0703-07612 | LITIGACION ORAL

2012-II
Apellidos y nombres:

Docente: Ciclo:

Abog . Aranibar Zambrano Harry 11

Mdulo II

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3.

Las actividades ue se encuentran en el libro servirn para su autoaprendi!aje mas no para la calificacin" por lo ue no debern ser remitidas. #sted slo deber reali!ar $ remitir obli%atoriamente el Trabajo Acadmico ue adjuntamos a u&. Recuerde: NO DEBE COPIAR DEL INTERNET" el 'nternet es (nicamente una fuente de consulta. Los trabajos copias de internet sern calificados con )**+ ,cero-.

4.

Gua del Trabajo Acad !co

". E#$! ado alu %o& -l presente trabajo acadmico tiene por .inalidad medir los logros alcan/ados en el desarrollo del curso0 Para el e$amen %a&cial d0 debe haber logrado desarrollar hasta la pregunta N' ..3... y para el e$amen (inal debe haber desarrollado el trabajo completo0

C&ite&ios de e)aluaci*n del t&a+a,o acad-mico: 1 2 4 +

Presentaci'n adecuada del trabajo Investigaci'n bibliogr).ica( !ituaci'n problem)tica o caso pr)ctico( 5tros contenidos considerando los niveles cognitivos de orden superior( Considera la evaluaci'n de la redacci'n& ortogra.1a& y presentaci'n del trabajo en este .ormato0 Valo&: 2 %tos Considera la consulta de libros virtuales& a travs de la ,iblioteca virtual 3 -3 AP& entre otras .uentes0 Valo&: 3 %tos Considera el an)lisis de casos o problemati/adoras por parte del alumno0 la soluci'n de situaciones Valo&: 5 %tos Valo&: ./ %tos

NIVE#E0 CO1NI!IVO0 DE O DEN 02PE IO : ./ %untos

1.- Importancia de la Litigacin Oral en la Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal Contenido En la implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal, la litigacin oral, es sumamente importante, por cuanto las partes intervinientes tienen como ob etivo establecer sus argumentos como los m!s cre"bles ante los o os del u#gador, esto e$ige el conocimiento de t%cnicas de litigacin oral &ue comprenden desde la elaboracin de la teor"a del caso, 'asta saber reali#ar e$!menes, presentar pruebas, ob etar, 'acer un buen alegato de apertura y de cierre( EL )O*ELO ACU+A,O-IO CON -A./O+ A*0E-+A-IALE+: C1*I/O P-OCE+AL PENAL *EL 2334 I( IN*ICE ,E)A,ICO II( NECE+I*A* *E UNA -E5O-)A P-OCE+AL
La necesidad de un proceso e6ica#, usto y tramitado en un pla#o ra#onable representa en la actualidad el principal clamor de la sociedad peruana, especialmente cuando se trata de un proceso penal, toda ve# &ue implica la restriccin de uno de los derec'os 6undamentales de la persona como es el derec'o a la libertad consagrado en el art"culo 2 numeral 24 de la Constitucin Pol"tica del Per7 y en tratados internacionales como la Convencin Americana de *erec'os 8umanos, el Pacto Internacional de *erec'os Civiles y Pol"ticos entre otros( En e6ecto, en un proceso penal el derec'o a la libertad es restringido no slo cuando se dicta un mandato de detencin contra el procesado sino tambi%n cuando se dispone la comparecencia restringida, en la medida &ue el inculpado se ve impedido de e ercer varios de sus derec'os cone$os al derec'o a la libertad como el de tr!nsito y el de libre comunicacin( As", a decir de Asencio )ellado: 9El proceso no es otra cosa &ue un m%todo de determinacin de 'ec'os y responsabilidades y para la consecucin de este 6in 'a de permanecer en la m!s absoluta neutralidad :;<=( En este orden de ideas, la sociedad peruana percibe &ue la usticia en nuestro pa"s es lenta, ine6ica# y &ue se siguen procesos ritualistas, engorrosos, 6undamentalmente escritos &ue no conllevan a la solucin oportuna y usta de sus con6lictos de ando en muc'os casos una sensacin de impunidad y corrupcin &ue incide negativamente en la imagen institucional del Poder >udicial as" como de los otros operadores de usticia( Para re6le ar esa sensacin, es necesario recordar la 6rase de una conocida obra literaria: 9Pertene#co, pues, a la usticia :;<( Entonces, ?para &u% puedo &uererte@ La usticia nada &uiere de ti( ,e toma cuando vienes y te de a cuando te vas(= Por lo e$puesto, debido a las implicancias y los e6ectos del proceso penal en los usticiables: imputado A v"ctima es necesario como urgente un verdadero cambio en el sistema procesal penal &ue vaya m!s all! de una simple modi6icacin de normas penales( Este cambio signi6icativo lo representa sin duda el Nuevo Cdigo Procesal Penal :NCPP< promulgado mediante *ecreto Legislativo NB CDE y publicado en el *iario O6icial 9El Peruano= el 2C de ulio de 2334( Este nuevo cuerpo normativo marca el inicio del nuevo modelo procesal penal de orientacin acusatoria y con ello la trans6ormacin del sistema de usticia penal( Asimismo, implica la uni6ormidad de la legislacin procesal penal peruana, pues actualmente los procesos penales se tramitan al amparo de tres Cdigos Procesales: Cdigo de Procedimientos Penales de FC43, Cdigo Procesal Penal de FCCF y Nuevo Cdigo Procesal Penal *(L CDE(

III.

PRINCIPIOS DEL NUEVO MODELO PROCESAL

a<Car!cter acusatorio: E$iste una clara distribucin de los roles de acusacin, investigacin y u#gamiento( El encargado de dirigir la investigacin es el 5iscal con el
au$ilio de la Polic"a, mientras &ue el >ue# controla y garanti#a el cumplimiento de los derec'os 6undamentales, adem!s es el encargado de dirigir el uicio oral( b<Presuncin de inocencia: *urante el proceso, el imputado es considerado inocente y debe ser tratado como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se 'aya declarado su responsabilidad mediante sentencia 6irme debidamente motivada( Para estos e6ectos se re&uiere de una su6iciente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garant"as procesales( c<*isposicin de la accin penal: El 5iscal podr! abstenerse de e ercitar la accin penal a trav%s de mecanismos como el principio de oportunidad y los acuerdos preparatorios :Art( 2<( d<Pla#o ra#onable: ,oda persona tiene derec'o a ser procesada dentro de un pla#o ra#onable( e<Legalidad de las medidas limitativas de derec'os: +alvo las e$cepciones previstas en la Constitucin, las medidas limitativas slo podr!n dictarse por la autoridad udicial, en el modo, 6orma y con las garant"as previstas por la Ley( +e impondr!n mediante resolucin motivada, a instancia de parte procesal legitimada( 6<*erec'o de de6ensa: El imputado tiene derec'o a ser in6ormado de los cargos &ue se le 6ormulan, a ser asesorado por un abogado desde &ue es citado o detenido, a &ue se le conceda un tiempo ra#onable para preparar su de6ensa, etc( El e ercicio de este derec'o se e$tiende a todo estado y grado del procedimiento, en la 6orma y oportunidad &ue la ley seGala( g<Oralidad: Est! presente no slo durante el uicio oral, sino tambi%n en la investigacin preparatoria y la 6ase intermedia a trav%s de las audiencias preliminares( '<Contradiccin: Los intervinientes, en cual&uier instancia del proceso tienen la 6acultad de contradecir los argumentos de la otra parte( i<Imparcialidad: El >ue# se convierte en un ente imparcial, a eno a la conduccin de la investigacin( -epresenta la garant"a de usticia, de respeto a los derec'os 6undamentales y de e ercicio de la potestad punitiva( <Publicidad: El >uicio oral es p7blico, mientras &ue la investigacin preparatoria es reservada, pero slo para terceros a enos al proceso( Adem!s, el abogado de6ensor puede solicitar copias simples del e$pediente al 5iscal y al >ue#( Claro es &ue e$isten supuestos en los cuales se aplica la reserva( H<Legitimidad de la prueba: ,odo medio de prueba ser! valorado slo si 'a sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente leg"timo( Carecen de e6ecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derec'os 6undamentales de la persona( l<*erec'o de impugnacin: Las resoluciones udiciales son impugnables slo por los medios y en los casos e$presamente establecidos(

I0(

EL NUE0O )O*ELO P-OCE+AL: CA-AC,E-I+,ICA+ E+,-UC,U-A

En primer lugar, debe seGalarse &ue el CPP del 2334 se inspira en el mandato constitucional de respeto y garant"a a los derec'os 6undamentales de la persona( Jusca establecer un balance

ra#onable entre estos derec'os y las atribuciones de persecucin, coercin y sancin penal del Estado a trav%s de sus rganos competentes, a saber: )inisterio P7blico, Polic"a Nacional y 1rganos >urisdiccionales Penales( Ello se 6undamenta en el principio de limitacin del poder &ue in6orma al Estado *emocr!tico de *erec'o( En e6ecto, en una organi#acin estatal as" de6inida el poder de sus autoridades est! limitado, entre otros 6actores, por los derec'os 6undamentales reconocidos en la Constitucin y en los Instrumentos Internacionales de *erec'os 8umanos &ue se incorporan al derec'o interno( En este marco ideolgico se inspira, precisamente, el ,"tulo Preliminar del cdigo &ue contiene el desarrollo de los principios constitucionales sobre la materia( As", las normas del ,"tulo Preliminar tienen prevalencia sobre el resto de disposiciones del cdigo y se erigen como una 6uente y 6undamento para su interpretacin :Art"culo K del ,"tulo Preliminar<( Esta 7ltima consecuencia es muy importante de destacar por&ue en el proceso de aplicacin del cdigo, los contenidos interpretativos &ue desarrollen los operadores udiciales tendr!n &ue ser compatibles con el con unto de valores, principios y normas de rango constitucional( En el ,"tulo Preliminar se desarrollan los principios constitucionales de gratuidad de la administracin de usticia penalL el de garant"a del uicio previo Mcuya con6iguracin en el cdigo se caracteri#a por la oralidad, la publicidad y la contradiccinAL el de la doble instanciaL el de igualdad procesalL de la presuncin de inocenciaL la interdiccin de la persecucin penal m7ltipleL de la inviolabilidad de la de6ensaL de la legitimidad de la prueba y el de legalidad de las medidas limitativas de derec'os, entre los m!s importantes( En segundo lugar, el CPP establece para todos los delitos, sin e$cepcin, un proceso com7n y se elimina el inconstitucional procedimiento sumario Mescrito, reservado y sin uicio oralA por el &ue se tramitan la mayor"a de los delitos previstos en el Cdigo Penal( En tercer lugar, separa claramente las 6unciones de persecucin :)inisterio P7blico con el apoyo t%cnico especiali#ado de la Polic"a Nacional< y decisin :Poder >udicial< con el ob eto de dar pleno cumplimiento al principio acusatorio y a la garant"a de imparcialidad del u#gador( Este es un cambio 6undamental dado &ue en el actual sistema el ue# penal cumple 6uncin persecutoria, pues la instruccin por %l dirigida tiene por ob eto reunir las pruebas acerca del delito cometido y sobre la responsabilidad de sus agentes( I en el caso del procedimiento sumario el problema se agrava por&ue el mismo ue# &ue investiga es &uien decide el caso( En este conte$to, debe indicarse &ue seg7n el nuevo cdigo, los actos de investigacin &ue reali#a el )inisterio P7blico My en general la investigacin conducida por el 6iscalA tienen una 6inalidad preparatoria del uicio( Ad&uiere el car!cter de prueba a&uella evidencia &ue, luego de ser admitida en la 6ase intermedia por el >ue# de la Investigacin Preparatoria, se act7a ante el >ue# Penal encargado del uicio( Asimismo, merece destacar &ue el nuevo cdigo delimita claramente el campo de las atribuciones policiales en lo &ue a investigacin del delito se re6iere y de6ine &ue la conduccin ur"dica de dic'a investigacin est! a cargo del )inisterio P7blico( La polic"a cumple una 6uncin t%cnica y cient"6ica de investigacin criminal( +in embargo, no est! autori#ada a cali6icar ur"dicamente los 'ec'os ni a establecer responsabilidades, tal como sucede actualmente( En cuarto lugar, con6orme al CPP del 2334, el uicio es la 6ase estelar del proceso( En esta 6ase se act7an las pruebas o6recidas y admitidas en la 6ase intermedia( El uicio se basa en los principios de inmediacin, concentracin, oralidad, publicidad y contradiccin( El uicio es, en esencia, un debate entre la tesis del 6iscal y la tesis de la de6ensa( Es una luc'a entre dos adversarios( Esto supone un cambio radical 6rente al actual sistema en el &ue el uicio oral es

una mera repeticin de lo actuado en la 6ase de instruccin y donde el e$pediente escrito es la principal 6uente para el conocimiento y decisin del caso( En el actual uicio la oralidad es muy d%bil( En el nuevo modelo, la oralidad est! en el centro de todo el proceso y es el principal instrumento para conocer los 'ec'os constitutivos del delito y la responsabilidad de sus autores( En cuanto al derec'o de de6ensa, el cdigo revalori#a y 6ortalece el papel del de6ensor legal( El de6ensor legal ser! un actor clave &ue deber! estar al servicio del imputado para brindarle de6ensa t%cnica( El de6ensor de o6icio, con el nuevo cdigo, no podr! ser considerado como un 6uncionario de la administracin de usticia al servicio de los rganos urisdiccionales( En este sentido, y como parte del proceso de implementacin, la de6ensa de o6icio Mcomo servicio dependiente del )inisterio de >usticiaA tendr! &ue ser 6ortalecida con recursos 'umanos permanentemente capacitados, in6raestructura, tecnolog"a y un presupuesto &ue le permita 'acer 6rente, en igualdad de condiciones, al )inisterio P7blico como titular de la accin penal( En &uinto lugar, el CPP desarrolla un con unto de 6acultades discrecionales a cargo del )inisterio P7blico, como son, por e emplo, la 6acultad de no investigar a cargo del )inisterio P7blico 6rente a denuncias &ue de manera evidente no ameritan el desarrollo de una investigacin 6iscalL o los mecanismos de abstencin para el e ercicio de la accin penal como son el criterio de oportunidad y los acuerdos reparatorios( Estas 6acultades, pese a ser discrecionales, est!n reguladas en el Cdigo y tienen la 6inalidad de lograr &ue el sistema de control penal act7e de manera selectiva de modo &ue concentre sus mayores es6uer#os en la persecucin de los delitos m!s cali6icados por su gravedad y relevancia social( As" mismo el Cdigo regula procedimientos especiales &ue buscan acelerar el tr!mite de las causas( Es el caso, por e emplo, de la acusacin directa, del proceso inmediato, de la terminacin anticipada y de la con6ormidad con los cargos 6ormulados por el )inisterio P7blico en la audiencia de apertura del uicio oral( Con ello se busca tambi%n &ue el sistema est% en la capacidad de dar pronta solucin a los con6lictos &ue surgen del delito as" como racionali#ar la carga de traba o de las unidades 6iscales y urisdiccionales, de modo &ue ingrese a uicio a&uello &ue sea estrictamente necesario en 6uncin de su gravedad, importancia y relevancia social( Lo anterior nos lleva a sostener &ue, en e6ecto, el nuevo Cdigo busca racionali#ar el 6uncionamiento del sistema en su con unto a trav%s de un sistema de 6iltros yNo salidas alternativas al uicio con la 6inalidad de evitar el ingreso indiscriminado de casos &ue llevar"an al colapso y al mal desempeGo de los rganos de persecucin y decisin del sistema( Esto no signi6ica, en modo alguno, promover la impunidad( Por el contrario, se busca 'acer m!s e6iciente el servicio de 6iscal"as y rganos urisdiccionales en la medida en &ue estos 6iltros o salidas tienen el propsito 6inal de o6recer una solucin al con6licto &ue surge del delito sin &ue sea necesario su recorrido por el proceso penal com7n en todas sus etapas( Asimismo, los 6iltros o salidas alternativas no slo tienen una inspiracin de naturale#a econmica, es decir, no slo persiguen el a'orro de tiempo y de recursos 'umanos, materiales y 6inancieros en las instituciones del sistema penal, sino &ue est!n inspiradas principalmente en la necesidad de 6ortalecer la posicin de las personas agraviadas por el delito a trav%s de 6rmulas de composicin del con6licto( 5inalmente, una re6le$in sobre el proceso de implementacin( +e trata de una etapa 6undamental &ue re&uiere del es6uer#o de las instituciones del sistema de usticia penal y tambi%n el compromiso de los dem!s poderes del Estado( En e6ecto, la re6orma de la usticia penal y, por consiguiente, la implementacin del nuevo modelo debe ser una pol"tica p7blica, la misma &ue debe contar con los necesarios recursos 'umanos, t%cnicos y 6inancieros, as" como con un decidido lidera#go para &ue sea e$itosa y cumpla con el propsito de convertir a la usticia penal en una usticia pronta, oportuna, de calidad y al servicio de la ciudadan"a(

La ausencia de mecanismos de seleccin de casos es una de las caracter"sticas de los modelos in&uisitivos( En e6ecto, en el modelo in&uisitivo el proceso penal busca, esencialmente, imponer la sancin luego de descubrir la verdad sobre los 'ec'os y su autor( No es un 6in del proceso in&uisitivo resolver el con6licto entre v"ctima y agresor( Por esta ra#n, se concibe el proceso como una serie de pasos de inevitable reali#acin en orden al descubrimiento de la verdad, donde se en6ati#a y sobrevalora la 6ase de instruccin( La 6alta de mecanismos de seleccin es una de las principales causas de sobrecarga y dilacin procesal en los modelos de inspiracin in&uisitiva(

As" las cosas, el modelo procesal penal propuesto se caracteri#a por a6irmar los principios b!sicos de un proceso penal respetuoso de los derec'os 'umanos y protector de la seguridad ciudadana( +e debe tener en cuenta &ue, en el proceso penal se en6rentan los intereses colectivos con los individuales, siendo dirimidos estos durante dic'o proceso( En este sentido, el Estado debe proteger al individuo de una persecucin in usta y de una privacin inadecuada de su libertad( As", el imputado debe tener ocasin su6iciente para de6enderse, la meta del derec'o procesal penal no es el castigo de una persona, idealmente del culpable, sino la decisin sobre una sospec'a( La estructura del nuevo modelo de proceso penal apunta a constituir un tipo de proceso 7nico para todos los delitos perseguibles por e ercicio p7blico de la accin penal, &ue se inicie con la actividad preparatoria de investigacin ba o la direccin del 6iscal, contin7e con la acusacin, la audiencia preliminar y el uicio oral( La idea del proceso 7nico no e$cluye los procesos consensuales y abreviados, como la suspensin condicional del proceso, la terminacin anticipada del mismo, entre otros &ue podr!n tener lugar durante toda la etapa preparatoria, e inclusive antes de &ue se presente la acusacin( En este orden de ideas, la estructura del nuevo proceso penal se edi6ica sobre la base del modelo acusatorio, cuyas grandes l"neas rectoras son la separacin de 6unciones de investigacin y u#gamiento y la libertad del imputado es la regla durante todo el proceso( *e esta manera, la investigacin penal estar! a cargo del 6iscal y la decisoria a cargo del ue#( Es por ello &ue, el art"culo I0(O del ,"tulo Preliminar del NCPP seGala &ue los actos &ue pr!ctica el )inisterio P7blico o la Polic"a Nacional no tienen car!cter urisdiccional( El car!cter no urisdiccional de la investigacin preparatoria es relevante para discernir &u% es materia de valoracin, pues los elementos de conviccin &ue se colecten en dic'a 6ase no servir!n para 6undar una sentencia, dado &ue los actos de prueba se producen en el uicio, salvo las e$cepciones seGaladas en el art"culo OCO(F( As", se reestructura el proceso penal estableciendo un procedimiento com7n u ordinario, &ue se desarrolla con6orme a los principios de contradiccin e igualdad de armas, ba o la vigencia de las garant"as de la oralidad, inmediacin y publicidad( En ese sentido, el nuevo sistema presenta como principales caracter"sticas las siguientes: La separacin de 6unciones de investigacin y de u#gamiento( El desarrollo del proceso con6orme a los principios de contradiccin e igualdad(

La garant"a de oralidad como la esencia del u#gamiento( La libertad del imputado es la regla durante todo el proceso( El proceso penal se divide en O 6ases: Investigacin Preparatoria, 5ase Intermedia y >u#gamiento( Con la adopcin del sistema procesal acusatorio y la estructura del proceso penal com7n, tanto el )inisterio P7blico cuanto los rganos urisdiccionales deber!n asumir plenamente las competencias e$clusivas y e$cluyentes &ue la Constitucin les asigna( El nuevo Cdigo contiene una amplia regulacin de las garant"as procesales( +e regula integral y sistem!ticamente en un solo cuerpo normativo la actividad procesal, el desarrollo de la actividad probatoria, las medidas de coercin real y personal( Es del caso mencionar &ue, el nuevo Cdigo regula tambi%n procedimientos especiales como el aplicable al principio de oportunidad :art"culo 2<, u#gamiento de acusado con6eso :art"culo OE2(2<, proceso inmediato :art"culo 44P<, proceso de terminacin anticipada :art"culo 4PQ< y proceso de colaboracin e6ica# :art"culo 4E2<(

V.

ROL DE LOS SUJETOS PROCESALES

Los su etos procesales principales son: El Juez El ue# o el tribunal, &uien no solo decide 6inalmente la cuestin sometida sino &ue dirige el curso del proceso, dicta resoluciones parciales y dentro de los sistemas de instruccin 6ormal conduce la investigacin( Personi6ica lo &ue se conoce como poder urisdiccional( Est! investido de 6unciones, prerrogativas y poderes determinados por la constitucin nacional y por las provinciales, y las respectivas leyes org!nicas( El Imput do La persona a &uien se le atribuye la comisin de un 'ec'o punible recibe el nombre de indiciado, inculpado, procesado y sentenciado, dependiendo las etapas del procedimiento( I)PU,A*O: La persona a &uien se le atribuye la comisin de un 'ec'o punible se le denomina imputado durante todo el proceso penal y condenado cuando 'a sido declarado culpable por sentencia 6irme( El inculpado puede nombrar abogado o persona de su con6ian#a para &ue lo represente( El Mini!te"io P#$li%o, El )inisterio P7blico &ue inicio la averiguacin previa, no es el mismo &ue vaya al uicio, en cada etapa del proceso 'abr! un )inisterio P7blico di6erente( L De&en! T'%ni% , ya &ue sin su presencia permanente no puede concebirse la actividad
>urisdiccional( Participacin pasiva de la de6ensa, es m!s de car!cter 6ormal( No est! en igualdad de condiciones &ue el )inisterio P7blico, ya &ue lo 'ec'o por el )P, al tener 6e p7blica, 'ace prueba plena, en per uicio y desventa a con respecto al acusado y al de6ensor(

*E5EN+A: Participacin activa de la de6ensa( En igualdad de derec'os, armas y condiciones &ue el )inisterio P7blico( La prueba de ambos vale lo mismo antes del uicio y ser! valorado por el ue# con las mismas reglas, tanto para el )inisterio P7blico como para el *e6ensor( Es el su eto &ue act7a dentro del proceso penal asistiendo y representando al imputado y actuando en 6uncin de los intereses de %ste( El de6ensor interviene en nombre y por cuenta del individuo sometido al en uiciamiento, procurando la desincriminacin, la absolucin o la mayor levedad de la sancin( La de6ensa puede ser material o t%cnica, es material a&uella &ue es reali#ada de modo personal por el propio imputado, se mani6iesta por a&uellos actos &ue reali#a por s", E (: declaraciones( La de6ensa t%cnica deriva de la material y es la colaboracin pro6esional :abogado< de alguien idneo en la materia &ue pueda intervenir con mayor e6icacia para la proteccin de los intereses del &ue se encuentra sometido a cauda penal( En la de6ensa t%cnica se puede distinguir: El de6ensor de con6ian#a: es el pro6esional del *erec'o &ue asume( Por e$preso encargo del imputado, la de6ensa del mismo( El v"nculo es de naturale#a contractual, manteni%ndose y cesando por voluntad de ellos( El de6ensor de o6icio: es a&uel designado por el aparato estatal de usticia en a&uellos casos en &ue por cual&uier ra#n el imputado no puede, no &uiere o demora en instituir a un pro6esional particular, El estado es &uien le provee de un de6ensor &ue asume la de6ensa t%cnica con las mismas 6acultades y deberes &ue un abogado de con6ian#a(

L Vi%tim o A(" )i do( /eneralmente no se garanti#a la reparacin del daGo a la

v"ctima( E$isten mecanismos para garanti#ar el pago de la reparacin del daGo a la v"ctima, independientemente de &ue, &uien supuestamente cometi el daGo, este o no en prisin preventiva durante el proceso La v"ctima es el su eto &ue se postula o aparece como o6endido por los 'ec'os delictivo( Es &uien aduce ser su eto pasivo de las acciones il"citas, a&uel &ue 'a padecido de manera real la o6ensa criminal( *entro de la legislacin vigente, &uien se postula como v"ctima de un delito puede trascender la tradicional y limitada intervencin como denunciante, a trav%s de las 6iguras de &uerellante con unto, yNo de actor civil( Pero los cdigos y proyectos m!s recientes avan#an en el reconocimiento de 9derec'os de la v"ctima= con independencia de los papeles procesales &ue luego pueda asumirL tales derec'os consisten en recibir un trato digno, el pago de los gastos ocasionados por la concurrencia a las diligencias investigativas, la proteccin de su integridad 6"sica y ps"&uica, a ser in6ormado de las alternativas de la causa y contar con proteccin(
L ! p "te! %i)ile!*

+e relacionan con las cuestiones resarcitorias, patrimoniales yNo morales, derivadas de los daGos ocasionados por el delito( +e a6irma &ue son parte material del proceso penal( Actor civil: establece la accin procesal civil ane$a a la penal( El demandado civil: es el civilmente accionado(

VI.

+ASES DEL MODELO ACUSATORIO CON RAS,OS ADVERSARIALES

A.

+ASE DE LA INVESTI,ACION PREPARATORIA

Persigue reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo, &ue permitan al 5iscal decidir si 6ormula o no acusacin y, en su caso, al imputado preparar su de6ensa( ( En esta etapa se determinar! si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o mviles de la perpetracin, la identidad del autor o part"cipe y de la v"ctima, as" como la e$istencia del daGo causado(

-.-

+ASE INTERMEDIA

La etapa intermedia garanti#a, en bene6icio del principio gen%rico de presuncin de inocencia, &ue la decisin de someter a uicio oral al acusado no sea apresurada, super6icial ni arbitraria( Por tanto, se constituye en un 6iltro entre la etapa de investigacin preparatoria y el >u#gamiento, &ue muc'os autores denominan Rsaneamiento procesalR(

C.-

+ASE DE JU.,AMIENTO

,ambi%n denominada >UICIO O-AL entendido como la etapa principal del proceso penal y la 7nica en la cual se puede dar la produccin de la prueba &ue puede 6undar una sentencia de culpabilidad, %ste debe reali#arse en cumplimiento de los principios de contradiccin, publicidad, imparcialidad del u#gador, teniendo como ve'"culo de comunicacin la palabra 'ablada, instrumento denominado RO-ALI*A*R(

VII.

TECNICAS DE LITI,ACION ORAL

Consisten en destre#as y estrategias &ue utili#an el 5iscal o el abogado de6ensor, seg7n la posicin en &ue se encuentren dentro del proceso penal, para lograr una de6ensa e6ica#( *epender! de las particularidades del caso en concreto, del nivel de preparacin del abogado de6ensor y del grado de organi#acin, seriedad, responsabilidad y ob etividad de cmo 'a estructurado la de6ensa t%cnica(

2.3 Ela+o&e un cuad&o com%a&ati)o ent&e los conce%tos de e$%lica& 4 ,usti(ica&

Para aclarar el primer par de conceptos, puede ec'arse mano de una distincin &ue procede de la 6iloso6"a de la ciencia, entre el conte$to de descubrimiento y el conte$to de usti6icacin de las teor"as cient"6icas( As", por un lado est! la actividad consistente en descubrir o enunciar una teor"a y &ue, seg7n opinin generali#ada, no es susceptible de un an!lisis de tipo lgicoL lo 7nico &ue cabe a&u" es mostrar cmo se genera y desarrolla el conocimiento cient"6ico, lo &ue constituye una tarea &ue compete al socilogo y al 'istoriador de la ciencia( Pero, por otro lado, est! el procedimiento consistente en usti6icar o validar la teor"a, esto es, en con6rontarla con los 'ec'os a 6in de mostrar su valide#L esta 7ltima tarea re&uiere un an!lisis de tipo lgico :aun&ue no slo lgico< y est! regida por las reglas del m%todo cient"6ico :&ue, por tanto, no son de aplicacin en el conte$to de descubrimiento<( Pues bien, esta distincin se puede trasladar al campo de la argumentacin en general, y al de la argumentacin ur"dica en particular( As", una cosa es el procedimiento mediante el &ue se llega a establecer una determinada premisa o conclusin, y otra cosa el procedimiento consistente en usti6icar dic'a premisa o conclusin( +i pensamos en el argumento &ue concluye a6irmando &ue Sa los presos del /-APO se les debe alimentar por la 6uer#aT, la distincin la podemos tra#ar entre los mviles psicolgicos, el conte$to social, las circunstancias ideolgicas, etc(, &ue llevaron a un determinado ue# o tribunal a dictar esa resolucin, y las ra#ones &ue el rgano en cuestin 'a dado para mostrar &ue su decisin es correcta o aceptable, esto es, &ue est! usti6icada( *ecir &ue el ue# tom esa decisin debido a sus 6uertes creencias religiosas o a su identi6icacin con la pol"tica penitenciaria del /obierno signi6ica enunciar una ra#n e$plicativaL decir &ue la decisin del ue# se bas en una determinada nada interpretacin del art"culo FD de la Constitucin signi6ica enunciar una ra#n usti6icativa( Los rganos urisdiccionales o administrativos no tienen Aal menos, por lo generalA &ue e$plicar sus decisiones, sino &ue usti6icarlas( I si se tiene en cuenta esta distincin, es muy 6!cil ver cu!l es el error en &ue incurren los realistas americanos y, en general, &uienes sostienen &ue el proceso de toma de decisin de los rganos ur"dicos no se e6ect7a de 'ec'o seg7n un modelo lgico( El error consiste, precisamente, en 'aber con6undido el conte$to de descubrimiento y el conte$to de usti6icacin(

Es muy posible &ue, de 'ec'o, las decisiones se tomen precisamente como ellos sugieren, esto es, &ue el proceso mental del ue# vaya de la conclusin a las premisas y no al rev%s, e incluso cabe pensar &ue la decisin :al menos, en algunos casos< es, sobre todo, 6ruto de pre uiciosL pero ello no anula la necesidad de usti6icar la decisin, ni convierte tampoco a esta tarea en algo imposible( En otro caso, 'abr"a &ue negar tambi%n &ue se pueda dar el paso de las intuiciones a las teor"as cient"6icas, o &ue, por e emplo, cient"6icos &ue ocultan ciertos datos &ue se compadecen mal con sus teor"as est%n por ello priv!ndolas de sentido( >usti6icacin interna y usti6icacin e$terna La otra distincin, a la &ue antes me re6er"a, tiene lugar dentro del conte$to de usti6icacin y consiste en lo siguiente( Una ve# &ue un ue# o un tribunal 'a llegado a establecer, por un lado, la premisa normativa: por e emplo, la obligacin de la Administracin de velar por la vida de los presos implica &ue cuando la salud de %stos corra graves riesgos como consecuencia de una 'uelga de 'ambre, debe alimentarles por la 6uer#aL y, por otro lado, la premisa 6!ctica: la 'uelga de 'ambre de los presos del /-APO les sit7a, en e6ecto, en una situacin de riesgo grave para su saludL la usti6icacin de la conclusin: a los presos del /-APO se les debe alimentar por la 6uer#a, es slo una cuestin de lgica( >usti6icar a&u" signi6ica &ue la in6erencia en cuestin, esto es, el paso de las premisas a la conclusin es lgicamente AdeductivamenteA v!lido: &uien acepte las premisas debe aceptar tambi%n la conclusinL o, dic'o de otra manera, para &uien acepte las premisas, la conclusin en cuestin est! usti6icada( A este tipo de usti6icacin, de la &ue obviamente no puede carecer ninguna decisin ur"dica, se le suele llamar usti6icacin interna( A'ora bien, este tipo de usti6icacin slo es su6iciente cuando ni la norma o normas aplicables ni la comprobacin de los 'ec'os suscitan dudas ra#onables( *ic'o de otra manera, la lgica deductiva resulta necesaria y su6iciente como mecanismo de usti6icacin para los casos ur"dicos 6!ciles o rutinarios( Pero, naturalmente, en la vida ur"dica no se dan 7nicamente este tipo de supuestos, sino &ue, con cierta 6recuencia, surgen tambi%n casos di6"ciles :&ue es de los &ue se ocupa especialmente la teor"a de la argumentacin ur"dica<, esto es, supuestos en &ue el establecimiento de la premisa normativa yNo de la premisa 6!ctica resulta una cuestin problem!tica( En tales casos, es necesario presentar argumentos adicionales Ara#onesA en 6avor de las premisas, &ue probablemente no ser!n ya argumentos puramente deductivos, aun&ue eso no &uiera decir tampoco &ue la deduccin no uegue a&u" ning7n papel( A este tipo de usti6icacin &ue consiste en mostrar el car!cter m!s o menos 6undamentado de las premisas es a lo &ue se suele llamar usti6icacin e$terna( En relacin con la sentencia del ,ribunal Constitucional sobre el caso de los /-APO, la consideracin del derec'o a la vida como un derec'o no disponible, la caracteri#acin de la situacin del preso como de su ecin especial con respecto a la Administracin penitenciaria y la cali6icacin de la 'uelga de 'ambre como actividad &ue persigue 6ines il"citos son los argumentos &ue, de acuerdo con la opinin del tribunal, :o, m!s e$actamente, de la mayor"a de sus miembros<, 6undamentan una determinada interpretacin de la Constitucin y de la Ley Org!nica /eneral Penitenciaria &ue 6unciona como premisa normativa del es&uema de usti6icacin interna( Esos argumentos constituyen b!sicamente Ay suponiendo &ue mi reconstruccin de la argumentacin del tribunal constitucional sea correctaA la usti6icacin e$terna de su decisin( Por supuesto, en los casos di6"ciles la tarea de argumentar en 6avor de una decisin se centra precisamente en la usti6icacin e$terna( La usti6icacin interna sigue siendo necesaria, pero no es ya su6iciente y pasa, por as" decirlo, a un segundo plano de importancia(

3.3 Identi(i5ue mediante el an6lisis de dos sentencias7 una de un %&oceso o&dina&io 4 ot&a de un %&oceso constitucional7 las di(e&encias ent&e el ,ue8 le9al 4 el ,ue8 constitucional.
RNadie puede ser u#gado sino por los ueces competentes determinados por la LeyR, La competencia del >ue# est! asignada por la Ley bien sea por 6actor ob etivo, territorial, 6uncional, de cone$in y sub etivo(

*e la sentencia del ,ribunal Constitucional de EspaGa FPONCP del 2P de noviembre y del an!lisis del e$p( NB 33PCOA23F3AP8C Are&uipa >os% Alberto /on#!les +alas, se determina y dem!s in6ormacin se determina &ue: El derec'o al ue# legal e$cluye las distintas modalidades de ue# ad 'oc, e$cepcional o especial( El >ue# Legal opera por ley, previa la general, y garanti#adora de la independencia del rgano y de la previamente necesaria imparcialidad del ue#( El ue# legal implica primero la legal creacin y atribucin de urisdiccin al rgano y re6iri%ndose, posteriormente, a la determinacin legal de la competencia de %stos, de manera &ue se garantice la independencia e imparcialidad udicial El derec'o al ue# legal re&uiere la constitucional creacin, de 6orma previa y general, del rgano y del ue#, y la consiguiente atribucin de urisdiccin al rgano y al ue# as" creados( Consiguientemente el ue# legal alude tanto al tribunal como unidad organi#ativa como al ue# llamado a resolver o decidir un caso concreto( Por lo &ue se re6iere a la dimensin activa, el derec'o al ue# legal se con6igura como a&uel derec'o sub etivo &ue asiste a las personas inmersas en un proceso udicial, consistente en &ue su pleito slo sea resuelto por un tribunal especial( El derec'o al ue# legal re&uiere la distribucin legal de la competencia al rgano y al ue# mediante ley previa, general y aportadora de independencia e imparcialidad( El ue# constitucional posee la capacidad de anali#ar y resolver la cuestin de si una ley corresponde a las determinaciones constitucionales &ue directamente regular la legislacin, 6acult!ndole a anular la ley &ue considera inconstitucional( No es 6uncin del ue# constitucional proceder a la resolucin de los medios t%cnicos de de6ensaL a la reali#acin de diligencias o actos de investigacinL a e6ectuar el ree$amen o revaloracin de los medios probatorios, as" como al establecimiento de la inocencia o responsabilidad penal del procesado, pues como es evidente, ello es tarea e$clusiva del ue# ordinario &ue escapa a la competencia del ue# constitucional( El ue# constitucional est! mayoritariamente especiali#ado en *erec'o P7blico, concretamente en *erec'o Constitucional, Administrativo y Penal( *urante el e ercicio de sus cargos los )agistrados constitucionales go#an de inmunidad, m!s o menos intensa, seg7n los casos, y slo pueden ser sancionados por alguna de las causas previstas en la ley y de acuerdo con el procedimiento &ue ella disponga( No obstante, en la mayor"a de los casos, los )agistrados constitucionales son responsables civil, penal y disciplinariamente(

:.3 Fundamente las )enta,as 4 des)enta,as del sistema acusato&io7 del sistema in5uisiti)o 4 del sistema mi$to.
A.- SISTEMA ACUSATORIO

La primitiva concepcin del >uicio Criminal e$ig"a un acusador, prevalec"a el inter%s privado, el del o6endidoL posteriormente evoluciona y esta persona era cual&uiera del pueblo, procedimiento &ue a su ve# evoluciona por introducir la publicidad y la oralidad( La decadencia de este sistema radica b!sicamente en &ue para &ue 6uncione se re&uiere &ue se d% en un pueblo eminentemente educado en las virtudes ciudadanas y &ue en la realidad este sistema no consulta los intereses de la de6ensa social y el inadecuado ritmo de la vida contempor!nea corrompida por la ba a pol"tica y donde est!n ausentas las virtudes c"vicas( CARACTER/STICAS DEL PROCESO ACUSATORIO F( El ue# no es un representante del Estado ni un ue# elegido por el pueblo( El ue# es el pueblo mismo, o una parte de %l, si este es muy numeroso para intervenir en el uicio( La accin corresponde a la sociedad, mediante la acusacin &ue es libre y cuyo e ercicio se con6iere no slo al o6endido y a los parientes, sino a cada ciudadano( 2( El ue# no 6unda su sentencia( +e limita a pronunciar un s" o no( El ue# por tanto, no da usti6icacin ni motiva sus 6allos, debido a su poder soberano no ten"a por&ue rendir cuentas ante nadie y por otro lado por su 6alta de capacidad intelectual y t%cnica para motivar sentencias( O( Los 6allos eran inapelables( El veredicto slo es susceptible de recurso de casacin por un tribunal &ue 7nicamente tiene 6acultad de e$aminar si se 'an observado las normas de rito o si la ley 'a sido aplicada( 4( Es como un duelo entre el acusador y el acusado en &ue el ue# permanece inactivo( La etapa contradictoria del uicio se reali#a con igualdad absoluta de derec'os y poderes entre acusador y acusado( D( +i no e$iste acusacin no pod"a 'aber uicio, es decir, en estos casos no 'ab"a acusaciones de o6icio( P( En el proceso se u#ga el valor 6ormal de la prueba, la cual incumbe al acusador y el ue# slo eval7a la 6orma y en ello se basa para e$pedir su resolucin( La presentacin de las pruebas constituye una carga e$clusiva de las partes( E( La libertad personal del acusado es respetada 'asta el instante en &ue se dicte la sentencia condenatoria( Q( La libertad personal del acusado es respetada C( El veredicto se 6undamenta en el libre convencimiento(

-.- SISTEMA IN0UISITIVO

El tipo in&uisitorio nace desde el momento en &ue aparecen las primeras pes&uisas de o6icio y esto ocurre cuando desaparece la vengan#a y cuando el Estado, velando por su conservacin, comprende la necesidad de reprimir poco a poco ciertos delitos y as" es como naci en -oma y en las monar&u"as cristianas del siglo KII, lo cual origina el desuso del sistema acusatorio &ue se practic 'asta el siglo KIII( Ja o la in6luencia de la In&uisicin recibi el proceso penal 'ondas modi6icaciones &ue lo trans6ormaron por completo( Es as" &ue en algunos pa"ses como EspaGa, el sistema in&uisitivo 6loreci gracias al compromiso de algunos reyes con la iglesia catlica, como sucedi con la instalacin del tribunal de la +anta In&uisicin( En este sistema el >ue#, es el &ue por denuncia, por &ue as, por rumores, inicia el procedimiento de o6icio, se dedica a buscar las pruebas, e$amina a los testigos, todo lo guarda en secreto( No 'ay acusado, la persona es detenida y colocada en un calabo#o( *ura 'asta la aparicin de la -evolucin 5rancesa, cuya in6luencia se e$tiende por todo Europa, con el esp"ritu renovador de los libertarios, &ue gener una conciencia cr"tica 6rente a todo lo &ue ven"a de la vie a sociedad 6eudal( El nuevo modelo propon"a en lugar de la escritura y el secreto de los procedimientos, de la negacin de la de6ensa y de los ueces delegados del poder imperial, la publicidad y oralidad en los debates, la libertad de de6ensa y el u#gamiento de los urados, lo cual gener la e$tincin

de este sistema netamente in&uisitorio para aparecer el denominado sistema in&uisitivo re6ormado o sistema mi$to( CARACTER/STICAS DEL SISTEMA IN0UISITIVO F( En este sistema el u#gador es un t%cnico( 2( *urante el curso del proceso, el acusado es segregado de la sociedad, mediante la institucin denominada prisin preventiva( O( El u#gador es un 6uncionario designado por autoridad p7blica 4( El u#gador representa al Estado y es superior a las partes( D( Aun&ue el o6endido se desistiera, el proceso debe continuar 'asta su t%rmino( P( El ue# tiene iniciativa propia y poderes discrecionales para investigar( La prueba, en cuanto a su ubicacin, recepcin y valoracin, es 6acultad e$clusiva del ue#( E( +e otorga un valor a la con6esin del reo, llamada la reina de las pruebas( Q( El ue# no llega a una condena si no 'a obtenido una completa con6esin, la cual m!s de una ve# se cumpli utili#ando los m%todos de la tortura( C( No e$iste con6licto entre las partes, sino &ue obedece a una indagacin t%cnica por lo &ue esta decisin es susceptible de apelacin( F3( ,odos los actos eran secretos y escritos( FF( El acusado no conoce el proceso 'asta &ue la investigacin no este a6inada F2( El ue# no esta su eto a recusacin de las partes( FO( La decisin no se adopta sobre la base del convencimiento moral, sino de con6ormidad con el sistema de pruebas legales( C.- SISTEMA MI1TO* *ebido a los inconvenientes y venta as de los procesos acusatorios e in&uisitorio y a modo de una combinacin entre ambos 'a nacido la 6orma mi$ta( ,uvo su origen en 5rancia( La Asamblea Constituyente ide una nueva 6orma y dividi el proceso en dos 6ases: una secreta &ue comprend"a la instruccin y otra p7blica &ue comprend"a el oral( Esta 6orma cobra realidad con el Cdigo de Instruccin Criminal de FQ3Q y de all" se di6undi a todas las legislaciones modernas m!s o menos modi6icadas, pero manteniendo siempre el principio b!sico de la combinacin de las dos 6ormas tradicionales( El proceso mi$to comprende dos per"odos, en el primero tiene una mayor in6luencia in&uisitoria y el segundo cuando aparece el con el decreto de env"o( CA AC!E ;0!ICA0 DE# 0I0!EMA MI<!O
A06 P#IM-# P-#I535 10 Instrucci'n escrita0 20 Absoluto secreto0 40 -ncarcelaci'n preventiva y segregaci'n del inculpado +0 3irecci'n de la investigaci'n al arbitrio del jue/& con mayor o menor subordinaci'n al Ministerio P7blico0 80 Intervalo arbitrario entre los actos0 90 Procedimiento siempre anal1tico0 :0 3ecisi'n secreta o sin de.ensa o con de.ensa escrita& en lo relacionado del env1o del procesado al juicio o sobre su e*carcelaci'n provisoria0 ,06 !-; N35 P-#I535 10 3esde a<ul momento nace la publicidad0 20 !e emite por el Ministerio P7blico el libelo de acusaci'n contra el reo& <uien de =in<uisito= pas' a ser =acusato=0 40 Cesa el an)lisis y comien/a la s1ntesis0

+0 !e intima un juicio <ue deb1a hacerse a la vista del p7blico0 80 !e da libre comunicaci'n al justiciable y al de.ensor0 90 !e da noticia de los testimonios de los cuales se valdr) la acusaci'n en el nuevo proceso0 :0 -l proceso entero se repite en audiencia p7blica y los actos del proceso escrito no son valederos si no se producen en el proceso oral0 -n otras palabras& el proceso tiene dos .ases( una <ue comien/a con la .ase preparatoria o de instrucci'n& le sigue el juicio o procedimiento principal& cuyo eje central es el debate y la inmediaci'n entre el tribunal y el acusado0 >0 !iempre en la audiencia p7blica& en presencia del pueblo del acusado y de su de.ensor& el acusador debe reproducir y sostener la acusaci'n? el acusado sus descargos y el de.ensor e*poner sus ra/ones0 @0 3ebe leerse la sentencia en p7blico0 1A0 $odo debe seguirse sin interrupci'n& esto es& sin desviaci'n a otros actos0

806 Mediante un caso concreto& e*pli<ue la aplicaci'n de la tesis del caso especial de #obert Ale*y0
Un legislador &ue &uiere prevenir, de la manera m!s per6ecta posible, &ue la gente contraiga +I*A( Propone una ley &ue prescribe &ue todos los su etos in6ectados de +I*A deben ser puestos en cuarentena de por vida( No 'ay duda de &ue la salud p7blica y, por lo tanto, la proteccin de las personas no in6ectadas es una meta valiosa( A'ora supongamos &ue la cuarentena de por vida es una medida tanto adecuada como necesaria para &ue el +I*A sea controlado en la mayor medida posible( En esta situacin, la regla de proporcionalidad en sentido estricto re&uiere &ue se tome en cuenta el derec'o de a&u%llos in6ectados de +I*A( Pro'"be &ue se siga slo un principio, esto es, el ser 6an!ticos( El contenido de la idea de proporcionalidad en sentido estricto puede e$presarse de la siguiente manera: Cuanto m!s intensa sea la inter6erencia en un principio, m!s importante tiene &ue ser la reali#acin del otro principio( La regla nos dice cmo argumentar cuando slo se puede cumplir un principio a costa de otro( ,enemos &ue investigar la intensidad de la inter6erencia, en nuestro e emplo, la intensidad de la inter6erencia con los derec'os de a&u%llos &ue ser"an puestos en cuarentena de por vida, y la importancia de las ra#ones para tal inter6erencia( Pero es claro &ue la regla slo nos dice la direccin del argumento( No prescribe ning7n resultado( Alguien &ue no considere a los derec'os individuales como algo con gran valor puede aplicar la regla para 6avorecer el bien colectivo de la salud p7blica( Al 'acer esto, llegar"a al resultado de &ue la cuarentena de por vida est! usti6icada( Alguien para &uien los derec'os individuales son muy valiosos llegar"a al resultado contrario aplicando la misma regla de ponderacin( Un cr"tico de la teor"a de los principios podr"a sostener &ue la posibilidad arriba seGalada de llegar a resultados divergentes muestra &ue toda esta teor"a, o al menos el concepto de ponderacin, es in7til( Pero esto ser"a un error( En el ra#onamiento pr!ctico general, as" como en el ra#onamiento ur"dico, no se puede esperar el tener un m%todo &ue nos permita llegar a una solucin de6initiva para cada caso di6"cil( Lo &ue se puede crear son estructuras racionales para el ra#onamiento( Es di6"cil negar &ue las estructuras implicadas al concebir los derec'os como principios son racionales( Por ello, me gustar"a proponer, como resultado intermedio, &ue los derec'os 6undamentales basados en principios implican una estructura racional de argumentacin orientada a trav%s del concepto de ponderacin, y &ue una estructura racional de argumentacin ur"dica implica &ue los derec'os 6undamentales tienen &ue basarse en principios( Con esto tenemos algo m!s &ue nada, pero todav"a no es su6iciente( Para llegar m!s le os, debemos ver a'ora la relacin entre los derec'os y el discurso racional(

La regla de proporcionalidad, la regla de proporcionalidad en sentido estricto, tiene un car!cter distinto( Esta regla se vuelve relevante cuando un acto reali#ado por el Estado es adecuado y necesario(

CA0O P =C!ICO 5 %untos 906 Mediante un caso& e*pli<ue la aplicaci'n de un ra/onamiento %'gico Bur1dico 6 en una !entencia de la Corte !uprema C-jecutoria !upremaD E Casos de relevancia p7blica
5PINIFN 3- M-N5#-! ING% I3A P5# !HN3#5M- 3- A%I-NACIFN PA#-N$A% C5N$#A %A MA3#- N5 -! 3-CI!I"A -N $-N-NCIA CA!0 NI 2A9:62A1A6%IMA !A%A CI"I% P-#MAN-N$- 3- %A C5#$- ! P#-MA 3- B !$ICIA 3- %A #-PJ,%ICA 3-MAN3AN$-( ;erardo Antonio #osales #odr1gue/ 3-MAN3A3A( Mar1a -lena Meier ;allegos MA$-#IA( $enencia y custodia de menor G-CKA( 29 de abril de 2A11 -n tanto se imputan al padre actos contra la libertad se*ual de una menor de edad hermana de sus hijos y& la relaci'n materno6.ilial se res<uebraja cada ve/ m)s& <ueda demostrado <ue el s1ndrome de alienaci'n parental provocado por el padre y la .amilia paterna sigue incidiendo negativamente en el desarrollo e integridad emocional de los niLos0 Por lo cual& las declaraciones de estos 7ltimos en el sentido de <ue pre.ieren vivir con su padre deben ser tomadas con reserva& siendo necesario <ue se restable/can los v1nculos materno6.iliales0 Asimismo& los criterios del C'digo de los NiLos y Adolescentes son orientadores m)s no determinantes& siendo el par)metro lo m)s bene.icioso para los niLos& lo <ue determina <ue la madre ejer/a la tenencia0 CA!0 NI 2A9:62A1A6%IMA0 %ima& veintisis de abril de dos mil once06 %A !A%A CI"I% P-#MAN-N$- 3- %A C5#$- ! P#-MA 3- B !$ICIA 3- %A #-PJ,%ICA( con los acompaLados? de con.ormidad con el dictamen Giscal !upremo? vista la causa dos mil sesenta y siete gui'n dos mil die/& en audiencia p7blica llevada a cabo el d1a de la .echa& o1do el in.orme oral y producida la votaci'n con arreglo a ley& se emite la siguiente sentencia( I0 MA$-#IA 3-% #-C #!5( !e trata del recurso de casaci'n interpuesto por el demandante ;erardo Antonio #osales #odr1gue/ contra la sentencia de vista& su .echa cinco de abril de dos mil die/& la cual con.irma la apelada <ue declar' in.undada la demanda interpuesta por ;erardo Antonio #osales #odr1gue/ y .undada en parte la demanda interpuesta por Mar1a -lena Meier ;allegos& con lo dem)s <ue contiene0 II0 G N3AM-N$5! 3-% #-C #!5( Mediante -jecutoria !uprema del veintisiete de setiembre de dos mil die/& se declar' procedente el recurso de casaci'n por in.racci'n normativa de naturale/a procesal de los art1culos "II& "III del $1tulo Preliminar& >2& >+ y >8 del C'digo de los NiLos y Adolescentes& as1 como de los art1culos 8A inciso 9D? 122 inciso 4D& 1>>& 1@:& 1>@& 2AA y 448 del C'digo Procesal Civil& y& art1culo 14@ incisos 4D y 8D de la Constituci'n Pol1tica del -stado0 #especto de lo cual el recurrente denunci'( aD in.racci'n normativa de los art1culos "II y "III del $1tulo Preliminar del C'digo de los NiLos y Adolescentes& seLala <ue la !ala !uperior no menciona el .undamento jur1dico por el cual establece <ue la .inalidad del proceso de tenencia sirve para restablecer v1nculos y trato directo con una de las partes Cen este caso la madreD en desmedro de la otra& en este caso el padre& ciertamente cuando se discute la tenencia& inde.ectiblemente uno de los padres no tendr) el v1nculo directo& pero la .inalidad de esta instituci'n Cla tenenciaD no es la <ue pretende darle la !ala !uperior& sino <ue los niLos estn con el padre <ue .avore/ca su desarrollo integral0 ,ajo los argumentos de la !ala !uperior& si los niLos e*presan sus deseos de estar con el padre& como no hacen para con la madre& entonces la tenencia debe ser otorgada a la madre& para restablecer el v1nculo con ella0 ,ajo este absurdo criterio& bastar1a <ue uno de los

padres demostrara en todo proceso de tenencia <ue es el peor <ue se lleva con los hijos& para pedir luego le entreguen la tenencia para restablecer sus v1nculos& en desmedro del otro con el cual los niLos se llevan mejor0 -sto no resiste el m)s m1nimo ra/onamiento l'gico jur1dico0 bD In.racci'n normativa del art1culo >2 del C'digo de los NiLos y Adolescentes& argumenta <ue cuando se dispone en todo caso la variaci'n de la tenencia como ocurrir1a en el presente caso& esta no puede ser sino paulatina o progresiva de manera <ue no le produ/ca daLo o trastorno al niLo0 na separaci'n abrupta o inmediata de un entorno .amiliar continuo ser1a grave y perjudicial para cual<uier niLo& lo <ue se subsume tambin en el principio de inters superior del niLo& <ue as1 tambin ha sido vulnerado0 !in embargo& la !ala !uperior ha inaplicado esta norma& sin motivar en nada su omisi'n& por lo tanto su inaplicaci'n constituye una in.racci'n normativa vulnerando adem)s la tutela jurisdiccional e.ectiva& debido proceso y debida motivaci'n& por lo <ue deviene en nula la sentencia0 cD In.racci'n normativa del art1culo >+ inciso aD del C'digo de los NiLos y Adolescentes? mani.iesta <ue la !ala !uperior no se ha pronunciado respecto a <ue los niLos han estado con el padre y los hermanos de este todo el tiempo& sin lapso de interrupci'n& lo cual constituye inaplicaci'n al caso concreto de la norma denunciada& en tanto no aplica al caso concreto Csin motivar su inaplicaci'nD la norma <ue establece deber) tenerse en cuenta <ue los hijos permanecer)n con el progenitor con <uien convivi' mayor tiempo0 -sta es una norma <ue obliga al jue/ a motivar su resoluci'n en relaci'n concreta tambin Eentre otrosE a dicho criterio& ya sea para negar o no su aplicabilidad al caso concreto0 !in embargo& lo <ue no se puede es callar respecto de dichas circunstancias& no re.erirse a ellas en el caso concreto e inaplicar la norma descrita0 dD In.racci'n normativa del art1culo >8 del C'digo de los NiLos y Adolescentes& aduce <ue las opiniones de los niLos son e*pl1citas y reali/adas ante psic'logos <ue no establecen <ue e*iste s1ndrome alguno& no evidencia <ue daLe o se dude de la libre voluntad y opini'n <ue toman de los niLos& <ue desvirtuar dichas opiniones recibidas& es in.racci'n a la norma invocada0 Adem)s& resulta totalmente arbitrario <ue luego se pretenda desvirtuar dichos medios de prueba por vicios no probados e imputados mucho tiempo despus de <ue se e*presaron dichas opiniones0 eD In.racci'n normativa del inciso 9D del art1culo 8A del C'digo Procesal Civil y del art1culo 14@ inciso 8 de la Constituci'n Pol1tica del -stado& seLala <ue la !ala !uperior en su noveno considerando establece <ue la sentencia de mrito respecto a los actos de violencia de la madre hacia sus hijos& se tiene <ue Men dicha .echa& la madre se encontraba alejada de sus hijos& y por tanto resulta imposible <ue ella .uera la autora& tanto m)s si se concluye <ue se trata de lesiones recientes0 A7n m)s se evidencia incongruencias de la denuncia del padreN y por tanto EconcluyeE no est) probado el maltrato .1sico y psicol'gico hacia los hijos <ue alega el padre0 A pesar <ue la misma !ala !uperior ya estableci' en el considerando octavo de la sentencia de vista& <ue no se puede pronunciar sobre procesos en tr)mite? sin embargo& a<u1 si es notoriamente concluyente en contra del proceso mismo de violencia .amiliar de la madre contra sus hijos& proceso de conocimiento del $ercer Bu/gado $ransitorio de Gamilia de %ima -*p0 NO 1>48126 24262AA:0 %a !ala se pronuncia desvirtuando dicha denuncia con lo <ue evidencia una total parcialidad e incongruencia de la sentencia& vulner)ndose las normas procesales invocadas o in.racci'n normativa del inciso 4D del art1culo 122 del C'digo Procesal Civil& argumenta <ue la !ala !uperior no menciona sustento jur1dico o norma para establecer <ue el muy discutible Cpara la jurisprudencia y aun para la doctrinaD s1ndrome de alineaci'n parental es una prueba determinante para casos de tenencia0 Ciertamente& esto es in.racci'n a la norma procesal invocada& en tanto <ue la misma establece <ue deber) mencionarse el .undamento de derecho aplicable en cada punto& estando <ue la !ala !uperior no indica el .undamento de derecho para establecer c'mo es <ue un supuesto s1ndrome de alienaci'n parental constituye prueba determinante para casos de tenencia0 gD In.racci'n normativa del inciso 4 del art1culo 14@ de la Constituci'n Pol1tica del -stado& mani.iesta <ue para el caso concreto no se ha tenido en cuenta las pericias psicol'gicas de la Madre <ue la describen como una persona necesitada de tratamiento? <ue est) acreditado en autos <ue se ha pedido e instado& aun con in.ormes periciales& <ue la madre debe llevar un tratamiento para modi.icar sus propios malos h)bitos y comportamiento para cumplir su rol de madre? tampoco han sido re.eridos en la sentencia a pesar <ue .ue materia de apelaci'n y a<u1 se ha vulnerado .lagrantemente la norma denunciada0 Ciertamente la !ala !uperior debe motivar su sentencia& en el sentido de la e*igencia constitucional <ue se entiende contiene <ue adem)s el jue/ deber) seLalar y articular motivadamente& en la argumentaci'n de lo decidido lo hechos .undantes de los cuales se tiene conocimiento imparcialmente& no remitindose a la .undamentaci'n de una m1nima apreciaci'n de todos los hechos mani.iestamente pertinentes0 hD In.racci'n normativa de los art1culos 1>>& 1>@& 1@:& 2AA y 488 del C'digo Procesal Civil&

argumenta <ue antijur1dicamente la !ala !uperior al establecer <ue el s1ndrome de alienaci'n parental constituye prueba determinante en la decisi'n sobre tenencia& prescindiendo arbitrariamente de la prueba especial <ue orden' realice el Programa Mamis del Kospital Cayetano Keredia& para determinar si e*iste s1ndrome en el caso concreto& e inmotivadamente en su reempla/o dar mrito probatorio a un in.orme de car)cter general psicol'gico del e<uipo multidisciplinario& pues en el duodcimo y dcimo tercer considerando& establece la sentencia <ue los psic'logos han determinado& en el in.orme de .ojas mil ochocientos cincuenta y cuatro a mil ochocientos cincuenta y ocho& suscrito por ocho pro.esionales especiali/ados en problemas de .amilia& <ue e*iste el s1ndrome de alienaci'n parental <ue constituye prueba determinante en la decisi'n <ue se adopta& ra/'n por la cual se prescindi' de la evaluaci'n psicol'gica dispuesta a .ojas mil seiscientos veintisis0 III0 C5N!I3-#AN35( Primero06 Pue& en atenci'n a lo alegado por el recurrente& debe resaltarse& en principio& <ue las normas procesales de car)cter general denunciadas como vulneradas est)n re.eridas& en estricto& a la observancia del debido proceso& la tutela procesal e.ectiva y el deber de motivaci'n de las resoluciones judiciales Een el <ue est) inmerso el principio de congruencia procesalE& vale decir& principios y garant1as de la administraci'n de justicia consagrados por los incisos 4D y 8D del art1culo 14@ de la Constituci'n Pol1tica del Per70 !egundo06 Pue& el debido proceso& comprende MCQD un ha/ de derechos <ue .orman parte de su est)ndar m1nimo( el derecho al jue/ natural& el derecho de de.ensa& la pluralidad de instancia& la actividad probatoria& la motivaci'n de las resoluciones judiciales& la econom1a y celeridad procesales& entre otros CQDN1 e*istiendo por tanto in.racci'n normativa cuando en el desarrollo del proceso no se respetan los derechos procesales de las partes& se obvian o alteran actos de procedimiento o la tutela jurisdiccional no ha sido e.ectiva0 $ercero06 Pue& en relaci'n al tema& como bien seLala el $ribunal Constitucional( MCQD el debido proceso parte de la concepci'n del derecho de toda persona a la tutela jurisdiccional e.ectiva& y se concreta a travs de las garant1as <ue& dentro de un iter procesal diseLado en la ley& est)n previstas en la Constituci'n Pol1tica del Per7N2? de all1 <ue el art1culo 1 del $1tulo Preliminar del C'digo Procesal Civil rati.i<ue <ue Mtoda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional e.ectiva para el ejercicio o de.ensa de sus derechos o intereses& con sujeci'n a un debido procesoN0 -ntre las garant1as procesales aludidas se encuentran el acceso a la justicia& el derecho a probar& el derecho de de.ensa y la igualdad procesal? empero& debe resaltarse <ue la tutela judicial e.ectiva no supone per se la obligaci'n del 'rgano jurisdiccional de admitir a tr)mite toda demanda& ni <ue toda demanda deba .inalmente ser declarada .undada& por cuanto la decisi'n judicial est) supeditada al caudal probatorio aportado por las partes& con.orme lo estipulado por el art1culo 1@9 del C'digo Adjetivo4 y su valoraci'n0 Cuarto06 Pue& con.orme de.ine el $ribunal Constitucional la tutela judicial e.ectiva& es MC000D un derecho constitucional de naturale/a procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los 'rganos jurisdiccionales& independientemente del tipo de pretensi'n .ormulada y de la eventual legitimidad <ue pueda& o no& acompaLarle a su petitorio0 -n un sentido e*tensivo la tutela judicial e.ectiva permite tambin <ue lo <ue ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia& resulte e.ica/mente cumplido0 -n otras palabras& con la tutela judicial e.ectiva no solo se persigue asegurar la participaci'n o acceso del justiciable a los diversos mecanismos CprocesosD <ue habilita el lineamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensi'n sino e se busca garanti/ar <ue tras el resultado obtenido& pueda verse este 7ltimo materiali/ado con una m1nima y sensata dosis de e.icaciaN+0 Puinto06 Pue& ahora bien& uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los 'rganos judiciales una respuesta ra/onada& motivada y congruente con las pretensiones oportunamente planteadas por las partes en cual<uier clase de procesos& lo <ue garanti/a <ue los jueces justi.i<uen sus decisiones asegurando la sujeci'n de la potestad de administrar justicia a la Constituci'n y a la %ey& as1 como un adecuado ejercicio del derecho de de.ensa de los justiciables0 !e*to06 Pue& la motivaci'n de las resoluciones judiciales tiene una doble connotaci'n& pues& de un lado es un deber de <uienes administran justicia& y de otro& es un derecho de los justiciables y de la sociedad en su conjunto0 3esde la 'ptica del deber& e*ige <ue los jueces e*presen en la resoluci'n& en .orma l'gica y ra/onada& el proceso mental desarrollado a .in de resolver la litis sometida a conocimiento0 -n relaci'n a este aspecto& resulta importante anotar <ue no es relevante la e*tensi'n de la motivaci'n siempre y cuando la resoluci'n se encuentre aparejada de .undamentaci'n .)ctica y jur1dica& congruencia entre lo pedido y lo resuelto y por s1 misma e*prese su.iciente justi.icaci'n de la decisi'n adoptada0 3ada la trascendencia del deber de motivaci'n de las resoluciones judiciales& a su ve/ recogido por el art1culo 12 del $e*to Jnico 5rdenado de la %ey 5rg)nica del Poder Budicial8& el ordenamiento procesal civil por los art1culos 8A inciso 9D y 1229 sanciona con nulidad a<uellas

resoluciones <ue contravienen el re.erido precepto constitucional0 !timo06 Pue& en relaci'n a c'mo determinar si estamos .rente a una resoluci'n carente de motivaci'n& el $ribunal Constitucional resulta en.)tico al establecer <ue( MC000D el an)lisis de si en una determinada resoluci'n judicial se ha violado o no el derecho a la motivaci'n de las resoluciones judiciales debe reali/arse a partir de los propios .undamentos e*puestos en la resoluci'n cuestionada& de modo <ue las dem)s pie/as procesales o medios probatorios del proceso en cuesti'n solo pueden ser evaluados para contrarrestar las ra/ones e*puestas& mas no pueden ser objeto de una nueva evaluaci'n o an)lisis C000D? el derecho a la debida motivaci'n de las resoluciones judiciales es una garant1a del justiciable .rente a la arbitrariedad judicial y garanti/a <ue las resoluciones judiciales no se encuentren justi.icadas en el mero capricho de los magistrados& sino& en datos objetivos <ue proporciona el ordenamiento jur1dico o los <ue se deriva del caso C000DN:0 5ctavo06 Pue& precisado el marco conceptual corresponde entonces anali/ar las in.racciones normativas denunciadas por el recurso e*traordinario0 -n ese sentido& en relaci'n a la presunta in.racci'n normativa del inciso 9D del art1culo 8A del C'digo Procesal Civil& as1 como de los incisos 4D y 8D del art1culo 14@ de la Constituci'n Pol1tica del -stado& no se corrobora la alegada vulneraci'n al principio de congruencia procesal y& por ende& al deber de motivaci'n de las resoluciones judiciales y al debido proceso& por cuanto en los considerandos octavo y noveno el ad <uem justi.ica la decisi'n de otorgar la tenencia y custodia de los niLos *** y /// a doLa Mar1a -lena Meier ;allegos en mrito a la contrastaci'n de los .undamentos de las demandas de tenencia acumuladas y el caudal probatorio aportado al proceso& lo <ue conlleva a la !ala !uperior a determinar& de un lado& <ue el origen y naturale/a de los problemas .amiliares <ue condujeron a la separaci'n .1sica de los c'nyuges y la actitud del padre de separar a la madre de sus hijos son las diversas agresiones .1sicas y psicol'gicas su.ridas por la c'nyuge? y? de otro& <ue no est) probado el maltrato .1sico y psicol'gico alegado por el padre& ergo& no es <ue se emite pronunciamiento sobre procesos en tr)mite& sino <ue se valoran pruebas admitidas en la continuaci'n de la audiencia 7nica de .ojas seiscientos ochenta y uno y seiscientos ochenta y dos& en relaci'n a la demanda interpuesta por ;erardo Antonio #osales #odr1gue/ C-*p0 NO 1>481962AA:622D y la demanda interpuesta por Mar1a -lena Meier ;allegos C-*p0 NO 1>48A:62AA:6:>D0 Noveno06 Pue& resulta importante en.ati/ar& <ue dada la naturale/a espec1.ica del recurso e*traordinario de casaci'n no corresponde la revaloraci'n de los medios probatorios? por tanto& no resulta atendible pretender el ree*amen de las pericias mdicas practicadas a doLa Mar1a -lena Meier ;allegos0 Asimismo& es de resaltar <ue acorde a lo estipulado por el art1culo 499 del C'digo Procesal Civil& corresponde al apelante indicar el error de hecho o de derecho incurrido en la resoluci'n impugnada& precisando la naturale/a del agravio y sustentando su pretensi'n impugnatoria? en dicho conte*to& si bien el recurrente sostiene <ue la sentencia de vista ha omitido pronunciamiento respecto de <ue no se tuvieron en cuenta las pericias psicol'gicas de la madre <ue presuntamente determinan <ue debe someterse a un tratamiento para modi.icar sus h)bitos y comportamiento& lo cierto es <ue del recurso de apelaci'n de .ojas mil seiscientos doce a mil seiscientos veintiuno& subsanado a .ojas mil seiscientos veintiocho& se desprende <ue si bien se establece como agravio <ue( MNo se ha acreditado <ue la demandante haya modi.icado sus propios malos h)bitos de conducta& con la .inalidad de convertirse en el mejor re.erente& gu1a y modelo para sus hijos& como arrojan las conclusiones de los in.ormesN& este agravio no ha sido sustentado ni acreditado por el recurrente& pues a lo largo de su recurso de apelaci'n no establece el sustento probatorio <ue acredite la conducta yRo h)bitos inadecuados <ue atribuye a la demandante& lo cual relev' a la !ala !uperior a emitir pronunciamiento sobre este e*tremo0 M)s a7n cuando en el considerando 3cimo Noveno de la sentencia de primera instancia se e*presa <ue( M-l codemandante C;erardo Antonio #osales #odr1gue/D no ha probado los cargos de violencia& abandono y conducta inadecuada atribuidos a la madre& disponindose <ue& para el restablecimiento de la relaci'n de la madre y los niLos y la .acilitaci'n de un rgimen de visitas .avorable con el padre& todos los miembros de la .amilia se sometan a una terapia psicol'gica en el Programa Mamis del Kospital del NiLo& donde se ha advertido la a.ectaci'n <ue los niLos presentan por encontrarse inmersos en el con.licto .amiliar& con.orme se ha seLalado en sus evaluaciones psicol'gicasN0 !iendo as1& la conducta o h)bitos negativos atribuidos a la demandante es un aspecto <ue ya .ue anali/ado por la sentencia de primera instancia& y <ue si bien su ree*amen constituy' uno de los agravios del recurso de apelaci'n& el recurrente no cumpli' con sustentar su pretensi'n impugnatoria como lo ordena el citado art1culo 499 del C'digo Procesal Civil& con lo cual la !ala !uperior no ten1a la obligaci'n de emitir nuevo pronunciamiento sobre este aspecto0 !in perjuicio de lo anterior& cabe precisar <ue de la lectura de la sentencia de vista en la misma se reali/a un an)lisis e*haustivo respecto al

supuesto abandono de hogar por parte de la demandante y los supuestos actos de violencia .1sica y psicol'gica de la madre demandante contra sus hijos menores de edad& conductas negativas <ue el demandante atribuye a la demandante& sobre lo cual la !ala !uperior concluye en el octavo considerando <ue la demandada se vio obligada a retirarse del hogar conyugal por los continuos maltratos .1sicos y psicol'gicos <ue padeci' por causa del demandante& <ue la demandada intent' retornar y recuperar la tenencia de sus hijos menores de edad en diversas oportunidades& siendo impedida de hacerlo? adem)s& la !ala !uperior en su noveno considerando concluye <ue no se encuentra probado el maltrato .1sico y psicol'gico hacia los hijos por parte de la demandada& como aleg' el padre demandado0 -n consecuencia& estos aspectos& <ue .orman parte de las conductas negativas atribuidas a la demandante han sido anali/adas y descartadas en la sentencia de vista& por lo <ue no se advierte in.racci'n normativa al deber de motivaci'n de las resoluciones judiciales alegadas por el recurrente0 Por otro lado& se advierte de .ojas mil novecientos ochenta y seis a mil novecientos noventa y uno& la sentencia de .echa veinticuatro de noviembre de dos mil nueve& emitida por el $ercer Bu/gado $ransitorio de Gamilia de %ima& en el proceso de violencia .amiliar seguido contra Mar1a -lena Meier ;allegos por maltrato .1sico en agravio de los menores /// y ***& la misma <ue declara .undada la demanda& sobre la base del Certi.icado Mdico %egal NI AA1+986"G%& practicado a la menor *** el nueve de enero de dos mil siete& y el Certi.icado Mdico %egal NI AA1+9:6CG% practicado al menor /// el nueve de enero de dos mil siete& <ue dan cuenta <ue los re.eridos menores presentan lesiones leves recientes0 Con.rontando estos hechos con lo reseLado en la sentencia de vista& se advierte <ue los actos de violencia determinados por el $ercer Bu/gado de Gamilia de %ima& son los mismos hechos alegados por el demandante re.eridos a los actos de violencia de madre hacia de sus hijos acaecidos despus del tres y cinco de enero de dos mi siete& actos <ue en este presente proceso el demandante ha pretendido acreditar con los mismos certi.icados mdicos citados por la sentencia del $ercer Bu/gado de Gamilia de %ima& certi.icados mdicos <ue en el presente proceso se encuentran a .ojas doscientos noventa y ocho a trescientos del e*pediente acumulado NO 1>48A:62AA:6 AAA:>6A sobre tenencia y rgimen de visitas interpuesto por Mar1a -lena Maier ;allegos con ;erardo Antonio #osales #odr1gue/0 Al respecto& en la sentencia de vista se llega a la siguiente conclusi'n( M-n cuanto a los actos de violencia de la madre hacia sus hijos& <ue el apelante alega se tiene <ue despus de los hechos del tres y cinco de enero del aLo dos mil siete& el padre la denunci' por violencia .amiliar? por lesiones <ue se recogen en los certi.icados mdicos de hojas doscientos noventa y ocho a trescientos del acumulado& .echados el nueve de enero del aLo dos mil siete0 !in embargo& resulta <ue en dicha .echa& la madre se encontraba alejada de sus hijos& y por lo tanto resulta imposible <ue ella .uera la autora& tanto m)s si se concluye <ue se trata de lesiones recientesN0 -n consecuencia& los actos de violencia a <ue se re.iere la sentencia de .ojas mil novecientos ochenta y seis a mil novecientos noventa y uno& han sido anali/ados y descartados por la sentencia de vista recurrida0 3cimo06 Pue& en relaci'n a la in.racci'n normativa de los art1culos 122 inciso 4D& 1>>& 1>@& 1@:& 2AA y 488 del C'digo Procesal Civil& debe merituarse <ue con.orme se desprende del considerando dcimo segundo de la resoluci'n recurrida la !ala justi.ica la prescindencia de la evaluaci'n psicol'gica a los niLos *** y /// ordenada por resoluci'n de .ojas mil setecientos veintisis en ra/'n al resultado del in.orme emitido por el -<uipo Multidisciplinario de .ojas mil ochocientos cincuenta y cuatro a mil ochocientos cincuenta y ocho& el cual es valorado por la !ala !uperior como prueba determinante de la decisi'n adoptada? vale decir& la !ala no consider' al s1ndrome de alienaci'n parental como prueba determinante para resolver los casos de tenencia& sino <ue en el conte*to de valoraci'n de la prueba y atendiendo a <ue el presente proceso versa sobre un problema humano en el <ue est)n involucrados niLos& cuya soluci'n no puede dilatarse& deben privilegiarse los art1culos "III y IS del $1tulo Preliminar del C'digo de los NiLos y Adolescentes& re.eridos& de un lado& a la correcta aplicaci'n de los principios& derechos y normas establecidos en el C'digo de los NiLos y Adolescentes y la Convenci'n sobre los 3erechos del NiLo& y de otro& al principio del inters superior del niLo& con.orme se aprecia de la motivaci'n de la resoluci'n de .ojas mil ochocientos cincuenta y nueve& donde se determin' <ue( MPor recibido en la .echa& el in.orme remitido por el -<uipo Multidisciplinario adscrito a la Corte !uperior de Busticia de %ima y estando a los trminos e*puestos& a e.ectos de no dilatar el proceso en tanto <ue re<uieren una pronta administraci'n de justicia& de con.ormidad con los art1culos "III y IS del $1tulo Preliminar del C'digo de los NiLos y Adolescentes? 3ispusieron( Prescindir del medio probatorio ordeLado mediante resoluci'n n7mero once C000DN? por consiguiente& <ueda desvirtuada la alegada vulneraci'n del art1culo 122 inciso 4D del C'digo Adjetivo0 ndcimo06 Pue& respecto a la valoraci'n de la prueba& conviene precisar <ue el art1culo 1@: del C'digo

Procesal Civil consagra el sistema de la libre apreciaci'n de las pruebas& seg7n el cual corresponde al Bu/gador merituadas en .orma conjunta utili/ando su apreciaci'n ra/onada0 -n orden a lo e*presado& es derecho del justiciable& en el marco del derecho constitucional a probar& <ue las pruebas Ecuya .inalidad a tenor de lo establecido por el art1culo 1>> del mismo cuerpo de leyes es acreditar los hechos e*puestos por las partes y producir certe/a en el Bue/ respecto de los puntos controvertidosE sean valoradas en la sentencia en .orma adecuada y con la motivaci'n debida& sin embargo& debe tenerse presente <ue en la resoluci'n solo deben ser e*presadas las valoraciones esenciales y determinantes <ue sustentan la decisi'n0 3uodcimo06 Pue& en los considerandos dcimo tercero& dcimo cuarto& dcimo <uinto y dcimo se*to la !ala valora el in.orme del -<uipo Multidisciplinario de .ojas mil ochocientos cincuenta y cuatro a mil ochocientos cincuenta y ocho en consonancia con lo advertido por sus pro.esionales miembros <ue lo suscriben& recogiendo la conclusi'n de los psic'logos en el sentido <ue los niLos evaluados Msu.ren del s1ndrome de alienaci'n parentalN0 3e igual .orma& se glosan los adjetivos cali.icativos utili/ados por los niLos y los aspectos m)s saltantes del citado in.orme& todo lo cual conlleva a la autoridad jurisdiccional a concluir <ue los niLos necesitan restablecer el v1nculo con la madre y tener un trato directo con a<uella& a .in de reencau/ar una mejor relaci'n .iliomaternal0 3cimo $ercero06 Pue& en dicho conte*to& no se advierte in.racci'n del derecho a probar& previsto en los art1culos 1>>& 1>@& 1@: y 2AA del C'digo Procesal Civil& como tampoco del art1culo 488 del mismo cuerpo de leyes& toda ve/ <ue la !ala justi.ica l'gica y ra/onadamente tanto el motivo de la prescindencia del in.orme psicol'gico previamente ordenado en autos& como la valoraci'n del caudal probatorio aportado al proceso& e*presando a lo largo de los considerandos la ratio decidendi de la conclusi'n0 Al respecto& se advierte adem)s <ue el In.orme Psicol'gico NI A4A6KNCK6MAMI!62A1A& su .echa abril de dos mil die/& obrante a .ojas dos mil trescientos setenta y cinco& consistente en la evaluaci'n psicol'gica de los menores /// y ***& emitida por la licenciada ,el7 AcuLa Mayhue del Kospital Cayetano Keredia& <ue concluye <ue los re.eridos menores no presentan el s1ndrome de alienaci'n parental& .ue remitido por el 3irector del re.erido Kospital cuando la !ala !uperior ya hab1a prescindido de este medio probatorio con.orme se advierte de la resoluci'n veintiuno de once de noviembre de dos mil nueve& la cual obra a .ojas mil ochocientos cincuenta y nueve& la misma <ue no .ue impugnada0 Asimismo& se constata <ue el re.erido in.orme psicol'gico del Kospital Cayetano Keredia .ue presentado a la !ala !uperior mediante o.icio recibido el cuatro de mayo de dos mil die/& casi un mes despus de haberse emitido la sentencia de vista& por consiguiente& no .ue posible someterlo a un an)lisis pues anteladamente se prescindi' de dicho medio probatorio& adem)s de haber sido recibido e*tempor)neamente0 !in perjuicio de lo e*puesto& cabe precisar <ue en todo caso el citado In.orme Psicol'gico NI A4A6KNCK6MAMI!62A1A emitido por el Kospital Cayetano Keredia& no enerva las conclusiones arribadas en el in.orme del -<uipo Multidisciplinario de .ojas mil ochocientos cincuenta y cuatro a mil ochocientos cincuenta y ocho& pues e*iste contradicci'n entre los resultados del an)lisis practicado y la conclusi'n& por un lado& en relaci'n del menor /// se dice( M-mocionalmente evidencia poco control de sus impulsos& rasgos de ansiedad& di.icultad para establecer contactos sociales e inestabilidad emocional& en relaci'n a su din)mica .amiliar percibe al padre como .igura signi.icativa& en cuanto a la .igura materna no es percibida como parte de la .amilia& evidenciando distanciamiento emocionalN? y& respecto a la menor ***& en la parte de resultados del in.orme se establece <ue( M-n el )rea emotiva evidencia rasgos de impulsividad& necesidad de aprobaci'n y a.ecto0 C000D -n relaci'n al padre lo percibe como .igura de autoridad& en cuanto a la .igura materna se encuentra e*ceptuada& mostrando recha/o hacia la mismaN0 -n consecuencia& para la psic'loga ,elu AcuLa Mayhua& <ue suscribe el re.erido in.orme& los menores presentan rasgos emocionales inestables y distanciamiento emocional hacia la madre& empero& sin mayor .undamento y en contradicci'n a lo anteriormente re.erido& se concluye <ue los menores no evidencian s1ndrome de alineaci'n parental& sin embargo& en la sentencia de vista e*tensamente se hace re.erencia e*tensamente al in.orme del -<uipo Multidisciplinario de .ojas mil ochocientos cincuenta y cuatro a mil ochocientos cincuenta y ocho( MC000D e*iste un rgimen de visitas provisional <ue se ha supervisado a travs de Psic'logos del #egistro de Peritos Budiciales y del -<uipo Multidisciplinario con.ormado por pro.esionales psic'logos adscritos al )rea de .amilia de esta Corte !uperior de Busticia de %ima0 -n un primer momento llevado a cabo al interior del domicilio del padre& y luego& por las di.icultades e*istentes <ue tampoco .ueron superadas& en los ambientes en donde .unciona dicho e<uipo0 Con relaci'n a la primera etapa corren de .olios sesenta a sesenta y seis& los in.ormes psicol'gicos C000D en los cuales consta el comportamiento y actitud asumida por *** y /// respecto a su madre0 As1& en todas las visitas demostraron una

.alta de respeto& a travs de .rases humillantes y carentes de a.ecto& <ue en m)s de una ocasi'n .ueron pro.eridas delante del padre sin <ue este asumiera ning7n tipo de actitud constructiva de la relaci'n materno .ilialN0 3ebido a lo cual se ordena <ue las visitas se realicen en ambientes privados del )rea psicol'gica del -<uipo Multidisciplinario0 As1& con.orme al in.orme de .ojas mil ochocientos cincuenta y cuatro a mil ochocientos cincuenta y ocho& precisan <ue la conducta de los menores no ha variado0 Concluyendo <ue esa conducta no es acorde con la inculcaci'n correcta de los valores <ue les sirvan en su .ormaci'n como personas& las sesiones se han caracteri/ado por una actitud hostil e irrespetuosa de los niLos hacia su madre0 #e.iere adem)s la sentencia de vista( M$odo ello demuestra la e*istencia de trastornos en su personalidad as1 como la .alta de educaci'n y .ormaci'n en valores <ue permitan un desarrollo integral& normal y adecuado a su condici'n de personas menores de edad C000D los hechos as1 descritos& llevan a los psic'logos a considerar <ue se trata de niLos alienados& es decir& <ue su.ren del s1ndrome de alienaci'n parental& es un proceso de obstrucci'n del v1nculo entre los hijos y uno de sus progenitores <ue se genera primordialmente en el conte*to de las disputas por tenenciaN0 Por lo <ue el -<uipo Multidisciplinario llega a la conclusi'n de <ue los niLos necesitan restablecer el v1nculo con la madre& tener un trato directo con la progenitora a .in de reencau/ar una mejor relaci'n maternal <ue resulta determinante para su desarrollo personal& tanto m)s si no se encuentra impedida de ejercer su rol maternal0 Con lo cual& en la sentencia de vista ha <uedado acreditado <ue los menores /// y *** su.ren del s1ndrome de alienaci'n parental& <ue es un proceso de obstrucci'n del v1nculo entre los hijos y uno de sus progenitores <ue se genera primordialmente en el conte*to de las disputas por tenencia y <ue este s1ndrome ha sido ocasionado por el demandado y su entorno .amiliar0 -sta conclusi'n a la <ue arriba la !ala !uperior no solo se deriva del citado in.orme del -<uipo Multidisciplinario& sino de las evaluaciones psicol'gicas de .ojas sesenta a sesenta y seis del e*pediente acompaLado NI 1>481962AA:6AAA226:1& sobre proceso cautelar sobre variaci'n del rgimen de visitas en los seguidos por Mar1a -lena Meier ;allegos con ;erardo Antonio #osales #odr1gue/0 3cimo Cuarto06 Pue& de otro lado& en relaci'n a la in.racci'n normativa de los art1culos >2& >+ y >8 del C'digo de los NiLos y Adolescentes& se debe tener en cuenta <ue las re.eridas normas establecen las pautas a observar en caso de variaci'n de la tenencia? los criterios orientadores para la determinaci'n de la tenencia y custodia& as1 como la obligaci'n del jue/ de hacer prevalecer la opini'n del niLo en procesos de esta naturale/a0 %a tenencia y custodia de los hijos& es un atributo derivado del ejercicio de la patria potestad& con.orme se desprende del inciso eD del art1culo :+ del C'digo de los NiLos y Adolescentes& <ue .avorece& adem)s de la crian/a del hijo& el desarrollo y .ortalecimiento de la relaci'n paterno6.ilial& corresponde a ambos padres? no obstante& de mediar una separaci'n& los padres son los inmediatamente legitimados a determinarla de com7n acuerdo& caso contrario& o de resultar perjudicial la acordada& ser) el Bue/ -speciali/ado el <ue lo decida en atenci'n a lo <ue resulte m)s bene.icioso para el hijo& esto es& desde la perspectiva de la aplicaci'n del principio del inters superior del niLo0 3cimo Puinto06 Pue& el principio del inters superior del niLo .orma parte del blo<ue de constitucionalidad <ue recoge el art1culo + de la Constituci'n Pol1tica del -stado& constituyendo uno de los pilares& adem)s de criterio rector& de la administraci'n de justicia especiali/ada en niLe/ y adolescencia& cuyo .undamento esencial es <ue toda decisi'n se justi.i<ue en el bienestar del niLo& niLa o adolescente involucrado en una controversia& cual<uiera <ue .uera su naturale/a0 -n orden a lo e*presado& resulta evidente <ue en los procesos de tenencia y custodia& donde los padres pugnan por ejercer en .orma e*clusiva y e*cluyente& el cuidado y responsabilidad del hijo& dicho principio con mayor motivo debe ser la .uente inspiradora de la decisi'n0 3cimo !e*to06 Pue& el $ribunal Constitucional respecto a la tenencia y custodia ha seLalado( MC000D el dis.rute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye una mani.estaci'n del derecho del niLo a tener una .amilia y no ser separado de ella& y <ue aun cuando los padres estn separados de sus hijos impone <ue la convivencia .amiliar deba estar garanti/ada& salvo <ue no e*ista un ambiente .amiliar de estabilidad y bienestar y <ue la autoridad <ue se le reconoce a la .amilia no implica <ue esta pueda ejercer un control arbitrario sobre el niLo& <ue pudiera generar un daLo para su bienestar& desarrollo& estabilidad integridad y salud0 -n este sentido& el niLo necesita para su crecimiento y bienestar del a.ecto de sus .amiliares& especialmente de sus padres& por lo <ue imped1rselo o neg)rselo sin <ue e*istan ra/ones determinantes en .unci'n del inters superior de a<uel& entorpece su crecimiento y puede suprimirle los la/os a.ectivos necesarios para su tran<uilidad y desarrollo integral& as1 como generar la violaci'n de su derecho a tener una .amilia0 CC.r0 -*p0 NI 1>1:6 2AA@6KC& .undamentos 1+618:D C000DN0 Asimismo& el $ribunal Constitucional& sobre la base del derecho a crecer en un ambiente de a.ecto y de seguridad moral y material& reconocido en el

Principio 9 de la 3eclaraci'n de los 3erechos del NiLo& <ue establece el MniLo& para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensi'n0 !iempre <ue sea posible deber) crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y& en todo caso& en un ambiente de a.ecto y seguridad moral y materialN& ha entendido <ue el -stado& la sociedad y la comunidad asumen la obligaci'n de cuidar& asistir y proteger al niLo para procurar <ue tenga un nivel de vida adecuado y digno para su desarrollo .1sico& ps1<uico& a.ectivo& intelectual& tico& espiritual y social0 As1& la e.icacia de este derecho pone de relieve la importancia de las relaciones parentales& toda ve/ <ue los padres son los primeros en dar protecci'n y amor a sus hijos& as1 como en satis.acer sus derechos0 !in embargo& ello no puede impedirle ni restringirle su derecho a mantener de modo regular relaciones personales y contacto directo con el padre separado0 -n este sentido& el art1culo @04 de la Convenci'n sobre los 3erechos del NiLo establece <ue los -stados Partes tienen el deber de respetar Mel derecho del niLo <ue est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular& salvo si ello es contrario al inters superior del niLoN0 Al respecto es necesario precisar <ue el deber de respeto re.erido no solo debe ser cumplido por el -stado& sino tambin por la .amilia& la sociedad y la comunidad0 CC.r0 -*p0 NI 1>1:62AA@6KC& .undamentos 1>62AD>0 3cimo !timo06 Pue& como es de advertir& se recalca el derecho de los niLos& niLas y adolescentes a vivir& crecer y desarrollarse en el seno de su .amilia& especialmente bajo el cuidado de sus padres& en un ambiente en el <ue prime el a.ecto y su tran<uilidad emocional? sin embargo& si por causas diversas deben vivir en .orma separada a uno de sus padres& tienen el derecho de mantener con dicho progenitor el contacto necesario <ue asegure su desarrollo integral0 3cimo 5ctavo06 Pue& el art1culo >+ del mismo cuerpo de leyes delimita algunos criterios orientadores& m)s no determinantes& a ser tenidos en cuenta por el Bu/gador a .in de dilucidar cu)l de los padres ejercer) en .orma e*clusiva y e*cluyente la tenencia y custodia del hijo0 3e esta .orma& establece criterios como( aD -l tiempo de convivencia del hijo con los padres? bD %a edad del hijo? est)n supeditados a su ve/ a <ue la tenencia y custodia 0del hijo recaiga en el progenitor <ue mejor garantice el derecho del niLo& niLa o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor0 n aspecto <ue cabe resaltar& es la obligaci'n del jue/& en procesos como este& de escuchar la opini'n del niLo y tomar en cuenta la del adolescente a e.ectos de .ormar convicci'n de la decisi'n a adoptar& lo <ue resulta coherente con lo establecido por el art1culo @ del C'digo de los NiLos y Adolescentes0 -n ese sentido& debe merituarse <ue la premisa de la variaci'n de la tenencia es <ue no produ/ca daLo o trastorno al niLo& de all1 <ue por mandato legal& en principio& debe ser progresiva? sin embargo& la e*cepci'n prevista por la misma norma es la concurrencia de determinadas circunstancias& <ue impli<uen peligro a la integridad de los hijos& en cuyo caso la decisi'n debe cumplirse inmediatamente0 3cimo Noveno06 Pue& al respecto& la !ala !uperior en su considerado dcimo se*to& glosa las conclusiones del in.orme de los psic'logos del -<uipo Multidisciplinario& en el sentido <ue( Mno se aprecia un inters genuino del padre ni la .amilia paterna por mejorar la relaci'n emocional entre los niLos y su madre& las caracter1sticas apreciadas se corresponden con los rasgos esperados en un !1ndrome de Alienaci'n Parental& siendo el entorno paterno <uien est) colaborando con mantener negativa la imagen materna? se aprecia a unos niLos con poco respeto por las normas y .iguras de autoridad& cuyos valores morales tambin se ven mermados& lo <ue& sumado a la actitud hostil y ausencia de culpa por las o.ensas hacia su madre& podr1an ocasionar a largo pla/o di.icultades emocionales pro.undas en los niLosN& para luego concluir <ue( Mlos niLos involucrados necesitan restablecer el v1nculo con la madre& tener un trato directo con su progenitora a .in de reencau/ar una mejor relaci'n maternal <ue resulta determinante para su desarrollo personal& tanto m)s si no se encuentra impedida de ejercer su rol maternalN0 "igsimo06 Pue& la conclusi'n antedicha alude a <ue los niLos evaluados presentan el denominado M!1ndrome de Alienaci'n ParentalN& <ue seg7n los estudios aportados por la doctrina& en especial por #ichard ;ardner@ y Aguilar Cuenca1A& puede ser de.inido como( 1D -l establecimiento de barreras contra el progenitor <ue no detenta la custodia del hijo? 2D %a manipulaci'n ejercida por un padre sobre su hijo a .in <ue rechace la .igura del otro progenitor? y& 4D Programaci'n del hijo para <ue sin justi.icaci'n odie al otro progenitor0 -l s1ndrome de alienaci'n parental es catalogado por C0 !egura y otros11 como un tipo de violencia o maltrato emocional de los padres a sus hijos& cuyo origen es la separaci'n y consiguiente disputa de los padres por la tenencia y custodia de a<uellos0 "igsimo Primero06 Pue& la !ala acorde a la re.erida conclusi'n pondera la necesidad de <ue los niLos restable/can inmediatamente v1nculos a.ectivos con su progenitora& tanto m)s de la alerta ante el peligro de <ue su.ran daLos emocionales pro.undos como consecuencia del Ms1ndrome de alienaci'n parentalN propiciado por el padre biol'gico y la .amilia paterna? como

tal& no se contraviene el art1culo >2 del C'digo de los NiLos y Adolescentes& sino& <ue por el contrario se priori/a en .orma impl1cita el principio del inters superior del niLo0 -n este e*tremo& debemos seLalar <ue la autoridad parental& como mani.estaci'n del ejercicio de la patria potestad& y& por ende& de la tenencia y custodia& no supone& como as1 lo ha seLalado el $ribunal Constitucional por la sentencia precedentemente invocada& la crian/a o el control arbitrario del niLo& peor a7n si esto implica atentar contra una diversidad de derechos .undamentales& como el derecho a la integridad& el derecho al desarrollo de la personalidad& el derecho a vivir en un ambiente sano y crecer en un ambiente de a.ecto y seguridad moral y material0 "igsimo !egundo06 Pue& es necesario aLadir a lo precedentemente seLalado <ue el Ad <uem resalta hechos <ue constituyen consideraciones especiales <ue justi.ican <ue la variaci'n de la tenencia no sea progresiva& sino& inmediata& como( 1D %a declaraci'n testimonial de Mar1a %uisa ribe -scalante& pro.esora de la niLa ***& en el Colegio de la Cru/ de Ica& <uien relat' <ue en una oportunidad la niLa le re.iri' <ue MC000D cuando su seLora madre sal1a a estudiar a ella y a su hermanito los mandan dormir en el cuarto y les apagaban las luces y <ue en una oportunidad la menor cuando sali' del cuarto por temor a la oscuridad vio a su padre y a su hermanita yyy desnudos y en una cama C000DN Cconsiderando octavoD? 2D %a testimonial de 5limpia Taupas Auris& empleada del hogar cuando la .amilia resid1a en %uren& Ica& <uien re.iri' <ue( MC000D una ve/ me encontraba limpiando el cuarto de las niLas& es <ue escuch' a la menor yyy le estaba pegando el seLor y le dec1a Udesde cu)ndo& desde cu)ndo y al terminar salgo de la habitaci'n y seguir limpiando C000D me encontraba limpiando la cocina& veo <ue la menor sale del cuarto y se dirige al baLo de visita y al poco rato sale el seLor y tambin se dirige al mismo baLo y se demoraron largo rato& en eso sale el seLor C000D como a los die/ minutos sale la menor del baLo C000D me percato <ue la parte de atr)s de la menor ten1a una mancha blanca y esto se notaba por<ue la menor estaba con bu/o negro y estaba mojado y era semen C000DN Cconsiderando octavoD? y& 4D <ue& del an)lisis y valoraci'n del in.orme emitido por el -<uipo Multidisciplinario se desprende <ue MC000D sorprende <ue la conducta de los menores de edad no haya variado en lo absoluto& antes bien se observa <ue ha recrudecido respecto al trato denigrante y humillante hacia la madreN Cconsiderando dcimo terceroD0 "igsimo $ercero06 Pue& en tal conte*to& se advierten circunstancias re.erenciales <ue suponen grave peligro para la integridad de los niLos *** y ///( 1D %a imputaci'n de <ue el padre& ahora demandante& habr1a incurrido en actos contra la libertad se*ual en agravio de una menor de edad Ehermana de sus hijos por la l1nea maternaE lo <ue pone en tela de juicio el cumplimiento de su rol paterno y su comportamiento en relaci'n a la indemnidad se*ual de sus hijos? y& 2D A pesar de los es.uer/os reali/ados para <ue con motivo del rgimen de visitas la relaci'n entre madre e hijos mejore& los hechos demuestran lo contrario& la relaci'n materno6.ilial se res<uebraja cada ve/ m)s& lo <ue demuestra indiscutiblemente <ue el s1ndrome de alienaci'n parental provocado por el padre y la .amilia paterna sigue incidiendo negativamente en el desarrollo e integridad emocional de los niLos0 Aspecto <ue se pone de mani.iesto en el considerando dcimo stimo de la sentencia de vista& donde anali/ando el dictamen del Giscal !uperior de .ojas mil setecientos& pondera <ue( MC000D si bien .undamenta su posici'n en los in.ormes sicol'gicos corrientes en hojas setecientos cincuenta y ocho a setecientos cincuenta y nueve& <ue seLala <ue la menor *** Upre.iere vivir con su padreV C000D& asimismo en el in.orme psicol'gico de .olios setecientos sesenta a setecientos sesenta y uno& practicado al niLo ///& C000D Upre.iriendo la del padreV0 3ichas declaraciones en el conte*to de alienaci'n parental deben ser tomadas con reserva0 -n este sentido& adem)s& se hace una ponderaci'n del derecho de opini'n previsto en el art1culo >8 del C'digo de los NiLos y Adolescentes con el derecho a no ser separados de sus padres y a mantener relaciones personales y contacto directo adecuado con ellos& tal como lo consagra los art1culos @ y 1A de la Convenci'n sobre los 3erechos del NiLo0 3e tal manera <ue este colegiado no puede priori/ar el otorgamiento de la tenencia y custodia a <uien no ha observado y garanti/ado dicho derecho de los niLos C000DN0 Con lo cual& las declaraciones reali/adas por los menores respecto a <ue pre.ieren vivir con su padre& deben ser ponderadas en el conte*to de alienaci'n parental& por lo <ue deben ser tomadas con reserva& pues como se ha precisado en los considerandos vigsimo y vigsimo primero& la .igura materna .rente a los menores ha sido mermada& siendo necesario <ue se restable/can los v1nculos materno6.iliales0 Asimismo& como tambin se ha precisado& los criterios previstos por el del C'digo de los NiLos y Adolescentes& son orientadores& m)s no determinantes& de la decisi'n? en consecuencia& la recurrida no in.ringe el art1culo >+ del C'digo de los NiLos y Adolescentes& por el contrario& la interpreta y aplica teniendo como par)metro <u es lo m)s bene.icioso para los niLos0 "igsimo Cuarto06 Pue& en relaci'n a la in.racci'n del art1culo >8 del C'digo de los NiLos y Adolescentes& debe tenerse en cuenta <ue si bien lo e*presado por los niLos y adolescentes en

un proceso de tenencia y custodia debe ser especialmente apreciado por el ju/gador& no menos cierto es <ue la decisi'n .inal debe tener como sustento& adem)s de la opini'n de estos& <u es lo m)s bene.icioso para el desarrollo integral del niLo& niLa o adolescente? de all1 la importancia de la correcta valoraci'n del caudal probatorio aportado al proceso en aras de determinar( aD Cu)l de los padres es el mejor capacitado para ejercer la tenencia y custodia de sus hijos? y& bD Cu)l de los padres es el <ue garanti/ar) el derecho del niLo& niLa o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor0 -n lo <ue a este e*tremo se re.iere& el ad <uem mediante el considerando dcimo stimo e.ect7a una ponderaci'n del derecho de opini'n de los niLos con el derecho a no ser separados de sus padres y a mantener relaciones personales y contacto directo con ellos& llegando a la conclusi'n <ue no se puede Mpriori/ar el otorgamiento de la tenencia y custodia a <uien no ha observado ni garanti/ado dicho derecho de los niLos C000DN& lo <ue resulta congruente con lo establecido por el 7ltimo p)rra.o del art1culo >+ del C'digo de los NiLos y Adolescentes y <ue en modo alguno puede catalogarse como vulneraci'n del debido proceso o de la tutela procesal e.ectiva0 "igsimo Puinto06 Pue& igualmente& se alega in.racci'n normativa de los art1culos "II y "III del $1tulo Preliminar del C'digo de los NiLos y Adolescentes& re.erentes a la obligaci'n de los operadores de justicia de interpretar y aplicar dicho cuerpo o con.orme a los principios y las disposiciones de la Constituci'n Pol1tica del Per7& la Convenci'n sobre los 3erechos del NiLo y de los dem)s convenios internacionales rati.icados por el Per7? as1 como al deber del -stado& la .amilia& las instituciones p7blicas y privadas y las organi/aciones de base& de promover la correcta aplicaci'n de los principios& derechos y normas establecidos en el C'digo de los NiLos y Adolescentes y en la Convenci'n sobre los 3erechos del NiLo0 !obre el particular& del an)lisis de la sentencia cuestionada se colige <ue dichas normas no han sido vulneradas por cuanto la justi.icaci'n de la decisi'n adoptada& con.orme a los .undamentos t)cticos y jur1dicos esbo/ados& es la trascendencia del problema humano y .amiliar en el <ue se encuentran inmersos los niLos en correlaci'n con el caudal probatorio obrante en autos y la primac1a del principio del inters superior del niLo& <ue acorde a lo e*presado por el $ribunal Constitucional( MC000D impone al -stado la obligaci'n de adoptar todas las medidas positivas <ue aseguren de manera r)pida y e.ica/ la protecci'n de los niLos contra malos tratos& sea en sus relaciones con las autoridades p7blicas& sea en las relaciones interindividuales o con sus .amiliares C000D para determinar la prevalencia del inters superior del niLo y materiali/ar la adopci'n de atenciones& cuidados y medidas especiales a decir de la Corte I3K es preciso ponderar no solo el re<uerimiento de medidas especiales& sino& tambin las caracter1sticas particulares de la situaci'n en la <ue se halla el niLoN120 Criterio <ue ha seguido la sentencia de vista& cuando concluye( MAl momento de resolver se debe tener presente adem)s& <ue un derecho .undamental de los hijos es el consagrado en el art1culo 2:01 de la Convenci'n sobre los 3erechos del NiLo& a un nivel de vida adecuado para su desarrollo .1sico& mental& espiritual& moral y social? por lo <ue& a los padres les incumbe la responsabilidad primordial dentro de sus posibilidades y medios econ'micos& de proporcionar las condiciones de vida <ue sean necesarias para el desarrollo del niLo& lo cual se encuentra salvaguardado con la vivienda con <ue cuenta la madre para el cuidado de sus niLos& con.orme a la evaluaci'n social de .olios mil trescientos cincuenta y siete& lo <ue re.uer/a <ue la progenitora debe ejercer la tenencia de sus menores hijosN0 Argumentos por los cuales concluimos <ue el recurso de casaci'n debe desestimarse0 I"0 3-CI!IFN( Por estos .undamentos y de con.ormidad con lo dispuesto en el art1culo 4@: del C'digo Procesal Civil( aD 3eclararon ING N3A35 el recurso de casaci'n interpuesto a .ojas dos mil cuatrocientos setenta y nueve& en consecuencia& N5 CA!A#5N la sentencia de vista0

CONC#20IONE0
10 Argumentar es el acto del habla complejo Cjuego de lenguaje y pensamientoD& es una pr)ctica lingW1stica <ue re<uiere por lo menos de dos actos& uno <ue .unciona como tesis y el otro <ue opera como argumento o premisa para una conclusi'n0 n argumento& por el contrario& es un micro6acto de habla& por lo tanto& es menos complejo y su prop'sito es ilustrar& justi.icar& aclarar& e*plicar0 Cuando un argumento es incorrecto o sus ra/ones son insu.icientes& apresuradas o dudosas& estamos .rente a una .alacia0 20 Koy& el uso de la argumentaci'n m7ltiple& se argumenta en pol1tica para proponer la construcci'n de sociedades m)s justas& argumenta el vendedor para proporcionar sus art1culos& el jurista para ganar un pleito& el l1der para conseguir seguidores& el cient1.ico para de.ender sus hip'tesis& el pro.esor para convencer a los j'venes de la importancia de ser agentes de una revoluci'n cultural y moral& el padre de .amilia para persuadir a su hijo de la importancia de la .ormaci'n en la universidad& etc0 40 Convencer& entonces& es el .undamento de la argumentaci'n y se logra por medio de la deducci'n o la in.erencia? de esta manera& se consigue e*plicar unos conocimientos por medio de otros& de tal manera <ue las tesis son comprobadas racionalmente con .undamentos en a.irmaciones o negaciones& .alsedades o veri.icadas0 Por eso& tanto a Xant& como a Popper& les preocup' el tema de la argumentaci'n& el buen uso de ella y recomendaron& <ue si <ueremos con.ormar una sociedad ra/onable es necesario <ue aprendamos a distinguir con claridad lo <ue es un conocimiento cient1.ico& de las simples creencias y convicciones personales& pol1ticas o religiosas no .undamentadas0 +0 $odos sabemos <ue en la actualidad el pa1s avan/a en una marcha .or/osa hacia la implementaci'n de una re.orma radical en las universidades& y <ue a pesar de la importancia e*pl1cita de los tres pilares o ejes de la educaci'n superior( docencia& e*tensi'n e investigaci'n& la actual revoluci'n educativa sit7a la investigaci'n como actividad .undamental de la educaci'n superior0 -ste hecho plantea una serie de nuevas responsabilidades& tanto para los directivos como para los docentes y los estudiantes0 !ituaci'n <ue cambiar) a la larga las costumbres acadmicas0 80 Por 7ltimo& terminamos las conclusiones a.irmando <ue& la argumentaci'n es una actividad social y necesaria en la vida de todo individuo0 $anto el pro.esional como el hombre com7n y corriente necesitan de los procesos argumentativos0 !e argumenta para proponer o de.ender tesis0 -lla es un principio de convivencia por cuanto permite dirimir con.lictos personales y colectivos0 %a injusticia hace su aparici'n cuando se agota toda opci'n argumentativa y humanista0 ;u1a 3id)ctica E %itigaci'n 5ral E Ciclo SII E AP0 Y $cnicas de %itigaci'n oral E 5scar PeLa ;on/ales E AP-CC E 2AA>0 Y ;u1a 3id)ctica E Mecanismos Alternos de !oluciones de Con.lictos E Ciclo SI E AP0 Y ;u1a 3id)ctica E Conciliaci'n -*trajudicial E Ciclo S E niversidad Peruana %os Andes0 Y ;u1a 3id)ctica E 3erecho de Conciliaci'n E CIC%5 S niversidad Peruana %os Andes0 Y %ey ;eneral de arbitraje NI 298:20 Y %ey de Conciliaci'n NI 29>:20 Y Nuevo C'digo Procesal Penal E 30% NI 98+0 Y C'digo Civil Peruano E "igente0 Y 3iccionario de Ciencias Bur1dicas& pol1ticas y sociales E 5ssorio Manuel y 5tros E Argentina E -ditorial -liasta E 2AA40 Y 3iccionario -nciclopdico E 5cano no E -dici'n 2AA10

:06 Considera la evaluaci'n de la redacci'n& ortogra.1a& y presentaci'n del trabajo en

este .ormato0 Valo&: 2 %tos >06 Considera la consulta de libros virtuales& a travs de la ,iblioteca virtual 3 -3 AP& entre otras .uentes0 Valo&: 3 %tos

-SI$5!