CAPAVOCAT CORRECTION DU GALOP N5 DROIT COMMERCIAL

Correction du cas pratique

R. est actionnaire minoritaire et prsident-directeur gnral dune socit anonyme. Il expose quatre situations juridiques distinctes, les deux premires tant lies ses activits professionnelles au contraire des deux dernires : - Sur laction en responsabilit engage lencontre de M. Raph ; - Sur les obligations et la rvocation de Monsieur Raph ; - Sur les retraits litigieux effectus partir de la carte de paiement de M. Raph ; - Sur le chque. I Sur laction en responsabilit R. consent la SA une licence de brevet sur lune de ses inventions avant mme que linvention ait t brevete. De telles conventions sur brevets futurs sont valables. La SA consent trois sous-licences des partenaires ; quitus est donn par lassemble des actionnaires R. dans le cadre de cette opration. La licence de brevet est rejete. Une socit sous-licencie agit en responsabilit lencontre de R. La question de laction en responsabilit se dcoupe en deux interrogations : dune part, la responsabilit de R. peut-elle tre engage par la socit dtentrice dune sous-licence ? Dautre part, quelle est la porte du quitus donn R. relativement la licence de brevet ? 1 sur la responsabilit de M. Raph. A titre dobservation liminaire, il convient de noter immdiatement que laction dirige lendroit de R. est engage par des tiers lencontre dun dirigeant social. Larticle L. 225-251 du code de commerce commande, en principe, la responsabilit dun administrateur engag par la socit dont il est galement actionnaire. En lespce, laction est engage par un tiers. Les dispositions de larticle L. 225-251 du Code de commerce ne sont pas applicables la prsente espce. En la matire, trouve sappliquer larticle 1382 du Code civil, en vertu duquel doivent tre dmontrs une faute, un prjudice et un lien de causalit. En lespce, les faits rapports semblent mettre en vidence que la socit sous-licencie atteste dun prjudice rel, en ce quelle avait fond son entire stratgie commerciale sur lexploitation de la souslicence litigieuse. Le prjudice semble avr de ce fait. En sus, le refus de licence du brevet contamine logiquement la sous-licence, remettant en cause la stratgie envisage ; ds lors, le lien de causalit semble aussi vident. Demeure la question de la faute.

Sagissant de la responsabilit dun dirigeant social lencontre des tiers, la jurisprudence semble distingue entre les hypothses o le dirigeant a commis une infraction pnale et celles o la faute na quune nature civile. Ainsi, pour toutes les formations lexception de la troisime chambre civile de la Cour de cassation, le seul fait que le dirigeant ait commis une faute qualifie dinfraction pnale entrane sa responsabilit lgard des tiers ayant subi un dommage (Crim. 7 septembre 2004 : La prvenue, devant rpondre des

consquences dommageables de linfraction dont elle sest rendue personnellement coupable, ce dlit etil t commis dans le cadre de ses fonctions de dirigeant social, engage sa responsabilit civile lgard des tiers auxquels linfraction a port prjudice ; V. galement, Com. 31 mars 2004).
En lespce, il ne semble pas que R. ait commis une quelconque infraction pnale. En labsence dune infraction pnale, une jurisprudence constante, depuis 1971, impose une faute caractrise du dirigeant social dont la responsabilit est recherche par un tiers. Il doit avoir commis une faute sparable des fonctions.

La jurisprudence Seusse, qui concernait le grant dune SARL, mais dont la solution peut tre tendue en matire, dfinit cette notion comme une faute intentionnelle dune particulire gravit incompatible avec lexercice normal des fonctions (Com. 20 mai 2003, Seusse ; V. galement, Com. 4 juillet 2006). Trois conditions sont ainsi exiges pour la qualification de la faute sparable des fonctions : Dabord, doit avoir t commise une faute intentionnelle, autrement dit doit tre apprcie la volont du dirigeant ayant commis lacte litigieux. En lespce, R. a effectu personnellement les dmarches en vue du dpt. Il a consenti personnellement une licence la SA et, en tant que Prsident directeur gnral, les sous-licences. Le caractre intentionnel de ses actes ne fait gure de doute. Ensuite, la faute doit tre incompatible avec lexercice normal des fonctions sociales. Il est remarquable que cette condition sapprcie laune de lintrt social. Peu importe que les dirigeants ait agi dans les limites de leurs fonctions (Com. 10 fvrier 2009), ds lors quils mettent la socit en pril (Com. 6 novembre 2007). Force est de constater en lespce que R. a agi en tant que Prsident directeur gnral ; il a engag la socit dans le cadre de la sous-licence. Demeure que son acte a port prjudice la socit, pris en considration quil a mis en pril la socit anonyme expose une action en responsabilit. Enfin, la faute doit tre grave. Cette condition sapprcie laune de limprudence du dirigeant social dans la commission des actes qui ont conduit la ralisation du prjudice. Dans un arrt de la chambre commerciale du 26 fvrier 2008, la Cour de cassation a, en pareilles circonstances, considr la gravit de la faute dun grant de SARL. En lespce, le dirigeant a sign des contrats de sous-licences, alors quil savait que le brevet correspondant navait t ni dlivr, ni publi. A aucun moment, il na averti ni la socit, ni ses partenaires. Les trois conditions de la faute sparable des fonctions semblent runies. La responsabilit de R. peut tre valablement engage par la socit tierce. 2 sur la porte du quitus donn par lassemble des actionnaires. Larticle L. 225-253 alina 2 du Code de commerce dispose que le quitus donn par les actionnaires ne peut exonrer le dirigeant de sa responsabilit personnelle.

A noter que ni le texte ni la jurisprudence ncarte lapplication de ce principe dans lhypothse o laction en responsabilit est engage par un tiers. Au contraire, dans un arrt rcent, la Cour de cassation a rcemment fait application de ladite disposition une hypothse de la responsabilit dun dirigeant social recherche par un tiers (Com. 10 fvrier 2009) Les faits rapportent que lassemble des actionnaires a donn quitus R. relativement sa gestion concernant notamment loctroi de sous-licences des partenaires commerciaux dont la socit qui recherche la responsabilit de R. R. ne peut sabriter derrire le quitus donn par lassemble pour sexonrer de sa responsabilit. En bref, R. voit sa responsabilit engage lgard de la socit sous-licencie. II Sur les obligations et la rvocation de M. Raph R. na pas transmis aux administrateurs les griefs communiqus par lautorit de concurrence en suite dun projet de contrats de distribution, ne sachant nullement sil tait tenu dune telle information. Demeure que quelques jours plus tard, il apprend, par la presse, quil a t rvoqu par le Conseil dadministration lorsque ses membres ont appris lexistence de la communication des griefs et le refus de licence. La nouvelle Prsidente dsigne dclare souhaiter adopter une politique en complet dcalage avec la politique catastrophique de R. Deux interrogations surviennent la lecture des faits : Dune part, R. tait-il tenu une telle communication aux administrateurs ? Dautre part, la rvocation de R. est-elle valable ? est-elle rgulire ?

1 sur les obligations du prsident du Conseil dadministration Larticle L. 225-51 du Code de commerce dispose que : Le prsident du conseil d'administration organise et dirige les travaux de celui-ci, dont il rend compte l'assemble gnrale. Il veille au bon fonctionnement des organes de la socit et s'assure, en particulier, que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission. En lespce, il est reproch R. de ne pas avoir transmis aux administrateurs la communication des griefs de lautorit de concurrence, conformment aux prescriptions de celle-ci. Or, larticle L. 225-35 alina 3 du Code de commerce nonce que : Le conseil d'administration procde aux contrles et vrifications qu'il juge opportuns. Le prsident ou le directeur gnral de la socit est tenu de communiquer chaque administrateur tous les documents et informations ncessaires l'accomplissement de sa mission . Dans un arrt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 29 janvier 2008, les hauts conseillers ont considr, en pareilles circonstances, que le refus du Prsident de communiquer un document ncessaire lexercice de sa mission par le Conseil dadministration constitue un trouble manifestement illicite. En lespce, il semble que la communication devait ncessairement tre communique aux administrateurs. R. tait tenu de transmettre la communication.

2 sur la rvocation de M. Raph Larticle L. 225-47 alina 3 du Code de commerce prvoit que : Le conseil d'administration peut le [le prsident] rvoquer tout moment. Toute disposition contraire est rpute non crite . Le Prsident du Conseil dadministration est, linstar des administrateurs, rvocable ad nutum ; de sorte quaucun motif ne doit tre avanc pour dire la rvocation valable. En lespce, R. a t rvoqu sans quun quelconque motif ait t invoqu, bien que celle-ci soit conscutive aux faits rapporte. R. a t valablement rvoqu, et nest pas en mesure de la contester. Cependant, bien que valable, la rvocation peut tre irrgulire. Selon une jurisprudence constante, la rvocation dun dirigeant social peut tre abusive lorsquelle intervient dans des circonstances injurieuses et vexatoires (V. par exemple, Com. 18 fvrier 2004, propos de la rvocation dun directeur gnral, ou que le principe du contradictoire na pas t respect, V. par exemple, Com. 19 dcembre 2006, propos de la rvocation dun membre du directoire). En lespce, R. apprend sa rvocation par voie de presse, de sorte quil na pas t entendu sur ces arguments afin de dfendre sa gestion, avant la nomination dun nouveau Prsident. Encore, sa direction est qualifie de catastrophique de manire publique, de sorte que les circonstances de sa rvocation semblent vexatoires. En somme, la rvocation de R. est certes valable, cependant quelle est abusive. R. sera fond obtenir des dommages et intrts. III Sur les retraits litigieux effectus partir de la carte de paiement de M. Raph Il y a deux mois, conformment sa volont, R. a reu par courrier simple domicile sa carte de paiement ainsi que son code confidentiel. Des dbits sont effectus sur son compte bancaire dont R. dit ne pas tre lauteur. Il prend connaissance de ces dbits la rception de son relev de compte bancaire. Il fait opposition puis demande la banque le remboursement des sommes retires. La banque refuse affirmant que lopposition est tardive et que R. est responsable des retraits effectus. 1 titre liminaire, sur lopposition Larticle L. 132-2 du Code montaire et financier dispose que : Il ne peut tre fait opposition au paiement qu'en cas de perte, de vol ou d'utilisation frauduleuse de la carte ou des donnes lies son utilisation, de procdure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires du bnficiaire .

En lespce, rien nindique lexacte circonstance ayant entour les dbits frauduleux. A tout le moins, pris en considration que des retraits ont t effectus par biais de la carte de paiement. Lon peut supputer une soustraction frauduleuse de la carte qui lui a t envoye par courrier simple. R. semble avoir justement formul opposition. R. se voit reprocher une opposition tardive. Larticle L. 132-3 du Code montaire et financier nonce que :

de vol, avant la mise en opposition prvue l'article L. 132-2, dans la limite d'un plafond qui ne peut dpasser 400 euros. Toutefois, s'il a agi avec une ngligence constituant une faute lourde ou si, aprs la perte ou le vol de ladite carte, il n'a pas effectu la mise en opposition dans les meilleurs dlais, compte tenu de ses habitudes d'utilisation de la carte, le plafond prvu la phrase prcdente n'est pas applicable ()
En lespce, R. semble avoir fait opposition en suite de la rception de son relev de compte. De plus, il apparait quil nutilise que rarement sa carte de paiement personnelle. En somme, aux vues de ses habitudes dutilisation de la carte comme de sa raction en suite de la rception de son relev de compte. En bref, R. ne semble stre oppos tardivement. 2 la charge des sommes dbites Le second argument de la banque tend galement dmontrer une faute de la part de R. En application de larticle L. 132-3 prcit, le titulaire de la carte sera tenu des sommes retires sil a commis une ngligence constitutive dune faute lourde. Dans un arrt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 18 mai 2005, les hauts magistrats ont affirm que la charge de la preuve dune telle faute incombe la banque. En lespce, celle-ci se contente davancer le fait que R. avait souhait recevoir sa carte et son code par courrier simple. Elle napporte nullement une telle preuve. Plus, dans un arrt de principe du 2 octobre 2007, la Cour de cassation a fait montre dune particulire svrit dans ladmission et lapprciation de la faute lourde, laissant augurer la svrit des juges lencontre des metteurs. Quant largument dvelopp, dans un arrt de la premire Chambre civile en date du 28 mars 2008, les hauts conseillers ont censur le jugement dinstance qui pour condamner Mme

Le titulaire d'une carte mentionne l'article L. 132-1 supporte la perte subie, en cas de perte ou

X... au paiement de l'intgralit des prlvements avant opposition, () a retenu que les circonstances de l'espce tablissaient que la carte et le code confidentiel avaient t remis la titulaire du crdit par lettres simples conformment aux dispositions contractuelles et que le fait que celle-ci n'ait pas t l'auteur des retraits litigieux tait sans incidence sur sa responsabilit contractuelle de gardienne et de la carte et du code confidentiel y affrent .
En lespce, les faits rapports sont particulirement proches de ceux exposs dans laffaire soumise la Cour rgulatrice. Ds lors, largument de la banque ne semble gure pertinent dans la dmonstration de la ngligence sapparentant une faute lourde de la part de R. En conclusion, R. peut exiger le remboursement des sommes retires frauduleusement, sous rserve de la somme de 400 euros, correspondant au plafond lgal.

IV Sur le chque Un dbit de 16 000 euros a t effectu sur le compte de R. Celui-ci conteste avoir effectu un chque de ce montant. La banque lui oppose simplement avoir pay un chque rgulier. Avant denvisager les diffrentes issues au litige naissant, il convient de qualifier juridiquement la situation en cause. Une jurisprudence constante oppose les chques dits faux (Com. 26 novembre 1996) et les chques dits falsifis (Com. 5 novembre 2002). Le chque faux est caractris par le dfaut de consentement du dbiteur : il ny a pas eu de mandat donn au tir de payer. Le chque falsifi rsulte dune modification matrielle du chque par une autre personne que le tireur, pourtant metteur du chque. En lespce, R. reconnait avoir mis un chque mais dun montant diffrent. Autrement dit, il sagit dun chque falsifi. Du point de vue du rgime, il faut distinguer deux hypothses : si la falsification est dcelable, le paiement indu demeure la charge du banquier ; si la falsification est indcelable, le banquier na commis aucune faute en payant le chque (Com. 10 dcembre 2003). En lespce, les faits ne sont gure diserts relativement la falsification. Logiquement la banque affirme implicitement quelle est indcelable. En pareille hypothse, aux vues de la jurisprudence rcente, une question demeure : le fait que la provision sur le compte tait insuffisante aurait-il d alerter le banquier ? Dans un arrt rcent en date du 30 mars 2010, la Cour de cassation a affirm que Lorsqu'il n'existe pas de provision pralable suffisante, le banquier, en passant au dbit du compte de son client un chque mis par ce dernier et prsentant toutes les apparences de la rgularit, lui consent une facilit de caisse sur sa demande implicite . Implicitement, est reprise lide que la falsification indcelable ne saurait conduire une responsabilit du banquier. Labsence de provision nest pas un indice de falsification et ne constitue donc nullement une faute.

En lespce, il ny avait pas de provision suffisante, mais ce seul fait demeure insuffisant aux fins de critiquer le paiement du chque par la banque. En conclusion, sauf pour R. dmontrer que la falsification du chque tait dcelable, il ne saurait reprocher la banque le paiement effectu.

CORRECTION DE COM. 9 MARS 2010, GAUDRIOT La solution rendue par la Cour de cassation dans larrt du 9 mars 2010 apparat cruciale dans ldification prtorienne dun droit de la responsabilit civile des dirigeants sociaux, entame par les juges depuis quarante ans. Novatrice, la prsente dcision participe dun mouvement rcent visant attnuer la quasiimmunit des dirigeants sociaux rsultant de lcran social. La socit anonyme de prestation de services financiers, la socit Gaudriot, est admise au nouveau march en 2000. Entre 2000 et 2002, elle ralise trois augmentations de capital. En 2004, un rapport tablit la forte survaluation dun poste comptable bnficiaire. La socit est mise en redressement judiciaire. Ses actifs sont cds et, en 2005, la socit est radie de la cote. Par suite, de nombreux actionnaires agissent en responsabilit contre le prsident du conseil dadministration ainsi que trois administrateurs, leur reprochant une incitation investir et conserver leurs titres en raison de la diffusion de fausses informations et de rticence dinformation. Logiquement, ces actionnaires attendent rparation. Ils obtiennent satisfaction devant les juges du fond. Les dirigeants sociaux dclars responsables se pourvoient en cassation. Parmi les nombreux arguments invoqus, deux sont remarquables : dun ct, les dirigeants reprochent aux juges du fond davoir dclar recevable laction des actionnaires alors qutaient dj engages leur endroit une action en comblement de passif ; de lautre, ils reprochent la cour dappel davoir fait droit la demande des actionnaires alors mme que ntait pas dmontr quils avaient commis une faute sparable des fonctions. Ce sont deux questions distinctes essentielles qui sont poses aux hauts magistrats : dune part, une action individuelle peut-elle tre engage lencontre de dirigeants sociaux dj poursuivis sur le fondement dune action sociale spcifique ? Dautre part, laction en responsabilit de dirigeants sociaux engage par des actionnaires est-elle subordonne la dmonstration dune faute sparable des fonctions ? Larrt du 9 mars 2010 est un arrt de cassation ds lors que les juges du fond sont critiqus quant lexacte dtermination du prjudice subi par les actionnaires. Cependant, la Cour de cassation approuve les juges du fonds sur les questions essentielles susmentionnes. Non seulement, laction individuelle des actionnaires est recevable ; encore, son succs nest pas subordonne la dmonstration dune faute caractrise. Dans cette affaire, la Cour de cassation livre des solutions attendues en dterminant avec prcision les contours de laction individuelle (I) et en considrant que cette action des actionnaires lencontre de dirigeants sociaux nest pas subordonne la dmonstration dune faute sparable des fonctions (II). I LA DETERMINATION DES CONTOURS DE LACTION INDIVIDUELLE La responsabilit des dirigeants sociaux engage par les associs sur le fondement de laction individuelle ncessite la dmonstration dun prjudice personnel distinct de celui de la socit (A), ce qui ninterdit pas le cumul des actions sociale et individuelle (B). A Le prjudice personnel, condition de laction individuelle La question des conditions de laction individuelle est rgulirement pose la Haute juridiction tant les contours de cette action semblent flous. La prsente dcision se trouve, sur ce point, dans le droit fil dune jurisprudence rcente tendant apporter une certaine scurit juridique en la matire. Les dirigeants prtendaient que cette action ntait pas recevable en raison de lexistence dune action spcifique engage leur encontre. En effet, ils taient poursuivis, au titre des procdures collectives, sur le fondement de laction en comblement de passif.

Reprenant une formule dsormais classique, les juges dcident que lactionnaire doit faire valoir un prjudice personnel distinct de celui de la personne morale (V. dj Com. 7 mars 2006). Dans un arrt de la troisime chambre civile du 22 septembre 2009, la Cour de cassation a censur une dcision rendue par des juges du fond qui avaient accueilli une demande en indemnisation forme contre un dirigeant social alors que le prjudice subi par les associs ne se distinguait pas de celui qui atteignait la socit toute entire. Au contraire, le prjudice de lassoci nen tait que le corollaire (Civ. 3me, 22 septembre 2009, Leroux). Au pareil, dans la jurisprudence postrieure la prsente dcision, la Cour de cassation dcide que laction individuelle dune socit associe dune SARL lencontre du grant est irrecevable ds lors que le prjudice invoqu, dcoulant, par ricochet, de celui de la socit, ne revt aucun caractre personnel (Com. 1er juin 2010). Sagissant de lexigence dun prjudice personnel distinct, la difficult est au principal probatoire. En lespce, le prjudice personnel de lactionnaire se caractrise par la perte en capital rsultant de lincitation investir ou conserver les titres en raison des fausses informations diffuses par les dirigeants, dune rtention dinformation et dune prsentation aux actionnaires de comptes inexacts . La solution est sur ce point dune parfaite logique ; le prjudice de lassoci tant clairement distinct de celui de la socit. Cela naurait pas t le cas si les actionnaires navaient fait valoir que la seule dprciation des titres sociaux en suite de la faute des dirigeants (Com. 19 avril 2005, Com. 1er juin 2010). Force est de constater que lexistence dun prjudice social avr nest pas incompatible avec la caractrisation dun prjudice personnel. B Le possible cumul des actions sociale et individuelle La dtermination dun prjudice personnel est donc lun des lments clefs de la prsente affaire. Le fondement de laction en responsabilit dun dirigeant social recherche par un associ est naturellement larticle 1382 du Code civil, ds lors quil nexiste aucune relation contractuelle entre un dirigeant social et un associ. A ce titre, tout dommage personnel est susceptible dtre invoqu. Ainsi, dans un autre arrt du 22 septembre 2009, les hauts conseillers ont affirm que le prjudice personnel subi par un associ peut notamment consister en un prjudice moral (Civ. 3me, 22 septembre 2009, Khaiat). Demeure quen lespce, la premire question pose aux juges du droit ntait pas tant celle de la nature du prjudice invoqu que la possible coexistence dun tel dommage personnel avec celui rsultant dune action particulire fonde sur le droit des entreprises en difficult. En effet, de jurisprudence constante en cette matire, il existe une rgle spciale de non-cumul entre une action spciale en responsabilit pour insuffisance dactif et laction en responsabilit sur le fondement du droit des socits engage par la socit. Cette rgle de non-cumul tait-elle opposable aux actionnaires agissant titre individuel ? La rponse ngative donne par les juges du droit est fondamentale, en ce quelle ouvre des perspectives essentielles aux actionnaires dans la recherche dune indemnisation de leur dommage personnel. Les hauts conseillers considrent quil importe peu que la procdure collective ait ou non fait apparatre une insuffisance dactif. La nature de la faute, quelle soit de gestion ou non, est ici indiffrente. Autrement dit, le cumul des actions est possible ds lors que les conditions respectives des actions sociale et individuelle se trouvent remplies. A ce titre, la prsente dcision de la Cour de cassation nest pas nouvelle ds lors que les hauts magistrats avaient dcid de mme dans un arrt antrieur dj fortement comment (Com. 7 mars 2006). Force est de constater que, malgr le possible cumul des actions sociale et individuelle, la Cour de cassation fait preuve dune particulire fermet quant lengagement de la responsabilit dun dirigeant social par un associ. Cette svrit se trouve dsormais contrebalance par labsence dexigence dune faute sparable des fonctions.

II LA RESPONSABILITE DU DIRIGEANT A LEGARD DE LASSOCIE, NON SUBORDONNEE A LA DEMONSTRATION DUNE FAUTE SEPARABLE DES FONCTIONS En dcidant que lactionnaire individuel peut agir en responsabilit contre un dirigeant social sans tablir que ce dernier a commis une faute sparable des fonctions (A), la Haute juridiction vient clarifier et amliorer le sort des actionnaires dans leur qute de rparation. Si la solution est heureuse, la Cour de cassation ne fournit aucune justification (B). A Lviction de la faute sparable des fonctions Lviction de la faute sparable des fonctions par la Cour de cassation nest dabord quimplicite dans la dcision, puisque les juges omettent simplement pareille exigence lors de ltude de la responsabilit des dirigeants sociaux. Par la suite, la dcision devient explicite lorsque la Haute juridiction affirme de manire aussi claire que dfinitive que la mise en uvre de la responsabilit des administrateurs et du directeur

gnral lgard des actionnaires agissant en rparation du prjudice quils ont personnellement subi nest pas soumise la condition que les fautes imputes ces dirigeants soient intentionnelles, dune particulire gravit et incompatibles avec lexercice normal des fonctions sociales . La solution ne laisse
aucune place au doute ds lors quest fidlement reprise la dfinition de la faute sparable des fonctions nonce dans larrt Seusse (Com. 20 mai 2003).

La prsente dcision est qualifie par la doctrine de compromis . Dun ct, la Cour de cassation maintient lexigence dune dmonstration dun prjudice personnel distinct de celui de la socit, ce qui, il est vrai, vocation clairement limiter les actions individuelles en responsabilit lencontre des dirigeants sociaux. De lautre, les hauts conseillers confortent la situation des actionnaires en nexigeant pas, comme pour les tiers, la dmonstration dune faute sparable des fonctions. Or, lon sait quune telle exigence diminue particulirement les chances de rparation dun prjudice rsultant de laction des dirigeants sociaux. Quant la porte de la dcision, la solution a t rendue propos des dirigeants et actionnaires dans les socits anonymes. Cependant, aux vues de la gnralit de la solution comme de labsence de spcificit lie au droit spcial, force est ici de considrer que ce qui vaut pour les dirigeants dune socit anonyme vaut a fortiori pour tout dirigeant de socit civile ou commerciale. Aucun lment de fait ou de droit ne milite en faveur dun cantonnement de la solution. Bref, il sagit de distinguer selon les actions celles qui relvent du fonctionnement de la socit dans lordre interne et celles qui concernent le fonctionnement externe de la socit. Seules ces dernires imposent la caractrisation dune faute sparable des fonctions. B Labsence de justification de lviction de la faute sparable des fonctions Dsormais, lexigence dune faute sparable des fonctions aux fins dengager une action en responsabilit personnelle des dirigeants sociaux se trouve limite, quant son domaine, aux seules actions intente par les tiers. La solution tait loin dtre acquise ds lors que la position des juges du fond en la matire semblait particulirement dfavorable aux associs (CA Versailles, 17 janvier 2002 ; CA Paris, 26 septembre 2003). Par exemple, dans un arrt du 4 fvrier 2009, les conseillers de Bordeaux avaient soumis laction en responsabilit des dirigeants sociaux recherche par des associs la dmonstration dune faute sparable des fonctions (CA Bordeaux, 4 fvrier 2009). Ce mouvement prtorien rencontrait la critique de la doctrine majoritaire. Deux arguments sont avancs par celle-ci afin de faire tomber lexigence dune telle faute caractrise.

Dun ct, lassoci nest pas un tiers quelconque. Certes, lassoci nest nullement partie la relation unissant la socit et le dirigeant social. Cette affirmation justifie, en vertu de larticle 1165 du Code civil, que les associs agissent en responsabilit sur le fondement dlictuel. Cependant, lassoci est un tiers directement intress par pareille relation, ds lors que lassoci est intimement li la socit, notamment en vertu du droit de proprit exerc par lassoci sur les droits sociaux. Encore, au titre de la participation aux rsultats comme de lexercice de ses droits politiques, lassoci est directement intress par la gestion et la direction sociale. De lautre, lexigence dune faute sparable des fonctions ne sexplique quau travers de lcran social subsquent la cration et lexistence de la personne morale. Joue alors la thorie de la reprsentation. Le dirigeant social ntant quun mandataire, son action, si elle se trouve justifie par lexercice normal des fonctions sociales, nest que celle de la socit. La responsabilit subsquente ces actes nengage pas la responsabilit personnelle du dirigeant mais celle de la socit. Cependant, si la solution apparat logique dans lordre externe, sa pertinence dans lordre interne et douteuse ds lors que lcran social ne saurait jouer pleinement. Limmunit fonctionnelle du dirigeant social se trouve sans objet. Lviction de la faute sparable des fonctions dans le cadre dune action engage par des associs se trouve parfaitement justifie. Si la motivation sibylline et labsence de justification donne par la Cour de cassation ne permet pas denvisager une autre justification la prsente solution, il est fort parier que ces arguments doctrinaux ont t pris en considration par les hauts conseillers.

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Correction du cas pratique PARIS V

R. est actionnaire minoritaire et prsident-directeur gnral dune socit anonyme. Il expose quatre situations juridiques distinctes, les deux premires tant lies ses activits professionnelles au contraire des deux dernires : - Sur laction en responsabilit engage lencontre de M. Raph ; - Sur le contrat de licence ; - Sur les obligations et la rvocation de Monsieur Raph ; - Sur le chque. I Sur laction en responsabilit R. consent la SA une licence de brevet sur lune de ses inventions avant mme que linvention ait t brevete. De telles conventions sur brevets futurs sont valables. La SA consent trois sous-licences des partenaires ; quitus est donn par lassemble des actionnaires R. dans le cadre de cette opration. La licence de brevet est rejete. Une socit sous-licencie agit en responsabilit lencontre de R. La question de laction en responsabilit se dcoupe en deux interrogations : dune part, la responsabilit de R. peut-elle tre engage par la socit dtentrice dune sous-licence ? Dautre part, quelle est la porte du quitus donn R. relativement la licence de brevet ? 1 sur la responsabilit de M. Raph. A titre dobservation liminaire, il convient de noter immdiatement que laction dirige lendroit de R. est engage par des tiers lencontre dun dirigeant social. Larticle L. 225-251 du code de commerce commande, en principe, la responsabilit dun administrateur engag par la socit dont il est galement actionnaire. En lespce, laction est engage par un tiers. Les dispositions de larticle L. 225-251 du Code de commerce ne sont pas applicables la prsente espce. En la matire, trouve sappliquer larticle 1382 du Code civil, en vertu duquel doivent tre dmontrs une faute, un prjudice et un lien de causalit. En lespce, les faits rapports semblent mettre en vidence que la socit sous-licencie atteste dun prjudice rel, en ce quelle avait fond son entire stratgie commerciale sur lexploitation de la souslicence litigieuse. Le prjudice semble avr de ce fait. En sus, le refus de licence du brevet contamine logiquement la sous-licence, remettant en cause la stratgie envisage ; ds lors, le lien de causalit semble aussi vident. Demeure la question de la faute. Sagissant de la responsabilit dun dirigeant social lencontre des tiers, la jurisprudence semble distingue entre les hypothses o le dirigeant a commis une infraction pnale et celles o la faute na quune nature civile.

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consquences dommageables de linfraction dont elle sest rendue personnellement coupable, ce dlit etil t commis dans le cadre de ses fonctions de dirigeant social, engage sa responsabilit civile lgard des tiers auxquels linfraction a port prjudice ; V. galement, Com. 31 mars 2004).
En lespce, il ne semble pas que R. ait commis une quelconque infraction pnale. En labsence dune infraction pnale, une jurisprudence constante, depuis 1971, impose une faute caractrise du dirigeant social dont la responsabilit est recherche par un tiers. Il doit avoir commis une faute sparable des fonctions.

Ainsi, pour toutes les formations lexception de la troisime chambre civile de la Cour de cassation, le seul fait que le dirigeant ait commis une faute qualifie dinfraction pnale entrane sa responsabilit lgard des tiers ayant subi un dommage (Crim. 7 septembre 2004 : La prvenue, devant rpondre des

La jurisprudence Seusse, qui concernait le grant dune SARL, mais dont la solution peut tre tendue en matire, dfinit cette notion comme une faute intentionnelle dune particulire gravit incompatible avec lexercice normal des fonctions (Com. 20 mai 2003, Seusse ; V. galement, Com. 4 juillet 2006). Trois conditions sont ainsi exiges pour la qualification de la faute sparable des fonctions : Dabord, doit avoir t commise une faute intentionnelle, autrement dit doit tre apprcie la volont du dirigeant ayant commis lacte litigieux. En lespce, R. a effectu personnellement les dmarches en vue du dpt. Il a consenti personnellement une licence la SA et, en tant que Prsident directeur gnral, les sous-licences. Le caractre intentionnel de ses actes ne fait gure de doute. Ensuite, la faute doit tre incompatible avec lexercice normal des fonctions sociales. Il est remarquable que cette condition sapprcie laune de lintrt social. Peu importe que les dirigeants ait agi dans les limites de leurs fonctions (Com. 10 fvrier 2009), ds lors quils mettent la socit en pril (Com. 6 novembre 2007). Force est de constater en lespce que R. a agi en tant que Prsident directeur gnral ; il a engag la socit dans le cadre de la sous-licence. Demeure que son acte a port prjudice la socit, pris en considration quil a mis en pril la socit anonyme expose une action en responsabilit. Enfin, la faute doit tre grave. Cette condition sapprcie laune de limprudence du dirigeant social dans la commission des actes qui ont conduit la ralisation du prjudice. Dans un arrt de la chambre commerciale du 26 fvrier 2008, la Cour de cassation a, en pareilles circonstances, considr la gravit de la faute dun grant de SARL. En lespce, le dirigeant a sign des contrats de sous-licences, alors quil savait que le brevet correspondant navait t ni dlivr, ni publi. A aucun moment, il na averti ni la socit, ni ses partenaires. Les trois conditions de la faute sparable des fonctions semblent runies. La responsabilit de R. peut tre valablement engage par la socit tierce. 2 sur la porte du quitus donn par lassemble des actionnaires. Larticle L. 225-253 alina 2 du Code de commerce dispose que le quitus donn par les actionnaires ne peut exonrer le dirigeant de sa responsabilit personnelle. A noter que ni le texte ni la jurisprudence ncarte lapplication de ce principe dans lhypothse o laction en responsabilit est engage par un tiers. Au contraire, dans un arrt rcent, la Cour de cassation a rcemment fait application de ladite disposition une hypothse de la responsabilit dun dirigeant social recherche par un tiers (Com. 10 fvrier 2009)

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Les faits rapportent que lassemble des actionnaires a donn quitus R. relativement sa gestion concernant notamment loctroi de sous-licences des partenaires commerciaux dont la socit qui recherche la responsabilit de R. R. ne peut sabriter derrire le quitus donn par lassemble pour sexonrer de sa responsabilit. En bref, R. voit sa responsabilit engage lgard de la socit sous-licencie. II Sur la violation du contrat de licence de marque Un contrat de licence de marque est conclu entre la SA et une autre socit C. Une clause du contrat interdit la socit C. de vendre les produits hors rseau. La SA assigne la socit C. sur le fondement du droit des marques. La prsente situation ne soulve pas la question de lexistence de la marque ou de ses lments constitutifs, mais la question de la transmission des droits de marque. Larticle L. 714-1 alinas 1 et 2 du Code de la proprit intellectuelle dispose que : Les droit attachs une marque sont transmissibles en totalit ou en partie, indpendamment de

En lespce, un contrat de licence de marque valable a t conclu entre les deux socits.

l'entreprise qui les exploite ou les fait exploiter. La cession, mme partielle, ne peut comporter de limitation territoriale. Les droits attachs une marque peuvent faire l'objet en tout ou partie d'une concession de licence d'exploitation exclusive ou non exclusive ainsi que d'une mise en gage .

La question qui se pose est celle de savoir si le non-respect de la clause du contrat est susceptible dtre sanctionne sur le fondement de larticle L. 714-1 CPI ?

d'usage. Les droits confrs par la demande d'enregistrement de marque ou par la marque peuvent tre invoqus l'encontre d'un licenci qui enfreint l'une des limites de sa licence en ce qui concerne sa dure, la forme couverte par l'enregistrement sous laquelle la marque peut tre utilise, la nature des produits ou des services pour lesquels la licence est octroye, le territoire sur lequel la marque peut tre appose ou la qualit des produits fabriqus ou des services fournis par le licenci .
En lespce, la clause vise la distribution du produit dans le cadre dun rseau de distribution. Autrement dit, ne sont pas viss la dure, le territoire, la forme de lenregistrement. Larticle L. 714-1 est-il applicable la clause prvue dans le contrat de licence ? La Cour dappel de Paris dans un arrt du 7 avril 2006 a considr que la revente de produits dune marque par une socit en violation de la clause dun contrat de licence relative aux conditions de distribution nentre pas dans le champ dapplication de cet article. Saisie sur pourvoi, la Cour de cassation a dcid de surseoir statuer et interrog la Cour de justice de lUnion europenne, sur linterprtation de la directive du 21 dcembre 1988 sur les marques, lorigine des textes des articles L. 711-1 du Code de la proprit intellectuelle. Au titre de la rponse la question principale, dans un arrt du 23 avril 2009, le juge communautaire considre que le titulaire de la marque peut invoquer les droits confrs par cette marque qui enfreint les

Lalina 3 de larticle L. 714-1 dispose que La concession non exclusive peut rsulter d'un rglement

clauses du contrat de licence en ce qui concerne la qualit des produits fabriqus ou des services fournis par le licenci (CJCE, 23 avril 2009, aff. C-59/08, Copad SA c/ Christian Dior courture SA).

En lespce, les modalits de distribution constitue donc un lment de la qualit des produits de la marque DSDUFUTUR.

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Quelle est la sanction du non-respect de la clause ? Dans larrt Dior de 2009, la Cour de justice ajoute que latteinte la qualit des produits fabriqus permet au titulaire de la marque dinvoquer les droits quil dtient lencontre du licenci nayant pas respect les stipulations du contrat de licence. En lespce, la SA DSDUFUTUR est donc fonde invoquer ses droits en suite de la violation de la clause. En conclusion, la SA DSDUFUTUR peut valablement invoquer la clause pnale figurant dans le contrat de licence. III Sur les obligations et la rvocation de M. Raph R. na pas transmis aux administrateurs les griefs communiqus par lautorit de concurrence en suite dun projet de contrats de distribution, ne sachant nullement sil tait tenu dune telle information. Demeure que quelques jours plus tard, il apprend, par la presse, quil a t rvoqu par le Conseil dadministration lorsque ses membres ont appris lexistence de la communication des griefs et le refus de licence. La nouvelle Prsidente dsigne dclare souhaiter adopter une politique en complet dcalage avec la politique catastrophique de R. Deux interrogations surviennent la lecture des faits : Dune part, R. tait-il tenu une telle communication aux administrateurs ? Dautre part, la rvocation de R. est-elle valable ? est-elle rgulire ?

1 sur les obligations du prsident du Conseil dadministration Larticle L. 225-51 du Code de commerce dispose que : Le prsident du conseil d'administration organise et dirige les travaux de celui-ci, dont il rend compte l'assemble gnrale. Il veille au bon fonctionnement des organes de la socit et s'assure, en particulier, que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission. En lespce, il est reproch R. de ne pas avoir transmis aux administrateurs la communication des griefs de lautorit de concurrence, conformment aux prescriptions de celle-ci. Or, larticle L. 225-35 alina 3 du Code de commerce nonce que : Le conseil d'administration procde aux contrles et vrifications qu'il juge opportuns. Le prsident ou le directeur gnral de la socit est tenu de communiquer chaque administrateur tous les documents et informations ncessaires l'accomplissement de sa mission . Dans un arrt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 29 janvier 2008, les hauts conseillers ont considr, en pareilles circonstances, que le refus du Prsident de communiquer un document ncessaire lexercice de sa mission par le Conseil dadministration constitue un trouble manifestement illicite. En lespce, il semble que la communication devait ncessairement tre communique aux administrateurs. R. tait tenu de transmettre la communication.

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2 sur la rvocation de M. Raph Larticle L. 225-47 alina 3 du Code de commerce prvoit que : Le conseil d'administration peut le [le prsident] rvoquer tout moment. Toute disposition contraire est rpute non crite . Le Prsident du Conseil dadministration est, linstar des administrateurs, rvocable ad nutum ; de sorte quaucun motif ne doit tre avanc pour dire la rvocation valable. En lespce, R. a t rvoqu sans quun quelconque motif ait t invoqu, bien que celle-ci soit conscutive aux faits rapporte. R. a t valablement rvoqu, et nest pas en mesure de la contester. Cependant, bien que valable, la rvocation peut tre irrgulire. Selon une jurisprudence constante, la rvocation dun dirigeant social peut tre abusive lorsquelle intervient dans des circonstances injurieuses et vexatoires (V. par exemple, Com. 18 fvrier 2004, propos de la rvocation dun directeur gnral, ou que le principe du contradictoire na pas t respect, V. par exemple, Com. 19 dcembre 2006, propos de la rvocation dun membre du directoire). En lespce, R. apprend sa rvocation par voie de presse, de sorte quil na pas t entendu sur ces arguments afin de dfendre sa gestion, avant la nomination dun nouveau Prsident. Encore, sa direction est qualifie de catastrophique de manire publique, de sorte que les circonstances de sa rvocation semblent vexatoires. En somme, la rvocation de R. est certes valable, cependant quelle est abusive. R. sera fond obtenir des dommages et intrts. IV Sur le chque Un dbit de 16 000 euros a t effectu sur le compte de R. Celui-ci conteste avoir effectu un chque de ce montant. La banque lui oppose simplement avoir pay un chque rgulier. Avant denvisager les diffrentes issues au litige naissant, il convient de qualifier juridiquement la situation en cause. Une jurisprudence constante oppose les chques dits faux (Com. 26 novembre 1996) et les chques dits falsifis (Com. 5 novembre 2002). Le chque faux est caractris par le dfaut de consentement du dbiteur : il ny a pas eu de mandat donn au tir de payer. Le chque falsifi rsulte dune modification matrielle du chque par une autre personne que le tireur, pourtant metteur du chque. En lespce, R. reconnait avoir mis un chque mais dun montant diffrent. Autrement dit, il sagit dun chque falsifi. Du point de vue du rgime, il faut distinguer deux hypothses : si la falsification est dcelable, le paiement indu demeure la charge du banquier ; si la falsification est indcelable, le banquier na commis aucune faute en payant le chque (Com. 10 dcembre 2003). En lespce, les faits ne sont gure diserts relativement la falsification. Logiquement la banque affirme implicitement quelle est indcelable.

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En pareille hypothse, aux vues de la jurisprudence rcente, une question demeure : le fait que la provision sur le compte tait insuffisante aurait-il d alerter le banquier ? Dans un arrt rcent en date du 30 mars 2010, la Cour de cassation a affirm que Lorsqu'il n'existe pas de provision pralable suffisante, le banquier, en passant au dbit du compte de son client un chque mis par ce dernier et prsentant toutes les apparences de la rgularit, lui consent une facilit de caisse sur sa demande implicite . Implicitement, est reprise lide que la falsification indcelable ne saurait conduire une responsabilit du banquier. Labsence de provision nest pas un indice de falsification et ne constitue donc nullement une faute.

En lespce, il ny avait pas de provision suffisante, mais ce seul fait demeure insuffisant aux fins de critiquer le paiement du chque par la banque. En conclusion, sauf pour R. dmontrer que la falsification du chque tait dcelable, il ne saurait reprocher la banque le paiement effectu.

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