PROCESO Y PROCEDIMIENTO CAUTELAR

MARCO TERICO CONCEPTUAL TITULO I LA FUNCIN JURISDICCIONAL. Captulo 1 Marco Conc ptual

Conforme a criterios etiolgicos, la funcin jurisdiccional es la potestad que emana de la soberana estatal que a su vez la obtiene de la soberana del pueblo y que es ejercida exclusivamente por Tribunales Independientes y predeterminados por la ley para hacer efectivo el derecho en el caso concreto, juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado para satisfacer pretensiones y resistencias ! "n opinin del procesalista italiano #uisspe Chiovenda la funcin jurisdiccional tiene como propsito $la actuacin de la voluntad concreta de la ley, como funcin de "stado, mediante la sustitucin, por la actividad de los particulares o de otros rganos p%blicos ya sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley o al hacerla pr&cticamente efectiva$ ' (or nuestra parte concebimos a la funcin jurisdiccional como la funcin p%blica de administrar justicia que emana de la soberana del "stado y es ejercida por rganos especiales, para la realizacin o declaracin del derecho y la tutela de la libertad individual y del orden jurdico, mediante la aplicacin de la ley en los casos concretos, para obtener la armona y la paz social )o est& dem&s advertir que la finalidad de la funcin jurisdiccional es fronteriza con la finalidad del proceso en general slo que *ste contempla casos determinados y aqu*lla tiene una cobertura mayor que alcanza a todos los casos que requieren de tutela jurisdiccional +a funcin jurisdiccional tiene como base normativa a nuestra Carta ,agna en cuyo artculo !-./ establece que $+a potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el (oder 0udicial a trav*s de sus rganos jer&rquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes $1 su vez, el artculo !2-/ precept%a que $"l (oder 0udicial est& integrado por rganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la )acin, y por rganos que ejercen su gobierno y administracin +os rganos jurisdiccionales son3 la Corte 4uprema de 0usticia y las dem&s cortes y juzgados que determine su ley org&nica $ Captulo !" La #unc$%n &ur$'($cc$onal ) otra' #unc$on ' E'tatal '. 4iguiendo una orientacin biologista estudiamos al "stado a trav*s de sus rganos y las funciones que a tales rganos corresponde, los cuales act%an dentro de un sistema +as funciones fundamentales del "stado, conforme a doctrinas modernas del 5erecho 1dministrativo y Constitucional pueden ser agrupadas en tres3 funcin legislativa, funcin administrativa y funcin jurisdiccional cada una de las cuales es

desempe6ada por un rgano determinado que por la naturaleza de la funcin que cumple se estructura como rgano p%blico 1l #obierno Central le corresponde la funcin administrativa o ejecutiva7 al Congreso de la 8ep%blica la funcin legislativa y a los 0ueces la funcin jurisdiccional7 es decir, #obierno Central, Congreso de la 8ep%blica, (oder 0udicial son los tres rganos p%blicos que dentro de un sistema poltico determinado desempe6an las actividades fundamentales de la funcin estatal Como ya lo dijimos el estado moderno se fundamenta en dos conceptos, esenciales3 el "stado ,oderno es "stado Constitucional que se estructura en un sistema de rganos, mediante los cuales exterioriza una voluntad concreta y realiza las funciones encaminadas al cumplimiento de sus finalidades esenciales7 el "stado ,oderno es "stado de 5erecho que funcionalmente somete a una disciplina jurdica la relacin de su actividad con los habitantes de su territorio, en inter*s de *stos y con la finalidad de protegerlos contra las arbitrariedades +a revolucin francesa inspiro una teora del "stado sobre el dogma de separacin e independencia de los poderes fundamentales sobre el modo mec&nico y est&tico, se concibe entonces a los poderes3 legislativo, ejecutivo y judicial, a los cuales se les atribuye funciones especficas3 la legislativa, la administrativa y la jurisdiccional7 estas funciones se exteriorizan respectivamente en los actos administrativos, legislativos y jurisdiccionales, en los cuales se concreta la autoridad emanada del poder3 un mandato expresivo de la voluntad del rgano que podr& ser, respectivamente, ley, acto administrativo o sentencia +as notas diferenciadoras entre el acto legislativo y el jurisdiccional son elocuentes3 la ley es abstracta, innovativa, creativa y general7 la resolucin judicial es concreta, declarativa y particular +a promulgacin de una ley no impide que otra posterior la derogue7 mientras que el rasgo caracterstico del acto jurisdiccional es su firmeza e inmutabilidad, esto es, la posibilidad de llegar a la cosa juzgada +a separacin de poderes en la forma impuesta por la revolucin francesa, en la actualidad es una exageracin, a la separacin conceptual de las funciones no puede corresponder una separacin absoluta de poderes +os rganos legislativos tienen funciones administrativas7 los rganos jurisdiccionales tambi*n realizan funciones administrativas7 los rganos administrativos tienen funciones legislativas 95ecretos leyes, 5ecretos legislativos, 8eglamentos: y tienen funciones jurisdiccionales 5ebemos admitir entonces que entre los diversos rganos estatales debe existir coordinacin y no contraposicin, puesto que el "stado en %ltima instancia es uno slo Captulo *" La #unc$%n &ur$'($cc$onal ) 'u' po( r '. +a doctrina moderna considera que la funcin jurisdiccional tiene a su servicio una serie de poderes que por s mismos pueden pertenecer tambi*n a rganos extra; jurisdiccionales7 tales poderes son3 el poder de decisin, poder coercin, poder de ejecucin y el poder de instrumentacin3 <istricamente a partir del derecho romano;cannico de la edad media por obra de los glosadores y postglosadores se mencionaba una serie de actividades concurrentes en la labor del juez para el desempe6o de sus funciones, se hablara entonces de la notio, la vocatio, la coertio, el iudicium y la executio 5ebe preferirse, actualmente, hablar de poderes de la funcin jurisdiccional porque este concepto subsume dentro de sus alcances a las actividades mediante las cuales se exteriorizan tales poderes =eamos cuales son estos poderes de la funcin

jurisdiccional3 Po( r ( ( c$'$%n.+ ,ediante este poder los rganos jurisdiccionales resuelven con fuerza obligatoria el conflicto de intereses o la incertidumbre jurdica o resuelven sobre la configuracin del ilcito penal y la responsabilidad del procesado #en*ricamente, el poder de decisin comprende la potestad de decretar u ordenar, en suma resolver sobre todo lo que requiere el proceso para su desenvolvimiento Po( r ( co rc$%n.+ #racias a este poder los 0ueces pueden sancionar a los testigos, imponer multas, ordenar la detencin de aquellos que ofenden su majestad y autoridad, emplear la fuerza p%blica para practicar un embargo o secuestro, disponer la conduccin de grado o fuerza del citado rebelde, pero se trata de actos que tienen lugar hasta antes de la expedicin de la decisin final Po( r ( & cuc$%n.+ +os 0ueces pueden hacer cumplir sus propias decisiones jurisdiccionales gracias a este poder, significa que pueden ejecutar lo juzgado que no es otra cosa que el denominado imperium de la doctrina cl&sica "ste poder se refiere tambi*n a la potestad de hacer cumplir la obligacin contenida en un ttulo proveniente del deudor al cual la ley le atribuye m*rito ejecutivo Po( r ( $n'tru, ntac$%n.+ +lamado tambi*n poder de documentacin o investigacin, consiste en la potestad de dar categora de instrumento aut*ntico a las actuaciones procesales en que interviene el rgano jurisdiccional, pero adem&s se expresa en la potestad material de conservar y custodiar el conjunto de tales instrumentos Captulo -" La Func$%n Jur$'($cc$onal C$.$l. +a funcin jurisdiccional en la resolucin de conflictos de intereses o incertidumbres jurdicas de naturaleza civil, se expresa como en las dem&s expresiones jurisdiccionales a trav*s del proceso, instituto consustancial a la funcin jurisdiccional puesto que en su instrumento o medio de expresin 1hora bien, en materia civil la funcin jurisdiccional se manifiesta bajo tres maneras o funciones especficas consideradas como tales de modo uniforme y pacfica en la doctrina7 nos referimos a las funciones cognitoria, ejecutiva y cautelar +a funcin cognitoria a su vez, se subdivide en cognicin declarativa, cognicin constitutiva, y cognicin de condena 4i ubicamos a estas funciones de la jurisdiccin en su correspondiente va procedimental, tendremos respectivamente al proceso de cognicin o proceso de conocimiento, proceso de ejecucin y proceso cautelar "stos procesos a su vez evidencian su naturaleza especfica mediante la decisin final es decir, a trav*s de la sentencia, as tendremos entonces sentencias cognitorias declarativas, constitutivas, condenatorias, sentencias cautelares +a realidad sin embargo no es multiforme, diversa que muy pocas veces se manifiesta de acuerdo con las clasificaciones esquem&ticas, puras, que realizan los estudios y cientficos sociales a trav*s de sus elaboraciones tericos;conceptuales, *stas obedecen fundamentalmente a un ejercicio did&ctico y reflejan el esfuerzo cientfico de aprehensin cognitoria de la realidad misma 5ecimos esto para indicar que las sentencias por lo general presentan formas mixtas con predominio de una u otra naturaleza 4obre el particular "duardo Couture explica que $Toda sentencia es en cierto modo constitutiva, como toda sentencia es en cierto modo, declarativa > hay sentencias, como la que disuelve el matrimonio, que pueden ser, simult&neamente, declarativas, constitutivas, de condena y de cautela 9 : 0unto a las clasificaciones,

con su valor de escuela, debemos admitir la realidad de formas hdricas, unidades compuestas con pluralidades y que no pueden abarcarse en clasificacin herm*ticas 9 : +a sentencia no es un pedazo de lgica, ni es tambi*n una pura norma +a sentencia es una obra humana, una creacin de la inteligencia y de la voluntad, es decir una criatura del espritu del hombre$ 2 +a determinacin de la naturaleza de la actividad jurisdiccional requiere que se examine cual es el fin que se consigue mediante cierto tipo de decisiones jurisdiccionales llamadas medidas cautelares, como una especial y diferenciada forma de actuacin del derecho Como veremos oportunamente las decisiones jurisdiccionales como finalidad preventiva se expresan en nuestra legislacin a trav*s de autos7 y ello es as porque la finalidad de las decisiones cautelares es finalidad en %ltima instancia de las sentencias correspondientes a los procesos cautelados o llamados inadecuados procesos principales Captulo /" La #unc$%n &ur$'($cc$onal caut lar. +a funcin jurisdiccional civil de naturaleza cautelar ha adquirido carta de ciudadana a fines de la primera mitad del siglo veinte, consolid&ndose normativamente en las diversas legislaciones del mundo "sta afirmacin no niega los valiosos aportes precedentes cuyos antecedentes se remontan al propio derecho romano +a tutela cautelar;explica (iero Calamandrei; es, en relacin al derecho sustancial, una tutela mediata3 mas que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia 4i todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se act%a a trav*s de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada o sea elevada, por as decirlo, al cuadrado7 son, en efecto, de una manera inevitable, una medio predispuesto para el mejor *xito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuacin del derecho7 esto es, son el relacin a la finalidad %ltima de la funcin jurisdiccional, instrumento del instrumento$ ? 4iguiendo al mismo autor sostenemos que las decisiones cautelares est&n dirigidas, m&s que a defender los derechos subjetivos, a garantizar la eficacia y seriedad de la funcin jurisdiccional y de ese modo evitar la burla a la justicia que el deudor demandado en el proceso cognitorio o deudor ejecutado en el proceso de ejecucin podra poner en pr&ctica aprovechando precisamente las demoras y dilaciones excesivas del procedimiento poniendo a salvo sus bienes y rerse luego de la decisin judicial, impotente para afectarlo +a tutela jurisdiccional cautelar por consiguiente tiene como finalidad mediata evitar la circunstancia descrita +a tutela jurisdiccional cautelar se dirige, pues, como las providencias que el 5erecho Ingl*s comprende bajo la denominacin de contempt of court, a salvaguardar el imperium iudicis, o sea a impedir que la soberana del "stado, en su m&s alta expresin que es la de la justicia, se reduzca a ser una tarda e in%til expresin verbal, una vana ostentacin de lentos mecanismos destinados, como los guardias de la pera bufa, a llegar siempre demasiado tarde +as medidas cautelares se disponen, m&s que en inter*s de los individuos, en inter*s de la administracin de justicia, de la que garantizan el buen funcionamiento y tambi*n su buen nombre Incluso se podra decir que precisamente la materia de las providencias cautelares constituye la zona fronteriza entre la funcin jurisdiccional y la administrativa, de polica @ "n este punto, cuan oportuna y valiosa resulta la opinin de gran #iuseppe

Chiovenda cuando sostiene que $"l poder jurdico de obtener una de estas resoluciones es una forma por s misma de accin 9accin aseguradora:7 y esa pura accin que no puede considerarse como accesoria del derecho garantizado, porque existe como poder actual cuando todava no se sabe si el derecho garantizado existe7 y, sin embargo, el demandado no tiene ninguna obligacin de cautela con anterioridad a la resolucin del juez, tambi*n aqu, el derecho a la resolucin cautelar es un derecho del "stado fundado en la necesidad general de la tutela del derecho, y la parte no tiene sino el poder de provocar su ejercicio en el caso concreto $ A (odemos concluir, afirmando junto con Bgo 8occo. que la actividad jurisdiccional llamada cautelar 9y el proceso correspondiente: no es m&s que una actividad dirigida a comprobara desde punto de vista objetivo y subjetivo la existencia de un peligro 9posibilidad de un da6o: y a eliminarlo puesto que amenaza directamente los intereses sustanciales o procesales tutelados por el derecho objetivo, incierto o controvertido, conservado el el estado de hecho y de derecho mientras est& pendiente o por previsin de la declaracin de certeza o de la realizacin coactiva de la tutela aprontada por el derecho objetivo a dichos intereses

TITULO II EL PROCESO CAUTELAR. Captulo 1 Natural 0a &ur($ca

+a funcin jurisdiccional se desenvuelve a trav*s del instrumento jurdico instituido por la ley para resolver conflicto de intereses o incertidumbres jurdicas, es decir, a trav*s del proceso (ues bien, como lo vimos en la primera parte de este trabajo, el proceso civil, como vehculo o medio de expresin de la funcin jurisdiccional y la actividad de las partes, tiene tres finalidades uniforme y pacficamente establecidos por la doctrina "l proceso civil de cognicin, de ejecucin y de cautela "l proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad est& destinada a garantizar la eficacia de una decisin jurisdiccional firme emergente de un proceso de cognicin, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso en aplicacin del principio de universalidad de aplicacin 5e acuerdo con nuestro ordenamiento procesal civil, toda medida cautelar est& $destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva $ as lo establece el artculo @C./ del cpc 5esde una perspectiva din&mica la expresin proceso cautelar se usa para indicar el fenmeno del desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional civil cuando *sta se dirige a emitir decisiones cautelares "n opinin de Bgo 8occo $Cuando hablamos de un proceso cautelar, entendemos referirnos a aquel tipo de proceso que tiene como finalidad cautelar una situacin de hecho o de derecho que es ya objeto de un juicio pendiente de declaracin de certeza, o que podr& m&s adelante ser objeto de un juicio futuro de declaracin de certeza sin que importe el hecho de que la finalidad cautelar se presente como objeto principal al cual se dirija la actividad jurisdiccional, o se presente ocaso como un momento o una fase incidental, en otra forma, de actuacin del derecho y particularmente de declaracin de certeza o de condena $ D

"l concepto elaborado por el distinguido maestro italiano limita el &mbito del proceso cautelar como garanta de los procesos de cognicin7 sin embargo, estudios posteriores amplan los alcances de las decisiones cautelares proyect&ndolas a garantizar y asegurar la satisfaccin misma del derecho reconocido judicialmente o dispuesto por ley Captulo !" Proc 'o ) proc ($,$ nto caut lar. "l procedimiento cautelar indica la serie de actos que se suceden seg%n un orden cronolgico, previamente establecido pro las normas de derecho procesal civil, desde el momento de inicio del fenmeno hasta su finalizacin "nrique =*scovi, sostiene que $"l proceso es el conjunto de actos dirigidos a la resolucin del conflicto 9composicin del litigio, satisfaccin de pretensiones, etc: y resulta en %ltimo t*rmino un instrumento para cumplir los objetivos del "stado7 imponer a los particulares una conducta jurdica, adecuada al derecho, y, a la vez brindar a estos la tutela jurdica $!C "n tanto que el procedimiento debe entenderse tan slo como el medio extrnseco pro el cual se instaura y se desenvuelve el proceso 1ctualmente es posible distinguir entre uno y otro t*rmino, merced a los estudios cientficos efectuados a partir de l %ltimo tercio del siglo pasado +a idea del proceso es unitaria se conecta ntimamente con la funcin jurisdiccional "l procedimiento alude al fenmeno externo, a lo rutinario en el desenvolvimiento de las actividades que realizan las partes y el rgano de la jurisdiccin, en suma los sujetos del proceso7 conforme a las pautas preordenadas por la ley procesal !! (ues bien, en aplicacin analgica de los conceptos citados podemos afirmar que el proceso cautelar es el conjunto de actos dirigidos a obtener una decisin jurisdiccional a efectos de garantizar, asegurar o prevenir la ejecucin de una decisin respecto de un proceso principal o proceso cautelado "n tanto que el procedimiento cautelar es el aspecto externo, o conjunto de tr&mites que permiten la realizacin de los actos procesales cautelares y por consiguiente del proceso cautelar mismo Captulo *" El proc 'o caut lar ) lo' proc 'o' caut la(o'. +a expedicin del auto cautelar de admisin o rechazo de la medida cautelar solicitada, requiere de una cognicin sumaria y los fundamentos de hecho y derecho y los medios probatorios contenidos en la demanda "sta actividad y decisin jurisdiccional debe tener en cuenta adem&s la concurrencia de otros elementos esenciales como la apariencia del derecho invocado 9fumus bonis iuris: y el peligro en la demora 9periculum in mora:7 ejercicio de razonamiento jurdico de naturaleza cognitoria destinada a facilitar la expedicin de la resolucin cautelar positiva o negativa (recisamos de este modo que el auto cautelar para su expedicin exige del juez la realizacin de una actividad cognitoria extremadamente sumaria y contingente, puesto que la confirmacin del acierto de tal decisin slo ser& posible cuando se expide la sentencia correspondiente o provisoriamente cuando se confirme o revoque el auto en el caso de ser apelado "l auto cautelar expedido antes del inicio del proceso cautelado o principal siempre est& relacionado con un proceso cognitorio o un proceso de ejecucin (or disposicin legal, $"jecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo 0uez, dentro de los diez

das posteriores a dicho acto 4i no se interpone la demanda oportunamente, o si *sta es rechazada liminarmente, la medida caduca de pleno derecho 5ispuesta la admisin de la demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitacin $ 9art @-A/ cpc: +a naturaleza instrumental del proceso cautelar determina que el auto cautelar positivo se expida siempre en relacin con un proceso cognitorio 9sumarsimo, abreviado o de conocimiento: "mpero, tal decisin cognitoria, tambi*n se expide en relacin con un proceso de ejecucin en su forma ejecutiva o un proceso de ejecucin de laudo arbitral firme Tambi*n se expide para cautelar una pretensin contenida en un proceso no contencioso 8ecu*rdese que estas lneas est&n dedicadas al proceso cautelar que se inicia antes del proceso al cual cautela o garantiza Captulo -" Autono,a ( l proc 'o caut lar" "l artculo @-?/ del cpc alude a la autonoma del proceso cautelar en los siguientes t*rminos3 $Todos los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar, conforman un proceso autnomo para el que se forma cuaderno especial$ (ues bien, sabido es que los actos procesales individuales no conforman un proceso7 es el principio de sucesin en los actos el que da el nombre al proceso +a obtencin de una medida cautelar es el resultado de un conjunto de actos de las partes, del rgano de jurisdiccin y de sus auxiliares, orientados asegurar el cumplimiento de una obligacin, aun no reconocida por el rgano jurisdiccional, o a evitar da6os, guarda de un menor, etc , o cualquier otra medida que en suma, asegure de la forma m&s adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva +os actos relativos a la obtencin de una medida cautelar conforma un proceso autnomo no slo porque se forme un cuaderno especial7 sino porque la efectividad de una medida cautelar constituye anticipo y garanta de una decisin definitiva posterior7 todo lo cual es posible merced a la autonoma del proceso cautelar +a eficacia y *xito de una decisin definitiva, dentro de un contexto de riesgo e incertidumbre, est& subordinada a la efectividad del proceso cautelar "videntemente que los matices y alcances de *ste, exigen estudios de mayor proyeccin )ormativamente el proceso cautelar es autnomo porque as lo dispone el artculo @-?/ del Cdigo (rocesal Civil 4in embargo, desde una posicin gnoseolgica, corresponde aproximarnos a las consideraciones que sustentan tal autonoma (ues bien, conforme a nuestro ordenamiento procesal civil la autonoma de los diversos procesos puede ser entendida, %nicamente dentro de su mutua correspondencia y complementariedad 1s tenemos que lo resuelto en los, arbitrariamente denominados procesos principales no logra eficacia si no es a trav*s de un proceso de ejecucin de resoluciones judiciales7 mas, ambos eliminan cualquier incertidumbre respecto a la eficacia de la ejecucin mediante el proceso cautelar, a trav*s de una medida cautelar determinada +os nexos y complementaciones entre procesos, es inobjetable )o obstante debe precisarse que no todos los procesos requieren de medida cautelar +a accin con pretensin cautelar existe tan igual que una accin con pretensin de condena, constitutiva o declarativa 4e trata de la facultad procesal que la ley concede al demandante, al demandado y a%n al ,inisterio (%blico

"l proceso cautelar no constituye el ap*ndice de un proceso determinado, sino un complemento funcional de cualquier tipo de proceso )o existe un proceso cautelar especfico, su car&cter instrumental le otorga universalidad de aplicacin por lo que podr&n adoptarse medidas cautelares en cualquier proceso, sea *ste, contencioso o no contencioso (iero Calamandrei refiri*ndose a este tema dice lo siguiente3 $>o pienso, por el contrario que las providencias cautelares tienen su inconfundible fisonoma procesal que permite colocarlas en la sistem&tica del proceso como categora por s mismas, determinables a base de criterios que, a%n no siendo los mismos que sirven para distinguir las providencias de cognicin de las de ejecucin, no se transforman por eso de procesales en materiales +a definicin de las providencias cautelares, sin salir del campo procesal, ha de buscarse, m&s que a base de un criterio ontolgico, a base de un criterio teleolgico3 no en la cualidad 9declarativa o ejecutiva: de sus efectos, sino en el fin 9anticipacin de los efectos de la providencia principal:, a que sus efectos est&n preordenados7 ya que estos aparecen desde su iniciacin destinados a extinguirse en el momento en que pueden ceder el puesto a los efectos de la providencia principal $ !' 8amiro (odetti con absoluta claridad sostiene que $"l concepto de autonoma de las medidas cautelares, sin la necesidad relacin a su unidad, puede llevar a serias confusiones )o existe, a mi juicio, una accin cautelar 9en sentido cl&sico de accin:, diferente de una accin de condena o declarativa o constitutiva o ejecutiva 9 : "n mi concepto, pues, hablar de la autonoma de las medidas cautelares o propugnarla, es afirmar su unidad conceptual y funcional3 la existencia de una doctrina y la posibilidad y conveniencia de su estructuracin sistem&tica $ !+a funcin jurisdiccional de cautela se diferencia de las dem&s por constituir un pronunciamiento anticipado del previsible resultado de un proceso actual o futuro, garantizando directa o indirectamente la eficacia de la resolucin final favorable pronunciada en el proceso cuya pretensin cautelar 5el mismo modo, la funcin jurisdiccional de cautela se manifiesta a trav*s de una resolucin expedida y ejecutada sin audiencia del afectado, lo que revela otra particularidad que la distingue de otras manifestaciones jurisdiccionales +a autonoma del proceso cautelar logra coherencia slo si es estudiada dentro de su unidad conceptual 1s como no existe proceso cautelar especfico, dado a su universalidad de aplicacin7 del mismo modo no existe proceso cautelar sin su necesidad relacin con otro proceso iniciado o por iniciarse cuya pretensin cautelar7 por consiguiente, pronunciarse por la autonoma del proceso cautelar o propugnarla, es afirmar su unidad funcional y conceptual , es tomar posicin por la existencia de una doctrina y la posibilidad y conveniencia de su estructuracin sistem&tica tal como lo sostiene el procesalista argentino 8amiro (odetti Einalmente, si la finalidad p%blica o mediata del proceso 9llamada abstracta por el legislador: es lograr la paz social en justicia7 el proceso cautelar es el medio m&s eficaz para hacer realidad tal propsito, evitando que se tornen ilusorios los fallos judiciales7 salvaguardando la credibilidad de la funcin estatal en lo que a servicio p%blico de justicia se refiere 5ice 0uan ,onroy #&lvez3 $(robablemente la demostracin m&s palmaria de la existencia autonoma de la accin cautelar, est& dada por el caso de una demanda infundada "n efecto, es perfectamente factible obtener una medida cautelar en un proceso que posteriormente acabe con el rechazo de la pretensin "sto significa que a pesar de la inexistencia de un derecho material a ser protegido, el actor

puede obtener una medida cautelar, en consecuencia, su existencia no depende de la existencia del derecho sustantivo que garantiza, tiene vida propia $ !2 Einalmente a los se6alado por 0uan ,onroy #&lvez podemos acotar que otra evidencia de su autonoma es la posibilidad de solicitar, obtener y ejecutar una medida cautelar antes de iniciado el proceso principal Captulo /" Pr$nc$p$o ( un$. r'al$(a( ( apl$cac$%n

5ado el car&cter doblemente instrumenta del proceso cautelar y debido a su propia naturaleza podemos sostener que el proceso cautelar puede ser aplicado a distintos procesos, independientemente de su car&cter contencioso o no contencioso 1l autonoma del proceso cautelar se evidencia precisamente en la posibilidad de poder servir a todos los procesos sin pertenecer ontolgicamente a la estructura de ninguno de ellos "n el Cdigo (rocesal Civil peruano este principio subyace en toda la regulacin normativa inherente al proceso cautelar7 es correcto que as sea pues es la forma como existen o se manifiestan los principios, aunque en determinados cdigos o leyes ordinarias se suele positivisar los principios en un ttulo preliminar "l Cdigo #eneral del (roceso del Bruguay es explcito en la regulacin de este principio que est& normado en el artculo -!! ! con el siguiente tenor3 $+as medias cautelares podr&n adoptarse en cualquier proceso, tanto contencioso como voluntario $ Captulo 1" La ( ,an(a n l proc 'o caut lar.

"l artculo @!C/ del cpc 5ispone que $"l que pide la medida debe3 ! "xponer los fundamentos de su pretensin cautelar7 ' 4e6alar la forma de *sta7 - Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin72 Ffrecer contracautela7 y? 5esignar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso Cuando se trate de persona natural, se acreditar& su identificacin anexado copia legalizada de su documentos de identidad personal $ (or la naturaleza del trabajo, nos interesa abordar el tema de la institucin misma de la demanda, antes que el tramite o procedimiento "s frecuente denominar a la demanda cautelar, simplemente como solicitud cautelar y ello no es un simple problema lingGstico, sino que tiene su correlato en el tratamiento del tema cautelar como un proceso o como un procedimiento sin mayor trascendencia (ues bien, sabido es que la demanda bajo criterios formales es el medio de expresin del derecho de accin7 su expresin material 5esde una perspectiva sustancial la demanda es un acto jurdico procesal unilateral por el cual el actor requiere al "stado en funcin jurisdiccional el reconocimiento o amparo de una pretensin contenciosa o voluntaria +a demanda con pretensin cautelar no es una solicitud cualquiera, no es un simple documento dirigido al rgano jurisdiccional7 muy por el contrario, es un tpico acto jurdico procesal con una pretensin que supera a la formulada en un proceso contencioso, ya que el amparo jurisdiccional otorgado a una demanda cautelar, excedente en oportunidad al momento de expresin de la sentencia del proceso al cual garantiza

1simismo, no puede descartarse la existencia de contienda o litigio "l auto cautelar contiene la decisin judicial para efectuar bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores en su caso "l auto cautelar, tambi*n conocido en otras legislaciones, como providencia cautelar, es pronunciado y ejecutado $inaudita pars$, por la naturaleza y finalidad especialsimo del proceso cautelar7 lo cual no implica negacin del derecho a la defensa, puesto que el afectado ejercita su derecho de contratacin luego de ejecutada la medida Concluimos manifestando que la solicitud de medida cautelar constituye un tpico y especialsimo acto de postulacin procesal, evidencia un pedido de tutela jurisdiccional7 afecta derechos y bienes del obligado, por consiguiente, creemos que la denominacin normativa debe ser demanda y no solicitud Cap$tulo 2" Inau($ta alt ra par'. "l deudor, por lo general buscar& disminuir su patrimonio en forma real o simulada, voluntaria o de mala fe7 de all que la medida cautelar se admita y ejecute de sorpresa, sin conocimiento previo, es decir se sustancia inaudita pars, el acto de notificacin tiene lugar luego de ejecutada la medida $1l t*rmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien reci*n podr& apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser& concedida sin efecto suspensivo$7 tal es el tenor del segundo p&rrafo del artculo @-A/ del Cdigo (rocesal Civil +a medida cautelar del proceso civil sin excepcin alguna se admite y ejecuta sin audiencia previa del afectado +a eficacia y *xito relativo de la medida cautelar depende precisamente de este tipo de tramitacin "sta forma de tramitacin no implica la negacin del derecho de defensa del afectado, *ste se manifiesta despu*s de la ejecucin con la eventual interposicin del recurso de apelacin y otro medio de defensa "s verdad que la admisin y ejecucin de la medida se tramita con total ausencia del contradictorio, m&s ello no implica su eliminacin o negacin7 puesto que surge al ejecutarse la medida al t*rmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior "l inaudita pars es, no obstante, contrarrestado con la contracautela que en su oportunidad tendr& que servir para garantizar los eventuales da6os y perjuicios que la ejecucin de la medida cautelar genere siempre que se desestime la demanda del proceso principal Captulo 3" U4$cac$%n '$'t ,5t$ca. "l Cdigo (rocesal Civil dedica el Ttulo I= de la 4eccin Huinta, referida a procesos contenciosos, al tratamiento del proceso cautelar7 tema que es desarrollado mediante dos captulos3 el primero dedicado a medidas cautelares con dos sub captulos3 disposiciones generales y procedimiento cautelar "l captulo segundo por su parte desarrolla el tema de las medidas cautelares especficas a trav*s de cuatro sub;captulos el primero sobre medidas para futura ejecucin forzada7 el segundo, medidas temporales sobre el fondo7 el tercero, medida innovativa y el cuarto sobre medida no innovativa "l Cdigo abrogado contena '2 artculos dentro de la seccin primera, ttulo II, referentes al tratamiento del embargo preventivo, antecedente de la medida cautelar y del proceso cautelar actual

+as diferencias sistem&ticas son marcadas, obedecen a la estructura misma de cada uno de ellos +os contrastes formales y sustanciales reflejan el desarrollo acelerado que ha experimentado la ciencia procesal a lo largo del siglo II

TITULO III LAS MEDIDAS CAUTELARES. Captulo 1 Marco conc ptual.

"l t*rmino medida debemos conceptualizarlo en su sentido pr&ctico +a medida cautelar, por consiguiente, es la decisin cautelar ejecutada que presenta caractersticas peculiares seg%n el tipo de proceso al cual cautela, ello explica precisamente que la medida cautelar sea variable ,edida cautelar es la decisin jurisdiccional positiva debidamente ejecutada )o obstante sostener que la medida cautelar es la decisin cautelar ejecutada, ello no es simple como parece puesto que el punto de referencia a partir del cual estudiemos al tema cautelar nos conducir& a denominaciones cautelares especiales, este problema es expresado por 8amiro (odetti en los siguientes t*rminos3 $4i buscamos su nombre en la pretensin, tendramos que designarlas como accin o acciones cautelares o conservativas7 si en la forma de sustanciarlas, tendramos que llamarlas procesos o procedimientos cautelares, y si por la resolucin, sentencias o decisiones cautelares (ero, con ninguna de esas designaciones se logra una idea integral de la institucin, aparte de que, como veremos en seguida, pueden dar lugar a equvocos$ 15 "xplicando la motivacin por la cual resulta m&s adecuado emplear la denominacin de $medida$ antes que providencia, el mismo autor dice que dicho sustantivo da idea del objetivo y del resultado 4i bien el vocablo significa decisin, su sentido es m&s amplio que el dado a decisin o resolucin, porque indica algo que se cumple Tomar medidas para reparar o solucionar una dificultad, no implica solamente decidir algo, sino ponerlo en ejecucin 4in embargo en la doctrina y en la legislacin no es uniforme el t*rmino o denominacin que se utiliza 1l sustantivo medidas y para indicar su naturaleza, se le agregan diversos adjetivos calificativos o voces que lo califican3 de seguridad, urgentes, precautorias, preliminares o previas o preparatorias, preventivas, provisionales, de conservacin, de cautela o cautelares 1s por ejemplo en la doctrina, Chiovenda las llama $medidas provisionales de cautela o conservacin7 #oldschmidt, medidas provisionales de seguridad7 8edenti las denomina procedimientos cautelares7 Janzuchi, medidas cautelares, caonservativas o asegurativas, provisionarias o interinas7 Calamandrei providencias cautelares7 Carnelutti se refiere a un proceso cautelar7 4pota, medidas cautelares7 1lsina ,edidas precautorias7 8eimundn, medidas cautelares "stas medidas; dice Chiovenda;determina por peligro o urgencia, son llamadas provisionales cautelares o de conservacin porque se dictan con anterioridad a que est* declarada la voluntad concreta de la ley que nos garantiza un bien, o antes de que se lleve a cabo su actuacin, como garanta de *sta, y varan seg%n la diversa naturaleza del bien que se pretende 16

8a%l ,artnez Koto, autor argentino, afirma que $+as medidas cautelares constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando, antes de incoarse el proceso o durante su curso, una de las partes demuestra que su derecho es prima facie verosmil y que existe peligro de que la decisin jurisdiccional sea incumplida $ 17 "l autor nacional ,onroy #&lvez concept%a a la medida cautelar del siguiente modo3 $"s un instituto procesal a trav*s del cual el rgano jurisdiccional, a peticin de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuacin de una prueba $ 18 Captulo !" Caract r't$ca'.

a. In'tru, ntal$(a(.+ Constituye el rasgo m&s saltante del derecho procesal, "l proceso no tiene un fin en s mismo, su objetivo es servir de medio para la actuacin de la ley materia o derecho sustantivo 5el mismo modo una medida cautelar est& siempre subordinada a un fallo definitivo, incluso cuando procede al proceso cautelado, siempre existe en funcin del fallo definitivo ,auricio Fttolenghi, citado por ,onroy #&lvez, sobre el particular explica que $con el instituto cautelar se atiende m&s que a la finalidad de actuar el derecho, a conseguir el efecto inmediato de asegurar la eficacia pr&ctica de las providencias definitivas7 de tal manera que la tutela cautelar es con relacin al derecho sustancial una tutela inmediata, puesto que m&s que hacer justicia, contribuye o garantiza el eficaz funcionamiento de *sta $ !D "n conclusin, si el fallo definitivo es el medio por el cual se hace efectivo el derecho material o sustantivo, la medida cautelar es el medio a trav*s del cual el fallo definitivo se convierte en eficaz 4. Pro.$'$onal$(a(.+ "s otra de las caractersticas m&s se6aladas y sobre ellas insisten, uniformemente los procesalistas +as medias cautelares son provisorias porque subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron 4olicitada y otorgada la medida cautelar antes de iniciarse el proceso definitivo o en el curso de *ste, parece y as lo afirma la doctrina que debe caducar con la sentencia definitiva que act%e el derecho, motivo de aqu*lla "l car&cter provisional de la medida y por ende del proceso cautelar se encuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal civil del siguiente modo3 $8esuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar, *ste requerir& el cumplimiento de la decisin, bajo apercibimiento de proceder a su ejecucin judicial +a ejecucin judicial se iniciar& afectado el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito $ 9art @!D/ del cpc : "l car&cter provisorio de una medida cautelar tambi*n se manifiesta en el hecho de que su rechazo no implica que no pueda nuevamente ser solicitada en el mismo expediente, en el principal, en un cuaderno incidental o en un expediente autnomo c. Fl 6$4$l$(a(.+ Tambi*n conocida como mutabilidad se refiere al hecho de que las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o titular de la medida o sustituidas a solicitud del afectado 4obre el particular sostiene 8amiro (odetti que $)inguna institucin procesal requiere m&s flexibilidad que la medida cautelar, a fin de cumplir sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o

perjuicios que puedan evitarse $ 'C (or ello conforme a la din&mica del proceso, el desarrollo de las audiencias la actuacin de medios probatorios, entre otras circunstancias, determinan que la inicial apariencia del derecho invocado se intensifique o aminore, ello puede dar lugar a que se solicite la variacin de la medida cautelar adecu&ndose as a la nueva situacin del derecho controvertido +a extensin definitiva de la medida cautelar, por esta razn, es independiente de la peticin inicial (. Cont$n7 nc$a.+ +as medidas cautelares cumplen una funcin asegurativa, sin embargo y en efecto es posible que cumplan con creces su objetivo, circunstancia que se ve confirmada cuando se ampara la pretensin cautelada y tramitada en el proceso principal 4in embargo puede igualmente suceder que la medida cautelar amparada para garantizar la eficacia de una decisin correspondiente a un proceso principal no pueda finalmente cumplir su propsito al declararse infundada la demanda a la que deba asegurar (iero Calamandrei, ya en !D-?, en su obra $Introduccin al "studio 4istem&tico de las (rovidencias Cautelares$ introduce la idea de contingencia como atributo de las medidas cautelares, dice el maestro que $+as providencias cautelares representan una conciliacin entre las dos exigencias frecuentemente opuestas, de la justicia3 la de la celeridad y la ponderacin7 entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y mal, esto es, de la justicia intrnseca de la providencia, se resuelva m&s tarde, con la necesaria ponderacin, en las reposadas formas del proceso ordinario (ermiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto aseguraran preventivamente los medios idneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento pr&ctico que tendra si se hubiera dictado inmediatamente $ '! Captulo *" Pr 'upu 'to'. +os presupuestos o condiciones para la obtencin y amparo de una medida cautelar son los siguientes3 1. 8EROSIMILITUD DEL DEREC9O IN8OCADO :Fu,u' 4on$' $ur$';. Eumus boni iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen derecho, mas en su acepcin sem&ntica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior de derecho Como sabemos la acreditacin de los hechos expuestos por las partes con el propsito de producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos a efectos de permitirle pronunciar su decisin final, exige el agotamiento de un conjunto de actos procesales que por lo general se desarrollan en estricto respecto del contradictorio, esto es, con la participacin, o posibilidad de hacerlo, de ambos sujetos del inter*s en litigio7 sin embargo, cumplir con este propsito tornara en ilusorio el posterior cumplimiento o ejecucin de la sentencia si es que no adopta medidas de prevencin o aseguramiento "l amparo de una solicitud cautelar por la razn expuesta ante el tenor de la frustracin o la urgencia de la medida, exige disminuir o suprimir la cognicin extensa o lata y sustituirla por la cognicin sumaria 5e all que la comprobacin de la existencia del derecho se haga en forma sumaria, de modo que proporcione la verosimilitud del derecho que en ciertas circunstancias pueda presumirse que exista y que, por %ltimo, pueda admitirse su existencia ante la afirmacin del actor, avalada por una buena contracautela

5esde una perspectiva din&mica puede decirse que el fumus boniuris es una de las operaciones que el juez debe realizar en el ejercicio de la funcin jurisdiccional cautelar, y se expresa en la obtencin de una declaracin de certeza de la apariencia o presuncin de la existencia de intereses sustanciales )o se trata pues de obtener una declaracin de certeza de la probada existencia de los intereses sustanciales o procesales Como muy bien precisa (iero Calamandrei $+a cognicin cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud 5eclarar la certeza de la existencia del derecho es funcin de la providencia principal7 en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosmil, o sea para decirlo con mayor claridad, basta que, seg%n un c&lculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarar& el derecho en sentido favorable a aqu*l que solicita la medida cautelar "l resultado de esta cognicin sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaracin de certeza sino de hiptesis3 solamente cuando se dicte la providencia principal se podr& ver si la hiptesis corresponde a la realidad $ '' "xplica Bgo 8occo que toda cognicin sumaria y superficial importa, no la certeza de derecho, sino la posibilidad o la probabilidad de la existencia del derecho, valorada sobre la base de la afirmacin por parte del pretendido titular de *l y sobre los elementos indiciarios, m&s que en verdaderas pruebas, de donde resulta probable la existencia de un derecho, cuya plena declaracin de certeza ser& o podr& ser objeto de una plena y normal declaracin de certeza del derecho (odemos afirmar que la verosimilitud del derecho invocado o $"l llamado fumus boni iuris no es m&s que una valoracin subjetiva y, en gran parte, discrecional, del juez sobre la apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho, totalmente sumaria y superficial $ ')ormativamente, este presupuesto conjuntamente con el peligro en la demora est& contenido en el artculo @!! del cpc bajo el siguiente tenor3 $"l juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosmil el derecho invocado y necesaria la decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable, dictar& medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal $ !. PELI<RO EN LA DEMORA :P r$culu, $n ,ora; )o existe medida cautelar alguna que no se d* para disipar un temor de da6o inminente, sea que se exija su acreditacin prima facie, sea que se presuma por las circunstancias del caso +a condicin general pera dicta una medida preventiva es, el temor de un da6o jurdico, es decir la inminencia de un posible da6o a un derecho o a un posible derecho, si este da6o es o no en realidad inminente y jurdico, resultar& de la declaracin definitiva (or la misma razn la decisin cautelar puede ser revocada, modificada o confirmada "l juez al calificar la demanda cautelar, ejecuta una actividad cognitoria sumarsima respecto a la verosimilitud del derecho invocado y la posibilidad del da67 debe examinar si las circunstancias de hecho por las pruebas aportadas dan serio motivo para temer el suceso perjudicial7 si el caso es urgente y es, por lo tanto, necesario amparar la pretensin cautelar (eligro;explica el profesor Bgo 8occo;en el derecho procesal, no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de uno de tales hechos de ocasionar el sacrificio o la restriccin, o de un derecho o inter*s de derecho sustancial o de un derecho o

inter*s de derecho procesal '2 Einalmente el mismo tratadista italiano perfilando con total nitidez la naturaleza y connotacin de este presupuesto concluye sosteniendo que $"l llamado periculum in mora no es m&s que una valoracin subjetiva del juez, en gran parte discrecional, de la existencia de un hecho natural o voluntario y de su idoneidad o potencia para atentar contra los intereses sustanciales o procesales, produciendo la supresin o la restriccin de ellos 9declaracin de certeza de una situacin peligrosa: (uesto que se trata de una valoracin subjetiva de la posibilidad o probabilidad e un da6o, implica una previsin 9previsibilidad del da6o: *. LA CONTRACAUTELA. 8especto de esta ultima condicin o requisito para amparar una demanda cautelar, preliminarmente afirmamos que se trata de una medida cautelar especiaisima porque est& destinada a garantizar el resarcimiento de los eventuales da6os derivados de la ejecucin de una medida cautelar ante la eventualidad de que la pretensin principal sea declarada infundada +a contracautela es por ello garanta de garantas y cautela de decisiones cautelares "n efecto, el artculo @!-/ del cpc, precept%a que $+a contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los da6os y prejuicios que pueda causar su ejecucin +a admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, ser& decidida por el juez, quien podr& aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considera pertinente +a contracautela puede ser de naturaleza real o personal 5entro de la segunda se incluye la caucin juratoria, que ser& ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalizacin de firma ante el secretario respectivo Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, *sta quedar& sin efecto al igual que la medida cautelar, si el peticionante no lo prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer da de vencimiento el plazo 4obre el instituto de la contracautela no efectuamos mayores comentarios, ni avances doctrinas o exeg*ticos por constituir el objeto principal de estudio, investigacin y medicin emprica de la presente tesis, por cuya circunstancia le dedicamos un ttulo especial Captulo -" Cla'$#$cac$%n 4on diversas las variables tomadas en cuenta a efectos de clasificar a las medidas cautelares, slo veremos las siguientes3 I. CLASIFICACIN NORMATI8A CPC" "l cdigo procesal civil reconoce dos formas o clases de medidas cautelares3 1. M ($(a caut lar 7 n=r$ca.+ 4e trata de medidas cautelares atpicas puesto carecen de regulacin normativa propia y por consiguiente no se encuentran previstas en nuestro ordenamiento procesal civil, sin embargo son medidas que se puede solicitar y conceder teniendo como %nica condicin que aseguren el modo m&s adecuado el cumplimiento de la decisin definitiva, as lo prev* el artculo @'D/ del cpc

)uestro legislador, siguiendo los modelos procesales de pases vinculados a nuestro sistema procesal tambi*n ha regulado un poder cautelar general tanto para el solicitante como para el juez7 en virtud del cual el actor puede solicitar medidas cautelares no comprendidas entre las formas especficas adoptas y reguladas por el cdigo procesal civil, y el juez por su parte est& igualmente dotado de la facultad jurisdiccional para amparar la medida atpica solicitada o dictar otra de igual naturaleza, estas facultad jurisdiccional est& contenida en el artculo @C./ y @'D/ del cpc 8especto de estas medidas, el distinguido procesalista italiano Bgo 8occo explica lo siguiente3 $Erente a la efectiva o presunta necesidad de proveer o suministrarle al juez un poder cautelar general que pueda ponerlos en condiciones de adoptar providencias, frente a la necesidad cautelar general, idneas para evitar el peligro de que por posibles o probables eventos no configurados particularmente por normas especficas, pudiese de cualquier modo amenazar los intereses sustanciales que est*n amparados en abstracto por el derecho objetivo, el nuevo ordenamiento procesal ha predispuesto y sancionado una potestad cautelar general, reconocida a los rganos jurisdiccionales como una manifestacin general, aunque especfica, del derecho todava m&s general de jurisdiccin y como una forma autnoma de aplicacin del derecho !. M ($(a' caut lar ' 'p c#$ca'.+ ,as que especficas son medidas cautelares nominada y tpicas3 poseen una denominacin asignada por el legislador y tiene regulacin normativa propia "stas son las medidas que tienen mayor uso y justificacin social de all que hayan sido reguladas de modo especial y presenten subgrupos de acuerdo con determinados criterios procedibilidad, como veremos a continuacin 3 A. M ($(a' para #utura & cuc$%n #or0a(a.+ 4on aqu*llas cuyo propsito es asegurar la ejecucin7 es decir afectar alg%n bien o derecho del ejecutado para el momento en que tenga que procederse a la realizacin coactiva del derecho contenido en una sentencia o en un titulo ejecutivo sometido a ejecucin judicial "stas medidas en nuestro legislacin y por lo que general en la legislacin extranjera son3 el embargo, el secuestro y la anotacin de demanda conocida tambi*n como anotacin de litis "l embargo, por su parte adopta las siguientes formas especficas3 a: "mbargo en forma de depsito 9art @2D/:7 b: "mbargo en forma de inscripcin 9@?/:7 c: "mbargo en forma de retencin 9@?A/:7 d: "mbargo en forma de intervencin3 8ecaudacin 9art @@!/:7 Informacin 9art @@?/: e: "mbargo en forma administracin 1 su vez, el secuestro 9art @2-/ cpc: presenta dos modalidades3 a: 4ecuestro judicial b: 4ecuestro conservativo >. M ($(a' t ,poral ' 'o4r l #on(o.+ 4on en realidad decisiones cautelares que se traducen en la ejecucin anticipada de lo que se va a decidir en la sentencia, aqu*lla puede referirse a la integridad o a aspectos sustanciales de la decisin a pronunciarse "stas medidas cautelares tienen mayor alcance que las primeras

puesto que no slo se limitan a adoptar decisiones preventivas para una futura ejecucin forzada, sino que aseguran o cautelan el contenido mismo del derecho sustancial de la futura decisin "stas medidas cautelares tambi*n son conocidas como medidas provisionales de seguridad, no est&n destinadas a garantizar derechos de cr*dito sino prestaciones de otra naturaleza, van m&s all& del simple aseguramiento para ejecucin forzada, producen el efecto de una satisfaccin anticipada de la pretensin misma 4on medidas excepcionales, por tal razn para ser amparadas deben concurrir tres requisitos3 a: necesidad impostergable del solicitante7 b: firmeza del fundamente de la demanda y, c: 4uficiencia probatoria Transcribimos a continuacin el tenor de la norma contenida en el artculo @A2/ del cpc3 $"xcepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida cautelar puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o slo en aspectos sustanciales de *sta $ +a norma transcrita no es cerrada, puede por tanto solicitarse una medida temporal sobre el fondo respecto de cualquier pretensin a postularse o postulada en el proceso principal, siempre que concurran los tres requisitos enunciados 9necesidad impostergable del solicitante, firmeza del fundamento f&ctico;jurdico, y suficiencia probatoria +os casos especficos se6alados en el cdigo procesal civil son los siguientes3 a: 1signacin anticipada de alimentos 9art @A?/:7 b: (roteccin de menores y cnyuge debido a violentar familiar 9art @AA/:7 c: )ombramiento o remocin de administrador de bienes 9art @A./:7 d: 8estitucin del bien en proceso de desalojo 9art @AD/:7 e: 1dministracin individual de bienes conyugales y autorizacin para separacin domiciliaria en proceso de separacin de cuerpos o divorcio por causal 9art @.C/:7 f: 8estitucin del bien despojado en el proceso sobre interdicto de recobrar 9art @.!/: "s importante escuchar las palabras del profesor L Misch, acerca de los alcances de estas medias3 $,uchas veces, en efecto, existe la necesidad de constituir provisionalmente un estado de hecho hasta que el pleito sea resuelto, para evitar en el entretanto los riesgos que amenazan 4i, p e , discuten dos vecinos por la propiedad de una tierra, mientras dure el proceso y para evitar cualesquiera actos de violencia, se puede poner a uno de ellos en posesin del pedazo de tierra7 o la construccin ya comenzada en un edificio debe ser suspendida mientras se sustancias el proceso7 o el inquilino debe permanecer provisionalmente en la casa con la reserva de abandonarla despu*s cuando se revuelva, sobre el desahucio7 mientras se decide el proceso sobre alimentos se impone al presunto alimentador la obligacin de mantener provisionalmente al alimentista 9 : "n todos estos casos la medida judicial no persigue el asegurar una futura ejecucin la medida va m&s all& del simple aseguramiento y produce el efecto de una satisfaccin anticipada de la accin $ C; M ($(a $nno.at$.a.+ "n palabras de 0orge L (eyrano $+a medida cautelar innovativa e suna diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a trav*s de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurdico 5icha

diligencia cautelar ;a difrencia de la mayora de las otras ; no afecta la libre disposicin de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo =a m&s all&, ordenando; sin que concurra sentencia firme de m*rito; que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situacin existencia $ '? "l artculo @.'/ del cpc, regula esta medida cautelar en los siguientes t*rminos3 $1nte la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda "sta medida es excepcional por lo que slo se conceder& cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley $ Como en el caso de las medidas temporales sobre el fondo , la medida innovativa tambi*n es excepcionales, empero este car&cter est& referido al hecho de que slo se concede cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley7 es decir, es la %ltima opcin o alternativa cautelar y siempre ante la inminencia de un perjuicio irreparable +a redaccin del texto normativo es de frmula abierta, gen*rica, no restrictiva, no obstante ello, regula cuatro casos especficos3 a: b: c: d: Interdiccin 9art @.-/:7 Cautela posesoria 9art @.2/:7 1buso de derecho 9art @.?, 5erecho a la inimidad, a la imagen y a la voz 9art @.@/:

D. M ($(a ( no $nno.ar.+ Tambi*n es una medida excepcin3 se concede cuando no resulta aplicable otra prevista en la ley, por ello es exacto afirmar que tiene rol subsidiario, igual que la medida innovativa, se dicta ante la inminencia de un perjuicio irreparable y tiene como finalidad conservar la situacin de hecho o de derecho existente al momento de la admisin de la demanda, en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso, tales son las ideas b&sicas contenidas en el articulo @.A/ del cpc +inares, citado por (odetti, define la prohibicin de innovar como $+a medida precautoria dictada por un rgano judicial intimando a cualquiera de las partes se obstenga de alterar, mientras dura el pleito, el estado de cosas sobre que versa o versar& la litis, existente en el momento de notificarse dicha medida $ '@ "s una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu quo, es decir, de un estado de cosas y la seguridad de los bienes implicados en la litis, mientras *sta se sustancia y decide (ersigue, por un lado, que el derecho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o da6ado o menoscabado por las innovaciones o alteraciones introducidas durante el curso del proceso, y por otro, que no se perturbe la paz, ni se da6en o perjudiquen bienes o servicios de inter*s com%n 'A II. CLASIFICACIN PROPUESTA POR PIERO CALAMANDREI" 5ice este autor que $+a relacin de instrumentalidad que liga la providencia cautelar a la providencia principal puede asumir diversas formas, que a mi entender, cabe reducir a cuatro tipos cuyas esquem&tica rese6a puede contribuir a facilitarnos un criterio para la clasificacin sistem&tica de estas providencias,$ '. a; Pro.$( nc$a' $n'tructor$a' ant$c$pa(a'.+ Tratan de fijar o conservar o asegurar ciertos datos o resultados probatorios positivos para ser utilizados en el proceso principal o cautelado "stos datos probatorios con el tiempo seran

imposibles o m&s difciles de recoger b: (rovidencias para facilitar el resultado pr&ctivo de una futura ejecucin forzada, impidiendo la dispersin de los bienes que pueda ser objeto de la misma c: (rovidencias mediante las cuales se decide interinamente, en espera de que a trav*s del proceso cognitorio se perfeccione la decisin definitiva, una relacin controvertida, de la indecisin de la cual, si esta perdurase hasta el pronunciamiento de la decisin definitiva, podran ocasionar a una de las partes da6os irreparables d: (rovidencias cuya finalidad cautelar consiste en la imposicin de una caucin, cuya prestaciones e orden a interesado como condicin para obtener una ulterior providencia judicial III. CLASIFICACIN PROPUESTA POR RAMIRO PODETTI. a ,edidas para asegurar la ejecucin b ,edidas conservativas o asegurativas gen*ricas c ,edidas cautelares sobre pruebas d ,edidas cautelares sobre las personas e ,edidas cautelares para satisfacer necesidades urgentes Cap$tulo / Ca(uc$(a(. +os actos jurdicos procesales son realizados por personas 9juez, partes, terceros ,inisterio (%blico: que en s misma son expresin finita de espacio y tiempo "l devenir de la materia en movimiento expresado y reconocido com%nmente como tiempo es un hecho natural que en s mismo o en concurrencia con otros hechos genera efectos jurdicos de trascendental importancia "l proceso pro cierto, como relacin o institucin jurdica no es ajeno a los efectos del tiempo, de modo particular con relacin a las medidas cautelares una de sus manifestaciones es la caducidad de *stas, cuya ocurrencia se produce en determinados supuestos o hiptesis que seguidamente revisamos3 Pr$, r ca'o :art. 1*1 cpc;" Cuando, no es interpuesta la demanda respecto de cuya pretensin fue ejecutada una medida cautelar, dentro del plazo de diez das posteriores a la ejecucin de la medida cautelar S 7un(o ca'o :!? part @ art. 1*1 cpc;" 4i la demanda interpuesta $es rechazada liminarmente$ "l rechazo liminar puede obedecer a razones de inadmisibilidad o improcedencia en ambos caos el autor pro el cual se rechaza liminarmente la demanda debe quedar firme para generar la caducidad de la medida cautelar amparada y ejecutada "l rechazo liminar por consiguiente debe ser definitivo +a inadmisibilidad inicial y provisional de la demanda puede ser superada con la subsanacin de las omisiones de defectos advertidos7 esta inadmisibilidad por tanto no provoca la caducidad de la medida cautelar 4lo $si el demandante no cumple con lo ordenado, el juez rechaza la demanda y ordena el archivo del expediente$ 9art 2'A/ cpc: generando por consiguiente la caducidad de la medida cautelar "l auto por el cual se rechaza liminarmente y de modo definitivo la demanda puede

ser apelado, mas esta impugnacin no impide la caducidad de la medida cautelar 5el mismo modo, aunque la norma no lo se6ale con precisin debemos colegir que si la demanda es declarada improcedente, liminarmente, en este caso no existe la posibilidad de subsanacin de nada, slo cabe la apelacin del auto de improcedencia +a apelacin debe ser concedida con efecto suspensivo por tratarse de un auto que pone fin al proceso7 creemos que en este caso la medida cautelar slo caduca si es que el rgano revisor confirma el auto de improcedencia T rc r ca'o :1!/ cpc;" Cuando trascurre dos a6os de consentida o ejecutoriada la decisin que ampar la pretensin garantizada con la medida cautelar Cuarto ca'o :!? part @ art. 1!/cpc; Cuando transcurren cinco a6os desde la fecha de ejecucin de la medida y a%n no hubiere pronunciamiento definitivo en el proceso cautelado "s este caso a pedido de parte puede el 0uez disponer su reactualizacin 4e requerir& nueva ejecucin slo cuando la decisin implica inscripcin registral Captulo 1" Canc lac$%n ( la , ($(a caut lar.

+a cancelacin de la medida cautelar, a diferencia de la caducidad, est& relacionada el pronunciamiento expreso y desestimatorio del rgano jurisdiccional respecto de la pretensin contenida en la demanda del proceso principal o proceso cautelado "l artculo @-C/ del cpc, se refiere a la cancelacin de la medida cautelar en los siguientes t*rminos $4i la sentencia en primera instancia desestima la demanda, al medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, auque aqu*lla hubiere sido impugnada $ (ese a que la norma dispone que la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, ello slo es literatura puesto que en realidad no opera autom&ticamente3 el juez al expedir sentencia que declara infundada la demanda no dispone de oficio la cancelacin de la medida cautelar, luego la experiencia dice que tal cancelacin debe ser solicitada pro el afectado, ante lo cual el juez la declara sin previa citacin de la parte contraria Coloc&ndonos en otro supuesto, tenemos el caso relacionado con la apelacin del auto cautelar (ues bien, si el superior revoca el auto cautelar, no podramos afirmar con propiedad que se trata de una cancelacin de medida cautelar +a cancelacin de la medida cautelar es el efecto o consecuencia del desamparo de la pretensin principal o dicho de otro modo es el pronunciamiento indirecto o t&cito que emerge de la sentencia desestimatoria de la pretensin principal Captulo 2" 8ar$ac$%n "l artculo seiscientos diecisiete del cdigo procesal civil regula todo lo relacionado con la variacin de la medida cautelar precisando en consecuencia las siguientes situaciones jurdicas3 sujetos, oportunidad, sentido o alcances y tramitacin del pedido de variacin +a tramitacin del pedido de variacin defiere seg%n se trate del titular de la medida o de la parte afectada con la ejecucin de aqu*lla "n efecto, el primer p&rrafo del artculo mencionado establece la posibilidad de variacin de la medida

cautelar a pedido del titular de la medida, y en cualquier estado del proceso, sin previa citacin del afectado "l segundo p&rrafo del mismo artculo, reconociendo similar derecho al afectado, dispone sin embargo que para su resolucin se cite previamente al titular de la medida +a regulacin normativa respecto a la tramitacin de la variacin, en atencin al solicitante, es lgica, puesto que el tr&mite $inaudita altera pars$, slo beneficia al ejecutante o titular de la medida pero nunca al ejecutado, por ello es que la solicitud de variacin que el afectado o ejecutado solicita debe contar con la previa citacin del titular de la medida7 de otro modo se desnaturalizara la esencia de las medidas cautelares respecto a su ejecucin y finalidad TITULO I8 MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCIN FORAADA Captulo 1. El ,4ar7o

I. CONCEPTO. Conforme a nuestro ordenamiento procesal civil el embargo consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho del presupuesto obligado sin importar que el bien se encuentre en posesin de tercero, siempre que la pretensin principal sea apreciable en dinero 9art @2'/ C(C: "l destacado procesalista alem&n L Misch, ya en !D-', deca3 $5os requisitos son necesarios para que pueda realizarse el embargo "n primer lugar se requiere que el acreedor tenga contra el deudor un cr*dito que justifique la medida, el cual no es indispensable que sea exigible ni incondicionado ni que haya sido demandado previamente por va de demanda, ni que resulte de un ttulo ejecutivo "n segundo lugar, debe existir un motivo suficiente, es decir, un temor fundado que de no tomarse la medida cautelar, la ejecucin en el correspondiente procedimiento posterior ser& imposible o se ver& dificultada notablemente $ 'D 8amiro (odetti, define el embargo como la medida judicial que afecta un bien o bienes determinados, de un deudor o presunto deudor, al pago eventual de un credito, individualiz&ndolos y limitando las facultades de disposicin y de goce -C 5esde el punto de vista de su naturaleza jurdica, el embargo es una declaracin de voluntad de los rganos jurisdiccionales, emitida por *stos en el ejercicio del poder jurisdiccional de imperio, encaminada a la realizacin coactiva del derecho, perteneciente a la categora de las rdenes, positivas 9mandatos: o negativas 9prohibiciones:-! con este propsito, mediante el embargo se limita el derecho de uso, de disfrute y de modo indirecto se afecta las posibilidades de disposicin del bien "l embargo procede aunque los bienes se encuentren en posesin de terceros, con las reservas que la ley establece "n efecto, interesa garantizar la realizacin del derecho declarado judicial o legalmente, luego el objetivo central del embargo consistir& en afectar los derechos de cr*ditos o bienes del deudor ejecutado, que est*n en posesin de terceros bajo cualesquiera de las modalidades previstas en la ley7 en consecuencia, si los bienes se encuentran en arrendamiento, como dato o depsito, la afectacin dispuesta mediante el embargo consistir& en su retensin a cargo del poseedor

Ena& nac$%n (

4$ n '

,4ar7a(o'"

+os bienes embargados pueden ser enajenados no existe prohibicin legal que impida la venta o donacin de dichos bienes7 sobre el particular el numeral ' del artculo !2CD del cdigo civil establece que la prestacin materia de la obligacin creada por el contrato puede versar sobre bienes afectados en garanta, embargados o sujetos a litigio por cualquier causa "n aplicacin del principio de publicidad registral debe presumirse que quien adquiere el bien gravado tiene conocimiento de tal circunstancia7 esta es una presuncin que no admite prueba en contrario 9art 'C!' del CC: )o obstante, la omisin del deber de informacin oportuna sobre los grav&menes o limitaciones existentes puede ser considerada delictiva siempre que el agente se procure para si o para otro un provecho ilcito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante enga6o, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, slo ante estos supuestos la enajenacin de un bien gravado puede generar consecuencias penales "l numeral 2, artculo !DA/ del Cdigo (enal considera delictiva la conducta de aqu*l que bajo los supuestos se6alados $vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o est&n embarcados o gravados y cuando se vende, gravao arrienda como propios bienes ajenos$ E,4ar7o ( acc 'or$o'@ #ruto' ) pro(ucto'"

+a afectacin dispuesta sobre determinado bien puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos, empero, para su procedencia se requiere que de modo expreso se haya solicitado tal afectacin y haya sido concedida por el rgano jurisdiccional )o basta razonamientos inductivos o criterios de accesoriedad para sostener que la sola afectacin del bien alcanza a los accesorios, frutos y productos 9art @2?/ C(C: )uestra normatividad sustantiva establece como criterio de diferenciacin entre frutos y productos, el car&cter renovable o no renovable de los provechos que produce o se extrae de un bien "n el primer caso de trata de los frutos7 en el segundo, de los productos E,4ar7o ( 4$ n ' n r=7$, n ( coprop$ (a("

+a norma es sumamente escueta al tratar esta situacin jurdica, se limita a se6alar que $Cuando el embargo recae sobre un bien sujeto al r*gimen de copropiedad, la afectacin slo alcanza a la cuota del obligado$ 9art @2@/ C(C: "mpero, la realidad mucho m&s compleja presenta situaciones que el "stado en el desempe6o de su funcin jurisdiccional debe atender y resolver +a norma se limita a se6alar que $la afectacin slo alcanza la cuota del obligado$ no precisa cual es la modalidad de embargo que puede ordenarse en el caso subexamen7 daremos respuesta a esta interrogante al desarrollar las clases de embargo II. CLASES. "l embargo conforme a nuestro actual ordenamiento procesal civil adopta las siguientes formas3 1. EM>AR<O EN FORMA DE DEPOSITO. Consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado7 es procedente siempre que la pretensin a garantizar en el proceso cautelado o principal sea apreciable en dinero

+a afectacin jurdica puede recaer sobre bienes muebles o sobre inmuebles no inscritos del obligado, en ambos caos el deudor ejecutado asume la calidad de rgano de auxilio judicial bajo la denominacin de depositario "l efecto principal de esta modalidad de embargo consiste en la inmovilizacin de los bienes afectados, estos deben ser conservados en el domicilio del ejecutado o en el local destinado para tal fin a la orden del 0uzgado, no se afecta el derecho de usar disfrutar o disponer de los bienes, por su propietario "mpero, de alg%n modo, los derechos de uso y disfrute sufren cierto menoscabo o limitacin en el supuesto de que el uso de los bienes requeran de su traslado eventual o cotidiano a otros lugares "l ejecutante, por razones pr&cticas y actuando previsoriamente al solicitar embargo en forma de depsito debe designar un rgano de auxilio ante la eventualidad de que el embargo derive en una medida de secuestro por negarse el ejecutado a constituirse en depositario D 4 r ' ( l ( po'$tar$o" ! Conservar los bienes en el mismo estado en que los recibi ' Conservar los bienes en el local designado como depsito - dar cuenta al juez de todo hecho que pueda significar alteracin de los objetos depositados 2 permitir que las partes, y veedor si fuere el caso, puedan observar permanentemente el estado de conservacin y condiciones de los bienes depositados ? (oner a disposicin del 0uzgado o del martillero los bienes afectados dentro del plazo fijado, a efectos de procederse al correspondiente remate o adjudicacin E& cuc$%n" +a ejecucin est& a cargo del auxilio jurisdiccional 9secretario de juzgado o especialista legal de diligencia externas: (resente en el lugar de ubicacin de los bienes a efectuarse, de inicio a la diligencia levantando la correspondiente acta en la que procede identificar los bienes precisando su naturaleza, n%mero o cantidad, marca, a6o de fabricacin, estado de conservacin y funcionamiento, numeracin registral y otros datos que permitan su cabal identificacin y devolucin, de ser el caso, en el mismo estado en que fueron depositados o secuestrados 5el mismo modo identificara a la persona designada como depositaria o custodio, certificando la entrega de los bienes a *sta +a inobservancia de estos requisitos genera responsabilidad funcional para el auxilio jurisdiccional 4i la naturaleza de los bienes a embargarse, para su identificacin, requiere de determinados conocimientos t*cnicos especializados, el auxilio jurisdiccional podr& contar con el auxilio de un perito E,4ar7o ( 4$ n ' n r=7$, n ( coprop$ (a(" ( p%'$to 'o4r 4$ n '

BPu ( ($'pon r' l ,4ar7o n #or,a ( 'o, t$(o' al r=7$, n ( la coprop$ (a(C

+a norma es sumamente escuela al tratar esta situacin jurdica, se limita a se6alar que $Cuando el embargo recae sobre un bien sujeto al r*gimen de copropiedad, la afectacin slo alcanza a la cuota del obligado$ 9art @2@/ C(C, no precisa cual es la modalidad de embargo que puede ordenarse en el caso subexamen

+a realidad mucho m&s compleja presenta al juzgado situaciones que debe atender y resolver por mandato de la ley Con relacin a la pregunta formulada consideramos que los bienes sometidos a este r*gimen, siendo indivisos, y siendo que la afectacin consistente en la inmovilizacin del bien no slo afectara la cuota del obligado sino tambi*n a la del copropietario ajeno a la relacin jurdica sustantiva y jurdica procesal, ornara en inviable la medida luego no podra admitirse el embargo solicitado bajo esta modalidad, lo contrario implicara vulnerar derecho sustantivos 9reales y personales: del copropietario que no es parte en el proceso E,4ar7o ( $n,u 4l no $n'cr$to"

"l embargo sobre inmuebles no inscritos asume al forma de embargo en forma de depsito, se ejecuta bajo las caractersticas siguientes3 a; La a# ctac$%n no $nclu) lo' #ruto'@ ' l$,$ta '%lo al $n,u 4l . + (or esta precisin se deduce que el titular del inmueble s puede disponer de los frutos que el bien genera Trat&ndose de un inmueble, los frutos a los que alude la norma son los civiles7 es decir, los provechos renovables que produce el bien, sin alterar ni disminuir su sustancia, seran los producidos como consecuencia de una relacin jurdica7 como por ejemplo los obtenidos merced a un contrato de arrendamiento 4; El ( po'$tar$o ' n c 'ar$a, nt l a# cta(o.+ Como se precis lneas arriba, cuando el embargo ordenado es en forma de depsito, el afectado tiene la preferencia para ser constituido en depositario, slo ante su negativa procede el secuestro de los bienes y el nombramiento de un custodio con funciones an&logas a las del depositario "n el caso que nos ocupa la ley estable que el depositario es el propio afectado, no cabe la posibilidad de rechazo o negativa a la aceptacin del cargo7 puesto trat&ndose de un bien inmueble tampoco cabe la posibilidad del secuestro c; El a# cta(o :( po'$tar$o; ( 4 r5 con' r.ar la po' '$%n $n, ($ata ( l 4$ n ) no 't5 o4l$7a(o al pa7o ( r nta por 'u u'o.+ +a +ey impone al afectado el deber de conducir directamente el inmueble, sin el pago de renta alguna dado a su condicin de propietario 8esulta obvio que no podr& obtener renta por el alquiler del inmueble puesto que la conduccin inmediata y directa del mismo le impide tal posibilidad 4in embargo la obtencin de otros frutos civiles son absolutamente posibles E,4ar7o n #or,a ( ( p%'$to ) ' cu 'tro"

(ara que el rgano jurisdiccional ampare una medida cautelar de secuestro conservativo es condicin indispensable que en el proceso ejecutivo o de ejecucin de resoluciones judiciales se haya expedido mandato ejecutivo o de ejecucin respectivamente 4in embargo, excepcionalmente este requisito deviene en inexigible cuando en la ejecucin del embargo en forma de depsito el deudor ejecutado se niega a constituirse en depositario 1nte la eventualidad se6alada se procede al secuestro de los bienes los cuales son depositados a la orden del 0uzgado en un almac*n legalmente constituido el que asume la cantidad de depositario con las responsabilidades civiles y penales previstas en la ley "l banco de la )acin se constituye en depositario del orden legal cuando los bienes secuestrados son dinero, joyas, piedras y metales preciosos y otros bienes similares 4obre el rgano de auxilio, la norma no utiliza una criterio excluyente o restrictivo,

se6ala que de preferencia ser& un almac*n legalmente constituido, entonces debemos efectuar las presiones del caso3 ! Cuando la norma alude a un almac*n legalmente constituido, debe entenderse que se refiere a una empresa constituida bajo cualquier modalidad establecida por la ley general de sociedades o la ley especial que regula a la empresa individual de responsabilidad limitada, cuya finalidad es la pretensin de servicios de depsitos o almacenaje ' (uede designarse como rgano de auxilio una persona individual 9persona natural seg%n la ley: que pueda prestar servicio de depsito por ser propietaria o conductora de inmueble o inmuebles que re%nan los requisitos para el fin enunciado - )ada impide que incluso pueda designarse a una persona jurdica con finalidad no lucrativa como por ejemplo una asociacin, que al ser propietaria o conductora de un inmueble, pueda prestar el servicio de almacenaje o depsito 2 "n todos los casos el rgano de auxilio est& obligado a presentar los bienes dentro del da al de la intimacin del 0uez, sin poder invocar derecho de retencin +a norma procesal 9art @2D/ del C(C prohbe al depositario ejercitar el eventual derecho de retencin previsto en los artculos !!'-/ a !!-!/ del cdigo civil "l depositario que invoca la falta de garanta suficiente para el pago por el servicio de deposito o almacenaje retiene los bienes puestos bajo su custodia, resisti*ndose a la intimacin judicial respecto a la prestacin de los bienes a disposicin del 0uez 9para su devolucin al propietario, o su entrega al martillero, seg%n se a el caso: incurre en responsabilidad penal como presunto autor de los delitos de violencia y resistencia a la autoridad y apropiacin ilcita, adem&s de la responsabilidad civil los da6os y perjuicios que su actitud pueda ocasionar El cat o" "s la accin de exploracin y b%squeda de bienes afectados practicada por el auxiliar jurisdiccional, a pedido de parte, en los ambientes que *ste indique, cuando en el momento de la ejecucin de la medida se produce el ocultamiento de bienes, o si los bienes ubicados resultan insuficientes para cubrir el monto, se ejecutar& esta medida $sin caer en excesos ni causar da6o innecesario "mpero, esta medida va m&s all& de la exploracin y b%squeda de bienes en los ambientes de propiedad o bajo conduccin del afectado7 en efecto, puede practicarse incluso en la persona del afectado, es decir, se autoriza el cateo en la estructura fsica externa de la persona$ respetando el decoro de *sta$ y $atendiendo a circunstancias plenamente justificadas$ "l cateo se justifica por las circunstancias que rodean a la ejecucin del embargo en forma de depsito y en especial al secuestro "s comprensible que el afectado pretenda sustraer el mayor n%mero de bienes de la ejecucin con este propsito realiza actos de ocultamiento +as zonas de ocultamiento no son %nicamente los ambientes del inmueble, sino el propio cuerpo "n este %ltimo caso puede tratarse del ocultamiento de dinero, alhajas, ttulos valores y otros bienes peque6os en los bolsillos e incluso en el interior de las ropas 4obre este particular la norma establece que se procede a la b%squeda en la persona del afectado "mpero cabe preguntarse si la b%squeda puede practicarse en otras personas tales como familiares o personas dependientes del afectado )os atrevemos a absolver la cuestin sosteniendo que si se advierte el ocultamiento de

bienes por otras personas pero dentro del &rea de dominio del afectado, resultara procedente el cateo, m&xime si tenemos en cuenta que el embargo es afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado aunque se encuentre en posesin de terceros, con las reservas se6aladas por la ley !. EM>AR<O EN FORMA DE INSCRIPCIN. +a afectacin jurdica del bien o derecho del afectado se produce sobre bienes registrados y siempre que resulte compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito, la medida se ejecuta con la inscripcin del monto de la afectacin en el asiento registral respectivo "l bien as embargado puede ser enajenado, el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito "l artculo 'C!C del C(C precept%a que $+a inscripcin se hace en virtud d ttulo que conste en instrumento p%blico, salvo disposicin contraria$ "n este caso el ttulo de inscripcin es el auto cautelar contenido en el oficio que el 0uez cursa al 8egistrador respectivo, adem&s de las copias certificadas de los actuados pertinentes +a norma procesal exige que se agregue la certificacin registral al expediente 1ct%a como rgano de auxilio en esta modalidad de embargo el registrador quien ejecuta el embargo inscribiendo el monto de la afectacin siempre que la medida cautelar resulte compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito El ,4ar7o ( 4$ n ' n l r=7$, n ( coprop$ (a(. la' cuota' $( al ' (

BProc ( l ,4ar7o n #or,a ( uno ( lo' coprop$ tar$o'C

$n'cr$pc$%n 'o4r

(reviamente debemos recordar que la copropiedad sobre una cosa otorgada a *sta la calidad de bien indiviso, ello implica que el derecho de cada propietario se refiere al total, no a una parte especifica de la cosa com%n, por lo cual la parte de cada uno no es una parte material sino una cuota ideal, una parte alcuota proporcional cuya %nicas limitaciones son las que emergen del estado de copropiedad la misma que confiere a los copropietarios derecho a los frutos y les impone la obligacin de asumir los gastos de conservacin del bien indiviso en proporcin a la cuota ideal de cada uno (ues bien, de acuerdo con la precisin sustantiva realizada, nuestra respuesta es afirmativa Creemos que es procedente el embargo en forma de inscripcin sobre las cuotas ideales de uno de los copropietarios, ello no obstante no implica la extincin del r*gimen de copropiedad e indivisin, la ejecucin forzada de la obligacin garantiza slo tendr& como efecto la transferencia de las cuotas ideales del copropietario ejecutado a favor del postor adjudicatario +uego de la realizacin de la ejecucin forzada, es decir, concluido el proceso de ejecucin y satisfecho el acreedor ejecutante, el postor adjudicatario convertido en copropietario podr& ejercitar todos los derechos sustantivos y procesales pertinentes y asumir las obligaciones inherentes a su nueva condicin "n consecuencia, podr& solicitar judicial o extrajudicialmente la extincin de la copropiedad, poniendo fin al r*gimen de indivisin, salvo los casos indivisin forzada, de acto jurdico o de la ley que fije plazo para la participacin *. EM>AR<O EN FORMA DE RETENCIN" $Cuando la medida recae sobre derechos de cr*dito u otros bienes en posesin de

terceros, cuyo titular es afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del 0uzgado, depositando el dinero en el Kanco de la )acin, Trat&ndose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposicin del 0uez$ 9art @?A/ C(C: 5e la norma se colige que esta medida consiste en la orden que el 0uzgado imparte a efectos de que el poseedor retenga el pago de la orden del 0uzgado, depositando el dinero en el Kanco de la )acin cuando se trata de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposicin del 0uez "n sntesis, debe entenderse que esta afectacin tiene como propsito evitar el derecho de cr*dito o los bienes del afectado, en posesin de un tercero, sean dispuestos por aqu*l Trat&ndose de derechos de cr*dito, mediante la orden de retencin dispuesta por el 0uez, el poseedor queda prohibido de pagar 9entregar suma de dinero: al deudor ejecutado, el dinero tiene que ser retenido a la orden del 0uzgado y depositado en el Kanco de la )acin, en el caso de otros bienes muebles determinados, el objeto es lograr su inmovilizacin finalidad an&loga al embargo en forma de depsito 4obre este punto, el segundo p&rrafo del artculo ''@ de la ley'@AC' 9ley general del sistema financiero y del sistema de 4eguros y Frg&nica de la 4uperintendencia de Kanca y 4eguros: contiene la siguiente estipulacin3 $+as medidas cautelares que se disponga respecto de cuentas corrientes slo surtir&n efecto sobre el saldo que resulte luego de que la empresa aplique sobre ella los cargos que corresponda por las deudas vencidas que mantenga el titular de la cuenta a la fecha de notificacin de dichas medidas y siempre que no se encuentre sujeto a gravamen alguno $ "l rgano de auxilio judicial en el embargo en forma de retencin es el mismo terceros retenedor, persona natural o jurdica sobre al cual existe una obligacin de dar suma de dinero, o bien mueble determinado quien asume las obligaciones y responsabilidades propias del depositario (uede tratarse de un tercero retenedor titular de la obligacin de pago frente al deudor ejecutado, pero tambi*n puede tratarse de un tercero ajeno a la obligacin de pago 9en sentido restringido: quien act%a como depositario del dinero del deudor ejecutado a trav*s de cuentas de ahorr, cuantas corrientes u otras modalidades7 en ambos casos se trata de una obligacin de dar suma de dinero, cualquiera sea la naturaleza de la relacin contractual E& cuc$%n" "l secretario interviniente sentar& el acta de embargo en presencia del retenedor, a quien le dejar& la c*dula de notificacin correspondiente, haciendo constar el dicho de *ste sobre la posesin de los bienes y otros datos relevantes 4i se niega a firmar dejar& constancia de su negativa 9art @?./ C(C: "s deber del secretario interviniente 9o especialista legal de diligencias externas: requerir al tercero retenedor a efectos de que le proporcione toda la informacin relacionada con la existencia del derecho de cr*dito o del bien mueble determinado Trat&ndose de derecho de cr*dito, adem&s de solicitar informacin sobre su monto, deber& recabar informacin sobre la existencia de afectaciones grav&menes o cargas, naturaleza del depsito, tipo de cuenta, moneda, plazos, si fuera el caso Trat&ndose de bienes muebles determinados, adem&s de la informacin proporcionada por el acreedor ejecutante deber& recabarse los dem&s datos que

permitan su adecuacin identificacin, para su posterior devolucin o ejecucin forzada "l artculo @?A/ del cdigo de procedimientos civiles, sobre la toma de dicho del retenedor, dispona que$ se insertar& en la diligencia la exposicin que haga sobre la condicin, monto o estado del cr*dito, cosa o pensin (uede exigrsele en dicho acto la exhibicin del %ltimo recibo $ 8efiri*ndose al $dicho del retenedor$ y comentando tal artculo, el ex catedr&tico de la Bniversidad )acional ,ayor de 4an ,arcos, Toribio 1layza y (az 4old&n sostena3 $el dicho es que d* explicaciones sobre el monto de la suma que debe percibir el ejecutado, los plazos de su pago, su origen y en una palabra todos los datos necesarios para saber el monto y duracin del ingreso de que disfrute el ejecutado y los periodos en que percibe la renta si es adelantada o vencida$ -' Sanc$on ' para l r t n (or"

1 (ago del valor de los cr*ditos o bienes al vencimiento de la obligacin, si al ser intimado efectuar la retencin hubiera negado falsamente la existencia de cr*ditos o bienes "sta conducta del poseedor del cr*dito o bienes, en esencia importan un acto de entorpecimiento de la ejecucin de las decisiones judiciales, una obstruccin al ejercicio de la funcin jurisdiccional y por consiguiente atenta contra los fines del proceso, por lo cual la responsabilidad que tal conducta genera es de naturaleza privada y p%blica +a sancin pecuniaria que el 0uez impone al tercero poseedor por resistirse a su mandato beneficia al ejecutante y es sancin porque la inicial obligacin de retener se convierte en una obligacin de pago que recae directamente tercero poseedor (uede resumirse en la siguiente expresin3 por haber negado falsamente la existencia del cr*dito o los bienes y por consiguiente haber frustado la retensin, ahora debes pagar el importe de la obligacin o el valor del bien ! +a conducta precedente, como lo indicamos genera doble consecuencia para el tercero poseedor del cr*dito o bienes3 una es la consecuencia civil y privada que ya fue explicada, y otra es responsabilidad de car&cter penal +a conducta del tercero poseedor se encuentra tipificada como conducta punible3 delito de violencia y resistencia a la autoridad previsto en el artculo -@?/ del cdigo penal R $t rac$%n ( la or( n ( r t nc$%n"

+a norma establece que $4i el retenedor, incumplimiento la orden de retener paga directamente al afectado, ser& obligado a efectuar nuevo pago a la orden del 0uzgado Contra esta decisin procede apelacin sin efecto suspensivo $ 9art @@C/ del C(C: +o primero que demos precisar es que no se trata de efectuar nuevo pago a la orden del 0uzgado como dice el texto, mucho menos de un doble pago como indica la sumilla del artculo subexamen )o es nuevo pago a la orden del 0uzgado porque no hubo pago anterior o pago precedente a la orden del 0uzgado, precisamente por el incumplimiento del poseedor 9tercero retenedor:, no hubo retencin para el pago posterior al ejecutante 5e otro lado y por similar razonamiento, no habi*ndose producido el primer pago 9retencin a la orden del 0uez para el posterior pago al ejecutante: deviene igualmente en impropio e inexacto hablar de doble pago

5e lo expuesto, cuando la norma dispone que le poseedor 9retenedor: $ ser& obligado a efectuar nuevo pago$, podemos sostener que se trata %nicamente de un nuevo emplazamiento al tercero poseedor del bien 9dinero, o bien mueble determinado: para que cumpla con la orden de retencin dispuesta, luego de cuya ejecucin reci*n tendr& la condicin de retenedor )o es el doble pago que si estaba regulado en el artculo @''/ del cdigo del procedimientos civiles NNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNN
! ,ontero 1roca, 0uan3 $ Introduccin al 5erecho (rocesal$, p ?' Chiovenda # $Instituciones de 5erecho (rocesal Civil$ =ol II, "dit 8evista de 5erecho privado, ,adrid, !D2C, p '- (*rez 8os, Carlos 1ntonio3 Tesis3 $"l remate y la adjudicacin como acto de exportacin jurisdiccional$, pp !'., !'D 2 Couture, "duardo3 $Introduccin al "studio del (roceso Civil$ "diciones 1rayu, Ks 1s !D?., p A? Calamandrei, (iero $Introduccin al "studio 4istem&tico de las (rovidencias Cautelares$ p 2? @ Calamandrei, (iero3 Fb Cit p !2C A Chiovenda, #iusseppe $Instituciones de 5erecho (rocesal Civil $ =ol I, "dit 8evista de 5erecho (rivado, ,adrid !D2., pp '.!, '.' . 8occo, Bgo3 $Tratado de 5erecho (rocesal Civil T = 5"(1+,1 Ks 1s !DAA, p ?A D 8occo Bgo3 $Tratado de 5erecho (rocesal Civil$ T = "dit Temis Kogot& !DAA, p. !C =*scovi "nrique3 $Teora #eneral del (roceso$ "dit Temis Kogot&, !D.2, p !C!! (*rez 8os, Carlos 1 $"l remate y la adjudicacin como actos de expropiacin jurisdiccional$ Tesis para optar grado de magster B),4,, p !. !' Calamandrei, (iero3 Fb cit p !-A !- (odetti, 8amiro3 $5erecho (rocesal Civil, comercial y laboral, $Tratado de las medidas cautelares$ T I=, "diar 4 1 a "ditores, OKs 1s !D?@, pp !?, !A !2 ,onroy #&lvez, 0uan3 $Temas de 5erecho (rocesal Civil$ "diciones librera 4tudium, +ima;(er% !D.A, p '! !? (odetti, 8amiro3 Fb cit p !! !@ Chiovenda #iuseppe3 $Instituciones de 5erecho (rocesal Civil$ =ol I "dit 8ev 5e 5erecho (rivado, ,adrid !D2., p '.C !A ,artnez Kotos, 8a%l3 $,edidas cautelares$ "ditorial Bniversidad Ks 1s !DD2, p '. !. ,onroy #&lvez, 0uan3 Fb cit p 2' !D Fttolenghi, ,auricio 1 $"studios de 5erecho (rocesal en <onor de <ugo 1lsina$ "diar 4 1 "ditores, Ks 1s !D2@, p ?!'C (odetti, 8amiro3 $5erecho (rocesal Civil Comercial y +aboral$ T I=, Tratado de las ,edidas Cautelares, "diar 4 1 "ditores, Ks 1s !D?@, p '? '! Calamandrei, (iero3 $Introduccin al "studio 4istem&tico de las (rovidencias Cautelares $ !D-?, pp 2-,-2 '' Calamandrei, (iero3 Fb Cit p AA '- 8occo, Bgo3 $Tratado de 5erecho (rocesal Civil$ T = "dit 5"(1+,1, Ks 1s !DAA, p DD '2 8occo, Bgo3 $Tratado de 5erecho (rocesal Civil$ T = "dit 5"(1+,1, Ks 1s !DAA, p 2. '? (eyrano, 0oge L 3 $5erecho (rocesal Civil$ "diciones , +ima (er%, !DD?, p !.. '@ +inares, 0uan Erancisco3 $+a prohibicin de innovar 9Kases para su sistem&tica, en 8ev del Colegio de 1bogados , Ks 1s nov 5ic !D2', p .'! 'A (odetti, 8amiro3 Fb cit p '.. '. (odetti, 8amiro3 Fb cit p ?'D Misch, P3 $"lementos de 5erecho (rocesal Civil$ "dit 8evista de 5erecho (rivado, ,adrid !D2C, p -A@ -C (odetti, 0 8amiro3 $5erecho (rocesal Civil Comercial y +aboral ; Tratado de las "jecuciones $ "diar 4 1 "5ITF8"4 Kuenos 1ires !D?', p !2-! 8occo, Bgo $Tratado de 5erecho (rocesal Civil$ "dit 5"(1+,1 Kuenos 1ires !DA@, T I= (( !A. -' 1layza y (az 4old&n, Toribio3 $"l procedimiento civil en el (er%$ Tografa EFC"T 4"41TF8, +ima, (er%, !D.', p 'C' S$7u$ nt