realizada por el demandado. La reconvencin supone salir del objeto del proceso fijado en la demanda, y de las actitudes del demandado frente a la misma, para fijar un nuevo objeto procesal, esto es, una nueva pretensin y, consiguientemente, un nuevo proceso. El artculo 770, 2. admite la reconvencin en el proceso especial matrimonial, y lo hace con referencia a la adopcin de medidas definitivas que no hubieren sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio, que es el caso de los alimentos a los mayores de edad La reconvencin se efecta en el escrito de contestacin a la demanda, pero no es actuacin de respuesta ni de oposicin a la demanda. Con la reconvencin se sale del objeto del proceso fijado por el actor y se entra en otro objeto, en otra pretensin. Con todo las diferencias entre contestacin y reconvencin no siempre estn claras. Los elementos bsicos para la distincin son: 1) La splica de la contestacin a la demanda: si el demandado pide algo ms que la mera absolucin, y siempre que ese algo ms no est implcito en la absolucin, estaremos ante una reconvencin, y 2) La extensin de la cosa juzgada: si lo que el demandado alega y pide en la contestacin quedara cubierto por la cosa juzgada, aunque no hiciera peticin expresa, no existe reconvencin y en caso contrario s. El problema era el de la reconvencin llamada implcita, esto es, aqulla cuya existencia ha de deducirse del escrito de contestacin a la demanda, con base en que el demandado pide algo ms que su absolucin y ese algo ms supone la interposicin de una pretensin. Frente a la reconvencin implcita el artculo 406.3 LEC reacciona disponiendo: 1) Habr de expresarse con claridad la concreta tutela judicial que se

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pretende obtener, respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos, y 2) En ningn caso se considerara formulada reconvencin si el escrito de contestacin a la demanda del demandando finaliza con peticin de simple absolucin respecto de la pretensin formulada en la demanda. De la demanda reconvencional debe darse traslado al reconvenido, para que conteste a la reconvencin en el plazo de diez das, contestacin que se ajustar a lo dispuesto para la contestacin a la demanda. La reconvencin produce los efectos tpicos de la acumulacin de pretensiones: 1) Las dos pretensiones, la inicial y la reconvenida, se discutirn en un mismo procedimiento, y 2) Las dos se resolvern en una sola sentencia, la cual contendr dos pronunciamientos, que no pueden ser contradictorios.

2. El proceso acumulado al matrimonial De lo anterior tienen que haber quedado claro que la pretensin relativa a los alimentos al hijo mayor de edad da lugar a un proceso que se acumula al matrimonial, para ser conocido y decidido junto a ste.

A) Proceso dispositivo Lo que el prrafo aadido en 1990 al artculo 93 permite es simplemente acumular una pretensin de alimentos entre parientes a un procedimiento matrimonial, pero esa acumulacin no puede afectar al carcter dispositivo del proceso acumulado. Tambin aqu el punto de partida se encuentra en la condicin de norma no imperativa de la regulacin material de los alimentos, la contenida en los artculos 142 a 153 del CC. En este cuerpo legal se atribuye naturaleza muy distinta a las normas por medio de las que se pretende proteger a los hijos menores, influidas todas ellas por el artculo 39.3 de la CE, y aquellas otras que atienden a las personas mayores de edad.

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La diferente naturaleza de la norma material a aplicar conduce a que el proceso de alimentos entre parientes, tanto el juicio verbal del artculo 250.1, 8. como el del proceso acumulado al matrimonial, quede plenamente sujeto al principio dispositivo y a sus consecuencias. Esto supone, claramente, que slo puede existir pronunciamiento judicial si existe ejercicio de pretensin, y que aqul tiene que ser congruente con sta. Estos principios no se modifican por el hecho de que el prrafo II del artculo 93 atribuya una mera facultad procesal a uno de los progenitores, facultad en virtud de la cual puede ejercitar el derecho del hijo mayor y acumular esa pretensin al procedimiento matrimonial.
SAP Barcelona de 20 de junio de 1991: Ms si tal forma (la del artculo 93.1 del Cdigo Civil) no suscita duda alguna acerca de su naturaleza y de la facultad-obligacin que impone al Juez determinar en todo caso la contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos in potestate, no parece que vaya a suceder otro tanto con la naturaleza del mandato que el nuevo prrafo 2 del artculo 93 dirige al Juez: Si convivieran, el Juez, en la misma resolucin fijar los alimentos, aunque de una lectura e interpretacin meramente literales podra extraerse la conclusin de que el Juez no slo puede, sino que debe pronunciarse sobre los alimentos del hijo mayor o emancipado conviviente aunque no haya ninguna peticin de parte, este sentido no se comparte por cuanto el fundamento de la norma contenida en el prrafo 2 no se halla, desde luego, en el principio del favor filii, sino en el de la economa procesal, as se permite ventilar en el proceso matrimonial la accin de alimentos del hijo emancipado o mayor de edad que, de otro modo se vera obligado a entablar un nuevo proceso para demandarlos, en efecto la proteccin jurdica que se dispensa al derecho de alimentos de ambos tipos de hijos no puede ser idntica por ser distinta la capacidad de obrar de unos y otros (en RJC, 1992, II, pp. 588-9).

Si cuando se trata de hijos menores la sentencia matrimonial debe determinar en todo caso sus alimentos, lo que implica proceder de oficio, cuando se trata de hijos mayores los alimentos no pueden acordarse oficio (SAP Palencia de 7 de abril de 1994, AC 1995\670). Segn la SAP Barcelona de 25 de mayo de 1998 (AC 1998\5430): ... a diferencia de la prestacin alimenticia a favor de los hijos menores de edad, que es apreciable de oficio, cuando se trata de hijos mayores de edad, rige el principio dispositivo y de rogacin.... No falta alguna sentencia en la que se sostiene lo contrario (SAP Mlaga de 21 de enero de 2000, AC 2000\343), pero es excepcional.
SAP Segovia de 26 de diciembre de 1995: Si bien es cierto que es unnime la doctrina que establece que el juzgador ha de adoptar aun de oficio las decisiones a que se refiere el art. 91 CC, por el carcter

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que preside los procesos matrimoniales en los que se dan elementos no dispositivos sino de ius cogens por derivar y ser un instrumento al servicio del derecho de familia, tal y como contemplaron la STC 120/1984 de 10 diciembre y la STS 2 diciembre 1987, la cual concret que el Juez al fijar la pensin de alimentos a favor de los hijos menores no queda vinculado por lo pedido por las partes, no es menos cierto que, a pesar del tenor literal del art.

93.2 CC que emplea el trmino fijar (que pudiere inducir a pensar que debiere hacerse esa fijacin cuando concurran los supuestos que el precepto determina, aun sin rogacin de parte), es mayoritaria la doctrina que deniega esa posibilidad en cuanto a los hijos mayores de edad, sentido en el que igualmente se pronunci la Fiscala General del Estado en consulta de 13 febrero 1992... (AC 1995\2338).

Los alimentos para los hijos menores se reclaman, bien en el proceso matrimonial, por medio de la acumulacin pertinente, bien en el proceso especial de los artculos 748, 4., 769.3 y 770, 6. de la LEC, y no por medio del juicio verbal del artculo 250.1, 8. de la misma, pero los alimentos para los hijos mayores o se piden por el cauce del proceso matrimonial, y con pretensin acumulada, o slo tienen ya la posibilidad del juicio verbal (advirtase que el art. 748, 4. slo alude a los hijos menores).

B) Fijacin en el convenio regulador El tan repetido prrafo II est refirindose claramente al supuesto de un verdadero proceso entre los cnyuges, esto es, al tramitado ahora por el artculo 770 de la LEC, no al verdadero expediente de jurisdiccin voluntaria del artculo 777 de la misma. Con todo, nada impide que, existiendo mutuo acuerdo para la separacin o el divorcio entre los cnyuges y presentando stos convenio regulador, una de las clusulas del mismo se refiera a los alimentos del hijo mayor de edad o emancipado que convive en el domicilio familiar. En este caso no podr dejar de tenerse en cuenta que ese hijo ha de ser odo respecto de la medida que a l se refiere. No se trata, obvio es decirlo pero conviene hacerlo, de que el hijo sea odo en lo que se refiere a la cuestin matrimonial de separacin o de divorcio, pues en ella no tiene inters jurdico estricto ni puede ser parte, pero s se trata de que respecto de sus alimentos no puede dejar de ser odo. Parece claro que el artculo 777.5 al regular la audiencia de los hijos menores o

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incapacitados cuando tengan suficiente juicio y siempre la de los mayores de doce aos, no se est refiriendo de modo directo a la audiencia de los hijos mayores de edad y con relacin a sus alimentos, pero parece claro que si se oye a los menores con mejores razones deben ser odos los mayores de edad. En estas condiciones el juez podr aprobar la clusula que decimos. Se tratar entonces de una transaccin judicial sobre alimentos presentes, pero en todo caso habrn de tenerse en cuenta los artculos 1814 y 151 del CC, relativos a la transaccin, renuncia, compensacin y transmisibilidad del derecho a alimentos. Naturalmente uno de los progenitores no puede renunciar por el hijo mayor a los alimentos, pues la titularidad de los mismos no le corresponde.
SAP Santa Cruz de Tenerife de 26 de diciembre de 1991: Tampoco puede ser determinante de un pronunciamiento absolutorio el convenio que pudo existir entre la madre de los actores y el demandado, y en el que aqulla renunci a percibir la cantidad sealada como contribucin a las cargas familiares en el correspondiente juicio matrimonial, pues tal renuncia no puede afectar a los no intervinientes en el mismo, que ante la misma, quedaban en situacin de reclamar por s mismos los alimentos al haber llegado a la mayora de edad (en RGD, 1993, marzo, p. 2553).

3. La legitimacin activa Como decimos la norma procesal del prrafo II del artculo 93 permite una acumulacin procesal, pero antes de considerar cmo ha de operar

procedimentalmente es preciso determinar quines estn legitimados en el proceso sobre alimentos entre parientes que se acumula en el procedimiento matrimonial y, de momento, de modo activo y para pedir la fijacin de la pensin. Para esta fijacin parece claro que la legitimacin pasiva se atribuye al otro progenitor, a aqul con el que no convive el hijo mayor de edad y al que se le imputa la titularidad de la obligacin. Luego veremos la legitimacin pasiva cuando se trata de la modificacin o de la supresin de la pensin antes concedida. Debe partirse de admitir que la titularidad del derecho a alimentos, que es personalsimo, corresponde al hijo, el cual por ser mayor de edad tiene plena

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capacidad de obrar civil y tambin capacidad procesal. Si esto es as, la consecuencia inevitable tendra que ser la de que el hijo tiene que actuar por s mismo (sin perjuicio de la representacin procesal del procurador) en el proceso en el que se debata sobre ese derecho, del que slo l es titular. Podra darse, naturalmente, el caso de que un progenitor tenga atribuida la representacin voluntaria del hijo, pero entonces estaremos ante el caso general de la representacin, que no guarda relacin con la legal, y que presupone la existencia de un acto expreso del hijo. Esto ha ocurrido en alguna ocasin y as lo admiti expresamente la SAP Burgos de 9 de febrero de 1991 (en RGD, 1992, diciembre, pp. 12746-50) y la SAP Madrid de 13 de marzo de 1998 (AC 1998\5154) se refiere a un caso en el que los hijos mayores otorgaron poder a favor de la madre para reclamar los alimentos.

A) La legitimacin del progenitor con el que convive Algunas Audiencias Provinciales empezaron a entender de modo ms o menos claro que el progenitor con el que conviva el hijo mayor estaba legitimado para pedir sus alimentos, sin necesidad de que ste compareciera como parte en el procedimiento, y para ello se atendi a la nocin de cargas matrimoniales. Pueden sealarse en este sentido muchas sentencias y de muchas Audiencias (SAP Navarra de 17 de marzo de 1995, AC 1995\564; SAP Jan de 17 de julio de 1996, AC 1996\1434, y 14 de mayo de 1999, AC 1999\6654; SAP Asturias de 20 de mayo de 1998, AC 1998\5598; SAP Pontevedra de 21 de septiembre de 1998, AC 1998\7774; SAP Santa Cruz de Tenerife de 27 de marzo de 1999, AC 1999\4990; SAP Valencia de 26 de enero de 2000, AC 2000\4067, siempre a ttulo de ejemplo).
SAP Crdoba de 5 de octubre de 1995: Primero.- En la presente litis que se sigue por separacin matrimonial, el recurrente, seor J. C. combate exclusivamente la sentencia de instancia en lo referente a la pensin de alimentos otorgada en favor de los tres hijos del matrimonio, pretendiendo que la misma sea suprimida por entender que ha sido fijada a instancia de la madre, sin que aqullos la hayan pedido expresamente, no estando, en consecuencia, legitimado el progenitor para reclamar alimentos en favor de los hijos mayores de edad, quienes adems, segn dicho recurrente, los mismos no conviven en el domicilio familiar.

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Segundo.- No hace, en definitiva, este apelante ms que plantear la exgesis del artculo 93 del Cdigo Civil a efectos de la legitimacin para reclamar alimentos para los hijos mayores de edad tras la reforma operada en dicho precepto por la Ley 11/1990 de 15 octubre, la cual aade al mismo un segundo prrafo, del tenor siguiente: si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad, o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolucin, fijar alimentos que sean debidos conforme a los artculos 142 y siguientes de este Cdigo. Ya con anterioridad a esta reforma como recoge el Auto de esta Sala de 18 mayo 1995, se plante la duda sobre la legitimacin para reclamar alimentos en favor del hijo mayor de edad o emancipado, siendo mayoritario el sector doctrinal que negaba la misma al progenitor que conviva con ellos, al no ostentar su representacin legal, de tal modo que el hijo era el nico facultado para dicho ejercicio, si bien, ante la ausencia de una norma que disciplinase esta materia como efecto de la nulidad, separacin o divorcio, no poda hacer valer su derecho en el proceso matrimonial seguido por sus padres, debiendo acudir a la va del juicio especial de alimentos, o, en su caso, al declarativo ordinario. Este criterio fue seguido por resoluciones judiciales como la Sentencia de la AT de Bilbao de 22 julio 1986 y la AT de Barcelona de 24 diciembre 1985. Frente a la anterior orientacin hubo un sector doctrinal que propugn como camino para solventar el problema el de acudir al concepto de cargas familiares, manteniendo que dentro de stas se encuentran los alimentos de los hijos mayores de edad que tengan derecho a ellas de conformidad con el art. 142 del Cdigo Civil, de forma que, aunque el objeto de la condena sea atender los gastos

del hijo mayor de edad necesitado que convive con un progenitor, sera ste el titular del derecho y slo l podra ejercitarla. Esta posicin fue mantenida por las Sentencias de 1 octubre 1987 de la AT de Burgos y por la de 10 diciembre 1987 de la AT de Barcelona.

La reforma llevada a cabo por la ley antes indicada no ha servido para pacificar las posturas expuestas,

continuando la polmica y los criterios dispares no slo en la Doctrina sino en las resoluciones de las Audiencias Provinciales. As siguen el criterio de no considerar legitimado al progenitor las Sentencias de la AP de Valladolid de 7 diciembre 1994, de Granada de 26 junio 1993, y de Palma de Mallorca de 16 noviembre 1993. Aunque en el proceso matrimonial -dice esta ltima sentencia- cabe sealar alimentos en favor de los hijos mayores de edad, el titular del crdito es el hijo mayor sin ingresos propios, por lo que es

necesario que el hijo se constituya como parte en el proceso entablado entre sus progenitores, personndose u otorgando poderes a uno de los contendientes para que ste reclame alimentos en su nombre. De lo

contrario sera desconocer los efectos de la mayora de edad con la

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trascendencia constitucional que ello implica en favor de la persona que la alcanza, y sera negar la facultad de comparecer en juicio que sanciona el artculo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por el contrario, en la lnea favorable a la legitimacin del

progenitor, y de modo mayoritario, aparecen las Sentencias de la AP de Pontevedra de 12 abril 1991 -que habla de una legitimacin por sustitucin-, Badajoz de 17 de febrero de 1992, Almera de 2 junio 1992, Oviedo de 25 julio 1992 -sta con un voto particular discrepante-, Valencia de 14 septiembre 1993, Zaragoza de 7 julio 1993, Alicante de 20 julio 1993, La Corua de 16 abril 1994 y Santa Cruz de Tenerife de 12 julio 1994.
Esta Sala, como ya hiciera en su Sentencia de 25 febrero 1994, se decanta por esta ltima tesis. En efecto, en principio las pensiones reconocida a los hijos, no son pensiones alimenticias o alimentos propiamente dichos, sino, mientras vivan a costa de uno de los cnyuges, y no se hayan independizado econmicamente, son propiamente conpensacin a las, cargas del matrimonio o de la familia, conforme se expresa en tal aspecto, los artculos 90 y 93 del Cdigo Civil, los que determinan por otro lado, la contribucin que, a tales fines, deber realizar el cnyuge que salga

de ese entorno familiar. De esta premisa hay que sacar como conclusin que el progenitor que est legitimado activamente para pedir tal ayuda, y no los hijos, aunque hayan cumplido la mayora legal de edad, por cuanto es aqul y no stos, mientras los mismos permanezcan en la familia, por su falta de independencia econmica, y al no salir de ella, el que deber pedir para levantar esas cargas, cuya direccin y administracin corresponde al mismo. Se supone, por tanto que los hijos an en edad de completar su formacin han de continuar necesitando las atenciones del progenitor con el que conviven, siendo justo que ste est legitimado para hacer la reclamacin del artculo 93, o mejor an, para recibir la cantidad que se asigne por este concepto para destinarla a necesidades del hijo. La solucin contraria -dice la Sentencia de la AP de Valencia de 14 septiembre 1993 antes indicada- supondra adems la dificultad de resolver cmo puede un hijo mayor de edad, pedir, cuando el progenitor es demandado, una pensin de alimentos en un proceso matrimonial en aplicacin del artculo indicado.

Adase

lo

anterior

el

argumento -puesto de manifiesto por la Sentencia de la AP de La Corua de 16 abril 1994- de que no conviene perder de vista que en el origen del precepto est la conciencia del legislador espaol de que la realidad social actual

demuestra que el alcanzar la mayora de edad no conlleva sin ms para los hijos la dependencia econmica, sino que, por el contrario, alcanzados los

dieciocho aos lo normal y habitual es

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que continen bajo la dependencia econmica de sus padres habida cuenta de la especial dificultad que supone hoy en da acceder al mercado de trabajo con el objeto de obtener unos ingresos que les permitan llevar una vida independiente de sus progenitores, adems de que es comn que a aquella edad todava estn los hijos en poca de estudios, necesitando de sus padres para afrontar los gastos que ello conlleva. Es por ello, que incorporando tal realidad social al derecho legal, se viene a entender obligacin como que carga tienen familiar los la

domicilio familiar y carecieran de ingresos propios, posibilitndose la reclamacin por parte de aquel

progenitor en cuya compaa habitual viven los hijos, frente al co-obligado, de aquello que le corresponde abonar como pago proporcional de la carga que se origina en aquellos casos en que el primero se ve obligado a atender a la subsistencia, asistencia alimentacin, mdica, vestido, e

educacin

instruccin de los hijos mayores. Es por ello que el carcter de carga familiar es el que mejor se acomoda a esta situacin, y por lo que este motivo del recurso deviene improsperable.
Tercero.- Tampoco puede ser atendido el argumento esgrimido por el padre recurrente de que los hijos se fueron con la madre a vivir a otro domicilio, pues es obvio que el concepto de domicilio familiar contina en esa nueva situacin, y persiste el requisito de la convivencia exigido por el citado artculo 93-2. del Cdigo Civil (AC 1995\1869).

padres

respecto de esos hijos mayores de edad, permitindose, en consecuencia, que el Juez fije en la misma resolucin en que declare la nulidad, separacin o

divorcio los alimentos que sean debidos conforme a los artculos 142 y ss. del CC, si aquellos hijos conviviesen en el

En algunos pocos casos se pretendi dar una precisin mayor, partiendo de la legitimacin del progenitor con el que convive el hijo, y se aludi a la legitimacin por sustitucin, afirmando que el progenitor acciona en su propio nombre pero deduciendo en el proceso derechos ajenos (SAP Pontevedra de 12 de abril de 1991, en RGD, 1992, julio, pp. 6060-2, y SAP Oviedo de 25 de julio de 1991, en RGD, 1993, marzo, pp. 2383-5).
SAP Huelva de 5 de noviembre de 1999: Tercero.- Tras la reforma del art. 93.II del Cdigo Civil operada por Ley 11/1990, de 15 de octubre, en sntesis, han

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sido tres las corrientes doctrinales destinadas a dar solucin a las situaciones que se planteaban cuando en un proceso de separacin, nulidad o divorcio entre los cnyuges, alguno de los hijos comunes del matrimonio, que convive en el mismo hogar familiar de uno de ellos, tiene la mayora de edad, por lo que se planteaba la cuestin de si poda intervenir en un proceso en el que, en principio, slo podan intervenir los cnyuges y si en el curso de un proceso de dichas caractersticas podan resolverse la pensin alimenticia a favor del hijo mayor y a cargo de uno de los padres o de ambos. La primera, conocida como la tesis alimentista, que estima que la pensin alimenticia a que se refiere el artculo 93.II del Cdigo Civil, al remitirse a los artculos 142 y siguientes del mismo cuerpo legal, se otorga al hijo y no al progenitor, lo que nicamente legitima a aqul para reclamarlos, por lo que parece requisito ineludible para el otorgamiento de la misma que el beneficiario comparezca de algn modo en el procedimiento o al menos ratificando la peticin; y ello porque al adquirir la mayora de edad, segn los artculos 169.2 y 315.1 del Cdigo Civil, se extingue la patria potestad extinguindose la representacin legal que tienen los padres sobre los hijos menores. Para articular la intervencin de los hijos mayores de edad dentro del proceso de separacin cabe pensar en la constitucin en parte en el proceso, interviniendo adhesivamente, u otorgando poder suficiente a uno de los progenitores. La segunda de las tesis, conocida como del levantamiento de las cargas, concede una legitimacin procesal como sustantiva al cnyuge que permanece en el domicilio familiar en compaa de los hijos mayores de edad no independientes econmicamente, sin que tales hijos tengan ninguna intervencin en tales procesos, pues los nicos legitimados en dichos procesos son los cnyuges y el Ministerio Fiscal, constituyndose el cnyuge en la

esfera sustantiva, en administrador de los gastos familiares comunes a los hijos del matrimonio. Por ltimo, cobra cada da ms fuerza, la tesis denominada sustitutoria o la tesis del desplazamiento de la legitimacin. Existe sustitucin procesal cuando, en virtud de la especial autorizacin legal una persona (sustituto), puede deducir en el proceso derechos ajenos (del sustituido), accionando, no en nombre del titular de los derechos que se dilucidan, sino en su propio nombre. La tesis sustitutoria, aplicada al problema que nos ocupa, parte de la titularidad del derecho de los alimentos en la persona del alimentista con respecto, por tanto a todos sus elementos reguladores y causas de extincin-, y de la existencia de una facultad procesal de exigirlos para l en la persona del otro progenitor, en virtud de la evitacin de un perjuicio patrimonial propio. Pero tambin permite entender, en atencin a la causa sustitutoria tenida en cuenta por el legislador, que mientras se den las circunstancias del artculo 93.II el progenitor conviviente con el hijo tiene un derecho propio a ejercitar la accin derivada de la norma. No altera la cualidad extrnseca de las partes del proceso matrimonial -porque la accin corresponde al cnyuge-, no pone en duda la titularidad del derecho de alimentos reclamado -que pertenece al hijo mayor de edad-, y lo que es ms importante: La existencia de un sustituto en la accin procesal derivada de un derecho ajeno no obsta para entender que ante la pretensin de supresin o modificacin de tal derecho existir litis consorcio pasivo necesario entre el progenitor demandante y el hijo titular. Es comnmente admitido que para que se produzca la sustitucin es preciso que una norma legal la autorice, pero dicha autorizacin puede ser expresa o cabe deducirla de los trminos en que se presenta el objeto litigioso frente a los legitimados en la relacin jurdica

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sustantiva. Otra segunda cuestin es si ser necesario el apoderamiento del titular del derecho. En cuanto a la primera, basta que se deduzca de los trminos en que se presenta el objeto litigioso, como sucede en el artculo 93.II del Cdigo Civil, en que se introduce la fijacin de alimentos a sujetos plenamente capaces de obrar en un proceso en el que las partes quedan limitadas a los cnyuges. La deuda alimenticia de los padres a favor de los hijos mayores de edad se inscribe dentro de la categora obligacional de los alimentos debidos entre parientes, basado en vnculos de filiacin. Esta regulacin no aade nada a la regulacin establecida para dicha relacin obligacional en los artculos 142 y siguientes del Cdigo Civil, por ello la norma remite a dicho precepto. En cuanto a la segunda cuestin -referente a la

intervencin del sustituido- la ley al conceder una legitimacin extraordinaria est concediendo al sustituto el derecho a solicitar la tutela jurisdiccional de sus propios intereses. El hecho de que al pedir esa tutela, en los actos lo haga tomando como referencia una relacin jurdica, material de la que l no es titular, no comporta otra exigencia que la de probar la concurrencia de dos tipos de hechos: a)La existencia del supuesto base de la norma expresa que autoriza la sustitucin (esto es la convivencia con el hijo mayor de edad o emancipado y la carencia de recursos econmicos propios) y, b) la relacin de fondo existente entre el sustituido y el demandado (procedencia de alimentos conforme al artculo 142 del Cdigo Civil) (AC 1999\2585).

Tambin se ha aludido, aparte de a la polmica doctrinal y jurisprudencial, a que la base de la legitimacin del progenitor debe encontrase en el artculo 145, I del CC, aunque no acaba de entenderse muy bien como el reparto de los alimentos entre los padres, norma material, lleva a la atribucin de legitimacin a uno de ellos, consecuencia procesal. Con todo la sentencia siguiente vale ms por su intento de comprender el problema y de asumir que en la misma Audiencia y en la misma Seccin se haba llegado a soluciones divergentes.
SAP Castelln de 4 de mayo de 1999: Segundo.- La primera cuestin a resolver es la de si, una vez alcanzada la mayora de edad, para pedir la contribucin alimenticia a favor del hijo mayor del matrimonio formado por sus progenitores, y adems litigantes, est legitimado aquel de ellos con quien el presunto alimentista convive (la madre, por lo comn) o, dada su mayora de edad y plena capacidad de obrar y procesal, debe ser el propio hijo quien deduzca por s dicha peticin. Se trata de un tema que, tan sugestivo como polmico, aunque ya se plante antes de la reforma del artculo 93 del Cdigo Civil en relacin con la posibilidad de deducir la peticin alimenticia a favor del hijo mayor en el pleito matrimonial, tiene su origen prximo en la modificacin operada en el citado artculo por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, a partir de la cual dispone dicho precepto con claridad en su segundo prrafo que en el pleito matrimonial podrn fijarse alimentos a favor de los hijos mayores que carecieren de ingresos propios, sensible el legislador a la evidencia que en la actualidad la dependencia de los hijos respecto de sus padres se extiende normalmente ms all de los dieciocho aos. A partir de la entrada en vigor de la reforma mentada, cabe la determinacin judicial de dicha

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ayuda a favor de los hijos mayores de edad que, con arreglo a lo que dispone el artculo 142 del Cdigo Civil, ha de ser comprensiva de lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica, educacin y formacin. Buena muestra de lo polmico de la cuestin acerca de la legitimacin para formular la peticin la encontramos en esta misma Audiencia Provincial y en una misma de sus Secciones, pues mientras la Sentencia de la Seccin Primera de 29-71996 (nm. 205) reconoci legitimacin a la madre para pedir alimentos a favor de la hija mayor de edad en el seno del procedimiento matrimonial -otra anterior de 18 de noviembre de 1992 no encontr obstculos a dicha posibilidad-, las del mismo Tribunal de 23-1-1997 (nm. 8) y de 28-5-1997 (nm. 239) sostuvieron que slo el hijo titular del derecho alimenticio cuyo reconocimiento se pide y con plena capacidad de obrar civil y procesal en razn de su mayora de edad est legitimado para reclamarlo. Esto supone que, salvo que el progenitor tenga atribuida la representacin voluntaria de aqul, es el propio descendiente quien, titular exclusivo de su derecho, tiene que actuar por s mismo en el proceso en que se debata, lo que se puede articular mediante una acumulacin de acciones en escrito presentado conjuntamente por el cnyuge y el hijo que, aunque reviste respecto del artculo 156 LECiv la particularidad de que ambas acciones no nacen de un mismo ttulo ni se fundan en una misma causa de pedir, es posible tal acumulacin precisamente por la posibilidad que a tal respecto ofrece el prrafo segundo del artculo 93 del Cdigo Civil. El escrito de que hablamos puede presentarse bien como demanda inicial del procedimiento, o como reconvencin al contestar a la formulada por la otra parte (S. 28-5-1997, citada). Tercero.- Sin embargo, y aunque hace referencia a la misma cuestin

nuclear, si bien de carcter netamente procesal, suscitada a partir de la citada reforma del Cdigo Civil, en este supuesto el problema se plantea a la inversa, pues ante la demanda del padre en la pretensin de divorcio de que se suprima la pensin fijada en la Sentencia de separacin conyugal a favor del hijo que era menor de edad a la sazn, es la madre la que opone que debi demandarse y traerse al pleito al propio hijo. En el trance de fijar el criterio de esta Sala al respecto, debemos partir de que tanto la postura de quien sostiene que el progenitor carece de legitimacin para pedir alimentos a favor del hijo mayor de edad, como la que arguye que, si se pretende en el proceso matrimonial la supresin de la pensin alimenticia en su da fijada a favor del hijo que era menor, debe traerse al pleito al propio hijo, tienen el mismo trasfondo esencial. Pues, en efecto, si se concluye que el progenitor est legitimado para reclamar alimentos a favor del hijo mayor en el seno del juicio matrimonial, deber sostenerse, coherentemente, que para la supresin de los alimentos en el mismo tipo de procedimiento bastar con demandar al progenitor, que es a la vez el cnyuge contra el que se dirige la accin matrimonial. Como ha puesto de manifiesto la doctrina cientfica (Gonzlez Carrasco: Los alimentos de los hijos mayores de edad en los procesos matrimoniales, Rev. Aranzadi Civil, nm. 8, julio 1998), la norma contenida en el artculo 93 del CC como consecuencia de la aprobacin de la Ley 11/1990, que se encaminaba hacia el objetivo de la economa procesal, proporcionando un cauce legislativo a la corriente judicial ya iniciada, de forma que se lograra finalmente unificar la doctrina jurisprudencial llamada menor, ha visto parcialmente frustrado su objetivo por la incorreccin de la tcnica legislativa

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empleada, ya que la legitimacin sustantiva que otorga al hijo mayor de edad no se ha visto acompaada de una norma de legitimacin procesal capaz de aclarar quin est facultado para ejercer la pretensin en el mbito del proceso matrimonial. Y, por lo que ahora interesa, el legitimado para ser sujeto pasivo de la accin dirigida a la supresin de la pensin, que viene a ser la otra cara de la moneda. Frente a la tesis de que la intervencin de los hijos mayores en el proceso podra articularse constituyndose en parte en el proceso matrimonial, interviniendo en el mismo adhesivamente o, al menos, otorgando poder suficiente al respectivo progenitor, consideramos nosotros que aqullos no han de tener intervencin en tales procesos, pues los nicos legitimados para ello son los respectivos cnyuges, sujetos del pleito matrimonial. Una forma de justificar la intervencin en el proceso del progenitor con quien convive el hijo mayor de edad reclamando la contribucin econmica correspondiente del otro (o haciendo frente a la pretensin de su supresin, o disminucin de la cuanta) consiste en considerar las necesidades de los hijos mayores de edad como carga familiar, de modo que en su reclamacin no se acta un derecho propio y peculiar de los mismos, sino un derecho propio del progenitor en cuya compaa habitual residen para reclamar el abono proporcional de los gastos de todo tipo que generan. Cabe tambin entender que se trata de un caso de sustitucin procesal, en cuanto el progenitor (sustituto) deduce en el proceso derechos ajenos (del sustituido), pero accionando en su propio nombre, no en el del sustituido. De lo que no cabe duda es de que en un procedimiento de los llamados matrimoniales el objeto principal es la

pretensin de nulidad, separacin o divorcio, como resulta de la diccin de las disposiciones adicionales de la Ley 30/1981 modificadora del Cdigo Civil en la materia, especialmente las 3, 5 y 6, mientras que las medidas relativas a la contribucin a las cargas familiares, alimentos de los hijos, etc., tienen carcter complementario, como resulta del artculo 91 CC, que incluso prev la posibilidad de que se acuerden las mismas, no en sentencia, sino en la fase de ejecucin. No se trata de que mediante la reclamacin en el proceso matrimonial de la contribucin econmica al mantenimiento de los hijos, incluso los mayores, se ejercite una accin distinta, que se acumule a la de estricto orden matrimonial, pues dicha acumulacin es de discutible viabilidad, con arreglo al artculo 154.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cambio, es factible que, como se ha sostenido por un sector doctrinal (Martn Najera: Los alimentos de los hijos mayores de edad en los procesos matrimoniales: El art. 93.2 y la legitimacin, Act. Civil, nm. 31, 1997. Guilarte Gutirrez: A vueltas con los alimentos de los hijos mayores de edad en la crisis matrimonial de sus progenitores: el art. 93, prr. 2 del Cdigo Civil, Rev. Aranzadi Civil, nm. 21, marzo 1988), se entienda que debe admitirse la legitimacin procesal y substantiva del cnyuge que soporta la convivencia y mantenimiento de los hijos mayores para, en el proceso matrimonial, reclamar la contribucin del otro cnyuge con que de futuro sufragar tal carga en los trminos del artculo 145, primer prrafo, del Cdigo Civil, que dispone que Cuando recaiga sobre dos o ms personas la obligacin de dar alimentos, se repartir entre ellas el pago de la pensin en proporcin a su caudal respectivo. Con la solucin apuntada se resuelve satisfactoriamente el problema y

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se evita la provocacin del consistente en que en un proceso matrimonial pueda intervenir como parte (el hijo), quien no ostenta ningn derecho de peticin en relacin con su objeto principal que, siendo la nulidad, la separacin o el divorcio, slo a los cnyuges incumbe. En consecuencia con lo dicho hasta ahora, es perfectamente admisible tanto que en el pleito matrimonial se pida por uno de los progenitores contendientes

alimentos a cargo del otro y a favor del hijo mayor de edad que con aqul convive, como que, cual aqu sucede, para demandar la supresin de la contribucin antes establecida a favor de dicho hijo no sea necesario dirigir contra l la peticin, pues puede hacer frente a la misma el progenitor contra el que se dirige la accin nuclear de nulidad, separacin o divorcio (AC 1999\1087).

Esta atribucin de legitimacin se hizo muchas veces con reservas. La anterior sentencia de Huelva (AC 1999\2585), despus de toda su larga argumentacin sobre la sustitucin procesal, acaba diciendo que la propia Sala ha tenido a bien or a los hijos mayores en relacin con la solicitud de pensin alimenticia, entendiendo que la relacin procesal, en todo caso, ha quedado debidamente completada. En la Audiencia Provincial de Las Palmas la SAP de 17 de enero de 2000 (AC 2000\605) dice, despus de admitir la legitimacin de la madre, que esta Audiencia ha decidido, por acuerdo unnime de los Magistrados que la integran, que debe orse al hijo mayor de edad, a los solos efectos de comprobar si concurren los presupuestos fcticos que exige el artculo 93 del Cdigo Civil, habiendo acordado, as mismo, que si las partes no lo convocan, hacerlo como diligencia para mejor proveer. Otras veces se dice, siempre obiter dictum, que los hijos podran haber intervenido como coadyuvantes por su inters en la cuestin (AAP Barcelona de 26 de enero de 1998, AC 1998\8934) o que en el caso concreto el hijo ha sido odo como testigo avalando sin ambages ni reticencias los postulados de su progenitora, con lo que se desactivan las reservas del apelante (SAP Cdiz de 14 de diciembre de 1998, AC 1998\8356). No han faltado ocasiones en las que se ha efectuando una distincin entre titularidad del derecho, que corresponde claramente al hijo, y administracin del mismo, que se atribuye al progenitor con el que voluntariamente se sigue conviviendo.
SAP Murcia de 28 de septiembre de 1999: As las cosas, hemos de manifestar que no resulta ajeno a la Sala que el hecho de la mayora de edad implica un estado civil cuyo contenido se caracteriza por la total independencia de la persona y por la

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adquisicin de una plena capacidad de obrar, conforme establece el art. 322 del Cdigo Civil; adems con la mayora de edad se adquiere tambin la capacidad de obrar procesal, entendida como la aptitud de la persona para decidir la conducta procesal que, en su caso, estime conveniente en defensa de sus derechos e intereses. Todo ello conduce como consecuencia a estimar que el hijo mayor de edad que goza del derecho a alimentos pueda reclamarlos de sus ascendientes, actuando en su propio nombre, con plena legitimacin para el ejercicio de las acciones correspondientes, dado que la titularidad de tal derecho se atribuye nicamente al hijo mayor de edad, sobre el que los padres carecen de potestad o representacin alguna. Y si ello, como decimos, constituye una realidad jurdica innegable, no es menos cierto tambin que los padres, en cuyo mbito familiar permanezca el hijo mayor de edad y carente de independencia econmica, gozan de legitimacin para solicitar del otro cnyuge tal prestacin alimenticia y ello en base a las siguientes razones: Por un lado, porque la denominacin de alimentos no goza de un carcter restrictivo comprensivo nicamente de los conceptos de sustento, vestido o asistencia mdica, sino que ostenta por el contrario y en los trminos que seala el art. 142 del Cdigo Civil, al que se remite el citado art. 93.2, un mbito ms amplio y genrico, donde tienen

cabida conceptos tales como la instruccin y formacin, y en general todas aquellas ayudas y atenciones de orden tico y afectivo propias de la vida familiar. Por otra parte, y aun aceptando que los alimentos ostentan el concepto de una obligacin de carcter personalsimo, e incluso, como hemos expresado, la exclusividad y atribucin de su titularidad al hijo mayor de edad, no podemos olvidar que tal hijo desarrolla su actividad diaria en el mbito y ncleo familiar cuya administracin y representacin se atribuye a los padres; es decir, que si bien la titularidad del derecho alimenticio corresponde al hijo, el poder o facultad de administracin del mismo pertenece al padre o a la madre con quien el hijo mayor convive, siendo adems ste el que libre y voluntariamente ha elegido tal convivencia. Es por ello que esa tcita voluntad del hijo de continuar viviendo con uno de sus progenitores y el hecho de esa convivencia familiar que voluntariamente acepta, se alzan como el fundamento de esa facultad de administracin que hemos afirmado, sin que ello suponga ninguna limitacin o merma de la capacidad de obrar del hijo mayor de edad. En definitiva, considera el Tribunal que las precedentes argumentaciones, en unin a evidentes razones de economa procesal, constituyen fundamentos jurdicos y de oportunidad procesal que permiten la sustanciacin de tal pretensin en el curso del correspondiente proceso matrimonial (AC 1999\2097).

Cuando se plante, en alguna rara ocasin, que el dinero de los alimentos deba pagarse al hijo mayor de edad, aun diciendo que no era posible, no lleg a fundamentarse debidamente.
AP Barcelona de 28 de junio de 1993: Tambin en esta lnea se apunta la posibilidad de enviar la cantidad convenida directamente a los hijos que ya han cumplido la mayora de edad, en lugar de hacerlo a su madre. Esta expres ausencia de oposicin a este extremo; a pesar de ello no existiendo motivo concreto, estimamos debe ser mantenida la forma de envo actual ya que, si la madre es quien

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desempea la custodia inmediata con las necesarias decisiones cotidianas que ello comporta, bueno es que tenga el mximo margen de decisin sobre la forma en que

se administra el dinero que corresponde a los hijos para su manutencin corriente, aunque hayan cumplido los dieciocho aos (AC 1993\1322).

Como puede comprobarse la atribucin de la legitimacin activa al progenitor conviviente era ms un acto de voluntad que una decisin basada en la tcnica jurdica; por ejemplo, qu es legitimacin sustantiva? para la SAP La rioja de 18 de enero de 2000, AC 2000\3672); se consideraba que era lo ms adecuado a la realidad social y familiar, atendido que el hijo, a pesar de ser mayor de edad, segua conviviendo con el progenitor y segua sujeto a su potestad familiar y econmica.

B) La legitimacin del hijo mayor de edad Si al inici de la aplicacin del prrafo II del artculo 93 se estim que atribua legitimacin a uno de los progenitores, aqul con el que el hijo convive, para reclamar del otro los alimentos del hijo mayor, as como tambin que, si el progenitor condenado al pago de la pensin alimenticia instaba la extincin de la obligacin, tena que formular su demanda slo contra el otro progenitor, no siendo necesario demandar al hijo mayor de edad (SAP Bilbao de 19 de diciembre de 1991, en RGD, 1992, julio, pp. 6150-1), la orientacin inicial se fue modificando en un segundo tiempo, en el que las sentencias de las Audiencias Provinciales van reconociendo que el artculo 93, II, no afecta a las reglas generales de la capacidad procesal y de la legitimacin. As y slo por ejemplo: SAP Granada de 26 de junio de 1993, AC 1993\1223; SAP Asturias con reiteracin siendo de especial inters el voto particular formulado a la SAP de 25 de julio de 1991, antes citada, pero despus de 8 de noviembre de 1993, AC 1993\2237, de 28 de septiembre de 1996, AC 1996\1533, de 21 de enero de 1998, AC 1998\3021, de 27 de mayo de 199, AC 1998\5285; y SAP Lugo de 22 de noviembre de 1993, AC 1993\2239; SAP Len de 24 de septiembre de 1998, AC 1998\1768; AAP Zamora de 19 de noviembre de 1999, AC 1999\2361. En algunos casos se admitieron soluciones prcticas poco conformes con la naturaleza jurdica de la legitimacin, como era admitir la ratificacin de los hijos, esto

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es, no su personacin en las actuaciones, sino la ratificacin de la demanda formulada por la madre, sin efectuar otra actuacin posterior (SAP Badajoz de 25 de mayo de 1998, AC 19985264) o la comparecencia del hijo autorizando a su madre para reclamar los alimentos, lo que se entiende nada menos como que con ello el hijo se sita en posicin de adherido o litisconsorte activo quedando subsanado el requisito de la legitimacin (SAP Valencia de 19 de febrero de 1999, AC 1999\4007).

C) La STS de 24 de abril de 2000 en inters de la ley As estaban las cosas cuando se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de inters de la ley contra una sentencia de Audiencia Provincial en la que se decidi que la madre no estaba legitimada para pedir contra el padre los alimentos de los hijos mayores de edad en un proceso de separacin matrimonial. El Tribunal Supremo estim el recurso y declar que el progenitor, con el que conviven los hijos mayores de edad, est legitimado para demandar del otro progenitor, y en los procesos matrimoniales, la contribucin de este segundo a los alimentos de aquellos hijos.
STS de 24 de abril de 2000: Primero.- El Ministerio Fiscal interpone al amparo del art. 1718 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la disposicin adicional 5 J) de la Ley 30/1981, de 7 de julio, recurso de casacin en inters de ley contra la sentencia de cinco de julio de mil novecientos noventa y seis dictada por la Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid confirmatoria de la emitida por el Juzgado de Primera Instancia nmero Tres de Valladolid en cuanto al pronunciamiento a que se contrae este recurso de casacin. La sentencia aqu recurrida, dictada en juicio sobre separacin conyugal desestim la pretensin de la actora en reclamacin del sealamiento de alimentos para los hijos del matrimonio mayores de edad por cuanto la esposa no aparece legitimada para hacer dicha solicitud conforme a una reiterada jurisprudencia de nuestra Audiencia, dice la sentencia de primera instancia. El Ministerio Fiscal alega, en el motivo nico del recurso, infraccin del art. 93, prrafo 2 del Cdigo Civil, en relacin con el art. 93, prrafo 1, 91 y 92 del Cdigo Civil, arts. 524 y 533.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 24.1 de la Constitucin Espaola. Segundo.- La sentencia recurrida funda su pronunciamiento en una interpretacin apegada al texto literal de los arts. 93, prrafo 2 del Cdigo Civil, en su remisin a los arts. 142 y siguientes del mismo Cdigo, unido a los efectos extintivos que respecto de la representacin legal de los hijos por sus padres, tiene la llegada de los primeros a la mayora de edad. Como seala el Ministerio Fiscal en su escrito de interposicin del recurso, que la remisin a los arts. 142 y siguientes (remisin

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excesivamente amplia si se entiende hecha a todos ellos, pues resulta clara la inaplicacin de muchos de esos artculos al caso de que ahora se trata) ha de entenderse hecha a los preceptos que regulan el contenido de la prestacin alimenticia, por cuanto los supuestos en que procede acordar e imponer esa obligacin en la sentencia que recaiga en los procesos matrimoniales, se establecen en el propio art. 93, prrafo 2 (convivencia, mayora de edad y carencia de ingresos propios), sin que, por otra parte en este precepto se establezca norma alguna que modifique la legitimacin para ejercitar las acciones de separacin, divorcio o nulidad de matrimonio que se reconoce nicamente a los cnyuges (a salvo la legitimacin que en determinados supuestos se reconoce al Ministerio Fiscal y a los terceros interesados para ejercitar la accin de nulidad), nicos que pueden promover esta clase de procesos ejercitando aquellas acciones principales as como las accesorias relativas a los llamados efectos civiles, entre las cuales se encuentra la peticin de alimentos para los hijos mayores por el progenitor con quien stos conviven frente al otro en quien no se da esa situacin de convivencia. El art. 24.1 de la Constitucin establece que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin y en similares trminos se manifiesta el art. 7.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, incluyendo entre los intereses legtimos, tanto los individuales como los colectivos. Resulta evidente que el texto constitucional posibilita el acceso a la jurisdiccin no solo para demandar la tutela de los derechos de que es titular el demandante de tutela judicial sino tambin a quien acude a los

rganos jurisdiccionales intereses legtimos.

invocando

Del art. 93.2 del Cdigo Civil emerge un indudable inters del cnyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribucin del otro progenitor a la satisfaccin de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el ncleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con l quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de direccin y organizacin de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con l conviven, tiene un inters legtimo, jurdicamente digno de proteccin, a demandar del otro progenitor su contribucin a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, prrafo 2 del Cdigo Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situacin de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el ms estricto sentido del trmino con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cnyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situacin de necesidad a que se refiere el art. 93, prrafo 2, del Cdigo Civil, se

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halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribucin de ste a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores. Al no entenderlo as la

sentencia recurrida ha infringido los preceptos invocados por el Ministerio Fiscal en su recurso que, en consecuencia, ha de ser estimado (RJ 2000\3378).

La debilidad argumentativa de la sentencia es evidente. Empecemos por decir que es obvio que el prrafo II del artculo 93 de CC no modifica la legitimacin para ejercitar las acciones de separacin, de divorcio o de nulidad matrimonial que se sigue reconociendo nicamente a los cnyuges (salvo en algn supuesto de la nulidad), pero debe aadirse inmediatamente que ello es as porque no puede ser de otra manera. Ira contra el ms elemental sentido jurdico que se legitimara a un tercero para pretender que se declare la separacin o el divorcio entre dos personas. Tal absurdo no ha sido pretendido por nadie. Los nicos que pueden pretender la separacin o el divorcio son los cnyuges. La situacin es claramente diferente respecto de las pretensiones accesorias relativas a los hijos, pues entonces, cuando se trata de los hijos menores de edad, asumiendo que ellos son los legitimados, al no tener capacidad de actuacin procesal se concede su representacin al Ministerio Fiscal, el cual puede pretender en su nombre, y cuando se trata de los hijos mayores de edad, teniendo capacidad procesal, no existe norma alguna que diga que carecen de legitimacin para pretender sus propios alimentos. La Sentencia parte de desconocer el fenmeno de la acumulacin de objetos procesales o pretensiones y no comprende que una es la pretensin principal, la matrimonial, para la que slo estn legitimados los cnyuges (con alguna excepcin en la nulidad) y otra cada una de las pretensiones accesorias, que han de regirse por sus normas propias de legitimacin. Los nicos legitimados para la pretensin principal no tienen porque ser los nicos legitimados para las dems pretensiones. La legitimacin que concede el artculo 24.1 de la Constitucin y el artculo 7.3 de la LOPJ respecto de los intereses legtimos no puede significar atribuir legitimacin respecto de lo que son derechos subjetivos de otras personas. Advirtase que una cosa es que las normas atribuyan legitimacin para pedir la tutela judicial de los derechos e

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intereses propios (sus) y otra muy distinta concluir que esas mismas normas permiten ejercitar derechos subjetivos ajenos, puesto si esto segundo fuera as se tratara nada menos de que el tercero dejara de ser titular de ese derecho subjetivo. Lo que caracteriza a un derecho subjetivo privado es que la titularidad del mismo corresponde en exclusiva a una persona, que es la nica que puede ejercitarlo, tanto en el mundo de las relaciones materiales como en el de las relaciones procesales. Cuando un derecho subjetivo puede ser ejercitado por un tercero no titular del mismo tiene que ser necesariamente porque existe una norma expresa que lo posibilita. El artculo 10 de la nueva LEC es muy expresivo. Segn su prrafo I, donde se regula la legitimacin ordinaria, tienen esta legitimacin quienes afirmen ser titulares de la relacin jurdica u objeto litigioso. Segn su prrafo II cabe que se atribuya legitimacin a persona distinta del titular del derecho subjetivo, pero ello exige la existencia de norma expresa con rango de ley, y con ello aparece la legitimacin extraordinaria. Este tipo de legitimacin no tiene que ser nicamente la llamada legitimacin por sustitucin, pues sta es slo un supuesto de aqulla, existiendo ms. Evidentemente el artculo 93, II, no atribuye al progenitor con el que el hijo mayor convive legitimacin por sustitucin. Este tipo de legitimacin extraordinaria precisa, primero, norma expresa de atribucin y, adems, exige conceptualmente la existencia de dos relaciones jurdicas obligacionales. En el supuesto de la accin subrogatoria del artculo 1111 del CC esas dos relaciones se producen: una entre el acreedor y su deudor y otra entre ste y un tercero, y lo que la legitimacin por sustitucin permite es que el primero ejercite el derecho del segundo contra el tercero. Ese juego de las dos relaciones jurdicas no puede darse respecto al derecho de alimentos de los hijos mayores, por lo que no slo es que no exista norma expresa, es que adems ni siquiera concurre el supuesto base que permitira una legitimacin por sustitucin. La Sentencia poda haber dicho que el prrafo II del artculo 93 deba entenderse como un caso de legitimacin extraordinaria, puesto que deba entenderse que por medio de aqul se confera legitimacin al progenitor con quien conviva el

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hijo mayor de edad, pero lo que no poda hacer es precisamente lo que hizo, decir que el progenitor tiene legitimacin en virtud de su propio inters, pues con ello abre una puerta muy peligrosa, puerta que puede llevar a entender que en todos los casos en que una persona tiene inters en el ejercicio del derecho subjetivo de otra persona queda legitimada para ejercitarlo. Esta conclusin es absurda y peligrosa poltica y jurdicamente. La situacin hubiera sido tambin muy distinta si el Tribunal Supremo se hubiera inclinado por ciertas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales conforme a las cuales el titular de los alimentos, en el supuesto del artculo 93, II, no es propiamente el hijo mayor de edad, sino el progenitor que lo tiene en su convivencia, pues es ste el que debe procurar de modo directo por su manutencin, sin perjuicio de que para ello pueda proceder al ejercicio de los derechos de ste. Por ello el pago debe hacerse al progenitor y no al hijo.
SAP Pontevedra de 15 de febrero de 1995: El prrafo segundo del art. 93 CC responde a una adicin llevada a cabo al Texto Legal por Ley 11/1990, de 15 octubre, y por ms que pueda ser recusable la tcnica con que se ha llevado a cabo, aparece clara la intencin del legislador y las consecuencias que de dicho propsito se derivan. Aunque se trate de hijos que han adquirido la mayora de edad, en tanto carezcan de autonoma econmica y vivan por ello en el domicilio familiar, merecen, para el legislador, un tratamiento equiparado al de los menores en lo concerniente al rgimen de contribucin a la satisfaccin de alimentos, porque, por ms que formalmente (emancipacin legal por mayora de edad) la situacin haya variado, en lo material, no se ha producido diferenciacin prctica. Por ello, aunque se trate de una prestacin alimenticia cuyo destinatario es el hijo, no hay razn, en tanto subsista la situacin familiar descrita en el precepto, para que aqulla sea satisfecha directamente al hijo; quien administra la pensin debida y pagada en tal concepto es la madre. Entenderlo de otro modo, como pretende el recurrente, es vaciar de sentido y razn a la reforma legal que devendra superflua e intil en el sentido y fines que la misma pretendi. Por esta razn algn sector doctrinal reconduce el tema al mbito y concepto de las cargas familiares para referir la titularidad natural de la prestacin del art. 93.2 CC al progenitor; se recuerda a tal fin la existencia de situaciones jurdicas en las que el poder jurdico se confiere a una persona no para satisfacer sus propios intereses sino los de un tercero, diferenciando, por consiguiente, entre titular y beneficiario (AC 1995\356).

Es cierto que esta orientacin no est suficientemente desarrollada en el plano conceptual, pues ello implicara dar a la norma dicha un contenido tanto material como

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procesal, pero podra ser un nueva manera de entender la situacin de la familia en la actualidad, aunque supusiera dejar en parte sin contenido la mayora de edad.
SAP Burgos de 10 de mayo de 2000: ... los alimentos que se establecen en virtud de lo dispuesto en el prrafo segundo del artculo 93, se conceden no a los hijos mayores de edad directamente, sino que se concede en administracin al cnyuge con quien aqullos conviven, y en tanto subsista tal convivencia y la falta de independencia econmica, y es, por tanto, el cnyuge administrador y perceptor, y no el hijo en cuyo beneficio se establecen, el legitimado para defender el mantenimiento de l a medida en tanto no se modifique tal situacin (DER. 2000/15347).

El desaguisado conceptual ha suscitado ms de un problema, como vamos viendo. No ha sido el menor lo que debe ocurrir cuando de hecho en un proceso determinado no ha sostenido la pretensin de los alimentos la madre sino la propia hija, a la que se le ha admitido su personacin como parte.
SAP Asturias de 18 de septiembre de 2001: Quinto.- En el presente supuesto la situacin se complica por cuanto que la madre que convive con la titular de los alimentos no sostuvo en la apelacin la pretensin de que mantuvieran o elevaran stos; siendo esta pretensin defendida por la propia alimentista. Es muy discutida en la actualidad la posibilidad de que los hijos mayores puedan intervenir en los procedimientos matrimoniales. De hecho uno de los argumentos expuestos por los partidarios de otorgar algn tipo de legitimacin al progenitor conviviente para reclamarlos se basaba en la dimensin estrictamente matrimonial de estos procesos que impeda la intervencin de otras personas. Incluso algn autor (G. C.) que antes de la sentencia del TS reconoca la posibilidad de que intervinieran los hijos la niega ahora en razn de esa limitacin subjetiva del proceso matrimonial que, en su opinin, se mantiene en la vigente LECiv, en el captulo IV del ttulo IV y a la consideracin de parte que se concede al interviniente adhesivo. Esta Sala considera que aunque la sentencia del TS analizada insiste en que son los cnyuges los nicos que pueden promover esta clase de procesos, el propio razonamiento de la sentencia permitira sustentar la postura contraria ya que si uno de stos el progenitor conviviente puede postular los alimentos de los hijos mayores no en base a un derecho propio sino a un mero inters parece contradictorio que pueda negarse legitimacin al titular del propio derecho. Debe recordarse que el avance que supone el precepto constitucional no es establecer la legitimacin al titular de un derecho que ya exista con anterioridad sino el extenderla a otras personas distintas en base exclusivamente a un inters legtimo. En definitiva si el TS hubiera determinado que el art. 93 concede al progenitor un derecho propio a ser resarcido de los gastos que haya tenido por mantener los hijos mayores cabra negar la intervencin de stos en el proceso, pero si se indica claramente que el derecho a los alimentos pertenece a los hijos como parece obvio al referirse a que los presupuestos establecidos para concederlo son su situacin personal de carencia de ingresos propios y mencionarse expresamente los arts. 142 y ss. del Cdigo Civil no se exponen argumentos convincentes en opinin de esta Sala, para negar la legitimacin de quien no slo ostenta un

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inters legtimo que es lo que exige la Constitucin sino un derecho propio a

esos

alimentos

(AC

2001\1942).

Por el camino abierto por el Tribunal Supremo han tenido que seguir las Audiencias Provinciales (SAP Granada de 31 de enero de 2001, AC 2002\246), aunque no siempre, pues no faltan sentencias posteriores que se han mantenido en la legitimacin del hijo mayor.
SAP Cdiz de 4 de julio de 2000: La reforma operada en el artculo 93 del Cdigo Civil por Ley 11/1990, de 15 de octubre, introduciendo un segundo prrafo con del siguiente tenor literal: si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la resolucin, fijar los alimentos que sean debidos conforme a los artculos 142 y ss de este Cdigo, ms que solventar los problemas que se planteaban en orden a determinar si el simple hecho de alcanzar la mayora de edad los hijos habidos en el matrimonio era o no causa de extincin de los alimentos para ellos fijados con cargo a uno u otro cnyuge o no, supuso la creacin de graves discrepancias doctrinales y jurisprudenciales en la prctica diaria; problemas que se concretaban especialmente en el momento de determinar la legitimacin para efectuar este tipo de reclamaciones surgiendo dos posiciones contradictorias: a) Una tendencia jurisprudencial han mantenido el criterio de que en estos supuestos no se encuentra legitimado el progenitor, lo que implica que deba ser parte el hijo mayor de edad. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 27 de mayo de 1.992 sealaba que la nica persona a quien se atribuye el derecho subjetivo familiar de exigir alimentos es al hijo que ha llegado a la situacin de mayora de edad; derecho que no se confiere a ninguno de los ascendientes con los que conviva, ya que, al extinguirse el vnculo jurdico de la patria potestad el mayor de edad queda fuera del mbito de dependencia que por imperativo legal exista hasta ese momento. No teniendo en tal supuesto aplicacin el principio de representacin legal de los padres (artculo 162.2 del Cdigo Civil), solo estar legitimado dentro del mbito familiar para reclamar los alimentos que establece el artculo 93 del Cdigo Civil el descendiente que ha cumplido la mayora de edad, en este mismo sentido se pronunciaban las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Oviedo de 25 de julio de 1.992; Valladolid de 7 de diciembre de 1.993; Granada de 26 de junio de 1.993, Palma de Mallorca de 16 de noviembre de 1.993, e incluso de esta Audiencia Provincial de Cdiz en Sentencias de la Seccin 3 de 27 de abril de 1.994 y Seccin la de 27 de abril de 1.998. b) Frente a la anterior postura, otra tendencia jurisprudencia, pudindose citar entre otras muchas las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Pontevedra de 12 de abril de 1.992 y 27 de junio de 1.995, Almera de 2 de junio de 1.992; Oviedo de 25 de julio de 1.992, Valencia de 14 de septiembre de 1.993; Zaragoza de 7 de julio de 1.993, Alicante de 20 de julio de 1.993; La Corua de 16 de abril de 1.994, Badajoz de 24 de mayo de 1.996, o de la Seccin 5 de la Audiencia Provincial de Cdiz de 11 y 26 de mayo de 1.992; se decanta por considerar que la legitimacin corresponde al cnyuge con el que conviva el hijo mayor de edad y ello por considerar que la pensin reconocida a los hijos en una sentencia de separacin o divorcio no

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es en puridad una pensin alimenticia, sino una contribucin al levantamiento de las cargas familiares, tanto si los hijos son menores como si son mayores de edad, producindose una disociacin entre el titular y el beneficiario de forma que, el progenitor a quien corresponde mantener en el hogar familiar a los hijos mayores de edad debe correr con esta carga, que ser proporcional a sus propios recursos y ostentando la facultad de exigir del otro progenitor que tambin contribuya al levantamiento de dicha carga. Tanto una como otra posicin jurisprudencial, pese a abordar el tema de la legitimacin (los hijos, en cuyo caso habra que considerarlos parte en un procedimiento en el que realmente no lo son; o el progenitor, en cuyo caso reclamara unos alimentos asumiendo una representacin de la que carecen), lo que realmente se est cuestionando es la verdadera naturaleza de esos "alimentos", as como la titularidad del derecho. El Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de fecha 24 de abril de 2.000, dictada a en el recurso de casacin en inters de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, ha venido a decantarse bsicamente por la segunda de las tesis sealadas anteriormente aclarando tanto el contenido del derecho, requisitos para su fijacin y legitimacin para reclamarlos. Los "alimentos" a que se refiere el artculo 93.2 del Cdigo Civil, no son lo contemplados en el artculo 142 y ss del citado texto legal, sino que es un verdadero derecho del progenitor con el que conviven los hijos del matrimonio, an siendo estos mayores de edad, y que por tanto, dndose los requisitos previstos en el ya reiterado artculo 93 el progenitor con el que conviven los hijos mayores de edad asume, tras la ruptura matrimonial, las funciones de organizacin y direccin de la vida familiar, incluida la alimentacin (en sentido amplio) de esos hijos, creando en

dicho progenitor una situacin de patente necesidad que justifica pueda reclamar del otro progenitor que contribuya a los mismos; lo que implica que el titular del derecho recogido en el ya citado artculo 93 es el progenitor con el que quedan conviviendo los hijos mayores de edad y, por tanto, quien est legitimado para reclamarlos. Sentada la titularidad y legitimacin para exigir estos "alimentos", la cuestin se centra en determinar cuales son sus requisitos, cuestin que tambin aclara el Tribunal Supremo en la mencionada resolucin partiendo de la base de que estos alimentos no coinciden con los previstos en los artculos 142 y ss del Cdigo Civil, sealando que la remisin a los artculos 142 y ss. (remisin excesivamente amplia si se entiende hecha a todos ellos, pues resulta clara la inaplicacin de muchos de esos artculos al caso de que ahora se trata) ha de entenderse hecha a los preceptos que regulan el contenido de la prestacin alimenticia, por cuanto los supuestos en que procede acordar e imponer esa obligacin en la sentencia que recaiga en los procesos matrimoniales, se establecen en el propio artculo 93 prrafo 2 (convivencia, mayora de edad y carencia de ingresos propios). En definitiva, una cosa es el contenido de la prestacin, para lo cual habr que acudir a la regulacin genrica de los alimentos; y otra cosa muy diferente son los requisitos para que se pueda fijar la contribucin sealada en el artculo 93.2 que son: mayora de edad, convivencia con uno de los progenitores y la carencia de ingresos propios. Concurriendo estos tres requisitos, y siempre lgicamente a peticin de parte, habr de fijarse la contribucin, con cargo al otro progenitor, que sea procedente; prestacin que, al menos en principio, solo se extinguir cuando los requisitos legalmente fijados desaparezcan, esto es: cese de la convivencia o que tengan los

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hijos ingresos propios. Cuando desaparezca una u otra circunstancia es cuando desaparecer la causa que motivo la fijacin de la medida que hoy se pretende reformar, por lo que, no es tanto la edad (en este caso realmente son 28 y 30 aos), sino la carencia de ingresos unido al

hecho de convivir an con el progenitor; pues el eliminar esta contribucin supone una agravacin de la posicin del progenitor con el que an conviven (y que como se ha sealado, l y no los hijos, es el titular del derecho) (DER. 2000/34972).

De una u otra manera, es decir, de modo ms o menos acertado, tenemos resuelto el problema de la legitimacin activa cuando se trata de la pedir la fijacin de los alimentos de los hijos mayores de edad.

D) La no exclusin de la legitimacin del hijo El que se establezca la legitimacin del progenitor para pedir en juicio matrimonial los alimentos del hijo mayor de edad, no puede impedir la legitimacin del hijo. En el caso siguiente se asiste a un caso en el que en el Juzgado haba reclamado el propio hijo, en acatamiento de la doctrina de la Audiencia Provincial, y luego la sta, atendida la doctrina en inters de la ley del Tribunal Supremo, tiene que admitir el cambio de criterio, pero ello no le impide estimar que si el propio hijo haba comparecido no puede dejarse de entrar en el fondo y resolver la cuestin.
SAP Asturias de 18 de septiembre de 2001: Cuarto.- Mejor suerte ha de correr la apelacin deducida por Mara Teresa. El juzgador de instancia considera que su madre no est legitimada para postular el establecimiento de la pensin en su nombre por ser ella, como titular de la misma, la nica legitimada para hacerlo. Se basa, en definitiva, en la doctrina que vino sosteniendo esta Sala tras la reforma operada en el art. 93 del Cdigo Civil por la Ley 11/1990, de 15 de octubre. Esa doctrina, sin embargo, no cabe seguir mantenindola a partir de la sentencia dictada por el TS, en un recurso de casacin en inters de Ley, con fecha 24 de abril de 2000. Esta resolucin concluye que el progenitor est legitimado para reclamar alimentos a favor del hijo mayor de edad que con l convive al ostentar un inters legtimo. Es bien sabido que tras la promulgacin de la Constitucin se extendi el concepto de legitimacin no solamente a los supuestos de derechos propios sino tambin a aquellos otros en que se tenga un inters legtimo, ya que as lo dispone el art. 24-3 de la Carta Magna; siendo desarrollado dicho precepto por el art. 7-3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Consecuencia de lo expuesto es que no cabe negar legitimacin a un progenitor para postular alimentos a favor de sus hijos mayores de edad, siempre que se cumplan los presupuestos exigidos en el art. 93 del Cdigo Civil. Quinto.- En el presente supuesto la situacin se complica por cuanto que la madre que convive con la titular de los alimentos no sostuvo en la apelacin la pretensin de que mantuvieran o elevaran stos; siendo esta pretensin defendida por la propia alimentista. Es muy discutida en la actualidad la posibilidad de que los hijos mayores puedan intervenir en los procedimientos matrimoniales. De hecho

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uno de los argumentos expuestos por los partidarios de otorgar algn tipo de legitimacin al progenitor conviviente para reclamarlos se basaba en la dimensin estrictamente matrimonial de estos procesos que impeda la intervencin de otras personas. Incluso algn autor (G. C.) que antes de la sentencia del TS reconoca la posibilidad de que intervinieran los hijos la niega ahora en razn de esa limitacin subjetiva del proceso matrimonial que, en su opinin, se mantiene en la vigente LECiv, en el captulo IV del ttulo IV y a la consideracin de parte que se concede al interviniente adhesivo. Esta Sala considera que aunque la sentencia del TS analizada insiste en que son los cnyuges los nicos que pueden promover esta clase de procesos, el propio razonamiento de la sentencia permitira sustentar la postura contraria ya que si uno de stos el progenitor conviviente puede postular los alimentos de los hijos mayores no en base a un derecho propio sino a un mero inters parece contradictorio que pueda negarse legitimacin al titular del

propio derecho. Debe recordarse que el avance que supone el precepto constitucional no es establecer la legitimacin al titular de un derecho que ya exista con anterioridad sino el extenderla a otras personas distintas en base exclusivamente a un inters legtimo. En definitiva si el TS hubiera determinado que el art. 93 concede al progenitor un derecho propio a ser resarcido de los gastos que haya tenido por mantener los hijos mayores cabra negar la intervencin de stos en el proceso, pero si se indica claramente que el derecho a los alimentos pertenece a los hijos como parece obvio al referirse a que los presupuestos establecidos para concederlo son su situacin personal de carencia de ingresos propios y mencionarse expresamente los arts. 142 y ss. del Cdigo Civil no se exponen argumentos convincentes en opinin de esta Sala, para negar la legitimacin de quien no slo ostenta un inters legtimo que es lo que exige la Constitucin sino un derecho propio a esos alimentos (AC 2001\1942).

Esta decisin nos parece acertada, pues el reconocer legitimacin al progenitor no puede suponer quitrsela al propio hijo. El apartado II del artculo 93 del CC nunca podr interpretarse como una limitacin de la legitimacin; s es una ampliacin de la misma.

E) La legitimacin para la accin ejecutiva La sentencia en inters de la ley del Tribunal Supremo atiende a la legitimacin activa para el proceso de declaracin, pero tambin debe entenderse que la doctrina se refiere al proceso de ejecucin, en el que se formule por la madre la accin ejecutiva (AAP Granada de 27 de marzo de 2000, AC 2000\4270; AAP lava de 26 de septiembre de 2000, AC 2000\4633). El supuesto se ha presentado incluso atendiendo al aspecto concreto de a favor de quin debe hacerse la anotacin preventiva de embargo.
AAP Madrid de 23 de enero de 2001: En definitiva, en una interpretacin amplia y flexible de lo que debi ser y no fue, por su defectuosa regulacin, el artculo 93-2, la citada doctrina parece

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apuntar a su configuracin ms que como un derecho del hijo a ejercitar, en su nombre, por uno de sus procreadores, como un derecho propio de ste, en cuyo entorno convivencial se ha situado el comn descendiente. Dicha idea se ofrece an ms clara en aquellas hiptesis, cual acaece en el supuesto examinado, en que el cnyuge que no tiene en su compaa a los hijos no satisface la prestacin alimenticia sancionada, a su cargo, en la sentencia que puso fin a la litis matrimonial, pues ello obliga al otro progenitor a suplir tales desembolsos, a fin de cubrir unas perentorias necesidades de los hijos que, lgicamente, no admiten demora; y ante tal anticipo de recursos econmicos, que al otro alimentante corresponda haber sufragado con la puntualidad requerida, por las expuestas inaplazables necesidades, el primero viene a constituirse en acreedor frente al segundo, en cuya hiptesis ya no cabe hablar del derecho derivado de la representacin, legal o voluntaria, que ostenta respecto de los hijos, deviniendo, por el contrario, en un derecho propio, dado que tal anticipo de numerario, por la omisiva conducta del obligado al pago, ha sido extrado de los recursos propios del progenitor con quien los hijos conviven, y en cuyo marco han de sufragarse, individualmente y en su conjunto, los gastos cotidianos de todos y cada uno de los integrantes del grupo familiar. Dicha legitimacin exclusiva del progenitor, en orden a la accin ejecutiva entablada, en todos y cada uno de los trmites de dicha fase procesal, ya haba sido correctamente determinada por el rgano a quo en su auto de 12 de mayo de 1999 que, respondiendo a una

pretensin del hoy apelante, neg la necesidad de que los hijos se personaran en el procedimiento, estimando suficiente al respecto la autorizacin que los mismos haban realizado en favor de su madre. Y habiendo alcanzado definitiva firmeza dicho criterio resolutorio, por el abandono del recurso de apelacin en principio formulado contra el expresado auto, se pretende ahora, y al hilo de la anotacin en el Registro de la Propiedad del embargo trabado, reabrir, por va indirecta, un debate definitivamente cerrado. No puede olvidarse, de otro lado, que la anotacin de embargo es una mera consecuencia de todas las antecedentes actuaciones procedimentales, en las que ya se haban establecido definitivamente los trminos subjetivos de la contienda, sin posibilidad alguna de su modificacin ulterior, por el mero hecho de alcanzar los hijos la mayora de edad. En tal sentido, el artculo 166-3 del Reglamento Hipotecario previene que, si la anotacin preventiva se hiciese a consecuencia de un mandamiento de embargo, o en cumplimiento de alguna ejecutoria, se expresar en aqulla, entre otras, las circunstancias del que haya obtenido la providencia a su favor. Y siendo as que, en el caso, la resolucin judicial oper, como no poda ser de otro modo, en favor de la esposa ejecutante, no existen trminos legales hbiles para hacer figurar en el Registro datos subjetivos distintos de aquellos en los que se asienta la contienda litigiosa que ha desembocado en tal constancia registral (AC 2001\268).

Parte de la fundamentacin es muy discutible, la referida a que la madre ejercita un derecho que le es propio, al tratarse de las cantidades por ella adelantadas para la alimentacin de los hijos mayores, pero no lo es que, admitida la legitimacin activa

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para el proceso de declaracin, la consecuencia inevitable es su existencia para la ejecucin.

F) La muerte del progenitor conviviente Toda la construccin anterior demuestra su falta de base conceptual cuando surge una situacin de hecho algo diferente. Aunque no sea del caso entrar ahora en un debate conceptual de ms largo aliento, pues estamos tratando de explicar la aplicacin prctica del artculo 93 del CC y nada ms, no nos resistimos a poner de manifiesto el dislate terico en el que puede incurrirse cuando aparece esa situacin especial. En el siguiente Auto de la Audiencia Provincial de Navarra el supuesto de hecho era el siguiente. La sentencia de divorcio se dict en 1986 y ella se impuso una pensin alimenticia para las hijas menores de edad de 57.000 pesetas mensuales; la madre perceptora de la pensin muere en 1993 y en 1994 dos hijas ya mayores de edad en nombre propio y un defensor judicial en nombre de otra hija an menor instan la ejecucin de sentencia frente al padre reclamando la cantidad de 2.227.359 pesetas, correspondientes a las pensiones atrasadas desde 1990 y deduciendo pagos a cuenta. Haba, pues, cantidades devengadas en vida de la madre y otras con posterioridad. Frente a esa peticin el padre, aparte de otros pagos parciales, aleg, en lo relativo a las cantidades devengadas en vida de la madre, falta de legitimacin activa, pues slo podan reclamarlas las herederas y en concepto de tales, y respecto de las cantidades devengadas despus, que el proceso haba terminado con la muerte de la ex esposa y ya no poda afectar a terceros, teniendo esta condicin las hijas. Estas alegaciones fueron desestimadas por la sentencia, que al final ya no sabe lo que es sucesin procesal y lo que es sustitucin.
AAP Navarra de 15 de marzo de 1996: En lo que afecta a la excepcin procesal de falta de legitimacin activa de las hijas del matrimonio, para reclamar del padre divorciado, por causa del fallecimiento de la madre, y fundada procesalmente en el artculo 533.2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en la doble vertiente antes apuntada, debe ser desestimada, a juicio de esta Sala, confirmando en ello la resolucin de primera instancia, por los siguientes razonamientos jurdicos: a) como estn de acuerdo las partes, la establecida pensin alimenticia, de cuya ejecucin se trata, y an no expresamente descrita o delimitada, ni en el privado convenio regulador de la separacin matrimonial, ni en la sentencia constitutiva del divorcio, es exclusivamente la de

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contribucin a las cargas del matrimonio del artculo 93 del Cdigo Civil, y no, desligada de ella, o unida a la misma, la de desequilibrio econmico, en favor slo de la esposa, del artculo 97 del mismo Cuerpo Legal; b) el sujeto pasivo, o receptor en este caso, de la primera de las pensiones dichas, y en cuanto se constata la obligacin de su pago por el esposo, lo es la mujer, en cuanto cabeza del ncleo familiar separado, constituido por ella y las hijas comunes, en principio menores de edad; c) constituidas estas ltimas en su mayora de edad (aqu, las primeras slo), rige el artculo 93 en su apartado 2. (introducido por la Ley 11/1990, de 15 octubre, sobre Reforma del Cdigo Civil), para el que, en principio, se reconoce a las mismas, mientras convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, el derecho a seguir percibiendo del padre alimentante, y dentro del proceso matrimonial, los alimentos, tambin en principio, acordados para ellas, cuando eran menores; d) el problema primero que se plantea, en la aplicacin de tal precepto, es el de la legitimacin activa procesal, para reclamar tales alimentos, y se suscita el tema de si ello puede hacerse dentro del proceso matrimonial, dada la remisin que el mismo hace a los artculos 143 y siguientes del propio Cdigo, existiendo al efecto una corriente doctrina, en va judicial, firme, seguida por esta Audiencia, en el sentido de que es el progenitor conviviente con tales hijos, el tal destinatario, como una prosecucin del rgimen anterior, de dichas pensiones, puesto que estn destinadas, en favor de las hijas, a levantar las cargas del matrimonio, y precisamente la convivencia de este ncleo familiar, las hace unitarias y adscritas a tal fin, por lo que la legitimacin, como se dice, y en

principio, corresponde al ascendiente conviviente, cabeza de ese grupo familiar, el que, en principio tambin, es el que corre con tales cargas, y ello sin perjuicio de que las hijas mayores puedan tambin acudir al rgimen ordinario de alimentos; e) el problema que en este incidente de ejecucin se plantea, a partir de la anterior solucin, es distinto, ya que el, en principio, destinatario de los alimentos (la madre, en este caso), ha fallecido, y queda el ncleo familiar conviviendo en la casa (seran aplicables las Leyes interpretativas 48 y 75 de la Compilacin Foral Navarra, para el mantenimiento y prosecucin, en este aspecto, de la misma, con los hijos) y sin ingresos propios, por lo que la razn que impuls al legislador a introducir ese prrafo 2. del artculo 93, se mantiene, y no existe obstculo alguno para que se contine el rgimen alimentario procedente, en favor de tales hijas; f) se obstaculiza tal interpretacin, en tesis de la parte apelante, con la consideracin de las hijas como terceros al proceso matrimonial, que finaliza con la muerte de uno de los cnyuges, pero esto no es as, pues el fallecimiento, en general, de un litigante, no hace concluir sin ms un proceso civil, pues ste sigue, mediante la figura jurdica de la sustitucin o sucesin procesal, con sus herederos o causahabientes (artculo 9.7. de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y no cabe duda de que esta ltima calidad concurre en las hijas (mayores y menor), que eran adems las legtimas destinatarias, cuando la misma se estableci, de la pensin alimenticia, facultando adems, a dicha prosecucin (no cabe duda de que tambin podran acudir al proceso alimentario ordinario), razones de economa procesal y de tutela judicial efectiva (artculo 24.1 de la Constitucin), pues, con ello, no se produce indefensin alguna al padre alimentante; y

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g) quedara por solventar el tema de las pensiones vencidas, y no cobradas, referentes al tiempo de vida de la madre, que la parte apelante pretende que, por ello, constituyen un crdito en favor de sta, el que, por su muerte, slo pasa a sus herederos, y que las hijas suprstites deben probar tal cualidad y actuar con ella, cosa que aqu no hacen (artculos 657 y siguientes del Cdigo Civil), pero aparte de lo dicho anteriormente, hay que tener en cuenta que los verdaderos titulares o

destinatarios de los alimentos, son ellas, y su titularidad, en definitiva, les corresponde, aunque, dado el principio de unidad de la casa, antes explicitado (en diccin del artculo 93 del Cdigo Civil, ello sera equivalente a la contribucin a las cargas de la familia, mientras permanezca la convivencia), en vida de la madre, las percibiera ella, pero con esa finalidad, de levantar las cargas familiares (AC 1996\586).

Si la Audiencia de Navarra hubiera sido coherente con lo dicho por la jurisprudencia sobre quin puede reclamar los alimentos de los hijos mayores de edad que conviven con uno de los progenitores y con lo afirmado con reiteracin por esa misma jurisprudencia respecto de que en el proceso matrimonial no se admite la participacin de terceros, la consecuencia tena que haber sido muy diferente.

VII. LA MODIFICACIN POSTERIOR Dice la SAP Madrid de 1 de febrero de 2000 (AC 2000\110) que una vez que la obligacin alimenticia ha sido declarada por Juzgados y Tribunales, la misma, una vez que el descendiente ha superado los 18 aos, no puede prolongarse de modo indefinido y a comodidad del alimentista, estando, por el contrario, sometida a su posible extincin por cualquiera de las causas que contempla el artculo 152 del citado Cuerpo Legal, dada la remisin que al mismo, y sus precedentes, realiza el examinado artculo 93. Con ello se insiste en una diferencia bsica con la manutencin de los hijos menores o incapacitados que es ajena a toda idea de limitacin temporal (salvo la inherente a la minora misma de edad) o de extincin (como adelantbamos con la cita de la SAP Madrid de 14 de octubre de 1999, AC 1999\7630). Pero no se trata slo de que la pensin alimenticia pueda extinguirse, pues los avatares de la misma, adems de la extincin, pueden atender a su elevacin de cuanta y a la reduccin de la misma.

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1. En el posterior proceso de divorcio El primero de los supuestos posibles es el de que los alimentos se hayan fijado en un inicial proceso se separacin y de que posteriormente se inicia el proceso de divorcio. No ofrece dudas que, junto con la pretensin principal, puede el demandante formular la pretensin oportuna respecto de los alimentos de los hijos ya mayores de edad, pretensin que puede referirse, bien al mantenimiento de los alimentos, bien a la extincin de los mismos En la SAP Valladolid de 12 de julio de 1996 (AC 1996\1311) el padre, despus de pedir el divorcio, pidi tambin la supresin de los alimentos de los hijos al ser ya mayores de edad, a lo que se opuso la madre, la nica demanda, la cual pidi el mantenimiento de los mismos, al no haberse producido alteracin alguna (aparte de esa mayora de edad), y despus la SAP Asturias de 27 de octubre de 1998 (AC 1998\7390) afirm que quien pide la extincin de la pensin por alguna de las causas del artculo 152 del CC debe probar el hecho determinante. No suele ser frecuente que las sentencias afirmen que en el proceso de divorcio debe efectuarse una pretensin y un examen ex novo de la concurrencia de las circunstancias que permiten establecer la pensin alimenticia a los hijos mayores de edad, sino que, antes al contrario, se repite una y otra vez que, dado que el hecho de la mayora de edad no extingue por s misma el derecho a alimentos, quien en ese proceso pretenda su reduccin o extincin debe, primero, afirmar y, luego, probar el cambio de circunstancias producido, cambio que suele centrarse en la existencia de ingresos propios generados por el trabajo del hijo (por ejemplo, SAP Navarra de 18 de enero de 1995, AC 1995\67, y SAP Tarragona de 4 de junio de 1999, AC 1999\6021), aunque no falta ocasin en que el hecho afirmado determinante del cambio de circunstancias es la reduccin en los ingresos del alimentante (SAP Madrid de 14 de septiembre de 1999, AC 1999\6755). Esta ltima sentencia se refiere a un caso especial atinente a la legitimacin. La mayora de edad del hijo se produce durante la pendencia del proceso de divorcio, con lo que en trminos estrictos de tcnica procesal estaramos, no ante un caso de

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sucesin procesal, pues la parte sigue siendo la misma, sino ante una simple modificacin de la persona que debe estar en el proceso, aunque la Sentencia se inclina por estimar la legitimacin de la madre para continuar instando los alimentos para el hijo mayor. Es este un caso en el que se afirma que, existiendo alimentos con origen en un anterior proceso de separacin, en el siguiente proceso de divorcio debe procederse a un anlisis ex novo de la realidad subyacente.
SAP Madrid de 14 de septiembre de 1999: b) No nos encontramos, por otro lado, ante una accin modificativa, stricto sensu, de lo acordado en el antecedente procedimiento de separacin, y ello en los trminos consagrados en los artculos 90 y 91, in fine, del Cdigo Civil, y apartado 8 de la disposicin adicional 6 de la Ley 30/1981 de 7 de julio, sino en el entorno procesal de una litis de divorcio, con peticin de ambas partes de fijacin de medidas complementarias, lo que permite un anlisis ex novo de la realidad subyacente, sin estricta sujecin, en los trminos recogidos en tales preceptos, a lo acordado en la Sentencia de separacin matrimonial, de tal modo que, aunque las medidas complementarias sean distintas en la Resolucin de la ulterior litis, no podrn nunca ser calificados los pronunciamientos de modificatorios (AC 1999\6755).

En sentido completamente opuesto la siguiente sentencia admite la fijacin de los alimentos a los hijos mayores en el proceso de divorcio, a pesar de que en convenio regulador de la separacin se acord la extincin de los alimentos una vez que los hijos alcanzaran la mayora de edad. Estimando la alteracin sustancial de las circunstancias se establecen estos alimentos.
SAP Granada de 31 de enero de 2001: Tercero.Establecida la legitimacin de la demandada reconviniente para solicitar la no extincin de la pensin alimenticia de los hijos mayores al establecer el convenio aprobado la supresin automtica al llegar aqullos a la mayor edad, y habiendo consentido las partes la fijacin de la pensin para el hijo an menor, Hctor, en la suma de 35.000 ptas. mensuales, hemos de proceder al estudio de la existencia de causas transcendentes que puedan provocar la alteracin del convenio, y, en su caso, el sealamiento de las pensiones que pudieran establecerse atendidas las circunstancias. En primer lugar, hemos de acoger la presencia de circunstancias que han variado sustancialmente la situacin contemplada en la sentencia de separacin. Fundamentalmente la cesacin en su actividad laboral de la esposa, como agente de seguros, en la cual obtena muy importantes emolumentos que incluso lleg a reconocer el marido que superaban las 400.000 ptas. mensuales. La consecuencia inmediata a tal inactividad fue la prdida del inmueble que constitua el domicilio familiar al ser ejecutada la hipoteca que pesaba sobre el mismo. Desconocemos concretamente las causas que dieron lugar a tal estado de desempleo, aunque en modo alguno consta que fueran voluntarias. Lo cierto es que, aunque no tenga que responder el cnyuge del infortunado destino del otro, sin embargo tal justificacin no puede repercutir a los hijos los cuales son meros sujetos pasivos de la evolucin de las circunstancias, por las que los progenitores han de subvenir en

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todo caso a sus necesidades pese a que las circunstancias cambien. En segundo lugar, debemos mantener pese al automatismo del convenio la obligacin alimenticia del

reconvenido respecto de los hijos mayores Patricia y Santiago, pues en ellos concurren los presupuestos que establece el art. 93.2 del CC, para el sealamiento de la pensin alimenticia (AC 2002\246).

2. Por acuerdo entre los progenitores No es normal, pero nada impide la posibilidad de que los progenitores en acuerdo posterior a haber sido fijados los alimentos al hijo mayor de edad lleguen a algn acuerdo sobre su modificacin o extincin. El reconocimiento de la legitimacin al progenitor que tiene el hijo en su compaa tiene que efectuarse a todos los efectos.
SAP Valladolid de 13 de noviembre de 2000: Tercero.- Pero, como se dice, el tema de fondo es el relativo a determinar si el acuerdo al que han llegado las partes puede ser admitido en todos sus trminos, se considere como una transaccin o como una propuesta de convenio regulador porque, en definitiva, no puede olvidarse que ste tiene una naturaleza claramente transaccional. No ofrece ninguna duda que de los dos temas que se someten a consideracin tan solo uno de ellos ofrece discusiones (el relativo a los alimentos a favor de la hija), pues el otro (la pensin compensatoria) entra dentro de la pura disponibilidad de las partes. Pero la sentencia de instancia -y en este punto es correcta- los vincula, y precisamente por el aspecto econmico que ambos extremos tienen y no acepta los puntos I a IV de la propuesta. Esa conexin determina que el punto bsico a considerar es el relativo a la posibilidad de que la demandada perceptora de las cantidades establecidas a favor de la hija mayor de edad- pueda transigir sobre la pensin alimenticia y renunciar a la misma a partir de una fecha determinada, tesis que la sentencia de instancia rechaza por aplicacin del artculo 1.814 del Cdigo civil en relacin con el 151. Cuarto.- Pero la Sala no comparte dicho criterio: en primer lugar porque no estamos en presencia de los alimentos clsicos o tradicionales de los artculos 142 y siguientes del Cdigo civil, sino los que se derivan de una crisis matrimonial y que derivan de los artculos 90 y siguientes del mismo cuerpo legal; en segundo trmino, no puede hablarse de renuncia a los alimentos futuros de la hija cuando sta no ha sido parte en el procedimiento y, en consecuencia, finalizado el plazo que temporalmente se han otorgado las partes, en su caso podra hacer uso de su derecho a la reclamacin alimenticia, si procediere; y, finalmente, porque resulta cuando menos dudoso que dicha hija del matrimonio pudiera continuar en este momento acogindose los alimentos en base al segundo prrafo del artculo 93 del Cdigo civil cuando est reconocido tanto por la madre (hecho cuarto de la contestacin a la demanda como por ella misma (contestacin a la repregunta segunda del interrogatorio) (DER. 2000/75088).

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La solucin es perfectamente razonable. Atribuidos los alimentos, de alguna manera, al conjunto familiar, el progenitor que tiene la administracin del mismo tiene que poder realizar los actos de disposicin.

3. En incidente especfico La posibilidad de modificar los alimentos fijados para los hijos mayores de edad, y en cualquiera de los sentidos posibles (aumento, reduccin, extincin), queda fuera de toda duda. Lo dudoso es la razn de ser jurdica de la modificacin, pues algunas veces se atiende a la norma general de los artculos 90 y 91 del CC, la relativa a la modificacin de las medidas definitivas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias (por ejemplo SAP Almera de 11 de mayo de 1998, AC 1998\549, SAP Barcelona de 12 de enero de 1999, AC 1999\2654, SAP Len de 29 de enero de 1999, AC 1999\3027), mientras que otras veces se est ante la aplicacin del artculo 152 del mismo CC, donde se regula la cesacin de la obligacin de dar alimentos (por ejemplo SAP Valladolid de 25 de octubre de 1999, AC 1999\7851, SAP Cantabria de 18 de enero de 2000, AC 2000\19). Ahora el artculo 775 de la LEC alude a la modificacin de las medidas definitivas cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o al aprobarlas. Las peticiones de modificacin suelen referirse a la extincin de la obligacin y las sentencias a veces se quedan en la reduccin. Por haberse cuestionado en alguna ocasin no ser ocioso recodar que, pedida la extincin, queda dentro de la congruencia el conceder algo menos como es la reduccin de la cuanta.
SAP Valencia de 13 de noviembre de 1998: Tercero.- Tambin, con el talante de vicio procesal in iudicando, denunci la defensa de Desamparados C., en la vista oral del recurso, una supuesta incongruencia en la sentencia del Juzgado; deca ella que las peticiones en torno a la pensin de alimentos aqu controvertida fueron dos, la del actor, que peda lisa y llanamente que tal auxilio econmico a su cargo se suprimiera y la de las demandadas (madre e hija) que, en desacuerdo con dicho pedimento, postulaban se mantuviese intocada la cifra de 35.000 pesetas mensuales que en el convenio se estableci. Pero lo que el Juez ha resuelto no se ajusta a ninguna de estas pretensiones de las partes, ya que ha optado por rebajar a 20.000 pesetas dicha pensin; citaba la Sentencia del Tribunal

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Constitucional de 25 junio 1986 que, a su entender, apoyaba esta tesis suya; no hay, como en el caso anterior, base alguna para acoger las inconsistentes alegaciones de la apelante y ello no ya simplemente por la consideracin de que en estos procesos de familia no tiene el principio dispositivo la rigurosa vigencia que alcanza en los dems litigios civiles, sino porque no existe ninguna incongruencia cuando el Juez, mantenindose dentro de lo pedido,

concede menos cantidad, siendo su fallo, por tanto, ajeno a la conculcacin de los lmites ultra petita y extra petita; entre reducir del todo (bajar de 35.000 a 0) y dejar la pensin en la misma cuanta que ahora tiene, existe una gama de gradaciones que pasan por conceder solamente en parte esa reduccin, con lo cual es claro que el juzgador no se sale de la pauta que las partes le han trazado (AC 1998\7722).

Sin perjuicio de que siempre ser posible acudir al concepto ms genrico del cambio sustancial de circunstancias, lo conveniente es advertir que esa alteracin puede concretarse en supuestos muy especficos cuando se trata de los alimentos de los hijos mayores de edad. Desde luego no es causa de modificacin las desavenencias que puedan existir entre padre e hijos (SAP Jan de 28 de octubre de 1998, AC 1998\8100).

A) Alteracin de la situacin econmica del alimentista La modificacin que atiende a la alteracin de la situacin econmica del alimentista puede llevar normalmente a la extincin de la obligacin, a veces a la reduccin de su cuanta y en alguna extraa ocasin al aumento de la misma. La elevacin de la cuanta puede producirse como consecuencia del aumento de las necesidades del alimentista, lo que suele tener su origen en los estudios.
SAP lava de 29 de septiembre de 1999: Tercero.Consecuentemente, habremos de entrar a conocer el fondo de la cuestin planteada con la demanda, sta es, si la clara alteracin de circunstancias que supone el hecho de que la hija comn pase a cursar estudios superiores y en Salamanca, es una alteracin sustancial que justifique la elevacin de la cuanta de la contribucin a sus alimentos que el padre viene abonando a la madre (arts. 91 in fine, 93 y 147 CC). Dicha contribucin se fij cuando la beneficiaria contaba con 4 aos de edad y ya hemos sealado que por razn de las correspondientes actualizaciones su importe asciende a 62.403 ptas. Adems de los gastos propiamente derivados de los actuales estudios que incluyen la acreditada asistencia a clases de apoyo, la residencia en Salamanca entre semana suponen 80.000 ptas. mensuales, a lo que hay que aadir el transporte de ida y vuelta al domicilio familiar, vestido y los gastos naturales a una chica de 18 aos. Seala el Juez a quo que 62.403 ptas. para contribuir a los alimentos de una hija es una cantidad holgada, lo cual es cierto,

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mxime sobre la base de que la madre tambin ha de contribuir; pero debemos decidir el caso concreto, valorando el aumento que han sufrido las concretas necesidades de la hija comn y poniendo stas en relacin con los medios de los obligados a dar alimentos. Ya adelantamos que dicho aumento de necesidades es proporcional o adecuado a la situacin econmica de ambos progenitores y que la cuestin es si se justifica que la madre solicite un aumento de la contribucin del padre. Atendido el hecho acreditado de que la esposa contina trabajando como enfermera en el Hospital de Santiago y que percibi durante 1998 unos ingresos lquidos que prorrateados supusieron 241.952 ptas. mensuales (ver folio 50), as como que el esposo contina desarrollando su labor como mdico aportando (en diciembre) una nica nmina correspondiente al mes de marzo del mismo ao por un total lquido de 368.798 ptas., hemos de concluir que s se justifica un aumento de la contribucin de este ltimo, aunque ex art. 145.I, no en la cuanta solicitada en la demanda de 37.597 ptas. mensuales sino nicamente en la cuanta de 10.000 ptas. mensuales toda vez que la madre ya no debe contribuir con su trabajo a la atencin de la hija comn en cuanto es mayor de edad, as como que las 80.000 ptas. mensuales que suponen costear la residencia para estudiantes incluyen al sustento (AC 1999\1914).

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Lo normal es que la alteracin de la situacin econmica del alimentista lleve a la extincin de la obligacin alimenticia y que esa alteracin se produzca de dos maneras aparentemente iguales pero sin embargo diferentes. a) Carcter definitivo Antes de entrar en el desarrollo de la alteracin de la situacin econmica del alimentista es necesario puntualizar que esa alteracin, si lleva a la supresin de la pensin (y tambin debe ser en caso de reduccin) lo es con carcter definitivo, en el sentido de que no cabe suspensiones provisionales. Es siempre posible que una nueva alteracin de la situacin tenga que llevar a una nueva pretensin de modificacin, pero no caben decisiones provisionales o marcha atrs.
SAP Asturias de 18 de febrero de 1998: Hay un hecho que qued debidamente acreditado: en el mes de abril de 1996, doa Roco G. del V. constituy con otra persona una comunidad de bienes y explot durante un tiempo un negocio de bar, estando dada de alta en el Impuesto de Actividades Econmicas. La independencia econmica a efectos de extinguirse el derecho a una pensin como la de alimentos no es una situacin con posible marcha atrs, y puesto que el negocio comenz su actividad y estuvo funcionando durante un perodo de tiempo cierto, lo que determin la obligacin de presentar declaracin del impuesto sobre la renta individualizada, no cabe la menor duda sobre la realidad de tal independencia, lo que exige la estimacin del recurso para declarar extinguida la pensin de alimentos existente como consecuencia de la sentencia de divorcio del ao 1984, en este concreto procedimiento incidental de modificacin de medidas (AC 1998\3766).

Con todo en algn extrao supuesto s se decret la suspensin de la pensin alimenticia.

SAP Burgos de 14 de mayo de 1998: Segundo.- En el presente procedimiento el actor solicita el cese de la contribucin por alimentos al hijo mayor, el cual, como ha quedado acreditado en autos, trabaj como alicatador a partir del 20 de enero de 1997, a razn de 91.045 ptas. netas al mes, recibiendo finiquito el 11 de julio del mismo ao. Tiene reconocido el derecho de objecin de conciencia con fecha 9 de abril de 1997, por lo que se supone que al da de la fecha no ha empezado o, a lo ms, se halla cumpliendo la prestacin social sustitutoria. Desde el 8 de julio de 1997 se halla en situacin de incapacidad laboral con baja mdica, percibiendo del 12 al 27 de julio a razn de 1.690 ptas. diarias y desde el da 28 de julio al 6 de noviembre de 1997, en que se certifica (folio 85), el importe de 2.113 ptas. diarias. Por tanto, el hijo, si bien ha cumplido 19 aos, no resulta acreditado que se halle introducido en el mundo del trabajo, toda vez que el contrato de que ha disfrutado ha sido temporal y posteriormente se halla en situacin de incapacidad laboral.

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Finalmente, no se ha acreditado variacin alguna en la situacin econmica de los progenitores respecto del momento en que se dict sentencia de divorcio. Por estas razones se entiende prematura la supresin definitiva de la contribucin por alimentos que abona el actor; por el contrario, la percepcin de la prestacin por incapacidad temporal le permite al hijo obtener unos ingresos que hacen innecesaria la aportacin paterna. En

consecuencia, procede acordar la suspensin temporal de la contribucin del padre por alimentos del hijo mayor de edad, la cual se reanudar cuando se acredite que el hijo ha dejado de percibir esa pensin u otros ingresos laborales de cuanta equivalente, volvindose a interrumpir cuando el hijo vuelva a percibir un salario, pensin por incapacidad laboral o prestaciones similares (AC 1998\5754).

Por lo mismo si procede extinguir los alimentos porque el hijo mayor realiza una actividad laboral que genera unos ingresos, con lo que se ha producido una alteracin sustancial, no cabe que se aleguen acontecimientos futuros e inciertos como causas de no extincin. Se trata, por ejemplo, de que si en el futuro se pierde el puesto de trabajo, que es temporal, o de que si el futuro vuelve a estudiar (SAP Guipzcoa de 8 de octubre de 1998, AC 1998\1910). b) Existencia de ingresos propios A veces se trata de que el hijo mayor de edad tiene ya ingresos propios, con lo que cesa el supuesto de hecho que llev a la aplicacin del artculo 93, II, del CC. Lo normal es que esos ingresos provenga del trabajo, del ejercicio efectivo de una profesin u oficio, lo que suele definirse en la jurisprudencia como el acceso pleno al mercado de trabajo (SAP Navarra de 31 de julio de 1995, AC 1995\1361, SAP Barcelona de 10 de mayo de 1999, AC 1999\5920). En este caso las sentencias o aluden al concreto puesto de trabajo, llegando a designar la empresa en la que se trabaja (SAP Navarra de 28 de noviembre de 1995, AC 1995\2093) o dan como probada una cantidad importe del salario que se percibe (SAP Barcelona de 12 de enero de 1999, AC 1999\2654), o dicen que se ha ingresado en el ejercito profesional con una retribucin de 32.000 pesetas (SAP Pontevedra de 2 de febrero de 1999, AC 1999\3657); aunque no faltan casos en los que se dice simplemente que ha quedado probada su incorporacin al mercado laboral, aunque no se ha concretado el importe de sus ingresos (SAP Len de 29 de enero de 1999, AC 1999\3027; SAP Barcelona de 11 de abril de 2000, AC 2001\1963).

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La existencia de ingresos propios como hecho efectivo que lleva a la extincin de la obligacin alimenticia se asienta en este supuesto en el hecho en la posibilidad concreta y efectiva de trabajar, no en la simple capacidad subjetiva. Esto es, existen los ingresos y la independencia econmica.
SAP Toledo de 8 de febrero de 1999: El artculo 142 del Cdigo Civil, en su segundo prrafo, dispone que el derecho de alimentos del hijo mayor de edad solamente durar mientras se mantenga la situacin de necesidad, la cual no es apreciable, segn el artculo 152.3 de mismo Texto Legal, en el supuesto de que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesin o industria, disponiendo de una posibilidad concreta y eficaz segn las circunstancias y no una mera capacidad subjetiva (STS de 5-11-1984). Partiendo del hecho, no controvertido, de que el hijo mayor de edad del recurrente ha gozado de ingresos, pues realiz ciertos trabajos temporales, es evidente que dispone de recursos propios, con independencia de su cuanta o suficiencia, y su acceso a un trabajo remunerado no es una simple aptitud abstracta o mera expectativa derivada de la mayora de edad, sino una posibilidad concreta ya materializada en el desempeo de determinada actividad laboral, lo que pone de manifiesto su capacidad para procurarse un empleo, al margen de la inestabilidad de su situacin actual, en absoluto extraordinaria en razn a la notoria dificultad para acceder a un puesto de trabajo permanente. El estado de cosas considerado en la sentencia que fij los alimentos ha sufrido una variacin esencial, dado que el hijo mayor de edad ha accedido al mundo del trabajo, gozando por ello de ingresos propios. Asimismo, la cobertura jurdica de la concesin de tales alimentos ha sido alterada en sus presupuestos en razn al nacimiento de la aptitud laboral del alimentista y a la correlativa facultad de ste de proveer la satisfaccin de sus propias necesidades. Hay, por ende, una alteracin sustancial en el sentido exigido por el artculo 91 del Cdigo Civil para modificar las medidas actualmente vigentes (AC 1999\4029).

Se trata, por tanto, de que el hijo mayor es ya independiente econmicamente, sin perjuicio de que pueda sufrir los avatares propios de un mercado laboral inseguro y fluctuante. Aunque en alguna ocasin esos avatares son tenidos en cuenta, no respecto del mantenimiento de la pensin, pero s respecto de su cuanta.
SAP Huelva de 17 de marzo de 1998: Si bien se ha acreditado documentalmente que el hijo mayor del matrimonio disuelto por divorcio trabaja durante prolongados perodos en los que no precisara pensin alimenticia a cargo del padre que no convive con l, lo cierto es que contina conviviendo con la madre, sobre la que recaera exclusivamente la carga alimenticia de estimarse la pretensin del actor ahora apelante, en todos aquellos perodos en los que el hijo careciera de ingresos econmicos, dada su falta de estabilidad laboral. Por otro lado, se comparte por este Tribunal la idea de la difcil ejecucin que tendra la solucin adoptada por la sentencia apelada, que obligara a investigar en cada momento la situacin laboral del alimentista. Por ello, debe estimarse conforme al art. 93 CC que

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las necesidades del hijo han disminuido al menos en la mitad, con carcter general, compensando tiempos de trabajo con momentos de forzosa ausencia de ingresos econmicos, debiendo reducirse proporcionalmente la pensin alimenticia

en favor de ambos hijos, a las tres cuartas partes de la cantidad que en la actualidad, con las revisiones del IPC, est sealada. Se estima el recurso, pues, parcialmente (AC 1998\3841).

c) Posibilidad de ejercer una profesin En otras ocasiones no se trata de la existencia real de ingresos propios, sino de la posibilidad de ejercer una profesin u oficio, sin perjuicio de que luego esa posibilidad se concrete de modo efectivo, pues depende de la voluntad del alimentista. Los casos en los que las sentencias declaran extinguido el derecho a alimentos porque el hijo mayor puede ya ejercer una profesin, la ejerza o no, son muy numerosos y suelen atender a que tenga una formacin ya completada que le permita obtener un puesto de trabajo como posibilidad cierta y real (SAP Tarragona de 31 de marzo de 1995, AC 1995\761; SAP Navarra de 15 de mayo de 1996, AC 1996\1578; SAP Valladolid de 25 de octubre de 1999, AC 1999\7581). La concrecin de este supuesto puede verse en las dos resoluciones siguientes. La primera se refiere a la posibilidad del ejercicio de la profesin de abogado.
SAP Cantabria de 18 de enero de 2000: En el presente caso el hoy apelante, hijo del actor seor M. G., en el momento de presentacin de la demanda incidental tena 28 aos de edad; por la prueba documental, certificacin del Ilustre Colegio de Abogados de Cantabria, folio 93, figura incorporado a referido Colegio desde el 10 abril 1997, en su calidad de Letrado Ejerciente; por tanto queda acreditado que el hoy apelante ha terminado la carrera que cursaba licenciado en Derecho; as mismo por la prueba documental certificacin del Ayuntamiento de Santander, folio 65, se ha acreditado que don Ignacio M. S. figura de alta en el Impuesto de Actividades Econmicas desde abril 1997. Queda acreditado por todo ello que el hoy apelante se encuentra en situacin de ejercer una profesin -de las muchas que ofrece la carrera de Derecho- y por tanto de obtener una remuneracin para atender a sus necesidades. El hecho de que sea necesaria una pasanta o que no pueda incluirse en la lista de los Servicios de Asistencia Jurdica gratuita del Ilustre Colegio de Abogados hasta el ao 2000, no significa que no haya completado la formacin necesaria para ejercer una profesin. Es evidente que se ha producido una alteracin sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al dictarse la sentencia de divorcio, entonces el hoy apelante estaba estudiando la carrera y por tanto, aunque era mayor de edad, estaba justificada la fijacin de una pensin por alimentos a favor de la madre al suponer una carga del matrimonio; en el presente procedimiento se ha justificado que el seor M. S. ya ha completado su formacin y puede ejercer una profesin; por tanto es correcto el criterio del

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juzgador a quo de suprimir la pensin por alimentos a favor del hoy apelante

(AC

200019).

La segunda nos sirve para evidenciar que el ejercicio de una profesin, sea cual fuere, no puede estar vinculada al mayor o menor xito en la misma.
SAP Valencia de 7 de junio de 1999: En relacin a ello se ha de indicar que la obligacin se fij en 50.000 pesetas mensuales para los dos hijos al tiempo de la separacin, esto es en 25.000 para cada uno, prestacin que se mantuvo en la ejecutoria de divorcio hasta la actualidad, pero claro es que cuando se dict Sentencia en este ltimo procedimiento, el 1 de septiembre de 1989, Julio F. C. tena 18 aos de edad, mientras que ahora est prximo a cumplir los 28 aos, puesto que naci el 23 de junio de 1971 (folio 16). Adems, al absolver posiciones en confesin judicial (folios 87 a 89), ha reconocido que dej sus estudios cuando estaba cursando 3 de BUP (posicin 18), que su aficin es la msica (posicin 19), que ha trabajado con carcter eventual para Diana Promociones, a pocas y a tiempo parcial (posicin 21) y que profesionalmente nunca ha tocado por carecer de ingresos, y haber tenido gastos de transporte, dietas, equipo de sonorizacin y de iluminacin, pagar algn msico extra, etc. (posicin 22), obrando a los folios 193 a 195, oficios de la Tesorera General de la Seguridad Social, en relacin a su vida laboral, perodos y bases de cotizacin y empresas para las que ha trabajado. De lo anterior se infiere la independencia con la que viene actuando desde finales de 1991 y si bien es cierto que la mayora de edad no es bice para recibir alimentos, como as se desprende de lo establecido en el prrafo 2 del artculo 93 del Cdigo Civil, no lo es menos que Julio no est culminando unos estudios ni tampoco concluyendo su aprendizaje o formacin, ya que dada su edad, hace tiempo que agot esas etapas, por lo que, a los efectos que aqu nos ocupa, se le ha de considerar como una persona independiente dedicada al mundo discogrfico, y sin que el mayor o menor xito de su actividad pueda hacer depender indefinidamente sobre su padre la obligacin de alimentos, siendo aplicable, en lo que aqu interesa, la causa de extincin prevista en el artculo 152.3 del Cdigo Civil, de ah que, por todo lo expuesto, proceda estimar el recurso y revocar parcialmente la Sentencia, dejando sin efecto la obligacin de alimentos a favor de Julio F. C. (AC 1999\1458).

Es hasta posible que el hijo haya accedido a un trabajo y despus vuelto a sus estudios y ello no puede impedir la extincin de los alimentos, pues la aplicacin del artculo 152, 3. del CC implica la posibilidad real de ejercer una profesin u oficio (SAP Cuenca de 8 de julio de 1999, AC 1999\7303). De la misma manera se extingue el derecho si la hija ha trabajado algn tiempo y en este momento esta en situacin desempleo (SAP Murcia de 23 de enero de 2001, AC 2001\729); aunque otras veces ello ha servido, no para suprimir, pero s para reducir la cuanta de los alimentos (SAP Asturias de 12 de abril de 2000, AC 2000\3371).

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B) Cese de la convivencia El cambio de circunstancias puede provenir tambin de que se pone fin a uno de los hechos que estn en la base del artculo 93, II, del CC, como es la convivencia del hijo mayor de edad en el domicilio familiar. Ese cese en la convivencia puede provenir de la independencia del hijo.
SAP Albacete de 10 de julio de 1998: Por otro lado, si bien la mayora de edad de los hijos, no es causa de extincin de la pensin alimenticia reconocida en la sentencia de separacin o divorcio, tras la reforma efectuada en el art. 93.2 del Cdigo Civil, por la Ley 11/1190, de 15 octubre, como se desprende del propio tenor literal de tal precepto, la regulacin en el proceso matrimonial de los alimentos a los hijos mayores de edad, permitida por el mismo, queda reducida, a aquellos supuestos en que concurra el requisito de convivencia de los mismos en el domicilio familiar, requisito este que concurre en una de las hijas de los cnyuges hoy litigantes no demandada- pero no en la otra, que ya no vive a expensas de la madre y con independencia econmica al tener su propio trabajo, al margen de que ocasionalmente pueda visitar a su madre en el domicilio que constituy el hogar familiar, durante perodos ms o menos dilatados de tiempo, y todo ello, sin perjuicio de que la hija mayor de edad y vida independiente de ambos progenitores, pueda instar, en el juicio correspondiente, que no lo es el presente procedimiento matrimonial, las acciones en este orden de los que se crea asistida; todo lo cual autoriza a minorar la contribucin alimenticia fijada en las medidas reguladoras dictadas en la separacin de las partes en un quince por ciento, al presumirse dividida la misma, va artculo 1138 del Cdigo Civil, en tantas partes iguales, como acreedores haya, como acertadamente se efectu en la sentencia de instancia (AC 1998\6702).

El caso ms claro de independencia de la hija ya mayor de edad es el contraer matrimonio y residir con su marido en casa propia (SAP Tarragona de 25 de mayo de 1998, AC 1998\5713). Cuando se trata de hijo se ha sostenido que no son los padres quienes deben atender las necesidades alimenticias de la familia voluntariamente creada por el propio hijo (SAP Murcia de 22 de mayo de 2000, AC 2000\1105). Pero el cese de la convivencia puede provenir tambin de que el hijo pasa a vivir en el domicilio del alimentante.
SAP Alicante de 9 de febrero de 2000: Cuarto.- Distinto ha de ser el resultado en lo relativo al hijo llamado Vctor, que al tiempo de interponerse la demanda tena veintitrs aos de edad. En la demanda se refera que la situacin de este hijo haba variado respecto de la contemplada en anteriores resoluciones de la causa matrimonial, ya que desde haca

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tiempo haba pasado a vivir en el domicilio paterno y reciba los alimentos en esta forma natural. La contestacin a la demanda reconoci la certeza de estos hechos hasta el punto de solicitar que se dictara sentencia dando lugar parcialmente a la demanda, en lo que atae al hijo Vctor. Se crea as una situacin vinculante para el rgano judicial, que no puede considerarse vlidamente alterada porque en el curso del proceso se hayan aportado pruebas indicativas de que el hijo haya regresado al domicilio de la madre,

tanto por razones de ndole procesal como por no poder asegurarse que este nuevo cambio de la situacin personal del hijo haya alcanzado la necesaria estabilidad, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de promover una nueva modificacin de las medidas si as fuere y persistiere tambin la situacin de necesidad. Procede en consecuencia la revocacin de la sentencia para, con estimacin parcial de la demanda, dejar sin efecto en dichos trminos la parte de la pensin destinada a este hijo (AC 2000\807).

C) Alteracin de la situacin econmica del alimentante La alteracin sustancial de las circunstancias puede consistir en la modificacin de la situacin econmica del alimentante y con ello se pretender, bien la supresin de la pensin, bien la reduccin de su cuanta. Esa modificacin puede radicar en el aumento de los gastos o en la disminucin de los ingresos. a) Aumento de los gastos Con reiteracin se ha pretendido la reduccin de la cuanta con base en el aumento de los gastos como consecuencia de la existencia de nuevas obligaciones familiares, derivadas de un nuevo matrimonio y del nacimiento de otros hijos. Esta causa la hemos examinado extensamente antes para los hijos menores de edad; para los hijos mayores no suele dar lugar a la reduccin pretendida, aunque las sentencias anteriores podran reiterarse ahora. Cabe aludir a algunas sentencias propias de este supuesto. Como dice la SAP Granada de 24 de abril de 1996 (AC 1996\804) esta circunstancia nada puede alterar la pensin establecida, y lo reitera la SAP Almera de 11 de mayo de 1998 (AC 1998\5469). Ms an la SAP Mlaga de 21 de noviembre de 1998 (AC 1998\8911) llega a decir que no parece razonable que quiera cumplir los nuevos compromisos adquiridos por el nacimiento de un hijo no matrimonial a costa de la pensin que anteriormente ya tena comprometida. En ocasiones vez existe alguna leve alusin a

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que estas circunstancias deben ser tenidas en cuenta, pero luego no se precisa cmo (SAP Las Palmas de 17 de enero de 2000, AC 2000\605). Independientemente de los casos concretos que pueden llevar a distintas soluciones, causa extraeza que en estos casos no se aluda al artculo 145, III, del CC respecto de la preferencia de los hijos menores de edad sobre cualquier otro alimentista, cuando la fortuna del alimentante no fuere suficiente para atender a todos. b) Disminucin de los ingresos Esta disminucin no tiene duda que puede llevar a la extincin o a la reduccin de la pensin, aunque de hecho no es fcil encontrar sentencias que as lo estimen. La base jurdica de la pretensin de extincin o de reduccin no puede encontrarse en el artculo 93, sino en el juego combinado de los artculos 152, 2. y 90 y 91, siempre del CC. Se ha estimado en alguna ocasin la reduccin (como en la SAP Badajoz de 1 de septiembre de 1999, AC 1999\6128) y precisando que la misma no tiene que ser exactamente proporcional a la reduccin acreditada de los ingresos del alimentante, pues todos tienen que participar en la reduccin. Ms frecuente es que se pretenda por el padre la reduccin y que se deniegue por no haberse probado la existencia de la reduccin de los ingresos, a veces porque no existe elemento de comparacin, al desconocerse cules eran esos ingresos en el momento de establecerse la pensin (SAP Granada de 24 de abril de 1996, AC 1996\804, SAP Almera de 11 de mayo de 1998, AC 1998\5469), y a veces porque se llega a la conclusin de que se estn ocultando ingresos. Un ejemplo.
SAP Valencia de 13 de noviembre de 1998: C) Pues bien, haciendo aqu nmeros sobre las cifras que los autos arrojan tenemos que segn la certificacin del INSS, percibe este seor C., 78.964 pesetas lquidas al mes, ms dos pagas extra de la misma cuanta (o sea 157.928 pesetas), que, promediando su importe por los doce meses del ao, hacen un total efectivo de 92.124 pesetas al mes, deduciendo de los cuales las 48.148 pesetas que el propio pagador del INSS le retiene por orden judicial (y que se desglosan, vase folio 172 en 38.148 destinadas al pago de la pensin que aqu se discute y 10.000 ms para los atrasos puesto que fue por tal concepto el aqu actor condenado por Sentencia firme de esta misma Audiencia Provincial Seccin 7. de 11 marzo 1996, folios 10-14, documento 4 de demanda), le quedara a este demandante (despus de pagar la pensin a la hija, que l pretende eliminar) 43.976 pesetas libres; l dice que obtuvo

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un prstamo del Bansander y aporta, efectivamente, una certificacin -la del folio 145- de la que resulta paga 45.506 pesetas mensuales de amortizacin e intereses. No se alcanza cmo puede hacer frente a este pago con slo aquellas 43.976 pesetas que le quedaban disponibles de lo que de la Seguridad Social percibe y esa incoherencia inclina inevitablemente a dar por cierto que dispone este demandante de otros ingresos de importancia que l pretende ocultar, sean los procedentes de esa finca que vendi y de la que da referencia la nota simple del Registro de la Propiedad de Paterna obrante al folio 127 (en el cual se dice que lo pagado por ella fueron cinco millones de pesetas, cifra sta que desminti el propio Letrado del interesado diciendo en el curso de su informe que no fueron cinco sino diez los millones cobrados y aclarndose luego que segreg una parte de su finca y la vendi

por dicho precio, pero conservando l la propiedad de la finca matriz donde actualmente mora), sean los procedentes de otras fuentes, no aclarados pero inferibles de los indicios de riqueza que ese estado de cosas evidencia. A entender esta Sala todas las expuestas consideraciones llevan a concluir que los ingresos del actor le permiten seguir haciendo frente a la pensin de alimentos aqu controvertida, por lo que no slo se debe desestimar el recurso de l sino que procede tambin, en la misma lnea argumental, dar lugar al de las demandadas, y dejando sin efecto la aminoracin que la sentencia del Juzgado estableci, restituir a su inicial cuanta (con las actualizaciones de que desde entonces ha sido objeto) esta prestacin que el seor C. soporta (AC 1998\7722).

4. La legitimacin pasiva Si cuando se trata de establecer la pensin alimenticia se debate en torno a la legitimacin activa, es decir, a quin puede pedirla (el hijo mayor de edad o el progenitor con el que convive), lo que es extensivo al caso de la modificacin consistente en el aumento de la cuanta, cuando se trata de la modificacin consistente en la extincin o en la reduccin de la cuanta el debate debe centrarse en la legitimacin pasiva (contra quin se debe dirigirse la demanda que pide la extincin o la reduccin). No ofrece dudas que para la peticin de extincin o de reduccin de los alimentos queda legitimado activamente el progenitor que est haciendo ya frente al pago de los mismos al haber sido condenado a ellos en una sentencia anterior.

A) La legitimacin del progenitor conviviente La pequea jurisprudencia ha sido catica a la hora de pronunciarse sobre la legitimacin pasiva, dando lugar a las ms variadas soluciones. Existen as sentencias

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que afirman la legitimacin pasiva de la madre conviviente, la cual debe ser la nica demandada, y lo hacen considerando que con ello no se causa indefensin al hijo mayor pues al mismo le queda siempre la posibilidad de acudir al proceso correspondiente en el que l sea el reclamante de los alimentos, lo que es remitir en la actualidad al artculo 250.1, 8, LEC. Por ejemplo.
SAP Toledo de 10 de enero de 2000: Segundo.- La excepcin ahora examinada, ha venido dando lugar, en los Tribunales, a resoluciones contrapuestas, o criterios, entre s discordantes, en los supuestos referidos a situaciones similares a la que es propia de la actual contencin. Pero considera la Sala que no es imprescindible demandar a los hijos mayores comunes en los pleitos sobre modificacin de medidas, regidos, tales litigios, por los mismos trmites y principios que el pleito en que se adoptaron aqullas (disp. adic. 6.8, de la Ley 30/1981, de 7 de julio). Por lo que si en el pleito matrimonial no es necesario demandar a los hijos mayores de edad cuando se soliciten alimentos para ellos, tampoco es preciso que en una cuestin incidental, derivada de ese pleito, y regida por los mismos principios, sean demandados tales hijos mayores, que no fueron parte, ni debieron serlo, en la contienda judicial bsica y antecedente; puesto que ninguna norma permite alterar los trminos del debate, que, en su da, fue correctamente entablado. Es cierto que la situacin de los hijos mayores puede verse alterada por la resolucin que se dicte en el proceso sobre modificacin de medidas; pero ello, aunque pueda ser imputable a la deficiente tcnica legislativa con que fue redactada la Ley 11/1990, de 15 de octubre, que, mediante su art. 3, aadi un prrafo segundo al art. 93 del CC, no sita necesariamente en una situacin de indefensin material a los referidos hijos. Porque, de un lado, los intereses de estos ltimos se encuentran defendidos por la actuacin del progenitor con el que conviven, quien si puede, en virtud de la habilitacin que la Ley le otorga, interesar la adopcin de las medidas (lo ms, o principal, en sentido dialctico) tambin debe contar con esa habilitacin cuando se trata de mantener las propias medidas. Y de otro lado, la propia naturaleza de las medidas que se pueden adoptar, que no producen efectos de cosa juzgada en sentido material, y que pueden alterarse cuando exista causa idnea para la variacin de ellas, de acuerdo con los arts. 90, 97, 100, 146 y 147, del CC, o bien con el art. 1617 de la LECiv. De tal manera, se excusa la necesidad de que sean parte en el juicio los hijos mayores, que siempre podrn acudir a una va procesal autnoma en defensa de sus derechos alimentarios; y, as, queda satisfecha la exigencia constitucional de no causar indefensin (cfr. SSTC de 6-7-1983, 26-11-1990, 30-61993 y 2-10-1997) (AC 2000\160).

La argumentacin se repite en la SAP Cantabria de 2 de noviembre de 1999 (AC 1999\2281) y se complica en la SAP Zamora de 17 de marzo de 2000 (AC 2000\859) por la referencia a la sustitucin. La complicacin puede alcanzar a considerar a esos alimentos cargas del matrimonio y por ese camino atribuir la legitimacin a la madre (SAP Valencia de 28 de febrero de 2000, AC 2001\2608). La

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Audiencia Provincial de Mlaga en las sentencias de 20 de marzo de 1998 (AC 1998\4312) y de 25 de noviembre de 1998 (AC 1998\8911), mantenimiento la legitimacin pasiva de la madre y estimando que es intolerable la necesidad de que el hijo se constituya como parte, s ha considerado posible la intervencin adhesiva o coadyuvante del mismo. La cosa puede ser ms grave conceptualmente cuando se sostiene que acordada la pensin alimenticia para la hija menor, si se pide la modificacin de la medida cuando la hija es ya mayor no de demandarse ms que a la madre con base en la perpetuatio legitimationis (SAP Jan de 19 de abril de 2001, AC 2001\1096).

B) La legitimacin del hijo En sentido contrario, es decir, manteniendo la legitimacin pasiva del hijo mayor de edad al que se refiere la reduccin de la cuanta o la supresin de los alimentos, se han pronunciado varias Audiencias Provinciales. En algn caso se trata simplemente de mantener la coherencia, pues al hijo se le estima legitimado activa y pasivamente para todo lo relativo al pronunciamiento relativo a sus alimentos (SAP Baleares de 22 de mayo de 1995, AC 1995\1164, SAP Salamanca de 7 de noviembre de 1995, AC 1995\2225 y de 7 de octubre de 1996, AC 1996\2543).
SAP Jan de 30 de noviembre de 1995: Cuarto.- Amn de lo expuesto, la reforma del Cdigo Civil operado por la Ley 11/1990 de 15 octubre, ha aadido al art. 93 CC el prrafo 2., que dice que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad que carecieren de ingresos propios, el Juez, en la misma resolucin, fijar los alimentos que sean debidos conforme a los artculos 142 y siguientes de este Cdigo. Este precepto permite ya discutir el derecho de alimentos de los hijos mayores en los procesos de separacin y divorcio y en los de modificacin de medidas cuando estas afecten a los mismos. Ahora bien, cuando se trata, cual aqu acontece, de un proceso Incidental de Modificacin de las Medidas Econmicas acordadas en un proceso de divorcio, y en concreto de la pensin alimenticia sealadas a favor de un hijo menor entonces, que posteriormente ha adquirido la mayor edad, no cabe la menor duda de que ha debido de demandarse tambin al hijo mayor de edad, ya que con la mayor edad o la emancipacin cesa la representacin legal que menciona el artculo 163 del Cdigo Civil, y a partir de entonces la legitimacin procesal, en orden a los alimentos, slo al hijo corresponde, lo que crea un litisconsorcio pasivo necesario que obliga a traer a juicio al hijo o hijos mayores cuyos derechos se van a ventilar. De otro modo, resultaran claramente vulnerados los derechos de defensa y tutela

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judicial efectiva de los hijos mayores de edad, pues constituye un principio bsico y esencial del ordenamiento jurdico el de que nadie puede ser condenado sin haber sido odo y vencido en juicio, hoy de rango constitucional, debiendo los Tribunales de cuidar de que el litigio se ventile con todos aquellos que puedan resultar afectados por la declaracin de la sentencia (SSTS 10 enero 1945, 4 enero 1947, 21 noviembre

1959, 19 diciembre 1964, 29 mayo 1981, 14 enero 1984, 16 diciembre 1986, y 29 abril 1992, entre otras muchas); por todo lo cual, procede, sin necesidad de entrar en el fondo del asunto, estimar de oficio la excepcin de litisconsorcio pasivo necesario, y, en consecuencia, que se desestime la demanda as como el recurso de apelacin interpuesto contra la misma (AC 1995\2221).

Otras veces se trata de algo ms complejo; se admite la legitimacin del hijo para fijar los alimentos, pero no para su mantenimiento o ratificacin en un proceso posterior de divorcio o de modificacin de medidas en el que pueden actuar nicamente los progenitores (SAP Granada de 24 de abril de 1996, AC 1996\804).
SAP Almera de 11 de mayo de 1998: Segundo.- En Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 11 octubre 1995 para el establecimiento de pensiones alimenticias en favor de los hijos mayores de edad que carezcan de ingresos propios y convivan en el domicilio familiar (art. 93.2 del Cdigo Civil) es preciso que intervengan en el procedimiento o que otorguen su representacin al progenitor correspondiente. Pero esto que es aplicable a la adopcin de la pensin alimenticia en favor de aqullos, no lo es cuando se trata del mantenimiento o ratificacin de la misma en el posterior proceso de divorcio o de modificacin de medidas. Por ello, no podemos estar de acuerdo con el Fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, al indicar la obligatoriedad de la personacin y la obligacin y prueba de la necesidad como presupuesto del mantenimiento de la pensin alimenticia frente a la demanda de modificacin de la pensin de alimentos que tienen reconocidas (AC 1998\5469).

No falta el rizar el rizo. Para pedir la pensin alimenticia est legitimado activamente el progenitor con el que convive el hijo mayor, pero no as para la supresin, caso en el que la legitimacin pasiva la tiene necesariamente el hijo SAP lava de 24 de mayo de 2000, AC 2000\3240).
SAP lava de 9 de junio de 2000: Segundo.- Dicho ello y comenzando ya por analizar el primero de los motivos expuestos, cabe sealar su rechazo pero por razones distintas a las argidas en la Sentencia atacada. En efecto, la falta de legitimacin respecto de los progenitores a la hora del ejercicio de accin de alimentos de los hijos cuando stos conviven con el cnyuge custodio en el hogar familiar y ya han alcanzado la mayora de edad slo concurre en aquellos supuestos en que lo que se postula es su supresin o reduccin cuando dicha accin va dirigida por el progenitor obligado a su prestacin frente al otro progenitor conviviente con el hijo mayor, pues en tal caso es obvio que este ltimo debe ser igualmente demandado con el fin de evitar situaciones de indefensin derivadas del hecho de verse privado de sus alimentos sin habrsele conferido la

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posibilidad de ser odo, con clara infraccin del principio de tutela efectiva ex art. 24.1 CE. Otra cosa sin embargo es que, como sucede en el presente caso, nos situemos en sede de reclamacin de alimentos y no de su supresin, y que dicha reclamacin lo sea por el cnyuge conviviente con el hijo mayor de edad y en nombre de este ltimo, pues en tal supuesto adems de no producirse indefensin alguna, la legitimacin del cnyuge reclamante viene conferida por el propio ejercicio de una accin de

repeticin al ser igualmente alimentante y poder en su consecuencia repetir respecto de la cuota que le corresponde frente al otro progenitor, siendo en este supuesto donde cobra plena virtualidad lo preceptuado por el prrafo 2 ex art. 93 CC que determina las facultades del Juez para fijar alimentos a favor de los hijos mayores convivientes en el hogar familiar sin referencia alguna a si stos han de ser solicitados o no ni por quien... (AC 2000\119).

Esta legitimacin del hijo cuando se trata de la modificacin o de la supresin de los alimentos se llega a considerar unnime en la jurisprudencia (AAP Salamanca de 7 de abril de 1995, AC 195\1652), lo que no lleg a ser cierto.

C) Algunos supuestos de anormalidad procesal La nocin misma de legitimacin entra en crisis cuando se pretende solucionar los problemas procesales acudiendo a la socorrida economa procesal, que sirve en la mayora de las ocasiones para disfrazar la no aplicacin de una norma o para disimular la inseguridad conceptual. Hay ejemplos sobrados.
SAP Segovia de 6 de mayo de 1998: Primero.- Reitera, en primer lugar, la parte apelante la excepcin de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido llamada al procedimiento la descendiente mayor de edad, a favor de la cual fue fijada la prestacin cuya reduccin fue interesada en el procedimiento de modificacin de medidas de separacin que nos ocupa, en el que igualmente se solicit la supresin de la pensin compensatoria a favor de la demandada; lo que obliga a sealar que la apuntada cuestin se halla ntimamente ligada con el tema de la legitimacin activa del progenitor en cuya compaa viva el hijo mayor de edad para instar en el proceso matrimonial la concesin de pensin destinada a atender al sostenimiento del mismo; observndose que en el caso examinado fue precisamente la hoy recurrente quien solicit la adopcin de la medida, cuya modificacin se plantea en esta litis, y ello pese a que cuando sta se pidi la hija ya haba alcanzado la mayora de edad; sin que, lgicamente, por la madre ni por la hija se cuestionara en aquel momento la legitimacin de la primera para postular la referenciada prestacin; siendo comunes las razones que permiten sostener la legitimacin activa y la pasiva de los padres en este tipo de litigios; siendo de puntualizar a este respecto que, si bien es cierto que el tema es polmico, tanto entre los diversos autores, comentaristas del art. 93.2 CC, como en la denominada jurisprudencia menor de las Audiencias

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Provinciales, alguna de las cuales incardinan la posibilidad contenida en el mencionado precepto legal, introducido por la Ley 11/1990, de 15 octubre, dentro de los supuestos de contribucin al sostenimiento de las cargas matrimoniales a que se refieren los arts. 90 y 91 CC, apuntando que no se trata de un derecho alimenticio stricto sensu sino una potestad cuya titularidad corresponde al progenitor que sostiene a los descendientes mayores de edad, mientras que otras consideran que los padres carecen de legitimacin, por tratarse de un derecho alimenticio por remisin a los arts. 142 y ss. Cdigo Civil, cuya titularidad nicamente ostenta el hijo, plenamente capaz de obrar, por lo que sera este quien debiera actuar judicialmente tal derecho o conferir poder al progenitor con el que convive para que lo reclame frente al otro, no es menos cierto, que, sea cual sea la interpretacin que pretenda darse a dicha regulacin legal, no debe olvidarse la finalidad de la norma, inspirada en principios de economa procesal y de evitacin de litigiosidad entre parientes, debiendo atender, igualmente, a la ausencia de una reforma de la normativa reguladora de los procesos matrimoniales, en la que se determine la forma en que el descendiente mayor de edad pudiere deducir su pretensin en el procedimiento seguido entre sus padres, en el que, obviamente, no es parte, por ser las medidas reguladoras de los efectos de la nulidad, separacin o

divorcio y en concreto las prevenidas en el art. 93 consecuencia, no nicamente de la relacin de parentesco y de la situacin de necesidad del alimentista, sino de la fijacin conjunta de los efectos derivados de la crisis matrimonial y del consiguiente cese de la convivencia, como declar esta Sala en Sentencia de fecha 26 diciembre 1995, por lo que ha de examinarse la excepcin planteada a la luz de lo expuesto, concluyendo que no procede abstenerse de entrar en el fondo de la pretensin deducida por el apuntado defecto, dado que, la madre, que inst con el consentimiento de la hija la adopcin de la medida, se opuso a su modificacin, vertiendo los argumentos que estim oportunos al respecto y aportando las pruebas que al derecho de la interesada convenan, consideraciones a las que se suma el hecho de que la pretensin de modificacin de la medida afectante a la descendiente fue desestimada en la sentencia apelada, a lo que no obsta que el actor se haya adherido al recurso, manteniendo su peticin de reduccin, dado que no se considera procedente estimar dicha adhesin, por los motivos que ms adelante se detallarn; por lo que el resultado del litigio hubiera permanecido inalterable aunque hubiera sido llamada al proceso la tantas veces citada hija, de modo que el principio de economa procesal impide el acogimiento del mencionado alegato del recurso principal (AC 1998\5640).

Como puede verse se trataba de una peticin de reduccin de la cuanta de la pensin alimenticia que fue ya fijada en su origen a una hija mayor de edad, y en el incidente de modificacin el padre demand nicamente a la madre, oponindose por sta la excepcin de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Es la economa procesal la que lleva a decidir la desestimacin de la excepcin y ello con base en que en la sentencia de la instancia se desestim la peticin de fondo y en la sentencia de apelacin se va a decidir lo mismo. Si la peticin de fondo se hubiera

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estimado, las cosas parece que tendran que haber sido referentes respecto de la legitimacin pasiva. La complicacin se advierte tambin en la SAP Valladolid de 8 de mayo de 1999 (AC 1999\6713) en la que se dice, primero, que la fijacin ex novo de la pensin alimenticia al hijo mayor de edad debe hacerse partiendo de la legitimacin activa de ste y, despus, que an admitiendo la posibilidad de que la madre acte en sustitucin procesal por el derecho de los hijos en casos distintos de la fijacin de la pensin, esto es, para la modificacin, si los hijos son demandados directamente y comparecen debe entenderse que no puede continuar la sustitucin al personarse el sustituido.

D) La legitimacin y la cosa juzgada La STS de 24 de abril de 2000, la dictada en inters de la ley, basaba la legitimacin activa del progenitor conviviente en la posibilidad de accionar para la tutela de intereses legtimos; ese progenitor tiene un inters legtimo, jurdicamente digno de proteccin, para demandar al otro progenitor su contribucin a los alimentos de los hijos mayores de edad. Con esta fundamentacin slo cabe concluir la atribucin de la legitimacin activa al progenitor conviviente para la fijacin de los alimentos al hijo mayor de edad, pero desde ella no se puede llegar a la conclusin de que el mismo progenitor es el nico legitimado de modo pasivo para ser demandado cuando se trata de la modificacin de los alimentos ya establecidos. Una cosa es que el progenitor tenga inters en la fijacin de los alimentos a los hijos mayores de edad que con l conviven, lo que puede estimarse que le legitima para pedirlos y concluir que no existe una legitimacin exclusiva de los hijos, lo que puede admitirse (aunque con todas las reservas dichas antes respecto del ejercicio de los derechos subjetivos ajenos), y otra muy diferente que teniendo tambin inters en la modificacin (supresin o reduccin) acabe siendo el progenitor el nico legitimado pasivamente, lo que es claramente inadmisible, pues ello supondra suprimir la legitimacin del titular del derecho subjetivo. 860

Lo que estamos diciendo es que la fundamentacin de la STS de 2000 no puede servir para llegar a la conclusin de que en los casos de peticin de reduccin o de supresin de la pensin alimenticia fijada a un hijo mayor de edad, el nico legitimado de modo pasivo es el progenitor conviviente, y ello en cualquier caso, aunque de modo especial cuando la peticin de supresin tenga como causa de pedir la no existencia de la misma convivencia. Ello supone que sigue abierto el problema de la legitimacin pasiva en estos casos. El obstculo para que la demanda de supresin o de reduccin tenga que dirigirse tanto contra el progenitor conviviente como contra el hijo sigue siendo la concepcin que cree que en los procesos matrimoniales no cabe acumulacin alguna, sobre todo cuando sta es objetivo-subjetiva. Si este concepcin se mantiene, habr que distinguir algo contrario a la lgica procesal: a) Habr que estimar que en el proceso matrimonial regulado en los artculos 769 y siguientes de la LEC slo pueden ser parte los cnyuges y lo mismo en todo lo relativo a las pretensiones acumuladas a la matrimonial que se califican de medidas definitivas. Ello comprende incluso la fijacin de los alimentos en el caso del artculo 93, II del CC, y la modificacin de esta medida, conforme a lo dispuesto en el artculo 775 de la LEC. b) Si lo anterior es como decimos la conclusin habr de ser que en este caso, la decisin judicial, sea la que fuere, no puede producir efectos de cosa juzgada respecto del hijo mayor, el cual podr iniciar el proceso del artculo 250.1, 8. LEC cuando lo estime oportuno, aunque entonces su causa de pedir no podr ser el artculo 93, II del CC, sino las normas comunes de los artculos 142 y siguientes del CC.

ARTCULO 94

El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozar del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. El Juez determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este 861

derecho, que podr limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que as lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucin judicial.

SUMARIO: I. LA REGULACIN DEL LLAMADO DERECHO DE VISITA. 1. La regulacin internacional: A) Tratados y convenios; B) Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: a) La aplicacin del artculo 6.1 del CEDH; b) El artculo 8 y el respeto a la vida familiar. 2. La regulacin interna.II. EN GENERAL CON PARIENTES Y ALLEGADOS. 1. La reduccin a los abuelos en la prctica. 2. Naturaleza jurdica. 3. mbito del derecho: A) Visita en el domicilio del guardador: a) Intersemanal; b) Presencia del guardador; B) Comunicacin telefnica; C) Pernocta. 4. Supresin con justa causa.III. EL DERECHO DEL PROGENITOR NO GUARDADOR. 1. Naturaleza jurdica. 2. Regulacin imperativa: A) Pronunciamiento de oficio; B) No necesidad de congruencia; C) Motivacin; D) No dependencia de circunstancias ajenas. 3. No fijacin por remisin. 4. Fijacin en la sentencia, no en ejecucin. 5. Hijo incapacitado. IV. CONTENIDO DEL DERECHO. 1. En general: A) Discrecionalidad, contenido mnimo y sentido progresivo; B) No libre para los progenitores; C) Acomodable a la profesin del progenitor no guardador. 2. La audiencia y el deseo del menor: A) Naturaleza de la audiencia: a) Derecho del menor; b) Deber del juez; c) Norma imperativa; B) Valor no vinculante: a) Estimacin del deseo del menor; b) Prevalencia del inters del menor sobre su voluntad. 3. Lugar de la comunicacin: A) Visita en sentido estricto; B) Lugar de la pernocta. 4. Recoger y devolver en la misma poblacin. 5. Con progenitores residentes en provincias distintas: A) Rgimen especial de visita; B) Gastos de viajes. 6. La prohibicin de viajar al extranjero: A) En general; B) Con el progenitor no guardador. 7. Con progenitores residentes en pases diferentes: A) Guardador residente en Espaa: a) Visitas slo en Espaa; b) Visitas en el extranjero; B) Guardador residente en el extranjero.V. VISITA EN SENTIDO ESTRICTO. 1. La presencia de un tercero: A) No limitacin en general; B) Causas de esta limitacin propias del no guardador: a) Enfermedad metal; b) Agresin sexual no probada; c) Drogadiccin; d) Alcoholismo; e) Sustraccin del menor; C) Causas relativas al menor. 2. La relacin intersemanal. VI. COMUNICACIN NO PERSONAL

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VII. TENERLOS EN SU COMPAA. 1. La pernocta como regla general. 2 La pernocta intersemanal. 3. Las causas de limitacin: A) La edad; B) Desconocimiento; C) Semiabandono; D) Enfermedad mental; E) Drogodependencia; F) Alcoholismo; G) Carcter violento; H) Vida irregular; I) Inhabilidad para cuidar nios pequeos. VIII. LA ACOMODACIN AL CASO CONCRETO. 1. Las relaciones entre hermanos. 2. Los puentes. 3. Las vacaciones. 4. No cuenta de crdito de das. 5. El artculo 111 del CC y las visitas. IX. RELACIONES ENTRE SEPARACIN Y DIVORCIO. 1. El pronunciamiento ex novo. 2. La modificacin del pronunciamiento anterior.X. LA MODIFICACIN DEL RGIMEN ACORDADO. 1. Nueva causa de pedir. 2. Los casos urgentes. 3. La exigencia de alteracin sustancial: A) Afirmada; B) Probada. 4. Las causas ms alegadas: A) El transcurso del tiempo: a) En general; b) Ampliacin; c) Pernocta; d) Limitacin; e) Intersemanal; f) Poco tiempo; B) Cambio de domicilio; C) Nueva convivencia o matrimonio; D) Perturbacin psquica; E) Alcoholismo; F) Relaciones tensas. XI. SUSPENSIN DEL DERECHO. 1. La no supresin. 2. El cauce procesal de la suspensin: A) Por circunstancias graves; B) Por incumplimiento. 3. Moderacin y cautela. 4. Las circunstancias graves que lo aconsejen: A) Desamparo; B) Abuso sexual: a) Con sentencia absolutoria por falta de pruebas; b) La presuncin de inocencia; C) Enfermedad mental; D) Incapacidad declarada judicialmente; E) Drogadiccin; F) Prisin; G) Asesinato; H) Relaciones tensas; I) Deseo del menor. 5. Incumplimiento de deberes: A) No cualquier tipo de deber; B) Deberes relativos al rgimen de visita.XII. ASEGURAMIENTO Y GARANTAS DEL DERECHO. 1. De modo preventivo. 2. En caso de incumplimiento. 3. La proteccin penal. 3. La proteccin penal: A) Desobediencia: a) Requerimiento formal, personal y especfico; b) No exigencia de rigidez formal; B) Falta del artculo 622 del CP: a) La no aplicacin a la visita; b) La aplicacin slo a la guarda; c) Condena al progenitor guardador; d) Condena al progenitor no guardador; C) Falta de coacciones.

I. LA REGULACIN DEL LLAMADO DERECHO DE VISITA El 8 de julio de 1857 la Cour de Cassation francesa dict una clebre sentencia en la que proclam el derecho de los abuelos a visitar a su nieto en casa de la madre de ste. Se habl entonces del droit de visite y a partir de ah se acu una

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terminologa que, asumida en Espaa de modo indudable, se ha impuesto hasta el extremo de que no vale la pena gastar esfuerzos en contra de ella. Baste decir que en las bases de datos de jurisprudencia debe buscarse con la expresin derecho de visita o rgimen de visitas. La pobreza de esa expresin para abarcar el conjunto de relaciones jurdicas a las que quiere aludirse es manifiesta, pero tambin lo es que los intentos realizados para encontrar otra expresin que la sustituya no han logrado arraigar en la prctica judicial. El ltimo intento cronolgico es el del artculo 135 del Cdigo de Familia de Catalua (Ley 9/1998, de 5 de julio) que habla de relaciones personales, pero esta expresin, que fue la utilizada antes por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, al dar nueva redaccin al artculo 160 del CC, atendida su generalidad, no ha tenido arraigo alguno. Luego veremos lo que comprende el llamado derecho de visita. De momento vamos a atender a las normas que lo rigen, tanto internas como internacionales. El punto de partida es el artculo 39 de la Constitucin, a partir del que debe buscarse por arriba y por debajo.
Artculo 39. 1. Los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia. 2. Los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitar la investigacin de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que legalmente proceda. 4. Los nios gozarn de la proteccin prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

1. La regulacin internacional Por un lado atendida la disposicin general del artculo 10.2 de la Constitucin, la relativa a que las normas sobre derechos fundamentales y libertades se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por Espaa, por otro 864

visto el artculo 39.2 de la misma, ahora ya especial que remite para la proteccin prevista para los nios a los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y, por fin, recordando lo dispuesto en el artculo 3 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, se comprende la importancia que tiene la referencia a las normas internacionales en la materia. Esas normas son directamente alegables ante los tribunales y son inmediatamente aplicables por stos. Es necesario, con todo, referirse, por un lado, a las normas propiamente dichas en los convenios y tratados internacionales, y, por otro, a la aplicacin que se ha hecho de las mismas cuando existe tribunal especfico, que es el caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

A) Tratados y convenios Estas normas internacionales pueden ser de naturalezas y de mbitos muy diferentes. En una rpida enumeracin esas normas son: a) Generales, en cuanto en las mismas se declaran derechos que no se refieren al derecho de visita en concreto sino a derechos humanos genricamente, aunque a veces puedan entenderse referidos a derechos del nio de modo ms concreto. Este es el caso de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948. En ella cabe aludir al artculo 25.2, donde se dispone la igualdad de la proteccin social de todos los nios, y al artculo 26.1 y 2, con su referencia al derecho a la educacin y al contenido de sta. Tambin lo es del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 16 de diciembre de 1966,con la referencia en el artculo 24 al derecho a las medidas de proteccin propias de la condicin de los menores, tanto por su familia, como por la sociedad o el Estado. Y lo mismo cabe decir de la Carta Social Europea, de 18 de octubre de 1961, que alude a los derechos y principios (7) de la proteccin de los nios y adolescentes contra las peligros fsicos y morales y (17) de la proteccin social y econmica de la madre y del nio.

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El supuesto del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 (pero con el texto resultante del Protocolo nm. 11, de 11 de mayo de 1994), aunque debe atenderse tambin a otros protocolos que han de considerarse vigentes, es sin duda especial. Todo este conjunto normativo no se refiere de modo directo al derecho de visita, pero el caso es que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconducido ese derecho a alguna de sus normas. Aludiendo sin ms a que el Protocolo Adicional de 1952 se refiere en su artculo 2 al derecho a la instruccin (ratificado por Espaa) y a que el Protocolo nm. 7 de 1984 detalla la igualdad de los esposos entre s y en sus relaciones con sus hijos, sin que ello impida al Estado tomar las medidas necesarias en inters de los hijos (no ratificado por Espaa), importa centrarse en los artculos 6 y 8 del Convenio y no por lo que dice sobre el derecho de visita sino por lo que el Tribunal ha dicho que dicen.
Artculo 6. Derecho a un proceso equitativo. 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada pblicamente, pero el acceso a la Sala de Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al pblico durante la totalidad o parte del proceso en inters de la moralidad, del orden pblico o de la seguridad nacional en una sociedad democrtica, cuando los intereses de los menores o la proteccin de la vida privada de las partes en el proceso as lo exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. Artculo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia est prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrtica, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los derechos y las libertades de los dems.

Sobre estas disposiciones, en principio generales, ha incidido la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha incluido el

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derecho de visita entre los atinentes a la vida familiar. Luego veremos las sentencias del caso. b) Especficas, por referirse, por un lado a los derechos del nio de modo directo y en algunos casos incluso al derecho de visita. El principio del inters superior del nio sobre cualesquiera otros derechos o intereses empez a ponerse en primera lnea en la Declaracin de Derechos del Nio, de 20 de noviembre de 1959, pues en su principio 5 se aluda a ello de modo expreso y luego en el principio 7 se deca que el inters superior del nio era el principio rector para quienes tienen la responsabilidad de su educacin, que incumbe en primer lugar a sus padres. De modo ms concreto hay que atender a la Convencin sobre los Derechos del Nio de 20 de noviembre de 1989 (ratificada por Espaa el 6 de diciembre de 1990, BOE de 31 de diciembre de 1990), pues en ella se contienen ya normas ms precisas, alguna atinente al derecho del nio a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular.
Artculo 3. 1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. Artculo 7. 1. El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad con su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio resultara de otro modo aptrida. Artculo 8. 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. 2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad.

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Artculo 9. 1. Los Estados Partes velarn porque el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el prrafo 1 del presente artculo se ofrecer a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en l y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio. 4. Cuando esa separacin sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detencin, el encarcelamiento, el exilio, la deportacin o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona est bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del nio, o de ambos, o del nio, el Estado Parte proporcionar cuando se le pida, a los padres, al nio o, si procede, a otro familiar, informacin bsica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del nio. Los Estados Partes se cerciorarn, adems, de que la presentacin de tal peticin no entrae por si misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas. Artculo 10. (...) 2. El nio cuyos padres residan en Estados diferentes tendr derecho a mantener peridicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin, y, de conformidad con la obligacin asumida por los Estados Partes en virtud del prrafo 1 del art. 9, los Estados Partes respetarn el derecho del nio y de sus padres a salir de cualquier pas, incluido el propio, y de entrar en su propio pas. El derecho de salir de cualquier pas estar sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional el orden pblico, la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de otras personas y que estn en consonancia con los dems derechos reconocidos por la presente Convencin. Artculo 11. 1. Los Estados Partes adoptarn medidas para luchar contra los traslados ilcitos de nios al extranjero y la retencin ilcita de nios en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes promovern la concertacin de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesin a acuerdos existentes. Artculo 12. 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

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Con ms detalle todava cabe atender a otras dos normas internacionales, aunque de mbito diferente. Por un lado se trata del Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, de 25 de octubre de 1980 (BOE de 24 de agosto de 1987), en la que hasta se contiene una precisin en torno al contenido del derecho de visita, al disponer el artculo 5, b) que a efectos del Convenio se comprende tambin en ese derecho el relativo a llevar al menor por un periodo de tiempo limitado a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual. Por otro, y ya en el mbito europeo, debe estarse al Convenio Europeo relativo al Reconocimiento y a la Ejecucin de Decisiones en materia de Custodia de Menores, as como al Restablecimiento de dicha Custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980 (BOE de 1 de septiembre de 1984).

B) Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos De todas las normas anteriores adquieren especial trascendencia las incluidas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos porque para la aplicacin del mismo existe un Tribunal especfico. Como hemos visto no existe referencia directa en el Convenio al derecho de visita, pero al mismo se han referido alrededor de treinta sentencias, si bien la mayora de ellas tenan como supuesto, no una contienda entre los progenitores, despus de un proceso matrimonial, sino una contienda de uno de los progenitores o de los dos contra el sistema de acogimiento o adopcin de un Estado miembro. Las cosas se iniciaron con cinco sentencias, dictadas todas ellas el 8 de julio de 1987, en asuntos entre diversas partes demandantes (W., R., B., H. y O.; dada la naturaleza de los asuntos se indican slo las siglas de los apellidos) y el Reino Unido. En todas estas sentencias, y luego en las que veremos a continuacin, se estudian dos aspectos con relacin al derecho de visita: a) La aplicacin del artculo 6.1 del CEDH

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Si el derecho de visita, y por generalizar los derechos relativos a la vida familiar, tienen carcter civil en el sentido del artculo 6.1 del Convenio, por lo que pueden ser vulnerados en el caso de que no se le ofrezca al ciudadano acceso a que su causa sea vista por un verdadero tribunal. Esta cuestin se responde afirmativamente ya en las primeras sentencias. Este es el caso de la del caso W., que es la ms citada:
STEDH de 8 de julio de 1987: A. Sur l'applicabilit de l'article 61 (art. 61). 72. En ordre principal, le Gouvernement plaide l'inapplicabilit de l'article 6 1 (art. 6-1) car aucun "droit" ne se trouverait en jeu. Il invoque les arguments suivants. a) Le concept de "droit de caractre civil", au sens de l'article 6 1 (art. 6-1), serait certes autonome. Toutefois, ce texte ne vaudrait que si l'objet du litige constitue un droit au regard de la lgislation interne, laquelle entrerait donc en ligne de compte. b) La notion de "droits" parentaux sur les enfants serait dpasse; de plus, d'aprs les dicta de juges anglais le "droit" de visite d'un parent son enfant s'analyserait plutt en un droit de ce dernier. c) En tout cas, il s'agirait d'un droit thorique (rhetorical) et non juridique. d) Mme si pareil droit parental il y avait au dpart, il perdrait toute existence distincte ds le prononc d'une ordonnance d'assistance ou d'une rsolution sur la puissance parentale: de telles dcisions aboutiraient transfrer l'autorit locale, sous rserve d'exceptions limites, l'ensemble des droits, pouvoirs et devoirs du parent l'gard de l'enfant. Aucun droit ne natrait de la simple possibilit ou attente que l'autorit, usant de sa discrtion, permette ultrieurement au parent de rendre visite l'enfant. 73. L'article 6 1 (art. 6-1) rgit uniquement les "contestations" relatives des "droits et obligations" - de caractre civil - que l'on peut dire, au moins de manire dfendable, reconnus en droit interne; il n'assure par lui-mme aux "droits et obligations" (de caractre civil) aucun contenu matriel dtermin dans l'ordre juridique des Etats contractants (voir notamment l'arrt Lithgow et autres du 8 juillet 1986, srie A n 102, p. 70, 192). La Cour ne souscrit pas pour autant la thse selon laquelle aucun "droit" de ce genre ne se trouve ici en jeu. 74. Pour qualifier de dpasse la notion de droits parentaux, le Gouvernement s'appuie sur l'ide qu'ils dcoulent des devoirs et responsabilits des parents et n'existent que dans la mesure ncessaire la protection de la personne ou des biens de l'enfant. Cette conception semble rpondre au souci essentiel non de nier l'existence de droits parentaux, mais de souligner qu'ils ne sont pas absolus et peuvent disparatre s'ils ne s'exercent pas conformment au bien-tre de l'enfant; de fait, les lois de 1948 et 1980 parlent chacune de "droits" parentaux et celle de 1975 sur les enfants mentionne mme, prcisment, un "droit de visite" des parents (paragraphe 38 cidessus). De plus, en prsentant le droit de visite comme un droit de l'enfant les juridictions anglaises paraissent avoir voulu proclamer non l'absence de tout droit parental de visite, mais le principe qu'en cas de conflit entre des droits concurrents du parent et de l'enfant, il

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faut se proccuper surtout du bien-tre du second. 75. Normalement, parents et enfants habitent ensemble et aucun problme ne se pose quant au droit parental de visite. En pratique, il en surgit un si se produit un vnement qui perturbe le schma ordinaire de la vie familiale en les sparant, par exemple un procs relatif au mariage ou le placement d'un enfant l'assistance publique. Il importe donc davantage de s'attacher la situation qui se rencontre sur ce point en droit anglais ds qu'entre en jeu la lgislation pertinente. 76. Les lois relatives au placement l'assistance publique se fondent sur un constat: dans des circonstances donnes, les intrts de l'enfant peuvent exiger que l'autorit locale assume des pouvoirs parentaux certaines fins. Dans ce but, elle se voit confier l'enfant par une ordonnance d'assistance, auquel cas elle a envers lui presque chacun des pouvoirs et devoirs dont le parent se trouverait investi sans cela, ou bien une rsolution sur la puissance parentale lui confre peu prs intgralement les droits et obligations que la loi attribue au parent l'gard de l'enfant (paragraphes 31 et 38 ci-dessus). Certes, un "droit de visite" figure nommment parmi ceux dont une rsolution sur la puissance parentale rend titulaire l'autorit locale (paragraphe 38 ci-dessus), mais ni pour cette mesure ni pour une ordonnance d'assistance la loi ne prcise que tout contact cessera entre parent et enfant. En droit anglais, le placement d'un enfant l'assistance publique par l'un de ces moyens ne prive pas automatiquement le parent de visites, mais leur continuation relve dsormais de l'apprciation de l'autorit locale (paragraphe 47 ci-dessus). 77. Que cette dernire ait le pouvoir de restreindre, voire supprimer les visites d'un parent son enfant ne signifie pas ncessairement, aux yeux de la Cour, la disparition de tout droit

parental en la matire aussitt prise l'une des mesures en cause. Comme le concde le Gouvernement, les lois jugent clairement souhaitable, en gnral, la poursuite de ces contacts (paragraphe 47 ci-dessus). D'ailleurs, le code de pratique sur les visites aux enfants assists, publi en dcembre 1983 (paragraphe 51 cidessus), reconnat en termes exprs que les efforts dploys pour maintenir les liens avec la famille naturelle correspondent sans nul doute le mieux l'intrt de la majorit des enfants. On irait l'encontre de cet objectif si l'adoption d'une ordonnance d'assistance ou d'une rsolution sur la puissance parentale devait, elle seule, dpouiller dornavant un parent naturel de tous ses droits et devoirs quant aux visites. Ces mesures n'ont pas pour effet d'teindre tous les droits et responsabilits du parent naturel l'gard de l'enfant. Ainsi, sous rserve du pouvoir du tribunal - et non de l'autorit locale - de se passer de son accord, il garde le droit de consentir l'adoption de l'enfant ou de s'y refuser (paragraphes 31, 38 et 52 ci-dessus). En outre, et cela importe encore plus en l'espce, il reste habilit demander aux tribunaux la leve de l'ordonnance ou de la rsolution au motif qu'il y va de l'intrt de l'enfant (paragraphes 33 et 40 ci-dessus). La question trancher dans une telle procdure consiste dans le recouvrement des droits parentaux de garde et de direction de l'enfant. Or, aux yeux de la Cour, un droit parental se trouve galement en jeu lorsque, pendant la dure de validit de l'ordonnance ou de la rsolution, un parent prtend que le maintien ou le rtablissement des visites va dans le sens des intrts de l'enfant. Les clauses de la partie IA de la loi de 1980, insres par la loi de 1983 sur les services sanitaires et sociaux et le contentieux de la scurit sociale (paragraphe 50 ci-dessus), le confirment

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dsormais: elles reposent prcisment sur l'existence d'un tel droit dans le chef du parent. En outre, l'extinction de tout droit parental en matire de visites ne cadrerait gure avec des notions fondamentales de la vie familiale ni avec les liens familiaux que l'article 8 (art. 8) de la Convention tend protger (voir, entre autres, l'arrt Marckx du 13 juin 1979, srie A n 31, p. 21, 45). Selon la Cour on peut donc dire, au moins de manire dfendable, que mme aprs l'adoption de la rsolution sur la puissance parentale le concernant, le requrant pouvait revendiquer un droit de rendre visite S. 78. Selon la jurisprudence constante de la Cour, l'article 6 1 (art. 6-1) ne s'applique que moyennant la runion de deux conditions supplmentaires: le droit en cause doit avoir fait l'objet d'une "contestation" et revtir un "caractre civil". La question des visites a manifestement suscit un diffrend entre le requrant et l'autorit locale. Le Gouvernement ne le conteste d'ailleurs pas. Il concde aussi que si "droit" parental de visite il y avait, il tait "de caractre civil". Les visites faisant partie intgrante de la vie familiale, la Cour n'prouve aucun doute sur ce dernier point. 79. L'article 6 1 (art. 6-1) joue donc en l'espce. En arrivant cette conclusion, la Cour n'oublie pas les arguments avancs par le Gouvernement pour prconiser de laisser l'autorit locale, plutt qu'aux tribunaux, la dcision en matire de visites: entre autres, le grand nombre des enfants placs l'assistance publique et la ncessit de prendre des dcisions d'urgence et sans retard, par l'intermdiaire de travailleurs sociaux spcialiss et dans le cadre d'un processus continu. Il s'agit pourtant d'un domaine

o il s'impose d'assurer aux droits des parents une protection conforme l'article 6 1 (art. 6-1). De plus, l'article 6 1 (art. 6-1) n'exige pas que toute dcision en matire de visites mane des tribunaux, mais seulement qu'ils aient comptence pour trancher tout litige srieux de nature surgir. B. Sur l'observation de l'article 6 1 (art. 6-1) 1. Droit tre entendu par un tribunal 80. En ordre subsidiaire, le Gouvernement plaide que mme si le requrant avait conserv un droit rsiduel de visite, la lgislation interne dotait ce droit de garanties judiciaires remplissant les conditions de l'article 6 1 (art. 6-1), savoir la possibilit de contester la rsolution sur la puissance parentale, de demander un contrle judiciaire ou d'engager une procdure de tutelle. Le requrant prtend - et la Commission le rejoint - que dans aucune de ces procdures l'examen judiciaire n'aurait t assez tendu pour rpondre auxdites conditions. 81. Un parent a le loisir de combattre une rsolution sur la puissance parentale en s'y opposant, en introduisant un recours ultrieur ou en en sollicitant la leve par la suite (paragraphes 39-41 cidessus). A n'en pas douter, une contestation couronne de succs rsoudrait indirectement le problme des visites, et la procdure en leve des rsolutions a du reste abouti en l'espce (paragraphe 18 ci-dessus). Cependant, le Gouvernement l'admet, pareille procdure concerne la rsolution sur la puissance parentale, en soi, et non les seules visites (paragraphe 48 ci-dessus). Or des considrations diffrentes peuvent valoir pour la question du placement d'un enfant l'assistance publique et pour celle des visites lui rendre par son parent. Ce dernier peut fort bien ne pas

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vouloir attaquer la rsolution, se contentant pour le moment du moins de conserver ses contacts avec son enfant. Il se peut aussi qu'il invoque des arguments justifiant le maintien ou la reprise des visites, mais non de la garde de l'enfant par lui. En contestant la rsolution, il peut en outre s'attirer, de la part de l'autorit locale, des objections qu'elle ne soulverait pas dans une instance limite aux visites. Si l e requrant avait bnfici d'un recours portant uniquement sur ces dernires, il aurait pu l'utiliser plus tt qu'il n'a combattu la rsolution, ou se heurter une moindre opposition du ct de l'autorit locale; cela aurait chang toute la physionomie de ses relations futures avec S. 82. Une demande en contrle judiciaire ou une procdure de tutelle permettent aux juges anglais d'examiner une dcision de l'autorit locale sur les visites d'un parent son enfant plac l'assistance publique. Chacune d'elles offre de bonnes garanties contre un exercice dfectueux du pouvoir d'apprciation de l'autorit. Nanmoins, le tribunal saisi de pareille demande ne contrle pas le bienfond de la dcision: il se borne

s'assurer, en bref, que l'autorit n'a pas agi de manire illgale, draisonnable ou inique (paragraphe 48 ci-dessus). Si une ordonnance d'assistance ou une rsolution sur la puissance parentale se trouvent en vigueur, le contrle opr dans le cadre d'une procdure de tutelle s'inscrit en gnral dans des limites semblables (paragraphe 49 ci-dessus). Il n'y a pourtant aux yeux de la Cour, dans un cas comme celui-ci, aucun moyen de trancher conformment aux exigences de l'article 6 1 (art. 6-1) la question du droit du parent en matire de visites, tel que l'analyse le paragraphe 77 ci-dessus, si l'intress ne peut faire contrler la dcision de l'autorit locale par un tribunal comptent pour connatre du fond du problme. Or il ne ressort pas des lments fournis par le Gouvernement, ni des autres pices du dossier, que sous l'empire de la rsolution sur la puissance parentale les juridictions anglaises jouissaient d'une comptence assez ample pour remplir pleinement cette condition. 83. Partant, il y a eu violation de l'article 6 1 (art. 6-1).

Esta respuesta se ha mantenido en todas las sentencias siguientes, entre las que cabe citar, aparte de las cinco dichas: - Eriksson v. Suecia, de 22 de junio de 1989: Violacin, por no conceder recurso ante un tribunal nacional contra las restricciones impuestas a los encuentros con su hija. - Olsson (II) v. Suecia, de 27 de noviembre de 1992. Violacin, como en el caso anterior. - Hokkanen v. Finlandia, de 23 de septiembre de 1994. No violacin, en el aspecto relativo al plazo razonable.

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- McMichael v. Reino Unido, de 24 de febrero de 1995. Violacin por no haber tenido conocimiento de todos los elementos de prueba que influyeron en la decisin. - Johansen v. Suecia, de 7 de agosto de 1996. No violacin respecto del plazo razonable, pues un ao y dos meses no es excesivo, habiendo actuado todas las autoridades, las administrativas y las judiciales, con diligencia para decidir sobre la patria potestad y el derecho de visita. - Buscemi v. Italia, de 16 de septiembre de 1999. Violacin respecto de la imparcialidad del juez, el cual haba hecho declaraciones pblicas, antes de decidir el asunto, que expresaban una opinin desfavorable sobre el demandante. - L. v. Finlandia, de 27 de abril de 2000. Violacin, al haberse adoptado decisiones sobre medidas restrictivas del derecho de visita sin haber odo al demandante. - Nuutinen v. Finlandia, de 27 de junio de 2000. Violacin, por incumplimiento del plazo razonable, destacando que cuando se halla en juego la vida familiar o la custodia de un menor es necesaria una celeridad procesal ms acusada. - Slsholz v. Alemania, de 13 de julio de 2000. Violacin del derecho a un proceso equitativo y con publicidad. - Glaser v. Reino Unido, de 19 de septiembre de 2000. No violacin, al haberse respetado el plazo razonable. - Gnahore v. Francia, de 9 de septiembre de 2000. No violacin, a pesar de que la parte no dispuso de abogado ante la Corte de Casacin. En estas sentencias las violaciones estimadas del artculo 6.1 del Convenio se han referido a aspectos distintos de aqul, pero manteniendo siempre su aplicacin a las relaciones familiares. Hemos visto que hasta se han referido al derecho a un juez imparcial. b) El artculo 8 y el respeto a la vida familiar

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De la misma manera en la sentencia del caso W, v. Reino Unido, de 8 de julio de 1987, se cuestiona si la privacin o limitacin del derecho de visita puede suponer una violacin del artculo 8 del Convenio Europeo, en tanto en el mismo se configura el derecho de toda persona a que se respete su vida familiar. La respuesta consiste en determinar que la privacin o limitacin del derecho de visita es una injerencia en aquel derecho que slo estar permitida en tanto que: 1) Est prevista por la ley, y 2) Constituya una medida necesaria en una sociedad democrtica. Desde estas bases se debe decidir si en cada caso concreto ha existido o no violacin del artculo 8.
STEDH de 8 de julio de 1987: II. Sur la violation alleguee de larticle 8 (art. 8). 58. Le requrant se prtend victime d'une infraction l'article 8 (art. 8) de la Convention, ainsi libell: 1. Toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingrence d'une autorit publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingrence est prvue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une socit dmocratique, est ncessaire la scurit nationale, la sret publique, au bien-tre conomique du pays, la dfense de l'ordre et la prvention des infractions pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts d'autrui. Elle dcoulerait des procdures que l'autorit locale a suivies avant de restreindre puis supprimer les visites du requrant S., de l'absence de recours contre ces dcisions et de la dure de certaines instances judiciaires connexes. Le Gouvernement combat ces allgations, mais la Commission conclut la violation. A. Principes gnraux 59. Pour un parent et son enfant, tre ensemble reprsente un lment fondamental de la vie familiale. En outre, le placement de l'enfant l'assistance publique ne met pas fin aux relations familiales naturelles. Partant, et le Gouvernement ne le conteste pas, les dcisions prises par l'autorit locale l'issue des procdures attaques s'analysaient en des ingrences dans le droit du requrant au respect de sa vie familiale. 60. D'aprs constante de la Cour: la jurisprudence

a) pareille ingrence mconnat l'article 8 (art. 8) sauf si, "prvue par la loi", elle poursuivait un ou des buts lgitimes au regard du paragraphe 2 (art. 8-2) et tait "ncessaire, dans une socit dmocratique", pour les atteindre (voir notamment, mutatis mutandis, l'arrt Gillow du 24 novembre 1986, srie A n 109, p. 20, 48); b) la notion de ncessit implique une ingrence fonde sur un besoin social imprieux et notamment proportionne au but lgitime recherch (voir, entre autres, l'arrt Leander du 26 mars 1987, srie A n 116, p. 25, 58); c) si l'article 8 (art. 8) tend pour l'essentiel prmunir l'individu contre des ingrences arbitraires des pouvoirs publics, il peut engendrer de surcrot des

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obligations positives inhrentes un "respect" effectif de la vie familiale (voir, entre autres, l'arrt Johnston et autres prcit, srie A n 112, p. 25, 55); d) pour se prononcer sur la "ncessit" d'une ingrence "dans une socit dmocratique" ou sur l'existence d'un manquement une obligation positive, la Cour tient compte de la marge d'apprciation laisse aux Etats contractants (voir, par exemple, l'arrt Leander prcit, p. 25, 59, et l'arrt Johnston et autres susmentionn, loc. cit.). 61. Le requrant ne prtend pas que les dcisions de l'autorit locale n'taient pas "prvues par la loi" ou ne poursuivaient pas un but lgitime. Le dossier ne rvle aucune inobservation de la premire de ces exigences telle que l'interprte la jurisprudence de la Cour (voir, par exemple, l'arrt Malone du 2 aot 1984, srie A n 82, pp. 31-33, 66-68). Il n'en ressort pas non plus que les mesures prises ne visaient pas un but lgitime: la protection de la sant ou des droits et liberts d'autrui. La controverse se concentre sur le point de savoir si les procdures suivies se conciliaient avec le droit du requrant au respect de sa vie familiale ou constituaient des ingrences dans l'exercice de ce droit, lesquelles ne pouvaient passer pour "ncessaires dans une socit dmocratique". D'aprs le requrant et la Commission, les procdures applicables au rglement de questions relatives la vie familiale doivent tmoigner de respect pour celleci; la Commission estime, en particulier, que les parents ont normalement le droit d'tre entendus et pleinement informs ce sujet, encore que des restrictions puissent, dans certaines circonstances, se justifier sous l'angle de l'article 8 2 (art. 8-2). A titre principal, le Gouvernement plaide que ces matires procdurales ne relvent pas de l'article 8 (art. 8) et que les droits de savoir ou d'tre entendu ne

figurent point parmi les lments de la garantie offerte par ce texte. 62. La Cour admet que les autorits locales se trouvent devant une tche difficile l'extrme quand elles se prononcent dans un domaine aussi dlicat. Leur prescrire dans chaque cas une procdure rigide ne ferait qu'ajouter leurs problmes. Il faut donc leur rserver un certain pouvoir d'apprciation cet gard. D'un autre ct, l'examen de cet aspect de l'affaire doit se fonder sur une donne primordiale: les dcisions risquent fort de se rvler irrversibles. Ainsi, un enfant retir ses parents et confi d'autres personnes peut nouer avec elles, au fil du temps, de nouveaux liens qu'il pourrait ne pas tre dans son intrt de perturber ou de rompre en revenant sur une dcision antrieure de restreindre ou supprimer les visites de ses parents. Il s'agit donc d'une matire qui appelle encore plus que de coutume une protection contre les ingrences arbitraires. Sans doute l'article 8 (art. 8) ne renferme-t-il aucune condition explicite de procdure, mais cela n'est pas dterminant. A l'vidence, le processus dcisionnel de l'autorit locale ne saurait manquer d'influer sur le fond de la dcision, notamment en assurant qu'elle repose sur les considrations pertinentes et soit impartiale, donc non entache d'arbitraire, mme en apparence. Partant, la Cour peut y avoir gard pour dire s'il a jou d'une manire qui, au total, tait quitable et respectait comme il se doit les intrts protgs par l'article 8 (art. 8). D'ailleurs, une demande en contrle judiciaire d'une dcision de l'autorit locale peut amener une juridiction anglaise rechercher si cette dernire a quitablement us d'un pouvoir que lui attribue la loi (paragraphe 48 ci-dessus). 63. Les vues et intrts des parents naturels figurent ncessairement parmi les lments peser par l'autorit

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locale pour arrter ses dcisions concernant un enfant qu'elle assiste. Le processus dcisionnel doit donc tre propre garantir qu'ils seront ports sa connaissance, qu'elle les prendra en compte et que les parents pourront en temps voulu exercer tout recours s'offrant eux. Du reste, le code de pratique de 1983 souligne qu'il faut associer les parents aux dcisions sur les visites l'enfant (paragraphe 51 ci-dessus). 64. Trois facteurs ont une incidence sur le ct pratique du problme. D'abord, la Commission le remarque, il arrive invitablement que la participation des parents au processus dcisionnel se rvle irralisable ou dnue de sens, par exemple en raison de l'impossibilit de les atteindre, d'une incapacit physique ou mentale ou d'une urgence extrme. Ensuite, les dcisions en la matire, quoique souvent adoptes la lumire d'examens priodiques ou de runions ad hoc, peuvent galement se dgager d'un contrle continu opr par des agents de l'autorit locale. Enfin, des contacts rguliers entre les travailleurs sociaux responsables et les parents fournissent frquemment un bon moyen de signaler celle-ci l'opinion des seconds. Il chet ds lors de dterminer, en fonction des circonstances de chaque espce et notamment de la gravit des mesures prendre, si les parents ont pu

jouer dans le processus dcisionnel, considr comme un tout, un rle assez grand pour leur accorder la protection requise de leurs intrts. Dans la ngative, il y a manquement au respect de leur vie familiale et l'ingrence rsultant de la dcision ne saurait passer pour "ncessaire" au sens de l'article 8 (art. 8). 65. A l'oppos du Gouvernement, la Cour estime qu'elle peut aussi avoir gard, sur le terrain de l'article 8 (art. 8), la dure du processus dcisionnel de l'autorit locale ainsi que de toute procdure judiciaire connexe. Comme le relve la Commission, un retard dans la procdure risque toujours en pareil cas de trancher le litige par un fait accompli avant mme que le tribunal ait entendu la cause. Or un respect effectif de la vie familiale commande que les relations futures entre parent et enfant se rglent sur la seule base de l'ensemble des lments pertinents, et non par le simple coulement du temps. (...). 70. Dans les circonstances de l'espce, et nonobstant la marge d'apprciation du Royaume-Uni en la matire, il y a donc eu violation de l'article 8 (art. 8). En raison de cette conclusion, la Cour ne croit pas ncessaire d'examiner ici la question des recours ouverts au requrant.

El sentido de esta decisin se ha mantenido, aparte de las otras cuatro de 8 de julio de 1987, en la siguientes: - Olsson (I) v. Suecia, de 24 de marzo de 1988. Violacin, no en la decisin pero s en la ejecucin de la misma, al colocar a los tres hijos por separado y a mucha distancia entre ellos y respecto del domicilio familiar, por hacerse casi imposible el ejercicio del derecho a la visita.

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- Eriksson v. Suecia, de 22 de junio de 1989. Violacin, por las graves y duraderas restricciones a la visita, junto con la prohibicin a la madre de tener a la hija consigo. - Andersson v. Suecia, de 25 de febrero de 1992. Violacin, por impedirse todo contacto entre madre e hija, incluidas las comunicaciones telefnica y postal. - Reimer v. Suecia, de 22 de abril de 1999. No violacin. - Olsson (II) v. Suecia, de 27 de noviembre de 1992. Violacin, por las restricciones en el rgimen de visitas. - Hokkanen v. Finlandia, de 23 de septiembre de 1994. Violacin, al no poderse ejercer el derecho de visita. En este caso el litigio se haba planteado entre el padre y los abuelos maternos de la menor. - McMichael v. Reino Unido, de 24 de febrero de 1995. Violacin, por las limitaciones en el derecho de visita. - Johansen v. Noruega, de 7 de agosto de 1996. Violacin, por la prohibicin de las visitas de la madre a la hija. - Bronda v. Italia, de 9 de junio de 1998. No violacin, pues la peticin de los abuelos maternos de tener a la nia consigo constitua un inters inferior al inters de la nieta de permanecer con los padres adoptivos. - Buscemi v. Italia, de 16 de septiembre de 1999. No violacin, en el conflicto entre el padre y la madre de una hija extramatrimonial, en que se restringe el derecho de visita de aqul. - L. v. Finlandia, de 27 de abril de 2000. No violacin, por la limitacin de las visitas de los abuelos a las nietas. - Ciliz v. Holanda, de 11 de julio de 2000. Violacin, pues la expulsin de un ciudadano turco de Holanda mientras se debata su divorcio y visitas entorpeci el desarrollo de este proceso e hizo imposible la continuacin de la vida familiar con su hijo.

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- Scozzani y Giunta v. Italia, de 13 de julio de 2000. Violacin porque se priv a la madre y a la abuela materna del derecho de visita a sus hijos y nietos acogidos. - Gnahore v. Francia, de 19 de septiembre de 2000. No violacin, pues colocar a los menores bajo la custodia de un ente pblico fue una medida razonable. Todas las sentencias anteriores se referan a supuestos que, en mayor o menor medida, quedan fuera de nuestro actual inters, pues atendan al derecho de visita respecto de las instituciones pblicas de acogida o con relacin a los padres adoptivos. Existen, con todo, tres sentencias que s se refieren a la limitacin del derecho de visita en un proceso entablado entre los progenitores. Se trata de las sentencias: 1.) De 27 de junio de 2000 (Nuutinen v. Finlandia), que estima no violado el artculo 8 porque si el padre no ha tenido comunicacin con su hija, y durante seis aos, ello se ha debido a la oposicin de la madre a la que se atribuy la custodia. 2.) De 13 de julio de 2000 (Slsholz v. Alemania), en la que se estima la violacin del artculo 8, pues partiendo de que la injerencia estaba prevista por la ley alemana y de que la misma era legtima, cuando se trata de determinar si era necesaria en una sociedad democrtica, despus de afirmar que el inters de los hijos es el preponderante, reconoce que era necesario or el parecer de un perito psiclogo para llegar a conocer porqu los hijos de cinco y de seis aos no queran ver a su padre.
STEDH de 13 de julio de 2000: I. Sur la violation alleguee de larticle 8 de la Convention. 29. Le requrant se plaint de ce que les dcisions des tribunaux allemands qui rejettent sa demande tendant l'obtention d'un droit de visite l'gard de son fils, un enfant n hors mariage, emportent violation de l'article 8 de la Convention, dont les passages pertinents sont ainsi libells: 1. Toute personne a droit au respect de sa vie (...) familiale (...) 2. Il ne peut y avoir ingrence d'une autorit publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingrence est prvue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une socit dmocratique, est ncessaire (...) la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts d'autrui. A. Arguments des comparants (...). B. Apprciation de la Cour

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1. Sur l'existence d'une ingrence dans le droit du requrant au respect de sa vie familiale garanti par l'article 8 de la Convention 43. La Cour rappelle que la notion de famille au sens o l'entend cet article ne se borne pas aux seules relations fondes sur le mariage et peut englober d'autres liens "familiaux" factuels lorsque les parties cohabitent en dehors du mariage. Un enfant issu d'une telle relation s'insre de plein droit dans cette cellule "familiale" ds sa naissance et par le fait mme de celle-ci. Il existe donc entre l'enfant et ses parents un lien constitutif d'une vie familiale (arrt Keegan c. Irlande du 26 mai 1994, srie A n 290, pp. 18-19, 44) La Cour rappelle en outre que, pour un parent et son enfant, tre ensemble reprsente un lment fondamental de la vie familiale, mme si la relation entre les parents s'est rompue, et que des mesures internes qui les en empchent constituent une ingrence dans le droit protg par l'article 8 de la Convention (voir, entre autres, les arrts Johansen c. Norvge du 7 aot 1996, Recueil des arrts et dcisions 1996-III, pp. 1001-1002, 52, et Bronda c. Italie du 9 juin 1998, Recueil 1998-IV, p. 1489, 51) 44. La Cour relve que le requrant a vcu avec son fils depuis la naissance de celui-ci en dcembre 1986 jusqu'en juin 1988, date laquelle la mre est partie avec ses deux enfants, soit pendant un an et demi environ. Il a continu voir frquemment son fils jusqu'en juillet 1991. Les dcisions ultrieures lui refusant le droit de visite s'analysent ds lors en une ingrence dans l'exercice du droit au respect de la vie familiale garanti par le paragraphe 1 de l'article 8 de la Convention. Dans ces conditions, la Cour considre qu'il n'y a pas lieu de rechercher si l'article 1711 du code civil constitue par lui-mme une ingrence dans le droit du requrant au respect de sa vie familiale.

45. L'ingrence releve au paragraphe prcdent emporte violation de l'article 8 sauf si elle est "prvue par la loi", poursuit un ou plusieurs buts lgitimes au sens du paragraphe 2 de cette disposition et peut passer pour "ncessaire dans une socit dmocratique". 2. Sur l'ingrence la justification de

a. "Prvue par la loi" 46. Nul n'a contest devant la Cour que les dcisions en cause fussent fondes sur une disposition du droit interne, savoir l'article 1711 n 2 du code civil dans sa version en vigueur l'poque des faits. b. But lgitime 47. Pour la Cour, les dcisions judiciaires attaques par le requrant visaient l'vidence la protection "de la sant ou de la morale" et "des droits et liberts" de l'enfant. Elles poursuivaient donc des buts lgitimes au sens du paragraphe 2 de l'article 8. c. "Ncessaire dans une socit dmocratique" 48. Pour rechercher si la mesure litigieuse tait "ncessaire dans une socit dmocratique", la Cour examinera, la lumire de l'ensemble de l'affaire, si les motifs invoqus pour la justifier taient pertinents et suffisants aux fins du paragraphe 2 de l'article 8 de la Convention. Sans doute, l'examen de ce qui sert au mieux l'intrt de l'enfant est toujours d'une importance cruciale dans toute affaire de cette sorte. Il faut en plus avoir l'esprit que les autorits nationales bnficient de rapports directs avec tous les intresss. La Cour n'a donc point pour tche de se substituer aux autorits internes pour rglementer les questions de garde et de visite, mais d'apprcier sous l'angle de la Convention les dcisions qu'elles ont rendues dans l'exercice de leur pouvoir d'apprciation

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(arrts Hokkanen c. Finlande du 23 septembre 1994, srie A n 299-A, p. 20, 55, et, mutatis mutandis, Bronda prcit, p. 1491, 59) La marge d'apprciation laisse aux autorits nationales comptentes variera selon la nature des questions en litige et l'importance des intrts en jeu. Ds lors, la Cour reconnat que les autorits jouissent d'une grande latitude pour apprcier en particulier la ncessit de prendre en charge un enfant. Il faut en revanche exercer un contrle plus rigoureux sur les restrictions supplmentaires, comme celles apportes par les autorits au droit de visite des parents, et sur les garanties destines assurer la protection effective du droit des parents et enfants au respect de leur vie familiale. Ces restrictions supplmentaires comportent le risque d'amputer les relations familiales entre les parents et un jeune enfant (arrts Johansen prcit, p. 1003, 64, et K. et T. c. Finlande, n 25702/94, 135, CEDH 2000-...) 50. La Cour rappelle en outre qu'un juste quilibre doit tre mnag entre les intrts de l'enfant et ceux du parent (voir, par exemple, l'arrt Olsson c. Sude (n 2) du 27 novembre 1992, srie A n 250, pp. 35-36, 90) Ce faisant, la Cour attachera une importance particulire l'intrt suprieur de l'enfant qui, selon sa nature et sa gravit, peut l'emporter sur celui du parent. En particulier, l'article 8 de la Convention ne saurait autoriser le parent faire prendre des mesures prjudiciables la sant et au dveloppement de l'enfant (arrt Johansen c. Norvge prcit, p. 1008, 78) 51. En l'espce, la Cour relve que les juridictions nationales comptentes ont rejet la demande par laquelle le requrant sollicitait un droit de visite en se fondant sur les dclarations faites par l'enfant en rponse des questions du tribunal de district alors qu'il tait g d'environ cinq ans et six ans 49.

respectivement, qu'elles ont pris en compte les relations tendues entre les parents en considrant qu'il n'importait pas de savoir qui tait l'origine des tensions, et qu'elles ont conclu qu'une reprise des contacts serait nocive pour l'enfant. 52. La Cour ne doute pas de la pertinence de ces motifs. Toutefois, il y a lieu de dterminer, en fonction des circonstances de l'espce et notamment de la gravit des dcisions prendre, si le requrant a pu jouer dans le processus dcisionnel, considr comme un tout, un rle suffisamment important pour lui assurer la protection requise de ses intrts (arrt W. c. Royaume-Uni du 8 juillet 1987, srie A n 121, p. 29, 64) La Cour rappelle qu'en l'espce, le tribunal de district a jug inutile de solliciter l'avis d'un expert au motif que les faits avaient t tablis de manire claire et complte aux fins de l'article 1711 du code civil (paragraphe 16 ci-dessus) A cet gard, le tribunal a fait mention des relations tendues entre les parents et notamment des prventions que la mre nourrissait l'gard du requrant et qu'elle avaient transmises l'enfant. La Cour estime que les raisons invoques par le tribunal de district ne suffisent pas expliquer pourquoi, dans les circonst ances de l'espce, il n'a pas estim ncessaire de consulter un expert, comme l'office de la jeunesse d'Erkrath l'avait recommand. De plus, considrant l'importance de la question en jeu, savoir la relation entre un pre et son enfant, le tribunal rgional n'aurait pas d se contenter, dans les circonstances en question, de s'appuyer sur le dossier et les moyens d'appel soumis par crit mais aurait d solliciter l'avis d'un psychologue pour l'aider apprcier les dclarations de l'enfant. La Cour relve cet gard que le requrant, dans son appel, a contest les conclusions du tribunal de district et demand une expertise afin d'tablir les vritables souhaits de son enfant et de rsoudre la question des visites sur cette base, le

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tribunal rgional ayant tous pouvoirs pour rexaminer l'ensemble des questions lies la demande d'un droit de visite. 53. Le refus d'ordonner une expertise psychologique indpendante, joint l'absence d'audience devant le tribunal rgional montre, de l'avis de la Cour, que le requrant n'a pas jou dans

le processus dcisionnel un rle suffisamment important. Ds lors, la Cour conclut que les autorits nationales ont outrepass leur marge d'apprciation, et qu'elles ont donc viol dans le chef du requrant les droits garantis par l'article 8 de la Convention.

Resulta de este modo que se estima la demanda del ciudadano porque el tribunal nacional alemn deneg una prueba pericial psicolgica que hubiera permitido explicar las razones del rechazo de los hijos. 3.) De 19 de septiembre de 2000 (Glaser v. Reino Unido), que es similar a la del caso Nuutinen, pues tambin la madre impidi el ejercicio del derecho de visita del padre a sus hijos, entendiendo el Tribunal que el cumplimiento del mismo no puede tener carcter absoluto, all donde existe una voluntad que se niega al mismo. Llegamos as a la conclusin de que en los ltimos aos el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido que el derecho de visita forma parte del derecho al respeto de la vida familiar, por lo que las decisiones de los rganos administrativos y las sentencias de los tribunales nacionales son tambin controlables por ese Tribunal internacional. En lo que hemos visto ningn ciudadano espaol ha llevado un caso a ese Tribunal, mientras que han sido muy frecuentes los supuestos en los que as ha ocurrido contra estados en los que los rganos administrativos han asumido una papel preponderante, primero, respecto de los derechos de los padres y, segundo, con relacin a los tribunales. El caso de Suecia es muy claro.

2. La regulacin interna Atendido nuestro objetivo nos vamos a centrar en el examen del derecho de visita con ocasin de la crisis matrimonial, esto es, con ocasin de un proceso de nulidad, de separacin o de divorcio, pero no debe olvidarse que ese es un aspecto concreto de un derecho ms general. La norma general de partida, aparte

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de la dicha de la Constitucin, es el artculo 160 del CC, en el que se contienen tres disposiciones: 1.) Relativa a los padres: El padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro de manera plena o conforme a lo dispuesto en resolucin judicial. 2.) Atinente a todos los parientes y allegados: No podrn impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes y allegados. 3.) La judicializacin de los conflictos: En caso de oposicin, el Juez, a peticin del menor o del pariente o allegado, resolver atendidas las circunstancias.
Tambin con carcter general deben tenerse en cuenta algunas de las disposiciones contenidas en la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor Artculo 2. Principios generales. En la aplicacin de la presente Ley primar el inters superior de los menores sobre cualquier otro inters legtimo que pudiera concurrir. Asimismo, cuantas medidas se adopten al amparo de la presente Ley debern tener un carcter educativo. Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarn de forma restrictiva. Artculo 3. Referencia a Instrumentos Internacionales. Los menores gozarn de los derechos que les reconoce la Constitucin y los Tratados Internacionales de los que Espaa sea parte, especialmente la Convencin de Derechos del Nio de Naciones Unidas y los dems derechos garantizados en el ordenamiento jurdico, sin discriminacin alguna por razn de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, deficiencia o enfermedad, religin, lengua, cultura, opinin o cualquier otra circunstancia personal, familiar o social. La presente Ley, sus normas de desarrollo y dems disposiciones legales relativas a las personas menores de edad, se interpretarn de conformidad con los Tratados Internacionales de los que Espaa sea parte y, especialmente, de acuerdo con la Convencin de los Derechos del Nio de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989. Los poderes pblicos garantizarn el respeto de los derechos de los menores y adecuarn sus actuaciones a la presente Ley y a la mencionada normativa internacional. Artculo 9. Derecho a ser odo. 1. El menor tiene derecho a ser odo, tanto en el mbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que est directamente implicado y que conduzca a una decisin que afecte a su esfera personal, familiar o social.

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En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarn de forma adecuada a su situacin y al desarrollo evolutivo de ste, cuidando de preservar su intimidad. 2. Se garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por s mismo o a travs de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio. No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al inters del menor, podr conocerse su opinin por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a travs de otras personas que por su profesin o relacin de especial confianza con l puedan transmitirla objetivamente. 3. Cuando el menor solicite ser odo directamente o por medio de persona que le represente, la denegacin de la audiencia ser motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aqullos. Artculo 22. Informacin a los familiares. La entidad pblica que tenga menores bajo su guarda o tutela deber informar a los padres, tutores o guardadores sobre la situacin de aqullos cuando no exista resolucin judicial que lo prohba.

Desde la norma general del CC y desde la Ley Orgnica 1/1996 debe atenderse despus a dos situaciones concretas: a) Para las situaciones de crisis matrimonial, que es lo que nos importa a nosotros, se encuentran tres normas: 1.) Relativa a las medidas provisionales, que es la contenida en el artculo 103 del CC, conforme al que: Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cnyuges aprobado judicialmente, adoptar, con audiencia de stos, las medidas siguientes: 1) Determinar, en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Cdigo y en particular la forma en que el cnyuge apartado de los hijos podr cumplir el deber de velar por stos y el tiempo, modo y lugar en que podr comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. Excepcionalmente, los hijos podrn ser encomendados a otra persona y, de no haberla, a una institucin idnea, confirindoseles las funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad del Juez. 2.) Sobre el contenido del convenio regulador, que es la propia del artculo 90: El convenio regulador a que se refieren los artculos 81 y 86 de este Cdigo deber referirse, al menos, a los siguientes extremos: A) La determinacin de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad 884

de ambos, el ejercicio de sta y el rgimen de visitas, comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos. 3.) Respecto del contenido de la medida definitiva a adoptar, que es el a lo que se refiere el artculo 94: El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozar del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. El Juez determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podr limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que as lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucin judicial.
Tambin debe aludirse al Cdigo de Familia de Catalua (Ley 9/1998, de 15 de julio). Artculo 76. Aspectos objeto de regulacin. 1. En los casos de nulidad del matrimonio, divorcio o separacin judicial, si hay hijos sometidos a la potestad del padre y de la madre, debe establecerse: a) Aquel con quien han de convivir los hijos, as como, en su caso, el rgimen de visitas, estancia y comunicacin con el padre o la madre con quien no convivan. Artculo 135. Relaciones personales. 1. El padre y la madre, aunque no tengan el ejercicio de la potestad, tienen el derecho de relacionarse personalmente con el hijo o hija, excepto cuando ste haya sido adoptado, o cuando la Ley o una resolucin judicial lo dispongan de otro modo. 2. El padre y la madre deben facilitar la relacin del hijo o hija con los parientes, especialmente con el abuelo y la abuela, y dems personas y slo la pueden impedir cuando exista causa justa. 3. La autoridad judicial puede suspender, modificar o denegar el derecho a tener las citadas relaciones personales incluso en cuanto al padre y la madre, si stos incumplen sus deberes, y en todos los casos, si las relaciones pueden perjudicar al menor o mayor de edad incapacitado, o si concurre otra causa justa. Tambin puede tomar las medidas necesarias con vistas a la efectividad de estas relaciones personales. Bastar con una mencin de la Ley 72 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, Compilacin de Derecho Foral Civil de Navarra (segn la redaccin de la Ley 5/1987, de 1 de abril), que, al regular el contenido y efectos de la paternidad, dispone que el progenitor que, por decisin judicial, no tenga en compaa al hijo menor o incapacitado podr comunicarse con ste en las condiciones que apruebe o, en su caso, determine el Juez.

b) Para el supuesto de acogimiento las normas atener en cuenta son: 1.) El artculo 161 del CC, segn el que tratndose del menor acogido, el derecho que a sus padres corresponde para visitarle y relacionarse con

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l, podr ser regulado o suspendido por el Juez, atendidas las circunstancias y el inters del menor. 2.) El artculo 173.2 del CC que, al regular el documento de formalizacin del acogimiento familiar, establece, entre los contenidos del mismo, la determinacin de los derechos y deberes de cada una de las partes y en particular la periodicidad de las visitas por parte de la familia del menor acogido. Al estar realizando un comentario al artculo 94 atenderemos al derecho de visita como medida a adoptar en un proceso matrimonial, sin perjuicio de que es conveniente hacer alguna alusin, que haremos de entrada, al caso general de los parientes y allegados no progenitores, con lo que atenderemos a lo dispuesto en el artculo 160, II y III. Se trata simplemente de reconocer que el artculo 94 del CC, con su referencia al derecho del progenitor que no tiene a los hijos menores o incapacitados consigo de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compaa, no es sino una especificacin para el caso determinado de los procesos matrimoniales de la norma general contenida en el artculo 160 del mismo CC, en el que se establece el derecho de relacin personal entre los padres y los hijos y entre stos y otros parientes y allegados. La relacin existente entre estas dos normas, una general y otra especial, hace que para interpretar sta no pueda dejar de tenerse en cuenta a aqulla. Por otro lado conviene recordar que la jurisprudencia ha entendido que lo dispuesto en el artculo 94 del CC es aplicable analgicamente a las uniones de hecho cuando se produce la ruptura de la convivencia (por ejemplo AAP Barcelona de 1 de marzo de 1999, AC 1999\4354). Recurdese que el artculo 748, 4. de la LEC dispone que el proceso especial es tambin aplicable a los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de los hijos y sobre alimentos reclamados por un progenitor contra otro en nombre de hijos menores.

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II. CON PARIENTES Y ALLEGADOS Hemos empezado haciendo referencia a la Cour de Cassation francesa y a su sentencia de 8 de julio de 1857 en la que se admiti el derecho de los abuelos de visitar a los nietos en el domicilio del guardador y hay que aadir ahora que la sentencia del mismo Tribunal de 12 de febrero de 1894 ya lleg a admitir que ese derecho de visita tambin consista en que los abuelos recibieran a los nietos en su propio domicilio, llegndose en la sentencia de 6 de julio de 1931 a admitir la estancia de los nietos por un espacio mayor de tiempo en la casa de los abuelos. De esto modo la jurisprudencia francesa configur, por un lado, que el derecho de visita era algo ms que la visita en sentido estricto y, por otro, que del mismo podan ser titulares otros parientes adems de los progenitores. Tambin debe destacarse que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido que el derecho de los prximos parientes de comunicarse con los menores, y de modo especial los abuelos, forma parte del derecho a la vida familiar del artculo 8 del Convenio (asunto Scozzani y Giunta v. Italia). Dice la STEDH de 13 de julio de 2000: 221. La Cour note d'abord qu'il n'est pas contest que les questions relatives aux relations entre la deuxime requrante et ses petitsenfants sont couvertes par l'article 8 de la Convention. Elle rappelle d'ailleurs cet gard que la "vie familiale" au sens de l'article 8 englobe pour le moins les rapports entre proches parents, lesquels peuvent y jouer un rle considrable, par exemple entre grands-parents et petits-enfants. Le "respect" de la vie familiale ainsi entendue implique, pour l'Etat, l'obligation d'agir de manire permettre le dveloppement normal de ces rapports" (arrt Marckx c. Belgique du 13 juin 1979, srie A n 31, p. 21, n 45).

1. La reduccin a los abuelos en la prctica La STS de 16 de octubre de 1935 (RJ 1935\1858) se pronunci por primera vez, que sepamos, sobre el llamado derecho de los ascendientes de comunicarse con los descendientes (ponencia de Castn Tobeas). Se trataba de un caso en el que un padre viudo haba prohibido a sus tres hijas que se comunicaran con la abuela 887

materna, con la que se haban criado, puesto que en su casa nacieron y haban vivido los primeros aos de su vida y a la que profesaban un cario entraable, incomunicacin que slo se rompa por las cartas que a escondidas se intercambiaban. La abuela materna inst que se privara al padre de la patria potestad por malos tratos de obra y de palabra a las hijas, lo que fue estimado en las dos instancias, y el Tribunal Supremo desestim el recurso de casacin del padre afirmando que la incomunicacin entre los ascendientes y los descendientes constituye un abuso de autoridad daoso para los sentimientos de los nietos. Este es el origen de lo que luego la doctrina (y debe citarse a Vives Villamazares, Valencia, 1950) llam el derecho de los ascendientes al trato y comunicacin con sus descendientes, manifestacin del cual fue la resolucin del Tribunal de Menores de Valencia de 15 de diciembre de 1939, conforme a la cual no poda impedirse esa comunicacin, ni por el padre (que se encontraba en prisin) ni por los abuelos paternos respecto del abuelo materno (habiendo muerto la madre), sin mediar justo motivo, incurrindose en caso contrario en abuso en el ejercicio de la patria potestad. Este derecho es el que luego se consagrara en la reforma del CC por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, para que en su artculo 160, II y III, diga ahora: No podrn impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes y allegados. En caso de oposicin, el Juez a peticin del menor o del pariente o allegado, resolver atendidas las circunstancias. El artculo 160, II, se refiere a los parientes y allegados, con lo que efecta una enunciacin genrica que debe llenarse de contenido. Ahora, bien lo cierto es que hasta ahora todos los casos que se conocen jurisprudencialmente se han referido a los abuelos, lo que no impide en el plano terico que la titularidad el derecho se atribuya tambin a otros parientes. El caso ms normal podra ser el de los hermanos, siendo uno de ellos mayor de edad, pero est falto de precisin jurisprudencial. S tena alguna sentencia el supuesto de la madrastra. En la SAT Pamplona de 13 de enero de 1983 se atenda a un caso en que pidi el derecho de visita una mujer separada respecto de los hijos del marido, pretensin que fue desestimada por no ser aplicable a la madrastra lo previsto en el cdigo para los padres. 888

Naturalmente mero contenido terico tiene la referencia a los allegados. Entendiendo por los mismos los no parientes que han tenido una relacin prxima con el menor (caso del padrino, que es el ms comnmente citado en la doctrina), no se conoce supuesto alguno en nuestra prctica judicial o, por lo menos, de ella no ha quedado trazo en las bases de datos. Esto no impide admitir su posibilidad, reconociendo que la misma implica una clara limitacin respecto de las facultades propias de la patria potestad. El titular de la misma no podr impedir la relacin del hijo menor con otras personas allegadas, salvo que alegue la existencia de justa causa, recayendo sobre el mismo la carga de la prueba. La sentencia siguiente, que es la ltima de las dictadas por el Tribunal Supremo en la materia, efecta una completa remisin a sus decisiones anteriores, dando una visin del sentido de la jurisprudencia.
STS de 23 de noviembre de 1999: Segundo.- Empero, como afirma, la parte impugnante, difcilmente se puede argumentar que vetar esta relacin personal con los abuelos beneficia al hijo y nieto de ambos, respectivamente; ms bien aparece a lo largo del proceso el inters del padre para alejar a su hijo de aquellos que, necesariamente, pueden ubicarle en la cotidiana realidad de su madre ya irremediablemente perdida, pero cuyo recuerdo no se puede pretender hurtar a la memoria del hijo, como factor fundamental para el desarrollo de su personalidad. Debe recordarse, adems, que conforme resulta de la sentencia recurrida el rgimen establecido tiene carcter subsidiario, en defecto, por tanto, de acuerdo con los abuelos para consensuar las relaciones con su nieto. Como ya razon la sentencia de esta Sala de 11 de junio de 1996, "ninguna justa causa impide las relaciones personales entre el menor y sus abuelos paternos. Antes bien este tipo de relaciones que insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar completo, resultan ms necesarias cuando de los ascendientes se trata, por su privilegiado grado de parentesco, dado que la personalidad se forja tambin entre las contradicciones que emanan, a veces, de los planteamientos y opiniones de los parientes, siempre que revistan un carcter de normalidad, o sea, no respondan a patologas o ejemplos corruptores". Al tiempo, ha de tenerse presente, que, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1996 no se discute en el mismo una cuestin jurdica, sino unos hechos cuales son las circunstancias ms favorables al menor, a valorar por los Tribunales de instancia y, por ello, sin acceso a la casacin. En suma, de acuerdo con la sentencia del tribunal Supremo de 11 de junio de 1998, que pondera la formacin integral y la integracin familiar y social del menor, debe mantenerse que las medidas que los jueces pueden adoptar, ex artculo 158 del Cdigo civil, se amplan a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales, con la posibilidad de que las adopten al inicio, en el curso, o despus de cualquier procedimiento, conforme las circunstancias cambien y oyendo al menor, segn se desprende de la Ley Orgnica 1/1996 de 15 de enero, de

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Proteccin jurdica del menor, aplicable retroactivamente, por cuanto se ha dicho, por mandato constitucional y por recoger el espritu de cuantas Convenciones internacionales vinculan a Espaa (ver

Convencin de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990). Por ello, decae el motivo (DER. 1999/35039).

2. Naturaleza jurdica El artculo 160, II, CC con su enunciacin en sentido negativo ha dado lugar a que se debata en torno a la naturaleza de lo que atribuye a los parientes y a los allegados. Partiendo de que el fundamento de cualquier derecho de visita tiene que ser el desarrollo de la personalidad del menor, el permitirle conocer su entorno en lo que atiende a las personas con las que en un desarrollo normal de los acontecimientos ha de tener relacin, por lo que puede decirse que es siempre el inters del menor el que est en la base de los derechos que a el se refieren. As debe tratarse de: a) Es un derecho subjetivo, como ha venido admitindose por la jurisprudencia. Dice la STS de 7 de abril de 1994 (DER. 1994/3036) que es evidente que los abuelos tienen derecho a relacionarse con la nieta de cuya relacin slo por causa justa se les puede privar, por lo que si no existe sta en el caso concreto no pude impedirse la relacin. A la existencia de ese derecho se refiere tambin la jurisprudencia menor, por ejemplo en la SAT Barcelona de 30 de septiembre de 1991, aunque luego se refiera a la limitacin del mismo. No faltan casos en que no se ha hablado propiamente de derecho subjetivo, sino de derecho-deber o de funcin, asumiendo la orientacin doctrinal relativa a distinguir entre los que llama derechos subjetivos patrimoniales y otros derechos, que acaban no siendo tales.
SAP Cantabria de 3 de marzo de 2000: Segundo.- Respecto al fondo del asunto debe precisarse que el derecho a relacionarse y comunicarse los menores con sus abuelos o parientes mas cercanos y allegados, tambin llamado derecho de visitas, regulado en los art. 160 y 161 del Cdigo civil, debe ser concebido, ms que como una facultad de beneficio exclusivo de stos, como una funcin o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese inters superior de los menores, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relacin humana y afectiva entre los menores y sus mas cercanos parientes, procurndoles la formacin y desarrollo integral que su personalidad necesita esa

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funcin tuitiva del derecho de visitas, en beneficio de la formacin e integracin familiar y social, ha sido reconocida por la jurisprudencia, que reconoce al juez amplias facultades discrecionales para fijar el rgimen de comunicacin mas conveniente al menor en cada caso y momento concreto. Las sentencias del

tribunal Supremo de 11 junio 1996, 11 junio 1998 y la mas reciente de 23 noviembre 1999 destacan el carcter favorable que para la formacin del menor representa la insercin del mismo en su entorno familiar completo, a travs de la relacin personal con los abuelos (DER. 2000/23223).

Admitido que no todos los derechos subjetivos pueden tener ni el mismo fundamento ni el mismo contenido, no creemos que pueda dudarse de la naturaleza de derecho subjetivo (evidentemente no patrimonial) de lo que el artculo 160, II, del CC atribuye a los abuelos. Otra cosa es que de ese derecho tambin sea titular el menor y que el mismo est limitado, como todos los derechos. b) Es un derecho personalsimo, lo que implica que slo puede ejercitarse por su titular y de lo que se deduce, de entrada, la imposibilidad de que sea delegado. Sea cual fuere la finalidad que se acepte como justificadora del mismo --y se han alegado muchas, desde la propia naturaleza de las cosas, al parentesco o a la relacin ajurdica de afecto--, se producira su desvirtuacin si se llegara a admitir la posibilidad de delegacin. c) Es un derecho que no puede hacerse depender de modo absoluto, esto es, en cuanto a su misma existencia, de cualidades subjetivas de su titular, lo que supone que las tachas morales o fsicas que puedan concurrir en ese su titular no pueden conducir a la privacin del mismo. Esas circunstancias podrn servir para modular el ejercicio del derecho y en ellas podr basarse el juez para determinar el tiempo y el modo de su realizacin, pero no para suprimirlo. e) Es tambin un derecho de contenido relativo, tanto porque pueden ser titulares del mismo personas en situaciones muy distintas, como porque la materializacin del derecho depende en cada caso de las circunstancias concurrentes: 1.) Inters del menor: La primera de esas circunstancias es, desde luego, la primaca del inters del menor, inters al que tiene que quedar subordinado cualquier otro. Con todo y de entrada, no se trata de tener en cuenta un pretendido

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juego de inters contrapuestos, sino de partir de que el inters del menor es el fundamento de los derechos que con l se relacionan.
SAP Valencia de 23 de junio de 2000: Sptimo.- El inters de los menores implica tambin su derecho a relacionarse con su familia extensa, tanto paterna como materna, las relaciones personales entre el menor y sus abuelos, que insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar completo, resultan necesarias porque la personalidad se forja tambin entre las contradicciones que emanan, a veces, de los planteamientos y opiniones de los parientes, siempre que revistan un carcter de normalidad, y no respondan a patologas o ejemplos corruptores (TS 11-06-1996). De manera que cuando el artculo 160 del Cdigo Civil, proclama que "no podrn impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes y allegados", est dando a entender ni ms ni menos que lo que su literalidad evidencia, que no es otra cosa que la necesidad conveniente para su formacin, educacin y crecimiento que tiene el menor de conocer y tratar personalmente a los parientes prximos, ms an si se encuentra ligado con ellos po r lnea directa de consanguinidad, de la que aflora el natural afecto y que no puede ser impedido voluntariamente por nadie, de no mediar justa causa (AP Valencia, sec. 6, S 05-02-1999, nm. 92/1999, rec. 601/1997. Ponente Purificacin Martorell Zulueta) (DER. 2000/22866).

En base a esta consideracin habr de articularse el ejercicio concreto del derecho, lo que supone, sin ms, la posibilidad de que vaya variando ese ejercicio para acomodarse, en cada momento, a lo que es mejor para el menor. El inters del menor puede hacer, por ejemplo, que se acuerde el rgimen de visitas a favor de los abuelos paternos cuando lo que se alega por la madre, titular de la patria potestad, es la influencia que aqullos pueden ejercer en contra de ella y de su actual compaero, pues el inters del menor en relacionarse con sus abuelos est por encima de esa pretendida mala relacin entre suegro y nuera.
SAP Jan de 20 de noviembre de 2000: Segundo.- En el supuesto de autos en el que en la contestacin a la demanda se deca "negamos rotundamente que mi cliente y su compaero no permitan a la menor visitar ni relacionarse con sus abuelos paternos, pues como ya ha quedado dicho que duda cabe que es la propia menor quien decide o no hacerlo", parece contradictoria la postura adoptada por la demandada, madre de la menor, que viene a sostener que la relacin con los abuelos y la familia paterna puede ser perjudicial para la misma, por la influencia que pueden ejercer en su contra y en el de su compaero. El planteamiento parece olvidar en el fondo que el inters que tanto los Tribunales, como en primer lugar los propios padres, deben proteger, es el de los menores. Es un hecho notorio, y resaltado en el extenso e ilustrativo informe pericial que obra en autos que la relacin con la familia extensa, es beneficiosa para los hijos, para su normal desarrollo y formacin de la personalidad de forma integral tanto en general como en el supuesto de hecho debatido. Ciertamente se ha apreciado por el Psiclogo que realiz el informe pericial y recoge en la

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propia sentencia recurrida, que dicha relacin debe encauzarse y desarrollarse de una forma positiva, sin interferencias y otras variables extraas que pueden enrarecer o distorsionar dicha relacin (como sucede en la actualidad), para lograr el equilibrio emocional de la menor. En este dato se basa la impugnacin de la sentencia, olvidando que es labora de la madre, como lo es de los abuelos, evitar esas interferencias y variables que motivan precisamente el rechazo de la menor hacia su familia

paterna. La solucin, en inters de su hija, no viene dada, como pretende la recurrente por apartar a su hij a de aquello que no desea, (no por su propia voluntad todava en formacin pues el rechazo viene motivado por la interiorizacin de una hostilidad existente entre su madre y su familia paterna), sino por mediar y esforzarse en lograr que lo que es beneficioso en definitiva para su desarrollo y formacin equilibrada, sea querido, o al menos no rechazado, por la menor (DER. 2000/55155).

2.) No es igual que el derecho de los padres: Estos cuentan con la patria potestad y los abuelos no, aparte de que el derecho de visita de los abuelos no es sustitutivo del de los padres (SAP Las Palmas de 29 de abril de 1999, AC 1999\863).
STS de 11 de junio de 1996: ... el derecho de los abuelos a relacionarse con su nieto, fallecido el padre, no puede equipararse o igualarse a la condicin que mantena el menor con su padre, pues el establecimiento de un rgimen de visitas en favor de un progenitor, tras una separacin, nulidad o divorcio, no slo descansa en el cario mutuo y la necesidad afectiva o la conveniencia educacional para un nio que se est formando y psquicamente puede precisar de la vivencia que supone el saber que una persona concreta es su padre, aun cuando el matrimonio haya quebrado su convivencia, sino que tambin encuentra su apoyo en algo tan importante como es el ejercicio de la patria potestad (RJ 1996\4756).

Por eso si con ocasin de una separacin de mutuo acuerdo se pacta en el convenio regulador un determinado rgimen de visitas, la muerte del padre no hace que los abuelos paternos asuman el derecho de visita en las mismas condiciones que aqul.
SAP Barcelona de 30 de septiembre de 1991: ... hay que tener presente que el derecho de los abuelos a relacionarse con su nieto, pese al fallecimiento del padre, no puede equipararse o igualarse a la condicin que mantena el hijo de los actores, pues el establecimiento de un rgimen de visitas en favor de un progenitor tras la separacin, nulidad o divorcio no slo descansa en el cario mutuo y la necesidad afectiva o la conveniencia educacional para un nio que se est formando y psquicamente puede precisar de la vivencia que supone el saber que una persona concreta es su padre, aun cuando el matrimonio haya quebrado su convivencia, sino que tambin encuentra apoyo en algo tan, importante como es el ejercicio de la patria potestad. Es evidente, pues, que estas condiciones no concurren en los demandantes, de cuyo cario o inters no se duda, pero la situacin real es que en la actualidad quien ejerce la patria potestad, cuida y protege al infante y al tiempo le

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da soporte y ayuda no es otra persona que la madre, quien no ya por la lgica devocin, sino incluso por obligacin legal, debe cumplir correctamente estos cometidos, no pudiendo abuelo, to, hermano, padrino bautismal u otro, pese al amor que profese, sustituirlos.

Con ello quiere indicarse que jams podr servir de gua o pauta para marcar los lmites de la relacin con los actores el sistema que se pact entre cnyuges cuando procedieron a su separacin voluntaria, pues ello respondi a unas posiciones personales y circunstancias muy alejadas del presente caso.

Pero sucede lo mismo cuando la pretensin se dirige por la abuela materna contra su propia hija para ejercitar el derecho de visita de su nieto, por cuanto el derecho de visita del progenitor no guardador adems de ser inherente a la patria potestad cumple a la necesidad vivencial y afectiva mas importante en el orden natural, como medio de velar por los hijos y ejercer el debido control y vigilancia sobre la guarda y custodia del mismo (SAP Lleida de 28 de febrero de 2000, DER. 2000/2637). f) Dicho lo anterior no hace falta insistir en que el derecho es inalienable, irrenunciable e imprescriptible, si bien estas otras notas no impiden que el modo concreto del ejercicio del mismo pueda ser objeto del convenio regulador, atendido que ste ha de ser aprobado por el juez, tambin en el caso de que se trate del ejercicio del derecho de los abuelos. El AAT Burgos de 16 de junio de 1987 (en RGD, 1988, octubre-noviembre, p. 6291) se refiri a un caso de inclusin del derecho de los abuelos en el convenio regulador, y desestim la peticin de la madre dirigida a negar ese derecho. Con todo debe tenerse en cuenta que no siempre se ha entendido correctamente el juego de la disposicin por las partes. De la misma manera que hay convenio regulador en el que se puede incluir lo acordado por los cnyuges sobre la guarda de los hijos y el derecho de visita, sujeto a la aprobacin judicial, nada impide que el abuelo y el padre lleguen a un acuerdo de ese gnero, sujeto tambin a esa homologacin. En este caso estamos ante algo diferente de la transaccin en sentido estricto.
STS de 7 de abril de 1994: Segn el recurrente la sentencia ha resuelto sobre el derecho de los abuelos a relacionarse con la nieta por medio de sentencia en lugar de auto, que sera lo procedente puesto que las partes transigieron y pactaron el rgimen de visitas y relacin y desistieron de la

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accin con la aquiescencia del Ministerio Fiscal, por lo que no se debi dictar sentencia. El razonamiento carece en absoluto de virtualidad a efectos de casacin porque el juicio de menor cuanta termina por sentencia en los supuestos normales no afectados por una crisis procesal; porque el hecho de que el juez tenga en cuenta para decidir el acuerdo entre las partes es solucin

razonable que asume el rgano judicial como propia y la reviste de la autoridad de la sentencia; y no se diga que hubo transaccin puesto que no tiene los caracteres de la transaccin la decisin sobre materia que afecta a los hijos, que debe ser resuelta siempre pensando en el bien de los menores y con intervencin del Ministerio Fiscal (DER. 1994/3036).

La transaccin presupone siempre disposicin sobre un derecho, siendo posible en general, salvo cuando la ley la prohba expresamente o establezca limitaciones por razones de inters general o en beneficio de tercero (art. 19 del LEC), mientras que cuando se trata de derechos no disponibles no cabe la transaccin en sentido estricto, sino slo una especie de pacto que se somete a la decisin judicial, que puede aceptarlo o no segn se respeten los intereses del menor.

3. mbito del derecho Afirmado antes que el derecho de visita de los abuelos no puede tener el mismo contenido que el de los progenitores, se trata ahora de precisar, en lo posible, ese mbito.

A) Visita en domicilio del guardador El mbito ms sencillo del derecho de visita es la que se realiza en el domicilio del guardador. Se han planteado dos cuestiones en este aspecto: a) Intersemanal A veces se ha reducido el derecho de visita en el aspecto de las llamadas vistas intersemanales, en el sentido de suprimir stas por que podan afectar al rgimen de estudio, a pesar de tratarse en el caso de la sentencia siguiente de un nio de 6 aos.
SAP Asturias de 9 de mayo de 2000: Segundo.- El recurso pretende suprimir la comunicacin intersemanal de dos horas, aduciendo los trastornos que

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ello supone para el rgimen de estudio y dems tareas cotidianas del propio menor, actualmente de casi 6 aos, entendiendo, por otro lado, que con la visita dominical en semanas alternas queda cumplidamente satisfecho el inters tanto del menor como el de los abuelos paternos, que de esta forma sostendran una relacin continuada y suficiente con el citado. Argumento que es de acoger, pues entrando el referido menor en un perodo escolar, que le va a exigir un mayor esfuerzo, se considera preferible que (durante la semana no se vea alterado con una visita o comunicacin que, en lugar de facilitar, posiblemente entorpezca una normal relacin. Todo ello sin olvidar que el derecho de los abuelos a comunicar con su nieto no tiene la misma intensidad que el que ostentan los propios padres. Por ello se considera preferible

mantener exclusivamente aquella visita de los sbados alternos, manteniendo igualmente el perodo vacacional de verano, al que tampoco se opone la madre. En cuanto a los 15 das igualmente concedidos a los abuelos durante las vacaciones de verano, no existe una postura jurisprudencial al respecto, precisamente porque habr de estarse al caso concreto a analizar. En el presente esta Sala carece de elementos de juicio para revocar tal medida, suficientemente razonada en la recurrida, sin perjuicio de estimarse adecuado para el menor mantener con los abuelos una permanencia ms larga que la fijada los sbados alternos, aunque se concreten los das concedidos slo a 10 das (DER. 2000/20933).

b) Presencia del guardador Otras se ha debatido sobre la presencia del progenitor guardador o de persona de su confianza. Se ha negado la necesidad de esa presencia, como sucede en la STS de 11 de junio de 1998 (DER. 1998/7132), aunque prcticamente sin fundamentacin, si bien la sentencia de instancia, no casada, es decir, la SAP Ciudad Real de 11 de febrero de 1994, deca que no parece adecuado que en todo caso la visita de la abuela tenga que realizarse a presencia del padre o de su actual esposa, pues a buen seguro ello originaria una inagotable fuente de conflictos, y por otro lado, y esto es lo decisivo, no podra nunca crearse el clima conveniente para el progreso de la relacin personal entre la abuela y la nieta. Por ello se habr de ampliar el rgimen de visitas establecido en la sentencia apelada, de modo que las comunicaciones se desarrollarn de seis a ocho de la tarde dos veces al mes, la primera a presencia del padre o actual esposa de ste y la siguiente en el lugar del pueblo de residencia de la menor que desee la abuela materna. Con ello se pretende conjugar tanto la vigilancia del padre respecto al desarrollo de esta visita como el que stas puedan, en alguna medida, propiciar la relacin ms directa entre abuela y nieta. 896

Tambin se ha impuesto esa presencia cuando se trata de las visitas de los abuelos paternos al menor en el caso de que el padre de ste est en prisin por delitos de violacin. Al no suprimirse las visitas de los abuelos y al impedirse que stos tengan en su compaa al menor, por el riesgo de que lo llevaran a ver a su padre el centro penitenciario, se opta por imponer la presencia de la madre o de persona de su confianza en las visitas que han de realizarse precisamente en el domicilio de esa guardadora (SAP Tarragona de 30 de marzo de 2000, DER. 2000/18589).

B) Comunicacin telefnica En pocas ocasiones, aunque no falta alguna, las sentencias se refieren a la comunicacin por medio del telfono, pero lo hacen siempre incidentalmente y sin desarrollo. Por ejemplo de la STS de 23 de noviembre de 1999 (DER. 1999/35039) se desprende que la demanda de los abuelos comprenda la comunicacin telefnica con el nieto, pero en el fallo de las sentencias no se hace mencin de ella. De la misma manera en la SAP Burgos de 10 de abril de 2000 (DER. 2000/13112) se advierte que en la sentencia de primera instancia se declara que los abuelos maternos pueden comunicar con el nieto telefnicamente teniendo en cuenta el inters de ste (el menor), pero en el recurso de apelacin no se entra a debatir sobre este aspecto.

C) Pernocta Normalmente la cuestin ms debatida en el mbito del derecho es la atinente a la posibilidad de que los abuelos se comuniquen con el nieto en el domicilio de aqullos, bien durante los fines de semana, bien durante las vacaciones. Es lo que se ha llamado pernocta, tenerlos en su compaa o estancias. Existen muchas sentencias es las que se establece un rgimen de visitas que comprende fines de semana y vacaciones, aunque no en la misma cantidad que se si se tratara de progenitor no guardador. Por ejemplo la SAP 897

Cdiz de 6 de marzo de 2001 (DER. 2001/10463) se refiere a un fin de semana al mes, quince das en las vacaciones de verano y tres das en Navidad, y ello sin entrar a cuestionarse de modo directo esta posibilidad de las estancias. Con cuestionamiento expreso la SAP Burgos de 10 de abril de 2000 (DER. 2000/13112) afirma que el artculo 160, II abarca toda forma de comunicacin o relacin, trato o correspondencia de una persona con otra, debiendo entenderse incluidas las estancias del menor durante un cierto tiempo en el domicilio de los parientes. Al aadir que para el concreto contenido debe estarse a la condicin de las personas implicadas y a las circunstancias que concurran, pasa a precisar el mbito de la comunicacin con su realizacin en el domicilio de los abuelos cuando la distancia respecto del domicilio del padre supera los 100 kms. La limitacin del rgimen de visitas, excluyendo que los abuelos tengan al nieto en su compaa en su propio domicilio, se tiene que basar en alguna causa. La SAP Tarragona de 30 de marzo de 2000 (DER. 2000/18589) atiende para ello a que los abuelos paternos puedan llevar al nio de 7 aos a visitar a su padre que cumple pena por delito de violacin en establecimiento penitenciario. La SAP Barcelona de 30 de septiembre de 1991 se refiere al estado psicolgico del nio de 9 aos que no acepta las visitas de los abuelos.

4. Supresin con justa causa El reconocimiento a los abuelos del derecho de visita suele impugnarse por el progenitor titular de la guarda aludiendo a que ese reconocimiento se efecta en contra de lo dispuesto en el artculo 154 del CC, el que regula la patria potestad y su contenido esencial, y eso es lo que suele negarse en la jurisprudencia. As lo dice, por ejemplo, la STS de 11 de junio de 1998 (DER. 1998/7132), en la que se recoge que el padre recurrente se refiere a que reconocer a la abuela materna el derecho a visitar a su nieto priva al progenitor del derecho inalienable a que se refiere el artculo 154, lo que es negado por el Tribunal Supremo. Por eso en la SAP Lleida de 28 de febrero de 2000 (DER. 2000/2637) se lee que el artculo 160, II, responde a las nuevas tendencias legislativas en las que 898

se confiere un mayor protagonismo a los menores de edad y a sus esferas personales, con la consiguiente debilitacin progresiva del poder paterno y/o materno, y consecuencia de ello es el derecho de relacin de los menores sometidos a potestad con sus parientes. Dada la existencia del derecho de comunicacin de los ascendientes con los descendientes, la negacin del mismo slo puede provenir de la concurrencia de justa causa. Para ello ha de estarse al caso concreto. La STS de 17 de septiembre de 1996 (DER. 1996/5147) perdi una buena oportunidad de establecer alguna precisin sobre lo que de entenderse por la misma. Frente a la sentencia de primera instancia que estim la existencia de justa causa, derivada de que fueron los abuelos maternos los que rompieron la relacin con su nieto por la denuncia presentada contra su padre de que haba sido el causante de la muerte de la madre, lo que llev a que durante siete aos no se mantuviera relacin alguna, primero la Audiencia Provincial y luego el Tribunal Supremo se limitaron a la vaguedad de lo genrico, con cita de tratados internacionales, para concluir que no concurra justa causa. Por el contrario en las resoluciones de las Audiencias Provinciales se encuentra alguna precisin mayor. Por ejemplo, no es justa causa las tensas relaciones familiares, relaciones entre la abuela y la madre (en este caso entre madre e hija).
SAP Lleida de 28 de febrero de 2000: La cuestin as planteada estriba en determinar si las tensas relaciones familiares constituyen justa causa para suspender aquel derecho de relacin. Ya se ha dicho con anterioridad que toda la doctrina jurisprudencial sobre sta cuestin parte de una interpretacin restrictiva del motivo de oposicin, equiparndola a los supuestos de motivos graves. De este modo, no es posible llegar a afirmar que las difciles y tensas relaciones entre abuela y madre puedan ser motivo suficiente para anular aquel derecho, pues ni resulta proporcionado ni aparece justificado que la privacin de aquella relacin humana y afectiva entre el menor y su ms directos allegados pueda procurarle la adecuada formacin y desarrollo que necesita para conformar su personalidad. Por lo dems, es significativo que en ninguno de los informes se ponga de manifiesto que la relacin -que no rgimen de vistas- entre Bernat y su abuela materna comporte o pudiera llegar a comportar una situacin desfavorable para el menor o que llegara a repercutir en el proceso de formacin de su personalidad, tan solo se dice que el establecimiento de un rgimen de vistas en aquel marco de conflicto pudieran afectar a su estabilidad, posibilidad que

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no certeza que en modo alguno puede ser considerado como motivo lo suficientemente grave para privar, impedir, anular o suprimir una relacin declarada y reconocida legalmente y de la que posiblemente deriven en el futuro unos afectos y sentimientos que pueden desembocar en una aproximacin de las posiciones que actualmente mantienen los

litigantes, lo que incluso ahora ha podido percibirse, pues no debe olvidarse que durante la tramitacin de la causa se procur e intent una aproximacin de las radicales posturas mantenidas por cada uno de ellos, llegando a proponer la suspensin del pleito a los efectos de intentar una solucin amistosa al conflicto (DER. 2000/2637).

La anterior sentencia dice algo obvio, pues se acude a la peticin judicial de la comunicacin cuando las relaciones familiares se han deteriorado y entonces no puede negarse el derecho precisamente por el deterioro. De la misma manera no puede constituir justa causa la negativa del menor, atendida la edad de ste y su clara manipulacin por el padre, despus de que el menor hubiera convivido unos aos con los abuelos maternos despus de la muerte de la madre.
SAP Burgos de 10 de abril de 2000: As el calificativo de beneficioso y enriquecedor que con carcter de generalidad tiene la relacin de los menores con su familia extensa, se acenta en el caso de autos, en que el menor durante mas de tres aos ha permanecido de hecho bajo la guarda y custodia de los abuelos maternos, con el consentimiento del padre, as desde el fallecimiento de la madre cuando el nio tena ao y medio hasta los cuatro aos y medio vivi con sus abuelos maternos, los hoy actores; debiendo destacar que durante todo ese tiempo la abuela D Soledad ha sido el referente ms importante en la vida del nio, segn destacan los informes periciales obrantes en las actuaciones, teniendo con ella fuertes vnculos de apego, que es importante que pueda recuperar. Si durante buena parte de la vida del nio la familia materna fue adecuada para cuidar del menor al que prestaron todos los cuidados y atenciones que un nio puede necesitar, tanto afectivos, como econmicos, as se destaca en los informes periciales ( folios 9 a 12), que el propio padre ha reconocido, lo que motiv, segn destacan resoluciones judiciales obrantes en las actuaciones que desatendiera en parte sus propias obligaciones con el menor, no constando hayan variado las circunstancias existentes cuando la relacin era adecuada resulta que no hay ninguna causa que pueda justificar la ruptura de relaciones, entre los abuelos maternos y el nieto, provocada por el padre que desde que en Marzo de 1.997 fecha en que el nio fue a vivir con el, no ha permitido la comunicacin, con el pretexto de que es el nio el que no quiere relacionarse con los abuelos. Si tenemos en cuenta que segn el informe psicosocial elaborado por el equipo tcnico del Juzgado de Familia nm. 14 de Bilbao, que examin a todos los implicados en este proceso, abuelos y to maternos, padre y al menor, este manifiesta que le gustara volver al pueblo, pero que no quiere estar con sus "abuelos malos", a los que se refiere siempre con estas palabras, explicando qu e son malos porque se quedaron con sus juguetes y porque "quieren matar a su padre", y que el no se acuerda de estas cosas pero su padre se lo ha contado muchas veces, resulta que se ha producido una reprobable manipulacin del menor por el padre, en cuya actuacin ha primado su mala relacin con la

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familia materna del nio antes que el inters y beneficio del menor. No consta circunstancia que justifique se impida los abuelos maternos relacionarse con su nieto, resultando por

el contrario muy conveniente para su desarrollo integral se reanuden las relaciones interrumpidas por el padre (DER. 2000/13112).

La audiencia del menor, siendo un requisito de necesaria concurrencia (aunque puede haberse efectuado en apelacin, SAP Cantabria de 3 de marzo de 2000, DER. 2000/23223), no puede ser decisivo en todo caso, aunque si lo habr de ser cuando la edad del menor as lo imponga. En este sentido no puede dejar de llamar la atencin que planteada una demanda cuando el menor tena 7 aos, y su audiencia no era decisiva, deba estimarse el recurso de casacin al tener ya 14 aos, con la necesaria toma en consideracin de la voluntad del menor.
STS de 11 de junio de 1996: Quinto.- Ante todo debe partirse del cambio operado en el estado litigioso ya que la edad del menor (nacido el 18 de enero de 1982) era slo de siete aos al tiempo de plantearse la demanda, mientras que al presente el menor ha cumplido los catorce aos lo que coloca al entonces infante en el inicio de la pubertad, y ante un mayor grado de discernimiento y de enfoque autnomo en su toma de decisiones. La propia demandada y recurrente, haba previsto esta situacin, ya que en el suplico de su escrito de contestacin a la demanda sostiene que una vez que Eduardo haya cumplido la edad sealada en el prrafo anterior, o bien si manifiesta su voluntad de estar ms tiempo con sus abuelos y previo consentimiento de su madre, puede el menor cambiar ese rgimen de visitas a su entera satisfaccin, algn da del fin de semana, o en perodo de vacaciones, etc.. Las circunstancias, en efecto, se han transformado. Especialmente, debe tomarse en cuenta para valorar la nueva situacin, el artculo 12 de la Convencin sobre los derechos del nio (Convencin de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 noviembre 1990) por la que los Estados Parte garantizan al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinin libremente en todos los asuntos que le afecten, tomndose debidamente en consideracin sus opiniones en funcin de la edad y madurez que tenga. Con tal fin, segn el precepto, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. Recientemente la Ley Orgnica 15 enero 1996 se preocupa del marco jurdico del menor en consonancia con la ratificacin del ya citado Convenio como expresa en su exposicin de motivos. En concreto y, dentro del Captulo II sobre los derechos del menor, el artculo 9 regula el derecho a ser odo tanto en el mbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que est directamente implicado y que conduzca a una decisin que afecte a su esfera personal, familiar o social. Sexo.- De acuerdo con lo razonado y con apoyo en el informe del Ministerio Fiscal procede casar la sentencia recurrida, en atencin especialmente al cambio habido en la situacin de hecho y, consecuentemente,

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ordenar que sea odo el menor, para que tras el examen de la cuestin exprese sus opiniones en cuanto a sus relaciones con los abuelos y deseos personales de visitarlos o pasar algn fin de semana o perodo vacacional, pernoctando incluso en su domicilio con ellos, sin perjuicio del ejercicio de la patria potestad que

tiene que compatibilizarse con estas relaciones y rgimen de visitas, y adoptndose directamente tras la audiencia por el Juez de la ejecucin las medidas concretas que considere convenientes para dar efectividad inmediata al ejercicio de estas relaciones personales (RJ 1996\4756).

III. EL DERECHO DEL PROGENITOR NO GUARDADOR Si estamos partiendo de que el artculo 94 no es sino una norma especial, para el caso de nulidad, de separacin o de divorcio de los progenitores, de la norma general del artculo 160, dicho est que las notas del derecho de visita en general son aplicables al derecho del progenitor no guardador.

1. Naturaleza jurdica El primero de los artculos dichos, el artculo 94, se refiere de modo literal a la existencia de un derecho de visita, comunicacin y compaa de un progenitor con relacin a los hijos que no conviven con l y, recordando lo que antes dijimos, hay que mantener la existencia de ese derecho subjetivo, ahora del progenitor no guardador, encuadrable dentro de la categora general que los caracteriza. La doctrina, adems de aludir a la funcin, que atiende a mantener la relacin paternofilial (tambin por ejemplo SAP Cceres de 11 de enero de 2001, AC 2001\687), a que la crisis que se produce entre los progenitores con ocasin de la ruptura matrimonial no se extienda a las relaciones entre los hijos y los padres o las madres (y tambin SAP Barcelona de 8 de septiembre de 1998, AC 1998\9027), se refiere a un derecho-deber y a un derecho-funcin, considerando, primero, que con l no se trata de servir slo, y ni siquiera de modo principal, al inters del progenitor, pues siempre ser predominante el inters del hijo menor, y, despus, que el titular del derecho no tiene la plena disposicin del mismo por cuanto las normas reguladoras de este derecho de visita especfico son imperativas. Tampoco falta la alusin a que se trata de un derecho del hijo respecto de los padres ms que un derecho de stos

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respecto del hijo (SAP Barcelona de 22 de enero de 1997, AC 1997/205). Esta caracterizacin doctrinal ha repercutido en la jurisprudencia de un modo doble: 1.) Se afirma por la jurisprudencia, de manera prcticamente unnime, que el llamado derecho de visita no es un propio y verdadero derecho subjetivo, sino un complejo derecho-deber, y por lo mismo que el juez debe pronunciarse sobre l en el proceso matrimonial incluso aunque no exista peticin expresa de parte.
SAT Barcelona de 31 de marzo de 1987: El llamado derecho de visita regulado en el artculo 94 del Cdigo Civil en concordancia con el 161 del propio cuerpo legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo derecho-deber cuyo adecuado necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a un desarrollo armnico y equilibrado, y por otro lado, tanto el artculo 91 como el 94 ambos del Cdigo Civil, posibilitan la alteracin de las medidas acordadas en torno al mismo, caso de as aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su

cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino tambin cubrir las

desarrollo (en RJC, 1987, IV, p. 1087).

2.) La vaguedad del sentido de este derecho-deber se manifiesta ms claramente cuando se alude a la existencia de un derecho de contenido puramente afectivo, encuadrable entre los derechos de la personalidad (SAP Crdoba de 15 de abril de 1999, AC 1999\816).
SAP Crdoba de 3 de noviembre de 2000: Primero.- El desarrollo argumental del recurso interpuesto por D. Enrique denunciando infraccin del art. 94 CC, obliga a la Sala a precisar que ciertamente el referido precepto establece que el progenitor no tenga consigo a los hijos gozar del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. El Juez determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podr limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que as lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucin judicial. De esta resolucin se infiere, como ya seal esta misma Seccin 2 AP Crdoba, ss 10.9.97, 2.10.97, 22.7.98, 15.4.99, 26.5.99, que el llamado derecho de visitas regulado en el art. 94 CC en concordancia con el art. 161 del propio cuerpo legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechosdeber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores sino tambin cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de su desarrollo armnico y equilibrado. Por ello el derecho de visitas es un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o

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manifestar hacia otra persona, exigiendo la utilizacin de los medios necesarios para alcanzar tal fin, derecho que puede encuadrarse entre los de personalidad y que se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relacin familiar entre visitante y visitado. Se trata de un derecho claramente subordinado al inters del menor, y as est recogido en las declaraciones pragmticas de algunos documentos supranacionales en esta materia: Declaracin de los Derechos del Nio, aprobada por Asamblea General de Naciones Unidas de 1959. Resolucin de 29.5.67 del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas; y Convencin

del Consejo de Europa de 1980 sobre Reconocimiento y Ejecucin de decisiones en materia de Guarda de Nios, por ser el ms valioso y necesitado de proteccin y debe ser concedido al margen y por encima de los motivos que dieron lugar a la separacin entre el visitador y el titular de la guarda del menor. Y es que el ius visitandi cumple una evidente funcin familiar pues quiere la ley que aunque la familia atraviese una crisis o ruptura, incluso definitiva, se cumplan en la medida de lo posible, los fines asignados al ncleo familiar, entre ellos, el del pleno desarrollo de la personalidad de los mismos (DER. 2000/52956).

Para la SAP Alicante de 18 de enero de 2002 (AC 2002\5) se trata de un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar hacia otra persona, exigiendo la utilizacin de los medios necesarios para alcanzar tal fin, derecho que puede encuadrarse entre los de personalidad y que se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relacin familiar entre visitante y visitado. No falta ocasin en que existe un planteamiento directo de esta naturaleza jurdica y del contenido del derecho, aunque como puede comprobarse no existe rigor tcnico en la respuesta jurisprudencial, sino la habitual palabrera psicolgica.
SAP Salamanca de 30 de marzo de 2000: Tercero.- Ante ello parece procedente -por ms de conveniente en el presente- para fijar definitivamente y poder valorar debidamente la cuestin en litigio, -que parece fue mal comprendido por la parte recurrente, concitando al efecto auxilios externos a los propios de la defensa y de la jurisdiccin- realizar una sntesis doctrinal del derecho puesto en cuestin: A).- Naturaleza del derecho de visitas.Entiende la mayora de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitucin Espaola, 94 y 160 esencialmente del Cdigo Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con l, y, con carcter ms general, el de comunicacin con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el mbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto la S.T.S. de 30-4-91 se cuida de sealar que las recprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas

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manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Cdigo Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripcin por no uso, de transaccin y compromiso, o de delegacin de su ejercicio a un tercero. De aqu igualmente la discusin cientfica sobre la posibilidad jurdica de acordar la supresin de tal derecho, que no se admite ni se estima factible por algunos autores, conviniendo los ms en admitir tal posibilidad, de interesarlo exclusivamente el bien del menor a virtud de la concurrencia de concretas circunstancias fcticas -ad exemplum, en palabras de la STS de 19-10-92, en caso de peligro concreto y real para la salud fsica, psquica o moral del hijo-, y cuya desaparicin o modificacin supondra la reconsideracin de tan extremosa medida. B).- Contenido del derecho.Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentacin positiva, se conforma con establecer como criterio bsico para la adopcin de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el inters o la conveniencia de los mismos. Inters que, como tambin reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensin de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primndose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al ncleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye adems de la visita propiamente dicha, la comunicacin y la convivencia, concedindose al Juez la regulacin de los perodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda as

como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de prctica de la primera. C) - Ejercicio del derecho.La doctrina es igualmente consciente que el ejercicio de derecho de visita, en un triple aspecto, exige una colaboracin de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y en general, cualquier situacin de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extraas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. D) - Regulacin de su ejercicio.Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al inters y beneficio del hijo; -STS 21-7-93- pues, como seala el art. 3 de la Convencin de los Derechos del Nio de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio"; estableciendo la Ley Orgnica 1/1996 de Proteccin Jurdica del Menor, como principio general que debe informar su aplicacin. "el inters superior de los menores sobre cualquier otro inters legtimo que pudiera concurrir inters que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como seala los arts. 10 de la C.E. y 5 de la Ley de Parlamento de Catalua 8/1995, as como a la supremaca de todo cuanto le beneficie ms all de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones

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pblicas, en orden a su desarrollo fsico, tico y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al inters del menor. Tal inters, dado su carcter genrico y difuso, debe materializarse y determinarse a travs de una valoracin Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciacin de los hechos y la proteccin del bienestar espiritual y material del menor; atribuyndose por ello al Juzgador -como antes hemos recogido- amplias facultades discrecionales para fijar el rgimen de comunicacin convivencia y visitas, as como para resolver en cada caso y momento concreto lo ms conveniente para el menor; siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solucin

acordada segn las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales -as STS de 22-5-93, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-89- a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, caractersticas de una realidad ms rica que cualquier elucubracin jurdica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solucin mas idnea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relacin efectiva con ambos progenitores, evitando al menor -ex art. 158.3 del Cdigo Civil- los evidentes perjuicios que se su falta se derivaran para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazn (DER. 2000/24588).

3.) El paso siguiente ha consistido en, de modo ms directo, negar que se trate de un derecho dirigido a satisfacer los deseos del progenitor, pero poniendo de manifiesto el batiburrillo en su caracterizacin, es decir, la mezcla de caracterizaciones inconexas.
SAP Ciudad Real de 17 de noviembre de 1995: As, el denominado derecho de visita que el artculo 94 del Cdigo Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados, como consecuencia de lo acordado en sentencia de separacin, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicacin y la convivencia con aqullos y se fundamenta en la relacin jurdico familiar preexistente entre aqul y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho ms general de comunicacin entre parientes recogido en el artculo 160 del Cdigo Civil. Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Pues bien, el inters de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a l queda subordinado, como se desprende inequvocamente de lo dispuesto en el artculo 92.2 del Cdigo Civil, en concordancia asimismo con el principio constitucional de proteccin integral de los hijos a tenor del artculo 39.2 de nuestra Constitucin. No se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de stos, sino como un complejo derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado de los mismos, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el

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menor para salvaguardar sus intereses

(AC

1995\2096).

Toda esta caracterizacin est carente de precisin jurdica, pues no puede desconocerse que el artculo 94 del CC se refiere a la existencia de un verdadero derecho subjetivo, sin perjuicio de que luego, por un lado, se diga que es preferente el inters del hijo, lo que no se discute y que, por otro, se afirme que el derecho del progenitor puede ser limitado o suspendido, que no suprimido, si se dan las circunstancias que prev la misma norma. Por ello, a pesar de parecer mantener lo mismo que la anterior, advirtase como la siguiente sentencia s reconoce la existencia de un verdadero derecho subjetivo.
SAP Huesca de 13 de junio de 1992: Segundo.- El denominado derecho de visita que el art. 94 del Cdigo Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados, como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separacin, divorcio o nulidad del matrimonio, y que tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicacin y la convivencia con aqullos, se fundamenta en la relacin jurdico-familiar preexistente entre aqul y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho ms general de comunicacin entre parientes recogido en el art. 160 de dicho Cdigo, derecho de contenido afectivo encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible, no pudiendo por ello privarse del mismo a dicho progenitor de modo definitivo e irrevocable, aunque s limitarse o suspenderse su ejercicio por la autoridad judicial, cuando se dieren graves circunstancias que as lo aconsejen o se incumpliesen grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucin judicial, como establece el art. 94 del Cdigo Civil, incumplimiento que debe entenderse referido a los requisitos y cautelas que se hubieran impuesto para ejercer tal derecho de visita, y que implique perjuicio y dao para los propios hijos, cuyo inters constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado, como se desprende inequvocamente de lo dispuesto en el art. 92, prrafo segundo, del Cdigo Civil, en concordancia asimismo con el principio constitucional de proteccin integral de los hijos, art. 39.2 de la Constitucin Espaola (AC 1992\877).

No falta algn caso de claridad conceptual; es el de la SAP Jan de 17 de febrero de 2000 (AC 2002\65): aunque es innegable el carcter de derecho que las visitas que los padres pueden ejercitar a los hijos, tal derecho no es absoluto ilimitado, sino que debe ser siempre ponderado, atendiendo a las circunstancias concurrentes y al beneficio o inters del menor. 4.) Por lo mismo, cuando el derecho de visita corresponde al padre no guardador, la jurisprudencia, atendiendo a que entonces su finalidad debe 907

encontrarse en mantener la relacin personal del progenitor con el hijo, se ha inclinado mayoritariamente por considerar que esa finalidad quedara desvirtuada si el tiempo de la visita se utilizara dejando al hijo con los abuelos o mandndolo a hacer cursos en el extranjero (SAT Cceres de 13 de marzo de 1985, SAT Barcelona de 2 de septiembre de 1987 y SAP Valencia de 7 de febrero de 1990 y de 29 de junio de 1991: En ningn caso puede ser sta (la relacin con los abuelos paternos) una va de sustitucin de la relacin con el padre, ni cauce para tratar as de compensar la falta de contacto con el mismo). Con todo, en algn caso (SAP Valencia de 26 de junio de 1990) se ha admitido que si, por razones del trabajo del padre, ste no poda mantener la relacin personal con el hijo todos los fines de semana, caba admitir que su derecho de visita fuera ejercido por otros familiares.
SAP Len de 21 de julio de 1999: Primero.-Pretende la parte apelante la revocacin de la Sentencia recurrida, en cuanto a la misma vino a prever la posibilidad, en relacin al rgimen de visitas otorgado al padre respecto a su hija menor, de que si no pudiese aqul ejercer su derecho por razones de trabajo, podran los abuelos paternos tener consigo a la nieta en dichos perodos o momentos en que el padre estuviese ausente. Viniendo la parte apelante a centrar, ante todo, su pretensin revocatoria, a los momentos en que la nia deba pernoctar slo con los abuelos paternos. Y ello fundamentndolo en la edad de estos ltimos 68 y 62 aos del abuelo y abuela respectivamente, y su estado de salud, dada la intervencin sufrida por el abuelo y la invalidez de la abuela, conllevando ello unas limitaciones fsicas en los abuelos paternos que impediran atender y velar adecuadamente por la menor, de seis aos de edad. Segundo.- Pues bien a tenor de dichas alegaciones de la apelante y habiendo procedido esta Sala a efectuar un nuevo anlisis de las pruebas practicadas en el presente procedimiento y tras su valoracin de una forma ponderada, no se vienen a detectar errores de apreciacin o valoracin en que pudiera haber incurrido el Juez a quo a la hora de adoptar su decisin en cuanto a la cuestin ahora planteada. Juez a quo que a la hora de argumentar y fundamentar su decisin, lo hizo de forma razonada y razonable, adems de con rigor y profundidad en los fundamentos de su sentencia y con cuyo criterio y resolucin esta Sala viene a coincidir con dicho Juzgador. As, y no discutindose el derecho legal de los abuelos a poder tener consigo a su nieta en los trminos previstos en la sentencia apelada a tenor de lo dispuesto en el art. 160 del Cdigo Civil. Es claro que el derecho ahora concedido a los abuelos en la sentencia apelada recada en el divorcio solicitado, ya fue previsto y otorgado en la sentencia de separacin de fecha 30 de marzo de 1994, y confirmado, a su vez, en la sentencia recada en grado de apelacin ante esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 20 de julio de 1994. Sin que durante todo el tiempo transcurrido desde dichas resoluciones hasta el da de hoy, ninguna circunstancia nueva o prueba correspondiente, venga ahora a poder

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fundamentar un cambio ante eventualidad prevista y otorgada.

tal

As, adems de la propia apreciacin personal del Juez a quo en cuanto a considerar a la abuela en un estado y aspecto adecuado para cuidar de la nieta con motivo de la prueba testifical, resulta que, pese al invocado precario estado de salud de los abuelos en atencin a la intervencin sufrida por el abuelo e invalidez de la abuela, ninguna prueba se ha llevado a cabo en orden a

que por el correspondiente dictamen mdico a emitirse al respecto, se pueda fundarla y razonadamente llegar a darle la razn a la apelante. De ah que, por ahora, haya de mantenerse, en cuanto al rgimen de visitas establecido a favor del padre en la sentencia recurrida, la previsin de que tambin los abuelos podrn tener consigo a su nieta en los casos en que el padre no pudiera ejercer su derecho por razones de trabajo (AC 1999\7346).

La falta de matizacin en la anterior sentencia es evidente, pues no se est reconociendo el derecho de los abuelos, sino que los mismos ejerciten el derecho del padre.

2. Regulacin imperativa La naturaleza de derecho subjetivo no puede impedir la concurrencia de otras caractersticas que son propias de algunas parcelas del Derecho de familia y, ms especficamente de las relaciones paterno filiales. Buena parte de las normas que las rigen no son dispositivas y de ah se deriva la no disponibilidad del contenido de la relacin por los titulares de la misma. La relacin es lo que la ley dice que es y tiene el contenido en ella fijado. De esta elemental consideracin se derivan consecuencias atinentes al rgimen jurdico.

A) Pronunciamiento de oficio a) El rgimen de visitas y de comunicacin debe ser acordado en la sentencia aunque no exista peticin de parte al respecto (SAP Barcelona de 5 de septiembre de 1990, en RJC, 1991, II, p. 604), o aunque la peticin sea inconcreta amplindose entonces las facultades del juez (SAP Baleares de 9 de diciembre de 1997, AC 1997\2566). 1.) Visita: La sentencia dictada en el proceso matrimonial, cuando existan hijos menores o incapacitados, tiene que tener pronunciamiento sobre la guarda de

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esos hijos y, por tanto, tambin pronunciamiento sobre el contenido del derecho de visita, en sentido estricto, del progenitor no guardador.
SAP Mlaga de 30 de octubre de 1998: Primero.- En la sentencia de instancia que decreta la separacin matrimonial se ha omitido pronunciamiento alguno sobre el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella y sobre el derecho de visitas del progenitor no custodio con sus hijos menores siendo tales pronunciamientos obligados porque son las propias normas imperativas las que establecen la facultad y obligacin del Juez de establecer esas medidas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia que se acoja una de las formas propuestas por alguna de ellas por considerarla lo ms beneficioso para los menores, en concordancia con el carcter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislacin civil, que hace que dentro de su concreto mbito no rijan los principios dispositivo, de aportacin de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurdico-privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuacin de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y proteccin de los menores (artculos 14 y 29 de la Constitucin), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carcter pblico del bien tutelado, y as resulta de lo establecido en el artculo 91 del Cdigo Civil al disponer que en las sentencias de nulidad, separacin o divorcio, o en ejecucin de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo, determinar las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad o establecer las que procedan en relacin con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidacin del rgimen econmico y las cautelas o garantas respectivas, en consecuencia y en primer lugar, en el presente supuesto corresponde el uso de la vivienda y del ajuar domstico a los hijos habidos en el matrimonio y a la demandante en cuya compaa han quedado en virtud de lo establecido en el artculo 96 del mismo Cdigo. En segundo lugar, en la sentencia recurrida, a travs del pronunciamiento de mantener las medidas adoptadas en el auto dictado en la pieza separada de medidas provisionales, acuerda la atribucin de la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a la madre, sin perjuicio del rgimen de visitas que en favor del padre pudiera establecerse si lo solicita, siendo este pronunciamiento calificado de incongruente por omisin por el Ministerio Fiscal en base a considerar que, no siendo el rgimen de visitas un derecho exclusivo del padre, sino que es un derecho y deber por cuanto tambin tienen derecho los hijos a relacionarse con el padre, la sentencia debe fijar rgimen de visitas y vacaciones que regule las relaciones paterno-filiales. Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestin en anteriores resoluciones sealando que si bien el artculo 94 del Cdigo Civil atribuye el llamado derecho de visitas al progenitor que no tenga consigo a los hijos menores habidos en el matrimonio, este derecho no es absoluto sino que su ejercicio est supeditado al principio del inters del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rgida sino que en su establecimiento, modificacin, limitacin, suspensin e, incluso, denegacin, habr de tenerse en cuenta ms que en ningn otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en l y en los afectados concurran, as se deduce del propio texto de dicho precepto, y en el

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presente caso se dan las circunstancias de que el progenitor, mantenindose en rebelda durante todo el procedimiento, no ha solicitado el establecimiento de tal rgimen de visitas, y los hijos, con suficiente discernimiento y relativa independencia al tener en el momento en el que fueron odos en el procedimiento 14 y 13 aos, respectivamente, que se han convertido en 17 y 15 en el momento del

dictado de esta resolucin, manifiestan que no se oponen a relacionarse con su padre si l lo desea, procede sealar que la determinacin del ejercicio de visitas en cuanto a forma, modo y lugar queda relegado al trmite de ejecucin de esta sentencia donde se deber or al padre y a los hijos en relacin a dichos extremos (AC 1998\2081).

Una matizacin de lo anterior es la necesidad de que la Sala que conoce de un recurso atienda al rgimen de visitas, aun en el caso de que la representacin procesal de la parte recurrente no concurra a la vista (SAP Mlaga de 18 de mayo de 1998, AC 1998\1008). 2.) Comunicacin: Tambin puede acordarse de oficio en la sentencia la comunicacin telefnica, aunque no se hubiere solicitado, si bien este pronunciamiento es menos usual en la prctica.
SAP Las Palmas de 27 de marzo de 1999: Por lo que se refiere al pronunciamiento acerca de las comunicaciones telefnicas del padre con los hijos, que segn la apelante interfiere en la vida domstica y familiar e, incluso, a la escolar de los hijos, parece queja balad. Es a los padres a los que interesa y as ha de presumirse- un ptimo rendimiento escolar de los hijos, como medio de obtener una mejor educacin y preparacin para el futuro, por lo que criticar que el padre pueda comunicarse telefnicamente con ellos parece una postura de interferencia de la madre en las relaciones de los hijos con el padre y viceversa. El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores -dice el artculo 94 del Cdigo Civil- gozar del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa; de modo que, por mandato del propio Cdigo, dichas comunicaciones son un derecho de padre que, slo por motivos graves, pueden ser limitadas o suprimidas. Por lo dems, el hecho de que no se haya solicitado dicha medida, ni se hubiera acordado en medidas provisionales, no es obstculo para que el Juez pueda (y aun deba) adoptarla. El artculo 91 del Cdigo Civil establece la obligacin del juzgador de determinar las medidas complementarias en relacin con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidacin del rgimen econmico y las cautelas y garantas respectivas, estableciendo las que procedan, todo ello en defecto de acuerdo de los cnyuges o de no aprobacin del mismo. Dados los trminos imperativos con que se pronuncia el precepto citado, el Juez ha de pronunciarse sobre tales extremos, que afectan fundamentalmente al cumplimiento y ejercicio de los derechos- deberes emanados de la patria potestad y de la familia, unos, y a la disolucin del rgimen econmico que por ministerio de ley se produce, otros. El Juez viene obligado a adoptar, incluso de oficio, sin necesidad previa de peticin de parte, tales medidas. Las sentencias dictadas en estos procedimientos no pueden ser tachadas de incongruentes si en las mismas se adoptan medidas relacionadas con los puntos indicados que

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no hayan sido solicitadas expresamente o se adopten de forma distinta a la solicitada, porque en esta materia juegan

unos elementos de orden pblico, no siempre sometidos al principio dispositivo (AC 1999\4825).

b) De la misma manera el rgimen puede ser modificado de oficio, lo que puede ocurrir ante dos circunstancias procesales: 1.) Cuando se ha instado la modificacin de las medidas, incluso aunque no se hubiera pedido la modificacin del rgimen de visita. La existencia de este procedimiento, en el que la parte demandante pretendi un cambio de la guarda y custodia, puede ser utilizada por el juez para ampliar el rgimen acordado de visita, a pesar de que no hubiera peticin en este sentido.
SAP Navarra de 1 de marzo de 1996: Segundo.-En lo que concierne al rgimen de visitas del artculo 94 CC, la parte apelante ha tachado la resolucin judicial de incurrir en incongruencia ultra petita, pues, ciertamente, la demanda rectora no pidi una ampliacin de tal rgimen -nicamente inst la examinada guarda y custodia-. La Sala no comparte dicha denuncia. De un lado, como dice la Juez de Familia, es evidente que as se est concediendo menos de lo pedido. Por otra parte, se viene diciendo desde voces muy autorizadas que en estos procesos familiares se dan elementos no dispositivos, sino de "ius cogens", precisamente por derivar y ser un instrumento al servicio del Derecho de Familia (Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 diciembre 1984); la congruencia no se concilia plenamente con los superiores intereses que juegan en materia de separacin matrimonial, mxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de proteccin (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 mayo 1983), aadindose que estos derechos exceden del mbito estrictamente privado y pasan a gozar de la consideracin de derechos pblicos, "ex" artculo 39.2 de la Constitucin (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo 1986). En suma, opera y prima aqu el principio favor filii, tanto ms si la repetida prueba pericial ha aconsejado la criticada ampliacin de visitas (AC 1996\592).

2.) Cuando se insta el divorcio despus de una sentencia de separacin que acord un rgimen de visitas, en la segunda sentencia matrimonial puede modificarse ese rgimen de oficio, naturalmente cuando se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que determinaron el rgimen de la sentencia de separacin, no en otro caso, y entonces incluso dotndolo de las medidas judiciales oportunas para darle efectividad.
SAP Barcelona de 14 de mayo de 1996: ... teniendo en cuenta que el artculo 91 del CC posibilita al juzgador determinar ex officio, en las sentencias de nulidad, separacin o divorcio, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relacin, entre otros aspectos, a los hijos,

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estableciendo las que procedan si para alguno de tales conceptos no se hubiera adoptada ninguna, y cupiendo su modificacin cuando se alteraren sustancialmente las circunstancias, esta Sala considera que la resolucin del juzgador a quo en cuanto a modificar el rgimen de visitas de la nia con su padre es absolutamente correcta, actuando de oficio aquello que ha

considerado necesario para dotar el ejercicio del derecho de visita del contenido necesario para permitir una recproca relacin interpersonal progenitor-hija, coadyuvando as a la formacin integral del menor en todas las reas conformadoras de su personalidad (criterio favor minoris) (AC 1996\1116).

Lo que no puede admitirse es que esa posibilidad de modificacin de oficio pueda hacerse en ejecucin de sentencia. Una cosa es que el rgimen de visitas pueda establecerse en la sentencia de separacin, aunque no hubiera peticin al respecto, en la sentencia de divorcio en el mismo caso y aun en la resolucin a dictar cuando se trate de la modificacin prevista en el artculo 775 de la LEC, y otra muy diferente que se considere que el rgimen acordado en la sentencia carece de la eficacia propia de lo resuelto en una resolucin judicial, de modo que puede alterarse en cualquier momento en la fase de ejecucin de sentencia, bien ante la peticin de parte, bien como consecuencia de los informes del equipo psicosocial.
AAP Barcelona de 29 de mayo de 1997: Segundo.- Sin poder entrar en las causas de la problemtica surgida en el cumplimiento del rgimen de visitas concedido en la Sentencia de 2 enero 1989, y en la anmala situacin de la falta de comunicaciones entre la hija Ingrid y su padre, es un hecho constatado por el informe del Gabinete Psicosocial de 19 de octubre de 1993 que las relaciones paterno-filiales, son inexistentes desde hace cinco aos o ms, y que la solucin propugnada por tales especialistas es la de potenciar de manera progresiva un rgimen de visitas ms efectivo y continuado: As lo entendi el juzgador al acordar en provedo de 18 julio 1995, hacer un seguimiento de la relacin paterno-filial por el equipo psicosocial, con informe semestral al juzgado. Provedo contra el que el apelante ya dijo en el acto de la vista, carecer de base jurdica fundamentadora del recurso, aunque no obstante, inste una inmediata ejecucin de lo acordado en anterior provedo de 29 julio 1992. Tal pretensin no puede ser acogida, dado el carcter oficial que merecen las medidas sobre los hijos menores, y que facultan al Juez, a variar en fase de ejecucin aquellas medidas que considere puedan perturbar la estabilidad emocional y afectiva de los hijos, y si verdaderamente resulta que han fracasado otros intentos de acercamiento y de hacer cumplir lo ordenado como fue la Providencia de 17 mayo 1993, o lo convenido en comparecencia de 8 de febrero de 1994 (folio 368), es correcto tcnica y jurdicamente acudir para solucionar el problema de comunicaciones entre padre e hija al dictamen de especialistas tal como autoriza el art. 92 del Cdigo Civil, y adoptar mientras tanto el rgimen de visitas que sea ms adecuado a las circunstancias en sede del art. 94 de dicho Cdigo, pues las medidas sobre los hijos no tienen el carcter e imperativo propio de las sentencias firmes, sino que pueden

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variarse de oficio, siempre con la mira puesta en amparar los intereses ms dignos de proteccin que en el presente caso, son los de la hija Ingrid favor filii, que est siempre por encima del derecho del progenitor no custodio: Por tanto, lo acordado en Sentencia de 2 enero 1989 (folios 221, 237 a 239) y lo dispuesto en Providencia de 29 julio 1992 en trmite de ejecucin, puede, tratndose de la medida sobre rgimen de visitas y comunicaciones, modificarse por el Juez, en la ejecucin misma, a tenor de lo que

disponen los arts. 91 y 94 del Cdigo Civil citado, lo que lleva al rechazo del motivo de la impugnacin por pretender el recurrente, sustituir, la apreciacin de especialistas y juzgador por la parcial voluntad del interesado sin prueba suficiente de la equivocacin, del error, o de la innecesariedad de las medidas acordadas, lo que en sede del art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lleva a la confirmacin del auto impugnado (AC 1997\1698).

c) Si el rgimen de visitas puede ser acordado y modificado de oficio, tambin puede ser suspendido de oficio, en el caso de que concurran las graves circunstancias a que se refiere el artculo 94, que pueden ser el alcoholismo del padre.
SAP Cuenca de 3 de febrero de 1999: Segundo.- Si bien no es discutido por el recurrente, merece sealarse que en los procesos matrimoniales el Juez no se encuentra vinculado por el principio de rogacin de parte, pudiendo determinar de oficio los efectos derivados del proceso en cuanto se refieren a los hijos y, entre ellos, rgimen de visitas, comunicacin y estancias de los menores con el cnyuge privado de su custodia (artculos 92 y 94 del Cdigo Civil). A ello no se opone que no haya sido interesada la limitacin o suspensin del derecho en la demanda, sin que la decisin alcanzada resulte incongruente por la influencia del principio inquisitivo en este tipo de procesos, ni produzca la indefensin invocada por no interesarse la medida restrictiva en la demanda. As ha de entenderse a la vista del artculo 92 del Cdigo Civil, segn el cual las medidas judiciales sobre el cuidado y educacin de los hijos sern adoptadas en beneficio de ellos, tras orles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de 12 aos, pudiendo el Juez recabar de oficio el dictamen de especialistas. Tercero.- La medida restrictiva fue decretada en el Auto dictado el da 16 de septiembre de 1997 en la pieza separada de medidas provisionales, estableciendo la suspensin provisional del derecho de visitas del padre respecto de sus hijos menores, y se confirm en la sentencia que acuerda la separacin matrimonial, segn ms adelante se indicar. Para ello tuvo en cuenta el juzgador el informe de la Unidad de Salud Mental Infanto Juvenil acerca del alcoholismo del ahora recurrente, informe ciertamente escueto y no apoyado en oportuno seguimiento del interesado, y, sobre todo, en los resultados de la exploracin de los menores Ysica y Gabriel, lo que conduce al Juez a la necesidad en que se encuentra de acordar el mantenimiento de la suspensin del derecho de visitas, si bien articulando las condiciones para que en ejecucin de sentencia se restablezca la relacin paterno-filial. Como ha de prevalecer siempre el criterio del inters de los hijos menores de edad (artculos 92 y 94 del Cdigo Civil, artculo 39 de la Constitucin y Declaracin de los Derechos del Nio

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proclamada por la Asamblea de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959) y la suspensin del rgimen de visitas se ha establecido con carcter excepcional por haber incurrido el padre recurrente en una conducta gravemente atentatoria de la integridad de los menores, no debe ser modificado el criterio del juzgador de instancia, como

adoptado a virtud de la inmediacin facilitada por la audiencia personal de los menores, en relacin con la restante prueba practicada, no habindose puesto de manifiesto razones que evidencien el padecimiento de error por parte del juzgador cuando acord la medida restrictiva (AC 1999\383).

Aqu tambin el riesgo es el de entender que el inters del menor, es decir, la llamada justicia material, est por encima de cualquier consideracin, de modo que no existe obstculo alguno para alterar el sistema establecido en la sentencia en una pretendida ejecucin de la misma que en realidad consiste en su desvirtuacin y sin la menor garanta.

B) No necesidad de congruencia Consecuencia de lo anterior es la no vigencia del principio dispositivo, ni siquiera en su aspecto de correlacin entre lo pedido y lo resuelto, de modo que respecto de esta sentencia no tiene sentido el requisito de la congruencia. a) Cabe, por consiguiente, que en la sentencia se fije un rgimen distinto del pedido por el actor y del admitido por el demandado.
SAP Guadalajara de 20 de octubre de 1998: Por lo que respecta a la primera medida impugnada, se interesa por la parte recurrente que se sustituya el rgimen de visitas fijado en la sentencia de instancia, por aquel que se interes en la demanda; alegndose la incongruencia en la que incurre dicha resolucin al fijar la medida de forma distinta a la que fue solicitada sin oposicin de la parte contraria. Tal argumentacin de falta de congruencia no puede ser atendida, ya que en todo lo relativo a las medidas afectantes a menores de edad, el juzgador tiene una amplia intervencin, pudiendo adoptar de oficio las que estime ms adecuadas atendiendo al inters objeto de proteccin, cual es el del menor; y concretamente tratndose del derecho de visitas el propio artculo 94 del CC, confiere al Juez la facultad de determinar el tiempo, modo y lugar de ejercicio de tal derecho por parte del progenitor que no tenga consigo a los hijos (AC 1998\7407).

En concreto ese rgimen puede ser ms amplio que el solicitado por la parte. La terminologa de la siguiente sentencia, con su referencia al principio inquisitivo puede no ser la adecuada, pero s lo es el fondo de la decisin.

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SAP Girona de 26 de junio de 2000: Segundo.- El primer motivo de apelacin se dirige a combatir el rgimen de visitas fijado en la sentencia de instancia. El presente motivo de apelacin debe ser rechazado. En efecto, sin perjuicio de poner una vez ms de manifiesto que en los juicios matrimoniales junto al principio dispositivo o de aportacin de parte, coadyuva el principio inquisitivo, que permite al juzgador llevar a cabo aquellos medios de prueba que considere oportuno o tomar decisiones no peticionadas expresamente por las partes (cfr. D.A. 5) Ley 30/1981, de 7 de julio y arts. 1,2 y 9, as como los principios rectores que inspiran la Ley Orgnica de 15 de enero de 199 6, de proteccin jurdica del menor y art. 82 del Codi de Familia de 15 de julio de 1998), en aras precisamente intereses ms dignos de proteccin, como

es el inters del menor, que debe constituir, a no dudar, el parmetro fundamental a seguir en los referidos procesos matrimoniales. Por ello, cuando el juzgador establece un rgimen de visitas ms amplio que el solicitado por el padre, no slo se ajusta su actuacin a lo dispuesto por el art. 94 del Cdigo Civil y artculos 76 y 82 del Codi de Familia, que determina la adopcin del rgimen de visitas, el tiempo y la forma en que se llevar a cabo, sino que adems no se infringe el principio de congruencia (art. 359 LEC), por cuanto, como ya se expuso, el preferente inters del menor, obliga y exige del juzgador la adopcin de las respuestas ms favorables para su bienestar y dignidad y para salvaguardar que su desarrollo se lleve a cabo en las mejores condiciones posibles (AC 2000\39567).

b) Naturalmente no existe incongruencia cuando se concede menos de lo pedido, aunque lo discutible es si, habindose pedido la guarda y custodia, se deniega sta y se concede rgimen de visitas, pues entonces ms bien pareciera que se concede lo no pedido por tratarse de medidas respecto de los hijos muy diferentes.
STS de 21 de julio de 1993: Segundo.- El motivo primero, al amparo del art. 1692.3 LEC, acusa infraccin, por inaplicacin, del art. 359 LEC. La incongruencia de la sentencia recurrida se centra en que la actora y ahora recurrida no solicit en su demanda la concesin de un rgimen de visitas y, sin embargo, se le concede. El motivo se desestima, pues es doctrina constante y reiterada de esta Sala de que no se puede apreciar incongruencia de la sentencia cuando concede menos de lo pedido, sin que se requiera que lo concedido haya de haber sido solicitado. En el caso de autos, la actora solicit que su hijo menor quedase a su cuidado, custodia y proteccin. El que la sentencia lo, deniegue y en su lugar le reconozca el derecho de comunicacin con l no significa darle algo no pedido, sino menos. Por otra parte, tal reconocimiento es consecuencia ineludible la patria potestad en favor de la actora que se hace en el fallo, pues nada ms lgico que la madre pueda comunicar con su hijo cuando los padres viven separados y el hijo convive con uno de ellos (art. 160 CC) (DER. 1993/7469).

c) Si no cabe hablar de congruencia en la sentencia de primera instancia, tampoco cabr sostener la congruencia de la sentencia de apelacin, en el sentido de 916

que la Sala podr pronunciarse aunque no exista recurso relativo a este aspecto del rgimen de visitas, incluso aunque ello suponga una verdadera reformatio in peius.
SAP Barcelona de 12 de inspira la estructura del proceso civil y los derechos en l controvertidos. Ahora bien, la regla de la disponibilidad del objeto del proceso y del proceso mismo no carece de excepciones, ya que los procedimientos civiles no slo tienen por objeto derechos privados sujetos a la ms absoluta y omnmoda voluntad de su titular, singularmente en la rbita del que se ha llamado derecho de familia. En ste, con frecuencia, derechos y deberes se articulan y funden de forma

diciembre de 1991: Frente a la sentencia dictada por la mayora de la Seccin en la que se estim que el tribunal del recurso de apelacin deba atender slo a las pretensiones impugnatorias de quien haba apelado, en el voto particular formulado se defendi correctamente: La tesis mayoritaria precisamente

sostiene que la congruencia impide modificar la sentencia a instancia de quien no apel contra ella. Pues bien, aunque es cierto que una de las manifestaciones a travs de las que opera la congruencia en la apelacin civil es la aplicacin en la segunda instancia del principio tantum devolutum quantum appellatum que, a su vez, cristaliza en la prohibicin de la reformatio in peius, que alcanza incluso rango constitucional en cuanto es susceptible de provocar la indefensin de las partes (entre otras muchas en este sentido, Sentencia del Tribunal Constitucional 91/88, de 20 de mayo, y 143/88, de 12 de julio) ello deriva del principio dispositivo que

inseparable dando lugar a relaciones jurdicas que, simultneamente, ofrecen facetas de derecho y de deber de forma tal que, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1989, reiterando la tesis apuntada en la de 15 de marzo del propio ao, el sentido iusprivatista del derecho de familia ha evolucionado en los ltimos aos hasta el punto de romper los estrechos moldes en que se encontraba enmarcado para pasar a integrarse en el ius cogens (en RJC, 1992, III, pp. 840-5).

Por ltimo en lo que se refiere a acordar de oficio y a la congruencia debe recordarse una sentencia del Tribunal Supremo, en la que se atiende a un supuesto, no de proceso matrimonial, sino de proceso entre los abuelos, a los que se concede la guarda y custodia de su nieta, sin privar a la madre de la patria potestad, y en la que no haba pronunciamiento sobre el derecho de visitas. El recurso de 917

casacin pretenda la declaracin de incongruencia por no haberse hecho ese pronunciamiento y la STS de 29 de marzo de 2001 (DER. 2001/4723) desestima el motivo porque las visitas no haban sido solicitadas por la madre. Lo grave de esta sentencia es que, denegada la incongruencia, remite a la ejecucin de la sentencia para fijar el rgimen de visitas.

C) Motivacin La necesidad de pronunciamiento no puede obstar a que la decisin sobre el rgimen de visitas est motivada, lo que es especialmente necesario cuando se trata de modificacin una decisin anterior.
SAP Barcelona de 10 de octubre de 2000: La sentencia apelada carece de toda fundamentacin jurdica que sea base del pronunciamiento que emite, salvo en lo relativo a la disolucin del vnculo, pues aunque en dicha sentencia se contengan y enumeren como fundamentos jurdicos unos pargrafos ayunos de todo precepto legal citado como aplicable y que simplemente contienen citas aisladas, inconexas incluso, de Jurisprudencia menor carentes de comentario o razonamiento alguno que venga a sustentar la razn misma de su cita, singularidad advertida y corregida por esta Sala en otras resoluciones anteriores del mismo Juzgado "a quo", de suerte que se hace preciso una labor de deduccin cuando no de una verdadera prospeccin de cul es el silogismo jurdico que ampara el pronunciamiento en este caso limitado a la suspensin del rgimen de visitas- y el precepto realmente aplicado, no puede decirse que exista una verdadera fundamentacin jurdica en el sentido requerido por el art. 11, 3 y 248, 3 de la LOPJ y 359 y 372 de la LEC. Ciertamente, proscribe el Tribunal Constitucional la ausencia de fundamentacin jurdica por cuanto del art. 120, 31 de la Constitucin deriva que toda sentencia debe ser motivada siempre (en palabras de la sent. 24/90 por cuanto en un Estado de derecho hay que dar razn del Derecho judicialmente interpretado y aplicado) si bien advierte que debe ponderarse caso por caso (sentencia de 28-IX-98 que cita las 154/95, 14/91, 28/94, 145/95, 132/96, 46/96, 66/96, 115/96 y 24/90). Debe estimarse el recurso de la parte demandada y la adhesin del Ministerio Fiscal y declararse la nulidad radical y absoluta de la sentencia de instancia, nulidad que debe ser total y afectar al pronunciamiento solutorio del vnculo por cuanto, an basado en fundamentacin correcta y que nadie cuestiona en alzada, no cabe un pronunciamiento separado en sentencia de los efectos que le son inherentes. Debe por tanto retrotraerse lo actuado al momento inmediatamente anterior al pronunciamiento del fallo a fin de que por el Juzgado "a quo" se dicte otro en debida forma y con la fundamentacin necesaria que preceda al fallo que proceda (DER. 2000/55192).

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La conformidad sobre la nulidad por falta de motivacin, en el pronunciamiento sobre el rgimen de visitas, sobre todo habida cuenta de que se trataba en el proceso de divorcio de modificar lo decidido en el anterior proceso de separacin, no se cuestiona. S debe hacerse cuestin de la declaracin de nulidad del pronunciamiento sobre el divorcio, que estaba motivado. Si se trata realmente de una acumulacin de pretensiones, una principal y otra accesoria, la nulidad por falta de fundamentacin de la accesoria, no debera haber afectado a la principal.

D) No dependencia de circunstancias ajenas La decisin judicial debe limitarse a determinar el rgimen de visitas, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso concreto, sin adentrarse en consideraciones que son ajenas a la funcin jurisdiccional. Es cierto que en ocasiones la ceguera de los progenitores, enzarzados en una guerra particular, puede llevarlos a cometer actos indignos y que por ello no es fcil evitar en las resoluciones judiciales reproches y amonestaciones, pero ello no puede llevar a imponer tratamientos antialcohlicos (SAP Crdoba de 19 de mayo de 2000, DER. 2000/20645) o terapia psicolgica.
SAP Barcelona de 22 de febrero de 1999: Cuarto.- Por lo que se refiere a la cuestin relativa a la terapia psicolgica impuesta a los padres de la menor por la sentencia impugnada, es de afirmar, que, efectivamente, la misma no se halla incluida entre las medidas a determinar en las sentencias de nulidad, separacin o divorcio, conforme a lo estatuido en el artculo 91 del Cdigo Civil, y si bien es cierto, que, de acuerdo con el artculo 158 del mismo Texto Legal, el rgano judicial puede adoptar las disposiciones que considere oportunas para proteger a los hijos menores de edad, no lo es menos que la medida acordada en el presente supuesto, en que no existe limitacin alguna de los derechos propios de la patria potestad respecto de ninguno de los progenitores, implica una imposicin no deseada, mxime cuando tal terapia psicolgica no ha sido siquiera peticionada por ninguno de ellos, por lo que, tratndose de una medida en la que entra en juego el elemento volitivo de los intervinientes en la misma, no puede, en el caso de autos, serles impuesta en la sentencia que declara su separacin, si bien y pese a ello el Tribunal tambin estima la conveniencia de que la misma pudiera efectuarse y llevarse a cabo en beneficio de la propia hija, por lo que aconseja a ambos progenitores que desde una perspectiva trascendente, cual es la paz y felicidad de la menor -ya sea a travs de la terapia psicolgica sugerida y alentada por el SAT, ya sea sin ella-, procuren concentrar sus diferencias o tensiones de forma que no se proyecten sobre la nia; procediendo, por ende, la estimacin de dicho motivo de la

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apelacin, con la correlativa revocacin parcial de la sentencia recurrida, dejando, en consecuencia, sin efecto la obligacin impuesta a los padres de Victoria de someterse a terapia psicolgica, ello,

lgicamente, sin perjuicio de la posibilidad de que ambos progenitores quieran realizarla de forma voluntaria (AC 1999\3817).

El rgimen, pues, no debe hacerse depender de imponer a los progenitores conductas que no tienen base legal alguna, pero, sobre todo, que no se corresponden con la funcin desempeada. Otro riesgo consiste en establecer, aparte de un sistema muy especificado, toda una serie de previsiones de futuro, como incumplimientos y medios para determinar su existencia, que pueden llevar a una complicacin extraordinaria. Un ejemplo.
La SAP Barcelona de 8 de febrero de 2000 (DER. 2000/9299) revoca un pronunciamiento de primera instancia sobre visitas en el que se deca: 3. Rgimen de Visitas.- El otro progenitor, que seguir compartiendo la patria potestad, podr comunicar con los menores y tenerlos en su compaa el primero y tercer fin de semana de cada mes, salvo en los periodos vacacionales que a continuacin se expresan, desde las 20 horas de los viernes a las 20 horas de los domingos, entendindose por primer y tercer fin de semana el que coincida con el primer y tercer domingo de cada mes respectivamente, as como durante los siguientes periodos vacacionales: en los aos acabados en numero par desde las 21 horas del da 30 de junio a las 21 horas del da 31 de julio, desde las 21 horas del da 23 de diciembre hasta las 21 horas del da 30 del mismo mes, y desde las 18 horas del viernes anterior al domingo de Ramos hasta las 21 horas del lunes de Pascua de Resurreccin y en los aos acabados en nmero impar desde las 21 horas del da 31 de julio hasta las 21 horas del da 31 de agosto, y desde las 21 horas del da 30 de diciembre hasta las 21 horas del da 6 de enero, el rgimen de guarda comunicacin y visitas que queda dicho constituye una funcin para los padres, en beneficio de los hijos, y su incumplimiento comportar la sustitucin del rgimen de guarda y la suspensin del de comunicacin y visitas con arreglo a las siguientes previsiones: el progenitor que queda con la guarda perder esta en favor del otro s impide o dificulta el rgimen de visitas y comunicacin en tres ocasiones sucesivas o en cuatro ocasiones en el periodo de un trimestre o de cinco en el periodo de un semestre, el progenitor que no queda con la guarda y custodia vera suspendido el rgimen de visitas y comunicacin por tiempo indefinido si no lo ejercita en tres ocasiones sucesivas, en cuatro ocasiones durante un trimestre o en cinco durante un semestre, por causa no justificada inmediatamente a este juzgado, quedando obligado por lo dems a recoger y depositar a los hijos en las horas sealadas, con mas o menos una diferencia de treinta minutos , salvo pacto con el otro progenitor, que no estar obligado a guardar mas espera para la recogida; los incumplimientos expresados se harn constar por acta extendida por fedatario publico, que si incorporara testimonios, debern ser de al menos de tres personas, la recogida de los hijos por el progenitor bajo cuya guarda no quedan, se har en el domicilio del otro y el deposito en ese domicilio o en el centro

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escolar los das lectivos, en caso de sustitucin del rgimen de guarda el progenitor que quede sin ella pasara a gozar del rgimen de visitas y comunicacin que quedan dichos, si el rgimen establecido hubiera de modificarse por las razones dichas en mas de una ocasin por causas imputables a un progenitor, este no solo se vera privado de la guarda si la tuviere, sino tambin suspendido indefinidamente de cualquier rgimen de visitas y

comunicacin a su favor, el progenitor bajo cuya guarda quedan los hijos no podr obstaculizar el rgimen de comunicacin y visitas a pretexto d e impago de pensiones, ni de ningn otro. El anterior rgimen de visitas se aplicara al los hijos menores de 14 aos y a partir del cumplimiento de dicha edad el menor se comunicar con el progenitor bajo cuya custodia no se encuentre cuando de comn acuerdo uno y otro lo decidan.

La materia parece especialmente llamada a la realizacin de homilas en las sentencias. Un ejemplo.

SAP Huesca de 1 de junio de 1994: Segundo.- El rgimen de visitas y estancias del nio con cada uno de sus progenitores no debe entenderse como un compendio de derechos y obligaciones monoltico, ni ha de servir, pervirtiendo su finalidad, en una excusa o motivo para aflorar las tensiones y discrepancias de los padres y de los integrantes de su entorno familiar. Al contrario, el fin perseguido no es otro que el de facilitar a los hijos el contacto con su padre o madre natural, intentando, en la medida de lo posible, que no se produzca un desarraigo con el que no lo tiene habitualmente, procurando, con las peculiaridades inherentes a la situacin surgida con la separacin fsica de los padres, que no se produzcan carencias afectivas y formativas, de modo que pueda favorecerse un desarrollo integral de su personalidad. Este objetivo es el que, verdaderamente, ha de presidir la actuacin de ambos progenitores en relacin con las medidas de guarda y custodia, as como el rgimen de visitas y estancias con uno u otro, por ello debe recomendarse que lo ejerzan con generosidad, adaptndose a las necesidades y deseos de sus hijos, con la mira puesta en su beneficio, sin olvidar que en este compromiso estn incluidos tambin los integrantes de la familia, sobre todo si conviven juntos, pues la educacin de los nios es una tarea que afecta a todas aquellas personas que tienen contacto con ellos. Lo dicho debe hacer reflexionar a los padres, quienes indudablemente sienten un gran cario por su hijo, y modificar su actitud. Ha de conducirles a hacerse cargo de las necesidades afectivas del nio, guardndose de despreciar o minusvalorar delante de l al otro progenitor a quien quiere, porque eso le produce confusin y desasosiego y le lleva a reprimir sus lgicas y naturales muestras de afecto y agrado por hallarse en compaa de su padre o madre. El nio, pese a su excelente capacidad intelectual, no entiende, se le escapa la situacin creada, no la domina y, debido a su edad, no est en condiciones de enfrentarse adecuadamente a ella. Es por ello que los adultos que le rodean han de esforzarse por hacerle comprender la importancia de sus contactos con ambos padres, y sin forzarle, mediante el consejo, facilitarle el cambio y la estancia con el padre, adaptndose a las circunstancias familiares y personales del nio, e incluso alterando, de mutuo acuerdo y convencidos de que es ms beneficioso para el nio, el rgimen que, como un mnimo indispensable, se ha establecido, por ejemplo favoreciendo los contactos durante la semana, despus de cumplidas las obligaciones escolares, etc. Los padres han de intentar que su

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separacin y sus disputas tengan la menor repercusin posible en sus relaciones con

el

hijo

comn

(AC

1994\1025).

Este es un gnero literario que pareca olvidado en los viejos sermonarios, pero que ha renacido en las sentencias matrimoniales como consecuencia de que algunos jueces estiman que su funcin es la de mediadores sociales que han ir ms all de la aplicacin del Derecho.

3. No fijacin por remisin Es desgraciadamente muy frecuente que en las sentencias

matrimoniales se fije el rgimen de visitas, no de modo expreso y literal en las mismas, sino por remisin a lo dicho antes en el auto de medidas provisionales con frmulas como esta: La Sentencia dictada en Primera Instancia que confirma en parte el Auto de Medidas Provisionales de fecha 7-8-1998, y por la que se ratifica en todos sus extremos el rgimen de visitas establecido en el mismo (SAP Huesca de 24 de mayo de 1999, AC 1999\5566). Peor todava es que ello se justifique en la perniciosa economa procesal. La siguiente sentencia es un ejemplo de cmo no deben hacerse las cosas. La sentencia de primera instancia se limitaba a acordar la separacin matrimonial y a remitirse a los autos de 26 de junio y de 30 de julio de 1996. Contra ella recurri en apelacin el demandado y se adhiri el Ministerio Fiscal por entender que se infringa el artculo 359 de la LEC de 1881, por cuanto no contena las medidas reguladoras de la separacin. La situacin llega al extremo de que en el acto de la vista del recurso la Sala acuerda unir al rollo de apelacin testimonio de los autos dichos, que fueron presentados en el momento por el Fiscal. Es la economa procesal la que libra a la sentencia de la nulidad.
SAP Baleares de 3 de marzo de 1999: Segundo.- Como se ha expuesto en el fundamento de derecho primero, en el acto de la vista oral de esta segunda instancia fueron facilitados a las partes los Autos de fechas 26 de junio y 30 de junio de 1996, a los cuales haca referencia la sentencia objeto de apelacin. El primero de los citados autos acuerda en su parte dispositiva las siguientes medidas: l.- Se encomienda la guarda y custodia de la hija menor a su madre en el domicilio que sta fije -comunicndolo, as como cualquier variacin, al padreautorizndosele para que retire del

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domicilio conyugal cuantas pertenencias sern necesarias en su alimentacin y cuidado. 2.- Se establece un rgimen de visitas para que el padre puede estar con su hija menor, contextualizando a la situacin actual, proponiendo, a salvo del que consensuadamente y acuerden los padres, a tal efecto el que sigue: - Mientras dura el curso escolar: fines de semana alternos, desde el viernes a la hora de salida de la guardera, en donde la recoger, hasta el inicio de la guardera el lunes siguiente, donde la llevar avisando siempre de ello a la madre. - En perodos en que la nia no acuda al centro escolar: una semana alterna contada de lunes a lunes por la maana computndose a tal efecto el lunes siguiente aunque el perodo vacacional empiece en distinto da, y hasta el da en que se reanude el curso escolar tras cada perodo vacacional aunque ste no caiga el lunes. Asimismo se requiera al padre, don Manuel P. S., al cumplimiento de las medidas acordadas. Para la adopcin de la 3 medida solicitada por el Ministerio Fiscal sta se acordar una vez celebrada la comparecencia acordada en las presentes medidas en Providencia de fecha 20 de junio de 1996. Por su parte, el Auto Judicial de 30 de julio de 1996, estableci de su parte dispositiva: Se fija en calidad de pensin de alimentos en favor de la hija menor la cantidad de 30.000 pesetas mensuales, que el padre le deber ingresar entre los das 1 y 5 de cada mes, en la libreta o cuenta bancaria que al efecto determine la madre, cantidad que ser actualizada anualmente de conformidad a la variacin que experimente el IPC.

Expuesto lo anterior, y entrando ya a los motivos del recurso de apelacin, se denunciaba, tanto por la parte demandada- apelante como por el Ministerio Fiscal, el incumplimiento por parte del Juez de Primera Instancia de lo prevenido en el artculo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con relacin a la congruencia claridad y precisin que debe informar la pauta de redaccin de las sentencias, imputndose a la resolucin apelada una insuficiencia de dichos requisitos, y considerando que por tal motivo se debe proceder a declarar la nulidad de dicha resolucin. Tambin se imputa a la sentencia apelada una falta de literosuficiencia en su contenido, pues para conocer las medidas adoptadas no basta la sentencia sino que es preciso hallarse en posesin de los dos autos a los que la sentencia se refiere. Odas dichas imputaciones, considera la Sala que la sentencia objeto de apelacin presenta parquedad en su motivacin, en concreto en lo que respecta a los criterios de adopcin de las medidas complementarias, pues la motivacin es holgada respecto de la explicacin de la concurrencia de la causa de separacin propiamente dicha. Sin embargo, y pese a reconocer dicha parquedad respecto de las medidas complementarias, se debe tener presente la circunstancia de que este mbito jurdico presenta escasa proyeccin tcnica, y sin embargo amplia relevancia fctica, por lo que se considera que en esta materia la apreciacin judicial de los hechos acreditados en autos, as como la valoracin judicial de la prueba, presenta menor posibilidad de despliegue argumental, por lo que, sin perjuicio de reconocer como deseable un mayor esfuerzo motivador, se considera que, a pesar de ello, resultara desproporcionado en estas circunstancias decretar la nulidad de la sentencia de instancia, ms an si se tiene en cuenta que los dos autos judiciales a los que hacer referencia la misma acompaan a la referida

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motivacin por referencia complementndola tambin.

directa,

En consecuencia, considera la Sala que el principio de motivacin de las resoluciones judiciales debe a su vez integrarse con el principio de economa procesal y de evitacin de que aspectos de naturaleza formal impidan resolver el fondo del asunto, principios stos ltimos defendidos en el artculo 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Todo ello lleva a la Sala en el caso de autos a considerar admisible el contenido de la sentencia recurrida, pese a que como declaracin de principios resultara deseable una motivacin ms amplia de las sentencias y una lectura de referencia directa en las mismas, sin necesidad de remisin a otros documentos.

Con relacin al segundo motivo de apelacin invocado por la representacin procesal de la parte demandada, relativo al que considera dicha parte que se le ha causado una indefensin al ignorar hasta la fecha de la vista en segunda instancia el contenido de los Autos de 26 de junio y 30 de junio de 1996, esta alegacin no puede ser atendida habida cuenta de que, como quiera que la parte demandada ha estado personada en los autos desde el primer momento, carece de credibilidad su manifestacin pues poda haber solicitado en cualquier fase procesal testimonio de los referidos Autos judiciales, por lo que no puede ser de recibo su pretensin de indefensin, la cual presenta los visos propios de un argumento de oportunidad en el que basar una peticin de nulidad (AC 1999\4712).

El absurdo de la situacin anterior necesita poco esfuerzo para ser demostrado, y por ello hay que estar con la SAP Barcelona de 10 de mayo de 1999 (AC 1999\5920) que de modo coherente ha sostenido que cual ya ha indicado con reiteracin esta misma Seccin 18., es en la parte dispositiva de la sentencia donde deben constar y fijarse todos los efectos dimanantes de la declaracin principal de separacin o divorcio, sin que sea dable remitirse en la misma a otras resoluciones precedentes, por lo que debe concretarse y especificarse que el rgimen de comunicacin y contacto padre- hijo.

4. Fijacin en la sentencia, no en ejecucin Una de las prcticas jurisprudenciales que debe calificarse de verdadera corruptela y que se ha repetido hasta la saciedad en los ltimos aos, antes de la entrada en vigor de la LEC de 2000, ha sido la de dejar para la ejecucin de sentencia la determinacin del rgimen de visitas. Con esta LEC es manifiesto que la corruptela no podr mantenerse. Si el juez puede acordar de oficio los medios de prueba que estime oportunos cuando se trata de la adopcin de las medidas relativas a los hijos (art. 770, 4., II, 924

LEC), no puede en la sentencia decir que no tiene elementos de juicio suficientes. Por ello no puede compartirse la siguiente sentencia, ni an siendo conscientes de que la misma se dict antes de la vigencia de la nueva LEC de 2000, pues tambin entonces el juez poda acordar todos los medios de prueba, aunque como diligencia para mejor proveer (Disp. Adicional 5., 1, de la Ley 30/1981, de 7 de julio).
SAP Barcelona de 3 de junio de 1998: Ello ha dado origen que en acta de exploracin llevada a cabo el 12 de junio de 1996 en la hija Desiree (folio 465) en proceso de divorcio, a que sta diga que no ve a su padre porque se asusta y se hace pip, ya que su padre les quiere pegar a su madre y a ella..., y que su padre le pegaba hace tiempo y lleva mucho tiempo sin verle..., si le ve por la calle se asusta y se va para su casa, y que un da su padre se la quera llevar, y una amiga la acompa a un bar para que no la cogiese... que su padre vive en Poliny y ella en Santa Perpetua de la Moguda. Que con su madre est bien y se lleva bien con Rafa..., finalizando que estudia en el Colegio de las Monjas de Santa Perpetua, y que no quiere ver ni siquiera un ratito a su padre, ni en la puerta de su casa. Tales manifestaciones han sido valoradas por el juzgador de instancia en atencin a lo dispuesto en el art. 92 prrafo 2. del Cdigo Civil, en relacin con el art. 9 de la Ley 1/1996, de 15 enero, y aunque hay un informe del Mdico Forense obrante a folios 265-269, sobre personalidad del seor B. C. y otro de la seora O. H., donde no se detectan enfermedades mentales ni anomalas psicolgicas significativas, ni incapacitacin para ejercer funciones de patria potestad, tales dictmenes no pueden considerarse completos ni tampoco emitidos por especialistas (tal como recomienda el art. 92 prrafo final del Cdigo Civil), por ello y a la vista de la resistencia de la hija menor, la Sala considera acertado cuanto expone el juzgador de instancia en el Fundamento Jurdico segundo, para justificar el pronunciamiento que difiere al perodo de ejecucin de sentencia, la resolucin sobre rgimen de visitas, lo cual no es propiamente una sancin al derecho de progenitor no custodio, sino una cautela de intereses de la propia hija que se apoya en los arts. 94 y 91 del Cdigo Civil, dado que falta base probatoria suficiente de especialistas en psicologa infantil, para poder determinar si la negativa de Desiree a ver a su padre es decisin de personalidad inmadura o responde a causas objetivas y graves para privar a la hija y al padre de tan fundamental derecho de comunicacin, teniendo en cuenta sobre todo que la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 febrero 1992 reconoci un sentido proteccionista del derecho de patria potestad, sobre los menores que se manifiesta en la Convencin de Derechos del Nio de Naciones Unidas, fecha 20 noviembre 1989, art. 9 en relacin con el art. 3; y seguido por nuestra Constitucin de 1978, art. 39.2.; y legislacin positiva Ley 11/1981, de 13 mayo; Ley 30/1981, de 7 junio y Ley 13/1983, de 24 octubre, sobre tutela, entre otras muchas, que llevan a confirmar el pronunciamiento combatido (AC 1998\1039).

La corruptela denunciada de remitir a la ejecucin se ha efectuado incluso despus de haber sostenido que las funciones atribuidas a los rganos jurisdiccionales para la defensa y proteccin de menores han de ejercitarse de oficio

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a fin de promover todo lo necesario en cualquier momento. Es el caso de la SAP Mlaga de 18 de mayo de 1998 (AC 1998\1008), en la que se revoca la decisin de primera instancia, que haba adoptado un rgimen determinado, para dejar de decidir y remitir a la ejecucin en espera de que informen tres psiclogos respecto de lo que sea beneficioso para el menor. Tambin existen casos en los que se califica al juez de primera instancia de cauto por dejar la aplicacin del artculo 94 del CC para la ejecucin de sentencia ante la falta de prueba de los hechos que podran determinar la suspensin.
SAP Barcelona de 3 de diciembre de 1999: Primero.- Impugna la actora Sra. D Manuela el pronunciamiento segundo de Medidas complementarias a la disolucin del matrimonio por Divorcio que concede el derecho de visitar a la hija Sheila al Sr. D. Jorge sin concretar das y horas sino que ser en ejecucin de la sentencia, y a instancia del interesado, cuando se determinen atendiendo a las circunstancias, lo que para la recurrente no es ajustado a derecho, pues no ha tenido en cuenta la conducta del demandado que revelan los medios de prueba (confesin del Sr. D. Jorge, y testificales propuestas -que aunque no depusieron se debi al fallecimiento de dos de las testigos y enfermedad de la tercera-), y de las manifestaciones de la propia hija cuya exploracin tampoco se practic; lo que unido a la existencia de una denuncia de una vecina al Sr. D. Jorge por exhibicionismo (segn aparece en un diario de la regin), son motivos suficientes para declarar, la supresin del rgimen de visitas o al menos la suspensin temporal de derecho, al demandado. El Ministerio Fiscal, solicit la confirmacin del Fallo porque el Juzgado ha sido cauto al dejar para ejecucin de la sentencia, el desarrollo y cumplimiento del derecho del artculo 94 del Cdigo Civil, no habiendo prueba objetiva suficiente de los hechos alegados para dar lugar a la pretensin, pues los testigos de la supuesta conducta exhibicionista del demandado, no comparecieron a prestar declaracin, y el alegado hecho nuevo de seguirse proceso penal por denuncia de vecinos (que aparece en un peridico) no es suficiente prueba, dado no haber aportado condena firme en actuaciones penales, por lo que pidi la confirmacin. Segundo.El Fundamento Jurdico tercero recoge con acierto la valoracin de los hechos alegados, que no pasan del plano de las manifestaciones fcticas de parte, sin que existan prueba concluyente, o cuanto menos de relevante importancia, para privar al padre del rgimen de visitas o, bien; suspenderle temporalmente, pues los testimonios de las vecinas Sras. D Rogelia, D Gertrudis y D Ramona, no han llegado a practicarse y de la prueba de confesin obrante a folio 54, no se puede extraer en contra del Sr. D. Jorge, las consecuencias de enfermedad o conducta sexual reprochable, lo que ira en contra de su presuncin de inocencia que proclama el artculo 24 de la Constitucin Espaola, como tampoco es motivo suficiente para acoger el recurso, la existencia de denuncia penal, mientras no haya sentencia firme en tal jurisdiccin. No obstante, en aras de la proteccin del inters "favor filli" es sumamente acertado dejar para la ejecucin de la sentencia, la determinacin del rgimen ( o bien suspenderle), para adecuarlas, como dice el Fundamento Jurdico tercero de la sentencia apelada, a las

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posibles circunstancias e incidencias que se pueden plantear, siquiera cabe en tal lnea, complementar el fallo, declarando que previo a la fijacin del rgimen de visitas ha de intervenir dictamen del Gabinete Psicosocial, y del Servicio de Atencin al Menor, y requerir la aportacin de la Diligencias penales contra el Sr. D. Jorge, para con tales

medios probatorios y los dems que pueda acordar el Juzgador, a instancia de parte o de oficio dictar la resolucin que sea mas ajustada a Derecho, o sea mas conveniente o til a la menor Sheila, todo en uso de las facultades que se contienen en el artculo 91 del Cdigo Civil, en relacin con el 94 del Cdigo Civil (DER. 1999/56611).

Alguna otra vez se califica, no al juez, pero s a su solucin de dejar la decisin para la ejecucin de sentencia de prudente, y ello a pesar de mientras tanto se suspende el ejercicio del derecho de visita.
SAP Vizcaya de 21 de julio de 1995: 3. Pero la cuestin ms compleja y delicada de cuantas se tratan en el presente recurso es la del derecho de visita y su ejercicio por el progenitor. Se observa en la evolucin de las relaciones de los hijos con el padre tres momentos que marcan tres actitudes bien diferentes, en una evolucin desfavorable cuya correccin, en cuanto sea posible, es urgente. En el pleito de separacin conyugal, los hijos manifestaban desear continuar relacionndose como el padre, lo que motiva determinado rgimen de visitas fijado en sentencia. Sin embargo, su ejercicio, por causas confusas y no directamente acreditadas, es sumamente traumtico. El hoy recurrente se ve obligado a acudir constantemente al auxilio de la fuerza pblica, y an as no logra una comunicacin en trminos de razonabilidad con sus hijos. Estos, segn recogen los atestados de la Guardia Civil, o no quieren ver a su padre, o manifiestan que pueden despus tener problemas, y as en una y otra ocasin. Finalmente, al ser odos en los presentes autos, rechazan radicalmente ver a su padre. A la vista de ello, el juzgador no acuerda un rgimen de visitas que, solicitado por el padre, resulta ilusorio y puede ser perjudicial para los hijos. Opta por mantener el rgimen de la separacin, con el aadido de suspenderlo en tanto, en ejecucin de sentencia, pueda contarse con el dictamen de algn especialista en el que se valore la conveniencia para los menores de reanudar sus relaciones con su padre. La solucin adoptada es la ms prudente de las posibles. El deterioro observado y el lapso de tiempo impiden la adopcin de medidas como si nada hubiera ocurrido. Por ello, se reconoce la necesidad de las relaciones paternofiliales, pero en un marco adecuado. Este debe ser fijado con el apoyo de especialistas, tal como se seala. Por ello, el carcter de la decisin confirmada ofrece varios aspectos: confirmar el antiguo rgimen de visitas, pero suspenderlo por el momento hasta valorar adecuadamente la forma y la conveniencia de su reanudacin. En la alzada se ha aadido un elemento probatorio de difcil valoracin para el Tribunal. En efecto, consta un informe del Sanatorio de Usurbil en que se recogen diversos ingresos del recurrente, diagnosticndose en el primero de ellos de adiccin alcohlica, estado depresivo-ansioso y personalidad lmite. Tambin se hace constar la superacin de la adiccin al alcohol con un ao de abstinencia; vinculndose finalmente el cuadro a la separacin matrimonial. Decimos que es de difcil valoracin por no constar en autos que la

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causa de las dificultades ocasionadas por el ejercicio del derecho de visitas vinieran relacionadas con este cuadro de patologa mental y adiccin al alcohol. Pero en todo caso, lo que s se puede afirmar es que la abstinencia y la mejora general del cuadro van a favorecer la efectiva reanudacin de las visitas, para que la

relacin padre-hijos se normalice en los trminos que exige una educacin y formacin integrales. Ello requerir, como hemos venido sealando, su reanudacin progresiva y con el apoyo tcnico de especialistas (AC 1995\1611).

Despus de una primera instancia y un recurso de apelacin se sigue sin haber decidido el rgimen de visitas y eso se califica de prudencia, confundiendo indecisin y corruptela procesal con una de las virtudes cardinales. Por ese camino se ha llegado a decir que las medidas sobre los hijos menores pueden variarse en fase de ejecucin de sentencia.
AAP Barcelona de 29 de mayo de 1997: Tal pretensin no puede ser acogida, dado el carcter oficial que merecen las medidas sobre los hijos menores, y que facultan al Juez, a variar en fase de ejecucin aquellas medidas que considere puedan perturbar la estabilidad emocional y afectiva de los hijos, y si verdaderamente resulta que han fracasado otros intentos de acercamiento y de hacer cumplir lo ordenado como fue la Providencia de 17 mayo 1993, o lo convenido en comparecencia de 8 de febrero de 1994 (folio 368), es correcto tcnica y jurdicamente acudir para solucionar el problema de comunicaciones entre padre e hija al dictamen de especialistas tal como autoriza el art. 92 del Cdigo Civil, y adoptar mientras tanto el rgimen de visitas que sea ms adecuado a las circunstancias en sede del art. 94 de dicho Cdigo, pues las medidas sobre los hijos no tienen el carcter e imperativo propio de las sentencias firmes, sino que pueden variarse de oficio, siempre con la mira puesta en amparar los intereses ms dignos de proteccin que en el presente caso, son los de la hija Ingrid favor filii, que est siempre por encima del derecho del progenitor no custodio: Por tanto, lo acordado en Sentencia de 2 enero 1989 (folios 221, 237 a 239) y lo dispuesto en Providencia de 29 julio 1992 en trmite de ejecucin, puede, tratndose de la medida sobre rgimen de visitas y comunicaciones, modificarse por el Juez, en la ejecucin misma, a tenor de lo que disponen los arts. 91 y 94 del Cdigo Civil citado (AC 1997\1698).

Lo anterior lleva obviamente a la inseguridad jurdica, a resoluciones como aquella en la que se dice que se fija un rgimen de visitas para seis meses y que el mismo ir paulatinamente cambiando en ejecucin de sentencia (SAP Barcelona de 10 de octubre de 2000, DER. 2000/55191).

5. Hijo incapacitado

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El artculo 94 CC se refiere a los hijos menores o incapacitados, pero habrn de distinguirse dos posibilidades. Cuando se trate de un hijo del que se ha producido una prrroga de la patria potestad, con base en lo dispuesto en el artculo 171 del CC, la sentencia matrimonial tendr que pronunciarse sobre el rgimen de visitas, porque antes habr tenido que hacerlo sobre la guarda y custodia, pero si se ha tratado de una declaracin de incapacidad con constitucin de organismo tutelar deber estarse a lo dispuesto en el artculo 233 del mismo CC.
SAP Valladolid de 22 de octubre de 1999: Slo queda resolver lo relativo al sistema de visitas que aparece afectado por el rgimen de tutela a que viene sometido el hijo por su declaracin de incapacidad. La Resolucin de la juzgadora al no concederlo en la Sentencia no puede ser ms correcta porque en la fecha en que se dict, el hijo ni era menor de edad, ni estaba declarado incapaz. La Sentencia de separacin se dict el da 28 de noviembre de 1998, y la Sentencia de incapacitacin el da 16 de diciembre de 1998. En consecuencia no estaba sometido a patria potestad ordinaria, ni rehabilitada, ni a tutela, y viviendo ligado el derecho de visitas segn los arts. 90 A), 94 y 103.1 del Cdigo Civil al ejercicio de la patria potestad, no existiendo sta, no haba rgimen de visitas sobre el que resolver o acordar. No sucede lo mismo en este momento en que ha sido declarada judicialmente la incapacidad. El art. 94 del Cdigo Civil establece el derecho del progenitor que no tenga a los hijos incapacitados a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. Parece claro que el legislador, cuando en el art. 94 se refiere a los incapacitados, est pensando en el supuesto que de acuerdo al art. 171 se ha prorrogado o rehabilitado la patria potestad, y de esta manera, en cuanto est presente la patria potestad, el derecho de visitar a los hijos y tenerlos en su compaa, se configura como derechodeber de los padres por ser una de sus funciones propias y naturales. Pero en este caso no se ha rehabilitado la patria potestad, sino que se ha constituido la tutela para suplir la incapacidad. Habr que decidir por tanto qu Juez, si el de la crisis matrimonial, o el de la incapacidad, es el llamado a establecer las medidas que ms convengan a la proteccin del incapaz, y entre ellas el rgimen de visitas del progenitor que no lo tiene consigo, y que no ha sido llamado a formar parte de la institucin tutelar, pues carece de sentido residenciar en los dos rganos jurisdiccionales la posibilidad de decidir sobre esta cuestin que podra provocar decisiones encontradas, que por lo mismo no pueden sino estimarse perjudiciales para el tutelado. La solucin la podemos encontrar en la redaccin del art. 171 que parece apuntar a conceder preferencia al Juez de la incapacidad, pues en el caso de que la patria potestad haya sido prorrogada en cualquiera de las dos formas que prev el artculo (prrroga propiamente dicha o rehabilitacin), la misma ha de ejercerse con sujecin a lo especialmente dispuesto en la Resolucin de incapacitacin. Por tanto podemos concluir que el legislador, en virtud de dicho precepto, ha trasladado al Juez de la incapacitacin la decisin sobre la forma en que los derechosdeberes que integran la patria potestad, y entre ellos los de convivencia, comunicacin y visita de los hijos, deben ejercitarse en beneficio del incapacitado para que afecten en la menor medida posible a su salud mental. En este sentido debemos recordar el contenido del art.

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233 del Cdigo Civil que permite al Juez que constituya la tutela en la Resolucin constituyente, o en otra posterior, establecer en beneficio del tutelado las medidas de vigilancia y control, que estime oportunas. De qu medidas se trate, o se puedan adoptar no lo define el legislador, y por tanto, dado su carcter abierto, podran considerarse incluidas en ellas las relativas al derecho de visitas, en cuanto supusiesen la consecucin del

citado efecto beneficioso. Lo dicho ha de conducir a rechazar la peticin de fijacin de rgimen de visitas en este procedimiento, sin perjuicio que se puedan solicitar y obtener del Juez de la incapacitacin, y de la tutela, si lo estima idneo y beneficioso para el tutelado, como primer, y principal destinatario y beneficiario de la institucin tutelar (AC 1999\2388).

Supuesto distinto es el del hijo mayor de edad internado en el Centro de Atencin a Deficientes Mentales Adultos pues el rgimen de visitas slo puede ser el que permita la direccin mdica del mismo centro (SAP Las Palmas de 3 de marzo de 1999, AC 1999\4918).

IV. CONTENIDO DEL DERECHO De la mera lectura del artculo 94 se desprende que la denominacin ya tradicional de derecho de visita es claramente inapropiada por insuficiente, por cuanto el derecho de relacionarse, a que alude el artculo 160, I, comporta por lo menos tres aspectos diferentes, aunque complementarios entre s: visita, comunicacin y compaa. Por otro lado, si atendemos a lo usual en la prctica judicial comprobaremos que siempre existe algo ms que la mera visita, entendida sta en sentido literal.
SAP Valencia de 18 de febrero de 1992: Un rgimen, pues, comprensivo de los fines de semana alternos, desde las 10 del sbado hasta las 21 del domingo, y unas vacaciones de Navidad, Semana Santa-Pascua y verano, repartidas entre ambos progenitores, sistema --como decimos-- el ms usual en la praxis judicial y que ha producido, por lo general, buenos resultados, es el que en este caso conviene establecer colmando as la exigencia del artculo 94 del Cdigo Civil (en RGD, 1992, abril, pp. 3419-20).

Tenemos, pues y por un lado, una norma, el artculo 94, que se refiere a visitas, comunicacin y compaa, como si fueran tres aspectos distintos del mismo derecho y, por otro, una prctica judicial que suele centrarlo en la visita 930

intersemanal, los fines de semana y las vacaciones escolares, perodos de tiempo en que el progenitor no guardador tendr al hijo consigo. Tendremos que ir viendo luego estos tres aspectos y las muy variadas incidencias que pueden tenerse en cuenta en los mismos, pero antes hay que atender a algo ms general y tambin necesario para comprender todo el desarrollo posterior.

1. En general En la aplicacin del artculo 94 CC hay una larga prctica judicial que, de una u otra manera, insiste en la existencia de una serie de reglas generales. Las mismas pueden sistematizarse distinguiendo entre:

A) Discrecionalidad, contenido mnimo y sistema progresivo Existe difusa una creencia de que en la atribucin de la guarda y custodia y, por tanto, en la fijacin del rgimen de visitas se est ante el ejercicio por el juzgador de instancia de facultades discrecionales (STS de 17 de julio de 1995, DER. 1995/4799: facultades discrecionales del juez para decretar las medidas que estime ms oportunas en beneficio del menor, STS de 10 de febrero de 1999, RJ 1999\650), lo que suele venir unido a otra consideracin atinente a la provisionalidad de esas medidas y a su variabilidad.
STS de 22 de mayo de 1993: Por otra parte, es cierto que la patria potestad y el derecho de relacionarse con los hijos por parte de quien no tiene su custodia se establece en beneficio de los propios menores (funcin tuitiva), estando el arbitrio de las partes controlado por el juzgador, que puede fijar discrecionalmente en poder de quien han de quedar los hijos, dndosele para ello y para fijar el rgimen de comunicacin, visitas y convivencia amplias facultades discrecionales para resolver en cada caso y momento concreto lo mas conveniente para el menor, lo que suele hacerse sin carcter definitivo, de manera eventual, precisamente para pode modificarlas segn las circunstancias y el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones, que es lo realizado por la Audiencia en el supuesto que nos ocupa, al exigir el control e informe de un psiclogo cada tres meses ("informar cada tres meses de la evolucin e incidencias que tenga en la menor"), implantando un sistema progresivo d e aproximacin entre madre e hija, quien, en principio, solo puede obtener

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beneficios en su formacin con el contacto con ambos progenitores, indudablemente mas fructfero que el existente con una extraa -a la que confunde con la madre natural- o con la abuela; pero precisamente por no tener esta medidas carcter definitivo, ya se seal desde antiguo su no acceso a la casacin (A. 6 marzo 1920; SS 14 diciembre 1931 y 27 octubre 1961) y as se recoge en la reciente S de esta Sala de 9 marzo 1989 que, despus de sealar la exigencia de las orientaciones doctrinales y legislativas modernas, en armona con la tradicin tica y jurdica de la familia espaola, de atemperar el contenido de la patria potestad en inters de los hijos y de la sociedad, seala que la variabilidad de

las circunstancias que han de ser tenidas en cuenta, exiga conceder al Juez una facultad discrecional, sin que contra lo resuelto por los Tribunales de apelacin quepa la casacin, a menos que se haga patente el error de hecho o de derecho cometido, tesis perfectamente viable en la actualidad -sigue diciendo- despus de la modificacin llevada a cabo en los arts. 92 y 159 CC, lo que es igualmente predicable de los arts. 94 y 161 que se citan en el motivo que nos ocupa, todo lo cual lo hace decaer, al haber resuelto la Audiencia sin error alguno, con lgica y buen criterio ponderando todas las circunstancias del caso (DER. 1993/4855).

Es evidente que las palabras discrecional y variable deben entenderse de modo no tan amplio como parece entender el Tribunal Supremo; es obvio que la norma no puede dejar de conceder un amplio arbitro al juez para que la aplique en atencin a las circunstancias del caso concreto, pero ello no supone discrecionalidad en sentido estricto, esto es, decisin basada en la voluntad. La necesidad de motivar el contenido de la medida (SAP Barcelona de 10 de octubre de 2000, DER. 2000/55192) excluye la actuacin discrecional. De la misma manera la medida adoptada no es variable en sentido estricto. La decisin no deja de producir cosa juzgada, sin perjuicio de que una alteracin sustancial de las circunstancias permite nueva pretensin al haberse alterado la causa de pedir (y as despus en X). Las sentencias suelen decir que, sin perjuicio del posible acuerdo entre las partes, se fija el rgimen de visitas, lo que est indicando, primero, que la decisin judicial no impide que las partes lleguen a acuerdos que posibiliten la efectividad de lo decidido y, segundo, que es preferible no imponer en esta materia decisiones basadas en potestad pblica. Muchas veces el fallo de la sentencia dice: El padre tendr un rgimen de visitas, comunicacin y estancia con el hijo menor, Ivn, tan amplio posible, previo acuerdo entre los cnyuges. Subsidiariamente y a falta de acuerdo, el padre podr tener en su compaa a Ivn los fines de semana alternos desde las 8:00 horas de la tarde del viernes a las 8:00 horas de la tarde del

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domingo, debiendo recoger y reintegrar al pequeo en el domicilio conyugal; as como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano (SAP Barcelona de 23 de noviembre de 1999, DER. 1999/54648). Esto no impide que en muchas ocasiones se pida precisamente el establecimiento de un sistema rgido para evitar conflictos posteriores (SAP Mlaga de 28 de enero de 1999, AC 1999\2714).
SAP Valladolid de 29 de mayo de 2001: Quinto.- Sealado lo anterior, y examinado el escrito de recurso del Ministerio Fiscal, en el que en lo relativo a los aspectos que no considera correctos de la estipulacin segunda 2. prrafo inicial del convenio, se limita a remitirse al procedimiento de separacin que en forma procesalmente poco ortodoxa ha sido unido en "cuerda floja" a las presentes actuaciones, parece deducirse, pues resulta verdaderamente inconcreta la alegacin del Ministerio Pblico, que la discordancia est en el compromiso de flexibilidad que los progenitores convienen para regular el rgimen de visitas del progenitor no custodio con sus hijos. En este punto, es difcilmente comprensible la oposicin del Ministerio Fiscal, pues lo que se pretende en el artculo 90 del Cdigo Civil, en relacin con el derecho de comunicacin y visitas del progenitor no custodio con sus hijos, es el establecimiento de un rgimen de mnimos para posibilitar que el progenitor no custodio pueda estar y comunicarse con sus hijos, al menos de conformidad al rgimen que se establezca, y eso es lo que en el caso presente se regula en los apartados a) y b) de la estipulacin segunda 2. Por el contrario, el que en el prrafo inicial de esta estipulacin pacten los padres que ese rgimen regula tan solo el mnimo y que su deseo es flexibilizar el rgimen de comunicacin y favorecer que el mismo sea lo ms amplio posible, es lo ms deseable y enriquecedor en las relaciones paterno-filiales, pues la finalidad del Cdigo no es la de restringir la relaciones entre el progenitor no custodio y los hijos que conviven con el otro cnyuge, sino muy al contrario la de posibilitarlas, por lo que en absoluto puede por ello hablarse de indeterminacin cuando se conviene de comn acuerdo la flexibilidad en dichas relaciones, y ello porque el rgimen mnimo que exige el texto legal se ha determinado y concretado, y mucho menos puede decirse que se incurra en inejecutabilidad al acordar dicha flexibilidad, pues en el caso de suscitarse problemas en el desarrollo y cumplimiento del rgimen de comunicacin, puede perfectamente acudirse al juzgador para su resolucin y adopcin de las medidas pertinentes, exactamente igual que cuando se suscitan problemas en el cumplimiento de cualquiera otra de las estipulaciones que regulan y rigen las relaciones personales y patrimoniales derivadas de los procesos de nulidad, separacin o divorcio (DER. 2001/12634).

El rgimen de las visitas no puede entenderse como algo uniforme y que establecido en un momento determinado tiene ya que perdurar hasta la mayora de edad del hijo. La perdurabilidad carece de sentido teniendo en cuenta ya los

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cambios que la edad produce en las relaciones paterno-filiales (SAP Almera de 9 de marzo de 1998, AC 1998\687).
SAP Almera de 23 de enero de 1999: Sin nimo de establecer reglas rgidas, pero con la necesaria razonabilidad que exige todo pronunciamiento judicial mxime en materia tan delicada como sta, podemos sentar como pilares de toda resolucin en la cuestin planteada que: 1. Salvo supuestos excepcionales (privacin de la patria potestad) habr de fijarse un rgimen de visitas. 2. Dicho rgimen est sometido a fluctuaciones y cambios segn la edad y el propio desarrollo afectivo del menor. Son muchos los estudios de orden psicolgico sobre la forma y duracin del mentado rgimen, estando generalmente admitido -y slo, insistimos, como parmetros generales- que en bebs hasta seis meses de edad es recomendable que las visitas sean frecuentes, de corta duracin y en lugares cotidianos para el menor, no siendo recomendable por contra la estancia con el progenitor no custodio por la necesidad de mantener con la mxima estabilidad los hbitos de comida y sueo del nio. Cuando se trata de hijos en los primeros aos de vida (hasta los dos aos de edad, como media) es imprescindible la proximidad y estabilidad afectuosa de uno de los progenitores (de ordinario la madre), pero el padre aparece como imprescindible para fomentar, entre otras cosas, la autonoma infantil, por lo que las visitas deben de ser tambin constantes, de algo ms de duracin pero procurando no romper la unidad del espacio hogareo del menor, lo que se consigue con la fijacin de un tiempo no excesivamente amplio de estancia pero suficiente para que se produzca la identificacin de la figura del padre (que es normalmente el que no tiene la custodia) y del crculo especial donde ste desarrolla su propia vida independiente de la del otro progenitor. Entre los dos y siete aos (edad preescolar) debe irse ampliando el rgimen con el matiz de procurar una programacin de antemano de las estancias y visitas. Aqu aparece ya como admisible la estancia con el progenitor no custodio pero de forma gradual y siempre que el menor lo tolere, estancias que debern incrementarse de forma significativa en este tiempo (incluyendo perodos ininterrumpidos de una semana o ms, singularmente en tiempo vacacional). Por ltimo, llegada la adolescencia, dada la independencia y movilidad propia de dicha edad, el rgimen debe volver a flexibilizarse atendiendo de manera muy especial a los deseos del hijo (AC 1999\386).

Esta idea lleva a establecer regmenes de previsin para el futuro, con sentencias que fijan un sistema para hasta los 4 aos de edad, sin pernoctar con el progenitor no guardador, y otro diferente cuando haya cumplido esta edad (SAP Cdiz de 1 de septiembre de 1999, AC 1999\7227). No siempre puede preverse el futuro y a veces se es consciente que se est fijando un rgimen para un corto espacio de tiempo y sin perjuicio de una evolucin que se estima imprevisible.

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SAP Cdiz de 14 de marzo de 2000: En cuanto al rgimen de visitas que el actor habra de mantener con su hijo, de 6 aos de edad aquejado de trastorno generalizado del desarrollo no especificado, la sentencia impugnada, siguiendo las pautas aconsejadas por la psicloga que asiste al menor, lo determina en los martes y jueves de 16 a 19 horas y los sbados y, domingos en semanas alternas de 12 a 20 horas. Y se ha de convertir en que lo as acordado, avalado por el dictamen especializado referido, ha de respetarse en beneficio del propio menor, que en definitiva es la pauta que ha de regir las decisiones que al respecto de adopten, y sin perjuicio claro

est, de que la evolucin posterior del mismo, por ahora imprevisible, al implicar alteracin sustancial de las circunstancias actualmente concurrentes, pueda aconsejar la modificacin de la medida conforme a lo previsto en el artculo 91 del Cdigo civil; de tal forma que dependiendo dicha evolucin de mltiples factores, entre ellos los comportamientos que arribos progenitores adopten en sus relaciones con el hijo, es obvio que por el momento no puede anticiparse el sistema gradual que por el apelante se propugna siempre dependiente de una evolucin que por ahora se presenta sin la previsibilidad necesaria para ello (DER. 2000/23366).

Cosa distinta es la progresividad a que en muchas ocasiones aluden las sentencias. La misma radica en la existencia de una ruptura anterior de los relaciones entre progenitor no guardador e hijo y en la conveniencia de que el restablecimiento de las mismas no se haga de modo brusco sino progresivo. Dice, por ejemplo, la SAP Orense de 3 mayo de 1999 (AC 1999\891) que an cuando la relacin paterno-filial y la convivencia de los hijos con su padre en el domicilio de se deben potenciarse, debe efectuarse progresivamente y sin sobresaltos, teniendo siempre en cuenta como principal inters a proteger el de los menores, por lo que, tambin en este mismo aso, no se admite la pernocta en los primeros nueve meses. Surgen as los regmenes transitorios, aquellos en que se prev un situacin inmediata, para seis meses (SAP Len de 30 de junio de 1999, AC 1999\7320; SAP Barcelona de 18 de abril de 2001, AC 2001\884), dos periodos de cuatro meses cada uno (SAP Vizcaya de 8 de mayo de 2000, DER. 2000/35953), para un ao (SAP Badajoz de 8 de mayo de 1998, AC 1998\5268), o hasta que cumpla 7 aos el hijo (SAP Vizcaya de 15 de mayo de 2000, DER. 2000/27555).
SAP Almera de 12 de febrero de 1998: En base a lo manifestado el inters del hijo exige adoptar un rgimen de visitas que no sea traumtico para l, procurando crear una relacin afectiva duradera, normal y efectiva con su padre y en razn a ello se estima ms conveniente sustituir el fijado en la sentencia recurrida por el siguiente. Durante los primeros seis meses a contar desde esta resolucin el padre podr visitar, recoger y tener al hijo en su compaa los fines de semana alternos desde las 10 horas a las 20 horas

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del sbado y durante el mismo perodo de tiempo los domingos.

En meses sucesivos, el padre podr recoger y tener al menor los fines de semana alternos desde las 10 horas del sbado hasta las 20 horas del domingo.
Una vez transcurrido el primer ao, se recabarn informes tcnicos para comprobar la evolucin del rgimen establecido y si los hechos lo

permiten, el padre podr tener a su hijo la mitad de los perodos vacacionales o en la forma que dichos informes indiquen. Conviene recordar a los padres que el sistema acordado en esta resolucin quedar sin contenido y por tanto ser ineficaz, sufriendo las consecuencias de ello el hijo menor, si falta la colaboracin de ambos en la bsqueda de un acercamiento cada vez mayor del hijo hacia su padre (AC 1998\3355).

Todo lo anterior, la no perdurabilidad, la previsin de futuro y la progresividad, pone de manifiesto que en la determinacin de la guarda y custodia y en su complemento que es el rgimen de visitas hay algo ajeno a la funcin jurisdiccional y a la eficacia que la caracteriza que es la cosa juzgada. Cuando en una sentencia se declara un derecho, real o personal, se tiene la confianza de que esa declaracin va a persistir en el tiempo porque as se corresponde con la seguridad jurdica, que exige relaciones jurdicas bien definidas y con vocacin de permanencia. Nada impide que nuevos hechos lleven a la existencia de nuevas pretensiones, pero esos nuevos hechos son normalmente imprevisibles. Las cosas son muy diferentes en las situaciones de guarda y custodia y de rgimen de visitas y especialmente en este segundo. En muchas resoluciones se es consciente de que la decisin adoptada tiene un plazo de vida muy corto, con lo que la perdurabilidad que se asocia a la seguridad jurdica ni siquiera puede considerarse como un valor a defender, y a pesar de todo hay que seguir entendiendo que las resoluciones firmes producen cosa juzgada y que slo deberan poder modificarse por una alteracin sustancial de las circunstancias.

B) No libre para los progenitores Hemos dicho que en las sentencias hay una clara intencin de que los progenitores lleguen a acuerdos sobre el rgimen de visitas, acuerdos que pueden

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referirse, no a la existencia o esencia del mismo, pero s a las circunstancias accesorias. Se encuentran de ello manifestaciones reiteradas. Con todo, de la misma manera se excluye dejar el rgimen a las decisiones concretas de uno de ellos y se opta por lo que se llama sistema tasado que es el que ofrece ms garantas. Por ejemplo dice la SAP Badajoz de 4 de noviembre de 1996 (AC 1996\2093): Aunque la Sala entienda las razones expuestas por el recurrente en aras de establecer un sistema plenamente liberalizado y que quizs fuese lo deseable dadas las edades de los hijos, la especial naturaleza de las relaciones que hay que regular y el hecho de evitar llegar a situaciones insostenibles que pudieran dar lugar a nuevos procedimientos judiciales hacen aconsejable mantener un sistema tasado que a falta de entendimiento ofrezca plenas garantas de que el rgimen de visitas ser cumplido, no obstante ello las partes de mutuo acuerdo y siempre en beneficio de los hijos pueden flexibilizar el citado rgimen de visitas, hecho que sera lo deseable y aconsejable, y ello sin perjuicio de que la medida y por las razones expuestas se siga manteniendo para prever posibles discrepancias.
SAP Badajoz de 26 de abril de 2001: Tercero.- Por ltimo y en cuanto al rgimen de visitas se refiere, debemos resear en primer lugar que el pronunciamiento que esta Sala debe realizar, resultar ocioso en un corto espacio de tiempo, pues no podemos olvidar que la hija de los hoy litigantes naci el da 3-12-1983, lo que supone que su mayora de edad se encuentra muy prxima, asumiendo plenamente la Sala, el criterio sustentado por el juzgador a quo, en cuanto a la recomendacin a los progenitores de observar la mayor flexibilidad y disponibilidad a la hora de establecer las visitas y los periodos de convivencia con uno u otro y ello en aras del bien del menor que es el primordialmente protegible, no obstante lo expuesto, consideramos necesario establecer un rgimen de visitas lo mas amplio posible, y ello en aras de garantizar esa mxima comunicacin entre padre e hija y sobre todo por seguridad jurdica, a fin de que las partes, en el hipottico caso de que no se produjese esa deseable flexibilidad, tengan un pronunciamiento concreto al que atenerse... (JUR 2001\173066).

El sistema tasado evita importantes inconvenientes: 1.) La libertad del progenitor no guardador para visitar a su hijo cuando lo estime conveniente puede originar conflictos sin cuento (SAP Navarra de 1 de marzo de 1996, AC 1996\592) 2.) La discrecionalidad del padre para visitar a sus hijos en cualquier momento es atentatorio para la libertad de la mujer que deber mantener contacto a 937

diario con el mismo para conocer sus cotidianas intenciones sobre el modo y hora en quiera realizar la visita a sus hijos (SAP Mlaga de 7 de abril de 1997, AC 1997\972). 3.) La libertad del padre para determinar el momento, la frecuencia y el lugar en que pueda relacionarse con sus hijos es contrario al elemental orden que de estabilidad a la vida de los hijos (SAP Burgos de 8 de febrero de 1999, AC 1999\3844). En sentido contrario existe alguna sentencia de Audiencia que reprocha al Juzgado el haber establecido un sistema excesivamente casustico que puede ser fuente de conflictos entre los esposos (SAP Palencia de 13 de febrero de 2001, AC 2001\348).

C) Acomodable a la profesin del progenitor no guardador Lo anterior no impide que se deje a la eleccin de uno de los progenitores algn aspecto del rgimen, como, por ejemplo, atendiendo a su especial horario de trabajo (SAP Las Palmas de 3 de marzo de 1999, AC 1999\4992), las tenencias de fin de semana atendidos los turnos de trabajo del progenitor no guardador (SAP Guipzcoa de 16 de noviembre de 1999, DER. 1999/43339; SAP Zamora de 9 de julio de 1999, AC 1999\1819), el concreto mes de las vacaciones que tendr a los hijos en su compaa, lo que puede hacerse en atencin a que l es el nico de trabaja y el que debe hacer coincidir sus vacaciones con la compaa de sus hijos (SAP Burgos de 8 de febrero de 1999, AC 1999\3844).
SAP Guadalajara de 26 de mayo de 1998: Segundo.- En cuanto a los efectos acordados en la sentencia apelada, por la parte apelante se combaten los relativos al rgimen de visitas y a la contribucin a las cargas del matrimonio. Por lo que respecta a la primera medida, la resolucin recurrida ratific la acordada en el Auto de medidas dictado el da 16 octubre 1996, en el cual se fijaba como rgimen de visitas a favor del padre y hasta que la hija cumpla dos aos de edad, en presencia de la madre o persona que sta designe, una maana cada quince das; dejndose su duracin al buen criterio de los padres, establecindose, en caso de desacuerdo, que el tiempo de visita no debera ser inferior a dos horas. En esta alzada se interesa por el recurrente una ampliacin de dichas visitas, peticin sta a la que se opone la esposa resultando evidenciado en las actuaciones el enfrentamiento existente entre las partes

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en lo relativo a dicho extremo. Ello pone de manifiesto la necesidad de concretar dicha medida, sin que puedan mantenerse los trminos genricos establecidos por el juzgador de instancia, quien atendiendo a los datos obrantes en autos debi tener presente los desacuerdos que podan existir entre los esposos, y por lo tanto, haber fijado un rgimen de visitas concreto. Al no haberlo hecho as, es por lo que en esta alzada se acord or a las partes en orden a su fijacin, con el resultado que consta en el presente rollo; solicitndose por el esposo, atendida la distancia entre su residencia y el lugar donde se encuentra su hija y los turnos y servicios que debe prestar dada su condicin de Guardia Civil, que se le fijara como horario para poder visitar a su hija el sealado en su escrito de fecha 27 de febrero de 1998. Por su parte la esposa interesa que se fije los domingos alternos desde las 10 a las 12 horas. A la vista de las referidas alegaciones e intentando conciliar el inters de ambas partes sin olvidar el de la hija menor del matrimonio; y siendo atendibles las razones apuntadas por el recurrente se estima conveniente fijar como rgimen de visitas dos das consecutivos al mes, en funcin del turno de servicios que deba realizar el esposo, quien deber comunicarlo con la debida antelacin al Juzgado para que por ste se le transmita a la esposa, no considerando conveniente

que la comunicacin sea directa entre ellos a la vista de los mltiples incidentes acaecidos en el desarrollo de las referidas visitas, con recprocas denuncias por supuestos incumplimientos de las mismas. Sealndose como das y horario, un sbado y un domingo consecutivos al mes desde las 10 a las 12 horas, considerando que tal rgimen es el ms adecuado vista la distancia existente entre el lugar de residencia del padre y el de la hija, y sin que ello implique un aumento del establecido en la instancia, por cuanto que el recurrente podr tener a su hija en su compaa dos das al mes, si bien stos sern consecutivos, en lugar de ser alternos. Igualmente, se estima, dada la edad que actualmente tiene la hija del matrimonio, y la escasa duracin de las fijadas que resulta conveniente que las mismas visitas se realicen sin la presencia de terceros; debiendo el padre recoger a la menor en el domicilio materno al que debern reintegrarla una vez concluidas. En orden al debido cumplimiento del rgimen que se deja establecido en la presente resolucin, el recurrente deber comunicar al Juzgado el fin de semana prximo que conforme al servicio que debe prestar, pueda ir a visitar a su hija, comenzndose a cumplir desde el mismo aquel al que mensualmente tiene derecho, conforme a lo que se ha dejado establecido (AC 1998\5648).

Otras veces no se trata de elegir sino de acomodar las visitas a que el progenitor no guardador trabaja precisamente los fines de semana, por lo que tiene que establecer una comunicacin intersemanal con pernocta (SAP Barcelona de 3 de mayo de 1999, AC 1999\982), o a que dada su condicin de transportista, con frecuentes ausencias de casa, el rgimen debe acomodarse en las estancias prolongadas (SAP Salamanca de 1 de julio de 1996, AC 1996\1312). La profesin de marinero del progenitor puede llevar a establecer un rgimen muy especial para cuando se encuentre en paro temporal o desembarque transitoriamente (SAP Pontevedra de 30 de diciembre de 1998, AC 1998\8447).

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Como siempre hay excepciones, se ha estimado que acomodarse a las circunstancias laborables del padre implica un relativismo incompatible con la seguridad.
SAP Zamora de 13 de enero de 2000: Tercero.- La Sala, ponderando los intereses en juego, y especialmente, los del menor, en conjuncin con la actividad laboral ganadera del padre, entiende que el rgimen de visitas conforme al calendario establecido en la sentencia es ms viable que el que solicita el apelante, porque conforme a ese calendario el padre podr acomodar mejor su profesin, en cuanto al cuidado que precisa el ganado, con la compaa paterna que necesita el hijo, pues esa profesin no resulta tan absorbente como se pretende hasta tal punto que resulte incompatible con las visitas y compaa para su hijo, dado que estas visitas estn concebidas en un plano de amplitud tanto para la presencia semanal como para las vacaciones. Por el contrario, las visitas diarias podrn resultar perturbadoras para el hijo siempre que no se acomoden a la normalidad, de tal manera, y, finalmente, que el calendario fijado en la sentencia fue el que ya tuvieron en cuenta los esposos para acomodar su presencia junto al hijo. No se puede estar de acuerdo, por tanto, con que la asistencia que requiera el ganado impida al padre acomodar sus visitas de fines de semana al hijo y durante las vacaciones, conforme se ha fijado. En definitiva, acomodarse diariamente a las circunstancias laborales del padre, implica un relativismo incompatible con la seguridad en el cumplimiento que se debe propiciar con un calendario previamente establecido (AC 2000\2715).

Tambin que la indeterminacin no es beneficiosa para las hijas menores (SAP Las Palmas de 26 de septiembre de 1999, AC 1999\7503).

2. La audiencia y el deseo del menor En el CC existan varias alusiones a la necesidad de la llamada audiencia del menor (arts. 154, II, 156, II, 159 y 92, II) y ahora existen en la LEC (arts. 770, 4., II, y 777.5), y debe establecer respecto de las mismas, primero, su naturaleza y, luego, la eficacia de lo expresado por el menor en la misma.

A) Naturaleza de la audiencia Las referencias legales que hemos dicho a la audiencia del menor deben entenderse encuadradas en:

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1.) mbito internacional, en el artculo 12 de la Convencin de 20 de noviembre de 1989, sobre los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Instrumento de ratificacin de 30 de noviembre de 1990, BOE 313/1990 de 31 de diciembre de 1990): 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. 2.) mbito interno, en la LO 1/1996, de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor, en cuyo artculo 9 se atribuye al menor el derecho a ser odo, en lo que nos importa ahora, en todo procedimiento judicial en que est directamente implicado y que conduzca a una decisin que afecte a su esfera personal, familiar o social. De esta regulacin se desprende una doble consideracin de la audiencia: a) Derecho del menor Es un derecho del menor de 18 aos que, obviamente podr hacerse efectivo cuando el mismo tenga suficiente juicio, es decir, cuando tenga la capacidad de tener una opinin y de expresarla. En los procesos matrimoniales los progenitores no podrn expresar la opinin del menor al ser parte interesada, lo que supone que esa opinin puede llegar al conocimiento judicial: 1.) Por la exploracin del menor que realizar el juez de modo inmediato, pues el que aqul no tenga suficiente juicio para el ejercicio personal del derecho no supone que no pueda expresar su opinin. Es decir, hay que distinguir entre asuncin de forma efectiva de un derecho teniendo juicio para exigir la realizacin

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de los actos que comporta su ejercicio y evolucin racional bastante para tener una opinin y expresarla; concurriendo esta segunda situacin el juez tiene que or directamente al menor. 2.) Por la exposicin de la opinin del menor que realice, bien un profesional de la psicologa, despus de haber examinado al menor, bien una persona de confianza de ste que tenga conocimiento de la misma por su relacin personal con l. En la siguiente sentencia el Tribunal Supremo, tratndose un menor de 12 aos que no fue odo por el juez, sino por el equipo (psiclogo y asistente social) del Juzgado, no declar la nulidad de actuaciones, aunque no explica una razn objetiva pudiendo haberlo hecho con base en lo que decimos. En todo caso esta audiencia no guarda relacin alguna con la exploracin propia del proceso de incapacitacin.
STS de 30 de abril de 1991: En cuanto al primer particular, es de decir que la audiencia de los menores en supuestos como el de autos no es tan absoluta e imperativa como en los de incapacitacin pues as como en stos, el Cdigo, en su art. 208, dispone que el Juez examinar, por s mismo, al presunto incapaz, en aqullos, al regular, concretamente, los efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio, art. 92, y al exponer las disposiciones generales en las relaciones paterno-filiales, arts. 154 y 156, establece la audiencia de los hijos si tuvieren suficiente juicio y siempre, cuando fueran mayores de doce aos, circunstancia la segunda que no se dio en el caso de que se trata, ya que la menor en cuestin naci en 3 de junio de 1979 y la demanda tuvo entrada en el Decanato en 9 de febrero de 1985. En razn a lo acabado de exponer, y teniendo en cuenta la economa procesal que debe presidir cualquier procedimiento y, especialmente, el respeto y consideracin que merece la sensibilidad de los menores, es por lo que, en el presente caso, no resulta procedente acordar una nulidad de actuaciones, mxime, cuando la nia Mara O. B. fue examinada por el equipo de Psiclogo y de Asistente Social adscrito al Juzgado (RJ 1991\3108).

b) Deber del juez Es un deber del juez que conoce de un proceso matrimonial de nulidad, de separacin o de divorcio en el que se est debatiendo tambin sobre el rgimen de visitas del progenitor no guardador. La audiencia se contiene en unas normas claramente imperativas y de obligado cumplimiento por todos los rganos jurisdiccionales.

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Aunque la norma pudiera interpretarse en el sentido de que contiene, por un lado, un mandato al juez: or a los hijos mayores de doce aos y, por otro, una facultad de aqul: or a los menores de esa edad, con lo que acabara por estimarse decisiva la edad de doce aos, hasta el extremo de que la misma alterara la naturaleza de la norma dirigida al juez, no es esta nuestra opinin. A pesar de la poca claridad legal el elemento decisivo de la norma radica en el suficiente juicio, de modo que el juez debe or a los hijos, sean mayores o menores de doce aos, siempre que tengan ese juicio suficiente, esto es, siempre que sean capaces de formarse una opinin y de expresarla. As las cosas, salvo que en atencin a la edad sea evidente que el hijo es incapaz de tener opinin propia, el juez debe orle, primero, para saber si tiene o no suficiente juicio y, despus y en su caso, para conocer su opinin. c) Norma imperativa Desde esta naturaleza de derecho, por un lado, y de mandato, por otro, se entiende alguna sentencia declarando la nulidad de actuaciones al haberse vulnerado el derecho e incumplido el mandato (SAP Zaragoza de 12 de enero de 1998, AC 1998\79). Ms inters tiene la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, declarando el carcter imperativo de la norma dirigida al juez, y en inters de la ley. Se trataba del incumplimiento del mandato concreto del artculo 92, II, del CC, pero es aplicable con carcter general.
STS de 14 de mayo de 1987: Primero.- El prrafo segundo del artculo 92 del Cdigo Civil en cuanto precepta que las medidas judiciales, que en los pleitos sobre separacin, nulidad y divorcio del matrimonio, han de adoptarse en relacin al cuidado y la educacin de los hijos, lo sern en beneficio de ellos, tras orles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce aos, establece una norma de carcter imperativo y de obligado cumplimiento por los rganos jurisdiccionales que conozcan de los referidos litigios, no siendo el precepto por su carcter sustantivo incardinable, como entiende la sentencia recurrida por el Ministerio Fiscal en inters de la Ley, en disposicin contenida en el prrafo 3 del artculo 238 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que se refiere a la infraccin de las normas de procedimiento o la vulneracin en el acto judicial de los principios de audiencia, asistencia y defensa, para prescribir que no darn lugar a la nulidad de pleno derecho del acto judicial cuando tales infracciones no hayan producido indefensin, pues con ello se refiere al quebrantamiento de las formas esenciales del juicio que puedan dar lugar al recurso de casacin, que, con fundamento en

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dicho quebrantamiento autoriza el nmero 3 del artculo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, por lo dems, establece para que el recurso pueda prosperar igual requisito de que la vulneracin de las repetidas normas procesales hayan producido indefensin al recurrente. Por otra parte la interpretacin dada por la Sala sentenciadora en la instancia al prrafo 2 del artculo 92 del Cdigo Civil, supondra erradicar su aplicacin en todos los supuestos que pudieran presentarse, habida cuenta de que siendo preceptiva la intervencin del Ministerio Fiscal en los litigios de la clase del que nos ocupa, al estar por ello garantizado todo lo que significa inters de los menores, en ningn caso podr originarse la indefensin de los mismos, llegndose a la consecuencia absurda de privar al precepto que impone sean odos de toda virtualidad.

Segundo.Lo argumentado determina la procedente acogida del nico motivo del recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Fiscal en inters de la ley, con correcto amparo procesal en el ordinal 5 del artculo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y acusando a la sentencia recurrida de haber violado el prrafo 2 del artculo 92 del Cdigo Civil, pues ciertamente tal vulneracin se produjo al no or en litigio de divorcio en que eran partes demandante y demandada los padres de una menor con doce aos de edad, a la misma, conclusin que, adems, abona la preceptiva contenida en el nmero 3 del artculo 6 del Cdigo Civil, y es concorde con lo establecido en los nmeros 3 y 4 del artculo 39 de nuestra Constitucin respecto a la proteccin de los derechos de los menores.

Es evidente que en el recurso en inters de la ley del Ministerio Fiscal y en la sentencia del Tribunal Supremo se incurre en graves errores, que se manifiestan simplemente teniendo en cuenta que: 1.) La norma del artculo 92 del Cdigo Civil relativa a la audiencia de los hijos, no tiene carcter sustantivo, siendo su naturaleza claramente procesal. Basta recordar que si las normas materiales se convierten en regla del juicio para la decisin de fondo del proceso y que si la normas procesales atienden a consecuencias jurdicas que se proyectan en el juez, en las partes y en los actos de un proceso, la regla dicha de la audiencia no puede tener ms que naturaleza procesal. La regla de que los hijos deben ser odos no se utiliza para determinar el contenido de la decisin de la sentencia, sino para establecer la necesidad de un acto procesal. 2.) El recurso en inters de la ley poda interponerse por el Ministerio Fiscal slo con base en el motivo 4 del artculo 1692 de la LEC de 1881, esto es, alegando infraccin de norma del ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia que fuera aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, es decir, de norma que 944

sirviera para determinar el contenido del pronunciamiento judicial, como deca el artculo 1718 de la LEC de 1881. 3.) El Tribunal Supremo, habiendo decidido de modo previo que deba estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se vio obligado a decir que la norma de la audiencia a los hijos menores, del artculo 92, II, del CC, tiene carcter sustantivo, a pesar de que ello no es as y de modo manifiesto. Con todo, lo que nos est importando ahora es que el mandato dirigido al juez para que oiga a los hijos menores de edad tiene carcter imperativo, lo que obliga al juez a acordarlo en la fase probatoria, es decir, en la vista del juicio verbal, aunque tambin podr hacerlo en los treinta das siguientes, tal y como dispone el artculo 770, 4. LEC. Desaparecidas las diligencias para mejor proveer y aparecidas las diligencias finales en el artculo 435 de la LEC/2000, habr que admitir que, si alguna de las partes o el Ministerio Fiscal no la ha propuesto, o si el juez no ha acordado antes la audiencia del menor tendr que admitirse la posibilidad de orlo en fase final, pues lo contrario supondra declarar la nulidad de actuaciones con retroaccin. Tambin nos interesa destacar que dicha audiencia no tiene naturaleza probatoria, no sirve para acreditar hechos afirmados por las partes, sino que atiende a que el juez conozca la opinin del hijo respecto de la decisin que debe adoptar.

B) Valor no vinculante Lo imperativo de la audiencia al hijo menor es su existencia misma, pero la opinin que se exprese en ella por el menor no puede vincular al juez a la hora de decidir sobre la medida atinente al derecho de visita.
ATC 1056/1987, de 30 de septiembre: La resolucin de la Audiencia Territorial en apelacin fue dictada tras or a los hijos en las diligencias practicadas para mejor proveer, de las que dio vista a la apelada, y no ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante por el hecho de que, tras un nuevo anlisis de la situacin, modifique el fallo del Juez de Instancia, ya que el Tribunal ha decidido con plena jurisdiccin sobre el litigio planteado, otorgando al padre un derecho que la ley le reconoce, sin que pueda oponerse a esta concesin un inexistente derecho a los hijos a establecer el cmo y el cundo de los derechos del progenitor contenidos en el artculo 94 del Cdigo Civil, y sin que pueda identificarse, como parece pretender la demandante, el inters de los hijos, que debe ser el norte de la

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decisin judicial, con lo eventualmente expresado por ellos dentro de un contexto

que en todo caso ha de ser valorado por el Juez.

Siendo sta la regla general no podr desconocerse que el valor de la opinin expresada en la audiencia por el menor depender, en buena medida, de la madurez de juicio con que sea expuesta. El ltimo caso habr de tenerse en cuenta que, alcanzada una cierta edad, ser muy difcil imponer al menor unas visitas que sean contrarias a sus deseos. A pesar de lo anterior existe todo un cuerpo jurisprudencia en lo que se refiere al valor de la voluntad del menor. a) Estimacin de los deseos del menor A partir de una edad determinada algunos tribunales no consideran adecuado fijar un verdadero rgimen de visitas, dejando en libertad al hijo para relacionarse con su progenitor. Sobre esta prctica se ha cuestionado incluso su congruencia al haber existido una peticin expresa que se afirma no decidida, si bien se desestima la alegacin.
SAP Guadalajara de 9 de mayo de 1996: Primero.- Por la representacin de don Santiago G. de J. se interpone recurso de apelacin contra la sentencia dictada en la instancia, a travs del cual nicamente combate el pronunciamiento que en aqulla se establece en cuanto al rgimen de visitas. En la resolucin apelada no se seal un rgimen a favor del ahora recurrente dejndose al arbitrio del hijo la comunicacin y estancias con su padre; medida esta apoyada en los razonamientos recogidos en el fundamento jurdico segundo de la sentencia recurrida, esto es, teniendo en cuenta la edad del hijo, que actualmente tiene 17 aos, y vistas las manifestaciones que efectu en la ltima exploracin que se llev a efecto. Este pronunciamiento se impugna por el apelante en base a diferentes alegaciones, cuales son: 1.) la incongruencia de la sentencia en dicho extremo, dado que exista una peticin concreta en cuanto a la fijacin de un rgimen de visitas; 2.) la seguridad jurdica, con la consiguiente exigencia del establecimiento de un rgimen y con invocacin expresa del artculo 90 del CC; y 3.) El contenido de la patria potestad al haberse atribuido conjuntamente su ejercicio en la sentencia de instancia. En relacin con todas las referidas alegaciones en las que se sustenta el recurso entablado, y concretamente por lo que respecta a la incongruencia denunciada, hemos de sealar que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 359 de la LECiv, no puede aceptarse que exista una falta de congruencia de la resolucin apelada con las pretensiones deducidas por los litigantes por el simple hecho de que no se haya fijado un rgimen de visitas concreto, o que ste no coincida con el pretendido por el ahora apelante, y ello porque es evidente que no incurre en vicio de incongruencia la resolucin dictada por el hecho de no haber concedido lo pedido, dado que existe un pronunciamiento expreso sobre dicho extremo, rezagndose los motivos por los cuales no resolvi el juzgador en el modo

de

946

pretendido

por

el

recurrente

(AC

1996\1315).

La edad puede variar en la apreciacin de cada tribunal, pero pueden establecerse algunas reglas generales relativas a la misma: a) 17 aos
SAP Guadalajara de 9 de mayo de 1996: En el caso presente, y frente a la flexibilidad que en relacin con el rgimen de visitas contempla la sentencia apelada, lo que pretende el recurrente es la fijacin de modo imperativo de dicho rgimen, por considerar que de esa forma se conseguira prevenir los esfuerzos de la madre por obstaculizar todo contacto entre padre e hijo; invocndose en apoyo de su pretensin el artculo 90 del CC as como aquellos preceptos relativos a la patria potestad. Frente a tales argumentaciones, hay que tener presente que en orden a adoptar medidas que afecten a los hijos es importante tener en cuenta su opinin, siendo incluso obligatorio orles (artculos 92 y 156 del CC); y que por otro lado, la patria potestad, de conformidad con lo que resulta del artculo 154 del CC, se concepta actualmente como una funcin de carcter tutelar que se encuentra orientada y establecida en beneficio de los hijos. Dicho lo que antecede, no puede entenderse contrario a la referida potestad ni al principio de seguridad jurdica el hecho de que no se fije por el juzgador un rgimen concreto de visitas dejando al arbitrio del hijo de 17 aos la decisin sobre el modo en que debe relacionarse con su padre, relacin esta que no se limita ni se impide por la resolucin apelada, la cual lo nico que establece es una gran amplitud en cuanto a dicho rgimen, dada la edad del hijo y la opinin por ste manifestada en el acto de la exploracin. Y a la vista de tales datos lo que parece evidente es que establecer una medida en sentido imperativo en nada ayudara a conseguir una normalizacin en el desenvolvimiento de las relaciones paterno-filiales, ya que con ello lo que incluso poda suceder es que el rechazo del menor fuera an mayor que el que aparece manifestado en la actualidad; de ah que se estime conveniente atribuir al hijo una total autonoma en punto al desarrollo de sus relaciones con su padre, ya que otra cosa no sera posible dada la edad de aqul y la madurez que ha de presuponrsele, por lo tanto, estimamos plenamente adecuado que el hijo pueda ver a su padre en los das, formas y circunstancias que libremente convenga con l, sin que ni ste pueda forzar a aqul a reunirse o comunicarse con el mismo, ni la madre obstaculizar la libre iniciativa de su hijo para contactar con el padre por cualquier medio a su alcance; debiendo ser en consecuencia el dilogo el medio adecuado para que padre e hijo puedan llegar a un acuerdo sobre este extremo, pudiendo incluso acudir a la ayuda de profesionales en orden a lograr una normalizacin en cuanto a las relaciones; algo que en modo alguno poda conseguir este Tribunal por el hecho de fijar un rgimen de visitas determinado, lo que ya aparece evidenciado a travs de lo que consta en las actuaciones (AC 1996\1315).

b) 16 aos

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Tambin con esta edad se estima innecesario fijar un rgimen de visitas, pudiendo visitarse el padre y el hijo cuando y como lo estimen conveniente (SAP Valencia de 20 de noviembre de 2000, DER. 2000/48924).
SAP La Corua de 14 de enero de 1999: Tercero.- Comenzando por este ltimo punto, debe sealarse, en primer lugar, que siendo la hija comn mayor de 12 aos, resultaba precisa su audiencia, de acuerdo con lo prevenido en el artculo 92 del Cdigo Civil, falta que debe representarse como intrascendente en el presente supuesto, en que la hija, que cuenta con 16 aos de edad, ya ha optado por pasar de vivir en compaa de su padre a la de su madre, situacin consolidada y consentida que ya viene a hacer intil la fijacin de un particular y estricto rgimen de visitas, pues resulta expresiva de que la hija del matrimonio tiene una madurez, por su edad, que resulta preciso tener en cuenta para fijar tanto su guarda como el rgimen de visitas, que habr de desarrollarse en la forma que la propia menor estime oportuno mantener la comunicacin, convivencia con sus progenitores, de acuerdo con stos, siendo simplemente supletorio y en defecto de tal acuerdo el que se establezca por el Juzgado, debiendo ser ratificado en esta alzada el establecido por la juzgadora, sin que, por lo expuesto sea dable entrar a regular el sistema de comunicacin de la hija comn con su hermano (fruto de la nueva relacin de su padre), pues ello no es objeto de este pleito, que trata de dilucidar la relacin personal de la hija comn con sus progenitores, dentro de la cual ya se desarrollar la oportuna comunicacin con otros familiares de uno y de otro (AC 1999\551).

c) 15 aos La voluntad es a veces oposicin a mantener la relacin y se ha estimado que no puede imponrsele (SAP Albacete de 11 de noviembre de 1998, AC 1998\2339). La existencia de hermanos de edades parecidas lleva incluso a que no se imponga un rgimen concreto a los dos, uno de 15 y otro de 14 aos (SAP Murcia de 10 de mayo de 1999, AC 1999\5664), y uno de 15 y otro de 13 aos (SAP Albacete de 1 de marzo de 1993, AC 1993\392).
SAP Murcia de 10 de mayo de 1999: Tercero.- En cuanto al segundo motivo de apelacin, esto es, la fijacin de un rgimen de visitas a favor del progenitor, merece igual suerte desestimatoria ya que, como acertadamente razon el juzgador de instancia, la edad de los hijos de 14 y 15 aos hace ciertamente contraproducente la imposicin de un determinado rgimen de visitas, no apreciando incongruencia entre la Sentencia y la demanda dado que el juzgador tiene facultades discrecionales para resolver, en cada caso concreto lo ms conveniente para los menores, no siendo de justicia la fijacin de un rgimen que no fuera sino causa de permanentes conflictos familiares. Es ms, el padre puede en todo momento intentar un acercamiento a sus hijos, sin necesidad de imponerles un determinado rgimen de visitas puesto que, en todo caso, debe prevalecer el inters y beneficio de aqullos (art. 92.2 del Cdigo Civil) (AC 1999\5664).

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d) 14 aos Si junto al deseo del menor se afirma en la pericial psicolgica la conveniencia del rgimen de libertad, nada se opone a el (SAP Jan de 31 de octubre de 1998, AC 1998\7815). Tambin aqu se llega a igualar la falta de rgimen cuando existen hermanos, ahora de 14 y de 12 aos (SAP Valencia de 27 de mayo de 1992, AC 1992\699), pero ms claro cuando se trata slo de un hijo de esta edad.
SAP Navarra de 11 de enero de 1995: Segundo.- Analizando la primera de las cuestiones suscitadas el rgimen de visitas establecido a favor del padrerecurrente para relacionarse con su hija menor Raquel, es pretensin de aqul el que en atencin a la edad de la misma, catorce aos, no se le imponga un rgimen concreto de visitas, sino que la relacin que aquel derecho implica tenga lugar cuando la menor desee. Considerando correcta la argumentacin esgrimida por el Juez a quo de que la voluntad de los menores que deben ser odos no es vinculante para el juzgador, y que sera gravemente perjudicial para la nia estar privada de la compaa de su padre, a la hora de aplicar esos concretos principios al caso de autos no se puede desconocer una serie de circunstancias que nos llevarn a no establecer un concreto rgimen de visitas obligatorio, permitiendo que aquella relacin se produzca cuando la hija menor lo desee. Una cosa es que la propia peticin no la hace slo la hija de la menor, como ocurri en la primera instancia, sino que tambin la hace el progenitor-padre que no teniendo consigo a la menor goza del derecho a visitarla (art. 94 del CC); otra la edad de la hija menor, ya de catorce aos de edad, que exige al Tribunal ponderar adecuadamente su voluntad, a fin de no imponer decisiones que contrarias a aqulla, en vez de resolver un conflicto, genere situaciones de rechazo precisamente en una persona menor de edad. As las cosas, estando contestes el progenitor y su hija menor, atendiendo a la edad de sta, se est en el caso de no establecer un concreto rgimen de visitas, cuyo ejercicio tendr lugar cuando la hija menor Raquel desee, estimando con ello el recurso y revocando parcialmente la sentencia de instancia (AC 1995\69).

b) Prevalencia del inters del menor sobre su voluntad Otra lnea jurisprudencial estima que debe estarse al inters del menor y no a su voluntad, para lo que debe atenderse a los informes psicolgicos que descubren otros aspectos, aunque a veces se encuentran manifestaciones de que no puede el tribunal dejar que todo est a la voluntad de un menor. a) 16 aos

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Incluso en el caso de que los dos progenitores haban sido condenados en procesos penales por las tensas relaciones que mantenan y con esta edad de 16 aos se afirma la necesidad de cumplir un rgimen de visitas.
SAP Sevilla de 23 de julio de 1994: Tercero.- Establece el artculo 94 del Cdigo Civil que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozar del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa, y si bien es claro que ello no puede entenderse como un derecho del progenitor, sino que ha de entenderse en el mbito de la patria potestad, considerndose, como seala el artculo 154 del mismo Cdigo, como un deber y facultad de tener a los hijos en su compaa, entiende esta Sala que no procede dejar al arbitrio del menor esa relacin con su padre, como pretende la parte apelante en relacin con el hijo mayor del matrimonio, puesto que aun comprendiendo y valorando la intencin y los sentimientos que lleva implcitos dicho menor al expresarse en ese sentido en la diligencia de exploracin practicada en esta alzada, y sin perjuicio de que esa relacin libre y fluida pueda conseguirse en el marco de las relaciones paternofiliales, es lo cierto que no corresponde al menor, sino a sus padres, determinar el alcance que haya de darse a ese derechodeber de estar juntos los padres con sus hijos, por lo que no es posible establecer en este proceso un rgimen de visitas que haya de fijarse discrecionalmente por el hijo mayor de los litigantes, sin perjuicio, claro est, de que ello pueda lograrse atendiendo el padre, si lo estimare conveniente, a las razones y deseos de su hijo, por lo que, en consecuencia, no procede acceder a la distincin que en cuanto a los dos hijos del matrimonio, y sobre su rgimen de visitas, se pretende por la parte apelante (AC 1994\1334).

b) 15 aos Atender a la voluntad del menor supondra privar a su padre del derecho, no existiendo razones que justificaran la suspensin del mismo, no siendo la voluntad del menor suficiente, dice la SAP Navarra de 20 de febrero de 1997 (AC 1997\390) para denegar la no imposicin de un rgimen. Y sin plantearse problema alguno la SAP Barcelona de 10 de mayo de 1999 (AC 1999\5920) lo fija. c) 14 aos Aunque interviene tambin la existencia de un hermano de 11 aos, la SAP Barcelona de 30 de abril de 1999 (AC 1999\6596) estima que, aun existiendo entre los progenitores distintos criterios emocionales y educativos, la formacin integral de los menores exige la comunicacin con su padre . d) 13 aos

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Con esa edad no puede dejarse a la responsabilidad de la menor una decisin que corresponde a los adultos, aparte de aplicar la sana crtica para valorar un informe pericial psiquitrico.
SAP Barcelona de 25 de marzo de 2000: Tercero.- La situacin de incomodidad que la nia ha manifestado respecto a la relacin con el padre no ha quedado justificada en absoluto, ni existe en el caso de autos prueba alguna de la existencia de una causa atendible jurdicamente de la que se derive ningn tipo de riesgo en el mantenimiento de la relacin del padre con su hija. Antes, por el contrario, puede resultar negativo para la formacin integral de la menor que no se facilite dicha relacin en base a puntuales opiniones de la propia hija que son expresin de una anomala conductual que ambos progenitores deben procurar que sea superada, para evitar los graves traumas que, sin duda alguna, surgirn en la etapa de la adolescencia y en la juventud, si se propicia directa o indirectamente la interrupcin de los contactos frecuentes y habituales del padre con la hija, manifestacin natural derivada de los vnculos de filiacin. El informe emitido por el psiquiatra doctor F. no merece credibilidad cientfica alguna, por cuanto adolece de la grave falta metodolgica de no haber completado su informacin clnica con la recepcin del parecer paterno ni ha indagado las causas que motivan las reticencias de la menor; en concreto la afirmacin de que la menor identifica la figura paterna con el actual compaero de la madre no es ms que la constatacin de que se ha propiciado a la nia, por los adultos que han tenido la responsabilidad de su educacin, una visin deformada de la realidad, sin que le hayan fomentado los elementales valores nsitos a la relacin paterno filial, independiente de las querellas y enfrentamientos que hayan podido consolidarse entre sus progenitores, y ello sin menoscabo del elogio que merece la naturaleza de la relacin con el actual compaero de la madre y el afecto mutuo existente, que es altamente positivo, pero tambin plenamente compatible con la relacin de la hija con el padre. El informe del gabinete psicosocial es elocuente en este aspecto, por cuanto del mismo no se desprende que exista una causa seria que justifique la interrupcin de la relacin, que es la consecuencia lgica que acarreara la implantacin de la pretensin de la parte recurrente. En la exploracin judicial practicada tampoco se ha advertido la existencia de un motivo atendible para la flexibilizacin de las comunicaciones paterno filiales dejndolas a expensas de la voluntad de una adolescente. La Sala comparte ntegramente las consideraciones que el juez de instancia realiza en el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, que hace suyas, pues no puede dejarse a la responsabilidad de la menor una decisin que compete a los adultos que tienen la obligacin de transmitirle la conveniencia de que adapte su comportamiento a las exigencias de la racionalidad y del derecho natural. De las anteriores consideraciones se desprende que debe ser rechazado el recurso de la actora, pues la determinacin del juzgador de instancia en cuanto al rgimen de comunicacin paterno-filial es prudente, respetuosa con los derechos de ambos progenitores, y con el inters y conveniencia de la hija comn D Mireia, al establecer una comunicacin mnima y plenamente normaliza, dotada de carcter obligatorio, tanto para ambos progenitores como para la menor, que asegura, aun cuando sea mnimamente, la necesaria relacin de la hija con el padre, y permite consolidar el

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sistema de comunicacin y los vnculos de afecto entre los mismos (DER.

2000/18829).

Con esta edad no se tiene ya capacidad plena de decidir por no disponer de una formacin suficiente, pues se trata de un preadolescente, necesitado de un correcto desarrollo con ambos progenitores (SAP Navarra de 22 de julio de 2000, DER. 2000/32552). e) 12 aos La posibilidad de manipulacin de un nio de esta edad lleva a entender que no puede estarse a su voluntad, en la expresin de la cual es manifiesto el mimetismo respecto de lo expresado por el progenitor guardador.
SAP Barcelona de 6 de junio de 2000: En el de autos nos encontramos con que por un lado segn declaracin en confesin de la actora (fol. 90), las relaciones paterno-filiales de reiniciaron tras dejar la vivienda familiar el demandado en el ao 1994, a travs de la madre de ste y de una asistenta social, sobre el ao 1997, habiendo pasado la menor con su padre y familia paterna fines de semana completos, -hasta las Navidades de 1998-, siendo muy buenas las relaciones de la nia con stos; y por otro, del informe del SAT practicado en autos (fol. 192), se desprende que las dificultades de la menor se circunscriben al padre, relatando lo mismo que la madre respecto del abandono de aqul; se manifiesta en dicho informe, que la angustia que experimenta en todo lo que hace relacin al padre, resulta mimtica a la de la madre, teniendo mucho que ver con la identificacin de su posicin y con lo que la madre le transmite verbal y emocionalmente, concluyendo que si bien puede recuperarse el contacto con el padre, ello estara mucho en funcin de la actitud de la madre. Todo ello nos lleva a la conclusin de que ha de potenciarse la relacin padre-hija, pues no aparece indicio alguno de que ello sea perjudicial para la menor, sino todo lo contrario, aunque, dada la actitud de la misma para con aqul, debe acordarse un rgimen progresivo, siempre con seguimiento del SAT en la forma que se dir en la parte dispositiva de esta resolucin, requirindose desde ahora a las partes, a fin de que tengan un comportamiento colaborador y de absoluta concordia para lograr un correcto desarrollo de las relaciones paterno-filiales, que es precisamente, lo deseable en inters de la propia menor (DER. 2000/55182).

f) 10 aos Si cuando existen dos o ms hermanos se tiende a igualar el rgimen de visitas para todos ellos, por lo menos cuando la diferencia de edad no es muy acusada, como hemos visto antes, si esa diferencia es algo acusada la igualacin no es admisible, y en este sentido la SAP Valencia de 20 de noviembre de 2000 (DER. 2000/48924) tiene que distinguir fijando un rgimen concreto cuando se trata de una hija de 10 aos a pesar de que al mismo tiempo se deja en libertad a otra hija de 16. 952

En la atencin a la voluntad o al deseo del menor una cosa es que se preste atencin a la misma y que se valore su incidencia en la decisin y otra que se est slo a ella. Son admisibles decisiones judiciales en las que se atiende a lo expresado por un hijo de 10 aos (es elemento de suma relevancia, SAP Barcelona de 8 de septiembre de 1998, AC 1998\9027) o de 8 aos (oposicin a que la manejen u obliguen a hacer algo que no quiere, SAP Ciudad Real de 17 de noviembre de 1995, AC 1995\2096), porque se corresponde con lo elemental de la razn, pero no que esa sola voluntad sirva para determinar la decisin judicial. El derecho a ser odo, no es el derecho a que se haga lo deseado.

3. Lugar de la comunicacin El artculo 94 CC alude a que el derecho de visita en general comprende tres aspectos: visitar en sentido estricto a los hijos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compaa. Para el segundo de los aspectos no es necesario atender al lugar en que debe efectuarse la relacin, pues la misma lo es por medio del correo o del telfono o similares. Las otras dos maneras s pueden dar lugar a que se cuestione el lugar de la relacin.

A) Visita en sentido estricto Cuando se trata de la visita en sentido estricto podra pensarse que el lugar natural de la realizacin de la misma es el domicilio del guardador y as se dispone en multitud de resoluciones, en las que se atiende a la peticin del propio guardador; esto es manifiesto, por ejemplo, cuando se exige que la visita se haga en presencia del guardador o de una persona de confianza, como veremos despus. Con todo deben distinguirse en estas visitas varios supuestos: a) Domicilio del guardador: Unas veces dispone la resolucin que el derecho comprende una relacin de poco tiempo, una pocas horas, y la cuestin radica entonces en dnde se efecta la misma. Atendida la edad del hijo puede ser

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lo normal que sea el domicilio del guardador, pero debe tenerse en cuenta que entonces pueden entrar en juego otras consideraciones
STS de 30 de abril de 1991: Quinto.- Ahora bien, la conclusin a que se acaba de llegar debe ser objeto de matizacin en el aspecto concreto del ejercicio del derecho de visita concedido al padre, toda vez que imponer a la madre que tendr que efectuarse en su propio domicilio es algo que puede representar cierta violacin del derecho fundamental que preconiza el art. 18.2 de la Constitucin: su inviolabilidad, tema este que ya fue abordado por la recurrente, al dudar de su legalidad por cuanto supone la invasin del mbito ms ntimo y privado. Por ello, acentuando la prudencia que debe regir en las relaciones paterno-filiales, las visitas del padre a su hija, deben realizarse en el lugar que por mutuo acuerdo fijen los padres, pero, en todo caso, previa audiencia de la menor y teniendo en cuenta su opinin al respecto, con la cual, se respetan los derechos e intereses de la nia y queda satisfecha la pretensin fiscal, y la efectividad de lo as acordado, tendr lugar en la fase de ejecucin de sentencia, siendo en el aspecto indicado, en el nico en que procede acoger el recurso planteado, con la consecuente casacin parcial de la sentencia recurrida, que se mantiene en sus restantes pronunciamientos (RJ 1991\3108).

Aparte de las referencias a la inviolabilidad del domicilio, que realmente parece excesivo citar, pues no se trata de que una autoridad poltica pretenda injerirse en el mbito del domicilio de una persona, lo cierto es que, la realizacin de la visita precisamente en ese lugar, teniendo que ser lo normal en buena parte de los casos (SAP Cantabria de 27 de enero de 1998, AC 1998\2738), puede dar lugar a conflictos y enfrentamientos continuos (SAP Tarragona de 16 de enero de 1996, AC 1996\55) o puede significar una imposicin que altere gravemente la vida en un domicilio que no es el del progenitor no guardador (SAP Albacete de 6 de marzo de 1998, AC 1998\5252). b) Fuera de casa: A veces la realizacin de la visita fuera de la casa del guardador es precisamente a lo que se opone ste, sobre todo con referencia a la corta edad del hijo (SAP Teruel de 17 de mayo de 1993, AC 1993\1054, con 2 aos), y lo que hay que imponer es la posibilidad de que el progenitor no guardador puede realizar la visita fuera de esa casa.
SAP Tarragona de 28 de octubre de 1998: Tercero.- Sentado lo que antecede este rgano colegiado, valorando en su conjunto todo el material probatorio, considera que debe accederse a lo solicitado por el hoy recurrente, en el primer motivo del recurso, ahora bien, entendiendo que para la reanudacin del vnculo paterno-filial, ste debe producirse de forma paulatina y adecuada a la situacin, dada la interrupcin emocional entre el padre y el hijo durante un tiempo. As, el padre disfrutar del rgimen de visitas, todo el ao y todos los

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sbados y domingos, en principio y por un perodo de tres meses, alternos, acudiendo al domicilio materno a recoger a su hijo a las 17 horas y tenerlo en su compaa fuera de aqul hasta las 20 horas en que deber reintegrarlo al mismo. Pasados esos tres meses, podr el padre y en las mismas condiciones, tener en su compaa a su hijo, pero semanalmente, ya que amn de que es natural el deseo paterno de tener consigo a su hijo y que la relacin paterno-filial lo sea fuera del domicilio de la madre, la misma se revela muy beneficiosa para el desarrollo armnico y equilibrado del menor, sin que la edad del mismo -2 aos y 9 meses- sea obstculo para la

determinacin de dicha medida ya que un padre est tan capacitado como una madre para cuidar de su hijo, en cualquier edad, debiendo significarse, y en relacin a la enfermedad del menor que lo nico que obra en autos es un parte del Hospital Juan XXIII de fecha 26 de febrero de 1997 en que consta que el menor tuvo una convulsin febril debida a una faringoamigdalitis, episodio que no consta que volviese a repetirse, debiendo recordar a ambos progenitores que depongan sus actitudes y procuren que lo acordado se desarrolle con normalidad al ser los primeros que deberan tener la mira puesta en el beneficio de su hijo comn (AC 1998\7810).

c) Domicilio de un familiar: No falta caso en que se ha pretendido que la visita se realice en el domicilio de un familiar, como el de los abuelos maternos, aunque ello suele relacionarse con la exigencia de que est presente una tercera persona en la visita. La razn suele ser la corta edad del menor, en el caso siguiente 4 aos, que suele estimarse.
SAP Huelva de 12 de enero de 1999: Primero.- Se impugna en esta alzada parcialmente la resolucin dictada en primera instancia, cuyo fallo ratifica y eleva a definitivas las medidas adoptadas en virtud de Auto de 14-3-1998, y concretamente, el punto 5 de la parte dispositiva de referida resolucin en cuanto acuerda que el padre podr visitar al hijo los sbados y domingos alternos desde las 17 horas hasta las 20 horas visitas que se realizarn en el domicilio citado, en presencia de un familiar de la madre, y ello vista la corta edad del pequeo al domicilio a que se refiere es al de los abuelos maternos segn consta en el punto 4 de referida resolucin. Segundo.- Por la representacin del recurrente se solicita que tal rgimen de visitas pueda ser ejercido fuera del domicilio indicado y sin la preceptiva presencia de un familiar de la madre segn se dispone en la misma y en este sentido hemos de sealar cmo a tenor de lo establecido en el art. 94 del Cdigo Civil, el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores, gozar del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa, sin embargo no se trata solamente y en rigor de un derecho de ese progenitor sino tambin constituye, una obligacin adems de un derecho del hijo amparado en los arts. 39 de la Constitucin y 154 del Cdigo Civil. Para la concrecin del rgimen de visitas, comunicacin y compaa, habr de estarse preferentemente a los acuerdos a que lleguen entre s los padres, procurando el mayor beneficio del hijo, y valorando sus propias posibilidades y no existiendo causa acreditada en el presente procedimiento, que haga necesario un pronunciamiento en el sentido en que se ha hecho en cuanto al modo y lugar del ejercido de tal derecho de visitas a saber el domicilio de los abuelos maternos y a presencia de familiares de la madre, en principio tendramos que atender a la

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edad del menor el cual consta naci el 18 de julio de 1995, y tal medida fue solicitada con la pretensin de la demanda principal el 17-6-1997 y siendo la presente Resolucin de enero de 1999, hemos de considerar que la edad del menor ya permite la posibilidad de que el mismo salga sin merma alguna de sus cuidados del domicilio, para estar junto a su padre durante el tiempo que la resolucin le concede, no obstante, pudiendo ser solicitada la modificacin de tal medida as como las dems adoptadas si las circunstancias as lo aconsejaran y se acreditaran en beneficio del menor, hecho este que no se ha producido en esta instancia, por lo que no

se encuentra motivo alguno para impedir al progenitor el ejercicio de este derecho tal y como insta fuera del domicilio de los abuelos maternos y sin necesidad de presencia de otra tercera persona, todo lo cual deriva en la estimacin del recurso interpuesto y consiguiente revocacin de la resolucin en la cuestin debatida y con mantenimiento del resto de los pronunciamientos por no impugnados ni debatidos en esta alzada procede sea concedido el rgimen de visitas acordado, eliminando el lugar de cumplimiento del mismo, as como la no necesidad de la presencia de un familiar de la madre, durante el ejercicio del mismo (AC 1999\495).

d) Centros sociales: Los supuestos son muy variados, partiendo de que se ha hecho en muy distintos supuestos imposible el mantenimiento de que ese lugar sea el domicilio del guardador. El camino de la solucin se encuentra en los centros sociales diseados para este fin (Puntos de Encuentro, Servicios Sociales y del Menor o similares, lo que adems guarda relacin con la presencia de tercero que veremos a continuacin). En la siguiente sentencia pueden advertirse los pasos dados hasta llegar a esa solucin.
AAP lava de 23 de marzo de 2000: Primero.- El presente recurso de apelacin tiene por objeto nicamente el segundo de los tres pronunciamientos de la resolucin recurrida. La esposa solicit en la Demanda de Separacin matrimonial se fijara a favor del demandado un rgimen de visitas lo suficientemente amplio para garantizar el pleno desarrollo de la relacin paternofilial, siempre en beneficio de la menor y en atencin tambin a su corta edad (un ao) y con fecha 26 de marzo de 1999 dict Sentencia el Juzgado mediante la que se estableca, adems de las estancias durante fines de semana y vacaciones, que el padre podr visitar a la nia, respetando su proyectado desarrollo natural, todos los das de la semana durante dos horas, pudiendo visitarla en casa o sacarla de paseo. La ejecucin de estas visitas, toda vez que el padre poda permanecer dos horas diarias dentro de la vivienda familiar cuyo uso tiene adjudicado la madre en cuanto titular de la guarda y custodia, ha dado lugar a una serie de situaciones lmite por cuanto que el esposo haca uso de esa facultad y la esposa senta invadida su intimidad as como la inviolabilidad de su domicilio, denunciando la actitud que adoptaba el esposo durante las visitas y llegando a impedir el cumplimiento de las mismas. As las cosas, mediante escrito de octubre de 1999 la representacin del esposo solicita del Juzgado entre otras cosas, que conste expresamente la pertinencia de que mi mandante pueda acudir a realizar las visitas acompaado de un familiar... a fin de que ste pueda acreditar que mi mandante ni amenaza ni coacciona ni maltrata a su mujer durante

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las visitas y a fin de que (la misma) no impida este familiar la entrada en la vivienda; la representacin de la esposa se opone a tal peticin alegando que bastante perjuicio para mi representada est suponiendo ya el tiene que tolerar la presencia en su hogar durante dos hora diarias de la persona de la que ha decidido separarse, como para que encima se le imponga durante esos perodos la presencia de cualquier otra persona no grata a sus ojos refirindose a sus suegros y cuados. El Ministerio Fiscal no se opuso a que se autorice judicialmente al padre para ir acompaado de un familiar cuando ejerza su derecho de visitas, entendiendo que tal medida puede ser recomendable dado el ambiente en el que se desarrollan las mismas. El Auto impugnado, sin razonamiento ni matizacin alguna, autoriza al padre para ir acompaado de un familiar cuando ejerza su derecho de visitas. Segundo.- El artculo 160.II y III del Cdigo Civil establece en todo caso que no podrn impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes y allegados distintos del padre y de la madre, as como que en caso de oposicin, el Juez, a peticin del menor o del pariente o allegado, resolver atendidas las circunstancias. La razn por la que el padre hizo una peticin as, no est en que la madre hubiera impedido por cualquier causa las relaciones personales entre la familia del padre y la hija, de hecho el padre vive en el domicilio de sus progenitores y hasta ahora no consta problema alguno derivado de la ejecucin de las estancias de fin de semana y perodos vacacionales; lo que dice pretender es tener un testigo durante la realizacin de las visitas en el domicilio de la menor. Ambas partes alegaron durante al acto de la Vista oral del recurso que, con posterioridad a dictarse la resolucin impugnada, haban llegado a un acuerdo retirando las mutuas denuncias penales, sin que el padre

hubiera vuelto a hacer uso del derecho a realizar las visitas en el hogar de la menor. Uno de los argumentos del recurso es que ningn objeto tiene ya mantener el pronunciamiento apelado, mientras que la parte apelada sostiene que conviene mantenerlo por si volvieran a deteriorarse las relaciones. Tercero.- En ningn caso es confirmable una medida como la acordada debiendo respetarse la voluntad de la apelante aun cuando goce del domicilio actual por razn de tener concedida la custodia de la menor, mxime cuando la relacin de la apelante con la familia de su esposo es igualmente mala, y lejos de apaciguar las cosas, no iba sino a generar ms tensin que en todo caso repercutira negativamente en la menor, la cual cuenta hoy con slo dos aos de edad. La revocacin de la medida impugnada no quebranta en absoluto el derecho natural de los abuelos y tos a relacionarse con la nia, ni el correlativo y ms importante si cabe derecho de sta a relacionarse con aqullos, y no lo quebranta precisamente porque el fundamento de la medida adoptada por el Juzgado, como hemos visto, no tena nada que ver con tal derecho mutuo. Al fin pretendido existen otras posibilidades menos traumticas para las personas implicadas que lograran a la vez evitar no slo tensiones entre las partes, sino tambin preservar la intimidad e inviolabilidad del domicilio de la esposa que adopt la decisin de separarse de hecho y de derecho de su marido, y, sobre todo salvaguardar a la menor de las repercusiones negativas que claramente le han debido producir las actitudes de sus progenitores, cuidando que no se repitan. Y obviamente, entre citadas posibilidades no se encuentra la empleada en alguna ocasin por las partes de requerir la presencia policial en el domicilio. Ya en nuestro Auto nm. 214/1999, dictado en apelacin del archivo de las Diligencias Previas abiertas como consecuencia de una denuncia de la esposa contra el

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esposo por hechos ocurridos precisamente durante el transcurso de una de estas visitas, sealbamos que la solucin es la apuntada por el Juzgado de Instruccin en el sentido de proceder a la programacin de las visitas a travs de los centros sociales diseados para tal cometido evitando as el contacto entre los cnyuges. No se trata slo y simplemente de que la Sentencia de Separacin de cuya ejecucin se trata no previera la compaa de un familiar durante las visitas que pudieran desarrollarse en el domicilio de madre e hija. Cuarto.- Es ms, cabe decir aqu, aun cuando no haya sido objeto del recurso, que la medida de visitas tal y como fue adoptada en Sentencia permitiendo al padre entrar en el domicilio de la madre durante dos horas diarias, entiende la Sala se trata de una medida muy cuestionable e incluso que se trata de una medida que roza la legalidad constitucional (art. 18.1 y 2 de la Constitucin Espaola) y ello aunque no fuera recurrida la Sentencia de Separacin agotando la va judicial en su momento, habiendo demostrado adems

la experiencia que una limitacin de los derechos que no haba sido voluntaria y querida, no ha dado resultados positivos. Por otra parte, hemos de recordar lo que ya tiene dicho la Sala (Auto nm. 84/1993), y es que lo esencial, es la existencia de comunicacin entre el progenitor no custodio y el menor, con independencia de cul sea el horario o rgimen concreto que se seale. As se desprende del propio art. 94 CC en cuyo inciso primero declara el derecho del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores, a gozar del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa; la determinacin del tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho no deja de ser importante, pero la concreta determinacin es de carcter accidental, de manera que la medida a ejecutar como efecto de la Separacin son las visitas pero no sus concretas circunstancias, las cuales, en cuanto no supongan limitacin ni suspensin de las visitas, podrn ajustarse en su desarrollo dentro de la propia ejecucin de sentencia; lo esencial es que el derecho de visitas se ejercite, no la forma de su ejercicio (AC 2000\819).

El Punto de Encuentro Familiar de la ciudad de Valencia registr en los seis primeros meses de su funcionamiento (1 de noviembre de 2001 a 30 de abril de 2002) un total de 601 visitas, parte de las mismas ante personal del centro. e) En lugar pblico: Cuando la visita es de horas a veces se ha dispuesto especficamente que pudiendo realizarse fuera del domicilio del progenitor no guardador tiene que realizarse, no en el domicilio del no guardador, sino en lugar pblico (SAP Salamanca de 11 de febrero de 1999, AC 1999\3212).

B) Lugar de la pernocta Cuando se trata de tener a los hijos en compaa se est partiendo de que la misma se realiza en el domicilio del progenitor no guardador, pero se dan casos de prohibicin empresa de determinados lugares. En la sentencia siguiente, 958

habida cuenta de que padre e hijo residen en lugares distintos (aqul Estella y ste Cceres) y siendo que el hijo rechaza la presencia de la actual compaera del padre, se prohbe slo que la relacin consistente en tenerlo en su compaa se realice precisamente en la residencia del padre, pero no en cualquier otro lugar.
SAP Navarra de 22 de julio de 2000: Tercero.- La adhesin planteada por el padre, se circunscribe a defender que no hay motivo para limitar o concretar que el ejercicio del rgimen de visitas tenga lugar solo en Cceres, pues el rechazo del menor y la recomendacin del equipo psicosocial es que no tengan lugar en Estella, pretensin a la que no se opuso la defensa de la madre. Es parecer de la Sala que tal matizacin debe atenderse, pues si lo que observ el equipo psicosocial, es el rechazo del menor David a las estancias y visitas en Estella, as como que no debera ir a Estella David, siendo el padre quien se traslade a Cceres, nada empece decir que esa preferencia no impide, que el rgimen de visitas pueda tener lugar fuera de esas ciudad, en los fines de semana o periodo vacacional, siempre y cuando no sea en Estella, y se procure que David disfrute de su padre sin la presencia de una figura (su actual pareja) no aceptada por aquel, a fin de normalizar esa relacin. la Debe por ello atenderse tambin adhesin (DER. 2000/32552).

Lo que se impide a veces es la pernocta en el domicilio de los abuelos paternos. Condenado el abuelo por abuso sexual en la persona de una de sus nietas, la SAP Guipzcoa de 12 de marzo de 1998 (AC 1998\6895) prohbe los contactos entre el abuelo y las menores y de ah esa otra razonable prohibicin. En sentido contrario a veces se impone que la pernocta se realice en el domicilio de los abuelos, por lo menos durante un tiempo (SAP Huesca de 26 de abril de 1997, AC 1997\686).

4. Recoger y devolver en la misma poblacin Salvo el supuesto de que la visita se realice en el domicilio del progenitor guardador, en el que el hijo no abandona ese domicilio y, por tanto, no cabe hablar de recoger ni de devolver, la conflictividad de estos asuntos de guarda y custodia y de visita ha llevado incluso debatir, y con reiteracin, quin, cmo y de dnde se debe encargar de recoger y de devolver al hijo. Normalmente los dos progenitores residen en la misma poblacin y entonces pareciera como si no hubieran de presentarse problemas, pero el caso es que los 959

presentados en la prctica han sido tantos que se han tenido que dar respuestas a veces incluso imaginativas.
AAP Navarra 22 de diciembre de 1993: Sin embargo son patentes las dificultades que con harta frecuencia se plantean en su desenvolvimiento, ya por que quien tiene derecho hace dejacin de este rgimen de visitas y comunicacin, ya porque de contrario, el otro progenitor ejerce una actividad obstruccionista, dirigida a presionar al titular del derecho (casos de impagos de pensiones) o simplemente para trasladar a travs de los hijos una carga emocional y traumtica no superada -haciendo abstraccin de concretas culpabilidades-, derivada del fracaso matrimonial. En cualquier caso subyace, en mayor o menor grado, una falta de colaboracin unida a veces a cierta inmadurez, que hace que el rgimen de visitas, siempre considerado como una medida de mnimos, no sea operativo a los fines perseguidos e incluso inviable y derivado de un tratamiento esclertico por reconduccin al Juez, deviniendo coactivo -vase cuando se producen las entregas en el Juzgado, Comisara o Cuartelillo de la Guardia Civil- y altamente traumatizante para el nio, respecto del que paradjicamente se contempla el rgimen de visita para su mejor desarrollo personal y afectivo. Corolario de este cuadro no puede ser sino la real y efectiva concienciacin de los progenitores, de que el destinatario privilegiado del rgimen de visitas, bien que no de forma exclusiva y excluyente, es el nio y que en definitiva slo la colaboracin de los padres puede dar sentido y realidad a aqul, superando las limitaciones y muchas veces poco eficaz operatividad de las resoluciones judiciales y de la buena voluntad de las respectivos Letrados de las partes (AC 1993\2443).

a) El progenitor no guardador: Esto es lo normal; como dice, entre otras muchas, la SAP lava de 29 de diciembre de 1994 (AC 1994) ... el padre, cuando sea preciso segn dicho rgimen (de visitas), deber recoger al hijo del domicilio materno y entregarlo en el mismo. Este sistema general admite variantes: 1.) La recogida se har en el portal de la vivienda de la madre, debiendo sta tener preparadas las cosas del menor (SAP Navarra de 17 de octubre de 1995, AC 1995\2535, SAP Guipzcoa de 16 de noviembre de 1999, DER. 1999/43339). 2.) Si el progenitor no guardador no puede ir algn da a recoger al hijo lo podr hacer el abuelo paterno (AAP Navarra de 22 de diciembre de 1993, AC 1993\2443). 3.) El progenitor debe ir acompaado siempre de un familiar (SAP Pontevedra de 7 de febrero de 1996, AC 1996\359).

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4.) La entrega se har a cualquier persona responsable que se encuentre en el domicilio (SAP Barcelona de 6 de octubre de 2000, DER. 2000/55182). b) El progenitor guardador: Ms extrao es el caso de que la entrega y la recogida se encomiende al progenitor guardador, aunque esto parece que es lo previsto en la SAP Guipzcoa de 10 de julio de 1998 (AC 1998\1209). c) Segn: Puede corresponde a aquel de los progenitores al que corresponda tenerlos en el periodo de vacaciones (AAP La Rioja de 21 de junio de 2000, AC 2000\4166). d) Centro de acogida de menores: Esta es ya la solucin extrema, aunque se impone en ms casos de los previsibles.
SAP Salamanca de 30 de marzo de 2000: Sptimo.- Ello no obstante, con el solo objeto de facilitar el cumplimiento y ejercicio del derecho; evitar toda situacin conflictiva interpersonal; armonizar los contrapuestos intereses de las partes; y, sobremanera, evitar a la menor los evidentes perjuicios que de la ausencia de aquel se estn generando y derivando para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazn; dejamos sin efecto el requerimiento y apercibimiento de desobediencia formulados, insistiendo en el acuerdo contenido en el Auto de medidas, de instar a D Lourdes provea lo necesario para que el padre, en beneficio de la menor, pueda desarrollar el derecho de referencia, lo que perfectamente puede lograrse -si desea seguir mantenindose alejada de toda vista y contacto con la contraparte-, designando al Juzgado, por medio o a travs de su representacin, un Centro de acogida de menores, de cuyo lugar el padre podr recoger y entregar a la menor en las horas, das y perodos acordados, dejando a la absoluta libertad de criterio del Juzgador "a quo" tanto la aprobacin del Centro cuanto el cumplimiento forzoso del derecho referenciado, de no acceder la recurrente, bajo su responsabilidad, a cumplir tal mandato en un plazo prudencial no superior al mes, una vez desvanecidos o mejor demostrada la inexistencia objetiva de los motivos que la impulsaron a su incumplimiento y, desde luego a la parte, de persistir D Lourdes en l, a instar, a travs del oportuno procedimiento, la atribucin al mismo de la guarda y custodia de su mejor hija, cual as se prev para tal supuesto por la regla tercera del art. 776 de la L.E.C. de 7 de enero del corriente ao (DER. 2000/24588).

Despus de que los juzgados han parecido guarderas o de que los cuarteles de la Guardia civil han parecido centros de acogida de nios, se est acabando en la existencia de Puntos de Encuentro, que son la demostracin de que no vivos en una poca precisamente civilizada.

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5. Con progenitores residentes en provincias distintas Si residiendo los dos progenitores en el mismo pueblo o ciudad se presentan los problemas que hemos visto, la situacin se complica cuando residen en ciudades distintas que pueden estar separadas por largas distancias. Esta situacin presenta dos cuestiones.

A) Rgimen especial de visita La primera de las cuestiones es la atinente a que difcilmente se puede mantener el rgimen de visitas que podemos considerar normal, consistente, algunas veces en relacin intersemanal, y siempre en los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones, lo que lleva a la fijacin de un rgimen especial en el que priman los periodos de vacaciones. Es evidente que si el progenitor no guardador reside en Sevilla y el guardador en San Sebastin, por ejemplo, el establecimiento del rgimen ordinario supone privar a aqul en la prctica del derecho de visita (SAP Guipzcoa de 13 de septiembre de 1999, AC 1999\1503). Con todo, en ese rgimen se tienen en cuenta, adems, la edad del hijo. Habindose fijado en la sentencia de instancia, respecto de un nio de 2 aos, una visita durante ocho horas de un da de la semana, la sentencia de apelacin estima el recurso.
SAP Zamora de 14 de enero de 1999: El Juzgador de instancia en el fundamento segundo, prrafo tercero, de la Sentencia ya consider que cabe declarar el derecho de visitas a favor del padre pues no haba ningn perjuicio para el hijo menor del matrimonio, sino lo contrario, es decir, que el establecimiento de dicho rgimen de visitas haba de beneficiar tanto al hijo menor como al padre. No obstante, establece un rgimen de visitas apoyado en la edad del hijo -dos aos- que teniendo en cuenta la distancia geogrfica entre la residencia del padre y del hijo menor, sino imposible de cumplir, s entraa tan notables dificultades que de hecho, al tener que desplazarse el padre todos los fines de semana desde Lrida hasta Tbara y regresar, har impracticable el ejercicio de derechos de visitas, no slo por razones de distancia geogrfica sino tambin por razones econmicas. Por tanto, teniendo en cuenta que ya el Ministerio Fiscal en la nota para la vista ya interes un rgimen de visitas mucho ms amplio que el acordado en la Sentencia definitiva de separacin personal, que comprenda un rgimen de

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estancia continuada a favor del padre en los perodos vacacionales, sin que exista ningn informe pericial relativo a posibles perjuicios del menor que desaconseje ese derecho de estancia, pues el informe psiquitrico sobre el padre emitido en fecha 3 de octubre de 1997 concluy que en el momento del examen no presentaba sntomas psicticos, existiendo buena cumplimentacin de la medicacin, y teniendo en cuenta la distancia geogrfica entre la residencia de padre e hijo, se modifica el rgimen de visitas y se establece el siguiente rgimen de visitas: El padre tendr en su compaa al hijo menor del matrimonio los fines de semana alternos desde dieciocho horas del viernes hasta las

veinte horas del domingo, debiendo recogerlo del hogar materno y reintegrarlo en el mismo domicilio a las horas indicadas. Asimismo, el padre tendr en su compaa al hijo menor la mitad de los perodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, correspondiendo a la madre la otra mitad. Para la eleccin de los perodos vacacionales que quedar con uno u otro de los padres, sin perjuicio del inters del hijo menor, sern los padres los que de mutuo acuerdo lo decidan. En caso de desacuerdo o discrepancias se acordar en fase de ejecucin de sentencia previa comparecencia de los padres (AC 1999\4026).

Pero no siempre se acaba de entender la especialidad del rgimen, dictndose resoluciones de imposible cumplimiento. Residiendo el progenitor no guardador en Tenerife y el guardador en La Corua, con un nio de 4 aos, no puede establecerse un sistema de visita los fines de semana alternos aunque luego se especifican algo los periodos vacacionales.
SAP Santa Cruz de Tenerife de 29 de abril de 2000: Segundo.- La cuestin debatida en esta alzada queda centrada, por tanto, en el rgimen de visitas del menor D. Martn, actualmente de cuatro aos de edad, con el progenitor que no ostenta su guarda y custodia -el padre- (...). Por ello, atendiendo fundamentalmente a la edad del menor -cuatro aos-, as como a la lejana del domicilio de ste -San Miguel de Abona (Santa Cruz de Tenerife)- en relacin con el de su padre -Muros (A Corua)-, y a los notorios hbitos rutinarios durante esa etapa de la vida rgimen de comidas, bao, sueo, horario escolar, etc.-, que se podran ver afectados si se permite el desplazamiento del menor durante los fines de semana y los denominados "puentes vacacionales", por ser perodos excesivamente cortos de tiempo durante los que tendra que efectuar no slo el viaje de ida y vuelta en avin, sino el desplazamiento desde su domicilio hasta el aeropuerto ms prximo de la isla de Tenerife, y desde el aeropuerto peninsular ms cercano a la ciudad de residencia del padre hasta el domicilio de ste, se considera ms conveniente para el inters del referido menor, y siempre a falta de acuerdo entre ambos progenitores, que sea el padre quien se desplace hasta el lugar de residencia del hijo los fines de semana alternos que tenga por conveniente, previo aviso a la madre, y especialmente aquellos que sean coincidentes con los denominados "puentes vacacionales" de acuerdo con el calendario escolar y laboral de las respectivas Comunidades Autnomas en las que residen, en cuyo caso podr tener a su hijo en su compaa desde las 10 horas del sbado a las 20 horas del domingo, o desde las 10 horas del primera da festivo hasta las 20 horas del ltimo si se trata de los referidos puentes. En lo que atae a los perodos de

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vacaciones escolares del menor, podr el padre tenerlo consigo: en verano, un mes coincidente con sus vacaciones laborales; en Navidad, la mitad de las vacaciones escolares, de forma alterna con la madre, de manera que, a falta de acuerdo, el primer ao el padre disfrutar la primera

mitad y la madre la segunda; y, en Semana Santa, en aos alternativos, todo el periodo vacacional del menor. Los gastos de transporte relacionados con el indicado rgimen de visitas corrern a cargo del padre (DER. 2000/24856).

El rgimen especial se aprecia de modo muy claro en la siguiente sentencia, en la que se afronta la situacin de la larga distancia (Pamplona-Jan) con un nio de 6 aos.
SAP Navarra de 4 de diciembre de 1996: Segundo.- El principal punto de friccin hoy entre los cnyuges, se encuentra en la dificultad del cumplimiento del rgimen de visitas establecido para el hijo menor, en favor del padre, por haber quedado aqul desplazado del lugar del domicilio familiar (Mendillorri-Egs, en esta provincia, junto a Pamplona), al marchar con l la madre a Jan, distante unos 800 kms. de esta ciudad, con las dificultades y costos que supone para el padre el desplazamiento para estar con el menor, y siendo irrealizable, en la prctica, la visita o comunicacin de los fines de semana alternos, y en parte, los perodos vacacionales cortos. El artculo 94 del CC, establece este derecho-deber en favor del menor, y a cargo del padre desplazado de su convivencia, debiendo determinar el Juez el tiempo, modo y lugar del ejercicio del mismo, que puede quedar limitado o suspendido, si se diesen graves circunstancias que as lo aconsejan. Por otro lado, ha quedado probado que el padre es apto para cumplir un rgimen adecuado, que la madre no va a poner limitaciones al mismo y que el menor lo desea, por valorar ste por igual la permanencia con sus progenitores, que los Tribunales deben favorecer, y por ello, y dada esa grave dificultad, este Tribunal entiende que, en la situacin actual, tal rgimen de visitas, debe ser establecido de la siguiente forma: a) En principio, se suprimen las visitas o contactos de los fines de semana alternos, y de los puentes escolares, por su escasa duracin -el llamado puente foral, el ms largo, que se disfruta, en Pamplona y Navarra, del 29 de noviembre al 9 de diciembre, no coincide con las vacaciones escolares del menor en Jan- y las dificultades que para el padre supone el traslado, debiendo ser compensada, en favor del mismo, esta prdida, con la mayor duracin de la permanencia en perodos de vacaciones estables; b) a ese perodo de vacacin anual, se traslada la mayor parte, por concentracin, de la estancia fsica del padre con el menor, y as: 1) los meses de verano, julio y agosto, el hijo permanecer constantemente con el padre, correspondindole estar con la madre el resto del perodo, es decir, la vacacin escolar que comprenda parte de los meses de junio y septiembre; 2) la recepcin del menor se har a costa del padre, que deber recogerlo del lugar del domicilio de la madre, y la devolucin se har en el domicilio del padre, a donde deber acudir aqulla; 3) durante los dos meses del perodo estival, y excepcionalmente, se autoriza un rgimen de contra-visita, de la madre al menor, en el lugar en que se encuentren padre e hijo, y consistente en fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes a igual hora del domingo, debiendo ser la entrega y recepcin, a costa de la madre, al lugar de estancia de la vacacin; 4) a tales efectos, los esposos se comunicarn sus respectivos lugares de estancia, para

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que puedan hacer uso de su contrapuesto derecho; 5) las festividades de SemanaSanta, como ya est establecido, el hijo permanecer con el padre durante todo el perodo que dure la vacacin escolar del menor, y con igual sistema de entrega y devolucin y comunicacin del lugar de estancia, pudiendo la madre ejercer la contra-visita un solo da, o 24 horas, desde las 20 horas del sbado a las 20 horas del domingo; y 6) en Navidad, se estar a lo ya establecido por el Juzgado, repartindose ambos padres la estancia con el menor; y c) se suprimen las estancias en los puentes escolares, si

bien el padre, y a su costa, previa autorizacin del Juzgado, o con previo acuerdo con la madre, podr permanecer con el menor, y visitarlo, en algn fin de semana anual, o en algn puente laboral largo, de ms de 4 das, debiendo determinarse judicialmente, o de mutuo acuerdo, el lugar de la estancia y dems condiciones, y sin que deban coincidir dos fines de semana o puentes seguidos, y todo lo que deber ser avisado, o comunicado, con 15 das de antelacin al de inicio de la visita (AC 1996\2294).

Tambin cuando se establece slo un fin de semana al mes y todas las vacaciones de Semana Santa (SAP Guipzcoa de 27 de octubre de 1993, AC 1993\2052). O un fin de semana cada dos meses, todas las vacaciones de Semana Santa, el mes de agosto y en las vacaciones de navidad aos alternos (SAP Guipzcoa de 30 de abril de 1999 (AC 2000\230). O cuando no se alude a los fines de semana y s slo a toda la Semana Santa, la mitad de las Navidades y la mayor parte de las vacaciones de verano (SAP Almera de 7 de febrero de 1998, AC 1998\3364), Cuando el hijo tiene ya una edad de 12 aos, residiendo el progenitor guardador en Albacete y el no guardador en Castelln, el primar las vacaciones lleva a que el hijo est con el segundo las partes de los periodos vacacionales (SAP Albacete de 17 de noviembre de 1999, DER. 1999/48446). Tambin a que las visitas no en periodo de vacaciones queden prcticamente a la discrecionalidad del no guardador, tratndose de que ste reside en Tenerife y la madre con la hija en Mallorca (SAP Santa Cruz de Tenerife de 29 de abril de 2000, DER. 2000/24855). Ahora bien el tender a centrar los periodos de relacin entre progenitor no guardador e hijo no puede llevar a atribuirle a aqul todas las vacaciones.
AP Navarra de 23 de enero de 1992: Cuarto.- En lo referente al rgimen de visitas, alega la parte apelante la dificultad y gastos que supone para el padre el ejercicio de tal derecho en la forma sealada en la sentencia de instancia, y las propias molestias que conlleva para la hija, dada la distancia que separa las localidades de Cintrunigo, donde reside el padre, y Barcelona, donde vive la hija, solicitando ante ello que se disponga que la hija viva en Cintrunigo

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o, subsidiariamente, que se modifique el rgimen establecido y en su lugar se establezca el derecho del padre a tener en su compaa a la hija durante la totalidad de las vacaciones. Ante tales pretensiones hemos de sealar que, ciertamente, la distancia existente entre las antedichas localidades dificulta enormemente el normal ejercicio del derecho de visitas del padre. Ahora bien, ello no es obstculo al fundamental derecho de la madre de fijar libremente su residencia (art. 19 de la Constitucin), que no puede ser desconocido por colisionar con el derecho de visitas del padre, dificultndolo, no pudindose ignorar aquel derecho a fin de facilitar el ejercicio de ste, debiendo compatibilizarse el ejercicio de ambos, por lo que es rechazable la pretensin

principal de imponer que la hija resida en Cintrunigo. Sentado lo anterior, la alternativa que ofrece el padre interesando que se concentre su derecho en la totalidad de las vacaciones no resulta aceptable, toda vez que, con independencia de parecer ms conveniente un contacto ms frecuente entre padre e hija, no consideramos equitativo conceder al padre el derecho de tener consigo a la hija la totalidad de los perodos en los que se encuentre sta de vacaciones, al ser en tales perodos cuando ms intensamente puede disfrutarse de la hija por hallarse liberada de obligaciones escolares, siendo lgico que la madre tambin participe de tal disfrute y tenga consigo a su hija en parte de los perodos vacacionales (AC 1992\8).

B) Gastos de viajes Dejando a un lado alguna resolucin en que, perdido el sentido de la realidad, se sostiene que es irrelevante el tema de la distancia; lo importante es que el nio no se sobresalte, ni altere su psicologa (SAP Cceres de 9 de noviembre de 1998, AC 1998\8463), despus de la acomodacin del rgimen de visitas debe estarse a quin hace frente al coste de los desplazamientos, bien del progenitor no guardador, bien del hijo, cuando el ejercicio del derecho de visita los exige. No falta resolucin insensible al problema que parte de aplicar la regla general de que el progenitor no guardador es quien recoge y devuelve al hijo, aunque la distancia sea superior a los 1.000 kms. (SAP Almera de 7 de febrero de 1998, AC 1998\3364). Cuando despus de la crisis matrimonial alguna de las partes ha efectuado un cambio de domicilio que altera la situacin existente, puede decirse que existe una cierta tendencia jurisprudencial a que sea el que ha realizado el cambio quien asuma los gastos de viaje, lo que a veces se traduce es que es l quien debe recoger y devolver al nio. As por ejemplo en la SAP Burgos de 18 de marzo de 1999 (AC 1999\4194) o en la SAP Huesca de 6 de octubre de 1999 (AC 1999\2234). Pero esta es una tendencia no uniforme. Se repiten muchas 966

resoluciones en las que se est a un reparto por mitad, consistente en el abono de los gastos o en que uno de los progenitores recoja al menor y el otro lo devuelva (SAP Guipzcoa de 30 de abril de 1999, AC 2000\230: Cada progenitor sufragar la entrega del hijo al otro; el padre los desplazamientos a Ceuta y la madre la vuelta a San Sebastin). Tambin cabe que la madre recoger y reintegrar al domicilio paterno al menor un fin de semana alternativamente, de los que le corresponde hacindolo de igual forma el padre el otro fin de semana que corresponde a la madre (SAP Ciudad Real de 15 de noviembre de 1995, AC 1995\2226; SAP Cuenca de 1 de octubre de 1998, AC 1998\7916). Un ejemplo cuando la distancia es corta (Pamplona-Oyarzun) puede ser el de la siguiente sentencia; el padre recoge a la nia y la madre va por ella para devolverla a su domicilio.
SAP Navarra de 25 de mayo de 1993: Segundo.-Con relacin a la concrecin del rgimen de visitas: Ante todo hemos de sealar que este Tribunal no puede compartir la opinin de la direccin letrada de doa Ana Isabel L. en su informe del acto de la vista, contestando el recurso planteado de adverso, en el sentido de establecer una absoluta vinculacin del derecho constitucional a la libre fijacin de domicilio, como concrecin estable de la libertad ciudadana de circulacin -art. 18.1 y 2 y art. 19.1 de la Constitucin en relacin con el art. 40.1 del Cdigo Civil, con la cuestin controvertida. Porque si bien es cierto que no cabe poner en tela de juicio tal libertad fundamental, quien la ejerce en una situacin de ruptura matrimonial -como lo ha hecho la seora L. cambiando su domicilio de Pamplona, donde estaba establecida la vivienda conyugal y residi tras la separacin matrimonial, a Oyarzun, poco antes de la presentacin de la demanda de divorcio-, ha de pechar con los gravmenes de tal decisin de modificacin que modifica el estado de hecho anterior y que fue valorada en el convenio regulador de la separacin. No pareciendo en tales condiciones desproporcionado o excesivamente gravoso que el cnyuge que ha modificado tal situacin, deba ocuparse de recoger y reintegrar a la hija comn, al lugar de residencia matrimonial constante matrimonio. Ello no obstante, en las peculiares circunstancias ahora concurrentes -la distancia que separa Pamplona de Oyarzun, no supera los 90 km, con correctas comunicaciones por carretera y a travs de servicios regulares de transportes-, parece equitativa la solucin adoptada por el Juez a quo -recogida de la menor Olaia por el padre en Oyarzun al inicio del perodo de visitas y reintegro a la madre en el domicilio paterno de Pamplona a su finalizacin-, acogiendo la alternativa C) del hecho 6. de la demanda, que debe ser confirmada dado que resuelve adecuadamente los intereses en conflicto de un modo prudente. Mxime si se recuerda que el desplazamiento a Oyarzun de Ana Isabel L., estuvo motivado como reconoce el demandado al absolver la posicin 2. al finalizar el contrato que tena como auxiliar de la Clnica Universitaria de Navarra, es decir, por razones de

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trabajo, segn se establece en la sentencia

apelada

(AC

1993\1056).

Otro con distancia ms larga (Barcelona-Madrid) y repartindose, no la recogida y reintegro, sino el coste del viaje.
SAP Barcelona de 28 de junio de 1993: Cuarto.- En materia del ejercicio del derecho de visitas, la postura del demandante es clara: si la madre se ha ido a Madrid es por inters propio y por ello debera asumir la madre la diferencia del coste que ello comporta. Lo cierto, afortunadamente, es que ambos progenitores tienen posibilidades econmicas suficientes para poder desarrollar un razonable ejercicio del derecho de visitas y adems tanto el padre tiene relacin frecuente con la capital del reino como la madre lo mantiene con esta ciudad en la que mantiene despacho, de manera que la posibilidad efectiva de un correcto funcionamiento de estos contactos no debiera producir, con buena disposicin de las partes, inconvenientes serios. En cualquier caso, el alejamiento hace aconsejable como primer criterio el de la mxima flexibilidad que proporciona siempre el acuerdo entre las partes. Como segundo criterio, el facilitamiento del contacto de los hijos con su padre cuando ste se traslade a Madrid y finalmente, el mantenimiento de los mismos perodos ya establecidos debiendo proporcionar la madre el desplazamiento a Barcelona y el padre proveer el regreso a Madrid (AC 1993\1322).

Como puede verse se llega a imponer al progenitor guardador el deber o de llevar al hijo o de recogerlo. Ese intimar a hacer algo, en el caso a llevar al hijo de Palma de Mallorca a Madrid, se hace siempre con la advertencia de las consecuencias del incumplimiento del deber impuesto, consecuencias que pueden llegar a las medidas procedentes, incluido el cambio en la guarda y custodia. Ante ese apercibimiento no cabe alegar que se est amenazando.
AAP Madrid, de 26 de junio de 2001: Tercero.Con evidente imprecisin tcnico-jurdica alega la recurrente en reposicin que las resoluciones judiciales no deben contener "amenazas", en referencia a la posibilidad, que se anuncia en la repetida providencia, del cambio de custodia de la menor, en la hiptesis de incumplimiento de lo acordado. En tal concreto mbito tampoco puede prosperar la pretensin impugnatoria articulada, dado que el Juzgado se limita a informar, que no a "amenazar", a la parte de las posibles consecuencias jurdicas que su incumplimiento podra conllevar, y ello bajo la frmula del "apercibimiento", en cuanto figura perfectamente consagrada en derecho, que implica la puesta en conocimiento de la persona citada, emplazada o requerida, de las consecuencias que se seguirn de determinados actos u omisiones suyas. Es amplsimo el elenco de normas procesales que contemplan de modo especfico dicha figura de conminacin, tales como los artculos 8, 9, 308, 449, 583, 593, 993, 998, 1112, 1431, 1432, 1484, 1576, 1658, 1663,1842, 1857, 1904, 1946, 2076 y 2133 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y, dentro de la Ley 1/2000 , entre otros, los artculos

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29, 34, 35, 183, 292, 297, 307, 381, 441, 589, 701, 710, 770 y 815 . Ello no excluye, naturalmente, la intimacin judicial en otros supuestos, en cuanto tendente a hacer cumplir las resoluciones dictadas por los Tribunales, aunque no se encuentren especfica o singularmente contempladas. No escapan de tal posibilidad los pronunciamientos recados en una litis matrimonial y, dentro de ella, los que afectan a la prole sometida a la patria potestad de las partes, institucin sta que ha de continuar con plena vigencia, no obstante la disociacin de los progenitores; en consecuencia ninguno de ellos queda exonerado del cumplimiento de los deberes sancionados en el artculo 154 del Cdigo Civil y que ahora adoptan nuevas facetas, en los trminos recogidos en los artculos 92 y siguientes del mismo texto legal que, en lo que afectan al procreador custodio, tiene, entre otras manifestaciones, la obligacin de facilitar la relacin del hijo con el otro comn ascendiente, en cuanto necesario paliativo del perjuicio que, por s sola, conlleva para el sujeto infantil la ruptura convivencial de quienes asumieron la responsabilidad de traerle al mundo, y que no han sabido, o podido, crear un clima de armnica convivencia como marco idneo para el desarrollo y formacin, en todos los rdenes, de quien se encuentra en una etapa crucial de su vida.

En base a ello, el incumplimiento del citado deber, o de las medidas adoptadas judicialmente para su efectiva realizacin, supone, en buena medida, la vulneracin de las prescripciones del antedicho artculo 154 ; y si tal conducta, en casos extremos, pudiera conllevar hasta la privacin de la patria potestad (artculos 92 y 170), es obvio que, en cuanto solucin de menor trascendencia jurdica, y sin duda englobada en aqulla, podra abocar, en caso necesario, al cambio de sistema de custodia, siempre que tal decisin, con prudente ponderacin de todas las circunstancias concurrentes, se ofreciera como ms adecuada para el menor. No puede, por ello, afirmarse que la resolucin de instancia, que se limita a informar a la hoy recurrente de las consecuencias jurdicas que puede conllevar su posible incumplimiento, suponga la vulneracin del principio de no indefensin, que consagra el artculo 24 de la Constitucin , mxime cuando lo que se trata es de preservar los derechos de la hija comn, que revisten un carcter prioritario frente a los de las partes en conflicto. Lo expuesto ha de determinar el rechazo igualmente de la pretensin revocatoria articulada sobre la base de los denunciados, que no concurrentes, excesos del rgano "a quo" (DER. 2001/29077).

En algn caso el coste de los viajes se tiene en cuenta para fijar el importe de los alimentos del hijo a cargo del progenitor no guardador, para ponderar la distribucin de los gastos generales.
SAP Mlaga de 3 de marzo de 1999: Tercero.- Por lo que respecta a la contribucin econmica del padre a los gastos del hijo, merece favorable acogida la tesis del recurrente de valorar los gastos de desplazamiento a que tiene que hacer frente al padre para comunicar con su hijo, circunstancia que como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2-4-1998, debe ser ponderada en orden a la distribucin de los gastos generales del menor, comprensivas no slo de los que se devengan cuando el nio permanezca, sino tambin deben contemplar los gastos de transporte. Tal razn determina que deba moderarse la cuanta de la contribucin a los alimentos del hijo-

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fijada a cargo del padre en un 20 %. Por contra lo expuesto no justifica la pretensin de la parte recurrente de imponer a la madre y a su cargo la obligacin de trasladar al hijo desde

Melilla a Mlaga, y ello por que el ejercicio legtimo de un derecho, en el caso que nos ocupa a fijar libremente el domicilio, nunca puede acarrear una carga a quien usa de l (AC 1999\4611).

Lo ms grave, con todo, es que en la sentencia no se diga nada respecto del coste de los viajes cuando es evidente que los domicilios de los progenitores estn alejados. En este caso debera estarse a la determinacin del lugar de la entrega y de la recogida. Si en la sentencia se dice, por ejemplo, que el progenitor no guardador recoger al hijo en el domicilio del guardador y que a el lo devolver, debera llegarse a la consecuencia de que en la sentencia implcitamente se est diciendo que aqul tiene que asumir los gastos que ello comporte. Si, por el contrario, se dice en la sentencia que el progenitor no guardador (con residencia en Cdiz) entregar al hijo en un lugar determinado (en el aeropuerto de Jerez), en el que lo recoger el no guardador (con residencia en Valencia), tambin implcitamente debe entenderse que se est diciendo que cada uno de ellos asume los gastos que comporte llegar y salir de ese punto. A estas alturas es evidente la necesidad de que la sentencia que fija el rgimen de visitas se pronuncie sobre estos gastos, pero lo es ms an la necesidad de que las partes formulen peticin concreta sobre ellos. En la SAP Cuenca de 23 de marzo de 1994 (AC 1994\1679) se pone de manifiesto que el Juez de primera instancia haba declarado que el padre tendr derecho a ser resarcido por la madre de los gastos ocasionados por estos desplazamientos, resarcimiento que se calcular para cada viaje multiplicando el nmero de kilmetros que separen Tarancn del lugar de residencia de la madre con sus hijas por la suma de pesetas por kilmetro que tenga en cada momento sealada el Ministerio de Justicia para los desplazamientos de sus funcionarios, pero este pronuncia fue revocado por la Audiencia al no haber existido peticin de parte. Si no hay peticin y si no hay pronunciamiento en la sentencia puede llegarse en la ejecucin a una situacin de muy difcil solucin. Con todo, si se tratara de que, sin determinar quin se hace cargo de los gastos, el cumplimiento del rgimen de visita se convierte en imposible no quedara ms salida que llegar en la ejecucin 970

de la sentencia a una decisin, despus de or a las partes, pues el juez de la ejecucin tiene que tener las facultades necesarias para ejecutar la sentencia, integrndola en el caso de que fuera necesario.

6. La prohibicin de viajar al extranjero Una de las medidas que, interviniendo algn elemento extranjero en el proceso matrimonial, suele disponerse en las sentencias es, en estos o en trminos parecidos, el atinente a la prohibicin de viajar al extranjero el hijo menor. La prohibicin puede enunciarse varias de maneras y suele dirigirse al progenitor no guardador, aunque no siempre.

A) En general No es muy comn pero a veces la prohibicin se dirige a los dos progenitores y consiste en la necesidad de que cualquiera de ellos para poder llevar al hijo al extranjero obtenga la autorizacin expresa del otro, que puede sustituirse por la autorizacin judicial.
SAP Alicante de 18 de noviembre de 1998: Primero.- Se impugna el pronunciamiento por el que la sentencia de divorcio dictada en la instancia, al reproducir el auto de medidas provisionales, declara que ninguno de los progenitores podr llevarse al hijo menor fuera del territorio nacional sin la expresa autorizacin del otro. Esta prohibicin no aparece prevista en la Ley de manera expresa, pero no es contraria a los arts. 92 y concordantes CC, por lo que no cabe establecer un criterio general en la materia, sino que debern en cada caso examinarse las circunstancias en las que pueda apoyarse para determinar si es o no razonable y acorde con los fines enunciados en dicho precepto. En el presente, adems de resaltar que es una prohibicin bilateral, que tanto afecta a la esposa como al esposo cuando tenga al menor en su compaa mediante el rgimen de visitas, no cabe considerarla injustificada por los diferentes indicios obrantes en autos de que la madre pudiera tener limitado arraigo en Espaa, siendo lgicas las cautelas y prevenciones expuestas por el padre en sus alegaciones de la instancia, que han sido acogidas en estos trminos por el Juzgado a quo. Por otra parte, si de lo que se trata es de preservar la facultad de la madre de viajar con el hijo al extranjero por motivos exclusivamente vacacionales, no parece que deba eludirse el control paterno sobre tales circunstancias, sin que del mismo haya de derivarse un impedimento absoluto a tales viajes, habida cuenta de que su autorizacin siempre ser sustituible por la judicial, si aqulla se denegara injustificadamente, como indica

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de manera expresa la fundamentacin

jurdica de la sentencia (AC 1998\7695).

Tambin en alguna ocasin la necesidad de obtener autorizacin judicial para viajar al extranjero se ha dirigido precisamente al progenitor guardador.
SAP Castelln de 14 de julio de 1998: Tercero.-En cuanto al segundo motivo de apelacin de la seora L., sobre la revocacin de la autorizacin judicial para poder llevar a las hijas al extranjero, debe de desestimarse. Legalmente el Juez viene a ser llamado a tomar decisiones en casos de discrepancia entre los cnyuges sobre cuestiones importantes (por ejemplo fijacin del domicilio conyugal -art. 70 del CC-, nombramiento de defensor judicial, etc.), y por lo tanto ha de reconocrsele autoridad para acordar ese tipo de medidas atendiendo al favor filii, y desde luego con la legitimidad objetiva que le supone el tenor de los arts. 92 y 108 del Cdigo Civil, etctera. El fundamento prctico y singular de la decisin judicial cuestionada, descansa en la posibilidad de que la actora tenga, o llegue a tener, intencin de trasladar con carcter permanente a sus hijas a Argentina. La propia actora admite haber manifestado tal deseo en alguna ocasin, aunque en confesin ha indicado que lo dijo tras haber mantenido algn incidente con su esposo. Pero tambin consta detectada tal posibilidad en el informe de la psiquiatra a la que acudieron ambos cnyuges. Por ello, en atencin al favor filii, que demanda mantener el arraigo actual que los hijos poseen, la decisin judicial es correcta (AC 1998\1429).

Hasta aqu parece que entre las medidas a adoptar, junto con la guarda de los hijos y el rgimen de visitas, est la de impedir la salida del hijo al extranjero, salvo contando con la autorizacin del otro progenitor y, en su caso, con la autorizacin judicial, en el caso de negativa injustificada.

B) Con el progenitor no guardador La medida, con todo, suele, referirse al progenitor no guardador y puede considerarse una limitacin del derecho de visita por lo que ha de incluirse en el fallo de la sentencia, con remisin de oficio a la polica de fronteras (SAP Tarragona de 6 de marzo de 1997, AC 1997\598). Naturalmente la medida no limita derecho constitucional alguno del progenitor no guardador, pues el mismo no tiene limitacin de movimientos, sino que afecta a algo que en todo caso sera necesario que acordaran los dos progenitores de comn acuerdo y, ante la falta del mismo, se acudira a la resolucin judicial.

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SAP Guipzcoa de 22 de enero de 1999: Cuarto.- El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, ha interesado se deje sin efecto la prohibicin de que el hijo del matrimonio salga de Espaa, peticin que, implcitamente tambin haba sido interesada por la parte apelante, en cuanto que solicit que se suprimiese el mayor nmero posible de limitaciones contenidas en el rgimen de visitas, y que reitera en el trmite de alegaciones a las diligencias para mejor proveer practicadas en esta segunda instancia. Dicha pretensin debe ser acogida en cuanto que la citada prohibicin carece de refrendo normativo

y debe ser transformada en la exigencia de una autorizacin expresa del Juzgado cada vez que el padre quiera trasladar la hijo al extranjero y no exista conformidad de la madre con tal decisin, exigencia que lleva a los miembros de la Sala a dejar sin efecto la prohibicin expresa de que el menor pueda obtener pasaporte sin el consentimiento de la madre, aun en contra del criterio de Ministerio Fiscal, porque la posibilidad de que el nio salga del pas sin el consentimiento de la madre deber contar con la autorizacin expresa del Juzgado, como antes se ha reseado (AC 1999\46).

Una sentencia que disponga en su fallo que siempre que el progenitor quiera sacar al hijo de Espaa, en el caso de que no cuente con el consentimiento del otro progenitor, debe solicitar autorizacin judicial para tal fin, realmente no aade nada a lo que ya dispone la ley, el artculo 156 del CC, pues las decisiones atinentes a los hijos se toman conjuntamente por los titulares de la patria potestad y, si falta el acuerdo, se puede instar la autorizacin judicial (SAP Granada de 25 de enero de 2000, AC 2000\92). El problema reside, por tanto, en si en la sentencia puede decidirse algo ms en este orden de cosas. Las sentencias lo dicen, como: 1.) Se prohbe extender pasaporte a los menores (la Sentencia de la Audiencia Provincial lo confirma).
SAP Toledo de 11 de febrero de 1998: Quinto.- Que el apelante recurre por ltimo la medida adoptada por el Juzgado de instancia relativa a la prohibicin de que los hijos menores salgan de Espaa sin conocimiento y consentimiento del juzgado o en su caso de la madre, constando en el fallo de la sentencia y razonada en el fundamento de derecho cuarto, medida que no limita el derecho que al progenitor que no tenga la guarda y custodia le concede la ley (art. 103 CC) de comunicar con los hijos y tenerlos en su compaa, puesto que al respecto se fij un amplio rgimen de visitas (fines de semana alternos y mitad de vacaciones) suficiente para mantener el contacto indispensable para la formacin integral de los nios, lo que no obsta para que, dadas las circunstancias especiales del caso, evite el juzgador la posibilidad de que los hijos queden, circunstancialmente alejados de la madre, detentadora del derecho de guarda y custodia, porque no debe olvidarse que el pas de origen del padre, Corea, no slo es que est lejos, sino que est caro, por lo que un traslado voluntario podra

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convertirse por falta de medios en un residencia forzosa, y cuando se aprecian circunstancias como las que concurren en la separacin -el esposo reconoce que desde hace seis meses no pasa la pensin ni los alimentos a su esposa e hijos- no puede dejarse al arbitrio del obligado el acatamiento del derecho otorgado a la madre por decisin judicial, sin que sean precisos mayores argumentos, pues siempre nos moviramos en el terreno de la especulacin ms que en el de los hechos concluyentes, sin olvidar que la

situacin de riesgo se ha incorporado a los autos a travs de las pruebas obrantes (demandado -3. y 6.-, manifestacin de la esposa en las medidas provisionales, folio 60), y dichas pruebas, han sido valorados por el juzgador conforme al principio discrecional, procediendo por tanto la confirmacin de las medidas, que dicho sea de paso, no impiden como alega la recurrente, viajar al demandado, sino extender pasaporte a los menores (AC 1998\3726).

2.) Se establece la prohibicin de que el padre pueda salir del territorio nacional con la hija menor sin autorizacin escrita de la madre, remitiendo oficio al efecto a la Direccin General de la Polica (la sentencia de la Audiencia Provincial lo revoca pero por razones de falta de riesgo).
SAP Barcelona de 20 de noviembre de 2000: Tercero.- Especial mencin merece la cautela establecida en el Auto aclaratorio en cuanto a los desplazamientos de la hija menor al extranjero. Ha de dejarse absolutamente clarificado, con carcter previo, que la medida impuesta no viene determinada por razn del origen paquistan del recurrente, circunstancia que no puede ser considerada como causa de impedimento de la libertad de desplazamientos de la nia cuando la tenga en su compaa, pues atentara el principio establecido en el artculo 14 de la Constitucin. El argumento, reiterado en el acto de la vista por la representacin del recurrente, de que ste ha adquirido la nacionalidad espaola, carece, en consecuencia, de toda trascendencia, pues tal circunstancia civil, ni puede tener relevancia en cuanto a la aplicacin de las normas jurdicas que regulan las relaciones parentales tras la separacin matrimonial, ni tampoco puede servir para fundar la conviccin de la inexistencia de riesgo real de secuestro, toda vez que no impedira, por s, la determinacin de la voluntad de quien se propusiera causar tal perjuicio a una hija propia, apartndola de su madre. Conviene destacar que el Paquistn es un pas plenamente integrado en la comunidad internacional, con relaciones diplomticas y de colaboracin activas con el Reino de Espaa y, por lo que a la materia que nos ocupa respecta, es Estado parte de la Convencin de los Derechos de Nio de la ONU, de 20 de noviembre de 1989, por lo que nada hace temer que en su mbito no permanezcan plenamente garantizados los derechos de la nia. La propia madre, (que por razn de su matrimonio con el recurrente ha tenido ocasin de conocer, tanto el pas y su cultura, como a la rama paterna de la familia extensa de la menor), ha reconocido la seriedad de las intenciones del marido al autorizar el desplazamiento de la nia en la fase de medidas provisionales. No obstante lo anterior, en base a la peticin y ofrecimiento de la propia parte recurrente de que, para la necesaria tranquilidad de la madre, se mantuvieran las medidas de control y cautela oportunas, procede disponer que, en las ocasiones en las q ue el padre se proponga salir al extranjero con la menor, deber comunicar a travs de la esposa la fecha de la salida y del regreso as como el lugar del

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desplazamiento, a travs del juzgado, que acordar lo procedente a tenor de las circunstancias que concurran. Durante tales traslados, el demandado debe

asegurar la comunicacin peridica de la nia con la madre por medio del telfono (DER. 2000/58938).

Como en el caso anterior la estimacin de que no existe riesgo o peligro de huida con el menor lleva a no establecer limitacin alguna (SAP Barcelona de 5 de abril de 2001, DER. 2001/13585) y cuando el riesgo es extremo se dispone que la visita se realizar en las dependencias de la Direccin general de Atencin a la Infancia.
SAP Barcelona de 17 de junio de 1997: Tercero.- A la luz de todo lo expuesto, estima la Sala lgico y razonable en un caso como en el presente en el que, sin duda concurren circunstancias excepcionales que justifican restringir el derecho del padre de visitar y tener a sus hijas en su compaa, que proclama nuestro vigente artculo 94 del Cdigo Civil, a fin de potenciar y mantener latente la corriente afectiva entre padres e hijos. Efectivamente tratndose el presente supuesto de un matrimonio, de nacionalidad extranjera, formado por doa Olga M. C. P. nacida en Angola, y don Gabriel A. A. nacido en Guinea Ecuatorial, que contrajeron matrimonio en Barcelona, el 26 de marzo de 1983, existiendo fruto de dicha unin dos hijas, Buenaventura, nacida el 17 de agosto de 1983 y Gabriela, el 21 de mayo de 1987, y donde el demandante al tiempo de la prctica de la confesin judicial obrante a los folios 76 y 77 de los autos, no dud, en admitir que en seis aos slo ha visto a sus hijas tres horas; que reside en Guinea desde 1988; que su esposa huy en una canoa desde Guinea hasta Librebil, en un trayecto que est prohibido para mujeres y nios y que es muy peligroso. Que los pasaportes originales de los nios los tiene el declarante y la madre consigui duplicados en la Embajada Espaola en Angola. Que las nias estaban estudiando en el colegio espaol de Guinea cuando se fueron con su madre, y que lo que quiere es que sus hijas vivan con el declarante en Guinea; que no est de acuerdo con que la guarda y custodia de los nios sea para la madre; que no tiene trabajo en Espaa y que nicamente ha venido a Espaa a ver a sus hijos. De significar son asimismo las propias manifestaciones de las menores cuando son exploradas judicialmente, de las que se infiere el desconocimiento que tienen de su padre, y en concreto Buenaventura de 11 aos expresa el miedo de que su padre se la lleve a Guinea y no pueda volver. Centrada as la problemtica que subyace en el presente recurso donde amn de existir fundadas sospechas de que el padre puede aprovechar el rgimen de visitas concedido por resolucin judicial para llevarse a las pequeas a su pas, lo que ya fue tomado en consideracin por el juzgador de Instancia, que adopt determinadas cautelas, no se puede obviar tampoco el largo tiempo transcurrido sin que las menores hayan tenido relacin con su padre, por lo que para evitar que las visitas puedan causarles un perjuicio al desarrollo de su personalidad, la Sala estima aconsejable, en atencin a todo ello, restringir en mayor medida el rgimen de comunicacin de que se trata, en los trminos expresados en la parte dispositiva de la presente resolucin (AC 1997\1388).

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Todo este maremagnum proviene realmente de la falta de un sistema de aseguramiento de la ejecucin, aunque nos remitamos ahora a lo que diremos al final (en XII).

7. Con progenitores residentes en pases diferentes La situacin de mxima complicacin a la hora de establecer un rgimen de visita se presenta cuando uno de los progenitores reside en un pas distinto de Espaa. Ese progenitor puede ser el no guardador o el guardador y la situacin es muy diferente en uno u otro caso.

A) Guardador residente en Espaa La situacin primera se presenta cuando la guarda y custodia del menor se confa al progenitor que resida y sigue residiendo en Espaa, pues entonces la cuestin radica en qu rgimen de visitas se acuerda a favor del no guardador que reside en pas extranjero. Las posibilidades jurisprudenciales son dos: a) Visitas slo en Espaa En ms resoluciones de las que pareciera, y sin que entre en juego el riesgo de que el menor no sea devuelto a Espaa, los tribunales deniegan la posibilidad de que las visitas se realicen en el pas extranjero y disponen que slo podrn realizarse en Espaa. Se prev as en la SAP Orense de 28 de mayo de 1998 (AC 1998\987) tratndose de una nia de 9 aos que slo podr ser visitada por su padre, residente en Mxico, en la casa de los abuelos paternos en Espaa y en los dos meses de verano. Se reitera en la SAP Badajoz de 19 de junio de 2000 (AC 2000\1253), con unos nios de 6 y 5 aos que slo podrn ser visitados por su padre en Espaa, a pesar de residir ste en el Uruguay, aunque se diga que cuando cumplan siete aos la medida ya ser objeto de concrecin.

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La siguiente sentencia niega que una nia de 7 aos viaje a Cusco (Per) para estar con su padre, profesor de la Universidad Nacional de San Antonio Abad, al desconocer las condiciones de vida de ste.
SAP Guipzcoa de 23 de abril de 1999: Partiendo de los presupuestos anteriores, resulta obligado concluir en el sentido de que la prueba practicada en autos no permite extraer otras conclusiones que las ya consignadas por el Juzgado de instancia en la que la Sentencia recurrida, habida cuenta de que, en definitiva, nos encontramos con una nia de aproximadamente siete aos con un modo de vida estable a todos los niveles, sin que se constaten carencias relevantes en su desarrollo y ciertamente la pretensin del actor en relacin con la modificacin del rgimen de visitas y la estancia de Susana Arantxa M. M. en Per durante las vacaciones estivales se prev perturbadora para aqulla, mxime si tenemos en cuenta la distancia que separa ambos pases, la complejidad del viaje sometido a varias escalas, as como el hecho de que al no coincidir las estaciones en uno y otro pas lgicamente el perodo vacacional de la menor no coincidir con el del padre, ignorando cules son las previsiones de ste en orden al cuidado y atencin de la nia durante el tiempo que acude a su trabajo. Todas estas circunstancias unidas al hecho de que se ignora totalmente cul es la forma de vida personal y socio-laboral del recurrente as como cules pueden ser sus efectivos recursos econmicos, hacen que la pretensin formulada por aqul no pueda prosperar a la vista de la ambigedad e indefinicin de las circunstancias que en su caso pudieran hacer efectiva una medida tan trascendente para la vida de la menor (que hasta la fecha discurre sin perturbaciones), por lo que ciertamente el inters de la menor en este estado de cosas, no demanda la introduccin de cambios en su forma de vida cuando desconocemos de forma cierta las condiciones en que ste se producira y menos an el pronstico del mismo (AC 1999\4079).

b) Visita en el extranjero No parece necesario empezar a sospechar de discriminacin cuando existe alguna sentencia que s permite la realizacin de la visita en el pas del progenitor no guardador, en Chile, aunque referido nicamente a un mes en el verano y denegando la peticin del padre de que se trate de dos meses (SAP Barcelona de 20 de diciembre de 1999, DER. 1999/54663). Cuando se trata de ir al Canad todo son facilidades para una nia de 11 aos. Se afirma que no puede obligarse a que la britnica madre venga a Espaa a ver a su hija pues el gasto de estancia que ello reportara provocara la imposibilidad prctica del ejercicio del derecho de visita.
SAP Mlaga de 4 de octubre de 1993: Tercero.- Es comprensible el recelo del padre ante la marcha de su menor hija a otro Estado lejano, pero sobre ello cabe declarar, 1.) en otra ocasin lo permiti, cuando la

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nia tena 9 aos aproximadamente, hoy once aos, y la estancia se desarroll con normalidad. 2.) No constan excesos alcohlicos en el nuevo esposo de la madre. 3.) Canad es un pas democrtico, sujeto a un Estado de derecho, de similar cultura, lo que exige analizarlo sin suspicacia. 4.) Entre Espaa y Canad concurre Convenio de 25-10-1980, de sustraccin de menores, respectivamente ratificado el 28-5-1987 y el 2-6-1983, destinado a la adopcin de medidas urgentes de restitucin del menor a su residencia habitual en los supuestos de traslado o retencin ilcitos,

este instrumento convencional permite enfocar el tema planteado con una ptica totalmente diferente, al evitar que este Tribunal se encierre en una proteccin a ultranza del foro y sus nacionales, pasando a un anlisis sosegado del litigio, tranquilizado ante la rigurosidad con que el Estado de Canad y sus provincias responderan ante una retencin ilcita; esta comunidad internacional de intereses permite la armonizacin de dos sistemas legislativos que coinciden en la conveniencia de que los menores no sean trasladados de su entorno vital (AC 1993\2054).

Despus de esto habr que suponer, al menos, que el gasto del pasaje areo de la nia ser a costa de la madre.

B) Guardador residente en el extranjero Puede ocurrir que dictada sentencia en Espaa y confiada la guarda y custodia a un progenitor, el mismo se marche a residir a un pas extranjero, lo que tiene que ser posible pues nada la puede impedir la libertad de residir donde lo estime oportuno. Cosa distinta es que ello pueda afectar al cambio en la guarda y custodia al haberse producido una alteracin sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de su atribucin (SAP Castelln de 20 de abril de 2000, AC 2000\1012). Tambin puede no implicar cambio alguno en la guarda y custodia y entonces se trata de determinar cmo afectar al ejercicio del derecho de visita. La siguiente sentencia es un ejemplo de imprevisin de los problemas (no alude a quien satisface los desplazamientos, a pesar de que es la madre la que con la hija se ha marchado a Italia al haber contrado segundo matrimonio con un italiano) y de imposibilidad de cumplimiento (se dice que el padre puede visitar a la hija todos los fines de semana que desee).
SAP Valencia de 24 de enero de 2000: As las cosas procede acoger parcialmente el recurso, en el sentido de fijar el siguiente rgimen de visitas: Como rgimen de visitas, se establece que, la hija pasar con su padre la mitad de las vacaciones de Navidad, alternando cada ao el perodo de estancia con su padre, un ao, la primera mitad, y al siguiente, la segunda mitad de las

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vacaciones navideas. Las vacaciones de Semana Santa las pasar ntegramente con su padre. En vacaciones de verano, la hija estar con su padre la mitad del perodo de vacaciones escolares alternando un ao la primera mitad y otro ao la segunda. Adems de lo establecido para el perodo vacacional el padre podr

visitar a su hija, siempre que lo desee, durante todos los fines de semana desplazndose a Italia, al lugar de residencia de la hija, conviniendo con la madre previamente, la fecha y el lugar de recogida y entrega de la hija (AC 2000\4063).

Cosa distinta sucede en la SAP Burgos de 25 de junio de 1997 (AC 1997\1706) en la que se atiende a un caso en el que la madre, de nacionalidad italiana, se haba traslado ya a Italia en el momento de la sentencia de separacin, con las dos hijas de 9 y de 7 aos de edad, y a la que se atribuye la guarda y custodia, pues en ella se parte de: 1) Asumir las dificultades e inconvenientes del desplazamiento mensual hasta Sicilia, concluyendo que el incumplimiento de esta visita mensual no podr valorarse a los efectos previstos en el artculo 94 del CC, 2) Reducir la cuanta de los alimentos a las hijas y 3) No reconocer pensin compensatoria a la esposa. El caso ms complejo es el del espaol, conserje del hotel de Palma de Mallorca, que se casa con la gua turstica alemana y que tienen dos hijas mellizas con una edad no superior al ao en el momento de la separacin de hecho. Prescindiendo de la huida de la madre con las nias a Alemania, de su vuelta obligada a Mallorca, decretada por la justicia alemana y, por fin, de su marcha legal a Kiel, debe recordarse que en aplicacin de las visitas acordadas como medidas provisionales al conserje le costaba sobre 170.000 pesetas al mes el ejercicio del derecho de visita. Confiada a la madre la guarda y custodia se decreta el siguiente rgimen de visitas por la Audiencia.
SAP Baleares de 28 de septiembre de 2000: Cuarto.- Sentada la anterior conclusin es preciso fijar un rgimen de visitas que evite en el contexto de la edad de los menores la ruptura de lazos afectivos entre padre y las hijas por falta de comunicacin entre los mismos, que redundara en perjuicio del desarrollo integral de las dos nias aparte de vulnerar el derecho del progenitor que no ostenta la guarda y custodia, y ms dada las circunstancias antes aludidas de que se ha producido una situacin de sustraccin de menores que ha provocado la aplicacin del citado Convenio de la Haya, aparte del claro incumplimiento por la madre de la obligacin del pago de la mitad de los gastos de viaje que le ha impuesto el auto firme de medidas cautelares de la Seccin Tercera de esta Audiencia Provincial, y los continuos incidentes infundados suscitados durante la aplicacin prctica de las medidas cautelares, desprendindose de todo el

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conjunto de circunstancias un inters velado de la madre en dificultar e intentar anular todo lazo afectivo del padre con las menores mediante la obstaculizacin de todo contacto entre los mismos, especialmente durante los nueve meses siguientes a la ruptura de la relacin sentimental. En este aspecto no puede olvidarse que la madre ha sido la que por los motivos que fuere ha ejercitado su legtimo derecho de trasladarse de domicilio, y con ello ha provocado unos gastos y una mayor dificultad dada la distancia entre los lugares de residencia para el ejercicio del derecho de visitas, ms que la que resultara si el lugar de residencia fuere en la misma localidad o cercana, circunstancia por la que se estima improcedente eximirle del pago de una mitad de los gastos de viaje, provocados por el ejercicio del indicado derecho por la misma. Asimismo debe tratarse de evitar la prdida de lazos afectivos con el padre, todo ello en el contexto de los ingresos obtenidos por ambos progenitores que convierten en inviables econmicamente unas visitas en fines de semanas alternos como es el standard sobre el particular, con lo cual deben favorecerse los contactos en perodos vacacionales. El sistema seguido hasta el momento en aplicacin de las medidas cautelares es inviable econmicamente atendido su elevado coste y los ingresos obtenidos por ambos progenitores, con lo cual no queda otro remedio que intentar un nuevo sistema, que no puede consistir tal como sugiere la representacin de la madre en reducir el derecho de visitas a una mnima expresin, que a juicio de esta Sala conllevara con toda seguridad a la ruptura de lazos afectivos, considerando como situacin ms idnea en el difcil contexto de relaciones muy tirantes entre progenitores, el establecer una acumulacin de las visitas en periodos vacacionales, y el coste de los

cuatro viajes anuales debe ser abonado por mitad entre ambas partes, incluyendo como tales y mientras dada la edad no sea posible que las nias viajen solas, los gastos de avin del padre para recogerlas y devolverlas del domicilio de la madre. Es de resear que no obran en autos cuales son los periodos vacacionales en el Estado en el que residen las menores, si bien del auto de medidas cautelares no impugnado en este aspecto parece ser que aparte de las tradicionales vacaciones de Navidad, Pascua y verano, existe una semana de vacaciones en otoo y otra en febrero (semana blanca), y se atender a las mismas por cuanto las menores acuden a un centro preescolar Vistas las circunstancias concurrentes se considera adecuado que el padre podr visitar y llevar consigo a las menores, en la mitad de las vacaciones de Navidad, eligiendo el padre en los aos pares y la madre en los impares, en la totalidad de las vacaciones de Pascua, y dos terceras partes de las vacaciones de verano. Asimismo en las vacaciones de otoo o en las de invierno, (una sola de ellas) eligiendo el padre en los aos impares y la madre en los aos pares. Salvo acuerdo de ambos progenitores. En los aos pares el padre elegir en cual de las dos (otoo o invierno) desea visitar a la menor; y en los aos impares ser la madre quien decidir si el padre podr ejercer dicho derecho de visita en otoo o en invierno (uno u otro). En los periodos antes citados si el padre lo considera oportuno podr trasladar las nias a Mallorca. Al objeto de evitar en lo posible la ruptura de lazos afectivos y dadas las circunstancias concurrentes se concede al padre la opcin de visitar a las nias en Alemania durante un plazo mximo de diez das seguidos y una sola vez en cada uno de los tres trimestres escolares, sin posibilidad de acumularlos a otro perodo vacacional, durante los cuales el padre en das laborables podr tener consigo a las nias desde la salida del colegio o guardera preescolar hasta las 20 horas en

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que deber reintegrarlas al domicilio de la madre, y en los fines de semana, desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo, pudiendo pernoctar con el padre, pero permaneciendo en Alemania. Dicha visita debe ser comunicada a la madre al menos con diez das de antelacin por medio de telegrama u otro medio hbil y los gastos del viaje y estancia en Alemania sern abonados exclusivamente por el padre. Es de resear que tales medidas se han establecido partiendo del hecho de que la residencia habitual de las dos gemelas es en Alemania, debiendo stas modificarse si se alterara tal residencia, en el caso, que parece poco probable, de que las madre volviere a residir en Mallorca o en Espaa, o de que el padre optara por fijar su residencia en Alemania, u otra eventualidad posible.

En cuanto a la fijacin de la pensin alimenticia con cargo al padre es de resear que en un contexto en que la madre obtenga ingresos como consecuencia de una actividad laboral remunerada, se desconoce el importe y duracin de una pensin que por el nacimiento de las nias se le ha concedido en Alemania (en confesin en juicio en medidas cautelares dijo tener unos ahorros de unos siete millones de pesetas), el importe de los ingresos del padre en su trabajo como conserje de hotel, y los gastos previsibles que deber abonar como gastos de viaje, y los gastos previsibles de las menores, se considera adecuada la pensin de cuarenta mil pesetas mensuales, actualizable anualmente (DER. 2000/52896).

Como puede verse el caso de los progenitores de economa normal y residentes en distintos pases no tiene solucin en el rgimen de visitas, aunque por lo menos se prev la importancia de los gastos y se echan en las espaldas de los dos.

V. VISITA EN SENTIDO ESTRICTO Si la visita se entendiera en su sentido literal, con la expresin derecho de visitarlos debera adquirir relieve primordial el lugar en el que se hace efectivo el derecho, que tendra que ser el domicilio del progenitor al que se ha confiado la guarda y custodia del hijo menor. Visto lo anterior est ya claro porqu la jurisprudencia ha ido privando poco a poco de contenido a este aspecto del derecho a relacionarse con los hijos, con base en las consideraciones antes dichas. Resulta as que, salvo en supuestos de muy corta edad del hijo, en los que es muy difcil separarle de su madre durante ms de unas pocas horas, el derecho de visita a los hijos se resuelve en tenerlos en compaa, esto es, en permitir que el hijo acompae al progenitor no guardador fuera del domicilio de aquel otro progenitor al que est confiada la guarda y custodia. Casi pudiera decirse que el derecho del progenitor a

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visitar al hijo se resuelve normalmente en que sea el hijo el que visite al progenitor en el domicilio de ste. Si atendemos a la realidad el derecho de visita ha quedado configurado por los tribunales, no tal y como pudiera entenderse de su tenor literal, sino como el derecho a relacionarse con el hijo menor en condiciones de intimidad, lo que ha supuesto, como consecuencia inevitable, que cualquiera pueda ser el lugar adecuado menos el domicilio del progenitor que tiene encomendada la guarda y custodia del hijo. Este es el derecho que se satisface en las sentencias cuando se decreta en ellas que el padre podr relacionarse con su hijo en un perodo de cuatro horas (de 16 a 20 horas) los sbados alternos y sin mayores condicionamientos que los de entrega y restitucin de la menor por el padre en el domicilio o residencia habitual de la madre. Podra decirse que estamos ante la visita en sentido reducido y que el elemento clave para distinguirla de la visita en sentido amplio es que aqul no comprende el que el hijo pernocte fuera del domicilio del progenitor que lo tiene bajo su guarda y custodia, mientras que el derecho de visita en sentido amplio comprende el pernoctar fuera de ese domicilio. Por ello generalmente cuando en la jurisprudencia se habla de limitar el derecho de visita, se est haciendo referencia a excluir que el hijo pueda dormir en el domicilio del padre no guardador.

1. La presencia de un tercero Con mucha frecuencia aparece en las resoluciones judiciales la peticin del progenitor guardador de que la visita se realice, bien en su presencia, bien en la de una tercera persona de su confianza. Luego veremos que existen en ocasiones razones objetivas que pueden justificar la peticin y aun la decisin judicial en ese sentido, pero otras muchas tal peticin no se apoya en nada objetivo ni probado. Si se atiende bien se advertir que realmente esta peticin se resuelve en una especie de limitacin del derecho de visita para la cual el artculo 94 exige la concurrencia de graves circunstancias.

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A) No limitacin en general El punto de partida tienen que consistir en que, establecida la naturaleza de la presencia de tercero para mediar en la relacin entre padre e hijo como una limitacin del derecho, tiene que concurrir una grave circunstancia para acordarla (motivos graves debidamente acreditados, dice la SAP Sevilla de 28 de junio de 2001, AC 2001\1791). Si no se produce la alegacin y la prueba de un hecho que pueda calificarse de tal no cabe la limitacin.
SAP Valencia de 18 de abril de 2000: Con arreglo a lo prevenido en el artculo 94 del Cdigo Civil, en relacin con lo dispuesto en el artculo 90 del mismo texto legal, el derecho de visitas, comunicacin y compaa del progenitor que no conviva con los hijos menores solo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que as lo aconsejen (o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolucin judicial). Si ello no es as, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un rgimen en que se haga posible la mxima y adecuada relacin paternofilial y ello como mera aplicacin del principio del favor filii pues, en definitiva, a quien ms ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de una adecuado desarrollo personal y social (DER. 2000/14005).

En este sentido no pueden estimarse causas limitadoras: 1.) Las malas relaciones entre los progenitores no pueden, en modo alguno, llevar a una medida de este gnero (SAP Pontevedra de 25 de septiembre de 1997, AC 1997\1821). 2.) Tampoco que hace ya algn tiempo que no existe relacin en progenitor no guardador e hijo, cuando ha sido el guardador el que ha impedido esa relacin (SAP Las Palmas de 31 de julio de 1993, AC 1993\1938). 3.) Ni siquiera la edad del hijo (SAP Navarra de 28 de septiembre de 1998, AC 1998\1493) o su situacin de minusvala (SAP lava de 2 de noviembre de 1999, AC 1999\7617). La realizacin de las visitas con la presencia de una persona de confianza del progenitor guardador o con la tutela de un rgano pblico (Bienestar Social de la Diputacin Foral, un educador o asistente social o trabajador social) slo se puede justificar si existe prueba que acredite la existencia de una situacin 983

que aconseje la adopcin de una cautela tan excepcional en el ejercicio del derecho de visita. Si de los informes emitidos no consta la necesidad de la medida carece de base una restriccin tan notoria del Derecho (SAP Jan de 26 de febrero de 1999, AC 1999\3729). Sin aludir a causa alguna se produce en la SAP Segovia de 30 de junio de 2001 (JUR 2001\250395) la imposicin de la presencia de la madre, de entrada, aadiendo que la visita no se realizar en el domicilio de ninguno de los dos progenitores, y luego en un punto de encuentro, aadiendo como detalle nico, en lo que conocemos, que deben evitarse los desplazamientos en automvil pues nada aportan a la adecuada finalidad de las visitas e integran un gravamen estrin, en especial para la menor.

B) Causas de esta limitacin propias del no guardador La limitacin, pues, tiene que tener una causa que pueda considerarse grave circunstancia en la terminologa del artculo 94. Pueden ser: a) Enfermedad mental Como veremos la enfermedad mental del progenitor no guardador puede llevar a suspender su derecho de visita, pero debe considerarse que un grado menor en la enfermedad puede suponer slo la limitacin del mismo a la visita en sentido estricto y adems en presencia de un familiar mayor de edad, que puede ser la propia madre del progenitor no guardador (SAP lava de 30 de junio de 1993, AC 1993\1887).
SAP Granada de 22 de noviembre de 1999: Primero.- La resolucin de instancia procede a denegar cualquier derecho de visitas del padre con la hija menor, por causa de sus alteraciones fsicas que lo hacen peligroso para la misma, y ello, en base, exclusivamente, en el informe medico emitido en el ao 1995, en el que se recoge "que en el momento actual persiste la idea paranoide y las alteraciones de la percepcin (fenmenos alucinatorios)". Con dicho pronunciamiento, olvida la mencionada resolucin, que de lo que se esta privando, no solo al padre, sino a la propia menor es, como dice la doctrina, de un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a sus titulares a expresar o manifestar sus sentimientos haca otra persona, en el presente caso, de tal vinculacin parental como es la que debe existir entre padre e hija, ello ha

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dado lugar, que este Tribunal no busque la solucin ms fcil como es la de la simple ratificacin de dicha prohibicin de los contactos entre padre e hija, sino el ir ms all, mediante la prctica de nuevos medios de pruebas que busquen lo mas conveniente para dicha menor, como es el mantenimiento del contacto con su progenitor de lo que no debe ser privada por el hecho del padecimiento de una determinada enfermedad por el mismo, pero sin olvidar el que se adopten las medidas, dentro de lo humanamente posible, para evitar cualquier riesgo a dicha menor, sobre todo, teniendo presente que ya en los autos existan elementos de prueba que haca presumir la posibilidad de mantener dicho derecho de visita, como son el hecho de que el mismo se venan ejerciendo desde la separacin del matrimonio sin que se tenga noticias de que ello haya creado una situacin de riesgo para la menor, y el hecho de que el propio informe medico obrantes en autos y de cuyo contenido se ha trascrito parte, al inicio de este fundamento jurdico, establezca "si bien

existe un grado adecuado de colaboracin en el tratamiento que podra dar lugar una compensacin mayor mas adelante" (...). Tercero.- Ante todo lo expuesto, del que resulta el criterio unnime de los propios interesados como de los especialistas odos en el presente rollo de la oportunidad de restablecer dicho derecho de visita, as como con el fin de evitar el debilitamiento de las relaciones entre padre e hijas, procede acordar el mismo a favor de aqul, el que, en principio, habr que limitar a las maanas de un sbado alternativo, de diez de la maana a dos de la tarde, en la localidad de residencia de la menor, debiendo encontrarse presente, permanentemente, una familiar mayor de edad del progenitor, y sin perjuicio del seguimiento de la evolucin de dichos contactos y la del propio progenitor, que deber ser llevado a cabo por el Juzgador de Instancia, con la asistencia de los Servicios Sociales y del propio Centro a donde el recurrente se encuentra en tratamiento (DER. 1999/49653).

La medida se refuerza cuando la visita debe realizarse en un lugar distinto a la casa del progenitor guardador, como son los Puntos de Encuentro, ante la psicosis esquizoide del padre que ha protagonizado ya incidentes de violencia.
SAP Barcelona de 7 de marzo de 2000: Tercero.- Circunscrita la discrepancia a la cuestin del rgimen de visitas de los dos menores, Sara (nacida el 7-1-1989) y David (nacido el 18-101990) con el padre, cuya especial problemtica ha sido extensa y minuciosamente abordada en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, ha de considerarse que el mantenimiento de la relacin del padre con los hijos es un derecho fundamental de stos, tal como es recogido por el artculo 9.3 de la Convencin Universal sobre los Derechos del Nio de 20-11-1989. El contacto directo y regular que los hijos de progenitores que vivan separados deben mantener con los mismos a tenor del principio referido, recogido en el artculo 94 del Cdigo Civil, nicamente puede ser suprimido por el inters superior del nio por quedar acreditado el riesgo real que para la salud o la integridad fsica del menor presente dicha relacin (STS 1910-1992). Del dictamen emitido por el equipo psicosocial, de las propias manifestaciones de los menores, del historial clnico del demandado y el resto de las circunstancias que concurren, es cierto que las relaciones paterno-filiales se encuentran deterioradas e interrumpidas, pero no es menos cierto

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que en el plano jurisdiccional tal realidad fctica no puede ser reconocida, puesto que para la formacin integral de estos nios es necesario que se les garantice la posibilidad de un conocimiento cercano y real de la figura paterna, precisamente en una etapa tan importante de sus vidas como la de la adolescencia, sin que los temores de la recurrente cuenten con una base cierta actual, mxime cuando la juzgadora de instancia ha adoptado las precauciones adecuadas para que todo riesgo quede eliminado, al disponer que las visitas se realizarn en un Punto de Encuentro, con la presencia de una tercera persona, que deber facilitar la comunicacin y procurar el reencuentro progresivo del padre con sus hijos en un entorno seguro. La implantacin de los Puntos de Encuentro dotados de personal cualificado en el mbito de la psicologa, la pedagoga y el trabajo social, para la facilitacin de las entregas de los hijos menores y el cumplimiento de regmenes de comunicacin y visitas en determinados casos de especial conflictividad, en colaboracin directa con la autoridad judicial, tiende a dar

cobertura social a la problemtica que, por falta de previsin o de medios pblicos idneos, quedaba hasta ahora desatendida. La insercin de estas instituciones en el proceso legal, al amparo de lo que establecen los artculos 94 y 158.3 del Cdigo Civil y 134.1 del Cdigo de Familia de Catalua tiende a garantizar y dar contenido real a este derecho fundamental de todo menor de mantener relacin con sus progenitores, aun en situaciones de especial dificultad, como la del caso de autos. Es consecuencia de lo anterior que deba mantenerse el rgimen de comunicacin y visitas paterno-filial establecido con carcter mnimo por la sentencia de instancia, que deber ser objeto de especial seguimiento en la fase de ejecucin de la sentencia, con la nica modificacin de que las visitas quedarn interrumpidas durante las vacaciones de verano, en el caso de que la madre o los hijos se desplacen fuera de la ciudad de Barcelona, y se reanudarn finalizado el desplazamiento (DER. 2000/18708).

b) Agresin sexual no probada La existencia del delito de abuso sexual cometido por el progenitor con su hijo lleva normalmente a la suspensin del derecho, pero hay ocasiones, como veremos despus, en las que, dictada sentencia penal absolutoria por falta de pruebas, no puede decretarse esa suspensin (que no se ampara ya en la presuncin de inocencia, sino en la inocencia declarada) y se acude entonces a la limitacin consistente en que en las relaciones entre padre e hija est siempre presente una tercera persona.
AAP Navarra de 18 de septiembre de 1997: Por otra parte y en evitacin de lo que pudiramos considerar un riesgo razonable, entiende la Sala que se han adoptado las medidas de cautela lgicas y adecuadas, tales como el limitado rgimen de visitas, la presencia permanente durante la estancia de los menores con su padre de una tercera persona, y el necesario seguimiento de la evolucin de la relacin padre e hijos, bajo la tutela del Juzgado de Familia. Cabe sealar, saliendo al paso de la peticin subsidiaria de la parte apelante, que el que la tercera persona sea

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la hermana del padre, no representa para la Sala ningn inconveniente, pues no consta inidoneidad alguna, es conocida de los menores, a lo que hay que aadir que tiene dos hijos -primos de Silvia y Ralcon los que han jugado, y no cabe sospechar gratuitamente de ninguna connivencia con el padre en perjuicio de los menores. Por otra parte, el que esa tercera persona fuera alguien del crculo

familiar de la madre, habida cuenta la mala relacin entre los progenitores y los antecedentes que inciden en el caso presente (querella criminal formulada por la apelante), es claramente contraproducente en cuanto fuente de tensiones y falta de voluntad quizs en que la relacin entre el padre y los menores, vayan por un cauce normalizado (AC 1997\1820).

c) Drogadiccin La toxicomana del progenitor no guardador impide buena parte de las veces el que tenga a sus hijos en compaa y puede llevar a que la visita en sentido estricto se haga en presencia de un tercero, por ejemplo de la abuela materna y en el lugar en que sta designe (SAP Jan de 12 de febrero de 1998, AC 1998\4085) o incluso de la abuela paterna (SAP Cantabria de 18 de mayo de 1998, AC 1998\5766).
SAP Barcelona de 15 de diciembre de 1999: Objetivamente la Sala considera que la difcil relacin entre el padre y sus hijas, adems de la que mantiene con la madre de ellas y la familia de sta, dificulta la estabilidad emocional de las menores, y que, si bien no se produce con la gravedad suficiente como para determinar una medida tan drstica como es la privacin de cualquier rgimen de visitas -como sera procedente en el supuesto de malos tratos o abusos sobre las menores o cualquier tipo de drogodependencia, que no es el caso., puesto que el demandado no ha incumplido sus deberes paterno- filiales hasta el extremo de poner en peligro o en una situacin de riesgo la integridad fsica o espiritual de sus hijas-, resulta aconsejable a partir de esas circunstancias acreditadas y de la muy distinta edad de las menores, una reduccin o limitacin del rgimen de visitas en la forma en que se har en la parte dispositiva de esta resolucin, acogindose de esta forma la adhesin al recurso formulada por el Ministerio Fiscal, que aconseja en el presente caso que, adems de restringido resulta conveniente que las visitas entre padre e hijas se efecten en presencia de una tercera persona de confianza de la madre y con seguimiento de los gabinetes psicosociales que puedan informar peridicamente de la evolucin del desarrollo afectivo de las menores, en sus relaciones tanto materna como paterna, puesto que, en principio, deben poder disfrutar de ambas para asumir sin traumas la separacin, de sus progenitores y cumplir eficazmente con el derecho-deber de comunicacin entre padre e hijas. Todo ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 135,3 del Cdigo de Familia, que autorizan al Juez a ampliar o a reducir, incluso a suspender, el rgimen de visitas, en atencin a las circunstancias que se produzcan, si stas puedan llegar a perjudicar a las menores DER. 1999/55708).

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Incluso puede estimarse que la presencia de la abuela (madre del no guardador) es insuficiente, por lo que se ordena la visita en centro especializado.
SAP lava de 3 de julio de 2001: La privacin de la patria potestad no significa la extincin del rgimen de visitas como pretende la Parte actora, la. comunicacin entre el padre y la nia es beneficioso para sta, ahora bien, como ya hemos dicho anteriormente el padre no est preparado en la actualidad para disfrutar de la nia largo y tendido, necesita un apoyo exterior, alguien que le dirija y le diga lo que debe hacer, siendo en la actualidad muy peligroso que la nia se quede sola con el padre pues existe el riesgo de que ste la lleve a lugares poco apropiados para la menor y donde se consume droga. La sentencia de instancia apunta a que el padre deber acudir siempre con la abuela paterna para llevarse a la nia al domicilio de sta y siempre bajo su presencia, medida que no garantiza la seguridad de la nia y que podra provocar problemas entre la pareja en caso de que el progenitor acudiese solo. Creemos adems conveniente que las visitas se dirijan por profesionales y que sean stos quienes aconsejen al progenitor que es lo que debe hacer para comunicarse con la nia y para que exista una mejor relacin, por todo ello entendemos que las visitas deben realizarse, al menos en un principio, en un centro especializado con profesionales que las regulen y amplen con el paso del tiempo y en la medida que sea necesario y beneficioso para la menor. El progenitor podr comunicarse y visitar a la nia los fines de semana alternos en un centro especializado de los que dispone el Ayuntamiento o la Diputacin en esta Ciudad, comenzando en un principio durante dos horas los sbados, siendo el Centro quien disponga de la ampliacin de las visitas de forma progresiva y siempre teniendo en cuenta el beneficio de la menor y su bienestar, de momento el padre no podr salir solo con la menor hasta que no quede garantizada su seguridad y el cambio de personalidad del padre. Ser el centro y los profesionales que en el trabajan quienes irn ampliando el rgimen y quienes dispongan de las vacaciones cuando el padre sea totalmente responsable, en la actualidad es imposible establecer un rgimen por considerar que existe un peligro para la menor si permanece con su padre. Como dice el informe del equipo del Juzgado de Menores de momento la madre y la familia materna cubren las necesidades afectivas y emocionales de la menor (JUR 2001\264400).

d) Alcoholismo Aunque podra considerarse una forma ms de drogodependencia suele tener tratamiento especfico en la jurisprudencia. El bebedor habitual excesivo puede no ver suspendido su derecho de visita, pero s limitado por la presencia de una persona responsable que designe el juzgado, odas las partes (SAP vila de 13 de octubre de 1998, AC 1998\8128) o por la presencia de la madre o la persona mayor que se designe o el adulto del entorno conocido de las nias (SAP Valencia de 22 de abril de 1999, AC 1999\4946).

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SAP Valencia de 24 de febrero de 2000: Sptimo.- Desde esa perspectiva que enmarca todo el Derecho interno y el Derecho internacional, se hace necesario mantener como norte y meta de la actuacin judicial la obtencin del superior inters del nio. En esta lnea de favor filii, debe procurarse con carcter general que los hijos tengan el mayor contacto posible con ambos progenitores, salvo que ese contacto se revele perjudicial para el menor, por lo que para decidir sobre el rgimen de custodia, visitas y comunicacin, como para decidir sobre todos los dems aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso de autos, tiene relevante importancia las negativas experiencias que los hijos de los litigantes, cuyo inters intenta satisfacer el Tribunal, vienen sufriendo al presenciar el estado de embriaguez en que reiteradamente han visto a su padre. Es cierto que esos lamentables espectculos no han provocado en los nios el rechazo total hacia ste, pero tambin es cierto que hemos de preservarles de esa negativa influencia, que slo la reciben cuando el padre se encuentra bajo los efectos de las bebidas alcohlicas; de manera que, suprimido este elemento pernicioso, la relacin de los pequeos con su

progenitor slo les ha de reportar beneficios, pues hemos de valorar tambin el relevante inters que tiene para su desarrollo integral el contacto afectivo con su padre biolgico, de manera que, en la medida de lo posible, ha de hacerse compatible esa proteccin con la comunicacin con ste. Nos conducen esas exigencias a fijar un rgimen de visitas restrictivo, vigilado y gradual; as, el padre habr de someterse previamente a la prueba de deteccin alcohlica, y slo si sta diera resultado negativo y no ingiere alcohol hasta el trmino de la entrevista, podr comunicar con los nios, siempre en presencia de la persona que de mutuo acuerdo designen ambos progenitores, o en su defecto el Juez, desde las 12 a las 14 horas de todos los sbados, recogindolos y devolvindolos en el domicilio de la madre; el equipo psicosocial de los Juzgados de Valencia har el seguimiento de tales visitas y la repercusin que produzcan en los nios, debiendo informar trimestralmente al Juzgado, o antes si las circunstancias lo aconsejaran, y en base a ese informe y a las dems pruebas que aporten las partes o recabe para mejor proveer el Juez, podr este ampliar, reducir o suprimir el rgimen de visitas (DER. 2000/7163).

e) Sustraccin del menor La posibilidad de que el hijo sea llevado por el progenitor al extranjero, sustrayndolo de la guarda y custodia decretada hace que en alguna ocasin, no negado el derecho de visita, se ordene que el mismo se realice ante una persona de confianza del guardador y, en su defecto, en las dependencias de la Direccin general de Atencin a la Infancia (SAP Barcelona de 17 de junio de 1997, AC 1997\1388).

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C) Causas relativas al menor Si las causas anteriores atendan a las graves circunstancias que concurren en el progenitor no guardador y que llevan a la limitacin, puede aludirse a otras causas propias del hijo y que pueden llevar a la misma limitacin. Se trata siempre de hacer primar el inters del hijo. Estas causas suelen centrarse en el trastorno psquico del menor, en su bloqueo afectivo, en el trauma psicolgico, en la falta de confianza y pueden llevar a la necesidad de la presencia, normalmente no de la madre, sino de una persona de confianza del propio menor designada por el juzgador de instancia, odas las partes (SAP Palencia de 19 de febrero de 1999, AC 1999\3750), de los abuelos paternos (SAP Badajoz de 14 de marzo de 2000, DER. 2000/24168), de un familiar (distinto de la madre y no vinculado a ella) (SAP Alicante de 14 de abril de 2000, AC 2000\4596).
SAP Cdiz de 21 de marzo de 1994: En lo atinente a la personalidad de cada progenitor (tercer estadio) seala la psicologa que Susana (madre) presenta adecuadas habilidades y pautas educativas, as como un control sobre las conductas de su hijo, mientras Mohamed (padre) presenta una estructura de personalidad equilibrada as como adecuados criterios educativos sin que se constate ningn tipo de influencia perniciosa en el menor. Ahora bien, en este campo existe un dato percibido por la psicloga que debe ser tenido especialmente en cuenta: el menor sufre una gran implicacin a nivel emocional por el proceso de divorcio de sus padres provocado especialmente por los comentarios que ha percibido de sus progenitores respecto de la imposibilidad de relacionarse a solas con su padre. Examinando globalmente todo estos datos extrados de los informes periciales estimamos que las medidas de la Sala respecto al rgimen de visitas debe vertebrarse en torno a tres principios: 1) Eliminacin de cualquier intervencin de terceras personas en el mbito de la relacin personal entre Omar Gabriel y su padre. 2) Instauracin de un rgimen que aboque funcionalmente a la consolidacin de una relacin paternofilial normalizada. 3) Elaboracin de un calendario que posibilite una progresividad en la intensidad del contenido de la relacin padre-hijo en orden a conseguir una pausada adaptacin de Omar Gabriel al nuevo nivel en el que deben desenvolverse las relaciones convivenciales con su padre. En aplicacin de estos principios, la Sala comparte plenamente el criterio del Juez a quo de eliminar la presencia de un familiar de la madre durante el desarrollo de las relaciones interpersonales del padre con el menor (primer principio) y de establecer un rgimen progesivamente ms intenso en el ejercicio del derecho de visita (segundo y tercer principio) si bien considera que el criterio rector para regular el nivel de progresividad en las relaciones personales padre-hijo no debe ser el mero dato cronolgico del cumplimiento de una determinada edad por el hijo sino,

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siguiendo la pauta reseada por el informe psicolgico, el grado de evolucin de la personalidad del menor

as como el nivel de intensificacin del proceso de interaccin padre-hijo (AC 1994\435).

Como puede comprobarse se trata, tanto en el caso de las causas relativas al progenitor no guardador como en el de las atinentes al hijo, de acomodarse a la situacin real.

2. La relacin intersemanal La visita en sentido estricto se asienta en la posibilidad de relacin entre progenitor no guardador e hijo en muy variadas condiciones. Lo normal es la relacin en los fines de semana (los sbados y/o los domingos, durante ms o menos horas pero sin pernoctar). Existe, con todo, alguna variante que es la que atiende a la llamada visita intersemanal. Esta visita puede referirse a pernoctar alguna noche entre semana, pero no es ello lo normal, pues se refiere ms bien a la relacin entre progenitor e hijo que puede desarrollarse en horas de da, normalmente desde la salida del colegio por la tarde hasta una hora prudencial para devolver al hijo al domicilio del guardador antes de la noche. En estas circunstancias puede ser frecuente que se admita la visita intersemanal cuando se trata de hijos de muy corta edad que no estn todava escolarizados, pero no es tan frecuente cuando tienen ya obligaciones escolares. Con todo en algn caso se mantiene esta posibilidad y atendiendo a que no existe obstculo para ello y por una tarde entre semana (SAP Tarragona de 25 de mayo de 1992, AC 1992\833), o a que la pequea localidad permite esta relacin sin problema alguno (SAP Cuenca de 4 de febrero de 1999, AC 1999\384).
SAP Barcelona de 17 de abril de 2000: En el caso de autos el rgimen de visitas y comunicacin del padre con la hija menor establecido en la resolucin, contempla el sistema ordinario de fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares, pero fija un horario restringido y deniega la visita solicitada de tarde semanal durante el periodo escolar, sin que exista valoracin negativa de su implantacin, habida cuenta de la edad con la que cuenta la nia (5 aos), que precisa de una mayor presencia de la figura paterna, mxime cuando por las actividades laborales de la madre, que en la medida en la que se consolide en la profesin le obligarn a permanecer en su bufete de abogada varias tardes a la semana, la nia tendr que quedar al cuidado de terceras personas, mientras el padre cuenta con la posibilidad de atenderla, cuando menos,

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en una tarde fija intersemanal, por lo que procede estimar parcialmente su

pretensin en este extremo (DER. 2000/21253).

La tendencia es, con todo, a limitar estas visitas cuando el hijo se encuentra en edad escolar. Por ello habindose fijado en el proceso de separacin, se modifica bien en el de divorcio, bien en procedimiento especfico. La razn aducida generalmente se refiere al cumplimiento de las obligaciones escolares.
SAP Badajoz de 10 de marzo de 1997: Segundo.- Con respecto al primer aspecto del recurso diremos que la sentencia de instancia adems de establecer el sistema por el que se regirn las visitas en fines de semana y perodos vacacionales as como festivos, concedi al padre la posibilidad de ver a su hijo todos los das entre semana, desde la salida del colegio hasta las ocho en horario de invierno y desde la salida del colegio y hasta la nueve en horario de verano, dicho sistema en general nos parece correcto excepto este ltimo punto, y ello en principio porque el menor tiene en la actualidad prcticamente siete aos, dado que naci el da 27 de mayo de 1991 (folio 8), est en edad escolar y necesita adems de un lgico descanso despus de sus actividades escolares, realizar los deberes u otras actividades extraescolares, as como recibir la atencin higinica lgica en un nio de su edad y alimenticias, debiendo acostarse a una hora prudente, dado que en virtud de los horarios escolares deber levantarse temprano, por ello la Sala entiende que un rgimen de visitas tan amplio en perodo escolar no es beneficioso para el menor, por lo que se estima adecuado suprimir esta posibilidad y reducirla nicamente al mircoles, y en los horarios ya establecidos por la Juzgadora de instancia, dicha posibilidad se extender por ahora tambin a los perodos vacacionales, sin perjuicio del rgimen general que para dichos perodos qued establecido en el prrafo cuarto del punto primero del fundamento jurdico tercero de la resolucin impugnada, dado que dicho sistema no ha sido recurrido, por lo que procede estimar en parte este aspecto del recurso (AC 1997\799).

Esas obligaciones escolares no son siempre son lo ms importante, pues aun tenidas en cuenta, por ejemplo para excluir la pernocta entre semana o para reducir el nmero de das de la relacin sin pernocta, no excluyen la posibilidad de su mantenimiento, habida cuenta de la necesidad de mantener la relacin con el progenitor no guardador.
SAP Guadalajara de 26 de octubre de 1998: Primero.- Por el apelante, don Jos Luis P. P., se interpone el presente recurso de apelacin contra la sentencia dictada en la instancia, interesando a travs del mismo su revocacin parcial; y ello por cuanto que en la resolucin impugnada no se recogi el derecho del apelante a estar con su hijo los martes y viernes, como as se pact en el convenio regulador, que fue aprobado por la sentencia de separacin. Ciertamente, tal extremo no aparece recogido en la sentencia apelada, aunque s se hace referencia al mismo en el auto de aclaracin posteriormente dictado, en el que se resolvi no haber lugar a las visitas semanales estipuladas en el convenio regulador; mantenindose el rgimen fijado en la sentencia, ahora

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impugnada, el cual implicaba una ampliacin del pactado en lo relativo al horario en los fines de semana y en cuanto a los perodos vacacionales. La resolucin recurrida justificaba dicha ampliacin en el hecho de que, conviviendo la demandante de manera estable con otra persona, se estimaba necesario un mayor contacto del menor con su progenitor, a fin de evitar el riesgo de que el compaero sentimental de la madre tratase de suplantar la figura del padre biolgico. Sin embargo, y al mismo tiempo y en virtud de lo acordado en el auto de aclaracin se dejaron sin efecto las visitas semanales entre el menor y el demandado que hasta la fecha venan verificndose; y ello al estimar el juzgador que tal medida era necesaria para evitar los enfrentamientos entre los progenitores y las faltas de asistencia del menor al colegio. Esta Sala comparte el criterio que sostiene el iudex a quo en la sentencia dictada en los presentes autos, considerando adecuada la ampliacin del rgimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio por las razones que se apuntan en la meritada resolucin. Y precisamente ese mismo fundamento determina que debe ser estimado en parte el recurso de apelacin deducido, por

cuanto que resulta contrario a la finalidad perseguida con tal ampliacin, la supresin que de las visitas semanales se efecta en el auto de aclaracin. En tal sentido, atendiendo a la edad que tiene el menor, resulta conveniente que el contacto con su padre sea ms frecuente; de ah que se estima necesario mantener alguna visita entre semana, evitndose as que la relacin paterno-filial quede reducida a los fines de semana alternos, y frente a ello no puede entenderse que los enfrentamientos entre las partes o faltas de asistencia al colegio, hayan de determinar su supresin; al ser absolutamente factible eludir tales problemas mediante la fijacin de una tarde a la semana durante la cual el menor podr estar en compaa de su padre, sin que pernocte en el domicilio paterno con lo que se evita la posibilidad de inasistencias al colegio por parte del hijo. Por lo tanto, debe ser en tal sentido acogido el recurso deducido, debindose proceder por el juzgador a determinar qu tarde de la semana, el padre podr tener al hijo consigo as como el horario en el que se desarrollar dicha visita semanal; lo que deber efectuarse previa audiencia de las partes as como del Ministerio Fiscal (AC 1998\7406).

A veces se ha desestimado la peticin de sustituir la relacin intersemanal de despus del colegio por otra relativa a la hora de comer, y ello a pesar de que la peticin atenda a la dificultad de progenitor no guardador por trabajar por las tardes, con lo que no le era posible cumplir con lo previsto en la sentencia de separacin (SAP Navarra de 12 de junio de 1992, AC 1992\906). Ms curiosa es la peticin como visita de acompaar al colegio al hijo de 3 aos todas las maanas, que es denegada por las tensiones que ha generado (SAP Navarra de 17 de octubre de 1995, AC 1995\2535).

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VI. COMUNICACIN NO PERSONAL Si del derecho de relacionarse el padre no guardador con el hijo menor excluimos, por un lado, la visita en el sentido antes dicho y, por otro, el tenerlo en su compaa con el sentido que veremos a continuacin, lo que resta es la comunicacin que estamos llamado no personal o, si se prefiere, no inmediata, por cuanto tiene que realizarse por un medio interpuesto, sea ste mecnico o no. Estamos aludiendo al correo, al telfono, al telgrafo, al fax, al correo electrnico y a todos los medios modernos de comunicacin. Dicho lo anterior hay que aadir inmediatamente que esta comunicacin no suele ser pedida por las partes en el proceso, ni suelen referirse a ella las resoluciones judiciales, siendo excepcionales los casos que pudieran citarse (SAT Pamplona de 28 de marzo de 1988). Se dispone as alguna vez que la madre debe facilitar la comunicacin telefnica de los hijos con su padre, sin poner trabas para ello (SAP Cceres de 18 de mayo de 1998, AC 1998\5724), o que debe facilitar al padre su telfono para ocasiones en que quiera comunicarse de esa manera (SAP Pontevedra de 5 de febrero de 1999, AC 1999\33663). Tambin que el padre comunicarse con el hijo epistolar y telefnicamente en cualquier momento, dentro de los horarios que no supongan una distorsin del ritmo normal de vida del menor (SAP Guipzcoa de 16 de noviembre de 1999, DER. 1999/43339). Por lo dems debe recordarse aqu la SAP Las Palmas de 27 de marzo de 1999 (AC 1999\4825), antes citada, sobre la posibilidad de acordar de oficio esta comunicacin telefnica. En la sentencia de primera instancia, sin peticin de parte, se haba acordado que el padre poda comunicarse diariamente dos veces por va telefnica, as como otras veces por razones de urgencia o deseo de los hijos, y la alegacin de la madre, en el recurso de apelacin, de que ello poda interferir en la vida domestica y familiar o incluso en la escolar, fue considerada balad. Lo nico claro en esta comunicacin es que la misma no puede ser intervenida por el progenitor guardador, en el sentido de que ste no puede ni leer la correspondencia escrita ni interceptar las conversaciones telefnicas o cualquier otro medio oral. El secreto de las comunicaciones, garantizado en general por el

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artculo 18.3 de la CE, se reconoce expresamente al menor en el artculo 4.1 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor.

VII. TENERLOS EN SU COMPAA Hemos destacado antes que la visita en sentido reducido se distingue de la visita en sentido amplio con base en el criterio diferenciador de que esta ltima aade el que el hijo pernocta en el domicilio del progenitor no guardador. El derecho del progenitor no guardador comprende, en principio, tambin el tener al hijo en su compaa y para que ello no se reconozca en la determinacin de la medida definitiva en la sentencia matrimonial tiene que concurrir alguna causa de limitacin del derecho. Tanto es as que lo normal, bien en los convenios reguladores, bien en las resoluciones judiciales, es que al final todo se reduzca al reparto entre los progenitores de los fines de semana y de los perodos de vacaciones escolares. Partiendo de este criterio de diferencia, cuando se habla en las sentencias de limitar el ejercicio del derecho de visita lo que suele estarse debatiendo es si ese derecho comprende o no el que el hijo pueda pernoctar en el domicilio del progenitor no guardador. Cabe registrar as sentencias en las que se dice que se limita el rgimen de visitas, con lo que en realidad se est diciendo, bien de modo claro y expreso que se excluye la posibilidad de que el hijo pernocte en el domicilio de su padre, bien de modo implcito porque se fijan unas visitas en las que no existe tiempo nocturno fuera del domicilio del progenitor guardador. Las razones de esta exclusin son muy variadas, pero al final acaban encontrando siempre su fundamento en el inters del menor.

1. La pernocta como regla general El derecho de visita no puede dejar de implicar el derecho del progenitor no guardador a tener al hijo en su compaa como regla general, sin que frente a ello 995

quepa aducir toda una serie de pretendidos obstculos que suelen esconder elementos claros de discriminacin por razn de sexo. Luego veremos las causas alegadas y admitidas para limitar el derecho de visita excluyendo la pernocta en el domicilio del progenitor no guardador, pero ahora empecemos por alegar aquellas sentencias que han dejado muy claro que no cabe limitar el derecho cuando el progenitor no guardador es el padre y se aduce la corta edad del hijo. Empecemos por resaltar el pronunciamiento que descarta los obstculos habituales.
SAP Badajoz de 18 de febrero de 1998: Primero.- El recurso planteado no debe prosperan en ninguna de las pretensiones formuladas por el recurrente en atencin a las siguientes consideraciones: a) Que el padre carezca de experiencia en el cuidado de nios es algo que no es propio en exclusiva del apelado ni es limitacin significativa que no pueda ser superada; as lo hicieron todos los que han sido padre o madre por primera vez y posteriormente ejercieron de tales con absoluta eficacia. b) Que el hijo sea alrgico y deba someterse a un tratamiento farmacolgico es una situacin que tanto se da estando el paciente con su padre como cuando est con su madre; en principio no hay razn para pensar que estando en compaa de padre no seguir el tratamiento o se ver agravada su dolencia. c) La higiene y eleccin de los materiales de juego es otra cuestin que tanto afecta al hijo cuando est en compaa de la madre como cuando lo est en compaa del padre; no hay razones objetivas que hagan dudar de que el hijo se encontrar ms descuidado en estos aspectos cuando est en compaa del padre que cuando lo est con la madre. En suma, como indicara el Ministerio Fiscal, todos los obstculos alzados contra las estancias del hijo en compaa del padre y pernoctando con l son salvables y apriorsticos pues no se aportan datos objetivos que acrediten la incapacidad del padre para proporcionar a su hijo unas estancias en su compaa que adems de cmodas le resulten inocuas a su salud cuando no saludables (AC 1998\3549).

A partir del descarte de todos esos aparentes obstculos, que se centran en una pretendida incapacidad natural del padre para cuidar de nios pequeos, dando a entender que ello corresponde nicamente a las habilidades innatas del sexo femenino, a veces se afirma ms claramente que el hecho de que la hija tenga poco ms de 1 ao no es bice para que pueda permanecer con el padre los fines de semana, algunos das durante las vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes en el verano a la vista de la igualdad del marido y de la mujer en todos los aspectos pues no hay constancia de que se siga alimentando a la nia con leche materna (SAP Cceres de 22 de mayo de 1998, AC 5738). En esa lnea se afirmar tambin 996

que ambos padres estn perfectamente capacitados para poder hacerse cargo de su hija de 16 meses de edad (SAP Asturias de 14 de enero de 1998, AC 1998\3057), se acordar sin mayor explicacin respecto de una nia de 2 aos (SAP Zaragoza de 9 de junio de 1993, AC 1993\1317) y se razonar con la igualdad de sexos.
SAP Toledo de 15 de enero de 1993: Segundo.- Que el derecho de visitas y estancias tiene su reflejo legal en el art. 94 del Cdigo Civil, segn el cual el progenitor que no tenga consigo a los hijos comunes gozar del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. El Juez determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio e este derecho, que podr limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que as lo aconsejen ..., razonando cumplidamente la sentencia en el fundamento cuarto, que este derecho tiene en s mismo una manifestacin de deber para el progenitor y de derecho del nio a fin de procurar su formacin integral y el desarrollo de su personalidad, y viene amparado por los arts. 39.3. de la Constitucin y 154 del Cdigo Civil a lo que debe aadirse que siendo una medida adoptada en relacin a los menores de edad, debe venir informada por el principio que rige la legislacin del menor, que no es otro que procurar el inters y beneficio de stos, por ello no se comprende bien que sentadas estas premisas, sin explicar las graves circunstancias que aconsejen limitar este derecho-deber, esta relacin afectiva, en el fallo excluye el Juez a quo el derecho de estancias hasta que el hijo cumpla los cinco aos, actualmente tiene dos, restriccin que no est basada en ninguno de los dos criterios que al respecto fundan la excepcin al rgimen general, la inconveniencia o imposibilidad para el hijo o la incapacidad del padre, ya que a lo largo de la prueba practicada no se ha acreditado otra cosa que la normalidad del recurrente como persona y como padre, por tanto, en el criterio de igualdad de sexos que preside hoy las relaciones paternofiliales, la capacidad paterna para asumir las funciones propias del cuidado de los hijos no puede ser puesta en duda, lo que unido a la falta de motivo respecto al hijo para convivir con el padre, habida cuenta que la formacin y desarrollo de la personalidad empieza en los primeros meses de vida, aconseja revisar el rgimen de visitas acordado, fijando otro que permita la relacin plena entre padre e hijo facultando las estancias los fines de semana alternos, de las 18:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo, mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano, y mantenga las visitas entre semana, lunes, mircoles y viernes, una hora por la tarde a conveniencia de las costumbres del nio y de los trabajos de los padres, llevndose este rgimen a efecto desde este momento (AC 1993\665).

La fundamentacin no siempre se hace con referencia a la igualdad de sexos, pues a veces se atiende, ms razonablemente, a que a si con 3 aos de edad la visita se concreta en unas pocas horas semanales y en el domicilio del progenitor guardador se acabara por considerar al padre poco menos que como un extrao que vez en cuando la visitaba (SAP Huesca de 14 de abril de 1993, AC 1993\565). La fundamentacin puede tambin consistir en que no se ha alegado circunstancia alguna que impida la pernocta de un nio de 4 aos (SAP Cuenca de 30 de 997

septiembre de 1996, AC 1996\2457) o que la alegada de drogodependencia ya no concurre y tratndose de nios de 5 y 4 aos de edad (SAP Barcelona de 4 de marzo de 1996, AC 1996\476). Los miedos a peligros futuros e indeterminados, sin prueba alguna, carecen de virtualidad para impedir la pernocta de una nia de 5 aos (SAP Santa Cruz de Tenerife de 11 de septiembre de 1998, AC 1998\1879). Como dice la SAP Madrid de 20 de febrero de 1998, (AC 1998\4992) las restricciones de derechos han de tener siempre carcter excepcional, en cuanto supeditadas a la concurrencia de graves circunstancias que as lo aconsejen o al incumplimiento grave o reiterado de los deberes impuestos, y siempre que la limitacin tienda a proteger el prevalente inters de la prole, por lo que si nicamente se ha alegado la edad de 3 aos de la nia, sin otros factores, no cabe imponer un rgimen de visitas restrictivo. Por otro lado no debe olvidarse que la limitacin del derecho de visita consistente en no acordar o en suspender la pernocta no puede basarse en el incumplimiento del deber de prestar alimentos, puesto que, como dice la SAP Crdoba de 22 de julio de 1998 (AC 1998\6117) la limitacin o suspensin del mismo, debe verse con disfavor y sentido restrictivo, justificndose slo cuando exista un peligro concreto y real para la salud psquica, fsica o moral del hijo, no resultando procedente condicionado a la obligacin de pago de alimentos.

2. La pernocta intersemanal Dentro del aspecto del derecho de visita que comprende el tener a los hijos en compaa tiene caractersticas propias la que suele conocerse como pernocta intersemanal. Ya vimos la tendencia a reducir la relacin intersemanal sin pernocta, sobre todo en atencin a las obligaciones escolares y lo mismo cabe decir de esta relacin cuando comprende el dormir en casa del progenitor no guardador alguna noche entre semana. La SAP Barcelona de 28 de septiembre de 1992 (AC 1992\1247) las suprimi en atencin a esas obligaciones, a la interrupcin constante de las relaciones extraescolares con sus compaeros de colegio. En el mismo sentido la SAP lava de 27 de noviembre de 1992 (AC 1992\1572). Tambin se 998

suprime argumentando la necesidad de mantener una rutina en la ida de la nia de 3 aos (SAP Palencia de 13 de febrero de 2001, AC 2001\348). Si la anterior es la tendencia general no falta alguna resolucin que debe calificarse de especial. En la siguiente no se suprime este tipo de relacin, pero s se limita a una nica noche.
SAP Barcelona de 16 de diciembre de 1998: Cuarto.- El segundo de los motivos del recurso formulado por adhesin por la representacin de la esposa demandante, se refiere a la configuracin del rgimen de comunicacin, estancias y visitas entre la hija menor y el padre que no convivir habitualmente con la misma. La pretensin se circunscribe a la conveniencia de suprimir las visitas intersemanales, concretadas en los das martes y viernes por la tarde, durante todo el curso escolar. Es criterio reiterado de esta Sala que el rgimen de visitas ha de ser fijado atendiendo los superiores intereses del menor, tal como precepta el artculo 92 del Cdigo Civil, lo que implica que en cada caso concreto haya de compaginarse la estabilidad que el menor precisa, en cuanto a la permanencia en el entorno habitual, la disposicin del tiempo libre, la organizacin de las tareas extraescolares y los espacios de juego y descanso, con el aseguramiento del necesario contacto con ambos progenitores cuando, por motivo de la ruptura de la relacin de pareja entre los mismos, no es posible el contacto diario de los hijos y los padres. La prctica forense de habilitar tardes intersemanales de relacin, para mitigar el excesivo distanciamiento que resulta de las visitas quincenales, ha venido impuesta por las orientaciones de la moderna psicologa infantil, en el sentido de que con las mismas se potencian los vnculos de afecto entre los padres o madres separados y sus hijos, al tiempo que se propicia una mayor responsabilizacin de aqullos en las cotidianas tareas de los menores. Mas esta finalidad no puede equipararse a la implantacin de regmenes de visitas que establecen una prctica alternancia en los das, como el que pactaron los litigantes con motivo de la separacin, que plantean a los menores problemas de comprensin de la realidad de las separaciones de sus padres, entorpecen el desenvolvimiento habitual de sus hbitos cotidianos y de sus estudios y, en beneficio de la cantidad, reducen con frecuencia la calidad de la relacin. En el caso de autos, en el que ha quedado constatado la existencia de unos fuertes vnculos de afecto entre el padre y la hija menor, atendida la edad de sta que ya precisa de tardes libres para dedicarlas a actividades formativas extraescolares, o la realizacin de tareas de estudio en el domicilio, la alternancia establecida puede resultar perjudicial, siquiera sea desde el punto de vista organizativo, por lo que resulta prudente mantener la relacin con el padre en una sola tarde intersemanal, la de los mircoles en ausencia de acuerdo entre los progenitores por el que se establezca en otra tarde de la semana durante el curso escolar, extendindose la comunicacin desde la salida del colegio, donde ser recogida por el padre, hasta la maana del siguiente da lectivo, en la que ser acompaada al centro escolar, con lo que la comunicacin paterno-filial queda suficientemente garantizada, tanto en su frecuencia como en su habitualidad (AC 1998\8735).

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La sentencia anterior puede calificarse de anmala en cuanto contraria a la tendencia que estamos diciendo, pero existe todava alguna que lo es ms. La SAP Barcelona de 5 de septiembre de 2000 (DER. 2000/41461) admiti la visita intersemansal desde el martes a la salida del colegio hasta el jueves a la salida de ste en que el padre reintegrar a la hija en domicilio materno y lo hizo aludiendo a que ha sido muy bien valorada por todos.

3. Las causas de limitacin El derecho de visita comprende el tener a los hijos en compaa lo que supone la pernocta con el progenitor no guardador. La exclusin de la misma es una limitacin del derecho que exige la concurrencia de graves circunstancias. Es obvio que si se produce una limitacin de la pernocta tiene que producirse respecto de los varios supuestos (fines de semana, vacaciones), pues sera absurdo admitir la pernocta para las vacaciones y excluirla para los fines de semana, que es lo ocurrido en el caso siguiente.
SAP Zamora de 11 de junio de 1998: Adoptar una resolucin manteniendo el rgimen de estancia del padre con su hijo durante un mes entero de la poca veraniega y la mitad de las vacaciones navideas y de Semana Santa segn acuerda la sentencia de instancia y limitar un derecho de visita durante los sbados y domingos en horas diurnas, con el rgimen de cautelas tan estricto acordado por el Juez en la ejecucin provisional de la sentencia: prohibicin de llevarse al nio fuera de la localidad de Toro; vigilancia de las fuerzas del orden del cumplimiento de dicha obligacin y advertencia de supresin del derecho de visita en caso de incumplimiento, parece un claro contrasentido, pues, si se ha limitado el derecho de visitas a horas diurnas sin posibilidad de que el hijo pernocte con su padre, prohibindole que lo lleve fuera de la localidad, no parece lgico y coherente que despus se le permita tenerlo en su compaa durante un mes entero y pocas de Navidad y Semana Santa enteras, pues el derecho de estancia prolongada en el tiempo, como puede ser un mes entero de verano y la mitad de los perodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, han de estar en consonancia con el derecho de visita y estancia de fines de semana, ya que el derecho de visita y estancia de fines de semana ha de servir para preparar el camino con fines de fijar estancias ms prolongadas en el tiempo que sirvan para consolidar una ms intensa relacin de afectividad entre padre e hijo (AC 1998\6931).

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La exclusin de la pernocta puede atender a razones muy variadas, empezando por la falta de un domicilio del progenitor no guardador (SAP Tarragona de 4 de junio de 1999, AC 1999\6022).

A) La edad No falta ocasin en que esa causa se ha pretendido que lo sea la corta edad del hijo, menos de 2 aos, alegando que el cambio de domicilio y la salida del hogar y de su entorno redundar negativamente en la menor (SAP Cceres de 18 de mayo de 1998, AC 1998\5724), que esa edad aconseja su mantenimiento en un entorno fsico estable y sin alejamiento durante periodos prolongados de la persona con la que convive (SAP Navarra de 19 de febrero de 1993, AC 1993\709) o que debe facilitarse que la nia pernocte siempre en su cama (SAP Mlaga de 24 de diciembre de 1999, DER. 1999/56581). Tambin se alude a que la dependencia de la hija de 2 aos y hacia la figura materna aconseja que la ausencia no dure ms all de una noche (SAP Tarragona de 9 de julio de 1994, AC 1994\1336).
SAP Salamanca de 9 de julio de 1998: Segundo.- Por lo que respecta al derecho de visita regulado en la sentencia recurrida, odas y consideradas las alegaciones de las partes, esta Ilma. Audiencia se ratifica en la postura que siempre que le es posible mantiene en la toma de decisiones en supuestos similares al aqu contemplado, basada en la ntima conviccin, asumida por todos sus integrantes, de resultar plenamente desaconsejable para un infante, hasta alcanzar los cinco aos de edad, los cambios de domicilio y de personas dedicadas a su inmediato cuidado y atencin, unido a la permanencia nocturna fuera del suyo habitual, por negativa influencia en su desarrollo, contribucin a su desarraigo e imposibilidad de comprensin de tales mudanzas; por lo que, en aras a conjugar bien del mismo con la necesaria intercomunicacin entre padre e hijo sin alterar su rgimen de vida ordinario, y en base a las facultades que nos concede el art. 92 del Cdigo Civil, acordamos modificar el rgimen concedido en el sentido de reducir a martes y jueves de diecinueve a veintiuna horas, y a sbados y domingos alternativamente de doce a veinte horas el tiempo en que el menor se comunicar con su padre fuera del domicilio materno, menos un mes al ao que se reservar ntegramente a la madre. Una vez dicho menor cumpla los cinco aos de edad, automticamente, se adoptar el rgimen habitualmente pactado y judicialmente decretado de concesin de fines de semana alternos y vacaciones estivales por mitad al padre que no se halla encargado de la inmediata custodia y guarda del menor, invitando a las partes a que dicha etapa comience a prepararse unos meses antes de alcanzar dicha edad ampliando el tiempo de permanencia con aqul (AC 1998\6961).

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Naturalmente en estos casos de limitacin por razn de la edad no se alude de modo directo a falta de cualidades en el padre para tener en su compaa a su hijo de corta edad, pero de alguna manera est ello implcito, lo que es contrario, como es obvio, al principio de igualdad de sexos, comportando una evidente discriminacin.

B) Desconocimiento En muchas ocasiones la concrecin del inters del menor se basa en el caso concreto en la falta de contactos previos del progenitor no guardador con el hijo, lo que aconseja en un primer momento la reduccin del tiempo de relacin y, sobre todo, el modo de producirse la misma, hasta que en un momento posterior pueda establecerse el sistema usual de fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones.
SAP Valencia de 30 de enero de 1991: Con respecto a la inconveniencia actual de un tan amplio rgimen de visitas como el decretado en favor del padre, y como si de una nia mayor se tratara, desde las 10 horas del sbado a las 20 horas del domingo y la mitad de los perodos vacacionales, entendiendo que la comunicacin padre-hija debe ser reducida por el momento, y a los fines de ir propiciando el conocimiento mutuo, slo producido hasta el presente por un ocasional o casual encuentro... actual desconocimiento mutuo entre padre e hija, a debe ser gradualmente superado o desvirtuado por un sistema ms adecuado y atemperado a la edad actual de la nia; para lo cual se juzga conveniente y adecuado un perodo de cuatro horas (de 16 a 20 horas) los sbados alternos... y, ello, sin perjuicio de que... con el crecimiento de la hija y bajo una relacin ms estable con el padre, pudiera instarse una ampliacin de las visitas,

comprensivas de sbado y domingo en fines de semana alternos y tambin de la mitad de los perodos de vacaciones escolares (en RGD, 1991, junio, pp. 5406-8).

En el mismo sentido, por ejemplo, la SAP Tarragona de 9 de noviembre de 1994 (AC 1994\2303). La falta de contacto personal con el padre puede hacer desaconsejable de momento la pernocta, pero partiendo siempre de la idea de que 1002

para la nia de 6 aos es beneficioso el contacto con su padre (SAP Valencia de 8 de julio de 1996, AC 1996\1430). En algn caso el establecimiento del rgimen restringido se ha impuesto ms como sancin. La SAP Badajoz de 3 de octubre de 1998 (AC 1998\1961) limita la visita, de unas nias de 12 y 11 aos, en atencin a que padre abandon el domicilio familiar seis aos antes y ha mantenido poco contacto con las hijas, las cuales lo ven como un extrao.

C) Semi abandono Luego veremos las causas para la suspensin del rgimen de visitas y aludiremos al incumplimiento de los deberes de la patria potestad, empezando por el impago de los alimentos y siguiente por la inobservancia del rgimen de visitas acordado con anterioridad. A veces el incumplimiento no origina la suspensin, pero s la limitacin.
SAP Castelln de 30 de octubre de 2001: En supuestos de conflicto matrimonial determinante de separacin o divorcio de los progenitores, en la medida en que ambos cnyuges conserven la patria potestad; Habr de velarse por el establecimiento de un sistema que permita al menor el mantenimiento de un grado de relacin con sus progenitores, incluso con aquel que no conserve su custodia, al objeto de garantizar en la medida de lo posible el mayor grado de estabilidad y afectividad del menor, que a su vez coadyuve al mximo desarrollo del potencial del mismo; pero el incumplimiento de los deberes as impuestos puede determinar siempre en inters prevalente del menor y, en su caso, al amparo del art. 94 del CC, la limitacin o suspensin del derecho de visitar, comunicar y tener en su compaa al hijo menor el progenitor que no convive con l, medida sta de limitacin del rgimen de visitas a los sbados alternos que es la adoptada en el presente caso y que se justifica, con razones que esta Sala estima ms que suficientes, en el incumplimiento reiterado y grave del pago de la pensin por alimentos por parte del hoy recurrente, que reconoce en su confeccin (Posicin 20, folio 211) no haber hecho ingreso de ninguna mensualidad de alimentos fijada para su hija desde mayo del 2000 hasta la actualidad (enero del 2001); y en la dejacin, casi absoluta, del rgimen de visitas, despreocupndose de la menor, no visitando a la hija menor ni llamndola por telfono y slo en el mes de octubre fue un da a recogerla al colegio al medio da cuando no corresponda, lo cual se ha visto reflejado en el estado de la menor y su deseo de reducir las visitas con del padre (Acta de Exploracin de la Menor folios 186 y 187), limitado por causas justificadas el rgimen de visitas cuya concreta reduccin fue solicitada en el suplico de la demanda de separacin con independencia de la peticin formulada en el expediente de medidas, el motivo

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del recurso que postula su ampliacin

debe ser desestimado (AC 2001\2340).

D) Enfermedad mental La limitacin del rgimen de visitas no supone la supresin de la misma, de modo que la enfermedad mental puede no llevar al extremo de impedir la comunicacin y s solo al de evitar la pernocta (SAP Jan de 24 de febrero de 2000, AC 2002\66).
SAP Barcelona de 29 de septiembre de 1989: Es clara la procedencia de las pretensiones deducidas al respecto por la madre apelante, al aparecer plenamente acreditado en autos que el progenitor ha adoptado una actitud totalmente desinteresada respecto del cuidado y educacin de la hija menor que en la actualidad cuenta seis aos de edad, as como que el dicho progenitor padece un sndrome general depresivo que le lleva en innumerables ocasiones a no levantarse de la cama y pasar varios das sin ir a trabajar, circunstancias stas de suficiente entidad para limitar el rgimen de comunicacin entre l y su hija, sin perjuicio de que en el futuro pueda interesarse su ampliacin o modificacin de acreditarse una variacin sustancial de las circunstancias (en RJC, 1990, II, pp. 577-8).

Luego veremos (en XI) como la suspensin del derecho puede basarse en la enfermedad mental del progenitor no guardador, con lo que esta enfermedad opera como causa de limitacin y de suspensin, atendida la gravedad de la misma.

E) Drogadiccin La supresin de la pernocta y la limitacin a la visita en horas de da parece aconsejable tratndose de dos hias de 7 y de 3 aos de edad y de un padre con grave adiccin al consumo de drogas (SAP Cuenca de 7 de julio de 1999, AC 1999\7301).
SAP Ciudad Real de 3 de febrero de 1998: Segundo.- El restrictivo rgimen de visitas que instaura el Juez de instancia tiene su fundamento en el comportamiento del apelante, habiendo acreditado en autos que ha sido condenado en dos ocasiones por ejercer violencia contra su mujer y que tuvo que ser asistido el 31 de marzo de 1997 de un estado de coma por sobredosis; generando en su familia un estado de miedo que se descubre incluso en las comparecencias de sus hijos ante el Juez de Instancia. Estos datos son los que, como se indica tanto en el auto de medidas provisionales y en la sentencia, conducen a un rgimen ms restrictivo de lo normal, rgimen que dado que ni la madre ni el Ministerio Fiscal atacan debe mantenerse en defensa de los menores pero que debe estar sometido en cuanto a

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su cumplimiento al ms estricto control judicial pues los antecedentes de violencia y el episodio de sobredosis que parece indicar un consumo de drogas no suficientemente aclarado a pesar de su gran importancia, obligan a extremar la vigilancia de un rgimen de visitas que implica que los menores puedan dormir en el domicilio paterno, y todo ello hasta

que haya un efectivo y comprobado cambio de circunstancias que permitan una ampliacin del rgimen tal como se solicita, pues el apelante no hace sino consideraciones generales sin aportar nuevos datos que permitan conocer si se ha producido un cambio en su comportamiento (AC 1998\3408).

Ocurre aqu como en el caso anterior, en que la misma causa acta como determinante de la limitacin o de la suspensin del derecho, en atencin a su gravedad.

F) Alcoholismo El consumo de alcohol suele ir unido a una conducta violenta (SAP Pontevedra de 5 de febrero de 1999, AC 1999\3663) e impide normalmente la pernocta, sin perjuicio de ir muchas veces asociado a otras circunstancias que la limitan, como es la falta de condiciones econmicas (SAP La Corua de 4 de febrero de 1999, AC 1999\3985). La exclusin de la pernocta puede referirse a cualquier edad del hijo, tanto 5 aos (SAP Tarragona de 8 de septiembre de 1998, AC 1998\6606: el padre presenta un estado emocional de tipo depresivo, con una recada en el consumo del alcohol y abandono de la prescripcin facultativa, con posibilidades incluso de un nuevo ingreso psiquitrico, no slo es aconsejable, sino procedente que la referida hija, que en la actualidad tiene 5 aos y, por tanto, necesita de una gran atencin y cuidados, no pernocte en el mismo inmueble del padre y ello en inters de la propia menor), como 12 aos (SAP Teruel de 9 de febrero de 2001, AC 2001\167: hemos de entender y acoger, por el momento, la peticin de la madre de que los nios no pernocten con su padre hasta que ste acredite, en forma, que ha alcanzado un grado de rehabilitacin en su enfermedad suficientemente contrastado, duradero y estable; reducindose, en consecuencia, su derecho a visitar y estar con sus hijos a los perodos que fija el seor Juez a quo, pero sin pernoctar con l (sic), de modo que los nios debern volver al domicilio materno en cuanto sea la hora en la que habitualmente cenen).

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G) Carcter violento Todo un conjunto de factores que unidos al carcter violento del progenitor no guardador pueden suponer la limitacin que excluya la pernocta.
SAP Badajoz de 18 de febrero de 1998: Tercero.- En lo que se refiere al rgimen de visitas, de la prueba practicada durante el procedimiento ha venido a demostrar el carcter irresponsable del actor, quien se conduce en su vida laboral y aun en su vida personal, de manera despreocupada y poco seria; habindose embarcado en numerosos negocios, que han fracasado todos y no precisamente por la situacin del mercado laboral o negocial; que, por ello mismo, ha generado mltiples deudas, a ninguna de la cuales ha hecho frente, sino que han debido ser sus socios en aquellos negocios o su ex- mujer y su ex-suegra, quienes han debido ir tapando aquellas deudas en la medida de lo posible, que ha llegado a poner la mano encima de su ex-mujer (testifical de Ricardo B, socio del actor en diferentes negocios; Pilar D. S., ex-mujer del actor; y Pilar S. B, ex-suegra del demandante); y, para colmo resulta que est suficientemente probado, que el demandante posee un carcter violento, como as lo reconoce su propia madre, doa Francisca M. al folio 97 y aun su propio padre, don Carlos W., al folio 98, quien recuerda haber tenido necesidad de tratamiento psiquitrico por causa de los disgustos y preocupaciones que le da su hijo; y recuerda tambin, que su nieta ha llegado a tener problemas estomacales por la mala alimentacin recibida de su hijo. Cabe entonces preguntarse Cmo se puede consentir que una menor que actualmente cuenta con tres aos de edad, pueda pernoctar bajo el mismo techo, que una persona que presenta aquellas caractersticas tan preocupantes?, Puede una persona as procurar a su hija una vida ordenada y metdica, cuando su propia vida es despreocupada y desordenada? Es obvio, entonces, que, a juicio de esta Sala, el rgimen de visitas que fija la sentencia apelada es excesivamente beneficioso para el demandante y perjudicial para la menor; por ello, debe acogerse el actual recurso, en el sentido de impedir que, al menos mientras la menor no cumpla la edad de siete aos, o no cambien las circunstancias personales del demandante, pernocte con su padre, sino que siempre deber pernoctar en el domicilio materno (AC 1998\3548).

H) Vida irregular Independientemente de la legalidad de un modo de vida, determinadas maneras de vivir pueden estimarse perjudiciales para un menor con 4 aos de edad, por lo menos en tanto se trate de introducir al menor es ese ambiente. Dedicado el padre, la mujer con la que convive y otras dos mujeres que habitan en la casa a

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regentar clubs de alterne, parece ms adecuado que el padre visite al hijo y no al revs en periodos prolongados de tiempo.
SAP Teruel de 2 de octubre de 1999: Primero.- El recurso que formaliza la demandante y apelante, doa Mara Dolores P. M., contra la sentencia de instancia, lo limita al rgimen de visitas que se ha fijado para que el padre, don Juan Jos T. P., pueda estar y comunicar con el hijo de ambos, BradAtila T. P., poniendo de relieve que dicho seor T. P. convive con otra mujer y que en el domicilio de ambos habitan otras dos, dedicadas a actividades relacionadas con la industria que ambos desarrollan: cada uno regenta un Club. Segundo.- No es asunto de los Tribunales entrar a valorar la actividad empresarial que los ahora litigantes desarrollan, en tanto que la misma se mantenga dentro de los lmites que las leyes establecen, pero s lo es la influencia que esa industria pueda producir en el entorno familiar y, en concreto, en el ambiente en el que debe vivir un nio de corta edad, como lo pone de manifiesto la legislacin civil, tanto la comn, arts. 90 y siguientes, 110, 142 y siguientes, 154 y siguientes y concordantes del Cdigo Civil, como en la especial o foral, arts. 9 y siguientes de la Compilacin Aragonesa, dado que la misma gira en torno a una mayor y mejor proteccin del hijo frente a los derechos e intereses de sus progenitores y familiares en general. Tercero.- Partiendo de esas premisas es lgico que el recurso deba ser acogido. El padre seor T. P. reconoce en su confesin judicial que convive con una mujer y que es cierto que otras dos van a visitar a sta en ocasiones; manifestacin que es tanto como reconocer la veracidad de la imputacin que hace la recurrente y que hemos recogido en esencia en el fundamento primero de esta resolucin. Tampoco niega el seor T. P. la actividad empresarial a que se dedica. As las cosas, es indiscutible que un nio de cuatro aos, que es la edad de Brad, debe ser preservado de todo aquello que pueda chocar con el entorno que necesita: tranquilidad, cario, ausencia de tensiones, enfrentamientos y peleas. Por desgracia, es notorio que esas condiciones de vida no pueden darse en un domicilio en el que conviven varias personas, con un sistema de vida, en razn al horario de trabajo fundamentalmente, incompatible con la atencin y cuidados que debe recibir un nio, con el que, adems, salvo el padre, ningn vnculo familiar tienen y ni tan siquiera de conocimiento y afecto; por lo que introducir a dicho menor, en ese mbito domstico, fines de semana alternos y la mitad de los distintos perodos vacacionales, por el momento, no se entiende aconsejable para el normal desarrollo psico-fsico del nio; imponindose por ende, como ya hemos anticipado, el acogimiento del recurso, parcialmente. Cuarto.- Esto no obstante, tambin hemos de contemplar y tener presente que el referido menor necesita relacionarse con su padre y ste con l, por lo que s debe regularse un rgimen de visitas que facilite el comienzo de una nueva convivencia entre ellos si, como dice la recurrente y el propio seor T. P., tal relacin hoy es poco menos que inexistente. A este respecto y teniendo en cuenta que el nio reside hoy en Vinaroz, con sus abuelos maternos, estimamos que lo ms conveniente para l es que su padre, le visite y est con l, por el momento, en dicha localidad, entre las diez y las veinte horas como mximo y sin la necesaria presencia de la madre o de otros familiares, dos das -sbados o domingos- cada mes, con slo poner en

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conocimiento de la madre el da en que vaya a producirse la visita para que el mismo est preparado a dicha hora, con la antelacin mnima de tres das; resaltando que este rgimen slo con buena voluntad por ambas partes litigantes y pensando en el bien del hijo de ambos puede dar buen

resultado; lo que constituir la base y el punto de partida para que se pueda ir modificando, ampliando y ajustando, a medida de que Brad crezca y las relaciones con su padre se consoliden y normalicen en un futuro prximo (AC 1999\7382).

Nos parece evidente que en este caso no se trata tanto de una cuestin de moral como de modo de vida.

I) Inhabilidad para cuidar nios pequeos No se trata ahora de establecer discriminaciones por razn de sexo, pero s de admitir que hay ocasiones en que la pernocta no debe acordarse cuando el progenitor no guardador manifiesta que atender las necesidades de los hijos menores es cosa de mujeres.
SAP Valencia de 28 de abril de 1999: El Juez de instancia acoge el informe emitido por el equipo psicosocial, y ste constituye el fundamento de su Resolucin. Basta leer el mismo para advertir la inconveniencia de lo interesado por el demandadoapelante en cuanto a la pernocta de sus dos hijos menores durante el fin de semana alterno que solicita. En cuanto a Rubn, seala el referido informe que muestra un considerable rechazo hacia su padre, motivado, fundamentalmente, por los incidentes provocados por l con su madre e hijo Ral; adems, durante las visitas efectuadas advierte una despreocupacin de su padre que delega permanentemente en las mujeres de su entorno familiar para el cuidado y atencin, aunque suele estar siempre en contacto con primos y otros familiares. En relacin a Mireia, de 3 aos de edad al presentarse la demanda, del informe se desprende que el demandado considera impropio de su sexo las atenciones y cuidados a su hija, recriminando a su hijo Ral cuando colaboraba en las necesidades domsticas. Es evidente que el mismo no tiene una especial disposicin para la atencin y cuidados de sus hijos, no siendo aconsejable la pernocta que requiere una mnima seguridad y convencimiento en los menores de que la persona con la que se encuentran atender sus necesidades. Sin embargo, excluida la pernocta, la Sala entiende que no hay inconveniente en ampliar el rgimen de visitas al fin de semana completo, es decir, sbado y domingo en semanas alternas, en horario de 10 horas a 20 horas, por cuanto, tambin, debe reforzarse la relacin paterno-filial. En las conclusiones del informe psicolgico tan slo se recomienda excluir la pernocta pero no reducir las visitas a un solo da dentro de la alternancia de fines de semana, de ah que se deba acomodar la Resolucin recurrida a ese criterio. Confirmndose el resto de pronunciamientos en cuanto a visitas en festivos. (AC 1999\6618).

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Hemos hablado de inhabilidad cuando la palabra a emplear debera de haber sido distinta, pues no se trata que de los progenitores masculinos sean incapaces de cuidar a los nios pequeos, sino de que ese padre concreto, el del caso de la sentencia, se negaba a hacerlo y, por tanto, tena que ser consecuente y no pedir la pernocta. Algo parecido ocurre en el siguiente caso.
SAP Barcelona de 30 de noviembre de 1998: En el caso de autos, la extensin del rgimen de visitas paterno-filial a la noche del mircoles no resulta debidamente justificada y puede resultar perjudicial para el menor Juan Carlos, atendida la edad del mismo (naci el 4 de febrero de 1994), y el rol desempeado por el padre durante la convivencia que se ha limitado a puntuales contactos, sin que tenga prctica ni hbitos de atencin directa a las necesidades del menor, tal como l mismo puso de manifiesto en la confesin judicial, cuando admiti la prctica normal de dejar al nio, cuando le corresponde el rgimen de visitas, al cuidado de algn familiar. La extensin de la comunicacin intersemanal a la pernocta con el progenitor no custodio requiere la disposicin, por parte de ste, no slo de un entorno familiar con el que el menor se sienta identificado hasta tenerlo como propio, sino tambin la dedicacin personal del progenitor al hijo durante el tiempo que permanece junto a l, para evitar sensaciones de abandono o quebrantos afectivos que son de tanta relevancia en la etapa de la infancia por la que atraviesa Juan Carlos. En base a lo anterior, procede estimar parcialmente el primero de los motivos del recurso, y circunscribir el rgimen de comunicacin y visitas a los fines de semana alternos, la mitad de los perodos vacacionales, tal como especifica la sentencia de instancia, y la tarde de los mircoles lectivos (o da intersemanal que las partes elijan de mutuo acuerdo), desde la salida de la guardera o el colegio, hasta antes de las 21 horas en que deber ser reintegrado en el hogar materno, estando condicionada esta visita a que el padre, personalmente, tenga consigo al menor durante tal perodo (AC 1998\2144).

VIII. LA ACOMODACIN AL CASO CONCRETO El que ya exista una prctica que llega a calificarse de usual por los propios tribunales, no impide que stos tengan que hacer un esfuerzo de acomodacin del rgimen de visitas, entendido en su sentido omnicomprensivo de todos los supuestos, al caso concreto, para lo que han de tener en cuenta toda una serie de factores. El propio artculo 94 CC se limita a proclamar el derecho del progenitor no guardador, para luego encomendar al juez la determinacin del tiempo, modo y lugar del ejercicio de ese derecho.

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De entrada convendra reconocer que la determinacin del rgimen de visitas, con los detalles de la visita intersemanal, de si los fines de semana comprenden desde unas horas hasta otras o de si las vacaciones de Semana Santa se reparten de un modo otro y tantos otros es algo muy poco jurisdiccional, algo que difcilmente puede encuadrarse dentro de lo que es el ejercicio de la potestad jurisdiccional de aplicar la ley en el caso concreto. Es uno de los muchos ejemplos de judicializacin de la vida, en este caso familiar.
SAP Badajoz de 15 de diciembre de 1997: La ruptura matrimonial, como deca la Sentencia nm. 395/1994, de 21 diciembre, de esta Sala, como efecto inherente, genera un cmulo de consecuencias que inciden en los mbitos personal, familiar y patrimonial de quienes la conforman y que configura, por s misma, un nuevo rgimen, en el que se diluyen los derechos y obligaciones preexistentes; si a lo largo de este proceso y junto a la complejidad del rgimen jurdico que se extingue se aade la ausencia de colaboracin de los cnyuges, como acontece con alguna asiduidad, las decisiones a adoptar se tornan de extremada complejidad, que an se acenta cuando recaen o afectan a derechos de carcter personalsimo, cual los que guardan relacin con la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio; la sola dejacin de esta regulacin a la autoridad judicial viene en significar el fracaso previo de aqullos a quienes, primeramente, y en beneficio de sus hijos, incumba por consenso tomar tal decisin; tambin, indirectamente, de la labor letrada, de especial significacin en este tipo de procesos, excedentaria de la mera aplicacin o exigencia literal de la norma, en busca de lograr, en lo posible, el menor coste y mayor consenso en este tipo de conflictos y siempre bajo la ptica de proteccin a ultranza de los menores afectados. Es as pues que esta ltima solucin (la judicial), busca su naturaleza en paliar o remediar el estado o situacin de desregulacin provocado por la ausencia del consenso de referencia; estableciendo aquellas provisiones mnimas que exijan, en beneficio del menor, la nueva situacin que deriva de la disolucin del vnculo matrimonial o de la separacin matrimonial (AC 1997\2561).

Por si faltara algo, despus de todas las resoluciones que hemos ido viendo y que veremos a continuacin sobre como los tribunales hacen un esfuerzo para aplicar la norma del artculo 94 del CC del modo que les parece ms adecuado a la realidad, encima no faltan casos especiales en que se trata ms todava si cabe de estar al caso concreto.

1. Las relaciones entre hermanos Las diferencias de edad entre hermanos, cuando son muy acusadas, pueden hacer que el rgimen de visitas sea distinto para cada uno de ellos, pero lo lgico es 1010

tender a que la comunicacin del progenitor no guardador se realice al mismo tiempo con sus dos o ms hijos.
SAP Alicante de 10 de octubre de 1994: Segundo.- En cuanto al rgimen de visitas, tambin impugnado por el demandado, no puede olvidarse que cuando se dict la Sentencia de instancia -el 8 marzo 1993- las menores Marina y Elena tenan tan slo 3 aos y 7 meses respectivamente; por lo que sin desconocer el derecho del padre a comunicarse con aqullas y a tenerlas en su compaa, resultaba razonable y lgico limitar y acomodar su ejercicio a las circunstancias impuestas por la escasa edad de las menores, que es precisamente lo que se acord en sentencia, de conformidad con lo prevenido en el art. 94 del Cdigo Civil; si bien sera aconsejable -y en este nico punto sera procedente reformar el fallo- no separar a las hermanas en la comunicacin con el padre, para favorecer sobre todo el acercamiento de Elena a aqul, mxime cuando los pocos meses que tena aqulla han quedado atrs, y cuenta con dos aos, lo cual permite que pueda acompaar a su hermana durante los das y horas fijados en la resolucin judicial (AC 1994\2397).

La guarda y custodia de los hijos, cuando son varios, suele confiarse a uno de los progenitores, reconocindole al otro el derecho de visita. Esto no impide que si la guarda de un hijo se confa al padre y la del otro a la madre se lleguen a establecer regmenes de visitas que permitan coincidir a los hermanos, que es lo previsto en la SAP Cdiz de 18 de mayo de 1994 (AC 1994\1652).
SAP Valencia de 3 de febrero de 2000: ... procede, en consecuencia, salvo mejor acuerdo de los progenitores en materia en que, como la que nos ocupa, resulta tan deseable, establecer que la madre ostentar la guarda y custodia de las hijas menores, tanto respecto de Ysica como se haba pronunciado y qued establecido en primera Instancia como de Rosa Mara, quedando el padre con el hijo menor, Antonio, que march a vivir con l durante la tramitacin del procedimiento y, al parecer, contina en idntica situacin, para no crear tensiones innecesarias de convivencia teniendo en cuenta, adems, la edad con que este ltimo cuenta ya en la actualidad; se mantiene, adems, el rgimen de visitas, con la sola puntualizacin de que ser idntico para ambos progenitores en relacin con el hijo o hijos cuya custodia no tengan atribuida, y que cuidarn que coincidan todos los hermanos los fines de semana bien con uno o con otro progenitor, para que puedan mantener un contacto constante y adecuado, de la forma ms amplia posible que puedan, en beneficio de los menores, pactar los padres (AC 2000\3572).

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2. Los puentes Las sentencias matrimoniales no se ocupan de las obras pblicas, pero en ocasiones tienen que descender a establecer especificaciones en lo que comnmente se conoce como puentes. Un ejemplo.
SAP Tarragona de 12 de diciembre de 1995: Por lo que respecta el recurso de apelacin formulado por el seor S. en este extremo, solicita el recurrente que se ample el rgimen de visitas de los fines de semana alternos a los das festivos y puentes prximos a aquellos en que corresponde a la nia estar en compaa de su padre. Dicha ampliacin que supondra un mayor tiempo de convivencia entre el progenitor no guardador y la menor si bien no es usual, ha de ser contemplado en virtud del caso concreto y, por supuesto, en beneficio de las relaciones paternofiliales y del inters mostrado por la propia hija quien reclama un mayor contacto con el padre, considerando este Tribunal que es procedente acceder a lo pedido en parte, ampliando el rgimen de visitas a los festivos inmediatamente anteriores y posteriores al fin de semana que la hija ha de pasar con el padre y a los puentes inmediatamente anteriores y posteriores a ese fin de semana, entendiendo por puentes cuando el da festivo sea jueves o martes nicamente, siempre y cuando no se altere con ello los deberes escolares de la nia (AC 1995\54).

La sentencia hasta da un concepto de puente, pero si se advierte se ver que lo son todos los posibles das festivos, menos los mircoles.

3. Las vacaciones En el rgimen normal de visita suele establecerse que el hijo pasar la mitad de las vacaciones con cada uno de los progenitores. Cuando se trata del caso especial de que los progenitores residen en provincias distintas o aun en pases diferentes hay una tendencia a alterar ese rgimen de la mitad para favorecer al progenitor no guardador. En cualquier caso es una regla consolidada que no puede otorgarse al progenitor no guardador todas las vacaciones.
SAP Valencia de 4 de febrero de 1993: Quinto.- El recurso del Ministerio fiscal ofrece tambin fundamento suficiente para su prosperabilidad. El Juez, despus de confiar la guarda de los hijos al padre y de establecer en favor de la madre un rgimen de visitas, que abarcaba, segn es usual en la prctica de los Juzgados de familia, la mitad de vacaciones de Navidad y Pascua atribuye tambin a la madre -tal vez pensando en una compensacin del rgimen que iba a estar vigente el resto del ao- las custodia y compaa de los menores del 24 junio al 7 septiembre de cada ao, es decir dos meses y medio seguidos, sin previsin de que, en dicho perodo, gozase el padre de visita alguna a estos descendientes.

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Constituye, sin duda, una estancia demasiado larga, pues en el verano, precisamente porque estn los muchachos libres de la asistencia y tareas escolares, pueden comunicar ms con sus progenitores, con el efecto beneficioso que esto conlleva, y no parece equitativo que la totalidad del tiempo (que a eso equivale un perodo que va de 24 junio a 7 septiembre) deban estar estos menores con su madre, privando al padre -que es

quien, en definitiva, va a hacer frente a todas sus atenciones- del contacto con ellos por todo ese tiempo; una estancia de mes y medio en casa y compaa de doa Dolores, como el fiscal propuso, se muestra como solucin ms justa, puesto que deja an tiempo para que tambin pueden disfrutar la poca estival en compaa de su otro progenitor, el demandado (AC 1993\171).

Cosa distinta es que durante el periodo de vacaciones que corresponde al progenitor guardador se mantenga el rgimen de la visita semanal, lo que parece contrario a la lgica, al impedir que el mismo pueda salir del lugar de residencia (SAP vila de 13 de septiembre de 1995, AC 1995\2551).
SAP Huesca de 24 de mayo de 1994: Por contra no resulta conveniente interrumpir los perodos vacacionales asignados a la madre para que pueda permanecer una tarde a la semana en compaa de su padre. Esta medida puede distorsionar el disfrute de las vacaciones familiares, singularmente las estivales, sin que se adviertan efectos especialmente favorables para el nio, ms bien puede ser un foco de tensiones entre progenitores y sus familias que, a la postre, han de redundar en su perjuicio (AC 1994\930).

4. No cuenta de crdito de das No cabe que se forme una especie de cuenta de crdito con los das de visita no utilizados por el progenitor no guardador por razones diferentes, incluso justificadas.
AAP Navarra de 27 de julio de 1994: Primero.- En esta extraa alzada, deducida por la demandante, se dilucida si, ahora, en pleno ao 1994, pueden atribuirse al padre que goza del derecho de visitas determinados das o perodos no disfrutados, por una u otra causa, en el ao 1992. As, el Juez a quo otorga al padre interpelado tres das y medio del verano de 1992 -no disfrutados por error de ste- y seis das y medio de las Navidades del mismo ao, perodo este que determin un juicio de faltas con sentencia absolutoria: diez das, en suma, a cumplir en el presente ao 1994. Sentimos disentir frontalmente de la decisin adoptada en la instancia, pues pensamos que el derecho de visitas que regula el art. 94 del Cdigo Civil (CC), instaurado adems en beneficio del menor -aqu Jos M., nacido el 8 de agosto de 1983-, es una medida de clara significacin viva y actual, no susceptible pues de ejercicio retroactivo o de proyeccin ilimitada en cuanto a un concreto perodo vacacional o semanal: otra cosa, entendemos, sera tanto como abrir una suerte de cuenta de crdito-si se nos permite la expresin-, poco

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conciliable con el acusado tenor personal de esta materia. Desde otra perspectiva, y dadas las connotaciones de esta medida del art. 94 CC, podra tolerarse una rpida compensacin de das o perodos, nunca la tarda ejecucin que aqu se pretende; tanto ms si la inobservancia de la decisin judicial tiene la reparacin que configura el propio art. 94 CC, o la ms traumtica de la va penal, s seguida en el presente caso. Por significado resolucin analizamos lo dems, y como bien ha la parte recurrente, ni la del Juez de Estella que se compagina bien con la

necesaria flexibilidad que debe presidir esta problemtica, ni repara en el aludido y esencial beneficio del menor, aspecto que no puede orillarse desde el punto y hora que obran en el presente y escueto testimonio de particulares ciertas referencias a los problemas psicolgicos del nio y una vaga alusin (vid. confesin del apelado) a una sentencia de la Audiencia Provincial que habra marcado una cadencia semanal en las visitas vacacionales; en suma, no nos consta que esta rara y tarda compensacin sea conveniente para el menor Jos M.. (AC 1994\1225).

5. El artculo 111 del CC y las visitas El artculo 111 del CC dispone que queda excluido de la patria potestad y de las dems funciones tuitivas y no ostentar derechos respecto del hijo el progenitor cuya paternidad haya sido declarada judicialmente con su oposicin. No hay, como es lgico, un verdadero cuerpo de doctrina sobre si esta norma supone tambin excluir a ese progenitor del derecho de visita, pero s una sentencia que no lo excluye.
SAP lava de 5 de julio de 2000: Segundo.- Respecto a la primera de tales medidas, el rgimen de visitas establecido en favor del Sr. D. Francisco para con sus hijos menores D. Daniel y D. Cristian, se han aducido motivos de impugnacin, tanto de ndole procesal: la inadecuacin del presente procedimiento para la adopcin de tal medida, como de ndole sustantivo: la vulneracin de lo dispuesto en el articulo 111 del Cdigo Civil, qu no se ha practicado prueba suficiente sobre el fondo, que los hijos siempre han vivido con su madre y nunca con su padre, y que el rgimen es excesivo y debe ser gradual. Comenzando por el motivo de ndole procesal, esta Sala entiende que el procedimiento instado y seguido es adecuado para adoptar esta medida, y ello, sin desconocer que los hijos D. Daniel y D. Cristian nacieron despus de dictarse la sentencia de separacin, y por ello, en sta, nada se acord, ni pudo hacerse, sobre los mismos, por los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, al amparo de lo dispuesto en el artculo 158 del Cdigo Civil, que esta Sala comparte. En cuanto a los motivos de fondo, esta Sala entiende que la fijacin de un rgimen de visitas en favor del Sr. D. Francisco no vulnera lo dispuesto en el artculo 111 del Cdigo Civil. Segn este precepto, quedar excluido de la patria potestad y dems funciones tuitivas y no ostentar derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias, el

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progenitor, cuando la filiacin haya sido judicialmente determinada contra su oposicin, quedando siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos. En el presente caso, la paternidad del Sr. D. Francisco respecto de D. Daniel y D. Cristian, fue judicialmente determinada contra su oposicin, se opuso expresamente a tal demanda. Pero esta Sala entiende que dentro de las sanciones legalmente previstas, y ya indicadas, no se comprenden las visitas, ya que stas no tienen una funcin tuitiva, y adems de un derecho para el prog enitor, constituyen tambin un deber para cumplir mejor la obligacin de velar por

los hijos. De lo que discrepa esta Sala, es del rgimen concreto fijado en la sentencia recurrida, al considerar que, en base a lo actuado, y a las circunstancias concurrentes en el presente caso, en buena parte ya reseadas, no puede entenderse, que el mismo sea el ms adecuado y conveniente para los hijos, cuya proteccin y beneficio constituye el principia bsico en esta materia, por todo lo cual, llega a la conclusin de que procede dejar su fijacin para ejecucin de. sentencia y una vez practicadas las actuaciones necesarias para poder obtener el juicio lo ms concluyente posible al respecto (DER. 2000/32905).

IX. RELACIONES ENTRE SEPARACIN Y DIVORCIO La Ley 30/1981, de 7 de julio, pareciera pretender que la separacin judicial y el divorcio se presentarn de modo sucesivo (y basta atender a las causas de divorcio del art. 86 para comprobarlo), aunque nada impide acudir directamente al divorcio, sin pasar antes por la separacin judicial, si concurre alguna de las causas de aqul. En este segundo caso es obvio que el rgimen de visitas a los hijos menores exigirn el pertinente pronunciamiento de medidas definitivas en la sentencia de divorcio, el del artculo 774 de la LEC, sin que exista otro pronunciamiento previo, aparte del propio de las medidas provisionalsimas del artculo 771 LEC (con su remisin a los arts. 102 y 103 del CC) o de las

provisionales del artculo 773 de la LEC. En el primer caso, esto es, cuando ha existido un pronunciamiento previo sobre las medidas definitivas en la sentencia de separacin judicial, debe atenderse a las relaciones existentes entre ese primer pronunciamiento y el que es posible en la posterior sentencia de divorcio.

1. El pronunciamiento ex novo En el examen de la jurisprudencia puede registrarse una lnea interpretativa que parte de considerar que en el proceso de divorcio se est ante un 1015

pronunciamiento ex novo sobre las medidas definitivas, sin que exista referencia a las adoptadas antes en el proceso de separacin, llegndose a decir que las medidas de separacin y las de divorcio son independientes, de modo que no se est ante una modificacin de las medidas de separacin sino ante el dictado de las medidas complementarias del divorcio, que atendern a la prueba practicada en este litigio, y que, con independencia de que sustancialmente coincidan o no con las anteriores, en todo caso las sustituyen a la firmeza de la sentencia (SAP Mlaga de 9 de febrero de 1999, AC 1999\4435). Afirmado que no se trata de modificar medidas, sino de adoptar ex novo, las que van a regular la nueva situacin de divorcio, partiendo, sin duda, como dato relevante, de los acuerdos precedentes pero siempre teniendo en cuenta lo solicitado y probado en el procedimiento ulteriormente planteado (SAP Valencia de 3 de febrero de 2000, AC 2000/3572), puede entenderse que se entre en el examen del rgimen de visitas sin ni siquiera plantearse cual fue el de la sentencia de separacin. Generalmente esta lnea interpretativa no hace alarde expreso de su posicin, debiendo la misma tener que deducirse de lo que las sentencias hacen ms que de lo que dicen. Pueden verse as varias como por ejemplo SAP Pontevedra de 7 de febrero de 1996 (AC 1996\359), SAP Teruel de 21 de enero de 1997 (AC 1997\61), SAP Barcelona de 16 de diciembre de 1998 (AC 1998\8622), y SAP Barcelona de 7 de marzo de 2000 (DER. 2000/18970). Esta lnea jurisprudencial, que no es la mayoritaria, parte de un claro error conceptual de base. Es evidente que el pronunciamiento matrimonial que decreta la separacin queda cubierto por la cosa juzgada, y que la pretensin de divorcio da origen a un objeto procesal distinto, que habr de ser decidido sin vinculacin alguna previa (siempre s partiendo del efecto positivo de cosa juzgada de que se ha efectuado la separacin). Algo muy distinto sucede con las pretensiones que se refieren a las que se llaman efectos o medidas, y que son pretensiones accesorias a la principal. Sobre estas pretensiones accesorias, por ejemplo, el rgimen de visitas a los hijos menores de edad, ya existe una decisin y la misma ha producido cosa

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juzgada, de modo que en un proceso posterior slo podr decidirse sobre ese derecho de visita si se afirma la existencia de una nueva causa de pedir, esto es, la existencia de alteracin sustancial. La confusin jurisprudencial proviene de no entender lo que es el objeto del proceso, la acumulacin de pretensiones y la cosa juzgada, pues se acaba en esa orientacin por afirmar expresamente o en partir implcitamente de que el pronunciamiento judicial sobre la pretensin accesoria atinente a la medida definitiva de visitas a los hijos no produce cosa juzgada. Slo desde este error puede decirse que en el proceso de divorcio puede decidirse sobre las medidas definitivas como si no existiera decisin anterior.

2. La modificacin del pronunciamiento anterior La modificabilidad de las medidas adoptadas en la sentencia de

divorcio, concurriendo una alteracin sustancial de las circunstancias, es algo plenamente admitido, a veces refirindose a una especie de clusula rebus sic stantibus y con cita del artculo 90 del CC. Lo que no es tan comn es que se perciba y se exprese claramente que estas modificaciones, obviamente, pueden ser acordadas bien a travs del incidente de modificacin de medidas, o bien en un proceso ulterior de divorcio respecto de las acordadas en sentencia anterior de separacin, que no estuviesen pendientes de modificacin en proceso incidental (SAP Jan de 23 de abril de 1999, AC 1999\4841). La referencia a que el procedimiento de divorcio es un mecanismo procesal hbil para la modificacin de medidas adoptadas con anterioridad en demanda de separacin, aunque hubiera sido de mutuo acuerdo, siempre que se produzca una alteracin sustancial de las mismas (SAP Almera de 7 de marzo de 1998, AC 199\4013), est ms veces implcita que expresa. De modo implcito puede verse en multitud de resoluciones, a veces con referencia al paso del tiempo, con el aumento de edad del menor, para modificar el anterior convenio regulador (SAP Valencia de 20 de mayo de 1999, AC 1999\5387), otras para decir que no se ha probado la alteracin sustancial de 1017

circunstancias (SAP Almera de 12 de julio de 1999, AC 1999\5610). No falta alguna expresin ms significativa, sobre que las medidas de la sentencia de separacin nicamente podran ser modificadas si se hubiese producido una alteracin sustancial de las circunstancias que en su momento determinaron y fundamentaron la adopcin de aquellas medidas (SAP Guadalajara de 4 de junio de 1996, AC 1996\1629).
SAP Vizcaya de 18 de abril de 2000: Primero.- Concordes las partes en el divorcio, y en que se mantengan las medidas y clusulas acordadas en el Convenio Regulador que ya fueran aprobadas por la sentencia de separacin, el nico punto de conflicto radica en la posibilidad de que el menor pernocte en el domicilio paterno los fines de semana que le toque permanecer en su compaa. La madre del menor -actora en este procedimientoimpugna la posibilidad pernocta sobre la base del trastorno psquico del padre, trastorno que en estos autos present como algo sobrevenido y posterior a la separacin matrimonial -y desde luego a la firma del Convenio Regulador-, y que le llev a interesar -y obtener- de la Juzgadora de Instancia, la suspensin de ese derecho. Por su parte el padre interesa que se mantenga en su integridad lo pactado en el Convenio Regulador, y con ello la posibilidad de pernocta del menor en su compaa sobre la base de que su enfermedad es anterior -y conocida por ello por la esposa- a la firma del Convenio Regulador y de la sentencia de separacin, y que el episodio sobre el que tanto nfasis se ha puesto no ha sido ms que una descompensacin momentnea, derivada de una falta de continuidad en la medicacin pautada, y de la que, tras un breve internamiento de unos 20 das, est perfectamente recuperado, hallndose en la actualidad asintomtico. Ciertamente cabe estimar como un punto de dudosa lealtad procesal -sino de patente mala fe- la presentacin efectuada por la actora del episodio de recada del demandado como un hecho nuevo y sorpresivo, lo que no empece a que el episodio en s se diera realmente, y a que tuviera en su base un cumplimiento irregular por parte de este ltimo de las pautas de medicacin que le haban sido indicadas. En ese sentido la intervencin de la Juzgadora de Instancia actuando el inters preferente del menor, puede estimarse inicialmente como oportuna, y de hecho la medida adoptada -acotada y limitada en el tiempo- tal vez pudo ser adecuada en aquel momento, aunque a la fecha de la sentencia que se impugna, los informes obrantes en autos (evidentemente del psiquiatra que le trata desde el principio y cuya profesionalidad al emitir los mismos no cabe cuestionar alegremente y sin base alguna como hace la parte) ya indicaban que el demandado estaba totalmente compensado y asintomtico, pero en la actualidad, transcurrido y ms que duplicado el plazo sealado en la resolucin, no parece que se justifique en modo alguno. As las cosas, y actuando precisamente el inters preponderante del menor parece adecuado revocar la sentencia apelada en ese exclusivo extremo, dejando sin efecto la limitacin sealada en la misma, y reintegrando en su total vigencia los pactos contenidos en el Convenio Regulador que ya fueron aprobados por la sentencia de separacin y que ahora, en esta resolucin, se confirman (DER. 2000/35959).

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Lo que no puede compartirse de esta sentencia de divorcio, como de otras, es que, partiendo de la existencia de una sentencia anterior de separacin, dictada en procedimiento de mutuo acuerdo o no, se sienta en la necesidad de decir que se ratifican las medidas de la anterior sentencia de separacin, pues si en el proceso de divorcio los cnyuges no han hecho mencin alguna de modificacin de las mismas, la sentencia del proceso de separacin debe seguir produciendo los efectos de cosa juzgada. Dicho lo anterior no es necesario seguir, pues todo lo que supone cambio sustancial puede examinarse en el epgrafe siguiente de modificacin de la medida, sin que importe si se produce en el proceso de divorcio o en incidente especfico de modificacin.

X. LA MODIFICACIN DEL RGIMEN ACORDADO. Los artculos 90 y 91 del CC se refieren a la posibilidad de modificar las medidas decididas judicialmente, bien con base en el convenio regulador o en el acuerdo de las partes, bien las establecidas por el tribunal, y en los dos casos con referencia a la alteracin sustancial de las circunstancias. Ahora el artculo 775 de la LEC regula el procedimiento de la modificacin. La modificacin se refiere naturalmente el rgimen decidido, no a circunstancias colaterales del mismo que fueron acordadas, no en la sentencia matrimonial, sino en ejecucin de la misma. Este es el caso, por ejemplo, de que la recogida y entrega del menor se realice con la presencia de la polica municipal.
SAP Navarra de 20 de febrero de 1998: Tercero.- Empezando el anlisis del recurso por la ltima pretensin solicitada por la apelante, esto es que no intervenga la Polica Municipal en la recogida y entrega del menor, hemos de sealar en primer lugar que no parece que sea una cuestin propia del Incidente de Modificacin de Medidas, pues en el Convenio Regulador no se estableca dicha frmula. Ms bien estamos ante una medida coyuntural, adoptada en ejecucin de sentencia y que no dudamos fue adoptada por el juzgador de instancia, como respuesta ltima a la situacin de tensin creada por los progenitores, con ocasin del cumplimiento del rgimen de visitas. Ya sea porque ambos progenitores o uno de ellos - normalmente quien tiene que entregar al menor para que el otro progenitor pueda tenerlo consigo-, no desarrollan dicha medida con la

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prudencia y normalidad que requiere, especialmente teniendo en cuenta que por medio estn los hijos, a veces se hace inevitable -aunque no sea deseableadoptar tan drstica medida. La pervivencia o cesacin de la misma debe tomarse de acuerdo con las circunstancias del caso y con la mayor proximidad al mismo, tanto temporal como geogrfica, por lo que al no tratarse de una medida adoptada con carcter permanente en el Convenio Regulador o en una sentencia, es ms procedente que la decisin sea

tomada por el juzgador de instancia -en fase de ejecucin-, que por la Sala, mxime cuando no se cuentan con datos precisos, especialmente en el aspecto de la inmediacin, para resolver en uno u otro sentido. Entiende por tanto la Sala que la cuestin deber ser resuelta por el juzgador a quo, de forma que si han desaparecido las causas que motivaron la adopcin de la medida, deber dejarse sin efecto, y en otro caso mantenerse, hasta la normalizacin de la situacin (AC 1998\3442).

Las medidas se deciden en la sentencia de separacin o de divorcio, no en ejecucin de sentencia, sin perjuicio de que en esa ejecucin puede tener que establecerse algn complemento que haga posible la ejecucin misma. El caso anterior de que interviniera la polica municipal en la entrega y recogida del menor es un buen ejemplo.

1. Nueva causa de pedir Debe recordarse una y otra vez que la pretendida modificacin no es tal, por lo menos en sentido jurdico, pues si fuera as se estara desconociendo lo que es la cosa juzgada material. Se trata realmente de la posibilidad de ejercitar una pretensin nueva cuando se han producido hechos nuevos que permiten formular una pretensin parecida, s, a la que ya ha sido decidida, pero diferente en cuanto se basar en una nueva causa de pedir. Existe alguna resolucin que lo ha entendido correctamente.
SAP Granada de 13 de febrero de 1995: Segundo.- Respecto al primer requisito, que haya existido una verdadera y consustancial alteracin de las circunstancias existentes en el momento en que la medida fue adoptada por la sentencia, viene justificada, por el hecho de que con dicha peticin, se est atacando al contenido de una sentencia firme y, por tanto, al principio de cosa juzgada, lo que solamente vendr justificado, por la existencia de nuevas circunstancias que, como tales, no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento que la resolucin fue dictada, por lo que si las mismas eran ya conocidas con anterioridad a que dicha resolucin fue dictada, debieron ser alegadas para su acogimiento en la misma, no pudiendo ser el procedimiento de modificacin de medidas, un medio para solventar las deficiencias sufridas en el juicio anterior, dejando abierto el contenido de la sentencia dictada, a constantes modificaciones, segn los

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intereses de las partes. En el caso que nos ocupa, el fundamento principal que hace que la parte actora pretenda la modificacin del rgimen de visitas que viene establecido a favor del padre del menor, no es otro, que el ser este consumidor habitual de productos txicos, y de ser ello cierto, cuestin que se examinara en posteriores fundamentos

jurdicos, dicha circunstancia ya era conocida, por la actora, con anterioridad a que se interpusiera el procedimiento de separacin, segn se reconoce en el hecho cuarto de la demanda, por lo que el primer presupuesto para la modificacin de dicha medida, no concurre en el presente caso (AC 1995\353).

Esta claro, pues, que la pretensin de modificacin del rgimen de visitas tiene que referirse a nuevas circunstancias de hecho desde las cuales pueda pedirse que se ample el rgimen, que se restrinja o, incluso, que se suspenda. As las cosas es obvio que no debera hablarse de modificacin de la medida, pues no puede modificarse la cosa juzgada, aunque la prctica jurisprudencial primero y los trminos utilizados despus en la leyes hacen aconsejable no pretender un cambio terminolgico. Cuando se habla de modificacin no se est haciendo referencia a la posibilidad de que los cnyuges o los ex cnyuges lleguen a un nuevo acuerdo y pidan la homologacin judicial, pues lo regulado es realmente la nueva decisin judicial ante el ejercicio de una nueva pretensin. Siempre ser posible que, habindose convenido alguna medida definitiva, debidamente homologada judicialmente, o incluso habindose impuesto judicialmente en sentencia, las partes en el anterior proceso lleguen a un mutuo acuerdo y pidan al juez la modificacin de la medida, acompaando propuesta de convenio regulador, caso en el que el artculo 775.2 de la LEC dice que se seguir el procedimiento establecido del artculo siguiente cuando debi decir el procedimiento del artculo 777, es decir, el procedimiento de jurisdiccin voluntaria de mutuo acuerdo. En este caso ni siquiera es necesario que se haya producido una variacin sustancial de las circunstancias, pues nada se opone a que las partes lleguen a un acuerdo que sea homologado por el juez al ser ms adecuado. La variacin sustancial de las circunstancias se exige cuando se trata de una nueva pretensin por ser diferente la causa de pedir. De la misma manera como, existiendo una sentencia que haya producido cosa juzgada, las partes en la relacin jurdica material pueden llegar a los acuerdos que estimen pertinentes, aunque no se hubiere producido alteracin alguna en las 1021

circunstancias de hecho, sucede en este caso en el que los progenitores pueden llegar a acuerdos sobre el rgimen de visitas que tengan contenido distinto, bien al establecido en anterior convenio regulador homologado, bien a decisin judicial impuesta. El valor de la cosa juzgada no impide acuerdos entre las partes, aunque en este caso de normas imperativas se necesitar de la homologacin judicial. La verdadera modificacin se produce cuando una parte pretende, en contra de la voluntad de la otra, que se altere el rgimen de visitas establecido en una resolucin previa con efecto de cosa juzgada, pues es entonces cuando se trata de la necesidad de una pretensin nueva, de un nuevo proceso y de una nueva resolucin judicial. Naturalmente no hace falta insistir en que los hechos nuevos que van a dar contenido a la nueva causa de pedir tienen que haberse producido despus del ltimo momento preclusivo de su posible alegacin en el proceso anterior, pues si no fuera as esos hechos quedaran cubiertos por la cosa juzgada. A la hora de determinar cul es ese momento preclusivo ltimo debe recordarse que, segn el artculo 752.1 de la LEC de 2000 en los procesos no dispositivos (incluidos los matrimoniales) la sentencia debe tener en cuenta todos los hechos que hubieren sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. La siguiente sentencia atiende a una aplicacin muy clara de lo anterior. En el momento de dictarse la sentencia de separacin, bien que la del recurso de apelacin, el padre haba sido ya puesto en libertad, no encontrndose en prisin, por lo que si la libertad preexista no puede fundarse en ella una peticin de modificacin del rgimen de visitas.
SAP Guipzcoa de 17 de marzo de 1999: As en primer lugar, resulta obligado partir del tenor de la Sentencia de separacin de fecha 4 de octubre de 1994 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nm. 2 de Eibar, toda vez que en el fallo de dicha resolucin en su apartado primero se hace expresa referencia a la actual situacin personal del esposo sin realizar ms consideraciones al respecto, y en el apartado segundo se establece que En cuanto al rgimen de visitas y comunicaciones, no se establece ningn rgimen de visitas ni vacaciones a favor del padre, al considerar tal medida perjudicial para los intereses de las menores, toda vez que don Ahmed A. se encuentra actualmente en prisin preventiva en la Prisin Provincial de Martutene. Pudiendo solicitar el padre el cambio de esta medida cautelar, cuando se produzca una modificacin de las circunstancias, debiendo destacar la

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circunstancia de que en el apartado tercero del citado fallo se alude asimismo a la situacin del esposo as como al hecho de que no consta que el mismo cobre pensin alguna. Pero es que en el supuesto de autos resulta especialmente significativo, adems del contenido de la mencionada Sentencia de fecha 4 de octubre de 1994, el desarrollo de la fundamentacin jurdica de la Sentencia de fecha 16 de mayo de 1995 dictada por la Audiencia Provincial resolviendo el recurso de apelacin contra la sentencia de separacin, y ello por cuanto que dicha resolucin adems de confirmar ntegramente el contenido de la sentencia de instancia, aborda expresamente la cuestin que se plantea en el presente procedimiento de modificacin de medidas y que no es otra que la de instaurar un rgimen de visitas que facilite la comunicabilidad de Ahmed A. con sus hijas amparndose en el hecho indiscutido de que aqul, no obstante haber sido condenado en virtud de Sentencia firme de la Audiencia Provincial de fecha 23 de enero de 1995 como autor de un delito de lesiones graves a la pena de un ao, un mes y diez das de prisin, entre otras, qued en libertad una vez dictada la citada resolucin al haber agotado durante el tiempo de prisin preventiva la duracin total de la pena. En efecto, si tomamos en consideracin la fecha de la sentencia dictada en el rollo de apelacin civil y la sentencia penal ya indicada, claramente observamos que ya para entonces la situacin personal, desde el punto de vista de la privacin de libertad del apelado, haba cambiado sustancialmente

y pese a ello la Sala no estim oportuno introducir cambio alguno en relacin con el rgimen de visitas por los motivos que se consignan expresamente en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia de 16 de mayo de 1995. Pues bien llegados a este punto y tomando en consideracin el hecho de que al tiempo de resolver el recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia de separacin, el apelado se encontraba en libertad y pese a ello se estim ms favorable para las menores la no reanudacin del rgimen de visitas con el padre ante la falta de otras pruebas referidas a forma de vida sociolaboral o a la capacidad del instante para lo que pide, atendiendo a la edad de las nias y la gravedad de los hechos sin perjuicio de su levantamiento cuando se produzca una modificacin sustancial de las circunstancias y una cumplida prueba de los hechos antedichos. Deberemos analizar si efectivamente se ha producido una alteracin sustancial de las circunstancias de quien postula la modificacin de medidas alteracin que no puede admitirse por el mero hecho de que en la actualidad goce de plena libertad ambulatoria, por cuanto que esa situacin preexista al tiempo de dictar la Sentencia de apelacin tantas veces mencionada de fecha 16 de mayo de 1995, circunstancias que obviamente debern referirse a la forma de vida socio-laboral o a la capacidad del instante para atender a sus hijas, ya que stos fueron fundamentalmente los motivos que determinaron en su da la denegacin de dicho derecho y todo ello sin olvidar obviamente que ha de prevalecer el inters de las menores (AC 1999\596).

La situacin fctica con la que debe compararse la existente en el momento de la pretensin de modificacin es la que se tuvo en cuenta en el ltimo momento preclusivo de la alegacin de hechos, e, insistimos, en que ello es diferente cuando se trata de estos procesos matrimoniales. 1023

Alguna resolucin ha entendido perfectamente, aunque no sea lo habitual, que no se trata de modificar una medida definitiva, aunque se hable de modificacin de efectos de una sentencia anterior, como ocurre con la SAP Madrid de 10 de julio de 1998 (AC 1998\1450) que, por un lado, estima la posibilidad de modificacin tanto en el posterior proceso de divorcio como en el llamado incidente, y que, por otro, excluye entrar en el examen de la llamada modificacin al no haberse alegado la ms mnima justificacin.

2. Los casos urgentes La llamada modificacin, pues, debe acordarse, bien en el posterior proceso de divorcio, bien en el procedimiento previsto especficamente para ella, a pesar de lo cual existe y consolidada una orientacin jurisprudencial que permite la modificacin en ejecucin de sentencia y por razones de urgencia. No se trata aqu de modificar en ejecucin sustituyendo al procedimiento de modificacin, sino de atender a los casos urgentes mientras se realiza el procedimiento de modificacin. Un caso paradigmtico de ellos es el del cambio de domicilio de uno de los progenitores.
AAP Barcelona de 12 de enero de 2000: Segundo.- Si bien la acomodacin procesal de la modificacin de medidas, descrita en el anterior razonamiento jurdico, constituye el trmite ordinario, no es menos cierto que en determinadas materias extraas al principio dispositivo, y sobre las cuales el rgano jurisdiccional tiene amplias facultades al estar investidas de marcado carcter pblico, tales como las relativas a la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, rgimen de comunicacin, visitas y compaa con el progenitor no custodio, prestaciones alimenticias en favor de los menores, etc., el Juzgador, a instancia de parte interesada y aun de oficio, podr adoptar determinadas resoluciones ante la necesidad y urgencia de efectuarlas en la va de la ejecucin de sentencia del proceso matrimonial, tal como prescribe el artculo 91 del Cdigo Civil en defecto de acuerdo entre los cnyuges o en el caso de no aprobacin del mismo, sin necesidad de acudir al camino procedimental ms dilatado en el tiempo del incidente de modificacin de medidas. As acontece cuando se deba limitar o suspender el rgimen de visitas establecido, en razn de circunstancias que aconsejen tal efecto, o cuando se incumplieran gravemente los deberes impuestos por la resolucin judicial, tal como determina el artculo 94 del Cdigo Civil. Asimismo procede la adopcin de las medidas cautelares del artculo 158 del Cdigo Civil, en cualquier fase del procedimiento, y en la fase de la ejecucin de la sentencia, sin necesidad del incidente de modificacin de medidas, y ello ante el carcter perentorio y de urgente necesidad del

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establecimiento de las medidas cautelares, en razn de las graves circunstancias que el artculo 158 describe, y que con la adopcin de aqullas se pretende evitar. Tercero.Naturalmente cabe deducir de lo explicitado, que tan slo en situaciones excepcionales cabe la modificacin de medidas fuera del cauce del incidente de modificacin de las mismas, ante la concurrencia de circunstancias graves o perjudiciales a los intereses de los menores, que deben de ser preferentemente tuteladas, como determina el prrafo segundo del artculo 92 del Cdigo Civil, las cuales debern estar suficientemente acreditadas por el solicitante, el Ministerio Fiscal, o debidamente razonadas y justificadas en el caso de actuacin de oficio de los Tribunales sobre materia de orden pblico. Cuarto.- En el caso de autos, ante el traslado de la esposa e hijos, sujetos a su custodia, desde la localidad de Igualada a la de San Vicente del Raspeig (Alicante), determinaba la

necesidad de adecuar el rgimen de visitas para regular las relaciones paterno filiales establecido en la sentencia de separacin en procedimiento consensuado, y ello mientras se sustanciase el incidente de modificacin de medidas, que en la actualidad se encuentra pendiente del dictado de la sentencia una vez practicadas las diligencias de prueba acordadas para mejor proveer, habindolo as efectuado el rgano jurisdiccional en adecuada fase de la ejecucin de sentencia, ante la naturaleza de la cuestin controvertida y en razn a la necesidad de tutelar los intereses de los menores, que ostenta el derecho de comunicarse con el progenitor no custodio. Por tales consideraciones, y estimndose adecuado el procedimiento suscitado, por lo ya explicitado, procede confirmar el Auto apelado, y en su consecuencia ratificar el rgimen de visitas establecido hasta que se resuelva lo pertinente en sentencia firme recada en el incidente de modificacin de las medidas de la causa de separacin (AC 2000\2877).

Debe reconocerse que lo decidido en esta sentencia carece de rigor tcnico, pues para la modificacin de la medida de visita a los hijos, como para todas las dems, se prev un cauce procesal muy rpido actualmente el del artculo 775 de la LEC de 2000, y ese cauce, que ya est previsto para casos urgentes, no puede ser sustituido por un cauce procesal inventado judicialmente. Que esto sea normal en nuestros juzgados, el inventarse tramitaciones procesales, no puede equivaler a correccin jurdica. Tampoco el que esa prctica sea admitida por el Tribunal Supremo la convierte en menos ilegal.
STS de 11 de febrero de 2002: Tercero.- En el segundo motivo, hay que entender que al amparo del nm. 4 del art. 1695 de la LECiv, alegando infraccin del art. 92.2 del Cdigo Civil, pues aun reconociendo que las medidas en relacin al rgimen de visitas son susceptibles de ser modificadas ello ha de ocurrir cuando cambien esencialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptarlas y siempre ha de ser en inters de los menores. Motivo que ha de ser desestimado porque es indudable que la nica novedad de la sentencia de apelacin respecto de la de primera

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instancia es sealar que el rgimen de pernocta durante los das de visitas, puede ser modificado en el propio procedimiento de ejecucin de sentencia, sin necesidad de acudir a un nuevo pleito, cuando necesariamente haya cambiado una de las bases que se tuvieron en cuenta cuando se adoptaron, a saber, la edad del menor, adems, si as lo aconseja la relacin entre ambos y el deseo que al respecto pueda ir expresando el hijo, y por supuesto, se har valer por la madre, en su caso la probanza de estas circunstancias, en el futuro incidente de ejecucin, siempre en el inters del hijo, por lo que en la sentencia que se recurre no se infringe ninguno de los preceptos

que se denuncian, que los refiere, al dems del citado, a los contenidos en los arts. 90 y 103 del Cdigo Civil, ni a la Declaracin de los Derechos del Nio que invoca sin citar precepto alguno, alegaciones estas que no es el momento de hacerlas ahora, sino en el caso de que por la parte recurrida pida su modificacin en el sentido previsto en la sentencia recurrida, en cuyo supuesto, puede alegar la madre cuanto justifique la falta de concurrencia de las circunstancia que pudieran aconsejar esa modificacin, y que la adopcin de esa modificacin, pueda perjudicar al menor, pero no antes de que se pretenda su variacin (RJ 2002\3109).

3. La exigencia de alteracin sustancial La modificacin de las circunstancias que han de ser tenidas en cuenta para que puedan variarse las medidas acordadas en sentencia firme ha de ser una modificacin esencial y que afecte gravemente al objeto de decisin del pleito que por no haber podido ser valoradas anteriormente conviertan la decisin antes adoptada en intil o inadecuada para resolver sobre los intereses en litigio, no pudindose utilizar este procedimiento a modo de recurso de apelacin reduplicado, se dice en la SAP Ciudad Real de 25 de febrero de 1998 (AC 1998\4123). El requisito de la existencia de la alteracin sustancial puede distinguirse en dos subrequisitos que podran identificarse con referencia a que la alteracin sustancial tiene que ser afirmada y ha de resultar probada. Se trata de dos cosas diferentes.

A) Afirmada Lo anterior debera significar un cierto rigor en el control de las peticiones de modificacin, buena parte de las cuales deberan desestimarse en la sentencia por razn de la excepcin de cosa juzgada y sin entrar en el examen de la 1026

pretensin al no haberse alegado realmente la concurrencia de circunstancias nuevas. Esto no acaba de comprenderse, pues se confunde falta de alteracin sustancial con falta de alteracin. En la SAP Jan de 7 de abril de 1999 (AC 1999\4827) se desestima una peticin de modificacin aduciendo que no han variado sustancialmente las circunstancias, cuando debi decirse que no se adujo alteracin, dado que la prisin, la drogadiccin y la alteracin mental del padre ya existan y se tuvieron en cuenta en la sentencia de separacin. Ms claro es todava que los informes psicolgicos existentes en el momento de la sentencia de divorcio no se pueden tener en cuenta para modificar el rgimen de visitas (SAP Almera de 27 de enero de 1999, AC 1999\387). Ms grave es que los tribunales sigan atendiendo a criterios poco jurdicos. Se dice as, por ejemplo, que hay que actuar huyendo de formalismos excesivos y de rigores legales y jurdicos que posiblemente han de tenerse en cuenta para la adopcin de otros efectos complementarios que se derivan de la separacin o el divorcio, y todo ello para admitir una modificacin, aun reconociendo que nada ha cambiado respecto de la medida acordada en el convenio regulador (SAP Madrid de 28 de enero de 1999, AC 1999\4309). No falta algn caso, poco habitual, de exigencia de rigor tcnico. La SAP Segovia de 6 de junio de 1995 dice correctamente que las medidas acordadas por los cnyuges o adoptadas por el Juez en los procesos matrimoniales, para que puedan ser modificadas es preciso que se produzca una alteracin sustancial de las circunstancias por hechos posteriores que resulten debidamente probadas, pues no bastan modificaciones accidentales que afecten de alguna manera a situaciones personales, familiares o econmicas de los cnyuges, sino que ha de tratarse de una alteracin que por su entidad o importancia haga inadecuada la resolucin judicial adoptada hasta el punto de que sea aconsejable su modificacin (AC 1995\1167). Con la misma precisin se lee en la SAP Ciudad Real de 17 de noviembre de 1995 (AC 1995\2096) que deben concurrir nuevas circunstancias, que supongan una alteracin sustancial de aquellos presupuestos que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar las medidas reguladoras de los efectos del divorcio, de manera que, modificada

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seriamente la realidad que aconsej su ordenacin original, han de ser modificados los acuerdos para su adecuacin a la nueva realidad. La incomprensin prctica ha venido de la mano, primero, de una cierta idea de adecuacin al caso concreto, de determinacin totalmente casustica, que ha llevado a entrar en el examen de los temas de fondo aun en el caso de que no se hubiera alegado alteracin fctica alguna y, luego, de una interpretacin muy flexible (por llamarla de alguna manera) de lo que es alteracin sustancial.
SAP Castelln de 4 de febrero de 1998: En este sentido hay que precisar que habiendo recado en su da sentencia de separacin en los Autos nm. 434/1991 tramitados en el Jugado de Primera Instancia nm. 1 de Castelln, la accin ejercitada por la parte demandada es la de modificacin de las medidas acordadas en dicha resolucin judicial en cuanto al rgimen de visitas se refiere. Al respecto y conforme es sabido las medidas judicialmente adoptadas estn sometidas a una legal clusula de actualizacin dependiente de una variacin sustancial de la coyuntura en que fueron acordadas, y que, presupuesto para el cambio de tales medidas es la alteracin sustancial de las circunstancias, lo que exige una ponderacin por el Juzgador de las concurrentes al tiempo de la adopcin de las medidas cuya modificacin se pretende y las actuaciones, que el concepto de alteracin sustancial de las circunstancias, y sobre todo la apreciacin de la sustancialidad son determinaciones totalmente casusticas, y aunque cuando la ley habla de alteracin sustancial parece referirse a que ha de ser grave, sin embargo, esa gravedad no se puede entender como supuesto derivado de variaciones extraordinarias e inslitas en las circunstancias, sino como importantes en funcin de la configuracin inicial de las prestaciones, a las que se quiere equilibradas, como demuestra la posibilidad de su nueva aprobacin cuando entraen un grave perjuicio para los cnyuges, por eso cuando el mantenimiento de la situacin originariamente pactada o adoptada por el Juez suponga la produccin de un perjuicio de esa entidad, o al menos no leve para una de las partes, se debe considerar que estamos ante la sustancialidad de la alteracin que el art. 90 menciona (AC 1998\461).

Por ese camino es fcil llegar a la conclusin errnea de que es posible admitir que para ciertas pequeas alteraciones de ajustes en los das de la visita no es necesario acudir al procedimiento de modificacin de las medidas. Una cosa es que los progenitores de mutuo acuerdo puedan introducir leves alteraciones en el rgimen de visitas, pues nada lo impide sobre todo si se tiene en cuenta que el rgimen de visitas se establece en las sentencias a falta de acuerdo entre los padres, y otra muy distinta que, no existiendo el acuerdo, el juez pueda ajustar ese

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rgimen en ejecucin de sentencia y sin el procedimiento previsto legalmente para la modificacin, ahora el del artculo 775 de la LEC.
SAP Valencia de 29 de septiembre de 1995: De momento, y como cuestin menor, materia no propia de este incidente, a sealarse que la modificacin de los das de visita entre semana, en beneficio del seor O., y que no supusiera perjuicio para el rendimiento acadmico de los hijos (aparte, el beneficio para ellos, completndose su formacin con esos otros contactos con el padre, profesor de Electricidad en Formacin Profesional), sin otra alteracin que, a conveniencia de las partes y de los hijos, vara en los dos das a la semana y entre semana, que ya se tienen segn Convenio, y a alterarse las horas aquella modificacin, no es cuestin de modificacin sustancial de las circunstancias conforme a las facultades procesales reconocidas en los artculos 90 in fine y 91 del Cdigo Civil, sino una concreta cuestin de ajuste de una medida definitiva a deber ser mantenida, y, ms bien, propia de la ejecucin de sentencia, pero con audiencia de todos los interesados, y con las necesarias justificaciones previas (AC 1995\1560):

Peor todava es considerar que nada se decide de modo definitivo por lo que en ejecucin de sentencia puede ser alterado todo. Se lleg a decir en la SAP Granada de 15 de junio de 1992 (AC 1992\913): el rgimen de visitas que mejor se adapta a los intereses del menor es, a nuestro parecer, el siguiente: el padre don Manuel C. G. tiene derecho a visitar y estar con su hijo cada mes los das que solicite ante la autoridad judicial, siempre que el hijo pernocte en la casa de su madre, siendo susceptible de alteracin este rgimen, en ejecucin de sentencia, cuando el hijo cumpla los siete aos.

B) Probada Naturalmente el requisito de la alteracin sustancial no se cumple con la mera afirmacin de hechos nuevos, pues es necesario que los mismos estn probados. Advirtase, con todo, que mientras la afirmacin de los hechos nuevos es requisito de admisibilidad de la pretensin, de modo que si no existe la afirmacin no podr llegarse ni a debatir la posibilidad de modificacin, el requisito de la prueba hace a la estimacin de la pretensin. Hay algn caso evidente de falta de prueba.
SAP Barcelona de 6 de mayo de 1999: Primero.- La parte apelante solicita la revocacin de la Sentencia de instancia y se d lugar a las pretensiones del escrito de demanda, valorando que existen malos tratos y que objetivamente

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se advierte que se han producido unas lesiones, lo que segn la parte apelante justificara la modificacin del rgimen de visitas de la hija con el padre, de modo que slo se hiciera efectivo en aquellas ocasiones en que el propio padre y no otra persona, pudiera hacerse cargo del cuidado de la menor. De resultar acreditado que realmente han existido malos tratos a la menor e incluso que son imputables a persona concreta, no cabe duda de que s estara plenamente justificada la modificacin que se pretende. La cuestin es que, a pesar del muy detallado informe del doctor P., a cuya imparcialidad y rigor profesional nada hay que objetar en principio, lo nico cierto es que la nia presentaba hematomas de origen traumtico, es decir, causados por una lesin fsica, ignorndose si pudieron producirse de modo voluntario por otra u otras personas o bien de forma accidental. Y es en este extremo, en el que adquiere importancia el informe elaborado por el SAT, Servei d'Atenci a la Victima, cuya imparcialidad y rigor en este caso tampoco cabe poner en entredicho, informe reciente de fecha 7 de julio de 1998 (folios 342 a 347) con la siguiente valoracin y conclusin: Meritxell se muestra como una nia bastante manipulativa e indisciplinada a la que le cuesta asumir los lmites que le puedan imponer los mayores. Su comportamiento puede, en un momento dado, hacer perder

los nervios a cualquiera ya que cuando ella no se siente protagonista hace demandas de atencin que pueden ser excesivas. En este sentido, es difcil valorar hasta qu punto existi alguna conducta punitiva por parte de la seora S. o hasta qu punto sta fue magnificada y desvirtuada de tal manera que ahora mismo es difcil valorar en su justa medida. Otro de los factores que llevan a cuestionar la realidad de los malos tratos es que si bien como expone la propia demandante en su escrito de demanda, el padre inici la relacin de pareja que ahora mantiene en el ao 1993, unin de la que ha nacido un hijo comn, no es sino hasta el ao 1997 que la nia empieza a quejarse de que la nueva compaera de su padre la maltrata como manifiesta en la exploracin judicial obrante al folio 166, al tiempo que aclara que disfruta de la compaa de su padre, es decir, que sigue siendo buena la relacin con el padre. Por consiguiente, valorando todos estos datos, la Sala llega a la misma conclusin que el juzgador a quo sin perjuicio, como en la misma Resolucin se indica, que si se acreditara de algn modo la veracidad de los malos tratos o incluso que la influencia de la seora S. es de alguna manera perjudicial para la menor, se procediera a la revisin de lo ahora resuelto (AC 1999\6600).

Tambin de falta de prueba de la drogadiccin (SAP Valencia de 27 de mayo de 1999, AC 1999\5422). El imprescindible rigor tcnico debera llevar a distinguir de modo muy claro entre: 1.) Falta de afirmacin de un hecho nuevo: Debera estimarse la excepcin de cosa juzgada material, pues si no hay alegacin de nueva causa de pedir no puede ni siquiera entrarse en el tema de fondo. Debe recordarse que la 1030

estimacin de la cosa juzgada material en su efecto negativo lleva a que no exista nueva decisin sobre el tema de fondo. 2.) Afirmacin de un hecho nuevo pero no sustancial: Si el hecho nuevo alegado y probado no tiene la consideracin de sustancial, no se cumple tampoco con la necesidad de una nueva causa de pedir, pues realmente se est ante la pretensin ya decidida, y por ello debera estimarse la cosa juzgada material y no entrar a decidir sobre el fondo. 3.) Falta de prueba del hecho sustancial alegado: La sentencia debe desestimar la pretensin de modificacin, tratndose, pues, de una resolucin de fondo desestimatoria.

4. Las causas ms alegadas Vamos a ver a continuacin las causas que han sido ms alegadas en la prctica como alteraciones sustanciales capaces de suponer la modificacin del rgimen de visitas establecido en un sentencia anterior.

A) El transcurso del tiempo Es esta, sin duda, la causa ms alegada y la ms estimada, en tanto que referida a lo que supone respecto de la edad del hijo. Como dice la SAP Ciudad Real de 25 de febrero de 1998 (AC 1998\4123) cada edad tiene sus propios requerimientos afectivos. El aumento de la edad supone, sin ms, una alteracin sustancial que puede llevar a la modificacin. Con todo hay que tener en cuenta que el tiempo juega de varios modos. a) En general El transcurso del tiempo no puede dejar de ser considerado un elemento que puede suponer una alteracin sustancial en las circunstancias que llevaron a adoptar una decisin determinada, lo que es especialmente significativo cuando se trata de modificaciones en el rgimen de las visitas de nios de corta

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edad, para los que el paso de unos pocos aos, tres o cuatro, pueden significar modificaciones esenciales en su visin de la vida.
SAP Navarra de 30 de noviembre de 1995: Segundo.- La pretensin actora, reproducida en esta instancia dada la desestimacin de aqulla en la primera instancia, va dirigida a que se modifique el rgimen de visitas establecido a favor del actor, en Sentencia de Separacin de 20 junio 1990, modificado parcialmente por la Sentencia de la Audiencia de 10 mayo 1991. Modificacin que ir en el sentido que indica la parte actora en el hecho 2. de la demanda. Dicha pretensin fue desestimada en la instancia, en base a que el hecho del transcurso del tiempo y la mayor edad que ostenta el hijo, no puede ser conceptuada como sustancial, as como que tal circunstancia ya se tuvo en cuenta en las sentencias recadas con ocasin de la separacin. Abundando en esa tesis, la parte apelada en sus alegaciones, mantiene que no existe modificacin sustancial por el mero transcurso del tiempo. Vista la tesis del Juez a quo y parte apelada la Sala discrepa de las mismas en base a las siguientes consideraciones: por principio, en cualquier fenmeno de la vida (fsico, social, histrico, jurdico, etc.) el transcurso del tiempo es una realidad evidente y que presenta dos caractersticas, hoy por hoy, indiscutibles: su inevitabilidad y ser un factor o dimensin condicionante de todos y cada uno de los fenmenos del Universo, y especialmente, por lo que nos atae, del ser humano. No es por lo tanto un hecho intrascendente. Por las citadas razones no poda ser el Ordenamiento Jurdico ajeno al tiempo, pues en dicha dimensin se produce la actividad humana; los hechos, actos y relaciones jurdicas se producen en el tiempo, con referencia al pasado, presente y futuro. As el fenmeno del tiempo es regulado de forma positiva, cuando su transcurso produce efectos jurdicos: usucapin, prescripcin, caducidad, mayora de edad, etc.; y tambin de forma negativa: principio de conservacin de los actos y contratos, principio de seguridad jurdica, no retroactividad de las leyes, a excepcin de las penales o restrictivas ms favorables, etctera. Trasladado lo anterior al mbito del Derecho de Familia, es claro que el transcurso del tiempo no es balad ni indiferente, y si bien en algn aspecto slo producir efectos concretos en un momento dado: plazos para instar la separacin o divorcio, mayora de edad, en otros supuestos como es el rgimen de visitas y adopcin de aquellas medidas que ms favorezcan al menor, el transcurso del tiempo es un factor absolutamente relevante. No cabe duda que con el transcurso del tiempo el desarrollo de la personalidad del menor, sufre una evolucin cuantitativa y cualitativa hasta llegar a un primer hito diferencial, por lo dems convencionalmente establecido como es la mayora de edad -excepcin hecha de la emancipacin o incapacidad-. Y en el desarrollo de esa personalidad juegan un papel fundamental los padres del menor, que se articula en los supuestos de separacin, divorcio y nulidad, a travs del rgimen de visitas respecto del progenitor que no tiene la guarda y custodia. As no es lo mismo la relacin que tiene un nio de menos de tres aos, cuatro, de siete o de catorce aos, con el padre o la madre, pues el desarrollo de su personalidad y necesidades son distintas y normalmente ms complejas. A la adecuacin de este desarrollo de la personalidad del hijo menor, y sin olvidar

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que es tambin un derecho que tiene el progenitor que no ostenta la guarda y custodia, con la situacin de crisis que supone la ruptura familiar y rgimen de visitas, debe ir dirigida la pertinente flexibilidad y entidad de este ltimo. Y en todo esto el factor fundamental es el transcurso puro y simple del tiempo. De ah que no compartamos en trminos generales la tesis del Juzgador de Instancia y parte apelada, sin perjuicio de que tampoco es conveniente la modificacin del rgimen de forma caprichosa o arbitraria, pero no hay que olvidar que, inspirado en el mayor beneficio del menor y si las circunstancias lo permiten, y una decidida

voluntad de los padres en beneficio del hijo lo favorecen, el rgimen de visitas que se establezca en cualquier caso es un rgimen de mnimos. Atendido todo lo expuesto la Sala considera que no es lo mismo, las circunstancias tenidas en cuenta para establecer el rgimen de visitas actual, cuando el nio tena apenas dos o tres aos -no obstante la previsin de la Sentencia de la Audiencia de 10 mayo 1991-, que ahora que va a cumplir siete aos, y que a dicha circunstancia debe acomodarse el rgimen de visitas (AC 1995\2542).

El paso del tiempo provoca en edades como las que aqu consideramos, hasta los 8 9 aos, cambios sustanciales en relacin con la personalidad del sujeto, de modo que la misma persona y desde luego los intereses de la misma no pueden considerarse idnticos e inmutables (SAP Guipzcoa de 26 de febrero de 1999, AC 1999\411; SAP Alicante de 1 de febrero de 2001, AC 2001\2018). No falta algn caso en que se ha negado el efecto modificador sustancial del paso del tiempo, aunque posiblemente ello se hizo en atencin a que en la sentencia de separacin y luego en la de divorcio ya se haba establecido un sistema progresivo.
SAP Madrid de 15 de abril de 1998: En el caso que hoy se somete a la consideracin del Tribunal no son de apreciar elementos fcticos susceptibles de ser incardinados en las antedichas previsiones legales, dado que la evolucin fsica y psicolgica de la hija comn, producto lgico de su mayor de edad, no puede ser catalogada como circunstancia sobrevenida al margen de toda previsin; pero a mayor abundamiento tal mutacin natural ya fue tomada en consideracin, tanto en el originario convenio de separacin matrimonial, como en la posterior sentencia de divorcio recada en litis contenciosa, a los efectos de ir graduando, en sentido progresivo, las comunicaciones paterno-filiales, hasta llegar a un sistema normalizado de visitas, que adems fue plenamente asumido por el hoy recurrente, originariamente en la antedicha pactacin y posteriormente al no recurrir la resolucin que declar la disolucin del vnculo conyugal, no utilizado tampoco, al hilo de la apelacin formulada de contrario, la va adhesiva que le permitan los artculos 858 y 892 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a los efectos de lograr unas ms extensas comunicaciones, al menos de futuro, con la comn descendiente.

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Y siendo ello as, los estrictos mrgenes de maniobra jurdica que ofrecen los indicados artculos 90 y 91 CC, no facultan, en el actual entorno procedimental, para el amparo judicial de una pretensin que necesariamente debi discurrir por otros desaprovechados cauces procesales, que determinaron que los pronunciamientos en ellos recados

estn revestidos de la autoridad de cosa juzgada, sin posible mutacin al libre albedro de una de las partes, y ello sin perjuicio de los acuerdos a que al respecto pudiera llegar con la otra, en bien de la comn descendiente (AC 1998\5036).

En el caso anterior la hija tena 6 aos y el convenio regulador de la separacin se haba realizado siendo un beb. La denegacin del cambio proveniente de la edad se basa sustancialmente en la idea de que el aumento de la edad era algo previsible y que debi de tenerse en cuenta. Naturalmente se trata de un error obvio, pues si las cosas fueran como la sentencia pretende los convenios reguladores o las sentencias judiciales deberan prever los regmenes de visita atendiendo a la edad actual del hijo y a su evolucin hasta la mayora de edad. b) Ampliacin Por eso, por ejemplo, tienen sentido las demandas de modificacin, en el sentido de ampliar llegando al sistema ordinario, basadas en el simple paso del tiempo, en que el rgimen de visita se fij cuando el hijo tena 1 2 aos y ahora tiene 6 u 8 (y en este sentido hay jurisprudencia reiterada, de la que ya hemos citado algunas sentencias como SAP Navarra de 30 de noviembre de 1995 (AC 1995\2542), SAP Santa Cruz de Tenerife de 26 de enero de 1996 (AC 1996\64), SAP Ciudad Real de 25 de febrero de 1998 (AC 1998\4123), SAP Guipzcoa de 26 de febrero de 1999 (AC 1999\411), y SAP Toledo de 28 de mayo de 1999 (AC 1999\6144). A veces ni siquiera se llega a decir expresamente que es el paso del tiempo el que produce la ampliacin del rgimen, pero es ello evidente, como en la SAP vila de 28 de abril de 2000 (AC 2000\1183). c) Pernocta Es el transcurso del tiempo el que puede hacer que la pernocta con el progenitor no guardador, estimada improcedente en la sentencia matrimonial, pase a ser conveniente. En este sentido, por ejemplo, la SAP Toledo de 28 de mayo de 1999 (AC 1999\6144) estima que teniendo la menor ya 4 aos no existe razn que impida pernoctar con su padre, y lo mismo la SAP Barcelona de 5 de abril de 2001 1034

(DER. 2001/13585) respecto de un nio de 5 aos; tambin la SAP Santa Cruz de Tenerife de 26 de enero de 1996 (AC 1996\64) y 6 aos. d) Limitacin Si el aumento de la edad sirve normalmente para ampliar las visitas hasta llevarlas al rgimen ordinario o comn, no falta caso en que sirve para lo contrario, para reducirlas o para imponerles alguna garanta como la presencia de un tercero. En el siguiente caso si en la sentencia de divorcio, cuando el nio tena 1 ao, se permiti que el rgimen incluyera el tenerlo en compaa, despus, cuando alcanza los 7 aos, se reduce a la visita en casa de la madre y adems en presencia de la abuela materna, atendida la drogadiccin del padre.
SAP Jan de 12 de febrero de 1998: Tercero.- Pues bien, sentando lo que antecede, y como (seala el juzgador a quo, del examen de las pruebas practicadas en este incidente, resulta claro que se han alterado las circunstancias que en su da fueron tenidas en cuenta al fijar el rgimen de visitas en la sentencia de divorcio, pues en aquella fecha el nio tena un ao escaso de edad y actualmente tiene 6 aos (hoy ya 7 aos), con su natural desarrollo fsico e intelectual, que le hace ser consciente y perceptor de hechos cotidianos, o lo que es lo mismo que el nio hoy ya es capaz de darse cuenta de la toxicomana de su padre, y dado que cuando el nio est con su padre lo hace tambin con los amigos de su padre que se mueven en un ambiente de toxicmanos, de aqu que teniendo en cuenta preferentemente el inters del menor como ensea la Convencin de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, ratificada por Espaa el 30 de noviembre de 1990, se estima acertado y conveniente para el menor la reduccin del rgimen de visitas fijado en la resolucin recurrida, al menos por ahora, y mientras no se acredite fehacientemente el buen resultado del tratamiento rehabilitador del padre don Andrs V. F.; deviniendo, en su consecuencia la confirmacin de la resolucin recurrida y la desestimacin del recurso interpuesto frente a la misma (AC 1998\4085).

e) Intersemanal El paso del tiempo es el que puede justificar que un sistema en el que se admiti la visita intersemanal deba ser modificado puesto que ello afecta a la regularidad del rgimen escolar.
SAP Valencia de 29 de septiembre de 1992: Tercero.Comenzando por el rgimen de visitas, lo que la esposa demandada pretende, como se pone de relieve comparando el convenio regulador de 26-7-1984 (folios 7 y 8) con el suplico reconvencional de dicha litigante (folio 20 vuelto), es que se supriman las visitas de martes y jueves por la tarde, quedando vigente en todo lo dems, el sistema que vena rigiendo; no es mucha la fundamentacin que para

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este cambio aporta a los autos la demandada, pues se reduce a la invocacin de la edad que los hijos ahora tienen, 6 aos ms de la que tenan cuando el convenio se suscribi, y los estudios que tanto Nela como Pau cursan en la actualidad, pero es suficiente para entender que esa variacin sustancial de circunstancias que justifica en derecho la modificacin de la medida est presente en este caso ya que la regularidad del

rgimen escolar y el tiempo que al estudio han de dedicar los alumnos cuando han alcanzado ya cierta altura en la enseanza (Nela cursa EGB, Pau 1. BUP, en 1990, cuando la demanda se present) resulta poco compatible con esas interrupciones que dos das a la semana se produciran irremediablemente con esas visitas y salidas de su casa de estos menores (AC 1992\1244).

f) Poco tiempo Si las partes llegaron a un convenio regulador en que acordaron un rgimen determinado de visitas, habida cuenta de la edad de 1 ao del hijo, y dejando para cuando fuera adquiriendo mayor edad la ampliacin de forma flexible de la comunicacin del padre con su hijo, no cabe que al ao escaso de vigencia del convenio se pretenda la ampliacin de ese rgimen de visitas, pues no puede hablarse de cambio significativo (SAP Cdiz de 3 de abril de 1998, AC 1998\6408). El paso de algo ms de un ao, en un nio de entre 5 y 6 de edad, no justifica modificacin alguna (SAP Cuenca de 19 de mayo de 1999, AC 1999\5896). No siempre un ao es poco tiempo. En la sentencia siguiente se estima que, sin haber pasado un ao de un convenio regulador, el aumento del afecto producido por la comunicacin continuada entre padre e hija es suficiente causa de pedir, es alteracin sustancial.
SAP lava de 15 de marzo de 1993: Tercero.- En el caso enjuiciado la materia de que se trata, ciertamente, fue en su da objeto de transaccin voluntaria entre las partes mediante suscripcin del correspondiente Convenio Regulador, posteriormente aprobado sin modificaciones por el Juez en sentencia firme de separacin. Por el escaso tiempo transcurrido desde la firma de aqul -en fecha 10-10-1991- hasta el momento en que se deduce la presente demanda -22-71992-, entiende el juzgador que no existe un sustancial cambio de circunstancias a las que alude el art. 90 CC; sin embargo, tal apreciacin no resulta acorde con lo expuesto en el fundamento jurdico anterior. Existe, evidentemente, un aumento del afecto producido por la comunicacin continuada entre el padre y su hija, causa suficiente de pedir. Ahora bien, trasladado dicho derecho a la prctica de cuanto el actor pretende se advierte, tambin, una desigual solucin. El aumento del horario en la entrega de la menor a su madre los jueves, es obvio que deba rechazarse en la medida que afectara al propio inters de la menor, de escasamente cinco aos de edad y que acredita su asistencia a un centro pre-escolar, que comprende una asistencia habitual de lunes a viernes, por

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ello debe excluirse cualquier aumento horario en los jueves. Igualmente cabe argumentar respecto a las vacaciones de verano, por cuanto que lo alegado por el recurrente, pudo y debi ser considerado, al momento de suscribir el Convenio Regulador al no haberse acreditado variacin en la fecha de vacaciones del mismo. Adems, en este punto resulta tambin que la demandada se encuentra trabajando por cuenta ajena, con lo que su perodo de vacaciones debe ser igualmente amparado (...). Cuarto.- En lo que s ha de ser acogido favorablemente el recurso de

apelacin, es en la ampliacin de los fines de semana alternos que van desde las 10 horas del sbado hasta las 20 horas del domingo, pretendindose se amplen a partir de las 20 horas del viernes. Ello resulta posible en razn de entender el derecho de custodia como compartido, que no se deriva en el caso enjuiciado perjuicio alguno para la menor y que las relaciones de aumento de afectividad entre sta y su padre, sin duda alcanzadas de una etapa precedente sin problemas, deben ser objeto de estimulacin (AC 1993\289).

B) Cambio de domicilio Con mucha frecuencia la peticin de modificacin del rgimen de visitas se basa en el cambio de domicilio del progenitor guardador, cambio que por implicar traslado a otra ciudad hace muy difcil el mantenimiento del rgimen ordinario, por lo menos en las visitas intersemanales y en los fines de semana. Esto lleva normalmente a primar el tener a los hijos consigo el progenitor no guardador en pocas de vacaciones.
SAP Mlaga de 3 de marzo de 1999: Segundo.- Por lo que respecta a la modificacin del rgimen de visitas, el traslado del domicilio de la esposa afecta, desde luego, a la dinmica del derecho dificultando su cumplimiento por el padre, habida cuenta de la distancia existente entre el domicilio paterno en Cdiz y el domicilio en donde conviven madre e hijo en Melilla, unido al precio del viaje. En este punto, no puede ignorarse que el rgimen de visitas no es slo un derecho-deber del progenitor, sino tambin del hijo, que en manera alguna puede ser desconocido. Se hace por tanto necesario la modificacin del rgimen de visitas sealado en la sentencia de divorcio y en su lugar establecer otro que concilie los intereses en conflicto. Partiendo de las premisas expuestas, debe rechazarse de plano la pretensin del apelante de reunirse con su hijo una semana al mes, en cuanto perjudicara al menor y muy especialmente su vida escolar, como as viene a reconocer el propio recurrente. En cambio, dada la dificultad de comunicacin entre padre e hijo derivada como se dijo de la distancia existente entre las ciudades de residencia, lo que en la prctica parece traducirse, conforme a la lgica, en la imposibilidad de comunicacin en los fines de semana alternos, parece oportuno mantener la regla de flexibilidad del rgimen de visitas acordado en la sentencia apelada en su fundamento jurdico quinto, que se acepta en su integridad, y estimar parcialmente la pretensin del recurrente

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en lo referente a los perodos vacacionales del hijo, en el sentido de ampliar el perodo de visitas de modo que guarde proporcin con la dificultad de desplazamiento. As, si bien se mantiene el criterio de la sentencia de instancia en lo referente a las vacaciones de Navidad, se considera ms ajustado a las nuevas circunstancias que el padre tenga consigo

al hijo durante las tres cuartas partes de las vacaciones escolares de Semana Santa y mes y medio en las vacaciones estivales, con la limitacin respecto a las vacaciones de Semana Santa de poder acumular slo un fin de semana, de modo que ste se excluir del cmputo del total de los das de vacaciones (AC 1999\4611).

El cambio de domicilio no siempre lleva a la modificacin del rgimen de visitas. En el caso de la SAP Mlaga de 28 de abril de 1998 (AC 1998\909) por razones que no se comprenden, pero otras veces, ante el cambio de domicilio del progenitor no guardador, la denegacin se basa en razones contingentes. Lo especial de la sentencia siguiente es que el cambio del rgimen de visitas no lo pide el progenitor no guardador, que es quien ha modificado su domicilio, trasladndolo de Toledo a Mallorca, sino el progenitor guardador y con la pretensin de aqul se hiciera cargo de los hijos durante todas las vacaciones. La argumentacin atinente a la condicin de militar del padre no guardador debe destacarse.
SAP Toledo de 29 de junio de 1999: Segundo.- La modificacin de medidas solicitada por doa Rosa Mara S. R. se apoya en la variacin de residencia del padre, trasladado desde hace algn tiempo a Palma de Mallorca. Tal cambio de domicilio ha provocado que el padre de los menores, segn la demandante, no ejerza el derecho de visita reconocido en la Sentencia de separacin, dada la imposibilidad de que pueda desplazarse desde su domicilio actual hasta Toledo, para tener consigo a los hijos durante el tiempo previsto en la Sentencia de separacin. La juzgadora de instancia estima ntegramente la demanda, modificando tal rgimen de visitas, de forma que el demandado debe hacerse cargo de los hijos durante todos los perodos vacacionales, en los que, sin embargo, no deber abonar la pensin alimenticia establecida. La motivacin de la Sentencia impugnada descansa sobre la naturaleza jurdica del derecho de visitas, que aparece definido, no exclusivamente como un derecho subjetivo del padre, sino tambin -y fundamentalmente- como un derecho de los hijos, que les permita mantener un contacto fluido con aqul. Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, en el que la lejana del domicilio impide, de hecho, el ejercicio del derecho de visitas, se estima la demanda interpuesta por el otro cnyuge, tras rechazar la alegacin de que el cambio de destino en la profesin de militar es una circunstancia perfectamente previsible y normal en el desarrollo de aqulla -al menos, cuando el cambio de destino es precisamente Palma de Mallorca-, por lo que puede considerarse que se ha producido el cambio sustancial de circunstancias que exige el art. 91 in fine del Cdigo Civil. El supuesto que se presenta plantea la peculiaridad de que no es el titular del derecho de visitas quien

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solicita unas medidas ms adecuadas a sus posibilidades, sino el otro cnyuge, de manera que viene a subrayarse el carcter de deber que encierra ese derecho, en beneficio de los hijos. Ciertamente, la Jurisprudencia es unnime en considerar que el criterio rector de las decisiones judiciales en esta materia es el del beneficio de los hijos (cfr. Sentencias de 27 de enero de 1998, 22 de mayo de 1993, 19 de octubre de 1992), como se desprende con facilidad del conjunto de la legislacin aplicable no slo a los procesos de nulidad, separacin y divorcio, sino a las relaciones paternofiliales. Sin embargo, en el caso presente, no es seguro que la sustitucin del rgimen de visitas establecido en la Sentencia de separacin (fines de semana alternos y mitad de las vacaciones escolares) por el sealado en la Sentencia apelada (totalidad de las vacaciones escolares) resulte el ms adecuado para esa finalidad, toda vez que el contacto fluido con el padre, que posibilita la Sentencia de separacin, se ve reemplazado por estancias ms largas en el tiempo, pero notablemente ms

distanciadas; no puede dejar de ser relevante, atendido ese principio de proteccin del menor, el parecer del padre, quien afirma que la situacin de su destino profesional es transitoria, sin que conste en autos (ms bien se refleja lo contrario en las declaraciones vertidas por la madre durante el proceso de separacin) que su actitud haya sido nunca la de desentenderse del cuidado de los hijos, antes de la produccin de esta circunstancia profesional. En segundo trmino, resulta indudable que la profesin de militar -cualquiera que sean las circunstancias de su matrimonioacarrea normalmente situaciones en las que las relaciones con los hijos quedan dificultadas, como sucede en la sometida al parecer de la Sala: aun cuando no se hubiera producido la crisis matrimonial que da lugar a este pleito, sera una circunstancia relativamente normal el que se produjeran perodos ms o menos largos de ausencia del padre, que siempre podr ejercer su derecho de visitas y cumplir con el correspondiente deber en una medida razonable, con el rgimen vigente (AC 1999\7128).

Cuando el cambio de domicilio ha sido previsto en el convenio regulador, debe estarse al mismo, sin poderse pretender la modificacin de la medida (SAP Jan de 15 de abril de 1998, AC 1998\4758). Los cambios de domicilio debe recordarse que plantean cuestiones atinentes a quin se hace cargo de los gastos que implican los viajes, a lo que ya atendimos en su lugar oportuno.

C) Nueva convivencia o matrimonio La realizacin por el progenitor no guardador de un nuevo matrimonio o su convivencia more uxorio puede influir de modos diversos en el rgimen de visitas establecido respecto de sus hijos del matrimonio anterior. Debe recordarse que el matrimonio o la convivencia de uno de los progenitores con un tercero no es elemento determinante de la atribucin de la guarda y custodia (SAP Navarra de 23 de enero de 1993 (AC 1993\66) y, consiguientemente, tampoco puede serlo del 1039

rgimen de visitas, ni servir para determinar la modificacin del ya acordado en el sentido de limitarlo.
SAP Lleida de 28 de mayo de 1999: Ahora bien, si lo que autoriza y justifica la modificacin de las medidas es un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de adoptarlo, tal cambio, tal y como ya apunta el juzgador de instancia, no se ha producido; y el hecho de que el padre conviva con otra persona no puede calificarse de cambio sustancial a efectos de la relacin paterno-filial por cuanto que, la estabilidad que esta relacin proporciona al progenitor no custodio unido al hecho de haber fijado su residencia en Lleida, hace posible el cumplimiento del rgimen establecido por Sentencia de 1996, no resultado acreditado que esta persona ejerza una incidencia negativa en el menor (las reticencias que muestra ste hacia aqulla, el propio juzgador a quo -al folio 88- manifiesta que no resulta claro el motivo y que ms bien el argumento que el menor da es inducido). Siendo la relacin entre padre e hijo buena y as resulta tanto del informe emitido por los Servicios de Asesoramiento Tcnico de la Generalitat de Catalunya (a los folios 129 y siguientes) como de la propia exploracin del menor; entendemos que no existe causa que justifique la limitacin del rgimen de visitas originariamente establecido, no se dan circunstancias graves que as lo aconsejen (AC 1999\5436).

En algn caso la convivencia del progenitor no guardador y el que la compaera del mismo tenga, a su vez, otro hijo, con el que debe convivir el de aqul las noches en que la visita comprende la pernocta, incluso en el caso de que ello no acabe de ser comprendido por el menor, no puede determinar la modificacin del rgimen de visitas, pues el derecho del padre a iniciar una nueva experiencia de vida compartida, que supone una nueva oportunidad ante el constatado fracaso matrimonial anterior, no puede mediatizarse, restringirse o limitarse (SAP lava de 9 de julio de 1992, AC 1992\1058). Otra cosa es que el nuevo matrimonio del progenitor no guardador y el haber tenido otro hijo en el mismo pueda determinar la modificacin en lo que se refiere al aspecto concreto de las vacaciones. Fijado el sistema de las mismas en convenio regulador, el nuevo matrimonio y descendencia son estimadas en la SAP Guadalajara de 15 de mayo de 1995 (AC 1995\1065), y an conociendo la jurisprudencia anterior que hemos indicado, como variacin sobrevenida que puede alterar el reparto del tiempo de vacaciones, entre otras cosas para procurar que los hermanos puedan estar algn tiempo juntos.

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D) Perturbacin psquica El rgimen de visitas acordado en la sentencia matrimonial puede haber perturbado al menor y la constatacin de esa perturbacin llevar a la modificacin.
SAP Jan de 26 de febrero de 1999: Primero.- Se interpone recurso de apelacin en base a un primer motivo referido a que no se han probado las causas que justifican la modificacin de medidas, sobre el rgimen de visitas concedida al padre, hoy apelante, segn la Sentencia dictada en su da en el procedimiento de separacin que se llev a cabo. El motivo ha de ser desestimado, ya que el juzgador de instancia estudiando con todo detalle la prueba practicada, que aparece unida a los autos, ha aplicado de forma correcta los preceptos legales concernientes al asunto en cuestin. Efectivamente, las medidas adoptadas como consecuencia de un proceso matrimonial son modificables, cuando hechos posteriores alteran las circunstancias que dieron lugar a la adopcin de tales medidas. Pues bien, en el caso que enjuiciamos, ha quedado suficientemente probado que los menores, sobre todo Pedro Jorge se senta negativamente afectado por el rgimen de visitas, ya que mostraba sentimientos de temor hacia el padre negndose a ir los fines de semana a dormir con l. Situacin que repercuta, notoriamente en su rendimiento escolar y en su estado anmico personal. Constan los informes psicolgicos emitidos por el Departamento de Salud Mental Infantojuvenil del Hospital General de Especialidades de Jan, as como los de la tutora del Colegio donde los menores cursan sus estudios, que corrobora dicha situacin. Es significativo que, cuando, con carcter preventivo, se suspende el rgimen de visitas, los menores cambian radicalmente, evolucionando de forma muy favorable, posibilitando el desarrollo normal tanto a nivel intelectual como emocional, presentando una estabilidad evidente intelectual y familiar. Por lo que la Sentencia de instancia acertadamente acuerda la modificacin del rgimen de visitas establecida a favor del padre, reducindola a los domingos alternos desde las 10 a las 13 horas (AC 1999\3729).

A pesar del caso anterior, lo normal es que la perturbacin psquica que puede condicionar la modificacin del rgimen de visitas es la atinente a uno de los progenitores y, especficamente, al no guardador, aunque ms propiamente cabra hablar de enfermedad mental. En las dos sentencias siguientes se puede ver muy claro lo que supone la alteracin sustancial de las circunstancias. Cuando la enfermedad mental del padre ya exista en el momento del proceso matrimonial, y por esa razn se le priv del derecho del visita, slo puede estimarse una pretensin de modificacin si se ha producido una alteracin sustancial 1041

favorable en la evolucin de la enfermedad, pero no cuando se ha mantenido el mismo estado.

SAP Sevilla de 21 de mayo de 1993: Primero.- Se pretende en este pleito de modificacin de medidas derivadas del divorcio de los litigantes que se deje sin efecto el acuerdo al que se lleg en un pleito anterior, de la misma naturaleza, en el que, a consecuencia de los trastornos de conducta del marido, por la esquizofrenia paranoide que padece, se le priv del derecho de visitar y mantener comunicacin con la hija habida del matrimonio, lo que, por ahora, no parece oportuno, como puso de manifiesto el juez a quo, pues, aunque se encontrara el esposo, al momento de la presentacin de la demanda origen de estas actuaciones, en una fase de enfermedad que permita la relacin paterno-filial, como asevera el certificado mdico que se acompa, tal circunstancia no puede estimarse bastante para la modificacin del rgimen acordado. La esquizofrenia paranoide presenta diversas fases que se van sucediendo y a aquella etapa de letargo puede suceder otra de brote agudo, en la que la persona que la padece necesita estar hospitalizada y durante la cual, como pusieron de manifiesto los informes mdicos emitidos, puede ser peligrosa la relacin con la familia. Como no puede saberse cuando tendr lugar el brote agudo, ni su duracin, y, al no tener conciencia de su enfermedad, el esposo no ingresa voluntariamente, sino que tiene que ser hospitalizado mediante orden judicial, como acredita la misma documentacin que aport, no parece oportuno concederle el derecho de visitas, ni siquiera con relacin a las fases de mejora. Segundo.- Por otra parte, no se ha producido en este caso un cambio sustancial de circunstancias que, a tenor de lo dispuesto en el art. 91, in fine, del Cdigo Civil, autorizara la modificacin del rgimen que viene acordado, pues el mismo se estableci hasta tanto no se emitiese un informe favorable a reanudacin de las visitas por parte del Mdico Forense y el equipo psico-social adscritos al juzgado, lo que hasta la fecha no ha tenido lugar, al emitir los mismos un informe desfavorable, al menos mientras que la hija no adquiriera madurez y pueda decidir por s misma (AC 1993\962).

Producida la variacin respecto de la situacin existente en el momento de la sentencia matrimonial, en la que se acord que las visitas se haran en presencia de la madre, puede modificarse el rgimen de visitas, variacin que puede constarse con los informes mdicos, en los que se acredita que se han producido cambios importantes al encontrarse la esquizofrenia catatnica incurable en estado de controlada e inactiva, y con el hecho de que ha contrado matrimonio con otra mujer con la que ha tenido otro hijo, de lo que puede deducirse una cambio favorable que permite establecer un rgimen de visitas casi normal (SAP Santa Cruz de Tenerife de 18 de abril de 1994, AC 1994\699).

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E) Alcoholismo Puede decirse sobre el alcoholismo casi lo mismo que respecto de la enfermedad mental, pues las circunstancias no son muy diferentes. Si concurra ya en el momento de la separacin o del divorcio no hay variacin sustancial, aunque cabe que la agravacin la suponga. Con todo, existe una tendencia en parte de nuestros tribunales que es difcilmente compartible pues la misma les lleva a algo ajeno al ejercicio de la funcin jurisdiccional, como es el aconsejar o el intimar a las partes a que realicen actividades nada procesales, como sera someterse a tratamiento mdico. En la siguiente sentencia se est ante un caso ejemplar de lo que decimos.
SAP Crdoba de 19 de mayo de 2000: Tercero.- En Segundo lugar, y por lo que se refiere al recurso interpuesto por la representacin de la Sra. Amanda, quien, acatando parte de la Sentencia, no insiste en la pretensin de privacin de la patria potestad que solicitaba; este queda centrado ala modificacin del rgimen de visitas, y a la posibilidad de suspensin en el caso de que recaiga el padre en su situacin de alcoholismo. Es cierto, tal y como se seala en la Sentencia de instancia que tal cuestin ya subyace en pretensiones anteriores, y que por tanto no nos encontramos ante una modificacin fundamental; e igualmente es cierto, a la vista de los informes que obran en las actuaciones, que de por si, no seria necesario un verdadero cambio en el rgimen de visitas, puesto que el problema es el etilismo crnico que este sufre y su repercusin en las relaciones entre padre e hijo. Por tanto esta Sala, no constando que actualmente el apelado se encuentre en tratamiento medico, considera, en beneficio del menor, que si bien, por una parte, y si el estado del padre se normaliza, no es adecuado restringir las visitas, por otra, la persistencia en el estado deteriora gravemente la relacin paterno filial; y por ello, y en definitiva, si bien, por ahora, confirmando la Sentencia de instancia considera que debe mantenerse el rgimen adecuado, considera igualmente que es necesario que el padre se someta a tratamiento medico, como requisito imprescindible para que aquel se mantenga. O dicho de otra forma, el apelado deber acreditar en el menor tiempo posible ante el Juzgado de instancia su sometimiento a tratamiento medico, y solo si de los informes que regularmente reciba el Juzgado se deduce su mejora, podr mantenerse el rgimen de visitas; en otro caso, si no se somete voluntariamente, o no mejora, es evidente un cambio sustancial de circunstancias que conllevara estimar el rgimen de visitas pretendido por la madre, suprimiendo la pernocta del hijo con el padre (DER. 2000/20645).

Un tribunal debe constatar si la situacin de alcoholismo se ha agravado o no y si ello repercute en el inters superior del menor, para decidir sobre la modificacin o el mantenimiento del sistema establecido, pero no parece que se 1043

trate de intimar, esto es, de hacer saber con autoridad que si no se adopta una conducta el tribunal llegar a una conclusin de limitar el derecho.

F) Relaciones tensas Naturalmente el que se hayan producido tensas relaciones entre los progenitores nunca puede ser causa de modificacin de un rgimen, establecido en una sentencia de mutuo acuerdo, en el sentido de disminuir los contactos entre padre e hijos.
SAP Tarragona de 12 de diciembre de 1994: Segundo.Asimismo por la seora L. R. se interesa una disminucin del derecho de visitas de los hijos menores establecida en la sentencia de separacin, ex art. 90, penltimo prrafo, del Cdigo Civil. Pues bien, ninguna duda puede haber, con la prueba obrante en las actuaciones, y en particular el informe de los psiclogos don Antonio C. y don Magi M., obrante en los folios 50-65 y el informe del SAOS obrante en los folios 105 a 115 de la causa, de las graves tensiones que las visitas al domicilio paterno suponen para estos menores. Pero no es, a juicio de este Tribunal, la solucin a estas tensiones, la aminoracin de los contactos entre el seor V. y sus hijos, debiendo, segn el informe del SAOS, enmarcarse estas tensiones en el grave antagonismo existente entre doa Mara Pilar L. y don Juan V., con grave perjuicio de los menores, lamentable situacin que no puede llevar a disminuir las necesarias relaciones paterno-filiales, siendo la presente una situacin muy distinta de aquellas en las que existe una conducta negligente o negativa del progenitor con sus hijos, conducta que no concurre en el caso de autos, por lo que, siendo la causa del conflicto ajena a las relaciones del seor V. con sus hijos, procede mantener el rgimen de visitas establecido en la sentencia de separacin dictada de mutuo acuerdo, desestimando ntegramente el recurso de apelacin (AC 1994\2482).

Esas tensiones, con los problemas a que dan lugar, pueden haber llegado a afectar la conducta del menor, pues los padres no han querido procurar que sus relaciones tensas no se transmitan al hijo, pero ello es algo que difcilmente podrn corregir los tribunales (SAP Navarra de 20 de febrero de 1998, AC 1998\3442), aunque siempre cabe la posibilidad de privar a los dos progenitores de la guarda y custodia y del derecho de visita, si ello se descubre como lo ms conveniente para el menor.
SAP Segovia de 6 de junio de 1995: Si en efecto estas medidas han de adoptarse en beneficio siempre del menor y, si a esta situacin de pugna entre los padres, manifestado desde un principio, y que sigue manifestndose en este momento, no obstante la corta edad

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del nio, agregamos, la buena disposicin tanto del padre como de la madre para que se llegue a lograr una armona tanto en las visitas del padre, que la madre confiesa en el juicio, estar dispuesta a facilitar, como tambin el padre, para que si se demostrase que l fuera el obstculo serio a dicha normalizacin, estara dispuesto a prescindir de ellas temporalmente, y en la inteligencia de que si as no sucediera en el futuro por obedecer nicamente a simples manifestaciones, habran de tomar en consideracin ambos padres, que el derecho civil establece (prrafo 2. del art. 103 del Cdigo Civil)como

excepcionalmente, los hijos podrn ser encomendados a otra persona, y de no haberla a una institucin idnea, confirindoseles las funciones tutelares que se ejercern bajo la autoridad del Juez, pues no en balde, como dice el prrafo 2. del art. 92, las medidas judiciales sobre el cuidado y educacin de los hijos sern adoptadas en beneficio de ellos, tras orles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce aos; situacin lmite que la cordura y buen juicio de los padres, que adems son educadores de profesin, no deben en beneficio del menor, su hijo, propiciar (AC 1995\1167).

XI. SUSPENSIN DEL DERECHO El artculo 94 permite al juez limitar o suspender el ejercicio del derecho de visita, si se dieran graves circunstancias que as lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucin judicial. Se refiere, pues, a limitar o suspender el ejercicio del derecho, pero no a suprimir el derecho mismo. Nos hemos referido antes a que cuando en la jurisprudencia se habla de limitar se est haciendo referencia, generalmente, a no permitir que el hijo pernocte fuera del domicilio del progenitor guardador, aparte de que puede referirse tambin a reducir los periodos de tiempo de la visita en sentido estricto, y esta posibilidad ha sido ya examinada. Vamos a atender ahora a la suspensin, partiendo de la constatacin de que en la jurisprudencia no siempre se manejan con precisin terminolgica las palabras suspender y suprimir, pues no faltan sentencias que hablan de la supresin del rgimen de visitas.

1. La no supresin Es siempre cierto que muchas veces las cuestiones se reducen a un juego de palabras y que los problemas terminolgicas deben plantearse para aclarar

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y no para seguir confundiendo. Desde esta perspectiva debe tenerse claro que en el CC no se regula la supresin, entendiendo por sta la exclusin por resolucin judicial de todo tipo de relaciones personales entre un progenitor y su hijo, de modo tal que no podr ya en el futuro restablecerse algn tipo de relacin. La supresin sera como decir que se ha creado una situacin que es ya inmutable, incluso para el caso de que cambien las circunstancias. Por el contrario, la suspensin tiene siempre un cierto carcter de provisionalidad, en el sentido de que se impiden las relaciones entre hijo y progenitor por ahora y mientras se mantengan las presentes circunstancias, con lo que queda abierta la posibilidad de que hechos nuevos permitan acordar un rgimen de visitas, amplio o restringido, segn sea el caso. Esta suspensin no se acuerda por tiempo determinado, sino para mientras sea el mismo el estado de los hechos, y ello lo que permite es que, modificados los hechos, pueda ejercitarse una pretensin de visita. Lo que estamos diciendo en el fondo es que: 1.) La decisin de suspensin no deja de producir los efectos de cosa juzgada material, los propios de toda resolucin judicial, de modo que si en el futuro se pretende por el progenitor que se le reconozca el derecho a mantener relaciones personales con su hijo y los hechos se mantienen tal y como ya existan en el momento de la decisin inicial, puede alegarse y debe estimarse la excepcin de cosa juzgada. 2.) Si decretada la suspensin en una resolucin judicial, con los efectos anteriores, cambian sustancialmente las circunstancias cabe que el progenitor inste el reconocimiento de su derecho a las relaciones personales con su hijo, caso en el no podr alegarse ni estimarse la excepcin de cosa juzgada, pues siendo igual la peticin, se habr modificado la causa de pedir. Aunque en la doctrina civilista las soluciones defendidas lleguen a admitir en ocasiones la posibilidad de que el derecho de visita sea suprimido por resolucin judicial, no parece que las mismas notas caracterizadoras del derecho permitan semejante conclusin. Si el derecho es irrenunciable e imprescriptible, mal podr 1046

sostenerse que quepa privar de l a su titular de modo definitivo e irreversible, aparte de que el mismo hecho de que el derecho deba acomodarse en su ejercicio a las circunstancias de cada momento impide que en uno de esos momentos pueda resolverse sin saber lo que puede suceder en el futuro. Las circunstancias del caso pueden llevar a limitar o suspender el ejercicio del derecho, pero no permitirn privar del mismo al progenitor no guardador. La diferencia entre existencia del derecho y ejercicio concreto del mismo ha de posibilitar la distincin entre privacin, no permitida legalmente, y limitacin o suspensin, que es lo que el juez puede decretar.
SAP Barcelona de 4 de octubre de 1989: El derecho de visitas puede considerarse residual en los casos de crisis matrimonial, y se trata de un derecho del que, en principio, no se priva a uno por el hecho de que el otro progenitor tenga los hijos menores, ya que por encontrar su justificacin en la relacin afectiva entre el hijo y el beneficiario as lo expresa el artculo 94 del Cdigo Civil al facultar su limitacin o supresin (sic) si se dieran graves circunstancias o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucin judicial, siendo dudoso que sea susceptible de privacin definitiva irrevocable (en RJC, 1990, II, p. 578).

A pesar de que no siempre se han manejado bien las palabras, s parece claro en la jurisprudencia que la supresin, en el sentido que hemos dicho, no cabe.
SAP Cuenca de 3 de febrero de 1999: La repetida medida no puede consistir en la privacin del derecho de visita, comunicacin y tenencia del recurrente con sus hijos, puesto que el artculo 94 del Cdigo Civil tan slo autoriza la limitacin o suspensin del derecho, por lo que aun confirmando la restriccin del derecho sta ha de consistir en la suspensin del mismo, necesariamente limitada en el tiempo si las previsiones que en el Fundamento Jurdico 3 de la sentencia de instancia se cumplen para el restablecimiento de una correcta relacin paterno-filial, a lo que ha de contribuir la postura de la esposa, que ni pidi tal suspensin del derecho en la demanda ni compareci representada en la vista del recurso (AC 1999\383).

En alguna ocasin se ha pretendido establecer una distincin entre suspensin indefinida y suspensin temporal, de contornos no muy definidos y en los que el incumplimiento de los deberes juega de modo sancionador. En el caso de la sentencia siguiente puede verse la imprecisin que decimos, y debe advertirse que no es habitual encontrar resoluciones como esta.

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SAP Madrid de 26 de mayo de 1992: Tercero.- La suspensin del derecho de visitas puede entenderse como suspensin indefinida o como suspensin temporal. La suspensin indefinida supone configurar el derecho de visitas como recproco de otras obligaciones, y aunque tal reciprocidad puede aparecer clara en algunos supuestos (como el de alimentos de los hijos), no lo es tanto respecto al incumplimiento de otros eventuales deberes que puede establecer la resolucin judicial. Adems la infraccin anterior a la suspensin quedara impune y el infractor podra, en cualquier momento, rehabilitar su derecho, con la mera rectificacin de su conducta, lo que planteara el problema, al tratarse ordinariamente de deberes de tracto sucesivo, de si la rehabilitacin la producira un mero cambio de comportamiento o debera exigirse adems una actuacin reparadora, o sea, una sanacin retroactiva. Por eso parece ms adecuado al espritu de la norma configurar la suspensin como una sancin civil a la infraccin del deber. El derecho de visitas no se configura en la

norma como inmerso en un ncleo de reciprocidad obligacional con una correlativa obligacin del menor o el otro cnyuge, sino como el bien jurdico que se sacrifica como consecuencia de la infraccin, buscndose una enmienda en la conducta del infractor, con eficacia futura y sin condicionarla a una reparacin que puede obtenerse con otros mecanismos jurdicos (por ejemplo actuando contra el patrimonio econmico del obligado). Esta segunda concepcin es adems coherente con otro aspecto del derecho de visitas, que como derecho basado en una relacin familiar, es ms propiamente un derecho-deber, en cuanto es conveniente para el menor la actuacin del mismo. No es en puridad un derecho que se debe tolerar, sino un derecho que se debe compartir. La Sala por ello entiende que la suspensin ha de ser temporal y el tiempo que se estima como adecuado es el de 1 ao atendidas las circunstancias del caso, que empezar a contarse desde la fecha de notificacin de esta sentencia a la actora, al estar rebelde el demandado (AC 1992\752).

Tema radicalmente distinto es el de la extincin del derecho de visita, que s es posible. De entrada baste advertir que el rgimen de visitas que se acuerde en una resolucin judicial tiene una duracin temporal limitada (salvo que se trate hijo declarado incapaz), pues no puede durar ms all de la mayora de edad del hijo, pero aparte de ello existen otras causas de extincin. Se trata de algo obvio, pero conviene simplemente recordar. El derecho de visita no se extingue ni por la voluntad de ninguno de sus sujetos, sea unilateral (renuncia, allanamiento) o bilateral (transaccin), ni por el transcurso del tiempo sin ejercitarlo (no hay ni caducidad ni prescripcin), pero s puede extinguirse: 1) Por hechos naturales (la muerte de alguna de las personas implicadas en el mismo, bien el beneficiario del derecho, bien el hijo, bien el progenitor guardador; la adquisicin de la mayora de edad por el hijo), o 2) Por actos jurdicos (se cambian los papeles entre progenitor beneficiario y progenitor 1048

guardador, al dictarse otra resolucin judicial que altera la guarda y custodia del hijo; se produce la reconciliacin entre los progenitores separados; se emancipa el hijo, bien por matrimonio, art. 316 CC, bien por concesin de los progenitores, art. 317, o por decisin judicial, art. 320).

2. El cauce procesal de la suspensin Segn el artculo 94 del CC la suspensin puede producirse: 1) Si se dieren graves circunstancias que as lo aconseje, y 2) Si se incumplieren grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolucin judicial. Una y otra causa tienen contenidos propios y cauces procesales en parte diferentes. Empecemos por estos y para advertir que en la nueva LEC no se permiten ya algunas corruptelas procesales que eran habituales con el sistema procesal derogado. Lo primero que debe tenerse en cuenta en la determinacin del rgimen de visitas es que el mismo ha de decidirse en la primera sentencia matrimonial que se dicte, que podr ser la que declara la nulidad o la que declara la separacin y, excepcionalmente, la que declara el divorcio, pues en este caso no tiene que haber precedido declaracin de separacin. La primera sentencia matrimonial tiene necesariamente que contener pronunciamiento al efecto del rgimen de visitas, bien entendido que ese pronunciamiento puede ser cualquiera de los posibles, esto es, puede fijar un rgimen, sea el que fuere, amplio o restringido, o puede suspender el derecho, aunque esto slo podr producirse en atencin a la concurrencia de graves circunstancias. Ni el fijar el rgimen de visitas ni el suspenderlo puede dejarse para la ejecucin de la sentencia. El artculo 774 de la nueva LEC dispone muy claramente que las medidas definitivas se establecen en la sentencia. Slo en la caso de la separacin o del divorcio de mutuo acuerdo, y atendido lo dispuesto en el artculo 777.7 de la LEC, cabe que el juez deje para un auto a dictar despus de la sentencia la determinacin de las medidas definitivas que no haya homologado de las propuestas por los progenitores en el convenio regulador, pero esto es algo diferente a la ejecucin de sentencia. 1049

Resulta de este modo que el cauce procesal de la suspensin depende, en parte, de la causa de la misma:

A) Por circunstancias graves Cuando se trata de la primera causa de la suspensin, la que el artculo 94 del CC delimita con la expresin graves circunstancias, el cauce procesal puede ser: a) El procedimiento matrimonial que lleva a la sentencia que se pronuncia por primera vez sobre una pretensin matrimonial, normalmente la de separacin, cuando a la hora de dictar la misma concurra alguna de esas graves circunstancias. Esto parece evidente, pero ha sido necesario decirlo en alguna ocasin.
SAP Toledo de 5 de febrero de 1998: Segundo.- El art. 94 del Cdigo Civil determina la posibilidad de limitar, o suspender, aquel derecho del progenitor que no tenga consigo (como en el caso) a los hijos menores, si se dieren graves circunstancias que as lo aconsejen, o se incumplieren, grave y reiteradamente, los deberes impuestos por la resolucin judicial. Y si bien el precepto parece referirse a aquellas limitaciones y suspensiones acordadas despus de la originaria adopcin de la medida acerca del susodicho rgimen; es decir, despus de haberse sealado el tiempo, modo y lugar en que el progenitor pueda comunicar con sus hijos y tenerlos en compaa, nada impide decretarlas mediante la ponderacin de adversas circunstancias colegidas en el curso del proceso en que se decide acerca de la separacin (o, en sus respectivos casos, sobre la nulidad o divorcio) de los cnyuges. Pues no ha de olvidarse que el rgimen de visitas no es otra cosa que un mecanismo complementario, en beneficio del menor, y para lograr el desarrollo integral de ste, mediante el mantenimiento de las relaciones afectivas que unen al hijo con el progenitor que no convive con l en el domicilio familiar. Por lo que, si durante el procedimiento decisorio acerca de la situacin de crisis matrimonial, se llegara al convencimiento sobre la ndole contrapuesta, o adversa, de la medida, cuya adopcin pudiera frustrar aquella legtima y deseable finalidad, la solucin no podra ser otra que la de evitar tal medida, mientras no sobrevengan circunstancias que aconsejen la decisin contraria al respecto; decisin, atenido, entonces, al mejor servicio del inters protegible del menor (AC 1998\344).

Lo que no puede hacerse es dejar la adopcin de la medida o, en lo que nos importa ahora, la suspensin de la misma para la ejecucin de sentencia, ni siquiera partiendo de que no existen suficientes elementos de juicio para decidir. Es cierto que el dejar para la ejecucin de sentencia la decisin respecto de la suspensin del derecho de visita ha sido muy frecuente en la prctica anterior a la nueva LEC. 1050

Recurdese que existen resoluciones de las Audiencias en que se califica al juez de primera instancia de cauto por dejar la aplicacin del artculo 94 del CC para la ejecucin de sentencia ante la falta de prueba de los hechos que podran determinar la suspensin (SAP Barcelona de 3 de diciembre de 1999: (DER. 1999/56611). Hay, con todo, casos ms graves de desconocimiento de lo dispuesto en el sistema de regulacin del derecho de visita en sus cauces procesales. Se trata de las resoluciones en las que se decide la suspensin de modo aparentemente provisional, mientras se practican informes periciales psicolgicos o se prueban otras circunstancias de inters para la toma de la decisin, remitiendo a las partes a la ejecucin de sentencia y a peticin de las mismas.
SAP Madrid de 31 de marzo de 1998: Segundo.- El artculo 94 del CC, viene a reconocer el derecho del progenitor no custodio a relacionarse con los hijos, visitndoles, comunicndose con ellos y tenindoles en su compaa, y slo si se diesen graves circunstancias podra limitarse o suspenderse el citado derecho, que siempre y en todo caso se ejercer en beneficio del menor. Tal criterio presupone la capacidad del padre que no tiene al hijo habitualmente en su compaa para ocuparse de l, por tanto la limitacin y suspensin requieren de una prueba acreditada de lo contrario, o que al menos siembre en el juzgador una duda razonable de que existen motivos suficientes que aconsejen adoptar algunas cautelas. Y ste es el supuesto que acontece en el caso de autos, don Jos Luis, apenas si ha convivido con su hija que cuenta en la actualidad con 8 aos de edad, y no la ve ni mantiene contacto alguno con ella desde que contaba 11 meses, que durante tan largo perodo slo llam tres veces al domicilio en que se encontraba la pequea con su madre, que slo tras iniciarse el presente procedimiento por la madre, decide tomar una postura activa ya en la alzada, aunque como apelado, pues fue declarado en rebelda en primera instancia, y sin que se conozca siquiera si dispondra de una vivienda adecuada en la que recibir a la hija aquellos perodos que le fueran reconocidos, toda vez que durante la tramitacin se encontraba en prisin. Por tanto la Sala entiende, que salvaguardando el primordial derecho de la menor, no conculcara los legtimos del padre, si se suspendiera el rgimen de visitas establecido, en tanto en cuanto, no se practique un informe pericial psicolgico de los distintos miembros del grupo familiar, y a tenor del mismo adoptar la medida que se considere oportuna, as como se prueben otras circunstancias que pudieran tener relevancia a la hora de tomar tan importante decisin, todo lo cual podr ser objeto de examen en la fase de ejecucin de esta sentencia, y siempre a instancia de parte (AC 1998\5180).

En esta sentencia se suman casi todos los errores posibles, pues en el proceso de separacin pareciera como si no se hubiera practicado prueba alguna, aparte de que echa sobre el demandado la carga de prueba de demostrar que se encuentra capacitado para atender al menor. 1051

b) El procedimiento por medio del que puede modificarse una medida ya adoptada en un proceso anterior, procedimiento que puede ser: 1.) El proceso de divorcio posterior a un proceso de separacin: En este caso, como vimos antes, pueden haberse alterado sustancialmente las circunstancias y cabr llegar a la suspensin de un derecho que antes se haba reconocido y concretado en un rgimen especfico. 2.) El procedimiento de modificacin de las medidas regulado en el artculo 775 de la LEC: Este procedimiento puede ser posterior tanto a un proceso de separacin como a otro divorcio, y tambin habr de estarse a la alteracin sustancial de las circunstancias. En estos dos supuestos de modificacin, por una va procesal u otra, se trata del mismo fenmeno, pues la alteracin sustancial de las circunstancias, lo que permite la modificacin, implica que en este momento concurre una grave circunstancia que no concurra cuando se acord el rgimen de visitas. No es necesario recordar ahora que la alteracin sustancial puede jugar en las dos direcciones, eso es, tanto para llevar a la suspensin como para terminar con sta, pero lo que nos importa ahora es que existen dos cauces procesales que permiten instar y decidir la suspensin.

B) Por incumplimiento La segunda causa de la suspensin es la delimitada en el artculo 94 del CC con referencia al incumplimiento grave o reiterado de los deberes impuestos por la resolucin judicial, con lo que se est haciendo referencia a la existencia de una resolucin judicial anterior, que normalmente habr sido la sentencia de separacin y tambin la de divorcio en la que se decretaron la medidas definitivas. Nada impide que esa resolucin sea la propia de la adopcin de las medidas provisionalsimas (arts. 771 y 772 LEC) o de las provisionales (art. 773 LEC), pero esto ser excepcional. La existencia de una resolucin anterior supone:

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a) No se acordar la suspensin del derecho de visita en la sentencia del proceso de separacin, porque cuando se llegue a dictar la misma no podr dilucidarse si se ha incumplido o no una resolucin anterior (salvo el caso excepcional de las medidas provisionalsimas o provisionales). b) La suspensin por esta causa de incumplimiento podr acordarse, bien en la sentencia de divorcio, habiendo existido anterior proceso de separacin con adopcin de rgimen de visitas, bien en la sentencia propia del procedimiento de modificacin de medidas definitivas del artculo 775 de la LEC. Lo que no puede hacerse es acordar la suspensin en la ejecucin de la sentencia y sin cauce procesal claro, aparte de mantener una terminologa tan confusa que no se sabe qu se acaba decidiendo. En el siguiente auto se resuelve una impugnacin de la parte, atinente a la inadecuacin de procedimiento, que vio como en ejecucin de sentencia de separacin se alter el rgimen de visita acordado en la misma y la Seccin de la Audiencia Provincial acaba por casi decir que ello es indiferente.
AAP Navarra de 13 de noviembre de 1998: Primero.- Discrepa el padre don Nicols L. D., que en virtud de la Sentencia firme dictada en fecha 2 octubre 1996, ratificadora del convenio regulador de separacin matrimonial suscrito de mutuo acuerdo, tena reconocido un rgimen habitual de visitas respecto de su hija menor Alba Mara, de la decisin adoptada por la juzgadora a quo, en el Auto de 2 marzo 1998, de suspender el rgimen de visitas all acordado y aprobado judicialmente, sustituyndolo por otro que a parte de limitar en el tiempo la estancia con la hija, le impide tenerla en su compaa de forma continua (pernoctando) los fines de semana, y perodos vacacionales; y esa discrepancia la sustenta la parte en dos motivos fundamentalmente, uno de orden procesal, al considerar inadecuada una modificacin de medidas acordadas en sentencia mediante la ejecucin de la propia sentencia, sin haber acudido al trmite incidental, y otra de orden material, al no existir razones que justifiquen limitar al padre el rgimen de visitas reconocido y aprobado judicialmente (...). Segundo.Ciertamente que cualquier modificacin de medidas acordadas en sentencia de divorcio o separacin, debe llevarse a travs de procedimiento incidental, ahora bien no puede desconocerse en el caso concreto de autos que lo interesado principalmente es la suspensin de una medida de las aprobadas, y su sustitucin por otra, limitadora en el tiempo y forma del ejercicio del derecho de visitas, suspensin que al implicar un carcter de provisionalidad, no implica necesariamente una modificacin, mxime cuando el modo de ejercicio del derecho de visitas que alternativamente se propone, no es distinto o divergente sustancialmente del inicial, salvo en su limitacin temporal, al acotar aqul. Si ello es as, no parece en cuanto lo adoptado es una suspensin del inicial

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pactado y su sustitucin por otro ms reducido que aquel, que necesariamente, desde un punto de vista procesal pblico, lo interesado slo hubiera debido tener lugar a travs de un nuevo juicio incidental, y no de la propia ejecucin de sentencia, pidiendo la suspensin de una de las medidas aprobadas judicialmente; mxime cuando tal salvedad procesal se plantea por primera vez, una vez practicada la prueba en el incidente de ejecucin, habindose aquietado la parte a la Providencia de 17 diciembre 1997, en

que acord tramitar como incidente de ejecucin de sentencia, la peticin de suspensin, conducta sta procesal que a juicio de la Sala le impide ahora defender la inadecuacin procesal, como tambin la nulidad alegada, pues dicha parte se conform con aquella providencia que no le concedi plazo para contestar, aceptando recibir el incidente a prueba, que propuso sin objecin alguna, reveladora de alguna indefensin (AC 1998\2378).

La confusin terminolgica procede en este caso de no manejar con el sentido del artculo 94 la palabra suspensin, hacindola equivaler a acabar con la suspensin anterior para dar paso a una situacin nueva. No se tiene as en cuenta lo que antes dijimos que era la suspensin en el sentido legal.

3. Moderacin y cautela Dada la trascendencia de la medida de suspensin del derecho de visita la jurisprudencia es reacia a llegar a adoptar esta medida y as podremos ver a continuacin los casos aparentemente de concurrencia de circunstancias que podran aconsejarlo y en los que, sin embargo, el tribunal se decanta por la limitacin, adoptando algn tipo de garantas, como la presencia de un tercero o como la privacin de tener al hijo en compaa, es decir, de la pernocta. Los tribunales se muestran muy reacios a acordar esta suspensin y en general estiman que la suspensin de tal derecho debe adoptarse con especial moderacin y cautela y siempre en base a motivos de particular gravedad, ya que al venir configurado dicho derecho no slo como una facultad en favor del progenitor, sino tambin como un deber impuesto para preservar el inters social --y no slo particular-- de que queden salvaguardados los lazos de afecto paterno-filiales, su suspensin puede suponer, adems de un castigo para el padre o madre incumplidor, una sancin para los hijos que pueden verse privados del deseo vehemente de estar con sus padres, convirtindose aqullos en los verdaderos perjudicados cuando la adopcin de toda resolucin sobre ellos debe buscar su beneficio, por todo lo cual es 1054

preciso que la suspensin se acuerde con las debidas garantas y luego de haber dado oportunidad de proponer prueba al respecto (SAP Santa Cruz de Tenerife de 16 de octubre de 1990, en RGD, 1991, mayo, pp. 4518-9). En la jurisprudencia son por ello constantes las llamadas a la moderacin y a la cautela, recordando que la suspensin no puede acabar entendindose como una sancin al hijo, que es tambin quien sufrira los efectos de la misma (SAP Crdoba de 15 de abril de 1999, AC 1999\816).
SAP Crdoba de 3 de noviembre de 2000: Ahora bien el art. 94 CC admite la posibilidad de limitar o suspender el derecho del progenitor a visitar al hijo que no tenga consigo en el caso de que incumpliera grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolucin judicial o se diesen circunstancias que as lo aconseje, pero como el derecho de visitas no vienen establecido exclusivamente a favor del progenitor sino tambin en beneficio de los hijos al constituir, dice la s AP Castelln de 25.2.93, la continuacin o reanudacin de la relacin paterno- filial, evitando la ruptura, por falta de concurrencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, lo que conlleva, ciertamente, que la limitacin o suspensin del mismo debe verse con disfavor y sentido restrictivo, justificndose slo cuando exista un peligro concreto y real para la salud psquica, fsica o moral del hijo. En esta direccin la SAP Tenerife de 16.10.90 puntualiza que la supresin de tal derecho debe adoptarse con especial moderacin y cautela, pues puede suponer adems de un castigo para el padre o madre incumplidor, una sancin para los hijos que pueden verse privados del deseo vehemente de estar con sus padres, convirtindose aqullos en los verdaderos perjudicados cuando la adopcin de toda resolucin sobre ellos debe buscar su beneficio (SS 26.1.74, 2.5.83, 19.10.92 y 21.7.93), por todo lo cual es preciso que la suspensin o limitacin de tal derecho se acuerde con las debidas garantas y luego de haber dado oportunidad de proponer prueba al respecto, y siempre ante la evidencia de un incumplimiento grave y reiterado, sino adems injustificado y de la suficiente entidad para justificar una medida de tal trascendencia (DER. 2000/52956).

En esta lnea se encuentran aquellas otras sentencias que recuerdan que la suspensin no puede decretarse sin la concurrencia de una de las causas que veremos a continuacin. No se trata de examinar si, concurriendo una causa, la misma tiene o no la trascendencia necesaria, ni tampoco de que se haya producido la prueba de los hechos que conforman esa causa; se trata de que tiene que existir causa, la alegacin de unos hechos que puedan tomarse en consideracin.
SAP Valencia de 4 de febrero de 1992: Segundo.- El art. 94 del Cdigo Civil establece, como norma general, que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozar del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. As pues, en

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principio, el apelante, que no tiene la guarda y custodia de su hijo, ha de gozar del derecho indicado. Excepcionalmente este derecho puede limitarse o suspenderse si se diesen graves circunstancias que as lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucin judicial, como seala el citado artculo. En este proceso de separacin no constan las aludidas circunstancias graves ni el incumplimiento grave o reiterado de deberes referidos. En el expediente de medidas provisionales se reconoci el derecho de que se trata por Auto de 26-31990, pero otro de 4 diciembre del mismo ao lo dej en suspenso a instancia de la madre, que en su escrito de 28-9-1990 fund su peticin de suspensin del derecho o limitacin de su ejercicio en el temor de que el hijo desapareciese o no fuera reintegrado al hogar materno. Slo

despus, al oponerse el marido a esa peticin, present en comparecencia de 22-11-1990, un certificado mdico del mismo da en el que se deca que el nio presentaba el da 27-9-1990 conjuntivitis bilateral y equimosis en ambos brazos. No hay prueba convincente de que ello hubiera sido causado por el padre del nio, y ya es significativo que no se alegara como fundamento de la peticin de suspensin del derecho de visita. Por tanto, en consideracin a todo ello, a lo dicho en el dictamen psicosocial sobre la importancia que tiene para el adecuado desarrollo del menor que pueda mantener relacin adecuada con ambos progenitores, y en definitiva, velando siempre por el inters del menor, debe reconocerse el derecho de que se trata a favor del padre y disponer lo pertinente para su ejercicio (AC 1992\199).

4. Las circunstancias graves que lo aconsejen La concurrencia de circunstancias graves que as lo aconsejen puede determinar la suspensin del derecho de visita de dos modos muy distintos, en cuanto pueden llevar a esa suspensin en el primer momento en que existe pronunciamiento definitivo sobre el mismo y pueden implicar la modificacin en un momento posterior del rgimen inicialmente acordado. En este segundo supuesto estamos ante la alteracin sustancial de las circunstancias. Nos hemos referido antes a las causas en virtud de las que la jurisprudencia suele acordar la limitacin del derecho de visita, y hay que decir ahora que si entre limitacin y suspensin existe una gradacin, es la intensidad de la gravedad de la causa la que permite llegar a la suspensin o quedarse en la limitacin. En este sentido existen muchas resoluciones relativas a la enfermedad fsica o mental del progenitor, a su alcoholismo, drogodependencia, en las que se debate si alguna de estas circunstancias se estima o no suficiente para suspender o si se considera bastante con la limitacin, decidindose generalmente en este segundo sentido. Es

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necesario hacer un examen de algunos de esos supuestos para ir determinando lo que la jurisprudencia ha ido asumiendo como grave circunstancia. Dada la dificultad de su catalogacin empecemos por decir que se ha considerado que la aficin al bingo se ha considerado como causa grave en el caso de que el padre llevara al juego a la menor, por cuanto ello poda incidir en la educacin de a misma.
AAP Navarra de 13 de noviembre de 1998: Y as aun cuando se ha demostrado que el padre, junto con su actual compaera, asisten a Bingos de forma bastante habitual, no se ha probado que stas lo haya sido con la menor, colocando a sta en un espacio no adecuado para su desarrollo, ni tampoco que esa aficin del padre incida, por ahora, en la educacin de la menor, que nos haga tomar la medida de suspensin del ejercicio del derecho de visitas. Esta falta de prueba impide en consecuencia hablar de graves circunstancias, que es lo que exige el indicado precepto legal, mxime la ausencia de una prueba pericial que pudiera revelarnos la realidad o no de lo alegado, que aun interesada por la madre, y denegada, no se ha vuelto a solicitar en esta instancia. No queda tampoco probado, que el padre tenga una adiccin al alcohol, que justifique considerar dicha circunstancia como una realidad (AC 1998\2378).

Lo que ms llama la atencin en todo lo que sigue es la existencia de pocos casos en los que decrete la suspensin. Como cierta facilidad se llega a la limitacin, como vimos y como completamos ahora, pero no es fcil encontrar una sentencia de suspensin atendiendo a la concurrencia de una grave circunstancia.

A) Desamparo Generalmente el haberse desentendido antes del proceso matrimonial de los hijos no es causa de suspensin, pues hay en los tribunales un intento manifiesto de hacer que se restablezcan las relaciones paterno-filiales. Incluso en el caso de que esas relaciones no hayan existido nunca se manifiesta el propsito de llegar a establecerlas. Con todo, algn caso tiene que ser la excepcin. El incumplimiento radical de las obligaciones propias de la patria potestad del artculo 154 del CC puede llevar a la suspensin del derecho de visita en el primer proceso matrimonial. En el caso siguiente el abandono se complicaba dada la minusvala psquica del hijo.

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SAP Huesca de 1 de abril de 1993: Primero.- La sentencia que es objeto de esta alzada decret la separacin del matrimonio contrado entre doa Carmen A. P. y el demandado don Antonio E. A., pronunciamiento ste que acata el recurrente. Ahora bien en el fallo disentido se elevan a definitivas las medidas adoptadas con carcter provisional si bien introduce una sensible variacin en cuanto a la primera de las medidas propuestas relativas a la hija del matrimonio, que segn el parecer de la esposa deba quedar a su cuidado pudiendo el padre estar con ella, en el domicilio de la madre, los domingos y das festivos desde las diecisis a las veinte horas; punto en relacin al cual discrepaba el seor E. A. que propona que la hija quedase bajo su custodia y que la madre pudiera visitarla, en su propio domicilio, en los domingos y das festivos desde las diecisis a las veinte horas. La menor a que se refiere la citada estipulacin, naci el 8-8-1980, y aparece aquejada de una minusvala consistente en una oligofrenia moderada segn se desprende de la calificacin emitida por el Centro Base de Atencin a Minusvlidos del Instituto Nacional de Servicios Sociales (folio 12). Pues bien el fallo de la sentencia impugnada declara que se suspende, respecto a don Antonio E., el derecho a estar y comunicar con su hija menor Carmen hasta tanto no se acredite la alteracin de las circunstancias actualmente tenidas en cuenta. Estas circunstancias quedan plenamente plasmadas en el segundo de los fundamentos jurdicos de la mencionada resolucin consistentes en los malos tratos dados por parte del demandado a su mujer e hija menor as como la completa desatencin y desamparo en todos los rdenes de que les hace objeto, incumpliendo sus ms elementales deberes. Esta restriccin es la que el impugnante pretende que se modifique a travs de su recurso revocndose la sentencia y dictndose otra que permita al

seor E. mantener diarios contactos con su hija como se pidi al contestar a la demanda, pretensin a la que se opone tanto la demandante como el Ministerio Fiscal que interesaron la plena confirmacin de la resolucin rebatida. Sin duda la decisin del juzgador encuentra lgico fundamento en el resultado que ofrecen las pruebas practicadas y as el seor E. A. al prestar su confesin admite llanamente que lleva ms de seis meses separado de su esposa y que durante este tiempo no ha contribuido econmicamente a la manutencin de su hija desentendindose de su cuidado a pesar de que sta, por su minusvala, necesite una atencin especial que supone gastos elevados, admitiendo tambin que durante el perodo de tiempo citado ni siquiera ha facilitado ningn tipo de alimento ni ropas para su hija, reconociendo que toda la carga de educacin y tratamiento de sta lo soporta con su trabajo doa Carmen A. (folios 53 a 55); as mismo a travs de la prueba testifical las hijas mayores del matrimonio de autos y los esposos de stas declaran sin contradiccin alguna las frecuentes borracheras del seor E. lo que daba lugar a un comportamiento violento de ste del que eran vctimas la actora e incluso la hija menor que en ms de una ocasin ha recibido malos tratos fsicos del demandado; afirmando doa Antonia y doa Mara Pilar E. A. que su padre se ha desentendido de su hermana menor tanto a nivel afectivo como econmico y que la menor siente por su padre verdadero terror, siendo la madre la nica que cuida de la nia fsica y afectivamente (folios 58-68). Teniendo en cuenta los hechos acreditados en autos a que nos acabamos de referir resultaba obligado que el sentenciador hiciese uso de lo prevenido en el art. 94 del Cdigo Civil segn el cual el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados goza del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa, derechos

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que, no obstante, el Juez podr limitar o suspender, si se dieran graves circunstancias que as lo aconsejen y stas se dan en el caso de autos en cuanto al padre que faltando a las obligaciones que como tal le imponen los arts. 111 y 154 del Cdigo Civil ha desamparado absolutamente a su hija que por su minusvala psquica exiga una mayor

atencin que la normalmente exigible a todo padre. Por otra parte el recurrente no ha apoyado su pretensin revocatoria en razones que contradigan las que tuvo presentes el seor Juez para dictar la sentencia opugnada que consecuentemente debe ser confirmada totalmente (AC 1993\563).

El incumplimiento de las obligaciones cuando se trata de las impuestas en una resolucin judicial es la causa segunda de las previstas en el artculo 94 del CC, pero este otro incumplimiento previo tiene que encuadrarse en la causa primera. Y as tambin la SAP Barcelona de 16 de marzo de 2000 (DER. 2000/118973) respecto de un caso de abandono de la familia por ms de dos aos sin mantener contacto alguno.

B) Abuso sexual Los supuestos en los que se pide y se concede o se deniega la suspensin del derecho de visita atendiendo a la imputacin de abusos sexuales por el padre a sus hijos son mucho ms frecuentes de lo que podra imaginarse. A veces la existencia de los mismos es indudable, pues se parte de una sentencia penal de condena, y entonces lo normal es que se decrete la suspensin. En la siguiente sentencia el abuso sexual se refera a menor distinta de la hija, pero la consecuencia en la misma: la suspensin.
SAP Valencia de 16 de julio de 1998: Sexto.- Desde esa perspectiva que enmarca todo el Derecho interno y el Derecho Internacional, se hace necesario mantener como norte y meta de la actuacin judicial la obtencin del superior inters del nio. En esta lnea de favor filii, debe procurarse con carcter general que los hijos tengan el mayor contacto posible con ambos progenitores, pero cuando por las particulares circunstancias concurrentes en el caso, ese contacto sea nocivo para el nio, ha de primar el inters de preservarle de cualquier dao fsico o moral que le pudiera provocar el progenitor. As sucede en el caso de autos en el que el padre, condenado por abusos sexuales con menor, sufre una enfermedad mental que le hace ser agresivo y pierde la conciencia de ello, y, adems, padece de alcoholismo crnico, nunca ha tenido contacto con su hija, y sta, de doce aos de edad, no quiere conocerle ni tener contacto con l. En estas circunstancias, no beneficiara en nada a la pequea imponerle, contra su voluntad, un rgimen de visitas que, por mnimo que fuera, no habra de reportarle beneficio ninguno y la podra situar en trance de

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sufrir un negativo impacto emocional. En su consecuencia, procede estimar el

primer motivo del recurso y suprimir el rgimen de visitas (AC 1998\1633).

En el caso anterior el abuso sexual existente se combinaba con la enfermedad mental y con el deseo manifestado por la hija, ya de 12 aos de edad de no mantener contacto alguno. Los verdaderos problemas surgen cuando el abuso sexual no est declarado en una sentencia penal. Los posibles supuestos son dos: a) Con sentencia absolutoria por falta de pruebas Puede haber existido sentencia en la que se absuelve al padre del delito imputado en aplicacin del principio in dubio pro reo y luego en el proceso civil se tiene que decidir sobre el rgimen de visitas. La Sala civil se mueve en estos casos ante la duda, y en el siguiente caso es evidente como, no sabiendo lo que hacer, retrasa la decisin dejndola para ejecucin de sentencia y despus del examen por especialistas.
SAP Barcelona de 2 de junio de 1999: Segundo.- El motivo del recurso interpuesto por la demandante, centra su impugnacin a la Sentencia de instancia en las medidas relativas al rgimen de comunicacin paterno-filial que fija la Sentencia de instancia. Aduce que existen suficientes indicios para poder afirmar que la hija mayor de los litigantes, Veronica, nacida el 1-9-1986, fue vctima de abusos deshonestos de los que fue autor el propio padre, habiendo quedado interrumpida toda relacin entre ste y los dos hijos -el menor, Ismael, naci el 4-51988-, a partir del informe emitido por el Centro de Atencin Primaria a la Infancia y la Adolescencia, que puso de manifiesto tales hechos, as como del informe emitido por la Trabajadora Social de la Fundacin Vidal i Barraquer (folio 121), que expresaba el estado de angustia que provocaba a ambos hijos la presencia paterna y la actitud del demandado ante la esposa y los hijos, que incluso haba motivado una Sentencia penal, en juicio de faltas, condenatoria del esposo, de fecha 20-11993. A partir de la formulacin de la querella por abusos deshonestos, todo contacto paterno-filial qued suprimido; a pesar de que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3-3-1999 fue absolutoria, expresa en la misma la existencia de graves indicios de la realidad de la acusacin que, no obstante, no pudieron fundamentar la condena penal en aplicacin del principio in dubio pro reo. Por tales razones interesa que el rgimen de visitas se mantenga suprimido. La pretensin merece parcial acogida, toda vez que las medidas relativas a la custodia y cuidado de los hijos menores de edad, han de ser implantadas siempre en beneficio de stos, tal como establece el artculo 92 del Cdigo Civil. Con independencia de que la accin penal seguida contra el demandado haya obtenido Sentencia absolutoria, e incluso de que en los hechos no quedara probada la participacin del mismo, es lo cierto que los menores han protagonizado una grave vigencia traumtica, por lo que la preservacin de su estabilidad psquica y emocional, determina que no deban ser sometidos a las nuevas tensiones que se derivaran de la confirmacin del rgimen

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de visitas de la Sentencia de instancia, que contempla un rgimen de estancias y visitas con el padre, en los trminos habituales de fines de semana alternos y perodos vacacionales. Resulta prudente que tal sistema deba ser modificado, procediendo a la implantacin de un nuevo modelo de comunicacin que, en todo caso, habr de ser diseado y supervisado por especialistas en psicologa infantil, al objeto de no deparar mayores sufrimientos y angustias a los nios, todava de muy corta edad.

En consecuencia con lo anterior, procede diferir la concrecin del rgimen de visitas a la fase de ejecucin de sentencia para que, sobre las anteriores bases, la solicitud de reanudacin de las visitas que pueda ser promovida por el demandado, sea sometida a la consideracin de los especialistas del equipo psicosocial con carcter previo a la reanudacin de los contactos entre el padre y los hijos, con absoluto respecto de los intereses prevalente de los nios (AC 1999\5184).

Es evidente como el tribunal civil es consciente de que no puede denegar el derecho de visita, pero se resiste a reconocerlo. Otras veces, por el contrario, se plantea el problema como una cuestin jurdica atinente al valor de la sentencia penal en el posterior proceso civil y se hace entrar en juego el principio de presuncin de inocencia cuando a ello no ha lugar. Es el caso de el AAP Navarra de 18 de septiembre de 1997 (AC 1997\1820) en la que se parte de una sentencia penal absolutoria del delito de agresin sexual a una de las hijas. En efecto si la sentencia penal es absolutoria no hay ya lugar para decir que se presume nada, pues el acusado ha sido declarado inocente y como tal debe ser tratado en cualquier actuacin civil. Esto es fcil de decir, pero no tanto de hacerlo. En la misma sentencia se evidencia la inseguridad del tribunal que, despus de todo lo anterior, acaba por decir que en evitacin de lo que podemos considerar un riesgo razonable deben adoptarse medidas de cautela lgicas y adecuadas y se acaba por disponer que el ejercicio del derecho de visita sea el que se califica de limitado y que adems se realice siempre en presencia de otra persona. S hay sentencia en que se resuelve de modo correcto el problema anterior, aunque se hable del principio de presuncin de inocencia despus de sentencia firme absolutoria. En la siguiente sentencia se distingue con acierto entre la absolucin en el proceso penal y la repercusin que ese proceso por abuso sexual ha podido tener el nimo de la nia de 12 aos, y ello para llegar a mantener la suspensin del derecho de visita.

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SAP Navarra de 10 de octubre de 1994: A los efectos de la pretensin actora, que vuelve a reiterarla con ocasin del proceso de divorcio, una primera cuestin es obvia destacar, y es que, con independencia de la conviccin de la parte demandada sobre la realidad de la agresin sexual imputada, en su da, al padre respecto de la hija, y de su disconformidad con la sentencia penal dictada por esta Sala -a pesar de que sin embargo no la recurri ante el Tribunal Supremo u otras instancias como el Tribunal Constitucional-, aunque no dudamos que la acate, lo cierto es que la declaracin de absolucin hecha en la citada sentencia, desde el punto de vista jurdico-procesal, no puede desconocerse, especialmente por lo que se refiere a esta Sala. De ah que la realidad o no -a juicio de la Sala no suficientemente acreditadade la agresin sexual no puede servir directamente para justificar el mantenimiento de la suspensin del rgimen de visitas, ya que otra cosa sera vulnerar el principio de inocencia que constitucionalmente tiene reconocido el actor, y que no fue desvirtuado o enervado por el juicio penal seguido. Ahora bien, la cuestin no se reduce a los trminos expuestos, y que con independencia de la realidad jurdicoprocesal declarada por la sentencia penal, sera necio o ingenuo no reconocer, por ser tambin evidente, que operando como causa remota o indirecta, toda la problemtica surgida a partir de la denuncia de agresin sexual ha incidido psicolgica y afectivamente en la nia y esto tiene su reflejo directo y traumtico en el rgimen de relacin de sta y su padre. Esta situacin no se resuelve sencillamente a partir de la declaracin absolutoria, quiz comprensible

conceptualmente para la gente con conocimientos de derecho o quiz tambin por los mayores, pero que escapa a la situacin anmica que tiene la nia. De alguna manera cabe decir que Mara ha interiorizado negativamente respecto al padre, la circunstancia de la denuncia y problemtica judicial, familiar y personal surgida. Y decimos interiorizado negativamente en el sentido de que, con abstraccin de si los hechos fueron o no realidad, la nia parece haberlos asumido como tales o en cualquier caso y esto es lo trascendente, ha condicionado su actitud filial y de relacin en general con el padre de forma negativa, rechazando vehementemente toda posibilidad de relacin o contacto, siquiera de la forma prudente o gradual que indicaba la parte recurrente. Esta realidad psicolgica y afectiva de rechazo no puede ser obviada por la Sala, y que ha quedado evidenciada por los distintos informes obrantes en autos, y especialmente -por su proximidad temporal-por la exploracin de la menor llevada a cabo, como diligencia para mejor proveer, por la Jueza a quo, el 28 de abril de los corrientes. No cabe olvidar asimismo que la nia tiene en la actualidad 12 aos; edad y desarrollo personal que ha de ser tenido en cuenta, siquiera con las cautelas adecuadas. Atendido lo expuesto y evidenciada la negativa a relacionarse con el padre, apoyada en un sustrato traumtico, levantar la suspensin hoy por hoy, sera a juicio de la Sala perjudicial al inters de la menor, que a tenor del art. 92 CC, es el primordial a atender y el que debe guiar la resolucin del Tribunal. Por todo ello debe ser desestimado el recurso en este extremo (AC 1994\2434).

La solucin es prctica y jurdicamente razonable. No entra en juego ya en juego la absolucin penal sino el estado anmico de la nia en el momento de la decisin. 1062

b) La presuncin de inocencia Puede darse el caso tambin de que el proceso penal est pendiente, habindose procedido en el a abrir el procedimiento abreviado y entonces el elemento a tener en cuenta es la presuncin de inocencia. A pesar del principio determinante del proceso penal, el tribunal civil puede llegar a la suspensin y hasta que se decida en el proceso penal.
AAP Cdiz de 12 de noviembre de 1999: Segundo.- Si bien es cierto que el artculo 39 de la Carta Magna protege tanto a la familia como a la infancia, debiendo considerarse como loable y necesario el hecho de que los hijos se relacionen con sus padres, sea cual sea las relaciones afectivas entre estos; y reconociendo el artculo 160 del Cdigo Civil el derecho de los padres a relacionarse con los hijos que no estn bajo su directa guarda y custodia; no puede olvidarse que en todas aquellas materias en las que se vean implicados directamente el inters de los menores habr de considerar, como principio bsico, que el de estos es un inters superior debe presidir cualquier resolucin al respecto en concordancia con el principio "favor minoris" consagrado en el artculo 39 de la Constitucin Espaola de 1.978, as como en la actual regulacin de la ley 21/1.987 de 11 de noviembre y Ley Orgnica 1/1.996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del menor; y sancionado por diversos convenios Internacionales como el de Nueva York y en la Convencin de los Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (resolucin de 20 de noviembre de 1.989); siendo en todos ellos la proteccin del inters superior de los menores una constante plenamente afianzada Analizando las actuaciones puede observarse como, al margen de las tensiones que pudieran existir entre los progenitores, se ha planteado la posible puesta en peligro, real y efectiva del menor, durante las comunicaciones con su padre, existiendo al respecto un procedimiento penal abierto en el que se encuentra imputado D. Juan Antonio como posible autor de unos posibles abusos sexuales con respecto a su hijo; habindose dictado auto acomodando las diligencias previas a los trmites del procedimiento abreviado (folio 339); e incluso existiendo unos informes psicolgicos en los que se hace constar por el psiclogo D. Agustn la posibilidad de que realmente existiera algn tipo de abuso sexual sufrido por el menor Juan Emilio (folios 298 a 30 5); as como otro informe social del Ayuntamiento de San Fernando (folios 328 y S.S..) En el que se pone de manifiesto las deficientes condiciones de habitabilidad de la vivienda ocupada por Juan. Todos estos datos, y especialmente la gravedad de los hechos que se le vienen imputando a Juan M. (el supuesto delito de agresin sexual con respecto de su hijo menor de edad); y an reconociendo el principio de presuncin de inocencia que le ampara, consagrado en el artculo 24 de la Constitucin; esta sala entiende que existen razones suficiente para justificar, al menos hasta tanto no se determine en el procedimiento penal la existencia o no de dichos abusos, la suspensin del rgimen de visitas y comunicaciones del padre con el menor; pues el mantenimiento de dicho rgimen podra ocasionar un potencial peligro para el menor, difcilmente reparable; por lo que debe estimarse el recurso en su integridad (DER. 1999/45857).

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La suspensin se ha decretado tambin cuando, tratndose de una relacin de hecho pero more uxorio, en la que el padre est en situacin de prisin preventiva por el delito de abuso sexual, aludiendo a que a pesar de la presuncin de inocencia (SAP Barcelona de 29 de noviembre de 1999 (DER. 1999/54789).

C) Enfermedad mental Si en los casos de enfermedad grave, como el trastorno paranoico de origen orgnico que puede poner en riesgo la situacin emocional de la hija de 12 aos (SAP Valencia de 16 de julio de 1998, AC 1998\1633), se suspende el derecho de visita, otras situaciones de enfermedad mental no suelen llevar a la suspensin y s a la limitacin. Las simples alteraciones psquicas no dan lugar ni siquiera a la limitacin, y as la SAP Asturias de 11 de abril de 2000 (AC 2000\3370), en la que se afirma la necesidad de atribuir una amplia facultad de valoracin al juez de la primera instancia determinada siempre por el inters del menor. Cuando la enfermedad mental del padre alcanza el grado de trastorno de personalidad esquizoide con rasgos de personalidad obsesivo-fbicos, puede que no quepa la suspensin pero s las limitaciones consistentes en no pernoctar y en que las visitas se realicen en presencia de tercera persona.
SAP Vizcaya de 4 de octubre de 2000: Segundo.- La Sentencia dictada en la primera instancia fue recurrida en apelacin por la representacin de D Mara Jess, quien en el trmite de instruccin en esta alzada solicit la prctica de nuevas pruebas en atencin a lo dispuesto en el artculo 862-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haber ocurrido un hecho nuevo, siendo ste que la enfermedad que padece D. Francisco se ha agravado a lo largo de este tiempo, pruebas que fueron admitidas, en parte, por este Tribunal en su Auto de fecha 14 de junio de 2.000, practicndose la documental relacionada con los oficios a remitir a la Dra. Begoa, al Dr. Andoni y a la Dra. Beln. Las respuestas dadas a los mencionados oficios por mdicos han sido las siguientes: estos

A) El Dr. Andoni, mdico psiquiatra, indica en su informe la clase de trastorno que sufre D. Francisco, trastorno esquizoide de personalidad manifestando su opinin de que D. Francisco no es responsable para estar "a solas" con sus hijos, aunque no es peligroso (informe fechado al da 1 de junio de 2.000). B) La Dra. Begoa, mdico psiquiatra, dice: Que D. Francisco, padece un Trastorno de personalidad esquizoide, as como rasgos de personalidad obsesivo-fbicos. En relacin a las preguntas formuladas en su

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oficio de fecha 14 de Junio de 2.000, debo manifestarle lo siguiente: 1.- Como medida preventiva, dada su situacin, no creo que sera conveniente que permanezca con los hijos en solitario, por lo que segn mi opinin, en los encuentros que mantenga con stos debera estar siempre presente una educadora familiar. 2.- Dada la corta edad de los hijos, el paciente no puede hacerse cargo de los mismos. 3.- No lo puedo asegurar, pero no creo que pueda influir o perjudicar negativamente el contacto directo con sus hijos, ya que durante el tiempo que los nios convivieron con el padre nunca presentaron alteracin psiquitrica alguna, segn consta en la entrevista realizada a la madre D Mara Jess, de fecha 1 de Diciembre de 1.998. (Informe del da 29 de junio de 2.000). C) La Dra. Beln, psicloga, informa a este Tribunal sobre: Recomendaciones en relacin con la permanencia de los menores con D. Francisco", que "los resultados de la intervencin realizada a lo largo de 15 sesiones reflejan una clara situacin de riesgo para los menores tanto a nivel fsico como psicolgico en situaciones de permanencia prolongada y a solas con el padre. Asimismo y dado que ya se han producido reacciones desadaptadas en los menores debido a estas circunstancias, an en perodos cortos de tiempo, se recomienda la presencia de una persona que perciban como una figura segura y protectora. (Informe fechado al da 28 de junio de 2.000) (...). En el rollo de apelacin de Sala tramitado en esta alzada constan tres informes de fechas actuales, uno realizado por la mdico-psiquiatra que est tratando D. Francisco en el Centro de Salud Mental de Bombero E., otro del mdico-psiquiatra del centro de trabajo de D. Francisco, y por ltimo de la

psicloga D Beln, cuyos contenidos se han expuesto en el anterior fundamento, y que no dejan lugar a dudas sobre la situacin actual del progenitor no custodio. Los tres mdicos coinciden en que dada la situacin no sera conveniente que permanezca con los hijos en solitario, y aunque es cierto que, como dijo la Letrada del apelado en el acto de la vista, son "opiniones" de los mdicos, teniendo en cuenta su mayor conocimiento sobre el tipo de trastorno mental que sufre D. Francisco y su posible influencia en la relacin con sus hijos de tan corta edad, debe este Tribunal aceptar plenamente las "opiniones" de dichos especialistas cuya relacin con D. Francisco ofrece garantas de acierto diagnstico, as como su imparcialidad no ha sido puesta en duda en ningn momento. Teniendo en cuenta que segn los referidos informes mdicos D. Francisco no es peligroso para sus hijos, no puede accederse a la pretensin principal de la madre de que se suspenda el rgimen de visitas de los hijos con el padre, puesto que no se observa al momento presente causa para tan cercenadora medida de la relacin entre aqullos. Ahora bien, acogiendo eso s, la peticin subsidiaria de la parte apelante, ha de estimarse ms conveniente para las relaciones de los dos hijos con el padre, atendiendo a la situacin actual de este ltimo y la corta edad de los nios, que el padre tenga en su compaa a los hijos slo y exclusivamente los sbados desde las 10,30 horas hasta las 20 horas, y siempre en presencia de una tercera persona, cuestin esta ltima que en la vista de la apelacin no excluy la Letrada del apelado, por lo que se estima conveniente y acertada. Excluyendo, en consecuencia, y por el momento, dados los motivos y factores referidos, las visitas de martes y jueves establecidas en la primera instancia (DER. 2000/56335).

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Esta sentencia debe encuadrarse junto con las que antes examinamos, bien en la visita en sentido estricto (V), bien en tener a los hijos en compaa (VII) o bien en la modificacin del rgimen acordado (X).

D) Incapacidad declarada judicialmente El caso de la enfermedad mental adquiere connotaciones propias cuando de lo que se trata es de que el progenitor ha sido declarado judicialmente incapaz, con la consecuencia de que sobre l se ha prorrogado la patria potestad de sus padres. A pesar de ello no se llega a suspender el derecho de visita respecto de su hijo de 6 aos, sino que se sujeta a las limitaciones de no pernocta y de presencia de la abuela paterna.
SAP Valencia de 2 de febrero de 1998: Segundo.- En relacin con el tema del recurso y en punto a las razones consignadas en la sentencia apelada para no fijar un rgimen de visitas, se ha de sealar, de un lado, que el padre don Francisco C. N. fue declarado incapaz por Sentencia dictada el 31 mayo 1995, por el Juzgado de Primera Instancia nmero 3 de Valencia (folio 34) al padecer un trastorno afectivo mayor y sndrome psictico, encontrndose sujeto a la patria potestad prorrogada de sus padres don Bautista C. S. y doa Secundina N. A., y de otro, que el hijo Francisco C. T., nacido el 17 de marzo de 1992, hallndose, por tanto, prximo a cumplir los seis aos de edad, est bajo la guarda y custodia de su madre. Pues bien, sentadas estas circunstancias personales, hay que partir de la premisa ineludible de la necesidad de las visitas al ser aspecto esencial a la relacin paterno-filial y que como tal consagra el artculo 94 del Cdigo Civil, al decir que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados, gozar del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa y si bien el mismo precepto, prev la posibilidad de su limitacin o suspensin, ello lo ser si se dieren graves circunstancias que as lo aconsejen o se incumplieren grave reiteradamente los deberes impuestos en la resolucin judicial, debiendo entenderse la previsin de que se den graves circunstancias que as lo aconsejen, en el sentido de que afecte negativamente al menor, las que se habrn de ponderar no tanto por s mismas como en funcin de la relacin padre-hijo, y cuyo acogimiento habr de ser siempre moderado y restrictivo, a la par que contemplador de todas las circunstancias de tal compleja funcin de visitas, mxime que en ltima instancia quien ms va a sufrir las consecuencias de esa medida va a ser el nio, que se ver privado de unas relaciones con su padre, que el artculo citado regula pensando precisamente en l, en cuanto es el ms necesitado de ellas. Tercero.- En el caso que se examina, consta como prueba pericial practicada en primera instancia, el informe psicolgico emitido por doa Esperanza G. A. (folios 117 y 118, ratificado al folio 119), y que considera que el padre debido a la psicosis que padece no puede realizar una

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socializacin apropiada del nio, ni de acuerdo con las expectativas sociales de las que se encuentra alejado, ni de las propias pues stas prcticamente no existen, al tener un sentido limitado del tiempo, de ah que entienda inadecuado el establecimiento de un rgimen de visitas a su favor por no poder ejercer por s solo una paternidad responsable, y si bien indica que la abuela paterna doa Secundina N. podra desempear un modelo corrector del comportamiento inapropiado de su hijo, presenta el doble inconveniente, de no haber establecido un vnculo afectivo con el nieto y de estar en conflicto declarado con la madre del menor. A su vez, el informe emitido en segunda instancia, por el psiclogo don Manuel G. F., del equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia, llega a conclusiones prcticamente coincidentes, al indicar que las caractersticas psicolgicas del seor C., limitan su adaptacin social, sus recursos educativos y su aptitud para manejar los problemas de relacin con el nio que la situacin familiar plantea, por lo que unido al desconocimiento y falta de experiencia en el cuidado de nios que demuestra, le lleva a considerar que no est capacitado

para hacerse cargo de su hijo. No obstante ello, no excluye la posibilidad de las visitas, precisando nicamente que para establecerlas ser preciso contar con otro adulto que se responsabilice del menor, considerando que la abuela paterna no slo se muestra dispuesta a responsabilizarse de la atencin de su nieto, sino que adems est capacitada para ello, si bien, al ser una desconocida para el menor, dichas comunicaciones habrn de implantarse progresivamente e iniciarse con unos contactos breves y regulares, para ampliarse posteriormente en funcin de la respuesta del nio y de la evolucin de la situacin familiar. En consonancia con ello, proceder estimar el recurso y acordar conforme a dicho dictamen pericial, mxime que no constan circunstancias cuya gravedad lo desaconseje y que, lo contrario, conllevara la desaparicin de la figura paterna en el esquema de las vivencias del menor con el perjuicio irreparable que tal efecto acarreara en el desarrollo emocional y formativo de su personalidad, que ha de girar en el aspecto complementario que para l han de tener su padre y su madre (DER. 1998\438).

La sentencia establece un rgimen muy reducido y, adems la necesidad de que en los tres meses siguientes se emita nuevo informe por el equipo psicosocial del Juzgado de Familia para decidir sobre la continuacin del mismo, con lo que se acaba por considerar, no ya que cabe la modificacin por el cauce procesal del ahora artculo 775 de la LEC, sino que puede modificarse sin ms en ejecucin de sentencia.

E) Drogadiccin La dependencia del consumo de drogas es una grave circunstancia que se repite en muchas resoluciones judiciales, aunque no acaba por llevar a la suspensin, sino a la limitacin. Hay que empezar por dejar probada la

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circunstancia, pues si no se alcanza la prueba del hecho no ha lugar a cuestionarse ni siquiera la limitacin.
SAP Teruel de 13 de julio de 1995: Tercero.- Por lo que hace a la primera de las cuestiones suscitadas por doa Carmen M. H. al impugnar lo acordado por la juzgadora de instancia suspensin del derecho de visitas y perodos de convivencia con sus hijas respecto del demandado- la prueba practicada no ha acreditado la grave imputacin que se ha hecho sobre la drogadiccin del esposo don Ricardo G. S., lo que poda haber sido determinante para la adopcin de esa u otra medida que se hubiera estimado adecuada; por lo que, partiendo de la base de que ni siquiera ha quedado establecido que el seor G. S. haya maltratado en algn momento a las nias y mientras no se acredite la existencia de riesgo para las menores, cualquiera que pueda ser su naturaleza, no puede esta Sala, sin base alguna, tomar una medida de tanta gravedad contra el padre, cual es el privarle de ver, comunicar y estar con sus hijas (AC 1995\1467).

Despus debe tenerse en cuenta que una cosa es la drogadiccin y otra las detenciones o incluso la condena en sentencia penal por delitos contra la salud pblica. En este caso de lo que se trata no es de la dependencia de la droga, sino de un determinado gnero o estilo de vida. La sentencia siguiente revoca la de primera instancia que haba acordado la suspensin.
SAP Huesca de 13 de junio de 1992: Tercero.- Del resultado que arroja el conjunto de la prueba practicada en la primera instancia, no es dable apreciar la concurrencia de circunstancia alguna que permita suspender al apelante el derecho de visita respecto de su hijo Francisco-Javier, toda vez que frente a lo argido por el juzgador a quo en el Cuarto de los Fundamentos Jurdicos de su sentencia, el hecho de que el seor P. N. hubiese sufrido tres detenciones, una de ellas al haber sido sorprendido portando en compaa de otra persona 598 g de hachs, no permite aseverar sin ms que ello le impida mantener una adecuada relacin con su hijo, cuando de una parte, permaneca inclume al momento de dictarse la sentencia apelada su derecho fundamental a la presuncin de inocencia que le otorga el art. 24 de la Constitucin, lo que parece desconocerse en dicha resolucin pese a todo el desarrollo argumental expuesto en el aludido fundamento jurdico de la misma, y de otra parte ni tan siquiera los hechos motivadores de la actuacin policial inicial y posteriormente judicial, que desemboc en la Sentencia de fecha 13-11992 dictada por el Juzgado de lo Penal de esta Provincia en el Rollo 290/1991 del mismo, testimonio de la cual obra en este rollo de Sala al haberse practicado la oportuna prueba documental en esta segunda instancia a solicitud de la parte apelada, por la que se conden al seor P. N. a la pena de seis meses de arresto mayor y multa en cuanta de 500.000 ptas., como autor de un delito contra la salud pblica del art. 344 del Cdigo Penal, por tenencia de 598 gramos de hachs destinados al trfico, permiten inferir que el hoy apelante quede incapacitado para mantener una adecuada relacin con su hijo de tan corta edad, o que la misma pudiese ser daosa o perjudicial para el menor, debiendo destacarse a mayor abundamiento que vigente desde el mes de abril de 1991 el rgimen de visitas y comunicacin del

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hoy apelante con su referido hijo, establecido por Auto de medidas provisionales de 9 de dicho mes, el cual ha venido desarrollndose con normalidad, no consta dato alguno que

evidencia la nocividad de tal rgimen para el menor, por lo que procede su mantenimiento con revocacin al respecto de la sentencia de instancia (AC 1992\877).

En los casos en que la drogadiccin est completamente probada y admitida por la parte siguen siendo reacios los tribunales a la suspensin. Se acuerda s la limitacin, pero no la suspensin, ni siquiera cuando a la circunstancia anterior se une la detencin por robo, la falta de trabajo, la convivencia con otra mujer, declarndose entonces slo la imposibilidad de un rgimen amplio (SAP Las Palmas de 2 de junio de 1995, AC 1995\1170). Incluso se acuerda el rgimen limitado admitiendo la posibilidad de ampliarlo en caso de plena y total recuperacin de la toxicomana, lo que se dice debe servir de estmulo para la parte (SAP Crdoba de 15 de abril de 1999, AC 1999\816). Entre las drogodependencias debe incluirse el alcoholismo. La SAP Cuenca de 3 de febrero de 1999 (AC 1999\383) da lugar a la suspensin, aunque no parece que el origen de la misma se encuentre slo en esa dependencia, al referirse tambin a la conducta gravemente atentatoria de la integridad de los menores.

F) Prisin La circunstancia de encontrarse el progenitor en prisin o la de su largo historial delictivo ha sido apreciada con varias consecuencias. En ocasiones se ha dado lugar a la suspensin en atencin, no tanto a la prisin actual como a la forma de vida delictiva.
SAP Toledo de 5 de febrero de 1998: Tercero.- En el caso, el padre del menor, persona joven sobre la que pesa un prolijo historial delictivo, revelado por medio de las certificaciones emitidas por el Registro Central de Penados y Rebeldes, as como profusos antecedentes policiales; y que al comienzo del juicio de separacin se hallaba en situacin de prisin preventiva por supuesto delito de trfico de drogas, carece, por ahora, de la idoneidad precisa para permanecer con su hijo, siquiera sea reintegrando a ste, al domicilio de la madre al trmino de cada uno de los das fijados por el rgano a quo para el cumplimiento del rgimen de visitas y comunicaciones; porque puede, fundadamente, colegirse que dicho rgimen no coadyuvara al referido desarrollo integral del menor, quien cumplir prximamente 5 aos de edad (AC 1998\344).

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En la misma resolucin se aade a continuacin que el padre tiene que acreditar en el futuro hallarse en situacin idnea para mantener con su hijo las normales relaciones, lo que quiere decir que el historial delictivo no es en s mismo causa de suspensin, sino el permanecer en el ambiente delictivo. La prisin, pues, no suele estimarse causa sin ms de suspensin. El AAP Navarra de 25 de noviembre de 1999 (AC 1999\2071) lo dice muy claramente: El hecho de que el padre est actualmente en prisin no debe implicar la suspensin del derecho de visitas; la prisin se traduce en una restriccin de la libertad individual, pero no puede alcanzar a otros aspectos a los que no se refiere la ley, como son las relaciones paterno-filiales. Cosa diferente supone la concurrencia de otras circunstancias, aadidas a la de la prisin, que s que pueden llevar a la suspensin. La circunstancia concurrente puede ser el que la madre en prisin no haya mantenido contacto alguno con la hija en los ltimos diez aos. En la siguiente sentencia, en la que se acuerda la suspensin estando la madre en prisin, se atiende tambin a si ello supone una discriminacin contraria al artculo 14 de la CE.
SAP lava de 31 de enero de 1996: Primero.- Con fecha 8 octubre 1985, fue dictada Sentencia de separacin matrimonial por la que se estableca en favor de la madre un rgimen de visitas consistente en: hora y media los lunes, mircoles y viernes, as como dos fines de semana alternos cada mes desde las 12 horas del sbado a las 20 horas del domingo, y, la mitad de las vacaciones escolares; sin embargo, tal y como ambas partes refieren, dicho rgimen no se ha hecho efectivo, fundamentalmente, por cuanto la madre se ha visto privada de libertad en cumplimiento de diversas condenas penales, alegando imposibilidad material de cumplimiento, siendo que adems, el padre, segn confesin, evit cualquier contacto madre-hija que requiriera de alguna forma su colaboracin. Pasados casi diez aos desde la separacin judicial, el esposo formula demanda de divorcio solicitando se suspenda el derecho de visitas y comunicacin de la esposa, a lo que sta se opone aportando una serie de informes a fin de acreditar cambios muy positivos en su comportamiento, sobre todo, en lo que a su problemtica toxicodependiente se refiere. La sentencia de divorcio aqu apelada resuelve la suspensin del derecho de visitas hasta que la madre abandone la prisin, momento en el cual se proceder a reevaluar esta cuestin siendo el motivo central del recurso deducido, que lo anterior supone una vulneracin del artculo 14 de la Constitucin por cuanto los derechos de la madre reciben un trato discriminatorio por el hecho de permanecer interna en un centro penitenciario. Por su parte, el Ministerio Fiscal s vera conveniente autorizar la realizacin de visitas controladas. Segundo.- Como con reiteracin ha recogido la Sala, no debe olvidarse que en todas las medidas relacionadas con los hijos, es el inters de stos el que ha de fortalecer esencialmente el criterio que deba sustentarse (Sentencia

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143/1993), por ser el inters ms valioso y necesitado de proteccin (Sentencia 511/1994); en el caso que nos ocupa, la decisin de suspender el derecho de visitar a la hija menor de edad, no tiene como base de su sustento, el hecho de hallarse la madre interna en un centro penitenciario, sino la valoracin ponderada de las circunstancias concretas que concurren, circunstancias del caso que precisamente impiden suspender el derecho de visitas a todo progenitor privado de libertad automticamente y simplemente por ese hecho, como autorizan suspender el derecho de visita a progenitores que no se hallan privados de libertad. Con todo ello queremos decir que en absoluto se trata de un problema de posible discriminacin del progenitor con derecho de visitas, sino de lograr el beneficio del menor de la mejor forma posible en razn de las circunstancias concurrentes al caso, ex artculos 103.1., 94 y 154 del Cdigo Civil. En nuestro supuesto concurre una circunstancia que entendemos fundamental y ciertamente grave a los efectos del artculo 94 del Cdigo Civil: cuando el matrimonio se separa la nia contaba con 1 ao de edad, desde entonces prcticamente no ha existido contacto alguno entre la madre y la hija (la propia madre reconoce haber mantenido fugazmente un leve contacto con su hija) y en la actualidad, la menor tiene 12 aos de edad. No se trata de calificar como incumplimiento de sus deberes la trayectoria de la madre, ni de reprochar al padre haber impedido la comunicacin no slo cuando aqulla permaneca interna, sino tambin en los escasos y cortos perodos en que quedaba en libertad; de lo que se trata es, en inters de la menor, poner de relieve un hecho objetivo que constituye una grave circunstancia, y es que, para Vanessa su madre es alguien ajeno a su ncleo referencial cotidiano con la que no ha podido desarrollar unos vnculos afectivos normales y, Begoa como

consecuencia de la escasa implicacin en los cuidados y atencin de su hija... dispone de escasa informacin sobre ella. Esta circunstancia que no slo se desprende lgicamente de la realidad descrita, sino tambin de la valoracin que realiza la Psicloga del Equipo Tcnico adscrito al Juzgado de Menores es la que conduce a la medida de suspensin, pero no porque no deba intentarse que la relacin madre-hija se restablezca. Tercero.- El derecho de visitas se ordena a que no se rompa, por falta de convivencia continuada, la relacin afectiva y moral; su finalidad primordial es la de procurar al menor la posibilidad de continuar con las relaciones de afecto paterno filial; pero no slo se trata de procurar la continuidad, sino tambin de reiniciar las relaciones cuando, como en este caso, se vieron paralizadas. En estos supuestos, lo razonable no es como pretende la madre mantener el amplio rgimen fijado en la sentencia de separacin, sino, atendiendo la larga interrupcin de las relaciones con la hija, lo razonable es establecer un rgimen controlado por terceros expertos para favorecer as el pronto restablecimiento de la relacin, tal y como la propia esposa apunta en algunos de sus escritos pese a mantener la postura de no modificar la medida. Sin embargo, la Sala estima acertado con la juzgadora a quo y el Equipo Tcnico de Menores, suspender dicha posibilidad en tanto en cuanto la madre no salga definitivamente del centro penitenciario pues, adems de controlado, el rgimen que se ha de instaurar debe ser progresivo de manera que se inicie con total normalidad en el tiempo, manteniendo la periodicidad necesaria en los contactos, vindose ello impedido por la situacin de la madre pues, dicha periodicidad y progresin segn se vayan desarrollando las visitas, no puede lograrse a travs de los permisos de salida que pueda obtener, mxime cuando partimos de una predisposicin negativa

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por parte de la menor segn resulta del

acta de exploracin (AC 1996\689).

No diferente es el caso de la siguiente sentencia, en la que tambin se est a circunstancias aadidas a la prisin, y con referencia al desinters demostrado en los primeros aos de vida de su hijo.
SAP Las Palmas de 29 de abril de 1999: As las cosas, y habida cuenta de que el apelante se encuentra en prisin desde el 26-1-1998 para cumplir condena de cuatro aos, dos meses y un da por un delito de robo con fuerza en las cosas -segn comunicacin del director del Establecimiento Penitenciario de esta capital, incorporada al folio 40 del rollo de apelacin-, demostr escaso inters en el procedimiento al no acudir a la prueba de confesin, no consta contribuya a sus deberes econmicos con su hijo ni que se haya preocupado por su suerte en los primeros aos de vida del mismo -el nio tiene en la actualidad poco ms de seis aos y medio- procede considerar adecuado al caso la aplicacin de la posibilidad de limitar o suspender el derecho-deber en cuestin si se dieren graves circunstancias que as lo aconsejen, tal como establece el art. 94 del CC, porque lo referido, tiene tales caractersticas conforme a la Jurisprudencia en la materia ya que la STS de 17-7-1995 alerta de que entre tales circunstancias se encuentran las que causan un perjuicio evidente para la educacin y el cuidado, el desarrollo fsico y mental o la estabilidad emocional del menor; y la SAP de lava de 31-11996, consider correctamente suspendido el derecho de visitas con su madre, por no ejercitarlo desde haca aos e ingresar en prisin. Estimamos por ello, ms conveniente para el menor, mantener la suspensin del derecho de comunicacin con su padre en tanto ste permanezca en prisin, pues no es slo dicho dato el decisivo para adoptar tal determinacin sino la suma del resto de circunstancias indicadas que constan en las actuaciones. Debe por tanto esperarse a ms adelante para de forma gradual y teniendo en cuenta la opinin del menor, modificar esta decisin, reformable como todas las relativas a esta materia, cuando se produzca una alteracin sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en estos momentos para tomar dicha decisin, como dice el art. 91 in fine del CC (AC 1999\863).

La estimacin de que persista la relacin del padre con su hijo puede llevarse a cabo, ante la situacin de prisin en que se encuentra a aqul, al intento de hacer coincidir los permisos penitenciarios con el que el hijo pernocte en casa de los abuelos paternos, an mantenindose implcito que mientras subsista la situacin de prisin la relacin no ser posible (SAP Navarra de 25 de noviembre de 1999, AC 1999\2071). Por este camino resulta un caso ms en el que los abuelos pueden sustituir al padre, aunque de modo temporal. Otra circunstancia que puede llevar a la suspensin, no es tanto la de prisin del padre, como la del deseo de la hija de 15 aos de no relacionarse con l. Ya vimos como el deseo de los hijos de edad prxima a la mayora de edad es 1072

muchas veces determinarte de acordar o no un rgimen de visitas, y lo mismo ocurre cuando el progenitor est en prisin. En el siguiente caso se llega a decir que lo decidido por los tribunales puede ser papel mojado ante la falta de inters de la hija.
SAP Vizcaya de 31 de mayo de 1997: Segundo.- El traslado del padre al centro penitenciario de Nanclares de Oca por su mayor cercana al lugar de residencia de la menor en principio sera causa que facilitara la comunicacin personal entre ambos, no obstante, aun habiendo constituido la distancia fsica un handicap a las relaciones paterno-filiales no es sta la principal dificultad a salvar en este caso para sealar un rgimen de visitas; la menor, que no conoce a su padre pues a la edad de un ao fue confiada a los cuidados de los abuelos maternos dada la toxicomana que ambos progenitores presentaban sin que desde entonces haya reanudado los contactos con aqul, ha expresado durante la exploracin practicada por el juzgador de instancia que no tiene inters en visitar a su padre. A este Tribunal se le pide el levantamiento de la suspensin del rgimen de visitas acordada en sentencia a fin de impedir la ruptura definitiva de los lazos entre el progenitor y su hija, sin embargo, una resolucin en este sentido sera papel mojado, estara abocada al fracaso, ya que la menor cuenta ya con 15 aos de edad tiene por tanto capacidad para valorar por s misma cuanto le concierne y a tener su propia opinin sobre las cosas y en particular sobre su padre y el tipo de relacin que desea o no tener con l; de ah que su falta de inters por conocer a su padre deba ser respetada no siendo la imposicin por los rganos judiciales la que en su caso ha de propiciar el reencuentro entre ellos sino que el padre habr de esforzarse en captar la voluntad de su hija, demostrando que por l s existe un inters serio y firme de conocerse y normalizar una relacin paterno-filial hasta ahora inexistente, comenzando quizs por intentar primero mantener una comunicacin epistolar y telefnica. La madre no parece oponer obstculos a este restablecimiento de relaciones y ser un factor positivo para alcanzar el xito. La suspensin del rgimen de visitas se basa por tanto en la situacin de privacin de libertad del padre pero fundamentalmente, entiende esta Sala, en el nulo inters de la menor por restablecer sus relaciones con l y mientras la situacin sea sta no hay razn para levantar la suspensin pues de otro modo podra ser causa de estrs para la menor al verse compelida por terceros a mantener una comunicacin que no desea por el momento, al menos (AC 1997\1065).

De todo lo anterior resulta que el hecho de encontrarse el progenitor en prisin no es una grave circunstancia que lleve a la suspensin del derecho de visita; es un obstculo al ejercicio del mismo, hasta el extremo de poder impedirlo, pero lo normal es que cuando se acuerda la suspensin sea debido a la concurrencia de otra circunstancia.

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G) Asesinato Posiblemente el caso en el que los tribunales espaoles se han mostrado ms proclives a mantener las relaciones paterno-filiales por encima de casi cualquier otra consideracin sea el de la sentencia siguiente. En ella se acuerda mantener el derecho de visita respecto de un hijo de 12 aos a pesar de que, cuando contaba 5 aos, haba presenciado el asesinato por su padre del compaero sentimental de su madre, incluso en contra de los deseos del hijo.
SAP Murcia de 2 de marzo de 2001: Segundo.- La sentencia apelada suspende el rgimen de visitas del padre. Fundamentalmente por la voluntad manifestada por el propio menor en la diligencia de exploracin y considerar que de existir un evidente y constante recuerdo de los hechos pasados (el asesinato por parte del padre del compaero sentimental de la madre) se considera recomendable la suspensin del derecho de visitas mientras no haya una voluntad manifiesta del menor de reanudar la relacin paterno-filiar. Es sin duda la cuestin planteada, de difcil solucin, pues difcil resulta determinar, qu disposiciones sobre educacin de los hijos van a la postre a resultar ms beneficiosas para conseguir aquella estabilidad y mejor educacin de los mismos. Establece la Constitucin Espaola en su artculo 39.2 la proteccin integral de los hijos. Y el Cdigo Civil establece (art. 103.1) que las decisiones sobre los hijos en los procesos de nulidad, separacin y divorcio, se han de determinar siempre en inters de los hijos. Establecindose el que los mismos deben ser odos si tuvieran juicio suficiente, y en todo caso si fueren mayores de 12 aos, en todas las decisiones que se adopten sobre ellos (arts. 154 y 159). En el presente caso, nos encontramos con la legtima y lgica pretensin del padre, de relacionarse con su hijo. Y unos hechos traumticos que sucedieron el 19-7-1995 (da, en que encontrndose el hijo con su padre, segn el deseo del propio hijo, cuando fue la madre a recogerlo en compaa de un tercero y tras una discusin aqul asesino a ste en presencia del hijo y por lo que ha sido condenado a 20 aos de prisin) as como la actual voluntad del menor de no ver a su padre. La Jueza de instancia considera que estas dos ltimas circunstancias, determinan la suspensin del derecho del padre a ver y relacionarse con su hijo menor, hasta que ste manifieste su voluntad de reanudar la relacin paternofilial. Pero nosotros nos preguntamos, si dicha resolucin realmente beneficia al hijo y su desarrollo integral como ciudadano: Se desarrollar mejor el hijo en la distancia y olvido del padre y de los hechos luctuosos ocurridos cuando el menor tena 5 aos? o sera conveniente la presencia del padre en su desarrollo y asuncin de aquellos hechos? Efectivamente, en este momento, en que el menor acaba de cumplir 12 aos, ha manifestado su deseo de no ver al padre. Pero no es menos cierto que el da en que ocurrieron los hechos del asesinato del compaero de su madre, el menor se encontraba con el padre. Y cuando la madre acudi con el amigo con la pretensin de llevarse al menor el hijo exterioriz su deseo de permanecer con su padre lo que demuestra que en aquellos momentos exista una buena sintona entre padre e hijo. Y que tras el ingreso en prisin del padre se ha

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producido una larga separacin entre ambos. Conocido, es la necesidad de la figura del padre en la educacin de los hijos (siempre que aqulla no consista en una malvola influencia) malvola influencia, que no cabe esperar del padre en este caso, ya que su ingreso en prisin, ha sido por un hecho puntual relativo a la situacin conyugal y no por una habilidad delictiva. Y por otro lado, la larga separacin entre hijo y padre, y la influencia de la madre a tan corta edad, determina que la manifestacin del hijo de no desear ver a su padre, deba acogerse como encuadrada en dichas circunstancias. Dicho lo anterior, pensamos, que el contacto del hijo con el padre, ha de ser beneficioso para el mismo, en cuanto aceptacin de la realidad y el percibo del cario y la atencin del otro progenitor. Y

ello slo puede tener valor, si se reanuda la relacin lo antes posible, pues ste es el momento en el que cabe adoptar disposiciones sobre los hijos, aun en contra de la voluntad de los mismos, pensando siempre en su beneficio. Porque luego ms tarde, ya sern ellos los que decidirn por s mismos. En todo caso, los encuentros entre padre e hijo, deben de ser paulatinos. Y en consecuencia, parece adecuado, revocando en parte la sentencia apelada, sealar como rgimen de visitas todos los domingos alternos desde las 9.00 h de la maana a las 9.00 h de la noche, en que el padre podr de esta forma verse con su hijo un domingo s y otro no, durante todo el da en que podr recogerlo y estar con l durante toda la jornada (AC 2001\1243).

No acaba de entenderse como la persona condenada a 20 aos de prisin puede siete aos despus poder pasar a recoger a su hijo, debe entenderse por el domicilio de la madre, pero el caso es que la sentencia as lo dispuso.

H) Relaciones tensas Las graves circunstancias a las que se refiere el artculo 94 del CC tienen que ser aquellas que repercutan gravemente en contra del inters del menor, y no parece que las relaciones tensas entre los progenitores puedan considerarse como elemento determinante para privar, aunque sea temporalmente, del derecho de visita. Curiosamente en este supuesto existen dos sentencias del Tribunal Supremo en sentido aparentemente contradictorio. En los dos casos se trataba de hijos de uniones extramatrimoniales, pero estimando en los dos casos que era de aplicacin analgica el artculo 94 del CC.
STS de 19 de octubre de 1992: Segundo.- La tesis del recurso si acomodada a la legalidad vigente en los principios legales y jurisprudenciales que menciona, es inviable en cuanto que con su invocacin se postula contra el rgimen de visitas que el juzgador estableci a favor slo del padre sino tambin de la hija, ya que, como expresa el segundo fundamento de la sentencia impugnada tal derecho de visitas constituye continuacin o reanudacin de

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la relacin paterno-filial, "evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos", argumento slidamente establecido que slo cede como el propio fundamento de derecho subraya "en caso de peligro concreto y real para la salud fsica, psquica o moral del hijo", circunstancias que el juzgador no aprecia en el presente, sin que este enjuiciamiento quepa reputarlo errneo trayendo, frente al rgimen de visitas acordado, comparativamente las razones que el propio Tribunal utiliz para privar al padre de la potestad conjunta, sin parar mientes en que una cosa es "la inconciliable postura de enfrentamiento de la pareja"... "que haran sumamente difcil la conjuncin (en la patria

potestad) deseable" y otra, bien distinta, el peligro concreto y real para la salud de la menor que denuncia la recurrente o las graves circunstancias a que condiciona la suspensin del derecho de visita el art. 94 CC, cuya aplicabilidad al caso tampoco encuentra apoyo en los dictmenes tcnicos -por otra parte de apreciacin discrecional- en uno de los cuales -el del psiclogo- se concluye con la recomendacin de patria potestad compartida y rgimen de visitas a favor del padre y, en el otro -de la Asistente Social adscrita al Juzgado- se considera que, pese a la difcil situacin para reiniciar una relacin paterno-filial "debe intentarse pues dicha relacin sera positiva para Marta" (DER. 1992/10191).

Esta primera sentencia llega a la conclusin, que estimamos correcta, de que las relaciones tensas entre los padres, no pueden llevar a privar al no guardador del derecho de visita. Puede parecer algo evidente, pero para el Tribunal Supremo no lo es tanto.
STS de 21 de julio de 1993: Cuarto.- El motivo cuarto (tercero y ltimo de los admitidos) alega infraccin de los arts. 92 y 154 CC y de la doctrina jurisprudencial relativa al derecho de visitas, en relacin con los arts. 94 y 161 CC. Expone el recurrente en su justificacin que el derecho de visitas ha de quedar subordinado al inters del hijo, y "en el caso de autos existe una absoluta prueba documental y pericial que acredita que un rgimen de visitas de Jess con su madre natural sera absolutamente perjudicial para aqul dada su situacin psquica, edad y circunstancias concurrentes". El motivo se estima porque el derecho del progenitor que no convive con su hijo a comunicarse con l, llamado tradicionalmente "de visitas", no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado al inters y beneficio de ste. Ciertamente que el art. 160, que lo reconoce, no se ocupa ms que de los supuestos en que aquel progenitor carece de l, y el caso de autos no est comprendido en ninguno de ellos. Pero tambin puede ser suspendido o limitado "si se dieran graves circunstancias que as lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucin judicial", segn dispone el art. 94 aplicable por analoga a la situacin de progenitores que no conviven, teniendo uno de ellos la guarda y custodia del hijo. En el presente litigio se da una poderosa razn para la suspensin, pues la prueba pericial practicada en la fase de apelacin pone de relieve inequvoca y expresadamente que, dadas las relaciones tensas entre los progenitores, sera perjudicial para el menor su relacin con la madre natural, y por ello, si dejan de ser tensas y se convierten en normales, seran entonces convenientes, que de surgir "seran malas". Ante tan

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categricas afirmaciones periciales no se comprende que la sentencia afirme que del dictamen pericial se desprende lo conveniente de las susodichas relaciones, y por tanto, se evidencia que el criterio que sigue la Sala de apelacin para reconocer el derecho de visitas a la madre recurrida en modo alguno puede sustentarse en aquella pericia como pretende.

Por todo ello, la sentencia recurrida debe ser casada y anulada en cuanto concede desde ahora un derecho de visitas a la demandante y hoy recurrida, sin perjuicio de que, una vez desaparecidas las razones para su negativa actual que anteriormente se han explicitado, pueda volver a pedir su ejercicio y efectividad. Sin imposicin de las costas de la apelacin y las de este recurso a ninguna de las partes (arts. 1715.3 LEC) (DER. 1993/7469).

La poderosa razn para la suspensin radica en que las relaciones tensas entre los progenitores hara que la relacin del hijo con su madre natural fuera perjudicial para ste. Para que se le reconozca el derecho tienen que esperar a que esas relaciones mejoren, lo que entre otras cosas no depende de ella sola.

I) Deseo del menor Hemos hecho repetidas alusiones a la audiencia del menor y a los deseos del mismo respecto del contenido de la visita e incluso de establecer un rgimen abierto o libre. No falta alguna sentencia que atiende a ese deseo cuando se trata de la suspensin. A veces no se trata del deseo propiamente dicho, sino de la expresin por el menor de temor a su progenitor, temor que lleva al juez a la suspensin (SAP Granada de 29 de noviembre de 1994, AC 1994\1962), habindose producido incluso algn caso de ansiedad que altera la estabilidad del hijo, unido al miedo fbico de la madre al padre (SAP Cantabria de 27 de enero de 1998, AC 1998\162), pero otras veces se trata de deseo y con consecuencias diferentes. Cuando la edad de los menores es de 17 y de 16 aos se produce la suspensin porque la imposicin de un rgimen de visitas sera ilgico y coactivo.
AAP Navarra de 15 de abril de 1997: Atendido lo anterior, no cabe duda que en un supuesto de conflicto entre el derecho del padre a relacionarse y comunicar con los hijos menores, y las consecuencias negativas que la imposicin de un rgimen de visitas no querido por los hijos pudieran darse, los Jueces y Tribunales habrn de optar por lo ms beneficioso para los hijos, destinatarios principales de las medidas de cuidado y educacin que puedan acordarse, en situaciones de crisis

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familiar y ello aun a costa de cercenar el derecho legtimo del progenitor, que seala el art. 94 del Cdigo Civil, y as lo prev este precepto, al decir que el Juez podr limitar o incluso suspender el rgimen de visitas, si se dieren graves circunstancias que as lo aconsejen. En el presente caso no puede la Sala, al igual que ha hecho la Juzgador de instancia, desconocer dos circunstancias concurrentes: a) Los dos menores Oscar y Francisco Javier tienen, el primero 17 aos -a punto de cumplir el 8 de mayo ya la mayora de edad- y el segundo 16 aos -y cumplir 17 el 24 de junio-; y b) en la exploracin que se les practic en la primera instancia, su voluntad firme y reiterada es la de no tener relacin con su padre. Estas dos circunstancias son especialmente cualificadas, dada la edad -

uno est incluso a punto de alcanzar la mayora de edad, por lo que en cualquier caso el rgimen de visitas carecera de virtualidad jurdica alguna- y decidida voluntad de no ver al padre, por lo que claramente la imposicin de un rgimen de visitas, que obligara a los hijos a ver y estar con el padre, sera ilgico, coactivo y contrario al principio de adopcin de estas medidas en beneficio de los menores, por lo que la suspensin del rgimen de visitas acordada por la Juez a quo, no slo no es contrario a Derecho, sino que se ajusta perfectamente a los criterios interpretativos y de aplicacin, que sobre esta instruccin rgimen de visitas- existen en nuestro Derecho, por lo que procede la confirmacin del auto recurrido y desestimacin del recurso (AC 1997\689).

Cuando se tienen 11 aos el mero rechazo del nio no puede llevar a la suspensin, si no concurren otras causas.
AAP Guipzcoa de 31 de marzo de 1998: nico.- En efecto, de conformidad con el art. 94 del Cdigo Civil, el Juez competente puede suspender el derecho de visita al padre, pero para que dicho acuerdo sea procedente es preciso, como seala dicho precepto legal, concurran graves circunstancias que as lo aconsejen y lo cierto es que en el presente caso no se ha probado concurra causa grave que aconseje la adopcin de una medida tan importante y poco frecuente. Se ha practicado la exploracin del menor Oier C. O., y ciertamente tratndose de un nio de 11 aos no puede adoptarse medida tan grave si adems del rechazo del menor no existen otras pruebas reveladoras de maltratos, mal ambiente en casa del padre, o circunstancias similares, por lo que resulta muy grave suspender el rgimen de visitas, que tiene gran importancia en las relaciones paternofiliales, ya que si se adopta dicha medida, aunque lo fuere con carcter meramente temporal, resulta fcil suponer que como consecuencia de dejar sin efecto el rgimen de visitas, se producir un distanciamiento cada vez mayor entre padre e hijo, que llegar en poco tiempo a ser total e irreversible. Es evidente que una decisin tan grave no puede fundamentarse tan slo en el resultado muchas veces variable de la exploracin de un nio que tiene solamente 11 aos, y estimamos que antes de tomar una decisin tan importante sera preciso verificar una prueba pericial de carcter psicolgico de mbito familiar, es decir, con exploracin del menor sin presencia de ningn familiar, y estudio de la personalidad de sus progenitores, as como del resto de los familiares que pudieren convivir con dicho menor (AC 1998\6888).

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5. Incumplimiento de deberes El artculo 94 del CC se refiere, en esta otra causa de suspensin, al incumplimiento grave y reiterado de los deberes impuestos por la resolucin judicial, y ya dijimos que esos deberes, no son tanto los de las resoluciones judiciales que acuerdan medidas provisionales (las del art. 103 del CC y de los arts. 771 a 773 de la LEC), cuanto los impuestos en las sentencias de separacin o de divorcio como medidas definitivas. Existe, con todo, algo previo, y es la desatencin general antes de que se llegue a la incoacin del proceso matrimonial; ese incumplimiento de los deberes generales propios de la patria potestad no constituye esta causa, sino la anterior, como vimos con las SAP Huesca de 1 de abril de 1993 (AC 1993\563) y SAP Barcelona de 16 de marzo de 2000 (DER. 2000/18973). A la hora de precisar a qu deberes se refiere el artculo 94, cuando habla de incumplimiento grave o reiterado de los mismos, pueden defenderse dos posiciones:

A) No cualquier tipo de deber Podra entenderse que esos deberes son cualesquiera de los impuestos al progenitor no guardador por la resolucin acordando las medidas provisionales o por la sentencia decretando las medidas definitivas. Si esto fuera as la suspensin del rgimen de visita aparecera como una suerte de sancin que ira referida a deberes que pudieran no tener relacin alguna con el desarrollo del derecho de visita. Esta posible interpretacin ha sido negada de modo muy claro por la jurisprudencia, primero de modo general al concebir el derecho de visita, no como un derecho subjetivo propiamente dicho, sino como un derecho-deber o como un derecho-funcin y tambin como un derecho del propio menor y, despus, con relacin especfica al incumplimiento del deber de satisfacer alimentos a los propios hijos. Existen as sentencias reiteradas en las que se niega la posibilidad de hacer depender el ejercicio del derecho de visita del efectivo cumplimiento en el pago de 1079

las pensiones alimenticias (SAP Barcelona de 17 de abril de 1989, en RJC, 1989, IV, p. 299, de 30 de enero de 1990, en RJC, 1990, III, p. 307 y de 23 de enero de 1992, en RJC, 1992, II, p. 247; SAP Alicante de 19 de septiembre de 1997, AC 1997\1922).
SAP Zamora de 11 de noviembre de 1999: Tercero.- Suprimir el derecho de visitas concedido en Sentencia definitiva de separacin porque el padre no ha pagado la pensin de alimentos o condicionar su ejercicio a que el padre pague el importe de la pensin de alimentos, aparte que el recurrente no acredita la realidad de la alegacin del impago de pensiones, ni la parte demandada ha tenido oportunidad en este proceso de poder justificar si existe alguna razn para el impago total o parcial, implica establecer una conexin directa entre el contenido estrictamente personal de un rgimen de comunicacin, que se establece en beneficio del hijo menor, y tiene como fin mantener los vnculos de afecto paterno-filiales, y una obligacin de contenido esencialmente econmica, que en modo alguno puede establecer, pues cabe perfectamente que, pese a que un padre incumpla intencionadamente la obligacin de pagar pensin alimenticia a favor del hijo y, pese a lo cual, teniendo en cuenta el inters del hijo, sea necesario mantener el rgimen de visitas. El impago de la pensin, y ya estamos acostumbrados a conocer muchos casos, conllevar, entre otras posibles sanciones, la incoacin de un procedimiento penal por impago de pensiones y, en su caso, una sentencia condenatoria, pero no necesariamente la supresin o limitacin del derecho de visitas, cuya fijacin, modo, forma, extensin debe regirse por otros criterios distintos de los que rige la fijacin de una pensin alimenticia. En definitiva, ni procede la supresin del rgimen de visitas fijado por la Sentencia de instancia por impago de la pensin alimenticia, ni condicionar su ejercicio al pago de la pensin (AC 1999\2386).

La disociacin entre visita y obligaciones econmicas llega hasta el extremo de que puede privarse al padre de la patria potestad ante la falta de atencin de toda ndole, habiendo sido condenado incluso en sentencia penal por el incumplimiento del deber de abonar alimentos, pero no por ello suspender el derecho de visita, que es lo decidido en la siguiente sentencia.
SAP lava de 5 de marzo de 1993: Tercero.- En orden a la suspensin del derecho de visitas, no puede pasarse por alto que ntimamente vinculado a la patria-potestad y lmite, por lo general a su ejercicio, la actuacin de este derecho-deber en los supuestos de crisis matrimonial suscita no pocos problemas en la prctica, mxime en el caso que nos ocupa, dadas las circunstancias ya mencionadas concurrentes, que han llevado al juzgador de instancia a acordar la suspensin total del mismo, medida que esta Sala considera extremadamente severa y rgida, que no est en consonancia con lo previsto en el art. 160 CC, que establece que el padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, derecho asimismo reconocido por el art. 94 CC al progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o

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incapacitados gozar del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. Y aunque este mismo precepto legal faculta al Juez para limitar y suspender dicho derecho si se diesen graves circunstancias que as lo aconsejan, lo cierto es que en el caso que nos ocupa no cabe apreciar concurran motivos graves como para decretar de modo absoluto la suspensin de las visitas sino ms bien para su limitacin o restriccin provisional, pesando en esta Sala la consideracin y el nimo de no desviar, sino de incrementar el efecto y cario que naturalmente se genera y

deriva de toda relacin paterno-filial, entendiendo muy aconsejable que se intensifique en el futuro tal relacin mediante el contacto personal de padre e hijos, si bien tal medida quedar limitada en el presente a que tal derecho de visitas se haga efectivo la primera semana de cada mes inicindose la instancia a las 10 horas del sbado hasta las 20 horas del domingo en que los menores sern reintegrados en el domicilio de la esposa; por lo que en este sentido procede acoger el motivo impugnatorio del actor apelante (AC 1993\284).

Hasta ha existido sentencia que ha dado a entender que la suspensin del derecho de visita por los incumplimientos econmicos poda entenderse como un caso de discriminacin por razn de status social, aunque luego pareciera querer distinguir entre las personas con posibilidades econmicas, para las que la amenaza de la suspensin del derecho de visita podra ser un referente coactivo, y las dems, llegando a admitir la suspensin por este tipo de incumplimiento despus de agotar el resto de los medios jurdicos.
SAP Barcelona de 27 de marzo de 2000: En cuanto al condicionamiento de la relacin paterno filial al cumplimiento por el padre de las obligaciones econmicas y asistenciales hacia los hijos, que se establece en la parte dispositiva de la sentencia, es lo cierto que aun cuando la previsin legal es clara y as lo contempla (art. 94 CC), la interpretacin jurisprudencial ha reservado tal medida a casos de notoria contumacia. Es cierto que la supresin del rgimen de comunicacin paternofilial por causa del impago de las pensiones implica una clara discriminacin personal por razn de estatus social, contraria al principio establecido en el artculo. 14 de la Constitucin Espaola y que, en definitiva, se impone con ello un castigo a los propios hijos menores, a quienes se aparta de la figura paterna, por lo que slo en muy pocos y extraordinarios supuestos tal medida ha de imponerse. La resolucin de instancia, que ha sido dictada tras graves incumplimientos de las obligaciones de pago de alimentos por parte del recurrente durante la tramitacin del litigio, intenta con esta medida establecer un referente coactivo hacia una persona que, desde una posicin econmica alta, no ha puesto reparo en incumplir en fase voluntaria las resoluciones judiciales en el aspecto econmico que ataa a las necesidades bsicas de sus hijos, lo que ya ha sido objeto de la accin penal correspondiente, pero es lo cierto que, consolidada la crisis conyugal, han de agotarse el resto de los medios de los que el ordenamiento dispone antes de la adopcin de esta medida que, en definitiva, es contraria al inters de los hijos, lo que determina la estimacin parcial del recurso en este aspecto (DER. 2000/21112).

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Parece claro, pues, que la jurisprudencia ha estimado que el incumplimiento de los deberes econmicos no constituye la causa de suspensin prevista en el artculo 94 del CC, aunque exista algn supuesto excepcional.
SAP Madrid de 26 de mayo de 1992: Primero.- La juez a quo ha desestimado la pretensin del demandante relativa a la suspensin del derecho de visitas del demandado, respecto a su hija menor, reconocido por sentencia y frente a ella se alza la actora reiterando su peticin, al entender de aplicacin los arts. 94 y concordantes CC. Los datos fcticos de trascendencia, a los efectos litigiosos son los siguientes: 1.) Por Auto de 10-4-1987 se acord la separacin provisional de los litigantes y entre otras medidas se estableci la obligacin del esposo de abonar 30.000 ptas. mensuales, revisables anualmente como alimentos a favor de la esposa e hija, lo que fue confirmado por la sentencia estimatoria de la demanda de separacin de 2-12-1987. 2.) Solicitado el divorcio se acord la disolucin del matrimonio por S. 27-5-1988, que mantuvo las medidas adoptadas en la sentencia de separacin. 3.) El esposo no ha abonado pensin alguna, hasta la actualidad, pendiendo la reclamacin de su importe en va judicial que ha ordenado el embargo de un crdito del demandado contra la Tesorera de la Seguridad Social. 4.) La esposa ha tenido que hacer frente, con su sueldo, a mltiples deudas contradas por el marido, constante matrimonio, como consecuencia, al menos de 7 juicios ejecutivos. 5.) Las resoluciones judiciales referidas en los incisos 1. y 2. de este relato histrico reconocan asimismo al demandado, un derecho de visitas a su hija, uno de cada dos fines de semana alternativos, cuatro das de Semana Santa, siete de Navidad y un mes de verano, pese a lo cual el padre slo ha visitado a su hija de modo espordico. Segundo.- El art. 94 CC, en su inciso segundo, establece la facultad judicial de limitar o suspender el derecho de visitas. Se trata de dos supuestos diferentes en cuanto la limitacin exige la concurrente de graves circunstancias que la aconsejen, mientras la suspensin procede si se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucin judicial. En el presente caso se trata de una solicitud de suspensin que exige la concurrencia de tres requisitos: A) Un deber impuesto por resolucin judicial, o sea que derive de la parte dispositiva de sta; B) Que el deber se haya incumplido; y C) Que ese incumplimiento merezca, alternativamente, los calificativos de grave o reiterado. No se exige, en contra de lo que entiende la resolucin de instancia, que el incumplimiento sea malicioso, y ello tiene trascendencia en orden al onus probandi en cuanto al incumplimiento de un deber especfico, preestablecido, se presume culposo, pero no doloso, de tal modo que la malicia, en el caso de autos, debera acreditarla la perjudicada, mientras que el caso fortuito o la falta de culpabilidad sera impensa procesal del que los invoca. Por ello, a la parte actora de este pleito, le basta probar, conforme al art. 1214 CC, los hechos constitutivos de su pretensin, o sea, que el demandado estaba obligado por resolucin judicial al pago de la pensin -extremo que consta- y que incumpli su deber de modo grave o reiterado, lo que tambin ha de entenderse acreditado en cuanto el impago de la pensin, durante ms de 3 aos (a la fecha de la demanda) es subsumible en cualquiera de los dos supuestos, notoriamente. Es pues el demandado el que tendra que probar las

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causas justificativas o desgravadoras de la reprochabilidad del incumplimiento y nada de ello ha efectuado, al no personarse siquiera en el juicio, constituyndose en la situacin de rebelda, pese a conocer la existencia del pleito, al constar citado en forma y haber absuelto posiciones. Por lo tanto la Sala

estima incurso al demandado en la causa de suspensin del derecho de visitas, tipificada en el art. 94 CC, cuya finalidad es diferente y autnoma a la del art. 487 bis CP, que por ello no tiene eficacia prejudicial en este litigio (AC 1992\752).

La

consecuencia al parecer clara es la ruptura entre deberes

econmicos y derecho de visita; el incumplimiento de aquellos no afecta a la existencia y ejercicio de ste.

B) Deberes relativos al rgimen de visita Cabra concluir que de la orientacin jurisprudencial se desprende que la suspensin slo puede decretarse por el incumplimiento grave o reiterado de los deberes propios del mismo rgimen de visitas, no por cualesquiera otros, aunque tambin existe base jurisprudencial para llegar a la conclusin de que se trata del incumplimiento de los deberes propios de la patria potestad. Por ello a veces al mismo tiempo se priva de la patria potestad y se suspende el ejercicio del derecho de visita, producindose incluso confusin entre estas dos privaciones (SAP Jan de 23 de marzo de 2001, AC 2001\1212). En la SAP Lleida de 18 de febrero de 1993 (AC 1993\567) se produce un caso ejemplar de lo que decimos, pero no es el nico.
SAP Jan de 23 de marzo de 2001: Tercero.- Si injustificado resulta lo anterior, no menos puede decirse del rgimen de visitas. El incumplimiento ha sido tal, que desde la separacin de los cnyuges tan slo una vez se desplaz el padre a ver a su hijo. Ciertamente consta que el da 23 de julio de 1996 D. Sebastin interpuso en Santo Tom una denuncia contra su esposa porque no le dej ver al hijo de ambos (folio 65). Se desconoce la suerte de esas diligencias. Pero en cualquier caso no justifican que en un perodo tan dilatado de tiempo desde 1995 a 2001 el padre no se haya preocupado lo ms mnimo por la suerte de su hijo. As, D. Juan en la testifical a su cargo, an siendo el padre del actor mantuvo que su hijo no haba visto a su nieto en ninguna ocasin desde que se separaron, y que no lo reconocera porque llevan sin verse "unos seis aos". D. Sebastin en la confesin a su cargo puso de manifiesto el desconocimiento total de su hijo con el que no tena comunicacin de ningn gnero desde haca mucho tiempo. Todas estas circunstancias nos llevan a inferir el incumplimiento grave y reiterado de los deberes implcitos al ejercicio de la patria potestad, y el consiguiente perjuicio para el desarrollo del menor. Es de mencionar que la prueba pericial solicitada en esta alzada no ha

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podido practicarse, ante la falta de desplazamiento del padre a esta ciudad, alegando motivos laborales no justificados de forma alguna. La privacin de la patria potestad requiere de manera ineludible la inobservancia de los deberes previstos en el art. 154 del Cdigo Civil de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario que es el hijo. En estos casos no se trata de sancionar la conducta del progenitor, en cuanto al incumplimiento de sus deberes, sino de defender los intereses del menor, como disponen los arts. 3.1 y 9.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Tambin ese inters est recogido en el art. 154 del Cdigo Civil cuando dispone que se ejercer la patria potestad siempre en beneficio de los hijos (sentencias del Tribunal Supremo 18 de octubre de 1996 y 24 de abril de 2000 ). Consideramos preferente ese inters, a la vista de que desde su nacimiento el nio fue cuidado por su madre, que al menos ciertos ingresos econmicos debe contar, como admiti en la confesin a su cargo. Significativa resulta en este sentido la exploracin del nio cuando dijo que no quera tener visitas con su padre, y que no recordaba cundo lo vio por ltima vez.

Por todo lo que se viene argumentando esta Sala considera grave el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, acordndose su privacin total respecto al padre. De modo que ser ejercida de forma exclusiva por la madre. Bien entendido que esa decisin no afecta a las prestaciones alimenticias impuestas al padre que contempla el art. 110 del Cdigo Civil , que sin duda trasciende a la patria potestad y funcin familiar, conforme a las previsiones constitucionales contenidas en su art. 39 los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, y los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, o durante su minora de edad, y en los dems casos en que legalmente proceda. Nada de lo cual impedir en el futuro que, en beneficio o inters del hijo, puedan los Tribunales acordar la recuperacin de la patria potestad, cuando hubieren cesado las causas que motivaron la privacin (art. 170.2 del Cdigo Civil ), (sentencia del Tribunal Supremo 5 de marzo de 1998 ). Por los mismos motivos, y consecuencia de lo anterior es la supresin del rgimen de visitas que vena establecido en la sentencia de instancia (DER. 2001/15984).

En el fondo se trata de evidenciar que si el progenitor ha desatendido los deberes impuestos en anterior resolucin respecto de un rgimen determinado de visitas, su mantenimiento carece de sentido por tratarse de un derecho terico o formal del que no se hace uso y que puede resultar perjudicial para el menor (SAP Lleida de 23 de noviembre de 1999, AC 1999\2271). Cuando la incomunicacin entre padre e hija no se ha debido slo o, al menos, no principalmente, al desinters del primero, sino en parte o sustancialmente a la actitud de la menor, que ha opuesto graves dificultades a su desarrollo, no

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puede llegarse a la suspensin, sino a procurar que en el futuro el ejercicio del derecho se acomode a lo previsto en la decisin judicial.
AAP Navarra de 13 de noviembre de 1998: Se aleg por la madre, tambin, que desde que se dict la sentencia el ejercicio que del derecho de visitas ha realizado el padre, no se ajust al convenido, revelndose un desinters. Ciertamente el desinters podr considerarse un incumplimiento, pues no puede olvidarse que el derecho de comunicacin no slo es eso, sino tambin un deber del progenitor para el adecuado desarrollo del menor; ahora bien para que tal incumplimiento pueda sustentar la medida de supresin o limitacin, debe ser grave o reiterado, y es el caso que ninguna de ambas circunstancias concurren, cuando se evidencia que hay dificultades en el efectivo ejercicio de tal derecho; al constar incluso la negativa de la nia a ir con el padre, que dada la edad de la misma, slo puede ser salvada si ambos progenitores facilitan la relacin de la hija con el padre, para su correcto desarrollo emocional y educacional. Tales dificultades impiden en consecuencia imputar bien con el carcter de grave, bien con el de reiterado, un incumplimiento al padre que le haga merecedor de limitarle o suspenderle el rgimen de visitas que de mutuo acuerdo aqullos acordaron AC 1998\2378).

Todava menos puede imputarse al padre una actitud de desatencin cuando su misma existencia, y la de hermanos de doble vnculo, ha sido ocultada por la madre a la hija ya de 13 aos, hasta el extremo de inscribirla en el padrn municipal y de escolarizarla con apellidos distintos de los legales (SAP Barcelona de 13 de mayo de 1997, AC 1997\1175).

XII. ASEGURAMIENTO Y GARANTA DEL DERECHO Si la experiencia demuestra que las condenas al pago de prestaciones dinerarias peridicas se incumplen en la prctica con reiteracin, no ocurre de modo distinto respecto de las condenas a prestaciones de hacer y de no hacer, que es en lo que se resuelve el derecho de visita en la sentencia, siendo el condenado el progenitor guardador del hijo menor. Es cierto que en las sentencias dictadas en los procesos matrimoniales no suele contenerse en su fallo una condena literal a ese progenitor, sino normalmente una mera declaracin del derecho del otro progenitor, del no guardador, pero no cabe desconocer que, en el fondo, esa declaracin tiene sentido en cuanto se produce necesariamente contra alguien.

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Partiendo, pues, de que existe una verdadera condena a hacer y/o a no hacer, pueden idearse diversos medios para asegurar o garantizar el cumplimiento de la misma:

1. De modo preventivo Los artculos 90, IV, y 91 del CC autorizan al juez para la adopcin de las garantas reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio regulador y de las cautelas o garantas relativas a las medidas que pueden imponerse por decisin judicial, con lo que en principio quedan abiertas todas las posibilidades de aseguramiento que se conozcan en nuestro Derecho. Parece claro, con todo, que las garantas reales no son adecuadas para garantizar obligaciones de hacer y de no hacer, y tanto se configuren una y otra como personalsimas o no. La previsin en el convenio de una suerte de clusula penal relativa al incumplimiento del rgimen de visitas no asegura el cumplimiento de ese rgimen, pues en ltimo caso se resuelve en el pago de una cantidad de dinero. Y lo mismo cabe decir de la previsin entre las medidas judiciales de una especie de sancin civil, aparte de que no sabemos qu base legal podra tener.

A) Un caso de medidas cautelares Las complejidades del sistema de garantizar de modo preventivo el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia que decreta un rgimen de visitas, puede verse en la siguiente resolucin, en la que resuenan los ecos de un libro anterior.
SAP Lleida de 4 de mayo de 1999: Habindose solicitado por el recurrente la adopcin de medidas cautelares a fin de salvaguardar el estricto cumplimiento del rgimen de visitas establecido, sin especificar cul o cules, procede hacer un somero anlisis, sobre la naturaleza, sentido y alcance de stas. Si la experiencia demuestra que las condenas al pago de prestaciones dinerarias peridicas se incumplen en la prctica con reiteracin, no ocurre de modo distinto respecto de las condenas a prestaciones de hacer y de no hacer, que es en lo que se resuelve el derecho de visita en la Sentencia, siendo el condenado el progenitor guardador del hijo menor. Es cierto que en las

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sentencias dictadas en los procesos matrimoniales no suele contenerse en su fallo una condena literal a ese progenitor, sino normalmente una mera declaracin del derecho del otro progenitor, del no guardador; partiendo de que existe una verdadera condena a hacer y/o a no hacer, pueden, como aleg el recurrente en el acto de la vista, adoptarse medidas para asegurar o garantizar el cumplimiento de la misma: los artculos 90 y 91 del CC autorizan al Juez para la adopcin de las garantas reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio regulador y de las cautelas o garantas relativas a las medidas que pueden imponerse por decisin judicial, con lo que en principio quedan abiertas todas las posibilidades de aseguramiento que se conozcan en nuestro Derecho. Parece claro, sin embargo, que las garantas reales no son adecuadas para garantizar obligaciones de hacer y de no hacer, y tanto se configuren una y otra como personalsimas o no. La previsin de una suerte de clusula penal relativa al incumplimiento del rgimen de visitas no asegura el cumplimiento de ese rgimen, pues en ltimo caso se resuelve en el pago de una cantidad de dinero. Y lo mismo cabe decir de la precisin entre las medidas judiciales de una especie de sancin civil, aparte de que no sabemos qu base legal podra tener. La falta de verdaderas medidas de aseguramiento del ejercicio del derecho de visitas conduce a la facilidad de su incumplimiento, y no es fcil encontrar medidas de ejecucin eficaces dada su naturaleza de prestaciones de hacer y de no hacer. Si hay alguna cosa evidente es que la LECiv no contiene la regulacin adecuada para que esas prestaciones acaben ejecutndose de modo especfico, y es indiferente a estos efectos que las prestaciones de hacer se consideren personalsimas o no, que es la distincin en la que se basa el art. 924 de la LECiv, pues en uno y en otro caso carece de sentido decir que se har a su costa o

que se entender que ha lugar al resarcimiento de perjuicios. Estamos ante uno de los supuestos en los que la indemnizacin o reparacin econmica del perjuicio conducen al absurdo. Aunque en algunas ocasiones la doctrina ha debatido en torno a la admisibilidad de acudir al auxilio de la fuerza pblica, a la postre puede no haber otro medio de ejecutar una resolucin. Es cierto que en el caso que nos ocupa rgimen de visitasno resulta descabellado alegar contra el uso de la fuerza el que, puede ser contrario a los intereses del menor, desde luego es algo que debe calibrarse caso por caso. Por ltimo no puede desconocerse la posibilidad de que el incumplimiento por el progenitor guardador de sus deberes lleve a un cambio en la guarda y custodia. Visitas y guarda y custodia constituyen un entrecruzado de derechos y deberes que se reparten entre los dos progenitores en atencin a lo que es mejor para el menor. Ahora bien, siempre que la modificacin en la guarda no puede considerarse daosa para el hijo, nada impide adoptarla pero con dos premisas: que se acredite el incumplimiento reiterado del progenitor guardador y la peticin del otro progenitor; ni una ni otra concurre en el presente caso. Finalmente queda la proteccin penal (artculos 622 y 556). Sin embargo resulta, dada la especial naturaleza de la materia que nos ocupa, dudoso cuanto menos la conveniencia de aplicar la norma penal, en general en los casos de incumplimiento de sentencias civiles y en especial respecto a las medidas relativas a los hijos. En el presente caso, resulta que mediante escrito de fecha 30 de abril de 1998 (al folio 297) el ahora recurrente manifestaba que el rgimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales (al folio 148) se estaba cumpliendo; en tal escrito puede leerse: ... rgimen al que no se oponen las partes y que entendemos adecuado y

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ajustado a derecho. Procede pues ratificar lo acordado; y esto es lo que se hizo en la Sentencia de instancia, mantener tal rgimen, a la vista adems del informe emitido con fecha 24 de noviembre de 1998 por la Generalitat de Catalunya (a los folios 332 y siguientes), el informe del Ministerio Fiscal (al folio 341 vuelto). Entedemos por tanto, que la resolucin de instancia no es el momento procesal oportuno para adoptar medidas cautelares, debe ser en momento posterior y en su caso, en ejecucin de sentencia, a la vista del problema concreto de incumplimiento que se produzca. Es cierto que, en el escrito de 24 de diciembre de 1998, se peda por el ahora recurrente que: ... se marcaran en el rgimen de visitas pautas de conducta tanto para el hijo menor Gerard como para los padres; sin embargo, no est entre las funciones del juzgador ni de la primera ni de la segunda instancia marcar pautas de conducta de carcter afectivo y de naturaleza personal directa entre unos y otros, sin perjuicio de recordar que, el rgimen de visitas constituye un derecho, deber de rango superior, subordinado al inters del menor, que es el inters ms digno de proteccin, idea sta que debe presidir cualquier valoracin, que al respecto se haga, siempre por encima de la propia situacin de ruptura matrimonial, de la culpabilidad de cada cnyuge en ella y de sus propios

enfrentamientos personales. Por tanto, teniendo en cuenta: a) Que las resoluciones judiciales sobre estas relaciones no tienen el valor de cosa juzgada, sin perjuicio de su ejecutoriedad, ya que la evolucin de las relaciones entre el progenitor no custodio y los hijos, va a producir con el tiempo nuevos hechos o situaciones que exijan una continua valoracin, siendo esta valoracin lo que autoriza la revisin del rgimen que se ha establecido. b) Las dificultades, tal y como ya se ha razonado que, entraa la adopcin de medidas cautelares, sin al mismo tiempo tener un conocimiento pleno de la situacin que se supone se debe paliar (posicin 10, prueba de confesin, folio 173). c) La generalidad, falta de concrecin y de contenido con que la parte recurrente dedujo (sin demasiada conviccin, nos parece) en el acto de la vista la pretensin tendente a la adopcin de medidas cautelares, procede desestimar el motivo y confirmar la resolucin recurrida en este punto, confirmando el rgimen de visitas establecido en la resolucin de instancia, sin perjuicio de su modificacin futura en los trminos previstos por la Ley (AC 1999\5431).

No exista mucha claridad ni en la parte que peda medidas cautelares ni en el tribunal que no supo muy bien qu contestar, pero s es evidente que los problemas se refieren, primero, a los medios de garantizar la efectividad de las medidas provisionales acordadas y, despus, de las medidas definitivas.

B) Apremios y multas, en general En nuestro Derecho no tenan ni tienen cabida general las denominadas astreintes en otros ordenamientos, sobre todo el francs, que se resuelven en una

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conminacin, dirigida a la persona a la que se ha impuesto una prestacin de hacer, de no hacer o de entregar una cosa en una resolucin judicial, con el contenido de indemnizacin para la otra parte y que aumenta progresivamente por cada da de retraso en el cumplimiento efectivo y especfico. Esta sera una medida de coaccin indirecta y econmica para asegurar el cumplimiento del rgimen de visitas, pero desgraciadamente no exista ni existe norma alguna que la autorice. Lo que s se ha introducido en la LEC de 2000 es algo diferente, aunque similar, que se conoce en el artculo 699 como apremios personales y multas pecuniarias. El sentido de estas expresiones debe aclararse en general, antes de ver su posible aplicacin en especial. Antes y despus la LEC se refiere a apremios, a apremios econmicos y a multas coercitivas. La palabra apremio tiene un sentido muy amplio que la hace equivaler a compeler, obligar, mandar por la autoridad, de modo que puede entenderse que apremiar es mandar por la autoridad a una persona que cumpla alguna obligacin. Por ello a la realizacin forzosa de los bienes embargados se la ha denominado tradicionalmente procedimiento de apremio. El apremio personal supone, por tanto, el mandato dirigido al ejecutado para que cumpla la obligacin contenida en el ttulo ejecutivo, con la posibilidad de acudir al uso de la coaccin sobre su persona. La nica vez que la LEC utiliza esta expresin es la del artculo 699. De apremios habla en los artculos 591 (equivaliendo a multa coercitiva), 664 y 701 (en sentido muy general). Con las expresiones apremio econmico y multa coercitiva se est haciendo referencia a una nica institucin, nueva en el Derecho procesal pero ya antigua en el Derecho administrativo. No se trata de la astreinte del Derecho francs, que tiene su origen en la teora del resarcimiento de daos y perjuicios y que destina el dinero obtenido a ingresarlo en al patrimonio del ejecutante, mientras que en la multa coercitiva la cantidad obtenida se ingresa en el Tesoro Pblico, sino que es una institucin comn o general, con manifestaciones en el Derecho administrativo (arts. 96 y 99 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen

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Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn) y en el Derecho procesal (art. 95.4 LOTC, art. 239.2 LPL y art. 711 LEC). En los dos casos las multas coercitivas se caracterizan porque: 1) No son sanciones, pues por ellas se trata de remover la resistencia pasiva del ejecutado, forzando su voluntad para que cumpla, y de ah que deba concedrsele el tiempo necesario para ello, y 2) Imponen al ejecutado una obligacin nueva y distinta de la establecida en el ttulo ejecutivo que se trata de ejecutar. Lo que regula el artculo 711 es slo la cuanta de las multas coercitivas y nicamente de las que pueden imponerse en la ejecucin no dineraria. Esa cuanta, no se hace depender de la capacidad econmica del ejecutado, sino del precio o la contraprestacin del hacer personalsimo establecidos en el ttulo ejecutivo y, si no constara o se tratara de deshacer lo mal hecho, del coste dinerario que en el mercado se atribuya a esas conductas, de modo que: 1) Las multas mensuales podrn ascender a un 20 por 100 del precio o valor, y 2) La multa nica al 50 por 100.

C) En especial La previsin preventiva de incumplimiento se tiene que referir a las obligaciones derivadas del rgimen de visitas que afecta a los dos progenitores. Al guardador en cuanto que tiene que, primero, permitir que el otro haga y, segundo, realizar la actividad que puede serle propia. Respecto del no guardador ser imposible prever que cumpla con la obligacin principal, la de visitar, pero s con las obligaciones complementarias, sobre todo con la reintegrar al hijo al domicilio del guardador, en su caso. Tradicionalmente se ha entendido que nada obsta para la adopcin de medidas de aseguramiento personales que tiendan a evitar los casos ms flagrantes de incumplimiento del rgimen de visitas y aun de la atribucin de la guarda y custodia. En este sentido existen algunas resoluciones judiciales relativas a la prohibicin de que el hijo menor viaje al extranjero, a la retirada de pasaporte e

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incluso de toda la documentacin personal de identificacin o a que la visita se realice siempre acompaado de una niera nombrada y pagada por el progenitor guardador.
SAP Barcelona de 8 de noviembre de 1989: Resulta desproporcionada la retirada del pasaporte y documentos de identificacin para la madre o el menor. E incluso el libre trnsito por territorio nacional, as como las rdenes dirigidas a las autoridades fronterizas para impedir una posible huida. Ahora bien, es razonable que las ausencias de territorio nacional hayan de ser autorizadas por el padre, o en su defecto por la autoridad judicial si existieran motivos suficientes. De igual modo, el que se contrate a una niera para que acompae al menor y a la madre, que no resulta vejatoria para sta en cuanto puede auxiliarle y como conocedora del menor, prestar

inestimable ayuda. Por otro lado, sus gastos sern sufragados por el padre y contribuir a que los contactos puedan desarrollarse con la mayor normalidad. Su nombramiento se verificar por ambos progenitores, de comn acuerdo, o por la autoridad judicial entre las personas que se le propongan (en RJC, 1990, III, p. 880).

Al considerar lo relativo a la prohibicin de viajar al extranjero (IV, 6) dijimos que realmente ello no supona nada aadido a la necesidad de que determinadas decisiones atinentes a los hijos se tomaran por los dos progenitores conjuntamente y, faltando el acuerdo, con la autorizacin judicial, pero de hecho medidas como las indicadas se han repetido.
SAP Barcelona de 22 de febrero de 1989: Contenida en el fallo de la sentencia la prohibicin de que los hijos de los litigantes abandonen el territorio espaol, debe considerarse, dentro del contexto del litigio, en que de hecho aparece concebida, no como un veto del derecho de viajar de los menores, sino como una simple cautela que debe interpretarse en relacin con el suplico de la contestacin de la demanda y demanda reconvencional y con la atribucin del ejercicio conjunto de la potestad parental a ambos progenitores. As entendida la prohibicin de abandono del territorio espaol, tan slo se limita a exigir, en caso de discrepancias, que se acuda al cauce prevenido por el artculo 156 del Cdigo Civil para dirimir la discordia (en RJC, 1989, IV, p. 291).

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La posibilidad de este sistema de garanta se ha estado reiterando en la pequea jurisprudencia y se sigue haciendo. As en el caso siguiente se admite la posibilidad, aunque se niegue en el caso concreto.
SAP Vizcaya de 21 de enero de 2002: Cuarto.- El esposo recurre, por su parte, el pronunciamiento de la sentencia que, reproduciendo lo que se dispuso en el auto de medidas provisionales, establece una serie de cautelas en el ejercicio por su parte del derecho de visitas a sus hijos menores para garantizar la guarda y custodia que corresponde a la madre (Fundamento jurdico segundo de la sentencia y tercero del auto de medidas); las mismas consisten en prohibir el traslado de los menores fuera del territorio nacional sin autorizacin del juzgado, dar orden a la autoridad administrativa de no expedir pasaportes a nombre de los nios o invalidar los ya expedidos, cierre de fronteras, etc.; la medida parece, en efecto, excesiva; cabe intuir que la razn de ser de la misma tiene su base en que el padre es iran de nacimiento y que viaja mucho al extranjero por la naturaleza de su negocio de importacin y venta de alfombras, lo que en criterio del juzgador puede facilitar el secuestro de los menores y su salida definitiva del pas; sin embargo, no existe en autos el ms mnimo dato que apoye o fundamente el temor de que el seor R. vaya a actuar de esa manera y la mejor prueba es que la esposa no ha dado muestra a lo largo del procedimiento de la menor preocupacin en tal sentido; antes al contrario, se ha ocupado de poner muy de manifiesto los intereses personales y comerciales que su esposo tiene en Espaa, las tiendas que tiene abiertas, los activos patrimoniales depositados aqu, tiene vehculos, el club socio-deportivo al que pertenece,... consta, asimismo, en autos que el seor R. tiene en Espaa familiares consanguneos muy prximos; todo lo cual hace muy improbable que se produzca la situacin atentatoria al derecho de guarda y custodia de la madre que el juzgador de la instancia teme y que le llev a adoptar, prcticamente de oficio, las medidas cautelares antedichas que, en consecuencia, procede eliminar (AC 2002\17).

Lo que nos importa realmente ahora no son esas medidas especficas, sino el sistema de garantizar la ejecucin de la medida atinente al rgimen de visitas. De entrada debe partirse de que estamos ante una obligacin personalsima respecto de la que, en cualquier caso, no cabe su sustitucin por el equivalente pecuniario ni por la indemnizacin de daos y perjuicios. Estamos ante obligaciones personalsimas que: 1.) Permiten acudir al uso de la fuerza pblica para que se ejecuten en su propios trminos. 2.) Cabe que dictada la sentencia se pida del rgano judicial la ejecucin de la misma, instando que se requiera al ejecutado para que cumpla en sus

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propios trminos, apercibindole con apremios personales y multas coercitivas, en los trminos antes dichos en general.

2. En caso de incumplimiento La falta de verdaderas medidas de aseguramiento del ejercicio del derecho de visita conduce a la facilidad de su incumplimiento, y no es fcil encontrar medidas de ejecucin eficaces dada su naturaleza de prestaciones de hacer y de no hacer. Si hay alguna cosa evidente es que la LEC de 2000 sigue sin contener la regulacin adecuada para que esas prestaciones acaben ejecutndose de modo especfico. La LEC sigue sin ofrecer una adecuada solucin a los casos de incumplimiento pertinaz, como el que se manifiesta en el AAP La Rioja de 19 de marzo de 2001 (AC 2001\2066). Existen casos en los que tratndose de obligaciones de hacer, ante la negativa del ejecutado, debe acudirse a la coaccin personal al mismo, pues o no se trata de un hacer que pueda calificarse de personalsimo o la conversin en dinero no significa nada. Este sera el supuesto del lanzamiento en el desahucio, de la negativa de uno de los cnyuges a abandonar el domicilio familiar o de la negativa a que el otro progenitor visite al hijo en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia. Aunque en algunas ocasiones la doctrina ha debatido en torno a la admisibilidad de acudir al auxilio de la fuerza pblica, que en este caso sera la polica judicial, a la postre puede no haber otro medio de ejecutar una resolucin judicial. Es cierto que cabe alegar contra el uso de la fuerza el que, en ocasiones, puede ser contraria a los intereses del menor, pero eso es algo que habr que calibrar caso por caso. En caso de incumplimiento el artculo 776 de la LEC prev dos medios de ejecucin forzosa: 1.) La imposicin de multa coercitiva por todo el tiempo que sea necesario, que puede superar el plazo del ao previsto en el artculo 709 para las obligaciones de hacer personalsimas.

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2.) La modificacin, bien del rgimen de guarda y custodia, bien del rgimen de visita, con lo que el incumplimiento no debera entenderse como sancin, sino como nico medio para garantizar la efectividad del derecho de la otra parte. Visita y guarda y custodia constituyen un entrecruzado de derechos y deberes que se reparten entre los dos progenitores en atencin a lo que es mejor para el menor. Ahora bien, siempre que la modificacin en la guarda no pueda considerarse daosa para los hijos, nada impide al juez adoptarla ante el incumplimiento reiterado del progenitor guardador y la peticin del otro progenitor, y la modificacin puede ser lo ms beneficioso para el hijo menor por cuanto de ese modo podr mantener relaciones con sus dos progenitores (SAT Bilbao de 19 de noviembre de 1985, en RGD, 501, p. 2900).

3. La proteccin penal Desde muy diversas instancias se haba pedido al legislador que procediera a tipificar como delito dos conductas relativas al rgimen de visitas; una propia del progenitor guardador que impide al otro el ejercicio del derecho de visita declarado judicialmente, y otra propia del progenitor no guardador que no devuelve al hijo menor al domicilio de aqul. Pareca lgico que si, por un lado, la LO 3/1989, de 21 de junio, haba procedido a tipificar el incumplimiento de las obligaciones alimenticias, se procediera, por otro, del mismo modo con los incumplimientos de las obligaciones atinentes al rgimen de visitas. El CP, aprobado por la LO 10/1995, de 23 de noviembre, no ha decidido de modo claro, aunque en el mismo han pretendido ampararse diversas calificaciones jurdicas de hechos relativos al incumplimiento del rgimen de visitas. Se ha podido as decir, por ejemplo, que es dudoso que el legislador haya pretendido criminalizar la simple negativa en el cumplimiento del rgimen de visitas (SAP Huelva de 26 de marzo de 1998, DER. 1998/8161).

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A) Desobediencia El artculo 556 tipifica el delito de desobediencia grave con referencia a los que, sin estar comprendidos en el artculo 550 (el delito de atentado) resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, castigndolos con la pena de prisin de seis meses a un ao. Por su parte el artculo 634 lo hace con la falta de desobediencia leve tipificando la conducta de los que faltaren al respeto y consideracin debida a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren levemente, cuando ejerzan sus funciones, castigndola con la pena de multa de diez a sesenta das. De entrada se ha afirmado con reiteracin (SAP Sevilla de 9 de mayo de 2000, DER. 2000/22603) que el mero incumplimiento de rgimen de visitas pactado o fijado en resolucin judicial no constituye ilcito penal alguno, como no lo es, en general, el mero incumplimiento de un convenio o de una resolucin judicial, que tiene su tratamiento jurdico natural en la ejecucin de la sentencia dictada, lo que implica dos consecuencias: 1.) No puede, por ello, considerarse punible, ni como delito ni como falta, el mero incumplimiento de una sentencia, cuando no consta que se haya seguido el procedimiento previsto por la Ley de Enjuiciamiento Civil para la ejecucin forzosa de las obligaciones de hacer o de no hacer o de que haya precedido un requerimiento judicial especfico, recibido por la denunciada, que le conminara a la realizacin de una conducta concreta, como no lo es, ya se ha dicho, la falta de cumplimiento voluntario de cualquier otro pronunciamiento de condena, cualquiera que sea la materia sobre la que recaiga, y como no lo es, respecto de una sentencia adoptando medidas de separacin o divorcio, el mero incumplimiento puntual de cualquier otro pronunciamiento como pudieran ser los relativos al pago de pensiones. 2.) Frente al incumplimiento de la sentencia civil debe la parte instar la ejecucin forzosa y dentro de ella se emitirn las rdenes oportunas para el cumplimiento efectivo de lo resuelto, rdenes cuya desobediencia s podr constituir

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delito o falta pero siempre que haya precedido una orden ejecutiva, particular y concreta. Tradicionalmente nuestros tribunales se han mostrado reacios, y lo siguen siendo, a considerar delito el incumplimiento de las sentencias dictadas por ellos mismos, lo que podra considerarse hasta una manera de no creer en lo que hacen, de desconocer lo que es el ejercicio de la potestad jurisdiccional. a) Requerimiento formal, personal y especfico En ese camino se ha llevado la situacin al extremo cuando se ha entendido que se trata de la necesidad de que exista un requerimiento formal, personal y directo con los apercibimientos de rigor, que tiene que referirse a una orden

especfica, atinente a unos das determinados, no bastante la orden de que se cumpa genricamente el rgimen de visitas.
SAP Madrid de 15 de enero de 2001: As, debemos recordar en este apartad o la jurisprudencia del Tribunal Supremo comentando la infraccin a que se contrae el presente recurso, (SSTS de 21-11-64, 15-11- 67, 28-12-68, 30-1-73, 6-6-81, y 17-2-92, entre otras muchas) que establece como requisitos o elementos que deben concurrir los siguientes: a) Un elemento objetivo constituido por la negativa abierta a dar cumplimiento, en este caso a la resolucin dictada por el rgano judicial, dentro de su competencia "ratione materiae" y revestida por las formalidades legales. Negativa abierta, que tanto quiere decir como patente y categrica desoyendo el acusado los requerimientos que se le hicieron para el cumplimiento del mandato (judicial) de forma abierta, terminante y clara. b) Un elemento subjetivo que se deduce de lo anterior, y que no es otro que el incumplimiento del mandato, sea de una manera voluntaria e intencional, sin que lo supla un reiterado o negligente abandono, dado que por el contenido de la orden no hay lugar o mala inteligencia, esto es, el comportamiento del sujeto activo ha de consistir en una negativa abierta. Lo que el legislador quiere es separar aquellas situaciones de incumplimiento o inejecucin expresas, claras y terminantes, de aquellas otras en las que, por la propia complejidad del problema, no se exterioriza esa voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento o ejecucin que trae el eco de la interpretacin que al art. 1124 del Cdigo Civil ha hecho la Sala Primera de este Tribunal Supremo. Por tanto, la conducta tpica puede consistir en un no prestar la obediencia requerida en cualquiera de sus mltiples manifestaciones. En este sentido se han pronunciado igualmente y de forma prcticamente unnime las distintas Audiencias Provinciales, pudindose citar la sentencia de fecha 7 de abril de 2000 dictada por la Seccin Vigesimotercera de esta Audiencia que estima necesario para que se d esta infraccin penal, ya sea en su modalidad de delito o de falta, que haya mediado una orden o requerimiento preciso, claro, expreso y terminante, para que se efecte una entrega, que, por tal precisin, estima este Juzgador ha de ser referido a un da o

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das concretos y determinados, pues los mandatos genricos, no son suficientes por su generalidad y falta de concrecin para que se cumpla una orden en un momento dado. As se considera, porque requerir para que se cumpla de una vez con el rgimen de visitas adolece de una imprecisin, que no es compatible con la certeza que debe concurrir en un mandato expreso. Es mas, un requerimiento en tales trminos, por su generalizacin, nada aade el mandato que es propio de la sentencia en que se toma la decisin, estimndose que tal mencin al rgimen de visitas de esa manera genrica es

imprecisa, porque su concrecin, aunque deba seguir unas pautas generales, puede ser cambiante y los das a cumplirlo modificados, segn circunstancias sobrevenidas. Si casos como el que nos ocupa no tienen una especfica cobertura en el mbito penal, habr que pensarse que el legislador ha preferido que los mismos se solventen en otros mbitos del ordenamiento, pero lo que no se puede pretender es atraerlos hacia el derecho punitivo a base de esfuerzos interpretativos extensivos, proscritos en esta rama del derecho. (Vase art. 4.2 del Cdigo Civil y 4.1 del Cdigo Penal) (DER. 2001/1727).

Tercamente se ha insistido, por ejemplo, la SAP Madrid de 17 de marzo de 2000 (DER. 2000/13868), en la necesidad de un requerimiento preciso, claro, expreso y terminante para que la denunciada entregase la hija los das 9 y 23 de mayo, que es exigible lo mismo para el delito que para la falta.
AAP La Rioja de 3 de febrero de 2000: En cuanto a la consideracin de los hechos como presuntamente constitutivos de una falta de desobediencia, al reputarse falta el hecho causa de las diligencias, debe indicarse que el requerimiento previo no solamente es preciso para poder apreciar que los hechos podan constituir un delito de desobediencia del art. 556 del C.P., sino que tambin dicho requerimiento es preciso para que los mismos puedan ser constitutivos de una falta de desobediencia prevista en el art. 634 del C.P., habida cuenta que la naturaleza de ambas infracciones penales es la misma pues por desobediencia debe entenderse el incumplimiento de una orden o mandato emanada de la autoridad o sus agentes revestido de todas la formalidades legales necesarias para que pueda producir efectos legales, de ah que la nica diferencia entre la infraccin constitutiva de delito y la constitutiva de falta no resida en la exigencia de requerimiento previo en la primera sin necesidad de su concurrencia en la segunda, pues en ambas es preciso que se de el mismo con carcter previo, sino que la diferencia entre ambas infracciones penales se encuentra en la gravedad de la desobediencia, es decir de la oposicin mantenida frente a la orden de la autoridad o de sus agentes (DER. 2000/7619).

Para encontrar una sentencia de condena por el delito del artculo 556 CP debe estarse a aquella en la que se hicieron tres requerimientos: uno a travs de su representacin procesal y sin apercibimiento, otro por el mismo conducto y con apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia y un tercero hecho en forma personal (SAP Zaragoza de 15 de marzo de 1999, DER. 1999/8543). 1097

b) No exigencia de rigidez formal Insistencia menor en la rigidez formal del requerimiento se encuentra en otra lnea jurisprudencial, en la que s se habla de requerimiento especfico (SAP Vizcaya de 26 de mayo de 2000, DER. 2000/33294), y no falta resolucin en la que se niega al requerimiento su virtualidad negadora de la desobediencia.
SAP Asturias de 7 de septiembre de 1999: porque quien se mostr reiteradamente renuente a cumplir una resolucin judicial y persevera en ello est mostrando una intencin incumplidora que se hace acreedora de la reaccin penal, sin que obste a tal conclusin el argumento segn el cual la acusada no fue personalmente requerida en ningn momento para cumplir el rgimen de visitas concretado en el mes de agosto de 1.997. Este requisito que engarza el mandato emanado de la autoridad con la disposicin opositora del destinatario, o nimo de desobedecer, pues para esto es preciso que lo conozca a medio de tal requerimiento, no tiene porqu exigirse con el carcter necesario de manera objetiva, cuando como es el caso la actitud desobediente y negativa a cumplir lo ordenado era abierta e insistente conociendo plenamente la obligacin efectiva impuesta en la resolucin judicial, es decir, cuando el elemento objetivo del delito traducido en tal negativa a cumplir se acompaa del subjetivo de la voluntariedad e intencionalidad que se exteriorizaba sin solucin de continuidad desde el primer momento en que se fij el rgimen de visitas para los abuelos paternos. Pretender la ausencia de requerimiento indicativo del deber de obedecer cuando por esto fue sucesivamente enjuiciado penalmente, segn se dijo, supone alzar lo meramente formal sobre lo material que preside el conocimiento y conviccin de los rganos del orden judicial penal, pero es que ahora la acusada saba el contenido del Auto que la obligaba y eludi conscientemente su cumplimiento (DER. 1999/34198).

La anterior sentencia contiene otros pronunciamientos que merecen ser destacados y alabados: contiene dos condenas pecuniarias, una por los perjuicios materiales, los gastos de viaje, y otra a 200.000 pesetas, por el dao moral, en aplicacin del artculo 110, 3. del CP. No aludimos a la SAP Palencia de 7 de octubre de 1997 (DER. 1997/13843) en la que no hay referencia a la necesidad del requerimiento por la falta de claridad de la misma.

B) Falta del artculo 622 CP El artculo 622 del CP tipifica como falta, en lo que ahora nos afecta, la conducta de los padres, tutores o guardadores de un menor que, sin llegar a

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incurrir, en su caso, en el delito de desobediencia, quebrantaren la resolucin adoptada por el Juez o Tribunal, apoderndose del menor, sacndolo de la guarda establecida en la resolucin judicial..., o no restituyndolo cuando estuvieren obligados, con lo que ante la falta de claridad del texto surgieron muy graves dudas interpretativas que han ido resolvindose en el sentido mayoritario de negar su aplicacin en el incumplimiento del rgimen de visitas. a) La no aplicacin a la visita La corriente mayoritaria en la pequea jurisprudencia niega la aplicacin del artculo 622 del CP al caso del progenitor guardador que incumple el rgimen de visita, esto es, que por medio de su conducta normalmente negativa impide que el progenitor no guardador pueda ejercer el derecho de visita que tiene reconocido. El nmero de sentencias en este sentido es importante. Por ejemplo: SAP Palencia de 15 de diciembre de 1998 (DER. 1998/36799), SAP Girona de 1 de julio de 1999 (DER. 1999/33842), SAP Barcelona de 11 de octubre de 1999 (DER. 1999/44604), SAP Madrid de 25 de noviembre de 1999 (DER. 1999/44265), SAP Madrid de 10 de marzo de 2000 (DER. 2000/10437), SAP Jan de 4 de abril de 2000 (DER. 2000/16533), SAP Vizcaya de 26 de mayo de 2000 (DER. 2000/33294), SAP Alicante de 11 de octubre de 2000 (DER. 2000/48945) y SA Alicante de 7 de febrero de 2001 (DER. 2001/1829).
SAP Vizcaya de 26 de mayo de 2000: Segundo.- Habindose observado en la sentencia objeto del recurso, un problema de tipicidad se hace necesario en primer lugar, antes de entrar en el anlisis de otros motivos de apelacin, aclarar dicha cuestin. El artculo 622 del Cdigo Penal sanciona el quebrantamiento de las resoluciones judiciales en materia de guarda y custodia de menores, pero bien entendido que slo y exclusivamente cuando se trate de conductas que recoge, a saber, que el sujeto activo se "apodere" del menor, que lo 'saque' de la guarda establecida y finalmente que "no lo restituya" cuando estuviese obligado. Dentro de tales conductas tpicas no puede incardinarse l que el progenitor que tiene confiadas la guarda y custodia de los hijos dificulte el rgimen de visitas de stos al que no las ostenta. El artculo 622 prev acciones de apoderamiento, sustraccin o no sustitucin respecto de quienes tienen privada o suspensa la guarda y custodia de sus hijos, pero no es una norma prevista para el que tiene confiada la guarda y custodia de los menores que nunca podr ser sujeto activo de este tipo penal. Ello no quiere decir que aqul a quien se confa la referida guarda y custodia pueda obstaculizar el rgimen de visitas de los hijos por el otro progenitor y su conducta sea impune. En tal caso podr incurrir en ilcito penal de

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desobediencia a la autoridad si se diesen los requisitos precisos para ello (DER.

2000/33294).

En esta lnea jurisprudencial cabe destacar algunas matizaciones que se realizan de modo expreso en las sentencias reseadas: 1.) La no tipificacin en el artculo 622 CP no supone la impunidad, pues debe estarse a la desobediencia, delito o falta (SAP Girona de 1 de julio de 1999, DER. 1999/33842, SAP Barcelona de 11 de octubre de 1999, DER. 1999/44604) SAP Vizcaya de 26 de mayo de 2000 (DER. 2000/33294) 2.) Absolviendo por la falta del artculo 622 (personas), que fue la acusada, no puede condenarse por la del artculo 634 (orden pblico), dado que se trata de faltas heterogneas (SAP Palencia de 15 de diciembre de 1998, DER. 1998/36799, y SAP Madrid de 25 de noviembre de 1999, DER. 1999/44265). Pero en contra tambin existe alguna resolucin.
SAP Alicante de 26 de enero de 2001: Segundo.- Aunque el art. 622 est situado en el ttulo relativo a los delitos contra las personas del libro III del Cdigo Penal, las figuras que tipifica integran propiamente una forma desgravada de la desobediencia a la autoridad judicial del art. 556, por la remisin expresa de uno a otro precepto y porque las conductas que describe se incardinan alrededor del quebrantamiento del mandato judicial aspecto nuclear del precepto, de forma que su catalogacin entre las faltas contra las personas supone una tcnica poco depurada del legislador, al no derivarse de su redaccin la vulneracin de bienes jurdicos protegidos diversos. Esa catalogacin de la falta como atentatoria contra el principio de autoridad permite entrar en la consideracin de si los hechos denunciados tendran ms adecuado acomodo en la falta de desobediencia leve a la autoridad prevista en el artculo 634 del Cdigo, hiptesis que perfectamente puede contemplarse en esta alzada dada la homogeneidad entre las dos infracciones citadas (AC 2001\98).

3.) No caben interpretaciones analgicas en contra del acusado, para incluir su conducta de no entrega del hijo al otro progenitor entre las tipificadas en el artculo 622 (SAP Madrid de 10 de marzo de 2000, DER. 2000/10437) 4.) El progenitor guardador no puede ser sujeto activo de la infraccin tipificada en el artculo 622 (SAP Jan de 4 de abril de 2000, DER. 2000/16533) La idea fundamental es la de que no puede apoderarse del menor, sacarlo de la guarda o retirarlo de la persona que lo tiene encomendado o no restituirlo

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precisamente la persona a la que una resolucin judicial le ha encomendado la guarda y custodia del hijo menor. b) La aplicacin slo a la guarda Las sentencias anteriores se han referido a que el artculo 622 no es aplicable a los incumplimientos del progenitor no guardador, pero se ha dado un paso ms afirmando que no es aplicable en general al caso del derecho de visita, de modo que no puede incurrir en la tipificacin penal ni siquiera el progenitor no guardador que incumple alguna de las obligaciones propias del ejercicio del derecho de visita.
SAP Sevilla de 6 de octubre de 2000: La falta del artculo 622 del Cdigo Penal castiga el quebrantamiento de la resolucin judicial o administrativa por la que se atribuye la guarda y custodia del menor a una persona, familia o institucin tutelar; pero no est pensada para sancionar el simple incumplimiento concreto y delimitado del rgimen de visitas que en esa resolucin se haya podido establecer. El tenor literal del precepto, pese a lo barroco de su redaccin llena de incisos, es suficientemente claro al referirse exclusivamente a la guarda del menor, enumerando conductas que tienden a hacer definitivamente ineficaz la resolucin adoptada al respecto (apoderarse del menor, sacarlo de la guarda, retirarlo del establecimiento, familia, persona (sic) o institucin tutelar, o no restituirlo a ellas) y guardando absoluto silencio sobre los incumplimientos activos u omisivos del rgimen de visitas, expresin que ni siquiera se menciona en una descripcin tpica sobrada de ellas. En otras palabras: el progenitor que se empea en ejercer su derecho de visita un da que no le corresponde, como el que impide al otro ejercerlo el da establecido, o el que prolonga ms all de lo convenido su estancia con el hijo comn no cometen la infraccin que nos ocupa, pues no quebrantan la guarda y custodia del menor, aunque todos ellos incurran en un incumplimiento o contravencin del rgimen de visitas establecido o aprobado judicialmente, lo que podr surtir los efectos que en su caso correspondan en el mismo proceso en que dicho rgimen se acord. Y una conducta de este tipo de incumplimiento aislado y transitorio es la que se imputa al denunciado, por lo que debe reputarse atpica (DER. 2000/53245).

Se trata, por tanto, de que el artculo 622 del CP no tiene relacin con el rgimen de visitas, aunque s con el de guarda. c) Condena al progenitor guardador Lo anterior no ha impedido una corriente minoritaria que ha condenado al progenitor no guardador con base en el artculo 622 CP, en algn caso prcticamente sin fundamentacin (SAP Valencia de 7 de octubre de 1998, DER. 1101

1998/27488) y en otro por razones de hecho y no de derecho (SAP Valencia de 8 de noviembre de 1999, DER. 1999/46289). A veces la condena se basa en la que llama desobediencia (SAP Guipzcoa de 7 de octubre de 1999, AC 1999\5011). Por fin, se ha dictado sentencia absolutoria, pero partiendo de la aplicacin del artculo 622 si bien en el caso concreto fue el hijo el que se negaba rotundamente a cumplir el rgimen de visita establecido en la sentencia civil (SAP Valencia de 10 de noviembre de 1997, DER. 1997/17811) o los hijos de 15 y de 13 aos los que se oponan a salir con el progenitor no guardador (SAP Vizcaya de 24 de noviembre de 1998, DER. 1998/34566). d) Condena al progenitor no guardador S se ha condenado al progenitor no guardador por realizar una actividad contraria a lo dispuesto en el rgimen de visitas, consistente en recoger al hijo de la escuela al medioda y devolverlo al da siguiente, cuando lo nico que poda hacer era recogerlo a la salida del colegio por la tarde.
SAP Valencia de 15 de febrero de 2000: Primero.- El motivo de impugnacin de la resolucin recurrida fundado en Infraccin de Ley por indebida aplicacin del articulo 622 del Cdigo Penal Infraccin de Ley, ha de ser totalmente desestimado, asumiendo este Tribunal Unipersonal ntegramente la correcta valoracin jurdica que de lo actuado ha realizado el Sr. Juez de Instancia, ya que es evidente que la falta de desobediencia no consiste en otra cosa que en una actitud contraria, activa o pasiva, a cumplir un mandato de autoridad competente que tiende de manera inequvoca y manifiesta a hacer ilusoria la orden emanada, con desprestigio del principio de la autoridad que la ha dictado, y en el supuesto de autos es evidente que el acusado incumpli el mandato judicial contenido en el la sentencia de separacin dictada por el Juzgado de primera instancia nm. 3 de Lliria, que aprobaba el Convenio Regulador pactado por los esposos, en el que se estableca que el hijo quedara bajo la custodia de la madre con rgimen de visitas al padre los fines de semana alternos, y los jueves desde la salida del colegio hasta la veintiuna horas, y si bien se establece en el mismo que en caso de que se ausentara la madre por mas de dos das por cualquier motivo, el menor pasara esos das con el padre hasta que pueda reintegrarse con la madre, lo que en el supuesto de autos podra interpretarse como justificacin del padre para tener al hijo en su domicilio ya que la madre estaba hospitalizada, sin entrar en esta recurso sobre las causas de esta hospitalizacin, lo cierto es, que dados los amplios trminos en los que esta redactado el articulo 622 del Cdigo Penal, ha de entenderse que estara justificado si hubiera recogido al hijo por la tarde, a la salida del colegio, pero no fue as, ya que fue a por el mismo a las trece horas y no le volvi a reintegrar al colegio por la tarde, como era su obligacin, por lo que no cabe dudar del incumplimiento del Convenio regular de la separacin y de la desobediencia leve en la que incurri el recurrente y en

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consecuencia debe confirmarse ntegramente a resolucin recurrida

(DER.

2000/2008).

Tambin existe condena en el caso de no devolver el padre al hijo al domicilio materno en el tiempo establecido en la sentencia (SAP Madrid de 20 de septiembre de 1999, AC 1999\5397). C) Falta de coacciones La posibilidad de estimar que el incumplimiento del rgimen de visitas podra encuadrarse en el artculo 629, 2. del CP, la falta de coacciones, se ha contemplado alguna vez en la prctica. El Juzgado de Valencia haba condenado a la madre, progenitor guardador, como autora de una falta de coacciones y la SAP Valencia de 17 de abril de 2001 (DER. 2001/11256) revoc la sentencia por estimar que, si la acusacin particular haba pedido la condena por la falta del artculo 622, no poda condenarse por la del artculo 620, 2. al ser ello contrario al principio acusatorio. Con ms razn se ha considerado que el incumplimiento del rgimen de visitas por el progenitor guardador no puede constituir una coaccin.

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SAP Segovia de 12 de septiembre de 2000: Pero resulta incuestionable que el delito o falta de coacciones exige efectivamente como asevera la resolucin recurrida: 1) Una conducta violenta, ya material o fsica, ya de intimidacin de carcter compulsivo que puede recaer tanto sobre quien es obligado a cambiar de conducta como sobre otras personas o sobre cosas de su uso o pertenencia. 2) Que esa conducta tenga la finalidad de impedir a alguien hacer algo no prohibido u obligarle a hacer algo que no quiera. 3) Que los agentes del hecho obren con nimo tendencial de influir sobre la libre voluntad ajena. 4) Que esos agentes no estn legtimamente autorizados para emplear intimidacin o incluso violencia.

5) Que los actos en que se concrete su actuacin sean ilcitos desde la perspectiva de la convivencia jurdica y social (sentencias de 19 de Enero de 1994, 6 de Octubre de 1995, 17 de Noviembre de 1997 y 18 de marzo de 2000). En autos, ningn elemento comisivo violento aparece descrito en la conducta de la condenada y recurrente; ni fsico ("vis absoluta"), ni intimidatorio (vis compulsiva), ni sobre las cosas ("in rebus"); el actuar dinmico de la recurrente, no emplea para conseguir la imposicin de su voluntad, ni el ejercicio de la violencia en sus manifestaciones de fuerza fsica, o de presin moral o intimidacin a ella asimilada, ni tampoco violencias extrapersonales sobre las cosas (DER. 2000/36210).

ARTCULO 95

La sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico matrimonial. Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno solo de los cnyuges, el que hubiere obrado de buena fe podr optar por aplicar en la liquidacin del rgimen econmico matrimonial las disposiciones relativas al rgimen de participacin y el de mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.

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SUMARIO: I. LA DISOLUCIN DEL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL. 1. Las causas de disolucin de la sociedad de gananciales: A) Causas de pleno derecho: a) Disolucin del matrimonio; b) Declaracin de nulidad del matrimonio; c) Sentencia de separacin de los cnyuges: a) Nuevo rgimen de separacin de bienes; b) La reconciliacin; d) Acuerdo de los cnyuges; B) Causas por decisin judicial: a) Resolucin judicial previa, b) Realizacin de actos de riesgo; c) Separacin de hecho; d) Incumplimiento del deber de informar; e) Embargo de la parte de uno de los cnyuges: a) Actitudes del cnyuge no deudor; b) Procedimiento para exigir la sustitucin de los bienes; c) Procedimiento para la divisin del patrimonio a instancia del cnyuge no deudor; C) Examen especial de la separacin de hecho: a) La evolucin jurisprudencial; b) Los requisitos necesarios. 2. La fecha de la disolucin: A) La sentencia firme: a) No fecha de medidas provisionales; b) Sentencia de apelacin. B) Con separacin de hecho previa; C) Con sentencia eclesistica. 3. No disolucin de sociedades econmicas entre cnyuges.II. LA COMUNIDAD POSTGANANCIAL O POSTMATRIMONIAL. 1. Comunidad por cuotas. 2. La administracin entre la disolucin y la liquidacin: A) Subsistencia de la medida provisional: a) Pronunciamiento expreso en la sentencia; b) Sin ese pronunciamiento; B) Si no hubo medida provisional ni se adopta definitiva; C) El artculo 809 LEC y lo procedente sobre la administracin y la disposicin; D) El pago de deudas de la sociedad de gananciales. 3. Los actos de disposicin: A) Nulidad del acto unilateral de disposicin; B) Imposibilidad de la accin de divisin de la cosa comn; C) La venta con autorizacin judicial. 4. El caso del nico bien (inexistencia de comunidad postmatrimonial).III. LAS LIQUIDACIONES CONVENCIONALES. 1. Las liquidaciones privadas: A) Escritura pblica; B) Documento privado; C) Transaccin. 2. Convenio regulador o acuerdo especfico: A) Convenio regulador y liquidacin: a) Convenio sin liquidacin; b) Necesidad de la liquidacin; c) Admisin, por fin, de convenio sin liquidacin; d) Acuerdo de no liquidacin en plazo determinado; B) Complemento o adicin del convenio: a) De activo; b) De pasivo. 3. Impugnacin de la liquidacin convencional: A) Nulidad y rescisin: dos ttulos jurdicos diferentes; B) Nulidad; C) Rescisin por lesin: a) Admisin en general; b) Algunas matizaciones; c) Cauce procesal; d) Caducidad. 4. Arbitraje.IV. LA LIQUIDACIN JUDICIAL. 1. No en la misma sentencia. 2. La penosa particin hereditaria. 3. El nuevo sistema procesal: A) mbito del mismo: a) Entre cnyuges o ex cnyuges; b) Masa comn de bienes; c) Materias no incluidas; d) Prdida del objeto; B) Competencia: a) Sntesis de la situacin anterior; b) El artculo 807 de la LEC: a) Competencia funcional; b) Un proceso matrimonial; c) Otra actuacin judicial; d) Sin actuacin judicial.V. LA FORMACIN DEL INVENTARIO. 1. La solicitud de su formacin: A) La legitimacin; B) Requisitos de contenido: a) Subjetivos; b) Fundamentacin; c) Peticin; d) Fecha y firmas; C) Documentos a acompaar: A) Procesales; b) Materiales. 2. El intento de acuerdo sobre la formacin del inventario: A) Admisin 1105

de la demanda; B) Citacin: a) No personalsima; b) Del demandado; C) Oposicin de bices procesales por el demandado: a) Declinatoria; b) En general, falta de presupuestos e incumplimiento de requisitos; D) Comparecencia: a) Presencia de los cnyuges; b) Incomparecencia; c) Realizacin de acto; d) Conclusin. 3. La vista del juicio verbal: A) Tramitacin: a) Preparacin de la prueba; b) La vista: a) Incomparecencia, b) Desarrollo general; B) Sentencia y recursos. 4. Medidas sobre administracin y disposicin.Formulario: (M.5) SOLICITUD DE FORMACIN DE INVENTARIO.VI. EL CONTENIDO DEL INVENTARIO. 1. Los bienes gananciales y la llamada presuncin de ganancialidad: A) Regla especial de carga de la prueba; B) La aplicacin de la regla; C) La naturaleza segn la norma aplicable; D) La confesin de privaticidad. 2. Los bienes existentes: A) No los bienes consumidos antes de la disolucin; B) Existentes en el momento de la disolucin. 3. Crditos de la sociedad de gananciales contra los cnyuges: A) Por el valor de bienes enajenados ilegal o fraudulentamente; B) Por el importe actualizado de cantidades y crditos. 4. Las deudas a cargo de la sociedad de gananciales: A) Deuda existente y a favor de tercero: a) Deuda pendiente; b) Carga de la prueba; B) No deudas posteriores a la disolucin: a) Responsabilidad extracontractual; b) Honorarios del contador; c) Pago de gastos del otro cnyuge. 5. Crditos de los cnyuges contra de la sociedad de gananciales: A) En general: a) Gastos e impuestos de la vivienda; b) Gastos extraordinarios; c) Alquiler de otra vivienda; B) En especial: a) Por el valor de los bienes privativos; b) Por las cantidades adelantadas: a) En mejoras de la vivienda comn; b) En la compra de la vivienda comn; c) En traspaso de local para negocio familiar; d) En pago de prstamo; e) El caso especial de la hipoteca; C) Las deudas de aparicin posterior a la liquidacin. 6. Las deudas entre uno y otro cnyuge (en especial pensiones). VII. VALORACIN. 1. El momento de referencia de la misma en general; 2. La vivienda familiar y el uso de la misma: A) Adjudicacin al cnyuge que tiene el uso; B) Adjudicacin pro indiviso; C) Subsistencia del uso; D) No es carga. 3. Las viviendas de proteccin oficial. 4. El cauce procesal: A) Avalo en la propuesta de inventario; B) Avalo al final de la liquidacin; C) Propuesta de interpretacin. VIII. PARTIDAS CONCRETAS DEL ACTIVO. 1. Inmuebles: A) Adquiridos con dinero privativo; B) Panten adjudicado por el ayuntamiento; C) Adquisicin con pago aplazado (con o sin hipoteca): a) Antes del matrimonio: a) Por uno de los posteriores cnyuges: 1.) Cualquier inmueble; 2.) Vivienda familiar; b) Por los dos posteriores cnyuges; b) Durante el matrimonio; D) El artculo 1359 CC (construccin y mejora): a) Suelo privativo y construccin ganancial; b) Edificio privativo y mejora ganancial; E) Vuelo sobre edificacin ajena; F) Vivienda de cooperativa. 2. Muebles: A) Vehculos; B) Ajuar y mobiliario: a) Existencia y carga de la prueba; b) Ganancialidad; c) Valoracin; C) Aperos de labranza; D) Coleccin de sellos. 3. Activos financieros y acciones. 4. Dinero y saldos de cuentas corrientes: A) Dinero ganancial; B) Disposicin fraudulenta: a) Momento de la disposicin; b) Con intereses; c) Disposicin no 1106

fraudulenta; d) Debate en liquidacin, no en proceso ordinario. 5. Indemnizaciones por despido y similares: A) Percibida antes de la disolucin: a) Doctrina tradicional; b) Inicio del cambio; B) Despus de la disolucin: a) General; b) Especial. 6. Otras indemnizaciones: A) Incapacidad de uno de los cnyuges; B) Muerte de un hijo. 7. Sueldos, salarios, beneficios, rentas pensiones: A) Retribuciones del trabajo por cuenta ajena; B) Pensin de jubilacin; C) Ingresos de explotacin de negocio; D) Beneficios de negocio o empresa; E) Devolucin de IRPF. 8. Licencia de taxi IX. EL PROCEDIMIENTO DE LA LIQUIDACIN. 1. La solicitud de liquidacin: A) Presupuestos; B) Requisitos de contenido: a) Subjetivos; b) Fundamentacin; c) Peticin; d) Fecha y firmas; C) Documentos a acompaar: a) Procesales; b) Materiales; c) Presentacin de copias. 2. El intento de acuerdo sobre la liquidacin: A) Admisin de la demanda; B) Citacin: a) No personalsima; b) Del demandado; C) Comparecencia: a) Presencia de los cnyuges; b) Incomparecencia; c) Realizacin del acto; d) Conclusiones: a) Acuerdo de liquidacin; b) Designacin de contador y, en su caso, de perito o de peritos. 3. La liquidacin contenciosa: A) La designacin de contador y de perito o peritos: a) El contador; b) El o los peritos; c) La aceptacin; B) Las operaciones divisorias: a) La ley y los principios aplicables; b) Avalo, liquidacin, divisin y adjudicacin; C) La aprobacin de las operaciones. 4. La oposicin a las operaciones divisorias: A) El escrito de oposicin: a) Motivos procesales; b) Motivos de fondo; B) Comparecencia: a) Con conformidad; b) Sin conformidad; C) El juicio verbal. 5. El final de la liquidacin.Formularios (M.6) SOLICITUD DE LIQUIDACIN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES (M.7) ESCRITO DEL CONTADOR PRESENTANDO AL JUZGADO LAS OPERACIONES DIVISORIAS (M.8) ESCRITO DE OPERACIONES DIVISORIAS PRESENTADO POR EL CONTADOR (M.9) ESCRITO DE UNO DE LOS CNYUGES MOSTRANDO SU CONFORMIDAD (M.10) ESCRITO DE OPOSICIN (M.11) SOLICITUD CONJUNTA DE INVENTARIO Y LIQUIDACIN X. LIQUIDACIN EN NULIDAD Y CON MALA FE.

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I. LA DISOLUCIN DEL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL La STS de 2 de abril de 1992 (RJ 1992\4415, en inters de la ley) reconoce que el artculo 95, 1 del CC, primero, manifiesta una tcnica en verdad defectuosa y, segundo, precisa ser interpretado por lo menos en dos sentidos: 1.) En que el mismo debe referirse slo a los regmenes econmicomatrimoniales comunitarios, y de modo especial al rgimen de sociedad de gananciales, pues para el supuesto de que se trate de la separacin de bienes la norma carece, en rigor, de posibilidad de aplicacin. De este modo sabemos ya que el artculo no cabe con referencia a la separacin de bienes. En alguna rara ocasin se ha aludido a la liquidacin del rgimen econmico matrimonial tratndose de la divisin de cosa comn en el rgimen de separacin de bienes (SAP Zaragoza de 14 de septiembre de 1998, AC 1998\6584), pero es evidente que hay en ello una contradiccin, pues adquirido un bien de modo pro indiviso por los dos cnyuges el debate en torno a las aportaciones de cada uno no guarda relacin con la verdadera liquidacin. Aunque pueda hablarse de la extincin del rgimen de separacin de bienes, y as lo hace el artculo 1438 del CC, no parece adecuado referir la disolucin del rgimen econmico matrimonial al supuesto de que ese rgimen fuera el de separacin de bienes, por cuanto entonces no hay nada comn que disolver. La STS de 1992 antes citada as lo estima tambin cuando dice que no se ve inconveniente en referir el artculo 95, I, slo a los regmenes econmicomatrimoniales comunitarios, pues en el supuesto de previa separacin de bienes carece, en rigor, de finalidad. Debe asumirse, pues, que la disolucin ha de entenderse referida slo a los casos de que ese rgimen sea el de sociedad de gananciales o el de participacin.
SAP Castelln de 29 de mayo de 1999: Este criterio referido a supuestos en que se ventilaban cuestiones sobre la disolucin de la sociedad de gananciales en los procesos de familia, es todava ms claro en procesos como el presente en que tal disolucin no existe como efecto de los artculos 91 y 95 del Cdigo Civil, ya que los cnyuges tenan concertado rgimen de separacin de bienes pactado en escritura de capitulaciones matrimoniales de fecha 10 de octubre de 1994. Los citados preceptos vienen reservados a la extincin de regmenes de comunidad, ya que si se trata de la

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liquidacin de un rgimen econmico de separacin, notoriamente diferenciado del sistema ganancial, aparte de resultar inadecuado el proceso matrimonial, resolver sobre tal cuestin es difcil mxime cuando suelen adicionarse cuestiones de propiedad en las que pueden resultar afectados intereses de terceros, como acontece en el presente caso en el que la vivienda donde se hacen las inversiones es de la hermana de la esposa, sin posibilidad de intervenir, por

lo que resulta aconsejable ventilarlo por los cauces del juicio ordinario que corresponda a la cuanta de las presuntas inversiones, y ello conforme a lo dispuesto en los artculos 1319 del Cdigo Civil respecto de los reintegros que all se contemplan o en relacin a lo que establece el artculo 1438 del mismo Texto relativo a la compensacin que se produce cuando se extingue el rgimen de separacin de bienes (AC 1999\6269).

El que la disolucin no sea posible en la separacin de bienes, no impide que puedan tener que practicarse operaciones, no de liquidacin en sentido estricto, pero s de divisin de cosa comn cuando existen bienes pro indiviso (SAP Zaragoza de 17 de enero de 1995, AC 1995\64). 2.) No son equiparables las consecuencias, en el aspecto que nos ocupa, de la nulidad del matrimonio o el divorcio y de la separacin, pues si en los dos primeros casos el matrimonio o no existi o deja de existir, en la separacin subsiste el matrimonio y ello hace necesaria la existencia de un rgimen econmico, siendo adecuado el de separacin de bienes. El prrafo primero se refiere, por tanto, a la disolucin del rgimen econmico matrimonial que sea comunitario y despus vendr la liquidacin del mismo. Ahora bien, dentro de los regmenes econmico matrimoniales no es necesario aludir al rgimen de participacin pues no hemos encontrado sentencia alguna que se refiera al mismo, lo que prueba, una vez ms, su inexistencia prctica, de modo que en todo lo que sigue atenderemos slo a la sociedad de gananciales. La norma dice que la sentencia firme, se entiende de nulidad, de separacin o de divorcio produce la disolucin del rgimen econmico matrimonial, en nuestro caso la disolucin de la sociedad de gananciales, pero aqulla no puede entenderse de modo cabal si no se la pone en relacin con los artculos 1392 a 1396 del mismo CC.

1. Las causas de disolucin de la sociedad de gananciales 1109

Los artculos 1392 y 1393 del CC distinguen dos grandes causas de disolucin de la sociedad de gananciales, unas que llama de pleno derecho y que deben de actuar ipso iure o automticamente, las del artculo 1392, y otras que operan por decisin judicial y ante la peticin de uno de los cnyuges, las del artculo 1393.
STS de 14 de febrero de 2000: ... A diferencia de los cuatro supuestos que contempla el artculo 1392 del Cdigo Civil, los que, por s solos, operan ope legis o de pleno derecho la disolucin de la sociedad de gananciales, en los que relaciona el artculo 1393 del mismo Cdigo (uno de los cuales, el 3, es efectivamente llevar separado de hecho ms de un ao por mutuo acuerdo o por abandono de familia) para que se produzca la disolucin o conclusin de la sociedad de gananciales se requiere decisin judicial a peticin de uno de los cnyuges... (RJ 2000\676).

A) Causas de pleno derecho Cuando la norma habla de pleno derecho est significando que las causas que enumera operan sin necesidad de declaracin judicial y de modo automtico cuando se produce el hecho previsto en la ley.
STS de 8 de octubre de 1990: b) Que si el marido cotitular de dicha finca fallece en 2-10-1980, aparece el automatismo del dictado legal sealado en el art. 1392 del C.c. al prescribirse que la sociedad de gananciales concluir de pleno derecho: 1) Cuando se disuelva el matrimonio... que, a su vez, remite a los arts. 85 a 89 del C.c. en su reforma de la Ley 7-7-1981, y que comprende, obvio es, la disolucin por muerte de uno de los esposos, por lo que segn la doctrina general, se producen entonces los llamados efectos automticos de esa disolucin, y acaso sea se el nico sentido a la expresin del 1392 de que la sociedad de gananciales concluir de pleno derecho, en la idea de que cuando las causas de la disolucin sean las del art. -legales o la voluntaria del 1392-4.inmediatamente, o a seguido y sin solucin de continuidad, se producirn los efectos disolutivos y, por ende, se podr pasar a la segunda fase o liquidatoria de la misma, de tal suerte que el acto determinante de la conclusin disolucin del matrimonio nulidad del mismo, separacin conyugal o pactacin de otro rgimen- ser, a su vez, causa inmediata de la conclusin del rgimen ganancial (RJ 1990\7482).

La automaticidad de la consecuencia jurdica es tal que ni siquiera es necesario que se haga mencin de la misma en la sentencia que declara la nulidad o la separacin o que disuelve el matrimonio por divorcio. Por ello es absurdo que la parte pida en el recurso de apelacin que la sentencia de separacin declare tambin la disolucin de la sociedad de gananciales. 1110

SAP Granada de 3 de noviembre de 1993: Primero.- Que, la parte apelante ha limitado su recurso, a un nico punto, que no es otro, que se declare en la sentencia definitiva de separacin, la disolucin del rgimen econmico matrimonial (Sociedad de Gananciales); ante tan singular peticin, y de conformidad con el principio jurdico tantum devolutum, quantum apellatum (STC 40/1990, de 12 marzo y SSTS 103-1965, 10-6-1976, y 5-3-1990), la investidura de este Tribunal queda limitada, y ello en cuanto a conocimiento, pues, se ha de constreir en su resolucin, a la controversia que le muestran las pretensiones de las partes; lo dems est consentido y, no puede ser tratado, so pena de incurrir en incongruencia; y ya, pasando a la peticin objeto de proposicin, sealar que en el captulo IX, del Ttulo IV, Libro Primero del Cdigo Civil, se recoge un artculo, el 95, que en su prrafo primero dice: La sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico matrimonial; precepto que se halla dentro del epgrafe efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio, que nos pone en contacto con el art. 1392.3. del Cdigo citado,

que sienta, como causa de terminacin (de pleno derecho) de la sociedad de gananciales, el decreto judicial de la separacin de los cnyuges; y precepto, el primero de los reseados, que nos hace ver, y ello es lo primordial, el carcter constitutivo de sentencias, como la que tratamos; ya que, se hace valer, por medio de las mismas, un derecho, derecho al cambio jurdico (creacin, modificacin o extincin de una relacin jurdica); efecto que aqu, surge por ministerio de la Ley, como una consecuencia propia de la sentencia, como derivacin necesaria de la misma; y es que los efectos civiles de las sentencias estimatorias, en procesos matrimoniales, se desprenden, sin necesidad de hacer una expresa manifestacin, de aqulla (la sentencia), que se toma como hecho jurdico; por tanto, y constituyendo la disolucin de la sociedad de gananciales, una consecuencia ineludible de las sentencias que referimos, aparece innecesaria la declaracin que se insta, implcita en la misma; con tal mencin, y siendo ste el nico punto a tratar, su estudio desencadena el rechazo de la apelacin (AC 1993\2259).

La inutilidad no ha impedido la estimacin del recurso en algn caso, por razones de seguridad jurdica, para evitar todo posible equvoco (SAP Burgos de 8 de mayo de 1998, AC 1998\5613). La situacin se presenta de modo especial cuando en el proceso de separacin una de las partes niega que el rgimen econmico matrimonial sea el de la sociedad de gananciales, pues entonces la sentencia de separacin ni siquiera debe pronunciarse sobre esa cuestin, debiendo estarse al proceso que corresponda para dejar establecido cul es el rgimen econmico matrimonial.
SAP Barcelona de 14 de marzo de 1994: Pero cuando los litigantes difieren sobre el rgimen econmico conyugal de su matrimonio, no procede acoger la pretensin particional dentro del pleito sobre separacin conyugal y han de acudir al declarativo para ventilar todas las cuestiones pendientes sobre la materia, que son ajenas al objeto del proceso matrimonial, en el cual slo se

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produce ope legis la disolucin del rgimen econmico matrimonial (art. 95 prr. 1. CC, y, eventualmente las medidas judiciales que sustituyan a las adoptadas por cnyuges en la liquidacin del rgimen econmico [art. 91 CC]), sin que la interpretacin de estas normas autorice dejar sin efecto las disposiciones procesales y substantivas de orden pblico y obligado cumplimiento. Por todo lo cual, es visto que don Juan en hecho tercero de la contestacin a la reconvencin, niega que el matrimonio se hubiera celebrado bajo rgimen legal de gananciales, y apareciendo que compraron en nombre propio y pro indiviso una vivienda (pacto primero contrato de 29 de junio de 1979 [Folio 26]), y no para la sociedad, es visto que la pretensin de doa Herminia -introducida al contestar la demanda, como verdadera peticin reconvencional- para que se le entregara 3.500.000 ptas. perteneciente a la mitad aproximada del caudal ganancial (ordinal octavo del suplico de demanda reconvencional folio 46), hace supuesto de la cuestin, al introducir un

hecho y unos efectos que son controvertidos y que no pueden ser objeto del pleito entablado, pues la letra e) de la Disp. Adic. 5. de la Ley 30/1981, seala que pueden incorporarse al debate en forma de acumulacin sobrevenida de acciones, por reconvencin, las acciones fundadas en causa de separacin, divorcio o nulidad de los nms. 2 y 3 del art. 73 CC, sancionando con la inadmisin aquellas otras que no se funden en algunas de las mentadas causas entre las que no se hallan las de divisin y particin pretendidas, sin perjuicio de la declaracin genrica de disolucin del rgimen econmico (el que sea) en virtud de lo dispuesto en el art. 95 CC. Todo ello conlleva la aplicacin de la doctrina jurisprudencial que hace de las causas de inadmisin, causas de desestimacin y, por ende, a admitir el motivo del recurso, revocando el pronunciamiento final de la sentencia, que difiere la liquidacin del controvertido rgimen econmico de gananciales a la fase de ejecucin de la misma, que, por improcedente, se deja sin efecto (AC 1994\523).

El proceso matrimonial no es as el cauce adecuado para determinar el rgimen econmico matrimonial, debiendo la sentencia limitarse decir que queda disuelto ese rgimen, sin entrar a especificar si el mismo es o no el de gananciales.
SAP Madrid de 18 de enero de 1996: Segundo.-La decisin de la cuestin planteada con carcter principal, relativa, por tanto, a la viabilidad o no del proceso matrimonial para determinar la modalidad del rgimen econmico matrimonial discutido por los esposos, exige partir de la siguiente comprobacin: es claro, por disponerlo as el art. 95.1 del Cdigo Civil, que la sentencia firme de separacin, divorcio o nulidad produce, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico matrimonial, cualquiera que sea ste, de ah que el texto legal utilice el trmino disolver y no la palabra liquidar, slo aplicable al rgimen de comunidad. Tras la extincin del rgimen econmico, entra en vigor, lo convenido por los cnyuges sobre liquidacin cuando proceda (art. 90 del Cdigo Civil), y a falta de convenio, nuestro Derecho precisa que el juzgador determine las consecuencias de la extincin de dicho rgimen (art. 91), estableciendo las cautelas o garantas precisas. Entonces, un primer anlisis de dicha cuestin, podra conducir a estimar posible y conveniente, ante las discrepancias de los esposos sobre la clase del rgimen econmico matrimonial

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existente, que en el mismo proceso de familiar se discutiese y resolviese, como antecedente preciso para las posteriores operaciones y por razones de economa procesal, dicha cuestin. Sin embargo, son de advertir y no pueden dejar de reconocerse, los siguientes factores: a) En primer lugar, la propia naturaleza del proceso matrimonial, cuyo objeto principal es la declaracin o no de la nulidad, separacin o divorcio de un matrimonio determinado, siendo todas las dems cuestiones sobre las que se decide, consecuencias o efectos de dicha declaracin esencial. b) En segundo trmino, es claro que ninguno de los preceptos antes invocados y aplicables al proceso matrimonial, contemplan de modo expreso tal posibilidad, de manera que, en principio, habra de operar el art. 481 de la LECiv, que establece que toda contienda entre partes que no tenga sealada tramitacin especial, ser ventilada y decidida en el juicio declarativo que corresponda; por lo que, de admitirse la tesis sustentada en la decisin ahora impugnada, se est, en realidad, privando a las partes de legtimos derechos que la ley, en principio, les otorga, dada la limitacin casacional de los procesos matrimoniales, frente a otros procedimientos. c) Y finalmente, tampoco podra aceptarse la solucin ofrecida por el juzgador de instancia desde la ptica de la acumulacin de acciones, toda vez que, de admitirse la viabilidad de tales pronunciamientos en la sentencia matrimonial, se estara, en realidad,

acumulando a la accin matrimonial, que tiene sealado un proceso especial, una accin de diferente naturaleza, infringiendo no slo el art. 154.3 de la LECiv, sino tambin lo preceptuado en la Disposicin Adicional Quinta, apartado e) de la Ley de 7 julio 1981, cuya razn de ser es, precisamente, impedir que, por va reconvencional, se acumulen acciones que deben dilucidarse en procesos de distinta naturaleza. Por lo expuesto, parece necesario concluir que la naturaleza del proceso de familia no resulta cauce adecuado, ante las discrepancias habidas entre los esposos respecto a la modalidad del rgimen econmico existente en el matrimonio, para la determinacin del mismo, que precisa la adopcin de una previa declaracin al efecto, que excede del mbito de estos procedimientos especiales, en los que slo procede, como se ha expuesto, acordar la disolucin del rgimen econmico matrimonial, debindose resolver la determinacin del mismo, en el proceso ordinario correspondiente, al que las partes han de remitirse necesariamente. Por tanto, en el supuesto enjuiciado, procede acoger la tesis del recurrente que con carcter principal se formulaba, y declarar, tan slo la disolucin del rgimen econmico matrimonial hasta ahora existente en el matrimonio, pero sin efectuar declaracin alguna sobre la modalidad del mismo, cuestin que se deber resolver en el proceso correspondiente (AC 1996\59).

Estamos, pues, ante causas que llevan a la disolucin automtica y esas causas son las que enumera el artculo 1392, es decir: a) Disolucin del matrimonio El nmero 1. del artculo 1392 del CC se refiere en general a cuando se disuelva el matrimonio y con ello se est remitiendo a lo dispuesto en el artculo

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85, conforme al cual el matrimonio se disuelve por muerte o declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por divorcio No hay duda en que la sentencia que declara el divorcio produce de pleno derecho la disolucin del rgimen econmico matrimonial, cuando ste sea el de la sociedad de gananciales o el de participacin, efecto que es constitutivo y, por tanto, con efectividad desde el da de la firmeza de la resolucin judicial (como veremos despus con ms detalle). En el caso de que hubiere existido primero separacin y luego divorcio, la disolucin se produce con la primera. El divorcio produce la disolucin slo cuando no ha existido separacin previa.
SAP Teruel de 7 de junio de 1994: Tercero.- En contra de la tesis sostenida por el esposo, las causas por las que concluye, de pleno derecho, la sociedad de gananciales son aquellas que se relacionan en el art. 1392 del Cdigo Civil; entre ellas, la disolucin del matrimonio (nm. 1), cuya virtualidad ser tal a partir de la firmeza de la sentencia de divorcio (art. 95); puesto que, en el caso, no ha llegado a pronunciarse la de separacin conyugal, que, de haberse emitido, habra producido idntico efecto (nm. 3 del citado art. 1392). Tambin habrase causado esa disolucin de la sociedad ganancial, a peticin de uno de los cnyuges, en alguno de los casos que se sealan en el art. 1393; y, por ltimo, la misma disolucin puede sobrevenir ante el especfico supuesto a que se refiere el art. 1373. Ninguna de las consignadas premisas disolutivas aparece en la litis, a salvo, obviamente, de la actual de divorcio (AC 1994\1027).

b) Declaracin de nulidad del matrimonio Si la sentencia declara la nulidad del matrimonio, esa misma declaracin debera comportar que el rgimen econmico matrimonial no ha existido nunca, por cuanto dicho rgimen slo puede existir si existi matrimonio. En este caso no estaramos realmente ante una disolucin, sino ante una verdadera nulidad con efectos ex tunc, esto es, referidos al momento de contraer el matrimonio que se declara nulo. Sin embargo, no es esta la solucin a la que llegan los artculos 95, I, y 1392, 2., pues en ellos se acepta, por razones de seguridad jurdica y en atencin a los posibles terceros, que el rgimen econmico matrimonial efectivamente existi, aunque no existiera el matrimonio, con lo que se produce su disolucin y en el momento en que la sentencia se convierte en firme. Tratndose de sentencia cannica de nulidad desde que se le de eficacia civil (arts. 80 CC y 778 1114

LEC). A partir de ah, lgicamente, surgir la necesidad de la liquidacin del rgimen econmico, si bien para la misma el artculo 95, II, contiene norma expresa.
STS de 13 de mayo de 1983: Considerando.- Que son antecedentes de hecho, esenciales en orden al recurso de casacin en cuestin, reconocidos en la sentencia recurrida, los siguientes: A) Con fecha 16 junio 1964 el Tribunal Eclesistico del Obispado de Mlaga declar suficientemente probada la presunta muerte de don Evaristo D. A., en virtud de lo cual dicho Tribunal concedi licencia a la ahora recurrente doa Mariana M. G., legtima esposa del presunto fallecido, para pasar a contraer nuevas nupcias, y al amparo de la indicada licencia la mencionada recurrente contrajo matrimonio con don Amalio M. A. en fecha 5 enero 1955; B) Con fecha 27 noviembre 1971 el Tribunal de la Archidicesis de Barcelona declar nulo ese matrimonio contrado entre los antes citados don Amalio M. A. y doa Mariana M. G., por haberse descubierto posteriormente el paradero y persistir viviente el aludido don Evaristo D. A.; y C) No consta hubiere mala fe en la referida doa Mariana M. G., ni en su segundo consorte, en el matrimonio que contrajeron, como tampoco dolo en el expediente cannico de muerte presunta del don Evaristo D. A. Considerando.- Que, como cuestin previa al examen de los dos motivos en que se apoya este recurso, es de tener en cuenta que en materia matrimonial, al igual que sucede por modo general, el concepto de inexistencia no tiene consagracin en nuestro ordenamiento positivo, siendo usado por la doctrina cientfica remediando la prctica del antiguo derecho, especialmente el francs, que lo ide como reaccin ante el rigorismo de la regla segn la que slo poda ser nulo el matrimonio que se celebrase en contra de una norma expresamente establecida en un texto legal -no hay nulidad sin texto- y que se concreta en aquellos supuestos en que no existiendo dicha norma era inconcebible pensar en la realidad efectiva de un acto matrimonial, cual sucede en los casos de identidad de sexo, falta absoluta de consentimiento y ausencia total del acto, quedando por tanto excluidas las hiptesis en que la ley establece una prohibicin especfica y decretada la consiguiente nulidad para cuando sea infringida, al modo como ocurre en el caso de bigamia, puesto que en nuestro sistema el nm. 5 del art. 83 del C. Civ. precepta el impedimento dirimente para contraer matrimonio respecto de aquellos que se hallen ligados por un vnculo precedente, y el ordinal primero del art. 101 del mismo Cdigo sanciona con nulidad a los matrimonios celebrados en contravencin con lo dispuesto en aqul, por lo que es de apreciar, al igual que ya fue reconocido por esta Sala el 7 marzo 1972 en segunda sentencia recada en recurso de casacin estimado, que el caso presente no puede incluirse en ninguna de las aludidas tres posibilidades de inexistencia que la doctrina cientfica y el Derecho positivo menciona, ya que ha quedado probada la existencia de hecho del acto matrimonial, aunque incida en la sancin de nulidad justamente por la preexistencia del matrimonio que primeramente habra contrado doa Mariana M. G. Considerando.Que tambin es de reconocer que aquella consecuencia sancionadora es, sin duda, comn a todos los supuestos de ineficacia absoluta, pues bien se trate de un acto que no existe al faltar alguno de los elementos esenciales para su existencia, o bien si es radicalmente nulo por contrario a una prohibicin expresa de la Ley no podr

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tener otra sancin, que la mxima de carencia total de efectos jurdicos del acto, que se concreta en la clsica frmula quod nullum est, nullum effectum producit, desde el instante mismo de su celebracin, pues al llegar a nacer en el orden de derecho, equivale a surgir de algo carente de toda virtualidad, con exigencia de previa declaracin judicial que as lo constate en el mbito civil, a fines de hacer desaparecer la apariencia del acto realizado, segn tiene proclamado esta Sala en constante y uniforme criterio jurisprudencial por modo general, y especficamente en materia de matrimonio en S. de 25 enero 1963. Considerando.- Que, no obstante, la igualdad de trato reseada en el precedente Considerando hace excepcin en el supuesto de matrimonio putativo regulado por el art. 69 del C. Civ. en su anterior redaccin, en el que se hace salvedad respecto de la improductividad de eficacia pietatis causa et publice utilitate exigente, que segn proclama la ya invocada segunda sentencia dictada el 7 marzo 1972 como consecuencia de recurso de casacin estimado, requiere la concurrencia de tres requisitos, que, sin duda alguna, se dan en el caso que ahora se examina: a) en primer lugar que se trate de un matrimonio nulo, no inexistente, es decir de los especficamente sancionados como tales en el nm. 1. del art. 101 del C. Civ., en su anterior redaccin, cual es el que se contempla en el presente recurso, en que concurre el impedimento de ligamen anterior, del ordinal quinto del art. 83 del mencionado Cuerpo legal sustantivo en su anterior redaccin; b) en segundo trmino, que los efectos que obtiene sean de carcter estrictamente civil, circunstancia que igualmente se cumple, por cuanto lo nico que en definitiva se solicit como efecto de declaracin de nulidad fue la liquidacin de la sociedad legal de gananciales de don Amalio M. A. y doa Mariana M. G.,

con la consiguiente adjudicacin a sta de la propiedad de una mitad indivisa de la vivienda de que se hace mencin y de la mitad del saldo que exista en libreta de ahorro tambin referenciada, al momento de producirse la anulacin de su segundo matrimonio celebrado con el citado don Amalio M. A.; y c) finalmente, que existe buena fe en la realizacin del segundo matrimonio, que en todo caso se presume y que viene expresamente reconocido en la sentencia recurrida, en virtud de la causa de nulidad alegada y tomada en consideracin, por haber sido contrado dicho segundo matrimonio mediante licencia del Tribunal Eclesistico del Obispado de Mlaga al declararse por ste, con anterioridad a la contraccin de tal nuevo vnculo, suficientemente probada la presunta muerte de don Evaristo D. A., con quien haba contrado primer matrimonio la tan citada doa Mariana M. G. Considerando.- Que a la vista de los aspectos de hecho y consideraciones expuestos en los antecedentes considerandos es de llegar a la solucin estimatoria del primero de los motivos en que se apoya el recurso de que se trata, fundamento, al amparo del nm. 1. del art. 1692 de la L. E. Civ., en violacin, por inaplicacin, de los arts. 69 y 101, nm. 1., del C. Civ., en su anterior redaccin, porque si ciertamente el art. 51 del C. Civ., tambin en su anterior redaccin, sancionaba que no producir efectos civiles el matrimonio cannico o civil cuando cualquiera de los cnyuges estuviere ya casado legtimamente, esa normativa no hace ms que expresar una regla general, como lo revela su inclusin en la Seccin 2. del Captulo 1., del Ttulo IV, del Libro I, de dicho Cuerpo legal sustantivo, que afecta a las disposiciones generales del matrimonio y en orden a las comunes a las dos clases de matrimonio -cannico y civil-, y que tiene su contrapartida complementaria limitndose, a tales efectos civiles, en el mencionado art. 69,

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conforme a anterior redaccin, relacionado con el nm. 1. del 101, del referido Cdigo, tambin en anterior redaccin, como mdulo de recepcin a aquel principio general evidenciado por la comprensin del primero de los preceptos en la Seccin 5. del citado Captulo 2., del Ttulo IV del Libro I, del referido ordenamiento jurdico civil sustantivo, contrado a los efectos de la nulidad del matrimonio y el segundo en la seccin tercera de los mismos Captulo, Ttulo y Libro, afectante a la nulidad del matrimonio, y cuyos preceptos si sancionan sta, puesto en concordancia con el nm. 5. del art. 83 del precitado C. Civ., en anterior redaccin, a que el invocado nm. 1. del art. 101 se remite, tambin en anterior redaccin, para el caso de matrimonio celebrado entre personas que se hallaren ligados con vnculo matrimonial, es indudablemente sobre la base, en cuanto a efectos civiles, de que stos se produzcan cuando el matrimonio declarado nulo haya sido contrado de buena fe por los dos cnyuges, o por uno de ellos en lo que a ste afecte, toda vez que, como ya ha tenido ocasin de declarar esta Sala en la tan meritada segunda sentencia dictada el 7 marzo 1972, como consecuencia de recurso de casacin estimado, la expresada norma contenida en el art. 51 del C. Civ., en anterior redaccin, es una frmula que no altera, en el terreno estrictamente civil, la genrica sancin de nulidad del art. 101 del mismo Cdigo, tambin en anterior redaccin, puesto que al trmino ser nulo que ste emplea no se puede atribuir otro significado que el de no producir efectos civiles, que tambin se utiliza en el invocado 51, de anterior redaccin, y que hay que entender simplemente se reitera a los exclusivos fines de la coexistencia en nuestro derecho de las dos clases de matrimonio que mantena el art. 42 del C. Civ. despus de la reforma llevada a cabo por L. de 24 abril 1958 y actualmente se

mantiene con la modalidad normativa acogida en el Captulo 3. del Ttulo IV, del Libro I, del meritado Cdigo, y concretamente en su art. 49, conforme a la regulacin dada por L. de 7 julio 1981 en tendencia de adaptacin a la prevalente regla contenida en el art. 32, 1, de la Constitucin Espaola, de que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica, de modo que la ley regular las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus efectos, pero sin que en modo alguno el tan mencionado art. 51 del C. Civ., en su redaccin anterior a la expresada L. de 7 julio 1981, pueda significar la introduccin de un tipo especial de ineficacia ms grave que las dems causas de nulidad de matrimonio, ni hay base jurdica, como ya viene indicado en el segundo de los considerandos de esta resolucin, para deducir que el matrimonio nulo se convierta en inexistente, ni por tanto genere las sanciones de ndole civil a ste inherente. Considerando.- Que en contra de la tesis sustentada no pueden alegarse con eficacia las sentencias de este Tribunal de 19 enero 1926, 14 julio 1953, 1962, pues como pone de relieve la tantas veces aludida sentencia de 7 marzo 1972, con independencia de que las afirmaciones contenidas en aquellas resoluciones lo sean de ndole general con carcter doctrinal no vinculantes, es lo cierto que no hacen sino dar predominio a los arts. 69 y 51 del C. Civ., en su anterior redaccin, segn se estim necesario en cada planteamiento concreto, siguiendo la lnea trazada por un determinado sector de la doctrina cientfica, que faculta a los Jueces y Tribunales, en esta materia, para elegir con prudente arbitrio la norma adecuada que permita resolver cada caso en espritu de equidad y atendiendo todas las particularidades del mismo,

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singularizadas en el supuesto ahora contemplado en que el matrimonio cuya nulidad viene determinada por causa de persistencia de anterior matrimonio fue contrado en circunstancias especiales no apreciadas concurrentes en los casos examinados en las relacionadas sentencias de 19 enero 1926, 14 julio 1953 y 29 mayo 1962, cuales son los de licencia oportuna concedida previamente por el Tribunal Eclesistico del Obispado de Mlaga para pasar a contraer el matrimonio cannico cuya nulidad se aprecia, por declarar suficientemente probada la presunta muerte del primer marido de la contrayente, ste ahora recurrente, a consecuencia del oportuno expediente cannico, con la secuencia de evidente buena fe en la realizacin del segundo matrimonio afectado por la nulidad tan expresada, y mayormente cuanto ninguna manifestacin dolosa se aprecia en el mbito de dicho expediente cannico. Considerando.- Que, a mayor abundamiento, siendo regla acogida en el art. 3. del C. Civ. que las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas, esos aspectos a tener en cuenta corroboran la tesis acogida, con base en el art. 69 del C. Civ., de entender con produccin de efectos civiles el matrimonio llevado a cabo, en situacin de buena fe, entre doa Mariana M. G. y don Amalio M. A., cuya nulidad viene producida por persistencia al tiempo de celebrarlo del que anteriormente haba concertado con Evaristo D. A., toda vez que al prevenir la Partida Cuarta. Ttulo Tercero, Ley Tercera, que otros casndose alguno consejeramente sabiendo ellos mesmos que avian entre s tal embargo por que no lo devian fazer, los fijos que ouiessen non seran legtimos, mas si el uno dellos lo sopiesse

e non ambos, en tal manera seran los fijos legtimos. Ca el non saber del uno, le escusa que les non pueden dezir que non fijos de derecho, y la misma Partida Cuarta, en su Ttulo Dcimo tercero. Ley Primera, que E aun si acaesciese que entre algunos de los que se casan manifiestamente, en faz de la eglesia, oviese tal embargo, porque el casamiento se deve partir: los fijos que fiziessen ante que sopiessen que auvia entre ellos tal embargo, como si non lo sopiessen ms de uno dellos ..., estableciendo la antigua ley de matrimonio Civil, en los arts. 94, 95 y 96, que el matrimonio nulo contrado de buena fe por ambos cnyuges producir todos sus efectos civiles mientras subsista, y la legitimidad de los hijos, as como que el contrado de buena fe por uno de ellos lo producir solamente respecto del cnyuge inocente y de sus hijos, y que la buena fe se presumir siempre, al no probarse lo contrario, y al prevenir el vigente artculo 95 del C. Civ., en cuanto a la declaracin de nulidad, por redaccin dada por la Ley 7 julio 1981, comprendido en el Captulo Noveno, del Ttulo Segundo, del Libro Primero, del C. Civ., que se contrae a los efectos de la nulidad del matrimonio y entre cuyas causas de nulidad figure la que se refiere al matrimonio contrado por los que estn ligados con vnculo matrimonial, dada la remisin que hace el nmero segundo del art. 73 de dicho Cdigo al 46 del mismo cuerpo legal que la sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico matrimonial y si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno solo de los cnyuges, el que hubiere obrado de buena fe podr optar por aplicar en la liquidacin del rgimen econmico matrimonial las disposiciones relativas al rgimen de participacin y el de mala fe no tendr derecho al participar en las ganancias obtenidas por su consorte, est poniendo claramente de manifiesto que tanto en los antecedentes

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histricos y legislativos, como en la realidad social actual, se da eficacia civil al matrimonio nulo, por causa de persistencia de vnculo anterior, siempre y cuando los contrayentes de aqul hubiesen actuado de buena fe al contraerlo; lo que viene reforzado por la normativa de L. de 7 julio 1981 al prrafo ltimo del art. 195 del C. Civ., redactado conforme a la L. de 8 septiembre de 1939, que decret la supresin de su prrafo 3. que dispona que la declaracin de fallecimiento no bastara por s sola para que el cnyuge presente pueda contraer ulterior matrimonio, lo que origina, a sensu contrario, la posibilidad de contraerlo, cuando esa situacin apreciada de fallecimiento se produzca, quedando en consecuencia posibilidad de efectos civiles, pues lo contrario supondra el absurdo de reconocer una situacin fctica sin aceptar las consecuencias jurdicas inherentes. Considerando.- Que a igual solucin desestimatoria es de llegar en orden al motivo segundo, que se fundamenta, amparado como el anterior en el nm. 1. del art. 1692 de la L. E. Civ., por violacin, a causa de inaplicacin, del principio de orden jurdico que, referido al matrimonio putativo, viene remitido a la razn moral,

la justicia y la equidad, porque tal principio, proclamado en el prrafo segundo del ya citado art. 3. del C. Civ., puesto en relacin con lo consignado en los anteriores considerandos, avalan la tan referida solucin que en ellos se acogen de produccin de efectos civiles del matrimonio nulo de que se viene haciendo mencin, y concretamente en lo que se contrae a gananciales, ya que siendo la esencia fundamentadora de stos un rgimen de comunidad de adquisiciones, que hace emanar de la aportacin que cada uno de los cnyuges se entiende hacen el acervo comn con su participacin y contribucin con su actividad en el vnculo familiar contractual, no sera acomodado a los principios bsicos de justicia el excluir de la comunidad econmica que de hecho ha existido durante el tiempo en que se mantuvo vivo el matrimonio declarado nulo, y hasta que esa nulidad fue apreciada, y que es la base que da vida al matrimonio putativo acogido en el art. 69 del C. Civ. espaol, siguiendo al Derecho francs, y que determina que cuando se ha actuado de buena fe en la contraccin de un matrimonio, la nulidad que de l se declare no obsta a que produzca efectos civiles con relacin a los hijos y a los cnyuges (RJ 1983\2819).

Despus tendremos que ver las especiales condiciones en que se produce la liquidacin si se ha declarado la mala fe de uno de los cnyuges. c) Sentencia de separacin de los cnyuges La sentencia firme de separacin produce tambin la disolucin automtica de la sociedad de gananciales, sin que sea necesario que en la misma se contenga la declaracin expresa de disolucin, como hemos visto antes en la SAP Granada de 3 de noviembre de 1993. En este sentido dir la STS de 20 de junio de 1987 (RJ 1987\4539) que la peticin de disolucin de la sociedad de gananciales es intrascendente por producirse ese efecto de pleno derecho al declararse judicialmente la separacin de los cnyuges. 1119

La razn de ser es evidente:

el mantenimiento del rgimen de

gananciales y de la comunidad es incompatible con la situacin de matrimonio separado (STS de 17 de septiembre de 1997, RJ 1997\6616). a) Nuevo rgimen de separacin de bienes Cuando la sentencia matrimonial se limita a declarar la separacin entre los cnyuges, el problema que aparece de inmediato es el de las relaciones entre los artculos 95, I (disolucin de la sociedad de gananciales), y 1435, 3 (caso de existencia de la separacin de bienes por extincin de la sociedad de gananciales) del CC. Dos son las posibles interpretaciones: 1.) Cabra sostener que la disolucin de la sociedad de gananciales por virtud de la sentencia de separacin produce una sustitucin de ese rgimen por el de separacin de bienes, de modo que, dado que la separacin no disuelve el matrimonio y que ste tiene que estar sujeto a un rgimen econmico, lo que hace el artculo 95, I, es slo disolver la sociedad de gananciales, aadiendo el artculo 1435, 3, que entonces existir entre los cnyuges el rgimen de separacin de bienes. Esto es lo que sostiene la citada STS de 1992, repetimos dictada en inters de ley. STS de 2 de abril de 1992: Primero.- Se ha interpuesto este recurso por el Ministerio Fiscal, en inters de la ley, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, en 19 abril 1991,
El primer motivo del recurso se formula por infraccin del artculo 95.1 del Cdigo Civil y, el segundo, del artculo 1435.3 del mismo texto legal, en ambos casos con referencia a que se aprob un convenio regulador de la separacin en el que, al tratar de la liquidacin del rgimen econmico matrimonial (artculo 90 del Cdigo Civil), acordaban los cnyuges que, en el futuro, dicho rgimen sera el de absoluta separacin de bienes, y estima el Ministerio Fiscal, aunque sin afirmarlo radicalmente (Probablemente existen razones bastantes para entender que la solucin dada en el pleito se ajusta a la realidad y a la regulacin de esta materia en el Cdigo Civil. Pero su autoridad slo tiene expresin en el caso concreto, a diferencia de la que esta Sala haya de dictar, que constituir jurisprudencia),

confirmando en apelacin la dictada, con fecha 7 mayo 1990, por el Juzgado de Primera Instancia nmero 1 de Medina del Campo, en un proceso de separacin matrimonial de comn acuerdo.

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que ello es contrario a los preceptos antes citados porque el artculo 95.1, al regular uno de los efectos comunes a la nulidad del matrimonio, separacin y divorcio, dispone que la sentencia firme producir, respecto a los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico matrimonial, sin prevenir el establecimiento de un rgimen ulterior, y el artculo 1435 (Existir entre los cnyuges separacin de bienes: 3. Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el rgimen de participacin, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro rgimen distinto) no puede considerarse vigente a los efectos del artculo 95.1, de redaccin ms moderna, con el que sera incompatible. Segundo.- El artculo 95.1, que revela una tcnica en verdad defectuosa, precisa ser interpretado partiendo de que, como es obvio, no son equiparables las consecuencias, en el aspecto que nos ocupa, de la nulidad del matrimonio o el divorcio y la separacin, pues en esta ltima subsiste el matrimonio y ello hace necesario un rgimen econmico, siendo adecuado el de separacin de bienes, solucin concorde con el artculo 1435.3 que puede fundamentarse en que: a) Este es el criterio del Cdigo Civil en supuestos de disolucin de la sociedad conyugal por otras causas (as, artculo 1374); b) Cuando el artculo 1443 del

mismo Cdigo dispone que la separacin de bienes decretada no se alterar por la reconciliacin de los cnyuges en caso de separacin personal, presupone la existencia de aqulla; c) Aunque, en puridad, la disolucin del rgimen econmico matrimonial prevista en el artculo 95.1 no se identifica con la necesidad de que se establezca el rgimen econmico matrimonial de separacin de bienes, pudiendo quiz bastar la adopcin de las medidas legalmente previstas en los artculos 90 y siguientes, nada se opone a entender aquel precepto en el razonable sentido de que, en aplicacin del artculo 1435.3, al extinguirse la sociedad de gananciales anterior, se someta el matrimonio al rgimen de separacin de bienes, cunto ms si, como sucede en el presente caso, as se acord en el convenio regulador de la separacin matrimonial; y d) Por ltimo, y aunque ste no sea el caso, tampoco se ve inconveniente en referir el artculo 95.1 slo a los regmenes econmicomatrimoniales comunitarios, pues en el supuesto de previa separacin de bienes carece, en rigor, de finalidad. Tercero.Procede, en consecuencia, la desestimacin del recurso sin que, atendida su naturaleza, sea pertinente pronunciamiento alguno sobre costas o depsito (RJ 1992\4415).

En este sentido puede encontrarse alguna resolucin posterior de Audiencia Provincial. Aunque sin citar a la anterior.
SAP Segovia de 30 de junio de 2001: El motivo debera ser desestimado de plano, por cuanto los recursos slo tienen por objeto la modificacin de la parte dispositiva, donde nada se declara, sobre este extremo, salvo el pronunciamiento genrico sobre la disolucin del rgimen econmico matrimonial, con remisin de la liquidacin a la fase o proceso de ejecucin. Bien es cierto, que esta declaracin, se contiene como efecto comn a nulidad, separacin y divorcio en el art. 95 CC; pero ya advierte la jurisprudencia que este artculo revela una tcnica en verdad defectuosa, precisa ser interpretado partiendo de que, como es obvio, no son equiparables las consecuencias, en el aspecto que nos ocupa, de la nulidad del matrimonio o el divorcio y la separacin, pues en esta

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ltima subsiste el matrimonio y ello hace necesario un rgimen econmico, siendo adecuado el de separacin de bienes, solucin concorde con el art. 1435.3 que puede fundamentarse en que: a) Este es el criterio del Cdigo Civil en supuestos de disolucin de la sociedad conyugal por otras causas (as, art. 1374). b) Cuando el art. 1443 del mismo cdigo dispone que "la separacin de bienes decretada no se alterar por la reconciliacin de los cnyuges en caso de separacin personal", presupone la existencia de aqulla. c) Aunque, en puridad, la "disolucin del rgimen econmico matrimonial" prevista en el art. 95.1 no se

identifica con la necesidad de que se establezca el rgimen econmico matrimonial de separacin de bienes, pudiendo quiz bastar la adopcin de las medidas legalmente previstas en los arts. 90 y ss., nada se opone a entender aquel precepto en el razonable sentido de que en aplicacin del art. 1435.3, al extinguirse la sociedad de gananciales anterior, se someta el matrimonio al rgimen de separacin de bienes. d) Por ltimo, tampoco se ve inconveniente en referir el art. 95.1 slo a los regmenes econmico-matrimoniales comunitarios, pues en el supuesto de previa separacin de bienes carece, en rigor, de finalidad (STS 14 de septiembre de 1992) (JUR 2001\250426).

2.) Puede tambin defenderse que el artculo 95, I, lo que hace es disolver el rgimen econmico ganancial o el de participacin, debiendo en consecuencia procederse a su liquidacin, y que el artculo 1435, 3, lo nico que hace es prever la hiptesis de que los cnyuges se reconcilien posteriormente; en este caso el nuevo rgimen econmico ser el de separacin de bienes. Esta solucin parte de los principios de que no existen efectos distintos entre la separacin y el divorcio y de que, producida la separacin, no existen entre los cnyuges ms relaciones econmicas que las que se desprendan de la misma sentencia; esto conduce a la disolucin y a la liquidacin, con la completa extincin de cualquier rgimen econmico, lo que no impide que si en un momento posterior se produce la reconciliacin entre los cnyuges, a la que se refiere el artculo 84, el nuevo rgimen econmico sea el de separacin, como previene el artculo 1435, 3. No es sencillo decidirse entre una y otra posibilidad interpretativa, y no lo es porque no se trata simplemente de interpretar dos artculos del CC, sino de atender a la concepcin poltica que est en el fondo de la reforma operada por la Ley 30/1981, de 7 de julio. Si se estima que la misma ha partido de igualar separacin y divorcio deberemos inclinarnos por la segunda opcin, pero si se afirma que la reforma ha dejado subsistente la diferencia entre una y otro tendr que concluirse que algn rgimen econmico habr de existir entre los esposos separados, y que 1122

ese rgimen slo puede ser el de separacin de bienes. En favor de esta primera opcin juega la sentencia del Tribunal Supremo dictada en inters de ley, con su especial fuerza vinculante para el aplicador jurisdiccional. b) La reconciliacin La sentencia de separacin produce de modo automtico la disolucin del rgimen econmico matrimonial y hay que atender ahora a qu sucede cuando los cnyuges llegan a una reconciliacin posterior. Pudiera ser que las consecuencias de la reconciliacin sean distintas segn se comunicara o no al tribunal. 1.) Con comunicacin al tribunal Segn el artculo 84 del CC la reconciliacin deja sin efecto ulterior lo resuelto en el proceso, siempre que aquella sea puesta en conocimiento del juez que haya entendido en el litigio, y partiendo del mismo se ha podido entender que, decretada la separacin por sentencia firme, producida la reconciliacin, puesta en conocimiento del Juzgado competente, dictado por ste auto dejando sin ulterior efecto lo en ella resuelto, adquiridos bienes literalmente para la sociedad de gananciales, y producida una segunda separacin por sentencia firme, cuando llega la hora de la liquidacin se entienda que subsiste la sociedad de gananciales, aunque deba distinguirse en fases de tiempo. La siguiente resolucin es un auto que decide una cuestin de competencia negativa entre dos Juzgados de la Audiencia Provincial de Barcelona, pues se trataba de resolver cul de ellos era competente para la liquidacin al existir dos sentencias de separacin, cada una de ellas dictada por uno de ellos.
AAP Barcelona de 12 de abril de 199: Primero.- Presentan el recurso de la actora, y la impugnacin del demandado, la cuestin, de estricto carcter jurdico, acerca de la eficacia de los actos propios de los cnyuges y de las resoluciones judiciales producidas con motivo de una primera sentencia de separacin del Juzgado nm. 15 de Primera Instancia de Barcelona (autos nm. 65/1984), por mutuo acuerdo, seguida de una posterior reconciliacin al cabo de ao y ocho meses, para volver a separarse a los once aos por medio de Sentencia contenciosa de 20 de enero de 1997 (autos 241/1996) del Juzgado de Sant Feliu de Llobregat en relacin a saber cul de los juzgados citados ha de ser el competente para llevar a cabo las operaciones de liquidacin de la sociedad conyugal de gananciales del matrimonio

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formado por doa Edelmira C. G. y don Urbano A. P., sobre cuya cuestin la actora sostiene ser el de Sant Feliu de Llobregat, mientras que el demandado y el Auto apelado de 7 de julio de 1998, sostiene ha de ser el Juzgado de Barcelona. Segundo.- En la alternativa expresada, este Tribunal ad quem se ha de inclinar por la tesis de la actora recurrente y declarar que compete al Juzgado de Primera Instancia de Sant Feliu de Llobregat, las operaciones de liquidacin de la sociedad ganancial por la que se rega el matrimonio, habida cuenta de que la primera Sentencia de 5 de abril de 1984 del Juzgado 15 de Barcelona, que aprob el Convenio Regulador de separacin de 20 de diciembre de 1983, qued por virtud del Auto de 11 de diciembre de 1985 del propio rgano judicial sin ulterior efecto lo en ella resuelto una vez que se puso la reconciliacin en conocimiento del Juez que haba entendido en el litigio, tal como precepta el art. 84 del Cdigo Civil; sin que tal auto mantuviera o modificara medida alguna en relacin con los hijos. No obstante, el propio precepto citado en interpretacin gramatical de la expresin ulterior efecto, deja abierta la puerta de la eficacia de los efectos anteriores a la reconciliacin, es decir a los que en virtud de los arts. 95 y 1392.3 del Cdigo Civil, se produjeron ministerio legis, con la disolucin del rgimen econmico ganancial, con la primera sentencia de separacin hasta la aprobacin de la reconciliacin (perodo que va del 15 de abril de 1984 al Auto de 11 de diciembre de 1985), en cuyo perodo dejaron de comunicarse bienes gananciales, obtenidos por cada uno de los cnyuges, que haca inaplicables las normas de los arts. 1347 a 1361 del Cdigo Civil, por faltar el requisito de vivir de consuno (o segn expresin tradicional de nuestro Derecho histrico), pasando a ser, lo as adquirido, bienes privativos. Ello no obstante, tal cosa no

afectaba al pacto sobre los bienes que en el Convenio de 20 de diciembre de 1983 formaban el haber ganancial pactible (pacto sptimo) que quedaron congelados al no haber procedido a su posterior liquidacin; ni tampoco afectaba a aquellos bienes que posteriormente a la reconciliacin volvieron a adquirirse como gananciales, como por ejemplo la vivienda de Sant Vicen dels Horts, comprada el 14 de julio de 1989, para su sociedad de gananciales. Por tanto, toda la problemtica y complejidad sobre el fondo recae en la determinacin del inventario, avalo y liquidacin de los bienes que han de formar parte de la masa ganancial, sin que la preexistencia de parte de esos bienes relatados en Convenio Regulador de la primera separacin quite competencia funcional al Juzgado de Primera Instancia nm. 1 de Sant Feliu de Llobregat, que dict la segunda Sentencia de separacin en 20 de enero de 1997, pues dicto Convenio tiene caracteres de negocio jurdico de Derecho de Familia sobre disposicin de bienes, y la designacin como gananciales, es pacto lcito en sede, art. 1255 y 1355 del Cdigo Civil, que hay que tener en cuenta, y completar con los dems bienes gananciales adquiridos despus de 11 de diciembre de 1985 (auto de reconciliacin), lo cual no afecta en manera alguna a la competencia del Juzgado de Sant Feliu nm. 1, pues estimar lo contrario es no ejecutar los pronunciamientos y efectos que se derivan de la propia sentencia con evidente infraccin de lo dispuesto en los arts. 55 y 919 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ordena a Jueces y Tribunales competentes, no slo el conocimiento del pleito, sino tambin, la ejecucin de las sentencias (perpetuatio jurisdictionis), lo cual viene consagrado tambin en el art. 2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Tercero.A mayor abundamiento el auto apelado incurre en infraccin de Ley al apreciar una especie

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de cuestin de competencia por declinatoria con archivo de actuaciones, sin que conste haber dado al traslado al Ministerio Fiscal, conforme al art. 74 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y sin que tal pronunciamiento pueda fundamentarse en las normas invocadas por el apelado, pues ya dijo la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1992 que la disolucin del rgimen econmico matrimonial previsto en el art. 95.1 del Cdigo Civil, no se identifica con la necesidad de que se establezca el rgimen econmico matrimonial de separacin de bienes, pudiendo quiz bastar la adopcin de medidas legalmente previstas en los arts. 90 y siguientes, lo cual confiere cierta facultad al juzgador matrimonial para adoptar medidas que sustituyan a las acordadas..., en relacin a liquidacin del rgimen econmico, (ex art. 91 del Cdigo Civil), sobre todo cuanto no se acord en el Convenio regulador de 1983 que el rgimen de gananciales fuera sustituido por el de separacin de bienes (lo que no aparece en el Convenio de 10 de diciembre de 1983, cuya

manifestacin II slo expresaba ser el rgimen econmico el de sociedad de gananciales, que procedan a disolver en los trminos del pacto sptimo); Esto unido a la presuncin que contiene el art. 1435.3 del Cdigo Civil, ha sido ampliamente destruido por la prueba en contrario basada en acta concludentia (no liquidacin de los bienes de la masa ganancial expresados en Convenio de 1983, reconciliacin en 1985, y compraventa de vivienda para la sociedad de gananciales en 1989), junto a la inexistencia de un fallo judicial que declarara el rgimen de separacin de bienes, exigido por art. 1443 del Cdigo Civil, hace que deba estimarse el recurso, y revocar la resolucin recurrida para que el Juzgado prosiga con el trmite de la liquidacin de la sociedad de gananciales, como el propio rgano de instancia estableci en providencia de 5 de junio de 1998. Todo ello sin hacer expresa condena en costas de alzada a ninguna de las partes, en aplicacin del art. 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (AC 1999\716).

2.) Sin comunicacin al tribunal Cuando la posterior separacin no se pone en conocimiento del Juzgado se ha entendido que la disolucin de la sociedad de gananciales se ha producido con la primera sentencia y a la misma debe estarse a los efectos de la posterior
SAP Asturias de 3 de mayo de 1999: Por ltimo, se postul por la adherida que se declarase que la disolucin de la sociedad de gananciales se fijase en la fecha de la sentencia de esta litis, y no en la precedente de 1992. Conviene por ello recordar que en fecha 4-6-1992 se dict por el Juzgado nm. 5 de Primera Instancia de Gijn sentencia de separacin conyugal entre doa Adoracin y don Antonio mediante convenio regulador. Con carcter prcticamente inmediato a dictarse dicha

liquidacin.
sentencia los esposos se reconciliaron volviendo a vivir juntos hasta el ao 1997, en que se rompi nuevamente la convivencia y se present por la esposa nueva demanda de separacin, que motiv la presente litis; sin embargo, y a pesar de dicha reconciliacin los esposos en modo alguno pusieron tal hecho en conocimiento del Juzgado. En la sentencia de instancia el seor Juez a quo entendi que la falta de comunicacin dada en su momento, quedaba convalidada con la presentacin de la nueva demanda, pero la neg a la

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reconciliacin efecto retroactivo entendiendo que por ello habra de estar en cuanto a la disolucin de la sociedad de gananciales a la sentencia por entonces dictada. Ciertamente el art. 84 del Cdigo Civil establece que la reconciliacin deja sin efecto ulterior lo resuelto en procedimiento de separacin, si bien obliga a los cnyuges a ponerlo en conocimiento del Juzgado. Por su parte el art. 1392.3 del referido cuerpo legal establece que la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges, lo que completa el art. 1435.3 al indicar que existir separacin de bienes cuando se extinga constante matrimonio la sociedad de gananciales. Finalmente el art. 1443 viene determinando que la separacin de bienes decretada no se alterar por la reconciliacin de los cnyuges en caso de separacin personal o por la desaparicin de las dems causas que la hubiesen motivado.

De la conjuncin de tales preceptos, parece patente que la reconciliacin afecta realmente al hecho del cese de la convivencia, esto es, a la separacin de carcter personal, y por ende a las medidas coetneas a la suspensin de la vida en comn, cuyo mantenimiento resultara absurdo, pero no ha de extenderse a la cuestin patrimonial de la separacin de bienes, que se ha producido ipso iure, y que el legislador ha querido dejar inclume. As las cosas, y mxime en un supuesto como el de autos en el que la reconciliacin no se puso en noticia del Juzgado sino tras la iniciacin del segundo litigio, es admisible pues que la subsanacin de tal presupuesto haya de producir efectos en orden a la constancia en el primer pleito y la consiguiente anotacin en el Registro Civil, mas no ha de afectar a la extincin del rgimen conyugal ya producido por entonces (AC 1999\998).

Si la sentencia de separacin produce la disolucin y si la produce de modo automtico, la posterior reconciliacin no puede dejarla sin efecto, ni siquiera atendido lo dispuesto en el artculo 84 (SAP Asturias de 23 de febrero de 2000, AC 2000\3361), pues as como se puede dejar sin efecto lo decidido sobre la guarda de los hijos o sobre la pensin compensatoria, por poner dos ejemplos, no cabe resucitar una sociedad de gananciales que qued disuelta. d) Acuerdo de los cnyuges La voluntad de los cnyuges puede disolver la sociedad de gananciales procediendo a celebrar capitulaciones matrimoniales pendiente el matrimonio, bien entendido que la mera extincin de la sociedad de gananciales, y sin alegacin de causa alguna, produce el rgimen de separacin de bienes, como se desprende del artculo 1435, 2..

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Atendida la concurrencia de esta causa de disolucin no puede, en el proceso de separacin o de divorcio posterior, pedirse que se declare la disolucin, pues la sociedad de gananciales no exista ya.
SAP Mlaga de 17 de febrero de 2000: Del escrito de demanda reconvencional y de las alegaciones vertidas en el acto de la vista del recurso, tal pretensin se basa en el hecho de que habiendo contrado los hoy litigantes matrimonio el 27 de Enero de 1990, bajo el rgimen econmico legal de gananciales, los mismos otorgan escritura de capitulaciones matrimoniales el 13 de Abril de 1992 pactando la liquidacin de la sociedad de gananciales y adoptando el rgimen de separacin de bienes, adjudicndose al marido el metlico ascendente a 17.528.000 pesetas y a la esposa cuatro bienes inmuebles y un vehculo integrantes del activo de la sociedad, aduciendo dicha parte que no habiendo recibido tal cantidad adjudicada, ha quedado despojado de sus bienes, producindose por la separacin matrimonial instada por la esposa el 21 de Agosto de 1995 un desequilibrio econmico en relacin a la posicin en que queda la actora y que le lleva a un empeoramiento en su situacin anterior. Segundo.- Entrando a resolver sobre esta nica cuestin planteada, la propia exposicin de hechos y razones aportados por el reconviniente apelante refleja la inadecuacin del presente procedimiento de separacin matrimonial para resolverla, ya que de conformidad con el artculo 91 del Cdigo Civil, y por lo que a este caso atae, en las sentencias de separacin, el Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges, determinar las medidas en relacin a la liquidacin del rgimen econmico, establecindose en el artculo 95 del mismo texto legal que la sentencia firme producir respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico matrimonial, en consecuencia, si este rgimen ya estaba disuelto en virtud de acuerdo de los cnyuges en las capitulaciones matrimoniales, no puede el Juzgador entrar en este sede a una nueva disolucin y adjudicacin de bienes, que es lo realmente pretendido por el ahora recurrente, pues la disconformidad que el mismo mantiene con lo pactado en dichas capitulaciones slo podr encauzarse a travs de una impugnacin de las mismas en el procedimiento declarativo correspondiente... (DER. 2000/9114).

B) Causas por decisin judicial El artculo 1393 del CC enumera las causas de conclusin de la sociedad de gananciales que operan en virtud de decisin judicial, siempre a peticin de uno de los cnyuges. Todas ellas parten de la existencia de un hecho, que debe ser probado, pero entre ellas existen diferencias. a) Previa resolucin judicial El apartado 1. se refiere a la concurrencia de varias resoluciones judiciales previas: las relativas a la incapacitacin del otro cnyuge, a su 1127

declaracin de prdigo, a su declaracin de quebrado o concursado y, por fin, a su condena por el delito de abandono de familia. En todos estos casos la resolucin judicial previa posibilita al cnyuge a pedir la disolucin de la sociedad de gananciales. Debe tenerse en cuenta que el artculo 1387 dispone que la administracin y disposicin de los bienes de la sociedad de gananciales se transferir por ministerio de la ley al cnyuge que sea tutor o representante legal de su consorte, por lo que puede no ser necesario pedir la disolucin de la sociedad de gananciales. De la misma manera puede no ser necesario pedir la disolucin cuando pueda aplicarse el artculo 1388, al atribuir la administracin a uno solo de los cnyuges cuando el otro hubiere abandonado la familia o existiere separacin de hecho. b) Realizacin de actos de riesgo El apartado 2. permite al cnyuge que no ha realizado los mismos pedir la disolucin de la sociedad de gananciales cuando el otro hubiere realizado por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad. Se tratar de acudir al proceso que corresponda por la cuanta y la sentencia que se dicte, si es estimatoria, producir la disolucin. c) Separacin de hecho El apartado 3. posibilita la disolucin de la sociedad de gananciales cuando se ha producido la separacin de hecho por ms de un ao, bien de comn acuerdo, bien por abandono del hogar. Esta causa de disolucin ha sido poco utilizada para pedirla directamente, pero a ella se ha aludido mucho de modo indirecto para declarar que determinados bienes han de ser privativos. De modo directo se alude a ella en la siguiente sentencia, aunque extraamente la aplicacin de la norma se hace por el Tribunal Supremo en virtud del brocardo iura novit curia, y mezclndola con la siguiente causa.
STS de 4 de mayo de 1998: Segundo.- La sentencia aqu recurrida basa la ratio decidendi de su pronunciamiento estimatorio (parcial) de la demanda en el siguiente razonamiento: Este tribunal comparte con la defensa de la parte apelante, en cul es la naturaleza del prr. 3. del art. 1393 del Cdigo Civil, es decir, que no consideramos

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necesario que por la hoy apelante se efecten requerimientos o se realicen actos tendentes a solicitar a su cnyuge que le rinda cuentas, estado y situacin de los actos y disposicin de los bienes que componen la sociedad de gananciales, y ello porque el deber de informar nace por imperativo legal y debe ser cumplido por ambos cnyuges por lo tanto, su aplicacin ser ope legis. As las cosas y en relacin a la naturaleza del mencionado deber, ante la situacin de separacin ya existente al tiempo de presentacin de la demanda e incluso con anterioridad desde aproximadamente las Navidades del ao 1988, lgico deviene entiende este Tribunal, que se acceda a la liquidacin de la sociedad de gananciales, puesto que la misma slo tiene su razn de ser cuando existe una convivencia y afectividad entre ambos cnyuges, puesto que, la propia situacin de separacin ya trae consigo que ambos cnyuges, incumplan sus propios deberes tanto en relacin a su convivencia, al no existir, como en relacin a los bienes que conforman una sociedad inexistente, al realizar cada uno, actos propios e independientes del otro, al no existir entre ellos lazos o relaciones en comn, por as haberlo interesado ellos mismos; en relacin con la cesacin de la vida en comn, es lgico, que el hoy apelado declare que no informa porque no convive y es, precisamente, tal motivo de inexistencia de convivencia la que permite entender a este Tribunal que el deber legal que incumbe a ambos cnyuges de informar de los rendimientos de la sociedad de gananciales se incumpla y que por lo tanto existiendo tal infraccin del art. 1393.4. la Sociedad de Gananciales debe ser liquidada conforme a los trmites sealados en los arts. 1394 y ss. del CC. Al haberse admitido por este motivo, la solicitud de disolucin de la sociedad de gananciales se hace innecesario examinar si concurre o no el supuesto del prrafo segundo, tambin alegado por la parte apelante

(fundamento jurdico segundo de la sentencia aqu recurrida). Tercero.- En el motivo primero se denuncia textualmente infraccin, por interpretacin errnea, del art. 1393 del Cdigo Civil, en su integridad, en cuanto establece las nicas causas por las que procede decretar judicialmente la disolucin de la sociedad de gananciales y, en el alegato integrador de su desarrollo, el recurrente viene a aducir que la sentencia recurrida ha considerado como causa determinante de la disolucin de la sociedad de gananciales el cese de la convivencia conyugal entre los esposos litigantes y ello no es, dice el recurrente, ninguna de las causas que taxativamente establece el art. 1393 del Cdigo Civil para que se pueda decretar la disolucin de la sociedad legal de gananciales. El motivo ha de ser desestimado, ya que la sentencia aqu recurrida, que no se caracteriza, precisamente, por la diafanidad expositiva de su argumentacin, no basa su pronunciamiento estimatorio parcial de la demanda en el mero hecho del cese de la convivencia conyugal entre los esposos litigantes, sino en el incumplimiento, por parte del marido, del deber de informar a su esposa sobre la marcha y rendimiento de sus actividades econmicas, consecuentemente a esa falta de convivencia, y esa s es una de las causas (la 4.) que contempla el art. 1393 del Cdigo Civil como determinante, por decisin judicial, de la conclusin o disolucin de la sociedad de gananciales, aparte de que al parecer, efectivamente, probado que los cnyuges litigantes se encuentran separados de hecho desde diciembre de 1988 y que la demanda iniciadora del proceso al que se refiere este recurso fue formulada en diciembre de 1991, esa mera separacin por tiempo superior a un ao es por s sola, determinante de la disolucin de la sociedad de gananciales, conforme al nm. 3. del citado artculo del Cdigo

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Civil, cuya causa de disolucin, aunque inexplicablemente no aducida de forma expresa por la demandante, puede ser apreciada directamente por el rgano judicial, conforme al principio iura novit curia, con base en los mismos hechos que integran el relato histrico de la demanda, al no integrar ello alteracin alguna de la causa petendi. Cuarto.- En el motivo segundo se denuncia infraccin por interpretacin errnea del apartado cuarto del art. 1393 del Cdigo Civil y, en su alegato, aduce el recurrente que no aparece probado que su incumplimiento del deber de informar a su esposa sobre la marcha y rendimiento de sus actividades econmicas haya sido grave y reiterado, como exige el citado precepto. Tampoco puede tener favorable acogida el presente motivo, ya que si, desde que ces la convivencia conyugal

(diciembre 1988), el esposo demandado, y aqu recurrente, dej en absoluto de informar a su esposa acerca del desarrollo de los negocios comunes, como l mismo tiene reconocido, dicha absoluta falta de informacin, persistentemente mantenida durante tres aos (en 1991 se formul la demanda), no puede merecer otra calificacin que la de grave y reiterada, aparte de que, como se ha dicho en el Fundamento jurdico anterior de esta resolucin y aqu nos vemos forzados a repetir, la mera separacin de hecho, prolongada durante ms de un ao, por s sola, es causa determinante de la disolucin de la sociedad de gananciales (nm. 3. del art. 1393 del Cdigo Civil) y, en el presente supuesto litigioso, como tambin ya se ha dicho, al formalizarse la demanda, la separacin de hecho entre los cnyuges litigantes ya tena una duracin de tres aos (RJ 1998\2495).

Dadas las referencias indirectas vamos a dedicar un epgrafe, el siguiente, a la separacin de hecho sin peticin de disolucin, atendida la existencia de muchas resoluciones judiciales que requieren ms detalle. Con todo conviene advertir que si est ya puesto en marcha un proceso de separacin judicial no puede presentarse demanda pidiendo la disolucin por esta razn, al poderse alegar la excepcin procesal de litispendencia (SAP Almera de 12 de mayo de 2000, AC 2000\3549). Es necesario atender ahora al abandono del hogar, pues existe alguna resolucin que hace derivar la disolucin de la sociedad de gananciales, no ya de la separacin de hecho durante ms de un ao, sino de dicho abandono.
STS de 11 de octubre de 1999: Ante todo, hay que partir de que el abandono del hogar por don Jos Manuel V. C. supuso de facto la disolucin de la sociedad de gananciales. La Audiencia as lo estima, apoyndose en la doctrina de esta Sala segn la cual la separacin de hecho libremente consentida destruye el fundamento de la sociedad conyugal (Sentencias de 23 de diciembre de 1992 y las que cita). La Sala comparte la aplicacin de tal doctrina a este caso, en el que no existe desde el momento del abandono ninguna convivencia entre los cnyuges que pudiese dar lugar a adquisiciones gananciales. El abandono de familia no conlleva, aparte de las sanciones legales, la ilgica de que siga existiendo la sociedad de gananciales, ni puede

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apoyarse esta conclusin en los arts. 1393.3 y 1394 CC, porque respecto del primer precepto, que equipara separacin de hecho y abandono de hogar, la jurisprudencia de esta Sala, atenta a la realidad social, ha dado la doctrina que

antes se consign, que en s misma pugna con la letra del precepto, no exigiendo por tanto ninguna declaracin judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales (AC 1999\7324).

d) Incumplimiento del deber de informar Por ltimo el apartado 4. se refiere a la causa de disolucin consistente en incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas.
SAP Vizcaya de 20 de enero de 1994: Primero.- Por la defensa de la parte apelante se solicita a la Sala se dicte sentencia que revoque la dictada en la instancia por entender que la misma no efecta una interpretacin de forma correcta del art. 1393.3 y 4 del Cdigo Civil; en tal sentido invoca que el prr. 4. antes mencionado, para su aplicacin, no exige de previos requerimientos del cnyuge, solicitando informacin al otro sino muy al contrario, la aplicacin del precepto es ope legis, es decir, que si uno de los cnyuges no informa de las actuaciones, actividades y rendimientos de la sociedad de gananciales al otro cnyuge, ste sin ms puede solicitar la disolucin de la sociedad de gananciales; por otro lado y en lo referente a la mala actuacin del marido con perjuicio de los bienes conyugales, estima esta defensa que ha quedado probado en el proceso, la nefasta gestin del marido ocasionndole a su defendida peligro, dao y quebranto de sus intereses.

actos tendentes a solicitar a su cnyuge que le rinda cuentas, estado y situacin de los actos y disposicin de los bienes que componen la sociedad de gananciales, y ello porque el deber de informar nace por imperativo legal y debe ser cumplido por ambos cnyuges, por lo tanto, su aplicacin ser ope legis. As las cosas y en relacin a la naturaleza del

mencionado deber, ante la situacin de separacin ya existente al tiempo de presentacin de la demanda e incluso con anterioridad, desde

aproximadamente, las Navidades del ao 1988, lgico deviene entiende este Tribunal, liquidacin que de se la acceda a la de

Segundo.-

Este

Tribunal

comparte con la defensa de la parte apelante, en cul es la naturaleza del prr. 3. del art. 1393 del Cdigo Civil, es decir, que no consideramos necesario que por la hoy apelante se efecten requerimientos o se realicen

sociedad

gananciales, puesto que la misma slo tiene su razn de ser, cuando existe una convivencia y afectividad entre ambos cnyuges, puesto que, la propia situacin de separacin ya trae 1131

consigo

que

ambos

cnyuges

permite entender a este Tribunal que el deber legal que incumbe a ambos cnyuges de de informar la de los de

incumplan sus propios deberes tanto en relacin a su convivencia, al no existir, como en relacin a los bienes que conforman una sociedad

rendimientos

sociedad

gananciales se incumpla y que por lo tanto existiendo tal infraccin del art. 1393.4 la Sociedad de Gananciales debe ser liquidada conforme a los trmites sealados en los arts. 1394 y siguientes del CC.
Al haberse admitido por este motivo, la solicitud de disolucin de la sociedad de gananciales se hace innecesario examinar si concurre o no el supuesto del prrafo segundo, tambin alegado por la parte apelante (AC 1994\80).

inexistente, al realizar cada uno, actos propios e independientes del otro, al no existir entre ellos lazos o relaciones en comn, por as haberlo interesado ellos mismos; en relacin con la cesacin de la vida en comn, es lgico, que el hoy apelado declare que no informa porque no convive y es, precisamente, tal motivo de

inexistencia de convivencia la que

e) Embargo de la parte de uno de los cnyuges Para la causa de disolucin de la sociedad de gananciales consistente en el embargo de la parte de uno de los cnyuges en los bienes comunes por deudas propias, debe estarse al artculo 1373 CC y al artculo 541 de la LEC. Segn el primero si el acreedor ha pedido el embargo de bienes gananciales, el mismo deber ser notificado al cnyuge no deudor, el cual podr pedir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cnyuge deudor, en cuyo caso el embargo llevar consigo la disolucin de la sociedad de gananciales. El cauce procesal para lograr la efectividad de lo dispuesto en el artculo 1373 CC es el que se establece ahora en el artculo 541.3 LEC. a) Actitudes del cnyuge no deudor Advirtase que lo que se notifica al cnyuge no deudor no es la demanda ejecutiva, ni el auto despachando la ejecucin, sino que se le notifica slo el auto

1132

por el que se decreta el embargo. Frente a esa notificacin el cnyuge puede adoptar una de estas actitudes: 1.) Soportar el embargo y consentir la ejecucin En este caso, si llegara a realizarse la ejecucin forzosa sobre los bienes comunes, a los efectos de las relaciones internas entre los cnyuges se reputar que el cnyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participacin el valor de aqullos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de la liquidacin de la sociedad conyugal (art. 1373, II, CC).
STS 12 de enero de 1999: Por tanto, el cnyuge no deudor, que ve cmo le embargan bienes gananciales, tiene una opcin: aceptarlo, en cuyo caso cuando en su da se ejecuten bienes suficientes para satisfacer la deuda de otro cnyuge, el deudor embargado, se reputar que ste ha recibido a cuenta, por el valor de los bienes ejecutados, parte de los gananciales que en el momento de la liquidacin le corresponderan.

2.) Actuar como parte Personarse en el proceso de ejecucin e interponer los recursos y los medios de impugnacin de que dispone el ejecutado, si bien a los efectos de defender los intereses de la comunidad de gananciales. Se trata de que al cnyuge no deudor se le ha convertido en parte en la ejecucin, aunque sea de modo particular, pues su defensa se referir a todo lo que afecte a la sociedad de gananciales. 3.) Pedir la sustitucin del bien Comparecer en el proceso de ejecucin y exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal, pidiendo la disolucin y liquidacin de sta (art. 1373, I, CC). La comparecencia, en los dos ltimos casos, deber efectuarse conforme a lo establecido en el artculo 539 LEC, es decir, por medio de procurador y con firma de abogado. Para el ltimo supuesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo tena declarado que el derecho de opcin que al cnyuge no deudor se reconoce en el artculo 1.373, I, CC, determina el ejercicio de la disolucin de la sociedad de 1133

gananciales, sin necesidad de peticin alguna al Juez que conoce de la ejecucin, si bien ha de procederse a la posterior liquidacin del patrimonio de la sociedad para determinar los bienes, o la parte de ellos, que se atribuyen a cada uno de los cnyuges, y consecuentemente los bienes del cnyuge deudor que han de sustituir en la traba al bien ganancial inicialmente embargado. Ello no obstante, parece claro que mientras no recaiga una decisin judicial sobre la procedencia de aplicar el citado artculo 1.373 no puede procederse a la liquidacin, y a ello precisamente se refiere el artculo 541.3 LEC cuando dispone que si el cnyuge no deudor optare por pedir la disolucin de la sociedad conyugal, el tribunal, odos los cnyuges, resolver lo procedente sobre divisin del patrimonio y, en su caso, acordar que se lleve a cabo con arreglo a lo dispuesto en esta Ley. b) Procedimiento para exigir la sustitucin de los bienes El artculo 541.3 no establece ningn plazo para el ejercicio de esta pretensin por parte del cnyuge no deudor, por lo que cabra entender que podra sealarse un plazo prudencial por el rgano jurisdiccional al tiempo de notificarle el embargo, si bien, en atencin a la naturaleza jurdica de dicha pretensin, que fue calificada por la jurisprudencia como un remedio sustitutorio de la accin de tercera de dominio puesto singularmente a disposicin del referido cnyuge, tambin cabra entender que la posibilidad de su ejercicio estuviera sujeta al plazo establecido en el artculo 596 LEC. Antes de la LEC de 2000 la jurisprudencia haba entendido en alguna ocasin que el juez poda sealar un plazo razonable, bien para llegar a un acuerdo en la liquidacin, bien para instarla judicialmente, con suspensin del procedimiento de apremio.
AAP Valladolid de 30 de marzo de 2000: Primero.- La representacin procesal de D Celia recurre el Auto de fecha 5 de Julio de 1999 por el que el Juzgador de instancia, aplicando lo dispuesto en el artculo 1373 del Cdigo Civil, acuerda la suspensin de la va de apremio sobre la vivienda embargada hasta tanto se practique la liquidacin de la sociedad de gananciales formaba D. Jos Antonio y la citada D Mara Celia, otorgando a los cnyuges a tal fin un plazo de tres meses "si sta fuera convencional y de ser contenciosa, habr de estarse a lo que determine la resolucin firme, debiendo cualquiera de los cnyuges instar el correspondiente procedimiento en el expresado plazo".

1134

Alega la recurrente que el juzgador de instancia, al suspender el apremio supeditndolo a un plazo en que debe procederse a practicar la liquidacin de la sociedad de gananciales, incurre en una inadecuada interpretacin del artculo 1373 del Cdigo Civil y origina un perjuicio a la esposa como cnyuge no deudor. Pide por ello, se dicte nuevo Auto que revoque parcialmente el recurrido y suprima el citado plazo de tres meses. Impugna este recurso la representacin de la ejecutante, Caja D. Sociedad Cooperativa de Crdito Limitado, solicitando la confirmacin del Auto recurrido. Segundo.- La cuestin sometida a la consideracin de este Tribunal de Apelacin, es de estricto orden jurdico interpretativo y se circunscribe a determinar sobre la legalidad y conveniencia de que el Juzgador seale un determinado plazo para que se lleve a cabo la liquidacin de la Sociedad de Gananciales en aquellos supuestos en los que el cnyuge no deudor, haciendo uso de la opcin que le confiere el artculo 1373 del Cdigo Civil, exige que la traba efectuada sobre un bien comn, sea sustituida por la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal. Pues bien, sin desconocer que en estos casos los intereses en conflicto son varios (acreedor, cnyuge deudor y no deudor) y todos ellos dignos de proteccin, entiende la Sala que el hecho, aqu ocurrido, de que el Juzgador a la vez que suspende la va de apremio, fije un determinado plazo para que los cnyuges insten y promuevan la liquidacin de la sociedad legal de gananciales, no puede sino considerarse de todo punto lgico y razonable . El propio Tribunal Supremo se ha pronunciado en este sentido (Sentencia de 29 de Abril de 1994) y en todo caso, se trata de una cautela que

viene sobradamente justificada por la necesidad, de facilitar la realizacin efectiva de un crdito (el del ejecutante) que ya ha sido reconocido judicialmente, lo que a su vez enlaza con la exigencia de ejecutar las resoluciones judiciales firmes y el propio derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva (artculos 18 y 24.1), y tambin, de evitar que el acreedor pueda quedar burlado en sus legtimas expectativas de cobro, ante el riesgo cierto de una escasa o nula voluntad de los cnyuges a la hora de promover la liquidacin de la sociedad legal de gananciales e identificar bienes del deudor susceptibles de ser embargados. Disuelta la sociedad de gananciales, hecho que adems en el caso presente ya se haba producido aos antes de que iniciara el presente procedimiento ejecutivo, surge para cada cnyuge partcipe un derecho a su liquidacin cuyo ejercicio no puede quedar abandonado ni indefinidamente demorado y menos an, renunciado en detrimento o perjuicio de tercero (artculo 6.2 del Cdigo Civil). No se comprende cmo el solo hecho de que el Juzgador establezca un lmite temporal para que dicha liquidacin se lleve a cabo, puede perjudicar los intereses de la esposa o quebrantar su derecho a la Tutela Judicial Efectiva, cual mantiene la recurrente. Precisamente la proteccin de su verdadero y legtimo inters solo podra alcanzarse con una pronta y ordenada liquidacin de la sociedad de gananciales, algo que bien pudo y debi efectuar mucho antes de que se trabara embargo sobre la vivienda comn, pues como bien significa el propio juzgador de instancia, dicha sociedad ya haba quedado disuelta "ope legis" (1392 del Cdigo Civil) por virtud de una anterior Sentencia de Separacin Matrimonial de fecha 17 de marzo de 1994.

1135

Y a tal fin, el plazo concedido de tres meses para practicar la liquidacin si sta fuere convencional o de ser contenciosa, para iniciar y promover el

oportuno procedimiento, no puede sino considerarse un plazo prudencial y suficiente (DER. 2000/7173).

En cuanto a la legitimacin, el precepto de referencia alude nicamente a la de los cnyuges, odos los cuales resolver el tribunal lo procedente sobre la divisin, pero no parece que debiera excluirse en todo caso la audiencia del ejecutante, que podra estar interesado en contradecir alguna afirmacin del cnyuge no deudor, sobre todo en aquellos casos en los que se tratara acerca de si la cuanta de los bienes gananciales embargados excede o no de la mitad del activo partible, pues la decisin que se adoptara habra de afectar a la efectividad de su derecho. Debera, por tanto, distinguirse entre la pura peticin de disolucin de la sociedad conyugal, en la que los nicos titulares de la relacin jurdica son los cnyuges interesados en ella, y la liquidacin y reparto de los bienes, cuya pretensin est directamente encaminada a producir una modificacin del embargo que afecta directamente al ejecutante y a lo que es objeto de aqul (no del proceso de ejecucin), por lo que debe deducirse por el cnyuge no deudor frente a ambos: ejecutante y ejecutado. No se establece en este artculo cul deba ser el procedimiento para la tramitacin de la audiencia de los cnyuges a fin de resolver lo procedente sobre la divisin, por lo que quizs debiera acudirse al establecido en el artculo 393 LEC para las cuestiones incidentales de previo pronunciamiento, resolvindose por medio de auto. c) Procedimiento para la divisin del patrimonio a instancia del cnyuge no deudor Una vez declarada la procedencia de la divisin del patrimonio, el paso siguiente consiste en precisar cmo se har esa divisin. 1.) La falta de previsin anterior La jurisprudencia anterior destac la falta de normas procesales acerca del ejercicio de este derecho de opcin y de la posterior liquidacin de la sociedad.

1136

La STS de 12 de enero de 1999 (DER.1999/117), despus de recoger la doctrina general al respecto, seal que el procedimiento para el ejercicio de la opcin tena de ser un incidente en la ejecucin. Con referencia a la legislacin anterior se entendi que el cauce procesal para ejercitar la facultad reconocida al cnyuge no deudor de exigir la disolucin de la comunidad era el del incidente al que se refera el artculo 949, II, LEC/1881 y que no resultaba admisible, por ir en contra de las exigencias de la buena fe, promoverlo tres das antes del sealado para la celebracin de la subasta (AAP Barcelona de 3 de octubre de 1998, DER. 1998/32026). Tambin se entendi, bajo la vigencia de la LEC anterior, que el cauce procesal para la liquidacin de la sociedad de gananciales ha de ser el correspondiente procedimiento sealado por la ley y no el proceso de ejecucin (AAP Cdiz de 17 de febrero de 1998, DER. 1998/5962). 2.) La solucin actual Con la nueva LEC el procedimiento para llevarla a cabo ser el establecido en el artculo 810 LEC para la liquidacin del rgimen econmico matrimonial. Dicho procedimiento debera sustanciarse en pieza separada (encabezada con testimonio de aquel auto), para no entorpecer el curso de la ejecucin sobre los bienes privativos. La competencia para conocer del procedimiento relativo a la divisin del patrimonio comn corresponde al propio Juzgado que est conociendo del proceso de ejecucin, segn resulta de la atribucin de competencia funcional contenida en este precepto en relacin con lo dispuesto en el artculo 807 LEC. La suspensin de la ejecucin durante el procedimiento de liquidacin solo se produce en lo relativo a los bienes comunes y, una vez practicada esta ltima, proseguir aqulla respecto de los que fueren adjudicados al cnyuge deudor.

1137

C) Examen especial de la separacin de hecho La causa de disolucin de la sociedad de gananciales del nmero 3. del artculo 1393 ha sido muy poco utilizada en la prctica o, por lo menos, no conocemos ms de una resolucin judicial a ella relativa. De modo indirecto, el haber estado separados los cnyuges de hecho durante un largo periodo de tiempo, ha propiciado que se estime que determinados bienes, los adquiridos por cada uno de ellos durante ese tiempo, no deban considerarse gananciales. a) La evolucin jurisprudencial La evolucin de la doctrina del Tribunal Supremo puede entenderse que se inicia incluso antes de la Ley 11/1981, en la STS de 7 de marzo de 1980 (RJ 1980\15589, y atendi despus a casos de muerte de uno de los cnyuges separados (como en la STS de 10 de julio de 1986, RJ 1986\4494) y a los derechos del cnyuge viudo.
STS de 13 de junio de 1986: 1.La sentencia recurrida estima la demanda de una viuda que, separada de hecho de su marido, con el que contrajo matrimonio en el ao mil novecientos veintinueve, desde el ao mil novecientos treinta y cuatro, hasta el veintiocho de enero de mil novecientos ochenta y uno, fecha de la muerte del marido, pretender el reconocimiento de sus deudas de viudedad aragonesa. La separacin debe estimarse como mutuamente consentida, porque origin una pensin de cien pesetas mensuales, que se pago desde mil novecientos treinta y cuatro hasta mil novecientos cincuenta y nueve y porque el hijo comn del matrimonio, nacido en mil novecientos treinta y dos, pasa a vivir con su padre en mil novecientos treinta y ocho. Consta que el marido convivi, desde el ao mil novecientos treinta y ocho con su hijo y con la demandada, a quien leg, en usufructo, una casa que adquiri en el ao mil novecientos treinta y nueve y continu esta convivencia hasta su muerte. 2.- Todos los motivos de casacin se basan en el nmero uno del artculo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y obedecen a una argumentacin que parte de la libre separacin de hecho, mantenida durante ms de cuarenta aos, que excluye el fundamento de los derechos de viudedad, que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cnyuges y llega a la conclusin de que la peticin de los derechos de viudedad, significa un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso del derecho, que no puede ser acogido por los Tribunales en una interpretacin acorde con la realidad social y as desarrolla el motivo primero por aplicacin indebida del artculo cuarenta y ocho del Apndice Foral Aragons en relacin con el artculo tercero-primero del Cdigo Civil, el motivo primero-bis, por aplicacin indebida del artculo veintitrs-segundo y treinta y siete de la Compilacin Aragonesa de Derecho Civil, el motivo segundo, por aplicacin indebida del artculo cincuenta y dos de la

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Compilacin, el motivo tercero, por aplicacin indebida del artculo sesenta y tres del Apndice Foral Aragons o sesenta y dos de la Compilacin en relacin con el tercero -primero del Cdigo Civil, el cuarto, por falta de aplicacin del artculo sptimo-primero del Cdigo Civil y el motivo quinto por falta de aplicacin del artculo sptimosegundo del Cdigo Civil, es decir, que admite todas las reglas del derecho foral aragons que proclaman la comunidad de bienes como rgimen legal en el matrimonio y el usufructo universal en favor del cnyuge viudo, pero las entiende sin efecto en caso de separacin tal prolongada y su pretensin contraria a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho. 3.- Ni el Apndice al Cdigo Civil correspondiente al Derecho Foral de Aragn publicado en Real Decreto de siete de diciembre de mil novecientos veinticinco, ni la Compilacin del Derecho Civil de Aragn, promulgada en Ley 15/1977, de ocho de abril, contemplan los efectos que puede producir la separacin de hecho de modo especfico, pues el artculo cincuenta y dos de la Compilacin se remite al artculo mil cuatrocientos diecisiete del Cdigo Civil de la poca, relacionado con el cincuenta y dos del propio Cdigo Civil, que solamente se refiere a la muerte de uno de los cnyuges o a la nulidad y nicamente en el artculo sesenta y ocho de la Compilacin se estatuye la prdida del derecho expectante de viudedad para el cnyuge en el supuesto de separacin judicial, por lo cual, la pretensin de la viuda hay que estimarla ajustada a la letra de la Ley, por lo que, en principio deben rechazarse los

motivos primero, primero bis, segundo y tercero del recurso. 4.- Sin embargo debe reconocerse para este caso y sin generalizar, que la pretensin de la viuda es contraria a la buena fe, porque rota, con su consentimiento (al que la sentencia del Tribunal Supremo de veintiocho de febrero de mil novecientos sesenta y nueve atribuye analoga judicial), la convivencia conyugal en mil novecientos treinta y cuatro, con acuerdo amistoso de alimentos y entrega, en mil novecientos treinta y ocho, del hijo nico al marido, sin haber intentado accin efectiva que manifestara su disconformidad, reclama sus derechos legales despus de ms de cuarenta aos de mantenimiento de la situacin, para obtener unos bienes a cuya adquisicin no contribuy en absoluto y tal conducta contraria a la buena fe conforma uno de los requisitos de abuso de derecho, complementado, por una falta de equidad que se aprecia en la posible desposesin a la conviviente con el marido desde mil novecientos treinta y ocho a mil novecientos ochenta y uno e incluso al hijo del matrimonio, causando con ello el natural perjuicio a estos terceros, al ejercitar un aparente derecho ms all de sus lmites ticos (proteccin del matrimonio conviviente), teleolgicos (derechos viduales al cnyuge suprstite conviviente) y sociales (seguridad en las relaciones matrimoniales mantenidas por el efecto de los cnyuges), lo cual constituye el ejercicio anormal de un derecho que los tribunales deben impedir en aplicacin del artculo siete apartado dos del Cdigo Civil, por lo que deben ser estimados los motivos cuarto y quinto del recurso (RJ 1986\3549).

Se sigue aludiendo a la separacin de hecho en problemas de disolucin de la sociedad de gananciales cuando se ha producido la muerte de uno de los cnyuges (SSTS de 26 de noviembre de 1987, RJ 1987\8689, y de 17 de junio de 1988, RJ 1988\5113), para llegar en esa misma situacin a una declaracin 1139

ya mucho ms clara en la STS de 23 de diciembre de 1992 (RJ 1992\10653) cuando la separacin de hecho haba durado 40 aos: La libre separacin de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cnyuges, pues entenderlo de otro modo significara un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso de derecho que no puede ser acogido por los Tribunales en una interpretacin acorde con la realidad social (art. 3., 1 del Cdigo Civil). La sentencia que, por primera vez en lo que conocemos, y en una resolucin derivada de una separacin o divorcio, declara que unos bienes, adquiridos por uno de los cnyuges, existente el matrimonio pero separado de hecho durante 18 aos, no son gananciales y no deben incluirse en el inventario para la liquidacin es de una Audiencia Provincial, aunque en ella se citan las anteriores del Tribunal Supremo a las que nos hemos referido.
SAP Santa Cruz de Tenerife de 9 de diciembre de 1992: ... ha de entenderse que el rgimen econmico vigente en su matrimonio fue el de gananciales por lo que el mismo qued extinguido de pleno derecho al disolverse el matrimonio por el divorcio en 1988, con la consecuencia de hacer comunes los bienes adquiridos a titulo oneroso durante su vigencia y de presumirse que tienen ese carcter los bienes existentes en el matrimonio salvo prueba en contrario -arts. 1347 y ss. y 1361 CC-; pero como quiera que el fundamento de esos efectos se halla en que as resulta conforme con la situacin de convivencia y colaboracin que durante el matrimonio se establece entre los esposos, en virtud de la cual ambos, de una u otra manera, contribuyen a la adquisicin, de los bienes, si esa situacin falta desapareciera tambin la base para establecer tales consecuencias, mereciendo la consideracin de abusiva y contraria a la buena fe de cualquier pretensin de hacer valer esos efectos en ausencia de la situacin que los justifica, tal como ha reconocido el TS en repetidas -SS 13-6-86, 26-11-87, 17-6-88- de ah que al haberse separado y cesado de vivir juntos los dos litigantes, de forma total, en mayo 1970, ha de rechazarse la pretensin de la actora de que se consideren gananciales los bienes que haya podido adquirir el marido despus de esa separacin y como quiera que las dos propiedades a que se refiere en la demanda incidental est probado que han sido adquiridas por el demandado con posterioridad a ese acontecimiento, no pueden tratar de incluirse en una liquidacin de gananciales, ni procede practicar esa operacin, puesto que no se alega que antes del mismo existieran otros con ese carcter... (DER. 1992/13140).

Por este camino se multiplicaron las sentencias de las Audiencias Provinciales en las que se estimaba que, despus de veinte aos de separacin de hecho y de absoluta independencia econmica, es contrario a la buena fe y entraa 1140

abuso de derecho pretender la inclusin en el inventario como bienes gananciales de aquellos adquiridos por uno de los cnyuges durante esa separacin de hecho (SAP La Corua de 14 de octubre de 1993, AC 1993\2171). Naturalmente no falta la sentencia reciente que, conocedora de esta evolucin y con cita de las sentencias del Tribunal Supremo, se muestra contraria a que la separacin de hecho comporte la disolucin.
SAP lava de 12 de marzo de 2001: Segundo.- Se recurre la sentencia por el inicial demandado, don Carlos, disconforme con aspectos varios de la misma, a los que se ir dando respuesta detallada para una mejor comprensin. Parte de que la fecha a considerar como de disolucin ha de ser la de diciembre de 1989, fecha de la separacin de hecho, cuestin que est resuelta de modo claro por los preceptos que el CC dedica a este extremo (arts. 81, 84, 1392.3) como por la jurisprudencia que en todo caso decide ha de estarse al momento de la sentencia firme de separacin o divorcio en su caso, as la sentencia de esta misma Sala de 2-2-2000 y las del TS que la misma recoge. Ello resulta adems de una interpretacin de las normas referidas a la disolucin, pues no es hasta la sentencia firme de separacin cuando efectivamente se entiende por imperativo legal disuelta la sociedad de gananciales, cuando aparece una clara voluntad de poner fin al matrimonio, lo que impide o en su caso hubiera impedido a los cnyuges modificar su primitivo rgimen como la norma autoriza. No cabe confundir, como pretende la apelante, la doctrina conocida del TS sobre inaplicacin a las uniones de hecho del rgimen de la sociedad de gananciales, con la circunstancia de aquella unin, proceda de un matrimonio existente y que slo se ha instado la separacin, lo que no implica posibilidad de reanudar la vida en comn bajo el mismo rgimen que vena rigiendo y se mantiene como se deca hasta la sentencia firme (AC 2001\787).

b) Los requisitos necesarios En la SAP Teruel de 18 de julio de 1996 (AC 1996\1345) se dice que los requisitos necesarios para entender realizada la liquidacin tcita, anticipada y extrajudicial de las sociedades de gananciales son los siguientes, y sobre ellos podemos seguir con el examen de la situacin en la actualidad: 1.) Consentimiento de los dos cnyuges Consentimiento por ambas partes en la separacin de hecho o, lo que es lo mismo, el cese efectivo de la convivencia conyugal mutuamente aceptado, que excluye el fundamento de la sociedad conyugal y de los derechos de todo tipo que de ella puedan derivarse (STS de 16 de febrero de 1999, RJ 1999\1241). 2.) Largo periodo de tiempo 1141

Transcurso de un largo perodo de tiempo, aunque no es fcil decir la duracin de ese periodo. En este sentido en los supuestos que contemplan las sentencias aludidas, la separacin de hecho haba durado ms de cuarenta aos (STS 13 junio 1986); desde el 18 de junio de 1962 (STS 26 noviembre 1987); separacin mantenida entre 1942 y 1977 (STS 17 junio 1988) y al menos cuarenta aos (STS 23 diciembre 1992). Se entiende as que un periodo de tiempo de 3 meses es claramente insuficiente (SAP Asturias de 25 de noviembre de 1999, DER. 1999/49705) 3.) Ruptura econmica Ruptura econmica, debidamente justificada, con vidas econmicamente independientes, lo que es incompatible, por ejemplo, con la fijacin de pensin compensatoria (SAP Teruel de 18 de julio de 1996, AC 1996\1345).
SAP Barcelona de 27 de octubre de 1999: En lo que a estos autos concierne la parte actora, ahora apelante, mantiene que la vivienda de la ... adquirida disuelta ya la sociedad tras la separacin de hecho y de forma privativa.

presentar a la formalizacin del contrato, aviso para D. Jos, y D Ana, (folios 94 y 95) siendo el de ... el domicilio que ambos esposo hablan manifestado ser el suyo cuando ante el Notario D. Jos Luis, otorgaron escritura de compraventa, el 23 de julio de 1984, del piso de ... de Gramanet, que vendido con

No obstante, el propio ejemplar de contrato de compraventa que ella misma aporta a los autos (documento n 6) aparece suscrito a nombre de ambos, la propia actora ha aportado sealado como n 1 acompaando a su escrito de proposicin factura de una empresa de mudanza por la

posterioridad y ante dicho fedatario pblico y en aquella escritura, adems, los contratantes D. Jos, y D Ana, intervenan en su propio nombre y adquiran la finca "para su sociedad de gananciales, que se pretende que se haba disuelto con la separacin de hecho desde 1979 (folios 296, a 299) Igualmente, el 23 de diciembre de 1981, D. Jos, otorg Escritura 1142

realizacin del servicio de mudanza de la C/ ... a la ..., en fecha 24 de octubre de 1978 (folio 90), es decir antes de la supuesta separacin de hecho, como documento 5 aviso del Patronato municipal de la vivienda para

Pblica de compraventa de la finca sita en la C/... de Badalona (adquirida mediante documento privado de 26-174, designndose como domicilio de los compradores el de ... n ..., documento n 2 de la demanda), para la sociedad de gananciales. A mayor abundamiento, de la certificacin librada por el Ayuntamiento de

deca

que

era

"recibidas

con

anterioridad a este acto (ingreso en depositara del Ayuntamiento en fecha 25 de octubre de 1978), restando pues pendientes 553.797 ptas., valor del prstamo hipotecario concedido a 20 aos e inters del 6%, es decir 240 cuotas de 4.024 ptas. cada una La actora no aporta justificantes de las 242. 069 ptas. parte del precio abonado, segn el contrato apartado b) del Pacto Segundo el 25-10-78, mientras que la actora s aporta recibos justificativos de haber

Barcelona (folio 327) resulta que a los cnyuges Sres. Jos, y D Ana, se les adjudic la vivienda sita en ... 13-15, bloque ..., ..., a titulo de precario y de forma provisional debido al desalojo por estado de ruina de la vivienda que ocupaban ambos cnyuges en la C/ ... n ..., dndoles la posibilidad de acceder en compra y otorgando por el ello el Ayuntamiento de Barcelona la cantidad de 400.000 ptas. como indemnizacin, las cuales se

abonado las cuotas restantes como correctamente recoge la resolucin que se impugna.
As pues, de todo lo hasta aqu expuesto resulta que pese a que la convivencia ces en el ao 79, los cnyuges continuaron contratando frente a terceros en inters de su sociedad de gananciales, de modo que no se produjo la plena ruptura econmica a que se hacia referencia en prrafos precedentes y en cualquier caso, la vivienda de la ... adquirida por, haberla adjudicado el ayuntamiento a la sociedad ganancial, los cnyuge desalojados de su anterior vivienda, y la cantidad abonada en concepto de indemnizacin y parte del precio lo fue a favor de ambos cnyuges, no nicamente de la esposa como ahora pretende cuyas alegaciones no bastan para destruir la presuncin de ganancialidad que grava el bien (DER. 1999/53406).

destinaban en concepto de entrada inicial, cantidad con la que se indemnizaba a ambos cnyuges a quienes se haba desalojado de otra vivienda. Amn de las indicadas 400.000 ptas., en el contrato de compraventa de fecha 20 de octubre de 1983 se hace constar que el precio de compra es el de 1.195.866 ptas., de las que en cuanto a 242.069 ptas. se

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Es posible que se haya producido la separacin de hecho durante 8 aos y que, sin embargo, se mantenga la unidad econmica o por lo menos as lo sostiene la siguiente sentencia, en la que se parte de que los dos esposos, despus de la separacin de hecho, constituyen con otras dos personas una sociedad annima.
STS de 26 de abril de 2000: Aun cuando alguna de las sentencias citadas haya considerado disuelta la sociedad de gananciales por la separacin de hecho durante un tiempo aproximado al del caso ahora examinado, y aun cuando la separacin de hecho seguida de la formacin de otra unidad familiar, extramatrimonial, por uno de los cnyuges separados sea precisamente una de las situaciones que esta Sala ha considerado como de efectiva conclusin de la sociedad de gananciales sin previa separacin judicialmente acordada, no debe olvidarse que la aplicabilidad de la mencionada doctrina jurisprudencial, correctora de la literalidad del nm. 3 del art. 1392 CC, requiere, como elemento indispensable, de una inequvoca voluntad de poner fin, con la separacin de hecho, al rgimen econmico matrimonial. Y que esa voluntad no se dio en el caso de la actora-recurrida y su esposo resulta con toda claridad de los hechos probados, porque si despus de su separacin de hecho ambos constituyeron, con otro matrimonio, una sociedad annima para la explotacin de mquinas recreativas, y la posterior adquisicin de las dos naves fue orientada a la misma actividad empresarial, con el acuerdo de escriturar cada una de las naves a nombre del esposo de cada uno de los dos matrimonios, en modo alguno cabe apreciar esa voluntad inequvoca de poner fin al rgimen econmico matrimonial que, previa a la adquisicin y unida a la separacin de hecho, habra podido determinar que la nave adquirida por documento privado el 18-2-1987, figurando como vendedora la compaa SA, de Construcciones P. 2 y como compradores don Juan Jos R. F., esposo de la demandante, y don Leonardo G. A., uno de los cnyuges del otro matrimonio asociado en la explotacin de mquinas recreativas, quedara excluida del nm. 3 del art. 1347 CC, cuya infraccin, por tanto, no puede imputarse a la sentencia recurrida, como tampoco la del art. 1361 del mismo Cdigo. (RJ 2000\3230).

4.) Abuso de derecho Pretensin maliciosa, contraria a la buena fe y con abuso de derecho en quien la ejercita, reclamando derechos sobre la base de la persistencia de la sociedad conyugal, al no haber sido formal y judicialmente disuelta (SAP Valencia de 28 de mayo de 1999, AC 1999\5398).
SAP Palencia de 26 de octubre de 1999: Ahora bien, no podemos compartir la aplicacin mecanicista de un instituto jurdico que conduce a unos resultados contrarios a su propio fundamento y que el juzgador de instancia apunta pueden calificarse como vulneradores de la tica y la buena fe, debiendo acudirse en tal supuesto a una interpretacin finalista de la norma y a la proscripcin del abuso del derecho, remedios que en supuestos como el presente arbitra nuestro Cdigo Civil en sus artculos 4 y 7. As lo hace el

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Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que son exponentes las de 27 de enero de 1998 y 14 de marzo de 1998, declarando que la separacin de hecho seria, prolongada, libremente consentida, demostrada y luego mas tarde refrendada por la ruptura judicial del matrimonio, excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que no es otro sino la convivencia conyugal, la comunidad de vida y afecto que esta procura, de suerte que a partir de la interrupcin de la vida en comn pierden los cnyuges el derecho a reclamarse como gananciales los bienes que cada uno de ellos haya adquirido o los ingresos que haya generado con su trabajo o industria, calificando nuestro mas alto Tribunal como de contraria a la buena fe y de abuso de derecho, al ejercitar uno aparente mas all de sus limites ticos, el reclamar derechos sobre unos bienes a cuya adquisicin no se contribuy. Tal

doctrina debe aplicarse al caso que nos ocupa de modo que si la actora decidi hace ms de 15 aos romper la convivencia conyugal e iniciar una vida por completo independiente del que era su marido y de sus hijos, abandonando el hogar y no volvindoles a prestar asistencia alguna material ni moral, sin que nos importen los mviles que determinaron tal proceder, no puede ahora validamente reputar como gananciales los ingresos obtenidos por su marido durante todo este tiempo de separacin fctica como producto de su trabajo por cuenta ajena, nico medio de vida con el que contaba y que ha dedicado exclusivamente a su subsistencia y la de los hijos comunes, por lo que tales ingresos deben considerarse privativos, fruto de su exclusivo esfuerzo y ajenos por tanto al consorcio conyugal (DER. 1999/55556).

En alguna ocasin se ha dicho de modo muy claro por el Tribunal Supremo que, rota la convivencia conyugal, no cabe que se reclamen por un cnyuge derechos sobre unos bienes a cuya adquisicin no contribuy, pues tal conducta es contraria a la buena fe y conforma uno de los requisitos del abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho ms all de los lmites ticos (STS 24 de abril de 1999, RJ 1999\2826)

2. La fecha de la disolucin En principio parece fuera de toda duda que la fecha en que se entiende producida la disolucin, cuando se trata de la sentencia de nulidad, de separacin o de divorcio, que es el supuesto que a nosotros nos importa ahora, es la de la sentencia, pero es necesario distinguir algunos supuestos diferentes.

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A) La sentencia firme Puede admitirse que la jurisprudencia se muestra unnime en considerar que la fecha a la que debe referirse la disolucin es la de la firmeza de la sentencia que es el supuesto de hecho para la aplicacin, bien del artculo 95, bien del artculo 1392, los dos del CC. En este sentido, por ejemplo, el AAP Barcelona de 15 de septiembre de 1998 (DER. 1998/22238): fecha de eficacia de la resolucin judicial sobre su separacin matrimonial, y la SAP Orense de 1 de octubre de 1999 (AC 1999\1811): la fecha de referencia a tener en cuenta es la de la sentencia firme de separacin, al operarse en ese momento la disolucin de la sociedad de gananciales. Algunas precisiones convendra hacer al haberse planteado la duda en la jurisprudencia: a) No fecha de medidas provisionales No ha habido realmente cuestin en torno a que la fecha no puede ser aquella en la que se decretan las medidas provisionales (SAP Asturias de 4 de febrero de 1997, AC 1997\279).
SAP La Rioja de 31 de julio de 1998: Constituido del modo expuesto el mbito del recurso de apelacin, por lo que respecta al recurso principal y en cuanto al primer motivo de impugnacin en el que se ha solicitado que, la disolucin de las sociedades gananciales se entendiese que deba producir sus efectos desde la fecha del Auto de medidas provisionales de 28 marzo 1996, se ha de indicar que, como ya se sealaba por el Juez de instancia en el primer fundamento de derecho de su resolucin, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 95 en relacin con el 90 y 83 del CC, la sentencia que se dicte en procedimiento de separacin, una vez firme, producir la disolucin del rgimen econmico matrimonial, pues es un efecto patrimonial tpico y comn de las sentencias estimatorias de nulidad, separacin y divorcio, conforme al precepto mencionado, el de producir cuando sean firmes, la disolucin del rgimen econmico matrimonial respecto de los bienes del matrimonio, como se desprende tambin de las SS. 25 noviembre 1996 y 2 junio 1994, por ello debe de rechazarse este motivo de impugnacin, ya que es la fecha de la Sentencia, de 6 junio 1996 (como consta a los folios 7 y 108) y no la del Auto de las medidas provisionales de fecha 28 marzo 1996 (folios 41 y 107), la que se ha de tener en cuenta para determinar la disolucin del rgimen econmico matrimonial vigente en el matrimonio celebrado entre las partes, pues incluso con arreglo a los artculos 102 y 103 del mismo CC tampoco puede entenderse que, dicha disolucin se produce en la fecha de la resolucin en la que se decreten las medidas provisionales, las que, adems, terminan con la sentencia estimatoria dictada en el procedimiento

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de separacin o la que, de otro modo, ponga fin a dicho procedimiento,

conforme al artculo 106 del mismo Texto Legal (AC 1998\1527).

b) Sentencia de apelacin En el caso de que la separacin o el divorcio se haya declarado en la sentencia de primera instancia y luego confirmado en la de apelacin, la fecha que importa es la de esta segunda, incluso en el caso de que el recurso no versara sobre la separacin o el divorcio, sino solo sobre las medidas definitiva As se ha venido entendiendo hasta ahora.
SAP Asturias de 4 de febrero de 1997: ... de acuerdo con la terminante disposicin de los artculos 95 y 1392.3. del Cdigo Civil, la disolucin de la sociedad de gananciales se produce de pleno derecho u ope lege en virtud de la sentencia firme de separacin. Estos efectos no pueden ser retrotrados a la fecha de la sentencia de primera instancia, aunque fuera ulteriormente confirmada por la dictada en grado de apelacin y aunque el recurso verse sobre las medidas complementarias y no sobre el pronunciamiento principal... (AC 1997\279).

Atendido el sentido del recurso de apelacin en el Derecho espaol esta doctrina pareca clara e indubitada. Si en el recurso se puede debatir de todo lo decidido en la primera instancia y si el momento real en que se determina qu es lo que se recurre es el de la vista de la apelacin, la sentencia que se dicte en sta, sea cual fuere su sentido, sustituye de modo completo a la de la primera instancia, por lo que es aqulla la nica que puede convertirse en firme. Las cosas no pueden mantenerse cuando se constata el contenido del artculo 774.5 de la nueva LEC. Si la sentencia de primera instancia se recurre nicamente respecto de los pronunciamientos atinentes a las medidas definitivas, el pronunciamiento sobre la nulidad, la separacin o el divorcio se declarar firme, dice la nueva norma y ello que tiene que suponer que el pronunciamiento sobre la disolucin tambin se habr convertido en firme, pues ese pronunciamiento es derivado del atinente a la pretensin principal. Si el pronunciamiento que va a ser el firme sobre la nulidad, la separacin o el divorcio va a ser el de primera instancia, la firmeza sobre la disolucin de la sociedad de gananciales tambin tendr que ser la de primera instancia, pues la disolucin se produce, como dicen los artculos 95 y 1392 del CC, con la firmeza de la sentencia de nulidad, de separacin o de divorcio.

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Cuando la sentencia de la Audiencia ha sido confirmada por el Tribunal Supremo, al conocer de un recurso de casacin, la fecha de la disolucin es la de aqulla, no la de ste, pues el Tribunal Supremo se limita a decir que no concurren los motivos aducidos para casar la sentencia recurrida.
SAP Murcia de 15 de diciembre de 1997: Segundo.- La primera cuestin a resolver es el momento en que se produce la disolucin de la sociedad de gananciales al que se debe acudir para determinar cul es el patrimonio que constituye la sociedad de gananciales que se pretende liquidar; a tal efecto el artculo 95 del Cdigo Civil prev la disolucin del rgimen econmico matrimonial en relacin a los bienes del matrimonio desde la sentencia firme, siguiendo lo dispuesto en el artculo 1392.3 del mismo Texto Legal, lo que es evidente es que como tal ha de tenerse el pronunciamiento dictado por la sentencia dictada el 22 de diciembre de 1982 por la antigua Audiencia Territorial de Albacete cuyos postulados fueron confirmados en su integridad por la dictada por el T.S. el 18 de septiembre de 1986, razn por la cual ser la sentencia de Albacete la que deba servir de base para concretar los bienes comunes; ello se corresponde igualmente con la fecha reflejada en la inscripcin marginal del Libro de Matrimonios con lo que ninguna dicotoma se produce en relacin a terceras personas. En cualquier caso la referencia a la sentencia de Albacete viene a coincidir con la peticin del actor en su propio escrito de demanda, en el mismo impugnaba la remisin a la sentencia del Tribunal Supremo realizada por el contador partidor expresando los argumentos que amparaban aquella fecha de 22 de diciembre de 1992, razn por la cual se asumen tales argumentos, sin que quepa aceptar los de la sentencia ahora apelada (1980) ni los de la defensa de la esposa (1986) debiendo por tanto hacer el contador partidor una nueva valoracin en relacin a los bienes gananciales que existan al 22 de diciembre de 1982. Dicha solucin soslaya la primera cuestin planteada por la esposa relativa a la incongruencia de la sentencia por haber partido de una fecha no pedida por ninguna de las partes (DER. 1997\19258).

Otra cosa deber ocurrir, naturalmente, en el caso de que el Tribunal Supremo estime el recurso, pues entonces la declaracin de nulidad, de separacin de divorcio se produce en esta otra sentencia.

B) Con separacin de hecho previa Generalmente la jurisprudencia que hemos examinado hasta ahora se centra en la inclusin o en la exclusin de un bien determinado en el inventario para la liquidacin de la sociedad de gananciales, pero otras veces se cuestiona ms en general la fecha en la que debe entenderse que se produjo la disolucin. Desde luego esa fecha no puede ser la del auto de medidas provisionales (SAP Asturias de 1148

25 de noviembre de 1999, DER. 1999/49705), pero s puede hacerse retroceder, no a la fecha de la sentencia de separacin, sino a la de la separacin de hecho (SAP Teruel de 27 de octubre de 1998, AC 1998\1912).
SAP lava de 26 de enero de 1994: Segundo.- La pormenorizada sentencia recurrida aclara sin lugar a dudas en primer lugar que los litigantes contrajeron matrimonio el 8 de noviembre de 1958 y que el 1 de diciembre de 1959, es decir, constante matrimonio, se suscribi por el actorapelante contrato de adjudicacin de vivienda de rgimen de acceso diferido a la propiedad (50 aos). Conforme a la legalidad vigente a la sazn, de los hechos descritos se deduce el carcter ganancial de la vivienda as adquirida. As las cosas, el matrimonio se separ de hecho, como consta en autos en 1968 quedando la esposa en la vivienda litigiosa y, a partir de entonces abonando todas las mensualidades correspondientes a la adquisicin diferida de la vivienda. Otras dos fechas se barajan en la litis: 28 de julio de 1977 y 11 de julio de 1991. La primera de ellas corresponde al auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nm. 1 de esta ciudad por el que se decreta en el orden jurisdiccional civil la separacin de los cnyuges, que de facto vivan separados desde 1968/1969 y se acuerda la separacin de bienes de la sociedad conyugal. La segunda fecha mencionada corresponde a la sentencia de divorcio. A la vista de lo expuesto es preciso resolver a efectos de valoracin de las aportaciones de cada cual si debe entenderse que: 1) ajustndonos a la realidad de lo ocurrido y acreditado el dies a quo es enero de 1969 momento de la separacin plena de facto, o 2) si debemos situarlo en julio 1977 fecha del auto que decreta la separacin en este orden jurisdiccional ocho aos ms tarde de la separacin de hecho y fecha desde la cual la demandada ha venido abonando sin solucin de continuidad las mensualidades de la vivienda litigiosa, o finalmente 3) si el dies a quo debe ser el de la fecha de la sentencia de divorcio. Tercero.- El Juzgador a quo ha optado por la primera solucin por considerar que cualquier otra solucin consagrara el ejercicio de un derecho en forma que contrara las exigencias de la buena fe y amparara el abuso de derecho y su ejercicio antisocial ex art. 7 CC. La Sala estima ajustada a derecho la fundamentacin del Juzgador a quo. Consciente de la exigencia de prudencia y moderacin que eviten el riesgo inherente a toda discrecionalidad que pueda originar inseguridad jurdica, la Sala estima que aplicar al caso de autos el rigor formalista contradice gravemente la sensibilidad jurdica, por ir en contra de la realidad social del tiempo ex art. 3. CC y ms an porque a su amparo se consagrara el abuso del derecho, por todo lo cual debe desestimar el recurso del actor apelante (AC 1994\65).

Ahora bien, una cosa es que la sentencia que declara la separacin o el divorcio pueda declarar que la fecha de la disolucin es aquella en que se produjo la ruptura matrimonial de hecho, lo que no se duda que sera posible (SAP Orense de 3 de octubre de 2000, DER. 2000/49109), y otra que si no se ha hecho as pueda luego pretenderse que se haga en el momento de la liquidacin.

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SAP Asturias de 27 de junio de 2000: Primero.- La demanda pide se declare que la disolucin de la sociedad legal de gananciales existente entre los litigantes se produjo el 31 de diciembre de 1.978 "a los efectos de lo dispuesto en el art. 1.394 del Cdigo Civil" (sic.). El demandado, divorciado de la actora, fue declarado en rebelda, si bien prest confesin a instancia de aqulla, reconociendo que la separacin de hecho entre los entonces cnyuges tuvo lugar con anterioridad a la referida fecha, sin que desde entonces volviera a reanudarse la convivencia entre ambos. Separacin sta de hecho que fue igualmente reconocida por la sentencia de divorcio dictada por esta Audiencia Provincial (Sec. 1) en fecha 9 de mayo de 1.995, confirmatoria de la dictada en primera instancia el 30 de enero del citado ao. Tanto en una como en otra se declaraba probado que el matrimonio llevaba separado de hecho ms de diecisiete aos (diecisis, segn la dictada por el Juzgado). La sentencia ahora recurrida desestima la demanda fundamentalmente en base, por un lado, a que en el presente pleito se pretende alterar el momento o fecha de la disolucin fijada de manera firme por la mencionada sentencia de divorcio, y, por otro, a que no resulta lgico pedir a la fecha de la interposicin de la demanda (14-4-99) una disolucin que ya se haba producido por imperio de la ley desde varios aos antes de dicha presentacin. Segundo.- Las aludidas razones jurdicas son plenamente compartidas por esta Sala, aunque sea preciso aadir algo ms a lo antes sucintamente razonado. As, aunque de la literalidad de la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado, en cuanto confirmada por la de esta Audiencia, no se deduce expresamente la fecha de la disolucin de la sociedad legal de gananciales, ello en nada empece para tenerla por ocurrida en la misma fecha de la indicada sentencia,

al ser ello una obligada consecuencia ("ope legis") de la propia disolucin del matrimonio, como con toda claridad se deduce de lo que dispone el nm. 1 del art. 1.392, en relacin con el art. 85, ambos del referido Cdigo. Por ello tiene razn la recurrida cuando advierte que se intenta con el presente pleito modificar lo ya resuelto implcitamente y por imperio de la Ley de manera firme por aquella sentencia, cual la fecha o momento en que se ha de tener por disuelto el rgimen ganancial. Se pretende sostener que de lo que se trata no es de alterar la declaracin de disolucin, sino slo de fijar la fecha de sus efectos econmicos (con carcter retroactivo, evidentemente), como si el cese del rgimen ganancial (y consecuentemente el momento en que ste se produce) y los efectos derivados del mismo operaran de forma independiente, lo que no es posible a la vista de los trminos legales ni menos se deduce de la sentencia de divorcio, a partir de la cual cesa el mencionado rgimen y comienzan lgicamente los efectos inherentes a dicho cese. Tal encubierto ataque a la cosa juzgada no es posible en nuestro derecho sino a travs de los procedimientos o recursos habilitados para ello, desde luego no con el presente procedimiento, en el que tampoco se pretende tal finalidad. Tercero.- Desde otro orden de razones y enlazando con el segundo de los razonamientos expuestos por la sentencia recurrida, es preciso sealar que se est sacando de su propio contexto legal el art. 1.394, verdadera causa de pedir de la demanda, que incluso lo cita expresamente en su suplico. En efecto, el mencionado precepto guarda directa relacin con el inmediato anterior art. 1.393, pues si ste, partiendo de la disolucin del matrimonio, decreta imperativamente la conclusin de la sociedad de gananciales de pleno derecho, es decir, sin necesidad de

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pedirlo en la demanda ni declararlo expresamente en la sentencia, en aqul otro, por el contrario, partiendo de la subsistencia del vnculo matrimonial, permite (no impone) a instancia del cnyuge "inocente" obtener una decisin judicial que declare la citada terminacin de la vigencia del rgimen ganancial, con lo que su carcter "cautelar" resulta evidente, lo que conlleva, como algo inherente a lo anterior, una cierta idea de "urgencia", como lo evidencian las medidas que contempla su inciso segundo. Tngase en cuenta que tales medidas habrn de adoptarse en expediente de jurisdiccin voluntaria, como la mayor parte de la doctrina as lo entiende, ya que "de seguirse pleito sobre la concurrencia de la causa de disolucin", es decir, si se produce oposicin en aqul por parte del otro cnyuge (de no ser as, el referido expediente terminara con la adopcin de alguna de las medidas consideradas adecuadas para impedir el posible perjuicio -nm. 1- o una actuacin fraudulenta del contrario -nms. 2, 3 y 4-), en tal caso se dispone que con la admisin de la demanda se adoptarn por el Juez las medidas en dicho precepto contempladas, poniendo as de relieve, repetimos, la naturaleza cautelar para impedir la posibilidad de que el otro cnyuge pueda llevar a cabo actos perjudiciales para el consorcio o incluso para al posible patrimonio privativo de la parte que solicita la declaracin de disolucin. En consecuencia, para poder aplicar lo dispuesto en el repetido art. 1.394 no slo habr de estar vigente el matrimonio (cosa que aqu no ocurre), sino adems existir consorcio ganancial cuando se inste la solicitud (aqu tampoco concurrente), lo que est poniendo de relieve la imposibilidad de poder instar una declaracin de disolucin del mencionado rgimen, aunque sea al amparo del art. 1.393, una vez ya

declarada aqulla por sentencia firme de separacin, nulidad o divorcio. Cuarto.- Lo expuesto no impide que determinados actos de disposicin o gravamen sobre concretos bienes o derechos intentados o llevados a cabo por un ex-cnyuge en el perodo de tiempo comprendido entre la separacin de hecho y la fecha de la disolucin legal del consorcio puedan tener naturaleza privativa o ganancial (comn), toda vez que ni la existencia de una comunidad de bienes impide o hace incompatible absolutamente la posible existencia de bienes o derechos privativos, ni de igual modo un rgimen de separacin de bienes conlleva la radical imposibilidad de la presencia de bienes comunes. La existencia del rgimen ganancial hasta tanto no sea disuelto traer consigo la presuncin de que los que se adquieran, graven o dispongan tengan igual naturaleza comn, pero sin que ello impida la posibilidad de destruir tal presuncin en cada caso concreto, como lo evidencia reiterada jurisprudencia, cuando sostiene que "el abandono del hogar supone de hecho la disolucin de la sociedad ganancial" (St. 11-10-99), y que "la libre separacin de hecho excluye el fundamento de la sociedad ganancial, que es la convivencia mantenida hasta su disolucin" (St. 23-12-92, as como las en sta citadas de 13-6-86 y 17-6-88). Bien entendido que la separacin de hecho, a que alude la jurisprudencia, es la real o efectiva, es decir, sin admitir prueba en contrario respecto de una posible existencia de comunidad de bienes entre las partes, y en todo caso, adems, notoriamente prolongada en el tiempo, como se encarga igualmente de advertir la de fecha 6-7-98. En definitiva, que podr discutirse la naturaleza privativa o comn en cada caso concreto, pero no pretender una declaracin general e indiscriminada de "privatividad" desde una determinada fecha. De esta forma, si (ante lo expuesto

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en el acto de la vista del presente recurso) de lo que se trata es el pretender la declaracin de bien privativo respecto de la vivienda de proteccin oficial, que se dice adquirida por la actora a sus propias expensas, habr de procederse a liquidar la sociedad ganancial, excluyendo del

cuaderno de la esposa la referida vivienda y, caso de oposicin por parte del oro condmino, habr de instarse el correspondiente procedimiento para obtener una declaracin judicial al respecto frente a la parte contraria (DER. 2000/35181).

Como puede comprobarse la sentencia anterior es un puro juego de jurista. No se puede declarar en general que la disolucin de la sociedad de gananciales se produjo cuando se separaron de hecho los cnyuges, porque no se declar as en la sentencia de divorcio (a pesar de todo parece indicar que en la misma no se cuestion este extremo de modo expreso), pero s se puede ir declarando bien por bien que el mismo no es ganancial por haberlo adquirido uno de los cnyuges durante el periodo de separacin de hecho.

C) Con sentencia eclesistica La disolucin de la sociedad de gananciales debe producirse cuando se otorgan efectos civiles a la sentencia eclesistica, pero puede ocurrir que tambin aqu entre en juego la doctrina relativa a la separacin de hecho. El caso siguiente es un claro ejemplo de adecuacin la realidad.
SAP Zaragoza de 8 de mayo de 2001: Seegundo.- Como en fecha 20 de Febrero de 1980 se decret la separacin entre los cnyuges por el Tribunal Eclesistico nm. 2 de Zaragoza, resolucin que devino firme el 11 de Marzo de 1980, el inmueble fue adquirido por el demandado en 1985 y por Auto del Juzgado de Primera Instancia de 20 de Mayo de 1994, declara la eficacia civil de la sentencia cannica, entiende la Sentencia recurrida que al hallarse en vigor la normativa anterior de la Ley 30/1981 de 7 de Julio, concordato con la Santa Sede de 27 de Agosto de 1953 (artculo XXIV) y artculo VI del acuerdo 3 de Enero de 1979 y producir la resoluciones cannicas efectos civiles una vez que la jurisdiccin civil declaraba su eficacia, todos los actos y contratos celebrados hasta esta fecha han de considerarse efectuados con dinero consorcial (artculo 52 de la C.D.C. Aragn y artculo 1399 del Cdigo Civil y artculo 37,1 de la indicada Compilacin) por lo que el inmueble adquirido en 1985 ha de ser calificado como ganancial. Tercero.- Para la resolucin del presente recurso ha de tenerse en cuenta la legislacin aplicable en el momento de dictarse la resolucin cannica, es decir los artculos 80 y 82 del Cdigo Civil en su redaccin anterior a la reforma de 1981, concordato de 1953 y artculo 52 de la C.D.C. de Aragn partiendo pues de que en la indicada poca los Tribunales Eclesisticos tenan jurisdiccin en materia de separacin y la Sentencia dictada en dicha materia deba ser

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ejecutada (artculo 82 del Cdigo Civil) por los Tribunales Civiles, habr de diferenciarse lo que es la eficacia civil de la Sentencia cannica de lo que es el momento en que se produce la disolucin del rgimen econmico matrimonial, parece adecuado entender que tanto la separacin de personas (artculo 73,1 del Cdigo Civil) como la de bienes (artculo 73,4 del Cdigo Civil) han de producirse desde la separacin, al margen de cuando se produce la solicitud de liquidacin de la Sociedad de Gananciales y al margen de su efica cia frente a terceros (artculo 77 de la Ley de Registro Civil), si a mayor abundamiento como acertadamente sostiene el apelante en su muy fundamentado recurso, la recurrida en sus solicitudes de alimentos provisionales, incidente de modificacin de medidas y pensin compensatoria (folio 162, 179 y siguientes) ha sostenido para obtener pensiones a su favor, el carcter privativo del bien litigioso, parece evidente que no puede sostenerse la ganancialidad del mismo ni es de

aplicacin lo dispuesto en el artculo 37, 1 de la C.D.C. de Aragn, igualmente en esta lnea ha sostenido el Tribunal Supremo si bien referido para la libre separacin de hecho que esta excluye el fundamento de la Sociedad de gananciales que es la convivencia, entenderlo de otro modo sera contrario a lo estipulado en el artculo 3,1 del Cdigo Civil (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Junio de 1988 y 27 de Enero de 1998 por todas) e igualmente consta acreditado que el piso litigioso fue financiado por el de mandado mediante prstamo hipotecario a su cargo (folio 44) abonando los gastos inherentes al mismo y que desde luego desde la fecha de la Sentencia Cannica han vivido ambos separados y con patrimonios independientes, por tales consideraciones se impone la estimacin del recurso revocando la Sentencia apelada declarando como privativo de D. Daniel, el piso sito en la calle F, nm. ..., piso ..., aparcamiento y trastero de esta Ciudad (DER. 2001/12598).

3. No disolucin de sociedades econmicas entre cnyuges La sentencia matrimonial que estima la pretensin de nulidad, de divorcio o de separacin produce la disolucin del rgimen econmico matrimonial, pero no puede referirse a otras relaciones econmicas entre los cnyuges, como podra ser la existencia entre ellos de una sociedad civil.
SAP Girona de 20 de septiembre de 2000: Tercero.- El primer motivo del recurso se dirige a combatir la decisin de la sentencia de desestimar la peticin de que sea disuelta la sociedad civil formada por ambos cnyuges, Sociedad "N., S.C.", titular de los negocios familiares de pastelera-confitera y pensin-restaurante. El motivo del recurso no puede prosperar; pues no es de aplicacin lo que dispone el artculo 43 del Cdigo de Familia, el cual nicamente permite la divisin dentro de los procedimientos sobre crisis del matrimonio, de aquellos bienes que sean titulares ambos cnyuges y de forma pro indivisa. Era prcticamente unnime entender que los procesos matrimoniales sobre nulidad, separacin y divorcio no eran los adecuados para proceder a la divisin y liquidacin del rgimen econmico matrimonial. Dicho criterio debe seguir

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siendo mantenido, con la nica excepcin establecida por el legislador cataln en el artculo 43 del Cdigo de Familia, criterio legislativo que debe considerarse como acertado, dada la poca dificultad que tiene la divisin de un bien en copropiedad y pro indiviso y dado que el rgimen econmico matrimonial en Catalua es el de separacin de bienes, en el cual no suelen existir relaciones jurdicas complejas entre los cnyuges, manteniendo cada uno su patrimonio privativo y, respecto de determinados bienes, el rgimen de copropiedad pro indiviso. Ahora bien, cuando el rgimen econmico matrimonial es otro, por ejemplo el "rgim de participaci en els guanys", deber seguirse el mismo criterio sobre la improcedencia de su liquidacin en dichos procesos y sin necesidad de entrar a analizar la cuestin harto discutida sobre el procedimiento adecuado; asimismo, tambin deber seguirse el mismo criterio cuando los cnyuges han constituido relaciones jurdicas ms complejas, como la constitucin de sociedades con personalidad jurdica independiente a la de los cnyuges. Y ello no puede ser de otro modo, porque la disolucin de una

sociedad exige, en primer lugar, que concurra una causa de disolucin, que, en el caso de las sociedades civiles, vienen recogidas taxativamente en el artculo 1700 del Cdigo Civil, a diferencia de la disolucin de la comunidad de bienes, que puede ser disuelta en cualquier momento y a peticin de uno de los comuneros, salvo pacto de no divisin; en segundo lugar, porque la liquidacin de una sociedad con personalidad jurdica propia exige un procedimiento especifico para ello, siendo de especial relevancia el hecho de que los acreedores pueden intervenir en el proceso de liquidacin. Por lo tanto, si la disolucin de una sociedad con personalidad jurdica requiere la existencia de una causa legal o contractual y si adems pueden intervenir los acreedores en el proceso de liquidacin, es claro que ello no es compatible con las caractersticas y naturaleza de los procesos de nulidad, separacin y divorcio, pues se desnaturalizaran los mismos si tuviera que resolverse sobre la procedencia o no de disolver una sociedad y si se tuviera que permitir la intervencin de cualquier tercero (DER. 2000/52819).

II. LA COMUNIDAD POSTGANANCIAL O POSTMATRIMONIAL Producida la disolucin de la sociedad de gananciales por la sentencia de nulidad, de separacin o de divorcio surge entre los an cnyuges (separacin) o entre los ex cnyuges (nulidad y divorcio) otra comunidad a la que suele denominarse postganancial o postmatrimonial.

1. Comunidad por cuotas La sociedad de gananciales sostiene el mito cada vez menos credo en la doctrina, pero todava reiterado en la jurisprudencia- constituye una comunidad de tipo germnico o en mano comn, distinta de la comunidad romana o por cuotas, 1154

que se justifica con relacin al matrimonio, en tanto que comuneros y cnyuges son dos y es una misma la condicin, dado que una y otra son inseparables, aunque en los ltimos tiempos la naturaleza germnica dicha est desdibujndose, como se advierte simplemente teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 1373 del CC, en la redaccin dada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo. Esta sociedad es la que queda disuelta de pleno derecho por la sentencia que declara la nulidad, la separacin o el divorcio, abrindose, hasta que se realice su liquidacin, un perodo provisional en el que existe una comunidad de bienes que no puede ser ya la sociedad de gananciales.
SAP Bilbao de 7 de junio de 1990: Puede indicarse, con un importante sector doctrinal que ha sido seguido tanto por la jurisprudencia como por la doctrina de la Direccin General de los Registros, que si bien constante el matrimonio (o, en su caso, la sociedad) la naturaleza jurdica de la sociedad de gananciales es la de una comunidad sin cuotas o de tipo germnico, en el momento de la disolucin se transforma o convierte aqulla en una comunidad ordinaria de tipo romano o comunidad por cuotas; aunque en lugar de recaer sobre objetos singulares lo hace sobre un patrimonio. Pero es que incluso aunque no se comparta la tesis de la transformacin de la naturaleza de la sociedad de gananciales pues es obvio que la comunidad por cuotas no es la que mejor se adapta a las necesidades y a las exigencias de la comunidad postganancial en liquidacin, lo que si es incuestionable es que aparte de las normas relativas a la liquidacin de la comunidad hereditaria, a las que se remite el artculo 1410 del Cdigo Civil, son aplicables a esta situacin las relativas no al contrato de sociedad, que presupone una comunidad dinmica, sino las de la comunidad de bienes, en la misma forma y medida que lo son a la divisin hereditaria. En conclusin, cabe sealar que la antigua masa de gananciales ya no es el patrimonio de un consorcio conyugal y que desaparecida su finalidad y cegadas las fuentes que lo nutran, su rgimen va a ser el de cualquiera conjuntos de bienes en cotitularidad ordinaria, en los que cada partcipe tiene sobre el conjunto, una cuota independiente, homognea y alienable, el correspondiente derecho a intervenir en la administracin de las cosas comunes y accin para pedir la divisin, gobernndose la comunidad por el normal rgimen de mayoras para la gestin y de unanimidad para los actos de disposicin (en RGD, 1991, marzo, pp. 2213-4).

La sentencia firme, pues, y hasta la liquidacin, da lugar a una comunidad de bienes. Tradicionalmente se haba sostenido que esa comunidad quedaba sujeta a los artculos 392 y siguientes del CC (AAP Las Palmas de 16 de julio de julio de 1998, AC 1998\6862).
STS de 23 de diciembre de 1993: As resulta, adems, de la propia lgica jurdica, conforme con la naturaleza de la situacin que media desde la disolucin hasta la liquidacin, pues, como ensea la Sentencia de esta Sala de 17-2-1992, es

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criterio doctrinal y jurisprudencialmente admitido [SS. 21-11-1987 y 8-10-1990], el que durante el perodo intermedio entre la disolucin de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidacin de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo rgimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria y en la que cada

comunero ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistir mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que mediante las oportunas operaciones de liquidacin-divisin, se materialice en una parte concreta de bienes para cada uno de los comuneros (RJ 1993\10113).

La referencia a la comunidad de bienes de los artculos 392 y siguientes del CC se efecta a veces de modo ms claro.
SAP Madrid de 20 de noviembre de 1999: Sabido es que la sociedad de gananciales subsiste mientras el matrimonio se mantiene, de manera que la ruptura matrimonial como consecuencia de la separacin o el divorcio de los cnyuges produce respecto de los bienes del matrimonio la disolucin del rgimen econmico matrimonial (art. 95.1 del CC). Producida pues la disolucin de la sociedad y en tanto se ultima su liquidacin, subsiste lo que se ha dado en llamar una comunidad provisional post-ganancial o postmatrimonial integrada por todos los bienes que pertenecieron en comn a los esposos y que como seala la Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 28 de Febrero de 1.992, que reitera al doctrina tradicional, est sujeta al rgimen de gestin y disposicin basado en la unanimidad, no pudiendo los cnyuges hasta su liquidacin y determinacin de cuotas, disponer de los concretos bienes que la integran ni someterlos a ejecucin para satisfaccin de sus deudas, pues solamente cuando concluyen las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo, ceder su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudique, de forma que en el periodo de tiempo que dista desde la disolucin hasta la liquidacin de la sociedad conyugal son aplicables a falta de contrato o disposiciones especiales las normas relativas a la comunidad de bienes por ser la que mejor se acomoda a las necesidades y exigencias de dicha comunidad, es decir los arts. 392 y ss. del CC (DER. 1999/51377).

No siempre se alude a esa comunidad ordinaria. A veces se trata de algo ms complejo pues se centra la naturaleza en algo similar a la comunidad hereditaria, con base en la remisin que hace el artculo 1410 del CC.
STS de 23 de diciembre de 1992: a) que nos encontramos ante una sociedad de gananciales en liquidacin; b) que como consecuencia de ello, aun cuando dicha sociedad haya dejado de existir a ttulo de estricto patrimonio dinmico, esto es, productor de beneficios, cargas o gravmenes que sus bienes originaban, unos y otros seguirn beneficindole o gravndolo mientras subsista la fase liquidatoria, bien que ya no con sujecin a las normas que lo regulaban cuando era patrimonio ganancial propiamente dicho, sino a ttulo o manera de una comunidad continuada de naturaleza ms bien germnica cual acontece con la hereditaria [arts. 1402 y

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1410 del CC y Sentencias de 11-6-1951, 20-10-1958 y 17-2-1992, as como Res.

DGRN, 10-7-1952, 20-10-1958, 22 mayo y 16 octubre 1986] (RJ 1992\10689).

Incluso respecto de la comunidad hereditaria, la que surge entre el cnyuge suprstite y sus hijos se ha sostenido la no aplicacin de los artculos 392 y siguientes del CC, con lo que se atribuye a esa comunidad una naturaleza ms compleja.
STS de 28 de septiembre de 1993: Tercero.- Que ante estos hechos, la Sala ha de reproducir, en punto la situacin en que queda esa sociedad de gananciales tras la muerte de un consorte, cuanto se expuso en su S. 8-10-1990, es decir ...se entra en el ncleo, tcnicamente complejo, de la naturaleza jurdica de esa sociedad de gananciales disuelta por la muerte de uno de los cnyuges, en tanto en cuanto persiste la situacin hasta que se proceda a la liquidacin de la misma y se habla en general de que esa situacin comporta la existencia de una llamada comunidad postmatrimonial en donde aunque ya se ha truncado por esa muerte la continuidad del antiguo rgimen legal de gananciales y, por lo tanto, no tiene lugar, por supuesto, ni el aspecto activo de incremento de las gananciales ni el aspecto pasivo de acumulacin de deudas, ha de advertirse que sobre los bienes que, en origen, eran gananciales debe persistir tambin su misma naturaleza y que, en consecuencia, los cotitulares de dicha comunidad siguen manteniendo sus mismos derechos y cuotas; ahora bien, en torno a la posible delimitacin de tales cuotas, en principio, parece ser que el dictado del art. 1344 del CC, supone que "las ganancias o los beneficios" esto es, los bienes gananciales, debern atribuirse por mitad a cada uno de los cotitulares al disolverse dicha comunidad; sin embargo, la literalidad de dicho precepto no conduce a entender que tras ese efecto automtico de disolucin, se atribuirn por mitad a cada una de las cuotas de los partcipes los concretos repetidos bienes gananciales, porque al no acontecer an en ese perodo provisional del funcionamiento de la repetida comunidad postmatrimonial, la liquidacin de la misma, persiste, pues, ese estado de comunidad acorde con una especie de condominio o proindivisin, sin que sea posible, se repite, hasta que se produzca ese efecto liquidatorio, la adjudicacin singular o individualizada de la cuota correspondiente en cada uno de los bienes gananciales conforme a lo dispuesto en los arts. 1404 y ss.; en definitiva, puede afirmarse que en esa fase intermedia entre la disolucin automtica por fallecimiento de uno de los cnyuges y la posterior liquidacin, se mantiene una suerte de comunidad o proindivisin en los bienes gananciales de tal forma que cada uno de los cotitulares -en el caso de autos, se repite, la viuda y los causahabientes del premuerto- ostentar una cuota en abstracto sobre el "totum" ganancial, cuota que se concretar, en particular, cuando se resuelva la liquidacin de la misma, adjudicndose de consiguiente por las frmulas de aplicacin de la particin hereditaria, bienes concretos para la integracin de la cuota que corresponda a los citados comuneros en los trminos de los preceptos citados, de lo que se deriva, como efecto bsico, que mientras la pervivencia de esa denominada comunidad postmatrimonial a cada comunero le pertenece una cuota en abstracto sobre la masa ganancial, que se materializar, tras la divisin-liquidacin, en una parte concreta e individualizada de los bienes y derechos singulares que se les adjudique correspondientemente; y todo ello est en la lnea de coherencia

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que al respecto se sostiene por la doctrina ms especializada y en trminos anlogos a los siguientes sostenidos en varias resoluciones de la Direccin General de los Registros, pues si bien algunas muy antiguas admitieron la titularidad del cnyuge viudo sobre la mitad de cada uno de los inmuebles gananciales, y su correlativa legitimacin para enajenarlos, otras vienen aceptando, siquiera con diversas frmulas, la falta de derecho concreto de los partcipes en la comunidad postmatrimonial sobre los bienes singulares, y por tanto la falta de legitimacin para enajenar o gravar las correspondientes mitades [vase Res. 107-1952 en la lnea de las de 26-7-1907, 30-4-1908, 9-1-1915, 2-12-1929, etc.], asimismo, por la doctrina ms especializada se dice al respecto: ... Producida la disolucin, sea sta automtica o por declaracin judicial, se abre un perodo liquidatorio. Puede ocurrir -y no es infrecuente que ocurraque los interesados, no obstante ello, no lleven a cabo la liquidacin y que la fase de interinidad se prolongue durante un largo perodo de tiempo. Suele suceder as en muchos casos de disolucin por muerte, entre el suprstite y los herederos del premuerto que normalmente son padre o madre e hijos, y tambin, aunque sea menos frecuente, entre los propios cnyuges... y ...entonces parece ms correcto entender que estamos en presencia de un patrimonio colectivo o comunidad de bienes que fueron gananciales, cuya titularidad la ostentan los cnyuges, si la causa de disolucin no es la muerte de uno de ellos, o el cnyuge

suprstite y los herederos del premuerto en otro caso; cabe discutir cul es la naturaleza jurdica de este patrimonio colectivo o comunidad; en principio es razonable sostener la no aplicabilidad de los arts. 392 y ss., en funcin de la remisin que el Cdigo hace a la particin y liquidacin de la herencia (art. 1410), es probable que sea una comunidad de naturaleza especial equiparable a la comunidad hereditaria antes de la particin; su rgimen jurdico es especial; de acuerdo con los principios reseados, las reglas que deben entenderse aplicables son las siguientes: 1) La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que sern en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolucin, a los cuales habr de aplicar analgicamente las normas referentes a la liquidacin del usufructo; por supuesto, ingresan en el patrimonio comn los frutos de los bienes comunes; 2) El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrn pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio comn, que quedar especificada en bienes concretos, al producirse la divisin y adjudicacin, pero no antes; no rige, pues, el art. 1373, pensado para una sociedad de gananciales en funcionamiento... (RJ 1993\6657).

Es as posible que el juez proceda a nombrar un administrador (art. 398, III), pero incluso en este supuesto habr de distinguirse entre actos de administracin y actos de disposicin, por cuanto o bien no existe administracin conferida judicialmente a una persona (que puede ser o no un comunero), y entonces se requerir el acuerdo de los dos comuneros, o bien s existe, pero en los dos casos las facultades de administracin no comportan las de los actos de disposicin. Adems 1158

debe tenerse en cuenta que el rgimen normal de la comunidad de bienes puede venir alterado por las medidas definitivas decretadas en la sentencia, sobre todo en lo relativo al uso de la vivienda familiar.

2. La administracin entre la disolucin y la liquidacin En el CC se est partiendo implcitamente de que, primero, se adopta una medida provisional sobre la administracin de los bienes gananciales y, despus, se establece en la sentencia la medida definitiva, si bien se entiende hasta que se realice la liquidacin. Esto no ocurre siempre, pero hay que partir del supuesto.

A) Subsistencia de la medida provisional El artculo 103, 4., CC prev que el juez, como medida provisional y mientras dura el proceso, puede sealar las reglas que deben observar en la administracin y disposicin de los bienes gananciales o comunes que pueden entregarse a uno u otro cnyuge, pero lo grave es que el artculo 91 no hace referencia a la medida definitiva que debe sustituir a la provisional una vez que se dicta sentencia firme declarando la nulidad, la separacin o el divorcio, y que debera mantenerse hasta que se produjera la completa liquidacin de la sociedad de gananciales. El artculo 91 se refiere, s, a que en la sentencia determinar el juez, conforme a lo establecido en los artculos siguientes, las medidas que deben sustituir a las que se adoptaron con anterioridad en relacin con la liquidacin del rgimen econmico, pero en los artculos siguientes no existe norma alguna relativa a la administracin de los bienes gananciales o comunes. De entrada lo que hay que preguntarse, en primer lugar, es el efecto que produce sobre la medida provisional de administracin la sentencia firme que llegue a dictarse. No hay duda que la terminacin del proceso matrimonial, sin que llegue a dictarse una sentencia sobre el fondo de la pretensin matrimonial, tiene que producir la extincin automtica de la medida provisional, por cuanto sta slo tiene sentido con referencia a un proceso pendiente. De la misma forma no hay duda 1159

tampoco que si se dicta una sentencia firme desestimadora de la pretensin de nulidad, de separacin o de divorcio, la medida provisional tiene que extinguirse, y ello aunque no exista declaracin expresa en la sentencia relativa a ese extremo. Los problemas surgen respecto de la sentencia que estima la pretensin y que declara la nulidad, la separacin o el divorcio, supuestos para los que el artculo 106 dice que las medidas previstas en este captulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidas por las de la sentencia estimatoria. Pueden as presentarse dos posibilidades: a) Pronunciamiento expreso en la sentencia Es posible que la sentencia estimatoria contenga pronunciamiento expreso sobre la administracin de los bienes gananciales o comunes durante el perodo intermedio que va desde la sentencia hasta la liquidacin completa de la sociedad de gananciales, caso en el que a ese pronunciamiento debe estarse. A pesar del relativo silencio del artculo 91 en alguna ocasin se han adoptado en la sentencia medidas relativas a esa administracin.
SAT Barcelona de 30 de diciembre de 1988: En orden a la atribucin de la administracin de los bienes gananciales, debe, con carcter previo, significarse que, de conformidad a lo prevenido en el artculo 95 del Cdigo Civil la sentencia de separacin produce la disolucin del rgimen econmico matrimonial --lo que a su vez ratifica el artculo 1392, 3 del propio Cdigo respecto de la sociedad de gananciales-- sin que la atribucin de la administracin de bienes gananciales a uno de los cnyuges aparezca prevista con carcter estable salvo cuando uno de los cnyuges se encontrase en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiere separacin de hecho (artculo 1388 del Cdigo Civil) y si bien ello no impide la atribucin controvertida de conformidad a lo prevenido en el artculo 103 del propio Cdigo o con la finalidad cautelar que recogen los artculos 93 y 97 del mismo cuerpo legal, debe tenerse en cuenta la provisionalidad que surge de la norma y de la interinidad de la situacin del patrimonio de origen ganancial pendiente de liquidacin. En el presente supuesto, en aras a criterios de tipo pragmtico errneos, por entender que el deseo de ausentarse de uno de los cnyuges le convierte en inidneo para la coadministracin, el Juez de primera instancia otorga en exclusiva a la recurrida la administracin de los bienes gananciales por lo que ante la carencia de otras razones que pudieren justificar dicha medida, procede la revocacin en dicho extremo de la sentencia apelada (en RJC, 1989, IV, p. 1139).

Ha ocurrido que la sentencia de separacin de primera instancia contuviera pronunciamiento expreso y en este sentido: Respecto a la administracin de la 1160

sociedad de gananciales, se concede la misma al esposo don Antonio G. G. quien ostentar la administracin de las acciones y participaciones de las sociedades M. Arrendamientos Inmobiliarios, SL", cuyo objeto social es la explotacin de bienes inmuebles, y de la sociedad "J., SA", encomendndose al seor G. G. la representacin de dichas acciones o participaciones en las Juntas generales de accionistas que pudieran tener lugar, quedando sometido al cumplimiento de las obligaciones principales y accesorias propias de su cargo. Frente a ese pronunciamiento recurre la esposa, apartada de la administracin, alegando que dicha decisin del juzgador de instancia se ha tomado sin haberse fundado jurdicamente, con la escueta referencia a que el seor G. ostenta la condicin de comerciante, mientras que resulta probado que la seora M. ha formado parte del Consejo de Administracin de algunas de estas empresas. El recurso es estimado en la siguiente sentencia.
SAP Valencia de 20 de abril de 1999: Cuarto.- El tercer punto de la apelacin se basa en lo relativo a la administracin de los bienes, en cuanto que se atribuye a don Antonio G. dicha administracin de los bienes que integran la sociedad conyugal, dado que la misma se adopt con remisin al Auto de 21 de julio de 1997 recado en la medidas provisionales. Ciertamente, tal y como afirma el juzgador de instancia, la demanda rectora del proceso no solicitaba medida alguna como consecuencia de la separacin matrimonial, por lo que nicamente se poda estar a lo solicitado mediante reconvencin por el demandado reconviniente. Se pide ahora a este Tribunal -si bien no explcitamente- que en virtud del principio constitucional de la tutela judicial efectiva, se proceda a la revocacin de la Sentencia de instancia en cuanto al otorgamiento al marido de la administracin de los bienes; no obstante, el artculo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la necesidad de congruencia de la sentencia respecto de la jurisdiccin rogada, y debemos aadir que el litigio qued planteado a travs de los escritos rectores del proceso en esta demanda de separacin, sin que por la parte ahora apelante se pidiesen otras medidas aparte de la que se formul a travs de otros en el suplico de la demanda respecto del uso de la vivienda conyugal, y al que hemos hecho referencia en el fundamento de derecho anterior. Se ha trado a los autos a instancia de ambas partes el documento nm. 72 de la reconvencin, que consiste en el Convenio Regulador suscrito entre el seor G. y la seora M. el 18 de julio de 1996, en el que se estableca un rgimen de administracin pormenorizada de las distintas mercantiles que integran la sociedad de gananciales. No obstante, hay que tener presente que dicho criterio que el tenor literal del artculo 359 de la LECiv se encuentra atemperado en los asuntos de familia, en donde debe considerarse incluido el proceso relativo a la disolucin de gananciales, por la prevalencia de la funcin tuitiva que ejercen los Jueces y Tribunales, y en su ejercicio no puede desconocer este Tribunal la aportacin a estos autos para mejor proveer del documento suscrito por las partes que contiene el Convenio

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Regulador; dicho Convenio fue realizado pormenorizadamente en lo relativo al modo de administracin que los suscribientes entendan ms apropiado en cada una de las empresas de las que o son titulares nicos o tiene participaciones, y en l revela que la seora M. no es persona ajena a la administracin de los negocios que integran la sociedad de gananciales. La proximidad temporal y el conocimiento exacto de la propia realidad econmica de la sociedad de gananciales que dicho documento pone de manifiesto debe de atenderse por este Tribunal, por ello, a pesar de que no se solicitaron medidas al respecto en la demanda de

separacin por la demandante, el anlisis pleno de cuantos actos las partes realizaron en la consecucin de la separacin matrimonial y den las medidas inherentes a la misma ponen de manifiesto cul fue la voluntad comn que ambas partes se reconocieron y suscribieron, a la que este Tribunal da valor. Por lo expuesto, resulta procedente revocar la Sentencia de instancia en este sentido, y otorgar la administracin de los negocios que integran la sociedad de gananciales de acuerdo con lo suscrito en el Convenio Regulador de 18 de julio de 1996 (AC 1999\4932).

En alguna otra ocasin se ha contenido en la sentencia de primera instancia pronunciamiento expreso, no sobre todo el conjunto del patrimonio de la sociedad de gananciales, sino sobre un bien concreto (la segunda vivienda) y extraamente la sentencia de apelacin lo ha revocado. Deca el pronunciamiento del Juzgado de Primera Instancia: Primero.- En tanto no se liquide la sociedad de gananciales y a resultas de las operaciones divisorias correspondientes, la esposa quedar en el uso de la vivienda conyugal, sita en la localidad de Maracena (Granada), calle ..., nm. ..., as como de los muebles y enseres que constituyen su ajuar, previo inventario, siendo de su cargo el pago de los suministros y dems servicios de la vivienda, incluido IBI. Asimismo, los cnyuges se repartirn la utilizacin exclusiva la segunda vivienda que poseen en Almuecar (Granada) dividiendo el ao en dos perodos, de enero a julio inclusive el primero, y de agosto a diciembre el segundo. Los cnyuges debern ponerse de acuerdo en el reparto y en caso de discrepancia, elegir el marido los aos terminados en cifra par, y la esposa los terminados en cifra impar. En cualquier caso, podr formarse inventario de los muebles y enseres que componen el ajuar de dicha vivienda, que los cnyuges debern dejar en la misma y mantener en buen estado de conservacin. Asimismo, cada cnyuge podr optar durante su perodo bien por utilizar la vivienda como segunda residencia, bien por arrendarla por temporada que no podr exceder de su correspondiente periodo, y abonarn por mitad los gastos de comunidad e impuestos que recaen sobre dicha vivienda. 1162

Y la SAP Granada de 16 de marzo de 1999 (AC 1999\735) revoc el anterior pronunciamiento de modo inexplicable, prcticamente sin fundamentacin, pues alude a que algunas medidas provisionales tienen que desaparecer cuando se dicta la sentencia, debiendo quedar para la fase de liquidacin. Si los bienes no son solamente de la sociedad de gananciales sino tambin de terceros, la sentencia matrimonial no puede establecer medidas de administracin (SAP Las Palmas de 23 de noviembre de 1998, AC 1998\2224) b) Sin ese pronunciamiento Si en la sentencia no se contiene pronunciamiento expreso sobre la administracin habr de entenderse que la medida acordada como provisional, con base en el artculo 103, 4. CC, se mantiene hasta la liquidacin de la sociedad de gananciales o, por lo menos, hasta que, a peticin de parte interesada, el juez provea sobre la administracin y custodia de los bienes en el procedimiento correspondiente, antes de la nueva LEC de 2000 se deca en el juicio voluntario de testamentara y se citaban los artculos 1410 y 102 CC y 1096 y siguientes LEC de 1881. Es cierto que el artculo 106 dice que las medidas provisionales terminan, en todo caso, cuando sean sustituidas por las medidas definitivas de la sentencia estimatoria, pero es obvio que para que eso sea as en dicha sentencia ha de efectuarse pronunciamiento expreso sobre la administracin; si ese pronunciamiento falta, la medida acordada como provisional tiene que permanecer hasta que deje de tener utilidad, que es lo que ocurre, por otra parte, con el embargo preventivo y con las dems medidas cautelares en el proceso civil.

B) Si no hubo medida provisional ni se adopta definitiva Si en la sentencia no hay pronunciamiento expreso sobre la administracin y tampoco se produjo el mismo en las medidas provisionales habr de estarse a las normas comunes sobre la comunidad de bienes.

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SAP Salamanca de 27 de noviembre de 1997: Segundo.Consecuente a ello es conforme al art. 394 del Cdigo Civil, que cada partcipe podr servirse de las cosas comunes siempre que disponga de ellas conforme a su destino y en inters de la comunidad; tal y como se revela a travs del acto ordinario de administracin imputado al demandado abocado a l por cancelacin del anterior arrendamiento y ausencia de otra alternativa ms ventajosa, con la finalidad de seguir obteniendo para la comunidad los rendimientos propios de la cosa, puestos de manifiesto en el pacto de comunidad acordado entre las partes el da 6 de abril de 1.990 para explotar industrialmente el Bar-restaurante de referencia -que no puede quedar sin efecto por la voluntad unilateral de cualquiera de los otorgantes en cuanto fue adoptado para el mejor uso y aprovechamiento de tal bien-. Cesin arrendaticia correspondiente a un acto propio de administracin de la comunidad constituida o sobrevenida, tanto por su duracin -cinco aos- cuanto por la renta convenida, acorde a la

actividad del Bar-restaurante -sin actividad de hospedaje- asumida por la arrendataria; la que en ningn caso puede estimarse como vil y ridcula -mxime teniendo en cuenta los prximos antecedentes y el fracaso del anterior arrendamiento-, sino a lo mximo como "ajustada" en atencin al contenido del informe pericial y su aclaracin. Tercero.- De todo ello se deduce con evidencia que la pretensin de la actora recabando la nulidad de dicho contrato de arrendamiento lejos de beneficiar a la comunidad la perjudicara gravemente, al impedir obtener de un bien comn el rendimiento adecuado y procedente, al dejar de percibir singularmente el moderado beneficio que a su travs obtiene, tanto como al inferir un dao gratuito al otro comunero, -por aadidura gravemente limitado fsicamente- obligado por resolucin judicial a satisfacer una prestacin mensual de cincuenta mil pesetas a favor del hijo comn conviviente con la actora (DER. 1997/17112).

La aplicacin de las normas comunes debe llevar tambin a la aplicacin del artculo 394 del CC, con relacin al uso de las cosas comunes.
SAP Madrid de 13 de marzo de 1998: Quinto.- Igualmente debe ser desestimada su pretensin a rentabilizar el uso del vehculo y plaza de garaje utilizados por el esposo, pues tales bienes no estaban alquilados al tiempo del matrimonio ni exista pacto en tal sentido, y por lo tanto pueden ser utilizados tales bienes por cualquiera de ellos como cotitulares de su sociedad de gananciales o patrimonio comn como facultad inherente al derecho de copropiedad del artculo 394 del Cdigo Civil al ser utilizados conforme su destino (AC 1998\5156).

C) El artculo 809 LEC y lo procedente sobre la administracin y la disposicin Con todo, existe una nueva posibilidad en el artculo 809 de la LEC de 2000. En el caso de que, admitida la demanda de nulidad, de separacin o de divorcio se solicite la formacin de inventario antes de la sentencia firme, el

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Juzgado debe proceder a la formacin de inventario y existen dos posibilidades de tener que adoptar medidas sobre la administracin y disposicin de los bienes incluidos en el mismo: 1) Cuando las partes llegan a un acuerdo sobre el inventario, en el mismo da o al siguiente el juez resolver, se entiende por auto, lo procedente sobre esas administracin y disposicin, y 2) Si no ha alcanzado ese acuerdo y ha de continuarse por los trmites del juicio verbal, en la sentencia se resolver sobre una y otra. De momento baste lo dicho y la remisin al epgrafe 4 y ltimo de V. La formacin del inventario.

D) El pago de deudas de la sociedad de gananciales Las normas generales sobre la comunidad de bienes no siempre pueden considerarse claras. Un ejemplo evidente es el relativo al pago por uno de los partcipes de una deuda ganancial. La crisis matrimonial no impide que los plazos de la hipoteca de la vivienda sigan venciendo y que deba hacerse frente al pago de los mismos. Las normas comunes llevaran a la aplicacin del artculo 393 CC, conforme al cual cada uno de los cnyuges debera pagar la mitad, pero eso no es real en muchos casos, en los que uno de los cnyuges no dispone del dinero necesario para ello. En muchas ocasiones la sentencia de separacin dice que, sin perjuicio de la posterior liquidacin, el esposo deber hacer frente al pago de la hipoteca, y otras tantas no se dice nada. En el caso de que uno de los partcipes haya realizado l solo el pago de una deuda ganancial hay sentencias contradictorias respecto de sus posibilidades de cobro. En alguna ocasin se ha sostenido que es posible exigir el pago de la mitad de lo pagado sin esperar a la liquidacin de la sociedad de gananciales. En la siguiente sentencia lo reclamado en juicio ordinario, por el marido y contra la esposa, era la mitad del crdito hipotecario pagado por aqul despus de la sentencia de separacin.
SAP Asturias de 10 de julio de 1995: Tercero.- Ahora bien, aunque la declaracin de disolucin de la sociedad legal de gananciales suele ir seguida de la oportuna liquidacin, bien se realice extrajudicialmente por acuerdo entre los cnyuges o mediante el procedimiento previsto para el juicio sucesorio, a que se remite el artculo 1410 del Cdigo Civil,

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y ciertamente en dicho procedimiento liquidatorio habra de incluirse en el pasivo de la sociedad el importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno de los cnyuges fuesen de cargo de la sociedad, conforme establece el artculo 1398.3. del Cdigo Civil aplicable al caso, es lo cierto que en los supuestos en que por inactividad de los interesados no se procedi a la liquidacin, no cabe negar al cnyuge que hizo frente a las cargas del matrimonio la posibilidad de reclamar frente al otro cnyuge la cuota que le corresponde, mediante la formulacin de la oportuna demanda en juicio ordinario, cauce procesal que ofrece las mayores garantas de contradiccin y prueba, pues ha de tenerse en cuenta que la doctrina y la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 junio 1951, 4 enero 1965, 21 noviembre 1987 y 8 octubre 1990, as como las Resoluciones de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 20 octubre 1958, 22 mayo 1986 y 28 febrero 1992 han venido entendiendo que la sociedad de gananciales, configurada inicialmente como un patrimonio colectivo sin personalidad en el que marido y mujer, al modo de comunidad germnica o en mano comn, son

titulares indistintamente de un patrimonio sin que ninguno de ellos tenga un derecho actual sobre bienes o cuotas determinados, se transforma al tiempo de su disolucin, naciendo la que se conoce como comunidad postmatrimonial, que perdura hasta el momento de la liquidacin y que se acomoda en mayor medida al estatuto de la comunidad ordinaria, en la que ambos comuneros ostentaran una cuota idntica sobre ese conjunto patrimonial en liquidacin entendido en su unidad global, comprensiva de bienes, derechos y obligaciones; de donde cabe deducir que si los esposos son los nicos cotitulares de esa comunidad y en el juicio declarativo ha podido discutirse con toda amplitud la existencia, procedencia y cuanta de la carga matrimonial cuya asuncin compartida se postula, en tanto no se practique la definitiva liquidacin de la sociedad conyugal, ninguna razn procesal o de fondo impide la viabilidad de la pretensin por dicha va articulada, por acomodarse al tenor del artculo 393 del Cdigo Civil y a atendibles razones de justicia material, mxime si se tiene en cuenta que la vivienda en cuestin constituye el principal activo de la sociedad conyugal (AC 1995\1488).

Por el contrario la siguiente sentencia estima que esa reclamacin aislada no es posible, debiendo estarse a la liquidacin, en la que lo pagado por uno de los cnyuges, respecto de una deuda de la sociedad de gananciales, se computar en el pasivo como crdito contra la sociedad.
SAP Cdiz de 9 de septiembre de 1993: Cuarto.- Resolucin de la cuestin planteada. Constando de manera indubitada que la deuda ganancial por importe de 2.658.684 ptas. fue abonada por el actor en un perodo en el que la sociedad de gananciales se encontraba disuelta pero no liquidada resulta indiscutible que la eventual reclamacin a efectuar deber tener como destinataria la sociedad legal de gananciales en el marco de la liquidacin a instar como incidente de ejecucin de la sentencia de separacin, sin que resulte viable jurdicamente entablar un proceso independiente frente al consorte cotitular del patrimonio en trance de liquidacin en reclamacin de la mitad de la cantidad en su da abonada. En el seno del proceso liquidador de la sociedad de gananciales y siempre

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que acredite el actor que el numerario utilizado para el sufragio de la deuda ganancial provino de su pecunio privativo, se encontrar legitimado para instar la computacin en el pasivo de la sociedad de gananciales del importe actualizado de la totalidad del pecunio privado utilizado para amortizar dbitos gananciales. Esta construccin jurdica se encuentra plenamente recogida en el Cdigo Civil, al configurar en el art. 1398.3 como partida del pasivo de la sociedad el importe actualizado de las cantidades que habiendo sido pagadas por uno solo de los cnyuges fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan crditos de los cnyuges

contra la sociedad, lo que supone una transposicin en sede liquidatoria del precepto contenido en el art. 1364 en el que se reconocen al cnyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos o pagos que sean de cargo de la sociedad el derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio comn. Computado el crdito del cnyuge en el pasivo de la sociedad y una vez extinguidos ttulos crediticios de terceros ajenos a la sociedad conyugal, se proceder a su cancelacin con el activo ganancial en los trminos contenidos en el art. 1403 del Cdigo Civil (AC 1993\1672).

Esta ltima solucin es, desde luego, la correcta, aunque la primera no podr negarse en algunos casos, aquellos en los que las partes no deseen instar la liquidacin de la sociedad de gananciales. Esto es, para que pueda admitirse la reclamacin de la mitad de lo pagado tendr que quedar establecido que la voluntad de las partes es, de momento, no pedir la liquidacin.

3. Los actos de disposicin No hemos encontrado un solo caso de disposicin por uno de los cnyuges de su participacin en la comunidad postganancial, disposicin que tericamente es posible (arts. 399 y 1067 CC), aunque un caso aparente de renuncia puede verse en la STS de 11 de octubre de 1999 (RJ 1999\7324). No existe duda de que se puede disponer de bienes singulares y concretos pertenecientes a la comunidad postganancial, sin necesidad de previa liquidacin, siempre que el acto dispositivo sea otorgado conjuntamente por todos los interesados en la plena titularidad del bien, dice la RDGRN de 28 de noviembre de 2000 (RJ 2000\873), pero tampoco es dudoso que el derecho de uno de los cnyuges sobre un concreto bien de la sociedad ganancial disuelta carece de sustantividad jurdica y no puede ser configurado como un verdadero objeto de

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derecho susceptible de enajenacin, aade la RDGRN de 8 de julio de 1991 (RJ 1991\5438).

A) Nulidad del acto unilateral de disposicin El acto de disposicin del bien ganancial realizado por uno de los cnyuges despus de la disolucin por sentencia de la sociedad ganancial es radicalmente nulo (SSTS de 28 de septiembre de 1993, RJ 1993\6657, 14 de febrero de 2000, RJ 2000\676).
STS de 31 de diciembre de 1998: Recada sentencia firme de separacin matrimonial, se produce la disolucin de la sociedad de gananciales de manera automtica y por ministerio de la ley, segn se desprende del artculo 1392 del Cdigo Civil, cuando precepta que la sociedad de gananciales concluir de pleno derecho. Una vez producida, en la forma dicha, la expresada disolucin, los bienes que, hasta entonces, haban tenido el carcter de gananciales, pasan a integrar (hasta que se realice la correspondiente liquidacin) una comunidad de bienes postmatrimonial o de naturaleza especial, que ya deja de regirse, en cuanto a la administracin y disposicin de los bienes que la integran, por las normas propias de la sociedad de gananciales. Sobre la totalidad de los bienes integrantes de esa comunidad postmatrimonial ambos cnyuges (o, en su caso, el suprstite y los herederos del premuerto) ostentan una titularidad comn, que no permite que cada uno de los cnyuges, por s solo, pueda disponer aisladamente de los bienes concretos integrantes de la misma, estando viciado de nulidad radical el acto dispositivo as realizado. Si durante la vigencia de la sociedad de gananciales (constante el matrimonio) el cnyuge a cuyo nombre figuraran o en cuyo poder se encontraran unos ttulos valores poda, por s solo, disponer de los mismos (no obstante su naturaleza ganancial), por as facultarlo el artculo 1384 del Cdigo Civil, una vez disuelta ope legis la sociedad de gananciales, como consecuencia de la sentencia firme de separacin matrimonial (nmero 3. del artculo 1392 del citado Cdigo), ya desaparece o se extingue dicha facultad, al no continuar tales bienes sometidos ya (en cuanto a su administracin y disposicin) a las normas reguladoras de la sociedad de gananciales, por lo que la disposicin de tales ttulos valores (como la de cualquier otro bien originariamente ganancial) habr de realizarse conjuntamente por ambos cnyuges, estando tal acto dispositivo viciado de nulidad radical, si lo realiza uno solo de los cnyuges, como ocurri en el presente supuesto litigioso, en que, habindose decretado por Sentencia firme de fecha 22 marzo 1990 la separacin matrimonial de los cnyuges don Jos Manuel P. G. y doa Mara de las Nieves A. M., despus de ello (concretamente el da 16 octubre 1990) el esposo don Jos Manuel P. G., por s solo, vendi las 208 acciones de la entidad mercantil Plaza de Espaa, Estacin de Servicio, SA (que eran gananciales), cuyo acto dispositivo, volvemos a decir, es radicalmente nulo, ya que para la realizacin del mismo era imprescindible el consentimiento tambin de la esposa (separada) doa Mara de las Nieves A. M.... (RJ 1998\9987).

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Por lo mismo, naturalmente, no debe procederse a la inscripcin en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 28 de febrero de 1992, RJ 1992\2881), pues la constitucin de un derecho real sobre un bien concreto exige la unanimidad de los partcipes. As la donacin de un bien concreto hecha por un coheredero es nula STS de 24 de julio de 1998, RJ 1998\6446) De la misma manera la accin de nulidad no queda sujeta al plazo de caducidad del artculo 1301 CC, por ser la nulidad consecuencia de la falta de consentimiento de uno de los partcipes, aparte de que la legitimacin se extiende a todos los dems partcipes, pudiendo actuar uno en beneficio de todos (STS de 17 de febrero de 1995, RJ 1995\1105) o un tercero con inters legtimo (SAP Madrid de 20 de noviembre de 1999, DER. 1999/51377).

B) Imposibilidad de la accin de divisin de la cosa comn La especial naturaleza de la comunidad postmatrimonial impide, como es obvio, proceder a la divisin de la misma por medio de la llamada accin de divisin de la cosa comn, la del artculo 400 del CC, y ello tanto se refiera a la comunidad propiamente dicha como a un bien determinado de la misma.
SAP Tarragona de 7 de mayo de 1998: Primero. La accin de divisin de la cosa comn prevista en el art. 400 del C.Civil, en este caso ejercitada con relacin a una finca, requiere como presupuesto la existencia de un condominio o copropiedad sobre el bien tal como viene definida en el art. 392 del Cdigo. Cuando un inmueble pertenece a la sociedad matrimonial de gananciales no se da entre los cnyuges esta copropiedad sobre el mismo, de manera que no tienen una cuota concreta sobre cada bien ganancial: son condueos de total y no titulares pro indiviso de cada uno de los bienes. Una vez disuelta la sociedad de gananciales por cualquier causa, se ha de pasar a su liquidacin en cuyas operaciones se determinar la atribucin a cada uno de los cnyuges de bienes concretos por valor de la mitad del haber ganancial, supone necesariamente la adjudicacin de la mitad de todo uno de los bienes (art. 1344, 1396 y 1404 C.Civil). As lo ha manifestado reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo: "No constando se haya hecho liquidacin de la sociedad ganancial y no siendo sta jurdicamente una comunidad romana o por cuotas, cual la del art. 392 C.Civil, ni la titularidad de dicho patrimonio corresponde por cuotas a cada uno de los cnyuges, ni tampoco a uno de ellos la mitad del mismo, siendo preciso para que ello pueda suceder la liquidacin de tal sociedad y la adjudicacin de los bienes

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resultantes". T.S.S. 4 Febrero 1998."...nunca cabe reclamar la mitad indivisa de un bien ganancial mientras no se haya liquidado la sociedad y se hayan adjudicado los bienes resultantes, y ello aunque la sociedad de gananciales haya concluido, toda vez que la disolucin del matrimonio transforma la comunidad familiar de tipo germnico ...sin atribuir cuotas concretas sobre ninguno de los bienes que slo se producir tras la liquidacin y adjudicacin". Entre estas operaciones "media un estado de indivisin o de comunidad de bienes por ganancial cuya situacin de indivisin no significa que cada uno tenga la titularidad del 50% de cada bien ganancial": T.S.S. 25 Febrero 1997.- En igual sentido las Sentencias de 12 Junio 1990, 17 Febrero 1992, 4 Marzo 1994, 29 Abril 1994. Como quiera que la accin de divisin va dirigida a cesar la situacin de copropiedad sobre un bien, no puede ejercitarse con referencia a un inmueble ganancial pues en tanto no se liquide la sociedad y se adjudique cada uno de los bienes (art. 1404 C. Civil), los cnyuges no son propietarios pro indiviso de un bien concreto, pudiendo ocurrir que en la liquidacin se atribuya un inmueble entero a uno de ellos y otros bienes al

otro; o por el contrario que se atribuya por mitad todos y cada uno de los bienes que conformaban el patrimonio ganancial, en cuyo caso pasan a ser copropietarios y pueden ejercitar la accin de divisin. Segundo.- En el caso enjuiciado la finca cuya divisin se interesa fue adquirida en Escritura Pblica 13 Junio 1985 por ambos cnyuges para su sociedad conyugal haciendo constar que estaban sujetos al rgimen de gananciales. El carcter ganancial as atribuido no puede quedar desvirtuado por una mera manifestacin de uno de los cnyuges alegando ser de otra clase su rgimen econmico matrimonial. Si bien la sociedad patrimonial de gananciales se disolvi "ope legis" con la sentencia de separacin (art. 1392 C..Civil), no se ha procedido a su liquidacin y distribucin del haber ganancial, de manera que an no cabe afirmar la pertenencia de la finca pro indiviso a ambos cnyuges pues no se ha producido el reparto y atribucin definitiva de los bienes de la sociedad de gananciales. Falta as el presupuesto necesario para el ejercicio de la accin de divisin (DER. 1998/13292).

Lo anterior no se aplica slo cuando se trata de bienes inmuebles (SAP Madrid de 29 de septiembre de 1994, AC 1994\1832, y SAP Orense de 10 de diciembre de 1994, AC 1994\2121), sino tambin naturalmente en su sentido propio- cuando se trata de cantidades de dinero.
SAP Granada de 1 de marzo de 1995: Cuarto.- Que, por el contrario, no resulta procedente la decisin del Juzgado de instancia de decretar la inmediata divisin de ciertas cantidades que se dicen pertenecientes a la sociedad legal de gananciales, tanto porque no se sabe de momento si dichas cantidades aparecen integradas en el haber ganancial y no absorbidas en todo o en parte con cargas o deudas pasadas o presentes de la sociedad, como por cuanto que, como proclama el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 8 octubre 1990 y de 23 diciembre 1993, disuelto el matrimonio y en tanto se procede a la liquidacin de la sociedad de gananciales, cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistir mientras perviva la expresada comunidad y hasta

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que, mediante las oportunas operaciones de liquidacin-divisin se materialice en una parte concreta de bienes para cada uno de los comuneros; aadiendo la Sentencia de 28 septiembre 1993, que no es posible, hasta que se produzca el efecto liquidatorio, la adjudicacin singular o individualizada de la cuota correspondiente en cada uno de los bienes

gananciales conforme a lo dispuesto en los artculos 1404 y siguientes del Cdigo Civil; en consecuencia es visto que, sin acuerdo mutuo y expreso entre las partes interesadas, no debe procederse a la divisin de ningn bien ganancial separadamente, sino en el contexto de la liquidacin general de la sociedad conyugal. (AC 1995\456).

C) La venta con autorizacin judicial Si es posible proceder a la realizacin de actos de disposicin de alguno de los bienes integrados en la comunidad postganancial por todos los partcipes, tiene que ser posible tambin la autorizacin judicial de la disposicin cuando alguno de los partcipes se niega a ello y su conducta da lugar a la necesidad de esa disposicin para la subsistencia del otro partcipe. La siguiente sentencia no slo tiene el valor de conceder esa autorizacin judicial, sino que es de especial inters por atender a la naturaleza de la comunidad postganancial. AAP Madrid de 24 de marzo de 1998: Primero.- Contra el auto de instancia de fecha 27 de noviembre de 1996 se alza doa Rosario al objeto de conseguir su revocacin y la Sala proceda a autorizar al Juzgado la venta de cualquier bien ganancial con las garantas que se quieran y ello por la actitud de D. Santiago que nunca ha pagado ninguna cantidad de las fijadas en sentencia para pensiones. Al principio el indicado seor no se opona y hasta propona la venta de bienes gananciales. Se ha planteado a travs del proceso de mayor cuanta la liquidacin de los gananciales, pero este proceso tardar unos seis aos; por ello la pretensin de esta parte a travs del presente recurso.
Frente a tal pretensin, la parte apelada solicita la ntegra confirmacin del auto recurrido. Segundo.- Conocida ya la razn de ser de la presente alzada, en la extensin y trminos antes dichos por la expresin del motivo que llev a la recurrente a impugnar la resolucin de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a la anunciada pretensin a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y en consideracin a las circunstancias que concurrieron en el caso. Pero para la

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resolucin del presente recurso previamente conviene recordar que producida la causa de disolucin cuando esta es automtica o ejercitada la facultad de pedir la disolucin, se abre un perodo liquidatorio. Puede ocurrir, y no es infrecuente que as ocurra, que los interesados no lleven a cabo la liquidacin y que la fase de interinidad se prolongue durante un largo perodo de tiempo. Suele ocurrir as en muchos casos de disolucin por muerte, entre el suprstite y los herederos del premuerto que normalmente son padre o madre e hijos. Puede ocurrir tambin entre los propios cnyuges; que ocurre si la liquidacin no es inmediata?. Las posibles tesis a mantener al respecto son dos. De acuerdo con una, la sociedad legal de gananciales no se extingue hasta que no llega el momento de su completa liquidacin. Por consiguiente, en la hiptesis descrita aparece algo as como una especie de sociedad de gananciales continuada, de manera que continan rigiendo entre los participes las mismas reglas de la sociedad. Ello llevara como consecuencia el que los frutos y las rentas de capital y trabajo continuaran incrementando la sociedad y el rgimen de responsabilidad, gestin y disposicin continuar siendo el mismo que anteriormente. Esta tesis no parece sostenible. No hay razn para continuar incrementando el patrimonio comn con las rentas del trabajo e industria o con las rentas del capital de los bienes que no sean comunes, sino privativos; y falta toda posibilidad de aplicar las reglas sobre gestin, administracin y disposicin de los gananciales, que presuponen la subsistencia del matrimonio y de un matrimonio en rgimen de normal vida comn y son imposibles de aplicar a una comunidad entre cnyuge suprstite y herederos del difunto. Por ello, parece ms correcto entender que estamos en presencia de un patrimonio colectivo o comunidad de

bienes cuya naturaleza se transforma. Es un patrimonio formado por los bienes que fueron gananciales, cuya titularidad la ostentan los cnyuges, si la causa de devolucin no es la muerte de uno de ellos, o el cnyuge suprstite y los herederos del premuerto en otro caso. Cabe discutir cual es la naturaleza jurdica de este patrimonio colectivo o comunidad. En principio es razonable sostener la no aplicabilidad de los artculos 392 y siguientes en funcin de la remisin que el Cdigo hace a la materia hereditaria (art. 1410), por ello es probable que sea una comunidad de naturaleza especial equiparable a la comunidad hereditaria. Su rgimen jurdico es especial y de acuerdo con los principios reseados y con la ms autorizada doctrina; las reglas que deben entenderse aplicables son las siguientes: a) La comunidad indivisa no se ve aumentada con las rentas de trabajo ni con la de capital, que sern en todo caso privativas; b) El patrimonio de la comunidad indivisa sigue suspendiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio. Los acreedores podrn pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio comn, que quedar especifica en bienes concretos, al producirse la divisin y adjudicacin, pero no antes; c) Es posible la disposicin de bienes; pero para realizar cualquier acto de disposicin es necesario el consentimiento de todos los titulares porque todos codisponen del bien. En otro caso, el acto de disposicin es nulo y ello tiene el sustento legal de lo dispuesto en el art. 1377 del CC, que aade que si uno lo negare, podr el Juez previa informacin sumaria, autorizar uno o

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varios actos dispositivos cuando lo considere de inters para la familia; d) La administracin de la sociedad de gananciales disuelta y en liquidacin ha de resolver los problemas con arreglo a los criterios relativos a la administracin de la comunidad hereditaria; y e) Mientras no se efecte la divisin de la masa consorcial, el art. 1408 del CC ordena que con cargo a ella se den alimentos al cnyuge y a sus hijos, pero que al entregrseles su parte o haber, se les ha de rebajar de este lo que hubieran recibido, en aquella parte en que exceda de lo que les hubiere correspondido por razn de frutos y rentas. Conocemos ya el criterio de la ms autorizada doctrina de los autores y la legalidad vigente y aplicable al caso, solo resta aadir en este momento que la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo, constante y pacfica desde noviembre de 1987 es favorable a la tesis ya anunciada de la disponibilidad de bienes gananciales para atender todas las obligaciones contradas durante el matrimonio. Tercero.- Ya tenemos, como decamos, todos los datos para la resolucin de la presente apelacin, que se pueden resumir en la posibilidad de la disposicin de bienes gananciales durante

la liquidacin de la sociedad legal de gananciales para cumplir con obligaciones fijadas en resolucin judicial para el pago de cargas familiares; y si ello debera ser as por imperativo de la pura lgica por el tipo de obligacin con su implcita ingencia, que contrasta con el largo tiempo a transcurrir por el proceso judicial empleado para la liquidacin; ello es as por disposicin legal artculos 1377 y 1408 del Cdigo Civil y por criterio favorable de la doctrina de los autores y jurisprudencial citadas; aadindose al caso que quien curiosamente desvel la solucin ahora negada de la venta de algn bien ganancial fue D. Antonio; as hay en autos varios ejemplos; folio 67 escrito de este seor de fecha 1 de febrero de 1995 en el que manifiesta que carece de liquidez y solicita se le autorice a vender alguno de los bienes gananciales; folio 70, escrito de fecha 27 de junio de 1995 en el que se hace la misma proposicin y se cita el art. 1377 en inters de la familia; folio 74 escrito de 5 de julio de 1995, igual oferta; no es necesario seguir; y ante la negativa actual, con estimacin del recurso, procede suplir la misma con la autorizacin judicial del art. 1377 del CC ello en inters de la familia y con las limitaciones o cautelas que se estimen convenientes (DER.1998/2986).

4. El caso del nico bien (inexistencia de comunidad postmatrimonial) Existiendo un nico bien en el activo de la sociedad de gananciales, y siempre que no exista pasivo, puede entenderse que la disolucin de la sociedad de gananciales por la sentencia de nulidad, de separacin o de divorcio no da lugar realmente a una comunidad postmatrimonial, tal y como aqu la hemos entendido, pues la misma carece de sentido, dando paso, sin ms a una comunidad sobre un bien propia de los artculos 392 y siguientes del CC, de modo que:

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1.) No es necesario acudir a la liquidacin de la sociedad de gananciales, con todos los trmites propios de la misma, los cuales deben considerarse intiles.
STS de 12 de abril de 2000: Igualmente ha de ser desestimado el motivo en cuanto se sustenta en el art. 1344 del Cdigo Civil. La modlica y justa sentencia recurrida no se separa ni un pice del precepto pues la atribucin por mitad de bienes que ste impone al disolverse la sociedad de gananciales tiene aqu una peculiaridad que resalta dicha sentencia la situacin que declara probada no cabe someterla, sin ms, al recurso de casacin y no se la desvirta sealando un colectivo patrimonial con ms bienes que el objeto de litigio y es que el patrimonio de una y otra parte, con el mismo origen, est constituido por un solo bien libre y, por lo mismo, atribuido por mitad a una y otra de aqullas con lo cual ha pasado de la sociedad de gananciales que integr a una cotitularidad singularizada pos-ganancial que hace superflua, intil, toda operacin de inventario, liquidacin y atribucin porque estas operaciones estn hechas por el mismo bien en su nica integracin de aquel patrimonio y su sometimiento a las dos titulares que as se reconocen como tales (RJ 2000\1827).

2.) Existiendo un nico bien puede acudirse a la divisin de la cosa comn, de acuerdo con los artculos 400 y siguientes del CC. En la siguiente sentencia la ex esposa, diciendo ejercitar accin a fin de dividir el bien procedente de la sociedad de gananciales (un piso), haba pedido en su demanda: tenga por interpuesta demanda solicitando la divisin de cosa comn y en su da dicte sentencia acordando la liquidacin del bien ganancial, propiedad de los esposos, condenando al esposo a abonar a la esposa el 50 por 100 del valor de la referida vivienda y en caso contrario se prosiga la ejecucin de sentencia hasta adjudicar a la esposa en pblica subasta la mitad del valor por el que se enajene. Estimada la demanda e interpuesto recurso de casacin, se desestima el mismo, admitindose que se puede acudir directamente a la divisin de la cosa comn.
STS de 1 de julio de 1991: Cuarto.- Por el motivo tercero, al amparo procesal del nmero quinto del artculo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y denunciando textualmente la violacin por inaplicacin del artculo 1394 del Cdigo Civil, as como la de los artculos 1396, 1397, 1398, 1399, 1403, 1404, 1405, 1406, 1407, 1408 y 1410 del mismo ordenamiento, parece que, en esencia, el recurrente viene a sostener, por un lado, que tratndose de una sociedad de gananciales disuelta por separacin de los esposos (seguida de un posterior divorcio), han de practicarse, dice, las operaciones liquidatorias que prescriben los preceptos que invoca, antes de llegar a la divisin de los bienes remanentes entre los antiguos esposos, y, por otro lado, que siendo el piso litigioso, adems de vivienda del esposo

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demandado, el local en donde el mismo viene ejercitando su profesin de mdico, a l debe serle adjudicado, agrega, el referido piso, conforme establece el artculo 1406 del Cdigo Civil, cuyo precepto tambin considera infringido por no haberle sido adjudicado. El motivo ha de ser desestimado, por las consideraciones siguientes: 1. Porque en la sociedad de gananciales a que se refiere este proceso, que qued disuelta en el ao 1978 (al dictarse y luego ejecutarse la sentencia cannica de separacin conyugal), solamente existe, como bien ganancial, el piso litigioso de la calle Linterna, de Valencia, no existiendo ninguna otra clase de bienes que puedan integrar el activo de dicha sociedad conyugal (artculo 1397 del Cdigo Civil), as como tampoco ninguna partida que pueda formar el pasivo de la misma (artculo 1398 del mismo Cdigo), por lo que carece de sentido jurdico el pretender practicar las operaciones liquidatorias a que se refieren los preceptos que, como infringidos, invoca el recurrente, cuya pretendida aplicacin haba de quedar totalmente vaca de contenido, debiendo, por tanto, en el caso concreto aqu examinado, partirse inicialmente de la situacin que contempla el artculo 1404 del Cdigo Civil, con arreglo al cual, hechas las deducciones en el caudal inventariado que prefijan los artculos anteriores (deducciones que no ha sido necesario hacer, por lo ya dicho; y caudal inventariado que lo forma tan slo el piso litigioso), el remanente constituir el haber de la sociedad de gananciales, que se dividir entre marido y mujer o sus respectivos herederos, y como el referido remanente, en el caso concreto que nos ocupa, lo integra nica y exclusivamente el expresado piso de la calle Linterna, es evidente que puede y debe procederse a su divisin entre los dos esposos litigantes, como se est tratando de hacer

a travs del proceso a que este recurso se refiere. 2. Porque si bien es cierto que el esposo demandado puede tener derecho o facultad a que se le adjudique el piso litigioso, por ser, al mismo tiempo que su vivienda, el local en que viene ejerciendo su profesin de mdico (nmero 2. del artculo 1406 del Cdigo Civil), tampoco puede considerarse infringido dicho precepto por la sentencia recurrida, pues la referida adjudicacin, que se la tiene ofrecida la esposa demandante y cuyo ofrecimiento ha de mantenerse invariable, podr llevarse a efecto en ejecucin de sentencia, si el esposo demandado la acepta, cosa que no ha hecho a lo largo del proceso, y paga, como es obvio, la mitad de su valor a la esposa demandante. El mismo razonamiento que, bajo el nmero 2., acaba de exponerse, ha de llevar tambin a la desestimacin del motivo cuarto, con la misma sede procesal que el anterior, por el que denunciando ahora la infraccin del artculo 96 del Cdigo Civil en relacin con el 1320 del mismo Cuerpo legal, parece sostener el recurrente que a l le corresponde tambin la adjudicacin del piso litigioso por tener en el mismo su vivienda (antiguo domicilio conyugal), desestimacin del motivo que viene impuesta por la simple y elemental razn, que acaba de exponerse, de que con base en el ya invariable ofrecimiento que tiene hecho la esposa demandante (a ello equivale la primera peticin del suplico de su demanda de que se condene al esposo a pagarle el cincuenta por ciento del valor del piso), la adjudicacin del mismo al esposo demandado podr hacerse en ejecucin de sentencia, siempre que la acepte y pague, obviamente, a la esposa demandante la mitad del valor que corresponda a dicha vivienda al ejecutarse la sentencia (RJ 1991\5314).

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Por eso no se entiende la SAP Ciudad Real de 26 de febrero de 1996 (AC 1996\266) que, citando la anterior, dice, por un lado, que no se est ante el ejercicio de la accin de divisin de la cosa comn, sino ante una estricta accin de liquidacin de la sociedad de gananciales, y, por otro, que no son necesarias especiales operaciones liquidatorias cuando no hay ms remanente que el piso, siendo la nica discrepancia la relativa a la adjudicacin y valoracin del inmueble. Y s es plenamente asumible esta otra sentencia que estima la accin de divisin de la cosa comn cuando entre el cnyuge suprstite y sus hijos slo existe un nico bien.
SAP Burgos de 26 de junio de 1998: Tercero.- Ciertamente que tanto la liquidacin de la sociedad de gananciales como la particin de herencia son operaciones necesarias cuando se pretende dividir un bien por los partcipes de alguna de dichas comunidades y estas estn constituidas por una pluralidad de bienes, pues hasta tanto las mismas no se practiquen no se podr asignar ninguna cuota concreta de copropiedad sobre el bien que se pretende dividir, teniendo los partcipes en la comunidad solamente una participacin en la totalidad de los bienes pertenecientes, bien a la sociedad de gananciales o a la masa hereditaria. Sin embargo, cuando alguna de estas comunidades de bienes solamente aparece constituida sobre un nico bien, como sucede en el caso de autos, y puesto que las citadas operaciones particionales no tienen carcter constitutivo sino meramente declarativo en el sentido de que su funcin es terminar con la situacin de indivisin pasando de una propiedad sobre una generalidad de bienes a otra sobre bienes concretos y determinados o en forma de cuotas de propiedad sobre los mismos, cuando dicha comunidad solo est constituida por una sola cosa, decimos, ya existen sobre dicho bien unas participaciones concretas y determinadas en funcin de las cuotas que cada uno de los miembros integrantes de la comunidad ostentan, y no es necesario proceder, ni a la liquidacin de la sociedad de gananciales ni a la particin hereditaria, que necesariamente habran de tener el mismo resultado sobre el bien repartido que sin necesidad de realizarlas (DER. 1998/16583).

III. LAS LIQUIDACIONES CONVENCIONALES El artculo 806 de la nueva LEC dispone que la liquidacin de cualquier rgimen econmico matrimonial que determine la existencia de una masa comn de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones, se llevar a cabo, en defecto de acuerdo entre los cnyuges, con arreglo a lo dispuesto en los artculos 806 a 810 de la nueva LEC (incluida la remisin a los arts. 784 a 789 de la

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misma), adems de a las normas civiles que sean aplicables, con lo que se est efectuando una remisin a los artculos 1396 a 1410 del CC (y siempre teniendo en cuenta la remisin de ste ltimo a lo establecido para la particin y liquidacin de la herencia, es decir, a los arts. 1051 a 1087 del mismo). Estamos as ante la liquidacin de la sociedad de gananciales que se define de modo reiterado en la jurisprudencia de ese modo: bajo el nombre de liquidacin de la sociedad de gananciales, se comprenden todas las operaciones necesarias para determinar si existen esos gananciales, y su distribucin por mitad entre ambos cnyuges, previas las deducciones y reintegro a cada uno de lo que son bienes o cantidades de su pertenencia privativa, as como de las responsabilidades que fueran imputables al acervo comn; constituyendo el saldo resultante el activo verdadero de los gananciales a dividir por iguales partes entre los cnyuges, o entre uno y los herederos del otro, o entre los derechohabientes de ambos (por ejemplo SAP Valencia de 8 de marzo de 2000, AC 2000\4106). Esta liquidacin puede hacerse por acuerdo entre las partes o judicialmente, y en este segundo caso siguiendo lo dispuesto ahora en los artculos 806 a 810 de la LEC de 2000. Antes de entrar en la liquidacin judicial es conveniente dejar aclarado todo lo relativo a la liquidacin convencional. Aunque primero conviene advertir de la imposibilidad de renunciar a la realizacin de la liquidacin.
SAP Zaragoza de 26 de octubre de 1994: Segundo.- As centradas las posiciones de las partes en el litigio, procede ante todo examinar la validez de la disposicin contenida en el expositivo de aquella escritura en la que se exterioriza aquella renuncia, de cuya diferente interpretacin surgen las posiciones enfrentadas de los contendientes; en tal clusula se manifiesta que don Miguel Manuel J. J. renuncia, pura y simplemente a liquidar la sociedad conyugal que tuvo constituida con su finada esposa doa ngela G. L. M., a su participacin en los bienes consorciales o comunes y a su derecho de viudedad, tanto foral como al universal que le fue concedida por su mencionada esposa, y ya puede adelantarse cmo esta renuncia ha de tenerse por nula por contraria a normas imperativas -artculo 6.3 del Cdigo Civil-, puesto que el cnyuge podr renunciar a los bienes concretos que le hayan sido adjudicados como consecuencia de la liquidacin de la sociedad conyugal, pero no a su derecho a practicar la liquidacin; en primer lugar, porque, como se establece en el artculo 1396 del Cdigo, una vez disuelta la sociedad de gananciales, se ha de proceder a su liquidacin, que comenzar con la formacin de un inventario que comprender el activo y el

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pasivo de la sociedad, y slo una vez hechas las deducciones referidas en los artculos 1398 y siguientes, el remanente constituir el haber de la sociedad, y ste se dividir por mitad entre marido y mujer o sus respectivos herederos, segn se indica en el artculo 1404 siguiente; y artculos 55 a 58 de la Compilacin Aragonesa, por lo que no ha de ser tenida como vlida una renuncia realizada con desprecio de derechos de terceros en su condicin de acreedores ostentan derecho preferente a que les paguen sus crditos, incluso con adjudicaciones concretas de bienes gananciales como se indica en el artculo 1400; adems, la comunidad de gananciales no constituye una comunidad ordinaria de tipo romano, en la que a cada partcipe le corresponda una cuota concreta sobre bienes determinados, sino que forma una comunidad de tipo germnico, en el que a cada interesado pertenece una cuota abstracta o ideal, que slo a travs del correspondiente proceso de divisin y consiguientes adjudicaciones se convertir en un bien

concreto cuya titularidad, se reconozca a uno de los cnyuges, materializndose el inicial derecho abstracto sobre el totum ganancial en bienes determinados y concretos mediante la aplicacin de las normas de la particin de la herencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 octubre 1990 y 23 diciembre 1992, y la en ella citada, y Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 8 julio 1991); de las dos anteriores premisas se ha de llegar a la evidente conclusin de la absoluta imposibilidad de renunciar a practicar la liquidacin de la sociedad de gananciales con carcter anticipado, pues la liquidacin es operacin tambin configurada en aras a la proteccin de los legtimos derechos de los acreedores, y nadie puede renunciar sobre unos bienes cuya titularidad dominical no le pertenece, y en consecuencia tampoco a la prctica de las operaciones previas a travs de las cuales el necesario intercambio de cuotas ha de operarse (AC 1994\1790).

1. Las liquidaciones privadas La realizacin de la liquidacin por acuerdo entre los cnyuges comprende la liquidacin misma, incluida la particin y todos los pasos necesarios, o puede referirse a algunos aspectos concretos, como puede ser el inventario de los bienes. En cualquier caso ese acuerdo de los cnyuges se puede plasmar, bien en documento pblico, bien en documento privado.

A) Escritura pblica Sea cual fuere el procedimiento por el que se lleg a una sentencia en la que se declar la nulidad, la separacin o el divorcio, lo normal es que en la misma se contenga la clusula de estilo de que se decreta la disolucin de la sociedad de gananciales y de que se deja para la fase de ejecucin de sentencia la efectiva

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liquidacin de dicha sociedad. Esto no supone que la liquidacin tenga que efectuarse necesariamente en trmite procedimental, pues es siempre posible que las partes lleguen a una solucin convencional. Como ocurre en general la ejecucin de sentencia slo es necesaria si las partes no proceden a su cumplimiento voluntario, y en este supuesto de liquidacin nada impide que las partes procedan de modo voluntario a la realizacin de todas las operaciones propias de la liquidacin, llegando a una conclusin pactada, que puede articularse en la escritura pblica correspondiente para que pueda procederse a su inscripcin en el Registro de la Propiedad. No se exige, como veremos despus, la escritura pblica para la liquidacin, pero puede hacerse por medio de ella. Practicada la liquidacin en escritura pblica nada impide que despus se inste por uno de los cnyuges, bien la nulidad de la misma por las mismas causas que se refieren a los contratos (STS de 4 de noviembre de 1993, RJ 1993\8964, falta de consentimiento), bien la rescisin por lesin (SSTS de 26 de enero de 1993, RJ 1993\365, de 8 de marzo de 1995, RJ 1995\2158). La posibilidad de la rescisin por lesin debe aplicarse con cierta cautela, pues cuando la liquidacin se hace de acuerdo entre los cnyuges, estando pendiente una crisis matrimonial, lo normal es que en ella entren en juego acuerdos transaccionales que pueden referirse a otros aspectos (como la renuncia a pensin compensatoria, por ejemplo). Para un caso de rescisin por lesin de la parte puede verse la SAP Zaragoza de 10 de julio de 1996 (AC 1996\1456). Ha sido frecuente que, despus de un convenio regulador judicialmente aprobado, las partes otorguen escritura pblica en la que hacen como si elevaran a pblico lo privado, a pesar de que no es necesaria tal cosa. El convenio aprobado es inscribible en el Registro de la Propiedad directamente, si bien junto con la sentencia que lo aprueba.

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B) Documento privado Hay que empezar por dejar aclarado que nada impide que la liquidacin de la sociedad de gananciales se haga por medio de documento privado. Una cosa es que las capitulaciones matrimoniales precisen de escritura pblica y otra que la misma no sea necesaria para la liquidacin.
STS de 7 de noviembre de 1990: Quinto.- El motivo tercero con denuncia de la infraccin del artculo 1281-1. del Cdigo Civil, en orden a la interpretacin del documento privado de igual fecha que la escritura de liquidacin de la sociedad de gananciales, est ntimamente ligada con el motivo cuarto que seala como infringido el artculo 1327 del mismo texto legal en punto a la necesaria forma de escritura pblica para la validez y eficacia de las capitulaciones matrimoniales, puesto que por la recurrente se pretende que el contenido de dicho documento privado no pueda ser estimado como una simple nota aclaratoria de la escritura sino que aade y modifica ciertos extremos de ella por lo que deba constar igualmente en escritura pblica; de ah, que la interpretacin dada por la Sala de instancia sea impugnada en este recurso. Ante todo es pertinente aclarar que si las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones han de constar, con exigencias de requisito ad solemmitatem, en escritura pblica, inscribible en los Registros pblicos Civil, Mercantil e Inmobiliario (Propiedad Inmobiliaria) para que surta efectos contra terceros quienes han de estar interesados en la extensin y profundidad de la responsabilidad que pueda derivarse de sus relaciones jurdico-econmicas con los cnyuges y la garanta financiera que respalde a stos, y aunque muy frecuentemente estn unidos en un mismo instrumento pblico la liquidacin de la sociedad de gananciales y la modificacin del rgimen patrimonial conyugal, es lo cierto que tcnicamente estamos en presencia de conceptos distintos, que pueden perfectamente convenirse y constatarse en forma autnoma e independiente, y si bien el artculo 1327 referido a las capitulaciones no admite duda sobre la imperatividad de la escritura pblica no hay precepto paralelo y similar en lo atinente a la liquidacin de la sociedad de gananciales y ello por la poderosa razn de que no se vern perjudicados los derechos ya adquiridos por terceros, lo que no empece la posibilidad de que entre cnyuges pueda vlidamente aclararse o convenirse en forma no pblica algn dato compensatorio o complementario en las adjudicaciones consiguientes a la liquidacin, que es lo que acontece en el presente caso, a la simple lectura de ambos documentos, la escritura y el documento privado, ambos de 16 de octubre de 1981 -cuya situacin es muy similar a la enjuiciada por la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 1985 ya citada-, como correctamente han estimado ambos juzgadores de instancia lo que ha de prevalecer sobre la sesgada y subjetiva que se da por la recurrente conforme a la doctrina de esta Sala Sentencias de 16 de diciembre de 1986; 21 de diciembre de 1987; y 10 y 21 de noviembre de 1988 -, como cuando aqu ocurre, no se acreditase haya incurrido la Sala en aberracin, ilogicidad, o arbitrariedad, y as tenemos la concesin de compensacin econmica por la disolucin de gananciales a favor de la esposa que no minora sino que aumenta su participacin por va de algo muy similar a los daos morales que obviamente la separacin conyugal siempre comporta o puede comportar,

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sobre todo para la mujer y la puntualizacin de que si algunos bienes ya vendidos aparecen formalmente integrados an en el acervo patrimonial del matrimonio, la esposa no ostenta derecho alguno ni al todo ni a la parte del precio de su enajenacin; cuestiones todas ellas que no implican ninguna

interferencia en la separacin absoluta de bienes de los cnyuges acordada en la escritura pblica de 16 de octubre de 1981, como corresponde a la separacin personal de los mismos, acaecida a la sazn. Por todo lo cual no pueden prosperar dichos motivos tercero y cuarto. (RJ 1990\8532).

A partir de ese primer extremo indudable, si uno de los esposos pide la liquidacin de la sociedad de gananciales despus de un proceso de separacin o de divorcio, pero ha existido mientras tanto una liquidacin practicada en documento privado, lo procedente ser denegar esa peticin cuando se acredite la existencia del acuerdo. Esto es lo sucedido en el caso de la SAP Almera de 3 de febrero de 1999 (AC 1999\484); pretendida la liquidacin de la sociedad de gananciales, despus de un proceso de divorcio, se adujo por la otra parte la existencia del documento privado y la Audiencia deneg la liquidacin, sin perjuicio de que se procediera a la divisin de un nico buen que haba quedado excluido de la liquidacin por el mismo acuerdo de las partes. El aspecto de ms inters, con todo, es el que se refiere a la existencia de documento privado de liquidacin anterior a la disolucin misma de la sociedad de gananciales, documento que es admitido en todo su valor por la jurisprudencia. En el caso siguiente la esposa demanda al marido, en proceso ordinario por la cuanta, sobre reclamacin de cantidad, que es el saldo a su favor derivado de la liquidacin de la sociedad de gananciales que haban realizado en documento privado y antes de la sentencia de separacin. El Juzgado y la Audiencia estiman la demanda y el Supremo desestima el recurso, dando pleno valor al documento.
STS de 1 de febrero de 1990: Cuarto.- El segundo motivo bajo el mismo cauce casacional denuncia la infraccin por aplicacin indebida del art. 2 -3 del Cdigo Civil en relacin con la Disposicin Transitoria Primera del mismo Cuerpo Legal. El motivo tampoco puede prosperar porque se reduce a un anlisis puramente terico, academicista, de la irretroactividad de las leyes, pero sin precisar qu aspecto de los pronunciamientos judiciales es el abordado por esa sentenciosa doctrina de irretroactividad; puede advertirse -segn se deduce del contexto de todo el recurso, que se refiere a que el tan vilipendiado documento privado de 25 de julio de 1972 -anterior por tanto a la reforma del Cdigo Civil por Ley 14/1975, de 2 de mayo -, lo califica la parte recurrente como una modificacin del rgimen legal de gananciales asumido originariamente por el matrimonio al carecer de capitulaciones y como tan nulo (arts.

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1315 1319, 1320 y 1321 del Cdigo Civil en su prstina redaccin vigente a la fecha del documento privado referido), siendo as que, por el contrario, los Juzgadores de instancia han descartado tal naturaleza, atribuyndole en forma indubitable la de una anticipacin de la liquidacin de la sociedad de gananciales en espera de que se decretase su disolucin, con marcado carcter transaccional, con vista del precedente enjuiciado en la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 1985, en un caso muy similar al que aqu nos ocupa. Ello conlleva la apreciacin de un hecho, cual es el otorgamiento de un documento privado- el de 25 de julio de 1972 que por su propia naturaleza no est incurso en la nulidad pretendida, sino que viene a regular entre los cnyuges las relaciones econmico patrimoniales consecuente a la situacin personal entre ellos existente y que explcitamente se constata en el mismo, cual es la de que por Resolucin del Juzgado de 1. Instancia n. 14 de Madrid de 28 de julio de 1971 se decret la separacin de los cnyuges, que no cabe la menor duda fue adoptada en las medidas provisionales o definitivas (calidad que no consta en los autos) a consecuencia de haberse allanado el marido a la demanda de la esposa -de divorcio claro est -,insta ante el Tribunal Eclesistico de Madrid, lo que arguye en pro de la validez y eficacia del citado documento no slo por las consideraciones expuestas en la sentencia que se recurre, sino porque esencialmente se est en presencia de un acto perfectamente previsto en el art. 1417-3. prrafo en relacin con el art. 1433-1. prrafo in fine del Cdigo Civil y que refuerza la tesis mantenida por el Juzgador de instancia de que el documento de referencia, vena a dirimir en forma anticipada y de comn acuerdo la liquidacin de la sociedad conyugal en trance de irremediable disolucin con vistas no slo de la resolucin judicial del Juzgado n. 14 de los de 1. Instancia de Madrid sino el allanamiento del esposo

ante la demanda de divorcio instada por su cnyuge ante el Tribunal Eclesistico n. 3 de Madrid a cuya circunstancia se alude en la Sentencia dictada por dicho rgano jurisdiccional cannico en fecha 7 de mayo de 1973 (folios 25 y 41), e incluso se hace referencia al reparto privado de sus bienes, por lo que queda bien patente que la naturaleza y finalidad del documento est muy lejos de poder calificarse como modificacin de capitulaciones matrimoniales y adopcin del rgimen de separacin de bienes como se pretende en la litis y en este recurso de casacin. Quinto.- Lo expuesto es vlido, por consiguiente, al rechazo del motivo 3. que por el cauce del n. 5. del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia la infraccin de la doctrina jurisprudencial ya que entiende que la Sala de instancia quiere servirse del precedente de la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 1985, siendo as que el hecho que en la misma se enjuicia es acaecido durante la vigencia de la Ley 14 de 1975, de 2 de mayo, modificativa del Cdigo Civil, y el que aqu nos concierne es anterior a dicha Ley. Pues bien siendo as la legislacin aplicable, ya se ha expuesto cul es la calificacin que merece conforme a ella el negocio jurdico constatado en el documento privado de 25 de julio de 1972, dndose con ello una identidad interpretativa de igual contenido al de la Sala de Apelacin, no sirviendo el precedente jurisprudencial ms que de punto de referencia, ciertamente importante, porque aunque se documentar privadamente el negocio jurdico de referencia la vincula estrechamente a los otorgamientos, ya que ni se trata de alteracin de capitulaciones matrimoniales ni se proyecta su eficacia contra terceros, siendo aplicable al mismo la doctrina legal que se sigue de la concordancia de los arts. 1225, 1279 y 1280-4. del Cdigo Civil y jurisprudencia que los interpreta y que

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escrupulosamente se invoca en la tan citada Sentencia de 4 de diciembre de 1985. Por lo dems, la escritura pblica de 27 de noviembre de 1973 no es sino una confirmacin, como lo es tambin el documento de 31 de mano de 1975 (folios 91 y 92), ya que ambos suponen la existencia y ejecucin de lo planificado y acordado en el documento de 25 de julio de 1972, como contundentemente se proclama en los considerandos 2. y 3. de la sentencia recurrida, que ciertamente no se ha combatido por el nico cauce viable casacionalmente del art. 1692-4. de la Ley de Enjuiciamiento Civil y es patente que todo el alegato que por va de su n. 5 se inserta al final del motivo no puede sino perecer en el recurso, pues ni hay caducidad de derechos que ya se rechaz en el recurso de apelacin como cuestin nueva, ni posibilidad de aplicacin de la doctrina de los actos propios. Es terminante la afirmacin no impugnada contenida en la sentencia de la Sala de Apelacin de que la escritura de 27-11-1973, carece de las condiciones jurdicas formales y de contenido de una liquidacin de la sociedad de gananciales y por tanto a ello ha de atenerse la parte recurrente, por no haberla invalidado eficazmente (arts. 1418 1428 del Cdigo Civil). .............. Octavo.- El sexto motivo, por va del n.. 5. del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acusa la infraccin del art. 1076 del Cdigo Civil por aplicacin indebida en relacin con el art. 1410. En el fondo viene a hacer supuesto de la cuestin el motivo porque parte de la premisa fctica de que el documento privado de 1972, ha sido anulado por la escritura pblica de 1973, siendo as que la sentencia impugnada ha proclamado lo contrario, es decir, que la escritura de referencia as como el documento de 31 de marzo de 1975 no son sino jalones de la ejecucin del de 1972 que encarna la verdadera liquidacin, particin y

adjudicacin del caudal ganancial y por ello mismo no cabe entender por qu se hace hincapi en este recurso en la caducidad de la reclamacin de la actora, dado que no se ha utilizado la accin rescisoria por lesin y por ello no se mencion jams en ninguna de las sentencias de instancia el art. 1976 por lo que yerra el motivo al impugnar aqullas por supuesta aplicacin indebida. Consecuentemente, al no invocarse tal norma sustantiva ni implcitamente, no pudo lgicamente aplicarse indebidamente con lo que el motivo decae automticamente. Pero profundizando en el tema no es inoportuno poner de relieve que no podra aplicarse tal precepto ni ningn otro relativo a prescripcin o caducidad de las obligaciones contradas por el recurrente en el documento de 25 de julio de 1972 que no fuera en su caso el del art. 1964 del Cdigo Civil, toda vez que la demanda lo que reclama es la cantidad que le es debida a la actora por exceso de adjudicacin que es la que se concreta all, salvo el evento de que en el proceso se justificar haber pagado con cargo a tal suma, algn crdito deuda o efectuado un pago imputable o por cuenta de la sociedad de gananciales como se previene en el propio documento en su apartado Quinto-prrafo 2, lo que viene a indicar claramente que se est pretendiendo el pago de un saldo resultante de una adjudicacin excesiva para posible pago de dbitos gananciales que en la realidad no se ha producido, situacin perfectamente prevista para la particin de herencia y previa liquidacin de la sociedad de gananciales segn se infiere del art. 1084 in fine del Cdigo Civil, ya que esta liquidacin sigue en un todo, salvo en la determinacin especfica de sus propias reglas, las normas relativas a aqulla. Es pues obvio, que esa reclamacin de deuda ha adquirido entidad propia, aunque causada o titulada en la liquidacin ganancial, que la inviste de una categora de obligacin personal

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sujeta tan slo al plazo prescriptorio de los 15 aos prevenidos en el art. 1964 del

Cdigo Civil 1990\647).

ya

invocado

(RJ

No hay duda, por tanto, de que la liquidacin puede hacerse de modo privado entre las partes, y tanto en documento pblico como en documento privado, sin perjuicio de la imposibilidad de ste de acceder al Registro, por lo que a este fin s ser necesaria la escritura pblica, aunque si las dos partes no la otorgan voluntariamente cabe que una formule demanda en el proceso ordinario correspondiente.

C) Transaccin En la ejecucin de anterior sentencia eclesistica de separacin el Juzgado orden no seguir adelante con la ejecucin porque las partes haban llegado a una transaccin. La misma debe calificarse de extraprocesal, por cuanto, aunque exista un proceso en marcha, la transaccin se realiz por documento privado fuera del proceso y reflejndose en ste nicamente en el sentido de que las partes comunicaron al Juzgado la existencia de la misma (no su contenido) para que pusiera fin al proceso. El juez no homolog el acuerdo convirtindolo en transaccin judicial, sino que simplemente acab ordenando el archivo de las actuaciones a peticin de las dos partes. Cuando aos despus la esposa pide la declaracin de ineficacia del documento privado, porque deba haberse otorgado escritura pblica, o la nulidad, por falta de consentimiento, todas sus peticiones son desestimadas reconocindose pleno valor al documento privado. Es el caso de la STS de 4 de diciembre de 1985 (RJ 1985\6202) en la que el Tribunal Supremo reitera que no hace falta documento pblico para la liquidacin de la sociedad de gananciales (s para las capitulaciones matrimoniales), pero en la que especialmente se sostiene que no cabe en los recursos pretender la declaracin de rescisin por lesin, cuando en la demanda se haba aludido a la nulidad por error, pues ello comporta un cambio en la causa petendi que no queda cubierto por el brocardo iura novit curia (despus veremos otra sentencia en sentido diferente y errneo en Las liquidaciones convencionales,

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3, A). Si en el caso anterior se trataba de impugnar la transaccin, en el que se sigue se trata de todo lo contrario, de pedir su cumplimiento. Despus de un proceso de divorcio, finalizado en 1993, y puesto en marcha un proceso ordinario para la liquidacin de la sociedad de gananciales, las partes llegan a una transaccin que se plasma en documento privado de 1994, una de las clusulas del cual lleva a la actora de ese proceso ordinario a desistir del mismo. Despus del desistimiento, y ante el incumplimiento por la ex esposa de lo acordado, el ex esposo presenta demanda de juicio ordinario para que se declare la eficacia transaccional del documento privado y para que se proceda a realizar la liquidacin conforme al inventario y bases de ese documento. La demanda es estimada por la Audiencia Provincial.
SAP Valencia de 28 de noviembre de 1997: Todos y cada uno de los cuales (requisitos de la transaccin) concurren en el documento de fecha 9 de Diciembre de 1.994, a saber: 1) Existencia contra los litigantes de una sociedad de gananciales indivisa generadora de disputas, en orden a su liquidacin, como lo evidencia el desacuerdo en cuanto al inventario que provoc el archivo de las actuaciones ejecutivas en este particular en los autos de divorcio; 2) Existencia de nimo de las partes de dar fijeza a sus respectivos derechos, lo que resulta del propio acuerdo y del compromiso de desistir del litigio en marcha y 3) la lectura del acuerdo evidencia la existencia de mutuas concesiones en orden a lograr el definitivo convenio. Transaccin que si tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada, no lo es dable, como dicen las SSTS de 14 de Diciembre de 1.988, 10 de Abril de 1.985, para evitar su cumplimiento, exhumar pactos o clusulas o vicios o defectos, posiciones o circunstancias, afectantes a las relaciones jurdicas cuya colisin o incertidumbre gener el pacto transaccional. Por ltimo, dispone el art. 1.817 CC que: "La transaccin en que intervenga error, dolo, violencia o falsedad de documentos, est sujeta a lo dispuesto en el artculo 1.265 de este Cdigo. Sin embargo no podr una de las partes oponer el error de hecho a la otra siempre que sta se haya apartado por la transaccin de un pleito comenzado". En este caso, no se atisba ninguno de los descritos comportamientos patolgicos. Es ms, el documento transaccional fue redactado con intervencin de la demandada y de su asesor jurdico, firmndose por ambos. Tercero.- La validez y eficacia inter partes del acuerdo transaccional de fecha 9 de Diciembre de 1.994, no viene obstada por la limitacin del activo a aquellos bienes existentes en 1.985, pues en las relaciones internas del matrimonio, son vlidas las actuaciones, contratos, pautas y convenios, que afectan al mbito estrictamente econmico. No vulnerando la renuncia de derechos que de ellos pueda derivarse lo establecido en los arts.

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6.2 y 1.255 CC, pues en el orden interno, son libres para liquidar su patrimonio como les plazca, salvo los supuestos de rescisin por lesin no aplicables en este supuesto. Otra cosa es la efectividad de esa liquidacin frente a terceros, pues en lo atinente a la responsabilidad frente a ellos, carecer de eficacia la particin as efectuada, siendo de aplicacin, aqu si, los arts. 1.392.1 y 1.348 CC. Cuarto.- Siendo vlida y eficaz la transaccin recogida en el documento de fecha 9 de Diciembre de 1.994, deben las

partes a tenor de los arts. 1.089, 109, 1.255 y 1.256 CC, estar y pasar por las declaraciones y acuerdos contenidos en el mismo. Por lo que procede la prctica de la liquidacin con arreglo al inventario y bases all establecidas. Liquidacin que se llevar a efecto en ejecucin de sentencia al no constar en autos al anexo 14 que se dice comprende los documentos justificantes de los pagos y gastos que deben figurar en el pasivo, cuya cuanta se determinar en dicha fase procesal (DER. 1997/17251).

No es cierto que la transaccin produzca entre las partes los efectos de la cosa juzgada, y demostracin de ello es que puede impugnarse por las causas que invalidan los contratos, pero s lo es que lo acordado en ella puede ejecutarse por los trmites de la ejecucin de sentencia (art. 517.2, 3., LEC) cuando se trata de la transaccin judicial, es decir, de la homologada por resolucin judicial. Si la transaccin no es judicial, y se ha reflejado en el proceso nicamente en el desistimiento, no estaremos ante un ttulo ejecutivo, pero s podr pedirse que se dicte sentencia declarativa concediendo el valor jurdico correspondiente a lo acordado y pasando despus a la ejecucin.

2. Convenio regulador o acuerdo especfico Cuando los cnyuges acuden al procedimiento de mutuo acuerdo para la separacin o el divorcio, el antes regulado en la Disposicin Adicional 6. de la Ley 30/1981 y ahora en el artculo 777 de la LEC de 2000, han de presentar convenio regulador y ste, dice el artculo 90, I, D) del CC, debe referirse a la liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio. Sin perjuicio de la prctica a la que aludimos a continuacin, la misma no impide que en muchas ocasiones el convenio regulador contenga una verdadera y completa liquidacin de la sociedad de gananciales, liquidacin que debe ser aprobada judicialmente, lo mismo que el resto del convenio. Aunque la disolucin del rgimen econmico del matrimonio debe preceder a su liquidacin, nada impide 1186

que una y otra se produzcan en la misma sentencia. La disolucin no depende de la voluntad de los cnyuges, en tanto que es un efecto de pleno derecho de la sentencia de nulidad, de separacin o de divorcio (arts. 1392, 1, 2 y 3, y 95, I, CC), pero en previsin de la misma cabe que los cnyuges, en el convenio regulador, efecten una especie de propuesta de liquidacin que slo surtir efecto si la sentencia declara la separacin o el divorcio. Por lo mismo nada impide que en un proceso matrimonial, tramitado por el artculo 770 de la LEC, esto es, el llamado contencioso, los cnyuges, que debaten sobre otros aspectos de su crisis matrimonial, lleguen a un acuerdo especfico relativo a la liquidacin del rgimen econmico del matrimonio, acuerdo que podr ser aprobado por el juez con base en el artculo 90, II, CC. Hoy no se discute ya que la sentencia que homologa el convenio, y ste por remisin, pueden ser inscritos en el Registro de la Propiedad, sin necesidad de elevar a escritura pblica el convenio.
RDGRN de 10 de marzo de 1988: Primero.- La nica cuestin planteada es si para inscribir un convenio regulador sobre liquidacin del rgimen econmico matrimonial basta el testimonio judicial acreditativo del convenio y de que ste ha sido aprobado por la sentencia que acuerda la separacin a peticin conjunta de ambos cnyuges, o si se requiere, adems, que conste que el convenio ha sido elevado a escritura pblica. Segundo.- Se trata en el presente supuesto de un acuerdo de los cnyuges que acontece dentro de la esfera judicial y es presupuesto necesario de la misma sentencia modificativa del estado de casado; no cabra, pues, replantear cuestiones substantivas relativas al convenio que no implicaran replantear la misma cuestin decidida ya por sentencia firme; no cabe, por tanto, negar que el documento autntico expedido por el Secretario Judicial acreditativo de la sentencia y del convenio regulador aprobado por la sentencia, es documento autntico suficiente para acreditar los trminos del convenio, con plenitud de efectos (cf. artculo 281 de la Ley Orgnica del Poder Judicial) y, por consiguiente, a efectos tambin del Registro de la Propiedad (cf. artculos 3 de la Ley Hipotecaria y 34 del Reglamento Hipotecario). Tercero.- El artculo 2 del Reglamento Notarial, de acuerdo con las mencionadas disposiciones de rango legal y con el artculo 1 de la Ley del Notariado, debe entenderse, en el sentido de no comprender los actos que acontecen y se perfeccionan dentro de la esfera judicial, Con la conformidad del Consejo Consultivo, esta Direccin General ha acordado confirmar el auto apelado y revocar la nota del Registrador. (DER. 1988/10512).

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A) Convenio regulador y liquidacin A pesar de que la expresin cuando proceda tiene que entenderse referida a los casos en que exista rgimen econmico matrimonial que deba liquidarse, excluyendo el caso de regmenes no comunitarios, se ha producido en la prctica una interpretacin suavizadora de la exigencia legal, siendo comunes convenios en los que se dice, por ejemplo: La liquidacin y adjudicacin de los bienes integrantes de la sociedad de gananciales se realizar en trmite de ejecucin de sentencia de divorcio, intentando entre las partes llegar a una solucin acordada, y caso de no lograrse la misma, estando facultada cualquiera de ellas para solicitarlo a travs de dicha ejecucin de sentencia (SAP lava de 16 de diciembre de 1992, AC 1992\1672). La STS de 21 de septiembre de 1994 (RJ 1994\7801) admiti la existencia de convenio regulador sin liquidacin de la sociedad de gananciales o, por lo menos, la realidad de convenio sin liquidacin suficiente, sin ni siquiera llegar a debatir la legalidad de la situacin. En el mismo sentido pueden verse otras resoluciones de Audiencias Provinciales, como la SAP Sevilla de 31 de marzo de 1998 (AC 1998\613). As las cosas, ms tarde de lo esperado, se suscit directamente la cuestin relativa a si poda tramitarse una separacin o un divorcio por el procedimiento de mutuo acuerdo cuando se acompaaba un convenio regulador en el que no se proceda a la liquidacin de la sociedad de gananciales. La cuestin se suscita por el Juzgado de Primera Instancia nm. 1 de los de Gijn; ste dict autos repetidos en el mismo sentido, manteniendo que el procedimiento de mutuo acuerdo slo era posible cuando las partes presentaban un convenio regulador en el que se liquidaba la sociedad de gananciales. Frente a esos autos se interpusieron recursos de apelacin de los que conoci la Audiencia Provincial de Asturias, la cual dict resoluciones en los dos sentidos posibles y repetidamente. a) Convenio sin liquidacin El Juzgado de Primera Instancia nm. 1 de los de Gijn haba decidido que no proceda la continuacin del procedimiento de mutuo acuerdo si las 1188

partes no completaban el convenio regulador, incluyendo la liquidacin del rgimen econmico matrimonial, para lo que se les concedi plazo. Recurrido el auto correspondiente en apelacin, la Audiencia de Asturias lo revoc considerando que los beneficios del mutuo acuerdo en la separacin y el divorcio aconsejaban una interpretacin favorecedora.
AAP Asturias de 22 de mayo de 1997: Primero.- A travs del presente recurso se cuestiona la decisin del Juzgador de instancia de no admitir a trmite la demanda de separacin de mutuo acuerdo, en tanto no se complete el convenio regulador propuesto con la inclusin de la liquidacin de la sociedad de gananciales. Se suscita as ante esta Sala un tema ciertamente discutible y que ha sido objeto de soluciones contradictorias en el seno de esta misma Audiencia, cual es el de la interpretacin y alcance que deba concederse al art. 90, ap. d) CC. Segundo.- El citado art. 90 contempla el contenido mnimo al que "deber referirse" el convenido regulador, indicando en el ap. D) "la liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio". Debe tenerse presente, sin embargo, que el citado precepto no impone, como es lgico, un determinado contenido ni en sta ni en otras medidas, que ni siquiera puede entenderse que deban ser abordadas en el convenio de modo necesariamente positivo (por ejemplo, puede no existir atribucin del uso de la vivienda familiar si se decide prescindir de ella, y es perfectamente posible que no se contemple la existencia de cargas del matrimonio, ni, en consecuencia, la contribucin a ellas). Debe aadirse, por otro lado, que la naturaleza de los extremos que son objeto de convenio difiere notablemente, hasta el punto de que algunos, como los relativos al cuidados o a los alimentos de los hijos menores, exceden de la esfera de disposicin de las partes y quedan sometidos al control judicial en pro de los superiores intereses de los hijos, mientras que otros son de neta ndole patrimonial, como sucede con la liquidacin del rgimen econmico, en la que rigen con todas su amplitud los principios dispositivo y de autonoma de la voluntad, as como la regla general de nuestro ordenamiento de la renunciabilidad de todo derecho, salvo que con ello se contraria el inters u orden pblico o se perjudique a terceros (art. 6 CC). Tercero.- En el ap. D) del convenio regulador propuesto se haca expresa referencia a la liquidacin del rgimen econmico matrimonial, indicndose que "los consortes deciden dejar para momento posterior, coincidente con la mayora de edad de las hijas, la liquidacin de su sociedad de gananciales". Alusin que esta Sala considera bastante a los fines de dar cumplimiento al ap. d) del citado art. 90 por las siguientes razones: A) Del tenor literal de la norma no se desprende la exigencia de que en el propio convenio se contenga y practique la liquidacin completa del haber conyugal, sino nicamente que se haga referencia a ella, cuando proceda; referencia que habr de entenderse y matizarse con arreglo a las consideraciones antes expuestas y las que a continuacin se detallan, en relacin con la naturaleza y trascendencia de esta concreta actuacin. B) Conforme al art. 3 CC, para la interpretacin de las normas habr de acudirse, adems de al sentido propio de sus palabras, entre otras pautas, a un contexto, realidad social del tiempo en

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que han de ser aplicadas y, fundamentalmente, a su espritu y finalidad. Pues bien, siguiendo una interpretacin sistemtica de las normas, resultara absurdo que en la separacin contenciosa sea posible diferir la liquidacin del rgimen econmico al trmite de ejecucin, tal y como expresamente prev el art. 91, y no quepa esa posibilidad en la de mutuo acuerdo, obligndose as a los cnyuges, cuando por una u otra razn no quieran efectuar una pronta liquidacin, a enfrentarse entre s, aunque estn plenamente de acuerdo sobre los aspectos personales de la separacin, para llegar a la misma solucin que se habra alcanzado mediante el trmite ms rpido y econmico y notoriamente menos molesto de la aprobacin del convenido regulador; por otro lado, es sumamente significativo que la disp. adic . 6. Ley 7 julio 1981, cuando regula el trmite para las separaciones y divorcios seguidos de mutuo acuerdo, circunscriba el objeto de la aprobacin judicial a los acuerdos relativos a los hijos. C) No puede tampoco olvidarse que la prctica habitual en los procedimientos de mutuo acuerdo es la seguida en este caso de dejar para un momento posterior el trmite de la liquidacin. De hecho, la necesidad de

encontrar una rpida solucin al conflicto personal, en beneficio tanto de los progenitores como de los hijos, resulta las ms de las veces incompatible con el logro de un previo acuerdo liquidatorio, mxime en los casos en que tenga por objeto un importante patrimonios. D) Es cierto que la finalidad de la norma que ahora se examina, es la de que el acuerdo alcanzado por los cnyuges sea lo ms completo posible, tanto en el aspecto personal como patrimonial. Pero como ya antes se ha puesto de manifiesto, dada la diferente naturaleza de unos y otros extremos, el nivel de exigencia tambin ha de ser distinto. En este sentido se ha pronunciado tambin la resolucin de la Direccin General de Registros y del Notariado de 10 noviembre 1995. De hecho, es perfectamente compatible el acuerdo conyugal sobre los restantes extremos del art. 90 y la nueva situacin de separacin, con el hecho de que la liquidacin se practique en un momento posterior. Por otro lado, debe insistirse en los beneficios que para todos conlleva la separacin de mutuo acuerdo respecto de la contenciosa, debiendo estarse por ello a una interpretacin flexible y favorecedora de aqulla (DER. 1997\3696).

b) Necesidad de la liquidacin En el caso del Auto anterior el Juzgado de Primera Instancia nm. 1 de los de Gijn haba visto como la Audiencia de Asturias le revocaba su auto de no seguir con el trmite del procedimiento de mutuo acuerdo si el convenio regulador no contena la liquidacin de la sociedad de gananciales. El mismo Juzgado dict otro Auto con el mismo contenido, y separado del anterior por unos meses y, ante el recurso de apelacin, tuvo que ver como la misma Audiencia Provincial, aunque Seccin distinta, decidi exactamente lo contrario, estimando que el procedimiento de mutuo acuerdo exige dejar zanjada toda controversia, sin deferir al futuro su solucin, y adems diciendo la Seccin que ya haba dictado otro Auto anterior con 1190

la misma solucin (SAP Asturias de 13 de febrero de 1997, AC 1997\260), lo que descubre una clara divergencia entre Secciones de la Audiencia.
AAP Asturias de 10 de noviembre de 1997: Primero.- Por D. Amado y D Esther se solicit el cambio del procedimiento de separacin conyugal iniciado por el trmite de la disposicin adicional 5, a fin de que se adecuara al procedimiento de mutuo acuerdo regulado en la disposicin adicional 6. de la Ley 7 de julio de 1.981. Ratificadas las partes en el convenio regulador por el juzgador "a quo", se dict auto el 22 de noviembre de 1.996 en el que se declaraba no haber lugar a admitir a trmite la continuacin del presente procedimiento por los trmites de la D. A. 6. de la Ley 30/1.981 de 7 de julio, en tanto no se complete el convenio regulador propuesto con inclusin de la liquidacin del rgimen econmico matrimonial, para lo que se otorga un plazo de lo das, transcurrido el cual sin haberlo verificado se continuar el presente juicio por los trmites procedentes. Contra esta resolucin interpusieron los litigantes recurso de apelacin. Segundo.- El tema aqu planteado ya ha sido objeto de examen en el auto de esta Sala de 13 de febrero de 1.997 en el que se desestim el recurso de apelacin interpuesto arguyendo que no se comparta la argumentacin de la parte apelante toda vez que el art. 90 del C. C. expresamente establece que: "el convenio regulador a que se refieren los arts. 81 y 86 de este cdigo, deber referirse, al menos, a los siguientes extremos: "... d) la liquidacin del rgimen econmico cuando proceda. De donde se infiere: 1.) Que siempre que nos hallemos ante el supuesto de hecho contemplado en la norma: separacin o divorcio "consensuales", el citado artculo 90 prescribe la presentacin de un convenio regulador, exigiendo que el mismo tenga un contenido mnimo, de ah la expresin "al menos" empleada por el legislador, contenido que puede ser ampliado por los interesados cuando en su situacin concurran circunstancias que lo hagan conveniente. 2.) Que en la disposicin adicional 6. en la que se regulan las peticiones de separacin o divorcio presentadas de mutuo acuerdo por ambos cnyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, en su nmero dos se establece que a la peticin deber acompaarse la propuesta no de cualquier convenio regulador, sino del establecido en el art. 90 del C. C. 3.) Que cuando el legislador establece en la letra d) del citado art. 90 que el convenio regulador deber contener la liquidacin "cuando proceda", del rgimen econmico, la expresin "cuando proceda" se entiende por autorizada doctrina -Lacruz, Fosar- en criterio que esta Sala comparte, que est referida a los supuestos en que exista un rgimen de comunidad ms o menos acentuado, o dicho de otra forma en la medida en que no exista un rgimen de separacin, de modo que con referencia a la tipologa legal de regmenes matrimoniales, la aludida previsin se halla especialmente indicada cuando nos hallamos en presencia del rgimen de gananciales o de participacin. 4.) En la disposicin adicional 6, en el n 5 se tipifica como causa de inadmisin a trmite de la solicitud de separacin o divorcio consensuados, cuando no se presenten los documentos a que se refieren los nmeros dos convenio regulador del art. 90 del CC- y tres de esta disposicin, concediendo en el primer caso un plazo de lo das para subsanar los defectos y completar en su caso el convenio regulador. De modo que al juez compete en esa fase verificar que

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aqul contiene la regulacin mnima indicada en el art. 90. Estimando la citada doctrina, para la fase posterior de la aprobacin, que cabe que el juez la acuerde aunque no se practique un inventario y adjudicacin exhaustivos de los bienes, siempre que los cnyuges fijen las reglas con base a las cuales se practicar dicha liquidacin y siempre que, a juicio del juez se den garantas de que la ejecucin de dichas reglas no ofrezca dificultades insoslayables. Admitiendo algunos autores, como Lacruz, que puede considerarse cumplido el requisito del art. 90 d) cuando las partes se remitan a una liquidacin de sus relaciones patrimoniales efectuada por un rbitro en tanto la encomienda conste de modo fehaciente, sea irrevocable y comprenda la entera disociacin de la relacin econmica conyugal existente hasta entonces. Por su parte D. E. Roca Tras estima igualmente que los cnyuges deben establecer en el convenio las bases liquidatorias de la disolucin, de modo que si aqul no contiene pactos sobre la misma el juez puede exigir a los cnyuges que llenen el requisito de acuerdo con lo establecido en el p 3 del art. 90 y concluye que el juez puede acudir a las bases de liquidacin que corresponda y aplicndolas exigir a los interesados que procedan a su liquidacin. En cualquier caso emplese un mayor o menor rigor o flexibilidad en la interpretacin del apartado d) del art. 90 del CC lo que no cabe obviar es la exigencia contenida en el mismo, y sin que a ello pueda obstar, a juicio de este

Tribunal, el que la liquidacin del rgimen econmico no tenga el carcter de "ius cogens" por cuanto tampoco lo posee la fijacin de la pensin compensatoria, institucin sometida al principio dispositivo y de rogacin de parte y susceptible de renuncia, no obstante lo cual las partes deben contemplarla en la forma que estimen pertinente en el convenio regulador. Debiendo asimismo tener en cuenta que no obstante tal principio dispositivo y de autonoma de la voluntad, no puede ignorarse que la propuesta de convenio es objeto de control judicial de modo que no se proceder a su aprobacin cuando aqul "cause grave perjuicio para uno de los cnyuges" o dao para los hijos". Entendindose que en lo que se refiere al primer concepto se pretende evitar una desproporcin entre lo que se da y lo que se recibe siempre que la misma sea grave, apreciadas las circunstancias personales, econmicas y de uso social imperante. Finalmente debe igualmente sealarse que del examen del art. 90 del CC as como de la disposicin adicional 6. de la Ley 10/81 se infiere que la voluntad del legislador no es otra que la de que el convenio zanje cualquier eventual controversia no difiriendo para el futuro su solucin, lo que adems supone para las partes el beneficio de la economa procesal, y el que la plena finalizacin del litigio les evite incidentes que de otra forma se produciran como viene acreditando la estadstica judicial. En suma el juzgador "a quo" ha respetado escrupulosamente el mandato legal, por lo que su resolucin ha de ser confirmada (DER. 1997/16557).

c) Admisin, por fin, de convenio sin liquidacin Despus de todos estos avatares, el Juzgado de Primera Instancia nm. 1 de los de Gijn sigue dictando autos en los que no admite a trmite la solicitud de separacin o de divorcio de mutuo acuerdo mientras en el convenio regulador no se liquide la sociedad de gananciales. Ante una Audiencia que mantiene las dos 1192

posiciones posibles, el Juzgado es lgico que mantenga la suya, pues sabe que todo depender del reparto entre las Secciones. Parece, con todo, que al final la balanza se ha inclinado por la tesis de la posibilidad de procedimiento de mutuo acuerdo sin liquidacin de la sociedad de gananciales, aunque no se ha llegado a reconocer la discrepancia.
AAP Asturias de 13 de febrero de 1999: Primero.- El presente recurso plantea de nuevo ante este Sala la cuestin de si son o no admisibles a trmite las demandas de separacin o divorcio de mutuo acuerdo, cuando el Convenio Regulador presentado no contiene la liquidacin del rgimen econmico matrimonial que se deja para un momento futuro. Tema sobre el que se haba pronunciado esta misma Sala en autos de 22 de mayo de 1997 y 7 de octubre de 1998, al igual que la seccin 6 de esta Audiencia en sus resoluciones de 23-2-1996 y 16-4-1997, entre otras, en sentido favorable a la admisin a trmite de estas demandas. Sintetizando los razonamientos expuestos en dichas resoluciones baste recordar aqu los siguientes: liquidacin de la sociedad de gananciales, a cambio de la renuncia de sta a la pensin compensatoria que pudiera corresponderle conforme al art. 97 del Cdigo. 3) Es prctica habitual en procedimientos de separacin o divorcio de mutuo acuerdo, motivada probablemente por la conveniencia de encontrar una rpida solucin al conflicto personal planteado, tanto en beneficio de los padres como de los hijos, la de diferir para un momento posterior el acuerdo de liquidacin del patrimonio comn. 4) Otra solucin conducira al absurdo al entender que en las separaciones o divorcios contenciosos sea perfectamente posible el diferir la liquidacin del rgimen econmico del matrimonio al ulterior trmite de ejecucin de sentencia, tal como expresamente prev el art. 91, y no cupiera esa posibilidad en los adoptados de mutuo acuerdo cuando son evidentes los beneficios de todo orden que estos ltimos comportan. 5) Finalmente es significativo que la Disposicin Adicional 6. de la Ley de 7 de julio de 1981, que regula el procedimiento a seguir para las separaciones y divorcios mutuamente consentidos circunscriba el objeto de aprobacin judicial a los acuerdos relativos a los hijos. Segundo.Procede, en consecuencia, la estimacin del recurso, sin hacer expresa imposicin de las costas causadas en ninguna de ambas instancias, dado que no existe ms que una parte personada (DER. 1999/210).

1) Estamos ante una materia de ndole patrimonial, que afecta a los particulares intereses de los cnyuges y que claramente debe regirse por el principio dispositivo.
2) El artculo 90-D en que se basa la resolucin recurrida, no impone realmente un determinado contenido al Convenio Regulador, limitndose a sealar que "deber referirse a la liquidacin cuando proceda", existiendo en el supuesto aqu examinado tal referencia, al afirmar que el marido que renuncia en favor de la esposa a la parte que pudiera corresponderle en la propiedad de la vivienda que habla constituido el domicilio conyugal, en la

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Falta por saber qu es lo que est haciendo el repetido Juzgado de Primera Instancia nm. 1 de los de Gijn, siempre que en el est el mismo titular, pero s se sabe que por el camino de la posibilidad de convenio regulador sin liquidacin se ha encaminado la prctica judicial.
AAP Castelln de 1 de octubre de 1998: Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones expuestas debe estarse a la regulacin contenida en los arts. 90 y 91 del Cdigo Civil. Efectivamente el primero de ellos establece que la liquidacin del rgimen econmico matrimonial es materia a la que debe referirse el convenio regulador de separacin o divorcio, pero no cabe afirmar que solo por esa va puede alcanzarse la pretendida liquidacin por el propio tenor literal del art. 90 D) del referido texto legal que incorpora la mencin "cuando proceda", de la que puede inferirse la posibilidad de supuestos en los que en convenio regulador no se refiera a tal materia. El segundo argumento, en contra de la tesis adoptada por la resolucin recurrida, la ofrece el prrafo III del citado precepto al hacer referencia a las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo de los cnyuges. Por ltimo, y de forma clara sin que admita duda, el art. 91 del C.Civil prev expresamente que en ejecucin de las sentencias de nulidad, separacin o divorcio. "El Juez en defecto de acuerdo de los cnyuges o, en caso de no aprobacin del mismo, determinar conforme a lo establecido en los artculos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relacin con... la liquidacin del rgimen econmico y las cautelas o garantas respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna". Consecuencia lgica e innegable de estos preceptos es la posibilidad de que el convenio regulador no se refiera total o parcialmente a la liquidacin del rgimen econmico matrimonial, supuesto en el que la ejecucin de sentencia del respectivo proceso matrimonial es trmite y momento idneo para la consecucin de tal fin, con las precisiones que despus se realizarn. Los arts. 90 y 91 citados se encuentran en el Captulo IX del Titulo IV (relativo al matrimonio) del libro I de nuestro Cdigo Civil, y en l se regulan los efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio, por lo que su contenido es aplicable a los indicados procesos matrimoniales, bien sean de carcter contencioso, o consensual como el de autos (DER. 1998/36562).

La resolucin no es un modelo de fundamentacin, pero al menos pone de manifiesto que esta es la solucin admitida en la prctica, y tambin por otras Audiencias como la de Madrid.
SAP Madrid de 13 de mayo de 1999: Tercero.- En el supuesto de autos, en la propuesta del convenio presentada por las partes no se hace mencin alguna respecto a la liquidacin de la sociedad de gananciales y requeridas las partes al efecto por el juzgador a quo, manifestaron en un escrito obrante al folio 27 de autos que no consideraban oportuno, al menos de momento, liquidar la sociedad de gananciales, todo ello en beneficio del menor y pudiendo en el futuro existir una reconciliacin, era innecesario exigir este trmite. Alusin que esta Sala considera bastante a los fines de dar cumplimiento

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al apartado d) del citado artculo 90 por las siguientes razones: A) Del tenor literal de la norma no se desprende la exigencia de que en el propio convenio se deba contener y practicar en todo caso, la liquidacin completa del haber conyugal, sino nicamente que se haga referencia a ella, cuando proceda; referencia que habr de entenderse y matizarse con arreglo a las consideraciones antes expuestas y que a continuacin se detallan, en relacin con la naturaleza y trascendencia de esta concreta actuacin. As, dicha expresin cuando procedan est evidenciando que el mandato no es absoluto, mxime cuando lo ponemos en relacin con el prrafo segundo del citado precepto, en cuanto limita el control judicial a los acuerdos daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges, sin ms excepciones; en otro caso los acuerdos de los cnyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separacin o divorcio, sern aprobados por el Juez, y en el supuesto objeto de la presente litis no se aprecia que la falta de liquidacin del rgimen econmico matrimonial sea perjudicial para el hijo ni para los esposos. B) Conforme el artculo 3 del Cdigo Civil, para la interpretacin de las normas habr de acudirse, adems de al sentido propio de sus palabras, entre otras pautas, a su contexto, realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas y, fundamentalmente, a su espritu y finalidad. Pues bien, siguiendo una interpretacin sistemtica de las normas, resultara lo siguiente: Primero: Sera absurdo que en la separacin contenciosa fuera posible diferir la liquidacin del rgimen econmico al trmite de ejecucin tal y como expresamente prev el artculo 91 del CC, y no cupiera esa posibilidad en la de mutuo acuerdo.

Segundo: Igualmente sera inadmisible exigir en el convenio regulador la liquidacin del rgimen econmico matrimonial en todo caso, pues se llegara al absurdo de que los esposos se veran forzados u obligados a acudir al procedimiento contencioso para obtener la separacin judicial por no querer liquidar o no estar de acuerdo en la liquidacin de su rgimen econmico matrimonial estando plenamente conformes (y as lo manifiestan en la propuesta del convenio regulador) con su separacin y todos los dems efectos a que se refiere el artculo 90 del CC (guarda del hijo menor, rgimen de visitas, pensin alimenticia y atribucin del uso de la vivienda familiar), siendo por otra parte inviable en el procedimiento contencioso la liquidacin al no estar de acuerdo con sta, teniendo que acudir al final al declarativo correspondiente. Tercero: No deja de ser cuando menos contradictorio, el exigirse, en todo caso, la liquidacin del rgimen econmico matrimonial en la propuesta del convenio, dado que los esposos tendran necesariamente que liquidar la sociedad de gananciales antes de su disolucin lo cual entra en flagrante contradiccin con el artculo 1392 nm. 3 del CC que establece que la sociedad de gananciales concluir de pleno Derecho cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges, y una vez disuelta la sociedad, se proceder a su liquidacin (art. 1396 CC). Cuarto: Una ltima consecuencia absurda la encontramos indagando en el espritu del legislador del ao 1981 que trat de potenciar el mutuo acuerdo entre los cnyuges para evitar la litigiosidad en esta materia matrimonial y el exceso de trabajo de los rganos judiciales, lo que desde luego no se logra con la misma, pues las partes se vern abocadas, en los casos que no quieran partir el patrimonio comn a acudir al proceso contencioso,

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en el que, por contra, aquella obligacin imperativa no existe, utilizando torticeramente el proceso -que est pensado para una litigiosidad- para un supuesto en el que es inexistente, habida cuenta el mutuo acuerdo entre las partes. Por otro lado, es sumamente significativo que la disposicin adicional sexta de la Ley de 7 de julio de 1981 cuando regula el trmite para las separaciones y divorcios seguidos de mutuo acuerdo, circunscriba el objeto de la aprobacin judicial a los acuerdos relativos a los hijos. C) No puede tampoco olvidarse que la prctica habitual en los procedimientos de mutuo acuerdo es de dejar para un momento posterior el trmite de la liquidacin. De hecho, la necesidad de encontrar una rpida solucin al conflicto personal, en beneficio tanto de los progenitores como de los hijos, resulta la ms de las veces incompatible con el logro de un previo acuerdo liquidatorio, mxime en los casos en que tenga por objeto un patrimonio.

D) Es cierto que la finalidad de la norma que ahora se examina, es la de que el acuerdo alcanzado por los cnyuges sea lo ms completo posible, tanto en el aspecto personal como patrimonial. Pero como ya antes se ha puesto de manifiesto, dada la diferente naturaleza de unos y otros extremos, el nivel de exigencia tambin ha de ser distinto. En este sentido se ha pronunciado tambin la Resolucin de la Direccin General de Registros y del Notariado de 10 noviembre 1995. De hecho, es perfectamente compatible sobre los restantes extremos del artculo 90 y la nueva situacin de separacin con el hecho de que la liquidacin se practique en un momento posterior. Por otro lado, debe insistirse en los beneficios que para todos conlleva la separacin de mutuo acuerdo respecto de la contenciosa, debiendo estarse por ello a una interpretacin flexible y favorecedora de aqulla (AC 1999\1069).

d) Acuerdo de no liquidacin en plazo determinado En el debatir si cabe o no convenio regulador sin liquidacin, el Juzgado de Primera Instancia nm. 1 de los de Gijn haba inadmitido a trmite una solicitud de separacin de mutuo acuerdo en la que, no solo no se liquidaba la sociedad de gananciales, sino que se contena el pacto de que no se liquidara en 10 aos. Frente al recurso de apelacin, la Audiencia de Asturias revoca el auto, admite a trmite la solicitud de separacin de mutuo acuerdo y pega un rapapolvo al Juzgado.
AAP Asturias de 17 de abril de 1997: Primero.- Es, cuando menos, sorprendente la afirmacin, que hace el auto recurrido, de que no es admisible el pacto, establecido por los cnyuges de mutuo acuerdo en el Convenio Regulador de su separacin matrimonial, de mantener la indivisin del patrimonio originariamente ganancial por diez aos, tal y como lo permite el artculo 400, prrafo segundo, del Cdigo Civil respecto de la comunidad ordinaria de bienes, porque en esto es, precisamente, en lo que con ciertas salvedades, viene a convertirse el patrimonio inicialmente consorcial cuando se produce la cesacin del matrimonio por nulidad, separacin o divorcio, conforme al artculo 1392 del citado Cdigo, que impone ope legis la cesacin o disolucin de la sociedad legal

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de gananciales, sin que ello suponga la subsiguiente o automtica liquidacin de la misma, como lo demuestra, por un lado, el propio nm. 4. del citado 1392, que permite sustituir el rgimen econmico hasta entonces en vigor por otro cualquiera lcito (entre ellos, obviamente, la comunidad ordinaria de bienes) y por slo la concordante voluntad librrima de los interesados; y, por otro, la tozuda realidad de las cosas, que evidencia de manera constante la existencia del patrimonio en indivisin durante un tiempo que, en no pocas ocasiones, deviene de larga duracin. As lo resaltan las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 noviembre 1987, 8 octubre 1990 y 28 septiembre 1993, las cuales, reconociendo dicha subsistencia, declaran su ajeneidad a cualquier naturaleza ganancial, sino atribuyndole otra similar a un patrimonio indiviso en comn, al que habrn de aplicrsele la normativa del Cdigo relativa a la comunidad ordinaria de bienes, o bien la derivada de las herencias cuando la disolucin se produzca por el fallecimiento de cualquiera de los cnyuges; y todo ello, es decir, la citada indivisin, porque as lo hayan determinado los hasta entonces cnyuges, como ocurre en el presente caso, o bien porque momentneamente no les sea posible llevar a cabo aqulla, cualquiera que sea la causa. En cuanto a que tal pacto de indivisibilidad sea lcito por el trmino mximo que determina el artculo 400, creemos que es algo que no puede discutirse, ya que, por un lado, viene autorizado expresamente por el citado precepto en sede de comunidad ordinaria de bienes; por otro, porque es aplicable en materia de herencia, como as lo admite unnimemente la totalidad de la doctrina e implcitamente la misma jurisprudencia (Sentencias, entre otras, de 14 junio 1895, 21 marzo 1944, 17 mayo 1963, etc.); y finalmente, por serlo tambin en sede de sociedad legal de

gananciales, a la vista de la remisin incondicional que el artculo 1410 hace a las reglas de la liquidacin de la herencia. Segundo.- Respecto a que la liquidacin del consorcio ganancial tenga que figurar imperativa y forzosamente en el Convenio Regulador de la separacin o el divorcio, incluso hasta el punto de no ser posible el pacto expreso de indivisin, tal y como en este caso as lo acordaron los cnyuges en cuanto titulares de dicho patrimonio ganancial, tal cuestin ya fue resuelta por auto de esta Sala y frente al mismo Juzgado, reafirmndose ahora que la interpretacin que en tal sentido hace el auto recurrido no slo desconoce el esencial principio de libertad de pacto establecido por el Cdigo en sus artculos 1255 y concordantes, cuando de derechos totalmente disponibles se trata, como es el caso de regmenes econmicomatrimoniales en general (siempre -claro es- que respeten los principios de orden pblico de aplicacin a los Captulos Matrimoniales, como los arts. 1328, 1335, 1355, etc.), sino que, adems, atribuye unos efectos a la genrica obligacin del artculo 90, prrafo primero, en relacin con su apartado D), que dista mucho de lo que el propio artculo pretende, pues la tal obligacin imperativa de liquidar slo se exige cuando proceda, lo que est evidenciando no slo que el mandato no es absoluto sino que mucho menos lo es cuando se le pone en relacin con lo que seala el prrafo segundo del citado precepto, en cuanto limita el control judicial a los acuerdos daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges, sin ms excepciones; en otro caso, los acuerdos de los cnyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separacin o divorcio sern aprobados por el Juez. No otro, adems, es el resultado interpretativo si se atiende a la Disp. Adic. 6. de la Ley 7 julio 1981, cuyo apartado 5, prrafo segundo, tambin limita expresamente los supuestos en que

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el Juez puede declarar la inadmisin de la demanda de mutuo acuerdo, entre los que no se encuentra el caso que ahora se contempla. Finalmente, la interpretacin que se mantiene viene avalada de igual forma por la doctrina que se deduce de la RDGRN de fecha 10 noviembre 1995. Para terminar, resulta muy extrao que, transcurridos casi doce aos desde la entrada en vigor de la citada Ley, se plantee ahora un problema cuando ningn Tribunal -cuando menos que se conozcasostiene tal postura interpretativa, creando en la comn praxis forense una discusin absolutamente doctrinaria en donde antes no la haba; y en base a una interpretacin que nada favorece a la

obtencin del mutuo acuerdo entre los cnyuges, mxime si se tiene en cuenta que el legislador trat de potenciar el acuerdo para evitar la litigiosidad en esta materia matrimonial y el exceso de trabajo de los rganos judiciales, lo que desde luego no se logra con la misma, pues las partes se vern avocadas, en los casos que no quieran partir el patrimonio comn, a acudir al proceso contencioso, en el que, por contra, aquella obligacin imperativa no existe, utilizando torticeramente el proceso, que est pensado para una litigiosidad, para un supuesto en el que es inexistente, habida cuenta el mutuo acuerdo entre las partes (AC 1997\967).

Advirtase que a pesar de este rapapolvo el Juzgado sigui inadmitiendo solicitudes de mutuo acuerdo a las que no se acompaara un convenio regulador con liquidacin de la sociedad de gananciales y que en ese camino le iba a acompaar alguna Seccin de la misma Audiencia, como hemos visto antes. Cosa diferente es que una clusula del convenio regulador sea nula porque en la misma se establece una especie de pacto de no indivisin o que la divisin se hace depender de la voluntad concorde de las dos partes, de modo que una de ellas lo desea se puede mantener indefinidamente esa indivisin.
SAP Valencia de 13 de octubre de 2000: La primera cuestin que es de tratar es la nulidad del apartado a) y mencin de "mutuo acuerdo" del ltimo prrafo del apartado d) de la clusula sptima del convenio regulador. Conforme a la misma los cnyuges establecieron que disuelta la sociedad conyugal se mantendran tres viviendas en Madrid en rgimen de copropiedad al cincuenta por ciento, hasta tanto sean donados a los hijos, percibiendo el esposo la totalidad de los frutos y rentas que generen dichos inmuebles, corriendo al mismo tiempo con todos los gastos de administracin. Se fijaba adems (apartado d) la imposibilidad de los esposos de disponer sobre su cuota de propiedad, salvo mutuo acuerdo y por causa de necesidad y en beneficio de los hijos. La razn jurdica de la pretensin de la actora es que dicha clusula es nula por fijar un pacto de indivisin que contraria el artculo 400 del Cdigo Civil, o en todo caso slo deba reputarse vlido por diez aos a partir de la fecha de la sentencia de separacin. Dicho argumento es certero, dado que el ordenamiento jurdico espaol en el artculo 400-2 del Cdigo Civil prohbe los pactos de indivisin indeterminados, consecuencia lgica de la regla legal de que nadie puede ser obligado a permanecer en una situacin de copropiedad que no es querida, coherente con el estado transitorio y de disfavor con que es tratada la comunidad en el

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ordenamiento jurdico. Cierto es que tal conjuncin de normas jurdicas no impide que de hecho pueda mantenerse por voluntad de los partcipes tal condominio por mas tiempo que el decenal, pero en cambio es inviable legalmente la aceptacin por pacto de que tal situacin permanezca indeterminada o con tiempo superior a diez aos. Esto es el contenido de tal pacto en tal apartado pues en el mismo no se fija plazo de mantenimiento de la indivisin y por ende al ser contrario a una norma imperativa y prohibitiva es nula de acuerdo con la sancin que en tal caso fija el artculo 6-3 del Cdigo Civil, as el propio Tribunal Supremo declara en la sentencia de 15junio-1995 la absoluta ineficacia del pacto de indivisin. El demandado ha expuesto varias razones para mantener la viabilidad de tal estipulacin. En contestacin a la

demanda adujo que fue aprobada por la sentencia judicial de separacin matrimonial al ratificar el convenio regulador, pero ello no puede subsanar un hecho que de por s es nulo de pleno derecho, ya que es conocido que la nulidad absoluta no puede ser convalidada o subsanada. Adems resulta incongruente que si el Juzgado aprob la liquidacin matrimonial, que por cierto no es punto de necesario contenido en el Convenio Regulador y por ende de aprobacin Judicial pues el artculo 90 d) lo fija condicionalmente("en su caso") posteriormente aperturase los trmites para la liquidacin del rgimen de sociedad de gananciales, actuacin nicamente que cobra cabal sentido y explicacin en el hecho de no haberse liquidado en el convenio dicho rgimen (DER. 2000/69068).

B) Complemento o adicin del convenio Homologado el convenio regulador, e independientemente de la impugnacin posterior del mismo en los trminos que veremos, no cabe su modificacin, en el sentido de que no es posible atender al cambio sustancial de circunstancias tal y como permiten los artculos 90 y 91 del CC y 775 de la LEC para las medidas definitivas. Es siempre posible que las partes lleguen a cualesquiera otros arreglos basados en la autonoma de la voluntad, pues nada se opone al tratarse de cuestiones econmicas disponibles, pero esto no significa que quepa acudir al procedimiento de modificacin de medidas cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta, pues liquidada la sociedad de gananciales ya no pueden concurrir nuevas circunstancias que lleven a esa modificacin. Una cosa es que el descubrimiento de hechos que ya concurran en el momento del convenio, pero que se desconocieron, lleve a la impugnacin del mismo (por nulidad o por rescisin, como veremos), y otra muy distinta que quepa una modificacin en el mismo sentido con que cabe que se modifiquen, por 1199

ejemplo, los alimentos a los hijos en su cuanta o la guarda de ellos por el cambio de circunstancias. La modificacin de la liquidacin no es posible por razones obvias. De la misma manera, una cosa es que la liquidacin practicada en el convenio fuere parcial o insuficiente y que se adicione o complemente, lo que es sin duda posible, y otra muy distinta que se pretenda una modificacin posterior por el cambio de circunstancias, lo que no puede ser posible. La STS de 23 de diciembre de 1998 (RJ 1998\9758) parte de la existencia de un convenio regulador homologado judicialmente, del que no se discute que no incluy todos los bienes del activo y que no incluy el pasivo y, sin embargo, estima, correctamente, que esas omisiones no quitan eficacia al convenio regulador, que se mantiene subsistente, siendo posible que el mismo se adicione o se complemente, bien por el acuerdo entre los cnyuges, bien judicialmente ante la peticin de liquidacin complementaria. Lo que no puede hacerse es pretender desconocer la existencia de la liquidacin. La SAP Zaragoza de 22 de diciembre de 1998 (AC 1998\7280), por un lado, admite la adicin al activo de un bien, por otro, dice que no cabe acudir a la va de la adicin del artculo 1079 del CC y, por fin, remite a las partes a la impugnacin del convenio regulador por vicio sustancial en el consentimiento o a la rescisin por lesin, olvidando que no hay razn alguna que imposibilite la adicin o el complemento. a) De activo Partiendo, pues, de la posibilidad de complemento de la liquidacin practicada en el convenio regulador, la STS de 23 de noviembre de 1998 (RJ 1998\8753) admiti, primero, que la esposa demandara al marido en juicio ordinario pidiendo la declaracin de complemento de la liquidacin de la sociedad de gananciales mediante la aportacin de una cantidad determinada de dinero por el demandado, que deba considerarse ganancial, y la condena a ste a abonarle la mitad de la misma. Frente a esa demanda, que fue estimada en las dos instancias, el Tribunal Supremo:

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1.) Estima que es posible que las circunstancias tenidas en cuenta como idneas por los interesados, cuando pactaron el convenio regulador, puedan modificarse por vicisitudes posteriores a la sentencia firme, con la necesidad de acomodar la situacin establecida a las peculiaridades aparecidas con posterioridad. Estamos ante claro error. El convenio, en la parte atinente a la liquidacin de la sociedad de gananciales, no puede ser modificado por el cambio sustancial de circunstancias, acudiendo para ello al actual procedimiento del artculo 775 de la LEC de 2000. Es evidente que ese cambio de circunstancias lo que hace es permitir un nuevo proceso al haber cambiado la causa de pedir, lo que es posible cuando se producen nuevos hechos; por ejemplo, el padre que se compromete en el convenio a pasar una pensin alimenticia a su hijo menor de 100.000 pesetas mensuales, sufre un cambio sustancial en su fortuna, consecuencia de un accidente con declaracin de incapacidad permanente y total, y ve reducidos sus ingresos a una pensin de 210.000 pesetas mensuales, es evidente entonces que puede pedir la modificacin de la pensin. De la misma manera, la guarda y custodia de los hijos se confa a la madre en el convenio, pero despus del mismo cae en la drogadiccin, y entonces el padre puede pedir la modificacin de la guarda. Estos cambios esenciales no pueden darse respecto de la liquidacin practicada en el convenio, y ello por la elemental razn de que todos los acontecimientos posteriores ya no afectan a la disuelta e inexistente sociedad de gananciales. Cabe, s, que en el convenio no se tuvieran en cuenta algn bien ganancial existente en aqul momento y para el mismo puede pedirse el complemento o adicin. 2.) Estima que el procedimiento adecuado para el complemento o adicin, no es el de la modificacin de las medidas, sino el juicio ordinario que corresponda a la cuanta. Y vuelve a incurrir en el error. Es evidente que el procedimiento adecuado no es el de modificacin de las medidas definitivas (ahora el del art. 775 de la nueva LEC), pero tampoco puede ser el juicio ordinario, sino que habr de estarse al de la liquidacin de la sociedad de gananciales conforme a lo previsto en 1201

los artculos 806 y siguientes de la LEC, en la medida de lo aplicable y partiendo de que la liquidacin parcial practicada en el convenio sigue siendo vlida. Esto nos parece fuera de toda duda razonable cuando se trata de que el activo debe adicionarse con varios bienes muebles e inmuebles. Tratndose de un nico bien, podra incluso acudirse a la divisin de cosa comn, por lo menos si no se discute de la ganancialidad. Caso distinto es que el bien del activo que se descubre despus de la liquidacin efectuada en el convenio regulador sea una cantidad de dinero, pues entonces podra sostenerse, bien que es aplicable el artculo 806 y siguientes de la nueva LEC, aunque en el inventario, primero, y en la propuesta de liquidacin, despus, se incluira nicamente la cantidad de dinero con la propuesta de divisin por mitad (y sin que hubiera lugar a la designacin de contador y dems, debiendo resolverse sin otra actuacin), bien que podra acudirse al juicio ordinario que correspondiera a la cuanta, en el que se demandara por la mitad de la cantidad de dinero descubierta. La primera solucin, consistente en realizar un complemento de la liquidacin por la va prevista en la LEC para la liquidacin de la sociedad de gananciales, nos parece ms razonable y ms sencilla. Supuesto comn de activo consistente en una cantidad de dinero es el de la devolucin de lo ingresado a cuenta en el IRPF. Este ingreso forma parte del activo y se integra en l al hacer el inventario (por ejemplo SAP Vizcaya de 26 de mayo de 1999, AC 1999\5452, SAP Orense de 1 de octubre de 1999, AC 1999\1811).Cuando se descubre despus, se est ante el complemento de la liquidacin (SAP Burgos de 15 de diciembre de 1999, DER. 1999/55630). b) De pasivo Lo anterior es aplicable cuando se trata de que se descubren deudas, supuesto en el que se tratara de cantidades de dinero que, adems, habrn sido pagadas ya por una de las partes. En la resolucin siguiente la sentencia de primera instancia haba estimado que despus del convenio regulador homologado no podan surgir otras reclamaciones y la de la Audiencia la revoca.

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SAP Burgos de 15 de diciembre de 1999: Segundo.- No pueden compartirse los argumentos de la sentencia apelada en cuanto que es posible que despus de la firma del convenio liquidatorio aparezcan deudas que sean de cargo de la sociedad de gananciales y cuyo reflejo en el convenio no fue posible porque simplemente en aquel momento todava no haban surgido. En tal caso, como expresa el artculo 1401 del Cdigo Civil, mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarn sus derechos contra el cnyuge deudor, y si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cnyuges mayor cantidad que la que le fuera imputable, podr repetir contra el otro. Esto por lo que se refiere a las deudas de la sociedad de gananciales; pero en cuanto a las deudas que no lo sean por haber nacido de hechos acaecidos con posterioridad a la disolucin de la sociedad, habrn de ser de la exclusiva responsabilidad del cnyuge deudor, conforme al artculo 1440 del Cdigo, incluido dentro de las disposiciones relativas al rgimen de separacin de bienes, que es el surgido tras la disolucin de la sociedad, a tenor del artculo 1435-3. Cuando no es el pago de una deuda posterior a la liquidacin la que da origen a la reclamacin de uno de los cnyuges contra el otro, sino la aparicin de un crdito, igualmente surgido con posterioridad, la liquidacin del rgimen tampoco es obstculo para la atribucin a cada cnyuge de su parte correspondiente, sino lo que procede es

que se complete el acuerdo liquidatorio con los bienes o derechos omitidos, conforme dispone el artculo 1079 del Cdigo Civil para las reglas de la particin de la herencia. Tercero.- Aplicando la doctrina anterior al supuesto de autos resulta acreditado que le fueron cargadas a la actora en su cuenta de "Caja B." las cantidades cuyo entero o parcial reintegro ahora reclama y que son: 4.710 pts. y 9555 pts. por el uso de un telfono mvil, 9.429 pts. y 15.127 pts. por la cuota de abono a Canal Satlite Digital, 13.167 pts. y 145 pts. facturadas por "I.", 9.450 pts. de cuota a la Sociedad Deportiva Militar, y 32.463 pts. correspondientes a una pliza de seguros suscrita por el matrimonio con "F." De todas estas cantidades se reclama el 50% salvo la cuota de la Deportiva, de la que corresponda abonar al demandado 6.300 pts., y la segunda cuota de Canal Satlite por corresponder a un perodo en que el matrimonio ya estaba separado, habindose quedado el demandado con la vivienda familiar. Por lo expuesto en el fundamento de derecho anterior procede el reintegro de las cantidades reclamadas, ya que su falta de mencin en el convenio regulador fue debida nica mente a que se trata de deudas que no pudieron ser contempladas por haber surgido con posterioridad, y en cualquier caso de haber querido las partes que cada una de ellas se hiciera cargo de las cantidades que tenan domiciliadas en sus respectivas cuentas corrientes as deban haberlo estipulado en el convenio DER. 1999/55630).

En este caso la demanda se tramit por el juicio ordinario correspondiente a la cuanta, aunque ahora la nueva LEC tiene que permitir acudir a la previsin general de los artculos 806 y siguientes.

3. Impugnacin de la liquidacin convencional 1203

No parece que pueda negase la posibilidad de que el convenio regulador, en la parte en que el mismo contiene la liquidacin de la sociedad de gananciales, sea impugnado por el cauce de la nulidad de los negocios jurdicos. No existen muchos ejemplos de ello, pero s algunos. Por el contrario son numerosos los supuestos en que se intenta la rescisin por lesin.

A) Nulidad y rescisin: dos ttulos jurdicos diferentes De entrada hay que advertir de algo que debera ser evidente. Puede pretenderse la nulidad y de modo acumulado la rescisin, dando lugar a un procedimiento en el que se acumulan dos pretensiones, y habr de especificarse que la principal es la de nulidad y la subsidiaria la de rescisin (SAP Asturias de 11 de marzo de 1999, AC 1999\526), pero lo que no pude ocurrir es que se pida la nulidad y se conceda la rescisin, pues con ello se incurre en clara incongruencia en lo referente a la causa de pedir. Y ello a pesar de la siguiente sentencia, en la que se incurre precisamente en ese error.
SAP Segovia de 27 de mayo de 1999: nico.- Insiste la parte actora recurrente en la presente apelacin en su peticin de que sea declarada la nulidad del convenio de liquidacin de la sociedad gananciales que formaban los litigantes en lo que se refiere a las valoraciones dadas en dicho acuerdo a los bienes que integraban el activo de la sociedad, apuntando que stos fueron notoriamente infravalorados, dando lugar a que la cantidad satisfecha en su momento por el demandado a su ex esposa se apartara enormemente de la equivalente al 50 % del valor de aqullos, originando un grave perjuicio a la misma y un consiguiente enriquecimiento injusto a favor del hoy apelado que se adjudic la totalidad del indicado patrimonio; aadiendo que el juzgador a quo no ha tenido en cuenta el resultado de la prueba pericial practicada en el procedimiento, de la que se infiere que el valor de los inmuebles que formaban parte del activo era en el ao 1993, en el que se efectu la particin, de 28.000.000 de pesetas, 1.750.000 pesetas y 475.000 pesetas, respectivamente, mientras que el importe atribuido a las indicadas fincas en el convenio fue de tan slo 11.200.000 pesetas, 800.000 pesetas y 400.000 pesetas, lo que arroja una diferencia de valor de 17.825.000 pesetas, slo en lo que a los inmuebles se refiere, lo que comporta un perjuicio para la demandante de 8.912.500 pesetas, a lo que habran de sumarse las diferencias resultantes del valor de los bienes muebles referido a aquella fecha (lo que supera ampliamente el duplo de la cifra percibida por la demandante); en base a lo cual, se interesa sea anulada la valoracin efectuada en el convenio y que se condene al demandado a abonar a la actora la cantidad que se determine en ejecucin de sentencia por la lesin sufrida a la vista de las mencionadas pruebas periciales; pedimento al que se opone el recurrido, invocando que las

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sumas a satisfacer ya fueron definitivamente fijadas en la Sentencia firme de separacin, de la que forma parte convenio impugnado, el cual fue ratificado por las partes al otorgar la escritura pblica de liquidacin de la sociedad gananciales; apuntando que no cabe alegar enriquecimiento injusto por haber sido el convenio objeto de aprobacin judicial, que tampoco puede estimarse la existencia de error en el consentimiento, por ser ste en todo caso vencible y por haber sido el contrato ratificado posteriormente en la citada escritura pblica de liquidacin de los gananciales; concluyendo que, adems, el efecto de la nulidad pretendida de adverso no sera la obligacin de pago de las diferencias correspondientes por la nulidad parcial de los valores establecidos en el convenio sino la nulidad total de la particin con recproca restitucin de las prestaciones; planteamiento que hace preciso sealar, en primer trmino, que si bien es correcta la doctrina recogida en la sentencia apelada, relativa a que para que el error en el consentimiento invalide el contrato es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebracin, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretenda en el negocio jurdico concertado, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que para ser invalidante el error padecido en la formacin del contrato, adems de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el Cdigo no menciona expresamente pero que se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe, este ltimo consagrado hoy en el art. 7 del Cdigo Civil; siendo inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; la cual ha de

apreciarse valorando las circunstancias de toda ndole que concurran en el caso, incluso las personales, y no slo las de quien ha padecido el error, sino tambin las del otro contratante, pues la funcin bsica del requisito de la excusabilidad es impedir que el Ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando ste no merece esa proteccin por su conducta negligente, trasladando entonces la proteccin a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaracin, tal y como seala la STS 62-1998 (que glosa las de 18-2-1994, 4-11982 y 30-5-1991, entre otras), la cual aade que la apreciacin del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; pronuncindose en semejante lnea las SSTS 1-7-1995 y 7-5-1994 y las SSTS 412-1990 y 4-12-1985, que puntualizan que ha calificarse de inexcusable y no alegable el error si en el contrato intervinieron Letrados; no es menos cierto, sin embargo, que el hecho de que el convenio de separacin en el que se pact la liquidacin de la sociedad de gananciales, al haber sido homologado judicialmente e incorporado como vlido a la sentencia que decret la separacin de los esposos, goce de rango de documento oficial pblico, conforme al artculo 1280 del Cdigo Civil (STS 1810-1994) no impide que pudiera acordarse su nulidad por vicio de consentimiento o su rescisin por lesin al amparo del art. 1074 CC; ya que la aprobacin judicial de dicho convenio regulador no despoja a ste del carcter de negocio jurdico que tiene, como manifestacin del modo de autorregulacin de sus intereses querido por las partes; sino que se limita a homologarlo despus de que se comprueba que no es gravemente perjudicial para uno de los cnyuges o para los hijos, pero de ninguna manera examina la correccin contable y valorativa de las operaciones liquidatorias

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ni mucho menos la ausencia de vicios de la voluntad en el consentimiento prestado a las mismas por los cnyuges; sin que obste a tal conclusin el hecho de que el ap. e) del art. 90 del Cdigo Civil diga que podr hacerse efectivo por la va de apremio (esto es, de la ejecucin de sentencias), porque lo mismo ocurre, por ejemplo, en las transacciones y sin embargo, el art. 1817 del Cdigo Civil no las elimina de la impugnacin por vicios del consentimiento o en la aprobacin por auto de las operaciones particionales en el juicio de testamentara habiendo conformidad o no existiendo oposicin de las partes, STS 26-1-1993, resolucin que precisa que, aun cuando se estime no procede acoger la nulidad por error sufrido en la valoracin de los bienes y deudas de la sociedad de gananciales que se liquida en el convenio regulador, atendido a que para que se le pueda dar al mismo relevancia jurdica habra de ser excusable, como se ha expuesto precedentemente, nada impide que si la lesin ocasionada al infravalorar el activo o supravalorar el pasivo es superior a la cuarta parte del valor de las cosas adjudicadas, deba operar la rescisin por lesin en la liquidacin de la sociedad de gananciales, la cual es posible dada la genrica y omnicomprensiva remisin que efecta el art. 1410 del Cdigo Civil a las normas de la particin y liquidacin de la herencia, de modo que si la lesin supera el indicado lmite sealado en el art. 1074 del Cdigo Civil, habr de remediarse por el demandado a su eleccin en la forma prevista en el art. 1077 del Cdigo Civil, aplicacin supletoria del art. 1074 CC a la particin de la sociedad de gananciales reseada igualmente en STS 8-7-1995; lo cual resulta plenamente aplicable al supuesto enjuiciado, conclusin que no queda desvirtuada por el defectuoso planteamiento de la pretensin formulado en la demanda; puesto que, aunque el escrito rector de la litis centr sus alegatos en una posible concurrencia de

vicios del consentimiento y en concreto de dolo y error, interesando en base a los mismos la nulidad de las valoraciones otorgadas a los bienes en el convenio de liquidacin impugnado, tanto en dicho escrito como en la vista del recurso la parte aleg los hechos en los que puede fundamentarse la rescisin por lesin; apuntando que la infravaloracin de los bienes constitutivos del activo de la sociedad en una proporcin superior a la cantidad definitivamente adjudicada a la actora caus a sta un perjuicio o lesin en su patrimonio con empobrecimiento para la misma y paralelo enriquecimiento para su ex esposo, que se adjudic la totalidad de los bienes por un valor muy inferior al real; citando, a mayor abundamiento, la fundamentacin jurdica de la demanda, adems que otros preceptos, los artculos 1392 a 1410 del CC, de los cuales este ltimo, como se ha mencionado ut supra, se remite de forma genrica a la normativa reguladora de la particin de la herencia, entre cuyas normas se encuentra el art. 1074 del CC, aplicable al supuesto que nos ocupa, en el que no ha lugar a la nulidad por vicio del consentimiento pero s procede la rescisin por lesin con los efectos establecidos en el art. 1077 del CC; pronunciamiento que no puede ser tachado de incongruente, por cuanto, como seal la STS 24-7-1990, en un caso sensiblemente anlogo al de autos, el principio iura novit curia autoriza al rgano jurisdiccional a aplicar en supuesto de controversia judicial las normas jurdicas que estime procedentes as como a modificar el fundamento jurdico en que se basan las pretensiones de las partes, con la simple exigencia de concordar la decisin con las cuestiones de hecho y de derecho que los litigantes sometan a conocimiento sin alterar la causa de pedir esgrimida en el proceso ni transformar el problema planteado en otro distinto, de tal manera que los Jueces y Tribunales en el ordenamiento positivo espaol gozan de la facultad de indagar y

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escoger la norma jurdica aplicable al caso controvertido, aunque no la hubiesen invocado expresamente las partes, teniendo en cuenta para ello nicamente el subordinar esa actuacin a la iniciativa privada, pero no a la designacin de norma por las partes, o a su alegacin errnea, si el hecho fijado encaja en la norma que el juzgador estime correcta, puesto que la accin se individualiza por el hecho y, en consecuencia slo es posible la incongruencia por la alteracin de los hechos y de la causa petendi y no por el cambio de vista jurdico, resolucin que concluy que la simple alegacin de que en la liquidacin de gananciales efectuada por convenio de las partes se produjo en las adjudicaciones efectuadas a cada cnyuge perjuicio para la demandante, basta para aplicar el art. 1074 CC, aunque en la demandada se invocase nulidad de aquella producida a causa de haber prestado la parte un consentimiento viciado por las circunstancias personales en que se encontraba al tiempo de ser llevadas a cabo tales adjudicaciones, concluyendo la sentencia citada que en tales circunstancias lo que en realidad est planteando la mencionada demandante, aunque sin haberlo nominado expresamente y designarlo errneamente como solucin jurdica de nulidad, es la accin resolutoria reconocida por el artculo 1074 del Cdigo Civil, a que se

remite el artculo 1410 del mismo Cuerpo Legal, lo que conduce, a decidir con base en tal accin deducible de las alegaciones fcticas y causa petendi, o razn de pedir, en que se soporta la demanda y concretamente su splica, aunque errneamente la accin de ndole rescisoria realmente ejercitada inadecuadamente se la nominase de nulidad, doctrina plenamente aplicable a la hiptesis actualmente enjuiciada, por lo que, resultando de las periciales obrantes en autos que el valor en la fecha de la particin de los bienes era muy superior al establecido en el convenio de liquidacin, determinando dicha infravaloracin de los activos un perjuicio para la demandante que supera ampliamente el porcentaje establecido en el art. 1074 CC, procede acoger parcialmente la demanda, aunque con los efectos prevenidos del art. 1077 del CC, en virtud del cual el demandado podr optar entre indemnizar el dao en la cantidad que se determinar en ejecucin de sentencia por las diferencias entre las valoraciones establecidas en el convenio de liquidacin y las fijadas en las pruebas periciales practicadas en autos o consentir que se proceda a nueva particin de conformidad con los valores resultantes en dichas pericias, en cuyo sentido se acoge el recurso, sin imposicin de las costas de ninguna de las dos instancias. (AC 1999\1781).

Claro que la anterior sentencia contaba con un precedente del Tribunal Supremo en el que se admiti que era congruente demandar de nulidad y estimar por rescisin, tambin con base en el mal comprendido brocardo iura novit curia.
STS de 24 de julio de 1990: Primero.- En trance de decidir sobre el primero de los motivos en que se apoya el recurso de casacin de que se trata, y que el recurrente don Juan-Jos G. G., al amparo del n. 3. del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundamenta la infraccin del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender carece de congruencia la sentencia recurrida en cuanto acoge una accin rescisoria por lesin que no se ha ejercitado de adverso, es de tener en cuenta que, segn tiene declarado esta Sala en Sentencias de 25 de abril de 1966, y 1 de abril de 1982 el principio iura novit curia autoriza al rgano jurisdiccional el aplicar en supuesto de controversia judicial las normas jurdicas

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que estime procedentes as como modificar el fundamento jurdico en que se basan las pretensiones de las partes, con la simple exigencia de concordar la decisin con las cuestiones de hecho y de derecho que los litigantes sometan a conocimiento sin alterar la causa de pedir esgrimida en el proceso ni transformar el problema planteado en otro distinto, de tal manera que, como ponen de manifiesto las Sentencias de 26 de octubre y 1 de diciembre de 1955 y 26 de enero de 1982, los Jueces y Tribunales en el ordenamiento positivo espaol gozan de la facultad de indagar y escoger la norma Jurdica aplicable al caso controvertido, aunque no la hubiesen invocado las partes, teniendo en cuenta para ello nicamente el subordinar esa actuacin a la iniciativa privada, pero no a la designacin de norma por las partes, o a su alegacin errnea, y por tanto sin repercusin para la eficacia de la pretensin o defensa si el hecho fijado encaja en la norma que el Juzgador estime correcta, a menos de una equivocacin evidente, puesto que la accin se individualiza por el hecho y, en consecuencia slo es posible la incongruencia por la alteracin de los hechos y de la causa petendi y no por el cambio de vista jurdico. Segundo.- Lo expuesto en el precedente fundamento de derecho conduce a la solucin desestimatoria del referido motivo primero, porque siendo la base fctica de la demanda iniciadora del juicio de que se trata, interpuesta por doa Mara del Mar A. R., al entender

sta que al producirse liquidacin de la sociedad de gananciales que tena constituida con su esposo el demandado don Juan Jos G. G. como consecuencia de capitulaciones matrimoniales, otorgadas ante Notario el 28 de marzo de 1985, a causa de desavenencias conyugales a las que llegaron despus de un determinado tiempo de vigencia del matrimonio, se produjo en las adjudicaciones, efectuadas a cada cnyuge, perjuicio para dicha demandante, que sta aduce es determinante de nulidad de ellas, producida a causa de haber prestado un consentimiento viciado por las circunstancias personales en que se encontraba al tiempo de ser llevadas a cabo tales adjudicaciones, lo que en realidad est planteando la mencionada demandante, aunque sin haberlo nominado expresamente y designarlo errneamente como solucin jurdica de nulidad, es la accin resolutoria reconocida por el artculo 1074 del Cdigo Civil, a que se remite el artculo 1410 del mismo Cuerpo legal, lo que conduce, conforme certeramente expone la Sala sentenciadora de instancia en el octavo de sus fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, a decidir con base en tal accin deducible de las alegaciones fcticas y causa petendi, o razn de pedir, en que se soporta la demanda y concretamente su splica, aunque errneamente la accin de ndole rescisoria lealmente ejercitada inadecuadamente se la nominase de nulidad (RJ 1990\6178).

El brocardo iura novit curia no puede llevar al cambio de ttulo jurdico que fundamenta la peticin y ello aparte de que la peticin tampoco es la misma, pues son diferentes las consecuencias de un negocio nulo que las propias de una rescisin por lesin (como dijo acertadamente la STS de 4 de diciembre de 1985, RJ 1985\6202). En cualquier caso lo anterior no puede darse con la nueva LEC; en sta el artculo 218.1, II, permitiendo la aplicacin de la mxima de que el

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tribunal conoce el derecho, impide apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de Derecho distintos.

B) Nulidad Es difcil encontrar una sentencia que declare la nulidad de una liquidacin practicada en convenio regulador, entre otras cosas porque se ha pretendido muy pocas veces. El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre ello como mero obiter dictum, pues lo pretendido fue la rescisin por lesin.
STS de 26 de enero de 1993: Tampoco puede constituir un obstculo el que el convenio regulador de la separacin haya sido aprobado judicialmente en la sentencia, de manera que su impugnacin -en la parte que atae a la liquidacin de la sociedad de gananciales- tenga que discurrir por la va de los recursos contra la misma. No es argumento el que el ap. E) del art. 90 del Cdigo Civil diga que podr hacerse efectivo por la va de apremio (esto es, de la ejecucin de sentencias), porque lo mismo ocurre, por ejemplo, en las transacciones judiciales [SS. 22-4-1911, 21-4-1942 y 10-7-1969; art. 1816 del Cdigo Civil], y sin embargo, el art. 1817 del Cdigo Civil no las elimina de la impugnacin por vicios del consentimiento [S. 10-4-1985], o en la aprobacin por Auto de las operaciones particionales en el juicio de testamentara habiendo conformidad o no existiendo oposicin de las partes [S. 7-2-1969; arts. 1083 y 1085 LECiv]. La aprobacin judicial del convenio regulador no despoja a ste del carcter de negocio jurdico que tiene, como manifestacin del modo de autorregulacin de sus intereses querido por las partes; se limita a homologarlo despus de que se comprueba que no es gravemente perjudicial para uno de los cnyuges o para los hijos (ap. E del art. 90 del Cdigo Civil), pero de ninguna manera examina la correccin contable y valorativa de las operaciones liquidatorias ni mucho menos la ausencia de vicios de la voluntad en el consentimiento prestado a las mismas por los cnyuges. Estas realidades se potencian todava ms, a los fines argumentales en pro del criterio que se mantiene, en el caso de autos, donde la sentencia aprobatoria del convenio que se impugna dice en su considerando segundo que se hace porque no contiene clusula contraria al orden pblico (folio 20). Esto es lo que ha examinado el juzgador exclusivamente (RJ 1993\365).

Sobre su posibilidad no hay duda (SAP Zaragoza de 26 de septiembre de 1995, AC 1995\1768, por falta de consentimiento). En la siguiente por dolo y por error.
SAP Ciudad Real de 3 de mayo de 1999: Segundo.- Se solicit por la demandante, y en cierto modo, se reproduce en esta alzada, la nulidad del convenio regulador suscrito por ambos cnyuges y aprobado judicialmente, en base a la existencia de dolo por parte del demandado-apelado, y de error en el consentimiento por parte de la actora...

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Cuarto.- Proyectando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto ahora planteado, es forzoso concluir, al igual que lo ha hecho la Sentencia apelada, que no se ha demostrado por la actoraapelante la existencia de dolo o error en el consentimiento que pudiera determinar la nulidad pretendida, y ello por lo siguiente: en cuanto al activo de la sociedad de gananciales, como reconoce la propia apelante en su escrito, no se ha probado el exceso de patrimonio del esposo sobre la yeguada o cuadra de potros, falta de prueba, que referida a la conducta dolosa del demandado, al tener que ser acreditada por quien la invoca, slo puede llevar a desestimar este extremo, y por lo que respecta al error en el pasivo, concretado en el montante de dos prstamos, tampoco se aprecia la existencia de dicho error como invalidante del consentimiento, ya que en primer trmino, el convenio regulador fue elaborado por el Letrado que defenda sus intereses, dichos prstamos eran los provenientes del negocio del que ella era

titular (prueba de confesin, folio 110), por lo tanto era perfecta conocedora del estado de dichos prstamos, o pudo haberlo conocido empleando una diligencia media o regular, al ser un dato que se encontraba a disposicin de las partes en las respectivas entidades bancarias. Segn la prueba testifical del Letrado que defendi los intereses de la apelante (folio 130), existieron conversaciones entre dicho Letrado y el del esposo para elaborar dicho convenio, y fue firmado libremente por la recurrente. Como seala el TS en Sentencia 4-12-1990: no se puede alegar error si se hubiese podido evitar con una normal diligencia, por lo que, el que haya omitido esa diligencia no puede invocar haber incurrido en error para anular la declaracin, mxime cuando en el contrato (convenio) intervino un Letrado que asesor a los contratantes (doctrina deducida de las SS. 14-6-1943, 8-5-1963 y 25-5 y 15-6-1983). El recurso por consiguiente ha de ser desestimado, confirmndose en su integridad la sentencia dictada (AC 1999\5400).

La realizacin del convenio por el abogado o por los abogados de las partes, la ratificacin de cada una de ellas por separado en presencia judicial (ahora segn el artculo 777 de la nueva LEC) y, a veces, el otorgamiento de escritura pblica posterior, hacen de difcil concurrencia las causas de nulidad. Desde luego lo que no puede pretenderse es que en un proceso declarativo posterior se declare la nulidad de lo actuado en un proceso declarativo anterior por concurrir una pretendida causa de nulidad de actuaciones. No cabe as pretender que en un proceso posterior se declare la nulidad de un convenio regulador porque de aqul no se dio traslado al Ministerio Fiscal al existir hijos menores, aunque lo pretendido era la nulidad del convenio en la parte atinente a la liquidacin de la sociedad de gananciales (STS de 26 de enero de 1993, RJ 993\365).

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C) Rescisin por lesin Si el artculo 1410 del CC se remite a las normas de la liquidacin de la herencia, entre las que se incluye el artculo 1074 del mismo Cdigo, que permite la rescisin de las particiones hereditarias por causa de lesin en ms de la cuarta parte, atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas, no debieran de haber existido dudas sobre la posibilidad de rescindir por lesin la liquidacin de la sociedad de gananciales efectuada en convenio regulador. a) Admisin en general Tiene que llamar la atencin que una sentencia del Tribunal Supremo tuviera que estimar el recurso de casacin para declarar admisible esa posibilidad.
STS de 8 de marzo de 1995: El tema de este litigio reside en que la actora -hoy recurrente- y el demandado -hoy recurrido- pusieron fin a su convivencia matrimonial mediante una separacin judicial instada de comn acuerdo, presentando el obligado convenio regulador de la separacin. En dicho convenio, en punto a la liquidacin del rgimen econmico ganancial de su matrimonio, se obvi la formacin de inventario, avalo y determinacin del haber lquido, procedindose en su lugar a una adjudicacin a cada cnyuge de bienes concretos, con una asuncin de deudas por parte del esposo. Al mismo se le adjudicaba, entre otros, la participacin social del matrimonio respecto a todas las explotaciones agrcolas e industriales, as como cualquier tipo de rendimientos econmicos o en especie, derivado de ellas, tanto en el pasado, presente y futuro. El convenio fue aprobado en la sentencia de separacin por estimar el Juzgado que dicho convenio regulador ampara suficientemente los intereses de los menores para la actualidad y con base para la adaptacin al futuro con cambios en las circunstancias. As las cosas, entabla la ex-esposa demanda de rescisin por lesin en la particin de la sociedad de gananciales y la sentencia recurrida, sin entrar a considerar si efectivamente exista la lesin econmica denunciada, desestima la demanda, confirmando en este punto el fallo apelado, porque en una liquidacin de sociedad de gananciales en convenio regulador de una separacin matrimonial se est ante un contrato de transaccin en el que no caben ms causas de ineficacia que las enumeradas en el artculo 1817 del Cdigo Civil. Por tanto, del motivo no se puede examinar si hay o no lesin -tema en el que no ha entrado la Audiencia- sino sobre si tal liquidacin es rescindible por lesin. En este nico punto que debe ser abordado aqu y la respuesta ha de ser indudablemente afirmativa. Carece de la ms mnima base legal la extraa tesis de la Audiencia. En la particin, los copartcipes que la llevan a cabo especifican y concretan en bienes y derechos la cuota abstracta que las corresponde en la titularidad del patrimonio ganancial, pues una vez producida su disolucin, la sociedad de gananciales no se atomiza en tantas comunidades como bienes y derechos haya. Es el patrimonio idealmente pensado como una unidad aunque integrado por un conjunto heterogneo de

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bienes, derechos y obligaciones, el que est sujeto a una cotitularidad de los cnyuges o sus herederos hasta que no finaliza el estado de indivisin con la particin. Este negocio jurdico no es una transaccin, las partes nada discuten sobre sus derechos en la titularidad, y aceptan transformar sus cuotas en ella en titularidad sobre objetos singulares por propias conveniencias. Lo mismo que todo contrato, la particin es el resultado de un equilibrio de intereses, una composicin de los mismos, por lo que tan fuera de lugar estara denominarla jurdicamente transaccin como a cualquier contrato oneroso.

Si la particin no es por s misma una transaccin, no hay ninguna posibilidad legal de eximirla de su sujecin a rescisin por lesin segn el artculo 1074 del Cdigo Civil, que es de aplicacin a la particin de una sociedad de gananciales disuelta por mandato del artculo 1410, sin que a ello obste que haya ocurrido con ocasin de un convenio regulador de la separacin matrimonial, como esta Sala dijo para caso igual en la Sentencia de 26 enero 1993, cuya doctrina se da por reproducida para evitar intiles duplicaciones (RJ 1995\2158).

La sentencia sigue diciendo que para comprobar si hubo o no lesin debe estarse a las cosas adjudicadas, no a las omitidas, y ello ya no es tan evidente en la liquidacin de la sociedad de gananciales, sobre todo cuando las partes realizan una liquidacin que ellas mismas califican de parcial. Despus la rescisin por lesin se ha estimado incluso con referencia a haber incluido en el inventario como existentes las rentas percibidas por un arrendamiento, rentas que hubieron de consumirse en levantar las cargas del matrimonio (STS de 5 de diciembre de 1995, RJ 1995\9265). b) Algunas matizaciones La referencia anterior a la liquidacin parcial evidencia que, en la rescisin por lesin de la liquidacin de la sociedad de gananciales realizada en convenio regulador, no pueden aplicarse de modo mecnico las normas de los artculos 1073 a 1081 del CC. No se trata de que algunas de ellas sean claramente inaplicables, como la relativa a la particin hecha por el difunto, sino de la aplicacin matizada del resto.
SAP Pontevedra de 25 de abril de 1994: Segundo.- La remisin del art. 1410 citado, a las reglas de la particin de la herencia, no puede calificarse como puramente refleja y maquinal, sino que requiere matizaciones en atencin a la diversa naturaleza y tratamiento jurdico que, reciben la particin de la herencia y la liquidacin de la sociedad de gananciales, en particular y en cuanto aqu interesa, por lo que atae al instituto jurdico de la rescisin lesiva del art. 1074 del Cdigo Civil. En efecto, en el supuesto de la particin existen unas previsiones o proporciones previas, es decir, las establecidas por voluntad del

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testador o causante, en la sucesin testada o por mandato legal, en la ab intestato; por lo tanto no se trata aqu de obtener ventajas para alguno de los partcipes, sino exclusivamente de liquidar el patrimonio comunitario, que se encuentra objetivamente valorado, con independencia de la particin; de ah que, en este caso, para la operatividad de la accin rescisoria, sea suficiente la acreditacin del dato objetivo de la lesin patrimonial en ms de la cuarta parte, atendido el valor de los bienes al tiempo de la adjudicacin, generndose entonces de modo automtico el efecto de la declaracin de ineficacia con prospeccin ex tunc. Inversamente, tratndose de la liquidacin de la sociedad de gananciales, instrumentada en el convenio regulador a que aludan los arts. 81, 86 y 90 del Cdigo Civil, nos hallamos ante un negocio jurdico bilateral de derecho de familia y consentido por ambos cnyuges, que como tal constituye un acto de especulacin que autoriza el ordenamiento jurdico y homologa el rgano jurisdiccional, siempre y cuando la voluntad de los intervinientes acte libremente, de suerte que, en la distribucin, alguno de los partcipes puede obtener ventajas sobre el otro, quien es libre de aceptarlas o repudiarlas. Y en tal tesitura, no es posible objetivizar totalmente la lesin, de modo que la prosperabilidad de la accin rescisoria, debe merecer, adems de la constatacin del antecedente objetivo del dao patrimonial en ms de la cuarta parte, la concurrencia de un vicio de la voluntad, toda vez que debiendo presumirse libre y soberana la voluntad del que ahora reclama, algo debe haber ocurrido, con entidad suficiente para enervar aquella declaracin de voluntad e impedir la incongruencia de la accin del reclamante por vulneracin del principio prohibitivo del venire contra actum propium, en aplicacin analgica de lo prevenido en los arts. 1058 y 1255 del Cdigo Civil. Es obvio, que en el supuesto de litis, la

liquidacin realizada en el convenio regulador aportado en el expediente de separacin, se verific con intervencin de ambos cnyuges; que ambos conocan la valoracin, cuando menos aproximada, de los bienes a liquidar y por lo tanto las circunstancias de hecho que podan determinar la realidad de una lesin patrimonial y que no slo no pusieron obstculo alguno, sino que reconocieron expresamente estar conformes con la adjudicacin efectuada y tener por liquidadas sus respectivas cuotas de participacin en la sociedad de gananciales, sin que posteriormente se viniere en conocimiento de hechos nuevos (falsas valoraciones, ocultacin de bienes, etc.). Y acaso por lo antes expuesto, el actor vino a alegar el error y el dolo, como vicios de la voluntad en el consentimiento prestado al tiempo de otorgar el convenio, en invocacin ciertamente gratuita y artificiosa, en cuanto no ha sido objeto de una actividad probatoria mnimamente seria y consistente. Tercero.- En torno al requisito especfico de la lesin patrimonial en ms de la cuarta parte, tampoco es de advertir concurra en el caso, en el que se trata de una liquidacin parcial, cual literalmente le designa el actor en su escrito de demanda. El perjuicio econmico que justifica la interposicin de la accin (superior a la cuarta parte de los bienes), no se refiere, evidentemente, al valor de uno o ms bienes singulares y determinados, sino al valor total del lote adjudicado, pero teniendo en cuenta el valor verdadero de todos los bienes que comprende el acerbo ganancial, es decir, lo que hace admisible la rescisin es la lesin o perjuicio proporcional respecto de la totalidad o as partible. Queda por tanto excluida la posibilidad de aplicar la accin rescisoria a supuestos de liquidacin parcial (en el caso contemplado en el pleito no cabra acudir propiamente a la accin de adicin o complemento del art. 1079 del Cdigo

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Civil, pues se trata de exclusin patrimonial voluntariamente pactada por los cnyuges), no solamente por exigirlo as la exgesis gramatical y los principios inspiradores de dicho precepto (y as viene reconocido por la doctrina jurisprudencial, por ejemplo Sentencia de 16 noviembre 1955) sino por cuanto, tratndose de una adjudicacin parcial queda por ello en nebulosa la existencia de otros elementos econmicos (en sentido activo y pasivo) que forman el real patrimonio ganancial, de valoracin tambin desconocida, por lo que devendra materialmente imposible determinar si efectivamente concurre el mdulo proporcional de perjuicio establecido para decretar la rescisin; y an ms, no podra descartarse la posibilidad de que la aparente ventaja para uno de los cnyuges, observable en

la liquidacin parcial, no est suficientemente compensada, a medio de la asuncin por el mismo de un determinado pasivo econmico, equilibrador de la sedicente ventaja o beneficio, concertada en otros pactos desconocidos. En todo caso no debe olvidarse que para ejercitar con xito, la accin rescisoria se ha de probar de una manera cierta y exacta la lesin que se dice sufrida, es decir, se hace precisa una acreditacin clara y contundente del perjuicio y en el caso presente, tal y como acertadamente proclama la sentencia de instancia en el fundamento jurdico cuarto, los elementos econmicos a valorar, a partir de la actividad probatoria desarrollada, excluyen la realidad de un perjuicio con la entidad suficiente para vitalizar la accin entablada por el actor en la litis (AC 1994\717).

c) Cauce procesal Las normas de los artculos 806 y siguientes de la nueva LEC no son aplicables a la demanda en la que se pida, bien la nulidad, bien la rescisin por lesin de la liquidacin de la sociedad de gananciales practicada en convenio regulador. Esa pretensin habr de conocerse en el proceso ordinario que corresponda a la cuanta. Por lo mismo, aprobado el convenio regulador en un procedimiento de mutuo acuerdo sobre separacin, no cabe que en posterior proceso sobre el divorcio se pida la nulidad o la rescisin del convenio.
SAP Navarra de 26 de febrero de 1999: Segundo.- La referida pretensin principal, tendente a la declaracin de resolucin del convenio regulador aprobado judicialmente en la anterior sentencia de separacin, debe ser desestimada por las mismas razones que determinaron su desestimacin en la sentencia de instancia, toda vez que la resolucin pretendida del convenio, basada en un alegado vicio de la voluntad, refiriendo la parte apelante que la seora L., en definitiva, no fue libre al suscribir el convenio por hallarse en una situacin psquica que no le permiti defender sus intereses, aspecto en relacin con el cual se practic pericial psicolgica en esta alzada, tal resolucin pretendida, rebasa los lmites del contenido propio de los procesos matrimoniales, excediendo de los mismos, no siendo un proceso de familia cauce adecuado para el ejercicio de una accin de resolucin, rescisin o nulidad de un convenio -que se pretende en relacin slo con algunos aspectos del

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convenio, pero que determinara la de todo l, y que contempla, incluso, la propia liquidacin de la sociedad de conquistas-, accin para cuyo ejercicio el cauce adecuado es el declarativo correspondiente, como acertadamente, en nuestra estimacin, seal la Juez a quo. Debe, por tanto, desestimarse en este aspecto el recurso de apelacin, sin

poder siquiera entrar a examinar si realmente pudo o no existir el alegado vicio del consentimiento o la situacin que pudiere dar lugar a la pretendida resolucin del convenio, lo que, en su caso, deber plantearse en el declarativo correspondiente, con las posibilidades que el mismo ofrece, incluidos recursos que no caben en este procedimiento, como el de casacin (AC 1999\449).

e) Caducidad La remisin del artculo 1410 lo es tambin al artculo 1076, los dos del CC, de modo que la accin rescisoria est sometida al plazo de caducidad de cuatro aos, que debern contarse desde la firmeza de la sentencia que aprueba el convenio regulador. En el caso siguiente despus del convenio regulador, con liquidacin detallada, y de la sentencia, las partes otorgaron una escritura pblica, en cumplimiento de lo pactado en el convenio y recogiendo lo en l acordado, que fue considerada simplemente como acto derivado de la ejecucin de la sentencia, por lo que el inicio del cmputo del plazo de caducidad no poda ser la fecha de la escritura pblica sino la de la sentencia.
SAP Barcelona de 14 de abril de 1998: Cuarto.- Consecuentes con ello se derivan los siguientes efectos: a) Que la particin de los bienes gananciales se efectu mediante Sentencia de separacin consensuada de fecha 6 marzo 1991 en la que se aprobaba en su integridad el Convenio Regulador de 19 de noviembre de 1990 suscrito por los cnyuges y en el que se contena una detallada particin convencional de los mismos, y la escritura de capitales matrimoniales objeto de esta litis, de fecha 23 de mayo de 1991, es un acto derivado de la ejecucin de dicha sentencia; b) que en atencin a ello, presentada la demanda con fecha de entrada en 20 de abril de 1995, haba transcurrido el plazo de cuatro aos de caducidad del artculo 1076 del Cdigo Civil contados desde que se hizo la particin, para instar la accin rescisoria por causa de lesin, que no puede interrumpirse, es apreciable de oficio y no cabe modificarlo convencionalmente; y c) que la invalidacin ya sea por causa de nulidad o rescisin, de la escritura de captulos matrimoniales de fecha 23 de mayo de 1991, que es objeto de la presente litis, no impedira a la parte demandada obtener el mismo resultado por va de ejecucin de la sentencia de separacin matrimonial en la que se aprobaba el Convenio Regulador de fecha 19 de noviembre de 1990, en el que se contena una detallada liquidacin de la sociedad de gananciales que dicha escritura pblica se limita a reproducir. En consideracin a todo lo expuesto, el objeto final de a litis planteada, nos conducira a obtener la ineficacia de una sentencia que slo se plantea por va de una rescisin de sus efectos, como es la de los captulos

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matrimoniales que fueron otorgados escritura pblica de fecha 23 de mayo 1991, otorgada por los cnyuges cumplimiento de lo dispuesto Sentencia de separacin consensuada

en de en en de

fecha 6 marzo 1991, lo cual debe conducir a la estimacin del recurso de apelacin con revocacin de la sentencia recurrida e ntegra desestimacin de la demanda (AC 1998\823).

Toda la complicacin del caso anterior proviene de la vieja prctica de otorgar escritura pblica incluso para que se inscribiera la sentencia. No hay duda alguna del acceso al Registro de la sentencia que homologa un convenio regulador. Recurdese que el plazo de caducidad es estimable de oficio, pero tambin que el mismo no se interrumpe ni siquiera por haber ejercitado antes la accin de nulidad (STS de 6 de junio de 1990, RJ 1990\4739).

4. Arbitraje Nada obsta, por otra parte, a que la liquidacin se realice por medio de arbitraje. Desde el punto de vista positivo el artculo 1 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, permite acudir a esta forma heterocompositiva de conflictos siempre que el objeto que se someta a los rbitros se refiera a materia sobre la que las personas tengan la libre disposicin. Si el arbitraje mismo se basa en la autonoma de la voluntad, en cuanto conformadora de las relaciones jurdicas, y aqulla es predominante cuando esas relaciones afecten a intereses econmicos, la regla general debe ser favorable a la posibilidad de arbitraje cuando estemos ante materias patrimoniales. Por la misma razn la regla general debe ser la contraria cuando se trate de materias relativas a las personas. Aunque el rgimen econmico del matrimonio depende obviamente de ste, aqul atiende a relaciones econmicas que son plenamente disponibles, como demuestra el artculo 1315 del CC al decir que ese rgimen econmico ser el que los cnyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales; por medio de stas pueden los cnyuges estipular, modificar o sustituir el rgimen econmico, aade el artculo 1325, tambin del CC. Admitido, pues, que estamos ante materia incluida entre las que pueden ser objeto de arbitraje, hay inmediatamente que aadir que la

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liquidacin de la sociedad de gananciales no es cuestin excluida por al artculo 2.1, a) de la LA. Segn esta ltima norma no podrn ser objeto de arbitraje las cuestiones sobre las que haya recado resolucin judicial firme, salvo los aspectos derivados de su ejecucin. La interpretacin exige distinguir entre: 1.) Cuando existe resolucin judicial firme, esto es, productora de cosa juzgada, la controversia en ella resuelta ya no puede plantearse en arbitraje por el efecto excluyente o negativo de la cosa juzgada. En nuestro caso sobre la liquidacin no existe pronunciamiento judicial. 2.) Al arbitraje slo puede someterse la declaracin del derecho, no la ejecucin del mismo; el juzgar de la funcin jurisdiccional puede atribuirse a rbitros, con base en la autonoma de la voluntad, pero el hacer ejecutar lo juzgado no; si en la ejecucin se acta siempre la potestad coactiva del Estado, sta slo puede ejercitarse por los rganos jurisdiccionales del mismo. 3.) Aunque la ejecucin de lo juzgado no puede atribuirse a rbitros, s puede conferirse a stos la actividad declarativa que puede intercalarse en el proceso de ejecucin. Por lo mismo, la liquidacin de la sociedad de gananciales que, en el fondo se resuelve en una actividad declarativa, pueden las parte confiarla a rbitros. De hecho no hemos encontrado supuesto alguno en el se debata la realizacin de la liquidacin por un rbitro. Lo ms cercano es la siguiente sentencia, en la que se niega la existencia de pacto arbitral.
SAP Vizcaya de 2 de febrero de 1999: Primero.- La peticin formulada por la actora mereca haber sido examinada, pues no antecedi en las actuaciones de ejecucin del procedimiento de separacin matrimonial el dictado de laudo arbitral, en contra de lo interpretado en la resolucin recurrida. La clusula cuarta del convenio regulador suscrito por los cnyuges (folios nms. 15 y 16 de autos)ni merece la calificacin de pacto arbitral, porque no reuna todos los requisitos del art. 5 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre de arbitraje, ni fue interpretada como tal por las partes, pues lejos de haberse invocado en su momento la excepcin de sumisin de la cuestin litigiosa a arbitraje (art. 11 de la Ley 36/1988) ambos litigantes se conformaron con el trmite del juicio voluntario de testamentara (art. 1410 del CC en relacin a los artculos 1063 a 1607 y 1070 a 1092 de la LECiv) para realizar la particin y con su posterior

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declaracin como contencioso, al mediar disconformidad, al amparo del art. 1088 de la LECiv (segn consta en los testimonios del procedimiento 648/1990 aportados al rollo como prueba documental). Por otro lado, lo emitido por el contador-partidor fue un cuaderno particional de la sociedad de gananciales

del matrimonio U.-L. (folio nm. 18 de autos) y no un laudo arbitral, pues no se acomoda dicho documento a las exigencias de los artculos 30 a 37 de la Ley 36/1988 ni se lleg a l por la va del procedimiento arbitral de los artculos 21 a 29 del mismo Texto Legal (AC 1999\3503).

IV. LA LIQUIDACIN JUDICIAL Excluido el convenio regulador y el acuerdo especfico entre los cnyuges, esto es, en todos los casos en que entre ellos exista cualquier tipo de controversia atinente a la liquidacin que no puedan resolver convencionalmente, han de examinarse diversas posibilidades procesales de realizar sta.

1. No en la misma sentencia Hay que cuestionarse, en primer lugar, si es posible que la liquidacin se realice en la misma sentencia en la que se declara la nulidad, la separacin o el divorcio, esto es, en el procedimiento del artculo 770 de la LEC, en el que habra de entenderse que, en previsin de la disolucin de la sociedad de gananciales, efecto de pleno derecho de la sentencia estimatoria de la pretensin matrimonial, se procedi a acumular la pretensin de liquidacin, bien por el actor en la demanda, bien por el demandado al reconvenir. Puede sealarse alguna resolucin en la que se ha admitido obiter dictum la posibilidad de realizar algunas operaciones propias de la liquidacin (declaracin de ganancialidad o naturaleza privativa de los bienes) y as la siguiente.
SAP Baleares de 5 de diciembre de 1994: El tema planteado no es pacfico inclinndose un importante sector de la doctrina cientfica por considerar que no parece adecuado practicar la liquidacin en el procedimiento de separacin o divorcio, o en los trmites de su ejecucin, por acomodarse mal a las reglas de la particin hereditaria y no tener la Ley 30/1981, de 7 julio, normas especficas para estas operaciones; y son tambin abundantes las resoluciones de Audiencias que se inclinan por la tesis mantenida por la Juez a quo, ante la confusin e insuficiencia de las normas que regulan los efectos patrimoniales de la separacin y divorcio. Es cierto, como seala la Direccin letrada de la parte apelante,

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que esta Sala, con base en los principios de congruencia y economa procesal, viene manteniendo el criterio de que no es preciso acudir a otro procedimiento para declarar si los bienes pertenecen a ambos cnyuges o son privativos de uno u otro, por cuanto si el objeto de los procesos matrimoniales se extiende a la liquidacin del rgimen econmico matrimonial (artculo 91 del Cdigo Civil), al producirse la disolucin del rgimen econmico matrimonial ope legis por consecuencia de la firmeza de la sentencia de separacin, divorcio o nulidad matrimonial, no debe existir inconveniente para estimar que entra dentro de su contenido la constatacin del carcter privativo o comn de los bienes de los cnyuges. Ahora bien, en el caso de autos no se solicita la declaracin del carcter privativo o comn de la vivienda

que constitua el hogar familiar, ni tampoco se est en el caso de que las partes, al margen de otras discrepancias, estn de acuerdo en que se apruebe la particin de una determinada manera, sino que es evidente el enfrentamiento que sobre el particular existe entre los hoy litigantes, y no hay que olvidar que la peticin de la actora hoy apelante, se funda nicamente en un convenio que no ha sido ratificado por las partes a presencia judicial, ni ha sido aprobado por sentencia, convenio al que la propia parte hoy apelante reconoce un nulo valor vinculante, desde el momento en que en su demanda formula algunas peticiones como la de la pensin compensatoria- que no se corresponden con las medidas que se expresan en aquel documento (AC 1994\2539).

Alguna otra vez esa posibilidad se ha declarado de modo directo que cabe pronunciarse sobre la ganancialidad de un bien, especificando que debe haberse pedido y debatido en el proceso (SAP Asturias de 13 de enero de 1998, AC 1998\3058).
SAP Zamora de 9 de julio de 1999: No le cabe duda a la Sala que si en el curso del proceso de separacin matrimonial hubieran sido planteadas por los cnyuges cuestiones relativas a la liquidacin de la sociedad de gananciales: Formacin de inventario, determinacin del haber partible, divisin, y adjudicacin del haber partible, cabra posibilidad de, no slo haber fijado en la sentencia las bases de la liquidacin de la sociedad de gananciales en la ejecucin de la sentencia, sino, incluso, haberla liquidado (AC 1999\1819).

La doctrina mayoritaria sostiene que la liquidacin no puede realizarse en la sentencia de modo contradictorio, y aun que en sta no pueden efectuarse pronunciamientos propios de esa liquidacin, como sera declarar ganancial o privativo un bien determinado o una deuda, o reconocer a uno de los cnyuges un crdito contra la sociedad de gananciales.
SAP Barcelona de 6 de abril de 1989: A fin de tratar de evitar complejidades en los procesos matrimoniales en donde nicamente cabe el examen sobre la existencia o no de causa y la adopcin de las medidas definitivas que se contemplan en los artculos 91 y siguientes del Cdigo Civil, por lo que cabe concluir que la liquidacin propiamente dicha de los regmenes econmicos comunales, por ejemplo el de la sociedad de gananciales

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o el de participacin habr de practicarse en ejecucin de sentencia, en donde tras las oportunas operaciones divisorias, se podr proceder a la definitiva adjudicacin, y cuando se trate del

rgimen de separacin de bienes la divisin de las cosas comunes habr de ventilarse en el juicio declarativo que corresponda (en RJC, 1989, IV, p. 1150).

En buena parte de los casos la jurisprudencia no llega a fundamentar realmente su decisin contraria a que en la sentencia matrimonial se liquide la sociedad de gananciales (SAP Valencia de 11 de septiembre de 1999, AC 1999/7899), y as por ejemplo: 1) SAP Huesca de 28 de septiembre de 1995 (DER. 1995/11865), que se limita a afirmar que en la sentencia no puede decidirse sobre si la vivienda comn queda pro indiviso para los hijos, asumiendo la esposa la hipoteca y el usufructo de por vida, o 2) SAP Burgos de 5 de octubre de 2000 (DER. 2000/41216), que no admite la posibilidad de decidir las bases de la liquidacin aduciendo dificultades procedimentales.
SAP Madrid de 17 de noviembre de 1998: Primero.- Las operaciones liquidatorias del patrimonio ganancial comprenden obviamente, no slo la distribucin del mismo mediante la formacin de los oportunos lotes, a los efectos prevenidos en el artculo 1404 del Cdigo Civil, sino tambin la determinacin de los bienes, derechos y deudas que comprenden tanto el activo como el pasivo comunitario, lo que constituye antecedente imprescindible para llegar a dicha efectiva particin. As el artculo 1396 del citado Texto Legal previene que disuelta la sociedad se proceder a su liquidacin, que comenzar por un inventario del activo y pasivo de la sociedad, lo que se reitera en los artculos 1063 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a propsito del juicio voluntario de testamentara, al que se remite, en orden a la particin del haber ganancial, y en lo no previsto expresamente para el mismo, el artculo 1410 del Cdigo Civil. Ello sentado, se plantea la problemtica de si en el procedimiento matrimonial de separacin, divorcio o nulidad, y en concreto en la sentencia que constituya el nuevo estado civil derivado de la disociacin nupcial, se pueden realizar las pertinentes operaciones liquidatorias del acervo comn, o al menos algunas de ellas, cual las afectantes a la formacin del inventario, con declaracin judicial definitiva de la ganancialidad de los bienes y derechos existentes en el matrimonio o su exclusin, en cuanto privativos, de las ulteriores operaciones particionales. Una primera aproximacin a la solucin legal de tal cuestin nos la ofrece el artculo 90 del Cdigo Civil, en cuanto, dentro del procedimiento consensual de divorcio o separacin, previene que el convenio regulador deber referirse, entre otros extremos, a la liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio. En tal forma, una vez aprobado el citado convenio en la sentencia que ponga fin al expediente, se va a producir simultneamente, y con carcter excepcional, la disolucin y la liquidacin del rgimen econmico. La misma posibilidad legal parece apuntarse en orden al procedimiento contencioso, dado que el artculo 91 CC establece que en las sentencias de

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nulidad, separacin o divorcio, o en ejecucin de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo, determinar conforme a lo establecido en los artculos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relacin..., entre otros extremos con la liquidacin del rgimen econmico. Sin embargo, la va abierta por dicho precepto ofrece una serie de dificultades que la hacen inoperante en la mayor parte de los casos. En efecto, y sin perjuicio de la hiptesis en que la contienda litigiosa derive hacia otros puntos existiendo pleno acuerdo de las partes en orden a la liquidacin del haber comn, lo que determinara lgicamente la inalterabilidad, en el curso de las posibles sucesivas instancias, del pronunciamiento de la sentencia relativo a dicha particin, en cuanto los recursos, de apelacin y casacin, en su caso, se concentraran en las medidas controvertidas por las partes, es lo cierto que en los dems supuestos no puede entrarse en las operaciones liquidatorias hasta que la sentencia que declare el nuevo estado civil no adquiriese firmeza, en cuanto ello habr de conllevar la disolucin del rgimen econmico matrimonial, punto de arranque imprescindible para proceder a su liquidacin, a tenor de lo prevenido en el artculo 1396 del Cdigo Civil. Por otro lado, y subsistiendo, en toda su jurdica vitalidad, la sociedad de gananciales durante la tramitacin de la litis matrimonial, hasta la firmeza de la sentencia recada en la misma, podra acaecer que la masa comn, en sus aspectos activo y pasivo, sufriera entre tanto una profunda transformacin, de tal modo que las operaciones divisorias realizadas en la sentencia de Primera Instancia, se revelarn, al final del procedimiento, absolutamente intiles, en cuanto ajenas al patrimonio resultante en

el momento en que la sentencia adquiera firmeza. Pinsese igualmente que en la litis matrimonial el demandado, al contestar, podra disentir del inventario recogido en el escrito rector del procedimiento, reclamando la inclusin de nuevas partidas en el activo o en el pasivo, lo que claramente, y segn pacfica interpretacin jurisprudencial, implicara una accin reconvencional que, sin embargo, viene proscrita en este tipo de litis, en cuanto el apartado e) de la disposicin adicional 5. de la Ley 30/1981, de 7 julio establece que no se admitir reconvencin que no estuviera fundada en alguna de las causas que puedan dar lugar a la separacin, al divorcio o a la nulidad por causa prevista en los apartados 2 y 3 del artculo 73 del Cdigo Civil; y ello determinara, en casos cual el presente, el necesario rechazo de las operaciones particionales, o parte de las mismas, en cuanto ajenas al consenso de las partes, o la no consideracin formal del nuevo petitum como demanda reconvencional, lo que excluira su traslado al litigante que inici el procedimiento para su contestacin, con lo que se incidira en clara indefensin, con frontal conculcacin del principio al efecto proclamado en el artculo 24 de la Constitucin. No puede olvidarse tampoco, y en lo que afecta al caso hoy sometido a la consideracin del Tribunal, que la disposicin adicional 5. de la Ley 30/1981, de 7 julio, reguladora del procedimiento a seguir, excluye, en lo que se refiere a los posibles recursos contra la sentencia, el de casacin ante el Tribunal Supremo, salvo a instancia del Ministerio Fiscal y en inters de ley, por lo que la decisin efectiva ltima concierne, en grado de apelacin, a la Audiencia Provincial. Y bajo dicho ineludible encorsetamiento jurdico-procesal las

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operaciones liquidatorias practicadas en dicha litis matrimonial quedaran sin posibilidad de acceso a la revisin casacional, aunque las partidas debatidas tuvieran un inters econmico superior a los 6 millones de pesetas [artculo 1687.1., c) LECiv], lo que no acaecera de haberse seguido la contienda, tras la disolucin de la sociedad econmica por la firmeza de la sentencia recada en aqulla (art. 95 CC), a travs del correspondiente juicio declarativo, ya instado de forma directa en orden a la particin, ya en cuanto incidente de inclusin o exclusin de bienes dentro de la tramitacin del juicio voluntario de testamentara. Segundo.- En tal problemtica se halla plenamente inmersa la cuestin planteada, a travs del presente recurso de apelacin, ante la Sala, pues se debate por las partes el carcter privativo o ganancial de una vivienda sita en esta Capital, que an en el marco de un barrio modesto, y a falta de toda peritacin al respecto, ha de presumirse, por sus caractersticas y extensin, que tiene un valor en el mercado inmobiliario superior a los 6 millones de pesetas. Resolver, en consecuencia, la citada controversia de un modo definitivo

en el presente momento procesal, sin posibilidad de ulterior recurso, conllevara una elusin, no permitida, de los correctos cauces procesales por los que aqulla debi discurrir, con el fin de garantizar a las partes, sin merma alguna, todas sus posibilidades de defensa, incluidas lgicamente la del acceso a la casacin. Por ello, debe apreciarse la excepcin de inadecuacin de procedimiento, en cuanto, como declara el Tribunal Supremo, es viable la declaracin de oficio de la misma cuando por error del cauce seguido se afecte a la competencia objetiva o funcional, o cuando por su carcter ms restrictivo, por referencia al juicio ordinario declarativo, ya sea por sumariedad o especialidad, suponga para las partes una merma de garantas respecto del que debi seguirse, pues de contrario supondra la vulneracin del derecho a un proceso con todas las garantas, consagrado en el artculo 24 de la Constitucin (S. 10 octubre 1991), lo que lgicamente se extiende al sistema de recursos, con exclusin de aqullos a que se tena derecho de haberse seguido el correcto iter procedimental (AC 1998\2473).

La sentencia anterior declara de oficio la nulidad del pronunciamiento de la de primera instancia relativo a la ganancialidad de la vivienda comn y lo hace, desde luego, no por falta de competencia, sino aludiendo a la merma de garantas de las partes que se ven privadas del recurso de casacin. Aparte de argumentos literales de los artculos 91 y 95, puede aducirse uno parlamentario. El artculo 91 dice que en la sentencia de nulidad, de separacin o de divorcio, el juez, en defecto de acuerdo entre los cnyuges, determinar conforme a lo establecido en los artculos siguientes la liquidacin del rgimen econmico, pero cuando se acude a esos artculos siguientes se descubre que lo nico que dice el artculo 95, I, es que la sentencia firme produce la disolucin (no la liquidacin) del rgimen econmico matrimonial. En este sentido hay que recordar que en el debate 1222

parlamentario de la que fue luego la Ley 30/1981, de reforma del CC, y ya en la Comisin de Justicia e Interior del Senado no se admiti la enmienda 72, referida al artculo 95, en la que se propona sustituir la palabra disolucin por liquidacin, argumentndose que si la disolucin es un efecto de la sentencia, la liquidacin es algo posterior a la sentencia, no siendo viable que la adjudicacin de los bienes se hiciera en la misma sentencia en que se resolva sobre la pretensin matrimonial.

2. La penosa particin hereditaria Como hemos dicho ha sido clusula de estilo de las sentencias que declaraban la nulidad, la separacin o el divorcio, establecer que queda disuelto el rgimen econmico matrimonial y diferir para la fase de ejecucin de la sentencia la liquidacin de aqul. Ahora bien, esto no significaba una remisin a los incidentes declarativos regulados en los artculos 928 y siguientes de la LEC de 1881, sino que, atendido el artculo 1410 del CC, la remisin deba entenderse hecha: 1.) Respecto de las normas materiales primero a los artculos 1344 a 1410 y luego a los artculos 1051 a 1087 del CC, es decir, primero a las normas de la sociedad de gananciales y despus a las de la particin hereditaria. Estas son las normas materiales que regulaban, y que regulan, la liquidacin de la sociedad de gananciales despus de un proceso matrimonial en el que esa sociedad queda disuelta por ministerio de la ley. 2.) Con relacin a las normas procesales, y atendido el artculo 1059 del CC, la remisin se efectuaba a los artculos 1053 a 1093 de la LEC de 1881, esto es, al llamado juicio voluntario de testamentaria, pero teniendo en cuenta que el artculo 1088 de sta, y para el caso de que no existiera conformidad entre las partes, se remita, a su vez, al juicio declarativo ordinario que por la cuanta correspondiera. Estas normas procesales han dejado de estar en vigor como consecuencia de la derogacin de la LEC de 1881 por la de 2000. Todo esto implicaba que cuando el artculo 91 del CC se refiere a la ejecucin de sentencia deba entenderse que estaba remitindose al juicio voluntario

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de testamentaria, aunque ste hubiera de tramitarse formalmente como pieza separada dentro de la ejecucin de la sentencia matrimonial. Como no es del caso explicar ahora todo lo relativo al desaparecido juicio voluntario de testamentaria, nos limitaremos a hacer las afirmaciones siguientes para recordar lo que significaba el caos de la liquidacin de la sociedad de gananciales: 1.) Disuelta la sociedad de gananciales en la sentencia firme que declara la nulidad, la separacin o el divorcio, el cauce procedimental para liquidarla era el del juicio voluntario de testamentaria de la LEC de 1881 (lo que no se admita estando una de las partes en paradero desconocido, SAP Madrid de 30 de junio de 1998, AC 1998\1174), que deba tramitarse por lo menos hasta la junta prevista en el artculo 1086; si en dicha junta las partes no aprobaban las operaciones particionales quedaba abierta la posibilidad de acudir al juicio ordinario que correspondiera por la cuanta. SAP Valencia de 15 de febrero de 1990: La competencia funcional sobre esta liquidacin de gananciales, en ejecucin de la sentencia firme de separacin, corresponda, particionales de los diversos

contadores-partidores, o para oponerse a ellos el del dirimente, con capacidad de resolverse las diferencias entre aqullos (arts. 1078 a 1081 LEC), ya directamente, o por la intervencin del dirimente (arts. 1082 y 1983 de la Ley), presupuesto, sta, de la ltima oportunidad de solucin caso de oposicin a las operaciones divisorias del mismo, en junta de interesados (arts. 1086 y 1087 LEC)... y paso obligado en defecto finalmente de acuerdo, para la continuacin del asunto por la va del juicio declarativo que por la cuanta corresponda (art. 1088 LEC) (en RGD, 1990. 547, p. 2776). 1224

incontrovertiblemente, al Juzgado de Familia, a lo menos hasta el trmite del artculo 1088 de la LEC, y cuando en el juicio voluntario de

testamentaria existe un trmite de inventario de los bienes (sin perjuicio de eventuales discrepancias entre los interesados, sobre inclusin, sobre exclusin, sobre calificacin de

crditos o sobre definicin de deudas gananciales) y se dan las necesarias garantas contraponerse procesales los para cuadernos

2.) Si se planteaba algn incidente relativo a la inclusin o exclusin de bien o deuda, respectivamente, en el activo o en el pasivo, el mismo deba tramitarse por el juicio declarativo correspondiente (por lo menos hasta la STS de 5 de mayo de 1994, DER. 1994/11850), pero dicho incidente slo poda plantearse entre la junta del artculo 1066 y la del artculo 1068 de la LEC de 1881.
SAP Oviedo de 10 de julio de 1991: De ella importa, no la decisin de la mayora, sino el voto particular: En la regulacin del llamado juicio voluntario de testamentara aplicable a la liquidacin de la sociedad de gananciales por remisin contenida en el artculo 1410 del Cdigo Civil, distingue la doctrina tres fases sucesivas muy claramente diferenciadas: La primera, dirigida a la determinacin del haber partible o formacin de inventario (artculos 1063 a 1067 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); la segunda, que tiene por objeto las operaciones de valoracin y divisin de dicho haber (artculos 1068 a 1078 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, finalmente la tercera y ltima, destinada a la aprobacin por los interesados de las operaciones particionales, si ello fuera posible, y a la adjudicacin de los lotes y entrega de ttulos (artculos 1069 a 1092 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Ha de reconocerse que el incidente de inclusin y exclusin de bienes no est expresamente previsto en esta normativa y es una creacin de la prctica forense, con base en la de los artculos 741 y siguientes de la propia ley procesal. Pero estimo que tal incidente slo puede ser planteado dentro de la primera de las fases procesales aludidas y no debe ser admitido a trmite en cualquier momento, ya que ello supondra franquear una puerta a dilaciones indefinidas y fraudulentas; todo ello sin perjuicio del derecho de las partes a ventilar sus discrepancias en el juicio declarativo previsto en el artculo 1088 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artculos 11.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 743 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) (en RGD, 1992, marzo, pp. 2200-5).

3.)

Poda

acudirse

directamente

al

juicio

declarativo

ordinario

correspondiente a la cuanta, pero siempre que antes del inicio del juicio voluntario de testamentara constara ya el desacuerdo existente entre las partes relativo a los bienes y deudas que deban incluirse en el activo o en el pasivo .
STS de 20 de junio de 1987: Aunque es cierto que los litigantes pudieron acudir para todo lo no previsto en los artculos 1392 y siguientes del Cdigo Civil --sobre formacin de inventario, reglas sobre tasacin y venta de bienes, divisin del caudal, adjudicacin a los partcipes, y dems que no se halle expresamente determinado-- a lo establecido para la particin y liquidacin de la herencia, segn previene el artculo 1410, en relacin con el artculo 1059, ambos del texto sustantivo, no es menos cierto que si en la fase inicial de formacin de tal inventario era manifiesto el desacuerdo, no existe obstculo procesal para que la concrecin del activo y pasivo de la sociedad de gananciales se dilucide previamente acudiendo al juicio declarativo, concrecin que despus actuar como hecho inalterable en la posterior liquidacin del patrimonio ganancial (en RJ 1987\4539).

1225

4.) Producida la liquidacin de la sociedad de gananciales y adjudicados los bienes, si alguno de esos bienes se haba adjudicado por mitades y pro indiviso a los dos ex cnyuges, en principio, nada impeda que uno de ellos instara la divisin de la cosa comn. El caso de la vivienda familiar poda tener alguna especialidad slo si su uso se hubiera atribuido a los hijos y con ellos a uno de los ex cnyuges.
STS de 22 de septiembre de 1988: Cuando no existe ni acuerdo ni hijos que vivan en compaa de uno de los padres, hay que volver a distinguir entre piso comn y piso privativo de uno de los esposos. Respecto al piso comn no establece el legislador ninguna restriccin al poder de disposicin y con relacin al privativo, permite que se adjudique el uso durante el tiempo que prudencialmente se fije, al ms necesitado. En consecuencia, no siendo el piso privativo, no habindose fijado plazo prudente de duracin del uso y no permitiendo nuestro derecho la perpetuacin de la indivisin, procede dar lugar al recurso por infringir la sentencia recurrida los artculos 400, 1051, 1392 y 96 del Cdigo Civil (RJ 1988\6852).

Todo este conjunto de especialidades consta en una jurisprudencia enormemente desarrollada y compleja. Sin levantar mano pueden indicarse no menos de cincuenta sentencias en las que se hacen matizaciones procesales, aunque muchas veces parecen juego de jurista dedicado a hacer las cosas difciles a los ciudadanos que buscan desesperadamente una salida y que se encuentran ante un laberinto. Se habla as en la SAP Huesca de 3 de diciembre de 1993 (DER. 1993\14358) de que la ejecucin resulta penosa y prolongada, pero tambin de que la normativa aplicable no puede sacrificarse a la economa procesal, en el AAP Navarra de 19 de abril de 1993 (AC 1993\454), pues la economa procesal no puede prevalecer sobre la indefensin. Tambin podra sostenerse que el jurista se limita a poner de manifiesto la incapacidad del legislador, incluso del de 1981, para regular un sistema razonable de liquidacin de la sociedad de gananciales, con la consecuencia de que aqul no puede inventar actuaciones no previstas en la ley. La sentencia siguiente es la demostracin de esta ltima consideracin, con la asuncin de que en un Estado de Derecho el juez no puede asumir funciones que no le competen.
AAP Guipzcoa de 28 de octubre de 1993: Primero.Siendo absolutamente loable el esfuerzo realizado por el seor Juez a quo de resolver los defectos de una legislacin que da lugar a dilaciones en la resolucin de asuntos, duplicando la carga procesal que supone acudir a un nuevo proceso

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declarativo; no es menos cierto, que el Estado de Derecho implica que cada poder del Estado tiene limitadas o delimitadas sus funciones, siendo la del Poder Judicial juzgar y ejecutar lo juzgado con arreglo a las fuentes del derecho, entre las que no se encuentra, en nuestra rbita judicial, la creacin del derecho por los Jueces y Tribunales; y si bien es cierta la facultad de los Jueces de no aplicar las normas preconstitucionales que contradigan la Constitucin vigente, y la aplicacin directa de la Constitucin; no es acertada la afirmacin de que las normas reguladoras de la liquidacin de la Sociedad de gananciales que nos ocupa sea pre-constitucional, porque significa desconocer que dichas normas fueran establecidas, incluso con la remisin a la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la Ley 11/1981, de 13 mayo, posterior en ms de dos aos a la Constitucin vigente; por lo que dichas normas no pueden dejarse de aplicar so pretexto de estar derogadas por la CE en aplicacin del ap. 3. de su Disposicin Derogatoria. Por consiguiente, el problema de dilacin procesal es cierto, conocido y criticado por la doctrina cientfica, pero es un problema que debe resolverse por el Legislador, y no por el Poder Judicial. Segundo.- Por otro lado, si bien el principio de tutela judicial efectiva obliga

al poder judicial, tambin le obliga, como principio informador del Ordenamiento Jurdico y como garanta jurdica, el principio de Seguridad Jurdica, mxime, si cabe, en el mbito procesal, en el que una parte, no puede verse sorprendida por una resolucin no establecida en la Ley. No siendo aceptable que, se afirme infraccin del principio de Tutela Judicial Efectiva, cuando el Juez dicta una resolucin impuesta por la propia Ley; por consiguiente, no existe en puridad jurdica infraccin del principio de tutela judicial efectiva, ni dilaciones indebidas por remitir al procedimiento declarativo que corresponda, cuando as claramente lo establece el art. 1088 de la LECiv en caso de no haber conformidad, y por otro lado, s existe infraccin del principio de Seguridad Jurdica, al dictarse el Auto dictado por el Juez a quo aprobando la liquidacin hecha por el contadorpartidor dirimente, sin existir conformidad con dicha liquidacin, cuando la Ley no prev esa resolucin. Por conclusin, debemos revocar el auto recurrido, sin perjuicio de reconocer el trabajo realizado por el Juez a quo en un intento de superacin de defectos legislativos, cuya solucin corresponde al poder legislativo, y por consecuencia no se deben imponer costas en ninguna de las instancias (AC 1993\2068).

3. El nuevo sistema procesal En la nueva LEC deben distinguirse dos aspectos, complementarios, pero muy distintos, que atienden, uno, a las normas materiales y, otro, a las normas procesales: a) No se deroga ni se modifica norma material alguna relativa a la liquidacin de la sociedad de gananciales, de modo que:

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1.) Quedan plenamente en vigor los artculos 1392 a 1410 del CC, esto es, la Seccin completa en la que se regula De la disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales. 2.) La vigencia del artculo 1410 CC sigue manteniendo la remisin que efecta a lo establecido para la particin y liquidacin de la herencia, esto es, la remisin a los artculos 1051 a 1087 del mismo CC; naturalmente alguno de estos artculos, referidos a la particin de la herencia, no pueden aplicarse a la liquidacin de la sociedad de gananciales de modo literal, pero la remisin es, naturalmente, a lo que es posible aplicar. b) El artculo 1059 del CC sigue remitindose a la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero la remisin ahora tiene un sentido completamente diferente, por cuanto que: 1.) Debe estarse, en primer lugar, a lo previsto en los artculos 806 a 810 de la nueva LEC, que regulan de modo especfico el procedimiento para la liquidacin del rgimen econmico matrimonial, de modo que no se acude ya directamente a la participacin de la herencia. 2.) Es el artculo 810 de la LEC el que, a partir de un determinado momento propio del procedimiento anterior de liquidacin, efecta una remisin a los artculos 784 y siguientes de la propia LEC, en los que se regula, a su vez, el procedimiento para la divisin de la herencia. Resulta de este modo que en la nueva LEC se contienen, por fin, normas procesales propias de la liquidacin del rgimen econmico matrimonial, dando lugar a un sistema especfico, aunque procedimentalmente se complemente con una remisin. Lo destaca la Exposicin de Motivos de la LEC de 2000: ...se regula otro (procedimiento) especficamente concebido para servir de cauce a la liquidacin judicial del rgimen econmico matrimonial, con el que se da respuesta a la imperiosa necesidad de una regulacin procesal clara en esta materia que se ha puesto reiteradamente de manifiesto durante la vigencia de la legislacin precedente.

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A) mbito del mismo Se cuenta, por tanto, ahora con un rgimen propio para la liquidacin del rgimen econmico matrimonial y hay que empezar por determinar el mbito del mismo, esto es, a qu se aplica. El artculo 806 dice que esta liquidacin se aplica, en defecto de acuerdo entre los cnyuges, a cualquier rgimen econmico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposicin legal, determine la existencia de una masa comn de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones. No es necesario insistir que el procedimiento puede utilizarse slo habiendo existido o existiendo an todava matrimonio, por lo que no podrn acudir a el las parejas de hecho. a) Entre cnyuges o ex cnyuges El nuevo rgimen se aplica slo en los casos en que se trate de liquidar entre cnyuges (separacin) o ex cnyuges (nulidad o divorcio) vivos, por lo que deber entenderse que las partes han de ser siempre esas personas (y as puede verse que los arts. 806 y siguientes se refieren siempre a las partes como cnyuges; en concreto 806, 808.1, 809.1, II, y 810.1, 3, 4 y 5). Cuando el rgimen econmico matrimonial se ha disuelto por muerte de una de esas personas existir, sin duda, una comunidad postmatrimonial entre el cnyuge vivo y los herederos del muerto, pero su divisin no se har acudiendo de modo directo a este procedimiento sino por el anterior de divisin de la herencia. Esto por lo menos parece ser lo que se desprende literalmente de los artculos 806 y siguientes de la LEC, aunque no puede dejar de reconocerse que no es opinin unnime en la doctrina, pues se ha sostenido tambin que el procedimiento puede ser utilizado por los herederos de uno de los cnyuges o contra dichos herederos. En todo caso habr de reconocerse que es muy extrao que si la LEC pretenda que el procedimiento se aplicara tambin habiendo muerto uno de los cnyuges: 1) Hiciera depender la admisibilidad de la solicitud de inventario de que se hubiera admitido la demanda de nulidad, de separacin o de divorcio, o iniciado el proceso en que se haya demandado la disolucin del rgimen econmico 1229

matrimonial (art. 808.1), y 2) Hiciera depender la admisibilidad de la solicitud de liquidacin de que fuere firme la resolucin que declare disuelto el rgimen econmico matrimonial (art. 810.1). Cuando se dice ahora por algn autor que puede existir este procedimiento sin la existencia de demanda o de resolucin firme sobre disolucin, segn el caso, se est negando lo que dicen las normas sin sombra de duda alguna y no se est interpretando, sino pretendiendo llegar a consecuencia que las normas niegan expresamente. No se trata slo de que en el procedimiento de la LEC se est pensando principalmente en la liquidacin del rgimen econmico matrimonial de manera dependiente respecto de un proceso matrimonial, pues puede tratarse de otro proceso en el que se inste la disolucin de la sociedad de gananciales, por ejemplo por alguna de las causas del artculo 1393 del CC, sino de que la misma existencia del procedimiento especfico se explica desde la vida de los cnyuges o ex cnyuges, pues una vez muerto uno de ellos carece de sentido. Puede ocurrir que, una vez iniciada la liquidacin, se produzca la muerte de uno de los cnyuges y entonces cabra admitir la sucesin procesal de los herederos del mismo para que la liquidacin continuara, pero no creemos posible que si la muerte se produce antes de que se inicie la liquidacin, sta, y por el procedimiento de los artculos 806 y siguientes, pueda ser instada por los herederos. Con todo en algn caso se ha estimado lo contrario.
AAP Madrid de 23 de abril de 1999: Segundo.- Los actores, hoy apelantes son los herederos de don Rafael J. A., segn Auto de 18-7-1991 (folio 2324) quien falleci sin testar el 9-3-1991 (folio 22), encontrndose al momento de su bito separado por Sentencia de 11-31985 (folio 19) de la madre de los hermanos L. C., esta resolucin dictada por el Juzgado de Primera Instancia nm. 22 de los de Madrid, declaraba como efecto inherente al pronunciamiento de separacin matrimonial, la disolucin de la sociedad legal de gananciales, poniendo fin al rgimen econmico matrimonial de los cnyuges, sin que a la defuncin de don Rafael J. A. hubieran liquidado la sociedad. No es necesario mayores argumentos para decir que toda liquidacin de gananciales debe ir precedida de una declaracin de disolucin, y que el artculo 1392 del CC enumera los supuestos en que tal rgimen concluye de pleno derecho, es obvio que si la sociedad de los padres de los actores-apelantes qued disuelta por aplicacin del citado precepto en su punto 3, el fallecimiento del esposo y padre nada puede aadir a esa situacin legalmente sancionada. Reiterada Jurisprudencia del

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Tribunal Supremo entre otras Sentencias de 15-3-1945, 12-2-1957, 4-1 y 8-3 de 1965 sostiene que al disolverse la sociedad conyugal y quedar el patrimonio de la misma en situacin de comunidad, todos los bienes integrantes de la comunidad ganancial se ponen en estado de liquidacin y, mientras sta no se efecte, los actos dispositivos de bienes concretos o singulares han de hacerse por todos los interesados (que, en caso de disolucin por muerte son el cnyuge superviviente y los herederos del fallecido). Ya ha tenido ocasin esta Sala de pronunciarse en diferentes ocasiones sobre la competencia de los Juzgados de familia para que por va de ejecucin de la Sentencia de separacin entrar a conocer de la liquidacin de los gananciales de los cnyuges (arts. 91 CC y 55 LECiv). El problema que ahora se plantea es si los herederos de una de las partes all litigantes pueden sustituirla en la ejecucin de aquella resolucin, al haber fallecido aqul. Cierto es que la cuestin principal de los pleitos de nulidad, separacin o divorcio, son de carcter personalsimo y no cabe irrogarse por un tercero unas facultades que la ley no le otorga, pero en el caso que nos ocupa la cuestin suscitada es diferente, pues existe una Sentencia firme que crea un nuevo status jurdico, y que en ocasiones no slo incide sobre las partes en el proceso, como se infiere del prrafo segundo del artculo 101 del CC. Los Jueces y Tribunales vienen obligados a ejecutar sus resoluciones (art. 117.3 CE) y su finalidad es llevar a trmino lo ordenado, por tanto es indiscutible que cualquiera de los cnyuges puede instar la liquidacin de su sociedad legal de gananciales, previamente disuelta por Sentencia de separacin.

El artculo 661 del CC, previene que los herederos suceden al difunto por el slo hecho de su muerte en todos sus derechos y obligaciones, si el padre de quienes hoy son apelantes tena el derecho, y sobre eso no cabe discusin, a instar la ejecucin de la Sentencia de separacin, y con ella la liquidacin de los gananciales, en principio nada parece impedir que lo puedan realizar igualmente quienes han sido declarados sus herederos. La doctrina constitucional consolidada en relacin con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es directamente aplicable a la legitimacin activa, al conceder el artculo 24.1 de la CE el derecho a la tutela judicial a todas las personas que sean titulares de derechos e intereses legtimos (no hay duda de que los herederos gozan de esa cualidad), est imponiendo a los Jueces y Tribunales la obligacin de interpretar con amplitud las frmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribucin de legitimacin activa para acceder a los procesos judiciales y, entre ellas, la de inters directo. La doctrina viene entendiendo que parte es aquel o aquellos sujetos que pretenden una tutela jurisdiccional y aqul o aquellos respecto de los cuales o frente a los cuales se pide esa tutela. Normalmente ser parte en la ejecucin quien lo haya sido en la declaracin, pero es factible que personas no mencionadas en la Sentencia, obtengan, sobrevenidamente y despus de ella la cualidad de parte. Cuando fallece el ejecutante, su heredero podr ser parte procesal en la misma posicin, por cuanto la ejecucin no es un nuevo proceso, sino la ltima fase que da sentido al declarativo (AC 1999\954).

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No hace falta decir que este sistema de liquidacin no puede aplicarse a uniones no matrimoniales. Aparte de que se rechaz una enmienda que se refera a la inclusin de esas parejas, si la liquidacin se refiere al rgimen econmico matrimonial, cuando no hay matrimonio no puede aplicarse el procedimiento. b) Masa comn de bienes Por el contrario, el nuevo sistema se aplica a todos los supuestos en que exista una masa comn de bienes que quede sujeta a las cargas propias del matrimonio, con lo que establece un mbito de aplicacin que puede incluir cualquier rgimen econmico matrimonial: 1.) Desde luego queda incluido el rgimen de gananciales, en el que se forma del modo ms claro esa masa comn de bienes, pero tambin los similares como la sociedad conyugal de conquistas de Navarra o el rgimen de comunidad universal de bienes (leyes 82 a 91 y 101 y 102, respectivamente, de la Compilacin, Ley 1/1973, de 1 de marzo) o la comunidad de bienes y adquisiciones de Aragn (arts. 36 a 59 de la Compilacin, Ley 3/1985, de 21 de mayo), o la comunicacin foral de bienes de Vizcaya (arts. 95 a 103 de la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho civil foral vasco), o del rgimen de comunidad de bienes (arts. 66 y siguientes del Cdigo de Familia de Catalua, Ley 9/1998, de 15 de julio), del agermanament o pacto de mitad por mitad del derecho de Tortosa (art. 64 del Cdigo de Familia) o de algn otro rgimen del Valle de Arn (art. 65 del mismo Cdigo de Familia). 2.) Como consecuencia del rgimen pactado por los cnyuges en capitulaciones matrimoniales es perfectamente posible que nazca, en la aplicacin del mismo, una masa de bienes comn y entonces habr de estarse tambin a la aplicacin del nuevo sistema de liquidacin. Las capitulaciones, con su libertad de pacto, no tienen porque llevar siempre a la absoluta separacin de bienes. 3.) El rgimen de participacin de los artculos 1411 a 1434 del CC o el de participacin en las ganancias de los artculos 48 a 60 del Cdigo de Familia de Catalua (Ley 9/1998, de 15 de julio), no dan lugar realmente a una masa comn

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de bienes y por eso su liquidacin no estara incluida en el nuevo sistema, aunque el mismo se cuida de dedicarle norma expresa en el artculo 811 LEC, a la que debe estarse. Advirtase que al no existir esa masa comn de bienes no hay inventario propiamente dicho. 3.) En el rgimen de separacin no puede existir la masa comn de bienes y, por tanto, no ha lugar a su liquidacin. Desde luego no es ese el caso del artculo 1438 del CC, pues el derecho a obtener una compensacin no puede equivaler a liquidar algo comn; el derecho del cnyuge a una compensacin por el trabajo para la casa se ejercitar en el proceso matrimonial como pretensin acumulada, de la misma manera que la pensin compensatoria. A pesar de lo anterior no puede dejar de tenerse en cuenta la posibilidad de aplicar el sistema de liquidacin previsto ahora en los artculos 806 a 811 de la LEC de 2000, no al rgimen de separacin de bienes, pero s a los bienes adquiridos conjuntamente y en pro indiviso por los cnyuges. Esta posibilidad de comunidad de bienes no tiene dudas y se ha avisto en algn caso por la jurisprudencia.
STS de 14 de marzo de 1994: Quinto.- Sobre la base de que, mediante la escritura pblica de compraventa de fecha 5 septiembre 1986, los esposos D. Juan y D Cecilia, aunque existente entre ellos el rgimen de separacin de bienes, compraron el piso a que se refiere este litigio "por mitad e iguales partes en pro indiviso", la sentencia aqu recurrida (como ya se ha dicho anteriormente) entiende, al igual que antes haba hecho la de 1 instancia, que, con relacin a dicho piso, existe una comunidad de bienes entre los dos esposos, por lo que, al considerar que cualquiera de ellos (como tal comunero) est facultado para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, desestima la ya dicha excepcin de falta legitimacin activa de la actora, aducida por los demandados. A combatir el expresado razonamiento, sustentador del aludido pronunciamiento desestimatorio de la referida excepcin, se orienta tambin el motivo segundo, con sede procesal en el nm. 5, art. 1692 LEC (en su redaccin anterior a la hoy vigente), por el que, denunciando infraccin de los arts. 1281, 1282 y 1283 CC, en relacin con los arts. 1325, 1327 y 1331 CC, los recurrentes denuncian por errnea la interpretacin hecha por la sentencia recurrida de la ya referida escritura pblica de compraventa de fecha 5 septiembre 1986, para lo que aducen, en esencia, que si los esposos D. Juan y D Cecilia haban pactado (en escritura pblica de capitulaciones matrimoniales de fecha 24 agosto 1985) el rgimen de separacin de bienes, no cabe la posibilidad (vienen a decir) de que, entre dichos esposos, surgiera una comunidad sobre el piso, aunque el mismo lo compraran "por mitad e iguales partes en pro indiviso". El expresado motivo, cuya tesis impugnatoria no deja de ser original, ha de ser claramente desestimado, porque la interpretacin que la sentencia recurrida ha hecho de la repetida escritura pblica de compraventa de fecha 5 septiembre 1986 es la nica

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legalmente posible, conforme a los ms elementales principios jurdicos, pues e l hecho de que entre dos cnyuges exista rgimen de separacin de bienes, no impide en modo alguno que los mismos (como cualesquiera otras personas) puedan adquirir un bien "por mitad e iguales partes en pro indiviso", en cuyo caso, con relacin a dicho concreto bien, surge entre los esposos compradores, no una comunidad conyugal (del tipo de la de gananciales), sino un condominio ordinario, como as lo dice expresamente el art. 1414 CC para el rgimen de participacin (al que, durante la vigencia del mismo, se le aplican las normas relativas al de separacin de bienes -art. 1413 CC-), cuyo precepto (el primero de

los que acaban de citarse) es, obviamente, tambin aplicable al rgimen de separacin, y siendo ello as, y surgida entre los dos esposos, con relacin al expresado piso, una comunidad de bienes (condominio ordinario), regida por los arts. 392 y ss. CC, es evidente que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, segn reiterada y pacfica doctrina de esta Sala (SS 15 enero 1988, 21 junio y 18 diciembre 1989, 28 octubre y 13 diciembre 1991, 8 abril y 6 noviembre 1992, 6 abril y 22 mayo 1993, por citar algunas), que es lo que hizo la actora D Cecilia, al formular la demanda iniciadora de este proceso (DER. 1994/2286).

Cuando la comunidad se refiera a un nico bien lo normal ser acudir a la divisin de cosa comn, pero si la comunidad comprende varios bienes creemos que nada puede impedir que se acuda a este procedimiento. En este sentido el artculo 43 del Cdigo de Familia de Catalua (Ley 9/1998, de 15 de julio) dispone: Artculo 43. Divisin de los bienes en pro indiviso. 1. En los procedimientos de separacin, divorcio o nulidad y de ejecucin en el orden civil de las resoluciones o decisiones eclesisticas a que hace referencia el artculo 42, de matrimonios sujetos al rgimen de separacin de bienes, cualquiera de los cnyuges puede ejercer simultneamente la accin de divisin de cosa comn con respecto a los que tengan en pro indiviso. Si los bienes afectados son ms de uno y la autoridad judicial lo estima procedente, aqullos pueden ser considerados en conjunto, a efectos de la divisin. 2. Si la sentencia da lugar a la accin de divisin de la cosa comn, puede procederse a la indicada divisin de los bienes en el trmite de ejecucin de la sentencia.
SAP Zaragoza de 17 de enero de 1995: Cuarto.- En orden al rgimen econmico matrimonial bajo el cual celebraron los esposos su matrimonio, resulta, que el marido naci en Barcelona en 4 de agosto de 1964, habiendo residido siempre en Catalua, por tanto al tiempo de contraer matrimonio ostentaba la vecindad civil catalana. En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 9.2 y 9.3 del Cdigo Civil vigente al tiempo de contraer matrimonio (24 de julio de 1988) las relaciones patrimoniales de los cnyuges han de regirse por la Ley

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Nacional del marido al tiempo de la celebracin. Conforme al artculo 7 de la Compilacin de Derecho Civil de Catalua, en defecto de capitulaciones matrimoniales, el rgimen econmico matrimonial es el de separacin de bienes. Ahora bien, conforme al artculo 95 del Cdigo Civil, la sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico matrimonial, por tanto se extinguir el rgimen conyugal de separacin de bienes. Y aunque se ha entendido que una de las caractersticas del rgimen de separacin de bienes es que evita la liquidacin; es lo cierto, que al extinguirse, es el momento de terminar con las situaciones de indivisin (real o presunta), de hacer la liquidacin definitiva de la contribucin de cada uno

a las cargas del matrimonio y de sealar, en su caso, la compensacin a que tiene derecho el cnyuge que trabaj para la casa, de abonar el valor de los bienes gastados en inters del consorcio, y en general, de dar fin a las cuentas determinadas por el consorcio conyugal. En el caso de autos, nos encontramos con que a pesar de la anterior deduccin legal, pertenecen a ambos cnyuges el piso y los bienes expresados en las estipulaciones quinta y sexta del convenio firmado, segn las mismas; e igualmente dicho piso, en la escritura de compra, y en el Registro de la Propiedad figura a nombre del marido, pero de pertenencia conjunta de los cnyuges. En consecuencia, las divergencias sobre el carcter privativo o comn de todos los anteriores bienes, habr de resolverse, en el juicio procedente (AC 1995\64).

Con rgimen de separacin de bienes, pero existiendo una cuenta corriente indistinta, el marido, al tiempo del proceso de separacin, procedi a disponer del dinero en ella depositado. En el caso de la SAP Baleares de 11 de abril de 2000 (DER. 2000/18240) la esposa demand al marido en juicio ordinario para que se declarara la cotitularidad de las cantidades existentes en la cuenta cuando de ellas dispuso el marido y para que se condenara a ste a pagar a la esposa la mitad de lo dispuesto. Pues bien, lo que estamos diciendo es que, si junto con el dinero existieran otros bienes con titularidad compartida, el nuevo procedimiento podra ser aplicable a esa liquidacin. c) Materias no incluidas Es evidente que el nuevo sistema de liquidacin ha terminado con la mayor parte de las complicaciones anteriores, de modo que, por ejemplo, ya no podr acudirse al proceso ordinario por la cuanta para pedir la inclusin o exclusin de bienes determinados en el inventario, pues para ello se prev ahora el juicio verbal y en el mismo procedimiento o expediente. Hay, con todo, toda una serie de cuestiones que no podrn decidirse en el procedimiento de liquidacin. Por ejemplo: 1235

1.) Si lo debatido entre las partes es el rgimen econmico matrimonial mismo, es decir, si se trata de uno u otro rgimen, con las complicaciones derivadas de los diferentes sistemas de algunas comunidades

autnomas y de la aplicacin del artculo 9.2 del CC; y dejando a un lado las complicaciones atinentes a la aplicacin de sistemas extranjeros. 2.) Todas las acciones en las que se pretenda, bien la nulidad, bien la rescisin por lesin, de la liquidacin efectuada y en cualquiera de sus maneras, es decir, tanto por acuerdo extrajudicial de las partes, como por convenio regulador homologado en resolucin judicial, tendr que tener el inevitable cauce del proceso ordinario que corresponda a la cuanta. Lo mismo cabe decir cuando se trate de la nulidad o de la rescisin por lesin respecto de la valoracin de los bienes y determinacin del importe de las deudas en la liquidacin efectuada judicialmente. 3.) Las demandas de enriquecimiento injusto con diversos orgenes, pero en general derivados de que uno de los cnyuges ha asumido en exclusiva el hacer frente a las cargas del matrimonio. En la siguiente sentencia se trata de un caso concreto, relativo a haber asumido los gastos de alimentacin de siete hijos despus de la disolucin de la sociedad de gananciales y hasta la independencia econmica de los mismos.
SAP Asturias de 16 de abril de 1999: Cuarto.- Esto sentado, sabido es que la jurisprudencia del TS (cf. Sentencias de 19 de diciembre de 1996 y 20 de octubre de 1994, entre otras) ha perfilado los requisitos que deben concurrir para la viabilidad de toda pretensin de enriquecimiento injusto y los concreta en los de existencia de una ventaja patrimonial. Por parte del demandado, la correlativa existencia de un empobrecimiento de la actora que sea consecuencia de aquella ventaja y la falta de una causa justificativa del enriquecimiento. Requisitos que aqu han de reputarse concurrentes si se tiene en cuenta que es un hecho indiscutido y, en todo caso, plenamente acreditado con la prueba obrante en autos, que la esposa hubo de ponerse a trabajar, en fechas coincidentes con la disolucin de la sociedad de gananciales, pese a que careca de cualquier cualificacin profesional, haciendo frente con los ingresos provenientes de su trabajo a todos los gastos de sostenimiento de la numerosa prole, y ello en lugar de realizar el patrimonio comn, representado prcticamente en exclusiva ya entonces por la vivienda que constitua el domicilio familiar, actuacin esta que permiti ahora al esposo, una vez cesada la vinculacin legal que la citada vivienda tena a cubrir las necesidades de habitacin de los 7 hijos del matrimonio, instar la liquidacin correspondiente de la que result un activo patrimonial para el citado de 4.515.518 ptas., en que se materializ su participacin en la comunidad postganancial y a la que la

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esposa ha de hacer frente al haberle sido adjudicada la citada vivienda. Activo patrimonial que por ello ha de reputarse solo fue posible mantener en base a la actuacin de la esposa, haciendo frente en exclusiva a obligaciones que eran comunes de la citada y del demandado y de las que este se desentendi sin causa justificativa alguna, dado que se reconoce por l en confesin que tena amplia experiencia laboral y ningn impedimento para desempear un trabajo, de donde surge la existencia de un a evidente relacin de causalidad entre el enriquecimiento del demandado, percibiendo ntegra su cuota correspondiente de la comunidad postganancial indivisa sin deduccin alguna de los gastos sufragados por la esposa en inters de la familia con posterioridad a su disolucin y el empobrecimiento de esta ltima al tener que hacer efectiva tal participacin, as, como por ltimo, la ausencia de justa

causa en ese desplazamiento patrimonial, pues no existe norma alguna que ampare el mismo, antes al contrario, las invocadas por la actora en su demanda, concretamente los arts. 1318, 1319, 1438 y 1440, todos del C.Civil, consagran el principio de corresponsabilidad de ambos cnyuges en los gastos sufragados exclusivamente por la actora y cuyo reintegro va accin de enriquecimiento injusto postula. Quinto.- Por cuanto antecede procede, con acogimiento del presente recurso estimar la pretensin reclamatoria deducida en la demanda en la cuanta, ya razonada, de 3.650.000 ptas., lo que determina que las costas de primera instancia hayan de imponerse al demandado as como que no proceda hacer expresa mencin de las causadas en esta alzada, esto ltimo de conformidad con lo dispuesto en los arts. 523 y 710, ambos de la L.E.Civil (DER. 12033).

4.) Cuando lo que se pretenda sea la disolucin y liquidacin de una sociedad civil formada por y entre los cnyuges separados como socios nicos.
SAP Zaragoza de 6 de julio de 1998: Primero.- El recurso de apelacin persigue la revocacin de la sentencia de instancia que atribuye la cuestin de competencia al Juzgado de Familia. Consta acreditado en autos que ambos cnyuges el 7 de enero de 1.993 otorgaron y formalizaron un contrato cuyo objeto era la formacin de la Sociedad Civil "P., S.L."; asimismo la clusula 6 posibilitaba la disolucin del este societario pasado un ao por cualquiera de los dos socios. Presenta la actora Acta de Junta General Extraordinaria de 1 de octubre de 1.993 en la que esta adquiere el 48% de las acciones siendo titular del 49%. Sin embargo el demandado siempre ha cuestionado este aspecto tanto en su contestacin al requerimiento (folio 18) como en la rplica a la demanda (folio 30). Ambos cnyuges obtuvieron sentencia de separacin el 18 de enero de 1.996, y el 17 de mayor del 95 le requiere para la disolucin y liquidacin a la cual no se opone el demandado sino que solicita rendicin de cuentas puesto que de las confesiones de la actora as como del resto de la prueba queda acreditado que ella llevaba funciones de contabilidad, presupuestos, facturas, letras, etc. y era titular nica de la cuenta. Segundo.- Admitida por ambas partes la competencia del Juzgado de Primera Instancia no de familia en demanda y contestacin y estando allanado el demandado sobre la disolucin pidiendo nicamente la liquidacin en forma, es decir, la oportuna rendicin de cuentas (folio 1 y siguiente,) para la demanda, folio 18 para

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el requerimiento y 30 para la contestacin), el juzgador "a quo" declara la competencia de los juzgados de familia que ha resuelto sobre la separacin de oficio y ello por varios argumentos que se deben rechazar. Se dice que la sociedad civil era un elemento patrimonial del rgimen econmico matrimonial. Aunque pudiera entenderse con matizaciones as, lo cierto es que no existi ningn obstculo para conocer de su liquidacin, mxime si de todas las formas se debe hacer y como de forma repetitiva se ha dicho ya ambas partes estuvieron de acuerdo en la instancia; la variacin del apelado es lgica en buena defensa jurdica puesto que consigue dilacin y pago de costas por la actora segn la resolucin de primer grado. Todo ello no impide que una vez delimitados los correspondientes crditos o dbitos en la misma puedan ser trasladadas a la disolucin del Juzgado de familia evitando de esta forma un peregrinaje jurisdiccional a las partes.

Tercero.Lo expuesto anteriormente no impide la aplicacin de las normas correspondientes mxime en una sociedad civil de 2 socios y donde el capital social o accionariado se reparte caso al 50% (51%-49%) con lo que las variaciones normativas tampoco sern de trascendencia decisiva. Cuarto.- No se entorpece la competencia del Juzgado de familia por la liquidacin de esta sociedad puesto que las cuotas correspondientes se podrn llevar a la disolucin del rgimen econmico matrimonial en la forma anteriormente reseada. Quinto.- La Sala considera que no se entorpece la liquidacin unitaria del rgimen econmico matrimonial mediante esta liquidacin, aceptada, por cuanto el resultado sera el mismo en cualquier rgano judicial puesto que es una cuestin de inventario, balance y rendicin aritmtica (DER. 1998/20007).

d) Prdida del objeto La existencia del procedimiento de liquidacin del rgimen econmico matrimonial, y en esta primera fase de la formacin del inventario, slo se explica, en lo que ahora nos importa, desde la existencia de un proceso matrimonial en marcha. Advirtiendo que si el proceso matrimonial ya ha terminado por sentencia firme cuando la formacin del inventario se inicia no puede surgir la cuestin que aqu suscitamos, lo que nos importa destacar es que la extincin del proceso matrimonial que estaba en marcha cuando se present la solicitud de inventario por razn distinta de la sentencia firme que produce la disolucin, hace que el procedimiento de formacin del inventario pierda su objeto y no pueda continuar. En el caso de que los cnyuges lleguen a una reconciliacin estando en marcha el proceso de separacin, de modo que en ste tenga que producirse el archivo de las actuaciones, ese archivo tiene que impedir que el procedimiento de 1238

formacin de inventario siga adelante. La formacin de inventario debera poder pedirse slo cuando ya se ha producido la disolucin del rgimen econmico matrimonial, y esta sera la solucin ms ortodoxa; en contra de ella la LEC permite que esa formacin de inventario se pida cuando ha sido admitida a trmite la demanda de nulidad, de separacin o de divorcio, y lo hace con el plausible nimo de adelantar lo ms posible las actuaciones necesarias para la liquidacin de la sociedad de gananciales. Con todo, si el proceso matrimonial no va ya a terminar con una sentencia que pueda producir la disolucin de esa sociedad, el procedimiento para la formacin de inventario carece de sentido porque ha perdido su objeto. Si no puede haber liquidacin sin disolucin, no conduce a sitio alguno continuar los actos propios de la liquidacin cuando la disolucin ya no se va a producir.

B) Competencia El artculo 807 de la LEC establece una regla de competencia funcional aparentemente sencilla. Partiendo de que la competencia objetiva corresponde a los Juzgados de Primera Instancia, pues sigue aplicndose la norma general del artculo 85 de la LOPJ, que ahora simplemente se reafirma en el artculo 45 de la LEC, aparte de que vuelve a hacer mencin de ella el propio artculo 807, ser Juzgado competente para conocer del procedimiento de liquidacin del rgimen econmico matrimonial el que ste conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, de separacin o de divorcio, o aquel ante el que se sigan o se hayan seguido las actuaciones sobre disolucin del rgimen econmico matrimonial por alguna de las causas previstas en la legislacin civil. Esta norma, en principio, ha asumido la que era la interpretacin ms admitida en los ltimos aos. a) Sntesis de la situacin anterior Los problemas competenciales anteriores no se comprenden si no se parte de la existencia de los Juzgados de Familia, creados por el RD 1322/1981, de 3 de julio, conforme al cual: Artculo 1... 2. Los nuevos Juzgados de Primera Instancia conocern de forma exclusiva, por va de reparto, de las actuaciones 1239

judiciales previstas en los ttulos IV y VII del Libro I del Cdigo Civil, as como de aquellas otras cuestiones, que en materia de Derecho de familia, les sean atribuidas por las Leyes. La posterior Ley 30/1981, de 7 de julio, no hizo ms que seguir en esa lnea. No mucho despus se aprob la Ley Orgnica del Poder Judicial, el 1 de julio de 1985, y en el artculo 98 de la misma se dispone: 1. El Consejo General del Poder Judicial podr acordar, previo informe de la Sala de Gobierno, a propuesta, en su caso, de la Junta de Jueces, que en aquellas circunscripciones en que exista ms de un Juzgado de la misma clase, uno o varios de ellos asuman con carcter exclusivo el conocimiento de determinadas clases de asuntos propios del orden jurisdiccional de que se trate. 2. Este acuerdo se publicar en el Boletn Oficial del Estado y producir efectos desde el inicio del ao siguiente a aqul en que se adopte. 3. Los Juzgados afectados continuarn conociendo de todos los procesos pendientes ante los mismos hasta su conclusin. En aplicacin de esta norma se adoptaron y se han seguido adoptado muchos acuerdos de creacin de Juzgados de Familia, con competencia exclusiva y excluyente. Partiendo de ah la pequea jurisprudencia entendi lo que supuso esa creacin y su competencia respecto de la liquidacin de la sociedad de gananciales disuelta en anterior proceso matrimonial (por ejemplo SAP Mlaga de 29 de mayo de 1992, AC 1992\711) y, aun ms en general, que la competencia para la misma se atribua al Juzgado que haba dictado la sentencia que disolva el rgimen econmico matrimonial. No ocurri as al principio con el Tribunal Supremo, que no siempre comprendi el alcance de esa competencia (STS de 2 de junio de 1994 (RJ 1994\4573).
STS de 8 de marzo de 1993: Los Juzgados de Familia, cuya creacin tuvo lugar mediante Real Decreto de 3-7-1981, anticipndose a la Ley de 17 de dicho mes y ao [Ley 30/1981] que en su Disposicin Final contempla a los mismos, tienen atribuida una competencia objetiva perfectamente delimitada y restrictiva. Su potestad jurisdiccional, que es exclusiva y excluyente en las localidades donde funcionen, solamente abarca las actuaciones previstas en los Ttulos IV (arts. 42 a 107) y VIII (arts. 154 a 180) del Libro Primero del Cdigo Civil y aquellas otras cuestiones que en materia

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de derecho de la familia le sean atribuidas por leyes. Por tanto la exclusividad es de proyeccin negativa en cuanto no puede comprender otras cuestiones que las explicitadas [arts. 53 y 55 de la Ley Procesal Civil y 85 y 98 de la Ley Orgnica del Poder Judicial] y, entre

ellas, la referente al enjuiciamiento de la indemnizacin por convivencia que se postula y viene a ser la cuestin nuclear de esta casacin, respecto a la cual carecen de competencia objetiva, por no haberse dictado norma posterior alguna que se le atribuya (RJ 1993\2048).

Por ese camino errneo le sigui alguna pequea jurisprudencia, que citaba las anteriores resoluciones, como fue el caso del AAP Asturias de 25 de octubre de 1994 (AC 1994\1885) y reincidi el Tribunal Supremo en la STS de 25 de noviembre de 1996 (RJ 1996\8277) y en la STS de 14 de marzo de 1997 (RJ 1997\1937), a pesar de que otra cosa pudiera creerse, pues lo en ellas decidido es que la competencia para el proceso ordinario ante la impugnacin de las partes de la divisin del contador partidor no compete ya al Juzgado que conoci del proceso matrimonial en que disolvi el rgimen econmico matrimonial. Posiblemente el punto de inflexin de la jurisprudencia se encuentra en un auto de la Audiencia Provincial de Madrid, el de 17 de julio de 1996 (AC 1996\2556), en el que partiendo del conocimiento de lo dicho por el Tribunal Supremo hasta la fecha y calificndolo de oscilante y de que debe evitarse el continuo peregrinar de las partes a uno y otro rganos jurisdiccionales, todos los cuales acaban, por una u otra razn, declarando su propia incompetencia, afirma que este Tribunal no encuentra base legal, o jurisprudencial, slida que determine la exclusin competencial de los Juzgados de Familia para conocer de la litis liquidatoria de la sociedad legal de gananciales, en ninguna de sus alternativas procedimentales, en tanto la misma derive de un procedimiento matrimonial determinante, por la firmeza de la sentencia recada en la misma, de la disolucin de tal comunidad de bienes y derechos (artculo 95). Con matices la competencia funcional de los Juzgados de Familia y, en todo caso, del Juzgado que hubiere conocido del proceso matrimonial (en las ciudades donde no radicare alguno de aquellos) se sostuvo despus, por ejemplo, en la SAP Valencia de 23 de mayo de 1998 (DER. 1998/13330), en el AAP Valencia de 21 de enero de 1999 (DER. 1999/2825) y SAP Zaragoza de 1 de marzo de 1999 (DER. 1999/7901). 1241

Despus de que se ha andado todo este camino por las Audiencias tiene el Tribunal Supremo la oportunidad de aunar sus pasos con ellas, lo que hace por primera vez en la siguiente sentencia y repite en alguna posterior (STS de 29 de noviembre de 1999, DER. 1999/37887).
STS 18 de julio de 1999: El expresado motivo ha de ser estimado por las razones que seguidamente se exponen. El conocimiento de los procesos de separacin matrimonial y de divorcio corresponde, con competencia objetiva exclusiva y excluyente, a los Juzgados de Familia en las poblaciones donde existan (Sentencias de esta Sala de 8 de Marzo de 1993 y 2 de Junio de 1994). Como la sentencia firme recada en dichos procesos produce, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico matrimonial (artculo 95 del Cdigo Civil), es evidente que la liquidacin de dicho rgimen econmico matrimonial (en el caso que nos ocupa, la sociedad de gananciales), en cuanto consecuencia necesaria de dicha sentencia firme, solamente puede lograrse (a falta de acuerdo entre las partes) en trmite de ejecucin de la expresada sentencia, por lo que la competencia funcional para conocer de tal ejecucin de sentencia corresponde exclusivamente al Juez que la dict (artculo 55 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , en este caso, al Juzgado de Familia nmero Veinticinco de Madrid y no a ningn otro Juzgado a travs de un proceso declarativo ordinario autnomo e independiente, como se ha pretendido en el presente caso, cuyo Juzgado de Familia, adems, habr de llevar a efecto dicha liquidacin de la sociedad de gananciales, en ejecucin de la expresada sentencia firme de divorcio, por los trmites del juicio de testamentara (artculo 1410 del Cdigo Civil). Por todo lo expuesto, el presente motivo ha de ser estimado, con lo que deviene innecesario el examen de los restantes (DER. 1999/14364).

Los acuerdos del Consejo General del Poder Judicial que aplican el artculo 98 de la LOPJ, al que ahora debe aadirse el artculo 46 de la LEC de 2000 (teniendo en cuenta los arts. 16 a 22 del Reglamento 5/1995, de 7 de junio sobre aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, aprobado por Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial), han contribuido a la confusin al contener textos diferentes. Ejemplos. 1.) Unas veces se dice en ellos: 1. En virtud de lo previsto en el artculo 98 de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, atribuir con carcter exclusivo al Juzgado de Primera Instancia nmero 5 de los de Crdoba, el conocimiento de los asuntos propios de los Juzgados de Familia, Ttulos IV y VII del Libro I del Cdigo Civil, y de todas aquellas cuestiones atribuidas por las leyes a los Juzgados denominados de Familia, as como los procedimientos relativos a la liquidacin del rgimen econmico matrimonial, entrando a reparto con el Juzgado

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de esta clase actualmente existente en la misma ciudad (Acuerdo del CGPJ de 20 de diciembre de 2000). 2.) Otras: 1. Atribuir en virtud de lo previsto en el artculo 98 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, con carcter exclusivo, al Juzgado de Primera Instancia nmero 10 de La Corua, el conocimiento de los asuntos propios de los Juzgados de Familia, Ttulos IV y VII del Libro 1 del Cdigo Civil, y de todas aquellas cuestiones atribuidas por las Leyes a los Juzgados denominados de Familia, entrando a reparto por el Juzgado de esta clase actualmente existente en la misma ciudad (Acuerdo de 24 de junio de 2000). 3.) Por fin: Primero. En virtud de lo previsto en el artculo 98 de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, atribuir con carcter exclusivo a los Juzgados de Primera Instancia nmeros 3 y 12 de Palma de Mallorca, el conocimiento de los procesos de liquidacin del rgimen econmico matrimonial, junto con las que ya tienen atribuidas (Acuerdo de 6 de octubre de 1999). b) El artculo 807 de la LEC La regulacin del procedimiento para la liquidacin del rgimen econmico matrimonial tiene una norma especial de competencia: el conocimiento del mismo se atribuye, siempre a los Juzgados de Primera Instancia (regla de competencia objetiva que se limita a seguir la regla general del art. 85 de la LOPJ y del art. 45 LEC), y dentro de ellos a: 1.) Si existe o ha existido proceso de nulidad, de separacin o de divorcio, al Juzgado que hubiere conocido de l, y 2.) Si se sigue o se han seguido actuaciones sobre disolucin del rgimen econmico matrimonial por alguna de las causas previstas en la legislacin civil, al Juzgado que conozca o que haya conocido de las mismas. a) Competencia funcional Aparentemente estamos ante unas reglas de competencia funcional, pues la misma se atribuye, no por la materia o la cuanta (objetiva) ni por el 1243

territorio (territorial), con lo que queda slo el criterio llamado funcional. Con todo debera tenerse en cuenta que se est ampliando el llamado mbito de este criterio, dado que con el mismo tradicionalmente se entenda que se estaba haciendo referencia nicamente a cuatro aspectos: 1.) Recursos: Determinado por la competencia objetiva el rgano que conoce de la primera instancia de un asunto, este criterio funcional sirve para determinar quin debe conocer de los recursos devolutivos que la ley establezca, sean esos recursos ordinarios o extraordinarios (y en este sentido art. 62 LEC). 2.) Llevar a efecto las resoluciones judiciales: Todas las resoluciones judiciales (salvo la sentencia a ejecutar) deben llevarse a efecto en el proceso en el que se dictan y a la competencia para ello se refiere la funcional (como se ve en el art. 61). 3.) Ejecucin: Atiende a la fijacin del rgano competente para proceder a la ejecucin de los ttulos judiciales, principalmente de las sentencias. Teniendo siempre presente que en la ejecucin de los ttulos extrajudiciales el criterio a aplicar es el objetivo (y as puede verse el art. 61). 4.) Incidentes: Utilizando esta palabra en su sentido ms amplio, el criterio sirve para determinar quin debe conocer de aquellas cuestiones que, no siendo la principal, se presentan conectadas a ella en las instancias, en los recursos extraordinarios o en la ejecucin (tambin art. 61). La determinacin de esta competencia puede calificarse tanto de derivada como de automtica, en el sentido de que, establecida por los otros criterios la competencia para conocer de un asunto de un rgano judicial determinado, la fijacin para conocer de los recursos devolutivos, de la ejecucin y de los incidentes deviene ya como algo preconfigurado. A estos cuatro criterios se est aadiendo ahora un quinto, el de conocer o estar conociendo de otro proceso, de modo que conocer de la liquidacin del rgimen econmico matrimonial el Juzgado que est conociendo o que haya

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conocido de una actuacin judicial que acaba con la disolucin de ese rgimen. Debe advertirse que: 1.) No se trata de que la liquidacin sea un incidente de otro proceso, por lo menos si la palabra incidente se entiende en el sentido de la propia LEC, el de sus artculos 387 y siguientes. La liquidacin del rgimen econmico matrimonial no se refiere, desde luego, a los presupuestos o requisitos de otro proceso, pero tampoco es un objeto, distinto del objeto del proceso principal, que guarde con ste relacin inmediata; si el objeto del proceso principal es una pretensin matrimonial (nulidad, separacin o divorcio), el objeto de la liquidacin es una pretensin autnoma. En el proceso matrimonial no se ejercita una pretensin acumulada en la que se pida la disolucin del rgimen econmico matrimonial, pues esa disolucin es slo un efecto ope legis de la sentencia matrimonial. 2.) Tampoco se trata realmente de la ejecucin de lo decidido en la sentencia que resuelve el proceso matrimonial. Cierto que el artculo 91 del CC podra leerse en el sentido de que en la sentencia matrimonial o en la ejecucin de la misma el Juez determinar la medida que haya de sustituir a la adoptada con anterioridad con relacin a la liquidacin del rgimen econmico y las cautelas o garantas respectivas, estableciendo la que proceda si no se hubiera adoptado ninguna, aadiendo que esa medida puede ser modificada cuando se alteren las circunstancias. Advirtase que esta lectura carece de sentido, pues, aparte de que la liquidacin no puede modificarse por el cambio de circunstancias (podr declararse nula o rescindirse, pero siempre con referencia a las circunstancias existentes en el momento de la disolucin), tampoco se trata de adoptar medida sobre la liquidacin ni de ejecutar un pronunciamiento inexistente. Estamos, por tanto, ante una norma de competencia funcional original, que es tambin algo distinto del reparto. Conocer de un proceso el Juzgado que est conociendo o que haya conocido antes de otro proceso y, a veces, de un acto de jurisdiccin voluntaria. El procedimiento de liquidacin da lugar a un proceso en sentido estricto, no a un incidente. Ese proceso tendr nmero y asiento propio en

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los libros y al mismo debern llevarse los testimonios del otro proceso o del acto de jurisdiccin voluntaria que sean necesarios. No se trata de que deba repartirse entre los Juzgados por antecedentes; se trata de que no entra en las normas de reparto, y por lo mismo la solicitud de inventario (art. 808) o la solicitud de inventario y de liquidacin conjuntas deber presentarse, no a reparto, sino ante el Juzgado competente (aunque fsicamente se presente en el Registro nico de Escritos). b) Un proceso matrimonial La primera regla de esta competencia la atribuye al Juzgado que est conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, de separacin o de divorcio, y sobre esta regla deben hacerse, por lo menos dos precisiones: 1.) La otra actuacin procedimental puede ser, no un verdadero proceso (el del art. 770) sino un procedimiento de jurisdiccin voluntaria, pues no otra cosa es el procedimiento de mutuo acuerdo del artculo 777. Es cierto que normalmente en este caso el convenio regulador contendr la liquidacin, o que a la misma llegaran las partes de modo privado, pero hemos visto antes como cabe procedimiento de mutuo acuerdo con convenio regulador en el que no se realice la liquidacin. 2.) El proceso matrimonial puede no ser uno sino dos, por cuanto pueden haber precedido, primero, un proceso de separacin y, luego, un proceso de divorcio, y en este caso la competencia tiene que corresponde al primero, no al segundo. La disolucin del rgimen econmico matrimonial se produjo en el proceso primero, el de separacin, por lo que en el proceso de divorcio nada se pudo decir sobre esa disolucin. Si las partes, despus de la separacin, no haban iniciado la liquidacin, sobre ello no puede tener incidencia alguna la sentencia de divorcio.
AAP Castelln de 1 de octubre de 1998: Sexto.- Resta por examinar la tercera y ltima de las cuestiones propuestas en el fundamento jurdico 2 de esta resolucin, esto es, determinar si es factible, tal como pretende la parte apelante, que se lleve a efecto la liquidacin del patrimonio ganancial en la fase de ejecucin del juicio de divorcio, en lugar del proceso previo de separacin que le precedi, lo cierto es que, conforme a lo establecido en el art. 1.392.3 del Cdigo Civil la sociedad de gananciales se disolvi en el caso enjuiciado por efecto de la sentencia de

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separacin dictada el 17 de mayo de 1.994 que produjo tal efecto constitutivo, de modo que la sentencia de divorcio de 13 de noviembre de 1.995 no extingui el consorcio conyugal. Por tanto, conforme a lo establecido en el Art. 1396 del CC, la liquidacin debe efectuarse una vez disuelta la sociedad, es decir, en el juicio de separacin, pues fue su fallo el que origin la disolucin de la sociedad. Por

esta razn no puede prosperar la pretensin hecha valer en el recurso de apelacin, sin que sean acogibles los argumentos de economa procesal alegados en la vista del recurso porque no se ha iniciado la fase de liquidacin de gananciales de modo que debe instarse en el procedimiento de la que dimana (DER. 1998/36562).

Las razones de comodidad de las partes, que pueden aducirse para entender que la competencia se atribuye al Juzgado del divorcio, carecen de soporte legal. c) Otra actuacin judicial La segunda regla de esta competencia la atribuye al Juzgado ante el que se sigan o se hayan seguido las actuaciones sobre disolucin del rgimen econmico matrimonial por alguna de las causas previstas en la legislacin civil, y con ello se hace referencia a las actuaciones judiciales previstas en el artculo 1393 del CC. En algunos casos esas actuaciones no ofrece dudas que servirn para determinar la competencia funcional en el caso de la liquidacin. Ocurre as en los casos del artculo 1393: 1.) Nmero 1., incapacitacin o prodigalidad, en el que la aplicacin actual de la norma, atendida la nueva LEC, debe significar que, primero se determina el rgano judicial competente para la incapacitacin o la prodigalidad (con base en los criterios objetivo y territorial), ante el que, despus se presentar la solicitud para la disolucin de la sociedad de gananciales y, por fin, el mismo queda competente para la liquidacin. 2.) Nmeros 2. (actos de disposicin o de gestin de riesgo), 3. (separacin de hecho de ms de un ao o abandono del hogar) y 4. (incumplimiento de deberes), que no ofrecen duda de que, primero, se determinar la competencia para el proceso de disolucin (con los criterios objetivo y territorial) y luego se aplicar la norma de competencia funcional para la liquidacin. 3.) Cuando la actuacin judicial previa ha consistido en el embargo de la parte de uno de los cnyuges por deudas propias, la disolucin de la sociedad

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de gananciales puede provenir de la aplicacin de los artculos 1373 del CC y 541.3 de la LEC y en este caso la aplicacin de esta segunda norma parece que ha de llevar a que la competencia para conocer del proceso en el que se ha embargado esa parte arrastre la competencia funcional para la liquidacin de la sociedad de gananciales, o por lo menos as se desprende de la literalidad de la norma que habla de resolver lo procedente sobre la divisin del patrimonio y, sobre todo, acordar que se lleve a cabo con arreglo a lo dispuesto en esta Ley, suspendindose entre tanto la ejecucin en lo relativo a los bienes comunes. Las dudas que pudieran derivarse del artculo 807 las colma el artculo 541, los dos de la LEC. Problema no resuelto es el del embargo practicado por rganos judiciales distintos del orden civil, pues si se aplicara la regla de competencia del artculo 541 de la LEC podra resultar que practicara la liquidacin de la sociedad de gananciales un tribunal no civil, lo que en principio no parece aconsejable, aunque a ello pudiera ser que estuviramos abocados, si bien tambin pudiera admitirse que la competencia debe atribuirse al Juzgado de Primera Instancia del territorio en el que radica el rgano judicial que practic el embargo, a cuyo efecto el tribunal no civil tendra que, suspender su ejecucin en la parte relativa al bien ganancial embargado, y conceder plazo al cnyuge no deudor para el inicio de la liquidacin. Otros casos de actuaciones judiciales previas no parece que puedan dar soporte a la aplicacin de la norma de competencia funcional o, al menos, es muy dudoso. Cuando la actuacin judicial inicial es penal, caso del nm. 1., delito de abandono de familia, la declaracin de disolucin, se dice en el artculo 1393 CC, que se har por el juez, bastando que el cnyuge que la pidiere presente la correspondiente resolucin judicial, y deber entenderse que ese Juez tiene que ser civil, no pudiendo ser el mismo Juez penal que dicte la sentencia condenatoria por el delito, pero no se dice nada ms. Si esta actuacin judicial lo es de jurisdiccin voluntaria, como pudiera entenderse que lo es, y se atribuye por las reglas generales de la competencia objetiva y territorial, no est muy claro que la competencia para

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la misma arrastre la competencia funcional para la liquidacin del rgimen econmico matrimonial. Algo similar ocurre cuando se trata de la declaracin de quiebra o concurso o de la declaracin de ausencia o de fallecimiento, pues no est nada claro, primero, que la competencia para declarar la disolucin, por medio de la mera presentacin de la resolucin judicial, se atribuya al juez civil que declar la quiebra, el concurso, la ausencia o el fallecimiento y, despus, que esa competencia arrastre la funcional para la liquidacin del rgimen econmico matrimonial. Ms pareciera que, declarados los supuestos base por quien sea competente para ello, deber acudirse por el cnyuge al juez civil instando un acto de jurisdiccin voluntaria para la disolucin del rgimen econmico matrimonial, el cual tampoco pareciera que deba asumir la competencia para la liquidacin. En estos casos habr de considerarse que no puede entrar en juego la norma de competencia funcional, pareciendo ms oportuno estar a la aplicacin de la norma general de competencia territorial del artculo 50 de la LEC. d) Sin actuacin judicial La disolucin de la sociedad de gananciales tambin se produce cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto por medio de capitulaciones matrimoniales (art. 1392, 4. CC), si bien en este caso lo normal ser que en las mismas capitulaciones, aunque siendo un negocio jurdico distinto, se realice la liquidacin. Si ello no sucede as, es obvio que el artculo 807 de la LEC no podr aplicarse, al no existir actuacin judicial anterior, por lo que se estar ante la aplicacin del articulo 50 de la LEC.

V. LA FORMACIN DEL INVENTARIO Dice el artculo 1396 del CC que disuelta la sociedad de gananciales se proceder a su liquidacin, que comenzar por un inventario del activo y pasivo de la sociedad. El inventario es, pues, el primer paso de la liquidacin, y los artculos 1397 y 1398, tambin del CC, fijan cul es su contenido en la parte activa 1249

y en la pasiva. Lo que la LEC permite ahora es que ese inventario se haga, antes de la disolucin del rgimen econmico matrimonial, pero una vez se ha iniciado el proceso matrimonial. En cualquier caso el inventario es actividad previa a la propiamente liquidatoria, pues la relacin de bienes y derechos (activo) y la de obligaciones (pasivo) que constituyen la sociedad de gananciales en el momento de su disolucin lleva al conocimiento de lo que debe liquidarse despus, pero no es propiamente actividad liquidadora. La solicitud de inventario puede hacerse, pues: 1) Admitida a trmite la demanda de nulidad, de separacin o de divorcio y en cualquier estado de las actuaciones antes de sentencia firme, y 2) Una vez dictada la sentencia firme. Es cierto que el artculo 808 se refiere de modo directo a la solicitud una vez admitida la demanda, pero con ello debe querer decir que no es posible presentar la solicitud antes de la admisin de esa demanda, esto es, durante las actividades previas o provisionales, no que no sea posible despus de la sentencia firme.

1. La solicitud de su formacin Aunque el artculo 808 habla de solicitud de inventario se trata, evidentemente, de una demanda que da origen a un proceso declarativo propio, aunque, como hemos visto, la competencia se fije conforme al criterio funcional. Ese proceso acaba, bien con acuerdo de las partes (y en este caso lo lgico en que exista un auto de homologacin), bien con sentencia; en uno y otro caso se tratar de resolucin que pone fin a un proceso, en el primer caso por medio de la transaccin y en el segundo de la decisin judicial, y con las consecuencias tpicas de estos actos de terminacin, incluida la cosa juzgada. El artculo 808 no se refiere a que contenido tambin de la demanda sea lo que proceda sobre la administracin y disposicin de los bienes incluidos en el inventario, aunque luego el artculo 809 establece que la resolucin que se pronuncie sobre el inventario, sea auto o sentencia, lo haga tambin sobre esas

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administracin y disposicin. En cualquier caso para esta peticin debemos a estar a lo que decimos despus.

A) Legitimacin El citado artculo 808, en su apartado 1, atribuye la legitimacin para instar la formacin de inventario nicamente a cualquiera de los cnyuges, de modo que la legitimacin activa les corresponde slo a ellos. Y lo mismo debe decirse de la pasiva. Hemos sostenido antes (al referirnos al mbito del mismo) que el procedimiento para la liquidacin del rgimen econmico matrimonial tiene sentido para realizarse entre cnyuges o ex cnyuges vivos y, desde luego, ello tiene que ser as cuando se trata de algo derivado de la existencia de un proceso matrimonial. Pendiente el proceso matrimonial es obvio que slo los cnyuges pueden instar el procedimiento y slo frente a ellos, de modo que nicamente ellos tienen legitimacin, tanto activa como pasiva, pero lo mismo debe entenderse cuando el proceso matrimonial ha terminado ya. Tambin hemos dicho que puede extenderse al fenmeno de la sucesin procesal, pero no al de la sucesin material, radicando la distincin en el momento en que se produce la muerte de la persona. Se trata de que: a) Si la muerte de una persona se produce pendiente un proceso puede estarse en el caso de la sucesin procesal, es decir, al cambio en el proceso de una parte por otra en la misma posicin procesal. Decimos puede porque esta sucesin no se da cuando se trata de procesos en los que se debate de derechos personalsimos, como es el caso de la separacin y del divorcio; si pendiente un proceso de divorcio muere uno de los cnyuges carece de sentido seguir con el mismo, pues el matrimonio se ha disuelto por muerte y no va disolverse otra vez aunque por causa distinta (algunas veces cuando se trata de la nulidad la situacin puede ser distinta). Pues bien, lo que estamos diciendo es que si, cuando se produce la muerte de uno de los cnyuges, estaba pendiente entre ellos un procedimiento de liquidacin 1251

del rgimen econmico matrimonial, puede tener sentido la continuacin del mismo, apareciendo la sucesin procesal, de modo que los herederos del muerto le sucedern en la posicin procesal y hasta que acabe el procedimiento o una parte del mismo. En efecto. 1.) Puede tener sentido que instada la formacin de inventario por uno de los cnyuges y frente al otro, y producida la muerte de uno de ellos, se produzca la sucesin procesal hasta el final de esta fase. 2.) De la misma manera iniciada a instancia de uno de los cnyuges y frente al otro la fase de liquidacin, puede tener sentido que, producida la muerte de uno de ellos, la fase contine hasta su final con el fenmeno de sucesin procesal. 3.) Lo que no podr hacerse es que, terminada la fase de formacin del inventario entre los cnyuges y no iniciada todava la fase de liquidacin, si se produce la muerte de uno de los cnyuges, se pida el inicio de esta segunda fase por los herederos o contra los herederos. Si el inventario ya est formado antes de que se produzca la muerte de uno de los cnyuges, aqul podr desplegar sus efectos en otro procedimiento, pero no creemos que con el mismo se pueda iniciar con los herederos la fase de liquidacin de la sociedad de gananciales. b) La sucesin material es la propia del derecho sustantivo y atiende a que el heredero se coloca en la situacin material que ocupaba el causante, el cual no estaba siendo parte en un proceso pendiente. Si despus de un proceso de separacin o de divorcio se produce la muerte de uno de los cnyuges o de los ex cnyuges, sin que se hubiere instado el procedimiento de liquidacin del rgimen econmico matrimonial, se producir, sin duda, la sucesin en los derechos materiales, de modo que el heredero suceder al difunto en todos sus derechos y obligaciones (art. 661 CC), pero no se producir una sucesin procesal, al no haber proceso pendiente, y lo que estamos aadiendo es que la sucesin material no legitima al heredero para instar el procedimiento de liquidacin de los artculos 806 y siguientes, que es un procedimiento entre cnyuges o ex cnyuges.

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La muerte de uno de los cnyuges s legitima al heredero, obviamente, para instar la divisin de la herencia, y una vez ya en este procedimiento el artculo 783.2 prev la citacin del cnyuge sobreviviente. En otro orden de cosas tampoco sern parte en este procedimiento de liquidacin del rgimen econmico matrimonial, ni los acreedores de la sociedad de gananciales, ni los acreedores privativos de los cnyuges. El artculo 1402 del CC dice que los acreedores de la sociedad de gananciales tendrn en la liquidacin los mismos derechos que le reconocen las leyes en la particin y liquidacin de las herencias, con lo que se est remitiendo, por un lado, a los artculos 1082 a 1807 del CC, que no les reconocen propiamente derecho a ser parte en la liquidacin, y, por otro, a los artculos 782 y siguientes de la LEC, en donde el art. 782.3 les niega legitimacin para instar la divisin de la herencia, aunque el apartado 4 les admite la posibilidad de oponerse a que se lleve a efecto la particin hasta que se les pague sus crditos. El apartado 5 no puede ser aplicable al no existir herederos ni acreedores de ellos.

B) Requisitos de contenido Hemos dicho que el escrito o solicitud es una verdadera demanda y en ella, a pesar de la diccin legal, no se pedir la formacin de inventario, en general, sino realmente la formacin del inventario que propone la parte, en particular, aunque luego el resultado, por el acuerdo de las partes o por la sentencia que se dicte, se ajustar o no a lo pedido. No se trata, por tanto, de una peticin genrica de actuar, sino de una verdadera pretensin. Si se trata de una verdadera demanda en la que se interpone una verdadera pretensin, los requisitos de contenido sern los propios de toda demanda, debiendo estarse al artculo 399 de la misma LEC, aunque concurran especialidades. a) Requisitos subjetivos a) Determinacin del rgano judicial 1253

Se tratar siempre de un Juzgado de Primera Instancia (competencia objetiva), pero adems, dado que la competencia se fija en virtud del criterio funcional, la determinacin del tribunal en el escrito inicial puede hacerse de modo concreto: Al Juzgado de primera Instancia nm. X de los de X, pues la demanda, en los lugares en donde normalmente debera hacerlo, no entra a reparto. b) Designacin de las partes En este supuesto especial los requisitos son prcticamente iguales, se trate del demandante o del demandado. 1.) Respecto del demandante debe identificarse, en primer lugar, al procurador que asume la representacin tcnica, diciendo cmo ha sido conferida sta (por escritura de poder, apud acta o por turno de oficio) y, despus, a la propia parte. Tambin deber quedar identificado el abogado, con su nombre y apellidos (y es conveniente con el nmero de colegiado). La procura y la defensa son necesarias, por no estar exceptuado el supuesto en los artculos 23 y 31 de la LEC. Debe tenerse en cuenta que, por tratarse de un proceso autnomo, tiene que acreditarse cmo se ha conferido la representacin procesal, no debiendo limitarse a decir que la representacin ya consta acreditada en el proceso o actuacin procedimental anterior. Tanto es as que nada impide que el procurador y el abogado en este procedimiento de liquidacin sean diferentes de aquellos que actan en el procedimiento del que se trae causa. 2.) Respecto del demandado, la identificacin del mismo en este supuesto no ofrecer problemas; puede ofrecerlos su domicilio, pues nada impide que incluso est en paradero desconocido. Todas las especificaciones de los artculos 155 y siguientes de la LEC son aplicables. Dado que estamos ante un proceso autnomo debe partirse del presupuesto de que el demandado no tiene todava procurador, por lo que el acto de comunicacin inicial tiene que hacrsele a l, no al procurador que tenga en el proceso matrimonial. Por ello en la demanda no puede pretenderse que se presenta formalmente designando a un procurador del demandado.

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b) Fundamentacin El artculo 399 de la LEC se refiere a que se expondrn numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho, pero esta demanda especial, aun debiendo sujetarse a ese esquema general, tiene necesariamente detalles propios. a) Hechos El importante es el relativo, bien a la admisin de la demanda de nulidad, de separacin o de divorcio, bien a la terminacin de un proceso de esta naturaleza. Lo que permite pedir la formacin de inventario es que hay un proceso matrimonial en marcha o que ese proceso ya acab. Lo discutible es si la propuesta de inventario debe formar parte de la misma demanda, quedando incluida en sus hechos, o si ha de tratarse de un documento a acompaar a la misma. La solucin puede decirse que no afecta a nada esencial, aunque nos inclinamos por la propuesta de inventario incluida en la demanda, especialmente cuando la propuesta es sencilla por referirse a unas pocas partidas en el activo y en el pasivo. Si se recuerda que la pretensin que ejercita el actor no es que se forme el inventario, en general, sino que se forme un inventario concreto que l propone, lo lgico es que la propuesta quede integrada en la demanda. Sobre si la propuesta debe contener una valoracin de cada una de las partidas nos remitimos a lo que decimos despus. En muchos casos la inclusin de un bien o de una deuda en la propuesta de inventario no necesitar ms que acompaar el documento correspondiente para que quede justifica su inclusin. Si es necesario afirmar algn hecho, determinante de la condicin jurdica ganancial de un bien o de una deuda, la afirmacin se har en los hechos de la demanda. b) Fundamentos de derecho Deber distinguirse entre: 1) Fundamentos procesales, relativos a la competencia, a la legitimacin de las partes, a la representacin, a la aplicacin del artculo 806 por tratarse de un supuesto incluido en su mbito, esto es, a todos los 1255

presupuestos procesales, y 2) Fundamentos de fondo, en los que se atender a la calificacin jurdica de las partidas incluidas en la propuesta de inventario, por lo menos cuando algunas de ellas precise de justificacin. c) Peticin Lo que se pida, en la expresin del artculo 399 LEC, no es simplemente la formacin de inventario; lo que se pedir es, en primer lugar, y como peticin formal, s, que se forme el inventario, pero luego, y como peticin de fondo, que el inventario formado sea precisamente el propuesto por la parte. Por ello cabe hablar de verdadera pretensin, porque lo que se pide es que el inventario sea el pedido por la parte, sin perjuicio de que luego habr de estarse a la transaccin o a la sentencia, como ocurre en todos los procesos. d) Fecha y firmas La demanda, naturalmente, ha de ir fechada, aunque la fecha determinante de todos los efectos ser la de la presentacin. Las firmas de procurador y abogado son siempre necesarias.

C) Documentos a acompaar Como toda demanda junto con la misma deben presentarse toda una serie de documentos, entre los que se suele distinguir: a) Procesales Llamamos procesales a aquellos documentos que condicionan la admisibilidad de la demanda, refirindose a algn presupuesto procesal. Estos documentos son bsicamente los del artculo 264 LEC, pero no nicamente. 1.) El poder que acredita la representacin procesal del procurador, si esta representacin no se ha otorgado apud acta o por el turno de oficio: Deben ponerse en relacin los artculos 264.1, 1., y 24.1 de la LEC y de ellos se deduce que el poder se acompaar precisamente con el primer escrito, que no se admitir sin el mismo. Puede ser sustituido por dos documentos: 1) Por el acta del secretario

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recogiendo la comparecencia de la parte que otorga la representacin ante l (arts. 281.3 LOPJ y 24.1 LEC), y 2) Por la comunicacin del Colegio de Procuradores nombrando a uno de sus colegiados del turno de oficio. 2.) Acreditacin de la representacin: El artculo 264.1, 2., LEC exige la presentacin del documento que acredita la representacin legal de una persona fsica o la consideracin de rgano de una persona jurdica. En algn caso extrao puede ser necesario acreditar la representacin del cnyuge o ex cnyuge, siempre persona fsica, cuando acte por ella su representante legal; nunca la de la persona jurdica. Normalmente en la prctica esta acreditacin se realiza en el mismo poder notarial a procuradores; para otorgar este poder es preciso justificar ante el notario la condicin en que se acta y de ah que el poder bien hecho sirva para acreditar la representacin legal (y, en su caso, tambin la voluntaria). El tenor literal del artculo 264.1, 2., LEC parte del error de considerar que el litigante es el representante, cuando en realidad lo es el representado, y por ello el documento se refiere propiamente a que el representante debe acreditar la representacin que se atribuye. 3.) Testimonio de la resolucin judicial, bien en la que se admite la demanda de nulidad, de separacin o de divorcio, bien en la que se puso fin a ese mismo proceso decretando la disolucin de la sociedad de gananciales. Este es un documento pblico que consta en un registro u oficina de esta naturaleza, precisamente el mismo Juzgado, por lo que podra entenderse que basta con hacer una designacin de su existencia. Cabra pensar que la exigencia de su presentacin es incurrir en exceso formal, pero la existencia de una u otra resolucin es el presupuesto necesario para la posibilidad misma de la existencia del procedimiento. 4.) Tantas copias de la demanda y de los documentos cuantas sean las partes demandadas (art. 273 LEC). La falta de presentacin de los documentos de los nms.. 1., 2. y 3. debe dar lugar a la inadmisin de la demanda, siempre despus de haber concedido plazo para subsanar. La falta de copias origina, primero, el intento de subsanacin 1257

del defecto, y, luego, el tener por no presentada la demanda o por no aportados los documentos (art. 275 LEC). b) Materiales Estos son los documentos relativos a la cuestin de fondo, aqullos que operan como prueba en el proceso. El artculo 265.1, 1. LEC se refiere a ellos cuando dice que se acompaarn a la demanda los documentos en que la parte funde su derecho a la tutela judicial que pretende, y el artculo 808.2, II, aade que a la solicitud se acompaarn tambin los documentos que justifiquen las diferentes partidas incluidas en la propuesta. Se trata, por tanto, de presentar los documentos que justifiquen la inclusin de cada una de las partidas en la propuesta de inventario y siempre aplicando las normas generales de los artculos 265 y siguientes, tanto respecto de la preclusin como de la forma de la presentacin, segn se trate de pblicos o de privados. Especialmente respecto de la primera debe estarse a lo dispuesto en el artculo 269.1, aunque el planteamiento de cuestiones sobre la inclusin, sobre la exclusin y sobre el importe puede hacer que se admitan despus otros documentos. c) Presentacin de copias Dado que estamos ante un proceso autnomo, la presentacin de las copias de la demanda y de los documentos no podr hacerse por el sistema, previsto en el artculo 276 de la LEC, para el supuesto de que las partes estn ya representadas por procurador, pues no puede admitirse que el procurador designado para un proceso se entienda ya interviniendo en otro proceso.

2. El intento de acuerdo sobre la formacin del inventario La solicitud o demanda anterior debe presentarse, bien directamente en el Juzgado competente, bien en el Registro nico de Escritos, y la tramitacin de la misma debe atender a:

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A) Admisin de la demanda La primera resolucin del Juzgado tiene que referirse a la admisin o inadmisin de la demanda, para lo que debe estarse a la concurrencia de los presupuestos procesales y al cumplimiento de los requisitos, tambin procesales. El presupuesto primero es el relativo (en lo que ahora nos importa) a la existencia de un proceso matrimonial, bien ya iniciado y pendiente, bien ya concluido por sentencia que disuelva ope legis la sociedad de gananciales. Si falta este presupuesto la demanda es inadmisible, sin ms, aunque pudiera pensarse en la distincin entre existencia del presupuesto y acreditacin de su existencia, que son cosas diferentes. Esto es, si en la solicitud ni siquiera se hace referencia a la existencia del presupuesto, lo procedente es dictar auto de inadmisin de la demanda, sin otra actividad subsanadora, mientras que si en la demanda se hace alusin a ese otro proceso, pero no se acredita su existencia por medio del testimonio de la resolucin correspondiente (el auto de admisin de la demanda o la sentencia), deber procederse a conceder plazo a la parte para que subsane el defecto. Slo si dentro de ese plazo no se procede a la subsanacin, se decretar la inadmisin de la demanda. El segundo presupuesto es el de la competencia del Juzgado, a la que ya nos hemos referido. Esa competencia funcional debe ser controlada de oficio por el Juzgado y, precisamente, en el momento de la admisin de la demanda. En la LEC la apreciacin de oficio de la falta de competencia funcional se centra en el caso de los recursos (art. 62), y no se prev de modo directo el caso de que la falta de esa competencia se refiera al inicio del proceso mismo. Ello no debe impedir estimar que tiene que estarse ante la aplicacin, analgica, del artculo 48, el referido a la falta de competencia objetiva, de modo que la declaracin de incompetencia requerir or al Ministerio Fiscal y a las partes personadas (art. 48.3 LEC). Lo discutible es si debe orse al demandado, incluso antes de que al mismo se le haya citado con traslado de la demanda, y estimamos que no. El auto de inadmisin debe indicar a la parte el tribunal al que corresponde el conocimiento del asunto (art. 48.4) Contra el auto de inadmisin, por ser definitivo 1259

y poner fin a las actuaciones cabe recurso de apelacin; es cierto que el artculo 66 LEC no se refiere a la competencia funcional, pero debemos repetir lo dicho antes sobre el control de oficio; el artculo 66 atiende nicamente a la competencia objetiva, porque la funcional no suele referirse a la admisin de la demanda inicial de un proceso. Este es el momento tambin para controlar los otros presupuestos atinentes, por ejemplo, a la legitimacin. Si pide el procedimiento quien no es cnyuge o ex cnyuge no debe procederse a la admisin a trmite de la solicitud. O a los requisitos, como la presentacin de los documentos procesales oportunos.

B) Citacin Con el auto de admisin de la demanda (art. 206.2, 2., LEC) se sealar da y hora, dentro del plazo mximo de diez das, para la celebracin de una comparecencia ante el Secretario, y se ordenar citar a los cnyuges. Se plantean dos cuestiones escalonadas. a) No personalsima El artculo 809.1 dice mandando citar a los cnyuges y con ello suscita si la citacin debe hacerse de modo personal a los cnyuges o si cabe la citacin por medio de procurador. En general debera tenerse en cuenta que cuando la comunicacin tiene que hacerse a alguna de las partes y se ha producido ya la personacin de la misma por medio de procurador, la LEC prima este medio de comunicacin, de modo que dispone el artculo 153 que el procurador firmar las notificaciones, emplazamientos, citaciones y requerimientos de todas clases que deban hacerse a su poderdante en el curso del pleito, incluso las de sentencias y las que tengan por objeto alguna actuacin que deba realizar personalmente el poderdante. La comprensin de esta norma exige ponerla en relacin con el artculo 28 de la misma LEC. En ste se dispone que el procurador firmar todos los actos de comunicacin, teniendo esta actuacin la misma fuerza que si interviniere 1260

en ella directamente el poderdante, pero a continuacin excepta los traslados, emplazamientos, citaciones y requerimientos que la ley disponga que se practiquen a los litigantes en persona. Hay que distinguir, por tanto: 1) En general pueden hacerse al procurador los actos de comunicacin que tengan por objeto alguna actuacin que deba realizar personalmente el poderdante (por ejemplo, citacin con el fin de comparecer para el interrogatorio medio de prueba, para comparecer en la audiencia previa) y 2) En especial habrn de hacerse a la parte personalmente las comunicaciones que la ley disponga que se practiquen con el litigante en persona (lo difcil es luego encontrar un caso en que as se disponga de modo expreso). As hay que preguntarse si cuando el artculo 809.1 dice que se mandar citar a los cnyuges se est ante uno de los supuestos en los que el artculo 28.2 prev como de aquellos en los que debe citarse a los litigantes en persona. La respuesta no es nada sencilla, sobre todo cuando se advierten las graves consecuencias de la falta de comparecencia de las partes personalmente, pero habr que admitir que se est ante un caso de aplicacin de la norma general del artculo 28, por cuanto que las citaciones por medio de los procuradores son lo normal y lo especial necesita de clara norma expresa en contrario, y esa norma no es manifiesta en este caso. Otra cosa es que la comparecencia tenga luego que ser personal. b) Del demandado Es evidente, dicho lo anterior, que al demandante se le citar por medio de su procurador, esto es, conforme al artculo 154 LEC. No lo es cmo deber citarse al demandado, pues en principio pueden estimarse posibles dos sistemas, partiendo siempre del presupuesto de que el mismo haya comparecido en el proceso matrimonial de nulidad, de separacin o de divorcio. En efecto: 1.) Podra sostenerse que si el demandado est siendo parte en un proceso matrimonial pendiente ante el mismo Juzgado, la citacin se le podra hacer por medio de su procurador en ese proceso, esto es, conforme al artculo 154 LEC. Esta solucin puede ser ms cmoda en la prctica y nada que oponer habr a ella si con la misma se consigue que la parte comparezca en la posterior comparecencia.

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2.) Tambin puede sostenerse que, dado que el procedimiento para la liquidacin del rgimen econmico matrimonial da lugar a un proceso autnomo, la citacin debe hacerse conforme al artculo 155 de la LEC, pues el tener procurador en un proceso pendiente no supone que el mismo represente a la parte en otro proceso posterior. Esta es, sin duda, la solucin tcnicamente correcta y es a la que habr que acudir si se hace la citacin por el sistema anterior y la parte no comparece en el da sealado. En cualquier caso no puede dejar de advertirse que la citacin por medio del procurador podr intentarse si el proceso matrimonial est todava pendiente (y en el se ha personado en forma el demandado) y si las actuaciones se encuentran en el Juzgado, pues de otro modo, esto es, si el proceso matrimonial ha finalizado cuando se presenta la solicitud de procedimiento liquidador o si los autos de ese proceso se han elevado a la Audiencia Provincial al haberse interpuesto recurso, es impensable, primero, que se pretenda que el procurador sigue asumiendo la representacin y, segundo, que se tenga constancia de esa pretendida representacin. Lo que s deber hacerse en la citacin es advertir a las partes de que su no comparecencia en el da sealado significar que se le tenga por conforme con la propuesta de inventario que efecte el cnyuge que haya comparecido. Si la falta de contestacin a la demanda (ordinario) o si la falta de asistencia a la vista (verbal) no suponen ni admisin de hechos ni allanamiento (salvo algunos casos especiales), en este proceso la falta de asistencia a la comparecencia se hace equivaler a verdadero allanamiento, pues no otra cosa es tenerle por conforme con la propuesta contraria (aunque tambin se refiere, al parecer, al demandante). El plazo de diez das es, naturalmente de das hbiles, pero an as parece muy corto para que el demandado llegue a la comparecencia con la preparacin necesaria, dada la posible complejidad de un inventario.

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C) Oposicin de bices procesales por el demandado Frente a la citacin el demandado puede adoptar diferentes actitudes. La primera puede consistir en alegar la falta de presupuestos o requisitos procesales. En algn caso la solucin est clara; en otros no tanto. a) Declinatoria No es dudoso que el demandado tiene que poder formular declinatoria, en el caso de que estime falta de jurisdiccin o falta de competencia en el Juzgado que le ha citado. Bastar recodar que en el sistema de la nueva LEC la alegacin por el demandado de falta de jurisdiccin y de falta de competencia se realiza siempre por medio de la declinatoria, de modo que el artculo 63.1, I, alude a falta de jurisdiccin de todo tipo, incluida la sumisin a arbitraje, y el artculo 63.1, II, alude a falta de competencia de todo tipo. 1.) Planteamiento: La declinatoria se plantea ante el mismo tribunal que est conociendo del pleito y al que se considere carente de competencia (art. 63.2), por medio de escrito que ha de presentarse dentro de los cinco primeros das posteriores a la citacin para la comparecencia (debiendo aplicarse aqu supletoriamente lo previsto para el juicio verbal), y surte siempre el efecto de suspender, hasta que sea resuelta, el cmputo para el da de la comparecencia y el curso del procedimiento principal (art. 64.1). Se admite tambin que el escrito se presente ante el tribunal del domicilio del demandado, que lo har llegar por el medio de comunicacin ms rpido al tribunal ante el que se hubiera presentado la demanda, sin perjuicio de remitrsela por oficio al da siguiente de su presentacin (art. 63.2). A ese escrito de declinatoria habr de acompaarse de los documentos o principios de prueba en que se funde (art. 65.1). 2.) Tramitacin: Del escrito de declinatoria se dar traslado a la otra parte, la cual, en el plazo de cinco das, podr alegar y aportar lo que considere conveniente para sostener la competencia del tribunal, el cual resolver sin ms trmite en el plazo de cinco das (art. 65.1).

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La suspensin del procedimiento principal no debe obstar para que el tribunal acuerde, a instancia de parte, bien el aseguramiento de la prueba, bien la adopcin de medidas relativas a la administracin y disposicin de los bienes incluidos en el inventario inicial, salvo que el demandado preste caucin bastante para responder de los daos y perjuicios que se derivaran de la tramitacin de una declinatoria desprovista de fundamento (arts. 64.2 y 809). 3.) Decisin: La declinatoria se decide por medio de auto, cuyo contenido depende de la decisin que en l se adopte. Naturalmente siempre que se desestime la declinatoria, el proceso contina por su tramitacin normal. Si se estima, el tribunal se abstendr de conocer y sealar a las partes ante qu rgano han de usar su derecho. 4.) Recursos: Los pronunciamientos sobre la competencia funcional, que pueden producirse, bien de oficio, bien por la declinatoria, son recurribles de modo limitado pues los artculos 66 y 67 distinguen entre: 1) Contra el auto de abstencin, cabe recurso de apelacin, y 2) Contra el auto por el que se rechaza la declinatoria, slo cabe reposicin, sin perjuicio de alegar la falta del presupuesto procesal en la apelacin contra la resolucin definitiva. b) En general, falta de presupuestos e incumplimiento de requisitos Puesto que no se trata realmente de la tramitacin de un juicio verbal en esta etapa inicial, el artculo 808.1 deja sin resolver cmo y cundo puede oponer el demandado los bices procesales que estime concurrentes y que impidan la continuacin del procedimiento. Pinsese, por ejemplo, en que por este cauce un heredero pide la liquidacin de la sociedad de gananciales contra el viudo y que ste pretende alegar que este procedimiento no es el adecuado. No es este, desde luego, el nico supuesto posible, pues cabe entender aqu incluido todo lo que puede oponerse a la vlida prosecucin de las actuaciones. En un juicio verbal los bices procesales se oponen en el inicio de la vista y en ella se resuelven (art. 443.2), pero en este procedimiento la citacin no es para una vista ante el Juez, sino para una comparecencia ante el Secretario.

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Vista la imprevisin legal habr que estar a otras normas de la LEC para encontrar una solucin razonable. Esta puede hallarse con dos posibilidades: 1.) El artculo 188 prev la suspensin de las vistas y en su apartado 1, 7. atiende a la suspensin por haberse suspendido el curso de las actuaciones o resultar procedente tal suspensin de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley. 2.) El artculo 193 regula la interrupcin de la vista ya comenzada y su apartado 1, 1. dice que la vista podr interrumpirse cuando el tribunal deba resolver alguna cuestin incidental que no pueda decidir en el acto, aadiendo el apartado 1, 4. que tambin se interrumpir cuando, despus de iniciada, se produzca alguna de las circunstancias que habran determinado la suspensin de su celebracin. Por alguno de estos caminos, el segundo precisando de la interposicin de una cuestin incidental que de lugar a un incidente, podra intentarse poder aducir los bices procesales, bien entendido que se trata, en todo caso, de hacer frente a una laguna legal, que debe colmarse acudiendo a otras normas y dejando siempre a salvo la posibilidad de defensa de las partes.

D) Comparecencia La citacin lo es para una comparecencia a celebrar ante el Secretario, en la que se perseguir llegar a un acuerdo sobre la formacin del inventario. Antes de poder hablar de acuerdo hay que destacar algunos aspectos iniciales. a) Presencia de los cnyuges El primer extremo que debe resolverse es el de si la norma exige la presencia personal de las partes o si basta la actuacin de las mismas por medio de su procurador y con la asistencia del abogado. Hay que advertir que la norma dice: citar a los cnyuges, con los cnyuges y alguno de los cnyuges no comparezca, con lo que se esta indicando que la presencia de las partes tiene que ser personal. En el mismo sentido de exigencia de presencia personal, y utilizando las mismas o parecidas expresiones puede verse el artculo 771.2 (citacin para la 1265

comparecencia en las medidas provisionales previas a la demanda matrimonial) y 3 (falta de presencia de los cnyuges en esa comparecencia). El artculo 770 por el contrario, aun exigiendo la presencia personal, utiliza otras palabras ms expresivas. La experiencia suele ensear que las posibilidades de llegar a un acuerdo no aumentan con la presencia de las partes, pero el legislador no siempre lo ha entendido. b) Incomparecencia El artculo 809.1, III, prev las consecuencias de la incomparecencia de los cnyuges al acto que ha de presidir el Secretario, y debe entenderse que se trata de la comparecencia o incomparecencia personal de los cnyuges. Los supuestos posibles son los siguientes: 1.) Si no comparecen las dos partes, deber estarse a lo que es normal ante esta situacin, es decir, tendrn que sobreseerse las actuaciones y ordenarse el archivo de las mismas, si bien esto deber hacerlo el Juez, despus de que el Secretario deje constancia de la incomparecencia. 2.) Si no comparece el cnyuge demandado, se le tendr por conforme con el inventario propuesto por el demandante y se dar por concluido el acto. La conformidad habr de referirse a la propuesta presentada por escrito, sin admitir reformas en el acto. Lo lgico es que el Juez en el mismo da o al siguiente dicte auto, primero, homologando el inventario convenido implcitamente por las partes y, despus, resolviendo lo procedente sobre la administracin y disposicin de los bienes incluidos en el mismo. La comparecencia del demandado puede suscitar algn problema, partiendo de su presencia personal. En los artculos 23 y 31 de la LEC no se excluye este procedimiento de aquellos en los que las partes pueden comparecen sin procurador y sin abogado, por lo que en principio el demandado deber comparecer con la asistencia de abogado. 3.) Si no comparece el cnyuge demandante, el artculo dice tambin que se le tendr por conforme con la propuesta de inventario que efecte el cnyuge que

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haya comparecido y se dar por concluido el acto. Tambin entonces el Juez, en el mismo da o al siguiente, dictara auto, primero, homologando el inventario convenido implcitamente por las partes y, despus, resolviendo lo procedente sobre la administracin y disposicin de los bienes incluidos en el mismo. Se llega en la norma a la misma solucin de la incomparecencia del demandado, a pesar de que, de entrada, las situaciones parecen diferentes, empezando porque hasta ahora no se ha hablado ni de cundo ni de cmo puede hacer el demandado la presentacin de una propuesta de inventario, aunque habr de entenderse que el demandado en el momento del inicio de la comparecencia ante el secretario ha de poder formular su propia propuesta. En cualquier caso debe advertirse que ello parece contrario a las mismas previsiones de la norma, pues en el artculo 809 parece partirse de que el actor formula una propuesta de inventario y de que el demandado suscita controversia, no tanto sobre el conjunto del inventario, cuanto sobre la inclusin o exclusin de bienes o deudas concretas (y sobre su valoracin?), que es lo que se decidir despus de una vista sujeta a lo previsto para la del juicio verbal. No debe olvidarse, adems, que as como puede pensarse que si el demandado no comparece muestra su conformidad a una propuesta de inventario que conoce, no sucede lo mismo cuando se trata de la incomparecencia del demandante, pues ste no ha tenido conocimiento de la propuesta de inventario del demandado. En el caso de que comparezcan las dos partes se procede al desarrollo de la comparecencia ante el Secretario. c) Realizacin el acto El artculo 809 ordena de modo indudable que la comparecencia se realiza ante el Secretario, no ante el Juez, y que la finalidad de la misma es dejar establecido en qu existe acuerdo de las partes y en qu stas estn en desacuerdo. Esto quiere decir que el acto en s no puede calificarse de jurisdiccional, pues no persigue una decisin judicial inmediata, sino que se trata de una suerte de acto de conciliacin. Se tratar, por tanto de que:

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1.) El demandante ha presentado ya su propuesta de inventario y los documentos que justifican las partidas (y su importe?), por lo que tiene hecha su proposicin de los trminos del acuerdo, de modo que en el inicio del acto no ser necesario que los complete. Nada impide que se le conceda la palabra de entrada para realizar precisiones. De la misma manera, ante lo aducido por el demandado respecto de partidas concretas, ha de poder presentar nuevos documentos que se refieran a rebatir lo afirmado por el demandado. 2.) Lo lgico es que el demandado se pronuncie sobre la propuesta hecha por el actor, de modo que acepte o impugne las partidas concretas (y su valoracin?), dejando inicial constancia de su posicin. La norma parece querer admitir que el demandado haga una propuesta completa del inventario, aunque ello pudiera estimarse poco razonable, pues no es de creer que el demandado, estando en desacuerdo con la totalidad de la propuesta de inventario hecha por el actor, presente una propuesta alternativa. S ser necesario que el demandado, al formular su oposicin a partidas concretas, presente en el acto los documentos que estime oportunos, pues este es el momento procesal adecuado para ello. 3.) En la realizacin del acto, dado que se trata realmente de un intento de conciliacin, el Secretario tiene que actuar como conciliador. A ese fin cabe que procure lo necesario para que los cnyuges se avengan, y que haga intervenir a los abogados de los mismos para que stos aproximen posiciones. Es dudoso que pueda llegar a suspender la realizacin del acto para que los cnyuges y sus abogados intenten llegar a un acuerdo fuera de su presencia, con nueva citacin, pero nada habr que oponer a ello si las partes lo piden conjuntamente. d) Conclusin En cualquier caso de lo que se trata es de llegar a un acuerdo sobre la formacin del inventario. Estimando que parece fuera de razn que no exista acuerdo sobre partida alguna del inventario, deber entenderse de que el acuerdo puede ser: 1.) Total: Caso en el que se consignar ese acuerdo en el acta y se dar por terminado el acto. No dice ms el artculo 809.1, III, in fine, pero lo lgico 1268

es concluir que si existe acuerdo, el mismo deba ser homologado por el Juez, dictando ese da o el siguiente auto de homologacin. Contra ese auto de homologacin no debe darse recurso alguno, puesto que el auto se limitar a aprobar lo acordado por las partes, acuerdo que por referirse a cuestiones econmicas queda dentro de la autonoma de la voluntad de los cnyuges. La nica razn para no homologar el acuerdo se refiere al supuesto general de la renuncia en contra del inters o del orden pblico o en perjuicio de tercero (art. 6.2 CC). Si el auto no homologa el acuerdo s es recurrible en apelacin. Los cnyuges podrn, en su caso, impugnar el acuerdo por medio de las acciones de nulidad o de rescisin, pero eso es algo completamente distinto. Y tambin lo es la posibilidad de que impugnen el acuerdo los acreedores cuando el acuerdo mismo se haga en su perjuicio. En los dos casos deber estarse al juicio ordinario por la cuanta. 2.) Parcial: Caso en el que debe quedar constancia en el acta de las partidas sobre las que existe acuerdo y de las partidas sobre las que se suscita controversia, pudiendo atender la misma, bien a la inclusin de una partida, bien a la exclusin de la misma, bien al importe (y ste en los trminos que veremos). Concluido el acto con acuerdo parcial, al haberse suscitado controversia sobre aspectos concretos, se citar a los interesados a una vista, continuando la tramitacin conforme a lo previsto para el juicio verbal. Lo deseable es que esa citacin se realice oralmente a los presentes de la comparecencia y hacindola constar en el acta, con lo que se evita una citacin escrita posterior con todas sus complicaciones y con el ahorro de tiempo. El acuerdo parcial supone que algunas partidas de la propuesta del inventario han quedado fijadas para ste, continuando la tramitacin slo respecto de algunas otras partidas, debiendo existir controversia expresa sobre stas. Esa controversia no puede referirse a la existencia misma del inventario, ni cabe formular una oposicin genrica a todo l; el demandado ha de pronunciarse de modo expreso e individualizado sobre todas y cada una de las partidas y la continuacin del 1269

procedimiento se referir slo a aquellas que haya impugnado, teniendo en cuenta adems que su impugnacin puede atender a pedir la inclusin de una partida, a pedir la exclusin de otra o a estar en desacuerdo con el importe de alguna de ellas (tambin en los trminos que veremos).

3. La vista del juicio verbal La comparecencia ante el Secretario puede terminar existiendo acuerdo sobre el conjunto del inventario, caso en el que el acuerdo se har constar en el acta. Hemos dicho que en este caso nos parece procedente que el juez homologue ese acuerdo dictando, en el mismo da o al siguiente, y junto con las medidas de administracin y de disposicin, auto de homologacin, pues es esa resolucin judicial la que dejar concluido el inventario para todas las actividades posteriores de liquidacin. Cuando el acuerdo es parcial lo es porque existe una o ms controversias concretas sobre partida o partidas determinadas, refirindose la controversia, bien a la inclusin de una partida, bien a la exclusin de otra, bien al importe de una o ms de ellas (otra vez como veremos). Para esa controversia se produce una remisin a la vista del juicio verbal. Los gravsimos problemas procesales de la inclusin o exclusin de bienes en el inventario, que tanta confusin doctrinal y jurisprudencial han originado y que dijeron lugar a tantas dilaciones, se pretenden solucionar con la remisin del artculo 809.2, no al juicio verbal, sino slo a la vista del mismo, puesto que ya se parte de una demanda y de una comparecencia en que han quedado plasmadas las posiciones de las partes. Esa vista no versar sobre el conjunto del inventario, sino sobre aspectos concretos del mismo. La citacin para la vista debera realizarse en la misma comparecencia y por el Secretario, hacindola constar en el acta, de modo que la firma de sta equivale a tenerse por citado. Deber cumplirse lo dispuesto en el artculo 440.1 respecto de que debern mediar diez das, al menos, desde el siguiente a la citacin y sin que puedan exceder de veinte, y con lo previsto en el apartado 2 sobre las advertencias legales. 1270

A) Tramitacin La remisin a la vista del juicio verbal comporta realmente que se proceder a la formacin de una pieza separada, que se abrir con el testimonio del acta de la comparecencia, en la que queda constancia del objeto de esa vista, pudiendo tratarse en ella slo de las partidas sobre las que existe controversia. A esa pieza separada habrn de llevarse los documentos presentados por las partes que a las partidas en cuestin se refieran. a) Preparacin de la prueba El artculo 809.2 parte del presupuesto de que la controversia entre los cnyuges est suficientemente determinada y por ello no alude a que alguna de las partes presentar demanda, ni a que de ella se dar traslado a la otra parte. La demanda ya existe y la controversia est delimitada. Lo que s es posible es preparar la vista aplicando lo dispuesto en el artculo 440.1, III: en el plazo de los tres das siguientes a la citacin, las partes podrn indicar las personas que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el tribunal a la vista para que declaren en calidad de partes o de testigos, facilitando los datos y circunstancias precisas para realizar la citacin. b) La vista Llegado el da y hora sealados para la vista, el primer aspecto a considerar atiende a la asistencia o inasistencia de las partes (art. 442). De entrada hay que advertir que para esta vista no existe norma que exija la presencia personal de los cnyuges, con lo que debe estarse a las normas generales de la actuacin por medio de procurador. a) Incomparecencia En el artculo 442 los efectos son muy distintos segn la parte que no asista, pero esa norma tiene que aplicarse matizadamente en esta vista especial: 1.) Si no asiste el demandante, y por demandante hay que entender quien a suscitado la controversia sobre la inclusin, la exclusin o el importe de la 1271

partida concreta, se le tendr por desistido de la demanda, dice la norma y deber entenderse se le tendr por desistido de la controversia, estndose a la propuesta de la parte contraria. Se trata de un desistimiento tcito, que supone, adems, la imposicin de las costas causadas y la condena a indemnizar al demandado comparecido, si ste lo solicitare y acreditare los daos y perjuicios sufridos. Naturalmente carece de sentido el que el proceso contine a peticin del demandado en los trminos en que dice el artculo 442.1. 2.) Si no comparece el demandado, y se entender por demandado el cnyuge que no ha suscitado la controversia concreta, dice el artculo 442.2 que se continuar el juicio, lo que debe entenderse en el sentido de que continuar la vista. Debiendo llegarse a dictar la sentencia. Esta incomparecencia no supone ni allanamiento ni admisin de hechos. Dice el artculo 442.2 que si el demandado no comparece se le declarar en rebelda, pero ello, que ya supone en el juicio verbal slo una declaracin formal, que se hace constar en el acta, sin que sea necesaria la notificacin a que se refiere el artculo 497.1, pierde an ms su sentido en esta vista especial, en la que no es necesario declarar rebelda alguna. 3.) Si no asiste ni el actor ni el demandado, la vista no puede seguir, debiendo tenerse por desistido al primero con la consecuencia que antes hemos visto. b) Desarrollo general Habiendo comparecido las dos partes, la vista tiene el desarrollo propio de un acto oral, con la elasticidad propia de los mismos, pudiendo el juez conceder la palabra a las partes cuantas veces estime precisas (art. 443). 1.) El demandante expondr oralmente la fundamentacin de su concreta pretensin sobre inclusin, exclusin o importe. Este es el momento de completar la fundamentacin ya iniciada en la comparecencia ante el secretario y que consta en el acta; ahora se trata de exponer la causa de pedir.

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2.) El demandado contestar oralmente a la pretensin, siendo manifiesto que los problemas procesales debieron de quedar resueltos en la comparecencia previa; ahora se tratar de atender al tema de fondo de la inclusin, la exclusin o el importe El juez dar la palabra a las partes para que fijen con claridad los hechos relevantes en que fundamentan sus peticiones. Debe tenerse en cuenta que es posible que exista una acumulacin de pretensiones, en el sentido de que se trate de la inclusin, de la exclusin o del importe de ms de una partida y de que, adems, las controversias las pueden haber suscitado las dos partes y entonces la vista tiene que atender a lo que podramos llamar varios objetos procesales. El tratamiento procedimental tiene que ser el propio de la acumulacin de pretensiones. 3.) No existiendo conformidad sobre los hechos, que ser lo normal, se propondrn los medios de prueba y se admitirn los pertinentes y tiles. El demandante en el procedimiento de formacin del inventario present su solicitud con todos los documentos que justificaban las partidas y el demandado debi asistir a la comparecencia adjuntando los documentos que estimara conveniente, y el problema radica en si en la vista pueden presentarse nuevos documentos o si se estima que opera la preclusin en aquellos momentos, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 269 de la LEC. Nuestra respuesta es positiva a la posibilidad de presentar nuevos documentos, y lo es porque podra pensarse que con la citacin para la vista se ha dado inicio a un procedimiento contencioso en el que habr de poder proponerse prueba. El juez tiene tambin la facultad del artculo 429.1. Sobre la prueba y sobre las presunciones el artculo 445 se limita a remitirse a las disposiciones comunes de los artculos 281 a 386, y el artculo 446 dispone, de modo especfico, que contra las resoluciones del tribunal relativas a la inadmisin de pruebas o a la admisin de las que se denuncien como obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales, no cabe recurso alguno, sino slo protestar al afecto de hacer valer el derecho en la segunda instancia.

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B) Sentencia y recursos Despus de practicada la prueba, el juez dar por terminada la vista, dictando sentencia dentro de los diez das siguientes. No se prev de modo expreso el trmite de conclusiones, pero el mismo es posible pues el juez puede conceder la palabra a las partes cuando lo estime oportuno. La sentencia deber tener un doble contenido, prescindiendo ahora del pronunciamiento sobre administracin y disposicin de los bienes incluidos en el inventario. Ese doble contenido tiene que referirse, en primer lugar, a homologar los acuerdos a que llegaron las partes en la comparecencia ante el Secretario, acuerdos que pasan a formar parte del inventario formado y, en segundo lugar, tiene que pronunciarse sobre la controversia o las controversias, decidiendo sobre la inclusin o la exclusin de cada una de las partidas debatidas y sobre el importe de ellas, esto segn veremos. El artculo 809.2, II, dispone que la sentencia aprobar el inventario de la comunidad matrimonial y esa aprobacin ha de constar del doble contenido que decimos. Contra la sentencia cabe recurso de apelacin para ante la Audiencia Provincial. Contra la sentencia que dicte la Audiencia cabr recuso de infraccin procesal o recurso de casacin, cuando entre en vigor este sistema de recursos. Por ahora, al ser aplicable el sistema provisional de la Disposicin Final 16., debe estarse a lo previsto en el artculo 477 para la admisibilidad del recurso de casacin con la adicin de la infraccin procesal, en su caso. La sentencia firme, sea la que fuere, se llevar por testimonio a los autos del procedimiento para la formacin del inventario, con lo que se ha cumplido la primera etapa de la liquidacin del rgimen econmico matrimonial. Esta sentencia tiene que producir cosa juzgada respecto de lo que se ha pronunciado, de modo que en el futuro no cabr volver a debatir sobre las partidas sobre las que vers el inventario; ser posible el complemento o la adicin, si aparecen nuevos bienes o deudas, pero no volver a realizar un inventario.

4. Medidas sobre administracin y disposicin

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El artculo 808 al regular la solicitud de inventario no se refiere a que en la demanda del mismo se formule peticin sobre la administracin y disposicin de los bienes incluidos en el inventario, pero el artculo 809 s se refiere a los pronunciamientos, en auto o en sentencia, sobre esas administracin y disposicin. Esto tiene que querer decir que: a) El demandante en la solicitud o demanda de formacin de inventario puede pedir lo que estime conveniente respecto de la administracin y de la disposicin de los bienes comunes. Es cierto que cabe que sobre los mismos bienes exista ya una medida provisional acordaba con base en el artculo 103, 4. del CC y en los artculos 771, 772 y 773 de la LEC, de lo que resulta que ahora pareciera que se prevn dos caminos procesales para la adopcin de las medidas que atienden a la administracin y disposicin de los bienes comunes, con todas las complicaciones que esto puede suponer. Por ello debera entenderse que en la demanda de formacin del inventario la peticin es posible solo si no existe medida provisional acordada, pues si existe a ella debera estarse. Existiendo medida provisional adoptada por el camino dicho de los artculos 103 CC y 771, 772 y 773 LEC, carece de sentido pedir la ratificacin de la misma por este otro camino. Debemos insistir en que la peticin de estas medidas de administracin y de disposicin en la formacin de inventario adquiere sentido cuando las mismas no se han acordado antes, pero parece intil instar una ratificacin que no lleva a sitio alguno. Naturalmente la existencia de este camino para adopcin de medidas de administracin y disposicin adquiere pleno sentido cuando se trata de que la formacin del inventario no est dependiendo de la existencia de un proceso matrimonial (demanda de nulidad, separacin o divorcio), pero s de proceso en que se ha demandado la disolucin del rgimen econmico matrimonial (que es la segunda opcin de los arts. 807 y 808.1). b) La comparecencia ante el Secretario tambin puede versar sobre llegar a un acuerdo en la adopcin de medidas sobre la administracin y la 1275

disposicin. Si se alcanza ese acuerdo, el Juez deber homologarlo en el auto a dictar despus de la misma. c) Si no existe el acuerdo, el artculo 809.1, IV, dice que se resolver lo que proceda sobre la administracin y disposicin, y el impersonal no creemos que deba entenderse en el sentido de que la resolucin corresponde al Secretario, en general, porque en la LEC el Secretario no dicta este tipo de resoluciones que suponen decidir en una controversia y, en particular, porque en un caso muy similar, el del artculo 795 sobre la administracin, custodia y conservacin del caudal hereditario, se dicta auto por el tribunal, es decir, por el Juez. d) No est nada claro cules son las normas sustantivas que deben tenerse en cuenta para decidir sobre la administracin de los bienes comunes. Aclarado que no rigen ya las normas de la sociedad de gananciales, desde el momento de la disolucin de la misma, parece que debera estarse a las normas generales de la comunidad de bienes. e) Para la disposicin de los bienes comunes s est claro que cada uno de los cnyuges por separado no puede proceder a realizar actos de disposicin.
STS de 31 de diciembre de 1998: Sobre la totalidad de los bienes integrantes de esa comunidad postmatrimonial ambos cnyuges (o, en su caso, el suprstite y los herederos del premuerto) ostentan una titularidad comn, que no permite que cada uno de los cnyuges, por s solo, pueda disponer aisladamente de los bienes concretos integrantes de la misma, estando viciado de nulidad radical el acto dispositivo as realizado. Si durante la vigencia de la sociedad de gananciales (constante el matrimonio) el cnyuge a cuyo nombre figuraran o en cuyo poder se encontraran unos ttulos valores poda, por s solo, disponer de los mismos (no obstante su naturaleza ganancial), por as facultarlo el artculo 1384 del Cdigo Civil, una vez disuelta ope legis la sociedad de gananciales, como consecuencia de la sentencia firme de separacin matrimonial (nmero 3. del artculo 1392 del citado Cdigo), ya desaparece o se extingue dicha facultad, al no continuar tales bienes sometidos ya (en cuanto a su administracin y disposicin) a las normas reguladoras de la sociedad de gananciales, por lo que la disposicin de tales ttulos valores (como la de cualquier otro bien originariamente ganancial) habr de realizarse conjuntamente por ambos cnyuges, estando tal acto dispositivo viciado de nulidad radical, si lo realiza uno solo de los cnyuges (RJ 1998\9987).

Aunque nada impide que se pida autorizacin al Juez para realizar acto de disposicin de alguno de esos bienes en caso de urgente necesidad, como vimos que hizo la SAP Madrid de 12 de marzo de 1998 (DER. 1998/2986). 1276

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FORMULARIOS (M.1) SOLICITUD DE FORMACIN DE INVENTARIO

AL JUZGADO DE FAMILIA NM. ... DE LOS DE ...

Demandante ... (nombre y apellidos), mayor de edad, con DNI nm. ... y domicilio en ... Postulacin Procurador: ... (nombre y apellidos), cuya representacin se acredita por medio de la copia autntica de poder notarial que se acompaa (doc. nm. 1) (con ruego de devolucin despus de ser testimoniada). Abogado: ... (nombre y apellidos), colegiado nm. ... Demandado ... (nombre y apellidos), mayor de edad y con domicilio en ...
Se expresarn todos los datos que se conozcan del demandado, pudiendo aludir al domicilio en sentido legal y si no se conoce al domicilio del lugar de trabajo.

Objeto del escrito Por medio del presente escrito se formula solicitud de inventario de la sociedad de gananciales formada entre el demandante y la demandada, de acuerdo con lo previsto en el artculo 808 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Proceso inicial El proceso matrimonial inicial de separacin est siendo conocido por este Juzgado con el nm. .../...

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ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- El Juzgado de Familia al que me dirijo con este escrito est ya conociendo de la demanda de separacin matrimonial presentada por mi mandante contra la all y aqu demandada, Doa ..., habiendo sido admitida la demanda por auto de ... (fecha). Acompao copia de la demanda y testimonio del auto de admisin (docs. nms. 2 y 3). Segundo.- Dada la simplicidad del inventario que debe realizarse, formula la propuesta en este mismo escrito, distinguiendo entre: A) Activo: a) Inmuebles 1.) Finca urbana, vivienda, en la novena planta, puerta 18., con distribucin para habitar y despacho, y superficie de 167 metros cuadrados; tiene una cuota de participacin del 5 por 100 en los elementos comunes de un edificio sito en Valencia, calle del Monte Bajo, nm. 00, e inscrita en el Registro de la Propiedad nm. 10, libro 174, tomo 111, folio 17, finca 2222, inscripcin 2.. Puede valorarse en la actualidad en ... euros. Se acompaa como doc. nm. 4 la escritura pblica de compra. 2.) Finca urbana, vivienda, en la sexta planta, puerta 45, con distribucin para habitar y superficie de 90 metros cuadrados; tiene una cuota de participacin del 255 por 100 en los elementos comunes de un edificio sito de la playa de Burriana, Paseo del Naranjo, nm. 33, e inscrita en el Registro de la Propiedad nm. 2 de Burriana, libro 176, tomo 122, folio 14, finca 3333, inscripcin 4.. con un valor en la actualidad de ... euros. Se acompaa como doc. nm. 5 la escritura de compra. b) Muebles 1.) Vehculo marca ... con matricula ... Fue comprado en 1998. Tiene un valor de ... euros. Se acompaa fotocopia del permiso de circulacin del vehculo, como doc. nm. 6, por necesitar el original para circular, pero si se impugna se presentar el original en su momento. 1279

2.) Mobiliario, ropas y menajes de la vivienda sita en Valencia, con todo lo que es propio de una casa de esas caractersticas. Tiene todo un valor de ... euros. Todos estos bienes son gananciales, pues todos o bien fueron regalos de boda hechos sin distincin de destinatario o bien han sido adquiridos despus del matrimonio. 3.) Mobiliario, ropas y menajes del apartamento de Burriana, con todo lo que les propio. Tiene un valor en conjunto de ... euros. Todos los bienes son gananciales, pues se adquirieron despus del matrimonio. c) Valores Mil acciones correlativas numeradas del 110.000 a 111.000 de la entidad M., S.A., que cotiza en bolsa, por un valor nominal en su compra cada una de 10.000 pesetas, debiendo determinarse su valor en bolsa en el momento de la liquidacin y adjudicacin, aunque en el da de la fecha el valor en bolsa es de ... euros por accin. El paquete se adquiri despus del matrimonio. Se acompaa la certificacin en la entidad bancaria depositaria con el nm. 8. d) Saldos de cuentas Slo puede considerarse ganancial la libreta de ahorros nm. ..., de la sucursal nm. 11 del Banco ..., sita en la calle .... nm. ... de esta Ciudad, que en el da de la fecha arroja un saldo de ... euros. Se acompaa fotocopia de la libreta como doc. 9 y si se impugna se presentar el original.. B) Pasivo 1.) La casa vivienda indicada antes con el nm. 1.) de Inmuebles est gravada con una hipoteca que garantiza un crdito originalmente de ... de pesetas, a 20 aos, que se pagaba inicialmente en cuotas mensuales de ... pesetas, y del que resta todava pagar hasta el mes de diciembre de 2010. Se acompaa como doc. nm. 10 la escritura pblica de hipoteca debidamente inscrita, y deber convertirse la moneda en euros, es decir, en .... 2.) El importe, que deber actualizarse conforme al I. P. C. y en euros y desde 1990, fecha de la compra de la vivienda anterior, de los ... de pesetas de 1280

dinero privativo de mi mandante que se invirtieron en esa y que provenan de la cuenta de ahorro vivienda que a nombre nicamente del mismo exista en el Banco.... Se acompaa la certificacin de dicho Banco sobre la existencia de la cuenta en cuestin, como doc. nm. 10, y como docs. nms. 11 a 15 las declaraciones de la renta de mi mandante anteriores al matrimonio en que consta en que consta la desgravacin por la cuenta de ahorro vivienda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO I. De forma

Primero.- Competencia. Segn el artculo 807 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la competencia corresponde al Juzgado de familia al que me dirijo, pues ante l se est tramitando el proceso matrimonial de separacin. Dado que se trata de una norma de competencia funciona no es necesario reparto y por eso se encabeza este escrito dirigindolo al Juzgado, sin perjuicio de presentarlo en el R. U. E. Segundo.- Legitimacin Formula la presente solicitud de formacin de inventario el esposo Don ... la dirige contra la esposa Doa ..., siendo estas las personas legitimadas para la presenta solicitud. Tercero.- Procedimiento Deber estarse para la tramitacin a lo dispuesto en el artculo 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cuarto.- Valoracin Aunque el artculo 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alude al importe de las partidas, en la solicitud de inventario deben ofrecerse las valoraciones tal y como antes se ha hecho, en unos casos con valoracin exacta y en otros con referencia a la manera de efectuarse la actualizacin.

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II. De fondo
Cuarto.- Inventario Los artculos 1396 y siguientes del Cdigo Civil sobre el inventario de la sociedad de gananciales. Quinto.- Importe actualizado Para la determinacin del importe actualizado de los ... de pesetas del dinero privativo de mi mandante invertidos en la compra de la vivienda habitual, el artculo 1398, 3. en relacin con el artculo 1364 del Cdigo Civil.

PETICIN
a) De trmite: Tenga por presentado este escrito, con los documentos acompaados y copias, por comparecido al procurador en la representacin que ostenta y entendindose conmigo la sucesivas actuaciones. Por promovido procedimiento de formacin de inventario al que se le dar el tramite legal b) De fondo: En esa tramitacin legal, y si no hubiere acuerdo entre las partes, se dicte la resolucin aprobando la propuesta de inventario que se formula en el presente escrito. OTROS DIGO que al mismo tiempo, y sin perjuicio de lo que pueda acordarse en las medidas provisionales, se solicitan las siguientes medidas de administracin, atendida la previsin del artculo 809.1, IV de la LEC: 1.) El uso de la vivienda habitual, la de Valencia, debe concederse a mi mandante, pues en ella ha tenido desde su compra su despacho profesional de ..., se entiende con el correspondiente mobiliario 2.) El uso del apartamento de la playa de Burriana puede atribuirse a la demandada, si as lo pide, se entiende con el mobiliario. 3.) El uso del vehculo debe atribuirse a mi mandante, que es quien lo ha usado siempre.

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4.) La cartera de valores puede permanecer tal y como se encuentra en la actualidad. Si fuera conveniente realizar alguna venta se precisara del acuerdo de los esposos. 5.) El saldo de la cuenta puede dividirse por mitad inmediatamente. 6.) Mi mandante se har cargo del pago de la hipoteca, sin perjuicio de que de su pago originar un crdito contra la sociedad de gananciales y hasta el momento de la liquidacin. PETICIN DE OTROS DIGO: Que acuerde el rgimen de administracin indicado. En Valencia a ... de ... de ... Firma de abogado procurador VI. EL CONTENIDO DEL INVENTARIO Segn el artculo 1396 del CC el inventario lo es del activo y del pasivo de la sociedad de gananciales y los artculos siguientes determinan las partidas que habrn de contenerse en el activo (art. 1397) y en el pasivo (art. 1398). La propuesta de inventario que debe hacer el demandante del procedimiento de liquidacin del rgimen econmico matrimonial debe atender a esas normas, que son la legislacin civil a la que se refiere el artculo 808.1, II, in fine, de la LEC, la actividad del Secretario con las partes para formar el inventario debe sujetarse a esas mismas normas, que son lo dispuesto en la legislacin civil segn el artculo 809.1, II, de la LEC, y, por fin, la sentencia a dictar por el Juez aprobando el inventario de la comunidad matrimonial habr de estar a esas mismas normas del CC. No se tratar, obviamente, de la aplicacin exclusiva de esos dos artculos del CC, pues los mismos han de ponerse en relacin con todo un conjunto normativo, el que regula el rgimen econmico matrimonial de la sociedad de gananciales, pero s los bsicos a tener en cuenta. Desde ellos podemos intentar la exposicin ordenada de la prctica jurisprudencial sobre el contenido del inventario, 1283 Firma de

teniendo en cuenta que, al no haberse modificado el CC, la jurisprudencia anterior sigue teniendo plena virtualidad en el aspecto material o sustantivo, aunque deba advertirse que s carecen de valor las referencias que se hagan a la LEC, pues se trata siempre hasta ahora de la de 1881.

1. Los bienes gananciales y la llamada presuncin de ganancialidad El artculo 1397 CC dice cul es el contenido del activo del inventario y empieza refirindose, en su nm. 1. a los bienes gananciales que existan en el momento de la disolucin. Esas dos expresiones requieren ser interpretadas;

empecemos por la primera, y recordando que el artculo 1347 del CC enumera los siguientes bienes que se consideran gananciales: 1.) Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges. 2.) Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. 3.) Los adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, bien se haga la adquisicin para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. 4.) Los adquiridos por derecho de retracto de carcter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora del cnyuge por el valor satisfecho. 5.) Las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cnyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formacin de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital comn, se aplicar lo dispuesto en el artculo 1354. Cuando el CC habla de bienes debe entenderse que la palabra se utiliza en su sentido ms amplio, en el que se incluyen, no simplemente las cosas fsicas, inmuebles o muebles, sino todo lo que comporta un contenido econmico; se trata, por tanto, y de modo principal, de los derechos de crdito contra terceros (no contra uno de los cnyuges), pero tambin, por ejemplo, de las propiedades llamadas especiales, caso, sin ir ms lejos, de la intelectual. As la SAP Pontevedra 1284

de 18 de enero de 1997 (AC 1997\195) incluy en el activo del inventario los derechos de propiedad intelectual relativos a los libros escritos o dirigidos por el esposo constante matrimonio, as como el producto o rendimiento de los mismos. Tambin los derechos de arrendamientos, sobre todo de locales de negocio (SAP Cantabria de 20 de octubre de 1994, AC 1994\1791). La declaracin de ganancialidad se har entre los cnyuges sin afectar a otras personas, fsicas o jurdicas, las cuales no pueden ser parte en el procedimiento, ni siquiera en la inclusin del bien. Por ello si el bien pertenece, segn el Registro de la Propiedad, a una persona jurdica no puede pretenderse que exista litisconsorcio pasivo necesario en el incidente de inclusin del bien en el inventario, en tanto no se ha demandado a esa persona jurdica (que es lo que hizo con error la SAP Las Palmas de 9 de marzo de 1996, AC 1996\1624). La regla bsica para la determinacin de la ganancialidad de un bien se encuentra en el artculo 1361 del CC, en el que se contiene la llamada presuncin de ganancialidad, que realmente no es tal, pues se trata slo, pero nada menos, que de una regla especial sobre carga de la prueba. Y as se descubre de modo muy claro en alguna ocasin, como cuando la SAP Alicante de 25 de mayo de 2000 (AC 2000\4957) dice que si se suscita contienda sobre la condicin de algn bien la presuncin legal arroja por entero la carga de la prueba sobre el que sostenga el carcter no ganancial.

A) Regla especial de carga de la prueba Es sabido que la doctrina de la carga de la prueba adquiere su verdadero sentido cuando se la contempla desde el punto de vista final del proceso. No trata tanto y directamente de determinar a priori qu hechos deben ser probados por cada parte, cuando de establecer las consecuencias de la falta de prueba de los hechos. La jurisprudencia espaola lo ha entendido correctamente al estimar que la doctrina del onus probandi tiene el alcance principal de sealar las consecuencias de la falta de prueba. Pero incluso desde esta perspectiva, la pregunta que debe

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hacerse el tribunal, partiendo de que un hecho no ha sido probado, es a quin perjudicar esta circunstancia y, consiguientemente, quin debi probarlo. Por este camino, indirecto para nosotros en este momento, la carga de la prueba se resuelve en quin debi probar. Resulta as, pues, que la doctrina de la carga de la prueba produce efectos en dos momentos distintos y con referencia a diferentes sujetos: 1.) Con relacin al tribunal sirve para que, en el momento de dictar sentencia y ante un hecho no probado, decida cul de las partes debe sufrir las consecuencias de esa falta de prueba. En principio la sentencia ser desfavorable a aquella parte que pidi un efecto jurdico establecido en la norma cuyo supuesto de hecho no se prob. Por eso dice el artculo 217.1 LEC que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolucin semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisin, desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, segn corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Siempre con relacin al tribunal, esta doctrina no sirve para que ste diga a las partes cul de ellas debe probar; a lo largo del proceso el tribunal no asume lo que podramos llamar una funcin distribuidora de la carga de la prueba; como hemos dicho, si un hecho est probado al tribunal no debe importarle quin realiz la prueba (conforme al llamado principio de adquisicin procesal), pues l cuestiona la carga slo cuando falta la prueba de un hecho y en el momento de la sentencia. 2.) Respecto de las partes la doctrina sirve, y en la fase probatoria del proceso, para que sepan quin debe probar un hecho determinado si no quieren que entre en juego el efecto anterior (aunque se produce despus en el tiempo). Este otro efecto se produce de modo indirecto, si bien es obvio que las reglas son las mismas que las que, en su caso, aplicar el juez para el supuesto de falta de prueba. La regla general sobre carga de la prueba se contiene en el artculo 217.2 y 3 LEC, que distingue con relacin a las clases de hechos:

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1.) Hechos de los que ordinariamente se desprenda, segn las normas jurdicas a ellos aplicables, el efecto jurdico correspondiente a la pretensin contenida en la demanda: Corresponde probarlos al actor (y en su caso al reconviniente). 2.) Hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o excluyan (enerven) la eficacia jurdica de los hechos anteriores: Corresponde probarlos al demandado (o en su caso al reconvenido). Esta es la regla general de nuestro Ordenamiento jurdico y se coloca, con acierto, no entre las reguladoras de la prueba, sino entre las relativas a las sentencias. Como regla general que es deja abierta la posibilidad de la existencia de normas especiales. Desde esta perspectiva, si respecto de cuando un bien es ganancial se aplicara esa regla general sucedera que quien afirmara esa condicin de un bien tendra que probarla y caso por caso, lo que llevara a que en la liquidacin cada parte tendra que probar las afirmaciones de ganancial o de privativo que hiciera. Esto es precisamente lo que evita la regla especial de carga de la prueba que es la pretendida presuncin de ganancialidad. Las reglas especiales pueden quedar establecidas en la ley de dos maneras: 1.) Directa: La norma dice qu parte ha de probar un hecho determinado; un ejemplo, la prueba de ser cierta la causa de desheredacin corresponde a los herederos del testador, si el desheredado la negare, dice el artculo 850 CC. 2. Indirecta: Creando falsas presunciones que tienen como finalidad enmascarar reglas especiales de carga de la prueba. Si la presuncin se basa en la existencia de un hecho cierto (el indicio que se ha probado) del que se deriva, por medio de una operacin mental lgica (presuncin) otro hecho (el llamado presumido) que es el supuesto fctico de la norma cuya aplicacin se pide, las que la ley llama a veces presunciones no son realmente tales Un ejemplo evidente es el del artculo 434 del CC. La buena fe se presume siempre y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba. Esta

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norma podra haberse redactado de un modo ms sencillo: Quien afirme la mala fe del poseedor debe probarla, con lo que todo hubiera quedado igual, pero sin necesidad de hacer ver que se estableca una presuncin. Lo mismo puede decirse del artculo 1361 del CC, pues lo dispuesto en el podra haberse establecido de este modo: -Mxima de la experiencia: Siendo lo normal conforme a las reglas de la experiencia que los bienes existentes en el matrimonio sean gananciales (cuando ste sea el rgimen econmico matrimonial, obvio es decirlo). - Regla especial de prueba: Respecto de cada bien concreto quien afirme su condicin de privativo debe probarla.

B) La aplicacin de la regla Para entender cmo se ha aplicado esa regla especial de carga de la prueba disfrazada de presuncin veamos como opera en algunos casos concretos: 1.) Establecido que la llamada presuncin de ganancialidad es en realidad una norma especial de carga de la prueba, carecen de sentido las referencias a que se trata de una presuncin iuris tantum, tan habituales en la jurisprudencia.
STS de 22 de febrero de 2000: El artculo 1361, en relacin al 1316 del Cdigo Civil, consagra la presuncin ganancial, que goza de acreditada tradicin en nuestro Derecho -Ley 203 de Estilo y Novsima Recopilacinhabiendo declarado la jurisprudencia que procede prueba en contrario, al tratarse de presuncin "iuris tantum" (Ss. de 22-121992 y 18-7-1994 y 20-6-1995) (DER. 2000/3081).

No se trata de que quepa prueba en contrario, es que quien afirme que un bien es privativo debe probarlo. Y, por lo mismo, no cabe decir que la presuncin de ganancialidad adquiere plena significacin ante la falta de eficacia de muchas de las pruebas practicadas (que es lo que dice la SAP Badajoz de 19 de febrero de 1998, AC 1998\3620).

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2.) La regla slo puede entrar en juego si se ha probado antes que en el matrimonio, en el momento de la disolucin del rgimen econmico matrimonial, existan algn bien. STS de 14 de marzo de 1998: b) La presuncin de ganancialidad a la que se refiere hoy en da el artculo 1361 del Cdigo, a la que parece referirse el desarrollo del motivo, requiere la prueba de la existencia en el matrimonio de los bienes pretendidamente gananciales, siendo as que la sentencia recurrida, en su fundamento jurdico segundo, establece que en modo alguno, la demandada recurrente justific lo contrario, es decir, la existencia real de bienes a los que poder atribuir el carcter de ganancialidad pretendido, declaracin que no resulta desvirtuada en el recurso y que ha de ser aceptada por esta Sala. Tal inexistencia de bienes en el matrimonio impide la aplicacin de la presuncin de ganancialidad a la que se refiere el motivo (DER. 1998/1133).

La calificacin de un bien como ganancial o como privativo exige la existencia misma del bien, pues si no llega a probarse tal cosa, y precisamente por quien afirma la existencia, no cabr entrar en el segundo paso. 3.) El hecho de que en la escritura de compraventa de un bien se hiciera constar que se adquiere por los cnyuges y para su sociedad de gananciales, no impide que llegue a probarse su condicin de privativo, por ejemplo por acreditarse que el dinero utilizado lo era.
SAP Cantabria de 20 de octubre de 1994: Tercero.- Por lo que respecta a la vivienda que fuera familiar, piso en la calle Marqus de Robrero de Santoa, la esposa afirma su carcter de bien privativo por haber sido adquirida con dinero igualmente privativo, en aplicacin por tanto de lo dispuesto en el art. 1346.3. del Cdigo Civil. Y en efecto, de las pruebas practicadas as se desprende y debe ser aceptado. Consta probado que doa Mara del Puerto haba recibido de su padre por donacin efectuada ante Notario el 12 de febrero de 1973, antes por tanto de contraer matrimonio, una mitad indivisa de un piso sito en la calle Juan de la Cosa, propiedad que en consecuencia era privativa suya; consta igualmente acreditado que el 10 de marzo de 1975, y siendo asistida de su esposo como exiga en aquel tiempo la Ley, procedi a la divisin material del piso, y que en esa misma fecha lo vendi a don Jos P. V.; y aun cuando en la escritura se hizo constar como precio el de 20.000 ptas., lo cierto es que percibi por esta venta unas 380.000 400.000 ptas., tal como afirm el propio comprador en declaracin testifical; y slo dos meses despus, el 2 de mayo del mismo ao, el esposo adquiri el piso litigioso, por precio que en la propia escritura se confesaba pagado con anterioridad y sin hacer alusin alguna al origen del dinero pagado ni a que la adquisicin se realizase para la sociedad de gananciales. Que esta compra se realiz a costa del dinero privativo de la esposa es algo que la Sala no puede por menos que entender suficientemente acreditado, no ya slo

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por la escasa distancia temporal entre aquella venta y esta compra y el hecho de ser el precio obtenido en aqulla muy superior al de adquisicin de sta -al menos segn escrituras-, sino porque adems as es afirmado por una de las testigos propuestas por la actora, a lo que hay que aadir que el esposo no slo no ha dado explicacin racional alguna de en qu se emple, en otro caso, aquel dinero privativo, caso de no haberse reinvertido en la compra de la vivienda en litigio, sino que adems afirm en confesin que para pagar este piso tuvo que pedir medio milln a la Caja de Ahorros, hecho del que no se ha aportado prueba documental alguna cuando, de ser cierto, es claro que la habra. No es aceptable la crtica que se hace en la sentencia de instancia al proceder de la esposa que, habiendo declarado en escritura pblica un precio percibido de 20.000 ptas. sostiene ahora que fue superior, pues, con independencia de lo censurable que resulta siempre la evasin fiscal, es innegable su derecho a hacer valer frente a su esposo la realidad que fue simulada con aquella declaracin, mereciendo toda credibilidad el comprador del piso de la calle Juan de la Cosa cuando afirm que el precio que satisfizo por l fue el indicado, muy superior desde luego a 20.000 ptas. Y siendo esto as, y en aplicacin de lo dispuesto en el art. 1396.4 del Cdigo Civil vigente al tiempo de la adquisicin, sustancialmente

igual al art. 1346, 3. actual, que consagraba la privacidad de los bienes denominados por la doctrina de reempleo, ha de afirmarse el carcter de bien privativo de la esposa de dicho piso, aun cuando la adquisicin la realizase personalmente el marido, pues, como indicaba el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 noviembre 1953, en estos supuestos de subrogacin real no se toman en consideracin las personas de los cnyuges que realizan la adquisicin, ni el carcter con que intervengan, sino que la calificacin jurdica de los bienes se realiza sobre la exclusiva base objetiva de la procedencia del dinero utilizado para la sustitucin de unas cosas por otras. Por todo ello, ha de estimarse el recurso interpuesto por la esposa contra la sentencia de instancia para, con revocacin de sta, acordar la exclusin de la vivienda que fuera hogar familiar del inventario de bienes de la sociedad de gananciales, a la que no pertenece, dejando en consecuencia sin efecto la anotacin en dicho inventario de la existencia de carga real de uso a favor de los hijos y esposa que ordenaba la sentencia de instancia, puesto que ni ese derecho de uso reconocido en sentencia es una deuda de la sociedad de gananciales que deba incluirse en el inventario (art. 1398 CC), ni tiene sentido su inclusin habida cuenta de que la vivienda sobre que recae queda excluida de ese inventario (AC 1994\1791).

La acreditacin del origen del dinero utilizado en la compra de un bien depende de la prueba que se practique. STS de 18 de julio de 2000: Quinto.- El motivo cuarto del recurso -al amparo del artculo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento de los artculos 1324, 1239, 1361 y 1441 del Cdigo Civil, aunque, por error material, se

atribuyen a la Ley de Enjuiciamiento Civil, debido a que, segn reprocha, la sentencia de la Audiencia se apoya exclusivamente en la confesin

extrajudicial de D. Jaime y en el testimonio de la madre, hermana y 1290

cuado de D Mara Luz- se desestima porque el recurrente olvida que la decisin de instancia, tras la

realizada por el Tribunal de apelacin por la suya propia, sin embargo, segn reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal dada pretensin la es

valoracin de los elementos de prueba que detalla, ha declarado la privacidad de los bienes objeto del pleito al considerar acreditado que fueron

inadecuada

naturaleza

extraordinaria de la casacin, pues volver sobre el "factum" de una sentencia para lograr su modificacin, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso,

adquiridos ntegramente con dinero de los padres de la actora, lo que destruye la presuncin de ganancialidad de los mismos y, adems, lo que pretende es sustituir la apreciacin probatoria

transformara este recurso en una tercera instancia (DER. 2000/15627).

A pesar de lo que pueda decir alguna sentencia (como la SAP Sevilla de 31 de marzo de 1998, AC 1998\613), el hecho de que en la escritura de compra se diga que se adquiere para la sociedad de gananciales no puede considerarse una manifestacin de la libertad negocial entre los cnyuges, la del artculo 1323 del CC, con lo que no es necesario que entre la juego la pretendida presuncin de ganancialidad. Hay que insistir en que el contenido de la escritura de compra no impide el ejercicio de la pretensin de declaracin de un bien como privativo de uno de los cnyuge, debiendo estarse al resultado de la prueba. De la misma manera puede darse el caso de que, establecido que un bien ganancial, otro bien tenga que serlo por coherencia lgica. Por ejemplo, si la vivienda es ganancial y si la plaza de garaje no puede venderse de modo separado, debe concluirse que sta tiene la misma condicin que aqulla (SAP Madrid de 22 de abril de 1998, DER. 1998/26752). 4.) El probar conforme a la regla especial puede hacerse utilizando todos los medios de prueba, sin que quede excluida la llamada prueba indiciaria, pues en realidad sta es la prueba por presunciones.
STS de 29 de septiembre de 1997: La presuncin de ganancialidad de los bienes que adquieran los cnyuges, constante su matrimonio, cabe ser destruida por prueba en contrario y para que dicha

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presuncin iuris tantum tenga aplicacin (SS. 20 noviembre 1991, 23 diciembre 1992, 18 julio 1994, 20 junio 1995 y 2 julio 1996) -ya prevista en la Ley 203, de Estilo y en la Novsima

Recopilacin-, y proceda ser desplazada por la privatividad, requiere prueba expresa y cumplida, no bastando la indiciaria (RJ 1997\6825).

La presuncin no es, naturalmente, un medio de prueba, sino un mtodo o manera de probar, y cuando se habla de prueba indiciaria o por indicios se est aludiendo a las presunciones. El indicio es el hecho base del que se puede partir en la operacin mental, que es la presuncin, y que llevar al hecho presumido, que es el supuesto de hecho de la norma cuya aplicaciones pide. Cuando se dice que no cabe la prueba por presunciones o indiciaria para probar en contra de la presuncin de ganancialidad se est rizando el rizo del contrasentido.
SAP Madrid de 20 de octubre de 1998: Segundo.- Es cierto, como afirma en apoyo del primer motivo de su recurso la direccin letrada del esposo, que el artculo 1361 del Cdigo Civil establece una presuncin de ganancialidad respecto de los bienes existentes en el matrimonio; sin embargo dicha presuncin no tiene, en modo alguno, el carcter de iuris et de iure, sino el de iuris tantum, en cuanto el propio precepto establece la posibilidad de demostracin del carcter privativo de los bienes amparados por la referida presuncin. En definitiva dicho precepto ha de ponerse en necesaria relacin con el 1251 del mismo Texto Legal, que dispone, en su primer prrafo, que las presunciones establecidas por la Ley pueden destruirse por la prueba en contrario, excepto en los casos en que aqulla expresamente lo prohba. Por ello la parte a quien perjudique la presuncin legal iuris tantum puede llevar al juzgador a una conviccin distinta y contraria de la que ampara aqulla, utilizando al efecto cualquiera de los medios probatorios que faculta el artculo 1215 del Cdigo Civil, lo que admite inclusive la posibilidad de nuevas presunciones, por la va del artculo 1253 del mismo Texto Legal, conforme declara el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 20 diciembre 1983 y 26 febrero 1987 (AC 1998\1813).

5.) El estimar si la prueba practicada tiene o no fuerza de conviccin es ya una cuestin de valoracin, a la que no afecta la norma de carga de la prueba, aparte de que no debe entrar en ella el Tribunal Supremo.
SAP Valencia de 10 de junio de 1995: Tercero.- En lo referente a la adhesin deducida por el marido demandado, en orden a que se estimara la reconvencin por l formulada tendente a declarar, que la vivienda de la planta baja derecha sealada con la puerta nm. 2 de la finca situada en la Playa de Gandia, calle de la Rbida es de carcter privativo, del conjunto de las actuaciones no puede llegarse a semejante conclusin y ello, porque negado de contrario en el escrito de contestacin a la reconvencin y al absolver las posiciones 4. y 7. en confesin judicial (folios 183 y 184) juega en su contra la presuncin de ganancialidad de todos los bienes del matrimonio, mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a

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la mujer, del artculo 1407 del Cdigo Civil que rega al tiempo de su adquisicin, hoy artculo 1361 del mismo texto legal. Adems, porque aduciendo que se construy sobre suelo privativo, igualmente sera de aplicacin el prrafo 2. del artculo 1404 del Cdigo Civil, entonces vigente, a cuyo tenor, sern gananciales los edificios construidos durante el matrimonio en suelo propio de uno de los cnyuges y por ltimo, se da el dato inequvoco de figurar inscrito como ganancial, pues as se admite en la splica de la reconvencin. Frente a esto, se aduce que su edificacin se llev a cabo, a cambio de obra, recibiendo el constructor dos apartamentos y una parte de las 700.000 ptas. en que se vendi un horno sito en la calle de la Yesera de Gandia y perteneciente a la familia del esposo, sin embargo, nada consta de la entrega de los dos apartamentos al

constructor ni se ha interesado para acreditarlo su testimonio, es ms, no se desprende ello de la escritura de declaracin de obra nueva y constitucin en rgimen de propiedad horizontal otorgada el 24 de diciembre de 1966 (folios 34-43), al no aparecer como titular de ninguna de las viviendas que all se describen, ni poder inferirse su naturaleza privativa de la mera expresin por haberla construido a sus expensas dado lo equvocamente con que puede interpretarse y sobre la venta del horno, tampoco se ha justificado que parte del precio de venta se destinar a su construccin, restando nicamente la declaracin de tres de los cuados del reconviniente que adveran su postura (folios 166-179 al 182) y que se estiman por s solas insuficientes para lograr el fin pretendido, motivando as el rechazo de la reconvencin (AC 1995\1191).

C) La naturaleza segn la norma aplicable El que un bien sea privativo o ganancial se determina segn la norma vigente en el momento de su adquisicin (STS de 8 de marzo de 1996: no se puede dar efecto retroactivo a la Ley de 13 de mayo de 1981, AC 1999\1939, de modo que un acto nulo antes de la misma, por suponer transmisiones entre cnyuges, no se subsana despus).
STS de 24 de julio de 1996: Primero.- Los tres motivos del recurso se amparan en el nm. 4. del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en el primero, se acusa infraccin de los arts. 1346.2 y 1347.3 del Cdigo Civil alegndose esencialmente que los bienes (vivienda y plaza de garaje) sobre que versa la demanda interpuesta por la hoy recurrente, doa Suzanne P. y B., tienen el carcter de privativos suyos, no obstante haberse adquirido constante matrimonio con el demandado, porque fueron pagados con dinero donado a la seora P. por su padre. Ha de observarse, en primer lugar, que los preceptos invocados por la recurrente (arts. 1346.2 y 1347.3 del CC, en su actual redaccin) no son los aplicables al caso, lo que se reconoci en la propia demanda (Fundamento de Derecho III), al tratarse de una adquisicin realizada en el ao 1973 (documento privado de 4 de abril) y formalizada en la escritura pblica de 31 de enero de 1977, o sea con anterioridad a la Reforma operada por Ley 13 mayo 1981 -en este sentido, la Sentencia de 8 febrero 1993, entre otras-. Sucede as que, en realidad y atendiendo a la tesis

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mantenida en el desarrollo del motivo, los preceptos supuestamente infringidos seran los arts. 1396.2 y 1401.1 del CC en la redaccin vigente al producirse la adquisicin de los bienes cuyo carcter ganancial o privativo de la esposa se discute en el litigio. Hecha esta puntualizacin, se tiene que no ofrece duda la onerosidad del ttulo de adquisicin (contrato de compraventa), lo que excluye la aplicacin al caso de lo establecido en el art. 1396.2, y ms bien se estara en el supuesto del prr. 4. de este precepto por cuanto lo que viene a sostener la seora P. es que el precio de los bienes se pag con dinero exclusivo suyo donado por su padre, o sea que el

carcter privativo estara determinado no directamente sino por subrogacin; ahora bien, es precisamente el hecho de la procedencia del dinero con que se pag el precio de la vivienda y garaje lo que la sentencia impugnada no considera suficientemente acreditado, aunque existan indicios acusados en favor de la tesis de la demandante y, por tanto, debiendo estarse en casacin a la valoracin probatoria realizada en la instancia, salvo en los casos en que prospere un motivo por infraccin de prueba legal (SS. 24 enero 1995 y 27 junio 1996), ha de concluirse rechazando el examinado (RJ 1996\60952).

D) La confesin de privaticidad Segn el artculo 1324 del CC para probar entre cnyuges que un bien es privativo de uno de ellos ser bastante la confesin del otro (sin perjuicio del valor de esa confesin respecto de terceros, que pueden ser los acreedores o los herederos forzosos del confesante). De esta norma lo que nos importa ahora es que la palabra confesin no puede tomarse en el sentido que tena en la vieja LEC de 1881 de acto de prueba, pues con esa palabra se refiere el CC a cualquier acto acreditado en el que uno de los cnyuges admita de forma clara que un bien no es de la sociedad de gananciales, teniendo la condicin de privativo el otro cnyuge. Por ello la jurisprudencia se ha referido a las capitulaciones matrimoniales y al convenio regulador.
STS de 18 de mayo de 1992: ... ha de ceder la decisin recurrida que, al sancionar que los bienes adquiridos por uno de los cnyuges constante la Sociedad por precio aplazado tendrn la naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo -pues, aun reconociendo el carcter ganancial por origen adquisitivo y entrega del primer desembolso del inmueble litigioso-, ha de manifestarse que, frente a ello, se sobrepone el otorgamiento de Capitulaciones por los cnyuges en la fecha calendada, en las que se manifiesta que no existen en su patrimonio bienes ni deudas de carcter ganancial, y, sobre todo, la aprobacin del Convenio Regulador, a resultas de la Sentencia de separacin conyugal de 21-9-1987, que como es sabido, opera como una autntica liquidacin de las resultas del Rgimen Econmico Matrimonial

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preexistente y en donde asimismo se reconoce, pues, que los inmuebles controvertidos corresponden y se adjudican al esposo, con independencia de la existencia de otras adjudicaciones a favor de la esposa (lo que, en todo caso, funcionara como mdulo satisfactivo de los intereses respectivos de ambos cnyuges, en uso de su libertad negocial [arts. 1255 y 1323 CC]), por lo que, por una elemental coherencia en los ejercicios de los derechos, no es posible tutelar la pretensin de la demandante, la cual, pese a haber reconocido reiteradamente de forma explcita el carcter privativo por adjudicacin de los inmuebles discutidos al hoy recurrente, pretende ejercitar una accin declarativa de dominio en donde, exclusivamente, amparndose en el momento adquisitivo de los mismos, insta una pretensin tendente a considerar el mantenimiento del carcter ganancial de los bienes, cuando, como se ha dicho, sobre los mismos, se nov tal carcter a resultas de ejercicio duplicado del voluntarismo

negocial, tanto del otorgamiento de los captulos matrimoniales, disolviendo el anterior rgimen matrimonial preexistente de gananciales, y en particular, cuando se liquida posteriormente el acervo econmicomatrimonial y se hacen las adjudicaciones correspondientes de los bienes de un signo y otro en el seno del Convenio (sin que quepa oponer tampoco la presuncin del art. 1361 CC, pues deben prevalecer las manifestaciones de las partes interesadas no solamente en cuanto a lo dispuesto en el art. 1323 CC, sino tambin en cuanto a la atribucin del carcter privativo de los bienes por confesin de una de las partes, en virtud del art. 1324 CC), por lo que, con la estimacin de los motivos, debe hacerse, asimismo, la del recurso, revocando y dejando sin efecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, confirmando la del Juzgado de Primera Instancia, con los dems efectos derivados (RJ 1992\4906).

La admisin en convenio regulador del carcter privativo de un bien no puede desconocerse luego ni por la parte ni por el juez del posterior proceso.
STS de 23 de mayo de 2001: mismo 1225, 1278 y 1281, todos del Cdigo civil. Se fundamenta en que el convenio regulador de la separacin matrimonial del recurrente con la demandada, aprobado judicialmente, en su pacto segundo se dice textualmente: "Por lo que respecta al uso de la que fue vivienda conyugal, sita en la calle del D. n 60 (Son Sardina), habitada actualmente por la familia, es y seguir siendo de la entera propiedad del marido ya que con su dinero fue comprada y pagada.... Sern por cuenta del esposo las contribuciones, arbitrios e impuestos que graven dicho inmueble, as como todos los gastos que pudieran ocasionarse con motivo del suministro de electricidad y agua". El recurrente sostiene que la sentencia objeto de este recurso no otorga valor probatorio al convenio, pero por tratarse de un documento privado reconocido legalmente y estando sus trminos meridianamente claros, se han infringido los preceptos que se han citado y jurisprudencia que los interpreta. Para juzgar este motivo, ha de partirse de las declaraciones de la Audiencia de Palma de Mallorca sobre el convenio regulador antedicho. Lo estima, dice textualmente, "insuficiente para destruir la presuncin de titularidad que la inscripcin registral proclama y para el triunfo de la accin declarativa contradictoria del dominio que se ejercita en cuanto en el presente proceso no existe prueba directa y concluyente del referido pago por el demandante del total precio de la compra de la finca de autos".

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El motivo se estima. La Audiencia entiende que el demandante no es el verdadero titular de la vivienda porque no ha probado que pag el precio, en otras palabras, hace depender lo primero de la prueba de lo segundo. As las cosas, sus declaraciones no tienen en cuenta que en el convenio regulador se produjeron manifestaciones de voluntad de ciencia o conocimiento, a saber, que la demandada haba recibido dinero para la compra de

la vivienda y que con l la realiz. No se ve la razn legal por la que el demandante tuviese la carga de probar el pago del precio de adquisicin con su dinero, cuando existe aquella manifestacin de la parte demandada que le perjudica y a l le favorece, y que la primera est obligada a respetar y a estar y pasar por ella (DER. 2001/6605).

Otra cosa es que contra la confesin de privaticidad realizada en algn acto jurdico pueda intentarse la prueba de lo contrario, lo que siempre es posible incluso entre cnyuges.
SAP Zaragoza de 13 de julio de 1999: C) El piso y garaje de Biescas son asimismo gananciales, no privativos de la esposa, pues si bien el art. 1324 del Cdigo Civil, redaccin Ley 11/1981, 13 mayo, dispone que "para probar entre cnyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, ser bastante la confesin del otro" -no solo hay que entender por tal la confesin en sentido estricto, sino tambin las manifestaciones o reconocimientos de los cnyuges-, lo que el precepto brinda, habiendo manifestado Mariano en la clusula tercera de la escritura otorgada el 15 de junio 1985 "que el metlico que como precio ha satisfecho su esposa tiene la condicin de privativo de la misma", no es otra cosa que un instrumento probatorio en la apreciacin valorativa de determinados bienes existentes en el matrimonio, contndose en el caso de autos con razones bastantes para tener tal manifestacin como expresin de una simulacin arbitrada por alguna razn, previsiblemente de tipo fiscal, pues al absolver la tres primeras posiciones del pliego formulado la esposa reconoci no desempear trabajo alguno fuera de casa, que sus nicos ingresos son los recibidos de su marido y que el dinero con que se pago el apartamento de Biescas fue extrado de una cuenta ganancial, constando asimismo acreditado que el pago del apartamento en cuestin lo hizo Mariano en metlico y en mano a su vendedor (contestacin pregunta 4 por Miguel), lo que desvirta la realidad o efectividad de la donacin del dinero necesario que la demandante invoca, pues el art. 632.2 del Cdigo Civil dispone que la donacin verbal requiere la entrega simultnea de la cosa donada, aadiendo que si falta este requisito, no surtir efecto si no se hace por escrito y consta en la misma forma la aceptacin! (DER. 1999/31834).

Es evidente que los problemas de la confesin de privaticidad se presentan cuando se trata de hacer desplegar sus efectos frente a terceros, y hay numerosas sentencias en este sentido, incluso llegando a sostener que esa confesin no se suficiente para destruir la llamada presuncin de ganancialidad, pero ese no es nuestro caso.

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2. Los bienes existentes La segunda expresin del artculo 1397, 1. es la que dice que los bienes gananciales a incluir en el activo son los existentes en el momento de la disolucin, y sobre ello hay que advertir, primero, que quien afirme la existencia de un bien debe probarla (SAP Palencia de 9 de julio de 1998, AC 1998\1543) y, luego, que la norma puede ser de imposible cumplimiento. En efecto, si el inventario se hace bastante tiempo despus de la disolucin es muy posible que alguno o algunos de los bienes que existan en el momento de la disolucin ya no existan en el momento de la liquidacin

A) No los bienes consumidos antes de la disolucin El debate entre las partes puede nacer, de entrada, respecto de la misma existencia del bien en el momento de la disolucin. En algunos supuestos puede estimarse que los bienes, por su propia naturaleza, se han consumido en el levantamiento normal de las cargas del matrimonio antes de la disolucin; es este el caso de los salarios, y pretender que una parte de los mismos se integren en el activo del inventario carecer de sentido. Como deca la SAP Madrid de 20 de octubre de 1998 (AC 1998\1813) con igual fundamento legal, y obvio rechazo judicial, se podran haber reclamado los ingresos de ambos cnyuges desde el momento de su unin nupcial, con absurda ignorancia de que los mismos vienen destinados, durante la vigencia de la sociedad de gananciales, al levantamiento de sus cargas, en los trminos sancionados en el artculo 1362 del repetido Texto Legal, que no cesan, en modo alguno, por la ruptura convivencial de los esposos en tanto se resuelve definitivamente la litis matrimonial. Pero no se trata slo de las que podemos calificar de retribuciones normales del trabajo por cuenta ajena o de los ingresos normales derivados de la actividad econmica (explotacin de un taxi), pues puede tratarse tambin de los intereses que genera una cantidad de dinero ingresada en una cuenta corriente.

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STS de 20 de julio de 1997: Quinto.- El motivo segundo del recurso -al amparo del artculo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por trasgresin de los artculos 1344 y 1347.2 del Cdigo Civil, debido a que, segn reprocha, la sentencia de instancia, aun reconociendo que el depsito de la cuenta FORON tena la condicin de privativo de don Christian F. S., no ha dividido los intereses producidos por dicha cuenta por mitad entre los litigantes-, se desestima porque la Audiencia, despus de sentar la naturaleza privativa del depsito de la citada cuenta y de que nicamente los rendimientos del mismo haban de tener carcter ganancial, tras las indicaciones antes mentadas respecto a las deficiencias de acreditacin y justificacin de que la suma repartida entre los litigantes correspondiera a los intereses devengados por estos fondos privativos del seor F., ha dado respuesta precisa a la problemtica ofrecida mediante la indicacin de la existencia de cargas del

matrimonio durante la convivencia de los litigantes, en los trminos recogidos en los artculos 1362 y siguientes del Cdigo Civil, y la presuncin de que stas han sido sufragadas con bienes gananciales, y, entre ellos, con las posibles utilidades del repetido depsito privativo. La argumentacin de la sentencia de apelacin, la cual parte del hecho base de la inevitable presencia de cargas conyugales, acomoda su deduccin a la necesidad de cubrir los gastos de las obligaciones anejas al estado matrimonial con aportaciones gananciales, que es el efecto legal del coste material de stas durante la convivencia matrimonial, y considera que los factibles rendimientos de la cuenta FORON no pudieron ser ajenos al pago de aquellas imposiciones, lo cual es una derivacin razonable y lgica, que no conculca precepto alguno y su disposicin obra incluida dentro del abanico de atribuciones del Tribunal de instancia (DER. 1998\6127).

Esta anterior sentencia llega a hablar de una especie de falsa presuncin de utilizacin de las cantidades de dinero para el levantamiento de las cargas del matrimonio, con lo que realmente estara tambin aludiendo a una regla especial de carga de la prueba. As se desprende de modo ms claro, si cabe, de la STS de 5 de diciembre de 1995 (RJ 1995\9265) respecto de las rentas percibidas por el arrendamiento de un local de negocio. No se trata en este caso de probar que se percibieron las rentas durante un largo periodo de tiempo, pues ello no se discute. Lo debatido es si en el momento de la disolucin de la sociedad de gananciales exista alguna cantidad procedente del cobro de esas rentas, y respecto de la misma se dice que la carga de la prueba corresponde a quien afirma su existencia, esto es, a quien afirme que las rentas no se consumieron en los gastos ordinarios de la familia.

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B) Existentes en el momento de la disolucin El activo del inventario tiene que hacerse, pues, con referencia al momento de la disolucin de la sociedad de gananciales, momento que se identifica con la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad, la separacin o el divorcio (arts. 95, I, y 1392, 1., 2. y 3., CC). Esa fecha no es, desde luego, aquella en la que se acuerdan medidas provisionales en el proceso matrimonial (SAP Orense de 1 de octubre de 1999, AC 1999\1811).
SAP La Rioja de 31 de julio de 1998: Constituido del modo expuesto el mbito del recurso de apelacin, por lo que respecta al recurso principal y en cuanto al primer motivo de impugnacin en el que se ha solicitado que, la disolucin de las sociedades gananciales se entendiese que deba producir sus efectos desde la fecha del Auto de medidas provisionales de 28 marzo 1996, se ha de indicar que, como ya se sealaba por el Juez de instancia en el primer fundamento de derecho de su resolucin, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 95 en relacin con el 90 y 83 del CC, la sentencia que se dicte en procedimiento de separacin, una vez firme, producir la disolucin del rgimen econmico matrimonial, pues es un efecto patrimonial tpico y comn de las sentencias estimatorias de nulidad, separacin y divorcio, conforme al precepto mencionado, el de producir cuando sean firmes, la disolucin del rgimen econmico matrimonial respecto de los bienes del matrimonio, como se desprende tambin de las SS. 25 noviembre 1996 y 2 junio 1994, por ello debe de rechazarse este motivo de impugnacin, ya que es la fecha de la Sentencia, de 6 junio 1996 (como consta a los folios 7 y 108) y no la del Auto de las medidas provisionales de fecha 28 marzo 1996 (folios 41 y 107), la que se ha de tener en cuenta para determinar la disolucin del rgimen econmico matrimonial vigente en el matrimonio celebrado entre las partes, pues incluso con arreglo a los artculos 102 y 103 del mismo CC tampoco puede entenderse que, dicha disolucin se produce en la fecha de la resolucin en la que se decreten las medidas provisionales, las que, adems, terminan con la sentencia estimatoria dictada en el procedimiento de separacin o la que, de otro modo, ponga fin a dicho procedimiento, conforme al artculo 106 del mismo Texto Legal (AC 1998\1527).

Ni la fecha en que se insta o se realiza el inventario, aunque es obvio que esa fecha no podr dejar de tenerse en cuenta para los bienes desaparecidos o sobre aquellos con subrogacin real.
STS de 29 de junio de 2000: ... entendiendo vulnerado (segn alega), mediado el desarrollo del motivo, los arts. 1396 y 1397 del Cdigo Civil, que exigen que el inventario que se practique para establecer el activo de la sociedad de gananciales debe corresponder a los bienes que existan al momento de su prctica, invocacin esta que no se corresponde con lo preceptuado en los preceptos citados, pues en los mismos, se

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seala que disuelta la sociedad, se proceder a su liquidacin, que comenzar por un inventario de activo y pasivo de la sociedad, lo que quiere decir que, la liquidacin se hace disuelta la sociedad, y el inventario corresponder a los bienes y derechos existentes a la fecha de la disolucin de la sociedad de gananciales, y as lo expresa de forma clara y terminante el nm. 1 del art. 1397, que establece que se comprendern

en el inventario los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin, por lo que es claro, que cualquiera que sea la fecha de la confeccin del inventario, el contenido del mismo se retrotrae a la fecha de la disolucin de la sociedad, por lo que tambin debe desestimarse este motivo del recurso, que es precisamente lo que hace la contador dirimente (RJ 2000\5915).

Ni siquiera la fecha en que se produjo la separacin de hecho, aunque pueden concurrir circunstancias especiales de disposicin fraudulenta.
SAP Valladolid de 15 de julio de 1998: Segundo.- Pide el recurrente que los saldos de las cuentas bancarias, sean los existentes a la fecha del 20 de diciembre de 1995, en que tuvo lugar la separacin de hecho de ambos cnyuges, y no a la fecha 4 diciembre 1996, en que se dict la Sentencia de separacin, pedimento que no puede ser atendido, pues desde un punto de vista estrictamente legal no es posible admitir que tal separacin de hecho origine por s sola el efecto retroactivo que se propugna, ya que el art. 1397.1 del Cdigo Civil bien claro dispone que los bienes gananciales que han de comprenderse en el activo del inventario son aquellos existentes en el momento de la disolucin de la sociedad lo cual ocurre segn los artculos 95 y 1393.3. de ese mismo Cdigo, cuando se dicta y deviene firme la resolucin judicial que decreta la separacin de ambos cnyuges, lo que en el caso de autos ocurre en la antedicha fecha de 4 de diciembre de 1996. As pues, la liquidacin de los bienes gananciales, si los hay, se ha de hacer en atencin a la situacin patrimonial existente al momento de la disolucin, es decir, cuando se dicta la sentencia que determina la nueva situacin matrimonial. Cierto es que pudieran existir especiales circunstancias (prolongada situacin de separacin y ruptura econmica, probada existencia de reintegros y disposiciones ilcitas y abusivas, etc.) en que por elementales razones de justicia material o de simple sentido comn, est justificado inventariar el activo patrimonial en momento anterior a la resolucin judicial que acord la disolucin de la sociedad, pero esta situacin que es excepcional, y en la que obviamente no debe estar en juego ms que los intereses personales y patrimoniales de los propios cnyuges, no concurre en el supuesto de autos, o al menos el recurrente nada ha acreditado al respecto, pues, por un lado, en su escrito de contestacin a la demanda se ha limitado a pedir que la fecha de los saldos sea la del 20 de diciembre de 1995, pero sin dar razn ni explicacin alguna del por qu de dicha pretensin y, de otro, la prueba practicada no ha evidenciado la existencia de reintegros o disposiciones injustificadas y abusivas por parte del esposo. Vase que la propia demandada viene a reconocer en confesin judicial (posiciones 1. a 3.), que la mayor disposicin de fondos tuvo por objeto la cancelacin de un prstamo ganancial solicitado con el fin de atender a los gastos de la operacin de una hija comn. El criterio mantenido en la reciente Sentencia de fecha 27 marzo 1998, dictada por esta misma Seccin y que el recurrente cita en apoyo de su tesis, no es aplicable al caso presente,

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pues si bien all se ordenaba fijar los saldos de las cuentas corrientes en atencin a la fecha en que fue acordada la separacin matrimonial mediante Auto de Medidas Provisionales, esta decisin

vena justificada, segn puede leerse en su Fundamento Tercero, a fin de evitar una duplicidad en el cmputo de un mismo activo patrimonial, circunstancia que aqu no acontece AC 1998\6219).

Tendremos que ver despus que si uno es el momento de determinacin de los bienes que deben incluirse en el inventario, otro puede ser el momento de la valoracin de los mismos, pero que siempre los bienes adquiridos por uno de los cnyuges despus de la disolucin de la sociedad de gananciales son privativos (STS de 14 de abril de 1989, RJ 1989\3058).

3. Crditos de la sociedad de gananciales contra los cnyuges Los nmeros 2. y 3. del artculo 1397 se refieren a los crditos que la sociedad tenga contra cada uno de los cnyuges, aunque se trata de conceptos muy distintos en uno y otro nmero. En realidad la norma general es la del nmero 3., siendo la del 2. una concrecin especial.

A) Por el valor de bienes enajenados ilegal o fraudulentamente El apartado 2. del artculo 1397 se refiere a que se incluir en el activo del inventario el importe actualizado del valor que tenan los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento, siempre que no hubieren sido recuperados, de modo que: a) Uno de los esposos tiene que haber realizado un negocio jurdico respecto de uno o algunos bienes gananciales, negocio que pueda calificarse de: 1.) Ilegal: Lo que suceder en los casos en que sea contrario a lo prevenido en los artculos 1375 a 1378 CC.
SAP Jan de 16 de julio de 1993: En el caso presente, el eje de la cuestin lo constituyen los dos pisos que el matrimonio tena en Granada y que constituyen el lote del marido, junto con el coche y los gneros existentes en el negocio. El apelante alega que los pisos de Granada estaban vendidos y que el dinero de ellos haba sido ingresado en la Sociedad de Gananciales, todava existente, y empleado en sus necesidades. Pero ello no es cierto, pues no slo no ha probado estas aseveraciones, sino que en autos aparece perfectamente probado lo

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contrario. En efecto, los pisos se vendieron por el esposo, en contratos privados de fecha 26-10-1982 y 16 de agosto del mismo ao, en los que slo aparece como vendedor el aqu apelante, sin figurar el nombre de la esposa y sin decir que los pisos eran de la sociedad de gananciales, esto est perfectamente probado por la documental presentada por el actor y por la testifical del mismo. Y por el contrario el actor no ha probado que al realizar los documentos privados de venta, tuviera el consentimiento de su esposa, que exige el art. 1377 del Cdigo Civil, sino al contrario, ya que por la prueba testifical propuesta por el actor ha quedado perfectamente probado, no slo al contestar a las repreguntas, sino en ocasiones hasta al contestar a alguna pregunta, que la esposa no tena conocimiento de la venta realizada por su marido, lo que supone por lo tanto que no prest su consentimiento para ello. Tampoco ha probado el actor que todo el dinero recibido por la venta de los repetidos pisos, lo ingresara en la sociedad de gananciales y lo empleara en gastos propios de ella, pues la cartilla de ahorros que presenta, nada prueba, las cantidades ingresadas no coinciden con el dinero recibido ni con su fecha, aparte de que dicha cartilla estaba en poder del marido, que era el que extraa dinero y lo ingresaba, y en fecha de 28-5-1985, antes de presentar el contador partidor su cuaderno particional tena un saldo cero. Por todo ello no puede estimarse la alegacin del apelante de que dichos pisos no deban de figurar en el inventario de la liquidacin, pues por imperativo del nm. 2 del art. 1397, el importe de los mismos debe figurar en el activo, como as lo dice y explica el contador partidor, pues su venta sin permiso de la mujer y sin acreditar que el dinero lo emple el marido en beneficio del matrimonio constituye un negocio

ilegal en perjuicio de la esposa segn el art. 1322 del CC y con acierto se adjudican esos dos pisos al marido, que fue el que recibi el dinero y dispuso de l. Sin que se pueda alegar que el dinero recibido se emple en cancelar las hipotecas que pesaban sobre los pisos, ya que uno se vendi en 3.100.000 ptas. y la hipoteca era de 554.000 ptas. de principal y el otro se vendi en 2.500.000 ptas. y la hipoteca era de un principal de 554.000 ptas., aparte de que el apelante al contestar en la prueba de confesin judicial, hecha bajo juramento indecisorio, a la tercera posicin, reconoce que no cancel las cargas de los pisos de Granada, sino que las cancel su esposa. Y an para mayor prueba de no existir lesin en la particin, los pisos se valoraron por el contador partidor en el ao 1986 en que se hace la liquidacin y adjudicacin, en el mismo precio en que se vendieron por el marido en el ao 1982, cuando es conocida la doctrina del Tribunal Supremo reiterada y constante, que la valoracin de los bienes haba de hacerse segn su valor al tiempo de la adjudicacin (SS. 16-11-1955, 17-1-1985 y 18-7-1991), valoracin esta realizada en el inventario, que favorece extraordinariamente al apelante. Siendo lgico que una vez incluidos en el inventario y adjudicados a su marido, lo que se hizo por el contador partidor el 201-1986, se preste el consentimiento de la esposa para poder elevar a escritura pblica las ventas realizadas en documentos privados, ya que an no se haba aprobado judicialmente la particin, pues la fecha de la escritura de uno de los pisos (la del otro no consta en autos) es de 29-4-1986, para que as pudiera el marido cumplir la obligacin de elevar a escritura pblica el documento privado, contrada con los compradores. (AC 1993\1543).

2.) Fraudulento: Para lo que habr de estarse a los supuestos de hecho previstos en los artculos 1390 y 1391 del CC. 1302

SAP Vizcaya de 2 de febrero de 1999: Tercero.- La recurrente reclama tambin que se tome en cuenta para la distribucin del caudal ganancial el que un bien inmueble, el chal familiar sito en Cerrada de Abajo, trmino de CadianosTrespaderne (Burgos), cuyo disfrute tena la esposa, fue enajenado en virtud de ejecucin hipotecaria por comportamiento malicioso del esposo, que tras haberlo gravado en su propio provecho dej de pagar los plazos de amortizacin de la hipoteca provocando la actuacin ejecutiva del banco. La demostracin de la intencionalidad del marido es francamente difcil mediante prueba directa, pero es posible merced a la indirecta o presuntiva. Para ello ha de partirse de que ha sido acreditado en autos que: 1) el seor U. convenci a su esposa para que firmase en garanta de un prstamo de 4.500.000 ptas. la escritura de hipoteca del chal el 23 de diciembre de 1988 (folio nm. 28 de autos) asegurndole que iba a comprar una lonja para montar en ella un negocio para los hijos del matrimonio (as lo reconoci el demandado en la prueba de confesin judicial folio 130 de autos); 2) el seor U. compr el 26 de diciembre de 1988 una lonja sita en el nm. ... de la calle Carnicera Vieja de Bilbao por 7.900.000 ptas., entregando en ese acto a los vendedores 4.500.000 ptas. y aplazando el pago del resto a la firma de la escritura (segn documento privado incorporado al folio nm. 38 de autos); 3) el 10 de noviembre de 1989 el seor U. vende, por s solo, mediante documento privado (obrante al folio nm. 36 de las actuaciones) la citada lonja a doa M Estrella M. O. por 11.500.000 ptas.; 4) mediante Escritura Pblica fechada a 9 de marzo de 1990 el seor U. adquiere, atribuyndose, pese a estar casado, la condicin de soltero, el piso tercero derecha de la calle Bilbao la Vieja nm. ... de la villa de Bilbao pagando 1.800.000 ptas. y lo inscribe en el Registro de Propiedad nm. ... de Bilbao

exclusivamente a su nombre; 5) el 10 de julio de 1991 don Jos Luis U. y doa M Begoa L. suscriben convenio regulador (folio nm. 15 de autos) reconociendo que estaban separados de hecho desde 1987 y estableciendo una pensin a favor de la esposa e hija menor del matrimonio de 60.000 ptas. mensuales; 6) el seor U. deja de pagar la amortizacin mensual de la hipoteca mencionada desde septiembre de 1991 (segn reconoci en el acto de la prueba de confesin judicial -folio nm. 130 de las actuaciones-); 7) el Juzgado de Primera Instancia nm. 6 de Bilbao, en el procedimiento nm. 684/1990, dicta Sentencia el 3 de abril de 1992 declarando la separacin del matrimonio y aprobando el convenio regulador (folio nm. 14 de autos); y 8) en febrero de 1993 el Banco Guipuzcano pone en marcha el procedimiento extrajudicial de ejecucin hipotecaria (folio nm. 39) que culmina con la adjudicacin del chal en abril de 1993 a favor de don Aitor U. L., hijo mayor del matrimonio, quien tuvo que pagar 5.453.268 ptas., de las que 1.018.436 ptas. fueron devueltas como sobrante a los ejecutados tras cobrarse el acreedor y satisfacerse los gastos causados. El comportamiento del esposo, lejos de haber podido quedar justificado, trasciende de lo meramente sospechoso, evidenciando un claro nimo de perjudicar a su cnyuge. Slo el ha sacado beneficio de todos los negocios ulteriores a la hipoteca, iniciados con el dinero obtenido de sta; y no slo dej de atender las cuotas de sta justo despus de firmar el convenio regulador con su esposa sino que ni siquiera trat de amortizarla cuando tuvo dinero para ello tras vender la lonja (as se desprende de la prueba de confesin judicial folio nm. 130); es ms, le falt tiempo para adquirir un piso e inscribirlo a ttulo particular, falseando su declaracin respecto a su estado civil, en el Registro de la Propiedad cuando, puesto que segua casado y persista el rgimen conyugal, se

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trataba evidentemente de un bien ganancial. Su conducta ha sido daosa para la sociedad conyugal, buscando solamente y de modo consciente su lucro personal, por lo que merece que se le aplique el art. 1390 del CC, de modo que a la hora de liquidarse aqulla se refleje en el activo de la sociedad un crdito

contra el esposo por el valor de tasacin del chal, que se determinar en fase de ejecucin ante las discrepancias existentes al respecto por los litigantes, que subsisten pese las pruebas efectuadas, y del que deber detraerse el sobrante resultante de la subasta (1.018.436 ptas.) (AC 1999\3503).

Para que el crdito se incluya en el activo debe haberse acreditado el beneficio o lucro exclusivo del cnyuge que realiza la disposicin.
SAP Valladolid de 12 de septiembre de 1998: Quinto.- El recurso de apelacin de la parte demandada se ha fundamentado en dos puntos concretos: uno de ellos, el ms claramente expuesto, se refiere a la inclusin, como activo, de una plaza de garaje en la calle ngel de la Guarda de esta ciudad, concretamente del derecho de uso y disfrute de la misma. No es posible negar -y la parte demandada, naturalmente, no lo ha hecho- que la adquisicin de referido derecho se efectu constante matrimonio, por lo que la presuncin de ganancialidad del artculo 1361 adquiere todo su significado. Se impugna tal cualidad porque -se dice- el estado de cuentas bancario y las propias declaraciones de la esposa, sobre la carencia de bienes en el marido, hacen inviable pensar que tal inmueble fue adquirido por el esposo para s, sino que lo fue para una tercera persona a quien posteriormente reverti. Pero tal alegacin no pasa de ser una mera manifestacin de parte que carece de todo soporte probatorio, por lo que mal puede destruir la presuncin iuris tantum del referido precepto civil. No obstante lo anterior, no cabe la menor duda de que, partiendo del carcter ganancial de tal derecho, el mismo fue enajenado (sin que conste acreditado, desde luego, el cumplimiento del requisito del artculo 1377 o, en su caso, el 1378 del Cdigo Civil). Pero al haber salido del patrimonio de la sociedad conyugal y no haberse acreditado que el importe de la enajenacin haya dado lugar a un beneficio o lucro exclusivo del esposo (artculo 1390) del Cdigo Civil, no es posible considerar al mismo como deudor a la sociedad de su importe, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1391 del propio Cdigo. Es procedente, pues, la exclusin de dicho derecho del activo de la sociedad de gananciales y, en consecuencia, la admisin en tal sentido del recurso de la parte demandada (AC 1998\1822).

b) El bien del que se ha dispuesto ilegal o fraudulentamente no ha podido ser recuperado por el ejercicio de las acciones correspondientes de anulabilidad o de nulidad o de rescisin, aunque: 1.) No parece necesario que el cnyuge perjudicado haya tenido necesariamente que ejercitar esas acciones, pues puede, por la razones que fueren, no impugnar el negocio jurdico ilegal o fraudulento contra el tercero que participara en l, y s solo instar la declaracin de ilegalidad o fraude contra su 1304

esposo. Lo difcil es establecer cmo y cuando ejercitar esa accin declarativa de la que depender luego la inclusin en el activo del inventario del importe actualizado. Por de pronto podemos citar una sentencia del Tribunal Supremo que declar la competencia del Juzgado de Familia.
STS de 23 de marzo de 1998: Segundo.- La incompetencia objetiva que se denuncia carece de fundamento pues como ensea la Sentencia de esta Sala de 25 noviembre 1996 los Juzgados de Familia creados por Decreto 3 julio 1981, anticipndose a la Ley 7 de julio de dicho ao, tienen atribuida una competencia jurisdiccional perfectamente concretada, en cuanto se refiere a los supuestos de los Ttulos IV (artculos 42 a 197) y VIII (artculos 154 a 180) del Libro primero del Cdigo Civil y aquellas otras cuestiones que en materia de derecho de familia le sean otorgadas por las leyes. Con toda razn la sentencia de segunda instancia (que revoca la de primera instancia) establece que no comparte la tesis por la que se declara la incompetencia del Juzgado de Familia por razn de la materia para conocer sobre el carcter y declaracin de fraudulencia de las enajenaciones realizadas por el esposo de determinados bienes inmuebles adquiridos durante el matrimonio, y que encuentra su asiento, segn la expresada resolucin, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 marzo 1993, en cuanto la misma se refiere a supuestos fctico-jurdicos distintos de los contemplados en la presente contienda, al declarar la incompetencia del Juzgado de Familia, en un procedimiento concerniente a custodia y alimentos respecto de una hija extramatrimonial, para conocer y resolver sobre una indemnizacin a favor de la mujer por convivencia "more uxorio", proclamando dicho Tribunal, en los fundamentos jurdicos de dicha sentencia que los Juzgados de Familia tienen una competencia perfectamente delimitada. Su potestad jurisdiccional, que es exclusiva y excluyente en las localidades donde funcionen, abarca las actuaciones previstas en los Ttulos IV y VII del Libro Primero del Cdigo Civil y aquellas otras cuestiones que en materia de derecho de familia le sean atribuidas por las leyes. Por tanto la exclusividad es de proyeccin negativa en cuanto no puede comprender otras cuestiones que las explicitadas (artculos 53 y 55 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 85 y 98 de la Ley Orgnica del Poder Judicial). Es evidente que la doctrina sentada no permite excluir cuestiones que, cual la debatida en esta litis, afectan a la liquidacin de la sociedad legal de gananciales, pues ya el mismo artculo 91 del Cdigo Civil, establece, con meridiana claridad que el Juez, en la propia sentencia que pone fin al procedimiento matrimonial, o en ejecucin de la misma, adoptar, entre otras, las medidas afectantes a la liquidacin del rgimen econmico, lo que sita toda la problemtica sustantivoprocesal afectante a la misma dentro de la rbita competencial del Juzgado de Familia. Cuestin, sin embargo, distinta, y a ella parece referirse, aunque sin demasiada precisin, la resolucin impugnada, es la relativa a si en la presente litis liquidatoria del comn patrimonio pueden hacerse declaraciones sobre ilegalidad o fraudulencia de actos de disposicin realizados por uno de los cnyuges a los efectos de incluir el importe actualizado del valor de los bienes enajenados en el activo comunitario, de conformidad con lo prevenido en el artculo 1397.2. del Cdigo Civil, o si, por el contrario, se

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hace preciso para tal inclusin que tales declaraciones hayan sido realizadas en pleito anterior entablado durante la vigencia de la sociedad legal de gananciales. Y situada en tales correctos trminos la cuestin a dilucidar, como premisa imprescindible en orden al contenido de las declaraciones que la presente litis puede abarcar, la solucin ha de ser favorable a la extensin a cualquier pronunciamiento previo e imprescindible para llegar a un justo y equitativo reparto del acervo comn, y ello en cuanto dicho procedimiento liquidatorio rene las caractersticas de un juicio universal, como lo evidencia el artculo 1402 del Cdigo Civil, al permitir en el mismo la intervencin de los acreedores, por lo que, en principio, su contenido no tiene lmites, lo que se refuerza, a los efectos hoy debatidos, por el artculo 1390 del antedicho Texto Legal al disponer que si como consecuencia de un acto de

administracin o disposicin llevado a cabo por uno solo de los cnyuges hubiera ste obtenido un beneficio exclusivo para l u ocasionado dolosamente un dao a la sociedad, ser deudor a la misma por su importe, aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia de tal acto. Por ello la aplicacin sistemtica de los indicados artculos 1390 y 1397 permite indudablemente traer a la masa ganancial el importe actualizado del valor de los bienes enajenados por negocio ilegal o fraudulento que no hubieran sido recuperados, tanto en el caso en que el negocio hubiera sido anteriormente impugnado como en el contrario, lo que exigir, en este ltimo, que en el juicio liquidatorio, que en tal aspecto no tiene lmite, se entre previamente en la resolucin de la ilegalidad o fraudulencia, como base imprescindible para las ulteriores operaciones particionales (RJ 1998\1515).

Si en la actualidad, despus de la nueva LEC, en el procedimiento de formacin del inventario se incluye todo lo relativo a la inclusin o exclusin de algn concepto en el inventario, un aspecto de esa inclusin ser la previa necesidad de declarar la ilegalidad o fraudulencia de un negocio jurdico. 2.) La inclusin del valor ha de referirse al que el bien tena en el momento del acto de disposicin ilegal o fraudulento, aunque ello no sea siempre fcil.
STS de 13 de febrero de 1992: Y en lo atinente a la inclusin en el activo del derecho de traspaso de la industria de bar perteneciente al acervo ganancial, no cabe tampoco la impugnacin de la afirmacin de su existencia por cuanto si no se niega por el recurrente la explotacin de ese negocio constante matrimonio, lo que no puede racionalmente pretenderse es la certeza de su extincin, digamos por consuncin jurdico-econmica cuando es evidente la sustitucin por otro arrendatario, lo que proyecta una firme presuncin de que bajo esa sustitucin subyace una transmisin obviamente onerosa que por su propia naturaleza y dadas las circunstancias de la relacin conyugal es difcil si no imposible, probar a la contraparte el quantum de la transaccin comercial llevada a cabo con tercera persona, subrepticiamente, y sin el consentimiento de la esposa; es decir, las consecuencias peyorativas, comercialmente diciendo, de esa transmisin, mxime si ha sido gratuita, no puede en modo alguno perjudicar al cotitular como es la esposa, y de ah que

1306

es el recurrente quien vena obligado a acreditar formal y exhaustivamente el resultado de la operacin de traspaso, que es lo que ha venido a decir la sentencia combatida con distinta literatura (art.

1377 y 1378 del Cdigo Civil), habida cuenta del traspaso por el que adquiri tal negocio el recurrente en 2-2-1981, por un milln doscientas mil pesetas (RJ 1992\841).

En alguna ocasin se ha dado un paso ms, y tambin respecto del derecho de traspaso de un local de negocio que ocupaba un bar, pues lo que se hace no es incluirlo simplemente en el activo, sino incluirlo y adjudicarlo al esposo, para que se ste el que sufra las consecuencias perjudiciales de haber dejado perder el bien.
STS de 21 de mayo de 1994: Ha de tenerse en cuenta que el caudal partible de la sociedad de gananciales est constituido por todos los bienes y derechos existentes en el matrimonio al momento en que se produzca la disolucin del rgimen ganancial, cualquiera que sea la causa de la disolucin, y que no sean privativos de los cnyuges; por ello, no existiendo duda alguna que al tiempo de la disolucin exista ese derecho de traspaso respecto del local en que estaba instalado el bar ganancial, es claro que el mismo ha de incluirse en el haber partible; por otra parte, siendo el ahora recurrente quien estaba administrando ese negocio ganancial y que la resolucin del contrato de arrendamiento se produjo por una causa imputable al recurrente que abandon el uso del local sin causa alguna justificada para ello, es evidente que caus dolosamente un dao a la sociedad, resultando as deudor de la misma por su importe, aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto, a tenor del artculo 1391 en relacin con el 1390 del Cdigo Civil, precepto que, si bien no es citado por la sentencia recurrida, sirve de cobertura legal a la solucin en ella adoptada haciendo recaer sobre el recurrente las consecuencias econmicas de su conducta dolosa para con la sociedad de gananciales; procede as la desestimacin del motivo (RJ 1994\3728).

B) Por el importe actualizado de cantidades y crditos El nmero 3. del artculo se contiene, primero, un supuesto concreto, el de las cantidades pagadas por la sociedad de gananciales que fueran de cargo slo de un cnyuge, y, luego, una previsin general, la de los crditos de la sociedad contra uno de los cnyuges. Los supuestos pueden ser muy variados tericamente, poco reales en la prctica la mayora de ellos, pero debemos referirnos a los ms usuales. Entre ellos: 1.) Por la compra de un bien privativo del que la sociedad de gananciales pag parte del precio.

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Se incluir en el activo el importe actualizado de lo pagado por la sociedad de una deuda del esposo relativa a la compra de un piso privativo. La sentencia siguiente actualiza la cantidad pagada con referencia al inters legal el dinero.
SAP Madrid de 11 de octubre de 1994: Cuarto.- En el acto de la vista del recurso de apelacin la parte apelante (la esposa demandada) redujo su disconformidad con la sentencia apelada a un nico y exclusivo punto: que el crdito, a favor de la sociedad y a cargo del esposo, comprendido en el activo de la sociedad de gananciales no debe ascender al nominal, en su da, pagado por la sociedad (977.786 ptas.) cuando era un pago que debera haber hecho el esposo, sino al importe actualizado de esa cantidad. Extremo en el que la apelacin tiene que ser acogida, pues basta leer con detenimiento el nmero 3. del art. 1397 del CC (Habrn de comprenderse en el activo: el lmite actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad ...; regla de actualizacin de valores introducida por la Ley de 13 mayo 1981) para comprobar lo acertado de la apelacin. I. Se opone por la parte apelada que esa peticin resulta incongruente, por no haberse deducido por la parte demandada en la primera instancia. Sin embargo ello no es as, ya que, en el escrito de contestacin a la demanda (folio 144), despus de referir las deudas del esposo, reclama los intereses devengados, y, sobre la suma de los dos conceptos (deudas ms intereses), aplica otras cantidades, dando como resultado el importe de 1.283.552 pesetas a la que entiende que asciende la suma a pagar por el marido. En definitiva se pide la actualizacin aplicando como coeficiente actualizador el del inters legal del dinero. II. Lo que no es recibo es la pretensin de la parte apelante de que esa actualizacin coincida con el incremento del valor en venta del piso tercero, letra C, de la casa nmero 8 de la plaza de Clarn de Madrid (el crdito de 977.786 pesetas proviene de lo pagado por la sociedad de gananciales, por precio aplazado, para pago de la compra de ese piso, al que ambas partes atribuyen la condicin de bien privativo del esposo, en su totalidad). Pues (aparte de que esto si que no fue peticionado en la primera instancia) la regla de actualizacin de valores, como la recogida en el nmero 3. del art. 1397 del CC, pone de relieve la crisis del nominalismo, que se manifiesta sin ningn genero de dudas en pocas de graves crisis econmicas en que la moneda experimenta importantes devaluaciones. Implicando la actualizacin la aplicacin del coeficiente que corresponda para trasladar la cifra del momento del pago por la sociedad a los valores monetarios actuales. De ah que la actualizacin no puede realizarse en funcin del incremento del valor del bien para cuya adquisicin se destin esa suma de dinero. Ya que se trata de una cuestin meramente monetaria. El esposo debe cumplir entregando a la sociedad un poder adquisitivo o un valor intrnseco que en el momento del pago equivalga al que tena en el momento de pagar la sociedad la suma de 977.786 pesetas (AC 1994\2215).

En la misma situacin la SAP Zaragoza de 18 de abril de 2000 (AC 2000\3176), realiza la actualizacin con base en el IPC, no por el inters legal del dinero, y lo justifica en que el inters legal acta como sistema de liquidacin de 1308

daos y perjuicios art. 1108 CC- o como inters remuneratorio, y ninguna de dichas funciones tienen que ver con la actualizacin que se pretende. 2.) Por las cantidades abonadas como primas de seguro de vida.
SAP Murcia de 15 de febrero de 1997: Sptimo.- El esposo pretende que se reduzca el importe del rescate de la prima del seguro de vida, tesis que debe aceptarse en parte dado que no puede acogerse la fecha de referencia del contador (1986) sino el 22 de diciembre de 1982 en que se dict la sentencia de Albacete, lo que ha venido a admitirse por la defensa de la esposa al contestar al recurso en el sentido de que deba remitirse a la fecha en que finalmente se determine para la disolucin de la sociedad de gananciales. Octavo.- Sobre la cantidad abonada para la pliza de 4 de marzo de 1976 suscrita con la anterior "Caja S." de Espaa, han de reputarse como crdito de la sociedad de gananciales las primas satisfechas mientras existi tal sociedad, es decir las correspondientes a los trimestres satisfechos entre el 17 de octubre de 1977 y su disolucin en el 22 de diciembre de 1982 con los intereses correspondientes debidamente actualizados por el IPC o coeficiente equivalente en base a los artculos 1358 y 1397, 3 del Cdigo Civil. (DER. 1997/19258)

Obviamente los supuestos ms complejos, pero tambin los ms comunes, son los que se refieren al ejercicio del comercio por uno de los cnyuges. En estos casos si la empresa no es comn y si el cnyuge comerciante cuenta con el consentimiento del otro cnyuge las deudas sern tambin gananciales, aunque ante la falta de uno de estos requisitos, y siempre que la deuda se hubiere pagado con dinero ganancial, estaremos ante un crdito de la sociedad de gananciales contra el cnyuge. No usual en la prctica son los daos que dolosamente uno de los cnyuges ha podido causar a los bienes de la sociedad de gananciales, a los que se refiere el artculo 1390 CC. Alguna resolucin no da lugar a los mismos, habiendo precedido un proceso penal con sentencia absolutoria.
SAP Palencia de 20 de diciembre de 1999: Tercero.- Debe ser sin embargo estimado el tercero de los motivos del recurso, esto es aquel que combate el hecho de que no se incluya en el activo de la sociedad, el importe de los daos, que a decir de doa M Pilar P. fueron ocasionados por don Julio A. T. Con sustento en el artculo 1390 del Cdigo Civil, sa era la pretensin de la representacin de doa M Pilar, y por contra la parte recurrente en el acto de la Vista sostuvo que en su da se sigui causa criminal contra don Julio como presunto autor de un delito de daos, cuyo importe es precisamente lo que ahora se pide se incluya en el inventario, recayendo Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de esta ciudad en la que se le absolva de tal delito, y ello es suficiente para apartar del activo de la

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sociedad el importe que ha sido indebidamente incluido en la Sentencia de instancia. El artculo 1390 del Cdigo Civil determina la responsabilidad de aquel de los cnyuges que ejecutando actos de disposicin o administracin cause daos dolosamente a los bienes de la sociedad conyugal, pero en el presente caso existe una Sentencia penal que excluye tal posibilidad, y de lo actuado no existe prueba que haga concluir lo contrario. A tal respecto es muy explcita la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que de forma rotunda no slo expresa las dudas de que los

daos hubiesen sido causados dolosamente por don Julio, sino que hace una consideracin en relacin con la naturaleza y etiologa de los daos que le hace concluir en sentido contrario al pretendido por doa M Pilar P. y es por ello que, sin excluir la posibilidad de que ejercitando la oportuna accin doa M Pilar P. pueda solicitar la reparacin de tales daos mediante el ejercicio de las acciones civiles que pudiera pretender que le corresponden, no existe base legal para que el pretendido crdito que se estudia pueda ser incluido en el inventario de la sociedad de gananciales (AC 1999\8297).

No falta algn caso que hace menos rido todo este complejo mundo de dinero. Un ejemplo. La SAP Murcia de 15 de diciembre de 1997 (DER. 1997/19258) no incluy en el inventario, a pesar de pedirlo as la esposa, los gastos tenidos por el esposo con la compaera sentimental y no lo hizo, primero, porque no se haba acreditado que existieran antes de la fecha de la disolucin de la sociedad de gananciales y, segundo, porque no se acredit su cuanta. Habr que interrogarse qu hubiera ocurrido si los dos obstculos se hubieran superado por la prueba de la parte solicitante.

4. Las deudas a cargo de la sociedad de gananciales El artculo 1398 del CC dice cual es el contenido del pasivo del inventario y empieza refirindose en su nm. 1. a las deudas pendientes a cargo

de la sociedad de gananciales. Si el artculo se limitara a decir esto, en la expresin deudas pendientes se podran incluir todos los elementos integrantes del pasivo de la sociedad de gananciales, pero dado que se trata de un primer nmero seguido de tros dos es necesario precisar qu parte del pasivo se incluye en esta primera partida para que las otras dos tengan sentido. Habr que empezar por decir que no estamos necesario en estas pginas hacer alarde doctrinal, con la distincin entre responsabilidad externa y responsabilidad interna, entre pasivo provisional y pasivo definitivo, ni siquiera con 1310

la especificacin de cules son las cargas de la sociedad de gananciales o con la determinacin de la responsabilidad de la misma. A la distincin entre responsabilidad provisional y responsabilidad definitiva se ha referido alguna vez el Tribunal Supremo (por ejemplo en la STS de 15 de marzo de 1991, RJ 1991\2261), pero normalmente no alude a la misma (por ejemplo STS de 21 de mayo de 1992. RJ 1992\4919). S puede ser conveniente destacar la regla fundamental en la determinacin de las que son deudas comunes, deudas de la sociedad; esa regla es la de que son comunes las deudas contradas por ambos cnyuges o por uno con el consentimiento del otro (art. 1367) (por ejemplo STS de 10 de diciembre de 1990, RJ 1990\9928).
STS de 6 de diciembre de 1989: c) Respecto al impacto modificativo y sus consecuencias econmicas en el rgimen ganancial precedente, del pacto que instaura el modelo separatista, el cauce empleado para esta sustitucin comporta la 4. causa disolutoria de la sociedad de gananciales del art. 1392.4 del C. C., que antecede a su liquidacin, segn su art. 1396 y en el siguiente se fijan las partidas del activo, y en el 1398 las del pasivo en cuyo nm. 1 se expresa que se incluirn las deudas pendientes a cargo de la sociedad deudas comunes pues que se enumeran, como cargas y obligaciones en los artculos 1362 y siguientes, con la afectacin, en su caso, de los bienes comunes por deudas contradas por un cnyuge en los supuestos estrictos del art. 1365, prescribindose, como regla general, en su art. 1373 que cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias... normativa, pues, que responde a la necesidad de garantizar los intereses confluyentes de las tres masas de bienes, privativa de cada cnyuge y la comn; en el momento liquidatorio, y tras inventario, se iniciar el pago de las deudas o cargas a costa de los bienes comunes -arts. 1399 y ss.-, hasta que se alcance el designio distributivo del art. 1404: el remanente constituir el haber ganancial que se dividir por mitad entre marido y mujer, resultando evidente que las garantas de los terceros estn debidamente dispensadas cuando sean acreedores de la sociedad -art. 1402- e, incluso, cuando lo sean de un cnyuge deudor si al no tener ste bienes propios suficientes se posibilita la reclamacin sobre la cuota que, en su da, le corresponda en el acervo comn, por la va del supuesto novedoso y discutible del llamado embargo ganancial ex art. 1373.2; y si se prosigue con las resultas del nuevo rgimen pactado, el de separacin de bienes tras aquel final adjudicatorio, la indemnidad y no comunicacin de responsabilidad entre las dos masas es categrica segn el paradigmtico art. 1440: Las obligaciones contradas por cada cnyuge sern de su exclusiva responsabilidad (RJ 1989\8805).

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Puede ser conveniente recordar que la fecha de la disolucin se ha entendido muchas veces referida a la de la separacin de hecho (SAP Badajoz de 28 de febrero de 2001, DER. 2001/1867).
SAP lava de 12 de marzo de 2001: Se opone asimismo a la inclusin del prstamo solicitado por la esposa al Gobierno Vasco, por importe total de 416.000 ptas. que le fue concedido por dicho Ejecutivo en enero de 1990 a devolver a partir de marzo de 1990, por cuotas mensuales de 17.333 ptas. Pretende se incluyan como deudas de la sociedad de gananciales, la suma actualizada de 260.003 ptas. pagadas tras la sentencia de separacin. Consta la separacin de hecho de los esposos, desde diciembre de 1989 y que el auto de medidas provisionalsimas est datado en enero de 1990, luego sin efecto al no presentarse en trmino la demanda. Sin perjuicio de que deba responder, en principio la sociedad de gananciales en los supuestos que la ley establece (arts. 1365 y concordantes CC) lo cierto es que el carcter de la obligacin y la naturaleza de la misma susceptible de vincular o no a la sociedad, permite prueba en contra; consta y no es objeto siquiera de oposicin por alguna de las partes, que el prstamo se solicit encontrndose los esposos separados de hecho, sin que en momento posterior hayan reanudado la convivencia, de manera que la cantidad as obtenida con el prstamo, no afect a la sociedad de gananciales, sino que se emple en provecho exclusivo de la esposa (en concreto en la compra de un vehculo segn admite en confesin) que as era la obligada a la devolucin (AC 2001\787).

A) Deuda existente y a favor de tercero Para que pueda hablarse de partida del pasivo a incluir en este nm. 1. del artculo 1398 ha de tratarse de: a) Deuda pendiente Si en el momento de la disolucin de la sociedad de gananciales se haba producido, de cualquier manera que fuere, la extincin de la obligacin, no estaremos ante este supuesto. Puede haber ocurrido que el pago lo haya hecho uno de los cnyuges con dinero privativo, con lo que se estar ante el caso del nm. 3. del mismo artculo, pero ya no en este primer supuesto. Naturalmente la disolucin de la sociedad de gananciales no afecta al vencimiento de la deuda pendiente, de modo que si la misma est sujeta al pago a plazos peridicos, de este modo se incluir en el pasivo, y lo mismo cabe decir

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cuando se trata de pago total diferido, teniendo siempre en cuenta el vencimiento de intereses pactados. El caso ms claro de estas deudas es el del prstamo pedido pendiente el matrimonio y para satisfacer cargas de la sociedad, del que restan por pagar algunos plazos cuando se produce la disolucin de la sociedad de gananciales.
SAP Palencia de 20 de diciembre de 1999: Sexto.- Tambin debe ser desestimado el ltimo de los motivos de recurso, esto es el que solicita que no sea incluido como pasivo de la sociedad de gananciales el importe del crdito pendiente que en su da fue solicitado por doa M Pilar P. a la entidad ONCE. Conforme a la prueba documental que obra en autos, documento 24 y concordantes del escrito de contestacin a la demanda, tal crdito, que slo parcialmente ha sido satisfecho, se solicit antes de la celebracin del matrimonio, pero la adquisicin de muebles y el mismo fue ingresado en una cuenta bancaria de don Julio A., resultando adems que por ste no se ha acreditado que ningn otro mueble ms que los que fueron sacados por orden de doa M Pilar P. por operarios de la entidad SEUR que se han demostrados que eran privativos de doa M Pilar P., estn en poder de doa M Pilar, y del hecho de que en el propio escrito de demanda se pida como parte del activo de la sociedad en el hecho 4 apartado a) y b)inclusin de determinados bienes muebles, resulta que con toda lgica debe presumirse y con base tambin en el artculo 1249 y concordantes del Cdigo Civil que tal crdito fue invertido en la compra de tales bienes cuyo carcter de ganancial no es discutido por ninguna de las partes, y siendo ello as debe ser aplicado el artculo 1358 del Cdigo Civil y en su consecuencia determinar que es deuda de la sociedad de gananciales el pago del crdito que an queda para satisfacer la compra de tales bienes, debiendo concluirse que por tanto ha sido correcta la apreciacin del juzgador de instancia que le llev a incluir dentro del pasivo de la sociedad el importe de tal crdito (AC 1999\8297).

Esa deuda pendiente tiene que serlo con un tercero ajeno a la relacin econmica matrimonial, pues cuando se trata de las relaciones internas entre los cnyuges todos los crditos que puedan tener contra la sociedad han de incluirse como elementos del pasivo pero por los nmeros 2. y 3. de este artculo 1398. Caso especial es el del prstamo hipotecario, pues el mismo no debe incluirse en el inventario en el pasivo, como si pudiera adjudicarse sin relacin al bien hipotecado, sino ms bien en el activo y a la hora de determinar el valor del bien inmueble. Un ejemplo.
SAP La Rioja de 31 de julio de 1998: Por ltimo y por lo que respecta a la solicitud asimismo formulada en esta impugnacin, en el sentido de que se incluyese en el pasivo la amortizacin del prstamo hipotecario, concertado con Ibercaja y en concreto la cantidad de 79.000 pesetas, abonadas

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con fecha 17 de agosto de 1996 y sucesivas que se pueden efectuar en vencimientos posteriores, ha de tenerse en cuenta que si en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia impugnada se determina que, respecto al capital pendiente de amortizacin respecto del piso, deberan hacerlo efectivo cada parte en la proporcin correspondiente a la parte indivisa del piso que se le haba atribuido, de modo que el actor abonara de dicho capital pendiente 7/16 partes y la demandada 7/16 partes de los recibos de los plazos, desde el 6 de junio de

1997, tal valoracin resulta asimismo procedente, pues resulta adecuada a la divisin y adjudicacin de tal bien inmueble, que se hace en la sentencia recurrida, de ah que tambin, se desestime este motivo de impugnacin, con independencia de que en trmite de ejecucin de sentencia se lleve a cabo tal abono o la consiguiente compensacin con arreglo a esos baremos, si dicho capital restante se abonara por uno solo de ellos, y por ello tambin se rechaza este motivo de impugnacin (AC 1998\127).

b) Carga de la prueba No existe en el Cdigo Civil norma que establezca una suerte de presuncin de ganancialidad pasiva, es decir, una norma especial de carga de la prueba en virtud de la cual quien afirme la condicin de privativa de una deuda deba probarla. Con todo as se ha sostenido en alguna ocasin. Por ejemplo la STS de 15 de marzo de 1991 (RJ 1991\2261) sigui hablando de la afeccin de los bienes gananciales a la responsabilidad del cumplimiento de las obligaciones asumidas por el marido, cuando actan en inters de la familia, y la extensin de tal doctrina al caso concreto del aval, que pese a ser un negocio gratuito, como accesorio que es de otro principal, cuyo buen fin, redunda en beneficio de la sociedad, tambin obliga a los referidos bienes comunes. La existencia de una regla especial de carga de la prueba ha sido negada con reiteracin por Direccin General de los Registros y del Notariado, aunque en sus resoluciones se habla de inexistencia de presuncin de ganancialidad de las deudas contradas por uno solo de los cnyuges.
RDGRN de 18 de julio de 1991: Segundo.- Y en estos casos es doctrina reiterada de este Centro que al no presumirse hoy que las deudas contradas slo por el marido, sean, adems, deudas de la sociedad, ha de estimarse a efectos del Registro, que la deuda en cuya garanta se produce el embargo es privativa del cnyuge demandado en tanto no conste que la deuda es adems de la sociedad de gananciales. Tercero.- Al no constar que de la deuda hayan de responder los bienes gananciales, rige el principio establecido en el artculo 1373 del Cdigo Civil: Cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias. Pero el propio artculo 1373 establece una excepcin a este principio

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en supuestos determinados ya que el acreedor puede pedir el embargo de bienes gananciales que ser inmediatamente notificado al otro cnyuge. Esta regla excepcional tiene aplicacin en tanto siga vigente el rgimen de gananciales. Y en cambio

deja de regir desde que los cnyuges queden sometidos al rgimen de separacin de bienes, pues entonces los acreedores privativos de uno de los cnyuges tendrn slo facultades sobre la parte o los bienes que correspondan al cnyuge deudor (RJ 1991\5444).

En buena parte de los casos en los que se discute sobre la inclusin o no en el pasivo de una pretendida deuda ni quiera se cuestiona la carga de la prueba de modo expreso, aunque pareciera que se parte de entender que quien afirma la ganancialidad debe probarla.
SAP Palencia de 20 de diciembre de 1999: Cuarto.- Por lo que se refiere al cuarto de los motivos de recurso, debe ser desestimado. La parte recurrente sostiene que los crditos que ebanistera Aguado, cuya titularidad es de don Julio A. T. mantiene con el antiguo trabajador de la misma deben ser incluidos en el pasivo de la sociedad, y la Sentencia de instancia afirma que tales deudas en todo caso y conforme al artculo 59 del Estatuto de los Trabajadores han prescrito. Tal conclusin a la que llega la Sentencia de instancia es mantenida tambin en esta va de apelacin, afirmando adems que si bien ello es predicable con rotundidad del importe de 236.996 pesetas que como partida del pasivo de la sociedad se incluye en el hecho 5 apartado b.1 del escrito de demanda en el que se dice adems que tal cantidad est pendiente de abono, cuando sin embargo el acto de conciliacin en el que don Julio A. acord su pago se celebr en 1996, esto es ms de dos aos antes de la presentacin de la demanda; por lo que se refiere a la cantidad de 491.000 pesetas que se dice que por atrasos de nminas del mismo trabajador eran debidas por ebanistera Aguado, resulta que su prueba se pretende a travs del documento presentado con el nmero 13 con el escrito de demanda, que no slo no ha sido ratificado, sino que presenta evidentes muestras de haber sido manipulado y que por tanto no puede tener el valor que se pretende por la parte recurrente. Quinto.- En lo que se refiere al siguiente motivo de recurso, esto es la solicitud de que tambin se incluyan, en el pasivo de la sociedad las deudas que derivan de obligaciones de don Julio A. para con Hacienda por las cuales obtuvo aplazamiento para su satisfaccin tambin debe ser desestimado el motivo de recurso y debe afirmarse que no pueden ser incluidas en el pasivo de la sociedad, puesto que la nica prueba practicada al respecto es la documental presentada junto con el escrito de demanda en el que no se aclara a qu perodo corresponde el devengo de tales deudas, sin que exista ningn dato significativo pueda hacer presumir que han sido devengadas durante el perodo de vigencia de la sociedad conyugal, esto es entre los aos 1994 y 1996 (AC 1999\8297).

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B) No deudas posteriores a la disolucin La disolucin de la sociedad de gananciales pone fin en trminos generales, tanto a que nazcan nuevas deudas imputables a la misma, como a que se acrecienten sus bienes, y ello por su propia naturaleza de ser un patrimonio en liquidacin, aunque esas posibilidades no pueden cerrarse en atencin a que los bienes produzcan frutos o hagan necesarios gastos de administracin, se cobren crditos, se paguen deudas, etc. (SAP Badajoz de 28 de febrero de 2001, DER. 2001/1867). En la siguiente sentencia, que se dicta en una tercera de dominio, ejercitada por los hijos y herederos de uno de los cnyuges muerto contra el acreedor que haba embargado un bien de la comunidad postmatrimonial por deuda contrada y contra el viudo, se expresa claramente que la sociedad de gananciales, o la comunidad postmatrimonial, no puede responder de las deudas contradas despus de la disolucin de la sociedad de gananciales y por uno solo de los cnyuges.
STS de 8 de octubre de 1990: Sptimo.- Que por esa disolucin "ope legis" de la sociedad de gananciales hasta entonces y sin perjuicio de la dilacin o demora liquidatoria con los consiguientes efectos de adjudicacin, ya no es posible hablar de pervivencia de aquella sociedad y s de una suerte de coexistencia provisional de una especie de comunidad postmatrimonial o pro indiviso sobre el conjunto de los bienes comunes o sobre los que ostentaban el carcter de ganancial, en la que, sern miembros o partcipes en sus respectivas cuotas, los hijos herederos legtimos del mismo en un 50% -arts. 930 y 931- y en el otro 50% por su carcter ex ganancial el cnyuge suprstite sin perjuicio de su cuota legal usufructuaria -arts. 1404 y 834 CC-; en consecuencia, sin con posterioridad a todo ello se produjo la deuda o pliza de prstamo concertada por la viuda con la entidad bancaria codemandada en 10 agosto 1983, no es posible admitir la procedencia de que el embargo trabado por el acreedor ejecutante recaiga sobre una f inca que ya no pertenece exclusivamente a la deudora o ejecutada, pues, se repite, en torno a la misma como parte del todo ganancial y hasta tanto no se haya materializado la posterior divisin, liquidacin o adjudicacin, se ha conformado una suerte de comunidad postmatrimonial constituida por los legtimos cotitulares en razn a las cuotas antes enumeradas, desconocindose por tanto el repetido presupuesto de idoneidad de la traba para que permanezca frente a la eventual accin del tercerista, es decir que el bien embargado sea de la exclusiva propiedad del deudor; y es que teniendo en cuenta las peculiaridades del conflicto en donde se practic un embargo con su correspondiente anotacin preventiva al dirigirse la entidad ejecutante contra la deudora hoy codemandada por la deuda contrada por la misma a consecuencia de su impago tras su vencimiento, ha de advertirse que dicho embargo fue

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procedente porque, entonces, segn lo constado, la finca trabada la B figuraba como privativa d e la citada deudora, si bien, y ah radica la singularidad, posteriormente tras el expediente rectificador del propio IRYDA, se constat y as se hizo referencia en la inscripcin registral, que dicha finca tena el carcter ganancial; en consecuencia subrayndose los presupuestos bsicos del litigio, esto es, que la deuda es propia y exclusiva de la codemandada, que el bien trabado, con independencia de que en origen cuando su anotacin preventiva tena carcter privativo, en realidad, lo es ganancial, y que asimismo, cuando acontecen estas vicisitudes -habiendo fallecido con anterioridad en el ao 1980 el marido de la deudora- se produjeron automticamente, como se ha expuesto, los efectos disolutorios de dicha sociedad legal de gananciales, se entra en el ncleo, tcnicamente complejo, de la naturaleza jurdica de esa sociedad de gananciales disuelta por la muerte de uno de los cnyuges, en tanto en cuanto persiste la situacin hasta que se proceda a la liquidacin de la misma, mxime cuando, como se ha indicado anteriormente, no cabe otorgar efectos liquidatorios al repetido documento privado por carecer de eficacia con respecto a terceros; y todo ello merece ser objeto de una detenida reflexin por la Sala ya que partiendo de esa naturaleza ganancial de la finca trabada, ha de precisarse cules son los derechos o cuotas respectivas que, en su caso sobre dicho bien les corresponden a cada uno de los, en principio, cotitulares de mismo, esto es, la viuda codemandada y los causahabientes del cnyuge premuerto; se habla en general de que esa situacin comporta la existencia de una llamada comunidad postmatrimonial en donde, aunque ya se ha truncado por esa muerte la continuidad del antiguo rgimen legal de gananciales y, por lo tanto, no tiene lugar, por supuesto, ni el aspecto activo de incremento de las ganancias ni el

aspecto pasivo de acumulacin de deudas, ha de advertirse que sobre los bienes que, en origen, eran gananciales debe persistir tambin su misma naturaleza y que, en consecuencia, los cotitulares de dicha comunidad siguen manteniendo sus mismos derechos y cuotas; ahora bien, en torno a la posible delimitacin de tales cuotas, en principio, parece ser que el dictado del art. 1344 CC supone que "las ganancias o los beneficios" esto es, los bienes gananciales, debern atribuirse por mitad a cada uno de los cotitulares al disolverse dicha comunidad; sin embargo, la literalidad de dicho precepto no conduce a entender que tras ese efecto automtico de disolucin, se atribuir por mitad a cada una de las cuotas de los partcipes los concretos repetidos bienes gananciales, porque al no acontecer an en ese perodo provisional del funcionamiento de la repetida comunidad postmatrimonial, la liquidacin de la misma, persiste, pues, ese estado de comunidad acorde con una especie de condominio o proindivisin, sin que sea posible, se repite, hasta que se produzca ese efecto liquidatorio, la adjudicacin singular o individualizada de la cuota correspondiente en cada uno de los bienes gananciales conforme a lo dispuesto en los arts. 1404 y ss.; en definitiva, puede afirmarse que en esa fase intermedia entre la disolucin automtica por fallecimiento de uno de los cnyuges y la posterior liquidacin se mantiene una suerte de comunidad o proindivisin en los bienes gananciales de tal forma que cada uno de los cotitulares -en el caso de autos, se repite, la viuda y los causahabientes del premuerto- ostentara una cuota en abstracto sobre el "totum" ganancial, cuota que se concretar, en particular, cuando se resuelva la liquidacin de la misma, adjudicndose de consiguiente por las frmulas de aplicacin de la particin hereditaria, bienes concretos para la integracin de la cuota que corresponda a los citados

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comuneros en los trminos de los preceptos citados, de lo que se deriva, como efecto bsico, que mientras la pervivencia de esa denominada comunidad postmatrimonial a cada comunero le pertenece una cuota en abstracto s obre la masa ganancial, que se materializar, tras la divisinliquidacin, en una parte concreta e individualizada de los bienes y derechos singulares que se les adjudique correspondientemente; y todo ello est en la lnea de coherencia que al respecto se sostiene por la doctrina ms especializada y en trminos anlogos a los siguientes sostenidos en varias resoluciones de la Direccin general de los registros, pues si bien algunas muy antiguas admitieron la titularidad del cnyuge viudo sobre la mitad de cada uno de los inmuebles gananciales, y su correlativa legitimacin para enajenarlos, otras vienen aceptando, siquiera con diversas frmulas la falta de derecho concreto de los partcipes en la comunidad postmatrimonial sobre los bienes singulares, y por tanto la falta de legitimacin para enajenar o gravar las correspondientes mitades (Vase Res. 10/1952 en la lnea de las de 26 julio 1907, 30 abril 1908, 9 enero 1915, 2 diciembre 1929, etc.), asimismo, por la doctrina ms especializada se dice al respecto: "... Producida la disolucin sea sta automtica o por declaracin judicial, se abre un perodo liquidatorio. Puede ocurrir -y no es infrecuente que ocurra- que los interesados, no obstante ello, no lleven acabo la liquidacin y que la fase de interinidad se prolongue durante un largo perodo de tiempo. Suele suceder as en muchos casos de disolucin por muerte, entre el suprstite y los herederos de premuerto que normalmente son padre o madre e hijos, y tambin, aunque sea menos frecuente, entre los propios cnyuges ..." y "... entonces parece ms correcto entender

que estamos en presencia de un patrimonio colectivo o comunidad de bienes que fueron gananciales, cuya titularidad la ostentan los cnyuges, si la causa de disolucin no es la muerte de uno de ellos, o el cnyuge suprstite y los herederos del premuerto en otro caso; cabe discutir cul es la naturaleza jurdica de este patrimonio colectivo o comunidad; en principio es razonable sostener la no aplicabilidad de los arts. 392 y ss.; en funcin de la remisin que el cdigo hace a la particin y liquidacin de la herencia (art. 1410) es probable que sea una comunidad de naturaleza especial equiparable a la comunidad hereditaria antes de la particin; su rgimen jurdico es especial; de acuerdo con los principios reseados, las reglas que deben entenderse aplicables son las siguientes: 1) La comunidad indivisa no se ve aumentada con las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que sern en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolucin, a los cuales habr de aplicar analgicamente las normas referentes a la liquidacin del usufructo; por supuesto, ingresan en el patrimonio comn los frutos de los bienes comunes. 2) El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrn pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio comn, que quedar especificada en bienes concretos, al producirse la divisin y adjudicacin, pero no antes; no rige, pues, el art. 1373, pensado para una sociedad de gananciales en funcionamiento ...." (DER. 1990/9100).

No hay cuestin en que las deudas contradas por uno de los cnyuges posteriores a la disolucin de la sociedad de gananciales no pueden incluirse en el 1318

pasivo, pues esas deudas son privativas en todo caso, y de ellas no va a responder el patrimonio ganancial. a) Responsabilidad extracontractual Esto casi se ve mejor cuando se trata de responsabilidad ex delicto, y as cuando al marido es condenado por negligencia despus de la sentencia de separacin.
SAP Len de 29 de julio de 1999: Segundo.- Se solicita en el recurso formulado a instancia de D Mara del Carmen, que sta sea absuelta de la demanda formulada por "A., S.A.", frente a ella y su marido, para que respondiera, con los bienes que le fueron adjudicados en la liquidacin de la disuelta Sociedad de Gananciales, de la deuda contrada por su esposo D. Salvador, derivada de la responsabilidad "ex delicto" nacida en relacin con un accidente laboral producido el da 2 de agosto de 1.990, cuando ste se encontraba cumpliendo su cometido de Ingeniero en la Empresa citada. Por su parte, en el recurso de apelacin interpuesto por "A., S.A.", se interesa que se condene a la Sra. Carmen a responder, con todos los bienes que le fueron adjudicados en la liquidacin de la Sociedad de Gananciales, de la totalidad de los 20.286.631 pesetas reclamadas en la demanda, y no, como se hace con la Sentencia recurrida, de la mitad de dicha cantidad. Ambos motivos de recurso se centran en concretar si la Sra. Carmen debe o no, y en qu medida, responder de la obligacin, por la que se reclama en la demanda, con los bienes que le fueron adjudicados en la liquidacin de la Sociedad de Gananciales, que tuvo lugar el da 5 de marzo de 1.993, y que fue inscrita en el Registro Civil el da 11 de marzo de 1.993, habiendo tenido lugar la disolucin de dicha Sociedad de Gananciales con la Sentencia de separacin de 23 de julio de 1.987. De este modo, procede resolver a un tiempo, y con los mismos razonamientos, ambos recursos de apelacin.

Tercero.- La Sentencia apelada fundamenta en los artculos 1366 y 1401 del Cdigo Civil la condena de la Sra. Carmen, para que responda, con los bienes que le fueron

adjudicados en la liquidacin de la Sociedad obligacin de Gananciales, extracontractual de la "ex

delicto" de su cnyuge, por una falta de imprudencia simple, consecuencia de su labor profesional en beneficio de la Sociedad conyugal. No obstante, hay que partir de que, en el momento en el que la responsabilidad civil "ex delicto" naci, esto es, con ocasin del accidente acaecido el da 2 de agosto de 1.990, la Sociedad de Gananciales ya estaba disuelta, tras la Sentencia de separacin de 23 de junio de 1.987 (art. 1392-3 CC.), aunque todava no se haba practicado la correspondiente liquidacin de la Sociedad de 1319

Gananciales, la cual se hizo el 5 de marzo de 1.993. As las cosas, no resulta aplicable a este supuesto el artculo 1401 del Cdigo Civil, en virtud del cual se hace responder al cnyuge no deudor con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente

patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las

obligaciones que pesaban sobre la sociedad, contraigan pero no de las que con

cualquier

titular

posterioridad a la disolucin, que debern recaer sobre su propio

patrimonio. En el mismo sentido, se incide en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de noviembre de 1.997, y en la de 18 de marzo de 1.995, interpretada sta a "sensu contrario", puesto que en ella se contemplan deudas contradas con anterioridad a la disolucin del

inventario judicial o extrajudicial, puesto que dicho precepto est

previsto en favor de los acreedores que lo sean de la sociedad conyugal antes de que sta se disuelva, puesto que despus, lgicamente, no existe la misma, sino una "comunidad

postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo rgimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria" (STS, de 7 de noviembre de 1.997). As lo entiende tambin la doctrina autorizada, en el sentido de que, en el perodo intermedio entre la disolucin de las Sociedades de Gananciales y la definitiva liquidacin, surge una

rgimen de gananciales, presupuesto que sirve para hacer responder a los bienes que integran dicha sociedad de esas deudas.
Con todo ello, solicitndose a instancia de "A., S.A." que sean estimadas sus pretensiones en los trminos del suplico de su demanda, si bien debe ser absuelta la Sra. Carmen, debe ser condenado el Sr. Salvador a abonar la suma total de 20.286.631 pesetas, cantidad que debe devengar los intereses legales, igualmente pedidos en la demanda, desde la fecha de la demanda, conforme al artculo 1108 y concordantes del Cdigo Civil (DER. 1999/30397)

comunidad postmatrimonial de la antigua masa ganancial, donde el b) Honorarios del contador

Pero la situacin es la misma cuando se trata, no de la responsabilidad contractual, pero s de algo similar como son, por ejemplo, los honorarios del 1320

contador y del o de los peritos. En la prctica las reclamaciones de estos honorarios han sido frecuentes. Tratndose del contador dirimente del viejo sistema de particin de la herencia, la jurisprudencia (por ejemplo STS de 21 de abril de 1973, RJ 1973\1841) haba entendido que esos honorarios son carga de la herencia, que debe tenerse en cuenta al tiempo de la liquidacin y antes de la divisin y adjudicacin. Con todo, si los honorarios no se haban incluido en la liquidacin siempre es posible la reclamacin por el contador, que puede hacerse contra los dos cnyuges. A veces se ha tratado del mismo contador que reclama sus honorarios de uno de los cnyuges, mejor dicho, que reclama la mitad de esos honorarios.
SAP Asturias de 31 de julio de 1999: Tercero.- Sintticamente, el recurso de apelacin discute el fondo de la resolucin de instancia por tres motivos. En primer lugar, considera que en ningn caso pueden reclamarse honorarios por la elaboracin de un cuaderno particional ya que esa no es la labor del dirimente, que debe limitarse a dilucidar los puntos en que exista discrepancia entre las partes. En su apoyo cita el art. 1078 L.E.C. Sin embargo, aunque es cierto que conceptualmente puede distinguirse entre la labor de hacer una propuesta completa para la particin, que es lo que propiamente se hace en los cuadernos aportados por las partes, y la de resolver las discrepancias entre dos cuadernos ya elaborados, lo es cierto es que cuando las coincidencias entre stos son escasas, tanto en cuanto a los bienes que integran el haber partible, como en cuanto a los crditos y deudas de los cnyuges para con la sociedad e incluso con terceros, resulta imposible hacer propuesta alguna sobre la forma en que habrn de resolverse l as diferencias existentes sin al propio tiempo elaborar un nuevo cuaderno. Es por ello que no son acogibles en este punto las pretensiones del recurrente. En segundo lugar, el apelante arguye, si bien por remisin a su escrito de contestacin a la demanda, que slo le corresponde satisfacer el 30,97 por ciento de la minuta de honorarios puesto que en esa proporcin le fue atribuido el haber partible. Tal conclusin parte de un presupuesto errneo, cual es que su haber lo constituye el antedicho porcentaje. A tenor de los art. 1344 y 1404 CC, disuelta la sociedad de gananciales los bienes y derechos que la integran se dividirn por mitad entre ambos cnyuges, una vez deducidas, claro est, las deudas tanto para con terceros como para con los propios cnyuges. Slo sera posible alterar tal sistema de distribucin en virtud de capitulaciones matrimoniales, y, en todo caso, con respeto a los lmites establecidos en el art. 1328 CC Puesto que en el supuesto de autos no existen capitulaciones, el cuaderno particional, como no poda ser de otra forma, atribuye a cada cnyuge la mitad del patrimonio ganancial. Otra cosa es que, como consecuencia de haber asumido alguno de ellos deudas que eran de la sociedad, o de ser titular de crditos frente a ella, los bienes y derechos no les sean adjudicados en la misma proporcin. De lo anterior se sigue que los gastos correspondientes a la elaboracin del cuaderno deben ser satisfechos por mitad. Por ltimo, se sostiene que, de acuerdo con las normas de Honorarios

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Profesionales aprobadas por los Colegios de Abogados de Oviedo y Gijn, existe un error en la minuta cuyo pago hoy se reclama. En concreto, el apelado considera que se ha aplicado la correspondiente escala como si de un haber partible de veinticinco millones de pesetas se tratase, cuando, segn el cuaderno particional elaborado por el hoy reclamante, el patrimonio ganancial asciende a catorce millones cuatrocientas veinte mil pesetas. De contrario se alega, en la impugnacin del recurso, de un lado que las normas sobre honorarios son meramente orientadoras, de otro que el caudal objeto del cuaderno excede de los veinticinco millones de pesetas, y, por fin, que en cualquier caso pueden aplicarse una serie de ndices correctores que elevaran el importe de la minuta a la cuanta reclamada. Nada hay que objetar al carcter orientador de las normas sobre honorarios del Colegio de Abogados, pero lo que no se puede pretender es que, siendo el propio apelado el que se acogi a ellas para el clculo y justificacin de su minuta, ahora no se apliquen. Y otro tanto ha de entenderse en cuanto al monto del haber ganancial partible. Es el dirimente quien en su cuaderno sostiene que el activo de la sociedad de gananciales asciende a catorce millones cuatrocientas veinte mil pesetas, por lo que no se comprende que ahora pretenda que supere los veinticinco millones, sobre todo cuando no existe prueba alguna en los autos que corrobore tal aserto. Deber estarse, por tanto, a aqulla cantidad y no a sta para el clculo de la minuta. Tampoco pueden tenerse en cuenta sus consideraciones en cuanto a la posibilidad de aplicar determinados ndices correctores que elevaran sus

honorarios hasta lo reclamado e incluso ms. Ninguna alusin se hace en la minuta aportada con la demanda a la aplicacin de tales ndices, ni en general a cualquier otra norma sobre honorarios que no sea la nm. 8, por lo que a tal disposicin y slo a ella deber ajustarse el clculo de la minuta, lo que se justifica tanto por la imposibilidad de ir contra los actos propios, como, sobre todo, porque pretendiendo ahora la aplicacin de otras normas se coloca a la parte contraria en una situacin de indefensin ya que no fueron inicialmente invocadas. No se olvide que no nos hallamos aqu ante normas jurdicas aplicables de oficio, en cuyo caso el anterior razonamiento no sera vlido, sino ante disposiciones de carcter orientador que el apelante decidi librrimamente utilizar para el clculo de sus honorarios. Puesto que tal clculo se justifica conforme a la Norma 8, sta debe ser la aplicable para pronunciarse sobre la cuestin aqu debatida. As las cosas, y partiendo de que el activo asciende a 14.420.000 pesetas, de la correcta aplicacin de la escala primera, resultan unos honorarios de trescientas noventa y ocho mil doscientas cuarenta pesetas, correspondientes trescientas una mil a los diez primeros millones, y el resto consecuencia de aplicar el tipo del 2,2 por ciento a los cuatro millones cuatrocientas veinte mil pesetas siguientes. Si a ello aadimos el 16 por ciento de I.V.A., tendremos un total de cuatrocientas sesenta y una mil novecientas cincuenta y ocho pesetas. La mitad de esa cantidad es lo que deber satisfacer el hoy apelante al contador dirimente (DER. 1999/28614).

Otras de uno de los cnyuges que reclama del otro cnyuge la mitad de lo pagado por l en conceptos de honorarios al contador. En este caso se ha estimado que la reclamacin no puede incluirse en el pasivo de la liquidacin de la sociedad de gananciales pues no es una deuda de sta, sino una deuda de cada uno

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de los cnyuges, de modo que si uno de ellos la ha pagado en su totalidad puede reclamar la mitad al otro, pero no en el procedimiento de la liquidacin.
SAP Alicante de 25 de mayo de 2000: ... esto no es deuda de la sociedad de gananciales que qued disuelta con la sentencia de divorcio, es una deuda de ambas partes que por haber sido pagada por una de ellas en su totalidad podr reclamar contra la otra por la mitad, pero no como inclusin en el debe de la sociedad de gananciales, por lo que esa reclamacin deber serlo en procedimiento distinto (AC 2000\4957).

c) Pago de gastos del otro cnyuge A veces la situacin es de difcil comprensin, incluso jurdica, como cuando se trata de los pagos realizados por el marido con su patrimonio privativo y despus de la disolucin de la sociedad de gananciales por los gastos de asistencia mdica de la esposa. Disuelta la sociedad no puede decirse que esos pagos sean a cargo de la sociedad, por lo que tericamente no deberan incluirse en el pasivo del inventario, pero a veces se ha admitido as para simplificar procesalmente la situacin, pues de lo contrario se obligara a otro proceso.
SAP lava de 23 de septiembre de 1993: Primero.- Por la representacin letrada de la seora L. se opone como primer motivo de impugnacin frente a la sentencia dictada en primer grado la inexistencia de crdito alguno del actor frente a dicha demandada apelante respecto del importe de los gastos abonados por el esposo y ocasionados por la estancia de la esposa en la Clnica Universitaria de Pamplona, cuyos gastos se realizaron con posterioridad a la disolucin de la sociedad de gananciales con cargo al patrimonio privativo del esposo. A esto cabe replicar en el mismo sentido apuntado en la resolucin de instancia: habida cuenta de que para entonces la sociedad de gananciales ya se encontraba disuelta al haber sido dictada sentencia de divorcio, la situacin del esposo se asimila, en efecto, a la de un mero guardador de hecho de la cual se derivan sobrados argumentos para justificar la reclamacin: en efecto, no resulta necesario cual se afirm en el acto de la vista por la apelante, que para ello se hubiera tenido que proceder previamente a la incapacitacin de la esposa para resultar aplicables las normas de la tutela, toda vez que suscitndose una situacin de necesidad, alguien tena que costear la estancia clnica de la esposa, limitndose posteriormente al esposo a reclamar lo anticipado por virtud de los principios generales del derecho ex. art. 1.4 CC. Pero es que, adems, resultara igualmente de aplicacin en forma analgica las normas de la tutela referidas a este aspecto ex. arts. 265.2 y 274 CC aunque no en forma concreta, todo lo que refuerza y patrocina el rechazo de este primer motivo (AC 1999\1778).

En cualquier caso debe recordarse que segn el artculo 1405 del CC si una de los cnyuges es acreedor personal del otro puede exigir que se le satisfaga

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su crdito adjudicndole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente.

5. Crditos de los cnyuges contra la sociedad Los dos siguientes apartados del artculo 1398 del CC deben

incardinarse en las relaciones econmicas internas de los cnyuges y se refieren, de modo poco preciso, a un supuesto general, que es el del ltimo punto del ordinal 3.: las cantidades que constituyan crditos de los cnyuges contra la sociedad, y dos especiales: uno en el ordinal 2. (sobre valor de bienes) y otro en el punto inicial del ordinal 3. (cantidades pagadas por un cnyuge que eran de cargo de la sociedad de gananciales).

A) En general La clusula general funciona como norma de cierre del sistema de las dos normas especiales y se debe entender referida a las cantidades pagadas por uno de los cnyuges que no puedan incluirse en los dos supuestos especiales. Dada esa generalidad vamos a aprovechar esta ocasin para dejar constancia de los supuestos en que se ha entendido que el pago hecho por no puede incluirse ni siquiera en la clusula general, con alguna excepcin (como la de los gastos extraordinarios). a) Gastos e impuestos de la vivienda Cuando el uso de la vivienda familiar ha sido confiada a uno de los cnyuges, bien como medida provisional, bien como medida definitiva, el pago de los gastos propios de la misma, incluidos los de la comunidad de copropietarios corresponde al cnyuge que la usa, no pudiendo pretender incluirlos como una partida del pasivo. En este sentido hay jurisprudencia reiterada; por ejemplo SAP Len de 10 de febrero de 1999 (AC 1999\649), SAP Salamanca de 8 de marzo de 2000 (AC 2000\4106), y SAP Alicante de 25 de mayo de 2000 (AC 2000\4957).
SAP Albacete de 15 de julio de 1999: Cuarto.- Cuestin distinta es la de si deben formar parte del pasivo los recibos de impuestos de la vivienda o los recibos de comunidad, predicndose por

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este Tribunal su exclusin dado el carcter de usufructuara, al menos fctica, de la esposa de dicha vivienda, por lo que solo ella habr de soportar sus gastos, como inherentes al propio uso (recurdese, adems, que los impuestos

solo tienen un sujeto obligado, el usufructuario y no el propietario), como inherente al uso, y no incluido en el pasivo, es el impuesto de circulacin o el seguro del vehculo, cuyo uso ostenta el marido (DER. 1999/31223).

La anterior sentencia tambin excluye del pasivo los impuestos. La siguiente los incluye y, adems, el seguro del hogar.
SAP Guipzcoa de 24 de julio de 1999: Primero.- Entiende la Sala que la pretensin deducida por el demandado, hoy apelante, con respecto al Impuesto sobre Bienes Inmuebles (89.240 ptas.) y el seguro de hogar (35.026 ptas.) de la vivienda que constituye el activo ganancial no recibe cabal respuesta en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia disentida, pues no es lgico ciertamente que mientras no se liquide la sociedad de gananciales, sea aqul, aun cuando fuere el que disfruta de la vivienda familiar, quien deba hacer frente en solitario a tales gastos derivados de la titularidad y no del uso de la vivienda, por lo que, con estimacin de este motivo de recurso, debe establecerse que la deuda de la sociedad de gananciales para con el seor Jorge O. A. es asimismo de 124.266 ptas., con inclusin de la misma en el pasivo de la sociedad de gananciales de los ex esposos Eusebia V.-Jorge Luis O. (AC 1999\6345).

b) Gastos extraordinarios La situacin tiene que ser distinta cuando se trata de gastos extraordinarios de conservacin de la vivienda
SAP Vizcaya de 26 de mayo de 1999: Y en segundo lugar y en cuanto al pedimento relativo a la no inclusin de los gastos extraordinarios, porque tal y como recoge la Sentencia impugnada los gastos derivados de reparaciones extraordinarias corresponden a la propiedad, debiendo considerarse extraordinarios los que sean necesarios para la conservacin de la casa y no del uso normal y natural de la misma; razn por la que constando acreditado documentalmente las reparaciones con dicho carcter efectuadas en el inmueble donde se ubica la vivienda ganancial, cuyo uso ostenta la actora y los hijos, y que ha sido la actora la que las ha abonado en la parte proporcional, debe ser incluida dicha cantidad de 145.345 ptas.; no pudiendo dejar de valorarse la certificacin obrante en el procedimiento por el hecho de que haya sido extendida por la propia actora, porque ello ha sido motivado por su condicin de administradora en el perodo que se solicita, y a mayor abundamiento porque dicha certificacin ha sido emitida adjuntndose a la misma los correspondientes soportes documentales. (AC 1999\5452).

Pareciera como si una cosa fueran los gastos de reparacin o conservacin y otra los gastos de mejora, aunque la SAP Len de 10 de febrero de 1999 (AC 1999\649) deja de incluirlos con el nico argumento de que se hicieron esas mejoras despus de la disolucin de la sociedad de gananciales. 1325

c) Alquiler de otra vivienda De modo correlativo a la no inclusin de los gastos de la vivienda familiar, tampoco pueden incluirse los gastos derivados del alquiler de una vivienda por el cnyuge que sale de aquella vivienda familiar.
SAP Valladolid de 12 de septiembre de 1998: Cuarto.- De una forma indirecta se ha referido el recurso a la inclusin en el pasivo de la sociedad de gananciales del importe de los alquileres que la demandada ha tenido que abonar desde la fecha en que se ausent del domicilio conyugal, sin referencia alguna a fecha lmite. La pretensin tampoco puede prosperar: en primer lugar, y en todo caso, es evidente, por el mismo razonamiento antes expuesto que, en todo caso, debera existir la limitacin temporal hasta la fecha de la sentencia de separacin. Pero es que tampoco con tal precisin es admisible la peticin de la demanda, porque, en primer trmino, no puede olvidarse que la demandante se ausent del domicilio conyugal no por decisin judicial adoptada en medidas provisionales, sino por su propia voluntad, lo que supone un acto propio que en forma alguna puede ahora determinar el otorgamiento de cantidad de ninguna clase. Y en segundo trmino que la admisin de tal pretensin dara lugar, naturalmente, a la admisin de la que formula el demandado (que implcitamente ha sido desestimada) de la inclusin de las cantidades derivadas de abono de gastos de comunidad de la vivienda que fue domicilio conyugal y que ha venido ocupando. Y este concepto, como ya ha resuelto esta Sala en Sentencia de 15 julio 1995 no es procedente (AC 1998\1822).

B) En especial Hemos indicado ya que en el artculo 1398 CC se encuentran dos supuestos especiales de partidas del pasivo. En los dos casos se trata de importes actualizados, pero se refieren a conceptos diferentes. a) Por el valor de bienes privativos El primero de esos supuestos se refiere al importe actualizado del valor de bienes privativos de uno de los cnyuges que han sido gastados en inters de la sociedad de gananciales o que se han deteriorado por su uso en beneficio de la sociedad, y del mismo no es fcil encontrar algn caso en la jurisprudencia. Es cierto que se pueden hacer profundas elucubraciones sobre qu significa consumido o deteriorado, pero la realidad social camina por senda distinta de la prevista en la ley. A los cnyuges no les parece que un bien mueble privativo de uno de ellos utilizado en el matrimonio y consumido, gastado, deteriorado en el mismo por el 1326

normal paso del tiempo y el uso comn del bien deba dar lugar a un crdito contra la sociedad de gananciales. Si este primer supuesto especial se refiere nicamente a los bienes muebles, y aun dentro de ellos al ajuar domstico, la norma carece en aplicacin en la prctica, pues en la jurisprudencia existe algn pronunciamiento relativo a que el mobiliario de una casa tiene que ser ganancial porque, aun siendo los muebles iniciales del matrimonio privativos de la esposa, los muebles se han consumido en 23 aos de matrimonio y los nuevos adquiridos han pasado a ser gananciales. De ello resuelta que no se aplica ni el principio de subrogacin por sustitucin del artculo 1346, 3. CC, ni la restitucin del valor del bien gastado o deteriorado.
SAP Albacete de 15 de julio de 1999: Tercero.- Respecto del apartado A), apenas existen diferencias entre ambos litigantes que reconocen que el activo ha de estar tambin integrados por mobiliario, ajuar y vehculos, siendo la nica diferencia que alegan si el mobiliario es todo o solo parte de l, por pertenecer, se dice, por la representacin de la esposa, parte de l a sus bienes privativos, pretensin que debe decaer, pues en pura lgica no parece que en un matrimonio iniciado en el ao 1967, con cambio posterior de domicilio, se mantengan durante un periodo tan largo de tiempo, hasta 1990 en que se produce la separacin fctica, los mismos muebles en su da aportados para la convivencia que se iniciaba, por lo que, atendiendo a esa lgica, la de renovacin, no destruida por prueba alguna, hayan de incluirse como activo de la sociedad todo el mobiliario (DER. 1999/31223).

Por eso puede acabar siendo ms til aplicar el artculo 1398, 2. CC a los bienes privativos en general y, sobre todo, a los inmuebles, vendidos para atender con su producto a las cargas normales del matrimonio, pues entonces la situacin social puede entenderse diferente, aunque esto es algo que ocurre poco en la prctica. Lo cuestionado suele ser el cmo de la valoracin del o de los bienes enajenados y consumidos.
SAP Albacete de 15 de julio de 1999: Quinto.- Para determinar el valor de los inmuebles enajenados y privativos de la esposa, habr que estar, al igual que al valorar la vivienda ganancial, a un nico criterio, su valor, o precio actual a la fecha de adjudicacin; y ello porque lo que se tiene, la vivienda conyugal, as se ha fijado, y su valoracin no ha sido impugnada y en clara correspondencia ha de valorarse lo que se vendi, pues su importe se ingres en la sociedad y con ello se consigui parte, al menos, de lo que ahora forma su activo (DER. 1999/31223).

1327

Un ejemplo muy significativo es el de la siguiente sentencia, en el que se atiende tambin a la actualizacin.

SAP lava de 2 de julio de 1999: Comenzando por el primero de los puntos objeto de discrepancia, tal y como se ha venido reiterando los padres de ambos cnyuges efectuaron a favor de los mismos sendas donaciones mediante escritura otorgada en fecha 29 de septiembre de 1962 (vide documento nm. 8 cuaderno particional seor P.) constando en el punto primero de su Exponen el proyecto de contraer matrimonio por parte de ambos cnyuges y la donacin a su hijo e hija, en concepto de mejora, de una parte, de una casa de labranza y rain descritos, valorada en quince mil pesetas, y de otra, de la suma de quince mil pesetas tambin en atencin a dicho matrimonio; donaciones que conforme expres el contador dirimente no eran en favor de ambos cnyuges aun cuando la causa de las mismas fuera el matrimonio, sino en concepto de mejora tal y como se hizo constar en los captulos, corroborado ello al carcter privativo de los bienes donados al tratarse de unas donaciones propter nupcias. A la hora de reintegrar dicho pasivo en el caudal ganancial el opositor a las operaciones divisorias hoy recurrente impugn el criterio seguido por el contador dirimente y consistente en la actualizacin de dicha cantidad de 15.000 ptas. mediante la aplicacin del correspondiente ndice de inflacin habido entre la fecha del desembolso y la de la fijacin del dbito de la liquidacin correspondiente con la de esta ltima descartndose previamente el carcter ganancial de los ingresos, sustituyndolo por el acogido en Sentencia en el sentido de que las quince mil pesetas donadas en metlico a la esposa por sus padres haban de revalorizarse en similar cantidad a la revalorizacin experimentada por la casa y la rain donadas al marido al haberse evaluado en la misma cantidad, ello en funcin de criterios de lgica y equidad. Visto ello, la prosperabilidad de este primer motivo viene determinada realmente por los mismos argumentos plasmados en el escrito de contestacin; as, al tratarse de donaciones independientes y quedar demostrado el carcter privativo y exclusivo de los bienes donados, el hecho de que la casa y la rain donadas al esposo fueran valoradas instrumentalmente en una suma equivalente a la cantidad donada a la esposa por sus progenitores no supone en modo alguno que ambas aportaciones tuvieran por qu ser semejantes, cosa que adems resultara ilgica conforme a las ms elementales normas de experiencia ya que es obvio que el precio real de una vivienda y de una rain en el ao 1962 no poda ser el de quince mil pesetas. Por ello, el incremento sobre tal cantidad debe calcularse en la forma efectuada por el contador-partidor dirimente [vide punto 21 b) pasivo folio 16 cuaderno], esto es, multiplicando 15.000 ptas. por 2.116,1 por 100 correspondiente al IPC desde la fecha de la donacin a la de la liquidacin, constituyendo ello el valor actualizado del bien privativo y estando en el supuesto contemplado ex art. 1398 CC, esto es, cuando su restitucin deba hacerse en metlico por haber sido gastado en inters de la sociedad, importe actualizado al que asimismo se alude ex art. 1358, todo ello con arreglo al art. 1364 CC (AC 1999\1483).

b) Por las cantidades adelantadas

1328

Este segundo supuesto especial es el relativo al importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cnyuges, fueran de cargo de la sociedad. Los casos en la prctica pueden ser variados: a) En mejoras de la vivienda comn La realizacin de obras de mejora en la vivienda comn, pagadas con dinero privativo, da lugar a un crdito de quien pag con la sociedad de gananciales.
SAP Palencia de 15 de febrero de 1999: Primero.El presente procedimiento tiene por objeto la liquidacin de la sociedad de gananciales surgida como consecuencia del matrimonio que en su da integraron la hoy recurrente y su esposo. Existe acuerdo inter partes sobre las partidas que componen el activo, centrndose el debate en esta alzada exclusivamente sobre la procedencia o no de incluir en el pasivo el costo de una serie de obras realizadas en mejora de la vivienda comn, documentadas en facturas expedidas por tres empresas distintas del ramo de la decoracin y construccin por sendos importes de 430.360 ptas. 573.421 ptas. y 403.421 ptas. Segundo.- A la hora de resolver tal extremo hemos de partir de que las obras en cuestin efectivamente se han realizado, pues as lo admiten ambas partes, comportando consiguientemente mejora en fachada, aislamiento, revestimiento interior y suelo del inmueble, de modo que los crditos dimanantes de su ejecucin habrn de reputarse como de cargo de la sociedad de gananciales, pues fue decidida de comn acuerdo por ambos cnyuges y ha redundado en beneficio de uno de los bienes que la integran. Cierto es, como afirma el juzgador de instancia, que toda factura ratificada por quien la expide proyecta un indicio de existencia de una deuda en los trminos que en la misma se consignan, mas en el caso que nos ocupa concurren unas especiales circunstancias que nos hacen acoger con suma cautela o reserva la documentacin aportada. En efecto, cada una de las empresas que emiten las facturas se encuentra ntimamente ligada al esposo demandado, una por ser en la que el mismo presta sus servicios como trabajador y las otras por ser propiedad de sus directos familiares (un hermano y un cuado). Parece extrao ya prima facie que siendo el esposo trabajador del ramo no realice por s mismo en su vivienda los trabajos de revestimiento, pintura, etc. que precise, recurriendo a contratarlos con la propia empresa donde trabaja y con las de familiares, dado el mayor coste de IVA, beneficio industrial, etc. que ello comporta. El recelo se incrementa lgicamente si a la hora de efectuar unos pagos que rondan el milln de pesetas, una vez ya rota la convivencia conyugal y mediando sentencia de separacin, no se utiliza instrumento o medio que deje constancia de la efectiva transferencia del metlico, sino que supuestamente se realiza en mano. Si a ello aadimos, como acertadamente pone de manifiesto la recurrente, que su propia empresa le factura los trabajos a mayor precio que a sus clientes comprense los precios por m2 de las facturas cuestionadas con los obrantes a los folios 114, 123, 126, 127, 128, 118, 148, 152), resulta evidente que no pueden incluirse las cantidades consignadas en dichas facturas como representativas del real sacrificio econmico que las obras han supuesto al demandado. Por ello, tomando en

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consideracin no slo los materiales sino tambin la mano de obra, parece prudencial reducir el importe de tales partidas en una tercera parte, de suerte que incluiremos en el pasivo

respectivamente las sumas de 286.907, 382.281 y 268.948 ptas., acogiendo en tal sentido el recurso con revocacin de la Sentencia impugnada (AC 1999\3744).

b) En la compra de la vivienda comn Las cantidades de dinero privativo invertidas en la adquisicin de la vivienda comn deben formar parte del pasivo y adems con revaloracin.
SAP Salamanca de 8 de marzo de 2000: Tercero.- Dicho lo anterior, de general conocimiento. En el supuesto aqu planteado; la discordia se suscita con el primer motivo de apelacin, en torno a la naturaleza privativa que corresponde otorgar a las cantidades de 2.000.000 y 5.000.000 de pesetas aportadas por la seora B. Y. al acervo comn. Sobre el particular, las pruebas existentes, no dejan lugar a duda: Los 2.000.000 de pesetas tenan ese carcter privativo, en cuanto obraban en la cuenta bancaria exclusiva de doa Esther, antes de celebrarse el matrimonio, segn se deduce del documento nmero 2 de la demanda; de all se extrajeron en su momento para comprar la vivienda en Bilbao a nombre de ambos litigantes, casi dos aos antes de contraer matrimonio; y as lo advera la vendedora del inmueble al testificar. De igual forma est acreditado que los 5.000.000 de pesetas, tambin controvertidos, fueron donacin de los padres de doa Esther a sta, como igual cantidad a los otros hijos, repartiendo as un premio de lotera; extremo que viene reconocido por el demandado en las medidas provisionales de separacin nm. 82/1992, donde dice que efectivamente esa cantidad se la regalaron sus suegros a su esposa. El origen y condicin por tanto de tales cantidades deviene irrebatible y sentido contrario a la presuncin de ganancialidad establecida en el artculo 1361 del Cdigo Civil, la cual por su carcter iuris tantum, puede ser rebatida, como en este caso, con pruebas directas que son las analizadas. Sentando a su virtud ese signo privativo mantenido por la recurrente de las dichas cantidades, en los trminos del artculo 1346.1 y 2 del Cdigo Civil. Cuarto.- Consecuente con ello, y a falta de expresin contradictoria ms explcita que lo desmerezca; no cabe inferir comunicabilidad por contribucin gratuita de dichas cantidades al patrimonio comn, diluyndose en el mismo a cualquier efecto; sino que mantienen su realidad y carcter al momento y propsito de la liquidacin de la sociedad de gananciales; determinando que tanto su contenido o valor, como la actualizacin prevenida legalmente por el artculo 1398 del Cdigo Civil, deban ser integrados en el pasivo de dicha sociedad, al momento de hacer el inventario; lo que en congruencia impone estimar este motivo (AC 2000\4106).

La aportacin de los 7.000.000 de pesetas anteriores deben revalorizarse segn el IPC y pasaron a ser en el caso anterior 15.497.979 pesetas, de los cuales el esposo hubo de soportar la mitad. c) En traspaso para negocio familiar

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Un caso de grave aplicacin prctica se presenta cuando se trata de dinero donado por el padre de uno de los cnyuges con el que se adquiere un bien. Entra en juego aqu, primero, la prueba de la aportacin del dinero y, luego, la naturaleza de la donacin, esto es, si se hace a la sociedad de gananciales o exclusivamente al hijo. As en el caso siguiente se entiende que el dinero donado por el padre del marido para al traspaso del local de negocio en que se instal el negocio familiar de sastrera se hizo a la sociedad de gananciales.
SAP Palencia de 9 de julio de 1998: f) Tambin debe ser desestimado el recurso en el punto en que solicita se incluya en el pasivo de la sociedad una cantidad superior a 3.400.000 ptas. que la representacin de don Gonzalo D. V. dice que le fue donada por su padre don Gonzalo D. M. y que sirvi para adquirir el traspaso del local en que se ubic el negocio de sastrera. Se ha hecho antes referencia a la dificultad que conlleva el determinar el sujeto pasivo de una donacin en supuestos como el presente, cuando no existe prueba fehaciente de cul fue la voluntad del donante. En el caso en que se discuta la inclusin o no en el inventario de la cantidad de 8.000.000 de pesetas donados por don Matas T. a su hija doa Carmen, la conclusin a la que se llegaba es que la voluntad del donante era la de entregrselo nica y exclusivamente a doa Carmen dadas las circunstancias concurrentes; pero en el presente supuesto esas mismas circunstancias deben de llevar a la consideracin de que la donacin que en su da se produjo, se hizo en favor de la sociedad de gananciales. Nada obsta a considerar que la cantidad que ahora se reclama para que se incluya en el pasivo fue entregada por don Gonzalo D. M., puesto que no slo as lo afirma la superiora de las Madres Claras de esta ciudad en el momento en que se adquiri el traspaso del negocio y porque tambin consta por certificacin de la entidad Caja Salamanca y Soria cmo el cheque que sirvi para hacer pago de parte del precio del traspaso y que consista pagar una indemnizacin a una trabajadora del negocio que exista antes se carg contra la cuenta de don Gonzalo D. M., pero teniendo en cuenta que el negocio fue para la sociedad de gananciales, puesto que esto est reconocido sin ningn gnero de dudas por ambas partes y por presuncin legal as debe entenderse conforme a lo establecido en el art. 1347.5 del Cdigo Civil, que asimismo para la constitucin del negocio los ahora litigantes tuvieron que solicitar un prstamo conjuntamente; que don Gonzalo D. M. no ha hecho reclamacin de la referida cantidad desde el ao 1983 hasta el ao 1996 debe de concluirse en lo ya apuntado lo que adems tiene su apoyo legal en el art. 1353 del Cdigo Civil, pues advertido que el negocio perteneca a la sociedad de gananciales y que la donacin que ahora se reclama conste en el pasivo se hizo para la creacin del negocio debe de concluirse que en su momento la voluntad de don Gonzalo fue hacer la donacin, pero para el negocio familiar, en suma para la sociedad de gananciales. Es cierto que la testifical de la madre superiora de Las Claras afirma que en las conversaciones que mantuvo con don Gonzalo ste deca que adquira el negocio para su hijo, pero ello por s no demuestra la voluntad de donar nicamente a su hijo, pues aparte de que se desconoce en profundidad el contenido de las conversaciones, lo que se hace

1331

constar en la prueba testifical no deja de ser una manera coloquial de expresarse

(AC

1998\1543).

Obviamente en el caso de que se hubiera entendido que la donacin del padre lo era exclusivamente a su hijo el importe de la misma habra de incluirse en el pasivo. d) En pago de prstamo En el caso siguiente se comprende muy bien la razn de ser de este supuesto especial. Se parte de un prstamo ganancial, con amortizaciones en cuota mensuales que se entienden a cargo de la sociedad de gananciales, por lo que en el momento de la disolucin de la misma exista una deuda con un tercero que debera incluirse en el ordinal 1. del artculo 1398. Al haber abonado parte de ella uno de los cnyuges con dinero privativo se est en el caso de incluir ese pago en el pasivo, pero ahora en el ordinal 3..
SAP Madrid de 20 de octubre de 1998: Tercero.- Debe por el contrario, ser acogida la segunda pretensin revocatoria deducida por la direccin del esposo, en cuanto la sentencia acaba por prescindir, de modo no permitido conforme a las prescripciones del artculo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los planteamientos litigiosos que, en tal punto, haban realizado las partes. En efecto, el fundamento jurdico sexo, in fine, de dicha resolucin justifica la no inclusin en el pasivo societario de la deuda pendiente con Caja Postal, por un prstamo concedido en fecha 17 de diciembre de 1992, por no constar si con posterioridad a la firmeza de la sentencia de separacin fueron abonadas sus cuotas por el demandante o que existiera cantidad pendiente de pago en ese momento, y ello frente a lo debatido por las partes que, sin negar la existencia de dicho pasivo, qued centrado en la finalidad del prstamo, en cuanto destinado a una de las hijas del matrimonio, segn sostiene la demandada. Y no acreditado, en modo alguno, tal aserto, y constando, a tenor de la pliza de prstamo cuya copia obra unida al folio 50 de las actuaciones, que el mismo habra de ser amortizado mediante 36 cuotas mensuales de 35.404 ptas. cada una, la ltima de las cuales tena como fecha de vencimiento el 17 de diciembre de 1995, debe llegarse a la inequvoca conclusin de que, en la fecha de disolucin del rgimen econmico matrimonial, por la firmeza de la sentencia de separacin (art. 95 CC), exista una deuda susceptible de ser integrada en el nm. 1. del artculo 1398 del Cdigo Civil. Y habiendo quedado acreditado en esta alzada, segn el extracto de cuenta incorporado al rollo de Sala, que el seor P. ha abonado, con cargo a la misma, las mensualidades que restaban hasta la total cancelacin de la deuda, por un total de 495.656 ptas. (vencimientos desde noviembre de 1994 a diciembre de 1995), ello genera un crdito a su favor por la mitad de su importe, del que deber ser resarcido, en cuyo sentido

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debe acogerse el presente motivo (AC

1998\1813).

e) El caso especial de la hipoteca Las sentencias de nulidad, de separacin o de divorcio al pronunciarse sobre los alimentos a los hijos o la pensin compensatoria, o incluso sobre la guarda de los hijos suelen disponer quin se hace cargo de los pagos mensuales de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar. Aunque en alguna ocasin se dice que los pagos deben hacerse por mitad entre los cnyuges (SAP Huelva de 24 de marzo de 1999, AC 1999\7693), lo normal es que el pronunciamiento se haga de una de estas dos maneras: 1.) Diciendo que paga la hipoteca uno de los cnyuges, sin perjuicio de la posterior liquidacin de la sociedad de gananciales, con lo que se est diciendo que el cnyuge que paga tendr a su favor un crdito contra la sociedad de gananciales llegado ese momento.
SAP Badajoz de 18 de mayo de 1998: Ello es as porque en relacin al pago por D. Casimiro del prstamo hipotecario la representacin de D Virtudes alega que deben ser imputados al primero hasta el acto aprobatorio de la liquidacin de gananciales (20 Noviembre l.991) por haberlo dispuesto as la sentencia de Separacin Matrimonial de 19 de mayo de l.990. Tal alegacin es ciertamente inexacta por cuanto que el inciso final n 4 de la parte dispositiva de la referida sentencia dispone que el marido debe soportar dichos gastos sin perjuicio de la liquidacin de sociedad de Gananciales. Esto quiere decir que el actor deber abonar la amortizacin del prstamo, sin perjuicio de que, cuando se liquide la Sociedad de Gananciales, se tenga en cuenta a fin de compensar crditos y dbitos existentes entre l y la demandada, ya que de no entender as se estara obligando a una sola persona a amortizar el precio de adquisicin de un inmueble que pertenece a dos personas. Esta interpretacin es la que acoge el auto de liquidacin de 30-Noviembre de l.991 del Juzgado de Primera Instancia n 1 de Plasencia, y as mismo de lo establecido en el cuaderno particional de fecha 11 de Octubre de l.990, que en su expositivo cuatro de sus Declaraciones Complementarias dispone: a partir de esta fecha y hasta que se disuelva la comunidad sobre el bien (vivienda), cada cnyuge deber abonar la mitad de cada uno de los vencimientos de este prstamo, siendo el cnyuge que abone dicho vencimiento acreedor del otro, pudiendo reclamarle la parte que le corresponde. Esta mismas consideraciones se hacen extensibles a los gastos del Registro y al impuesto de bienes inmuebles, porque siendo la vivienda adquirida constante matrimonio, los gastos que se deriven del registro y de referido inmueble igualmente habrn de ser soportados por igual por ambos cnyuges (DER. 1998/7582).

2.) Diciendo que debe pagar la hipoteca uno de los cnyuges, pero de modo tal que ese pago debe entenderse como parte de los alimentos a los hijos o 1333

como parte de la pensin compensatoria, sin que surja crdito alguno a favor de ese cnyuge que paga, por lo menos hasta el momento de liquidacin de la sociedad de gananciales.
SAP Vizcaya de 26 de mayo de 1999: Tercero.- El recurso de apelacin interpuesto por la representacin de la parte demandada debe de estimarse parcialmente en relacin al primero de sus pedimentos porque efectivamente los trminos de la Sentencia de separacin mantenida en cuanto al concreto extremo debatido por la Sentencia firme de divorcio; no pueden interpretarse en el sentido recogido en la Sentencia impugnada acogiendo la tesis de la parte actora. La Sentencia de separacin de fecha 18-3-1986, cuyo testimonio obra en el procedimiento estableci que el ahora demandadoapelante, pagar las amortizaciones del prstamo hipotecario hasta que se produzca la liquidacin de la sociedad de gananciales, y que dicha amortizacin habr de computarse como contribucin del marido a la manutencin de los hijos, debiendo de interpretarse que el padre no ostentara, mediante la obligacin impuesta, un crdito contra la sociedad de gananciales, en el momento de la liquidacin, a tenor de lo establecido en el prrafo 3 del art. 1398 del CC, tenindose en cuenta que en principio el pago del prstamo hipotecario era a cargo de la sociedad, y que se trataba de una carga del matrimonio cuya contribucin se estableci para uno de los cnyuges; con el matiz de que al determinarse que la cantidad abonada por dicho concepto se computara como contribucin a la manutencin de los hijos, se le impona la obligacin y asimismo la imposibilidad de integrarse en el pasivo de la sociedad. Por ello debe estimarse esta concreta pretensin, y prevalecer en este extremo el cuaderno particional, por cuanto esas cantidades no son capitalizables como derecho de adquisicin de una parte de la vivienda; sin que pueda entenderse que la razn del pronunciamiento pudiera estribar en lo exiguo de la pensin, tal y como expusiera la parte apelante, pensin actualizable y susceptible de modificacin en relacin al cambio de las circunstancias (AC 1999\5452).

Estos dos sistemas no obstan a lo que es normal cuando se trata de que uno de los bienes, normalmente el ms importante de los incluidos en la sociedad de gananciales, como es la vivienda, est gravado con una hipoteca. Esta carga debe seguir al bien y, por tanto, formar parte del mismo en la adjudicacin. En el inventario podr distinguirse en el activo, el bien, y en el pasivo, el prstamo hipotecario, pero a la hora de las valoraciones se tendr que especificar que la vivienda vale en el mercado su precio menos la carga hipotecaria y a la hora de la adjudicacin sta se har conjuntamente. Por lo mismo cuando se produzca la adjudicacin pro indiviso se dir que cada cnyuge o ex cnyuge asume el pago en proporcin a la parte adjudicada.

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SAP La Rioja de 31 de julio de 1998: Por ltimo y por lo que respecta a la solicitud asimismo formulada en esta impugnacin, en el sentido de que se incluyese en el pasivo la amortizacin del prstamo hipotecario, concertado con Ibercaja y en concreto la cantidad de 79.000 pesetas, abonadas con fecha 17 de agosto de 1996 y sucesivas que se pueden efectuar en vencimientos posteriores, ha de tenerse en cuenta que si en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia impugnada se determina que, respecto al capital pendiente de amortizacin respecto del piso, deberan hacerlo efectivo cada parte en la proporcin correspondiente a la parte indivisa del piso que se le haba atribuido, de modo

que el actor abonara de dicho capital pendiente 7/16 partes y la demandada 7/16 partes de los recibos de los plazos, desde el 6 de junio de 1997, tal valoracin resulta asimismo procedente, pues resulta adecuada a la divisin y adjudicacin de tal bien inmueble, que se hace en la sentencia recurrida, de ah que tambin, se desestime este motivo de impugnacin, con independencia de que en trmite de ejecucin de sentencia se lleve a cabo tal abono o la consiguiente compensacin con arreglo a esos baremos, si dicho capital restante se abonara por uno solo de ellos, y por ello tambin se rechaza este motivo de impugnacin (AC 1998\1527).

Naturalmente el pronunciamiento que se haga en la sentencia de separacin o de divorcio respecto de quien sigue pagando los plazos de la hipoteca hasta que se produzca la liquidacin, no afectan al acreedor. La SAP Barcelona de 8 de febrero de 1999 (AC 1999\2852) dej sin efecto un pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo a que el esposo asumira el pago dela hipoteca, por considerar que no poda disponerse una especie de novacin subjetiva sin el consentimiento del acreedor, pero debe tenerse en cuenta que: 1) Es obvio que un pronunciamiento de este gnero no afecta al acreedor, teniendo slo valor en las relaciones internas de los cnyuges, y 2) Ese pronunciamiento s tiene contenido jurdico dentro de esas relaciones internas y es perfectamente vlido con esos limitados efectos. Admitido lo anterior los problemas suscitados se han referido normalmente a dos cuestiones: 1.) Momento respecto del que debe determinarse que el cnyuge que ha seguido pagando los plazos mensuales es acreedor de la sociedad de gananciales, pues ese momento puede ser el de la sentencia firme de disolucin de la sociedad.
SAP Madrid de 7 de mayo de 1999: Segundo.- Bajo la vigencia de su sociedad legal de gananciales, los cnyuges hoy litigantes adquieren, mediante escritura notarial otorgada en fecha 1 de febrero de 1990, una vivienda sita en la C/ Motilla del Palancar nm. ... de esta capital, que, en dicho momento, estaba gravada con un crdito hipotecario

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del que restaban por pagar 6.060.000 pesetas. Tras la disociacin nupcial, el seor R. C. ha seguido afrontando los vencimientos trimestrales de la referida carga, lo que, al momento de la liquidacin del comn patrimonio, habra de situar, en principio, el referido desembolso bajo las previsiones del nm. 3 del artculo 1398 del Cdigo Civil, en cuanto crdito de aqul contra la sociedad econmica en fase de divisin y reparto (...). Procede, en consecuencia, acoger el motivo impugnatorio expuesto por la direccin Letrada del seor R. C., pero no con referencia a las cuotas del prstamo que el mismo abon desde enero de 1991, pues en tales fechas continuaba vigente la sociedad legal de gananciales, cuya disolucin debe posponerse, por legal imperativo, al momento de la firmeza de la Sentencia recada en la litis

matrimonial (art. 95 CC). Y dictada tal Resolucin en fecha 13 de noviembre de 1991, no puede alcanzar la pretensin referida la retroactividad que se propugna, producindose los efectos invocados tan slo desde el da en que aqulla alcanz firmeza, bien por haber transcurrido el trmino de 5 das sin formularse recurso de apelacin (art. 382 LECiv), ya por el momento en que el mismo, de haberse entablado, pudiera haber quedado desierto, desistido o finalizado por la Sentencia definitiva dictada en la alzada, o en su caso en el trmite casacional. Habiendo de estarse en el caso, a la eventualidad procesal aplicable, que es desconocida para la Sala, al no constar, ni siquiera por alegatos de las partes, el momento en que la Sentencia citada adquiri firmeza (AC 1999\955).

Pero tambin puede ser aqul en que se produjo la separacin de hecho, con el repetido argumento de que la falta de convivencia hace perder su razn de ser a la sociedad de gananciales (SAP Madrid de 13 de marzo de 2000, DER. 2000/35868).
SAP Madrid de 19 de junio de 2000: Segundo.- Con carcter previo a abordar las dos cuestiones objeto de controversia, es preciso poner de manifiesto, como hechos incontestables, por as haberlo reconocido las partes o estar plenamente acreditado en autos, que los litigantes contrajeron matrimonio el 30 de agosto de 1987, naciendo de dicho matrimonio dos hijos, que referidos cnyuges, adquirieron, el 23 de mayo de 1989, el piso descrito en el Fundamento Jurdico anterior, cuyo carcter ganancial no se discute, compra que se financi constituyndose sobre el piso una hipoteca con el entonces Banco de Fomento, en garanta de un prstamo de 3.200.000 pesetas, que fue siendo abonado por los cnyuges hasta el mes de agosto de 1992, fecha en que la esposa, junto con los dos hijos, abandon el domicilio conyugal, interrumpindose definitivamente la convivencia, desentendindose la seora R. M., desde dicha fecha, del pago de cualquier cantidad referente al prstamo hipotecario citado, inicindose posteriormente la causa de separacin matrimonial que concluy por sentencia de 15 de marzo de 1996 en la que se estableca a favor de cada uno de los dos hijos del matrimonio, la cantidad de 10.000 pesetas mensuales para alimentos, revisable conforme al IPC. En cuanto al prstamo hipotecario, los plazos que fueron venciendo se abonaron, bien por el esposo seor G. L., bien por su padre seor G. A., decidiendo anticipar la amortizacin del prstamo, liquidndolo el 13 de enero de 1997, abonando al efecto 2.293.860 pesetas, amortizaciones que habrn de calificarse de cargas de la sociedad legal de gananciales, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1344, 1347,3 y 1362,2 CC

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pues disuelta la sociedad de gananciales, la obligacin de satisfacer las amortizaciones pendientes desde la fecha de la disolucin a la prevista para la extincin del prstamo, debe ser calificada como una carga del matrimonio de las mencionadas en el art. 91 CC, ya que habiendo nacido vigente la sociedad conyugal perdura en el tiempo ms all de la extincin de sta. Tercero.- A la hora de examinar la problemtica de la amortizacin de la hipoteca, la sentencia de instancia, ha partido del mes de agosto de 1992, como fecha de la disolucin, de hecho, de la sociedad legal de gananciales, coincidiendo con la ausencia de la esposa del domicilio familiar y el cese definitivo de la convivencia marital, postura que es aceptada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, indicando la Sentencia de 11 de octubre de 1999, que es doctrina de dicha Sala que la separacin de hecho libremente consentida destruye el fundamento de la sociedad conyugal (Sentencias de 23 de diciembre de 1992 y las que cita), doctrina que es de aplicacin al presente caso, resultando significativo que ninguna de las partes cuestiona el mes de agosto de 1992, como fecha a considerar a los efectos de la disolucin de la sociedad legal de gananciales, pese a que la sentencia de separacin, en la que se sanciona judicialmente la disolucin de la sociedad legal de gananciales es muy posterior, concretamente de 15 de marzo de 1996, debiendo significar que este consentimiento de la fecha indicada, por parte de la esposa, excluye cualquier posibilidad de debate sobre el particular, siendo incuestionable el pronunciamiento referente a los pagos de la hipoteca contenidos en los documentos nmeros 63 a 89, fundamentalmente porque ha sido consentido por las partes, siendo evidente que los pagos anteriores, esto es

mientras el matrimonio conviva, ha de excluirse del cmputo, por no tener la consideracin de pasivo, resultando ms discutible la exclusin de aquellas amortizaciones llevadas a cabo con posterioridad a enero de 1995, debiendo convenir con el recurrente que esta exclusin tiene como fundamento un supuesto arrendamiento de la vivienda ganancial, arriendo que en modo alguno ha quedado acreditado, no dndose los requisitos precisos para, por va del artculo 1253 del Cdigo Civil, poder presumir la realidad de dicho arriendo del solo dato de no ajustarse a la verdad el seor J. M. a la hora de referirse a su domicilio, debiendo haber sido la parte demandante quien, aduciendo esta fuente de ingresos, cargara con la prueba de su demostracin, tal como exige el artculo 1214 del Cdigo Civil, sin olvidar que habindose producido una amortizacin anticipada del prstamo hipotecario, actuacin que, en todo caso, es beneficiosa para la sociedad de gananciales, el importe de tal abono 2.293.860 pesetas, nunca podra compensarse con las supuestas mensualidades del hipottico arrendamiento, debiendo llegara la conclusin de que no son procedentes estas exclusiones de pagos posteriores a 1995, llevadas a cabo por la Juzgadora de instancia, lo que comporta la estimacin, al menos de este concreto motivo de apelacin, estimacin que obliga a cuantificar el pasivo en 4.678.500 pesetas, cantidad resultante de restar al total reclamado 5.058.500 pesetas el importe de aquellos pagos que reflejados en los documentos originales nmeros 54 a 62, aparecen suscritos por el seor J. A., esto es 380.000 pesetas, habida cuenta de que solo los documentos cuyas fotocopias constan en los folios 45 a 93, han sido tenidos en cuenta para el clculo de la cantidad en cuestin (AC 2000\3959).

2.) Los pagos efectuados por uno de los cnyuges de los plazos de la hipoteca deben revalorizarse para determinar el importe de su crdito. 1337

SAP Badajoz de 3 de noviembre de 1997: Por lo que respecta al pasivo es indudable que si el precio de la vivienda es el del mercado para cuya fijacin se han tenido en cuenta diversos parmetros de orden econmico, en ntima correlacin con aquello ha de aceptarse la tesis de D Mara Luisa en el sentido de que las cantidades abonadas por ello en concepto de amortizacin del prstamo hipotecario habrn de

revalorizarse, a los solos efectos de la integracin del pasivo, tenindose en cuenta diversas variables como si el prstamo era a un inters fijo o variable, as como la no disponibilidad de ese dinero pagado por la misma durante ese tiempo, etc, y que, dada su complejidad, deber llevarse a efectos en su caso, en ejecucin de sentencia, por perito adecuado a tal fin (DER. 19097/17539).

C) Las deudas de aparicin posterior a la liquidacin Estamos hablando del contenido del inventario y de la inclusin en el de las deudas de la sociedad de gananciales a favor de uno de los cnyuges, pero no debe olvidarse la posibilidad de que, despus de la liquidacin y de la adjudicacin, aparezcan viejas deudas comunes y que uno de los cnyuges las pague, con lo que ser posible que quien ha pagado formule demanda de juicio ordinario y por la mitad de lo pagado.
SAP Barcelona de 13 de marzo de 2000: Primero.- El apelante en el acto de la vista ha fundamentado su recurso en las relaciones personales con la actora segn las cuales los prstamos concedidos por el "Banco B." y "Caja de Ahorros B.", tenan como nica beneficiaria a D Adolfina quien percibi su importe y lo invirti, junto con su madre, en las instalaciones de un comercio de mercera en Sant Boi, como lo acredita, a su juicio, la declaracin testifical obrante en autos y el hecho de que en el proceso de separacin, en que se liquid el rgimen econmicomatrimonial de ambos esposos, no se hiciera ninguna referencia a dichos prestamos. La apelada, por su parte, se opuso a dichas alegaciones afirmando que el prstamo tuvo como finalidad atender las necesidades familiares. Segundo.- La actora fundamenta su demanda en el artculo 1145 prrafo segundo del Cdigo Civil segn el cual extinguida una obligacin solidaria por pago de uno de los codeudores, puede el que hizo el pago reclamar de los restantes la parte que a cada uno corresponde, con los intereses del anticipo. Pagada la deuda por uno de los codeudores, el crdito deja de ser solidario transformndose en mancomunado pudiendo quien hizo el pago reclamar a los dems la parte o cuota que le corresponda, para lo cual habr que estarse a la relacin subyacente que motiv la deuda solidaria. En principio, pues, debe entenderse distribuido el crdito a partes iguales entre los codeudores, pesando sobre quien afirma otro criterio de distribucin la carga de probarlo. En el presente caso, el demandado no alega la existencia de un criterio de divisin desigualitario de la deuda contrada, conjunta y solidariamente, por los codemandados con las entidades prestamistas ("Banco B." y "Caja de

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Ahorros M."), sino que afirma que la cantidad prestada se invirti nica y exclusivamente en beneficio de la hoy actora. Ello significa afirmar que los contratos de prstamo, aunque solidarios frente a las acreedores, respondan a una relacin subyacente segn la cual la nica prestataria era D Adolfina, habiendo intervenido D. Juan como fiador del contrato frente a las entidades acreedoras, de tal modo que pagado el crdito por la hoy actora ninguna responsabilidad puede serle exigida como consecuencia de su devolucin. Tercero.- Acreditado el carcter solidario de los prestamos contrados por las hoy litigantes, sobre el demandado recaa la carga de probar que la relacin jurdica interna que les vinculaba no era la de codeudores sino la de deudora de D Adolfina y de fiador de D. Juan, conforme a la distribucin de la carga de la prueba establecida por el art. 1214 del Cdigo Civil, extremo, sin embargo, hurfano de todo apoyo probatorio en este pleito por lo que hay que estar al carcter solidario que resulta claramente del contenido de los contratos de prstamo suscritos por ambos litigantes. En este sentido deben hacerse los siguientes consideraciones: A) Contrariamente a lo afirmado por el apelante en el acto de la vista, la prueba testifical practicada en autos no acredita que el prstamo se invirtiera en beneficio exclusivo de la actora. La declaracin testifical de D Carmen y de D. Jos Ramn, ninguna incidencia puede tener en este pleito, al ser contradictorias

las respuestas a las preguntas y repreguntas que les fueron hechas (por ejemplo, a la pregunta tercera afirman que las dificultades econmicas del matrimonio fueron el motivo del prstamo, mientras que el ser repreguntados dicen que fueron una ayuda para la puesta en marcha de una mercera por la demandada y su madre la Sra. R., negando su condicin de fiadores en la repregunta 22 que antes haban admitido ser cierta, resultando su realidad, por lo dems, de un simple examen de los contratos de prstamo acompaados con la demanda). Dado su parentesco con la actora no cabe imputar esta contradiccin a mala fe sino a que no debieron entender el contenido de las preguntas y repreguntas que les formularon. B) La omisin en el procedimiento de separacin de toda referencia a la existencia de los prestamos objeto de este litigio no acredita necesariamente que fueran una obligacin personal de la actora, sino sencillamente que no fueron transigidos por los cnyuges. C) El demandado, en su escrito de contestacin a la demanda, dice, aunque no prueba, que pag diecisis mensualidades de uno de los prestamos, pago difcilmente compatible con su condicin de simple fiador y congruente, en cambio, con el de codeudor en las relaciones internas entre los prestatarios (DER. 2000/20078).

6. Las deudas entre uno y otro cnyuge (en especial pensiones) Es muy frecuente que llegado el momento de la liquidacin se pretenda la inclusin en el pasivo del inventario de los crditos que uno de los cnyuges tenga contra el otro, a veces con base en actividades econmicas de tipo privado entre ellos, pero en la mayor parte de las ocasiones atendiendo, bien a los 1339

alimentos a los hijos impuestos en la sentencia de separacin o de divorcio y que no se pagaron, bien a la pensin compensatoria en las mismas circunstancias. En este apartado deben incluirse todas las pensiones, la de alimentos a los hijos y al otro cnyuge y, en su caso, la compensatoria. Tngase en cuenta que en la primera de ellas, aunque el acreedor parezca ser el o los hijos, el preceptor directo de las cantidades adeudadas es su progenitor encargado de la guarda, por lo que ste, bien es el acreedor, al haber prestado l los alimentos ante el impago del condenado, bien es el representante de los hijos y puede ejercitar las acciones de stos. Es obvio que todas esas cantidades: a) No se deben pagar con cargo a la sociedad de gananciales, pues se trata de obligaciones impuestas a uno de los cnyuges y solo a l, de las que es deudor privativo siendo acreedor el cnyuge que ha asumido la guarda de los hijos.
SAP Asturias de 14 de julio de 1998: Segundo.- El fundamento acertado que expone la parte de la exclusin es de que no se trata del supuesto contemplado en el artculo 1405 del CC, ni del procedimiento adecuado para exigirlo, a lo que ha de aadirse que tales cantidades corresponden a obligaciones de naturaleza personal, impuestas legalmente a uno de los cnyuges a consecuencia de la nulidad, separacin o divorcio (artculo 91 CC), que no es dable vincular a la liquidacin de la sociedad, ni pretender incluirlas como crditos en aqulla, pues dimanan de la resolucin que las acuerda y rigen aun despus de llegar a su fin el proceso liquidatorio, en tanto no se extingan o se dejen sin efecto. Ello se colige con mayor claridad cuando de alimentos a los menores se trata, ya que, cual declara la Sentencia del TS de 8 abril 1995, la misma se impone a los padres como inherente a la patria potestad para subvenir a las necesidades presentes y futuras del alimentista y como tal, producida la ruptura o suspensin de la convivencia matrimonial, se hace recaer con fijacin de cuanta, sobre aquel de los esposos que no tenga la guarda y custodia (artculo 92 CC), en proporcin a su nivel de ingresos y las necesidades del menor, sin que pueda resarcirse de lo pagado, ni siquiera en parte, repercutiendo las cantidades satisfechas en la liquidacin como crdito a cargo de la sociedad a la que resulta ajena la obligacin aludida. (AC 1998\1375).

b) Realmente las cantidades adeudadas no se deben incluir en el pasivo de la sociedad, ni cabe integrarlas en la liquidacin, aunque debe estarse a lo dispuesto en el artculo 1405 del CC, por lo que s deben tenerse en cuenta a la hora de la adjudicacin de los bienes gananciales.
SAP Madrid de 7 de mayo de 1999: Tercero.- Previene el artculo 1405 del Cdigo Civil que si uno de los cnyuges resultara en el momento de la liquidacin acreedor personal del otro, podr exigir que se le satisfaga su crdito adjudicndole bienes comunes, salvo que

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el deudor pague voluntariamente. Nos encontramos ante lo que un sector doctrinal califica de una anmala interferencia en la liquidacin de la sociedad legal de gananciales, dado que la relacin crdito-deuda entre los cnyuges es extrnseca y ajena a los avatares de la masa ganancial, al concederse un derecho subjetivo que no se integra, de ejercitarse, en las propias operaciones particionales, pero que acta, una vez concluidas las mismas y antes de las definitivas adjudicaciones de bienes que los convertirn ya en privativos, como complemento accesorio, que no necesario, de aqullas, a fin de que un cnyuge pueda resarcirse, con bienes comunes, de lo que el otro le adeuda a ttulo personal. Y en tal correcta coyuntura legal ha sido ejercitada por la seora G. L. la referida facultad, por lo que sera inadecuado, en cuanto no ajustado a derecho, remitir a la misma para la satisfaccin de su crdito a vas procesales distintas de la presente, pues ya no se actuara sobre bienes comunes, sino privativos a consecuencia de las correspondientes adjudicaciones, lo que dejara sin contenido el artculo 1405 de cuya aplicacin se trata. Tal precepto pareci proyectarse correctamente a la cuestin suscitada en la Sentencia dictada por el Juzgado a quo en fecha 30 de julio de 1997,

conforme se infiere de la lectura del cuarto de sus fundamentos jurdicos, que, sin embargo, acaba por desvirtuarse, en su ortodoxa proyeccin al caso, en el Auto aclaratorio de fecha 23 octubre de 1997, dictado por Juez distinto del que pronunci la antedicha Sentencia. Aunque tales consideraciones conducen, como fcil es de colegir, al amparo por el Tribunal del primero de los motivos del recurso formalizado por doa Felisa, ello ha de venir limitado a la parte de crdito que judicialmente le ha sido reconocido, por importe de 2.772,776 ptas., segn providencia de fecha 14 de octubre de 1996, dictada en ejecucin de la Sentencia de separacin (vid. folio 217 de los autos), y que de manera inequvoca remite, en orden a su efectividad ejecutiva, al proceso liquidatorio de la sociedad ganancial. Y todo ello sin perjuicio de poderse agregar a la referida cifra, otras deudas pendientes del esposo, por impago de pensiones, una vez que el crdito, en su exacta cuanta, sea determinado mediante resolucin judicial, de forma similar a la antedicha, que pudiera dictarse antes de ser finalmente repartido el acervo comn, remitindose, en consecuencia, a dicha litigante a la fase de ejecucin de la Sentencia de liquidacin, en tal mbito de su reclamacin (AC 1999\955).

Si la competencia para la liquidacin se atribuye al mismo Juzgado que dict la sentencia en el proceso matrimonial y si en ese proceso se impuso una pensin a uno de los cnyuges, ante el impago de la misma cabe que se proceda a la ejecucin dineraria y parte de esa ejecucin podr hacerse en el proceso de liquidacin de la sociedad de gananciales, procediendo en ste a aplicar el artculo 1405 CC. Ahora bien, ello no supone incluir esas cantidades en el pasivo de la liquidacin, pues de este pasivo es deudora la sociedad de gananciales, mientras de las cantidades de las pensiones en deudor uno de los cnyuges y a favor del otro. Como dice la SAP

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Santa Cruz de Tenerife de 29 de enero de 2000 (AC 2000\3015) el artculo 1405 contiene un privilegio para el cnyuge que sea acreedor personal del otro, consistente en que pueda solicitar se le satisfaga adjudicndole bienes comunes, sin necesidad de efectuar reclamacin en juicio independiente. Con todo, el problema ms grave consiste en cmo se hacen realmente efectivas, y a costa del patrimonio del condenado a las pensiones, las cantidades adeudadas, puesto que hasta que se realice la liquidacin y la adjudicacin pudiera ser que el condenado no tenga bienes de su exclusiva propiedad. En la prctica la solucin suele venir de dirigir la ejecucin contra el sueldo o salario del condenado, que evidentemente es privativo al haberse producido la disolucin de la sociedad de gananciales con la sentencia matrimonial, pero habr que admitir que esa solucin no puede aplicarse en todos los casos. Vamos a recoger un supuesto de gran inters prctico. La esposa, para el cobro de la pensin alimenticia de los hijos confiados a su guarda y para el cobro de su pensin compensatoria, inici la va de apremio contra el esposo, instando la misma respecto de un vehculo aparentemente ganancial, apremio que se realiz al estar conformes todas las partes y del que se obtuvo una cantidad de dinero. Respecto de ese dinero la esposa pidi la entrega del total, una mitad para pago de las pensiones y la otra mitad por considerarlo de su propiedad, peticin que fue denegada por el Juzgado que difiri la entrega hasta el final de los trmites de liquidacin. Es contra esta decisin contra la que se interpone el recurso que decide la siguiente sentencia
AAP Zaragoza de 14 de febrero de 2001: Sexto.- Aun sin, como antes se ha dicho, una regulacin completa del patrimonio comn durante el perodo de liquidacin, ni en el Cdigo Civil ni en la Compilacin de Derecho Civil de Aragn, ambos cuerpos legales han tenido presente que la estaticidad que se produce en ese patrimonio durante la liquidacin no puede privar a los cnyuges de los medios de vida, que se obtendran normalmente de ese patrimonio comn, disponiendo el primero de los citados cuerpos legales en su artculo 1408 del Cdigo Civil, que De la masa comn de bienes se darn alimentos a los cnyuges, en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidacin del caudal inventariado y hasta que les entregue su haber; pero se les rebajarn de ste en la parte que excedan de los que les hubiese correspondido en razn de frutos o rentas, mientras que la Compilacin, para el supuesto de disolucin por muerte, dispone en su artculo 53 que Disuelta la comunidad y hasta tanto no

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se adjudique su patrimonio, el cnyuge viudo lo administrar; podr deducir de l alimentos para s y las personas que con el matrimonio convivan, y atender el pago de las deudas exigibles, as como el normal desarrollo de los negocios comunes y a la conversin de los bienes. Los alimentos que se regulan en estos preceptos no son lo que motivan ahora la reclamacin, pero ilustra la posicin del legislador en orden, no ya a la posibilidad, sino necesidad, de que los cnyuges, pendiente la liquidacin, puedan, no obstante la misma, nutrirse del patrimonio en liquidacin para atender sus, en trminos legales, alimentos. Siquiera luego prevengan (art. 1408) la compensacin con los frutos y rentas y la minoracin de su haber en cuanto excedan de aqullos. Obvio resultar que con mucha ms razn podr uno los cnyuges apremiar bienes comunes para satisfacer deudas contradas por el otro cnyuge despus de disuelta la sociedad y con mayor razn cuando la naturaleza de esa deuda responde a la misma finalidad que las previsiones del legislador que autorizan a recabar a cualquiera de los cnyuges, a costa del caudal comn, lo necesario para sus alimentos, siquiera, para este supuesto y salvo lo que luego se dir, no se producir, ni esa compensacin ni esa minoracin. No concurre aqu la razn que impone la necesidad de paralizar el apremio cuando la deuda es a favor de una tercero, pues no hay necesidad de identificar, tras la liquidacin, los bienes que corresponden al cnyuge deudor, para as respetar los derechos del no deudor, y tal como hacen, aun con disolucin diametralmente diferente, los arts. 1373 Cdigo Civil y 46 de la Compilacin del Derecho Civil de Aragn. Si bien, la admisibilidad del procedimiento de apremio a instancia de uno de los cnyuges contra el otro, por

deudas contradas despus de la disolucin, sin esperar al resultado liquidatorio tiene el reverso de que, en tanto no se produzca esa identificacin y determinacin de los bienes de cada uno, en la realidad de las cosas, se puede, en alguna medida, estar satisfaciendo su deuda con bienes propios.

No se deja de desconocer que el resultado final, sobre todo en relacin al procedimiento de apremio, puede resultar paradjico. Pues en tanto no se realice la liquidacin no se sabrn los derechos que cada cnyuge ostentaba sobre los bienes apremiados. Con la consecuencia de que no se sabr en qu medida el crdito del ejecutante queda o no extinguido con la realizacin del bien comn: se mantiene pues la vinculacin entre apremio y liquidacin de manera similar a la que se produce cuando es el crdito de un tercero el que se ejecuta. Pero no igual, pues ahora se traslada a la del liquidacin apremio, las sin

consecuencias

suspender el mismo, de modo que slo cuando el cnyuge ejecutante perciba en el apremio ms de lo que hubiera correspondido segn la liquidacin deber minorarse su haber en la particin y podr saberse en qu medida el crdito ejecutado qued extinguido. 1343

Por tanto el recurso tiene que ser parcialmente estimado, en cuanto se pretende satisfacer las pensiones por alimentos con cargo al dinero obtenido sobre un bien comn, pero no en cuanto pretende se le entregue la mitad en pago

de la parte correspondiente a su adjudicacin, pues aqu, s, debe esperar al resultado final del proceso liquidatorio (AC 2001\172).

VII. VALORACIN No hay duda en que la fecha a la que debe referirse la determinacin de los bienes existentes es la de la disolucin de la sociedad de gananciales, que es la de la sentencia firme que declara la nulidad, la separacin o el divorcio, y tampoco debera haberla en que la fecha respecto de la que debe realizarse la valoracin de esos bienes es la de la liquidacin. En este mismo orden de cosas la valoracin debe tender a lograr el precio de mercado. El avalo o valoracin tampoco es una operacin liquidatoria propiamente dicha, pues de trata de determinar en la moneda oficial el valor en cambio de cada uno de los bienes, no del conjunto de los mismos a tanto alzado, sino uno por uno. Las deudas de la sociedad con terceros se determinan por su nominal y los intereses, por lo que no hay cuestin. Slo en el caso de que no existan deudas y que existiendo un nico bien se adjudique por mitad y pro indiviso podra prescindirse de la valoracin, aunque realmente entonces podra prescindirse de todas las operaciones del inventario.

1. El momento de referencia de la misma en general La jurisprudencia vena admitiendo que la valoracin deba referirse a la fecha de la liquidacin de la sociedad de gananciales, no a la de la disolucin.
STS de 23 de diciembre de 1993: Primero.- Bajo el ordinal quinto (redaccin anterior) del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se articular el primero de los motivos casacionales por aplicacin indebida de los arts. 847 (como se reconoce en el escrito del recurso es ste y no el art. 846, al que realmente alude la sentencia), 1045, 1359 y 1360 del Cdigo Civil. La cuestin jurdica nuclear que se debate se centra en la determinacin del momento idneo para efectuar la valoracin de los bienes constitutivos de la sociedad de gananciales habida entre las partes contendientes, a los fines de establecer las adjudicaciones que corresponden en el

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reparto, una vez que fue acordada la disolucin de la misma. Segn sostiene la parte recurrente la fecha que ha de tomarse como referencia es la de la disolucin, mientras que como, con acierto, mantiene la sentencia recurrida, que apoya la tesis seguida por el denominado contador-partidor designado por ambas partes, a efectos de realizar las operaciones divisorias, la fecha que debe tomarse en cuenta es la de liquidacin. Con razn, pues, explicita la sentencia de la Sala a quo, que si bien la fecha de disolucin de la sociedad de gananciales es la correspondiente a la de la sentencia firme, la de la liquidacin de la misma ser aquella en la que efectivamente se produzcan las operaciones antes indicadas, y ser a esta fecha a la que habr de realizar la valoracin de los bienes. El fundamento jurdico se infiere de lo dispuesto en los arts. 1396 y 1397 del Cdigo Civil que distingue entre los dos momentos, disolucin y liquidacin y relacionan la elaboracin del activo y del pasivo con los valores actualizados de los bienes que se suman o detraen, obviamente al tiempo en que se procede a su liquidacin. As resulta, adems, de la propia lgica jurdica, conforme con la naturaleza de la situacin que media desde la disolucin hasta la liquidacin, pues, como ensea la Sentencia de esta Sala de 17-2-1992, es criterio doctrinal y jurisprudencialmente admitido [SS. 2111-1987 y 8-10-1990], el que durante el perodo intermedio entre la disolucin de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidacin de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo rgimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistir mientras perviva la expresada comunidad

postmatrimonial y hasta que mediante las oportunas operaciones de liquidacindivisin, se materialice en una parte concreta de bienes para cada uno de los comuneros. Y es que como establece autorizada doctrina civilstica la valoracin se hace, en la prctica, dado que no hay norma especfica, al da de la liquidacin, ya que hasta el referido da, el patrimonio contina siendo comn y los incrementos de valor o plusvalas que los bienes hayan podido experimentar y las disminuciones o minusvalas son de riesgo y ventaja de todos. La invocacin de los artculos que se dicen infringidos por la recurrente citados por la sentencia recurrida, se produce fuera del contexto en que se traen a colacin por la Sala sentenciadora, despus de haber recogido los argumentos jurdicos principales, como refuerzos al hilo conductor del razonamiento. En consecuencia, el motivo sucumbe. Segundo.- Sentada la doctrina expuesta en el nmero precedente, igual suerte desestimatoria ha de correr el motivo segundo del recurso, formalizado con igual apoyo procesal que el anterior y que con variaciones argumentativas sobre la interpretacin del art. 1359, prr. 2. y otros relacionados (1397.1., 1360, 1421 y 1425 y 4. 1., todos ellos del Cdigo Civil) intenta construir una teora paralela acerca del momento adecuado para establecer la valoracin de los bienes integrantes del caudal comn, no otro que el ya rechazado de la fecha de la disolucin de la sociedad de gananciales. En efecto, aunque el Cdigo, no sea todo lo explcito que sera deseable al respecto, no se pueden contraponer a reglas ms generales, como son las que distinguen entre disolucin y liquidacin, reglas especficas cuyo sentido no excluye una revalorizacin actualidad del bien al tiempo de la liquidacin, sino que sirve al efecto de fijar un crdito de la sociedad, ni a normas que empleando vocablos como cese o terminacin ms bien aluden a la efectividad de la

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liquidacin y no a la mera declaracin de disolucin. Tampoco puede atribuirse un carcter analgico a la interpretacin que se da a las normas jurdicas aplicables,

cuando su comprensin se produce por inferencia de casos concretos que generalizan su mbito de actuacin. Por ello, el motivo perece (RJ 1993\10113).

La anterior sentencia cita otras anteriores en el mismo sentido y an podran citarse otras como las SSTS de 16 de noviembre de 1955 (RJ 1956\207), de 17 de enero de 1985 (RJ 1985\181), y de 18 de julio de 1991 (RJ 1991\8477). Las Audiencias seguan por el mismo camino y as, por ejemplo, SAP Jan de 16 de julio de 1993 (AC 1993\1543). Poco despus el Tribunal Supremo insista en el momento de la liquidacin.
STS de 8 de julio de 1995: 1. Porque en la particin de la herencia, cuya normativa es aplicable, con carcter supletorio, a la liquidacin de la sociedad de gananciales (artculo 1410 del Cdigo Civil), el valor que ha de ser tenido en cuenta es el que a los bienes integrantes del caudal hereditario (ganancial, en este caso) les corresponda en el momento de practicarse la particin (artculos 847, 1045 y 1074 del citado Cdigo), cuyo valor es el que el contador dirimente tuvo en cuenta al practicar (en 1985) la liquidacin de la sociedad de gananciales a que se refiere este proceso, sin que se haya probado que dicha valoracin, en la fecha indicada, fuera errnea o inexacta, por lo que la misma ha de ser aqu mantenida, no obstante el retraso que, por causas nicamente imputables al actor, aqu recurrente (al pretender que el piso le sea adjudicado a l), haya experimentado la aprobacin judicial, que en este proceso se hace, de la correcta particin hecha por el contador dirimente RJ 1995\552).

Siempre puede encontrarse alguna resolucin que manifieste indecisin (por ejemplo SAP Madrid de 16 de abril de 1996 (AC 1996\1616), que no se refiere a la liquidacin sino que se mueve entre valoraciones periciales con sujecin o no a las normas de la prueba pericial. A veces el contrasentido nace de las peticiones de las partes y de la congruencia, pues si la ltima valoracin se hizo hace nueve aos y no hay peticin en contrario a ella debe estarse (AAP Barcelona de 15 de septiembre de 1998, DER. 1998/22238). No faltan casos de clara distincin entre fecha de la disolucin, para los bienes que han incluirse en el inventario, y fecha de la liquidacin, para la valoracin de esos bienes (SAP Orense de 1 de octubre de 1999, AC 1999\1811). Tambin pueden verse las SAP Asturias de 12 de noviembre de 1998 (AC 1998\7670), SAP Vizcaya de 21 de abril de 1999 (AC 1999\5062) y SAP lava de 2 de julio de 1999 (AC 1999\1483). La unanimidad jurisprudencial ha podido llegar al extremo de que no se admita un recurso de casacin, y por carencia manifiesta de fundamento, al 1346

pretenderse que un vehculo se valore segn el momento de la separacin y no conforme al momento de la liquidacin.
ATS de 16 de mayo de 2000: El motivo incurre en causa de inadmisin de carencia manifiesta de fundamento del art. 1710.1.3, caso primero, de la LECiv, en tanto que lo pretendido por la recurrente infringe la doctrina de la Sala al respecto, dado que segn sta los artculos 1396, 1397 y 1398 del Cdigo Civil distinguen entre dos momentos, disolucin y liquidacin, relacionando la elaboracin del activo y del pasivo con los valores actualizados de los bienes que se suman o detraen, al tiempo de la liquidacin, conforme ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala en SSTS de fechas 23-12-1993, 17-21992, 8-10-1990 y 21-11-1987, aadiendo que durante el perodo intermedio entre la disolucin de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidacin de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo rgimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistir mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que mediante las oportunas operaciones de liquidacindivisin, se materialice en una parte concreta de bienes para cada uno de los comuneros. Aplicada esta doctrina al caso presente resulta que no existe la vulneracin de los preceptos que se alegan, dado que hasta el momento de la liquidacin el patrimonio contina siendo comn y los incrementos de valor o plusvalas que los bienes hayan podido experimentar y las disminuciones o minusvalas son de riesgo y ventaja de todos, no siendo por ello posible el reintegro a la sociedad de gananciales por parte del seor S. S. de la diferencia existente entre la valoracin que se ha hecho, en el momento de la liquidacin, del vehculo ganancial por l utilizado en exclusiva y el importe debidamente actualizado de la valoracin que corresponda al mismo vehculo al momento de la disolucin de la sociedad, como pretende la recurrente, puesto que el artculo 1397 del CC en todo momento se refiere, y as lo ha sealado la jurisprudencia anteriormente citada, al momento de la liquidacin y no al momento de la disolucin como apunta la parte actora, y el artculo 1390 del CC no resulta aplicable habida cuenta que el mismo se refiere a la administracin de la sociedad de gananciales, sociedad que ya no existe dada la disolucin del rgimen matrimonial, rigindose el patrimonio comn desde esa disolucin hasta su liquidacin por las normas de la comunidad de bienes y no las propias de la sociedad de gananciales (RJ 2000\3915).

Hasta aqu nos hemos referido al momento de la valoracin, no al trmite procesal en el que se debe realizar esa valoracin. Sobre ese trmite la situacin no se presenta hoy clara habida cuenta de lo dispuesto en los artculos 809 y 810 de la LEC.

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2. La vivienda familiar y el uso de la misma En el proceso matrimonial, y como medida definitiva, el artculo 96 del CC permite atribuir el uso exclusivo de la vivienda familiar a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden, de modo que la guarda y custodia de los hijos menores comporta normalmente la atribucin del uso de la vivienda familiar. Por otro lado esa atribucin puede hacerse en el convenio regulador o en acuerdo especfico. Desde lo que nos importa ahora se trata de precisar cmo debe repercutir esa atribucin de uso, primero, en el inventario y, luego, en la liquidacin. Naturalmente esta cuestin tiene sentido cuando el uso de la vivienda se ha concedido sin limitacin temporal, pero no lo tiene cuando en la sentencia matrimonial se dice que el uso se otorga hasta la liquidacin de la sociedad de gananciales, caso de la SAP Barcelona de 24 de enero de 2001 (AC 2001\445). Conviene empezar por decir que la cuestin no se ha planteado siempre de la misma manera y no siempre ha recibido la misma solucin. Y dejando a un lado los casos en que la lectura de la sentencia del Tribunal Supremo no permite comprender a qu solucin se llega (STS de 23 de diciembre de 1993, RJ 1993\10113: no es una carga que gravite sobre el inmueble, sino como ingresos obtenidos por el cnyuge beneficiado por dicha atribucin de uso; STS 25 de mayo de 1996, RJ 1996\3917).

A) Adjudicacin al cnyuge que tiene el uso Una primera lnea de decisiones ha atendido a adjudicar la vivienda al mismo cnyuge que tena atribuido el uso, con lo que se ha solucionado la cuestin sin que se plantearan realmente los problemas relativos a la influencia de la atribucin del uso en la valoracin, pues se parte de que la valoracin de la vivienda es la normal en el mercado, pero se atribuye en la adjudicacin la propiedad de la misma al cnyuge que tiene confiada la guarda de los hijos. Esta fue la lnea inicial del Tribunal Supremo.
STS de 30 de enero de 1990: (la sentencia impugnada) incurre en la inconsecuencia de atribuir al esposo, en pago de su haber, la vivienda

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propiedad de la sociedad conyugal cuyo uso en el convenio regulador, aprobado a instancia de ambas partes fue asignada en atencin a la familia, a la esposa e hijos que con ella quedaron, hasta que se proceda a las operaciones de liquidacin de la sociedad de gananciales. De manera que aquella atribucin ahora, al marido supone, tanto desde la inicial voluntad de los interesados expresiva de que el cnyuge a cuyo cuidado fueron puestos los hijos, quedase en el uso en la vivienda, mobiliario y enseres en ella existentes, como desde el evidente deseo del legislador -bien patente en la normativa de los artculos 96 y 1320, entre otros, del Cdigo Civil- de atender la necesidad de alojamiento familiar, el quebrantamiento de tales previsiones, dejando incumplida o, a lo sumo a merced del esposo, la provisin en tan importante necesidad una vez que a l, que slo estaba obligado a respetar la presencia de la familia en la casa comn hasta la liquidacin de gananciales, se hizo adjudicacin del inmueble que constitua el domicilio conyugal, por decisin que frente al inters familiar, sin duda el ms necesitado de proteccin, toma en cuenta el inconsistente dato del mayor conocimiento del marido en punto a situacin econmica y su ms favorable disposicin, por tanto, para el abono de las cantidades pendientes de pago del

piso en cuestin, argumento este que, a su discutibilidad, aade como se ha dicho, la circunstancia de contrariar tanto la reveladora decisin inicial de los propios cnyuges como el espritu y finalidad que presiden la normativa legal que gobierna la materia y a la que, por imperativo del art. 3-1 del Cdigo Civil ha de atenderse. Tercero.Los razonamientos antedichos obligan a acoger el recurso de casacin interpuesto y, el hilo del mismo, anular la sentencia impugnada, en cuanto hizo adjudicacin al marido demandante, de la vivienda sita en el piso 5. C del edificio Mayte, parcela B-2-B del Plan parcial de Valdepasillos, ocupada actualmente por la esposa e hijos del matrimonio, debiendo atribuirse a sta junto a los muebles en ella existentes, por el correspondiente valor inventariado de dichos bienes, adjudicando al esposo su haber ganancial en los restantes bienes de la sociedad igualmente inventariados, mediante los oportunos ajustes valorativos, a realizar en ejecucin de sentencia, tomando como base cuanto se ha dicho en sta y lo que, sobre el particular se resolvi en la instancia que no resulta afectado por la anulacin consiguiente al acogimiento de la casacin que se hace (RJ 1990\31).

En esta lnea de aplicacin la STS de 14 de junio de 1993 (RJ 1993\4832) pudo llegar a sostener, sin fundamentacin, que la vivienda deba atribuirse a la esposa sin que sea aconsejable aqu la venta en pblica subasta dada la sujecin del uso a que constituya la vivienda de los hijos y de la esposa (tambin SAP Barcelona de 15 de septiembre de 1998, AC 1998\9028).

B) Adjudicacin pro indiviso La segunda lnea de interpretacin se ha limitado a atribuir la vivienda a los dos cnyuges por mitad y pro indiviso, sin decir nada mas (STS de 10 de 1349

noviembre de 1997, RJ 1997\7892) o aadiendo que la concesin del uso no es un plus de atribucin a la hora de partir.
STS de 23 de enero de 1998: Cuarto.- El motivo tercero, sostiene, otra vez ms, la infraccin del artculo 1396, porque, dice, que no se ha tenido en cuenta al partir, que del piso cuyo usufructo se le adjudic haba que descontar su importe antes de partir, porque ya lo tena adjudicado por resolucin judicial; vacua alegacin para cuyo rechazo baste recordar que la adjudicacin del uso, de la que no se le puede privar mientras no se decida especialmente, no es un plus de atribucin a la hora de partir, es un medio legal de dar satisfaccin a la necesidad de vivienda de quien merece mayor tutela y en ningn caso, cabe hablar de derecho de usufructo, aunque alguna escasa sentencia de esta Sala ha apreciado a la atribucin alguna forma de derecho real. (RJ 1998\151).

Esta no es, evidentemente, solucin alguna, pues los problemas reaparecern cuando se trate de dividir la cosa comn, divisin que no podr denegarse, como ha sostenido la siguiente lnea interpretativa. La pequea jurisprudencia a veces se ha inclinado por esta posicin, aunque con argumentos distintos, sosteniendo que en la liquidacin de la sociedad de gananciales no cabe pronunciamiento sobre el mantenimiento del uso de la vivienda pues se trata de materia que debe decidirse en el proceso matrimonial.
AAP Barcelona de 27 de septiembre de 1999: Segundo.- El recurso no puede prosperar por cuanto el objeto de la liquidacin de la sociedad de gananciales, es el de determinar en procedimiento liquidatorio, aquellos bienes que conforme a las normas legales, constituyen la masa ganancial, y las deudas sociales, en virtud de la reglas que al efecto seala el Capitulo IV, Ttulo III, Libro IV, del Cdigo Civil, sealadamente en los arts. 1.344, 1.347 y siguientes, sin que el derecho de uso de la vivienda en virtud de sentencia matrimonial (ex-art. 96 del Cdigo Civil) pueda encuadrarse ni confundirse con ninguno de los bienes adquiridos durante el matrimonio ya que no tiene causa y origen en el art. 1.347 del Cdigo Civil, ni encaja en preceptos siguientes, sino que es un derecho "ex novo" creado por la Ley 30/1.981, de 7 de julio, que contrariamente nace en momento de ruptura matrimonial, con un contenido limitado de uso a favor de hijos, o de cnyuge, mas necesitado de proteccin, es decir, por causa distinta a la convivencia y al especfico rgimen de gananciales (pues tambin se da en regmenes de separacin y de participacin), y que,, por tanto, no es un bien ganancial que tenga que reconocerse o declararse en la liquidacin del mismo. Por ello, no es ni puede ser objeto de inventario, avalo, determinacin, divisin y adjudicacin a uno de los cnyuges, dado que la declaracin del derecho ha de hacerse en otro cauce procesal (proceso matrimonial), con el contenido que le otorgue la sentencia judicial, en cada caso, y si tal derecho de uso de la vivienda familiar recae en finca copropiedad de los cnyuges, el precepto del art. 1.320 del Cdigo Civil tiene establecidas las cautelas del consentimiento de ambos cnyuges o, en

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su caso, autorizacin judicial, lo que siendo disposicin general no entraa pronunciamiento especfico en fase de liquidacin del rgimen ganancial, siendo bastante para, en su caso, defender los intereses del cnyuge e hijos frente al vendedor y comprador. Por eso se ha de confirmar el auto apelado al que D Joaquina prest su consentimiento y aceptacin por encontrarlo justo y ecunime (folio 64), sin que el rgimen de uso de la vivienda atribuido por

sentencias matrimoniales (as como su perpetuacin, variacin o extincin) pueda regularse en la fase procedimental de liquidacin de los gananciales, por ser materia de otro procedimiento incidental sobre modificacin de efectos, tal como aparece en arts. 90 y 91 del Cdigo Civil, en relacin con la Disposicin Adicional Sexta (Regla 8) y Disposicin Adicional Quinta, de la Ley 3011.981. Consiguientemente el recurso ha de rechazarse (DER. 1999/42184).

Otras veces se ha inclinado simplemente por adjudicar la vivienda por mitad y pro indiviso, pero haciendo constar que subsistir el uso (SAP Ciudad Real de 26 de febrero de 1996, AC 1996\266).

C) Subsistencia del uso La jurisprudencia del Tribunal Supremo puede decirse que, despus de alguna vacilacin inicial (como fue la STS de 22 de septiembre de 1988, DER. 1988/7227), se ha encaminado mayoritariamente por estimar que, sin perjuicio de que no puede negarse el derecho a pedir la divisin de la cosa comn a cualquiera de los titulares pro indiviso de esa cosa, cuando se trate de la vivienda familiar sobre la que recae la atribucin del uso a uno de los cnyuges, conferido en una sentencia matrimonial, el ejercicio de la accin de divisin de la cosa comn tiene que ser compatible con la subsistencia de ese uso.
STS de 27 de diciembre de 1999: Segundo.- La primera cuestin que se suscita en el recurso es la relativa a si el demandante-recurrido D. Juan puede ejercitar la "actio communi dividundo" cuando concurre una situacin como la que se examina, en la que el otro condmino (el ex-cnyuge) es titular de un derecho de uso en exclusiva sobre la cosa (vivienda que constituy el domicilio familiar). Esta Sala, como doctrina general, viene declarando (Sentencias de 5 de junio de 1989, 6 de junio de 1997 y 8 de marzo de 1999) que la accin de divisin de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no est sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez aos, por lo que los dems comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la accin procesal al respecto. En el caso de que en virtud de un derecho de usufructo o de uso est atribuida la utilizacin de la cosa comn solo a uno de los cotitulares, ello supone

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la exclusin de los dems respecto de dicho uso o disfrute, pero no les priva de la posibilidad de pedir la divisin de la cosa. Los argumentos que expone en sentido contrario la parte recurrente en el primer submotivo carecen de base alguna. La alegacin referida a la sociedad de gananciales tropieza con el hecho de que el divorcio, como la separacin matrimonial, producen la disolucin "ipso iure" de dicho rgimen econmico matrimonial (art. 1392, 1 y 3 CC), y adems son diferentes el derecho de uso a la vivienda familiar en sede del art. 96, prrafo primero, de la adjudicacin de la vivienda o derecho de uso en sede arts. 1406.4 y 1407, todos ellos del Cdigo Civil, aparte de que, en el caso, la existencia de la comunidad ordinaria se gener precisamente como consecuencia de la extincin y liquidacin de la de gananciales. Por otra parte, no se da en el supuesto que se enjuicia ninguna situacin que pudiera incardinarse en el precepto del prrafo primero del artculo 401 CC, y obviamente no cabe debatir si lo es la comunidad ganancial, porque falta el presupuesto de que tenga ya tal naturaleza la vivienda litigiosa. (...) Tercero.- La segunda cuestin que se plantea se refiere a la suerte que ha de seguir el derecho de uso que la Sentencia de divorcio atribuye a la ex-esposa en relacin con la vivienda familiar (que obviamente no comprende la plaza de garaje). D. Juan pretende que no se examine el tema, argumentando que tal cuestin es la primera vez que aparece en el procedimiento y su estimacin representara una violacin del derecho que le asiste de tutela judicial efectiva. Por su parte D Milagros denuncia el vicio procesal de incongruencia (segundo motivo) porque afirma que plante la peticin correspondiente, con carcter subsidiario, en el suplico de su escrito de contestacin, y que no ha sido tratado en la Sentencia, ni existe declaracin sobre la misma en el fallo de dicha resolucin.

Resulta innegable que la peticin se formul en los trminos que sostiene la parte recurrente, y ello constitua una evidente reconvencin implcita que debi dar lugar en el momento procesal oportuno a su tramitacin con arreglo a derecho (artculo 688 LEC). Y aunque una omisin de tal relevancia podra dar lugar a una solucin de mayor gravedad (nulidad de actuaciones), sin embargo, habida cuenta que no hay indefensin porque el tema fue tratado en el proceso, como lo revela el contenido de las dos Sentencias de instancia, adems de razones de lgica y economa procesal, y que no se produce ninguna desarmona en el proceso dado que la cuestin es valorable como excepcin, y su eventual acogida solo opera en el sentido de limitar el alcance de los efectos de la divisin, procede entrar en su examen y decidir lo que corresponda. Y al efecto es de decir que, aun cuando es cierto que la Sentencia de 22 de septiembre de 1988 recoge el criterio aludido en la instancia, esta doctrina ha sido rectificada por la de las Sentencias de 22 de diciembre de 1992, 20 de marzo de 1993, 14 de julio de 1994 y 16 de diciembre de 1995, con arreglo a las que, si bien el cotitular dominical puede pedir la divisin de la cosa comn mediante el ejercicio de la accin procesal, la cesacin de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cnyuge, en virtud de la sentencia de divorcio. Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne, (aunque limitado a vivienda y trastero, sin comprender la plaza de garaje), y una eventual venta de la cosa en subasta pblica debe garantizar la subsistencia de aquella medida, lo que solo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisin judicial adoptada por el rgano jurisdiccional competente en relacin con el proceso matrimonial en que se acord (DER. 1999/39945).

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En este sentido existen sentencias muy reiteradas de las Audiencias Provinciales: SAP Asturias de 8 de mayo de 2000 (AC 2000/1164), SAP Asturias de 29 de abril de 1998 (AC 1998\4472), con acceso al Registro de la Propiedad, SAP Madrid de 29 de abril de 1997 (DER. 1997/4668) El extremo del mantenimiento del uso de la vivienda lo puede representar la siguiente sentencia, en la que, admitiendo que la vivienda poda dividirse fsicamente al constar de dos plantas, tambin decide que el derecho de uso puede referirse a las dos.
SAP Granada de 13 de marzo de 1998: 1 Considerando.Segn el espritu del CC, las situaciones de comunidad de bienes son provisionales como se desprende, por otra parte, del articula 400 cuando expresamente declara que "ningn copropietario estar obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podr pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa comn. En reiteradas ocasiones el TS ha defendido el carcter absoluto de la "actio communi dividundo-, que no admite excepcin alguna salvo cuando se dan los elementos fcticos del artculo 401 del CC (Ss. 11 noviembre 1927 y 16 octubre 1964). Tambin cuando se trata de un bien ganancial cabe proceder a la divisin teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 1410 del CC, con remisin, a su vez, a las normas de la liquidacin de la herencia. Dado que los cnyuges discreparon de la particin hecha por el contador-partidor, el esposo ha optado, finalmente, por la va declarativa, ejercitando la accin de divisin de la cosa comn. No hay ninguna duda de que es sta la pretensin del actor atendiendo al contenido del suplico de la demanda y la fundamentacin jurdica de su pretensin. La particularidad del caso es que al ser el bien ganancial la vivienda habitual, su uso fue concedido a la esposa y a los hijos de ambos por resolucin judicial en anterior procedimiento de separacin. Sin entrar en la naturaleza de este particular derecho, sobre la cual ni siquiera el propio TS tiene una postura clara como se ha puesto de manifiesto en la reciente S. de 4 abril 1997, el derecho al uso de la vivienda familiar entra en conflicto con este otro derecho que tiene cualquier comunero de poder pedir la divisin de la cosa comn. En trminos generales, la jurisprudencia se muestra favorable a la posibilidad de admitir la finalizacin de la indivisin de la copropiedad sobre la vivienda familiar (SSTS 22 septiembre 1988, 31 octubre 1989, 3 enero 1990, 22 diciembre 1992 y 16 diciembre 1995). Pero, como declara expresamente la STS 14 julio 1994, "aun cuando s e reconozca este derecho, y se proceda, incluso, a la ejecucin divisoria de lo as acordado, en caso alguno, ello ni puede afectar ni erosionar el mantenimiento del derecho as! reconocido en la tutela de la situacin familiar, devenida tras la separacin de los cnyuges". Por consiguiente, no se puede negar el ejercicio de la accin de la divisin de la cosa comn, si bien se debe respetar la situacin creada por la resolucin judicial en un procedimiento de disolucin del vinculo matrimonial, lo cual debe significar tanto cuando se pretenda vender en pblica subasta la vivienda familiar como cuando sea factible la divisin material de la misma. Ello implica, en el caso concreto, que aunque en principio cabe la divisin

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material de la vivienda familiar compuesta por dos plantas, como puso de manifiesto en su da el contador -partidor y que ha sido ratificado en los presentes autos, la divisin material pasa necesariamente por respetar, al mismo tiempo, el derecho al uso de la vivienda familiar, que debe ser garantizado por los rganos judiciales, teniendo en cuenta, especialmente, las necesidades personales y fsicas de los que disfrutan de este derecho, as como cualquier situacin que pueda hacer peligrar la paz familiar. Puede suceder que dividida la finca

materialmente, el uso de la vivienda se tenga que mantener total o parcialmente sobre la parte adjudicada al marido por necesidades de los que son titulares del uso de la vivienda familiar o para evitar cualquier conflictividad entre los miembros de la familia puede ser aconsejable que recaiga el uso de la vivienda familiar sobre la parte segregada. Pero, al mismo tiempo, se satisface al comunero su inters, que es igualmente legitimo, de salir de la comunidad concedindole la divisin de la cosa comn (DER. 1998/9563).

D) No es carga La no consideracin de carga se ha reiterado y se ha hecho de modo especial desde la consideracin de que si la vivienda se adjudica a la esposa no puede, al mismo tiempo, minorarse de modo alguno el valor de la vivienda en consideracin a ese uso.
STS de 4 de abril de 1997: Tercero.- El primero de los motivos de casacin alega la vulneracin de los artculos 91 y 96 del Cdigo Civil en relacin con el 2 de la Ley Hipotecaria y el 7 de su Reglamento. El artculo 96 del Cdigo Civil prev la atribucin a uno de los cnyuges (en el presente caso se haba atribuido a la esposa y al hijo) de la vivienda familiar. Cuando la atribucin se hace a quien es propietario de la vivienda, coinciden titularidad y posesin, pero ste no es el caso habitual y desde luego no es caso conflictivo. Lo frecuente es que se atribuye a quien no es propietario total o parcial. En el presente caso, se atribuy a la esposa siendo la vivienda parte ganancial y parte privativa. La atribucin a la esposa del uso de la vivienda familiar, en la sentencia de separacin conyugal, segn el artculo 96 y con la temporalidad y provisionalidad que seala el artculo 91, no es un derecho de usufructo como pretende la recurrente, derecho real en principio vitalicio y disponible, sino un derecho de ocupacin, que es oponible a terceros (Sentencia de 11 diciembre 1992) sin que sea unnime (ni tiene por qu serlo, ni tiene trascendencia prctica) la opinin de si es derecho real; derecho real familiar dice la Sentencia de 18 octubre 1994; no tiene en s mismo considerado la naturaleza de derecho real, dice la de 29 abril 1994. En todo caso, lo que se pretende es garantizar este derecho de ocupacin del cnyuge e hijos a quienes se les ha atribuido el uso: Sentencias de 22 diciembre 1992, 14 julio 1994 y 16 diciembre 1995 y, en ltimo trmino a la familia: la proteccin de la vivienda familiar se produce a travs de la proteccin del derecho que la familia tiene al uso... dice la Sentencia de 31 diciembre 1994. En definitiva, no se duda del derecho de ocupacin, provisional y temporal, de la vivienda conyugal que fue

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atribuida a la esposa y al hijo, aplicando lo dispuesto en los artculos 91 y 96 del Cdigo Civil por la sentencia de separacin conyugal. Y la sentencia recurrida, confirmando la de primera instancia, atribuye a la esposa, recurrente en casacin, la plena propiedad de la misma. Coincide en ella, la titularidad de la propiedad, por adjudicacin en liquidacin de gananciales y aquella atribucin del derecho de ocupacin, por la separacin conyugal.

No aparece infraccin de norma alguna en las sentencias de instancia en tal atribucin ni en la ausencia de su valoracin en este momento de liquidacin de comunidad ganancial, pues no es una carga (a favor de la esposa recurrente) que infravalore la propiedad (que es de la esposa recurrente). El motivo, pues, debe ser desestimado (RJ 1997\2336).

En esta lnea pueden verse SAP Zaragoza de 18 de abril de 2000 (AC 2000\3176), SAP Len de 10 de febrero de 1999 (AC 1999\649: la atribucin del uso de la vivienda familiar no tiene porque suponer una carga a efectos de tener que descontarse del valor real de la vivienda a la hora de la liquidacin del rgimen ganancial, mxime si como ocurre en el caso de autos, la vivienda familiar en el cuaderno particional le viene adjudicada y estn conformes con ello ambas partes, a la esposa, a quien le est tambin atribuido el uso), SAP Huesca de 19 de diciembre de 1997 (AC 1998\2440), SAP Asturias de 23 de enero de 1997 (AC 1997\197), y SAP Asturias de 23 de noviembre de 2000 DER. 2000/55158). Pero existe algn pronunciamiento en sentido contrario, en el que se parte de considerar el derecho de uso como carga.
SAP Zamora de 27 de noviembre de 1999: Segundo.- Se recurre la sentencia de instancia al considerar que la accin que se ejercita a travs de la demanda promovida para la liquidacin de la sociedad legal de gananciales, es perfectamente compatible con la divisin de la cosa comn, vivienda, por cuanto la primera lleva necesariamente implcita la segunda, sin que para ello sea preciso, como se indica en la sentencia recurrida, el promover un incidente de modificacin de medidas encaminado a poner termino a la situacin de uso de la vivienda concedido en el tramite de separacin matrimonial. Este nico punto de ataque a la sentencia de instancia ha de fenecer no solo por los argumentos contenidos en la sentencia recurrida, y que por esta Sala, como se ha dicho, se asumen, sino por que la postura en la misma contenida es acorde con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en estos supuestos (SS 22 de septiembre de 1988 y 3 de enero de 1990), entenda que era contrario a la proteccin otorgada a la situacin de mas necesidad, contemplada en los art. 96 y 1.320, dejar a merced de quien promueve la accin de divisin de cosa comn el uso de la vivienda conferido en sentencia firme, por lo que cualquier particin posterior vendr condicionada por la indisponibilidad de la misma en base al uso otorgado. Esta posicin doctrinal ya fue sostenida por esta misma Sala en sentencia de fecha 22 de marzo de 1996 (R. 471/95), en la que se establecieron las siguientes conclusiones: a) tal atribucin

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de la vivienda familiar constituye un derecho real "sui generis", cuyo contenido ha de venir determinado por la propia sentencia matrimonial; b) se trata de un derecho inscribible que produce eficacia real; excepcin hecha de que la vivienda familiar sea propiedad de un tercero, en cuyo caso esta eficacia real ser relativa, puesto que los derechos dominicales no pueden verse afectados por tal atribucin, c) si un tercero adquiere una vivienda familiar, propiedad de ambos cnyuges, se deber tener en cuenta el principio de fe pblica registral (art. 34 de la L. Hipotecaria); d) como consecuencia, debe ser objeto de valoracin el uso concedido a favor de la esposa e hijos comunes del matrimonio, pues por una parte en tanto no se modifique la sentencia de separacin que atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos y su madre o, de los propios trminos de la sentencia se pueda deducir que se extingue el derecho de uso concedido, se ha de entender que el derecho de uso de la esposa e hijos subsiste aun despus de la divisin y adjudicacin de los bienes que integran la sociedad de gananciales y, por otro lado,

esa carga que pesa sobre la vivienda adjudicada a uno de los cnyuges deben soportarla, en principio, por mitad ambos cnyuges, lo que slo se conseguir valorando dicho derecho de uso como una carga de la sociedad a deducir del activo con las consecuencias siguientes en el supuesto de adjudicacin a uno de los cnyuges, de la vivienda: soportar la carga que pesa sobre el bien inmueble adjudicado y disminucin del valor de los bienes adjudicados al otro cnyuge o, en su caso, el crdito que tenga contra el cnyuge adjudicatario de la vivienda; finalmente, para que los terceros adjudicatarios de la vivienda conozcan perfectamente el gravamen o carga que pesa sobre el bien inmueble en el supuesto de adquisicin por negocio jurdico o subasta pblica, se har constar de manera expresa. Sentencia esta que fue seguida "ad literam", por la de esta Sala de fecha 8 de marzo de 1997 (R. 492/96), cuyo criterio es asumido por la presente resolucin, lo que implica la desestimacin del recurso de apelacin planteado contra la sentencia de instancia (DER. 1999/52425).

3. Las viviendas de proteccin oficial Si no se estuviera decidiendo sobre los bienes de las personas, podra decirse que estamos ante uno de los casos ms claros de apariencia de juego en contra de la seguridad jurdica. No se trata de que en un largo periodo de tiempo el Tribunal Supremo mude de opinin para acomodarse a la cambiante realidad social; se trata claramente de negar seguridad jurdica. Empezaremos por el final. Ese final ha consistido, por ahora, nada menos que en un auto de inadmisin del recurso de casacin por carecer manifiestamente de fundamento. La Sala manifiesta que el precio de las viviendas de proteccin oficial, a afectos de la disolucin de la sociedad de gananciales, es el precio real de mercado.

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ATS de 16 de mayo de 2000: Pero es que adems el motivo incurre en causa de inadmisin por carencia manifiesta de fundamento al amparo del artculo 1710.1.3, caso primero de la LECiv, para cuya apreciacin no se requiere de previa audiencia de parte (criterio constante de esta Sala y SSTC 37, 46, y 98/1995 y 152/1998), porque desconoce la doctrina jurisprudencial de la Sala respecto al valor que debe darse a las Viviendas de Proteccin Oficial en los supuestos de liquidacin de la sociedad legal de gananciales, puesto que si efectivamente la sentencia citada de fecha 9 de febrero de 1995 otorga a dichas viviendas el

valor referido en la legislacin administrativa, como afirma la recurrente, con posterioridad se dictaron sentencias de fechas 11-7-1995 y 16-12-1995 en las que, variando el criterio seguido con anterioridad, se establece que las Viviendas de Proteccin Oficial en los casos de liquidacin de la sociedad de gananciales habrn de ser valoradas conforme a su precio real y sin tener en cuenta las limitaciones establecidas para su venta en la legislacin especial, a los efectos de evitar el enriquecimiento injusto de uno de los cnyuges, mxime cuando se trata de un rgimen de carcter temporal (AC 2000\3915).

Ahora volvamos por el principio. Despus de varias sentencias de las Audiencias Provinciales en las que se mantuvieron las dos posturas: 1) Precio real de mercado: SAP Asturias de 14 de octubre de 1992 (AC 1992\1503), pues una distribucin del patrimonio entre los cnyuges no es una venta, y 2) Precio oficial: SAP Barcelona de 21 de marzo de 1994 (AC 1994\440) y SAP Madrid de 11 de octubre de 1994 (AC 1994\2215), con estudio completo de los varios regmenes de proteccin oficial, la cuestin se suscita por primera vez ante el Tribunal Supremo inclinndose ste por el precio oficial.
STS de 9 de febrero de 1995: Tercero.- Nos encontramos aqu ante un especial y novedoso supuesto, dado que en los hasta ahora contemplados la cuestin se proyectaba sobre la compraventa de pisos de Proteccin Oficial por precio superior al sealado en la legislacin reguladora de las Viviendas de Proteccin Oficial (en lo sucesivo VV PP OO), mientras que el aqu sometido al estudio de esta Sala viene referido, cual ha quedado debidamente expuesto en el fundamento primero, a un supuesto de liquidacin de un patrimonio ganancial. Consecuencia de ello es, que de los criterios inspiradores de la doctrina jurisprudencial sobre dicho tema, lo nico que puede ser acogido a los efectos de la solucin del presente caso, es la general declaracin de que el requisito del precio cierto de estos pisos lo determina la disposicin legal que los autoriza y determina (Sentencias de 2 febrero 1983, 3 enero 1984, 20 junio 1986 y 14 octubre 1992, para lo que a estos efectos se refiere, y 23 diciembre 1994), independientemente de la influencia que dicha alteracin pueda originar respecto de la validez y efectos del contrato de compraventa del piso en cuestin, aspecto distinto al aqu contemplado que ha dado lugar a no demasiado coincidentes sentencias de esta Sala, bien que partiendo siempre todas de la general declaracin que sobre la determinacin del precio cierto se ha dejado indicada y es la a tener en cuenta en el presente caso. Cuarto.- Aspecto a sealar

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es a los efectos del recurso, que acaso el presupuesto bsico que sirvi a la Sala a quo para acoger la valoracin pericial dada al piso cuestionado radic en que la demandada-recurrente no opuso protesta o reclamacin contra ninguna de las tasaciones periciales que del piso y restantes muebles de la sociedad ganancial se hicieron (fundamento segundo de la sentencia impugnada), tesis que aun cuando no explicitada parece tambin haber inspirado al juzgador de instancia, en cuanto acoge el importe sealado por una de las tasaciones periciales, la que seal un precio de 5.300.000 ptas. Mas ello indicado, lo cierto es que el problema, cual se expone en el motivo, no radica realmente en ese asentimiento tcito (por falta de protesta) al precio pericialmente sealado para el piso en cuestin, sino a si ello, por implicar una solucin contraria a la normativa vigente en la materia, puede conducir a que dicho silencio provoque la validez y eficacia de la tasacin pericial ultra-normativa realizada. Quinto.- Este Tribunal y para el concreto supuesto en el presente recurso ofrecido, decide la estimacin del motivo, ya que: a) nos hallamos a

presencia de la liquidacin de una sociedad de gananciales, en cuya operacin es fundamental determinar el valor de su bien principal, el piso que ha motivado este proceso; b) dicho inmueble est sujeto a la legislacin de Viviendas Protegidas, ya que as fue adquirido; c) habiendo sido hecha la calificacin definitiva del mismo el 31 de mayo de 1971, conforme a lo dispuesto en el artculo 1..III del Real Decreto-ley 31/1978, de 31 octubre, sobre Poltica de Viviendas de Proteccin Oficial, el rgimen legal de dichas viviendas se mantiene durante 30 aos, lo que implica que en el presente momento sigue vigente; d) la doctrina de esta Sala en orden a la observancia de los precios establecidos por la normativa vigente en materia de Viviendas de Proteccin Oficial es, cual se ha expuesto constante y reiterada; e) si bien existen sentencias favorables a la validez del contrato en que se pactan precios superiores (Sentencias de 3 septiembre y 14 octubre 1992), las mismas vienen referidas, cual se ha indicado en el fundamento tercero, a los supuestos de contratos de compraventa de dichos pisos y con base en una serie de consideraciones aqu no aplicables (RJ 1995\1631).

Con lo antes decidido se explica la SAP Jan de 22 de mayo de 1995 (AC 1995\985). En el mismo ao de 1995, el Tribunal Supremo va a llegar a otras dos posibles soluciones. La primera va a consistir en inclinarse por el precio real de mercado, con el argumento de que es posible descalificar la vivienda, lo que hubiera sido negar las ventajas propias de la proteccin oficial.
STS de 11 de julio de 1995: Cuarto.- Dentro de la misma lnea argumental, por medio del motivo tercero se denuncia la violacin del artculo 6..3 del Cdigo Civil y de la doctrina jurisprudencial, recogida en Sentencias de 25 mayo 1983 y 20 junio y 5 septiembre 1985. En resumen, la parte no est conforme con la valoracin dada al piso en cuestin que est calificado como vivienda de proteccin oficial, sin reparar que, en ocasiones, el valor real de un bien, no coincide con su precio autorizado, en este caso, por limitaciones de orden administrativo. La posibilidad, sin embargo, de la descalificacin, con las consecuencias legales inherentes a la misma, no puede razonablemente desconocerse, y, con ello, tampoco puede

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ignorarse que el precio entonces en el mercado sera notablemente mayor al autorizado. No se incurre, por tanto, en ningn acto contrario a norma imperativa que conduzca a una nulidad de pleno Derecho, en tanto que slo se previenen las consecuencias de una posible descalificacin y su repercusin sobre el valor real, y entonces libre del inmueble. La nueva jurisprudencia, adems, ha venido a matizar los criterios anteriores

respecto de las consecuencias de la venta de una vivienda de proteccin oficial por encima de la cuanta de los precios mximos de venta, que, aunque se traduzcan en la imposicin de sanciones administrativas, no afecta a la validez civil de los contratos celebrados (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 junio 1993). Por tanto, el motivo sucumbe (RJ 1995\5958).

Advirtase que en esta sentencia o no se conoca la anterior del mismo ao o se omite su cita, aunque lo primero es lo usual. La segunda solucin es una obra maestra de eludir la decisin, dejando a las partes como estaban antes del proceso, pues se trata de adjudicar la vivienda a los dos ex cnyuges pro indiviso y mezclando lo que es el uso de vivienda adjudicada a la esposa.
STS de 16 de diciembre de 1995: Quinto.- Conforme a los anteriores antecedentes y normativa, la Sala subraya las siguientes circunstancias significativas en el recurso: 1.) Que siendo la nica discrepancia la relativa a la adjudicacin y valoracin del inmueble actualmente disfrutado por resolucin judicial como vivienda familiar por la esposa, es claro, que la pretensin de sta segn su petitum y por las razones que aduce de su actual derecho de uso de la vivienda, de que se le adjudique la propiedad de la misma -apartado E, de su petitum-, habiendo de compensar al marido a tenor de la valoracin de dicha vivienda en el importe de 1.323.509 pesetas, como valor mximo segn el Rgimen de Viviendas de Proteccin Oficial, en el 50% de esta suma, es una peticin a todas luces que vulnera el especfico mdulo de igualdad de citado artculo 1061, ya que es evidente se elude crasamente ese mandato con pretendida adjudicacin, pues sera hasta superfluo resaltar que, por razones de mercado, el precio y, sobre todo el valor real de la vivienda es muy superior al que postula la actora. 2.) Con independencia de cul sea el tratamiento de las viviendas sometidas al Rgimen Especial y el carcter ms o menos vinculante de sus previsiones, no se ignora -como se especifica en la impugnacin del recurso, que tales sanciones se refieren, entre otras, a tenor de lo dispuesto en los artculos 28 y 29 del Real Decreto 2960/1976, a prohibir expresamente el percibo de cualquier sobreprecio sobre el precio mximo fijado (sin que sea menester ahora reflexionar sobre el grado de eficacia sustantiva de esta prohibicin, dentro de las relaciones intersubjetivas, al no ser tema decidendi), y que, en el caso de autos, no se est, pues, en el supuesto de hecho de que se trate de vender dicha vivienda, sino, estrictamente en el cmputo de su valor a efectos de que las adjudicaciones al esposo y a la esposa reflejen ese criterio legal de igualdad. 3.) Tampoco se puede olvidar que en la reconvencin implcita intercalada por el esposo demandado (hoy recurrido) se solicita expresamente

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que se acte en cuanto a la valoracin a aplicar lo decidido por el Contador dirimente (folio 37), que la valor conforme al mercado en 8.000.000 de pesetas, o bien conforme al Contador partidor propuesto por la propia parte (folio 34) que lo evala segn precio de mercado en 8.500.000 ptas., si bien esta posicin de la parte demandada no es ahora atendible, al haberse aquietado con la primera sentencia del Juzgado. 4.) Y por ltimo, acorde con la decisin que se emite de adjudicacin en pro indiviso de la vivienda y la eventual disposicin de la misma, habida cuenta su no cuestionado derecho de estar atribuido su uso familiar judicialmente a la recurrente, se reproduce cuanto se expuso, en cuestin anloga, en la Sentencia de esta Sala de 14 julio 1994, aplicable mutatis mutandis, que deca: ...no puede olvidarse, que ese derecho divisorio que se ejercita por la actora, subsigue a la existencia de una situacin jurdica perfectamente tutelada por una normativa especfica, que ha acontecido a resultas del proceso de separacin personal de los cnyuges, y que, como efecto comn, recogido en el Captulo IX, Ttulo IV, Libro I, artculos 90 y siguientes del Cdigo Civil, establece que la sentencia en que se decrete la separacin personal de los cnyuges, en defecto de acuerdo de los mismos, aprobada por el Juez asignar el uso de la vivienda familiar, y los objetos de uso ordinario que a ella corresponde, a los hijos y al cnyuge, en cuya compaa quedan, prescripcin que, cualquiera que sea la ulterior vicisitud que padezca esa vivienda, habr de quedar debidamente garantizada so pena de vaciar de imperatividad ejecutoria lo as fijado judicialmente... cuanto se argumenta, no basta, a que quepa coordinar o compaginar las repetidas situaciones jurdicas, esto es, la del mantenimiento del derecho, ya preexistente, que otorga a la recurrente el uso de dicha vivienda familiar, en las condiciones en que est

recogida en la citada sentencia de la Audiencia de Valladolid (y por supuesto, en tanto se mantengan o persistan los supuestos de hecho tenidos en cuenta por esta decisin en relacin con lo requerido en la norma aplicada, el artculo 96.1 del Cdigo Civil) y la derivada de que con posterioridad se habilite ese derecho divisorio accionado con base a los artculos 400 y siguientes del Cdigo Civil, en el sentido pragmtico de que, aun cuando se reconozca este derecho, y se proceda, incluso, a la ejecucin divisoria de lo as acordado, en caso alguno, ello puede afectar ni erosionar el mantenimiento del derecho as reconocido en la tutela de la situacin familiar, devenida tras la separacin de los cnyuges... todo lo cual produce, que deba, por un lado, acogerse en parte el contenido de los motivos, en cuanto a la indemnidad, mientras dura la temporalidad del disfrute de esos derechos de uso, lo que tampoco puede provocar la desestimacin total de la demanda, por cuanto que el derecho a la divisin reconocida ha de mantenerse, si bien, se reitera, bajo la limitacin de que se har sin perjuicio del contenido satisfactivo del susodicho derecho al uso de la vivienda familiar.... En consecuencia con lo anteriormente expuesto, la Sala tras recuperar la soberana enjuiciadora a resultas de la admisin del primer motivo segn prescribe el artculo 1715.1.3., resuelve que tras esa declaracin de incongruencia, debe estimarse en parte la demanda, exclusivamente, en lo referente a las otras peticiones no cuestionadas, y en cuanto a lo concerniente a la pretendida adjudicacin del inmueble desestimarla, por cuanto es aplicable en parte lo resuelto por el juzgador de instancia respecto a la adjudicacin en comunidad de la vivienda en cuestin a ambos esposos y, en consecuencia, en punto a su valoracin pueden cualquiera de las partes actuar a tenor de lo dispuesto en el artculo 1062, prrafo 2.,

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en cuyo caso, el valor que se obtenga en esta pblica subasta ser justamente sobre el que tenga derecho el 50% cada uno de los litigantes, y sin perjuicio de, en su caso, la indemnidad sobre el derecho de uso familiar de la misma en los trminos previstos en los artculos 90 y siguientes del Cdigo Civil, por lo que procede dictar la correspondiente resolucin, sin

que a tenor del artculo 1715.2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, proceda imposicin de costas en ninguna de las instancias, al hacer uso el Tribunal que juzga de la salvedad que preceptan los artculos 523, 710 y 873 de dicha Ley, aplicables en su caso al litigio (RJ 1995\9144).

Las Audiencias Provinciales siguieron despus el camino del precio real. Por ejemplo, SAP Asturias de 16 de enero de 1997 (AC 1997\763), que estima la rescisin por lesin al haberse computado en la liquidacin el precio oficial; SAP Sevilla de 13 de marzo de 1998 (AC 19978\599); SAP lava de 6 de septiembre de 2000 (AC 2000\1976), SAP Badajoz de 15 de marzo de 2001 (AC 2001\438). Aunque no en todos los casos, pues al precio oficial est la SAP Valencia de 25 de abril de 2000 (AC 2000\4321) y la SAP lava de 12 de marzo de 2001 (AC 2001\787). Es posible que en estas circunstancias fuera excesivo inadmitir un recurso de casacin por carecer manifiestamente de fundamento. Posiblemente hubiera sido ms conveniente entrar a decidir en la sentencia y hacerlo dejando constancia de la evolucin.

4. El cauce procesal Los artculos 808, 809.2 y 810.3, adems de los artculos 784.2 y 3, 785 y 786.2, 2. a los que se remite el ltimo de los anteriores en su apartado 5, pueden interpretarse de dos maneras:

A) Avalo en la propuesta de inventario El artculo 808 de la LEC puede entenderse que est partiendo implcitamente de que con la solicitud de formacin de inventario tiene que presentarse una propuesta del mismo y que la misma exige la valoracin de cada una de sus partidas, esto es, de cada uno de los bienes y de las deudas. Esta mencin

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implcita cabe entender que se hace explcita en el artculo 809.2, pues ste ya alude de modo claro al importe de cualquiera de las partidas. Se tratara, por tanto, de que el cnyuge que inste la formacin de inventario tiene que hacer una propuesta completa, propuesta que tiene que comprender el avalo. Esa propuesta completa debe suponer que el avalo, normalmente, se hace sobre dictmenes periciales que se presentan con la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 265, 4., y 336 LEC y sin perjuicio de lo prevenido en el artculo 337, que debe entenderse aplicable, en todo caso, al demandado y al demandante en su caso. Debe tenerse cuenta que en ocasiones podr distinguirse de modo claro entre lo que es la propuesta de inclusin de un bien y lo relativo a la valoracin del mismo (inclusin de una vivienda y valoracin de la misma), mientras que otras veces no habr tanta diferencia ni nitidez en la distincin, como cuando se trate del importe actualizado del valor que tena un bien o del importe actualizado de