Paolo Grossi Traduccin de Manuel Martnez Neira A L T R o T T A ... COLECCiN ESTRUCTURAS Y PROCESOS Serie Derecho Consejo Asesor: Perfecto Andrs Joaqun Aparicio Antonio Baylos Juan Ramn Capella Juan Terradillos Ttulo original: Mito/ogie giuridiche della modernit Editorial Trotta, S.A., 2003 Ferraz, 55. 28008 Madrid Telfono: 91 543 03 61 Fax: 91 543 14 88 E-mail: trotta@infornet.es http://www.trotta.es Giuffre Editore, 2003 Manuel Martnez Neira, 2003 ISBN: 84-8164-599-0 Depsito Legal: M-25.525-2003 Impresin Morfa Impresin, S.L. .. .. A mis queridos y no olvidados alumnos del Curso de ps-graduafao-mestrado em Direito - de la primavera de 1995 en la Universidade Federal do Rio Grande do Sul de Porto Alegre IL
.. rai fait cornrne ces_rndecins qui, dans chaque organe teint, essayent de surprendre les lois de la vie. (Alexis de TocquevilIe, L'ancien rgime et la Rvolution, Avant-propos) CONTENIDO Prefacio ......................................................................... 13 Nota del traductor ............................... 14 Nota introductoria. UN LIBRO, SU NDOLE Y SU MENSAJE. 15 1. La mitologa jurdica de la modernidad y el oficio del historiador del derecho..................................... 15 2. Comprensin historiogrfica e instrumentos de com- paracin ....................................................... ;........... 18 3. Una indicacin sobre el contenido .......................... 19 1. JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA? Anotacio- nes de un historiador del derecho........................... 21 1. Derecho y ley enrie medievo y modernidad ........... 21 2. El orden jurdico en la visin medieval........... ........ 24 3. Los signos de la modernidad: estatalidad del dere- cho y transfiguracin de la ley................................ 29 4. Un itinerario moderno: del derecho a la ley........ 35 n. Ms ALL DE LA MITOLOGA JURDICA DE LA MODER- NIDAD ...................................................................... 39 1. Mitologa jurdica como estrategia dominante de la n10derndad ............................................................. 39 11 MITOLOGiA JURiDICA DE LA MODERNIDAD 2. Proyecto jurdico moderno y complejidad del derecho 44 3. Reducciones modernas: una visin potestativa del de- recho ............................................................ -........... 47 4. Hacia la recuperacin de la complejidad: el descubri- miento del derecho como ordenamiento. ................ 49 5. Hacia nuevos fundamentos de la positividad del de- recho....................................................................... 54 6. Interpretacin-aplicacin y nuevos confines de la po- sitividad del derecho ............................................... 58 7. Hacia el declive de la mitologa jurdica posilustrada 60 lB. CDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MI- LENIOS ..................................................................... 67 1. El Cdigo y su significado en la modernidad jurdica 67 2. El- Cdigo y sus caractersticas histricas................. 76 3. El Cdigo hoy: algunas consideraciones de un histo- riador del derecho .................................................. 88 12 PREFACIO Publico aqu, unidos por una nota introductoria y sobre todo por un idntico tema de fondo, tres ensayos que tie- nen la finalidad de denunciar en voz alta, ante un pblico ms amplio que el habitual grupo de historiadores del dere- cho, las simplificaciones y mitos que constituyen una hipo- teca grave y pesada para la conciencia del jurista italiano y europeo (al menos de la Europa continental). Tienen por ello la misin de pedir una reflexin ms vigilante y estimu- lantesobre uncIDulo de nociones y principios basilares de la civilizacin jurdica moderna asumidos como patrimonio supremo, inviolable y definitivo. El historiador del derecho viene as a turbar la tranqui- lidad de los juristas continentales que con frecuencia se ase- meja a una soolienta inmovilidad. Me gustara que esta pequea contribucin sirviese para la adquisicin de una conciencia culturalmente ms compleja de los hechos. Destinatario privilegiado de este pequeo libro es por ello el jurista en formacin y, en particular, el estudiante de una Facultad jurdica. Citille in Chianti, Epifana de 2001. PAOLO GROSSI 13
.. NOTA DEL TRADUCTOR Paolo Grossi ha ledo con esmero el original de esta traduc- cin proponiendo algunos cambios para hacer ms patente el contenido de su mensaje. Adela Mora me ha ayudado en mltiples ocasiones a encontrar la expresin castellana ms idnea, pudiendo por ello ser considerada de alguna mane- ra coautora de esta versin. Quiero dejar constancia aqu de la inmensa deuda de gratitud que tengo para con ellos. 14 _ _ _ ~ . 1
Nota introductoria UN LIBRO, SU NDOLE Y SU MENSAJE 1. La mitologa jurdica de la modernidad y el oficio del historiador del derecho Creo firmemente -y lo he escrito tantas veces en los lti- mos aos hasta resultar montono- que una de las funcio- nes, y desde luego no la ltima, del historiador del derecho es la de ser la conciencia crtica del estudioso del derecho po- sitivo, descqbrindole la complejidad de aquello que en su - visin unilateral puede parcerle simple, resquebrajando sus convicciones acrticas, relativizando certezas demasiado ab- solutas, insinuando dudas sobre lugares comunes acepta- dos sin una adecuada verificacin cultural. El historiador puede tambin adoptar el papel de erudita conocedor del pasado prximo y remoto, aunque no dudo en considerarlo -respecto al primero- un papel noble pero menor y, en el fondo, una renuncia. Este pequeo libro, que aqu se publica, intenta respon- der a esta conviccin ma ofreciendo algunos instrumentos de desmitificacin cultural. El autor se ha dado cuenta, en su ya largo y continuo trabajo de investigacin histrico- jurdica, que un grueso y enmaraado nudo de certezas axio- mticas se ha ido sedimentando lentamente en el intelecto y en el corazn del jurista moderno, un nudo que ha sido aceptado pasivamente, que ni siquiera se ha planteado dis- 15
MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD cutir porque aparece fundado sobre un lcido proyecto ori- ginario de mitificacin: mitificacin como proceso de abso- lutizacin de nociones y principios relativos y discutibles, mitificacin como traspaso de un proceso de conocimiento a un proceso de creencia. El historiador, que por su propio oficio es un relativiza- .. dor y consecuentemente un desmitificador, considera deber suyo advertir al jurista que tal nudo puede y debe deshacer- se, y que su mirada debe liberarse del enfoque vinculante ofrecido por doscientos aos de una hbil propaganda. Este pequeo libro, que hoy se publica, quiere atraer a _ cada jurista (y, de manera particular, al estudiante de una Facultad de Derecho) hacia una visin menos simple, reco- rriendo con mirada desencantada los doscientos aos de historia jurdica europeo-continental que pesan sobre nues- tras espaldas y las oprimen;. sobre todo quiere recuperar para el reino de las soluciones relativas de la historia apa- rentes conquistas de un progreso definitivo e indiscutible, mostrar estas soluciones en todos sus aspectos: autnticas conquistas histricas, por un lado, instrumentos contingen- tes de defensa de intereses contingentes, por otro. Este pequeo libro, que hoy se publica, quiere denun- ciar del mismomodante cada jurista (tambin ante el que se est formando) los altSImos costes culturales de la sim- plificacin realizada y de su -estrechamente conexo- in- consciente optimismo. Un ejemplo nos puede aclarar este punto. El derecho moderno est tan marcado por su esencial vinculacih con el poder poltico que aparece como el mandato de un supe- rior a un inferior -de arriba a abajo-, visin imperativa que lo identifica con una norma, es decir, con una regla autorizada y autoritaria; esta visin, reforzada recientemen- te al arreciar la rfaga kelseniana 1 , tiene un costo altsimo- en opinin del autor de este pequeo libro: la prdida de la dimensin sapiencial del derecho. Ya que tal visin no pue- 1. En referencia al gran jurista austraco Hans Kelsen (1881-1973), sobre quien volveremos en el segundo ensayo. 16 UN LIBRO. SU INDOLE y SU MENSAJE .. de sino concretarse en un sistema legislativo, con una sola fuente plenamente expresiva de la juridicidad que es la ley. Una ley -la de los modernos- que se concreta ms en un acto de voluntad que de conocimiento. Ocasionalmente, puede ser redactada por estudiosos y tener un gran conteni- do sapiencial, pero su fuerza la obtiene no de su contenido sino de su procedencia del mximo rgano del poder pol- tico. Que despus, artificiosamente se identifique la asam- blea legislativa con el nico representante de la voluntad popular y la ley con la nica expresin de la voluntad gene- ral, son slo presunciones absolutas y verdades axiomticas acudas por una hbil estrategia de poltica del derecho. Prdida de la dimensin sapiencial no slo quiere decir sustraccin del derecho a una clase de personas competen- tes, los juristas, sean ellos maestros tericos o jueces prcti- cos, sino tambin la prdida de su carcter ntico, del dere- cho como algo propio de la naturaleza de la sociedad, que se descubre y se lee en la realidad csmica y social y se traduce en reglas. Un coste que la visin ordinamentaF ate- nuara mucho si no estuviese obstaculizada en la conciencia comn por la victoriosa permanencia de convicciones im- perativas. La leccin del historiador consiste en llamar la atencin del jurista actual sobre el ntimo -carctersapien- cial del derecho en culturas diferentes a la consolidada en el culmen de la edad moderna en la Europa continental: de manera plena en el derecho comn (ius commune) medieval y posmedieval, en gran medida en la civilizacin del com- - mon law. Simplismo y optimismo parecen las caractersticas ms llamativas del jurista moderno confirmado por las certezas ilustradas. Pero muchos son los problemas que se eluden, los interrogantes que no se han querido resolver, y demasia- do fcil es la satisfaccin que emana de la contemplacin de un mundo poblado de figuras abstractas proyectadas por una linterna mgica sabiamente manejada. . 2. Ordinamental como visin que toma el derecho ms como ordena- miento que como mandato. Con claridad se ver en el segundo ensayo. 17 MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD la Muchos interrogantes, por el contrario, pesan y exigen respuestas. Cul es el verdadero rostro del pueblo sobera- no del que alardean y se jactan las declaraciones revolucio- narias? Qu democracia es capaz de realizar un Estado que permanece rgidamente monoclase (en Italia hasta bien en- trado el siglo xx)? Constituye un filtro fiel de la voluntad popular el partido poltico y hasta qu punto la democracia de partidos es expresin del pueblo soberano? Es satisfac- toria, desde el punto de vista de la justicia, la garanta ofre- cida por la legalidad, la certeza del derecho y la divisin de poderes? Puede contentar la ley corno justicia cuando la ley se reduce a mandato autorizado pero merecedor de cual- quier contenido, y por tanto vaco? Por qu la infabilidad y, consecuentemente, la irresponsabilidad jurdica de los titulares del poder poltico, frente a pesadas responsabilida- des de los titulares del poderadmirtistrativo y, hoy, tambin del poder judicial? No ha llegado quiz el momento de revisar funditus el problema y la disposicin de las llamadas por los juristas fuentes del derecho, hoy que la divergencia cada vez ms acentuada entre la prctica de los negocios y las normas imperativas oficiales hace emerger un imparable proceso de privatizacin de la produccin del derecho? No ha llegado quiz el momento oe liberarse del decrpito esquema de la jerarqua de las fuentes, hoy que la disposicin de las fuen- tes desmiente, en el fervor de la experiencia, aquel esquema y vive otro? Se dir que esto es una provocacin. Puede ser. Pero no buscada cuidadosamente por el autor para dar eficacia a su sino que nace de la realidad histrica contemplada finalmente bajo una nueva perspectiva. Es natural que el historiador, al despertar la mala conciencia del jurista posi- tivo, provoque. Y aado: es saludable. 2. Comprensin historiogrfica e instrumentos de comparacin Una advertencia: no se d a estas pginas un val{)r que nI tienen ni quieren tener en la mente de quien las ha escrito, 18 , \ ..... UN LIBRO. SU iNDOLE y SU MENSAJE
el de propuesta. El historiador persigue un objetivo funda- mental: la comprensin de su objeto historiogrfico. Obje- tivo difcil de conseguir, porque se trata de penetrar en la tipicidad de un cierto clima histrico y de su mensaje. Pue- de suceder -y sucede con frecuencia- que esta tipicidad resalte mejor a travs de un instrumento precioso en manos del historiador: la comparacin. La comparacin es un momento fuerte, que tiende a resaltar las diferencias, las oposiciones; el historiador que la usa corre el riesgo de parecer proponer en los dos trminos opuestos el bien y el mal, y su escrito puede ser tenido por maniqueo. En mi caso al menos, la comparacin slo quiere agudizar el sentido crtico de la perspectiva. Las pginas que siguen tienen un valor exclusivamente crtico: quieren libe- rar de lugares comunes algunos puntos fundamentales de nuestro pasado prximo ejercitando sobre ellos una com- prensin autnticamente historiogrfica, comprensin me- diante comparacin. Lo que, en nuestro caso, en objetos hinchados y deformados por una propaganda bisecular, puede querer decir reducir a proposiciones ms modestas creOaciones tenidas como gigantescas en la conciencia co- mn. Pero entindase. Reducir no quiere significar q u v ~ lorac;:in negativa hecha co_n espritu maniqueo,aqureducir quiete significar reconducir el fenmeno a su medida hist- rica real. Tal advertencia me viene a la pluma pensando en la valoracin tendenciosa a la que fue sometido hace unos aos un libro mo de sntesis sobre la experiencia jurdica medieval, maliciosa y arbitrariamente tomado como apolo- ga filornedieval por un crtico que haca de la prevencin su enfoque preferido. 3. Una indicacin sobre el contenido Este pequeo libro recoge tres contribuciones redactadas para tres ocasiones, pero unidas desde un doble punto de vista. 19 MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD En primer lugar, por el tema, que es unitario y que consiste, como ya he advertido, en un intento de revisin crtica de algunos fundamentos de la modernidad jurdica aceptados pasivamente como una dogmtica meta-temporal y todava demasiado absolutizados en la mente del juriscon- sulto contemporneo. En segundo lugar, porque los tres tienen como destina- tario un pblico no especialista, y el autor se ha empeado en hacer su discurso ms elemental y por tanto ms com- prensible prescindiendo del tecnicismo que con frecuencia oscurece los escritos de los juristas. Las tres contribuciones son, en el orden interno del vo- lumen: una leccin pisana para estudiantes del primer ao de Derecho; el discurso oficial con ocasin de la entrega del Premio Internacional Duca di Amalfi, cuyo ttulo inspira sustancialmente el de este pequeo libro; la relacin final de un congreso florentino dedicado a la codificacin. De ellos slo el discurso amalfitano se transcribe aqu textualmente. Los otros han sido modificados para adaptar- los a la presente edicin. En todos estos ensayos se martillea sobre un mismo, grueso, profundo y penetrante, clavo, y es natural que exis- tan a lb largo del libro repeticiones e insistencias. Valgan para sealar al lector los puntos que el autor ha tenido por fundamentales, y por tanto relevantes, y sobre los que por lo tanto ha centrado su atencin. 20 r , I JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA? ANOTACIONES DE UN HISTORIADOR DEL DERECHO 1. Derecho y ley entre medievo y modernidad Una circunstancia que siempre me ha alarmado profunda- mente, al menos desde mis tiempos de estudiante de Dere- cho, es la terca desconfianza que el hombre de la calle, el hombre corriente, muestra hacia el derecho. Una descon- fianza que nace de su conviccin de que el derecho es algo diferente ala justicia, algo que se identifica con la ley (quiz se pueda precisar que es diferente a la justicia precisamente porque se identifica con la ley). El hombre de la calle, depositario del sentido comn del hombre corriente, tiene razn. El derecho se le presenta slo como ley, y Ja leyes el mandato autoritario que desde arriba llega a la inerme comunidad de ciudadanos sin tener en cuenta los fermentos que -circulan en la conciencia colec- tiva, indiferente a la variedad de las situaciones que intenta regular. En efecto, se ensea corrientemente que las carac- tersticas de la ley son: la abstraccin y la generalidad, es ~ Leccin pronunciada en la Sapenza pisana el 23 de noviembre de 1998 dentro del Seminario, organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Pisa en el ao acadmico 1998-1999 y coordinado por el profesor Eugenio Ripepe, sobre el tema Interrogantes sobre el derecho jus- to:Un texto provisional apareci en una publicacin para uso exclusivo de los estudiantes (Servizio Editoriale Universitario, Pisa, 2000). 21 MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD
decir, su imperturbabilidad frente a casos y motivos parti- culares, la rigidez, es decir, su insensibilidad a las posibles diferentes exigencias de los destinatarios, y su carcter au- toritario, es decir, la indiscutibilidad de su contenido. Lo que el Estado moderno asegura a los ciudadanos es slo un conjunto de garantas formales: nicamente es ley el acto que procede de determinados rganos (normalmen- te el Parlamento) ya travs de un procedimiento puntillosa- mente precisado. El problema de su contenido, es decir, el problema de la justicia de la ley, de su correspondencia con fC)(}ue la conciencia comn tiene como justo, es sustancial- I ~ t e extrao a esta visin. Obviament-e, la justicia s i ~ siendo el fin del orden jurdico, pero es un fin externo; los ciudadanos slo pueden esperar que los productores de las leyes -que son, adems, los titulares del poder poltico- se adecuen a ella, pero de todos modos tambin deben pres- tar obediencia a la ley injusta. Recuerdo siempre con espan- to cuanto escriba, en un rechazable paroxismo legalista, mi maestro de derecho procesal civil, Piero Calamandrei, sobre la necesidad suprema de la obediencia incluso al precepto legislativo que produce horror al ciudadano comn 1. Y de leyes que producen horror a nuestra conciencia moral no est desprovisto, por desgracia, el siglo xx: sealo al menos aquellas disposiciones para la tutela de la raza, de 1938, aberrantes y repugnantes en su perverso racismo, que toda- va sentimos con vergenza como un peso sobre la civiliza- cin jurdica italiana. El hombre de la calle tiene, pues, razones para descon- fiar: si el derecho es ley, y si la leyes slo un mandato abstracto de contenidos indiscutibles, pensado y querido en el lejano olimpo de los palacios romanos del poder, su iden- tificacin con un rayo que cae sobre la cabeza de los mala- venturados no es, en fin, tan peregrina. Al hombre de la calle el historiador del derecho puede, SIn embargo, mostrarle un horizonte ms consolador: la 1. P. Calamandrei, La certezza del diritto e le responsabilita della dot- trina (1942), ahora en Opere giuridiche, vol. 1, Morano, Napoli, 1985. 22 - JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTIC'AI situacin de hoy, en la que comienzan a aflorar nuevos fermentos, no tiene races lejanas y profundas; naci apenas ayer, aunque una propaganda sutil y persuasiva ha pretendi- do hacerla pasar ante nuestros ojos como la nica y ptima solucin. El historiador del derecho que, por su deber pro- fesional, ama dirigir a los ciclos largos su propia mirada, realizar conexiones y comparaciones, est en grado de ad- vertirno_s que la reduccin del derecho a ley, y su conse- cuente identificacin con un aparato autoritario, es fruto de una eleccin poltica prxima a nosotros, y que otras expe- riencias histricas -por ejemplo la medieval- han vivido la dimensin jurdica de otra manera. La visin histrica consuela porque quita su carcter absoluto a las certezas actuales, las relativiza ponindolas en friccin con certezas distintas u opuestas ya experimentadas en el pasado, desmitifica el presente, induce a un anlisis crtico liberando los fermentos modernos de la inmovilidad de lo vigente y estimulando el camino para la construccin del futuro. Por ello me situar en un observatorio rigurosamente comparativo, colocndome -por decirlo de alguna mane- ra- a horcajadas entre la civilizacin jurdica medieval y la civilizacin jurdica moderna con el objetivo de ver cmo se ha vivido en ambas la relacin entre derecho, ley y justicia. Pienso que nuestra mirada resultar fticamente fortalecida a travs de esta comparacin, ya que frente a la solucin for- malista moderna de la ley como justicia tomar consistencia la solucin sustancialista medieval de la justicia como ley. Medieval y moderno: dos mundos ligados por una continuidad cronolgica, pero marcados por una efectiva discontinuidad, que es efectiva porque las diferencias de las soluciones que adoptan descienden de fundamentos antro- polgicos radicalmente distintos. Por tanto, trazar esta lnea divisoria ideal vendr a acentuar la tipicidad aludida, y ven- dr a resaltar las peculiaridades de la modernidad jurdica. Ante la mirada de un jurista atento, civilizacin medie- val y civilizacin moderna parecen coincidir en un solo punto: ambas son civilizaciones jurdicas, en el sentido ele- -- 23 MITOLOGIA JURIDI_CA DE LA MODERNIDAD mental de que ambas tienen muy en cuenta el derecho como estructura basilar. Pero se trata de una coincidencia formal y aparente: si profundizamos un poco, tambin bajo esta perspectiva las posiciones son distintas e incluso opuestas. Es verdad: la presencia del derecho es intensa en una y en otra, pero se trata de presencias -por decirlo de algna manera- invertidas: al total e innegable respeto por la di- mensin jurdica que circula constantemente por las venas del organismo medieval responde la actitud de completa instrumentalizacin que domina en el moderno; lo que en el primero aparece entre los fines supremos de la sociedad civil, en el segundo resulta un instrumento, aunque relevan- te, en manos del poder poltico contingente. 2. El orden jurdico en la visin medieval El universo medieval se caracteriza, ante los ojos del histo- riador atento, por expresar en su seno lo que en otra oca- sin he llamado un poder poltico entiendo por ello no slo la falta de efectividad (que por el contrario existe con frecuencia y que a veces puede' traducirse hasta en manifestaciones de tirana), sino tambi1).la ausencia de un proyecto totalizador, omnicomprensivo. En otras pala- \ bras, el poder poltico no pretende controlar todos los m- bitos de la sociedad; se caracteriza por una sustancial indi- ferencia hacia las zonas de la sociedad -amplias e incluso amplsimas- que no interfieren directamente con el go- bierno de la cosa pblica. _ Aqu tenemos una primera consecuenci,g. relevante: la sociedad, fundamentali.ente autnoma, sin constricciones vinculantes, vive plenamente su historia en toda su posible riqueza expresiva; dejada libre, se plasma caprichosamente en miles de combinaciones, enlaces, sedimentaciones, desde el terreno poltico al econmico, del estamental al profesio- 2. En la valoracin sinttica ofrecida en L'ordine giuridico medievale, Laterza, Bari, 1995 [El orden jurdico medieval, Marcial Pons, Madrid, 1996]. 24 JUSTICIA COMO lEY O_lEY COMO JUSTICIA! nal, del religioso al familiar, suprafamiliar y gentilicio, pro- ponindonos ese paisaje de infinitas figuras corporativas que son el distintivo del rostro medieval y, por inercia histrica, tambin posmedieval. Si a esto se aade una psicologa colectiva recorrida por la inseguridad general y sealada por la humildad sincera de sus individuos concretos, de ello deriva una civilizacin que tiene 90S protagonistas esenciales: en el fondo, amenazante ...-- y condicionante, la naturaleza csmica con sus hechos pri- mordiales, sentida como cauce protector y garanta benfica de supervivencia pero tambin en su grandeza indomablei en la trama del tejido de la existencia cotidiana, la comuni- dad, nicho indispensable para el desarrollo de la; vivencias indi;;'iduales en sus mltiples manifestaciones, expresando toda la complejidad de la vida comn. Es un mundo de formaciones sociales que se perfilan ante nuestros ojos, increblemente articulado y labrado, cier- tamente aluvional por aquel incesante generarse, integrarse y estratificarse de las ms dispares dimensiones comunita- rias, en el que el individuo es una abstraccin, ya que slo puede ser concebido dentro de la firme red relaciones ofrecidas por aquellas dimensiones. Aqu brota y se sita el derecho. Un derecho que no es fruto de la voluntad de este o aquel poder poltico contin- gente, de este o aquel Prncipe, sino realidad histrica y , lgicamente antecedente, que nace en las vastas espiras de \ la sociedad con la que se mezcla, a la que se incorpora. El derecho es un fenmeno primordial y radical de la socie- dad; para existir no espera a los cogulos ligados al desarrollo humano y representados por las distintas for- mas de gobierno pblico. Necesita y le es suficiente con aquellas ms plsticas organizaciones comunitarias en las que la sociedad se ordena y que no se fundan todava sobre la polis sino sobre la sangre, sobre el credo religioso, sobre ( el oficio, sobre la solidaridad cooperativa, sobre la colabo- . racin econmica. En suma: primero existe el derecho; el poder poltico viene despus. Con esta afirmacin aparentemente sorpren- 25 MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD dente intento subrayar que, en la civilizacin medieval, el derecho reposa en los estratos profundos y duraderos de la sociedad, armazn secreto y estructura oculta de sta. y emerge una conncJ!;g&ia, relevante: no es la voz del poder, no eva su s o, no sufre los inevitables empobrecimientos, los inevitables particularismos. Con esta obligada advertencia: tambin aqu existe ciertamente un sector jurdico que est ligado y conectado con quien go- bierna la cosa pblica y que hoy solemos calificar de dere- cho constitucional, adminisfrativo y penal, pero el derecho por excelencia, la razn civil llamada a regular la vida coti- diana de los hombres, toma forma directa e inmediatamen- te de la sociedad y sobre sus sueltas formas se configura. Sus canales son: en el nivel gentico, un compacto aflorar de costumbres, de modo prevalente respecto a las infrecuentes intervenciones autoritarias de los Prncipes; en.el nivsJ sis- temtico, un rico ordenamiento obra, ms que de iegislado-- - res, de maestros tericos, jueces, notarios o simples merca- deres inmersos en la prctica de los negocios e intrpretes , de las exigencias de sta. En la civilizacin medieval se puede hablar en sentido propio de autonoma de lo jurdico, relativa pero autono- ma, del mismo modo que antes se ha hablado de autono- ma de lo social. Indudablemente, el derecho nunca flota sobre la historia, al contrario, tiende siempre a encarnarse en ella, a compenetrarse con ella; y en la historia aparece una gran variedad de fuerzas que se mueven libremente en la sociedad y tienden a influir en el derecho, fuerzas espiri- tuales, culturales y econmicas, todas las fuerzas que se mueven libremente en la sociedad. Sociedad y derecho tien- den as a fundirse: la dimensin jurdica no puede ser pen- sada como un mundo de formas puras o de simples manda- tos separados de una realidad social. Emerge as una igualmente rele- vante, que ha sido delineada-suirianamente en la ltima afirmacin. El derecho, emanacin de la sociedad civil en su globalidad, es aqu realidad radical, es decir, raz, la raz ms profunda que podamos pensar; es una realidad que 26 1
.. JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO cimienta todo un edificio de civilizacin, que como tal est ntimamente relacionado con los grandes hechos primor- diales basilares de ese edificio; hechos fsicos y sociales al mismo tiempo, pertenecientes a la naturaleza csmica pero asumidos como fundamento ltimo y primero de toda la construccin social. Desde nuestro ngulo de observacin, el resultado que se seala en toda su tipicidad histrica es un derecho que no est en los proyectos del Prncipe, que no emana de su cabeza, que no explicita su buena o mala voluntad, potes- tativas en todo caso, que no est controlado por un titi- ritero que mueve los hilos segn le parece. Este derecho tiene su propia onticidad, pertenece a un orden objetivo, est dentro de la naturaleza de las cosas donde se puede y se debe descubrir y leer. ntima sabidura del derecho: escrito en las cosas por una suprema sabidura y cuyo descifrado y traduccin en reglas slo puede ser confiado a un estamento de sabios, los nicos capaces de hacerlo cuerdamente. y consecuentemente el derecho se concibe aqu sobre. todo como interpretacin, es decir, consiste sobre todo en el trabajo de una comunidad de juristas (maestros, jueces, notarios) que, sobre la base de textos autorizados (romanos y cannicos), lee los signos de los tiempos y construye un derecho autnticamente medieval, a costa de ir ms all e incluso contra lo expuesto en esos textos que a menudo asumen el reducido papel de momento de validez formal. Ninguno como Toms de Aquino, sintetizador y corifeo a finales del siglo XIII de la antropologa y de la politologa medieval, ha traducido con tanta claridad tal certeza en una definicin esencial cuyo contenido circula y es ampliamente recibido incluso por los juristas profesionales. Es la justa- mente clebre definicin de lex, sobre la cual convendr detener nuestra atencin un momento, ya que con frecuen- cia se ha banal izado su vigoroso contenido de pensamiento poltico-jurdico dejndose monopolizar por su relevante referencia al bien comn como fin de la norma. Lemosla por nuestra cuenta en el centro de la quaestio 27 MITOLOGfA JURfDICA DE LA MODERNIDAD 90 de la Prima Secundae de la Suma teolgicaJ, dedicada precisamente a la essentia legis: Ordenacin de la razn dirigida al bien comn, proclamada por aquel que tiene el gobierno de una comunidad. Un dato resalta en ella: la dimensin subjetiva cede el paso a la dimensin objetiva; en otras palabras, lo relevante no es el sujeto del que emana sino su contenido objetivo, que se precisa doblemente: consiste en un ordenamiento, ordenamiento exclusivamente demandado por la razn. Ordinatio es la palabra que desplaza el eje de la definicin del sujeto al objeto, ya que insiste no sobre su libertad sino sobre los lmites de su libertad; ordenar es en efecto una actividad vinculada, ya que significa aplicar un orden obje- tivo preexistente e ineludible dentro del cual aparece el contenido de la lex. y precisa"mente por esto, la funcin de ordenar se iden- tifica con la razn, es decir, se trata de una actividad psico- lgica prevalentemente cognoscitiva: ya que el conocimien- to es el mayor acto de humildad que un sujeto puede realizar en su relacin con el cosmos y con la sociedad, ya que el conocimiento es proyeccin del sujeto ms all de su propia individualidad para descubrir en la realidad exterior la ver- dad en ella contenida, para descubrir el orden proyectado y actuado por la Divinidad. Verdaderamente esencial es la racionabilidad de la lex, es decir, la determinada y rgida correspondencia de su contenido a un modelo que ni el Prncipe ni el pueblo ni el estamento de los juristas crean, sino que son llamados simplemente a descubrir en la onto- loga de 10 creado. Aqu la ex, que tiene una dimensin cognosctiva prevalente sobre la volitiva, no puede ser slo Lforma y mandato; es ante todo un cierto contenido sustan- cial, ya que es ante todo lectura de la realidad. Evocando tantas fantasiosas etimologas que encuentran hlito en la cultura medieval, dan ganas de decir: ex proce- de ms de a legendo que de a ligando; y por esto de manera indispensable se presenta la ratio, la razn, porque es indis- 3. Summa Theologica, 1-I1, q. 90, arto 4. 28 I ... JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA? pensable la capacidad de lectura y de medicin de la reali- dad. Lo cual es propio de la razn, hasta el punto de poder- se afirmar que la ley slo consiste en razn 4
Frente a esta llamada apremiante a la racionalidad, re- sulta cmodo hacerle al jurista italiano de hoy una desola- dora consideracin: por qu -en nuestra tradicin iuspu- blicista- se ha llegado a hablar de racionalidad de la ley, idea parecida a una profanacin para la mentalidad tenaz- mente legalista, en las recientes aperturas de la Corte Cos- tituzionale; pero estamos apenas en el inmediato ayer. 3. Los signos de la modernidad: estatalidad del derecho y transfiguracin de la ley Repasemos las ideas principales del discurso desarrollado hasta este momento: en la civilizacin medieval el orden jurdico es, salvadas algunas delicadas zonas conexas al go- bierno de la polis, una realidad ntica, es decir, escrita en la naturaleza de las cosas, realidad exquisitamente radical, ya que brota pujante en las races de la sociedad y por ello se identifica con la costumbre, con los hechos tpicos que con- fieren su rostro peculiar a una civilizacin histrica; cierta- mente, por esto, se presenta siempre bajo el lema de la complejidad; realidad que nace, vive, prospera, se transfor- ma fuera de la influencia del poder poltico, el cual, gracias a su incompletud, no tiene excesivas pretensiones, respeta el pluralismo jurdico, respeta el consorcio de fuerzas que lo provocan. Dimensin histrica autnticamente medieval esta de la relativa indiferencia del Prncipe hacia el derecho pero que, por inercia que es con frecuencia componente primario de los contextos histricos, llega -aunque discu- tida, contestada, erosionada- hasta los grandes aconteci- mientos polticos y jurdicos de finales del siglo XVIII. Hemos dicho: discutida, contestada, erosionada; y es as. El itinerario que desembocar en la nueva visin de la 4. Summa Theologica, 1-11, q. 90, arto 1. 29 \ MITOLOGfA JURfDICA DE LA MODERNIDAD relacin entre poder poltico y orden jurdico, que en su perfecto vuelco respecto a las soluciones medievales consti- tuir el arquetipo moderno, es un _camino largo y accidenta- do, con una distancia de casi cinco siglos, donde novedades arrogantes se mezclan con resistencias notables de un orden que haba llegado a identificarse con las nervaturas ms ocultas de la sociedad. Lentamente pero incesantemente emerge una nueva fi- gura de Prncipe, y tambin una conexin completamente nueva entre l y el derecho. El nuevo Prncipe es, en el terreno poltico, el fruto de un gran proceso histrico enca- minado a liberar al individuo de las ataduras que la civiliza- cin precedente le haba colocado. Con la misma fuerza que el pesimismo medieval haba situado al individuo en el teji- do protector pero condicionante de la naturaleza csmica y de la sociedad, el mundo moderno -en una construccin cada vez ms decidida a partir del siglo XIV- se esfuerza por liberar al individuo, a cada individuo, de todas las in- crustaciones sedimentadas sobre l. Esto sucede, sobre todo, en el terreno antropolgico: estamos en los orgenes del individualismo moderno. Esto sucede tambin en ese terreno poltico que aqu nos intere- sa. Tambin el Prncipe, el individuo modelo y modelo de todo individuo, sufre el mismo proceso de liberacin y se despoja de las viejas limitaciones medievales. Liberacin, en su caso, significa el diseo de un nuevo sujeto poltico, pro- visto de una coraza que haga posible su absoluta soledad, que slo en s mismo encuentre justificacin, motivos, fina- lidad; y el poder que viene pl!esto en sus manos pierde el contenido limitado, connatural a l en la vieja disposicin feudal, y se acerca cada vez ms a la potestad absoluta y perpetua teorizada a finales del siglo XVI en la Rpublique de Bodin s . El nuevo Pr!)cipe es un sujeto que no ama las 5. El jurista y politlogo francs Jean Bodin, que escribe en la segunda mitad del siglo XVI, es la expresin fiel de las grandes novedades con algunos restos viejos presentes en Francia a finales del siglo xvr. En sus Six lvres de la Rpubli-que el politlogo percibe con lucidez el nuevo modelo de Prncipe y 30 JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA! mortificaciones provenientes de la realidad de este mundo, que no est en dilogo con la naturaleza y con la sociedad, que no tolera la humillacin de ser simple parte de una relacin. l -individuo en absoluta insularidad- tender a proyectar hacia fuera una voluntad perfectamente definida, que encuentra en l toda posible justificacin. Nos interesa de manera particular la nueva conexin que se produce entre este Prncipe y la dimensin jurdic-;: lenta pero Incesantemente, la vieja psicologa de indiferen- cia hacia amplias zonas de lo jurdico es sustituida por una psicologa de vigilante atencin, una actitud invasiva, una implicacin cada vez mayor en la produccin del derecho. Todo esto inserto en una visin del poder poltico como potestad omnicomprensiva, potestad cada vez ms plena. Comienza as un largo camino que llevar al Prncipe a enentarse con toda forma de pluralismo social y jurdico. Es un proceso que puede observarse en aquel reino de Francia que es, para el politlogo y para el jurista, el ex- traordinario laboratorio histrico en el que lo moderno mostr por vez primera su rostro ms propio y paulatina- mente fue completando sus rasgos. La historia de la monlr- . qua francesa entre los siglos XIII y XVIII es la historia elel (ortalecimiento . del poder del Prncipe, de su p.,en;.e.xicJn cada vez ms precisa de la importancia del proyecto estatal, de la exigencia cada vez ms sentida de manifestarse como legislador. En oposicin al ideal medie- val, que vea al Prncipe sobre todo como juez, como juez supremo -el gran justiciero de su pueblo-, ahora se toma la produccin de normas autoritarias como emblema y ner-l vio de la realeza y de la soberana. _ El sentido de la evolucin es claro en los siglos tardome- dievales y protomodernos: avanza el campo de la norma- cin directa por parte del Prncipe expandindose por zo- nas vetadas hasta entonces; hasta que finalmente -y estamos a finales del siglo XVII- los actos de normacin de su poder soberaoo, mientras el jurista (como se ver enseguida) contem- pla todava persistencias de la enraizada prctica jurdica medieval. 31
, MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD aislados se convierten en un tejido normativo bien progra- mado, sostenido por un acercamiento orgnico en la disci- plina de relevantes sectores de la experiencia jurdica que tienden ahora a sustituir monocrticamente al viejo plura- lismo de fuentes 6
Sobresale el protagonismo fe la entendida e!.l la vaga acepcin de la lex de inclinada a fiarse en el tUS, SIno con el signlflcado estrechsimo de .la l-Y...L ley en sentido moderJ1Q,,--Yolici_u autoritaria. del de la nueva soberana y caracterizada por los atributos de generaJjdad. rigidez. Pero otra diferencia aparece entre la lex de los medieva- les y la oy de los modernos: si la primera se caracterizaba por unos contenidos y finalidades precisos -la racionali- dad, el bien comn-, la segunda aparece como una rea- lidad que no encuentra su significado ni su legitimacin social en un contenido o en una finalidad. Quiz nadie mejor que aquel despiadado pero agudsi- mo observador de s mismo y del mundo que fue, en la segunda mitad del siglo XVI, Michel de Montaigne ha sabi- do expresar esta verdad elemental: Las leyes se mantienen en crdito no porque sean justas, sino porque son leyes. Es el fundamento mstico d su autoridad; no tienen otro fun- . damento; y es bastante. Con frecuencia estn hechas por necios ... . Aumentando, algunas lneas despus, la dosis: Quien las obedece por el motivo de que son justas, no las obedece como se debe, y desencallando, de manera que a un moralista puede parecer insolente, el deber de obedien- cia del ciudadano de cualquier pretexto conexQ al conteni- do de la norma? El panorama pesimista -que Montaigne, experto en derecho, contempla con sus ojos veteados de un corrosivo 6. Pienso en las grandes Ordonnances promulgadas a finales del siglo XVII por Luis XIV. 7. Essais, libro 111, cap. XIII. De educacin jurdica, este gentilhombre francs de provincia encarna bien la figura del nuevo intelectual humanista, observador libre y sin prejufcios de la sociedad que le rodea. 32 JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIAl la escepticismo- se traduce en un preciso diagnstico de en qu se ha convertido la loy en la Francia de la segunda mitad del siglo XVI: una norma que se autolegitima como ley, es decir, como volicin de un sujeto soberano. El orga- nismo poltico, ahora ordenndose en una robusta --cada ms robusta- estructura autnticamente estatal, tiene necesidad de un instrumento normativo capaz de contener el fenmeno jurdico y de vincularlo estrechamente al titu- lar del poder, instrumento indiscutible e incontrolable, que permita desembarazarse finalmente de las viejas salvaguar- dias que hablaban, con un lenguaje cada ver ms repudiado -por la monarqua, de aceptacin por parte del pueblo o de organismos judiciales y corporativos. La ley se convierte as en pura forma, en acto sin conte- nido, es decir -para explicarnos mejor-, un acto cuyo carcter legal no depende nunca de su contenido concreto, sino siempre y slo de su procedencia del nico sujeto sobe- rano. El cual se identifica cada vez ms con un legislador, un legislador que estorba, enlazando estrechamente su per- sona y supremaca con la calidad de su creacin normativa. y nace entonces esa hipoteca gravosa de la civilizacin jurdica moderna que es la mstica de la ley, la mstica de la ley en cuanto ley, una herencia del absplutismp regio que la revoluci de finales del S"etecientos asume sin pestaear, intensificndola y endurecindola respecto a las subsisten- tes aperturas del antiguo rgimen bajo el encubrimiento de simulacros democrticos. Y, en un clima de conquistada y ostentada secularizacin, sagrada ser la ley intrnsecamen- te injusta, y sagrada ser la ley redactada y promulgada por un soberano necio, haciendo nuestro el ejemplo ofrecido por el mismo Montaigne. La vieja superposicin e integracin de fuentes -leyes, costumbres, opiniones doctrinales, sentencias, cede el paso a la nica fuente identificada con la voluntad del Prncipe, el nico personaje situado ms all de las pa- siones y de la parcialidad, el nico capaz de leer el libro de la naturaleza y traducirlo en normas, el nico -aado- que est en grado -como sujeto fuerte-O - de liberarse con 33 -- MITOLOGrA JURrDICA DE LA MODERNIDAD
una sacudida de la maraa inextricable pero con frecuencia tambin irracional de usos y costumbres. El viejo pluralismo va siendo sustituido por un rgido monismo: el ligamen entre derecho y sociedad, entre dere- cho y hechos econmico-sociales emergentes, es cortado, mientras se opera una suerte de canalizacin obligada. El canal discurre obviamente entre los hechos, pero discurre en medio de dos diques altos e impenetrables: politizacin (en sentido estricto) y formalizacin de la dimensin jurdi- ca son el resultado ms impresionante y de mayor entidad. El derecho se reduce as a ley: un sistema de reglas autOr'I'ti"rias, de mandatos pensados y queridos abstractos e inelsticos, incriticable en su contenido, ya que su autoridad procede no de su propia cualidad sino de la cualidad del sujeto legislador. Pronto, en el clima prerrevolucionario y revolucionario, la ley tendr un refuerzo posteriQr, el de- mocrtico, gracias a la afirmada (aunque no demostrada) coincidencia entre voluntad legislativa y voluntad general. En pleno secularismo, el resultado paradjico es el perfecto cumplimiento de la mstica de la ley, as agudamente perci- bida por Montaigne. Si algunos altares eclesisticos fueron cuidadosamente profanados, otros -y laicos adems-.- se- rn por el contrario erigidos y consagrados al culto de la ley junto a la teorizacin de una verdadera y precisa mitologa jurdica (mitologa, porque con demasiada frecuencia est recorrida por una aceptacin sustancialmente acrtica, o, lo que es lo mismo, ideolgicamente motivada). En el laboratorio histrico asumido por nosotros como - paradigma, Francia, llegamos ahora al umbral de la .fQdifi-_ genesal, que comenzar precisamente por la tradICIonalmente reservada de a lares, es decll, portas relaciones civiles. El primer Cdigo dispuesto en 1804 por Napolen 1 ser, en efecto, precisa- mente el Cdigo civil. 34 ... JUSTICIA COMO O LEY COMO 4. Un itinerario moderno: del derecho a la ley El historiador atento verifica la lentitud con la que el proce- so se desarrolla, y tambin los numerosos obstculos con los que a lo largo de su desarrollo se encuentra. No olvide- mos nunca que la civilizacin despreciativamente liquidada por la acritud humanista como media aetas, edad interme- dia, interludio insignificante o -peor todava- negativo entre dos edades histricamente creativas, la antigua (clsi- ca) y la moderna, tuvo la posibilidad de desarrollarse duran- te todo un milenio, de enraizarse profundamente, de trans- formarse -gracias tambin al auxilio de la Iglesia- en costumbre y mentalidad, de forjar la conciencia colectiva y una cultura apropiada a esa conciencia. Precisamente por- que se haba transformado en osamenta del organismo so- cial, sus valores no pudieron ser rpidamente sustituidos: la consolidacin de lo nuevo fue necesariamente lenta y fati- gosa. Tenemos testimonios de aquel siglo XVI francs tan fr- til y pre?do de novedad. Una encrucijada histrica, donde nuevas figuras toman forma, nuevas sensibilidades afloran y se mezclan con lo viejo. Bodin, fundador de la politologa moderna p'ero tambin personje inmerso en la experiencia prctica del derecho, ofrece la posibilidad de seguir el sen- tido del proceso histrico y de verificar la dificultad con la que los nuevos modelos iban sustituyendo a los viejos. Se trata de un texto -en mi opinin, de gran relieve desde el punto de vista histrico-jurdico- colocado en el captulo del primer libro de la Rpublique, dedicado a la soberanaS: Existe mucha diferencia entre derecho y ley, el primero registra fielmente la equidad; la ley, por el contrario, es slo mandato de un soberano que ejercita su poder. Estamos en el Quinientos, el siglo en el que el consoli- dado poder de la Monarqua ya se ha traducido, en Francia, en un Prncipe legislador, en un Prncipe que identifica la 8. Les six livres de la Rpublique, lib. 1, cap. VIII - De la souverainet. 35 r ' ! h MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD la regla jurdica producida por l con su propia voluntad abso- luta y con la expresin de su propio poder, y por esto mismo la sacraliza. ley de este Prncipe es la ley de la que habla sin A4oIltaig.tl..e. Pero estamos en los orge- nes del gran proceso histrico que desembocar, a comien- zos del Ochocientos, en la napolenica, una codificacin general que regula todas las zonas del orden jurdico. A finales del siglo XVI queda todava mucho espa- cio sobre el que el Prncipe no ha querido o no ha podido legislar; y es, sobre todo, el territorio de las relaciones coti- dianas entre particulares -lo que nosotros llamamos dere- cho civil-, todava confiado a la regulacin celosa de la costumbre, de las costumbres inmemoriales respetadas y observadas por sabios, jueces y operadores prcticos. En suma, Bodin, todava a finales del Quinientos, regis- tra la existencia de dos planos, dos niveles de la experiencia jurdica francesa: uno en crecimiento, el de las leyes; otro, ms subterrneo, arraigado en la sociedad, que no titubea en llamar derecho. Planos distintos, pero tambin realidades rigurosamente distintas por sus cualidades intrnsecas: la ley real se refiere slo a la voluntad del Rey, no teniendo importancia su contenido sustancial; el derecho es por el contrario el fruto de la experiencia de -vida de unacomuni- dad y registra en s las soluciones ms equitativas que, coti- dianamente, la comunidad hace suyas. El derecho representaba todava, en el momento en que Bodin redactaba su Rpublique, el ltimo residuo -destina- do a disminuir hasta desaparecer- de una concepcin ten- dente a tomarlo y leerlo en las races profundas de la socie- dad, y a traducirlo en normas obligatoriamente respetuosas con esas races. El drama del mundo moderno consistir en la absorcin todo el derecho por la identificacin aunque sea mala o inicua, como P!tncipis>. y esto ha producido con ms frecuencia, una peligrosa, inevitable ruptura entre derecho formal y legal, por un lado, y sociedad civil en continuo cambio, por el otro, sin que exista posibilidad para el 36 ..... _ .... _-----_ .. __.._---- ... - JUSTICIA _COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA!
cho de verificacin y de salvaguardia, inmovilizado ahora todo l en las rgidas tramas de una constelacin legislativa. y el derecho, tejido ordenador del cuerpo social, que debe recubrirlo armnicamente en su imparable crecimiento, no poda sino sufrir una ntima crisis, entendiendo aqu por crisis la incapacidad de corresponder a su propi!l naturaleza y funcin. En 1949, en una posguerra que estaba revelando en toda Europa las laceraciones de esta crisis, un estudioso francs del derecho mercantil, Georges Ripert, atento a las relaciones entre formas jurdicas y realidad econmica en el capitalismo maduro, poda escribir, en un afortunado libro dedicado significativamente al Declinar del derecho 9 : Cuan- do el poder poltico se manifiesta en leyes que ya no son expresin del derecho, la sociedad est en peligro. Hoy, el jurista mira de manera ms desencantada, ms crtica, las pretendidas conquistas de la modernidad jurdi- ca; y procede desde hace tiempo a una revisin de muchas conclusiones ue una persuasiva. estrate ia haba elevado a fun amentos dogmticos. Ante una mirada jurdica ms vi- gilante y penetrante l g ~ n o s magnficos edificios vacos eri- gidos por la cultura moderna (ley, legalidad, certeza del derecho) parecern merecedores de ser conservados, p.ero necesitados de contenidos adecuados encaminados a darles una legitimacin no slo formal. El historiador del derecho, gracias a su saber especfico, evocando y comparando momentos diversos, puede contri- buir de manera fundamental a esta obligada obra de relati- vizacin; puede convertirse -corno vengo repitiendo insis- tentemente en los ltimos aos- en conciencia crtica del estudioso del derecho positivo; puede contribuir a que viva el presente en su historicidad, punto de una gran lnea his- trica que nace en el pasado, que no est destinada a tenni- nar en el presente, que por el contrario se proyecta hacia el 9. G. Ripert, Le dclin du droit. tudes sur la lgislation contemporai- ne, LGD], Paris, 1949, prefacio, p. VI. 37 MITOLOGIA_ JURIDICA DE LA MODERNIDAD la
futuro. De tal manera, el historiador se convierte paradji-
camente en garanta de futuro para un estudioso del dere- cho positivo constantemente sometido al riesgo de un anti- natural inmovilismo. 38 II Ms ALL DE LA MITOLOGA JURDICA DE LA 1. Mitologa jurdica como estrategia dominante de la modernidad El ttulo de este discurso, en el que aparecen ligadas las palabras mitologa y modernidad, puede parecer. una contradiccin. En efecto, en la conciencia comn el trmino moderno evoca un tiempo recorrido y dominado por el victorioso desmantelamiento de antiguas mitificaciones se- dimentadas y arraigadas en las costumbres gracias a dos conquistas del progreso humano: la secularizacin y la con- siguiente posesin de verdades cientficas evidentes. Margi- nada finalmente en un rincn apartado la vieja contadora de fbulas, la Iglesia romana, el motivo de orgullo reside en mirar el mundo con ojos incorruptos capaces de leer en l la * Generosa iniciativa del municipio de Amalfi fue la institucin en 1999 del Premio internazionale Duca di Amalfi, uno de los pocos reserva- dos a un jurista: premio que fue concedido en su primera edicin al gran civilista italiano Pietro Rescigno. En el ao 2000 el premio fue asignado al autor de estas pginas, las cuales corresponden al texto del discurso oficial pronunciado el 1 de setiembre de 2000 en la Sala de juntas del municipio de Amalfi segn el programa del comit organizador. Al tratarse de un discurso dirigido a un pblico heterogneo, formado sobre todo por no juristas, de- ben justificarse algunas referencias elementales. En la versin escrita se omi- ten las obligadas palabras de protocolo pronunciadas al comienzo. 39 .. '\ L MITOLOG(A JUR(DICA DE LA MODERNIDAD verdad inmanente, verdad no revelada (y por tanto inde- mostrable) sino ms bien descubierta en la slida y concreta naturaleza de las cosas. Sin embargo, si el historiador libera su mirada de vicios apologticos, esta civilizacin, que tiene la cuidadosa pre- tensin de proponerse como desacralizadora y demoledora de mitos, se muestra por el contrario como gran constructo- ra de los mismos. Ya en nuestro campo de estudio, el jurista de ojos desencantados lo comprueba en aquellas fuertes co- rrientes del iusnaturalismo del siglo XVIII, tan influyentes en la configuracin de la modernidad, que estamos acostum- brados a calificar de ilustracin jurdica de la Europa conti- nental. Aqu se puede encontrar la ms inteligente, la ms consciente, la ms hbil creacin de mitos jurdicos jams hallada en la larga historia jurdica occidental; un conjunto de ~ t o s orgnicamente imaginados y unidos para dar vida a una verdadera y autntica mitologa jurdica. Ciertamente, no soy el primero en usar este sintagma; los jurisconsultos, por ejemplo, saben bien que tiene dedicada una voz en los Frammenti di un dizionario giuridico, que son el lcido testamento intelectual de Santi Romano, quiz el ms sesudo jurista italiano del siglo xx 1 El inters de Ro- mano no es ni histrico ni filosfico; como siempre, se en- frenta a problemas de teora jurdica empendose en no cruzar sus lmites. Es relevante, sin embargo, que su ejempli- ficacin alcance casi exclusivamente al gran ideario de los siglos XVII y XVIII: estado de naturaleza, contrato social, re- presentacin poltica, igualdad jurdica, voluntad general, y _ as sucesivamente. Es un ideario que compone y conjuga en s mismo despreocupacin metodolgica y, al mismo tiem- po, bsqueda de un fundamento mtico, ofrecindonos el desconcertante frente de un estamento intelectual que tiene por irrenunciable aquella operacin fundacional. No olvidemos que, para la historia jurdica continental, el siglo XVIII es un momento de ruptura, de profunda discon- ~ 1. San ti Romano, Frammenti di un dizionario giuridico, Giuffre, Mila- ;/' no, 1947, voz Mitologia giuridica. 40 ... MS ALL DE LA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD tinuidad -obstinadamente querida- con el pasado. Ms arriba hemos aludido a la secularizacin; sus consecuencias son conocidas y enormes pero con un resultado estratgica- mente negativo: las nuevas conquistas poltico-jurdicas ma- nifestaban su debilidad sin el tenaz sustento de la metafsica religiosa, demandando a su vez apoyarse no sobre las arenas movedizas de la historia sino ms all, de manera ms pro- funda o, si queremos, ms elevada, donde los vientos hist- ricos no alcanzaran a sacudirlas y arrancarlas. - Para esto sirve el mito en su significado esencial de trans- posicin de planos, de proceso que compele a una realidad a completar un vistoso salto a otro plano transformndose en una metarrealidad; y si toda realidad est en la historia, de la historia nace y con la historia cambia, la metarrealidad constituida por el mito se convierte en una entidad metahis- trica y, lo que es ms importante, se absolutiza, se convier- te en objeto de creencia ms que de conocimiento. El resul- tado estratgicamente negativo derivado de la secularizacin slo puede ser exorcizado con el bosquejo mitolgico. La poltico-jurdica tiene necesidad del mito porque tiene necesidad de un absoluto al que acogerse; el mito suple notablemente la carencia de absoluto que se ha producido y colma el vaco en otro caso peligroso para la propia estabilidad del nuevo marco de la sociedad civil. Las nuevas ideologas polticas, econmicas, jurdicas tienen fi- nalmente un soporte que garantiza su inalterabilidad. veremos en concreto este tejido ideolgico que se enlaza indisolublemente con una trama mtica. El historiador del -derecho insiste en fijar una reflexin preli- minar, que es tambin una advertencia metodolgica: for- zar la realidad histrica a dar un salto de un plano a otro no implica slo su transposicin, sino tambin su transforma- cin; bajo la capa de la creencia, deja la dimensin relativa que es tpica de la historia y sufre una absolutizacin. El historiador advierte que se encuentra frente a productos his- tricos absolutizados en la conciencia colectiva y profunda- mente deformados respecto de su imagen originaria. Las instancias mitificadoras marcan y trastornan toda una cultu- 41 MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD ra jurdica, en la que se exalta la prdida de historicidad de principios, instituciones y figuras, originados todos obvia- rnente por decisiones hisfricas, suscitados por intereses de clase, pero colocados en el seguro nicho protector represen- tado por el mito. El panorama histrico aparta de s confu- sin, desorden, materialidad, complejidad, para reducirse a un dibujo simple, ntido, lineal. El historiador del derecho, en su funcin primaria de conciencia crtica del jurista dedicado al derecho desconfa de panoramas demasiado simples, recuerda que la complejidad es la riqueza de todo clima histrico, y as avanza legtimamente la sospecha de que esa geometra sim- ple es fruto de un sapiencial artificio, de que se resuelve en una construccin adulterada; y sta ser -ya a comienzos del Novecientos, en los aos de las primeras fisuras del ideario jurdico posilustrado- la sospecha que aflorar en los juristas ms responsables a poco que la vista comience a liberarse del velo persuasivo de biseculares sugestiones 3
Un panorama tan cerebral y cerrado se revelaba en su misma armona de construccin geomtrica, donde todo parece exacto y preciso, contenido como est en el rigor de lneas, ngulos y crculos. El problema ineludible e insolu- ble es que no se trata de figuras abstractas sino de creacio- nes y criaturas histricas inabarcables en las reglas de un 2. E9ta visin del historiador del derecho y de su posicin en el seno de los estudios histricos y en las facultades universitarias de derecho la he re- machado repetidamente en los ltimos aos; recientemente y expresamente en mi leccin doctoral en la Universidad de Sevilla: El punto y la lnea (Historia del derecho y derecho positivo en la formacin del jurista de nues- tro tiempo>, Acto solemne de investidura como doctor honoris causa del profesor doctor don Paolo Grossi, Universidad de Sevilla, 1998. 3. Naturalmente, en Santi Romano, en algunos de sus ensayos consti- tucionalistas pero sobre todo en su discurso inaugural en Mdena en 1907 sobre Le prime carte costituzionali; con aliento filosfico, en el primer Capograssi, en su Saggio sullo Stato (1918), en sus Riflessioni sull'autorita e la sua crisi (1921) y en La nuova democrazia diretta (1922). Para un encuadre de estas voces en el panorama doctrinal italiano, d. P. Grossi, Scien- za giuridica italiana. Un profilo storico, 1860-1950, Giuffre, Milano, 2000, respectivamente pp. 112-114 y 120-121. 42 ... MS ALL DE LA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD teorema. A pesar de todo, se trata de un verdadero teorema poltico-jurdico. Recorramos de cerca sus rasgos: la nueva organizacin socio-poltica tiene que ser democrtica, en oposicin a la decrpita organizacin estamental, es decir, tiene que ex- presar la voluntad general de la nacin, la cual tiene su nico y conveniente instrumento de expresin en la repre- sentacin poltica entendida como representacin de la vo- luntad; el nuevo Parlamento es por tanto el depositario de la voluntad general y su voz en el terreno normativo -la ley- se identifica con la voluntad general; el principio de legalidad, es decir, la conformidad con la ley de toda mani- festacin jurdica, se convierte en regla fundamental de toda democracia moderna. Todo encaja perfectamente como en un teorema o, tomando un instrumento ms utilizado por nosotros, como un silogismo. Dentro de este escenario donde todo est idealizado, dentro de este razonamiento por modelos, queda oculto el Estado monoclase, el compacto estrato de filtros entre so- ciedad y poder, la exclusividad elitista de las formas de representacin, la grosera defensa de intereses materiales que todO el puro teOrema viene a tutelar y a reforzar 4 La .. , verdad incuestionable de que la ley y slo la ley expresa la voluntad general y, como tal, produce y condiciona toda manifestacin de juridicidad aparece as, para el historiador del derecho, cargada de vetas ideolgicas; es decir, todo cuanto viene propuesto como verdad se presenta, en un examen ms minucioso, ms bien como una pseudoverdad tuteladora en ltima instancia de los- intereses particulares de los titulares del poder. Filsofos, politlogos, juristas se han empeado sin embargo en construir el castillo inexpugnable de una mitologa poltico-jur-dic; inexpugnable, ya que respecto a ella se impona, ms que un conocimiento, una 4. Pginas lcidas y cultural mente responsables ha escrito G. Zagrebel- sky, Il sistema GOstituzionale delle fonti del diritto, Utet, Torino, 1984, Intro- duzione, pp. X-Xl. 43 ... MITOLOGfA JURIDICA DE LA MODERNIDAD creencia; y de creencias hemos estado bebiendo y saci a- nos asta ayer, casi asta oy. La propagan alustrada y posilustrada dio en el blanco al centrar con precisin su propio objetivo. El ttulo de este discurso se comprende ahora mejor y se comprende cul es su fin elemental: un sosegado examen crtico que permita al historiador del derecho ir ms all de los mitos jurdicos de la modernidad, liberarse de las som- bras gigantescas hbilmente creadas por una extraordinaria linterna mgica, repoblando el panorama histrico con crea- ciones y criaturas que existen realmente, reconducindolas a sus proporciones concretas y ciertas. 2. Proyecto jurdico moderno y complejidad del derecho La gran operacin, que se consolida en Francia a finales del siglo XVIII y que tiende de manera paroxstica a reducir el derecho a la ley, tiene varios significados, pero existe uno sobre el que la apologtica liberal siempre ha pasado de largo y sobre el que, por el contrario, conviene detenerse por su incisiva influencia sobre los sucesos futuros: se tena plena cO.t;lciencia de la .enorme relevancia del derecho, de todo el derecho, obviamente -en una cultura burguesa tan atenta a la esfera patrimonial- tambin del derecho priva- do; por ello, se tenda a su monopolizacin por parte del poder; por ello, se vinculaba estrechamente, casi indisolu- blemente, derecho y poder; en cosecuencia, el derecho, que a lo largo de la civilizacin medieval haba sido dimen- sin de la sociedad y por ello manifestacin primera de toda una civilizacin, se convierte en dimensin del poder y que- da marcado ntimamente por el poder. En otras palabras, se agrava la dimensin autoritaria de lo jurfdico, agravndo- se adems su alarmante separacin de la sociedad. No se equivoca, incluso en nuestros das, el hombre de la calle, que tiene todava frescos los crOlllosomas del pro- letario de la era al desconfiar del derecho: lo percibe con10 algo extrao a l, que le cae sobre la cabeza 44 r MS ALL DE LA MITOLOGfA JURfDICA DE LA MODERNIDAD
como una teja, confeccionado en los arcanos de los palacios del poder y que le evoca siempre los espectros desagrada- bles de la autoridad sancionadora, el juez o el funcionario de polica. sta ha sido la mayor tragedia del derecho continental moderno, ser identificado con la dimensin patolgica de la convivencia civil, con un mecanismo ligado a la violacin del orden constituido. Pobres de nosotros!, el derecho ms cruda y severamente sancionador, el penal, parece elevarse como modelo de la juridicidad precisamente por consistir en la expresin plena de la potestad punitiva. Esta dimensin potestativa del derecho -que constata- mos reafirmada recientemente y con conviccin en un texto de introduccin para novicios s - est descarriada, ya que, asumiendo la dimensin patolgica en clave de identifica- cin, hace olvidar lo natural del fenmeno jurdico y confun- de su esencia. Lo natural del derecho consiste en estar nti- mamente compenetrado con la sociedad, es decir, estar en el centro de la fYsis de sta, ser partcipe de sta. No es el instrumento coercitivo del soberano o el espa- cio para los vuelos tericos de un doctrinario; puede tambin serlo, puede convertirse en ello, pero en pri.mer lugar es algo ms y es algo diferente. Pertenece al ser de una sociedad, condicin necesaria para que esa sociedad viva y contine viviendo corno sociedad, para que no se transforme en un conglomerado de hombres en perenne pugna entre ellos. El derecho, por su inclinacin a materializarse, antes de ser poder, norma o sistema de categoras formales es expe- riencia, es decir, una dimensin de la vida social. Urge recu- perar la juridicidad ms all del Estado y ms all del poder, urge recuperarla para la sociedad como realidad global, con una recuperacin que es, ante todo, oficio del jurista. Si insistimos hoy en ello, en este ao 2000, despus de todo un siglo precedente rico en afloraciones y fermentos 5. Del constitucionalista Maurizio Pedrazza Corlero, 11 potere e il di- ritto. Elementi per una introduzione agli studi giuridici, Cedam, Padova, 1999, que sita el poder poltico en el centro del fenmeno jurdico. 45 MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD en este sentido, es porque constatamos que tantas responsa- bles percepciones no han servido para resquebrajar en el corazn del jurista -ms en su corazn que en su disposi- cin racional- las compactas murallas de Jeric constitui- das por el estatalismo y el legalismo; las trompetas de J osu no han sonado todava para l, o han sonado en vano. A .. pesar de ello, ste ha sido -hace ya ms de ochenta aos- el mrito principal del Santi Romano terico del derecho, cuando situ en la sociedad el referente de la juridicidad 6 , con un mensaje tan citado -por la reflexin cientfica subsi- guiente como rechazado por la adhesin espiritual de los autores que le citaban? Una llamada de atencin: tomar conciencia de la esencia social del derecho no significa quedarse en la afirmacin elemental y, en suma, banal de que donde hay una plura- lidad de hombres, all hay derecho. Debe ser, por el con- trario, el punto de partida para una reflexin ulterior: el vnculo necesario entre sociedad y derecho implica el des- cubrimiento de la complejidad de este ltimo. Espejo de la sociedad, refleja su estructura abigarrada, estratificada y diferenciada. En conclusin, el derecho no es y no puede ser la realidad simple y unilateral que pensaron nuestros antepasados del siglo XVIII. Si una conclusin semejante se justificaba entonces por el valor estratgico que en ese momento tena, hoyes slo un signo de aridez cultural y nada ms. Nuestros antepasados 10 pensaron en el Estado y por el Estado, y de esa manera 10 sometieron a un radical empo- brecimiento. Respecto al conjunto de la sociedad, el Estado, como aparato, como indispensable aparato de poder, cons- tituye una cristalizacin; adems el Estado, por varios bu e- 6. Con toda una serie de contribuciones sesudas de derecho pblico general, que se suceden en los dos primeros decenios del Novecientos y que culminan en la obra clsica de la literatura jurdica italiana que es L 'ordina- mento giuridico, publicado en 1917-1918. 7. Lo pona de manifiesto con amargura el mismo Romano, prologan- do ]a segunda edicin de su libro (d. Santi Romano, L'ordinamento giuridi- ca, Sansani, Firenze, 1946, Prefaziane). 46
MS ALL DE LA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD nos motivos, es construido como persona por la iuspublics- tica decimonnica y como tal separado del magma fluidsi- mo de la sociedad. Fue -lo sabemos- una operacin geomtrica de extre- ma simplificacin, particularmente peligrosa para el mundo de los sujetos ahora reducido a un escenario de individuos pblicos y privados. De toda esta operacin el historiador debe poner de relieve un resultado de extremo empobreci- miento: se haba sepultado o ignorado- o apartado -en nombre de una mitologa-ideologa jurdica constri<:,:tiva y de una estrategia a su servicio- una parte conspicua de riqueza vital para el ordenamiento jurdico de la sociedad; urge redescubrir el tesoro escondido, es decir, toda la varia- da gama de riquezas del universo jurdico. 3. Reducciones modernas: una visin potestativa del derecho En este fin de siglo, si nuestra mirada es objetiva, estamos en condiciones de contemplar los riesgos (y tambin los daos) del normativismo que nos ha conquistado, de un derecho reducido a normas, sanciones, formas. Pensar el derecho como norma (y, por ello, obviamente, como san- cin) significa continuar concibindolo como poder, por- que significa cristalizar y agotar toda la atencin sobre el ordenamiento en el momento en el que el mandato se pro- duce y se manifiesta. - Para una visin normativa lo que importa es quin man- da y su voluntad imperativa (o, si queremos, quines man- dan y sus voluntades imperativas), mientras contamos bas- tante poco los usuarios de la norma y la vida de la norma en su utilizacin por la comunidad de ciudadanos. El problema interpretativo de la norma, en esta estrecha ptica, se redu- ce a un procedimiento de reconstruccin -procedimiento previsto con aritmtica precisin- de la voluntad imperati- va en el momento en que ella se separ del ordenante (siempre antropomrficamente pensado) y cristaliz en un 47 MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD texto inmovilizndose en l hasta que prorrumpa una nue- va, contraria o distinta manifestacin de voluntad. En suma, remitirse a la norma, se quiera o no, significa siempre y en todo caso concebir el derecho de modo potes- tativo, ligarlo estrechamente al poder, aunque se trate de un poder en el que se percibe la rebelda y que, por tanto, es una realidad difcil de controlar, orientar, contener. Remi- tirse a la norma y al sistema de normas significa tambin invocar el camino de una separacin clara entre produccin y aplicacin del derecho, entre mandato y vida, entre un mandato que se concluye y se agota en un texto y la vida que contina y cambia a pesar del texto y con frecuencia ms all del texto y contra el texto: es el camino que condu- ce a un formalismo a veces agravado por su abstraccin. Es el camino que vemos recorrer a uno de los protago- nistas de la reflexin jurdica del siglo xx, el austraco Hans Kelsen, cuyo mensaje cientfico ha tenido un xito extraor- dinario entre los juristas y todava hoyes particularmente escuchado. En un discurso como el nuestro, que no quiere transitar los diversos senderos de las posibles particulariza- ciones, es indispensable sin embargo que se aluda a la aven- tura intelectual de Kelsen tanto por su valor ejemplar como por su carga mordaz. Kelsen siempre ha conseguido hablar al corazn del ju- rista de ayer y de hoy por varios excelentes motivos: en primer lugar, porque no es un filsofo quien habla, sino un jurista tcnico y comprometido en grandes operaciones constitucionales 8 aunque pertrechado de excelentes lecturas filosficas y dotado de notable fuerza especulativa; en se- gundo lugar, porque la suya es autnticamente una aventura intelectual, respetable como intento apasionado de bsque- da de nuevos fundamentos epistemolgicos de la scientia iuris despus de tantas dudas demoledoras sobre su carcter 8. Un ejemplo: la Constitucin austraca de 1920; entre las publicacio- nes ms recientes, cf. G. Bongiovanni, Reine Rechtslehre e dottrina giuridica de//o Stato. Hans Kelsen e la Costituzione austriaca del 1920, Giuffre, Mila- no, 1998. 48 MS ALL DE LA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD cientfico acumuladas a lo largo de la edad moderna; en tercer lugar (y llego al punto que ms nos abruma en orden al fin de este discurso}, porque, aunque toda su obra puede verse corno un grandioso exorcismo contra el poder a tra- vs de su racionalizacin formal-normativa 9 , al seleccionar el punto de vista de La norma como perno del orden..b:trdi- co, el tiempo de su produccin debe ser necesariamente momento esencial, el mandato evento esencial, la coercin contenido esencial, su forma manifestacin esencial, con el resultado de que el grandioso exorcismo se manifiesta como sustancialmente ineficaz, y el poder domina indirectamente pero con una presencia pesada todo el itinerario kelseniano, casi como el coro en la antigua tragedia griega 10. Al jurista moderno imperativo y formalista le va mucho la construccin kelseniana de una Teora pura del derecho aunque se resuelva en un castillo de formas, en una armona abstracta de lneas, ngulos y crculos, en suma, en una geometra que deba sacar fuerza de s misma pero que bro- taba de la nada y en la nada se fundaba. 4. Hacia la recuperacin de la complejidad: el descubrimiento del derecho como ordenamiento La referencia a Kelsen sirve para indicar la solucin extre- ma a que puede conducir un derecho reducido a un univer- so de normas y sanciones; es un universo muy pobre, que tiene_el peligro de quedar flotando sobre la sociedad o de forzarla y de frenar sus desarrollos vitales. Valga, por el contrario, insistir sobre el derecho corno ordenamiento. 9. Una ptima reconstruccin nos ha ofrecido A. Carrino, L'ordine de- l/e norme. Politica e diritto in Hans Kelsen, ESI, Napoli, 21990, un estudioso benemrito por sus traducciones italianas de obras kelsenianas y por iniciati- vas de reflexin en Italia sobre el pensamiento de Kelsen. 10. Sin contar que es fcil subrayar cmo el problema del poder jurdi- co ha venido asumiendo un relieve cada vez mayor en las ltimas obras (N. Bobbio, Kelsen e iI pote re giuridico, n M. Bovero [dir.], Ricerche politi- che. Saggi su Kelsen, Horkheimer, Habermas, Luhmann, Foucau/t, Raw/s, II Saggiatore, Milano, 1982, p. 6). 49 " MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD No se trata de un asunto meramente lingstico, de sus- tituir un trmino por otro sin mudar el contenido. Ordena- miento alude al acto de ordenar, de poner orden; y orden es nocin valiosa 11 al menos en un aspecto: se relaciona con la realidad inferior, la presupone en su onticidad si quiere conseguir el fin de ordenarla y no de coartarla; en conse- cuencia, registra y respeta toda complejidad. Asumir el de- recho como ordenamiento tiene, as, el sentido de iniciar el intento de recuperar la complejidad, la compleja riqueza del universo jurdico. Quiz los juristas no tengamos plena conciencia de ello, pero somos todava, en buena medida, herederos y vctimas de la gran reduccin ilustrada. Ilustracin significa amplia- cin de la capacidad humana de tomar y reducir la comple- jidad del mundo, desarrollo de mecanismos de reduccin de la complejidad, consiste en la comprensin pero tam- bin en la reduccin de la complejidad. Esto nos lo ha ense- ado lcidamente Niklas Luhmann 12, un mentor que hasta ayer todo jurista se senta obligado a citar al menos una vez en su obra (casi como el celoso musulmn tiene la obliga- cin de realizar una visita a La Meca durante el curso de su vida). Luhmann, el terico de la complejidad, con su socio- logad e renovados fundamentos ilustrados, se convierte tambin en el terico de la reduccin. La reduccin tuvo y tiene sus valores positivos: el pano- rama jurdico es simple, por lo tanto claro; iluminado por una sabia direccin centralista, es tambin armonioso. En suma, un panorama persuasivo que a los ojos del historia- dor tiene dos vicios graves: la abstraccin y su consecuente carcter artificial. En otra ocasin he evocado la contradiccin de la arca- dia literaria que, en su pretensin de liberarse de los enre- dos barrocos, lleg sin embargo a la suprema ficcin de 11. Una lectura bastante instructiva la encontramos en F. Viola, Autori- ta e ordine del diritto, Giappichelli, Torino, 1987, reflexin de gran calado que dibuja para el jurista nuevas y ms seguras fronteras. 1 ~ N. Luhmann, IlIuminismo sociologico, Il Saggiatore, Milano, 1983; las citas son respectivamente de la p. 75 Y de la p. 83. 50 , MS ALL DE LA MITOLOG(A JUR(DICA DE LA MODERNIDAD pastorcillos empelucados y empolvados. El escenario jurdi- co no est poblado por pastorcillos, pero s por modelos, modelos formales extrados de un mundo ahistrico e irreal y -lo que es ms importante- todos constituidos como sujetos individuales, de los cuales slo dos hacen de prota- gonistas, el Estado-persona y el individuo acomodado. La prdida ms sustancial que sigue a esta operacin reduccionista (que es -lo sabemos- una astuta opera- cin estratgica) es la de la dimensin colectiva de la socie- dad ahora contrada en la cristalizacin estatal. Sofocada por la totalidad macrocolectiva del Estado y por la dialcti- ca exclusiva Estado-individuo est toda la articulacin co- munitaria normal de la sociedad, de toda sociedad, la cual se expresa en comunidad, es y no puede dejar de ser comu- nidad de comunidades. sta era la articulacin tan valorada enel antiguo rgimen con el protagonismo de la familia, los agregados suprafamiliares, las corporaciones, las asociacio- nes asistenciales y religiosas, los agregados sociales y polti- cos intermedios. En el centro del redescubrimiento de la complejidad del universo jurdico se debe redescubrir tambin la dimensin colectiva, es decir, las microcolectividades, gravosamente en el proyecto individualista. El historiador, al percibir una lnea larga, sabe que, para la ciencia jurdica, el curso del Novecientos ha sido un lento pero constante afloramiento de una conciencia ms amplia, preparada para recuperar las fuerzas colectivas anteriormen- te reprimidas con violenia o, a lo ms, exorcizadas me- diante la irrelevancia. Una conquista_fatigosa, y de pobres resultados, al menos en sus primeros pasos. Para tener un banco de pruebas basta abrir y recorrer el Cdigo civil italiano de 1942, a pesar de ser expresin del clima corporativo de la Italia de aquellos aos: es fcil ob- servar que el fenmeno asociativo es considerado de mane- ra reduccionista; se valora el nacido de un contrato como son los varios contratos de sociedad y, en primer lugar, las sociedades comerciales; tmida es la presencia de las asocia- ciones libres que el legislador -casi para subrayar su depre- 51 MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD
ciacin- llama asociaciones no reconocidas, contrapo- nindolas a las formalizadas personas jurdicas. Se ignoran las sociedades intermedias. Habr que espe- rar a la Constitucin republicana de 1948 porque, gracias al impulso del solidarismo catlico de Mortati y Dossetti, a las formaciones sociales se les reconoce el papel que de hecho tenan en la sociedad. En medio del general desinters de los privatistas italianos de la inmediata segunda posguerra sealo ee gran mrito cultural de mi predecesor en esta investidura ducal amalfitana, el civilista Pietro Rescigno, que, dotado de una excelente preparacin sociolgica, ha comenzado a estudiar las ms conspicuas manifestaciones. asociativas (y stas son los partidos y los sindicatos), tarea realizada por un privatista pero sin disolver su valor en un genrico y annimo asociacionismo, y tomndolas por el contrario como autnticas formaciones sociales 13
Existen estratos y dimensiones del universo jurdico por desenterrar y valorar; ciertamente la experiencia jurdica italiana, tambin la actual, tiene una extensin y una pro- fundidad mucho mayores de cuanto puede cubrir la sombra protectora y condicionante de la experiencia poltica del Estado. El derecho, en su autonoma, fuerte en su radica- cin en la costumbre social, ha vivido y vive, se ha desarrp- llado y se desarrolla tambin fuera de ese cono de sombra, tambin fuera de los rales del llamado derecho oficial: con- secuencia inevitable de no ser dimensin del poder y del Estado, sino de la sociedad en su conjunto. No es un discurso anarquista, sino ms bien el registro de la realidad efectiva que es la pluralidad de los ordena- mientos jurdicos. Es el gran reino de- la libertad del dere- cho, que no coincide en efecto con el solo, majestuoso y autorizado ordenamiento jurdico del Estado. La que fue, a principios del siglo xx, una feliz intuicin doctrinal tiene su verificacin puntual en la efectividad de la vida jurdica 13. Los principales ensayos a los que nos referimos pueden ahora leerse en P. Rescigno, Persona e comunita. Saggi di diritto privato, Cedam, Padova, 1987. 52 r f MS ALL DE LA MITOLOGIA J U ~ I D I C DE LA MODERNIDAD vista con un enfoque adecuado. Como historiador del dere- cho, he tocado y toco con las manos esta realidad pluriordi- namental cuando, por obligacin inherente a mi oficio, es- toy llamado a ocuparme de las propiedades colectivas de la regin alpina, sobre todo de la regin alpina oriental: una organizacin jurdica hundida en costumbres primordiales, que no es aventurado calificar como prerromanas, que se enfrenta con la configuracin individualista y quiritaria de la propiedad moderna respaldada por el derecho oficial, que ha tenido una continuidad de vida aislada hasta nues- tros tiempos, que el Estado moderno siempre ha intentado liquidar y no ha dejado nunca de perseguir y desnaturali- - zar. Como historiador del derecho no dudo en registrar en el mismo territorio del Estado italiano ordenamientos jur- dicos originarios, ordenamientos ajenos, que nacen de an- tropologas diversas (si no opuestas) y son portadoras de diversos (si no opuestos) valores jurdicos, que tienen la sacrosanta pretensin de convivir con la oficialidad domi- nante porque son el signo de la complejidad de la experien- cia jurdica que el derecho del Estado no agota. He hecho, como otras veces, referencia a1 caso de las propiedades colectivas por mi familiaridad con ellas, pero los ejemplos podran multiplicarse. La conclusin es clara, y es que el panorama jurdico, precisamente porque est iner- vado en la sociedad, es por su naturaleza complejo, y en esta complejidad debe ser respetado y recuperado. La edad nioderna, edad de mitologa jurdica, se ha contrado en un constringente horizonte de modelos y la complejidad de la experiencia jurdica ha sido notablemente sacrificada. La visin potestativa del derecho, su estata1idad, su regalidad han constituido un observatorio deformante, ya que, apun- tando nicamente sobre el momento y sobre el acto de la produccin, la regla jurdica se presenta como norma, es decir, como mandato autoritario del investido del poder. 53
MITOLOGfA JURIDICA DE LA MODERNIDAD 5. Hacia nuevos fundamentos de la positividad del derecho Es un observatorio que debe ser, si no rechazado, completa- do; con este propsito, la visin ordinamental puede hacer de verdadero salvavidas. Repitmoslo: ordenamiento es nocin que tiene en su corazn la de orden; y orden, precisamente porque no pue- de prescindir de la realidad a ordenar, precisamente, por- que escucha y recibe necesariamente instancias procedentes de la realidad, se sita como preciosa mediacin entre auto- ridad y sociedad y no asume el aspecto desagradable de la coercin. Si es verdad que corrientemente se habla del or- den que en un tiempo rein bajo la bota rusa en Varsovia, en forma de un enorme tributo de sangre y muertos, o se habla del orden de Hitler o del de Stalin logrado con la violencia policiaca, est claro que aqu estamos frente a un simulacro de orden. El orden es -ciertamente- nocin rigurosa,. ya que compone y sistematiza la inevitable pelea entre los hechos histricos de por s rebeldes y desligados; orden implica ri- gor, as como rigor implica la transformacin en derecho de toda la descompuesta y magmtica realidad social. La visin de un derecho dctil, como propone el persuasivo diseo de uno de nuestros ms inteligentes y cultos constituciona- listas italianos l 4, nos parece entregada a las tramas de una feliz idealizacin ms que a las de un diagnstico real. Una-cosa es, sm embargo, cierta: el orden, si si regula el mundo indcil de los hechos, significa tambin respeto a la complejidad y a la pluralidad de la realidad-; es lo opuesto a masificacin y a simplificacin forzosa. El dise- o sutil de Toms de Aquino, inmerso en un panorama universal todava no fragmentado ni poltica ni jurdica- 14. Cf. G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge diritti giustizia, Torino, Einaudi, 1992 [El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995]. Tngase en cuenta que mite -benigno, dulce, blando- ha sido tra- ducido en la edicin castellana por dctil. 54 ------------_._----_.- la .. r MS ALL DE LA MITOLOGfA JURfDICA DE LA 110DERNIDAD mente, sino, por el contrario, recorrido y sostenido por una conciencia ordenadora colectiva -el panorama del siglo XIlI-, lo puntualiza bien en una de esas concreciones de donde emerge ntida su excepcional fuerza especulativa: esse unum secundum ordinem" non est esse unum simpliciter, la unidad realizada mediante el orden nunca es una unidad simple 15 En otras palabras, ordenar no significa someter la realidad a una palingenesia ficticia haciendo de albo ni- grum, construyendo una falsa unidad con los hechos some- tidos, sino componiendo esa unidad compleja -y plural que permite a la diversidad convertirse en fuerza de esa unidad sin aniquilarse. Como subraya el mismo Toms, el orden es la unidad que armoniza y respeta la diversidad 16
Es urgente tener en cuenta todo esto despus de que durante dos siglos nos hayamos afanado en un agobiante celo de formalizacin y esclerotizacin de la positividad del derecho. Hablar de derecho positivo era hasta ayer hacer referencia a una nocin cerrada, impermeable. El jurista la pronunciaba con ignorante orgullo enten- diendo referirse a un universo de normas cerrado en s mis-o mo, como una fortaleza de frontera, fuerte en su separacin. de todo, a la que estatalidad, oficialidad y autoridad hun- dan en un foso infranqueable. Y el jurista se ha complacido con esta coraza sin darse cuenta del enclaustramiento y de la inmovilizacin que constitua. Era -y todava lo es hoy- una nocin de positividad que no nos restituye sino oscuramente la complejidad que el orden jurdico est llamado a organizar y a no traicionar; que sin embargo se contina traicionando cuando el dere- cho positivo contina pensndose como un universo de normas, un castillo de mandatos, puesto (positum) por una autoridad formalmente investida de poder y por tanto pro- vista del crisma tranquilizante de la oficialidad. 15. Toms de Aquino, Summa contra gentiles, I1, c. 58. 16. "Ordo ineludit distinctionem, quia non est ordo aliquorum nisi di s- tinctorum (Toms de Aquino, Scriptum in 4 Libros Sententiarum magistri Petri Lombardi, 1. 20. 1. 3. le.). 55 MIT<;LOG(A JUR(DICA DE LA MODERNIDAD Todo esto es, desde un punto de vista cultural -es decir, para una cultura jurdica que quiera proponerse corno vlida ordenadora del presente-, una posicin tan crtica- mente pobre que impide una observacin completa. Este ayer, que podamos esperar completamente superado, con- tina hoy dentro de la conciencia de muchos juristas, sobre todo de los prcticos, deformados por una doctrina jurdica que ha abdicado de su noble funcin pedaggica. Este ayer contina hoy con perfecta vigencia en el artculo 12 de las disposiciones preliminares del Cdigo civil italiano de 1942, que confirma el dogma de la estatalidad del derecho y fija los confines de la juridicidad identificndolos con los del Estado. S bien que el artculo viola el pluralismo jur- dico impreso en nuestra carta constitucional, s bien que los juristas ms competentes lo con.sideran una reliquia de convicciones pasadas, pero s tambin' que las reliquias -mientras estn expuestas al pblico- pueden recibir la veneracin de los bisoos. Corno otras veces he sostenido, estar ms tranquilo cuando el artculo 12 desaparezca de nuestra esplndida codificacin corno resto inadmisible del estatalismo autoritario fascista con la misma rapidez con que se suprimieron las huellas inmundas de la primaca de la raza aria. Un signo eficaz de la ambigua vertiente en que estarnos todava buscando es una iniciativa tornada hace una decena de aos por un inteligente filsofo italiano del derecho, Giuseppe Zaccaria, que reuni a algunos colegas y tambin atinadamente a algunos estudiosos del derecho positivo para d!scutir sobre Derecho positivo y positividad del derecho 17
En su presentacin del volumen Zaccaria insiste, con infrecuente conciencia de la gran necesidad deTefundacin cultural del actual jurista, sobre el organismo global de la positividad, sobre el funcionamiento necesariamente "plu- ral" de la positividad18, sealando con justicia una meta 17. Diritto positivo e positivita del diritto, Giappichelli, Tozino, 1991. 18. G. Zaccaria, Presentacin, ibid. (los textos citados corresponden a la p. XII). 56 ! i 1 MS ALL DE LA MITO LOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD
que alcanzar con urgencia: el inaplazable alargamiento de la tradicional esclertica nocin de positividad del derecho. Si la invitacin del coordinador fue tomada y desarrolla- da por algunos iusfilsofos, sobre todo por Francesco Vio- la 19, las pginas de los estudiosos del derecho positivo italia- no toman ~ r el contrario la ensea de una sustancial ambigedad, aunque Zaccaria pudo contar con dos cultos y sensibles representantes de nuestra ciencia jurdica, el admi- nistrativista Guido Corso y el mercantilista Mario Libertini. El ensayo de Corso est dominado por la idea de fondo de la primaca de la norma, describiendo al iuspublicista como un personaje en una desesperada bsqueda de nor- mas 20 ; y precisa Corso: El jurista positivo, incluso el ms dispuesto a reconocer las aportaciones de la jurisprudencia, advierte la norma como un quid que lgicamente e ideal- mente precede y condiciona la inter-pretacin21, donde me parece repetirse con obstinacin la se'paracin entre norma e interpretacin que con frecuencia ha condenado a muerte por asfixia a zonas delicadas del sistema normativo. Libertini parece todava cautivado por unos lazos cultu- rales de los cuales no intenta desembarazarse; y est total- mente dispuesto a proveerles de alguna justificacin que pueda apagar su lmp}da conciencia defino jurista. La acep- tacin de una tica de la legalidad -escribe-, para la que el respeto de las leyes es expresin del ms general princi- pio de civilizacin del stare pactis y as reconocimiento de la pertenencia de todos los ciudadanos a la misma organiza- cin social22, la fidelidad a la ley se entiende no como obediencia a un mandato, sino como leal ejecucin de un pacto23, el principio de lealtad impone la aceptacin de la 19. F. Viola, Tre forme di positivita nel diritto, ibid. 20. G. Corso, In che senso il diritto positivo costituisce un vinco lo per il giurista, ibid., pp. 42-43. 21. Corso, ibid., p. 54. 22. M. Libertini, Il vincolo del diritto positivo per il giurista, ibid., p.74. 23. bid., p. 75. 57 MITOLOGA JURDICA DE LA MODERNIDAD la idea de la primaca del poder legislativo y as el deber de "tomar en serio" las decisiones polticas del legislador24, donde, aparte del vmito de argumentaciones paleo-iusna- turalistas, se retorna al viejo fundamento mtico de un po- der legislativo -y as poltico- que interpreta y expresa con fidelidad el bien ,fomn y es por ello capaz de represen- tarlo normativamente. Insiste Libertini, ante el temor de no ser bien entendido: reconocer el principio (la exigencia, el valor) de la taxatividad de las fuentes es tambin un modo de "tomar en serio" el Estado; y esto me parece hoy del todo indispensable (necesario aunque no suficiente) si se estiman ciertos valo_res y fines polticos (libertad, igualdad y seguridad de los individuos) ... 25; concluyendo con la aco- gida del postulado de la soberana, unidad y plenitud del ordenamiento estatal y la taxatividad de las fuentes for- malmente reconocidas26, solucin iuspositivista que resul- ta ms moderna y ms dctil27. Una lnea larga, lnea bise- cular, parece continuar en estas pginas, y lo manifiesta la vena casi moralizante que la recorre. 6. Interpretacin-aplicacin y nuevos confines de la positividad del derecho Si nos hemos alargado en la iniciativa de Zaccaria y en algunas de sus aportaciones es porque nos parecen sintom- ticas del trabajo actual del jurista italiano cuando se intro- duce en el sanctasanctrum del moderno derecho burgus, es decir, en el recinto de las fuentes, que se parece mucho a aquel espacio sagrado donde slo una alta jerarqua sacer- dotal poda entrar. La invitacin de Zaccaria no fue en esencia seguida por los estudiosos del derecho positivo, to- dos ellos todava envueltos en la capa protectora del norma- 24. Ibid., p. 76. 25. Ibid., p. 89. 26. Ibid., p. 90. 27. Ibid., p. 92. 58 ,
l MS ALL DE LA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD
tivismo legalista. Un punto especfico de esta invitacin fue expresamente rechazado: el de desplazar el acento sobre la dimensin hermenutica28 como componente interna, esencial, de la positividad de la norma. Es la conquista que queda por lograr. La teora herme- nutica ha dado pasos gigantescos a lo largo del siglo xx, con un indudable acercamiento entre el momento normati- vo y el momento interpretativo-aplicativo. Hoy estamos lejos de deshacernos en elogios hacia la exgesis, aunque ha habido recientemente retornos neo-exegticos. Pero el salto del foso, lo que nos habra permitido romper con los obst- culos normativistas y adquirir un visin amplia e integral de la normatividad y de la positividad, este salto no hemos tenido el coraje de darlo, porque realmente no tenemos capacidades culturales liberadoras y porque la tradicin posilustrada ha estado en situacin favorable ante operado- res demasiado frgiles. El ensayo de Guido Corso que acabamos de mencionar me parece, el ltimo eslabn de una larga cadena, cadena todava fuerte. A pesar de todo, a lo largo del siglo xx han existido mensajes de signo opuesto, que deban ser bien recibidos porque procedan no de la fantasa de un filsofo sino de slidos tcnicos del derecho bien inmersos en la prctica co'tidiana (el primer nombre que me viene a la cabeza es el de un autor al que estimo, el mercantilista Ascarelli) . El nico instrumento para quitarle al derecho el repug- nante esmalte potestativo y autoritario tradicional era y es concebir su produccin como un procedimiento que no ter- mina con la aprobacin de la norma sino que tiene un mo- mento subsiguiente, el interpretativo, como momento pro- pio de la formacin de la realidad compleja de la norma, en suma, la interpretacin como momento esencial de la posi- tividad de la misma norma, condicin necesaria para la con- crecin de su positividad. 28. Como el mismo Zaccaria precisa en su presentacin del volumen <Presentazione, p. X). 59 MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD
Ciertamente, para llegar a esto, necesitamos darle otro enfoque a la mirada del jurista; enfoque que no reduzca la interpretacin a una dimensin meramente cognoscitiva sino que la tome conlO vida de la norma en el tiempo y en el espacio, encarnacin de la norma en cuanto ejercicio, prctica, uso; enfoque que est dispuesto a aceptar en el panorama jurdico incluso a la comunidad de usuarios con una funcin no meramente pasiva, que est dispuesto a ad- mitir no un solo protagonista monocrtico (el titular del - poder) sino una pluralidad compacta de sujetos. Quiz es el momento- de comenzar a construir el derecho tambin por parte de los que la tradicin ha llamado, con implcito des- precio, los destinatarios de la norma. Acercndonos a la conclusin de este discurso, su sen- tido puede recopilarse con la indicacin de dos recupera- CIones. El derecho es aplicacin ms que norma. Cuidado con inmovilizarlo en un mandato, ms an si el mandato en- cuentra su propia inmovilizacin en un texto; cuidado con la regla jurdica que deviene y queda en texto impreso. El riesgo probable est en su alejamiento de la vida. El derecho es, en primer lugar, ordenamiento; con lo que se quiere subrayar, ms all del cambio terminolgico, que su autoridad est en -los contenidos que compone y que propone, est en ser lectura objetiva de la realidad, intento de racionalizacin de la realidad. Es una autoridad que nace de abajo, que hace que se acepte y observe espontneamen- te por la sociedad; la observancia -que es el gran misterio del derecho- pierde as lo repugnante de la coercin. Con el derecho-ordenamiento hasta el hombre de la calle puede reconciliarse. 7. Hacia el declive de la mitologa jurdica posilustrada Hemos hablado de contenidos y de racionalizacin de la realidad, lo cual supone una desviacin brusca respecto a cmo el proyecto jurdico burgus se haba ido definiendo 60 ---------------------- MS L L ~ DE LA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD .. entre los siglos XVIII y XIX en su progresivo proceso de consolidacin. La norma suprema situada en el vrtice de la pirmide jerrquica, es decir, la ley, es en este proyecto un contene- dor vaco, ya que -siendo por definicin axiomtica ex- presin de la voluntad general- sus Clistintos contenidos no contribuyen a configurar su esencia. En efecto, una nor- ma es ley no gracias a determinados contenidos sino por su proveniencia del titular de la soberana que la filtra median- te un riguroso procedimiento formal. La ley vaca era una suerte de forma ingeniosa dentro de la cual un legislador omnisciente, ifalible, omnipotente poda hospedar a su arbitrio cualquier contenido. El orde- namiento jurdico, resuelto en un gran esqueleto legislativo, admita un solo cordn umbilical, el que le una con el poder, el nico.del que extraa vitalidad, alimento, efectivi- dad, mientras no reconoca ninguno con la complejidad de la sociedad. En tal disposicin legicntrica y legiltrica el supremo principio constitucional. es por tanto el de legalidad, que hace las veces de precioso cierre; y es claro que es una legalidad concebida en sentido estricto como respeto a la forma-ley; y es claro por epo que esta legalidad e-s el respeto de la ley que prohbe el homicidio (con toda su carga tica), de la ley que sanciona la primaca de una raza sobre otra e impone disminuciones de capacidad para los pertenecientes a un etnos tenido por inferior. Es decir, el principio de legalidad pierde aqu todo su valor garantista para represen- tar slo el foso infranqueable que circunda perfectamente y cierra el castillo mtico as ed{ficado. Sera bueno que tantos legalistas inconscientes, legalistas a toda costa, se dieran cuenta finalmente de esto. Es obvio que esta mitologa sometida al desgaste de dos siglos de vida jurdica se ha deteriorado lenta y benfica- mente, a medida que la dogmtica en la que se cimentaba revelaba su propio carcter mtico; y es obvio que hoy el profundo foso que circunda el castillo en gran parte se ha colmado. Pero con cunta lentitud y con cunto esfuerzo 61 MITOLOGfA JURfDICA DE LA MODERNIDAD .. en esta nuestra Europa continental tan caracterizada y casi marcada a fuego por la habilsima propaganda posilustrada! Hace unos das recib con satisfaccin un rico volumen en el que se compendia el trabajo de un grupo de investiga- cin, promovido y coordinado con sensibilidad e inteligen- cia crtica por Michele Scudiero, sor,re el problema de la discrecionalidad del legislador en la jurisprudencia de la Corte constitucional italiana en el decenio 1988-1998 29 La discrecionalidad del legislador! Uno de los editores de la obra colectiva tiene razn al calificarlo de tema indci130 en su aspecto de clamorosa y ruinosa fisura en las murallas del castillo mitolgico del que se est hablando, con la pre- visin de un juez de las leyes y la cada del mito de la infalibilidad. y finalmente, desde hace tiempo, nuestra Corte consti- tucional hace precisas e incisivas llamadas a la racionabili- dad como lmite de la accin legislativa y al derecho vivo. En un examen formalista pueden parecer simples frmulas verbales31; el historiador por el contrario no duda en ver en ellas las trazas de la fatigosa bsqueda de anclajes (quiz toscos e imperfectos) en pos de la conquista de esa meta de civilizacin jurdica que es -soslayado el esquema insatis- factorio del mito- la ley justa, la justicia de las leyes. Una conquista que el cimiento mitolgico-dogmtico ha conver- tido en incierta y difcil. Francia, ese laboratorio de la modernidad jurdica con- tinental, es su espejo ms fiel; sera, en efecto, instructivo subir la cuesta, llena de obstculos y tortuosa, en cuyo final, en 1958, con la Constitucin de la Quinta Repblica, se llega a la previsin, con el Conseil Constitutionnel, de un 29. La discrezionalita dellegislatore nella giurisprudenza della Corte Cos- tituzionale (1988-1998), edicin de M. Scudiero y S. Staiano, ]ovene, Napo- li, 1999. 30. S. Staiano, Introduzione, ibid., p. XIII. 31. As L. Paladin, Esiste un "principio di ragionevolezza" nella giuris- prudenza costituzionale?, en JI principio di ragionevolezza nella giurispru- denza della Corte Costtuzionale (Atti del Seminario, Roma 13-14 ottobre 1992), Milano, Giuffre, 1994, pp. 164 ss. 62 r MS ALL DE LA MITOLOGiA JURiDICA DE LA MODERNIDAD juez de las leyes; y sera instructivo recorrer el debate, sem- brado de increbles asperezas 32 ; y sera instructivo seguir el empeo con que la izquierda democrtica francesa, en sus ropajes de autntica heredera de los programas jacobinos, ha interpretado esa previsin como un coup d ~ t t perma- nent 33 , como un permanente factor de riesgo para +a estabi- lidad del sublime y progresivo edificio constitucional pro- yectado en los frtiles aos de la Revolucin. Un nic9 punto se pone de relieve para cerrar y concluir este discurso: racionalidad, adecuacin, no arbitrariedad, lla- mada al derecho vivo, ms all de ser indicadores genricos e incluso ambiguos, tienen -bajo las formas-, cerno mni- mo, el sentido y el valor de intentar encontrar un asidero. Los mitos, que han representado el papel de fundamento del proyecto jurdico burgus, no resisten frente a las necesida- des y a las demandas de la sociedad contempornea, extre- madamente compleja desde el punto de vista social, econ- mico y tecnolgico. Bajo el esqueleto formal -lineal, simple, armonioso- existe una constitucin material que brota y que urge tener en cuenta si no se quie"re llegar a separaciones que se traduzcan en derogaciones. El derecho -y menos an el derecho moderno- no pue- de abdicar de su dimensin formal, abasteciendo de catego-_ ras la incandescente fluidez de los hechos sociales y econ- micos, pero con la conciencia siempre viva de que esas categoras dan forma y figura a un saber encarnado, a una historia viva. En suma, siempre se debe tratar de categoras ordenadoras, que pesquen dentro de la realidad -que no floten sobre la realidad- como es propio de todo fenmeno autntica y no ficticiamente ordenador. Ser y deber ser nece- 32. Vase, en el ya citado volumen editado por Scudiero y Staiano, el ensayo de A. Patroni Griffi, 11 Conseil Constitutionnel e il controllo della "ragionevolezza": peculiarita e tecniche di intervento del giudice costituzio- nale francese. 33. Me refiero al clebre pamphlet de Franc;;ois Mitterrand, Le coup d'tat permanent, Plon, Paris, 1964 (cf. Le Conseil Constitutionnel et les partis politiques, edicin de L. Favoreu, Presses Universitaires, Aix-en-Pro- vence, 1988, Introduction). 63 '/ L, MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD sariamente se mezclan condenando las teoras puras entre los admirables ejercicios retricos de ingeniosos juristas. Tiene razn Gustavo Zagrebelsky cuando -hace unos aos- afirmaba resueltamente: la idea de derecho que el Estado constitucional actual implica no ha entrado plena- mente en el aire que respiramos los juristas34. Una e j idea de legalidad, legalidad formal, va siendo sustituida, y cada vez ms, por una legalidad distinta que, al fin, tiene plena- mente en cuenta los dos planos de la legalidad en que ahora se articulan los modernos ordenamientos, para entendernos, el cdigo y la constitucin, este segundo como expresin de la sociedad en los valores que comporta y no slo de la cris- talizacin bastante ms pobre del Estado-aparato. y debe desaparecer la idea de que el derecho se hace mediante leyes y que slo el legislador es sujeto iusproducti- vo capaz de transformar todo en derecho casi como un rey Midas de nuestro tiempo. Pobres de nosotros!, cuntas veces los productos normativos de los legisladores modernos estn lejos de ser derecho! La hipertrofia y la hipervaloracin de la ley pesan sobre la sociedad y cultura europeo-continen- tal y sobre las otras zonas del mundo por ellas condiciona- das. En una ptica semejante se ha hablado de descodifica- cin y adems de deslegalizacin. La exigencia es una y slo una: quitarle a la ley su papel totalizador y socialmente insoportable que la era burguesa le ha otorgado. Slo un loco podra pensar en disminuir la presencia de normas imperativas generales e incluso de Cdigos. Por el contrario, no tenemos necesidad del instrumento -a largo plazo- pernicioso de leyes y Cdigos que, con el detalle de una minuciosa reglamentacin de la vida- econmica y so- cial, corran el peligro de quedar en letra muerta un instante despus de su promulgacin al ser rechazados por la comu- nidad de los usuarios o, peor todava, terminen por amor- dazar a la comunidad impidindole expresarse segn el devenir de la costumbre y el desarrollo de la realidad eco- nmica y de las disposiciones sociales. 34. Zagrebe1sky, 11 diritto mite, cit., pO. 4. 64 r r L MS ALL DE LA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD La rapidez del cambio contemporneo en todas sus manifestaciones exalta una primaca de la prctica. Cun- tas instituciones, sobre todo en el derecho de los negocios, son intuiciones inventadas y modeladas en la prctica coti- diana, mientras el legislador nacional o comunitario se limi- ta a intervenir tardamente apropindose de cuanto ya el uso ha consolidado eficazmente! El futuro derecho de la economa tiende a tener un perfil genticamente extralegis- lativo con una fuerte contribucin ofrecida por la reflexin cientfica. Y se contemplan cambiados actores protagonis- tas del proceso jurdico, diversas modalidades de produc- cin y funcionamiento de las reglas jurdicas35, en una cre- ciente privatizacin de la produccin jurdica: vitales centrales nomopoiticas (es decir, productoras de reglas ju- rdicas puntualmente observadas por los particulares) estn hoy situadas en ncleos sociales, econmicos y culturales muy lejanos de los Estados 36 . Es una reflexin que me apetece hacer aqu, en el seno de la Civitas Amalfitana, en la sede de su municipio, en esta extraordinaria fragua jurdica medieval, donde merc;aderes y navegantes emprendedores -pobres en leyes y c ~ e n c i a fuertes en capacidad propia de escuchar las fuerzas econ- micas- concurrieron a crear, confiando casi exclusivamen- te en sensibilidades e intuiciones, el derecho mercantil y martimo de la koin mediterrnea de la Edad Media 37 . 35. Como bien se expresa una inteligente sociloga del derecho en un libro a leer y meditar por el jurista (cf. M. R. Ferrarese, Le istituzioni de71a globalizzazione. Diritto e diritti nella societa transnazionale, 11 Mulino, Bo- logna, 2000, p. 7). 36. Se trata de instituciones internacionales de organizacin cultural, de grandes estudios profesionales, de grupos emprendedores, etctera. 37. Los mercaderes y navegantes amalfitanos, que tenan slidos puntos de apoyo en el Mediterrneo oriental, importaron un espeso conjunto de costumbres griegas. Cf. G. P. Bognetti, La funzione di Amalfi nella forma- zione di un diritto comune del Medioevo, en Mostra bibliografica e Conveg- no internazionale di studi storici del diritto marittimo medioevale. Amalfi, luglio-ottobre 1934, Atti, Assoc. Italiana di diritto maritimo, Napoli, 1934, pp. 50-51. 65 I III CDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS 1. El Cdigo y su significado en la modernidad jurdica Como historiador del derecho me siento en el deber dL. comenzar estas anotaciones orales hacindoles partcipes de una preocupacin. Ninguna nocin ha estado tan marcada por una intrnseca polisemia como sta de Cdigo: el voca- blo unitario permite acercar el Cdigo Hermogeniano.1, el Cdigo Justiniane0 2 , el Cdigo Napolen y todos esos C- digos cada vez ms frecuentes en la prctica contempornea que hemos odo mencionar en varias relaciones del congre- so, particularmente a los estudiosos del derecho positivo .. - Texto de la Relacin final del Congreso Codici. Una riflessione di fine millennio celebrado en Florencia los das 26-28 de octubre de 2000. Esto explica las referencias a relatores y relaciones del mismo congreso. Se_ omiten las palabras iniciales de cortesa, que pueden leerse sin embargo en el texto publicado en las Actas del congreso. En esta redaccin -que se dirige a un pblico potencialmente ms amplio, tambin a estudiantes- se han aadido notas explicativas a fin de hacer ms claras a estos posibles lectores afirmaciones y referencias concisas perfectamente comprensibles (a pesar de su concisin) para los asistentes al Congreso florentino. 1. Por Cdigo Hermogeniano (Codex Hermogenianus) los historiado- res del derecho se refieren a la compilacin sistemtica de actos imperiales redactada en el siglo IV d.C. seguramente por el jurista Hermogeniano. 2. Es decir, la recopilacin sistemtica en doce libros de las ms rele- vantes constituciones imperiales, que el emperador Justiniano 1 promovi y realiz en la primera mitad del siglo VI d.C. 67
.. MI T O LO G lA J u R I Die A DE LA M o D E R N II>A D (Cdigo de los periodistas, de los consumidores, de los se- guros, de principios, de las reglas, Cdigo comn europeo de los contratos, etc.); el vocablo unitario, asumiendo como denominador comn la tendencia a la estabilizacin de lo inestable que es propia de toda codificacin 3 , con ese enga- o que es tpico de ciertas invariables persistencias termino- lgicas, mezcla realidades profundamente diferentes en su origen y funcin, generando confusin y equvocos cultu- ralmente perniciosos. El historiador -del derecho, atendien- do a su primer oficio que es el de comparar, -relativizar, diferenciar, advierte la trampa del dato terminolgico, pre- fiere abandonar el simulacro unitario y bajar a la realidad histrica que est, por el contrario, marcada esencialmente de inagotable discontinuidad. -Al menos aparece con claridad una doble discontinui- dad entre el Cdigo de los consumidores del que hoy se habla (por poner un ejemplo) y lo que para nosotros, histo- riadores del derecho, es el Cdigo, entre ste y tantos Cdi- gos de los que est llena, por ejemplo, la antigedad clsica. Los tenues elementos comunes -que existen- no deben debilitar la absoluta tipicidad histrica de esa eleccin fun- damental de la civilizacin jurdica moderna completamen- te definida entre los siglos XVIII y XIX en la Europa conti- nental, eleccin no de esta o aquella poltica contingente sino tan radical que se considera como hito delimitador en la historia jurdica occidental, sealando un antes y un des- pus, un antes y un despus caracterizados por una ntima discontinuidad, eleccin que permite a los historiadores hablar correctamente de Cdigo smbolo, Cdigo mito, de forma Cdigo, de idea de Cdigo\ etctera. 3. En el mbito de los trabajos del congreso son dignas de atencin las palabras iniciales de saludo pronunciadas por el Pro-Rettore, profesor Giancarlo Pepe u, docente de la Facultad de Medicina, que ha subrayado el uso que de la palabra cdigo se hace en la ciencia mdica (por ejemplo, cuando se habla de cdigo gentico) para indicar un conjunto de elementos contraseados por una ntima fijeza. 4. De una idea de Cdigo gustaba hablar a un gran estudioso italiano del derecho mercantil, Tullio Ascarelli. Vase sobre todo su ensayo tan clari- 68 , r ! e D I G o S: A L G U N A S e o N e L u S ION E S E N T RED o S MIL E-N lOS En otras palabras, para el historiador del derecho pue- den existir y existen muchos Cdigos, para los cuales puede ser convencional e inofensivo el empleo de un voca- blo unitario, pero slo uno es el Cdigo que irrumpe en un momento histrico concreto y slo entonces, fruto de una autntica revolucin cultural que embiste de lleno y desba- rata los fundamentos consolidados del universo jurdico; precisamente por su carga incisiva, precisamente por ser tambin y sobre todo una idea, el Cdigo puede experimen- tar una transposicin, y del plano terrestre de las comunes fuentes del derecho llegar a encarnar un mito y un smbolo. Ya que, en efecto, el Cdigo quiere ser un acto de ruptura con el pasado: no se trata de una fuente nueva o de un nuevo modo de concebir y confeccionar con ambicin y amplitud la vieja ordonnance 5 real; se trata, por el contra- rio, de un modo nuevo de concebir la produccin del dere- cho, as como el entero problema de las fuentes, y del mis- mo modo el problema primario de la conexin entre orden jurdico y poder poltico. Ha hecho bien el amigo Halprin en ofrecernos, duran- te el segundo da, entre varias imgenes significativas, la muy ilustrativa de Napolen 1 en el momento de rechazar el antiguo droit coutumier6: en ella aparece la presuncin del soberano codificador -el primee autntico codificador de la historia jurdica europea- de romper con el pasado por ficador L'idea di codice nel diritto privato e la funzione dell'interpretao- ne (1.945), ahora en Saggi giuridici, Milano, Giuffre, 1949. 5. Con ordonnance se expresaba, en la historia medieval y posmedie- val del Reino de Francia, la norma que expresaba la voluntad del prncipe- soberano. 6. Con la expresin droit coutumier se seala, en el antiguo derecho francs, el conjunto del derecho consuetudinario espontneamente aflorado y aplicado en las distintas prcticas locales y sucesivamente consolidado en redacciones escritas. . 7. Por motivos que se aclararn en el desarrollo de estas consideracio- nes, el llamado Cdigo prusiano, el Allgemeines Landrecht de 1794, que admita todava la heterointegracin por parte de los derechos locales, es ms correcto encuadrarlo entre las recopilaciones dieciochescas que entre las ver- daderas y propias codificaciones. 69 MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD lo que el pasado representaba desde el punto de vista jur- dico y por la posicin de lo jurdico en la sociedad y en la poltica. Bajo este punto de vista, el Cdigo expresa la fuerte mentalidad forjada en el gran laboratorio ilustrado y est -en cuanto tal- en spera y evidente polmica con el pasado. Debemos hacer una advertencia: es obvio que, si mira- mos el tejido del primer y verdadero Cdigo, el Cdigo civil, y an ms si miramos los trabajos preparatorios, cons- tatamos la frtil continuidad de instituciones acuadas y aplicadas en la inmemorial prctica consuetudinaria. Los redactores, el primero entre ellos Portalis 8 , eran hombres nacidos y educados bajo el antiguo rgimen; no sorprende por tanto que fueran portadores -incluso inconscientemen- te- de nociones, costumbres, esquemas y tcnicas radica- das en la experiencia de la sociedad francesa y por tanto aceptadas y vividas en la vida de cada da. Eso lo doy por descontado, pues la historia no opera nunca por saltos im- previstos y el futuro tiene siempre un rostro antiguo. Lo que importa es el nacimiento y la formalizacin acabada de una mentalidad manifiestamente nueva que embiste en el corazn del orden jurdico, es decir, en la manera de conce- bir y de realizar la produccin del derecho. Sobre este pun- to -que es el nudo crucial sobre el que se edifica lo jurdi- co- las concepciones y las soluciones estn enfrentadas. En el mundo prerrevolucionario esa produccin estaba sealada por tres caracteres tpicos. _ Era aluvional, es decir, segua el devenir de la sociedad sin intentar constreirla en mallas demasiado vinculantes: las opiniones-de los doctores se acumulaban una sobre otra, se formaban opiniones comunes, ms que comunes, comun- simas 9 , atesoradas en aquellas farragosas recopilaciones de 8. El jurista francs ]ean-tienne-Marie Portalis (1746-1807) fue uno de los protagonistas de la gran codificacin querida por Napolen 1. 9. Cuando se habla de doctores nos referimos a los maestros del dere- cho, los cuales, con su interpretatio del viejo derecho romano justinianeo y del derecho cannico, constituan el instrumento de adecuacin de esas nor- mas a las exigencias de la experiencia jurdica medieval y posmedieval en 70 L , CDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS los siglos XVII-XVIII que dotaban a los prcticos del soporte para sus pretensiones procesales; las sentencias se acumula- ban una sobre otra cQn la buena suerte para los Tribunales ms ilustres de ser impresas en esas enormes colecciones sobre las que ha tenido el mrito de llamar la atencin -el nico entre nosotros- el llorado Gino Gorla 10. Era pluralista, es decir, estaba en conexin con la socie- dad y con sus fuerzas plurales, expresndolas sin particula- rizaciones artificiosas. Era, consecuentemente, extraestatal, es decir -salvo esas zonas en estrecha relacin con el ejercicio de la sobera- na-, no registraba la voz del poder poltico contingente ahorrndose un inevitable condicionamiento. En un ensayo bastante sesudo que Stefano Rodota ha recordado hace unos momentos, el romanista-civilista Filippo Vassalli adverta, en 1951, acerca de que el derecho civil, el derecho de las rela- ciones cotidianas entre particulares, tena, hasta la era del Cdigo, una connotacin de ntima extraestatalidad encon- trando su fuente en los particulares, en las costumbres usa- das y observadas por los particulares, sucesivamente reduci- das a esquemas tcnicos por el estamento de los juristas 11
continuo crecimiento y aparecan as como autnticas fuentes del derecho comn europeo. Esas opiniones, esos pareceres jurdicos que resultaban ex- presin no de un jurista individual sino que, por su triunfo y por su general acogida, podan parecer la expresin de todo el estamento de los juristas, las llamadas opiniones communes, conseguan particular autoridad ante los ju- ristas. Por esto, enseguida, como preciosos subsidios para los abogados, se comenz a recopilarlas, sistematizndolas segn los distintos problemas a que se referan. En eta carrera por dotar al abogado de los instrumentos infalibles para vencer en las distintas causas, existi, en el tardo derecho co- mn (siglos XVII-XVIII), una competicin de los diversos recopiladores por proponer no slo opiniones comunes sino adems ms que comunes o com unsimas. 10. El ciyilista y comparatista italiano Gino Gorla (1906-1992) se dedi- c con pasin a vastas y relevantes tareas de excavacin histrico-jurdica en el terreno -entre nosotros inexplorado- de las recopilaciones de senten- cias de los grandes Tribunales activos en la poca del tardo derecho comn. De l se puede leer con aprovechamiento la recopilacin de escritos Diritto comparato e diritto comune europeo, Giuffre, Milano; 1981. 11. F. Vassalli, Estrastatualita del dirio civile, ahora en Studi giuridi- ci, vol. lB, tomo 11, Giuffre, Milano, 1960. 71 , MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD Todo esto fue cancelado por el puntilloso codificador, y no es casual que Napolen quisiera realizar con el Code civil la primera etapa de una codificacin total. Circunstan- cia, sta, en absoluto banal, sino ms bien gesto de suprema osada, atrevindose el nuevo Prncipe posrevolucionario -segursimo de s mismo- a legislar en un terreno reser- vado, la razn civil, en cuyos confines se haban quedado los legisladores pasados, incluido Luis XIV, que con sus grandes Ordonnances haba realizado un primer experimen- to de reduccin de buena parte del derecho a un cuerpo de leyes soberanas 12 Lo que Luis haba dejado a la regulacin de costumbres inmemoriales sedimentadas a lo largo del tiempo, ahora -en 1804- Napolen lo inmoviliza en los 2.281 artculos del Code civil" donde todo el derecho civil est previsto, donde existen reglas minuciosas para cada institucin (que con frecuencia hasta son definidas por el legislador). Produce horror el antiguo carcter aluvional, produce inquina la confianza en la historia, incluso en la simple his- toria de cada da, que haba sido el rasgo tpico del orden jurdico tradicional. La historicidad del derecho no satisface .. al nuevo Prncipe, se le muestra en su aspecto repugnante cie complejidad desordenada y confusa. El Cdigo revela de lleno su filiacin ilustrada. El Prn- cipe, individuo modelo, modelo del nuevo sujeto liberado y fortificado por el humanismo secularizador, es capaz de leer la naturaleza de las cosas, descifrarla y reproducirla en nor- mas que legtimamente pueden pensarse como universales y eternas, como traduccin e_n reglas sociales de aquella ar- mona geomtrica que sustenta el mundo. Manifiesto es aqu el fundamento iusnaturalista que vetea de sentido tico la certeza de la que el Cdigo se hace portador, ya que cuando se es capaz de leer en la naturaleza de las cosas, la 12. A Luis XIV (y a su ministro Colbert) se deben algunas grandes or- donnances, consideradas como una etapa sobresaliente del itinerario francs hacia el Cdigo por la orgnica sistematizacin que dieron a amplias zonas deja vida jurdica: el proceso civil (1667), el derecho penal (1670), el dere- cho mercantil (1673), el derecho de la navegacin (1681). 72 r ! L -- CDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS veta tica es cierta aunque en el fondo ya no exista el Dios- persona de la tradicin cristiana sino una vaga divinidad pantesticamente percibida; y cierta- es la mitificacin. No hay duda, durante estas jornadas se ha hablado de catecis- mo, del Cdigo como catecismo. Hijo del iusnaturalismo ilustrado, el Cdigo lleva den- tro, en sus huesos, el signo de la gran antinomia iusnatura- lista, la ms grave y pesada antinomia de la historia del derecho moderno. A la conviccin de la capacidad del nue- vo sujeto de leer en la naturaleza de las cosas le acompaa, en la nueva cultura secularizada, un problema que la vieja cultura medieval y posmedieval haba podido ignorar: quin est legitimado para leer en la naturaleza de las cosas y para extraer de ella reglas normativas? Inservible es ya el viejo lector, lector nico y necesario,. la Iglesia romana, aho- ra condenada al desvn de las supersticiones y eliminada del nmero de las posibles fuentes del derecho. Este lector no puede ser sino el Prncipe, el cual, despus de haber sido gratificado por la reforma religiosa con la gua de las Igle- sias nacionales, se ve ahora honrado y cargado con una nueva misin completamente temporal. - - Presupuesto de esta gratificacin es su idealizacin: el Prncipe, al contrario del juez y del doctor, es un personaje que est ms all de las pasiones y de la mezquindad conexa a los casos particulares, y es por ello capaz de una lectura serena y objetiva. Quin no recuerda, a este propsito, sin salir de nuestra propia casa, las pginas hondas e ingenuas al mismo tiempo de Muratori o de Beccaria 13? Como ya 13. Ludovico Antonio Muratori, que es sobre todo recordado por su insigne obra de erudito y de recopilador-editor de fuentes histricas, es per- sonaje que sin embargo interesa al historiador del derecho por una obrilla, Dei difetti della giurisprudenza, aparecida en 1742, un libelo polmico contra el viejo derecho comn y su confuso pluralismo jurdico, que trae la propues- ta de un nuevo derecho con el Prncipe y la ley como protagonistas y que por ello se menciona como testimonio genuino de la ilustracin jurdica italiana. La referencia de Cesare Beccaria es a su conocidsimo libelo Dei delitti e delle pene, aparecido en 1764, conocidsimo por sus propuestas penales, pero que aq'u se recuerda por sus pginas polmicas contra un detecho comn monopolizado por la doctrina y los jueces, contra un derecho comn que es 73 _ .. __.. __ .-.----_.- .. _-------------------- " MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD haba sucedido antes con la Reforma religiosa, tambin la cultura iusnaturalista inmersa en el nuevo mundo seculari- zado tiene necesidad de un enganche slido con lo tempo- ral, y lo encuentra en el nuevo sujeto poltico ahora vigoro- so protagonista en el escenario europeo transalpino, el Estado. Y toma forma un fenmeno que, de entrada, podra parecer completamente contradictorio por lo que hemos dicho unas lneas ms arriba sobre la armona de geometras eternas y universales: la estatalizacin del derecho, incluido el derecho civil, el ms reacio a ser controlado por las ma- llas del poder. El iusnaturalismo viene as a desembocar en un pesad- simo positivismo jurdico y el Cdigo, aunque portador de valores universales, se reduce a voz del soberano nacional, a ~ y positiva de este o aquel Estado. En Francia la primera gran codificacin, la napolenica, es el resultado final de un largo itinerario histrico en el que el derecho llega a identificarse con la ley, es decir, con la expresin de la voluntad autoritaria del Prncipe; fatigoso itinerario que, a finales del siglo XVI, J ean Bodin, politlogo de firme educacin jurdica, percibe en el desacuerdo entre droity loi 14 , entre derecho y ley, o, para explicarnos mejor, entre la tradicional prctica consuetudinaria compenetrada de equidad y la voluntad autoritaria del Prncipe, un conti- nuado desacuerdo hecho de luchas y de resistencias pero que lentamente seala la progresiva victoria de una monar- qua cada vez ms empeada y complacida en su dimensin legislativa. El derecho francs -por usar el trmino de Bodin- es, a medida que el tiempo pasa, cada vez ms loi y cada vez menos droit. y la idea de Cdigo, abandonada su originaria y natural proyeccin hacia un orden universal, se mortifica espiritual- mente y se potencia efectivamente-expresando el orden ju- todava en el Setecientos interpretacin del derecho romano y del derecho cannico, y a favor de un nuevo derecho ilustradamente resuelto en un con- junto de leyes soberanas. 14. J. Bodin, Les six livres de la Rpublique, Scientia, Aalen, 1977 (be.), lib. 1, cap. VIII. 74. T
L CDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS rdico de un Estado temporal y espacialmente delimitado. El Cdigo se inserta de lleno en el paroxismo legislativo que discurre por las venas del siglo XVIII y que se manifiesta plenamente en las martilleantes proclamas de las declara- ciones constitucionales revolucionarias y posrevoluciona- rias, en las que, apenas se desprende el maximalismo ret- rico, emerge en toda su crudeza una fra y lcida estrategia poltica 15. La idealizacin del Prncipe provoca la necesaria ideali- zacin de su voluntad soberana y, consecuentemente, de su cristalizacin normativa en la ley. La que es simplemente la voz del poder consigue encontrar un lugar seguro en el ms recndito sagrario de la conciencia laica. Se perfila ahora una escrupulosa mstica de la ley. Ella. es la nica fuente capaz de expresar la :voluntad general y en virtud de ello impone su primaca en un siste- ma de fuentes que se cierra en una organizacin jerrquica, con la inevitable debilitacin de cualquier otra produccin jurdica. El viejo pluralismo jurdico, que tena a sus espal- das, aunque con varias vicisitudes, ms de dos mil aos de vida, se sofoca en un rgido monismo. y se dibuja cada vez ms netamente el ligamen estrech- simo entre doctrina.de los poderes y produccin jurdica con laasignacin de sta al nico poder legislativo. La divi- sin de poderes, junto a su valor garantista, tiene para el historiador del derecho la funcin de cimentar el monopo- lio jurdico en las manos del legislador, identificado ahora con el titular de la soberana. Et cerco se cierra y el gran proyecto iusnaturalista desvela su latente dimensin estra- tgica, es decir, la sagaz estrategia del estamento burgus en el momento de conquistar el poder poltico. 15. Para darse cuenta basta con leer las distintas Declaraciones, co- menzando por la adoptada por la Asamblea nacional constituyente el 26 de agosto de 1789. La enunciacin ms lmpida aparece en el Acta constitucio- nal de 24 de junio de 1793, artculo 4: la leyes la expresin libre y solemne de la voluntad general; es la misma para todos, ya proteja, ya penalice; slo puede ordenar lo que es justo y til a la sociedad; slo puede impedir lo que le es nocivo. 75 MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD El problema de las fuentes, del sistema de las fuentes -de todas las fuentes-, es percibido por la cultura jurdica burguesa como problema ntimamente, francamente cons- titucional, situado en el c-orazn de la constitucin misma del nuevo Estado, y no slo en el momento heroico de la conquista o cercano a ella, sino tambin en tiempos ms distantes, con una continuidad inerte que la engrandece. Me vienen a la cabeza las pginas de aquellos civilistas italianos de principios del siglo xx, que he reledo recien- temente para una investigacin 16 , los cuales estaban incli- nados a reconocer doctrina y jurisprudencia como fuentes del derecho pero resueltamente lo niegan por motivos de ndole exclusivamente constitucional: porque hubiera cons- tituido una lesin del pilar que sostiene todo el Estado burgus de derecho, es decir, del principio de la divisin de p o e r e s ~ 2. El Cdigo y sus caractersticas histricas y llegamos a los caracteres del Cdigo, sobre los que se ha discutidocon viva dialctica en las posiciones de las distin- tas relaciones. Su' inconfundible tipicidad -respecto a todas las fuen- tes jurdicas manifestadas a lo largo de la historia- le viene impresa por una triple tendencia que lo recorre. Tiende a ser fuente unitaria, espejo y cimiento de la unidad de la entidad estatal; tiende a ser una fuente completa; tiende a ser una fuente exclusiva. Esta triple tenden<:;ia caracteriza hondamente el Cdigo, al menos en el modelo originario tal y como apareci en la realizacin francesa de comienzos del siglo XIX. He dicho tendencia, porque aspir.a a ello. En efecto, nunca podemos olvidar que el Cdigo -la idea de Cdi- 16. P. Grossi, ltinerarii dell'assolutismo giuridico. Saldezze e incrina- ture nclle "parti generali" di Chironi, Coviello e Ferrara, ahora en Assolu- tismo giuridico e diritto p'rilJato, Giuffre, Milano, 1998. 76 CDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS go- es el producto extremo de una actitud general de ms- tica legislativa, que debe insertarse en ese enfoque del mo- nismo jurdico que individa la ley ms all de toda otra fuente de derecho, hasta colocarla en el vrtice de una rgi- da jerarqua, con la consecuente condena de las posiciones jerrquicamente inferiores a un rango servil. Tampoco po- demos olvidar el plan del Cdigo: intenta reducir toda la experiencia a un sistema articulado y minucioso de reglas escritas, contemplando todas las instituciones posibles, co- menzando con frecuencia por darles una definicin y disci- plinando con estudiada precisin todas las aplicaciones pre- vistas por los redactores. Pienso que no deben tenerse en cuenta los propsitos que a veces afloran en los trabajos preparatorios, como cuando Portalis se refiere a la equidad, es decir, a uno de los valores basilares del antiguo rgimen 17. Los nuevos legisla- dores llevan todava escritos sobre la piel los signos de su anciana edad, es decir, de personas educadas antes de la Revolucin. Lo que importa es el clima histrico, la ideolo- ga poltica y la cultura jurdica dominantes, de las que el Cdigo es traduccin en el terreno normativo y que lo con- vierten en instrumento de un riguroso absolutismo jurdico; tampoco se deben tener en cuenta las consideraciones sobre la existencia _o_o' bajo la vga y ambigua letra del archiconoci- do artculo 4 que obliga al juez a decidir en cada caso la controversia que le someten las partes- de una voluntad de apertura ms all de la ley por parte de los redactores, cuando inmediatamente y con fortuna duradera se da una interpretacin positivista y legoltrica en coherencia_ con la imperante mstica legislativa. En conjunto, el Cdigo es una operacin ideolgica y cultural notablemente compacta, y bastara para confirmarlo el poner de relieve -como ya 17. Sobre todo en el complejo y rico en argumentos viejos y nuevos Discours prliminaire pronunciado por Porta lis al presentar al Consejo de Estado el proyecto de Cdigo civil redactado por la Comisin gubernativa (que hoy se puede leer cmodame.nte en la recopilacin Naissance du Code civil. La raison du lgislateur, Flammarion, Paris, 1989). 77
.. MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD hemos hecho nosotros- el territorio de donde parte la operacin, el derecho civil plasmado en costumbres secula- res y para ellas reservado. Convencidos de ese carcter comp;;cto, se advierten al- gunas grietas en la slida muralla. La primera que me viene a la cabeza es la ofrecida por el 7 del ABGB, del Cdigo austraco, que propone como medio extremo para colmar las lagunas legislativas el recurso a los principios del dere- cho natural, teniendo en cuenta las circunstancias tomadas con diligencia y maduramente ponderadas18, con una locu- cin que seala evidentemente, al mismo tiempo, las in- fluencias paralelas -muy fuertes sobre aquel legislador- del robusto iusnaturalismo alemn y del igualmente robusto derecho comn revivido en la edad moderna en el rea germnica. Pero en este Cdigo falta el embarazoso Estado- nacin y falta la c.orrosiva incidencia revolucionaria que los franceses por el contraiio han experimentado en carne pro- pia. Bastara analizar cmo el ABGB resuelve el problema de la propiedad y de los derechos reales para darse cuenta de que estamos en un mundo jurdico muy distante del francs, un mundo todava ntimamente ligado a la estruc- tura feudal de la sociedad y a las decrpitas invenciones del dominio dividido tal y como haban sido teorizadas y siste- matizadas por los Intrpretes medievales. Pasando a nuestros Cdigos del rea italiana que apa- recen en el curso del siglo XIX, no sobrevalorara las pocas referencias al derecho comn a las que aluda en su rela- cin el amigo Pio Caroni; en efecto, se advierten en zonas bastante apartadas (como el Cantn Ticino) o en zonas donde perdura todava en pleno Ochocientos la vigencia 18. Es la parte final del 7 del Cdigo civil general austriaco (Allge- meines Brgerliches Gesetzbuch) de 1811. El prrafo completo dice: Cuan- do un caso no se pueda decidir ni segn las palabras, ni segn el sentido natural de la ley, se mirar a los casos similares precisamente de las leyes deliberadas y a los motivos de otras leyes anlogas. No obstante, permane- ciendo dudoso el caso, deber decidirse segn los principios del derecho na- tural, teniendo en cuenta las circunstancias.tomadas con diligencia y m d u r ~ lnente ponderadas. 78
e D I G o S: A L G UN A S e o N e L U S ION E S E N T RED o S MIL E N lOS general del mismo derecho comn (como los Estados Pontificios). Ms importancia tiene por el contrario la llamada a los principios generales del derecho -expresamente hecha en el artCulo 3 de las disposiciones preliminares del primer Cdigo civil unitario italiano de 1865 19 - como ltima oportunidad ofrecida al aplicador para colmar los vacos normativos; pero con la ulterior y significativa precisin de que la locucin -genrica donde las haya- ser siempre y constantemente entendida como una reduccin del propio espectro a los principios generales obtenidos del derecho positivo estatal italiano. Habr -en la larga vigencia del Cdigo del 65- quien los interprete incluso con un conte- nido de genuino derecho natural, pero ser bastante tarde y ser un filsofo del derecho, Giorgio Del Vecchio, en su discurso romano de 1921 2 , abriendo un debate vivo y fe- cundo que anima y enriquece la reflexin jurdica italiana de los primeros aos veinte. Lo que os estoy delineando es el modelo de Cdigo as como vino a dibujarse con trazos claros en Francia a princi- pios del Ochocientos. Con el correr del tiempo corre tam- bin mucha agua bajo los puentes del Sena, del Tber y del Rin;y no corre en vano. La historia trae siempre riq.ueza y cambio incesante. A finales de -sigl(), ya en un Cdigo que refleja la sordera del positivismo legalista de la Pandectsti- ca 21 , el Cdigo Imperial Germnico, el BGB, es un pulular 19. Codo civ. 1865, artculo 3: Cuando una controversia no se pueda decidir con una precisa disposicin de ley, se mirar a las disposiciones u ~ regulan casos similares o materias anlogas: donde el caso quede dudoso, se decidir segn los principios generales del derecho. 20. G. Del Vecchio, Sui principii generali del diritto, ahora en Studi sul diritto, vol. 1, Giuffre, Milano, 1958. 21. Con el trmino Pandectstica nos referimos sobre todo a aquella gran corriente cientfica que, sobre la base de las Pandectas de Justiniano, edifica en la Alemania del Ochocientos un saber jurdico exasperadamente conceptualizado por estar fundado sobre modelos abstractos y purificado de escorias factuales de ndole econmica y social. En ausencia de una codifica- cin en Alemania durante todo el siglo XIX la Pandectstica construye sli- damente sobre el plano terico, pero quedando dominada por un fuerte po- sitivismo legalista. 79 MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD
de clusulas generales 22 , de fragmentos abiertos por el juez hacia el mundo de los hechos, un terna, ste, apreciado por Stefano Rodota que desarroll -hace algunos aos- en un esplndido discurso pronunciado en Macerata 23 Y-a co- mienzos del siglo xx, el Cdigo suizo, marcado por las convicciones germanistas de Huber, aparece inmerso en una realidad consuetudinaria que merece ser valorada, con un juez con una mayor libertad para abrir las ventanas cerradas de su estudio para captar los mensajes 24 Se podra, adems, mencionar el primer Cdigo de derecho cannico de 1917, nico Cdigo -que yo sepa- expresamente abierto con el canon "6 hacia el pas.ado, recorrido por el principio constitu- cional no escrito de la equidad cannica con la posibilidad para el juez -en determinadas condiciones- de no aplicar la norma escrita 25 ; pero es fcil aqu advertir que se trata de una codificacin muy peculiar, relativa a un ordenamiento sagrado con impelentes instancias pastorales absolutamente desconocidas en los ordenamientos laicos. 22. Con la expresin clusulas generalesse intenta connotar aquellos reenvos que el legislador hace a nociones pertenecientes a la conciencia co- lectiva (buena fe, buenas costumbres, usos ,del trfico, dilgencia del buen padre de familia, etc.), indicando de tal manera al juez un depsito extra legem del que poder sacar a decisin propia. 23. S. Rodota, Ideologie e tecniche delIa riforma del diritto civile: Rivista del diritto commerciale I (1976). 24. Nos referimos al Cdigo civil suizo (comnmente citado como 2GB) de 1907, ms verdadero y propio Cdigo de autor que otros, ya que - fue fruto de la laboriosidad de un nico y notable personaje, el jurista Eugen Huber (1849-1922), un privatista inspirado en la cultura jurdica germnica. El trazo que tipifica este Cdigo es la valoracin de la conciencia jurdica popular y, consecuentemente, la valoracin del papel de la costumbre y del juez. Es tambin por ello por lo que en el Cdigo se hace frecuente uso de clusulas generales. 25. El canon 6 valora ese gran patrimonio jurdico acumulado en la bi- milenaria historia de la Iglesia romana que se suele llamar por los canonistas ius vetus. En cuanto a la equidad cannica -es decir, al espacio de discrecio- nalidad asignado al juez para evitar aplicaciones rigurosas de la ley que pu- diesen ser motivo de pecado para las partes-, reclamada expresamente en el canon 20 del cdigo de 1917, debe sin embargo tenerse COR10 un principio constitucional no escrito que recorre toda la codificacin. 80 CDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS
Las matrices iusnaturalistas pesan sobre el Cdigo. Como norma que presume de enredar la complejidad de la sociedad en un sistema cerrado, el Cdigo, toda codifica- cin, puede traducirse en una operacin drsticamente re- duccionista: si la razn civil puede y debe disearse en una armonia geomtrica bajo el lema de la mxima simplicidad y de la mxima claridad, el legislador debe empearse en un esfuerzo de depuracin y decantacin. Como norma que -rechazando las escorias deforman- tes de la historicidad- cree descubrir el individuo origina- rio en toda su genuina desnudez, el Cdigo tiene como protagonistas sujetos abstractos y ordena un haz de relacio- nes igualmente abstractas. Son modelos dibujados sobre calcos ahistricos, modelos todos iguales, que carecen del pesado equipaje de la humana materialidad que la historia inevitablemente pone sobre las espaldas de quien acta en su seno. La materialidad, para bien y para mal, era propia del antiguo rgimen, donde existan nobles y plebeyos, campesinos y mercaderes, ricos y pobres, cada uno ideado dentro de una comunidad histricamente caracterizada, cada uno diferente al otro gracias a su inalienable histori- cidad. En el proy..ecto jurdico burgus abstraccin e igualdad jurdica (es decir, posibilidad de igualdad de hecho) son nociones constitucionales y fundamentan el mismo pro- yecto. Y compacta e impenetrable es la muralla china que separa el mundo del derecho (y de la relevancia jurdica) del mundo de los hechos (y de la irrelevancia jurdica), tan compacta e impenetrable como quiz nunca se haba logra- do en los largos tiempos de la historia jurdica occidental. Lo cual es un signo de que el proyecto se empapaba de estrategia, con la exigencia de un control riguroso sobre la entrada de los hechos en la ciudadela del derecho. De factualidad se comenzar a hablar en Italia -a duras penas- a finales del siglo XIX por parte de civilistas herejes, y entonces se contrapondr a la fra armona musestica del Cdigo civil, un Cdigo privado social donde los sujetos son patrones y trabajadores, ricos y pobres: sabios e igno- 81
MITOLOGIA JURDICA DE LA MODERNIDAD
rantes 26 ; en suma, hombres de carne y hueso; y comenzar a dar seales de vida, siempre a finales del Ochocientos, en la legislacin especial que -escasa al principio- se intensi- fica pronto para hacer frente a tantas necesidades emergen:" tes 27 , y finalmente en la legislacin especial y excepcional ocasionada ~ la primera guerra mundiaF8, convertida en una soga al cuello del enrarecido organismo de sujetos y relaciones del derecho burgus. Abstraccin e igualdad formal haban sido quiz las mejores armas de la gran batalla burguesa, armas desintere- sadas slo en apariencia, para beneficio y proteccin de todos slo en apariencia. A mis estudiantes de los cursos de historia del derecho moderno siempre les leo una frase to- mada de la magnfica novela de Anatole France que es Le Iys rouge, frase que asume un diagnstico histricamente agudsimo. El gran novelista seala con mordaz sarcasmo la majestueuse galit des lois, qui interdit au riche comme au pauvre de coucher sous les ponts, de mendier dans les rues et de voler du pain; y concluye con mal escondido . escarnio: elle leva, sous le nom d'galite, l'empire de la richesse29. . Este discurso sobre la abstraccin como principio estra- tgico me permite alg!lnas anotaciones .sobre cuanto se de- Ca, en la densa ponencia inaugural de Paolo Cappellini, acerca de la incomunicabilidad del Cdigo. 26. Esto suceder, a finales del Ochocientos, en Italia en el seno de aque- lla c9rriente ambigua y heterognea de ndole marcadamente solidaria que habitualmente se llama socialismo jurdico. 27. Nos referimos particularmente a aquellas primeras leyes sociales que atenan el sordo individualismo jurdico de la legislacin burguesa comen- zando a introducir elementos solidarios de tutela de los sujetos econmica- mente ms dbiles. 28. Se trata de una densa y compleja obra del legislador italiano, que, dentro de las urgencias de los problemas blicos, da un relieve antes descono- cido a la dimensin socio-econmica, con una fuerte contribucin al resque- brajamiento O a la subversin de principios inveterados tomados hasta enton- ces como autnticos dogmas. 29. Le Iys rouge, cap. VIII. 82 1 i CDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS Es verdad, el Cdigo sufre de incomunicabilidad o, si se quiere, de grandes dificultades para comunicarse con la ge- neralidad por un motivo fundamental: el Cdigo, como resultado de una monopolizacin de la produccin jurdica por parte del poder poltico, es instrumento de un Estado monodase con agrado una expresin felizmente acuada por Massimo Severo Giannini, un insigne iuspubli- cista italiano muerto a comienzos del ao 2000); es el ins- trumento de un Estado centralista que se expresa en una lengua nacional, culta, literaria, voluntariamente lejana de los mil dialectos locales, los nicos verdaderamente gratos y comprensibles para la masa popular. Si a alguien le habla el Cdigo, es a aquella burguesa que ha hecho la Revolucin y que finalmente ha logrado su plurisecular aspiracin a la propiedad libre de la tierra y a la libre circulacin de sta; el Cdigo francs est tan absorto en ese logro que, todava en 1804, concede al fundo como posible objeto de propiedad -sobre todo al fundo rsti- co- un protagonismo sustancialmente desmentido por una situacin econmica en plena evolucin que valoraba cada vez ms decididamente otras fuentes de riqueza; pronto, PeUegrino Rossi sealara el atraso de la conciencia econ7" mica de los codificadores napolenicos 30
El Cdigo le habla ar corazn de los propietarios, es sobre todo la ley que tutela y tranquiliza al estamento de los propietarios, a un pequeo mundo dominado por el tener y que suea con invertir sus ahorros en alguna adquisicin fundiaria (si queremos, el pequeo mundo de la gran com- die balzaciana). Por esto, junto a la ley del Estado, la nica concesin pluralista -bien encerrada sin embargo en un sordo monismo ideolgico- admitida como nica ley concurrente es el instrumento prncipe de la autonoma de 30. Nos referimos a las conocidas Observations sur le droit civil considr dan s ses rapports avec l'tat conomique de la socit, en Mlan- ges d'conomie po/itique, de po/itique, d'histoire et de phi/osophie, t. II, Gui- llaumin, Paris, 1867. 83 MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD .. los particulares, es decir; el contrat0 31 Por esto el Cdigo -ms que a los usuarios, entendidos siempre como destina- tarios pasivos- habla a los jueces, es decir, a los aplicado- res efectivos en cuyas manos est confiada la tranquillitas ordinis. A pesar de la hiptesis de.una paralela ley de los par- ticulares, el Cdigo queda colocado en su dimensin auto- ritaria. Recientemente se ha medido el autoritarismo de la fuente Cdigo en referencia a sus contenidos 32 , pero el sustancial autoritarismo est en otro lugar, en la exigencia centralista del Estado monoclase, en su consiguiente pan- legalismo, en la nlitificacin _del legislador que parece casi un Zeus fulminador en su Olimpo, omnisciente y omnipo- tente, en la mitificacin del momento de produccin del derecho como momento de revelacin de la voluntad del legislador. Y ese autoritarismo intensifica la falta de comu- . nicacin entre el Cdigo y la sociedad civil, ya que, respec- to al cambio socio-econmico que es incesante, el Cdigo queda inevitablemente como un texto impreso cada vez ms VIeJO y ms ajeno. y llego a otro nudo fundamental sobre el que pesan las raCes iusnaturalistas del Cdigo, un nudo al que ya se alu-. da. La legolatra ilustrada inmoviliza el derecho en sumo- mento de producCin; el procedimient6productivo se ago- ta con la revelacin (conviene insistir en este trmino teolgico) de una voluntad suprema, resultndole extrao el monlento interpretativo-aplicativo. Quiz sobre esto se ha hablado demasiado poco durante nuestro congreso, como seal ayer Luigi Lombardi Vallauri. El procedimiento de normacin se resuelve en el mo- mento en que la norma se produce; ah se resuelve y se 31. Es elocuente el artculo 1123 del Cdigo civil italiano de 1865 (que reproduce un idntico dictado contenido en el Cdigo civil napolenico): Los contratos legalmente constituidos tienen fuerza de ley para aquellos que los han realizado. 32. Cf., por ejemplo, V. Zeno Zencovich, Il "codice civile europeo", le tradizioni giuridiche nazionali e il neo-positivismo; Foro Italiano V (1998), 60 ss. 84 CDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS
agota. El resto cuenta poco, porque la norma jurdica es esa abstraccin confeccionada por el legislador. Es cierto que despus est el momento de su aplicacin, es decir, de la vida de la norma en contacto con la vida de los usuarios, pero ste no aporta nada a una realidad que nace y queda compacta y rgida, impermeable a la historia. Pues bien, esta mentalidad es tpicamente ilustrada, y no slo es propia de los entusiastas hombres del siglo XIX tan imbuidos de positivismo jurdico; ha calado -confes mos- 10- en el fondo del nimo del jurista europeo continental y, a pesar de todo, a pesar de todo lo que ha sucedido en la experiencia y en la ciencia a lo largo del frtil siglo XX, permanece intacta arropando seguramente su subconscien- te pero encontrando tambin una complacida aceptacin por parte de su ciega conciencia. Perdura intacta la actitud de agria hostilidad hacia la interpretacin -toda interpre- . tacin que no sea la autntica- eficazmente expresada por Cesare Beccaria en pginas memorables de la literatura jur- dica italiana 33
Pero Beccaiia est all, en su hornacina dieciochesca, como eficaz intrprete y por tanto merecedor de nuestra comprensin historiogrfica. Menor comprensin merece el rechazo de la historicidad de la norma, de toda norma, tambin de la legislativa, en su incuestionable dominio del nimo de los juristas. A la idea de Cdigo, es decir, a una geometra de reglas abstractas, simples, lineales, es conceptualmente extraa la posibilidad de incidencia del momento de la aplicacin. La ideologa jurdica posilustrada se turba ante la visin de una norma que vive ms all de su produccin y se modifica elsticamente segn su recorrido, que -en suma- se pro- duce continuamente recibiendo mensajes de los diversos terrenos histricos en los que se sita. Por esto la interpre- tacin asume aqu la nica fonna posible de la exgesis: la norma es slo explicada, penetrando como mucho dentro 33. C. Beccaria, Dei delitti e delle pene (1764), cap. IV, Interpretazione delIe leggi, Giuffre, Milano, 1964. 85 MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD
de la cabeza del Zeus legislador (procedimiento desdeada- mente rechazado por el ortodoxo Beccaria) para llegar has- ta el fondo y aclarar su soberana intencin. Rechaza la his- toricidad de la ley, porque infligira una lesin mortal a la cerrada estrategia del proyecto ilustrado. Si se tienen presentes los filones ms innovadores -y ms fecundos- de nuestro siglo xx, el itinerario laborioso (y hoy todava no concluido) va en la direccin de una mayor valoracin del momento de la interpretacin, de su recuperacin dentro del mismo procedimiento de produc- cin de la norma, momento esencial de ese procedimiento, el nico que hace de la norma abstracta una regla de la existencia cotidiana. La experiencia del siglo XIX francs debera servir de ejemplo. La ciencia se reduce a exgesis 34 , una cohorte de laboriosos y fecundos operarios trabajan complacidamente a la sombra de la codificacin. El colega Rmy ha tejido brillantemente su elogi0 35 , y es seguramente digna de consi- deracin su inteligencia clarificadora documentada en co- mentarios ntidos. No me atrevera, sin embargo, a suscribir ese elogio: domina en l una psicologa sustancialmente pa- siva respecto al texto normativo, una concepcin reduccio- nista del derecho que aparece como un texto autorizado, una incapacidad para responder y corresponder a las ame- nazantes exigencias de una sociedad en fuerte crecimiento y necesitada de ser ordenada con categoras y decisiones tc- nicas valientes e innovadoras. Es, por el contrario, el objetivo del que tiene conciencia y por el que trabaja una jurisprudencia prctica que, cons- ciente de la friccin entre ley- vieja y necesidad nueva, se hace cargo de este deber enorme, no lo elude y, sufriendo 34. No sin razn se ha llamado escuela de la exgesis a la rica cohorte de intrpretes franceses que trabajan en buena parte del Ochocientos a la sombra de la codificacin napolenica, los cuales no constituyen ciertamente una escuela unitaria pero bien pueden ser unidos en una valoracin unita- ria a fuerza de su comn postura psicolgica y metodolgica. 35. j.-P. Rmy, Eloge de l'exgese (1982), ahora en Droits. Revue fram;aise de thorie juridique 1 (1985). 86 CDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS
una crucifixin ante la divergencia entre la sordera de un texto y el cambio de los hechos sociales, con mucha fre- cuencia toma sus decisiones quedndose en el respeto for- mal de un texto efectivamente vaciado y violado; una juris- prudencia prctica que ha querido y sabido construir au-dela du code y malgr le code, trabajando avec les textes pero arribando au dessus des textes et par-dela les textes 36 Puede ser extremadamente instructivo recorrer las actas de las celebraciones del centenario en 1904: junto a tantas pginas triunfalistas destacan otras, por ejemplo las del presidente del tribunal de la Casacin Ballot-Beaupre 37 , en las que el elogio de la codificacin se sita en su carcter vago y gen- rico, en contener algunas lagunas, circunstancias todas ellas de por s no edificantes pero que permiten a los jueces franceses construir a pesar del tex!.o. y esto es as porque el Cdigo se ha convertido en un texto, en un texto impreso. Inevitablemente me vienen a la mente dos grandes civilistas franceses, que he tenido la suer- te de estudiar a fond0 38 : Raymond Saleilles y Gny. Estamos en la ltima veintena del siglo XIX; son el testi- monio de lo que he llamado la crucifixin de un jurista socialmente sensible y culturalmente competente; Gny y Saleilles, intolerantes ante un derecho identificado con su cristalizacin en un texto, orientan su reflexin cientfica hacia un intento de evitar que la corteza jurdica se separe perniciosamente de la sustentadora linfa social y econmi- ca, una linfa que por su propia naturaleza es cambiante. Una referencia obligada en Italia es Tullio Ascarelli -es- tudioso de ese sector del derecho privado inmerso en la prctica econmica que es el derecho mercantil-, que in- 36. Una propuesta de mtodo y una lnea de accin que constituirn el sostn del mensaje de Raymond Saleilles, como hemos credo subrayar en el ensayo citado en la nota 38. 37. Nos referimos al discurso pronunciado el 29 de octubre de 1904 con ocasin del centenario. 38. Cf. Ripensare Gny y Assolutismo giuridico e diritto privato: lun- go }'itinerario scientifico di Raymond Saleilles, ahora en Assolutismo giuri- dico e diritto privato, cit. 87 MITOLOGfA JURfD_ICA DE LA MODERNIDAD
tent -en el convulso momento inmediatamente prece- dente y subsiguiente a la segunda guerra mundial- armoni- zar formas y prcticas inventando categoras interpretativas dirigidas a diagnosticar el derecho vivo sin preju icios 39
3. El Cdigo hoy: algunas consideraciones de un historiador del derecho .. En el congreso se ha hablado del pasado y del presente, no ha faltado tampoco una mirada al futuro. El historiador se siente cmodo en el surco de esta larga lnea que arriba hasta el hoy y va ms all, y probablemente tiene algo que decir. Hoy se habla todava de Cdigos y de codificaciones: apenas ayer tenamos el nico modelo ideolgicamente co- herente de un Cdigo civil realizado en un Estado de rgi- men comunista, el de la Repblica Democrtica Alemana, que hoy slo interesa al historiador del derecho pero que representa un experimento cultural y tcnico de relieve 40 ; y hoy florece de nuevo -y es objeto de demasiadas y a veces vacas discusiones- el proyecto de un Cdigo comn eu- ropeo de derecho privado41. Parece legtima una pregunta: }a idea de Cdigo es todava actual? O se trata, tambin en este caso, de la habitual y maldita aversin a lo nuevo propia de los juristas siempre asidos a modelos pasados y siempre tardos y rea- cios a superarlos? Se imponen algunas consideraciones. 39. Ejemplar, entre tantos ensayos ascarellianos, Funzioni economiche e istituti giuridici nella tecnica dell'interpretazione (1946), ahora en Saggi giuridici, Giuffre, Milano, 1949. 40 .. Cf. la rica introduccin a Il Codice civile della Repubblica Democra- tica Tedesca, trad. e intr. de G. Crespi Reghizzi y G. De Nova, Giuffre, Mila- no, 1976. 41. Se puede leer con gran aprovechamiento una publicacin reciente: Making European Law. Essays on the Common eore Project, ed. de M. Bussani y U. Mattei, Universita degli Studi, Trento, 2000. 88 ,. 1. CDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS La primera concierne al rpido cambio social propio de la civilizacin contempornea. El cambio de ayer era extre- madamente lento y poda tambin prestarse a ser ordenado en categoras no elsticas, mientras hoy esa rapidez obliga con frecuencia al legislador a una actividad febril modifi- cando el contenido de una norma al poco de haberla prodlir cido. Pienso en Italia (y lo digo slo para los amigos no italianos), en el reciente Cdigo de procedimiento penal, Cdigo que -lisa y: llanamente pero no sin reflexin- me permito calificar de hecho en verso, un texto respetable en abstracto pero inadecuado" para ordenar una realidad criminal en tumultuoso y alarmante crecimiento, enmenda- do no s cuntas veces a pesar de su breve vigencia. La segunda concierne a la complejidad de la civilizacin contempornea. Si es verdad que la codificacin inaugurada en 1804 fue un intento de reduccin de la complejidad, y tambin es verdad que se trataba de una complejidad re- ducible (aunque finalmente el intento no se logr com- pletamente y el Cdigo naci viejo), hoy la situacin es increblemente distinta, con fronteras en las dimensiones econmica y tecnolgica que continuamente se expanden, se modifican, se complican. Los trazos concretos ofrecidos esta maana por Rodota precisamente sobre el terreno de la evolucin tecnolgica nos confirman que la actual comple- jidad es difcilmente reducible. La tercera consideracin concierne a la inclinacin a la universalizacin (voluntariamente omito pronunciar el tr- mino tan utilizado de globalizacin, que evoca ms bien el espectro desagradable del imperialismo econmico norte- americano y de sus voraces multinacionales). No hay duda de que el panorama general ha variado algo respecto al viejo paisaje estatal e interestata1 42 , poniendo en apuros al 42. En trminos de fragmentacin y prdida de nitidez de la soberana, en trminos de cambio de actores y protagonistas del proceso jurdico, as como en trminos de diversas modalidades de produccin y funcionamiento de las reglas jurdicas, como egregiamente seala una inteligente sociloga del derecho en un libro reciente cuya lectura recomiendo a todo jurista (d. 89 la MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD .. Cdigo, que, aunque preado de instancias originarias y vetas iusnaturalistas, se ha convertido histricamente en ley nacional y con ella se ha identificado. En fin, una ltima consideracin, sobre la que quiz deberamos haber reflexionado antes. Se ha hablado del Cdigo-Constitucin. Totalmente cierto! No existe du.ta de que, en su nacimiento, el Cdigo encarn la autntica Constitucin del Estado burgus, ya que, habiendo asumido las primeras cart<lS de derechos un carcter filosfico-po- ltico, correspondi al Cdigo civil enunciar reglas jurdicas disciplinadoras de las instituciones fuertemente constitu- cionales de la propiedad individual y del contrato. EH el largo camino recorrido tras 1804 el Cdigo ha visto multi- plicarse los planos de legalidad, primero -en el siglo XIX- la legislacin especial o excepcional del legislador ordina- rio, que se limitaba a responder a preguntas contingentes a las que el Cdigo abstracto no haba podido responder, despus -en el siglo xx- las Constituciones, convertidas ahora en verdaderas disposiciones normativas que al mismo tiempo contienen disposiciones concretas "para ser injerta- das inmediata y abiertamente en el mundo "de los valores, es decir, portadoras de un sistema armnico de valores. Y jus- tamente -aunque bastante tardamente- la doctrina civi- lista italiana se enfrent con el problema" de la relacin entre los dos planos de legalidad en los que se haban con- vertido, la legalidad de la constitucin y la legalidad del Cdig0 43
Se impone una respuesta a la pregunta que antes haba- mos formulado: es actual la idea de Cdigo? En caso afir- mativo, qu papel podemos asignarle al Cdigo hoy o maana? No es funcin del historiador hacer propuestas opera- tivas; el historiador puede sin embargo utilizar su conoci- M. R. Ferrarese, Le istituzioni della globa/izzazione. Diritto e diritti nella societa transnazionale, Bologna, 11 Mulino, 2000, p. 7). 43. Ejemplar P. Perlingieri, 11 diritto nella lega/ita costituzionale, ESI, Napoli, 1984. 90 CDIGOS; ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS miento de la evolucin histrica para incentivar el sentido crtico del observador y pensador de hoy. Ayer Salvatore Tondo, a propsito de la ex mercatoria invocada varias veces en nuestro tro florentino, subrayaba su confianza en la capacidad del Cdigo para ordenar convenientemente esta realidad emergente. Yo tendra ms dudas que mi ami- go romanista. Preguntmonos retricamente, con la nica finalidad de clarificar el discurso, qu queremos decir cuan- do hacemos uso de tal sintagma. Simplificando, se trata de las invenciones de la prctica, que en un escenario econ- mico y tecnolgico nuevo necesitan de nuevos instrumen- tos; ex mercatoria es el conjunto de las invenciones hechas con fantasa y buen sentido por los hombres de negocios en las plazas y mercados, en los puertos, en los mercados financieros. Los glosadores hablaban, en el siglo XII, de los nova negotia, empeados en insertar en los esquemas ordenado- res del Corpus iuris justinianeo todos estos casos nuevos de ceca -es decir, todos los casos comerciales y de navega- cin- que afloraban e invadan la gran koin mediterrnea, pero bastante dispuestos -incluso a costa de forzar y_ supe- rar las categoras clsicas- a apropiarse de la riqueza- con- suetudinaria solicitada y respaldada por el poderoso _esta- mento mercantil 44 Nos encontramos, ms o menos, en una situacin similar: una prctica que continuamente elabora instituciones nuevas y continuamente las supera desorde- nndolas o creando otras nuevas, en un impulso caracteri- zado por una extrema rapidez. La codificacin corre el peligro de ser para esta criatura plstica y cambiante un ropaje demasiado rgido, con el rie-s- go consiguiente de un envejecimiento precoz del texto nor- mativo y de una prctica que sigue galopando en los hechos prescindiendo de inadecuadas reglas autorizadas. Hoy, frente a un cambio rpido y a una complejidad poco dcil queda para el Cdigo, en mi opinin, la funcin 44. Cf. P. Grossi, L'ordine giuridico medievale, Laterza, Bari, 1995 [El orden jurdico medieval, Marcial Pons, Madrid, 1996]. 91 la .. MITOLOGIA )URIDICA DE LA de ofrecer una especie de amplio marco. Rodota nos habla- ba de un Cdigo de principios 45 Probablemente l y yo no e?tamos demasiado lejos. Creo que el legislador ha preten- dido una injerencia excesiva en el mundo moderno con una arrogante monopolizacin de lo jurdico; por desgracia, hacindolo, ha demostrado tambin su impotencia. El amigo Schiavone ha sido prvido al invitar para la inauguracin de nuestro congreso al presidente de la Cma- ra de los diputados, Luciano Violante (que tiene la profe- sin de jurista), y ha sido elocuente su confesin sobre la lentitud del legislador italiano y sobre su incapacidad para responder a las demandas de una sociedad civil extremada- mente compleja tambin en su organizacin cada vez ms tecnolgica. Vio1ante ha hablado con pudor de lentitud, yo, con mayor brutalidad, pero no sin motivos, prefiero hablar de impotencia. Frente a esta realidad alarmante es preciso -creo- volver a pensar el sistema formal de las fuentes, para hacer- lo igualmente ms conforme con el proyecto y diseo de nuestra carta constitucional; y volver a pensar sobre todo la. funcin de la ley, que me parece puede ser la de formalizar. un marco relevante para el desarrollo de la vida jurdica. Es evidente que el Estado no puede abdicar de la fija- cin de lneas fundamentales, pero es tambin claro que se impone una deslegalizacin, abandonando la desconfianza ilustrada hacia la sociedad y desarrollando un autntico plu- ralismo jurdico con los particulares como protagonistas activos de la organizacin jurdica as como 10 son del cam- bio social. Slo de esa manera se podr colmar el foso entre cambio social y sistema de reglas jurdicas que hoy percibi- mos con amargura. Volviendo a nuestro tema de los Cdigos y cerrando estas consideraciones conclusivas, es tambin claro que los Cdigos que construiremos siguiendo esa lnea operativa 45. Una rica resea de los problemas recientemente aflorados a nivel europeo puede encontrarse en G. Alpa, II codice civile europeo: e p/uribus unum, en Contratto e impresa/Europa, 1999. 92 ,
. \ I CDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS no tendrn ni podrn tener el valor del Code civil y de los grandes Cdigos del siglo XIX, voces constitucionales del Estado monopolizador, fuente de fuentes por ser emana- cin de la nica potestad nomopoitica, el Parlamento, fuen- te formalmente condicionante de todos los rganos apli- cado res en su ingenua pretensin de ofrecer un sistema normativo tendencialmente exhaustivo. Llama la atencin una doble discontinuidad. No slo la discontinuidad histrica que une estos Cdigos con el anti- guo rgimen. Otra discontinuidad se perfila: la que liga los Cdigos del inmediato futuro con la idea de Cdigo tal y como se ha afirmado en el surco de las eficaces sugestiones ilustradas.