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El pluralismo jurdico en Carbonnier

Por NATHALIE GONZLEZ LAJOIE
Universidad de Len

SUMARIO: I. Introduccinll . El derecho es complejo : 1. La nocin de sistema jurdico para Carbonnier. 2. El sistema jurdico como unidad de espacio y de tiempo.- 111. El estallido del sistema jurdico: 1 . La hiptesis del pluralismo jurdico : A) Diversidad de fenmenos. B) La adecuada frmula del pluralismo jurdico para Carbonnier. 2. Lo infra-jurdico : A) El derecho folclrco. B) El derecho infantil. C) El derecho vulgar.-IV. Los encuentros entre sistemas jurdicos: l. Las interacciones entre sistemas jurdicos. 2. La aculturacin jurdica .V Conclusin .

I. INTRODUCCIN Jean Carbonnier, en su faceta de socilogo del derecho, opta, sin afirmarlo expresamente 1, por una concepcin amplia de la sociolo jurdica, opcin que le lleva necesariamente a tomar en consideracin el llamado Lebensrecht que los partidarios de la concepcin restrictiva slo consideran con desconfianza. Esta actitud de gran apertura corresponde a una hiptesis inicial fundamental, la opcin resuelta por el pluralismo jurdico: pero qu es, para l, el pluralismo jurdico? y cules son sus implicaciones? ' Cfr. ARNAUD, A. J., Critique de la raison juridique- O va la sociologie du droit?, Paris, LGDJ,1981, 466 pp., pp. 211-212.

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11 . EL DERECHO ES COMPLEJO 2 Carbonnier -como jurista que es- no desconoce el hecho de que, por su complejidad 3, el derecho desafa el deseo de unidad del derecho dogmtico; afirma que si bien los juristas reconocen la existencia de esta caracterstica del derecho positivo, no ven en ella una fatalidad, sino una enfermedad de nuestra poca y cultivan el ideal de una vuelta a la sencillez . Los socilogos, por el contrario, tendran la virtud de constatar, sin formular juicios de valor, lo que no sera ms que una diversidad un poco atormentada en esto 4. El derecho, tal y como lo estudia la teora dogmtica -a pesar de las decepciones que le inflige 5- se presentara como una entidad coherente y monoltica que la sociologa acostumbrara a pulverizar en una infinidad de tomos 6, de combinaciones aleatorias . Siendo el tomo, para el autor estudiado, el fenmeno jurdico como variedad de fenmeno social . La palabra fenmeno recuerda que la investigacin, desde un punto de vista socio-jurdico, se sita en el terreno de las apariencias, sin pretender alcanzar la realidad ontolgica del derecho' . A pesar de ello, estima que, en nuestro tiempo, han surgido nuevas tendencias en las que se puede percibir una cierta nostalgia por la teora del derecho. Sin abandonar los fenmenos, los socilogos habran vuelto a descubrir un inters por reagruparlos para formar conjuntos. As es como la nocin de sistema jurdico se habra implantado cada vez ms en el corazn de la sociologa . Para Carbonnier, no sera un error considerar que el todo tiene un significado sociolgico distinto del de las partes ; sin embargo, en su opinin, habra riesgo de antisociologa, si el gran Todo, amparndose en la filosofa, acabara por erigirse en una entidad autnoma, una hipstasis invisible . Los socilogos, Durkheim en cabeza, hablaban indistintamente de hechos sociales y de fenmenos sociales . Pero Carbonnier tiene la virtud de advertir-sin duda fruto de su voluntad de que los juristas no den
z Con este revelador ttulo comienza Jean Carbonnier el captulo segundo de la tercera parte de la ltima edicin de su Sociologie juridique, tambin muy significativa por su ttulo : CARBONNIER, J., Sociologie juridique, Paris, M ed . Quadrige/PUF,1994, 1994,415 pp., pp. 331 ss . En efecto, para l, el derecho es demasiado humano para pretender al absoluto de la lnea recta . Sinuoso, caprichoso, incierto, [ . . .1 durmiendo y eclipsndose, cambiando pero por casualidad, y a menudo rechazando el cambio esperado, tan imprevisible [. . .1 Flexible derecho! Para quererlo hay que empezar por desnudarlo . Su rigor, slo lo tena por afectacin o por impostura : CARBONNIER, J., Flexible droit. Pour une Sociologie du Droit sans rigueur, Paris, LGDJ-EJA, 8 .a ed ., 1995, 441 pp., p .6 . CARBONNIER, J., Sociologie. . ., cit., p. 331 ss. CARBONNIER, J., Sociologie. . ., cit., p. 331 . CARBONNIER, J., Sociologie. . ., cit ., p. 331 . Cfr. ARNAUD, A. J., Critique de la raison juridique . . ., cit., p. 24.

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espalda la a este modo de abordar el derecho que es la sociologa jurdica $- que la expresin hecho jurdico debe ser evitada, 9. A pesar de sus esfuerzos, este jurista y socilogo M derecho cree que los juristas se vieron algo sorprendidos porque parta de una sociologa que vea el derecho como un fenmeno'O -II . 1. La nocin de sistema jurdico para Carbonnier

Es sta una nocin que Carbonnier considera necesario desarrollar en mayor medida en la ltima edicin de su Sociologiejuridique 12, una nocin que ya estaba presente en l, ms que en otros, pero que habra que completar 13 . Utiliza un concepto de sistema jurdico en cierta medida semejante al del derecho comparado, aunque precisa que la extensin de ste no es la misma en las dos disciplinas . Para l, es el derecho de una socie dad global 14. Insiste en que se tenga en cuenta la importante idea que, segn l, subyace bajo esta nocin : saber que un derecho es un conjunto, que los elementos que lo componen 15 lejos de estar agrupados de manera fortuita, estn ligados entre s por relaciones necesarias. Considera que mucho antes de que el estructuralismo 16 hubiese extendido sus tesis, los comparatistas haban insistido en la coherencia interna de todo sistema jurdico, en la interdependencia que solidifica sus panel en la rigidez, incluso la inmovilidad que de ello resulta; aunque reconoce que, en realidad, tenan a la vista estructuras lgicas ms que sociolgicas. 11-11 . Evidentemente, considera que la sociologa del derecho no debe retomar el concepto de sistema jurdico bajo este aspecto principalmente formal ; para describir la fisonoma propia de cada sistema, debe atender ante todo a su fondo sociolgico. Pero, Carbonnier que debe conservar, de la misma manera que lo hace el derecho comparado, una hiptesis que no estara exenta de importan8 Cfr. ARNAUD, A. J., ANDRINI, S., Jean Carbonnier Renato Treves et la Sociologie du droft. Archologie d'une discipline. Entretiens et pices, Pars, LGDJ-EJA, 1995, 210 pp. (Coleccin Droit et Socit, 12), p . 67 . 9 CARBONNIER, J., Sociologie. . ., cit., p . 332 . CARBONNIER, J., Sociolgie .., cit, pp. 13 ss. Cfr. ARNAuD, A. 1, ANDRINI, S., Jean Carbonnier, Renato Treves et la Sociologie du droit. . . ., cit., p . 45 . ' 2 CARBONNIER, J ., Op. Cit. 13 ARNAUD, A. J., ANDRINI, S., Jean Carbonnier, Renato Treves et la Sociologie du droit.. .., cit., p. 57. 14 CARBONNIER, J., Sociologe . ., cit., p. 346 . 15 Piensa sobre todo en las reglas y en las instituciones . '6 Cfr~ CARBONNIER, J ., SOCiOlOgie, Cit., pp. 136-138 . 17 CARBONNIER, J., Sociologie . . . cit., p. 347. 18 CARBONNIER, J., Droit et passion du droit Bous la VI Rpublique, Mayenne, Forum-Flammarion, 1997, 276 pp., p.16 .

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tes consecuencias : que, forma o fondo, la totalidad de un derecho tiene una existencia distinta de la de sus partes constitutivas -distinta y ms duradera-. El Decano piensa que si la teora del sistema jurdico se hubiese limitado a la afirmacin de una unidad interna del conjunto considerado, muchos no se habran fijado en ella: no hubiera sido ms que la representacin grfica de una exigencia de coherencia generalmente enseada en derecho dogmtico (incluso si esta exigencia maltrata a menudo, en su opinin, la diversidad de los estratos histricos que el azar ha podido reunir en una legislacin) . Pero algunos tericos, como Niklas Luhmann, a esta afirmacin ad intra, han aadido otra ad extra: la autonoma absoluta del sistema jurdico 19 (de hecho, quizs simple subsistema en el seno del sistema social). Decretan la clausura del sistema sobre s mismo: impermeable a toda accin exterior, estara abocado a no poder ms que auto-reproducirse. Este endurecimiento de la tesis atrajo las crticas. Se le reprocha : su antropomorfismo (el eterno Leviatn); su antihumanismo (el individuo ya no tiene nada que hacer dentro de la mquina, que parece funcionar sola) ; sus consecuencias para la propia sociologa del derecho (sta tena por misin estudiar las relaciones del derecho con la sociedad ; no pierde as su razn de ser si la posibilidad misma de estas relaciones es negada?) 2. 2. El sistema jurdico como unidad de espacio y de tiempo

Carbonnier cree que se imprime ms fuerza a la idea de sistema jurdico relacionndola con datos observables tales como el espacio y el tiempo . Es la unidad de espacio y de tiempo la que hara el sistema. En cuanto al espacio, piensa que se puede hablar de espacio jurdico de la misma manera que se habla de espacio social, aunque no desde un punto de vista estrictamente material. No duda de que el espacio jurdico tenga como soporte natural un territorio, una porcin de tierra que est delimitada y marcada por una afectacin. Lo que es natural no sera, sin embargo, siempre necesario 21 y el espacio jurdico sera, en realidad, una construccin psicolgica: estara constituido por una red de relaciones de derecho. Ms que el territorio, seran los hombres los que seran necesarios para la formacin de un espacio jurdico : no, ciertamente, individuos aislados, sino hombres reunidos, agrupados.
11 Cfr. LUHMANN, N., L'unit du systme juridique, Archives de Philosophie du Droit, t. 31, 1986, pp . 163-188 ; GARCA AMADO, J. A ., Introduction 1'oeuvre de Niklas Luhmann, Droit et Socit, 11-12,1989, pp. 15-52 ; ARNAUD, A . J. y GUIBENTIF, P, Niklas Luhmann, observateur du droit, Paris, LGDJ, 1993, 251 pp. (Coleccin Droit et Socit, 5) . z t'Ay J., Sociologie . ., CIL, p. 348. n En efecto, en su opinin, una tribu de gitanos, absolutamente nmada, constituye un espacio jurdico sin soporte territorial, mientras que otras formas de nomadismo (mongoles, beduinos) incluyen una cierta nocin de territorio en tanto que reas de recorrido.

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La agrupacin sociolgica por excelencia, seria la sociedad global. El sistema jurdico tendra, en principio, como campo espacial, el conjunto de la sociedad : ms all se extenderan otros sistemas jurdicos. 22 . El Decano mantiene que entre el individuo y la sociedad global se interponen, concurriendo a componer el espacia social, lo que la sociologa llama 23 grupos o agrupaciones particulares 24 . Los juristas, normalmente, hacen coincidir el espacio jurdico con la sociedad global, en trminos modernos con el Estado ; niegan, en consecuencia, que pueda existir generacin espontnea del derecho en las agrupaciones particulares. Por lo contrario, los socilogos del derecho tienden a admitir que las agrupaciones particulares tienen, en s, un poder de creacin jurdica; ms generalmente, segmentan y diversifican el espacio jurdico : tal es el sentido que hay que atribuir, segn Carbonnier, a la conocida hiptesis del pluralismo -ms precisamente, del pluralismo jurdico- 2s . En cuanto a las relaciones entre el derecho y el espacio 26, este autor piensa que pueden ser abordadas tanto desde un punto de vista positivo como desde un punto de vista negativo : as, cree que los fenmenos de derecho, tal y como los determina el sistema jurdico de un pas dado, se producen necesariamente en un espacio definido ; pero entiende que pueden existir, dentro de este espacio, porciones que estn vacas de derecho 27 . Y que s el espacio es una dimensin del derecho, el derecho puede, a su vez, ser una dimensin del espacio; cita, en este punto, el ejemplo del papel de la propiedad inmobiliaria y de instituciones satlite, como el deslinde y amojonamiento o el catastro 28. Por otra parte, el sistema jurdico ocupa una lapso de tiempo. Dura, incluso si en su interior sufre transformaciones mientras que los subsistemas 29 que podran existir en el seno del sistema jurdico recortaran, en el tiempo, paneles particulares de la vida social.
CARBONNIER, J., SOCiOlOgie. . ., cit, p. 349 . 2' Lo que la ciencia poltica clsica llamaba, al menos en algunos casos, los cuerpos intermedios . 24 Carbonnier las describe como agrupaciones de formas y de volmenes muy distintos, que van desde la pareja hasta el clan, desde el municipio hasta la regin, que comprenden tanto las clases sociales como las clases de edad, tanto las corporaciones como las asociaciones, etc. La sociologa general se suele ocupar de ellos : propone sus tipologas; de manera ms penetrante, se esfuerza por descubrir las leyes psicolgicas que rigen su vida interna . El inters de la sociologa del derecho por este tipo de agrupaciones respondera a la voluntad de saber si un grupo particular, que forma un espacio social, forma tambin un espacio jurdico, o si esto es una prerrogativa reservada a la sociedad global. zs Cfr. CARBONNIER, J., Les phnomnes d'internormativit, European Yearbook in Law and Sociology, 1977, pp, 42-44, acerca del pluralismo normativo, distinto del pluralismo jurdico . 2a CARBONNIER, J., SOCiologe . ., cit., p. 353. z' Cfr. CARBONNIER, J., Flexible droit. . ., cit., pp. 26-81, y L'tat dans une vision civiliste, Droits 15, 1, 1992, pp. 33-37. 28 Sin embargo, reprocha a los socilogos el que omitan a menudo, en su investigacin, la dimensin jurdica . 29 Carbonnier menciona como ejemplo el del sistema monetario francs y sus francos sucesivos.
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Si la dogmtica y la sociologa del derecho tienen en comn su objeto 1, el derecho, la primera se ocupara de un objeto parado, petrificado en el instante de la positividad, mientras que la segunda considerara un objeto in transitu, llevado por el flujo de la evolucin o del cambio. Dos circunstancias, segn Carbonnier, habran impedido, durante mucho tiempo, que los juristas admitieran estos conceptos: en primer lugar, la prodigiosa supervivencia del derecho romano en las sociedades accidentales, supervivencia que pareca provenir de la propia eternidad st ; en segundo lugar, la fuerza de las doctrinas del derecho natural, con todo su poder persuasivo para situar al derecho fuera del tiempo, poder persuasivo que, segn l, parecen haber tomado prestado de la religin o de la metafsica. Para los socilogos del derecho, por el contrario, el evolucionismo 32 habra sido, desde el principio, una filosofa latente y quizs ms un postulado que una verdad demostrada. Habra sido tambin una manera de distanciarse del derecho dogmtico. El Decano no olvida que, durante un tiempo, el estructuralismo pareci contradecir al evolucionismo 33 . En todo caso, el postulado del evolucionismo habra sido, en su opinin, un postulado muy necesario, aunque no fuese ms que por imperativos metodolgicos, puesto que el empleo del mtodo comparativo en el tiempo est condicionado por la movilidad supuesta del derecho 34. Recuerda que el evolucionismo, de todos modos, se corrigi, pasando de ser categrico y unilineal a ser flexible y multilineal suponindole al derecho una tendencia general antes que una progresin continua. A pesar de lo cual no habra superado la subjetividad etnocntrica que le sostiene : en efecto, descansara en un juicio de valor, que lo moderno es a priori superior a lo primitivo. Aunque Carbonnier sostiene que a la mitologa del progreso, no conviene oponer la del declive que en ciertas pocas habra obsesionado a numerosos dogmticos 35 . Sin embargo, una vez aceptada la idea de que el sistema jurdico es un campo sujeto a transformaciones, se plantea cul es el sentido de este devenir. Si muchos abogan por un progreso lineal del derecho (ms seguridad, ms justicia, ms verdad, etc.), representacin optimista que hoy se encontrara en el arsenal propagandstico de todos los servicios legislativos, este autor, al igual que otros socilogos, sin negar el movimiento, piensa que no es un movimiento sin vueltas atrs, sin ricorsi en el sentido de Vico. La evolucin del derecho, para el autor estudiado, se cumplira por ciclos, aunque se pregunta si es realmente necesario encontrar un sentido a la evolucin del derecho. En el fondo, piensa que es muy posible que desde un punto de vista humano, este
30 Cfr. CARBONNIER, J., La sociologie juridique en qute de ses frontires, Sociologia del Diritto,1,1974, pp . 15-18. si CARBONNIER, J., Sociologie, cit., p . 350 . '2 Cfr. CARBONNIER, J., Flexible droit. . ., cit., pp. 10-16 . 33 CARBONNIER, J ., Sociologie.  cit., p. 354. CARBONNIER, J., Sociologie. . ., cit., p. 351. 31 CARBONNIER, J ., Sociologie. .., cit., p . 355 .

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devenir no lleve a ninguna parte 36 y que quizs lo importante sea poder encontrar respuestas a la pregunta de cmo va a reaccionar el derecho frente a las demandas de una sociedad en profunda mutacin, y sobre todo, en mutacin acelerada segn un ritmo sin precedentes. III. EL ESTALLIDO DEL SISTEMA JURDICO Carbonnier considera que la sociologa del derecho no puede dejar de intentar captar los sistemas jurdicos no tanto en su movimiento, sino abstraccin hecha de ste 37. Como una hiptesis de estructura, habra que suponer la inmovilidad de un sistema y tratar de descubrir, en su naturaleza, en un momento dado, rasgos esenciales, caracteres que seran como llaves para la comprensin sociolgica de los fenmenos de derecho. El sistema jurdico, tal y como es descrito por los socilogos contemporneos -un monolito constituido por autntico derecho- presenta una firmeza de contornos que se debe ms, segn l, al razonamiento filosfico que a la observacin sociolgica . En el terreno de los hechos, observa que el bloque, a menudo, parece agrietarse, lo que habra dado lugar a la hiptesis del pluralismo jurdico. 1. La hiptesis del pluralismo jurdico

Cuando los juristas de un pas consideran su sistema jurdico nacional, hacen de l una presentacin monista: el derecho sera un todo homogneo, un bloque sin fisuras y es que lo identifican con el Estado ; por otra parte, en un territorio dado, en un momento dado, no parece que quepa ms de una soberana. Si se manifiestan excepciones a esta unidad del sistema jurdico, procurarn hacerlas volver al lugar que les parece que les corresponde suponiendo que los derechos aparentemente distintos slo son realmente eficaces por una delegacin que el Estado ha consentido de su monopolio legislativo. As es como explicarn que una ley extranjera pueda venir a hacer la competencia a una ley nacional 38, o que los estatutos de una asociacin puedan regir la vida de la agrupacin como una especie de ley interna . Estos fragmentos de derecho no estatal slo tendran fuerza derivada . La sociologa jurdica, para Carbonnier, debe proceder desde un punto de vista del todo opuesto en virtud del cual el derecho es esencalmente mltiple y heterogneo. Se ha de considerar que en el mismo momento, en el mismo espacio social, pueden coexistir varios
CARBONNIER, J., Sociologie. . ., cit, p . 351 . Cfr. CARBONNIER, J., Flexible droiL . ., cit., pp. 16 ss . sa Lo que sucede a menudo por aplicacin de los principios del derecho internacional privado.
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sistemas jurdicos : el sistema estatal, ciertamente, pero otros con l, independientes de l, eventualmente sus rivales. Es, para este autor, la hiptesis del pluralismo jurdico. Hiptesis ante todo cientfica, que se quiere constatacin de los hechos, que puede ser entendida tambin como una doctrina de poltica legislativa que critica el monopolio del Estado en la formacin del derecho y reclama una descentralizacin de la actividad legislativa, una multiplicacin de las fuentes. Pero Carbonnier prefiere ignorar 11 estas implicaciones polticas 40 aunque hayan podido contribuir a dar un impulso a la teora 41 . Carbonnier resume la tesis de Gurvitch -quien habra construido sistemticamente el pluralismo en Francia- recordando que, segn ste, el monismo de los dogmticos habra correspondido a una situacin poltica contingente, la creacin de los grandes Estados nacionales desde el siglo xvl hasta el siglo xvin: se habra implantado en la doctrina occidental como un reflejo de la monarqua absoluta, y se habra consolidado luego como una proyeccin del gobierno jacobino y de la centralizacin napolenica. De lo que se deduce que nada hay en ello que tenga que ver con la esencia misma del derecho, deduccin que vendra confirmada por el largo periodo pluralista 42 que habra conocido Europa con anterioridad . Y en el siglo xx, de nuevo, aunque no en las mismas direcciones que en el pasado, la unidad instaurada por el racionalismo de las codificaciones habra estallado . Por lo tanto, siguiendo a Gurvitch, habra que admitir, como una hiptesis fundamental, que a priori, en un territorio dado, no hay un solo derecho que sera el estatal, sino una pluralidad de derechos concurrentes, estatales, infra-estatales, supra-estatales; si el admitirlo supone ya estar de acuerdo con una forma bastante acentuada 43 de pluralismo jurdico, segn Carbonnier, la sociologa jurdica puede, hoy, ir ms lejos, tratando de demostrar que no hay un pluralismo jurdico, sino ms bien fenmenos de pluralismo jurdico, fenmenos mltiples, pertenecientes a categoras diversas, y que conviene distinguir, aunque
Sociologie. . ., cit., p. 356. Implicaciones polticas que se pueden observar en Gurvitch en particular, cuya fe pluralista se fortificaba, CARBONNIER, J., Sociologie. . ., cit., p . 357 ; cfr . GURVITCH, G., L'ide du droit social. Notion et systme du droit social. Histoire doctrinale depuis le 171 sicle jusqu' la fin du 191 sicle, Paris, Librairie du Receuil Sirey, 1932, 710 pp ., y L'Exprience juridique et la philosophie pluraliste du droit, Paris, Editions A . Pdone, 1935, 299 pp ., ver tambin: CARBONNIER, J, Gurvitch et les juristes, Droit et Socit, 4, 1986, pp . 347-351 . 41 CARBONNIER, J, Droit et passion du droit. . . , cit., p. 10 . 42 Carbonnier nos recuerda que en la Edad Media, de la misma manera que en el mismo territorio circulaban varias monedas, cada espacio social era una mezcolanza de sistemas jurdicos : costumbres, locales o generales, derecho romano y derecho cannico, estatutos municipales, estatutos de las corporaciones, tantos sistemas concurrentes . 11 Cfr. BELLEY, J. G., L'tat et la rgulation juridique des socits globales. Pour une problmatique du pluralisme juridique, Sociologie et socits, vol . XVIII, 1, abril de 1986, pp . 11-32 .
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una consecuencia comn derive de ellos : el derecho estatal deber sufrir la competencia 44 . A) Diversidad de fenmenos Para Carbonnier, considerando el pluralismo slo como un asunto de fuentes, y por as decirlo, de derecho constitucional, no se agotan todas sus posibilidades 45. En realidad no existira un pluralismo sino fenmenos de pluralismo, de una extrema diversidad, que habra que intentar clasificar. Varias clasificaciones son, para l, posibles, que pueden, de hecho, entrecruzarse : en primer lugar, existiran fenmenos colectivos y fenmenos individuales de pluralismo. Desde el primer punto de vista, el pluralismo 46 consistira en la prctica, por un grupo particular, de un derecho diferente del derecho estatal. Precisa que poco importa que se trate de una agrupacin organizada 41 o de una agrupacin inorganizada e incluso inestable 48. Por otra parte, mantiene que el pluralismo tambin puede manifestarse como fenmeno individual; en este caso residira en la conciencia individual, en el individuo que experimenta el sentimiento de pertenecer cumulativamente a dos rdenes jurdicos . Sera el caso de aquel que se siente dependiente, en cuanto al matrimonio, del derecho cannico como catlico, del derecho civil como ciudadano 49. Tambin se daran fenmenos de concurrencia y fenmenos de recurrencia : los tericos del pluralismo piensan en los primeros. En efecto, al derecho actual del Estado, oponen otros derechos igualmente actuales : habra una simultaneidad de mandatos, conflicto posible 5. Pero puede ocurrir y Carbonnier piensa que no se debe olvidar, que el conflicto sea engendrado por una sucesin de las normas en el tiempo, el mandato desaparecido volviendo a las actitudes colectivas o a las conciencias individuales. En otros trminos, cree que no se debe confundir la derogacin dogmtica con la derogacin sociolgica : la ley derogada en los textos puede, en su opinin, sobrevivir en los hechos durante ms o menos tiempo SI .

sta es la forma en que se pensara primero. ' Por ejemplo, las reglas de estacionamiento de un municipio, el cdigo de deontologa del Colegio de Abogados. '$ Como una cola de espera que aplicara espontneamente la mxima prior tempore potor iure. 49 En cambio, Carbonnier piensa que la objecin de conciencia no parece a priori suponer un pluralismo jurdico, porque la ley estatal entra en conflicto con una prescripcin puramente espiritual, pero cree que puede suceder que la religin confiera el alcance de una regla de derecho a algunas de estas prescripciones : como es el caso del derecho cannico . s As, los inmigrantes que siguen observando, incluso despus de su naturalizacin, reglas de su derecho originario, compatibles o no con el derecho del pas de acogida. s' CARBONNIER, J., Sociologie. . ., cit., p. 359 : Es este pluralismo de supervivenca el que se habra constatado, incluso en nuestra poca, en algunas partes del pas
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as

CARBONNIER, J., Flexible droit. . ., cit., p . 18 . CARBONNIER, J ., Sociologie. . ., cit., p . 358 .

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Los fenmenos de pluralismo tambin podran ser, segn el autor estudiado, categricos o difusos : el pluralismo sera cuando el orden jurdico que coexiste con el derecho del Estado forma, como l, una categora de contornos definidos, lleva los rasgos indubitables de un derecho positivo 52 . En cambio, algunos fenmenos como los llamados fenmenos de mercado negro, economa sumergida, etc., seran de naturaleza diferente. En efecto los usuarios del mercado negro se autojustificaran invocando contra la legalidad vigente un orden jurdico que juzgan anterior y superior a los textos del momento.
B) La adecuada frmula del pluralismo jurdico para Carbonnier

No niega todo lo que la hiptesis del pluralismo haya podido tener de estimulante, ni la utilidad de su funcin crtica en relacin con una concepcin demasiado unitaria del derecho. Sin embargo, plantea, por su parte, la necesidad de considerar lo equvoco de algunas frmulas . En efecto, uno puede caer en la tentacin de encerrar la hiptesis del pluralismo en un dilema : los fenmenos descritos como constitutivos de otro derecho son tomados en consideracin por el sistema jurdico global, por lo tanto, enlazados con l, integrados en l de un cierto modo, y la unidad es restaurada a travs de este sistema global que asume el conjunto ; o los fenmenos del pretendido otro derecho permanecen fuera, no integrados en el sistema, en estado salvaje y no pueden ser calificados de derecho, todo lo ms de infra-derecho. Ahora bien, piensa que lo jurdico y lo infrajurdico no pueden formar un conjunto, porque no tienen idntica naturaleza . Para algunos de los fenmenos descritos como fenmenos de pluralismo jurdico entiende que la integracin es manifiesta. Si, por ejemplo [...] en Francia, la ley cannica puede aplicarse en concurrencia con el derecho laico, en la medida en que no lo contradice, es que encuentra en este derecho mismo una regla de no-intervencin, de desinters bajo los auspicios del principio de laicidad [. ..]; utilizando el principio, toma la atadura, sin que lo parezca, del sistema jurdico del que emana. La prueba est en que los interesados podrn obtener, ante los tribunales civiles, consecuencias jurdicas -de derecho laico- de la situacin creada por las disposiciones cannicas 53 .
vasco francs o del Barn: el principio de la igualdad entre herederos, tal y como fue instituido por el Cdigo Napolen, tuvo que luchar durante mucho tiempo, y debe luchar an contra la recurrencia de las antiguas costumbres y del privilegio del hijo mayor. 51 A modo de ejemplo, Carbonnier se refiere al hecho de que despus de que la revolucin hubiese abolido las rentas feudales o cuasi-feudales, numerosos colonos, sobre todo en el oeste de Francia, siguieron pagndolas durante mucho tiempo todava. Los dos derechos que se haban sucedido -el feudal y el revolucionario- eran, en su opinin, muy reconocibles en tanto que derechos : este pluralismo por recurrencia sera un pluralismo categrico . s3 CARBONNIER, J., Sociologie..., cit., p. 360.

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Otros ejemplos, sin embargo, no podran ser explicados a travs de la integracin. As, en Francia, el derecho anterior a 1945 prevea entre propietarios y aparceros un reparto de los frutos por mitad. El estatuto de 1945 lo sustituy por una regla imperativa segn la cual slo deba ser entregada una tercera parte al arrendador. A pesar de todo en algunos lugares, los interesados siguieron, durante mucho tiempo dividiendo los frutos por mitad . De la misma manera, algunos inmigrantes musulmanes siguen practicando el repudio de la mujer, en contra de la concepcin de orden pblico internacional del pas de acogida. Para Carbonnier est claro que, en estos casos, el sistema jurdico nacional global no integra estos disidentes: cuando no les condena, es que se le han escapado . Esto significara que, en casos semejantes, las normas que hacen actuar a los interesados -incluso si stos las creen jurdicas- no lo son. Es evidente que no lo son segn el derecho dogmtico; pero no lo seran ms desde el punto de vista de la sociologa del derecho. Ya que cualquiera que sea el criterio de la juridicidad 54 que uno adopte, este criterio faltara . Todo lo ms, se podran entrever formas borrosas, embrionarias : una presin psicolgica que provendra del entorno, una esbozo de consulta familiar . En realidad, siguiendo al Decano, las cosas no ocurriran derecho contra derecho, y si los fenmenos infrajurdicos se parecen a los jurdicos, sostiene que son sustancialmente diferentes II . El verdadero pluralismo jurdico, para Carbonnier, bien podra encontrarse ms all en el espesor de los hechos, cuando, dejando de oponer reglas entre s, se opone, para una misma regla, diferentes maneras de aplicarla. Esta reflexin lleva al observador desde la regla de derecho hacia la sentencia. Si el Juez crea derecho, la multiplicidad de los Jueces en el seno de un sistema sera susceptible de engendrar fenmenos de pluralismo jurdico. A lo que los juristas dogmticos pueden objetar que pocos son los pases en los que, precisamente para evitar este riesgo de pluralismo, no hayan sido organizados mecanismos para asegurar la unidad de la jurisprudencia . Carbonnier opina que es cierto, pero que las disidencias jurisprudenciales, incluso aunque sean anormales, son realidades con las cuales una sociologa del derecho ha de contar. An ms, existira un pluralismo judicial que tendra de alguna manera, un carcter estructural: el que resultara del llamado poder soberano de apreciacin de los jueces. Afirma que segn la manera en que este poder es utilizado, se puede llegar a derechos prcticos muy diferentes 56 . Cuando la diversidad judicial -ya sea de interpretacin o
ba 55

56 Carbonnier menciona los siguientes ejemplos: el que una misma herida no sea indemnizada de la misma manera en todos los lugares; el que el inters de la familia, que condiciona el cambio de rgimen matrimonial, se conciba de manera ms estricta en Pars que en Burdeos; el que las probabilidades (por otra parte dbiles) de perder en una demanda de divorcio se multiplicaran por dos o ms, hace veinte aos, si se emigraba al Poitou .

Cfr. CARBONNIER, J., Sociologie. . ., cit., pp. 305-330 . CARBONNIER, J., Sociologie. . ., cit., p . 361 . Cfr. CARBONNIER, J., Sociologie.. ., cit., pp . 361-362 ;

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Nathalie Gonzlez Lajoie

de apreciacin- traduce slo el humor individual, aunque sea el habitual, de un Juez, este autor es consciente de que puede parecer que no concierne un anlisis sociolgico que se quiere objetivo ; aunque cree que, a menudo, las actitudes originales de una jurisdiccin estn determinadas por condiciones objetivas -las condiciones histricas o geogrficas, econmicas o culturales del medio social particular sobre el cual tiene competencia-; incluso si los magistrados no se reclutan en este medio, piensa que se puede suponer que estn particularmente influenciados por las corrientes de opinin que los rodean . El particularismo local o regional en el manejo de las leyes nacionales adquirira entonces bastante estabilidad y una naturaleza lo suficientemente colectiva para que esta situacin pueda ser descrita como la creacin de un subsistema de derecho . Por otra parte, el Decano recuerda que la aplicacin de las leyes no siempre depende de los jueces, sino que puede depender tambin de los justiciables o de sus asesores. As, si la mayora de los contratantes, en un determinado lugar, recurre a un tipo contractual que no suele ser utilizado en otra parte, se dibujara un derecho diferente. Si una poblacin siente, de una provincia a otra, de una clase a otra, una propensin (o una repugnancia) desigual a practicar tal o cual comportamiento jurdico, se va a constituir un mosaico de derecho 57 . En resumen, siguiendo a Carbonnier, habr pluralismo cuando, colectivamente e individualmente, se practique un derecho diferente del derecho estatal; cuando fenmenos de concurrencia hagan surgir, en oposicin al derecho en vigor, mandatos simultneos. Aunque si la hiptesis del pluralismo slo tiene sentido en la medida en que los fenmenos que constituyen un conjunto de reglas contrarias, no son tomadas en cuenta por el sistema jurdico total, no estn integradas en l, cules son estas reglas. 2. Lo infrajurdico

La observacin de los diferentes fenmenos de pluralismo jurdico nos ha revelado ya una parte de lo que constituye, para Carbonnier, lo infra-jurdico . Sin embargo, ste considera que merece ser estudiado por la sociologa del derecho en profundidad y de manera independiente, ya que puede encontrarse tambin fuera de toda rivalidad con un orden jurdico de Estado . Ante la posible objecin de que es sta una nocin que no tiene consistencia alguna, puesto que se podra considerar que ya est necesariamente comprendido lo infra-jurdico dentro de lo social no jurdico, en la masa de los usos sociales, el Decano contesta que, entre todos los fenmenos de los que aqu se trata sacan de su proximidad, de su parecido con el derecho, una cierta peculiaridad. Y precisamente 5'
CARBONNIER, J.,

Sociologie. . ., cit, p . 362.

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de este parecido con el derecho se derivara el inters cientfico de su estudio, ya que se podra esperar de l que arrojara "una luz analgica" $$. En realidad, no pretende, con el uso de esta expresin, determinar un mbito que se situara por debajo del derecho. Se tratara de una expresin til para designar algo que hasta entonces careca de nombre, precisamente porque los juristas no estaban interesados en ello : Del mismo modo que el infrarrojo no tiene nada que ver con el rojo, pero permite situar un color inexistente (el infrarrojo) respecto a un color conocido (el rojo), el trmino infra-derecho [permitira] ubicar una realidad (aquellos fenmenos que no forman parte del derecho, pero que dependen de las relaciones sociales prximas al derecho) con referencia a otra realidad (la del derecho en sentido estricta) Ss . Carbonnier piensa que, sin duda, la ausencia o la presencia de la juridicidad marca una diferencia capital entre las dos series de fenmenos. Sin embargo, para l, no es imposible aislar, en la formacin compleja de una regla o de un comportamiento jurdico, algunas fases de desarrollo que se sitan ms all de la sancin legal. Son estas fases del desarrollo las que podra ser fructfero superponer a fases similares de lo infra-jurdico 6. Para l, los fenmenos infra-jurdicos tienen normalmente como sede no la sociedad global, sino fracciones de poblacin, grupos ms o menos extendidos. Un cierto aislamiento del conjunto social sera necesario para que un sistema autnomo de reglas y de conductas pueda constituirse y para que puedan conservarse estas subculturas que los socilogos contemporneos habran aprendido a observar en el seno de las ms modernas sociedades . Lo infra-jurdico, al menos en muchas de sus manifestaciones, sera, en el fondo, un derecho de las subculturas y, por efecto reflejo, una subcultura . De ah, une cierta torpeza, algo de rudimentario y de brbaro en lo que sera un calco del derecho. Encerrado generalmente en un medio estrecho y popular, lo infrajurdico sera un sistema de normas y de juicios a priori incapaz de poseer una tcnica y tcnicos. Aunque este contraste con el derecho no se refiera ms que a la forma, Carbonnier opina que es considerable. Lo infrajurdico sera, adems, algo muy variado, en la medida en que las agrupaciones que le sirven de soporte tambin lo son: clases sociales y ciases de edad, islotes geogrficos y minoras tnicas, familias y oficios. A primera vista, nada tienen en comn, a pesar de ello, algunas manifestaciones de lo infra-jurdico habran dado lugar al nacimiento de categoras, incluso de disciplinas autnomas: el derecho folklrico, el derecho infantil y el derecho vulgar .
sa CARBONNIER, J., Sociologie , cit, p. 365 . 19 ARNAUD, A . J. y FARTAs DULCE, W J., Sistemas jurdicos: elementos para un anlisis sociolgico, Madrid, Universidad Carlos 111-BOE, 1996, 335 pp ., p. 161 . so As, estima que no sera absurdo intentar captar lo que es el sentimiento de la responsabilidad por daos en los bienes antes de toda sancin, observndola comparatvamente en el adulto expuesto a la demanda de indemnizacin (jurdica) y en el nio sometido a la disciplina familiar (infra jurdica) .

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Nathalie Gonz

A) El derecho folclrico

El objeto del folclore jurdico 61 --como rama especial del folclore entendido como ciencia de las tradiciones populares- seran fragmentos de derecho antiguo ( a menudo muy antiguo) que sobreviven en los medios populares en estado de costumbre orales, locales, sin muchas ms sanciones que las satricas. Derecho de supervivencia y derecho popular, tal sera la doble esencia del derecho folclrico, segn Carbonnier. De ah se deduce que no pertenece al orden jurdico del Estado, que no es un derecho verdadero, sino slo un conjunto de fenmenos infra-jurdicos. El inters del folclore jurdico, de acuerdo con l, residira en que, a menudo, parece ocuparse, mucho ms que de las propias instituciones jurdicas, de las fiestas, las ceremonias, los ritos que las rodean 62 ; en efecto, el Decano -como civilista que es-no olvida que la forma es una dimensin necesaria del derecho y que, por otra parte, los usos ceremoniales permiten a menudo penetrar en el fondo mismo de las instituciones. Advierte que no se debe tomar por derecho folclrico toda superia sociolgica de una ley antigua mal derogada. Las huellas de la positividad anterior deben ser todava identificables, an cuando la positividad de un derecho folclrico se pierda en la noche de los tiempos 63 . El objeto propio del folclore jurdico sera el resurgimiento, en las sociedades modernas, de un derecho muy arcaico. Por definicin, el derecho folclrico tiene como medio, no la sociedad globalmente considerada, sino solamente la parte popular de sta. Pero, ms precisamente, se conservara mejor en el campo que en la ciudad, sera ms activo en la juventud que en la edad madura . Para Carbonnier, este ltimo rasgo es importante 64, en efecto, tal y como subsisten entre nosotros, los fenmenos del folclore jurdico evocaran una actividad gratuita de juego 61, ms que el mecanismo utilitario que acostumbramos a buscar en el derecho.
B) El derecho infantil

En los grupos de nios 66 o incluso en este grupo complejo que nace del contacto de los nios con ciertos adultos, se manifestaran fenmeCfr. CARBONNIER, J., Sociologie. . ., cit., pp . 366-368 y 373 . Por la palmada que acompaa a la venta de ganado, por las arras desembolsadas para solemnizar un matrimonio. 63 CARBONNIER, J, Sociologie..., cit., p. 367. 14 Carbonnier se refiere en este punto a una hiptesis plausible, que habra que relacionar con la teora de Shurz sobre las clases de edad, y que presentara algunos fenmenos del folklore jurdico como una especie de derecho autnomo de la juventud, supervivencia de una poca primitiva donde los adolescentes, constituyendo su propio grupo aparte de la sociedad adulta, podan ejercer contra ella derechos singulares ; ver tambin CARBONNIER, J, Sociologie, cit., pp. 373-374 . Cfr. CARBONNIER, J., Flexible droit, cit., pp . 364-436 . 16 Cfr. JAKUBOWSI{A, l ., Droit et justice chez les enfants et les adolescents, Droit et Socit, 19, 1991, pp . 287-295.
61 62

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dico en Carbonnier

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nos normativos y de conducta parecidos a los fenmenos de derecho que constituiran uno de los aspectos de lo infrajurdico. Carbonnier opina que la sociologa del derecho no ha sacado todo el partido posible de la observacin de este campo de lo infra-jurdico. Se plantea si est legitimada, desde un punto de vista prctico, la induccin de las observaciones que pueden ser hechas sobre los grupos de nios a los fenmenos jurdicos de la sociedad de adultos. Existe, en este campo, una hiptesis obsesiva 61 que Haeckel habra formulado en trminos de biologa : la ontognesis resume la filognesis . Moreno la habra retomado en trminos de psicosociologa: la organizacin espontnea de los grupos de nios o de adolescentes se desarrollara de ao en ao pasando sucesivamente por fases de integracin anlogas a las de las sociedades ancestrales en el transcurso de su evolucin histrica . Si fuera cierto, slo tendramos que mirar cmo v -y sobre todo juegan-- los grupos de nios para descubrir el pasado profundo de las instituciones jurdicas; e incluso podramos, actuando sobre ellos, hacer cmodamente experiencias de sociologa jurdica, mientras que toda experimentacin directa sobre la sociedad adulta es muy difcil. Carbonnier piensa que sera peligroso admitir que el nio no es ms que un primitivo, pero tambin cree que sera un error dejar de hacer algunas aproximaciones sugestivas. Lo que se entiende por derecho infantil presenta diferentes aspectos y, dependiendo del predominio, en la determinacin de estas normas y de estas conductas, de los factores externos ( las influencias de la sociedad adulta) o internos (propios del propia grupo infantil), se podr hablar de derecho o de derecho espontneo . Bajo una primera forma, el derecho infantil adoptado puede ser un derecho que es impuesto al nio por la sociedad adulta, en la familia primero y sobre todo, pero tambin en el colegio, incluso en la calle: el nio que se somete a estas consignas, es, como lo subraya Piaget, porque respeta a los mayores 68 . Ahora bien, para Carbonnier, este respeto por los mayores, los ancestros, es el mismo mecanismo elemental que funda la fuerza obligatoria de la costumbre, prototipo de la regla de derecho. El derecho infantil, por otra parte, puede adoptar la forma de la imitacin, la del derecho infantil imitado. Los nios imitan en sus juegos los juegos jurdicos de sus padres. Es un derecho de caricatura, pero la exageracin derivada de la caricatura facilitara la observacin . A veces, por lo dems, la imitacin se complicara con la tradicin: el calco se habra hecho antiguamente, luego se habra conservado a travs de las generaciones por medio del singular folklore infantil . De manera que los nios de hoy podran dar a conocer una cierta imagen del derecho arcaico, a menos que en realidad cada generacin hubiese dado cada paso por s misma. En efecto, mantiene que, colocados frente a una situacin determinada, los nios son muy capaces de responder a ella por el mismo razo67

68

CARBONNIER, J., CARBONNIER, J.,

Sociologie , cit., p. 369. Sociologie cit., p . 369 .

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ie Gonzlez Lajoie

namiento legislativo que los adultos: as se creara el derecho infantil espontneo, y esta creacin ingenua podra proyectar algunas luces sobre la formacin de los mecanismos similares en derecho adulto. La comparacin sera convincente sobre todo para los fenmenos jurdicos ms elementales. Carbonnier piensa que es muy posible que a nuestras teoras sobre el origen del derecho de propiedad, por ejemplo, les falte haberse basado en la observacin cientfica de la gnesis de la apropiacin en el nio 69.
C) El derecho vulgar

Segn el Decano, la sociologa del derecho emplea la expresin derecho vulgar en un sentido un tanto alejado del que le prestaban los romanistas alemanes . El Vulgarrecht era esta mezcla de costumbres locales y de derecho romano, clsico o imperial, ms o menos degenerado, deformado, que, en el Bajo Imperio, se aplicaba de hecho en las provincias, al menos en las clases populares. Detrs del hecho histrico preciso, se vuelve a descubrir una constante sociolgica: la tendencia de los medios no tcnicos a constituirse una especie de derecho inferior, combinando con usos autnomos elementos sacados del orden jurdico del Estado. Considerar que las normas y las conductas que se derivan de ellas, so pretexto de que permanecen por debajo de la sancin legal, son slo simples usos sociales, equivaldra, para nuestro autor, a desconocer todo lo que les aporta la proximidad con el derecho; en su opinin, se trata de una nueva zona de lo infra-jurdico, y hay que insistir sobre la relacin dinmica -otros dirn dialctica- que mantienen con el sistema de derecho positivo, sobre los movimientos de flujo y de reflujo que se producen entre ellos. A veces el derecho vulgar corromper al derecho culto ; otras veces, el derecho culto intentar, con mayor o menor xito, hacer retroceder al derecho vulgar a golpe de nulidades y de penas; otras veces incluso, se establecer un compromiso, estimando el derecho culto que es ms conveniente desde el punto de vista poltico incorporarse una dosis de derecho vulgar '. Carbonnier observa que incluso en nuestras sociedades de tipo legalista, una enorme franja de derecho vulgar est presente y se desarrolla paralelamente al sistema jurdico positivo. A los ojos de los juristas, es hecho y no derecho y es intil prestarle atencin . Menos en ocasiones, si sucede que este derecho vulgar, encubierto por alguna clusula general del derecho culto intenta obtener el reconocimiento de los tribunales, a fin de obtener el benefi69 En este sentido, Carbonnier cita a Piaget, que demostr operando sobre las reglas del juego de canicas, que el nio, a diferentes edades, no perciba de manera idntica el carcter obligatorio de la regla; que partiendo, hacia los siete u ocho aos, de la conviccin de que en ello slo haba un decreto arbitrario de los nios mayores, llegaban, despus de los diez aos, a ver en ello un libre convenio entre jugadores: el sentimiento que una sociedad adulta tiene del carcter obligatorio de sus costumbres (opinio necessitatis) podra pasar por las mismas fases de evolucin. 70 CARBONNIER, J., SOCOIoge. . ., Cit., p. 371.

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cio de la sancin estatal. Es el problema de las llamadas situaciones de hecho y de su paso al derecho. La unin libre, al margen del matrimonio, la separacin de hecho, al margen de la separacin legal y del divorcio, seran sus aspectos ms visibles . Se ha dicho a menudo que estos fenmenos estn en fase de expansin 71 . Aunque pocos son los fragmentos de derecho vulgar que pasan al estado contencioso. Carbonnier cree que una forma de derecho vulgar merece especial atencin: es aquella en la que, paradjicamente lo infrajurdico se constituye a partir de una intervencin del Estado. Este fenmeno es de siempre : una vez que el poder ha instituido rganos propiamente jurdico, de estilo tcnico, y en particular estos rganos jurdicos por excelencia que son los rganos judiciales, encargados de cumplir el derecho por la va intelectual y ritual del proceso y de la sentencia, nace espontneamente la necesidad de tener otros canales de comunicacin entre el derecho y la masa -menos formalistas, ms accesibles, ms expeditivos, ms toscos. As se va a implantar, y primero para el uso de las clases inferiores, una especie de subjusticia, destinada a hacer efectivo al menos un cuasi-derecho 7z . Al final, estos procedimientos infra-jurdicos, siendo ms activos, suelen sustituir a los jurdicos 71 . Aunque lo importante, para el autor en cuestin, es ver cmo el derecho vulgar vive entre nosotros. No estara ausente del derecho culto, ni siquiera del derecho civil, el ms tcnico de todos; si queremos saber cmo volver a instaurar la paz entre coinquilinos, cul es el primer recurso del esposo abandonado o de los padres del nio que se ha fugado, etc., la respuesta estara en las comisaras de polica o en los cuartelillos de la guardia civil. En ellos se ejercera toda una jurisdiccin sumaria de derecho vulgar, una infra-jurisdiccin mezcla de derecho y de hecho. IV LOS ENCUENTROS ENTRE SISTEMAS JURDICOS Carbonnier reflexiona acerca del hecho de que ningn sistema jurdico ha estado solo en el planeta: ni siquiera el derecho romano, el que ms se acerc a la universalidad ignoraba que existan leyes brbaras ms all de sus fronteras; hoy en da, la O.N.U. emite textos con pretensin universal 74, pero slo son ratione materiae parcelarios, no forman por lo tanto un sistema de derecho; Europa tampoco, en sus diversas encarnaciones, ha llegado a alcanzar la totalidad jurdica. De
Sociologie. . ., cit., p. 371 . En Roma, la cognitio extra ordinem de los funcionarios administrativos por debajo del ordo del Pretor; en Francia, la investigacin oficiosa de la polica por debajo de la instruccin reservada al Juez. 73 CARBONNIER, J., Sociologie. . ., cit., p. 372 . 71 La declaracin de los Derechos del Hombre de 1949, el Convenio de 1989 sobre los Derechos del nio.
71 72

CARBONNIER, J.,

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Nathalie Gonzlez Lajoie

hecho, el derecho de cada pueblo tiene una singularidad histrica que le opone a todos los dems y que, en combinacin con otros elementos -en particular, la lengua- concurre a componer una cultura. Si una cultura propia de un pueblo entra en contacto con la cultura de un pueblo diferente, surgen fenmenos que no se pueden determinar de antemano. Si, como consecuencia este contacto intercultural o de una manera independiente, un sistema jurdico se manifieste en el rea, el espacio de otro, se pueden esperar interacciones de varios tipos. Segn l, uno de estos tipos ha adquirido una particular importancia: la aculturacin jurdica que por otra parte, sera un fenmeno de pluralismo jurdico de grupo 7s. Las interac s entre sistemas jurdicos

En cuanto a las interacciones entre sistemas jurdicos, la etnologa y la historia han observado toda una gama de actitudes posibles de la sociedad autctona, descubriendo lo extranjero extrao a su derecho. En las sociedades tradicionales, una reaccin frecuente sera la de cerrarse sobre s misma. El espritu de la tribu cuidara el tesoro de las costumbres como un tesoro cuyo conocimiento y aplicacin deben ser reservados a los nativos. Estas costumbres sacaran su autoridad de haber sido reveladas a un gran antepasado : los descendientes se expondran a desgracias si dejaran que los extranjeros penetrasen en la herencia. Pero tambin existe la actitud diametralmente opuesta: la apertura al extranjero, la hospitalidad, la atraccin del viaje, el gusto por el exotismo y la comunicacin . Lo mismo sucede para el derecho y para el resto -el ornato, las tcnicas, los usos sociales-. El derecho venido de otro lugar sacara de su carcter extranjero, de su misterio, un plus de autoridad. En las sociedades modernas, segn Carbonnier, la apertura es en ellas, a menudo, el rasgo caracterstico de algunas lites . Sin embargo, en estas sociedades, la actitud a tomar hacia el extranjero y su derecho es ante todo una res politica, a su vez atravesada por el fenmeno del nacionalismo. El nacionalismo es un fenmeno social total en el cual estn implicadas mltiples variables, los usos sociales tanto como la fuerza militar, la economa tanto como la msica 76. Una de sus facetas sera el nacionalismo jurdico . Este autor mantiene que su tctica puede ser puramente defensiva: cierra el sistema nacional a la influencia de los sistemas extranjeros; aunque este nacionalismo proteccionista tambin podra ir acompaado por un nacionalismo de conquista. Opina que los juristas son los primeros en mostrarse expansionistas para su propio derecho : los Jueces llamados a dirimir un conflicto en derecho internacional privado, harn prevalecer tendenciosamente la lex fori ; los representantes de los diferentes pases en la
's 's Cfr.
CARBONNIER, J., Flexible CARBONNIER, J., Soeiologie . . .,

droit. . ., cit ., pp. 18-19. cit, p. 376 y p. 384 .

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preparacin de un tratado, slo concebirn el acuerdo sobre la base de su propio derecho. Sin embargo, detrs de las actitudes de los tcnicos, podra esconderse una estrategia de hombres de Estado, ya que existen casos en los que el derecho es el vehculo de ideas y de fuerzas polticas 77 . 2. La aculturacin jurdica

en 1880 por el etnlogo americano Powell, la palabra aculturacin entr en el vocabulario de los socilogos franceses 78. Por aculturacin, en efecto, hay que entender, segn Carbonnier, todo injer to de una cultura sobre otra. El trmino contacto cultural que se us a veces, sera menos significativo : un contacto puede establecerse sin penetracin; ahora bien, si dos culturas se ponen en contacto sin penetrarse, an no habra aculturacin. Puesto que toda cultura contiene derecho, se ha llegado fcilmente a la idea de una aculturacin jurdica, a la idea de que un sistema jurdico poda incorporarse a otro, por causas y con efectos que seran de la incumbencia de la sociologa del derecho. Sin embargo, cree que la aculturacin no es un mecanismo irresistible. Integrar derecho extranjero no sera una situacin natural. En la medida misma en que el sistema autctono ya es sentido por sus propios sujetos como una fuerza eventualmente agobiante, incluso hostil, sera tranquilizador para ellos comprenderlo, por lo que, en cuanto al proceso de aculturacin, no faltaran las resistencias, los roces -ms o menos importantes segn su fuente : la autoridad pblica o las fuerzas privadas-. En cuanto a la aculturacin jurdica que procede de la autoridad pblica, sta podra ser ms o menos amplia . En las reformas histricas, la intencin al menos, sola ser que la aculturacin fuera total. En nuestras sociedades, es ms frecuente que se lleve a cabo a travs de pequeas pinceladas, tomando un elemento aislado de una legislacin extranjera despus de sopesar sus ventajas y sus inconvenientes. La aculturacin global sera, desde un punto de vista sociolgico, la ms significativa, porque, a travs de ella, se llevara a cabo una verdadera mutacin cultural. Carbonnier considera que, lgicamente, la aculturacin parcial debera ser condenada incluso a priori por una concepcin estructuralista del derecho: al presumir sta el equilibrio del sistema, remover una parte, equivaldra a amenazar el todo de derrumbamiento. Los hechos prueban sin embargo que existen imj77 Carbonnier nos recuerda que Napolen contaba con su Cdigo civil para acabar con los regmenes feudales en los pases satlite. Ms tarde, el trasplante del sistema jurdico europeo en los pases de ultramar fue un instrumento de la colonizacin: era la poltica de asimilacin. Los soviticos, por su parte, haban conseguido temporalmente incrementar su dominacin sobre los pases vecinos haciendo de su sistema jurdico el modelo de toda una familia de derechos, llamados derechos socialistas. 78 CARBONNTER, 7., SOCiOlOgie. .., cit., p. 377.

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Nathalie Gonzlez Lajoe

taciones fragmentarias que tienen xito: Todo lo que se puede decir, es que, cuando tienen por objeto una institucin esencial -en particular una de las que afectan a lo ms ntimo de la personalidad del sujeto de derecho (si por ejemplo la poligamia es sustituida por la monogamia en un pas africano)- por una serie de reacciones en cadena su alcance real podra al final superar con mucho su alcance aparente y primario 79 . Entre los actos de la autoridad pblica que pueden servir de vehculo para una aculturacin jurdica, el ms visible sera la ley; sera tambin el que por su solemnidad, su efecto de dramatizacin, puede contribuir mejor a asegurar el xito de la operacin; sin embargo, la aculturacin jurdica, puede ser tanto judicial como legal. Por lo que se refiere a la aculturacin jurdica que procede de las fuerzas privadas, Carbonnier ve en el contrato un instrumento eficaz, sin embargo, considera que no es siempre una voluntad consciente la que opera. Sucede que las fuerzas privadas pueden crear un clima, que ser favorable a la penetracin de las instituciones extranjeras. El cosmopolitismo jurdico ha tenido aspectos famosos, como la angiomana de los filsofos. Pero, aunque menos brillante, porque menos literaria, restringida al pequeo mundo de los juristas, una influencia como la de las universidades italianas al final de la Edad Media, fue tan importante como la romanizacin de los derechos occidentales que de ella se sigui . La aculturacin jurdica a menudo ha circulado a travs de canales doctrinales . El derecho popular en cambio, no se internacionaliza tan fcilmente. En cuanto a los efectos posibles de la aculturacin, Carbonnier destaca que : Nunca se encuentran dos sistemas jurdicos $. De este encuentro resultan efectos que afectan tanto a las instituciones como a los individuos. Se producen mltiples fenmenos de psicologa social ,", que para nuestro autor, son tambin fenmenos jurdicos. En cuanto a los efectos que pueda tener sobre las instituciones, el principal se referira al destino del elemento extranjero una vez introducido en el sistema autctono: habr xito o fracaso? Por lo que se refiere a la aculturacin en general, muchos socilogos estarn de acuerdo en que nunca podr existir un xito perfecto . Tendrn esta opinin por partir de un presupuesto determinista: si todo viene determinado por el medio social, no hay trasplante fuera del medio social que no sea una aventura y que no deba, al menos, saldarse por una deformacin dei elemento trasplantado. Quizs la aculturacin jurdica se prestar a una apreciacin ms matizada ya que todo en el derecho no est determinado, y no se puede eliminar la parte que la voluntad y la coaccin -la coaccin lograda- pueden tomar en ella. Lo que es cierto, para Carbonnier, es que, en la aculturacin jurdica no menos que en
Sociologa. . ., ciL, p . 378 . Sociologa . ., cit., p. 380 . si Cfr ., Munn, E, Sobre Carbonnier . Delimitacin conceptual de la psicologa social del derecho, Sociologa y Psicologa Jurdicas, Anuario 1979, pp . 21-31 .
71

CARBONNIER, J., CARBONNIER, J.,

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o jurdico en Carbonnier

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las otras clases de aculturacin, hay que desconfiar de los xitos tericos; si la introduccin de las instituciones extranjeras se limita a una modificacin de los textos autctonos sin acompaarse de efectividad en la aplicacin, no tendr, segn l, valor sociolgico . Incluso observando esta precaucin parece que se pueda encontrar en la historia -sobre todo en la historia moderna- ejemplos perfectos de aculturacin jurdica: el contrato de seguros, la sociedad annima, funcionan a la europea, sin alteraciones sensibles, en las tierras del Islam donde han sido importados ; pero tambin hay rechazos clebres y casos intermedios. El mestizaje del derecho es un fenmeno que bastara con constatar; sobre todo cuando se refiere a un,sistema jurdico entero, tendra esta amoralidad que hay que reconocerles a las grandes transformaciones histricas. Si, en el campo de la sociologa jurdica el efecto principal a observar es el del trasplante sobre el propio objeto trasplantado, no hay que excluir la eventualidad de efectos secundarios que se manifestaran alrededor, propagndose en el conjunto del cuerpo social receptor. En este cuerpo social, la aculturacin jurdica puede determinar confusiones, rupturas de equilibrio, que van mucho ms all de la prtesis operada por el legislador. Secuelas patolgicas de este tipo le habran sido imputadas, en particular, al viento de Oeste que, en el siglo pasado, sopl sobre el derecho privado de las naciones balcnicas, despus de que hubiesen reconquistado su independencia . En lo que se refiere a los efectos sobre los individuos, segn una opinin defendida en sociologa general, slo habra verdadera aculturacin en la medida en que la personalidad de los individuos se ve transformada desde el interior. Para aplicar este criterio a la aculturacin jurdica, habra que admitir que el derecho tiene su propio papel en la formacin de la personalidad . De hecho, Carbonnier admite que si el sistema jurdico nacional contribuye a modelar lo que se llama la psicologa de un pueblo, es razonable suponer que la importacin de una institucin extranjera se traduce siempre por un cierto cambio en las actitudes mentales de los autctonos . La dualidad de modelos normativos podra someter al individuo a una especie de esquizofrenia si no encontrara en su propio instinto de supervivencia sa reacciones de defensa: eliminando el modelo extico o reteniendo solamente de l un medio para reinterpretar y, por lo tanto, perpetuar el modelo autctono. Por lo tanto, siguiendo a Carbonnier, los fenmenos de aculturacin jurdica se traducirn sociolgicamente por un pluralismo jurdico. En efecto, en su opinin, habr siempre una especie de conflicto, a nivel institucional o individual, entre las reglas autctonas y las reglas de origen extranjero. Sociolgicamente, los dos rdenes que se encuentran, sean o no rdenes de derecho positivo, tendrn el mismo valor.
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Carbounier habla de vouloir--

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Nathatie Gonzlez Lajoe Y CONCLUSIN

El concepto de pluralismo jurdico en la teora ussociolgica de Carbonnier es pues un concepto totalmente desvinculado de cualquier intencionalidad de carcter poltico . Para l, esta hiptesis no tiene ms finalidad que la de ayudar a descubrir la realidad jurdica que no slo descansa en los dictados del Estado, con el fin de proceder mejor a su estudio, estudio que a su vez puede ser de gran utilidad para la actividad legislativa del propio Estado . Es tambin un concepto descriptivo, realista y plural y en ello reside la originalidad de su teora. Con lo que queda claro que este autor propone una investigacin socio-jurdica como ciencia de la sociedad captada desde las categoras ordenadoras del sistema jurdico, pero siguiendo las tcnicas de investigacin sociolgicas. Carbonnier es, por otra parte, prudente; en sus escritos, no ha dejado de recordar que la sociologa jurdica, til para conocer tanto los deseos de una sociedad como la efectividad y la eficacia de las normas jurdicas, no puede pretender mucho ms. En su opinin, se trata de una disciplina auxiliar, til, a menudo necesaria, pero cuyo nico papel consiste en ofrecer datos al Legislador o al Juez, que, an considerando estos datos, actuarn como les parezca adecuado segn lo dispuesto en la Constitucin o el derecho en vigor. Segn el Decano, si el socilogo jurista razona en trminos de jurista, se ver obligado, para reducir aquello que no es estrictamente de derecho positivo, a adoptar como objeto de estudio una materia jurdica que englobe elementos que no son reconocidos por los juristas positivistas como pertenecientes a su mbito. Por tanto, admitir que la sociologa interviene para hacer conocer lo que sucede al margen del derecho o cuando las normas jurdicas entran en conflicto con otras normas. Como socilogo del derecho cuya formacin fue principalmente jurdica, se percibe en l una propensin a conferir un estatuto superior al derecho del Estado en relacin con los dems rdenes jurdicas y una tendencia a restringir el inters cientfico de la nocin de pluralismo jurdico a su aportacin para una comprensin crtica del derecho estatal concebido como objeto de estudio privilegiado de la sociologa del derecha A la vez que reconoce el pluralismo jurdico como una hiptesis fundamental de la disciplina, duda en hablar de pluralismo jurdico cada vez que nos encontramos, en presencia de un marco de derecho correspondiente a un grupo particular, ya que los rdenes jurdicos menores seran generalmente tenidos en cuenta, sino autorizados o creados por el derecho estatal . El verdadero pluralismo jurdico se encontrar ms bien, segn l, en sus diferentes manifestaciones.