ENRIQUE PEDRO HABA AXIOLOGIA JURIDICA FUNDAMENTAL (AXIOLOGIA II) Bases de valoracién en el discurso juridico3401 HI13e Haba Mutler, Enrique Pedro, 1934. Axiologia jridica fundamental: bases de valoracion en 1 discurso jaridico, materiales para discernir en forma analftico-ealsta las claves retéricas de esos discursos / ‘Enrique Pedro Haba. -1 ed. - San José, CR. : Editorial de 1a Universidad de Costa Rica, 2004. i, 367 p ISBN: 9977-67-878.2 1. PILOSOFIA DEL DERECHO. 2. JUSTICIA. 3. DEL DERECHO. 4, DERECHOS CIVILES. 1 Titulo, capn333 COSIBDL UCR [Eici6n aprobada por la Comisién Editorial de la Universidad de Costa Rica Primera edicidn 2004 Diseto de porada: Juan Carlos Fallas Z Fouografias: Asamblea Legislativa de Covta Rica Corte Suprema de Justicia de Costa Rica Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (© Eiditrial dela Universidad de Costa Rica, Ciudad Universitaria “Rodrigo Facio” Apdo. 75-2060. Fax: 207-5257, e-mail: editucr@cariariuerac et San José, Costa Rica. Probibida la reproduccin total © parcial. Todos los derechos reservados. Hecho el depésito de ley.Segunda Parte METODOLOGIA DISCURSIVO-VALORATIVA (Alternativas: tépica-retorica y otras posibilidades) Seccién E DERECHO NATURAL Y POSITIVISMO JUR{DICO 1.___Tipos de iusnaturalismo y de positivismo juridico. Relaciones entre ellos Tusnaturalismo y positivismo jurfdico: generalidades Qué quieren decir esos dos términos' L 2. 3.___ Tres momentos de la critica positivista 4. Las tres formas de positivismo juridico .. 5. 6. Relacién entre iusnaturalismo y positivismo juridico como ideologf Relacién entre jusnaturalismo y positivismo juridico como teorfas 8.__Conclusiones ....... 9. Discusién: una critica (desinformada) acerca de «el positivismo juridico» a Ia creencia de que exista Derecho «Natural» 1. Qué quiere decir «naturaleza»? (multivocidad de esta palabra) ... Puntos de vista epistemolégicos .. Puntos de vista psicolégicos Puntos de vista politicos . Puntos de vista de la teorfa juridica Conclusiones generales .. = SPSSeccié6n F EL «MITO JUR{DICO BASICO» Y.LA SEGURIDAD DEL DERECHO El «mito basico» de los juristas .. Las sentencias judiciales son impredecibles Factores estabilizadores ... Caracterizacién general Seguridad y certeza . La seguridad juridica: concepto juridico inseguro .. Aspectos, manifestaciones y exigencias de la seguridad juridic: Regulaciones positivas Tensiones, dificultades, observaciones criticas Doctrina de la Seguridad Nacional Conclusién general .. Del formalismo ato hoe PIF Py Pe ye Formalismo juridico El realismo juridico: a) generalidade b) la vertiente criti c) la vertiente constructiva.. Post-realismo (despolitizacién del «policy analysis»), Critical Legal Studies: contra el post-realismo («nuevo formalismo: ayaa en Seccién G MODOS DE FUNDAMENTACION FALACIOSOS (Celadas del lenguaje en el discurso juridico, normativismo, indeterminaciones) 0. Generalidades: algunas caracterstcas del enguaje, que porno ser tomadas en cuenta dan lugar a falsas cuestiones, I.___ Varios tipos de desacuerdos engafladores 1. __ Seudo-disputas originadas en equivocos verbales 2. Seudo-desacuerdos de hecho en tomo a proposi nes analiticas ..3.__Disputas sobre clasificaciones 4. Controversias generadas por un desacuerdo valorativo encubierto 5.___Cuestiones de palabras y cuestiones de hechos .. 1.___E] normativismo de los juristas (platonicismo juridicista) .. 2. «Paper rules» 3.___Jurisprudencia de Conceptos («En el cielo de los conceptos juridicos») Hl. indeterminados 0. Ato ducCi6ssetnsnnestnnsatnnnnenssnnnnunnnnnnssnnnnsnnnn 236 1. __Los «conceptos juridicos indeterminados» segtin la doctrina del derecho: a._Caracteres generales, Tunciones b. papel del juez ae eee em : 4. Apéndice: Acerca del principio «Una sola solucién justa» IV. Férmulas vacias en su funci6n de ideologfa .... Seccién H INTERPRETACIONES DEL DERECHO (Controversias sobre el sentido de disposiciones juridicas) Z Los textos jurfdicos admiten interpretaciones divergentes Generalidades Las normas jurfdicas no estén preconstituidas . Incertidumbres: «ndcleo» y «penumbra», «textura abierta» Las leyes como «marco» 0 «partitura> . La cuestiGn de la «claridad> . La tesis de la indeterminaci6n del derecho Conflicto de sentidos aun més alld de las reglas Discusién: indeterminacién y predicibilidad {«Racionalidad> o «irracionalidad»?: indeterminaci6n y balancing method Rovere vineyap La interpretaci6n jurfdica como disputa de valoraciones Métodos interpretativos axiol6gico-teleol6gicos .. Decisiones valorativas como trasfondo de la sentencia La «dégica» del razonamiento juridico La falacia de la forma l6gica ... La critica realista del proceso judicial .. Topica y retérica en las interpretaciones del derec! Tesis fundamentales Un modelo préctico-realista para la resolucién judicial Punto de partida (la necesidad de optar): dos presupuestos decisivos.. Paso inicial: lingiifstico-dogmitico (el «marco» o «partitura»). Segundo paso: analitico-critico («higienizacién» del discurso normativo). Tercer paso: axiol6gico-teleolégico (delimitacién del objetivo préctic Paso final: empirico-instrumental (tomar en cuenta la realidad social! Sintesis Conclusiones Los discursos del derecho La «cabeza» del juez Apéadice: ;Los jueces «crean» derecho? . Epilogo MITOS EN LA VALORACION JURIDICA Muttifacéticos entrelazamientos en lo que se conoce como «el» Derecho El derecho no constituye un «sistema» propiamente Derecho y politica A modo de conclusién xivApéndice DERECHO E IDEOLOGIA (Observaciones sobre la funcién ideolégica del derecho) E_ discus ideoldpico: funcion dela mitologtapoltica como inversién(dealizante) de la realidad 2. La «opacidad» del derecho . 3. Laeducacién jurfdica, como inversiGn de la realidad soc 4. __Lacautonoma relaivan det Derecho: superacion dela crtica ideoligca tradicional (uncionalismo) del derecho 5. La «teorfa cognitivan de la legitimacién .. indice onomistico de autores ... Referencias bibliograficas ... Programa de acc xvPresentaci6n Orientacién bisica {0}'|\ 1.a Historia de las Ideas pone de relieve multiples maneras en que grandes pensadores y hasta la gente en general han concebido, valiéndose de etiquetas lingiisticas como «justicia», «derecho natural», «libertad», «bien comtin», la orientacién que deba imprimirsele a la sociedad a través del derecho. Todas las revoluciones y todas las contrarrevoluciones, todos los partidos de gobierno y todos los partidos de oposicién, fodas las impugnaciones y todas las defensas de organizaciones |litico-sociales y de medidas concretas que se consideran socialmente importantes, todo ello se ha llevado a cabo invocando dichas expresiones u otras del mismo género. Los filésofos no hacen mas que retomar esa discusién, o tomar la delantera en ella, solo que tratando de examinar esas cuestiones de maneras més penetrantes. EI derecho «justo» 0 «natural> no es, en definitiva, mas que un programa valorativo de orgunizacin social. Por esol discusign sobre semejantesteminos ha revestido, y reviste bastante importancia que la de efectuar un inventario acerca de sus infinitas posibilidades semdnticas de denotaci6n y connotacién. Algunas de esas distintas posibilidades se usan ni mas ni menos que para tomar posicién sobre aspectos fundamentales de la vida en colectividad. A su vez ello repercute, de unos u otros modos, sobre la suerte de distintos grupos de personas. Semejantes palabras representan, quiérase 0 no, nuestra gufa en esos asuntos. Eso sf, puede ser usada con mayor 0 con menor claridad en cuanto al discemimiento de lo que, cubierto por dicha inologia, se encuentre realmente en juego ahi, La segunda posibilidad, vale decir, los usos indiscriminados y poco o nada reflexivos de tales términos son habituales en el discurso piiblico, El empleo retérico, 0 simplemente descuidado, de las palabras en cuestiGn permite que sirvan, a menudo, pat cmareamos» en Ia peroepcién de cuestiones fundamentales para los aconteceres sociales. El lograr distinguir con cierta nitidez entre significados distintos de esas palabras, los cuales se presentan entremezclados, constituye como el aac para [a posibilidad de conseguir ver de qué se trata ahi en realidad. Solo si tomamos conciencia de las contradicciones, tanto ficticas como valorativas, que el uso esponténeo de esos téminos sirve habitualmente para disimular, estamos en condiciones de no dejarnos marear por los cantos de sirena con que se entonan, una y otra vez, para legitimar las mas variadas posiciones ideolégicas y para disimular la defensa de los mas variados intereses.. 1/0]. €.P.H.: texto de Enrique Pedro Haba, Parte de los textos que a lo largo de este libro serin identificados con dicha sigia provienen de una obra muy extensa del mismo autor, inédita: Metodologia (realista) del Derecho: 0 de su versién abreviada, Haba XxX, Muchos otros de los que corresponden a esa sigla fueron elaborados para Ja presente compilacién.Las decisiones axiolégicas proporcionan la clave misma en el manejo del derecho”. Sin embargo, generalmente los juristas no tienen conciencia clara sobre su. verdadera dindmica discursiva. Los instrumentos conceptuales que ellos manejan al respecto son més. bien mitologizantes, o por lo menos bastante simplistas, Para alcanzar una discusién propiamente racional acerca de las cuestiones valorativas que se plantean mediante el discurso juridico, muchas veces habrfa que empezar por poner en claro cudles son las distintas facetas y también las contradicciones internas de ciertos términos claves usados para dirimirlas; asimismo, importa considerar mediante qué métodos (si puede Ilamérseles asf) de razonamiento son manejados dichos términos en la practica juridica profesional. A examinar dichos extremos -terminologia, métodos- van dirigidos Jos textos que integran, reapectivament, ls dos Patescentales de a presente compilacign.Ellos permite, aciferencia de los ‘eufemismos en que se complace la dogmatica juridica profesional, cobrar conciencia de la verdadera «gramética» (WirTGeNSTEIN), esencialmente ret6rica, que comanda los usos practicos de expresiones valorativas fundamentales del derecho. La intima relacién que esas modalidades discursivas guardan con ideologias y en general con «construcciones» (BERGER/LUCKMANS) del imaginario social resulta patente ya en esas dos Partes, comprobacién con respecto a la cual el Epflogo ofrece atin elementos de juicios ‘complementarios Si el lector consigue, con ayuda del material aqui recogido, tomar mejor conciencia de las biFiCuLTADES inherentes al razonamiento sobre cuestiones de derecho, por tratarse de un pensamiento baisicamente axioldgico, habré dado el primer paso para entender la «lGgica» REAL de los discursos que presentan los juristas. eee Lo que ofrece esta obra constituye, claro esti, una presentaci6n mAs o menos seseada frente a Jo ‘que proporcionaria una lectura directa y suficientemente amplia de cada una de las fuentes mismas. Por supuesto que la manera de incluir aqui esos pasajes ~cada uno de los cuales aparece més 0 menos descontextualizado, inevitablemente, por ser unos recortes del texto original- responde sobre todo al interés y la visi6n teoréticos del compilador. Ante ello, al lector no le queda otro recurso que no rehuir el esfuerzo de acudir a las fuentes mismas, si a su alcance esté 1a posibilidad de confrontarlas. Sin embargo, aun reconociendo esas posibilidades de sesgos, serfa muy exagerado” presuponer que la jeneralidad de las transcripciones se encuentran simplemente «manipuladas» por el compilador para Feceres expreser, queran ono quieren ni rs ni menos que la opie de l misin. 2%. Aqui, ¥ en otros textos, se emplea el término «derecho» (con mindscula) en sentido muy amplio, esto es, para hacer referencia a los fenémenos juridicos en general, ya sea a todos o a algiin sector de ellos: normas, fallos judiciales, derechos subjetivos de las personas, conductas en relacién con dichas normas, ete. En cambio, el érmino «Derecho» (con mayéiscula) se usa en un sentido mas estrecho, preferentemente para. hacer referencia en especial al Derecho positive: esto es, las reglas mismas que conforman la normativa det ordenamiento juridico oficial de un pais determinado o las de los Estados en general. Mas tal distincién no debe tomarse demasiado al pie de la letra, pues en textos extractados de autores que generalmente prefieren poner Derecho con mayiiscula se ha tespetado esta decisin, como asi también cuando, al contrario, el autor transcrito escribe derecho positive con miniiscula. E} lector sabré interpretar el uso de esa palabra de acuerdo con el contexto. 3. Sin perjuicio de que se sefiala un poco més abajo bajo el epigrafe Advertencias: v. alli «Alt textos». jones en los itCabe sefialar que Ja otra compilacién sobre cuestiones del pensamienta valorativo que proximamente publicari esta misma editorial, Elementos bdsicos de Axiologia (AA.VV. "004: Axiologia 1), es complementaria de la presente (Axiologia //). Esta tiltima trata yeroaciicaresee de unos temas claves del discurso profesional de los juristas, mientras que aquella otra omar cuestiones basicas sobre racionalidad del discurso valorativo en general. En este a an la llamada Razén practica, las principales ramas son, ademas del derecho: la politica, la on y ic religién. Ese otro trabajo ofrece la parte general {I}, basica, con respecto a la cual ¢ constituyé un complemento que aporta ejemplos muy significativos, relacionados espec{ficamente con el derecho, To que sera expuesto aqui [II]. El material de esta compilacién puede ser comprendido en forma independiente, por si mismo, en los planos de analisis desarrollados aqui; empero, aspectos claves de la racionalidad prictica en general no se examinan sino en la otra compilacién*. EPH. Enero de 2004 Advertencias Autoria y destinatarios; responsabilidad intelectual Esta compilaciGn responde al propéisito ofrecer a los estudiantes de la materia Filosofia det Derecho, que se imparte ene} cuarto afio de Ia Licencianura de Derecho en la Universidad de Costa Rica, unos materiales de estudio que dificilmente estarfan a su aleance de otro modo. En general, las obras de donde fueron tomados no se encuentran disponibles en las Bibliotecas universitarias locales (hay, si acaso, un solo ejemplar de algunas), y ni siquiera suelen estar aqui en librerfas. ‘Tampoco ha sido posible, en general, tomar contacto con los autores de los textos transcritos; quiere decir que no proviene de ellos mismos ta decisiGn sobre qué pasajes se entresacan de sus obras, ni bajo qué epigrafe aparecen au ubicados en cada caso. Cabe recalcar, aun siendo obvio, que ni por la orientacién de esta seleccién ni por el orden en que se incluyen los pasajes recogidos, ni much{simo menos por fos recortes mismos, le cabe responsabilidad alguna a sus propios autores (con la sola excepcidn de lo perteneciente a E.P.H.}, sino dnica y exclusivamente a quien (E.P.l.) ha organizado esos materiales para su utilizacién de la manera como aparecen presentados agut 4. Enel plano estrictamente ligico-sistematico, lo que se elucida en Elementos basicos de Axiologia constituye el resupuesto metodoldgico de los desarrotos especiales que respectivamente presentan, cada una para su propio campo especifico, disciplinas mas particulares: Axiotogia Juridica, Axiologia Politica, Etica y otras materias valorativas. Sin embargo, en el orden pedagdgico es aconsejable, aqui como en otfos campos, asegurarse primero algin grado de familiaridad con ia materia especifica, antes de abordar la cuestidn de los fundamentos en profundidad. De ahi que, para los cursos de Filosofia del Derecho, se invierte dicho orden sistemitico, con el propésito de lograr una mayor accesibilidad pedagdgica. Axiologia juridica fundamental ~Axiologia Ii- es estudiada en el primer curso, mientras que Elementos basicos de Axiologia —Axiologia 7- queda para el segundo ‘curso. El material de esta iltima, cuyo nivel de abstraccién teorética es mayor (comprende textos mis dificiles), puede ser mejor entendido cuando se ha obtenido previamente cierta familiaridad con la materia, por lo estudiado cen el curso inicial,a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.— _ Endistintos pasajes se colocan incluso algunas palabras aclaratorias sin diferenciar el agregado, 0 sea, que enttonces ‘no Va entre corchetes; esto se hizo sobre toxdo en ciertas traducciones, en casos donde con ello no se altera el sentido propio del texto recogido (pues e} autor o el traductor no advirtieron, acaso, cierta ambigtledad que se puede salvar {éeilmente as) Aunque solo en algunos sitios se deja constancia expresa de tales alteraciones,e! lector podré controlarlas con respecto tal o cual texto que le interese particularmente, acudiendo a las respectivas publicaciones de acuerdo con las precisas referencias seftaladas en las notas. Mas atin, es muy recomendable que se dirija aellas en la mayor medida posible, no solo para confrontar aquello, sino sobre todo con vistas a ampliar la informacién, por fuerza muy incompleta, que sobre el pensamiento de cada autor se ofrece en este libro. ‘Todo ello se hace en consideracién a que en la presente obra los textos se encuentran destinados fundamentalmente a estudiantes, quienes habitualmente no conocen estudios especificas sobre fos puntos traados: aquellos no suelen estar al tanto ni siquiera de lo més elemental de la problemitica considerada. Por eso, para la presentacién aqut de e508 textos se hha considerado pertinente tomar tales cuidados, si bien, desde Iuego, son superfluos y hasta pueden resultar inoportunos— ppara lectores con otros conocimientos. Abreviaturas ‘Se usarin las siguientes abreviaturas con significado especial (fuera de otras muy corrientes): esp. — en especial (indicacién de que, en ta obra mencionada, ha de tomarse en cuenta sobre todo el sitio indicado asi. ibid. — ibldem, obra y pgina sefaladas en la inmediata referencia anterior, ny ns. — remisiGn a una(s) nota(s) subpaginal(es), precedida de la indicacién «supra» o «infra; oe. — obra citada previamente, la mencionada en dltimo término antes de esa misma referencia {de tal manera se mencionan incluso las referencias contenidas en transcripciones de textos donde ello venia indicado de otra manera: loc. cit. u op. cit.) or. —edicin original; s. — y la pagina (0 numeral) siguiente; Sec..Secs. — Seecidn(es) de la presente obra (0 de Axiologfa 1), indicacién que suele ir precedida de «supra» 0 infra; ss. — y piginas (0 numerales) que siguen; subsee. _ -— subseccin de una Seccién; v. — véase; s — rndimero de pardgrafe(s) de este libeo (0 de Axiologia 1), indicaciin que suele ir precedida de «supra» 0 0 «infra» La presenie edicion La obra que aquf se offece constituye 1a versién definitiva del trabajo con ef mismo titulo presentado antes en sucesivas versiones provisorias, reelaboradas parcialmente afto a afo, las cuales se publicaron en ediciones no formales (serie Textos destinados a la Cétedra de Filosofia det Derecho, fotocopias del texto levantado en computadora)Seccién A CUESTIONES LIMINARES” “= pero nosotros nos limitamos apenas a preguntar: «qué es lo que verdaderamente quieres decir?». A cualquiera, quienquiera él sea, le hacemos esta pregunta: «zcudl es el sentido de tw discurso?». A la mayoria, tal proceder los saca completamente de balance Pero esto no es culpa nuestra, nosotros preguntamos con toda honestidad y no queremos tenderle trampas a nadie. M. SCHLICK La ideologia se presenta afirmativamente, la ciencia es duda metodologizada. La ideologia justifica, la ciencia explica. W. HOFMANN: No, este estudio no quiere apelar a tos buenos sentimientos del piblico; no pretende ni ensefiar, ni moralizar, ni indicarle al lector los valores que otorgan todo su precio a ta vida. CC. PERELMAN El resultado de un debate filos6fico permite, en el mejor de los casos, ta cristalizacion de un acuerdo acerca de qué cuestiones son aquellas sobre las que, verdaderamente, no se esta de acuerdo. C. PERELMAN Lo caracteristico de ta filosofia es atravesar esa costra muerta de la tradicién y lo convencional, romper las cadenas que nos unen a preconcepciones heredadas, para lograr un modo nuevo y mas amplio de ver tas cosas. F. WAISMANN, La filosofia no debe proporcionar decisiones, sino situar ante la decision; no debe hacer ta vida facil sino, precisamente, probiemdtica. Un sistema filosdfico debe semejarse a una catedral gotica, en donde las masas se sostienen al pugnar unas con otras G. RADBRUCH 1. Sobre la orientacién basica que se trata de adelantar en esta Seccidn, es muy recomendable leer las explicaciones enerales oftecidas en las obras siguientes: VAZ FERREIRA (1910, esp. el cap. sobre «Cuestiones explicativas y ‘cuestiones normativas»; y 1956, pp. 148-242 y 365-382), PERELMAN (1964), ROSS(1963, esp. cap. XIV), CARRIO (1965), BRECHT (1963, esp. caps. IV y VIII}. Las citas aqui colocadas como encabezamiento, para indicar esa orientacién, fueron tomadas respectivamente de: SCHLICK (cit. en AA.VV. 1977: 8), HOFMANN (1977: 59), PERELMAN (1963: 9 y 83 [Ia segunda cita corresponde al texto recogido infra, # 5, y en ella se han introducido cambios de detalle con respecto al original]), WAISMANN (1985: 378-379), RADBRUCH (cit. PEREZ LUO: infra, # 216). — Como base teorética general para lo expuesto en este libro, seftaladamente véase: Axiologia I [En cuanto a las citas ubicadas al comienzo, antes del /ndice Temdtico: la segunda y la tercera pertenecen a sitios indicados mas abajo, respectivamente en # 239 (in fine) y 224 (n. 69); en las lineas de WARAT (1976: 163-166) se corrigié lo que probablemente sea una errata (en el libro dice «rectificaciones», pero aqui se escribié «aeificaciones») y fue afladido lo que esté entre paréntesis; la cita de VAZ FERREIRA pertenece a su estudio de 1952, p. 64]I. Inatroduccién 1. gPara qué examinar esos asuntos? IF ff El lenguaje y su uso no sirven Gnicamente para comunicar conocimientos. Si fuera asf, ‘entonces su univocidad, su precisi6n, constituirfan cualidades que, en efecto, se impondrian a todos. Pero, el lenguaje sirve también para otras cosas: nos permite influir sobre nuestros semejantes, determinar su accién, aprobar y desaprobar, expresar juicios de valor. De ahf que un gran nlimero de palabras de nuestra lengua, que constituyen, por asi decir, unos instrumentos en la accién social, posean, ademés de su sentido conceptual, una coloracién emotiva que predispone, favorable 0 desfavorablemente, con respecto a lo que ellas designan, ya antes de haber sido fijado el sentido preciso que el autor les acuerda. De antemano se esté dispuesto a preferir la realidad a la apariencia, Jo perfecto a lo imperfecto, lo esencial a lo accidental, el orden al desorden, la libertad a la coaccién, el bien al mal, etc. Es importante, por tanto, saber qué sentido preciso se les acordaré a esas palabras. En vez de ser indiferente, como en las ciencias deductivas, donde no se discute el sentido de las palabras, la definicién de esas nociones determina lo que vale y lo que no vale, lo que se aprueba y lo que se desaprueba; ella implica, pues, un juicio de valor. Sefialemos, de paso, que las nociones con una coloracién afectiva presentan, todas, términos antitéticos caracterizados por una coloracién afectiva puesta unos a otros. A la realidad sera ‘opuesta la apariencia; a la libertad, la coacci6n o lo licencioso; al bien, el mal; a la justicia, la injusticia; al orden, el desorden; etcétera. Prestando atencidn al sentido emotivo de las palabras se puede evitar equivocaciones en cuanto a su sentido conceptual. Las nociones emotivas, que cada quien tratari de definir a su manera, se caracterizan por su confusi6n irremediable. Estas nociones sirven de instrumentos en la accién social, donde se utiliza su sentido emotivo, triturando su sentido conceptual segtin las necesidades de la causa. 12] | Se llega, en efecto, a los peores sofismas al servirse de una nocién en dos sentidos diferentes, sin probar que ellos coinciden. Ahora bien, se llega normalmente a un sofisma siempre que se define una «nocidn con Maydscula». Entonces, al aiiadir a la definicién que se quiere hacer admitir del término prestigioso (Justicia, Libertad, Bien, Virtud, Realidad), implicitamente, el sentido emotivo de este término, esto hace que se conceda un valor encomidstico a lo que sea definido como justicia, libertad, bien, eicétera. 2/1]. PERELMAN 1963: 84-87. Cabe anotar que, basicamente, lo sefialado por dicho autor en este y los tres préximos textos es notorio que se inspira, aunque é1 mismo no lo menciona, en las conocidas tesis de STEVENSON sobre «adefiniciones persuasivas» (1971: cf. esp. caps. Ly IX). Cf. Axiologia I: # 86, 119 y 125-130, 3/2]. PERELMAN 1964: 12 (10). Se ha tenido a la vista la versidn en el idioma original: «De la justice» (PERELMAN 1963: 9-80). En la presente referencia y las otras de la versién espafiola (1964), entre paréntesis ( ) se indican las ‘correspondientes paginas del texto en francés (1963).[37° || Mientras que los juicios de realidad se integran en un saber objetivo y comunicable, no es tal el caso de los juicios de valor. Si se reconociese el cariicter arbitrario de las definiciones, la eleccién de una u otra entre ellas no acarrearia consecuencia importante en las ciencias; pero la eleccién de las definiciones, cuando concierne a valores, si bien permanece igualmente arbitraria en el plano de la l6gica, esta vez conduce a significativas consecuencias y a divergencias esenciales. Definir la «justicia», Ja «raz6n» o la «libertad, :no es decir lo que merece ser realizado, indagado, aprobado? ;Y por qué asombrarse, entonces, si las diversas definiciones que se adopten en ¢l dominio de fos valores conduzcan a oposiciones radicales, y hasta irreductibles? £475 |\ Siempre que se trata de definir una noci6n [i.., cierta palabra] que no constituye un signo nuevo, sino que preexiste en el lenguaje con todo su sentido emotivo y todo el prestigio que se liga a ella, no se realiza un acto arbitrario, légicamente indiferente. No es nunca indiferente que se defina la justicia, el bien, la virtud, la realidad, de tal o cual manera, pues al hacerlo se determina el sentido acordado a valores reconocidos, admitidos: a instrumentos muy stiles para la accién, que constituyen verdaderas fuerzas sociales. Admitir una definicién de una nocién semejante es, lejos de realizar un acto indiferente, decir lo que estimamos y lo que despreciamos, determinar el sentido de nuestra accién, ligarse a una escala te valores que nos permitira guiarnos en nuestra existencia. Toda definiciGn de ua noci6n fueremente coloreada desde el punto de vista afectivo, transporta esta coloracién afectiva al sentido conceptual me os decide etulrie-Al consierat toda definicion como al fuera (meramente] la afirmaciGn de un juicio analitico, que puede ser hecho de manera arbitraria, se olvida esta transferencia de la emocién del término que se define hacia el sentido conceptual que le sirve de definicién. El objeto propio de la filosofia es el estudio de estas nociones prestigiadas, fuertemente coloreadas desde el punto de vista emotivo, que constituyen los valores mas altos, de tal suerte que el acuerdo: sobre su sentido conceptual es casi irrealizable. Pues estas nociones, a causa de su sentido emotivo bien caracterizado, constituyen el campo de baialla de nuestro mundo espiritual. Al tratar de definir estos términos cargados de sentido emotivo, surgen las discusiones acerca del «verdadero» sentido de las palabras. Ahora bien, tales discusiones serian absurdas si toda definicién fuera arbitraria. Si se esti de acuerdo, sin embargo, en reconocerles cierta significacién, es porque su conclusién determina un acuerdo acerca de valores. Queriendo hacer admitir la propia definicién de estas nociones prestigiadas, se busca imponer la concepcién del mundo en la que cree uno mismo, su propia determinacién de lo que vale y de lo que no vale. Cada quien definird, pues, estas nociones a su manera [mejor dicho: de la manera como lo hace la ideologia a que él adhiere), lo que ocasionaré la irremediable confusién entre ellas. ‘Se puede sacar de aqui la conclusién, que podria parecer irreverente, de que el objeto propio de la filosofia es el estudio sistematico de las nociones confusas. En efecto: cuanto mds una nocién simboliza un valor, més numerosos son los sentidos conceptuales que tratan de definirla, més confusa se presenta. eae £5] °|| Los filésofos hallan que una discusién ha sido fructifera cuando ha permitido poner a punto las divergencias, precisar las oposiciones. La colaboracién filos6fica consiste en la biisqueda de Un terreno comin con referencia al cual sea posible, no un acuerdo, sino una oposicién precisa. El resultado de un debate filos6fico permite, a lo mds, la cristalizacién de un acuerdo en cuanto a qué cuestiones son aquellas sobre las que No estamos de acuerdo. No es dable admitir la posibilidad de un 4/3]. PERELMAN 1963, Prefacio: 5. 5/4]. PERELMAN 1964: 12-14 (11-13). 6[3]. PERELMAN 1963: 82-83 y 89.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.2". Mi concepcién filosGfica considera Jos juicios de verdad como aquellos que no admiten contradicciGn; y les opone unos juicios de valor que no solo toleran, sino que hasta presuponen la existencia de juicios de valor opuestos. A la unidad de la verdad, opongo et pluralismo de los valores, que es la base de la tolerancia que deberfa testimoniarse con respecto a los juicios de valor. (Como una vez dijo Vaz FERREIRA: «El que me discute, me completa». Y ese es, si bien se mira, el sentido mas valedero que tiene, o debiera tener, la nocién hegeliana de dialéctica.] 2, Precisiones complementarias 18)” |] En consonancia con lo sefialado, la presente compilacién ofrece, sobre todo, un conjunto de andlisis con respecto a ciertos términos valorativos bisicos utilizados en el pensamiento juridico; y ‘no solo en él. Se tratard de llamar la atencién sobre distintos sentidos, no pocas veces contradictorios entre si, que cada una de esas expresiones claves puede recibir cuando es invocada como fundamento para sostener tales 0 cuales conclusiones como propias del derecho. En cada caso, las transcripciones que se efectuardin no tienen por objeto principal, aqui, dar cuenta de la posicién personal de sus respectivos autores, sino aportar ciertos elementos de juicio especificos que cabe estimar como importantes por si mismos para el punto considerado, No ha sido posible evitar que en algunos de esos textos, por ser recogidos en forma entrecortada, acaso quedaran de lado, aqui, anne ciertos desarrollos que sus propios autores tengan como fundamentales incluso para t de manera adecuada los pasajes en cuestidn. Cualquier insuficiencia que el lector detecte ahi, ‘no debe serle imputada sin mas al respectivo autor; cabe presumir, antes bien, que ello se deba a lo fragmentario de la cita. Siempre que resulte posible, lo mejor de todo sera acudir a la fuente misma, especificada mediante el mimero que precede a la transcripcién; y hacerlo no solo para salir de cualquier duda, sino también con vistas a enriquecer las consideraciones incluidas aqui, pues estas suelen restringirse a lo elemental, Por lo demés, como esos son textos de heterogéneo origen, naturalmente los acentos difieren y no faltan contradicciones entre ellos. Pero esto otto, lejos de ser un inconveniente, puede constituir mas bien una ventaja para el lector, pues le ofrece una perspectiva multifacética con respecto a los temas tratados. Corresponde sefialar también lo siguiente: si bien es fundamental, para no caer en trampas de razonamiento muy comunes, tomar debida conciencia sobre los usos, habitualmente llenos de confusiones, que presenta un vocabulario basico como el examinado aqui, la temitica de la Axiologia Juridica no se agota, ni mucho menos, con eso. Como puntualiza, con toda raz6n, GEIGER: , posibilidad o no de una «neutralidad» valorativa en discursos concernientes a cuestiones normativas) — examinar qué posibilidades de racionalidad estén al alcance de esa clase de juicios (criterios para ella, sus respectivas «gramdticas», especificidades que respectivamente corresponden a «regi discursivas distintas -p. ej., el derecho en el seno general del lenguaje, formas de verificacién, eventual cientificidad); — _ dependencia con respecto a valoraciones sociales (historicidad). Por otro lado, ya especificamente en materia de cuestiones juridicas, se presenta una amplia problemitica propia: lo que llamaremos sectores I! y TI. Aunque muy relacionada con usos que reciben unos u otros de los términos bisicos que aqui serin examinados, esa problemética exige, una vex bien distinguidos tales usos, que la investigaciGn consiga ir mucho més alla, Podrfa decirse que lo representado en esta compilacién es, si consideramos la Axiologia Juridica globalmente, un grupo de investigaciones que constituyen, si se quiere, algo asf como un sector de enlace entre otros dos grandes tipos de investigaciones en la materia, Dicho sector (II) se halla precedido, en una ordenacién sistematica, por el sector (E) de las cuestiones mas generales. Mas alla, teniendo como base dilucidaciones propias de los dos primeros (I'y ID), entra a jugar el sector (III) compuesto por los exdmenes de cuestiones juridico-valorativas mas especificas, aunque no por ello menos importantes, o hasta las mds importantes de todas. Desde luego que esta es una ordenacién ideal, ya que, de hecho, en numerosos estudios aparecen combinadas, de unas u otras maneras, ideas de los tres planos, 0 de dos, pues al fin de cuentas estan profundamente relacionados entre si. De todos modos, queda hecha la advertencia de que los textos recogidos en este libro tratan sobre todo ‘cuestiones del tipo (ID)”. Por el propdsito sefialado, la presente compilacién no se dirige a ofrecer una muestra de autores por mor de los autores mismos. Los pasajes se han escogido pensando solo en que puedan servir verdaderamente para «abrir los ojos» frente a las celadas (WrrTGENSTEIN) mds comunes que tienden los discursos habituales sobre esas cuestiones; poco importa si dichos pasajes pertenecen a obras de escritores muy mencionados 0 de otros menos conocidos, y tanto da si provienen de obras que estén o no estiin entre las que con mayor frecuencia se mencionan en la actualidad'*”. Obviamente, con esta 11. Cf, por ejemplo, la amplia variedad de cuestiones que se sefialan mas abajo: # 9-14, 12. Para las del tipo I, cf. Axiologfa J; también se tratan, aunque con menos rigor critico, en obras generales de Filosofia del Derecho como las siguientes: RECASENS SICHES (1965: esp. caps. 15 a 17), HENKEL (1968: esp. § 22) y GARCIA MAYNEZ (1974: esp. §§ 1-6 del cap. VII) . En cuanto a cuestiones del tipo IIT, materiales de ese tipo se hallan diseminados en los materiales que contienen distintas Antologias publicadas por Ia Catedra de Filosofia del Derecho de la Facultad de Derecho (U.C.R.): por ejemplo, Derecho y Utopia (1990 y 1998), Derecho y trascendencia (1992 y 1997), Autoritarismo y Derecho (1993), Libertad y Derecho (1994), Derecho y sexualidad (1995), Derecho ¢ identidades (1999) -varias de estas Antologias, compuestas y tiradas con base principalmente en fotocopias, presentan sefislados defectos de edicién-. 13*. Por ejemplo, al hablar acerea de la «justician no sera tomado en cuenta el libro mas eélebre de los iiltimos tiempos sobre ese tema: RAWLS 1979; y apenas al pasar se considerara [infra: # 180-182] lo de otto autor, Dworkin 1984, que con aquel comparte la mayor notoriedad entre los escritores actuales de lo que hoy suele Namarse Teoria del Derecho como estudios metaxlogmiticos. En cuanto a RAWLS, la omisién se debe a dos razones: a) las explicaciones de dicho autor son demasiado pedantes como para que hubiera resultado posible hacerlas accesibles al lector no especializado, en un nimero prudencial de paginas (esto es, no muchisimo mayor que el consagrado a cualquier otro de los autores de quienes se recogeriin aqui unos pasajes); b) por afiadidura, e30s desarrolios no aportan pricticamente nada para entender los empleos reales del término «justician (esto es: en los discursos usuales de la prictica juridica, en la préctica usual de la politica 0 en otros renglones de 1a llamada Razén prictica), sino que més bien contribuyen a hacer apartar la vista de como funcionan esas utilizaciones mismas todo lo contrario de, por ejemplo, unos anilisis como los de PERELMAN [infra: Sec. B.II}-. En cuanto aaclaracién no se pretende decir que no existan, ademés de los utilizados aqui, otros estudios de mucha valia sobre las cuestiones consideradas, sea 0 no que de ellos tenga conocimniento quien ha efectuado la presente seleccién. No menos obvio, también, es que los textos recogidos no pueden suministrar sino unas pistas iniciales para tener alguna idea basica sobre tales cuestiones. Lo mas recomendable serfa, desde luego, que el lector se valga de esta obra como un punto de partida simplemente, para después acadiren forma directa a ls fuenes indicadas, y también “cpor qué no? otras. II. Aspectos generales 1. Temas principales de la Axiologia Jun 197" || Lo mismo los pitagéricos que AriSTOTELES ~y tantos otros— decian que la justicia exige aque en un contrato bilateral de cambio¥ el uno reciba del otro, tanto como el primero le entregue al segundo. Pero adviértase que esa igualdad entre lo que se da y lo que se recibe no puede ser una identidad plena. Es decir, si tomasemos esa igualdad como identidad, ello supondria que quien da una libra de trigo debe recibir otra libra de trigo; que quien presta a otro el servicio de desollar un buey, reciba, de aquel, el mismo servicio. Ahora bien, es evidente que tal cosa no tiene ningin sentido; por su carencia de todo motivo y finalidad, disuelve el sentido de la relacién. Por consiguiente, no se trata de recibir lo mismo, lo idéntico, sino algo diferente, que, en algin modo, corresponda a lo que entrega, que lo compense desde algiin punto de vista. Es decir, se trata de recibir no lo mismo, sino algo equivalente: algo que, siendo diverso, valga en algtin respecto lo mismo, precisamente en el respecto que debe venir en cuestién. Mas para medir la magnitud de valor de una cosa en relacién con otra diferente, hace falta una unidad de medida, es decir, hace falta un criterio a cuya luz se pueda homogeneizar la estimacién de dos cosas heterogéneas. Entonces, la igualdad consistira en que esas dos cosas 0 esos dos servicios, que se intercambian, encamen, a pesar de su diversidad, una magnitud pareja de valor, es decir, que sean equivalentes. Asi, pues, este andlisis evidencia que el centro de gravedad de la cuesti6n se desplaza desde la justicia -como idea de igualdad- al problema sobre el criterio de estimaci6n. Lo que importa es saber cual deba ser el criterio para establecer la equivalencia; esto es, saber de qué medida nos hemos de servir para determinar la igualdad. Se propondré tal vez, como solucién al ejemplo presentado, la medida del valor econémico. Admitamos provisionalmente esa respuesta, aunque con algunas reservas. Con algunas reservas, porque e! concepto de valor econémico no es tunivoco en la ciencia de la economfa; ademés, porque no se trata aqui de una mera relaci6n econémica, sino que esta se nos ofrece como debiendo ser sometida a una norma de estimacién juridica. Y asi ocurriré probablemente que -salvo en una concepeién fisiocratica~ el valor econémico no vendré WORKIN, la omisiOn se debe sencillamente a que lo dicho por él no solo es basicamente superficial (tampoco eso ayuda para nada a «abrir los ojos»), sino que ademas, si bien se mira, hasta carece de toda originalidad, su «éxito» es apenas cuestién de una moda en el mundilio académico. — Una critica a dichos autores se encuentra en Haba 1996d (§§ I1I-IV). E! bluff de DWORKIN se explica més ampliamente. en Haba 2001a. Parte de las criticas a RAWLS estin también, expuestas muy sintéticamente, en Haba 1997a (113-116); la versién mis ‘completa de ellas es Haba Xxxxb. 14/9]. RECASENSSICHES 1965: 489-494.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.ser el vigor fisico, la estatura, o cualquier otro similar. ;Serd la belleza fisica? Parece que tampoco sea Stas al supuesto. Pasemos a examinar otros puntos de vista muy distantes de esos que hemos rechazado de plano. Si no vienen en cuestiGn los mencionados criterios, ,habremos de atender a los supremos valores, por ejemplo, a la santidad? ;Sera porque Aquiles es doblemente santo que Aiax? Tampoco. Sucede que la santidad, supremo valor, es por entero irrelevante para e! Derecho. ;Consistiré en un puro valor moral, como, por ejemplo, la pureza de intencién’? Parece que este valor no afecta a la mayor parte de las relaciones juridicas. Pero, en cambio, no podemos decir que todos los valores éticos sean irrelevantes para el Derecho, pues muchos de ellos crean un deber ser para las normas juridicas, tales como aquellos que fundan a dignidad moral del hombre, su libertad, la paridad en las relaciones, etc., etc. Para determinadas funciones habrin de ser tenidas en cuenta otras calidades, como la honradez, la laboriosidad, la capacidad intelectual, los servicios prestados, ¢ incluso tal vez el vigor fisico (como, por ejemplo, ocurria para prover destinos de gendarme) o la hermosura (cual sucederia en un certamen de belleza femenina). ;Cudles son los criterios que pueden venir en cuestién y cudles no? {En qué caso se aplicarin unos y en qué caso otros? sf, pues, el problema crucial de la filosofia politica y de la Estimativa Juridica no consiste en definir el valor formal de usc, sino en avriguar la jerarquia de os valores segn la cual se debe establecer | yla jonalidad en las felaciones interhumanas y en las relaciones entre Ja persona india yel Bago. Por consiguiente, el primer tema que tendré que resolver la Estimativa Juridica, en su futuro desarollo. es el de saber cufles sn los valores que pueden y deben venir en cueston para la ordenacién juridica, y en qué caso deberdn ser determinantes los unos 0 los otros. Parece que interven valores éicos (Ios que fundan los principios de la dignidad. dela libertad y dela paridad). que en algunas ocasiones deberdn, ademas, ser tenidos en cuenta también otros valores éticos; que en otras ocasiones habrd que considerar los puntos de vista fundados en valores intelectuales, técnicos, utilitarios, estéticos, cuando, por ejemplo, se trate de que el Estado promueva la educacién, Ja sanidad, la prosperidad econémica, etc. Pero se deberd determinar desde qué punto de vista, en qué y de qué manera, dichos valores puedan ser tomados como criterios inspiradores de las normas jurfdicas. Se habrin de determinar, ademés, las leyes de jerarquia entre las diversas especies de valores, para su ‘combinaci6n ¢ interferencia en la regulacién juridica: cuando deberfan prevalecer los unos y cudndo los otros, y cémo deberdn articularse entre si. (10) "° || Es necesario determinar en forma detallada cudles son los valores que pretende realizar el derecho. Cossio nos habla de siete: orden, seguridad, poder, paz, cooperacién, sol y justicia. Benner, de cuatro: seguridad, paz social, orden y justicia; criterio que pareciera ser compartido por Gaxcis MAynez. RADBRUCH Se refiere solamenie a seguridad y justicia'”"; Lacaz LACAMBRA, a seguridad, justicia y orden; PRECIADO HERNANDEZ, a seguridad, justicia, orden y bien comin; y RECASENS, a Justicia y bienestar social. EI mayor ndmero de estudios en Filosofia del Derecho se refieren en especial a los valores de seguridad y justicia. En mi criterio, es importante, ademds de ellos dos, hacer también referencia al orden y la paz. 16/10]. Guritrnez 1976: 379. 17°. En realidad, RADBRUCH toma en cuenta también ~de modo fundamental otros valores, dentro del esquema de «la adecuacién al fin» en el derecho [infra: # 38]: «...distinguimos tres sistemas de valores: el individualisia, que aprecia los valores de la personalidad individual; e! supraindividualista, que reconoce los valores de las lidades colectivas; y el transpersonalista, que proclama como supremos bienes los valores de la cultura» (cf. RADBRUCH 1978: 36-37 -Ia cita pertenece a la p. 36-)[Empero, segtin veremos, todos esos términos son extremadamente vagos. Resultan manipulables en unas y otras direcciones de sentido, las més opuestas entre sf, segiin las respectivas preferencias politicas de los locutores: infra, esp. Secs. B-D.] 111)"* || En suma, ese es el problema que se ha conocido con las denominaciones de «Derecho natural», «Derecho regional», «ideas de justicia», «fin supremo del Derecho», «Deontologia Juridica», « tolera variadas interpretaciones Para obviar la discusién filosfica en tomo a la naturaleza intima de los valores ({objetivos o subjetivos?, ;relativos 0 absolutos”), en los estudios cientificos sobre materias donde corrientemente juegan papel decisivo unos juicios de valor, asf en la Econom(a, la Ciencia Politica, la Sociologia, no se suele tomar en cuenta sino determinadas valoraciones: aquellas que de hecho se den, 0 que 29. Infra # 45-48, 50-52, 211 y 217. 30. Infrex # 15, 31/15]. EP... con cita de MYRDAL 1974 (19, n. 8). 32. Cf. Axiologia I: See. D.AV.probablemente se producirfan, en ciertos tipos de casos. Una observacién como la siguiente responde a tal punto de vista: «El uso comin del término “valores” invita a la confusién entre [tres aspectos distintos, a saber: las] valoraciones en sentido subjetivo, el objeto de estas valoraciones y también ‘la ubicacién social total de las valoraciones. El uso del término “valores”, especialmente en la literatura sociol6gica y antropoldgica, también contiene usualmente una premisa oculta de valor: [se piensa} que un “valor” es eo ipso apreciable en algiin sentido objetivo”. El término “valores”, finalmente, se asocia con la idea de algo s6lido, homogéneo, estable; mientras que, enla realidad, las valoraciones son contradictorias y también inestables, particularmente en la sociedad moderna» (MYRDAL). Lo que los cientéficos pueden hacer, en esas disciplinas, es ocuparse de unas valoraciones que allf tienen lugar, por la importancia psicolégica que estas revisten para provocar ciertas conductas de los protagonistas de las acciones consideradas. Los cientiticos se fijan simplemente en estas acciones ‘mismas, unas producidas de hecho, pues estas pueden someterlas a verificacién empfrica mediante la ‘observacién de conductas externas tipicas con que los agentes responden ante opciones; eso sin entrar a discutir si acaso «detrés» (0 «delante») de elas hay 0 no hay cierta «cosa» llamada valor, o cul serfa la wesencia» de este. Asi se procede, por ejemplo, en el campo de la teoria de la decisién racional. Esto no elimina ni soluciona el problema filosdfico en cuanto a una ontologia™" de los valores, pero permite no verse distrafdo por él para examinar determinadas cuestiones précticas muy importantes. tee 116} || Se ha dicho a menudo que los «valores» constituyen un puente por encima de la cesura logica entre ser y deber-ser. Y es verdad que a menudo hablamos de valores como si fueran cosas del reino del ser, cosas que pudieran ser simplemente «observadas». Pero lo que en realidad ‘observamos son «valoraciones», no «valores». Naturalmente que podemos observar también cosas, propiedades, etc., consideradas valiosas por determinados hombres y que pueden por eso Ilamarse «valores» en sentido concreto: como las joyas, o el dinero, o la salud. Pero, en cambio, no podemos observar en el reino del ser {i.e.. cuando nos limitamos a considerar lo de este como tal] si esas cosas son en sf valiosas aparte del fin al que sirven o de las consecuencias que producen. Cuando llamamos «valores» a fines Gltimos 0 a cualidades morales, independientemente de nuestra propia valoracién, lo ‘que queremos decir es que estas entidades «deberfan» buscarse 0 aceptarse; pero el METODO CIENTIFICO no puede probar que algo DEBA ser buscado 0 aceptado, como no sea refiriéndolo a algin fin humano — que pueden ser llenados de maneras muy variadas; 0 a «naturalezas juridicas» donde aprioristicamente se postulan, a modo de «esencias», unos criterios que en realidad son de tipo convencional y opcional; y a otros expedientes por el estilo. También la «tecnicidad» del lenguaje juridico, su argot profesional, sirve para hacer creer, si no se analizan sus presupuestos y no es ubicado en su dimensién pragmdtica, que eso pueda funcionar como un sistema de conceptos que estarian mas alld de la relatividad de las ideas politicas. Los dos aspectos sefialados, 0 sea, el papel social dindmico que tiene el derecho y el cardcter acientifico del pensamiento destinado a aplicarlo no han querido ser tomados en consideracién por la doctrina tradicional, 1a ideologia profesional de los juristas. La manera en que esta presenta al pensamiento juridico tiende a hacer ver mAs bien lo contrario: contempla al jurista como si él fuera un puro hombre de ciencia y cuyas soluciones son el producto de un pensamiento imparcial, rigurosamente «cientifico», frente a los conflictos. Querdmosto o no, Ia labor del jurista es también una forma de participar en la resolucién de cuestiones propias de la realidad social. {No es preciso set marxista para reconocer este factum! Max Weer, por ejemplo, a quien no se sospechard de revolucionario, seftalaba que factores éticos, econémicos y politicos son quienes determinan la conformacién del derecho moderno como tipo de dominacién legal (legale Herrschaft), modo que se legitima por medio de un ordenamiento jurfdico de cardcter abstracto. En una sociedad dividida en clases de muy dispar poderio econémico, y en general all donde hay estratos cuyos estatus son respectivamente de mas y de menos privilegio, es obvio que el derecho, en cuanto modo de consolidacién de esa estructura social”'”, no puede menos que contribuir a legitimar y defender que unos reciban mejor parte del producto social: bienes materiales, distinciones. Mientras otros reciben mucho menos. Eso se da en todos los paises, sean cuales sean las clases que en cada uno de ellos cercen Ia dorsinacion socal y las modalidades poliieo;juiico-secnls que corresponden a esta’ Es cierto que el derecho, precisamente por corresponder a tal o cual estructura politica y econdmica, experimenta cambies en funcién de ia dindmica de las fuerzas sociales. Por elemplo, es evidente que el derecho actual, en sociedades correspondientes a democracias constitucionales de paises capitalistas desarrollados, a los sectores no privilegiados les reconoce ciertos derechos y posibilidades de que estos carecfan en el siglo XIX. Pero eso no significa sino una prueba més del caricter politico que en buena parte tienen las instituciones juridicas. En efecto, cuando tales o cuales clases © capas consiguen o tratan de imponer -en beneficio propio, naturalmente- determinadas soluciones, sean «progresistas», «conservadoras» 0 «reaccionarias», entonces el derecho no tiene mis remedio que tomar posicién: él Sirve para apoyar o frenar esas soluciones, mediante la legislacién y de la jurisprudencia.. Esto es pan de todos los dias, en cualquier pais, no importa si capitalista o socialista, © del régimen que sea. Pero ello se ve més claro, aparece del modo mas agudizado, en momentos donde la tensién politica se torna mis radical; entonces e! partido que toman las instituciones juridicas, y también cufl sea el seguido por cada juris en paricular al cumplirunas labore profesional, no se le oculta a lie. 51%. Estructura social. Las instituciones relacionadas entre si (normativas de actuacién) de una sociedad y la estratificacién social de sus miembros. [LUCKMANN 1996: 153] 52%. Por eso mismo, tambign la actividad de los jueces es, y no puede sino ser, de naturaleza politica en el fondo ef. Haba 1986b: 21 ss...(v. esp. § 40: «El compromiso politico det juez»). 19La «ciencia» juridica tradicional constituye una ideologia profesional del jurista, quien se autoproyecta, se autointerpreta, se reconoce a si mismo en la figura de un juez idealizado. Esa conciencia ideologizada del jurista lo protege en un doble sentido. Por un lado, le permite justificar, ante los ojos de la sociedad y ante sf mismo, la importancia de su papel profesional y la legitimidad de ‘us aspiraciones a un estatus social relativamente alto: prestigio, remuneraciones. Por el otro, le evita la necesidad de superar sus instrumentos intel permitiéndole mantenerlos en un nivel precientifico; y este mismo, por lo demés, le facilita ancho margen de maniobra para poder sostener, en cada caso, las soluciones que mejor le parezcan o que mds le convengan —jjuicios de valor! en funcion de la ideologia social que él hays int inteniorizado. ¢) La Teorta «pura» del Derecho 123] || Ese cardcter politico, que no puede dejar de corresponderle al derecho, no suele aparecer debidamente tematizado en el pensamiento juridico. El jurista profesional, sobre todo el juez, pretende antes bien Hevar a cabo una labor que es apolitica, meramente «técnica». Esta faisa conciencia profesional tiene eco también en la doctrina juridica, de una u otra manera. Mas no es el caso, por cierto, de un autor como KELSEN. En efecto, Ke sen nunca asigné al jurists prd prictico el cumplimiento de una tarea de caricter politico, como creen Jectores distrafdos. Jamas sofié que en la realidad el derecho es, o pueda llegar a ‘ser, un conjunto de normas orientado en funcidén de criterios puramente l6gico-formales, o algo por el estilo: «La despolitizacion que la teorfa pura del derecho exige, se refiere a la ciencia del derecho: no a su objeto, el derecho. El derecho no puede ser separado de la politica, pues es esencialmente un instrumento de la politica. Tanto su creacién como su aplicacién son funciones politicas, es decir, funciones determinadas por juicios de valor. [...] Pero la teoria pura del derecho es una teoria pura del derecho; no la teoria de un derecho puro, como erréneamente sus criticos han afirmado a veces»™. En otras palabras: lo que es «puro», es el discurso ~cientffico~ en que tal teorfa del derecho habla de su objeto; pero el objeto de esta teorfa, el derecho mismo, no tiene nada de «puro», pues la actividad de la politica», es decir, de «ideologfas», sean cuales fueren. Ahora bien, la generalidad de los criticos de Ke.sen han cafdo en la confusi6n de no saber distinguir entre una teorfa que es «pura» en cuanto lenguaje cientifico y los discursos -no cientificos~ en que pueda valorarse el interés de dicha teorfa. Kis SEN tiene raz6n, por lo demas, cuando reprocha a sus criticos no hhaberse dado cuenta de la diferencia que existe entre el discurso cientifico mismo, «puro», y el objeto mismo de ese discurso: politica, ideologia. Teorla pura, sf, pero justamemte para mejor’ conocer derecho impuro. No obstante, si recordamos, con WEBER que la constitucién misma de una cie juicios de valor, esto es, la eleccién de su objeto de estud ‘abria efectuar una «critica», en el sentido de WEBER, del significado que pueda tener la elaboracién de esa «teorfa pura del derecho» (TPD), con respecto a losalcances reales que esta tiene. Dicha critica no 53/23). Haba 1980: extractos del § V. La cita intercalada se tomé de KELSEN 1958: 31-32 54. V. también supra # 20. 55. «WEBER subraya, con el mayor énfasis, que la cleccién de! objeto (0 del aspecto del objeto) que el cientifico se abocari a investigar, y también el punto de vista de acuerdo con el cual estudiara ese objeto, todo eso tiene que ser decidido previamente. El investigador efectia, pues, una eleccién, Esa eleccién la realiza, como no puede ser de otro modo, en funcién de su “interés” de conocimiento, o sea, mediante un juicio de valor. Para hacer ciencia hay que decidirse en favor de afgiin punto de vista, entre tos muchos posibles» (Haba 1980: ix-x; vv. esp. los §§ II y IIT de dicho estudio). Cf. WEBER 1973: 61, 71 y 242 20se propondria cuestionar el caricter cientifico de la teoria kelseniana, ni se dedicarfa en lo fundamental a buscar unas eventuales contradicciones en el seno mismo de ese discurso, asf en tomo a la denominada «norma fundamental». Lo que «criticarfa» son los presupuestos que puedan justificar, 0 no, la constitucién de una ciencia semejante. No estarfa tanto en discusién, pues, el grado de veracidad ~descriptividad, objetividad~ de esa teoria, sino el imerés que pueda adjudicarsele a su manera de «recortar» el objeto-derecho, Lo que Kia Sex tal vez no vio con nitidez, me parece, es que toda ciencia se sostiene o cae en funcién de razones que se apoyan en bases extra-cientificas. El discurso en que consiste una ciencia, cualquiera sea ella, no puede justificarse a sf mismo, simplemente ante sf y por sf. Mis alld de su légica interna, la disciplina en cuestidn necesita de un apoyo externo, partir de ciertas valoraciones, para que alguien considere que «vale la pena» hacer esa ciencia. En una palabra: no basta ‘con que esta sea verdadera, ademds ha de ser «interesante». De hecho, KELSEN mismo invocé criterios de indole valorativa para justificar su teorfa «pura». No puede reprochérsele inconsecuencia por ello, puesto que, como vimos, ier ciencia se «constituye» a partir de un filtro valorativo que elige las premisas para dicho edificio lingUfstico. Pero eso significa, también, que las premisas no pueden ser inmunes a una critica extrinseca, en funcién de ‘unos criterios de valor. Dicho de otra manera: KE.SeN no puede defender su discurso cientifico si no es argumentando que ese discurso sirve -jvaloraci6n!— para tal 0 cual cosa, material © intelectual; y «sitve», precisamente en la medida en que se presupone que tales cosas constituyen fines valiosos. Por eso mismo, dicho discurso puede ser atacado, a su vez, con el argumento de que acaso no «sirva» para esas cosas; o bien, que est en contradiccién, sea ldgica o factica, con valores que se consideren més importantes. Asi, por ejemplo, se puede impugnar la «apoliticidad> de la TPD, tomando como referencia el contexto pragmitico: aquello de lo cual la TPD no habla, :no sera justamente lo més conflictivo ¢ «interesante» en la vida del derecho? Y de esa manera, callindolo, la TPD contribuye de hecho a reforzar el status quo”, sea capitalista democritico-liberal o socialista-estalinista, puesto que ella hace apartar la mirada de las contradicciones sociales que podrfan lamar la atencién sobre la conveniencia de cambiar el derecho vigente, esto es, las estructuras econdmico-sociales que ese derecho: consolida en cada pais. Si bien se mira, la TPD es fundamentalmente un planteamiento acerca de la divisién del trabajo cientifico concemiente a lo juridico. Es sabido que KE.SEN no niega la posibilidad de otros enfoques Cientificos, aparte de la TPD, con respecto al derecho; por ejemplo, no cuestiona la legitimidad de una sociologia juridica. Pero pone el acento en que esos otros enfoques posibles tienen que ser netamente distinguidos de una teorfa general del derecho, referida a sus estructuras normativas, como la que él plantea. Ahora bien, toda divisién del trabajo es un asunto de conveniencia, de utilidad. La utilidad que KezseN reclama para la «pureza» de su enfoque, es evitar el sincretismo en los métodos: no hay que confundir, dice, ciencia normativa con ciencias de la naturaleza, y mucho menos con «ideologfa». Pero a la luz de las precisiones de Wenex sobre la posibilidad de una «critica» cientffica en materia de uicios de valor, no parece impensable, como presupone KEEN, un enfoque cientifico que se acupe de fissondntce miormtiva, sus contenidos de significado como pautss regulativas de conductas soctales. Noes indispensable, en efecto, que la teoria que se ocupa del derecho en el plano normative haga total abstracciGn ~«pureza»— del contenido mismo, valorativo, que tienen esas normas, para que ella pueda ser cientifica. En otras palabras: la TPD constituye s6lo uno de los enfoques posibles para una ciencia del derecho que se site dentro de! plano normativo, 0 sea, diferente a la sociologia juridica. Por tanto, como son concebibles también otros enfoques cientificos sobre la dindmica interna de la normatividad juridica, enfoques que se refieran al contenido de esa normatividad, la TPD no puede justificarse por el solo hecho de ser cientifica; deberfa mostrar, adem4s, que su autonomfa —«pureza»— es una division $6 . Status (estatus): ubicacién en la jerarquia social, Status quo: un estado de cosas que se mantiene (NEGT 1971: 133) 21plausible del trabajo cientifico, una division que VALE LA PENAestablecer. Ese «vale la pena» no se basa en alguna necesidad cientifica de efectuar precisamente asf la division del conocimiento: se trata de una division cientificamente posible, pero no cientificamente necesaria. Por tanto, dicha divisin no puede ser justificada de ninguna otra manera que afirmando el ireRés en ocuparse tinicamente de ciertas estructuras juridicas formales. Tal «interés» no es, en definitiva, sino un juicio de valor, que unos cientificos pueden compartir y otros no, pero que en modo alguno significa un presupuesto indispensable para la «constitucién» de una ciencia del derecho referida al plano normativo. Sea como sea, lo que con base en Weer puede sefialdrsele a KELSEN es que resulta imposible discutir sobre la TPD, defenderla o atacarla, sin recurrir a premisas valorativas; inclusive si esa «critica» acude a razones que, a su vez, sean también cientificas. En una palabra: la Teorfa pura del Derecho, de ‘modo anilogo a cualquier otra ciencia, no puede hacer el milagro de autojustificarse. Como su objeto mismo, el derecho, ella se sostiene o cae por razones politicas. d) El derecho es una practica social discursiva [24] || Diversos aspectos de! discurso juridico han sido tematizados, como por ejemplo el que refiere a su homogeneidad. Maré* ha sostenido que en aquel «no hay uniformidad semantica, Su modo de constitucién es un proceso no continuo. Una decisién judicial (tomada como discurso tipo, aun cuando no existan razones para no extender el andlisis a otras unidades de discurso como las normas, por ejemplo) tiene un proceso de formacién, descomposicién y recomposicién en el cual imtervienen otros discursos (morales, religiosos, ideolégicos, etc.) que, diferentes por su origen y funcidn, se entrecruzan con él [y contribuyen asi a darle sus significados especificos]. Entre el proceso de Eemacien ye oe jucto final formado hay una ruptura, una distancia, una brecha. Este resultado no eS una operacién tiva que descubre significados ya presentes en la norma como [si esta tuviera una predeterminada y fija] esencia. Tampoco es una «creacién» judicial que pueda ser interpretada como [mera] decisién individual. En todo caso la decisién [judicial 0 tt de cualquier intérprete doctrinario) refleja la relaci6n de fuerzas sociales de los discursos en pugna». En muchas ocasiones un discurso ausente es el condicionante principal, provenga de razones econémicas (modo de organizacién del sistema productivo), de razones politicas (raz6n de estado), morales, ideoligicas, etcétera, Respecto de las reglas de formacién y estructura del discurso juridico, ha sostenido ENTELMAN””: «es el discurso cuyo propio proceso de produccién consiste en la expresién de los lugares de la trama del poder establecido en y por las pricticas sociales». Las reglas de produccién del discurso juridico ‘las de designacion. Ellas individualizan a quienes estan en condiciones de «decir» el derecho. En el discurso juridico se muestra lo que se muestra y se dice lo que se dice, para ocultar lo que se quiere ocultar y callar lo que se quiere callar. Las ficciones y los mitos no estan allf sino para hacer funcionales determinadas formas de organizaci6n del poder social». El derecho es una préctica de los hombres que se expresa en un discurso que es més que palabras; ‘es también comportamiento, simbolos, conocimientos. Es lo que la ley manda; pero también lo que los jueces interpretan, los abogados argumentan, los litigantes declaran, los teGricos producen, los legisladores sancionan o los doctrinarios critican. Y es un discurso constitutive, en tanto asigna $7[24]. CARCOVA 1996: 29-30, 32-33, 183. 58+. E. E. MARI, «EI mito de la uniformidad semdntica del derecho», en +: AA.VV., El discurso juridico, Buenos Aires, Hachette, 1982. 59+. R. ENTELMAN, «Aportes a la formacién de una epistemologia juridica», en: AA.VV., El discurso... (cit. en Jan. anterior). Id., «Discurso normativo y organizacién del poder», en +: AA.VV., Materiales para una teoria critica del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991. 22significados hechos y palabras. Esta compleja operaci6n socal dsta de ser neural, est impregnada dad y adquiere direccién segtin las formas de la distribucién efectiva’ del poder en la sociedad Bs up diurse ideolégico en la medida en que produce y reproduce una representacin imaginaria de los hombres respecto de sf mismos y de sus relaciones con los demés. Los estatuye como libres e iguales, escamioteando sus diferencias efectivas; declara las normas como conocidas por todos, disimulando la existencia de un saber monopolizado por Jos juristas y un efecto de desconocimiento para el lego, por ellos mismos producido. Es decir, es ideoligico en la medida en que azul sentido dels telacionesextructraesestablecidas ene los ujetos, con la fnalidad de reproducir los mecanismos de la hegemonfa social («opacidad» del derecho”. Este ocultamiento es a la vez productor de consenso, pues el derecho ordena pero convence, impone pero persuade, amenaza y discipline. Hecha mano al par represin-ideologia. No, es slo cia monopolizada, es también discurso normalizador {i. fija normas] y disciplinario. Pero ala vez. que cumple un rol formalizador y reproductor de las relaciones establecidas, también cumple un rol en la remocién y transformacién de tales relaciones, posee a la vez una funcién conservadora y una renovadora. Ello es asi, porque como discurso ideoldgico elude pero también alude. Al ocultar, al disimular, establece al mismo tiempo el espacio de una confrontacién. Cuando promete la igualdad ocultando la efectiva desigualdad, instala ademds un lugar para el reclamo por la igualdad. Por el otro lado, como discurso que instituye 6rganos, consagra prerrogativas y constituye a los sujetos como sujetos para el Derecho, mediante él se sacraliza y reconduce el poder. Fl papel del derecho depende, pues, de una relacién de fuerzas en el marco del conflicto social. En manos de grupos dominantesconsinyye un mecanismo de preservaciin y reconduccn de sus intereses.y inalidades. En manos de grupos dominados, un mecanismo de defensa y contestaci6n politica: por lo tanto, de cambio social. Sintesis.— E1 derecho aparece, asf, como un campo de sentido, en el que se relacionan multiplicidad de poderes y de actores con roles diversificados. Sustentamos a tesis de que el Derecho debe ser eentendido como piscunso, con el significado que los lingistas atribufan a esta expresiOn, esto es, como proceso social de produccién de sentido”. Quiere decir que se trata, en realidad, de una prdctica social discursiva. Es MAS que palabras: es también COMPORTAMIENTOS, SIMBOLOS, CONOCIMIENTOS. 60. Infra: #324. 61. Infra: # 304 y 305. 23Primera Parte ELUCIDACIONES TERMINOLOGICAS (Multivocidades, antinomias)Una discusi6n de palabras puede tener importancia 0 carecer de ella; pero es de desear que, por lo menos, se sepa que esa discusién es de palabras. G.C. LewisSeccién B {QUE SIGNIFICA «JUSTICIA»?® I. Idea general (clasificaciones tradicionalesy 1. Visi6n panordmica £25] || El objetivo de la presente Seccién es mostrar la gran indeterminacién que ofrecen los sos, infinitamente variados, del término «justicia» o «lo justo». Asf, KixseN (1951) ha hecho notar Las metamorfosis de la idea de Justicia: esa idea ha sido asimilada a aspectos tan variados como felicidad, un juicio de valor subjetivo, derecho natural, paz. legalidad... Hemos de ver que PERELMAN pone de manifiesto que ella cubre categorfas fundamentalmente distintas, y hasta contradictorias entre sf, de posibilidades para la regulacidn de relaciones sociales. Por eso, cuando se emplea dicha expresién sin mds, esto es, sin aclarar a qué especie de «justicia» «lo justo» se entiende hacer referencia, entonces no se dice précticamente NADA, salvo expresar una manifestacién emotiva de aprobacion para algo si sabemos realmente toque es alo cual aparece pega esa caificac Uusos lingiiisticos, esencialmente vagos, son muy comunes en el discurso politico y también cadicrecura empleo retdrico de dichos términos. £26] * || La palabra «justicia» se usa de hecho con miiltiples significados diferentes, cada uno de tos cuales pantea un problema. distnto. A ves se. ust para desigar un principio moral vo; otras en relaciGn con los actos de un jue2-indica la legitimidad de una decisicn fegih un omen exisblecider a veces ~cavelacin con los se de an legisidee~aludo a ana supmaodta pauta o criterio para hacer buenas leyes. . La principal obra de referencia para esta Seccidn es, desde luego, el fundamental andlisis de PERELMAN 1964 (or. 1945); ideas basieas de este se reprodicen aqui en la subseccién Il, infra. De gran valor son asimismo los estudios de KELSEN sobre este tema (p. ¢), KELSEN 1951), de los cuales el mas amplio es la parte A del Apéndice a la ed. definitiva (1960) de su Teoria pura del derecho (traducido: KEtSEN 1966). Vale la pena también ver, entre otros’ BRECHT (1963: caps. IV y XI) y ROss(1963, cap. XII; 1969, pp. 33-46). — La cita de G. Corewall Lewis ubicada como motto de esta Primera Parte, se toma de OGDEN/RICHARDS 1964: 8, el énfasis mediante negrita no pertenece a dicho sitio, Para esta subseccién son ilustrativos, ademas de los textos que se transcribirin, lo que al respecto presentan tratados de Filosofia del Derecho como, p. ¢j., los siguientes: RECASENS SiCHES 1963 (caps. XVIII y XX1.6), LeGaz ¥ LacaMpra 1979 (Segunda Parte, cap. 1.3) , HENKE1. 1968 (§§ 27 y 28), GARCIA MAYNEZ 1974 (caps. V8 y VILS). 3/25). ERM. 4/26]. Ross 1969: 38.£27] || Hagamos observar inmediatamente que no queremos hablar de esa nocién muy amplia de la justicia que comprende todo lo que exigimos al derecho, y se identifica asf con ia nocién del derecho ideal, sino que evocamos una noci6n particular de la jusiicia, que no es mas que un elemento que exigimos del derecho. Esta nocién de justicia ha sido determinada por AristOreLes de manera definitiva: justicia significa igualdad; pero no tratamiento igual de todos los hombres y de todos los hechos, sino aplicacién de una medida en que difieren los hombres y los hechos; habré, pues, no una igualdad de tratamiento absoluta, sino proporcional. He ahf la iustitia distributiva de ARISTOTELES. La iustitia commutativa no es mas que un caso de aplicacién del principio de la ixstitia distributiva: es la iustitia distributiva aplicada a hombres que se consideran como iguales. En efecto, no es sino procediendo asf como se puede exigir la igualdad entre una prestacién dada y su contrapartida, porque se elevaria a un hombre sobre otro si se le concediera mas de lo que é! mismo consiente en’ otorgar. La iustitia commutativa es, pues, la justicia aplicada a hombres cuyas desemejanzas efectivas son consideradas como no existentes. Por otra parte, ¢s preciso entender por equidad una justicia que tiene en cuenta, en la medida de lo posible, la particularidad mas individual del caso dado®. Pero aun bajo esta titima forma, la mas especializada, la justicia sigue siendo esencialmente la aplicacién de una medida general. Presupone, pues, hombres y hechos que son por lo menos comparables, y hace asf abstraccién de su mas profunda individualidad: considera como iguales los hechos que difieren en realidad. A pesar de su cardcter proporcional, la justicia exige que en derecho los hombres y los hechos agrupados segtin Categorias mas 0 menos vastas sean tratados sobre un pie de igualdad, o, lo que quiere decir la misma ‘cosa, que las normas que regulan este tratamiento sean mas © menos generales. [28]” || Distinguimos tres clases de tales situaciones: situacién de coordinacién, situacién de subordinacién y situacién de comunidad. En la primera se encuentran los hombres situados en un mismo nivel, y son recfprocamente independientes. No se encuentran en una hostilidad moral o personal, ni en una comunidad de ayuda —también personal-: no se son simplemente extratios, pero son libres los unos de los otros. Es la situacién tipica del derecho privado (justicia conmutativa) y seguramente fa situacién prototipica del derecho en general. La segunda situaciGn es la de! dominio de un hombre sobre otros, es la relacién de poder: superioridad y posibilidad de dar érdenes son las caracteristicas del uno, sumisiGn y obediencia son las del otro. Ein su esencia es esa situacién ajena al derecho, pero no es totalmente inaccesible a este. Es la situacién del Estado respecto del ciudadano (pero ahi puede intervenitr la justicia protectiva*), la del sefior respecto al siervo. La tercera, por tiltimo, es la comunidad; en ella, varios hombres se encuentran ligados en una unidad, de tal modo que soportan por su voluntad comunitariamente las dichas y desdichas de la vida y distribuyen entre todos ‘sus consecuencias (justicia distributiva). Su tipo fundamental es la familia; pero también las grandes corporaciones de la vida humana como el Estado, la nacién y la Iglesia— pertenecen a esta situaci6n, la ual es por lo tanto muy importante para el derecho. En cada una de estas situaciones muestra la justicia su rostro con diverso escorzo. ARISTOTELES distingue entre justicia del equilibrio y justicia de la adjudicacién, por traducir historicamente; mas tarde se consagraron, respectivamente, las expresiones iustitia conmutativa y iustitia distributiva. ‘Todas las 5/27]. RADBRUCH 1975: 58-59 6. Infra: #35 y 149, 7/28]. COING 1961: 189-190. 8. Infra: # 36. 30,descripeiones posteriores se basan en estas. Pero ARISTOTELES no aduce una forma de justicia para la situacién de poder’. 129]"° || En verdad, la justicia no puede ser considerada, desde el punto de vista psicolégico, sino ‘como un sentimiento primordial que no es susceptible de ninguna explicacién por fendmenos mas generales; desde el punto de vista filosGfico, debe ser clasificada entre los otros valores [que muchos consideran] absolutos, tales como el bien, la verdad y la belleza. Que no se pueda, sin embargo, deducir normas de derecho cabales del solo principio de la justicia, he ahi lo que el ejemplo del derecho penal demostrar claramente. La justicia se limita a exigir un castigo muy severo para el que es més culpable, y un castigo mas indulgente para el que lo es menos. No dice, sin embargo, que el asesino es mas culpable que ef ladrén. 2. Justicia subjetiva (virtud) y justicia objetiva (derecho) £30)" || Hay que distinguir: 1) La justicia como virtud, es decir, como cualidad personal (como cualidad, por ejemplo, del juez justo), justicia subjetiva; y 1a justicia como propiedad de una relaciGn entre personas (la cualidad, por ejemplo, del precio justo). justicia objeriva. La justicia subjetiva es la intencién dirigida a la realizacién de la justicia objetiva; aquella es a esta Jo que la veracidad a la verdad. ‘La justicia objetiva constituye, por tanto, la forma primaria [en el plano légico] y la justicia subjetiva la forma secundaria de la justicia. La justicia objetiva es la tinica que aquf nos interesa. 3. Justicia como legalidad (juridicidad) y justicia en sentido estricto (material) £31)” || Hay que distinguir, asimismo: 2) La justicia a tono con las exigencias del Derecho positivo, que es la juridicidad (legalidad); y la justicia como idea del Derecho, idea (que se considera como] anterior y superior a la ley, 0 sea, ia justicia en sentido estricto [material]. La primera es la justicia del juez; la segunda, ta justicia del legislador. £32" i La conviccién de que todo sistema normativo contiene, en el nivel de sus principios fundamentales, un elemento arbitrario'*”, y de que la vida social requiere un orden regular y cierto, nos induce a concebir la justicia como legalidad. La legalidad no es simplemente justicia en sentido formal, sino justicia concreta segtin el principio «a cada quien segiin lo que Ia ley le atribuye>"*. La legalidad, 9. Infra: # 36 y 37. 10/29}. RADBRUCH 1975: 60. 11/30]. RaDBRUCH 1978: 31, 12/31). RADBRUCH 1978: 31 13/32]. DELGADO OcANDo 1976: 549-650. 14*. Esto es, «arbitrarion en el sentido de lo que se explica mas abajo: # 51. Tal afirmacién, de caricter relativista, ha de ser impugnada por autores que comparten antes bien los puntos de vista correspondientes a alguna tendencia del objetivismo (cognotivismo) axiolégico. Para la controversia cognotivismo/no-cognotivismo axiolégicos, cf. Axiologla I: Sec. C. 15. Para la diferencia entre justicia formal y justicia concreta (material) v. infra: # 47 ss. (esp. # 48 y 53). 31asi entendida, se reduce a la constancia y regularidad en la aplicacién, por parte del juez, del criterio ‘material de justicia contenido en las respectivas disposiciones del derecho positivo. 133] || Quiere decir que el concepto de legalidad 0 «juridicidad» se refiere a aquellos criterios de justicia que hayan sido incorporadas a un Derecho positivo, los ya «puestos» ahi mismo por parte de este mismo. La justicia en sentido estricto, en cambio, consiste en ideales que valen -se supone~ ‘més alld del hecho, contingente, de haber sido © no «puestos» en un ordenamiento juridico dado; esto es, son criterios que pueden servir para inspirar la obra de! legislador, pero también para efectuar la critica ~sea positiva o negativa- de lo establecido por este. 4. Igualdad: a) justicia conmutativa y justicia distributiva 134)" || La médula de la justicia es la idea de igualdad. Desde AristOTeLEs, se distinguen dos clases de justicia, en cada una de las cuales se plasma bajo una forma distinta el postulado de la igualdad. La justicia conmutativa representa la igualdad absoluta (que se entiende dada) entre una prestaci6n y una contraprestaci6n: por ejemplo, entre la mercancfa y el precio, entre el dafio y la iGn, entre la culpa y la pena. La justicia distributiva preconiza la igualdad proporcional en el trato dado a diferentes personas: por ejemplo, el reparto entre ellas de los tributos fiscales con arreglo a su capacidad de tributaciGn, su promociGn a tono con su antigiiedad en el servicio y con sus méritos. Lajusticiaconmuativa presupone la exstencia de dos personas jurdicamenteequiparadss entre st. La justicia distributiva, por tres personas cuando menos: una persona colocada en tin plano superior. € he el legisiedor) 9 que Impone cargas 0 confiere beneficioe a doe oma subordinadas a ella. Si consideramos el Derecho privado como el Derecho entre personas equiparadas, y el Derecho piiblico como el que rige entre personas supraordinadas y subordinadas, tendremos que la justicia ‘conmutativa es la justicia propia del Derecho privado, mientras que la justicia distributiva caracteriza al Derecho ptiblico. La equiparacién juridica propia del Derecho privado es el resultado de un acto de Justicia distributiva, pues para que ia justicia conmutativa pueda legar a aplicarse es necesario que se les reconozca capacidad juridica igual alas personas inferesadas en ella, Por donde resulta que la justicia distributiva, el suum cuique'*”, es la forma primaria, y la justicia conmutativa una forma derivada de la justicia distributiva. 5. Igualdad: b) equidad 135]” || La justicia entrafia una tensiGn incancelable: su esencia es la igualdad, y reviste, por tanto, la forma de lo general; sin embargo, siempre aspira a tener en cuenta el caso concreto y al individuo concreto, en su individualidad. Esta justicia, proyectada sobre el caso concreto y el hombre concreto, recibe el nombre de equidad. Sin embargo, el postulado de la equidad no puede legar a realizarse nunca por entero; una justicia individualizada es una contradiccién consigo misma, pues la 16/33). EPH. 17/34). RaDBRUCH 1978: 31-32, 18°. Sum cuique tribwere: das a cada uno lo suyo, lo que le corresponde. A esa expresiGn se encuentra a menudo ligada, como complemento, esta otra: alierum non laedere (no perjudicar a terceros).. 19/35]. RADBRUCH 1978: 33 32a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.EI primer principio de la limitaciGn del poder dice, por consiguiente: En la medida en que son necesarias posiciones de poder, deben limitarse a las dimensiones exigidas por la naturaleza de la cosa (es decir, de los fines sociales perseguidos). EI poder puede limitar los derechos fundamentales, pero no puede suprimilos {mejor dicho: sf puede, pero tiene el deber de no proceder en tal forma]. De aqui resulta el segundo principio de la limitaci6n del poder: Ninguna posicién de poder puede excluir a otro del disfrute de sus derechos fundamentals. De ello se sigue, ademas: cuando es necesario interyenir afectando a los derechos fundamentales, la intervencién debe ser tan prudente cuanto sea posible™”. El terver principio de la limitacién del poder dice asi: También el titular del poder estd ligado por los principios de lealiad y la confianza, en el trifico con los sometidos a dicho poder. También para 61 vale la prohibicién del dolo y del cambio arbitrario del propio y decisivo comportamiento. Con ello el principio nulla poena sine lege cobra directa fundamentacion. E| sltimo principio de la iustitia protectiva ex} todo poder debe ser supervisado. En vista de la situaciéa de poder existente Wo basta la liitacion dal vaser, si no existe una instancia que examine si han sido observadas las leyes. Este centro 0 supervisin puede asumir diversas formas. Lo esencial es que los controles estén a la disposicidn del subordinado. Los principios de la iustitia protectiva valen en cualquier caso donde en el mbito del derecho se presenten relaciones de poder y queden sometidas a dicho 4mbito. Su formulacién mis importante es el Estado de Derecho del liberalismo; sus precedentes son la democracia dtica y la repiblica romana, asi como, en el derecho medieval, el derecho feudal y los privilegios de las ciudades. Pero también en ei Ambito del derecho privado se presentan relaciones de poder, y encuentran, por lo tanto, aplicacién aquellos principios: tal es, por ejemplo, el caso en la relacién del monopolista con quienes contratan con él, 0 las relaciones entre la asociacién profesional y sus miembros. En el derecho internacional, los. principios de la iustiria protectiva cobran relevancia cuando un Estado o una minorfa nacional tienen (que viviren dependencia de otra configuraciGn estatal. 7. Relacién entre justicia y adecuacién al fin £38)” || La justicia, para poder derivar de ella las normas juridicas, tiene que complementarse con otro factor: la finalidad © adecuacién al fin’”*. Sin embargo, por «fin en el Derecho» no debe entenderse, para estos efectos, un fin empfricamente perseguido, sino la idea de fin, de lo que debe ser. De la ética es de donde el Derecho tiene que tomar la idea de fin. 139] * || Los fines y valores supremos del Derecho no solo varfan con arreglo a los estados sociales de los distintos tiempos y los distintos pueblos, sino que son enjuiciados, ademés, subjetivamente de diferente modo segiin las personas: con arreglo a su sentimiento del Derecho, a su 25%. Mas téngase también en cuenta que estos términos -«limitar», sprudente», «posible» son conceptos indeterminados: infra, Sec. G.I. Por otre lado, esti claro que en este parrafo la expresién «no puede» no aparece empleada de acuerdo con el sentido estricto de} término «poder» (0 «no poder») -no se trata de algo que sea invealizable de hecho- sino mas bien en el sentido de deber, 0 sea, para mentar algo que se considera como incorrecto realizar (por mas que no sea imposible, o hasta resulte frecuente, hacerlo en la prictica). 26/38]. RADBRUCH 1978: 35. 27%. La consideracién de tales fines marcaria, por tanto, et paso de la justicia formal a la material: infra, # 49-50. 28/39]. RADBRUCH 1978: 37.manera de concebir el Estado, a su posicién de partido, a su credo religioso 0 a su concepeién del mundo”, £40]” || Sila ley es la voluntad del legislador, aquella se explica por el objetivo que este ultimo traté de alcanzar. Si, én efecto, uno no se limita a considerar e! acto yoluntario como un dato que no se analiza de otra forma, se observaré fcilmente que dicho acto se realiza con miras a un fin que se busca lograr, y que ahi esta su propia naturaleza. En la medida en que la conciencia de tal fin se debilita 0 la parte correspondiente a lo afectivo o a lo instintivo adquiere mayor valor. E sostenedor mis ilustre del papel de la voluntad en el derecho, JHERING, liegé a la convicci6n de que, en tiltima instancia, lo que da Ja clave de la formacién del derecho es la idea de fin: Der Zweck ist der Schépfer des ganzen Rechts (El fin es el creador del Derecho todo), escribié como lema de su obra Der Zweck im Recht (El fin en el Derecho, 1877). Esta orientacién recoge también la de los sociGlogos, quienes admiten una parte de creacién deliberada en la formacién del derecho y estin de acuerdo en que ella es digna de atencidn. Tal es en particular el caso de los socidlogos usamericanos que, al observar de cerca a los que deciden, sefialan que incumbe a estos ttimos elegir entre «politica» divergentes y que esta eleccién solo puede estar guiada por una apreciaciGn de los respectivos resultados de estas politicas sobre la vida social. En Ultima instancia, es la misma actitud de los juristas marxistas. Santo TomAS afirma, siguiendo a ARISTOTELES, que todo acto humano, en cuanto tal, se realiza teniendo en cuenta un fin y que su valor depende de! valor del fin perseguido. 8. Justicia general y seguridad [41] || La seguridad como valor juridico— La justicia es un valor omnicomprensivo y fundamental. PLATON se refiere a ella (dikaisyne) como virtud que compendia y resume todas las demés; y ARIstOTELES la concibe como virtud absoluta (aplos dikaion). Comoquiera que todo valor y toda virtud tienen como punto de referencia titimo la persona humana, en la integridad de suis capacidades y necesidades, a medida que se profundiza en su consideracién se tornan mis convencionales ¢ inciertas ~por dicha multiplicidad de capacidades y necesidades— las fronteras que distinguen a cada uno de esos valores y esas virtudes. En el seno de esa radical unidad de virtudes y valores, la justicia se perfila como el Valor rector por excelencia de las proyecciones sociales del hombre; a jusicia es police (potion dition) y ‘bisteral (pros héteron), segin 1a clsica caracterizacién aristotélica. Esa dimensién general de la justicia ha tenido sus prolongaciones histéricas en su concepcién como orden de Jas relaciones sociales en funcidn de las exigencias del bien comin (Santo ToMAs); como proporcién basica de las relaciones interhumanas que conserva la sociedad (Dante); como . No vale la pena detenerse en ellas. b) Funcion retérica de las «naturalezas juridicas».— £69] \| A modo de ilustracién, relataremos lo que Ross nos cuenta en su libro titulado «TO-T» (1961), lo cual tiene como escenario las islas Noisuli en el Pacifico de Sur. Nos relata que ahf habita la tribu Aisat-naf, considerada como uno de los pueblos mas primitivos que pueden hallarse hoy en el mundo. Dicha tribu, de acuerdo con el antropstogo Tlirio EIDAM tiene la creencia de que en caso de violarse un determinado tabi por ejemplo, si un hombre se encuentra con Su suegra, o si se mata una animal ttem, o si alguno ingiere comida preparada para el jefe~ surge lo que ellos llaman #f-ra. Dicen también, que quien comete la infraccién se pone té-t0. Es dificil explicar lo que dicha palabra significa. Ross la caracteriza como: «...una especie de fuerza o lacra peligrosa que recae sobre el culpable y amenaza a toda la comunidad con el desastre. Por esta raz6n, una persona que esté ti-t0 tiene que ser sometida a una ceremonia especial de purificacién. ‘TO-t0, en realidad, es una palabra carente de significado; la conversacién sobre t0-t0 es un puro ssinsentido. Sin embargo, no obstante su carencia de significado, tiene una funcién a desempefiar en el lenguaje cotidiano de la gente. «Los enunciados que incluyen Ja palabra “t0-ta” parecen aptos para Ienar las dos principales funciones de todo lenguaje: prescribir y describir; 0, para ser més explicito, ae eee ee era eae Andlogamente, indicamos que «naturaleza juridica» es una expresi6n lingiifstica que de hecho posee mas de una acepcién posible, de acuerdo con los usos que se le den. En tal sentido, seria necesario elegir entre ellos para ser Coherente en un discurso dado. Sobre dicha eleccién, Haba ha sefialado: «Cuando uno practica tal elecciGn deberia decirlo con todas 1as palabras: no imputarle al legislador, y muchisimo menos a una imaginaria necesidad “légica” de la técnica juridica, lo que en realidad es una preferencia del locutor que efectiia esa elecci6n sea por los motivos que fuere. Lo correcto, en el plano intelectual, seria entonces sefialar cules son verdaderamente esos motivos, no extraeros de un singular “cielo de los conceptosténico-juridicos,o cargfeclos aun “esprit” de la ley que jams anid6 en el cerebro de los legisladores de came y hueso. Obran en esto, por lo comtin, tuna serie de presuposiciones no tematizadas, ni justificadas. Son asumidas sin més, no se sabe bien por qué. Ellas no hacen mas que enturbiar la discusién sobre las soluciones juridicas, esto es, permiten desviarla de la transparencia cientifica propia de un tratamiento racionab». Partiendo de esto tiltimo, queremos traer a colacién nuevamente la funcién que cumple la expresiGn «naturaleza juridica» como un concepto vago, impreciso, reiteradamente usado por juristas, ‘como asf también en las aulas y en muchas tesis de la Facultad de Derecho. Similarmente a la palabra «t@-t» que acabamos de analizar, acerca del cual pudimos apreciar que es un término carente de sentido sustantivo pero que cumpie una funcidn en el lenguaje cotidiano de la gente, asf también s«naturaleza juridica» desempefia una funcidn, que en el caso de dicha expresién es generalmente de 32. Infra: # 243. 33. Infra: # 183-187. 34/69]. SEGURA FERNANDEZ 1994: 47-50; para este texto se introducen algunas correcciones de detalle en la redaccién. La autora se refiere a Ross 1961; las referencias a Haba corresponden a una versin preliminar de contenidos que luego pasaron a la obra sefialada suprar. # 0, n, 1 60tipo retérico; o bien, en otros casos, se usa simplemente como una técnica de presentacién, que sitve para fines sistemiticos de presentacién de las ideas juridicas respectivas. Dice Haba, al respecto: «Sea como sea, me parece que lo de “naturaleza” juridica es una calificacién sobradamente pretenciosa, altisonante. Sobre todo, tiene connotaciones que llevan a alejar el discurso de los carriles cientifico-empfricos: todo ese lengua, el hablar para estas cuestiones de una “naturaleza”, arrastra implicitamente hacia trasfondos metafisicos y en general acarrea implicaciones emotivizantes, tiende a inmiscuir la cuestiGn del “derecho natural” y cosas por el estilo, etc. Por lo habitual, quienes invocan alguna “naturaleza juridica” no argumentan en forma que esté al alcance de una razdn relativamente desprejuiciada y armonizable con los discursos cientificos en general, y sea susceptible, asf, también de abrir las puertas del discurso juridico a la transdisciplinariedad; lo hacen de otra manera, aquella que es mas bien de inspiracidn hermenéutico-teol6gica. En sintesis: cuando algo es apodado “naturaleza juridica” en las argumentaciones de los juristas, entonces ese algo suele ser invocado, alli, bisicamenite como un articulo de fe». , Suele desembocar en debates falaciosos. Tiene razén BUuLYGIN cuando sefiala con respecto a ciertos términos juridicos: «Su ambigiledad es origen de muchas confusiones y discusiones que permanecen estériles, mientras ~como, lamentablemente, es costumbre entre los juristas— los problemas se planteen en abstracto. Como ejemplo puede sefialarse la discusién de si la posesidn es un hecho o un derecho, que se debe a la ambigtiedad del término “posesién”, usado a veces para designar hechos condicionantes y otras veces para referirse a las consecuencias juridicas. Un tratamiento analitico de este pseudoproblema acabarfa con la infructuosa disputa. Palabras como “propiedad”, “posesién” © “matrimonio” tienen significado tan solo dentro de un contexto determinado; este significado varia de uno a otro contexto. Preguntar por algo asf como la esencia o la una sola «naturaleza» posible para cada instituto; como si ahf no cupiese més que una «naturaleza» verdadera, asi como de un espectador no depende decidir si el objeto contemplado es triangular o esférico. Pero este paralelo, asf sobreentendido, es falacioso. Lo que sean unos objetos fisicos o las formas ldgicas, presenta poca analogia con lo que ocurre en el plano del pensamiento juridico. En el derecho no existen «esencias» que sean mis o menos independientes de una aceptacién por parte de los intérpretes. Dichas «esencias», en cuanto se postulan como necesarias, no son sino una ficcién platonizante, un autoengafio del jurista dogmatico: «platonismo de las reglas»™. Tanto mas es asi en el caso de una palabra tan multfvoca como el término «naturaleza». Este se caracteriza, justamente, por tolerar una amplia pluralidad de significados, segiin las preferencias pea aed técni diticas u otras de los locutores. Puede significar, entre otros *tOs: individualidad, originalidad u originariedad, veritabilidad, causalidad, idealidad, vitalidad..’ aftadidura, resulta que todas esas acepciones, o en todo caso muchas de ellas, también son a su vez susceptible, cada una, de ser interpretadas de distintas maneras. No es de extrafiar, por ende, que lo que unos u otros intérpretes del derecho consideren como la «naturaleza» de tal 0 ‘cual normativa juridica puede ser objeto de mucha divergencia. Pero estos 243-248, 183-187. 62a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.c) Las «naturalezas juridicas» entendidas simplemente como cierta «técnica de presentacién»: unas generalizaciones semdnticas.~ 172] "' || También se puede pensar que, contrariamente a lo enfatizado hasta aqui, ta conceptualizacién del derecho en términos de determinadas «naturalezas» representa algo muy adecuado para los efectos de la técnica juridica. Asi lo ha entendido més de un autor. Por eso, Ganbi1a seftala que aunque en los textos legales mismos no suele encontrarse tal expresidn, esta constituye una manera perfectamente legitima de sistematizar el material del Derecho positivo. «Las definiciones son reemplazadas cada vez més, en las normas legales, por descripciones, porque se considera que aquellas no son propias del lenguaje que debe emplear la Fuente del derecho, sino els de la ciencia dogmatica. Por eso resulta dificil encontrar la formula “naturaleza juridica” en la slacién contempordnea; no asf en la dogmética, donde su empleo es frecuente y legitimo. La maturaleza juridica de una instituciGn no se refiere, pues, a la institucién efectiva [i.e, tal y como esta existe realmente en un medio social], sino a la constriida por la regulacién juridica, abstrayendo ciertos rasgos a partir de aquella. La naturaleza jurfdica de la familia, por ejemplo, no es idéntica a la naturaleza que de dicha institucién pueda hablar una ciencia de la realidad (p. e)., sociologia). Para la dogmética se trata, simplemente, de seftalar los rasgos necesarios y suficientes para definir aquello que la regulacién juridica sobre la familia ha abstraido de la familia real. La diferencia, en principio, entre la institucién real y la juridica no impide que aquella suministre elementos a la dogmatica a fin de que dentro de ciertos iimites esta pueda suplir omisiones, aclarar o corregir la regulacién juridica contenida en la fuente. La dogmitica puede, pues, extraer de la “naturaleza de las cosa instituciones reales, elementos que permiten elaborar una definicién de la institucién juridica, es decir, ‘que permitan determinar su naturaleza juridicam (GARDELLA). Esta caracterizacién se refiere, pienso, a aquello que mAs atris se sefial6 como segunda posibitidad para e] manejo de la expresién «naturaleza juridica»; 0 sea, donde esta cumple funcién linguistica de generalizacién con respecto a determinados contenidos seménticos del derecho positivo, con vistas a sistematizar ese material de cierta manera que facilite su interpretaciGn y gufe sus aplicaciones précticas: una «técnica de presentacién», dice Ross. No hay inconveniente de principio en cuanto a eso, pero sucede que, de hecho, la calificacién «naturaleza juridica» suele no ser entendida de manem tan kia. Demasiado a menudo es usada, en cambio, como eje para contextos de argumentacién decididamente platonizantes. Por esa via, tal argumento es sustraido a la posibilidad de refutarlo © comprobarlo con base en elementos de juicio que no lo admitan en forma apriorista, se evita ‘someterio a una discusién racional y basada en datos empiricos de la realidad. Solo.a este titimo tipo de «naturalezas juridicas», las platonizantes, se refiere la critica aqui efectuada, pero ese es €! que mas coménmente se invoca en la argumentacién juridica al usar tal ribrica. Si, Bemis de él, las hay también de otra clase, accesibles a algtin tipo de én, intersubjetiva, asf sea relativa a ciertos niveles semdnticos del discurso juridico, a ellas no tiene por qué aplicarsele dicha critica, siempre y cuando sus locutores dejen clara la diferencia Entonces esa ‘«naturaleza» tendrd que depender de aquello que precisamente No es dable encontrar en las naturalezas juridicas esencialistas. Esto es: de la posibilidad de suministrar unas verdaderas pruesas, vale decir, intersubjetivamente verificables al respecto, con base en el material de derecho positivo considerado. En este caso, las pruebas tendrian que basarse en la verificaciGn empirica —no en unos argumentos ioristicos!— de que existen en efecto ciertos usos lingitisticos aceptados cominmente como tales en el auditorio de los juristas, poder comprobar que esos «juegos de lenguaje» (WrrrceNsTan)® son 41/72]. t.P.H. La cita incluida se toms de GARDELLA 1982: 78-79. 42. Supra # 69-71, 43. Sobre la cuestién general de los «juegos de lenguaje» y su «gramaticay, especialmente con referencia al discurso normativo, puede verse Axiologia I: # 88-89 y 107. 64intersubjetivamente compartidos por la generalidad de 16s locutores profesionales del derecho en el medio considerado. Si uno de estos juegos consiste en Hamarle «naturaleza juridica» a tales 0 cuales criterias convencionales, usados allf para efectuar razonamientos juridicos aceptados, entonces dicha calificaciGn podrfa seguir «jugindose» asi, pero despojada de sus alcances mistico-retéricos. 4. Principios generales del derecho 173] || En términos generales, podemos concluir que tanto la dogmitica juridica como ciertas posiciones metadogmiticas muy comunes en la actual Teoria General del Derecho parten del suy to, hho siempre confesado, de que existe algo asi como una esencia de los principios generales del derecho". Su tarea tedrica consiste entonces ya sea en hallar la naturaleza de esos principios, ya sea en establecer un concepto tedrico unitario que sirva, segtin se pretende, para dar cuenta del uso de esa expresién en el discurso juridico. Asi, cada autor sostiene su posicién propia y se esfuerza por argumentar que esa es la correcta. E| supuesto basico del cual parten es dificilmente sostenible si analizamos el discurso real de los jueces y abogados. En efecto, en la jurisprudencia costarricense, los jueces no utilizan la expresién «principios generales del derecho» pans referirse siempre ala misma cosa. Al contrario, padimos ‘encontrar que los jueces utilizan esa formula verbal en al menos nueve sentidos. Los jueces utilizan las formulas «principio» y «principios generales del derecho» para referirse a: una idea o rasgo fundamental de! ordenamiento juridico o de un sector de él, Ja ratio legis de una norma o de un conjunto de ellas, una regla general inducida de disposiciones especificas, una regla de una larga tradicién juridica, una regla aplicada por analogfa, ‘una regla originada en la equidad, tuna disposicién legal de cardcter general, tun articulo considerado fundamental de un cuerpo legal, un articulo o un grupo de ellos de la Constitucién Politica. Muchas de las discusiones tipicas que nacen de las posiciones esencialistas pierden su sentido si tan solo se tienen en cuenta estas diferencias. Asi, deja de tener sentido preguntarse, por ejemplo, si principios y normas son o no dos categorfas distintas. La respuesta dependerd del sentido en que tomemos ambas expresiones. La afirmacién de que hay un solo sentido verdadero es, a la luz de las distinciones hechas, absurda. Quienes parten de ella se refieren presumiblemente a un cielo conceptual de esencias juridicas supraempiricas, pero no al discurso juridico real. Por Gltimo, las posiciones criticadas fomentan que se aleje la visién de aspectos més in ites que surgen al ‘tnalizarla formula ‘«principios, generales del derecho» en ef discurso juridco real Raramente analizan el amplio margen de discrecionalidad de que gozan los jueces cuando recurren a esa férmula. Mucho menos se preocupan de sacar a la luz las imemediables contradicciones que se dan en el seno de la jurisprudencia en tomo al uso de esa formula. ree orp eo se 4473]. Bartit Jimenez 1997: 172-174. 45°. Quiere decir que tal concepcién es, anilogamente a lo de las «naturalezas juridicas» (suprer § 3], una variante ms del esencialismo juridico infra: Sec. G.I1.1, esp. # 243) 65a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.Reconocer esto constituye un deber para todo hombre que tenga que trabajar responsablemente en el problema de la paz internacional y que no se dé por satisfecho con fantasfas ut6picas». {Qué es, entonces, lo que por ahora cabe esperar? Si nesta espermca, esponde Baunver, evra que basarse en la ilusién de ‘que los Estados ~y, especialmente, las grandes potencias~ se el futuro, dispuestas a aceptar sacrificios nacionales en aras de la justicia, el mundo podria wchundirse mil veces». Seria posible, sin embargo, llegar al establecimiento de un orden de paz si los Estados y los pueblos decidiesen renunciar «a una pura politica egofsta de poder», no tanto por amor de la poricta cuanto «por raz6n de la paz», y se mostrasen realmente inclinados a cumplir «ciertas exigencias minimas de justicia internacional y de actitud pacifico [Pero la pregunta clave es: ,puede semejante «razén», como tal, ser realmente decisiva para Estados?] 7. Moraf* a) La «confusion moral» [82] © || La moral es {segtin su definicién més corriente en 1a literatura filos6fica) el sistema de cor lento cuyo origen ¢s el respeto ante Lo Bueno, teniendo a la conciencia como la instancia de juicio decisiva. El derecho, en cambio, es el sistema de comportamiento que surge de la interdependencia social y que tiene como instancia de juicio a las autoridades designadas a tal efecto porel poder estatal. Suele concebirse al derecho y a la moral como dos cfrculos que se cortan. Ciertas normas morales son consideradas como tan importantes para la sociedad, que la motivacién interna no paece ser suiciente. Por esta razén la sociedad ofrecegaranias extemas, «El derecho es un inteto de coactivamente la moralidad» (BINDER). Otros deberes morales tienen para la sociedad menor immportancia vital y, por lo tanto, pueden seguir siendo asunto privado de cada cual. Necesariamente el derecho tiene que formular los mismos principios (0, en caso de que sean diferentes, al menos hacerios arroonizables) para todas las personas que viven en la sociedad. Por ello, puede tan solo ser «un intento de imponer coactivamente la moralidad» en la medida en que la gran mayorfa respete los mismos principios morales. Esto sucede en el caso de la moral tradicional, cuyas normas tienen origen en la costumbre, en los usos y en los habitos, o en el caso de una moral dogmdtica que sea pricticamente aceptada por todos. También es concebible el caso de que el poder estatal dominante, a pesar de las concepciones divergentes en el seno de la poblacién, considere a una determinada moral dogmtica como «la tinica correcta» y a todas las demas como heréticas. La dogmitica moral oficial es entonces obligatoria para todos, en nombre del orden juridico; y entonces, sostener una concepcién moral diferente deja de ser una falsa moral, para convertirse en un delito punible por la ley penal (Inquisici6n). Ejemplos actuales al respecto son {i-e., en su momento fueron} el episodio Dolffuss-Schuschnigg en Austria y la dictadura catdlica de Salazar en Portugal. El orden juridico realiza la moral oficial «correcta» como un bien juridico. A la larga, ello es posible solo si los Wisidentes morales constituyen una minoria insignificante. Sin embargo, en la realidad predomina una‘confusién moral general, tanto a nivel individual como de grupo. De esta manera, la moral misma se vuelve inadecuada para la regulacién de las relaciones intethumanas. ;Cémo puede ella constituir entonces el fundamento del origen juridico? La moral general, que supuestamente constituye un nicleo comiin en las morales auténomas de los individuos, 64. Este apartado se encuentra estrechamente relacionado con un tema tradicional de la filosofia juridica, el de las diferencias y las eventuales relaciones entre moral y derecho. Cf., p. ¢).: RECASENS SICHES 1965 (cap. 5), LEGAz Y LACAMBRA 1979 (cap. III), HENKEL 1968 (§ 16), GARCIA MAYNEZ 1974 (cap. II.1-4). Sin embargo, aqui el asunto no sera enfocado de la misma manera en las formas mis corrientes de tratarlo, 65/82]. GEIGER 1982: 165-166 y 63 (a esta siltima pigina corresponde la aclaracién final, ubicada entre paréntesis). 69resulta ser una ficcién. (Bajo la autonomia de la moral, el individuo respeta, en mayor 0 menor medida, diferentes principios morales y. consecuentemente, en la vida en comunidad sigue reglas morales no coincidentes entre sf. Por razones de brevedad, esta discrepancia entre las concepciones morales individuales sera llamada confusién moral.) b) «Buenas costumbres» [83] j] Un punto especialmente critico es el recurso a las bona mores («buenas costumbres») en a legislaci6n, como pauta para el juicio juridico de un comportamiento. El orden juridico adopta entonces ciertas valoraciones morales y las convierte en criterios juridicos. Como, sin embargo, es notorio que los grupos y las personas en la poblaci6n respetan conceptos de honor y valoraciones morales no unitarias (confusién moral), las bona mores, en tanto pauta juridica, conducen a que el ‘comportamiento de los ciudadanos sea juzgado en gran medida por concepciones morales que no son las propias de ellos mismos. Cuando la ley declara nulo un contrato que contradice las bonae mores, es el juez quien tiene que dar contenido al concepto formal bonae mores. Puede aqui prescindir de su concepcién moral personal. Las bon mores no se refieren en general a una moral de la conciencia, sino a una moral tradicional de un grupo: «Aquello que las personas en general consideran como correcto». Pero, ;cudles personas? Sern siempre, mas 0 menos unitariamente, las concepciones de decencia de la clase que en un momento dado da el tono. Precisamente por esto la clausula de las bona mores conduce a una justicia clasista, que sin tener en cuenta la persona particular, somete a los miembros de todas las clases a las pautas de la clase dominante, con respecto a lo que es decente y correcto. La clase social que da el tono determina a través del juez, en tanto este interviene como érgano de poder estatal, cual es el estandar que «todas las personas honestas» deben respetar. La «conciencia del pueblo» es, realmente, solo sombra y fantasfa. ;Quiénes son «los que piensan equitativamente y justamente»? ;Quién juzga lo que es equitativo y justo? En nuestra sociedad, tan diferenciada, las concepciones generales, es decir, reconocidas por toda la poblacién, acerca del comportamiento correcto, solo existen en una medida muy modesta. Prescindiendo de estos casos, la pauta no puede ser sin mAs las bonee mores, sino solo aquello que en los circulos de la sociedad a los cuales pertenecen las partes de la relaci6n juridica en cuestiGn es considerado como correcto. Los tipos de comportamiento colectivamente aceptados tienen importancia juridica no como hechos éticos sino émicos. Desde el punto de vista juridico, el individuo no necesita sentirlos por un motivo moral, sino més bien social. Ese tipo de conducta ha sido producto de un cierto ambiente social. El ambiente espera que sea respetado. Apartamientos de la conducta esperada traerfan inseguridad. Por ello, la interdependencia social exige que el individuo, en una situaciGn dada, siga el correspondiente tipo de conducta. Esto no tiene nada que ver con el juicio moral acerca de la forma de comportamiento. cc) Emancipacién del derecho frente a la moral [84] || Ciertamente es verdad que «el deber es una realidad psiquica» (TEGEN), pero solo en aquellos que lo sienten. Como no todos los que efectivamente obedecen las reglas juridicas las incorporan en su totalidad a su sensibilidad moral, la obediencia del orden juridico no puede, en basarse en la motivacién moral del deber. Dicho clara y brevemente: El derecho no tiene nada que ver con la moral. La moral es el sistema del actuar regular, con respecto al cual la conciencia moral del individuo constituye la autoridad; tal especie de actuar sigue lo que le dicta el deber intemo. Este tiene su puente (66(83]. GEIGER 1982: 185-187. 67(84]. GEIGER 1982: 176-189 y 182. 70a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.wconcepciones morales de las personas» y la conciencia moral que de ellas resulta. Como consecuencia de la confusién moral general, se reduce también la fuerza de las concepciones morales para la formacién de costumbres de comportamiento que puedan contar con la aceptaciGn de la ‘generalidad. Cuando la conciencia juridica moral es tan heterogénea y escindida ~individualmente y en Tos grupos~ toda legislacién tiene necesariamente que lesionar las concepciones morales de algunas personas. Al mismo tiempo, entonces a la autoridad jurfdica le es mas facil imponer puntos de vista més racionales, en contra de la sensibilidad juridica irracionalmente fundamentada. Esta tendencia se hace sentir también en la vida moderna del derecho. [86] |{ La idea de que la legislacién tiene que garantizar la coincidencia con la conciencia popular del derecho, pide algo que es pricticamente imposible, en la medida en que se refiere a la conciencia moral de) derecho: esta dltima no existe como hecho general popular; por el contrario, existen discrepancias reciprocas en la conciencia moral del derecho. En cambio, puede ser aconsejable tomar en cuenta negativamente las concepciones colectivas juridico-morales de los diferentes grupos. de la poblacién. Es decir, que el legislador no deberia irritar este tipo de concepciones, en la medida en jue estan fuertemente configuradas y apoyadas por grandes de la poblacién, de forma tal tna oposicign soidaria pueda poner en pllgro la autrad el orden ure, “ El enunciado segiin el cual el derecho es un fenémeno politico pero no moral y que esté ‘emancipado de la moral, significa, nada mas y nada menos, que el derecho mismo, en tanto Sistema, no es de naturaleza moral, que sus reglas no tienen el carécter de prescripciones morales y que la obediencia a la ley no es exigida como deber moral. Pero es evidente que el orden jurfdico y las distintas instituciones jurfdicas son objeto de consideraciones y valoraciones . Por lo general, ni la desaprobacién racional ni la moral de una exigencia jurfdica conducen ala desobediencia. Fl ciudadano actéa, bajo la presién de la interdependencia social, en contra de sus conceptos morales, de su personal sentido de oportunidad y en contra de otras pautas posibles. Esto no significa que su critica del orden juridico sea una protesta impotente. Pero su critica moral del orden juridico es el resorte de su actitud politica como ciudadano activo. En esta calidad, utiliza su peso como ‘ciudadano y la relativa participacin en el poder para [tratar de] introducir una adecuacién del orden juridico a sus concepciones juridico-morales (0 de otro tipo). d) La visidn eticista acerca del derecho [87]”" || La concepcién eticista del Derecho aparece siempre vinculada de modo mas 0 menos ostensible con a afirmacién de un Derecho Natural. Partiendo de la idea de que la norma juridica importa el establecimiento de una pauta o criterio de valoraci6n, se distingue entre Derecho y Moral, en base a los valores a los que unas y otras normas aparecerfan referidas (valores del individuo en la Moral y valores de la comunidad en el Derecho) o en base al punto de vista que se tome para valorar la conducta (exterior en el Derecho —«E:tica objetiva»—e interior en la Moral ~«fitica subjetiva»~). Pero en cualquiera de los dos enfoques, la estructura y el sentido obligante de la norma juridica resultan totalmente equiparados con los de la norma moral. En este planteamiento, la norma vale como traducci6n de un principio valorativo: y los principios dltimos de valoracién no son otra Jos valores. Un minuto de reflexién bastar4 para advertir que esta reduccién del deber-ser al axiol6gico implica una restauracidn de la forma més extrema del jusnaturalismo”. 70(86]. GEIGER 1982: 194-196, 71 [87]. MORENO 1963: 89-91 y 93. 72. Infrar Sec. E. n2EI Derecho apunta siempre, directa 0 indirectamente, a la realizacién de valores [0 mejor dicho, de valoraciones}, pero no es, ni puede ser, Ia reduccién de una pluralidad de valores a la unidad de un sistema de normas. Esto porque, en primer término, de una pluralidad de valores concebidos como exigencias incondicionadas, no es posible deducir un sistema de normas sin contradiccién reciproca. Cada valor, es cierto, puede explicitarse articuladamente en un sistema de normas. Pero distintos sistemas, fundados en otros tantos valores, serfan contradictorios entre si, y su oposicién no harfa més que traducir a ‘otro plano el conflicto que necesariamente se da entre una pluralidad de valores, cada uno de los cuales se presenta como una exigencia absoluta e incondicionada de ser realizado. No creemos en una ética que Pudiea expire en un sistema coherente de normas, deducidas de unos valores concebidos como ipios supremos del obrar. La experiencia moral concreta es vivencia del conflicto entre una pluralidad Se exigencias inconticionadas, fa resolucioa morales siempre conciencla del sacricio de algunas de estas exigencias a otras; es conciencia de querer de algtin modo el mal, para poder querer e! bien’. Una pluralidad de valores no puede ser reducida a un sistema de normas. La norma es una regla para la conducta concreta; y la conducta concreta es siempre, en alguin sentido, afirmaci6n de un v: pero negacién de otros, y, a veces, negacién de un valor de igual rango que el que se afirma, porque solo uno de ellos podia ser realizado. El supuesto sistema ideal de normas morales [0 el de las juridicas: Derecho Natural], deducido de unos valores afirmados como absolutos y ‘tendrfa que venir a parar siempre a la opcién, al sacrificio de unas exigencias en favor de otras. Y su contenido no podria ser entonces la explicitacién de una pura exigencia axiolégica, porque toda opcién tte dos valores de igual rango es axiokpicamentsinjuscable- Asi, el ireductibleplaralismo de una multiplicidad de valores no puede traducirse, entonces, en la armonfa de un sistema de normas. Y es por esto que el Derecho, sistema de normas, no puede fundarse absolutamente en unos supuestos valores juridicos: resultaré siempre imposible reducir la exigencia de los valores a normas, porque entre las exigencias de una plralidad de valores hay contradiccin y conflicto,y ente las exigencias de un sistema de normas debe haber armonia’™" Pero hay todavia una razén de mucho més peso para rechazar esta ssimilacén del deber-ser juridico al axiolégico. Porque la adhesin de la voluntad al valor es aut6noma; el Derecho positivo, en ‘cambio, vale como norma heterénoma, independientemente de la adhesién de la voluntad del obligado. El derecho vale como exigencia de una autoridad social calificada, y en virtud solamente de su positivaci6n en normas concretas: no es el deber-ser [considerado como] intemporal de la norma moral © del valor. Es un deber-ser empirico, existencial, sostenido en la pura facticidad de un acto de disposicién. Puede, como norma particular, derivar su obligacién de otra norma; pero, si una norma existe y es obligante, es en virtud de su positivacién; es el hecho de que se haya dispuesto una cosa bien que otra, lo que explica y justifica que esa cosa, y no otra, sea un deber para alguien. El deber-ser jurfdico esta sostenido siempre por lo factico y lo contingente: en él, la existencia del derecho positivo precede y soporta a la esencia {valorativa]. Identificarlo con el deber-ser {considerado] superexistencial del valor implica negarlo como realidad y reducir todo el Derecho a Derecho Natural. [88] || En conclusién: si bien el derecho se refiere a valores, o mejor dicho, a valoraciones, ‘como las de indole moral y otras, la normativa juridica no es algo susceptible de ser «deducido» de 73. Supra #15, 74. Infraz Sec. D, esp. # 130-132. 75%. Entiéndase bien: los juristas, y hasta la gente en general, consideran que debe existir esa armonia; tal es la manera como ellos conciben (creen, «ven») lo que es el derecho. Empero, si averiguamos en qué medida este «edebe» se cumple verdaderamente en el pensamiento juridico, habremos de comprobar otra cosa, ya que dicho pensamiento esti esencialmente conformado también por miitiples antinomias [v. supra, Sec. B.11.3, € infra, toda Ia Sec. D). 7688). P.M 73aquellos; menos atin, puede decirse que esta consista en un verdadero sistema de aquellos, es decir, que el Derecho positivo pueda constituir un conjunto global sin autocontradicciones”’. Es verdad que unos criterias de valor -morales y otros~ aparecen utilizados, llegado el caso, para interpretar las normas juridicas, pero tales criterios no presentan ahf los caracteres que suele imputirsele a los «valores» (puros) propiamente dichos: aquellos son antinémicos, variables, su contenido a menudo resulta incierto. II. — Utilidad social (bienestar justicia social) y «bien comén: are (bienestar general, justicia Dy >» 1. Lo socialmente «itil» (generalidades) 89)” || Bevniaa, al sostener que la felicidad de todos solo puede ser la suma de las felicidades individuales, quiere buscar, segtin su célebre formula, the greatest pleasure for the greatest number. Admite con eso que el placer 0 la utilidad inmediata de cada uno no se concilia necesariamente con la de todos, y que es preciso llegar a una transaccién, a la que atribuye un objetivo aparentemente simple en su carécter cuantitativo, pero que implica la renuncia por parte de algunos, si no de todos, a una parte de sus intereses: la utilidad pablica impone. por ejemplo, las expropiaciones. Stuart MiL_aborda el problema asf planteado: la utilidad no es una suma de intereses individuales, muy a menudo contradictorios entre sf, sino, més bien, el interés general. Se convierte asf en el adalid de los social utilitarians®”. Pero no se le escapa que los intereses individuales, a menudo en conflicto los unos con los otros, lo estn también frecuentemente con el interés general". JHERING ataca el problema mas de cerca. Afirma s6lo la necesidad de establecer una jerarquia de intereses. Segiin é1, el mérito de los romanos consistié en saber subordinar lo menos importante a lo més importante, es decir, el interés particular al interés general. Este espiritu impetuoso, que vibraba con Ja Alemania que buscaba su unidad, se ve conducido por este camino hacia formulas tajantes: la ley no busca el bien del individuo como un bien en sf, sino como un medio de asegurar el bien de la colectividad. Sin embargo, no se aventura més alld: el bien colectivo consistird en el «equilibrio» de los intereses en juego. En todo caso, consumé la transformacién, anunciada por MiL1, del utilitarismo individual en un utilitarismo social. 77. Infra: Sec. 1. 78. Para lo dilucidado en esta subseccidn interesan especialmente los siguientes estudios: Ross 1963 (cap. XIII), SAVATER 1978, Haba 1984b (esp. 189 5s.) y 1986b (§§ 23.11 y 64.11). 79[89]. Batierot. 1964: 75-76. 80*. Usilitarismo. Doctrina filoséfica atribuida a J. BENTHAM y J. S. MILL, que advierte en lo «itil» la medida de la actuacién moral. Premisa fundamental: cada ser humano actia por naturaleza de tal modo que obtiene la mayor utilidad subjetiva posible al menor coste (LUCKMANN 1996: 156) 81. En realidad, el utilitarismo -tipo de pensamiento que, por lo demds, admite mas de variante- no es algo tan simple como puede parecer a primera vista y suscita no pocas dificultades para ser llevado consecuentemente a la practica: cf. HOSPERS 1979 (§§ 12, 13 y 17) € infra (§§ 7-8). 14a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.£93] ® \| Una antigua tradicién asigna al derecho la tarea de buscar el «bien comtin»”. La expresiGn se encuentra en ARISTOTELES y responde a la idea fundamental de su filosofia moral, segtin la ‘cual un acto humano, en tanto que humano, se propone siempre un fin y toma su valor del valor del fin perseguido: ese acto sera bueno, pues en la medida en que busque un bien. La idea es retomada por Santo TomAS DE AQUINO, quien la coloca en el centro de su flosofia dela ley, sin otra explicacién, Por cierto, es posible sostener que el desarrollo de la vida social seré beneficioso finalmente para todos, y que constituye el bien que es comiin a todos. Pero es evidente que este desarrolio implica sacrificios individuales que se consideran desiguales; si el objetivo del bien comin tiene una primacia absoluta, un valor de fin dltimo, ,cémo impedir que la colectividad sacrifique a las personas? La amenaza es tanto més grave cuanto que es insidiosa: si el poder constituye algo que surge de un grupo © de una clase, es facil sentirse tentado a considerar los intereses del grupo o de la clase es aquella a que pertenece uno mismo] como los de toda la colectividad. Si la sociedad lleva a cabo realizaciones ventajosas para un némero més o menos considerable de ciudadanos, pero al precio de la opresién de otros, no es mas un verdadero bien comin, entonces resulta que la sociedad ya no es realmente la de todos. Una via de solucién parece ser la que se encuentra en Ia idea de que el bien puede ser comdin aun allf donde los intereses divergen: el interés del deudor consiste en no pagar, o bien en pagar lo més tarde posible; el pago puntual significa, empero, su propio bien al mismo tiempo que el bien del acreedor. El iteres, en efecto, es subjtivo y del orden de lo que pose (0 aspira poseet) uno mismo; el bien es del orden del ser, lo que abre camino a (considerarto como perteneciente al orden de] la objetividad®. La idea de «bier preocupa porque supone una filosofia, y en particular una filosofia del hombre; més precisamente, se sospecha que toma con demasiada’ facilidad el camino de la solucién «adximum» [colectivismo], extremo opuesto de la que conté con el favor del liberalismo. En un plano humano, tal tipo de fines el darse a una obra comin que concretaré més humanidad a sus participantes. Ese darse es humanamente el bien supremo del hombre, por cuanto Jo espiritualiza mis que ningtin otro. Por ello, ya no existiré oposicién [se supone] entre el bien de cada uno y el de todos. E] programa comunista se hace eco de esto. Es necesario recordar, de la solucién «maximum, que no se puede encontrar un bien comtin a todos sin exigir una superacisn: la sociedad seri lo que sus miembros hayan querido que sea. Por eso, el «progreso» parecié a menudo el prototipo del bien comiin (cf. Rousier). Pero cabe pensar que la superacidn no tiene sentido ni valor sino en la medida en que es voluntaria™”. De esta complejidad se desprende que el legislador debe buscar el acuerdo mas general y el més consciente que sea posible. Imponer, en nombre del bien comin, un sacrificio que no pudiera ser aceptado moralmente como algo justificado —sea porque se exige demasiado, sea porque el resultado para la colectividad no seria proporcionade- significaria sacrificar el hombre a la sociedad, y eso no puede ser. El bien comin consistird, pues, como en toda materia viva, en la busqueda de un equilibrio: desarTollar todos los elementos de una vida social activa y fecunda, pero no exigir a los individuos més 86/93]. BATIFFOL 1964: 101-106. 87. Esa tradicién se prolongs hasta nuestros dias. Para desarrotlos contemporineos que van esencialmente en tal sentido, se puede ver, ademas de los textos que seran recogidos aqui (infra: # 132-133], p. ej.: HENKEL 1968 (88.4, 5 y 33) y Gancia MAywez 1974 (cap. VII.12). 88. Suprar # 105 in fine. 89%. Pero importa preguntar, sobre todo: en qué medida es realmente posible conseguir que esa «superacién» sea «voluntaria». Claro que esto depende, a su vez, de lo que se vaya a entender por «superacién» y, sobre todo, de saber quienes (todos?, guna mayoria?, {los més capaces?, (0 ..?) sean aquellos cuyo asentimiento «voluntarion se ‘considere indispensable obtener. 76de lo que moralmente pueden aceptar dar sin tener la sensacidn de ser sacrificados al bien de los demas (cf. GRaNeris)”” B) LACOMUNIDAD HUMANA (Catecismo de la Iglesia Catdlica) [94] ”" || i) La participacién en la vida social: El bien comin Conforme a la naturaleza social del hombre, el bien de cada cuai esté necesariamente relacionado con el bien comin. Este s6lo puede ser definido con referencia a la persona humana: No vivdis aislados, cerrados en vosotros mismos, como si estuvieseis ya justificados, sino reunfos para buscar juntos lo que constituye el interés comtin (BERNABE, ep. 4, 10). Por bien comtin, es preciso entender «el conjunto de aquellas condiciones de la vida social que Permiten a log grupos y acada uno de sus miembros conseguir ms plenay fécilmente su propia perfeccién». EI bien comtin afecta a la vida de todos. Exige la prudencia por parte de cada uno, y mis ba por la de aquellos que ejercen la autoridad. Comporta ires elementos esenciales: me, en primer lugar, el respeto a la persona en cuanto tal. En nombre del bien comiin, las autos 8 es noblipadas a respetar los derechos fundamentales ¢ inalienables de la persona humana. La sociedad debe permitir a cada uno de sus miembros realizar su vocacién. En particular, el bien comtin reside en las condiciones de ejercicio de las libertades naturales que son indispensables para el desarrollo de la vocacién humana: «derecho a actuar de acuerdo con la recta norma de su concienia, a poteccion de la vida privada ya la justa libertad, también en materia igiosa. En segundo lugar, el bien comiin exige el bienestar social y el desarrollo del grupo mismo. El desarrollo es el resumen de todos los deberes sociales. Ciertamente corresponde a la autoridad decidir, en nombre del bien comtin, entre los diversos intereses particulares; pero debe facilitar a cada uno lo que necesita para llevar una vida verdaderamente humana: alimento, vestido, salud, trabajo, educacién y cultura, informacién adecuada, derecho de fundar una familia, etc. El bien comén implica, finalmente, la paz, es decir, la estabilidad y la seguridad de un orden justo. Supone, por tanto, que la autoridad asegura, por medios honestos, la seguridad de la sociedad y la de sus miembros. El bien comiin fundamenta el derecho a la legitima defensa individual y colectiva. Si toda comunidad humana posee un bien comtin que la configura en cuanto tal, 1a realizaci6n mas completa de este bien comiin se verifica en la comunidad politica. Corresponde al Estado defender y promover el bien comiin de la sociedad civil, de los ciudadanos y de las instituciones intermedias. Las interdependencias humanas se intensifican. Se extienden poco a poco a toda la tierra. La unidad de la familia humana que agrupa a seres que poseen una misma dignidad natural, implica un bien comiin universal. Este requiere una organizacién de la comunidad de naciones capaz de prover a las diferentes necesidades de los hombres, tanto en los campos de Ia vida social, a los 90%. La dificultad reside en otorgarle, en este contexto, un sentido preciso a términos como: «més», ‘«proporcionado», «equilibrio», «noralmente»... Sigue en pie, ademas, la dificultad sefialada en la nota anterior: La ccuestiGn del guiénes. Esas dificultades explican que haya quienes se inclinan hacia otras posiciones, menos crédatas [infrar §§ 3 y sigs.} 91/94]. IGLEStA CATOLICA 1993: Tercera parte (La vida en Cristo), Primera seccién (La vocacién del hombre: la vida en el espiritu), Capitulo segundo (La comunidad humana), pp. 422-434 (extractos tomados de los §§ 1905- 1912, 1921-1929, 1936-1938, 1943, 1946-1948). V. también infra: # 262 in limine. 7a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.contingentes— hay ante todo una necesidad primera, la posibilidad de coexistencia de los hombres en el ‘marco de un grupo determinado. Y esta necesidad no comporta una eleccién entre varias soluciones, no comporta mas que una sola: e! mantenimiento, contra todas las fuerzas de disociacién, de la sociedad misma. A esta solucién tinica corresponde la nocién formal tinica de Bien comiin, La consistencia del Bien comin: bien de todos y de cada uno.~ El Bien comin es el bien de la sociedad entra, es a expresin de lo que desea la comunidad. Recbriendo ya sea para inclu, ya sea para borrarlos— los bienes particulares, ondulantes como la muchedumbre, es el bien tinico del grupo lo que se unifica en tal Bien. No quiere decir que este bien no pertenezca mas que a la sociedad Y que sus miembros no tengan ningiin titulo al respecto. No es concebible un bien de una sociedad en el que ls individuos no estuvierninmeresados ax como tampoco la sociedad misma tien existent abstracciGn de los miembros que la componen. Los individuos participan en el Bien comin, pero en tanto que partes componentes de la sociedad: su titulo a una participacion en e} Bien comin es la pertenencia de ellos al grupo. Bien de todos, el Bien comiin es también el bien de cada uno, puesto que las partes se benefician de lo que aprovecha al conjunto. Solidaridad entre el Bien comuin y los bienes particulares.~ Lo que est en discusién es, siempre, la misma dificultad, La de comprender cOmo, en un mundo donde la realidad concreta no nos hace ver sino individuos, se forman ciertas ideas donde ellos encuentran siempre un eco de sus preocupaciones, mas sin que ninguno de ellos pueda preciarse de haber, aisladamente, concebido esas ideas en su plenitud. Sustancia del fin social, el Bien comiin es, como aquel, tributario y a la vez diferente de los bienes individuales. EL Bien comin no es una suma de bienes individuales.— Una suma supone la homogeneidad de Jos componentes y la identidad de naturaleza entre el todo y las partes. Pero el Bien comin no responde a ninguna de estas dos condiciones. Ante todo, evidentemente los bienes privados no son idénticos. Existe una multiplicidad pricticamente ilimitada de bienes particulares, con respecto a los cuales el medio, la situacién, la lidad de cada uno de nosotros juegan un rol, 1o cual las numerosas combinaciones posibles de esos diversos factores complican atin més. Lo que yo considere como mi bien, puede serle indiferente a otro ¢ intolerable a un tercero. Sea que se trate de los hombres individualmente considerados 0 de grupos restringidos incluidos en la totalidad de la colectividad social, siempre encontramos un antagonismo de pretensiones que ninguna adicién podria resolver. Lo que cada uno considera como su bien propio es a menudo la ocasidn de conflicto con los bienes particulares de los dems. En realidad, entre los bienes particulares de cada quien y los de otras personas no hay suficiente homogeneidad como para hacer concebible, a partir de ellos, una suma que sea otra cosa que un tejido de contradicciones. La nocién de Bien comin tampoco responde al segundo caricter de una suma, la identidad de naturaleza entre el todo y las partes. En efecto, Bara que It natraleza del Bien convin fuse andloga sn de los bienes particulares, serfa necesario que ella corresponda tinicamente a la cantidad; entonces la naturaleza de la suma se deducirfa de la naturaleza de las partes componentes. Pero no sucede asf; el Bien comtin no puede definirse sino en consideraci6n a su calidad. Y por eso, ningin bien particular se halla por entero comprendido en el Bien comtin. Este es, por naturaleza, diferente de los bienes individuales, comporta elementos que no se pueden descubrir en ellos; y precisamente esta diferencia, mayor o menor, es Ia raz6n de ser del Bien comtin, ya que si se apela a lo que es comiin es porque no se puede hallar un equivalente de eso en una suma de los bienes propios a cada quien. -» Nies el bien de una sociedad trascendente.— Acaso se podria, pues, ver en él una realidad totalmente independiente de los bienes particulares. Eso serfa el bien de la sociedad, tal como el bien 80particular es el bien del individuo; serfan, el uno y el otro respectivamente, Jos centros de atracciGn de esferas diferentes: la esfera de lo social y la esfera de lo individual. Esta tesis no es més que una prolongacién del sociologismo puro, el cual concibe a la sociedad como un ser auténomo, independiente de los individuos que ella engloba. Como la sociedad existe trascendentalmente a los individuos, el Bien comsin serfa un bien sui generis, que se sostiene por si mismo, sin tomar su sustancia de los bienes particulares. Evidentemente, esta concepcién no puede ser aceptada sino en cuanto se admita la trascendencia del ser social. Empero los individuos, como se ha visto, no se desvanecen para dejar sitio a la sociedad; Jo que procuran hallar en esta no es a esta misma considerada como fin en sf, sino el bien que retirarin de la unin entre ellos. La sociedad, si es verdaderamente una comunidad suscitada por un fin comiin, no se puede concebir mas que tomando en cuenta a los sujetos para los cuales ese fin es un bien. Por tanto, ella no tiene realidad ms que para los individuos mismos que la componen. Pero entonces, sila sociedad entendida como realidad desencarnada no es mas que un concepto vano, un bien social independiente de los bienes particulares careceria de soporte y, por ello mismo, la idea de un Bien comin sui generis aparece como insostenible. El bien comiin, condicin de realizacién de los bienes individuales.— La sociedad asocia a todos sus miembros en ia busqueda de un fin que les es comiin y del cual la existencia misma de la ‘comunidad ofrece testimonio. De esta participaciGn en e) Bien comiin resulta que cada hombre pase, ademés de su bien propio, el Bien comtin de todos. Desde luego que lo posee compartiéndolo con los ‘otros asociados; mas lo propio del Bien comin es poder ser indefinidamente compartido sin disminucién de ‘sustancia, pues cada quien, sin disponerlo como propio, empero participa en su totalidad. Ahora que, siel bien particular y el Bien comiin se agregan para constituir e! bien individual de cada uno de nosotros, es claro que no puede existir ningtin antagonismo entre ellos. Es necesario que se completen o, cuando menos, que armonicen entre sf. El Bien comtin no es concebible sino en cuanto es un bien para cada uno de los asociados; no sera tal, pues, que si entre él y el bien de cada ien existe una afinidad que haga posible la concordancia de los dos bienes. Esta afinidad tiene su en la pertenencia de los hombres a una misma comunidad: porque el individuo es solidario de la sociedad, el bien de esta es también su bien, vale decir, incluso el de él mismo. EL Bien comiin aparece asf como una sublimacién del bien individual, realizada por mediacién de la sociedad. En consecuencia, el conflicto entre el interés particular y el bien general no es insoluble. Puede ser muy real, semejante conflicto, cuando frente a la sociedad se encara al hombre considerado ut singuli, en el mismo aislamiento en que lo tiene su egoismo. Entonces es verdad que el bien particular del individuo que se sustrae al mundo puede entrar en oposicidn con el Bien comin. Pero el hombre no es ese ser asocial que nos imaginamos, sino que se integra en una colectividad; y alli, en la medida en que él es parte del todo, el bien del todo no puede ser opuesto a su bien particular. Mucho més todavia: inclusive si é! no participara directamente en ninguna de las ventajas cuyo conjunto forma el Bien comin, ese Bien serfa atin su bien; porque al ser necesario para la continuidad de Th ociedad, se presenta como una condici6n de existencia de ella, fuera de la cual ningdin bien particular puede concebirse, pues el hombre no puede vivir fuera de la sociedad. En definitiva, en el Bien comin hay una coordinacién de los bienes particulares tal que cada uno realiza su bien propio en cuanto se estuerza, con todas los otros asociadas, por acercarse al Bien comin. Aun cuando no engloba todos los bienes particulares, el Bien comin es una condicién para la realizacién de estos; es pues, como lo definia Santo TOMAS, esencialmente medio, puesto que es tutilidad comin. Pero no es medio sino en consideracién a los individuos, cuya personalidad él permite desarrollar conforme a los fines de la naturaleza de estos**"; con respecto a la sociedad es un fin, pues 194*. Peto conviene no perder de vista la multivocidad de la palabra «naturaleza», asi como los sentidos tan variados (y contradictorios) que se imputan a la «naturaleza humana» [ifra: Sec. E.M1-2). 81a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.Los elementos materiales del Bien comin. No puede ser cuestién, pues, de determinar simplemente a priori la consistencia concreta de! Bien comiin. En el mejor de los casos, es posible fijar sus lineas extremadamente generales. Esas directrices convergen hacia el bien de naturaleza humana” el objeto de ellas es la expansin de cada uno por la forma dada a la sociedad. Hacen necesario, pues, preparar, en tomo del hombre, un medio politico, econémico, moral, donde él halle un clima propicio. Se trata, en primer término, de alcanzar una atmésfera de paz, seguridad y moralidad, lo cual es indispensable tanto para el desarrollo de las actividades privadas como jue los s restragidos puedan perseguir sus fines particulars, Es, luego, la coordinacion de’ las actividades ividuales por su integracién en un impulso colectivo suficientemente eldstico como para no judicar ninguna i6n legitima, y suficientemente coherente como para que la comunidad Mrrovechar eleafucts Ge cada to. ES implica, ola ve, protosin de oe mate naturales dose Se inscribe la labor diaria de cada uno familia, profesién, asociacién- y disciplina de la influencia que esos marcos ejercen sobre el individuo para que dichos marcos no estén tentados de erigir en fin total del hombre un bien que atentaria contra el bien de la colectividad indivisa. Es, por fin, el desenvolvimiento de los medios técnicos de perfeccionamiento de la vida prictica, 1o cual solo la sociedad politicamente organizada es capaz de poner a disposicién del hombre (vias de comunicacién, Ia orientacion y control de la produccién, obras de ensefianza y de higiene, asistencia pablica, establecimientos de ahorro, favorecimiento del desenvolvimiento fisico, etc.).En este orden que es estrictamente de naturaleza técnica, la sustancia del Bien comtin es de una riqueza inagotable. Cada sociedad interpreta el Bien comiin.— Claro esta, eso que hemos llamado las constantes del Bien comin no cambia; el orden y la justicia permanecen como objetivos inmutables hacia los cuales todas las sociedades dirigirse. Mas lo que est sujeto a interpretacidn es el elemento variable del Bien comiin, es decir, las reivindicaciones concretas del orden y la justicia. A este respecto, es poco decir que toda sociedad tiene su doctrina; habria que decir que en toda sociedad chocan entre sf y se entrecruzan varias doctrinas. No todas las concepciones posibles de un bien social son el Bien comiin.~ Vistas esas innumerables preferencias divergentes, esa infinidad de construcciones acerca de! futuro, el hecho de que en cada época no haya més que un nimero restringido de formas sociales debe advertimos que las concepciones individuales no son todopoderosas en la determinacién de ese Bien comtin. Hace falta todavia, como decia Hcez.a propssito de la cultura, que su contenido Hleve el sello de la universalidad. GA qué condiciones deben las concepciones responder para ser consideradas como factor del bien comtin? 1. Deben referirse al problema del orden y de la justicia. 2. ...Librarse de preocupaciones egotstas.— Las representaciones de que se trate no serin exclusivamente egofstas. Deben dirigirse hacia el orden social y no hacia las preferencias particulares. Claro esta, en la organizaci6n ordenada y justa que su espfritu traza, el hombre podra hallar, al mismo tiempo que una expansién de su personialidad més elevada, una satisfacciGn de sus apetitos y de sus egofsmos; pero esta le serd acordada, no como un fin buscado por sf mismo, sino como una consecuencia de un orden social que no reposa sobre ella. Que la previsién de esta consecuencia feliz entre para algo en la idea que cada uno se hace del Bien Comtin, estoy de acuerdo; pero queda que, para la fijacién de lo que es el Bien comiin de una sociedad dada, tal consecuencia no es decisiva. 3. ...Referirse a la disposicién de las relaciones sociales. El Bien comtin no es el bien supremo; es, si se acepta la expresi6n, un ideal que reposa sobre un estado de hecho. Entiendo ahf que, in embargo, téngase en cuenta lo sefalado en la n, 94, supra, 83en el movimiento psicolégico que nos lleva a representarnos lo que serfan las soluciones al problema de la coexistencia de los hombres en el orden y Ia justicia, cada uno de nosotros debe tomar en cuenta los datos concretos del medio donde vive y, ante todo, la imperfeccién humana. El Bien comin es el bien dela sociedad tl como ella debiera ser, mas con los hombres tal como estos mismos son realmente. Sin duda, un mejoramiento de conjunto no se da sin un perfeccionamiento de las partes, /progreso social es apenas posible sin una elevaciGn del individuo. Sin embargo, por una parte, co hay ‘ninguna equivalencia entre los dos: un gran progreso social puede no corresponder mas que una ash mejora del individuo; pero a la sociedad Te queda, en todo caso, un amplio. margen perfeccionamiento posible, aun tomando al hombre en su condicién moral actual. Por oa par cl Bien comiin, como hemos visto, es el bien de todos, el bien de un conjunto en el cual el indivi encontrar una atmésfera favorable para su propio bien: el sujeto del Bien comiin es la sociedad, no’ oa individuo. Esta sociedad no es, desde luego, un ser independiente de sus miembros, pero su bien no se confunde con aqueel, total, de sus asociados. Es en la sociedad con los otros hombres donde el hombre halla su perfeccién; pero no es sino él mismo -y es eso lo que hace su dignidad~ quien debe consagrarse a alcanzar tal perfeccién. 3. Apreciacin marxista 196} ‘® || La divisi6n del trabajo leva aparejada la contradiccién entre el interés del individuo ‘concreto o el de una determinada familia y el interés comtin de todos los individuos relacionados entre sf; interés comtin que no existe, ciertamente, tan solo en la idea, como algo «general», sino que se presenta ante todo en la realidad, como una relacién de mutua dependencia de los individuos entre quienes, aparece dividido el trabajo. Finalmente, la divisién del trabajo. nos brinda ya el primer ejemplo'®"” de cémo, mientras los hombres viven en una sociedad natural’? ~mientras se da, por tanto, una separacién entre el interés particular y el interés comin: mientras las actividades, por Por consiguicnte, no aparecen divididas voluntaniamente, sino por modo natural-, entonces los actos propios del ‘se erigen ante él en un poder ajeno y hostil, que le sojuzga, en vez de ser él quien los domina. Esta plasmacién de las actividades sociales, esta consolidacién de nuestros propios productos en un poder material erigido sobre nosotros, sustraido a nuestro control, que levanta una barrera ante nuestra expectativa y destruye nuestros cdlculos, es uno de los momentos fundamentales que se destacan en todo el desarrollo hist6rico anterior de la humanidad [hasta el presente]. Y precisamente por virtud de esta contradiccién entre el interés particular y el interés comin, cobra el interés comin, en cuanto Estado, una forma propia ¢ independiente, separada de los reales intereses particulares y colectivos, y, al mismo tiempo, presentandose asf como una comunidad ilusoria (bajo la forma de Estado); pero esto siempre sobre la base real de que estiin ahf las clases, ya condicionadas por la divisi6n del trabajo, que se forman y diferencian en cada uno de estes conglomerados humanos, y entre Jas cuales hay una que domina sobre las demds. Precisamente porque los individuos solo buscan su interés particular, que para ellos no coincide con su interés comtin, y porque lo general es siempre la forma ilusoria de la comunidad, se hace valet esto como algo «ajeno» a ellos e «independiente» de ellos, como un interés «general» que a su vez es 100/96]. MARX/ENGELS 1978: 34-36; han sido aqui introducidas modificaciones en la traduccién, con el texto original en aleman ala vista. 101*. El autor se refiere a la divisién del trabajo en sus origenes. Pero lo que sefaia corresponde, como ahi mismo se s etapas histéricas posteriores: en lo fundamental, es lo que se llama «alienaciém» (wenajenaciénn, cextrafamienton, «exteriorizacién», eobjetivaciérm), 102. V. lan. siguienteespecial y peculiar; o ellos mismos tienen que moverse en esta escisién, como en la democracia. Por otra parte, la lucha prdctica de estos intereses particulares, que constantemente se enfrentan de modo reala los intereses comunes y a los ilusoriamente tomados por tales, imponen como algo necesario la interposicién préctica y el refrenamiento de intereses particulares por parte del ilusorio interés «general» que se presenta como Estado. El poder social, es decir, la fuerza de produccién multiplicada, que nace por obra de la cooperacién de los diferentes individuos bajo la accién de la divisién del trabajo, s¢ les aparece a estos individuos, por no tratarse de una cooperacién voluntaria sino natural'”?*, no como un poder propio, asociado, sino como un poder ajeno, situado al margen de ellos, que no saben de dénde procede ni adénde se dirige; poder que, por tanto, no pueden ya dominar, sino que recorre, por el contrario, una serie de fases y etapas de desarrollo peculiar e independiente de la Yoana yd Tos actos de los hombres individuales, y que incluso dirige esta voluntad y estos actos ienacién»). 197] '°* || No es que la base del conflicto socioeconémico haya cambiado esencialmente en el mundo occidental. Ella sigue consistiendo, lo mismo que antes, en la contradiccién entre: por una parte, la pretensién de dominio individual privilegiada en cuanto a la propiedad, al poder de disposicién y el saber, de todo lo cual disfrutan los sectores privilegiados; y, por otra parte, estin los contenidos de funcionamiento econémico que son propios de una sociedad moderna, pues esta sociedad se encuentra, de hecho, fundada en la produccién colectiva y es mantenida en movimiento por las exigencias (potenciales 0 actuales) de mayorfas subprivilegiadas. Sin duda, las formas en que se manifiesta ese conflicto se han multiplicado, en lo que va del siglo pasado hasta nuestros dias; desde la jerarquizacién de las empresas industriales hasta la institucionalizacién de la lucha por el salario, esas formas se han ramificado, atenuado y disimulado, en e! seno basico del antagonismo sefialado —que anteriormente era sencillo y facil de percibir entre explotadores y explotados. Al propio tiempo se ha enriquecido el instrumental de manipulacién de arriba hacia abajo -debido, en Parte, a ia complicidad de la investigacién cientifica: técnicas de organizaci6n, de propaganda, etc.—, al paso que ha aumentado la posibilidad de adaptacién pacifica y de movilidad individual de abajo hacia ariba. En una situacién semejante, la forma parlamentario-democritica del ejercicio del poder estatal lo que significa: el acoplamiento politico de los polos antagénicos (ie. de las clases sociales cuyos intereses se contradicen: explotados y explotadores) en el seno del Estado constitucional- s6lo resulta eficaz si, independientemente de la permanencia de Constituciones formales, los sectores dominantes encuentran nuevos medios institucionales, ideol6gicos y técnicos de direccién. Desde el punto de vista ideoldgico, figura en el centro de la estabilidad social restablecida ~y de la orientacién del Estado— la tesis del Bien de la nacién, del cual incumbe la representacién al parlamento, a ejecucién al gobierno y la mediacién a los partidos. Dicha tesis constituye ¢l medio de manipulacién para la creacién de una conciencia de ciudadania que se entienda a si misma como neutral con res} los grupos, libre de intereses y que, por consiguiente, se halle mistificada. Los partidos, las autoridades ministeriales, la policfa, el ejército y los tribunales de justicia son titulares de dominio’ y se establecen ~constitucionalmente~ al lado (y en apoyo) de las oligarquias econémicas, culturales y 103*. Esto es: «naturals en el sentido de que es espontiinea, no una colaboracién conscientemente Mevada a cabo ‘como tal, 104/97]. AGNOLI 1971: 5, $3-55 (con su n. 11), $7. Por ser muy poco feliz la presentacién en castellano de estos ‘Pasajes (ella no resulta comprensible sino con bastante esfuerzo), aqui ellos han sido objeto de numerosas ‘correcciones y pequetios agregados (de los cuales solo algunos se seftalan especialmente entre ( }), aun sin tener e} ‘original en alemin a la vista. 108*, Dominio. Concepto utilizado en el aniilisis de la estructura social. Designa una relacién de supra- y subordinacién que no se refiere a personas, sino a las posiciones sociales asumidas por ellas. La legitimacién del dominio puede verse conmovids en situaciones de cambio social o de valores. {LUCKMANN 1996: 153] 85deméds. Pero aquellos primeros, o sea, desde los partidos hasta la justicia, se consiguen asegurar también a sf mismos en cuanto actdan garantizando la posiciGn de las dltimas, esto es, la de dichas ligarquias, las que a su vez respetan el poder del Estado y lo protegen, porque se sienten aseguradas por él. El que en esta forma la fuerza del Estado, por una parte, y el poder social, por la otra, aparezcan ‘como separados, actien separados y en ocasiones rifian sobre aspectos marginales [p. ej., sobre unos impuestos}, no hace més que reforzar el rendimiento de esa ideologia: el cardcter instrumental -como medio en favor de las clases privilegiadas~ del liderazgo estatal en general y de las distintas autoridades estatales, s6lo adquiere validez cuando esto permanece invisible a las masas. En otros términos: el Estado politico puede integrar socialmente, de la manera mds eficaz, a las masas, las que se mantienen alejadas del proceso de decisi6n; logra incorporarlas a la subordinacién y conciliarlas asf con la dependencia cabal de ellas mismas, en cuanto el Estado no aparece como érgano de gobierno (ejercido por unas minorfas) sino como si lo de él fuera asunto del pueblo. Ya vimos cudin importante es, para ‘sostener el stato quo, que la actividad politica y el interés de la poblacién queden fijadas al juego de las instituciones constitucionales [p. ej., que depositen su confianza en el Derecho y en los tribunales de justicia). Las masas deben ser reconducidas, para dichos efectos, al estado (formal) de ciudadanos. Con ello queda dicho, también, que estin desprovistas del sentimiento de permanecer en el estado de sumisién en que se hallan verdaderamente). Fl ciudadano —al menos el que ha sido educado civicamente— sabe, 80 si, que no necesita conformarse con todas las medidas de la politica ni con todos los politicos. Dispone, frente al poder piblico (ante los gobernantes y la burocracia estatal en general) ya} los funcionarios que ejecutan las actividades de policfa, de un «determinado grado de dignidad». Posee valioso derecho de emprender cambios personales, a condicién de que estos sean propuestos c. cuando menos, aceptados), por los grupos dirigentes mismos. Y todo esto constituye precisamente la minoria de edad en que permanece el ciudadano como tal. A esto no obsta la circunstancia de que él plantee la pregunta por el cui bono (para qué sirve) acerca de determinadas leyes y disposiciones; se enoja por injusticias en cuanto al equilibrio social que él considere «justo» o los abusos de la administracién (contra los cuales puede promover accién juridico-constitucional), y hasta Hega a presentarle periddicamente su factura a quienes estn a cargo de eso (p. ej., Sino acepta reelegir a un politico). Mas la pregunta por la funcién misma del Estado en general y el cui bonode las distintas instituciones estatales, esa pregunta de fondo, en cambio, cl ciudadano no la plantea (él da presupuesto, sin més, ia legitimidad de la «democraciaw» etc.]. Asi desaparece de la vista la calid: dominacién social y ia parcialidad de los érganos del Estado, al ser percibidos como «propios» porel ciudadano, en funcién de la educaci6n cfvica que recibi6. Si en una sociedad antagonista se convencen Tas masas de lo correcto del enunciado «el Estado somos nosotros», entonces ya no ha de esperarse de ellas daiio alguno: la manipulacién esta consumada. Resulta inevitable, de tal manera, la estatizacién de Ia conciencia [en eso consiste, precisamente, ser «ciudadano»|: el Estado aparece (ilusoriamente) como poder efectivamente superior, como poder efectivamente liberado de la disputa de los grupos, el cual esta ahf para crear, con toda seriedad moral (Se dice), el bien comin, mediante el aseguramiento del equilibrio (aparente) entre los sectores sociales. Si la conciencia de clase es reemplazada por la conciencia civica, entonces desaparece por completo de a conciencia (real) el hecho (real) de que, al dirimir conflictos plurales de distribucién, el Estado no hace mas que disimular ef antagonismo. 864. La quimera del Bienestar Social 198] ‘°* || En tiempos modemos se ha hecho habitual hablar del bienestar social, de las necesidades de la comunidad, etc., en lugar de entender por esto la suma total del placer de los individuos. La introduccién del concepto «sociedad» como un sujeto nico cuyo bienestar debe promoverse en la mayor medida posible, permitio soslayar, pero no superar, los dos defectos fundamentales del utilitarismo'”’: la inconmensurabilidad de las necesidades y la desarmonia de los intereses. La idea de que la comunidad es una entidad independiente, con necesidades € intereses propios, debe ser rechazada como ilusoria. Todas las necesidades humanas son experimentadas por el individuo y el bienestar de la comunidad es lo mismo que el de sus miembros. De tal suerte que volvemos a las mismas dificultades anteriores. De qué modo la invocacién del «bienestar social» nos ayuda a superar la inconmensurabilidad cualitativa de las necesidades? ;Cémo elegir entre estimular las artes y las ciencias 0 la construccién de casas? ;Cémo sumar libertad, alimentaciGn, vivienda y buena miisica? Sin tal suma preliminar no es posible decidir qué es lo que «en la mayor extensién posible» promueve el «bienestar socialy'®*. Lo mismo ocurre en relacién con la desarmonia de intereses. Se dice que «todos», «la gente», «uno». desean buenas casas para habitar. Por lo tanto, se piensa, la directiva de una buena politica de la vivienda debe consistir en la mejor satisfaccién posible de esta necesidad comin. La falacia radica en los términos generales utilizados. «La gente» no vive en casas; quien lo hace es A. B y C. «La gente» no desea obtener buenas casas, sino que A desea obtener una buena casa para A, B desea obtener una buena casa para B, etc. Si las circunstancias no permiten la satisfaccin de todos los deseos, estos intereses entran en competencia. «El interés de la comunidad» (el «bienestar social») es la falacia que pasa por encima de esta desarmonta y elaora un interés tnico amménico y un corespontinte io tnico. EL utilitarismo y el principio del bienestar social, como asf también la filosofia del derecho natural’, son el resultado de la necesidad que Ia conciencia tiene de un principio de accién absoluto ‘que pueda liberar a la humanidad de la angustia de la decisién' ”™. 106/98). ROss1963: 286-287. 107. Supra: ns. 78 y 79 108%. « The greatest pleasure...»; supra, #127. 109. Infrar Sec. E. 110%. Si bien se mira, el libro mas comentado de los ltimos tiempos sobre tales cuestiones, el celestial examen de RAWLS 1979, es ni mis ni menos que un precipitado de semejante «necesidad». Por el contrario, un estudio como, por ejemplo, cl de PERELMAN 1964 [supra # 45-48 y 50-52] se compagina poco con ella, puesto que, a diferencia de divagaciones a la RAWLS, en aquel se trata de un analisis implacablemente realista. En vez de hacer como RAWLS, preocuparse por inventar unos expedientes para sublimar dicha «angustian, PERELMAN ha puesto sin tapujos sobre la mesa el caricter esencialmente retérico que tienen, en general, las discusiones en tomo a la palabra «gustician; también el texto que se termina de transcribir apunta en este mismo sentido, justamente a desvelar engafios muy comunes. {V. también la aclaracién efectuada al principio, sobre la persuasividad de términos como ese: # 1,n. 2.) 875. Intereses individuales e interés colectivo'™ [99] || El interés colectivo es: o bien, un interés auténtico; o bien, s6lo es colectivo en el sentido de que varias personas tienen intereses unitarios (i.e, iguales en cierta medida]. La proteccién juridica de la propiedad intelectual es el «interés colectivo» de los intelectualmente productivos. O también se dice que el grupo en tanto tal, por ejemplo la nacién, tiene un interés comiin especial, en el cual el individu puede participar s6lo en Virtud de su entrega a lo colectivo. Agus, en donde lo colectivo es pensado como sujeto independiente, uno se mueve en la metafisica'”? y, por lo tanto, ya no en la esfera de los intereses {i.e., unas situaciones facticas] sino de las ideas. A veces se habla de los intereses reales de la comunidad y del individuo; a veces, de las valoraciones acerca de la totalidad, tanto con respecto a los intereses de la comunidad cuanto con respecto a los propios intereses individuales. Como estos elementos no pueden ser claramente Jos unos de los otros, se produce un laberinto. «La comunidad» en tanto ttaidad es un concepto meafsico, en la medida en que es pensada como entidad substancial en oposicién al individuo; pero 1a «comunidad en tanto «modo de la existencia» fie. la presencia de los otros} por oposicién a la «singularidad» (una persona determinada], es un concepto que correspondiente a lo real. [100] ‘|| Los intereses son experimentados por personas -no conocemos otros centros de ‘experiencia~ y en ese sentido son individuales. Hablar de intereses colectivos 0 comunitarios, en el sentido de que es el grupo o la comunidad los que experimentan o tienen el interés, carece de sentido. Debemos buscar otra manera de atribuir a esas palabras un significado aceptable. Por otra parte, que los intereses coincidentes sean experimentados también como un interés comiin, depende de algo subjetivo, a saber: que cada una de las partes se identifique de tal manera con las otras 0 con el «todo», que nazca en cada una de ellas una «conciencia de grupo». Esto significa que cada una siente como si no estuviera actuando en su propio nombre y en su propio interés, sino como «drgano» de un todo (putativo), una comunidad. No es A quien planéa la fuga de A, ni B quien planea la de B, sino que (A + B) planea la fuga de (A + B). Parece natural entonces hablar de un interés en escapar que no se atribuye singularmente a A ni a B, sino al todo (A + B). Hay que tener presente, sin embargo, que la expresiGn «el interés de (A + B) en escapar» es una frase que no debe ser i cen base a la analogia con la expresiGn «el interés de A en escapar». Porque no designa un interés tnico, «el interés de A en escapa»: no designa un interés Gnico experimentado por un (supuesto) sujeto comiin (A + B), sino una constelacién de intereses individuales —respectivamente: el de A, el de B, el de C, etc.— experimentados respectivamente bajo presupuestos emocionales dados ~que respectivamente son distinzos, de hecho, en cada uno de esos sujetos-. Atribuir el interés a un todo supraindividual (un sujeto colectivo, una comunidad) es usar una expresién metaférica para la experiencia individual de coparticipacién de intereses. 111. Téngase presente también lo expuesto supra: subsee. 1 112/99]. GEIGER 1982: 47, 96.97 y 90. 113. Metafisica~ LALANDE (1968: 611-622) distingue una amplia variedad de sentidos para ese término en la historia de la filosofia. Sin embargo, entre ellos «predomina la idea de un orden de conocimientos 0 de realidades que se opone a las cosas sensibles, y a las representaciones naturales que se hace el sentido comin» (621). «8. Conocimiento de los seres que no se captan por los sentidos» (612). Para e! fundador del positivismo, ‘Come, se trata de un «modo de pensamiento ... que tiene por caracteres la ontologia (supra: # 15, n. 32), predominancia de las abstracciones y de las explicaciones verbales» (616). 114/100). Ross 1963: 348-351. 88Lo que acabamos de sefialar con respecto a la situacién de A y B en la cércel, puede ser iizado y aplicarse a la comunidad de vida humana en Ja lucha contra la naturaleza. A medida que Ta técnica de produccién se transforma en un aparato altamente organizado y ramificado, se hace més claro que todos dependen de todos en una solidaridad factica. Nadie se basta a si mismo. El capital depende del trabajo y el trabajo del capital. La prosperidad de la agricultura es condicién para el bienestar de las industrias urbanas, y viceversa. Una crisis de produccién en los Estados Unidos seria ruinosa para la economia europea y, a la inversa, los Estados Unidos se benefician con una Europa floreciente. Los intereses humanos estin extensamente conectados y se traducen en una cooperacién que, a su vez, aumenta la dependencia mutua. En cierta medida son experimentados como intereses comunes atribuidos a una colectividad. Mostrar el hecho de la solidaridad, esto es, indicar en qué medida (de verdadero conocimiento sobre una realidad empfrica) los intereses humanos estan mutuamente conectados (en la prdctica), es una tarea teorética (i.e, de conocimiento empirico''*}. Hablar de «intereses comunes» 0 «intereses comunitarios», es algo mas: no es simplemente una asercién sobre la conexién factica de intereses, sino también un medio de persuasién, una forma de expresar una actitud de sentimientos comunes que apela a los mismos sentimientos en otras personas. Si digo, por ejemplo, que en una situacién dada el Rorro es de interés comin o de interés de la comunidad, no solo estoy sefialando ciertas relaciones econémicas que conectan nuestros intereses; también estoy haciendo un llamado al «sentido comunitario», o al «sentimiento comunitario». Esto significa apelar a los sentimientos de pertenencia al grupo, identidad, solidaridad, y a los intereses altruistas conectados con ellos, que Iuchan con los intereses egofstas que mueven al individuo a buscar su propia ventaja a expensas del «todo». Debe hacerse notar que no todos los intereses de un individuo estén conectados con los intereses de los demas. Tampoco puede decirse, en general, que algunos intereses estin aislados y otros conectados. En lugar de ello, cada interés tiene un aspecto que esté individualmente aistado y otro que esti socialmente conectado. (Hay, por cierto, algunas necesidades, tales como, por ejemplo, la Decesidad de aire y de excreci6n corporal, que no tienen aspecto social, esto ea, su satisfacciGn no depende de la cooperacién con otros [salvo por lo que hace, actualmente, a medidas para la conservacién ecolégica}.) Si, por ejemplo, pensamos en el interés de un individuo en la posesién de objetos materiales, este interés choca con los intereses encontrados de otras personas. Estos intereses son coincidentes y conectados en un solo aspecto: todos tienen interés en que haya una regulacién u orden sneral de la propiedad que garantice a cada uno seguridad en cierta posesién limitada. Asi, la de A considerada individualmente ~es decir, como su interés en disponer de cierta fraccién IE Gere coe bert mcraroenie isl vidal,pevo ou iver¢s(y el interés de ean tn de los otros) ex ‘una regulacién u orden de la propiedad que dé seguridad a la posesiGn, es un interés social. (El uso del singular no indica que el interés es atribuido a una tnica parte interesada —la comunidad-, sino que muchas partes interesadas tienen un interés del mismo contenido.) Introducimos este témino, «interés», para designar los intereses generalmente coincidentes y conectados, dentro de un grupo en el que haya un cierto orden social. Hacer una hipdstasis adicional respecto de los intereses sociales (en que haya un orden o regulacién de la propiedad) sustentados por A, B, C, etc., y hablar de un interés supraindividual atribuido a la comunidad (el orden o regulacién de la propiedad como un interés ‘comunitario) es, como ya vimos, hacer una metéfora cuya funcién consiste en apelar al sentimiento de simpatia y al interés altruista, a través del cual el individuo se identifica con el todo. [101] "**|| Los términos «interés nacional» son Gnicamente inoportunos vocablos que solo pueden empafiar el andlisis y en modo alguno hacerlo prosperar. Con la excepci6n de comunidades 115. Supra: #11, n. 19. 116/101]. FINLEY 1980: 81-82. 89sumamente reducidas y sobremanera simples (quizé los esquimales groentandeses) o en Ia isla de Utopia, los intereses particulares son los tinicos términos con que el andlisis puede operar. 1102] '"” || ;Qué debe uno imaginarse por el «sujeto de la utilidad» social, lo cual se considera que es la comunidad? Por «comunidad» se puede querer decir la suma de los individuos que viven en el Ambito de influencia del sistema jurfdico. Entonces la utilidad social es: 0 bien, un concepto sin contenido; 9 bien, un concepto cuyo contenido puede ser determinado s6lo con concepcioncs metafisicas'"*. Los individuos tienen diferentes valoraciones y, por lo tanto, a veces ‘opuestas como «iitiles». Un orden juridico no puede promover unitariamente las utilidades de todos los individuos. En este sentido, el concepto de utilidad social es ficticio. Si, por el contrario, se sostiene que ciertas cosas realmente son titiles para todos, aun cuando no todos lo entiendan asi, se parte entonces de una concepcién metafisica de la «verdadera esencia del hombre y del objetivo supremo de la vida». A esto se agrega el hecho de que la utilidad social, en este significado, no puede servir de indicacién prictica para la actividad juridica. Lo Gnico que se dice de esa manera, con tal etiqueta, es que tiene que existir un orden, sea de uno u otro tipo (una oposicién formal a la anarqufa), pero no se dice nada acerca de cudiles son las Iineas y principios que deben ser seguidos para ordenar las cosas. ‘Toda forma de comunidad dada es expresiGn de una cierta constelaci6n social. Ciertas partes de la poblacién estan interesadas en la conservacién de la situaciGn imperante y otras en su modificacién. Por lo tanto, si se entiende la utilidad social en este sentido estatico-conservador, bajo la desi ién «, «la Entre-medio-de» o formulaciones semejantes. Estas expresiones carecen de alcance propio, no tienen un sentido que sea basicamente completo como tal. Son elementos. lingilfsticos no-independientes. Estdn destinados a integrar expresiones més complejas, a ser completados en el seno de estas, del Inismo mode gus, por ejemplo, las proposicioneso lo sgnos de pontuacion pore nls no signifcan casi nada’ Pero, cabe preguntarse: por qué, si eso es asf, a nadie se le ocurre ponerse a efectuar grandes discursos acerca de «e! Con-respecto-a», por ejemplo, pero sf sobre «a Libertad»? ;Por qué lo primero suena absurdo, mientras lo segundo parece que lo entienden todos? La respuesta puede comportar dos Teflesiones: espectticareres ingieica, una, ideoligico-politica 1a otra. En este apartado estoy considerando la primera, dejo la segunda para el apartado siguiente [# 121-123]. Lo que induce a engafo sobre la naturaleza del functor-«libertad», es que este se presenta bajo la forma gramitica de un sustantivo, Esa sustantivacién lleva a creer que «a Libertad» se refiere a algin tipo de ente, sea abstracto 0 concreto, asf como «el perro» se refiere a la especie bioldgica (real) de los canes 0 «ei Presidente» se refiere a aquel sefior que vemos en la televisién. Pero no hay tal. «La libertad». del mismo modo que «el Ser» 0 «el derecho subjetivor, y tantas otras expresiones del Ienguaje de la filosofia, de la politica o de la técnica juridica, son conecti vas gramaticales que por sf solas no denotan ningiin dato fntegro de la realidad y ni siquiera algin concepto completo del mundo de las ideas. No son, en si, ni sujetos ni objetos. Indican relaciones: entre sujetos, 0 entre objetos, o entre sujetos y objetos, o entre aspectos de sujetos o de objetos. Mas dichas expresiones no simbolizan, ellas ‘mismas, «cosa» alguna, ni material ni inmaterial. No denotan objetos individuales, ni aspectos de individuos, ni géneros de individuos, ni géneros de aspectos. En una palabra, carecen de referencia propia. Dicho todavia de otra manera: pueden ser sustantivos desde un punto de vista meramente ‘gramatical, pero desde el punto de vista semantico no son més que unos pseudo-nombres. bj) Discursos de encubrimiento mediante el término-bandera «1a Libertad» {invocaciones a «/a Libertad», apartando la vista de Jas libertades) [1217 '”°|| En funcién de lo explicado, resulta que si la palabra «libertad» se utiliza con pleno sentido, esto es, tomando en cuenta sus tres 0 cuatro caras con referencia a cada caso 0 tipo de casos, ello no puede ser sino para enfocar realidades extremadamente miltiples, plurifacéticas, cambiantes. Noes «la» Libertad, sino las (unas) libertades. Cada persona disfruta de ciertas maneras de ser libre y carece de otras. En rigor, no existen dos personas que tengan las mismas libertades. Porque nadie puede hacer exactamente ‘odo, y solamente, lo mismo que su vecino. Ni esti sujeto a exactamente todos, y solamente, los mismos limites que ese vecino tiene; en relacién con exactamente todas, y 169*, Un caso andlogo es, p. ej. a palabra «justicia», término no menos retérico que wlibertad»: supra, Sec. B.II, 170/121]. Haba1993a: § TL 108a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.concreto dichos derechos, es cuestién que no ha sido siempre respondida de! mismo modo. Una larga evolucidn en el mundo occidental, en cuanto a concepciones de esa naturaleza, desemboca en las ideas actuales sobre lo que se llama los «derechos humanos». Historia cuyos jalones politicos més famosos son documentos que fueron arrancando distintas «garantfas» para los stibditos frente a las autoridades: fueros espaioles (siglos XI y XID, documentos ingleses (desde la Carta Magna, 1215, hasta el Bill of Rights, 1689), Declaracién de la Independencia usamericana (1776). La famosa Carta promulgada por la Revolucisn Francesa, Declaracién de los derechos del hombre y del ciudadano (1879), culmina la evolucién precedente y sienta bases fundamentales para los desarrollos posteriores. De los documentos contemporineos, el de mayor renombre es la Declaracidn Universal de Derechos Humanos, aprobada por las Naciones Unidas en 1948, a la cual han seguido Pactos Internacionales ‘como los de 1966 (Derechos Civiles y Politicos; Derechos Econémicos, Sociales y Culturales) y otros. ‘No obstante, de acuerdo con la opinién més recibida, los «derechos humanos», en sf mismos, no emanan de ninguna de esas Cartas, sino que ellas no harfan mas que recogerlos, «declararlos». Quiere decir que la validez de dichos derechos no dependeria del hecho de que sean establecidos 0 no en tales documentos, sino al revés: la validez de estos dltimos se ve como algo meramente derivado de una validez intrinseca propia de aquellos. Puesto en la terminologia juridica: no se trata de documentos «constitutivos», sino simplemente «declarativos» de unos derechos y obligaciones, preexistentes. El fildsofo, y en general el analista, se preguntard si semejante aseveracién es correcta 0 no; o bien, planteado de otra manera, preguntara qué es lo que exactamente significa ahi el término «validez», en el contexto de ese tipo de discursos'***. Los «derechos humanos» se ubican entre los valores del derecho, como un sector de estas a los que se estima de especial importancia. Se entiende que son los més importantes de todos, los de mayor jerarquia axiolégica, en cuanto a las facultades que todo Derecho positive deberia reconocerle a cualquier persona. Pero ya vimos que la determinacién de cudles sean concretamente tales derechos ha evolucionado a través de la Historia, asf como tampoco se consideran de la misma manera las cireunstancias sociales en dstntas regions del globo. Mis anni squiera dentro de un mismo pas son entendidas de igual manera por todos los sectores sociales; hay diferencias de opinién al respecto entre grupos de individuos y hasta puede haberlas en el interior mismo de un sector dado. Suele tomarse como gufa, sobre todo por parte de quienes invocan mas corrientemente la defensa de «derechos humanos», la enumeracién contenida en la Declaracién de 1948. Sin embargo, hasta en el propio seno de lo establecido por esta, y aunque ella no lo diga expresamente, cabe pensar que no todos esos derechos tienen la misma jerarqufa: por ejemplo, que el derecho a la integridad personal (ans. 3 y 5) tiene més importancia qué el derecho al debido proceso legal (arts. 10 y 11). Al hablar de «derechos humanos» se hace referencia més que nada a aquellos de mayor jerarquia; pero en la mayoria de los paises resultan corrientemente violados, en unas u otras medidas. La generalidad de las libertades juridicas sefialadas en el texto que se recogi6 més atrés (¥# 116] corresponden a derechos establecides en la Declaracién de 1948. Los textos que sersin recogidos a continuaciGn contienen algunas precisiones con respecto a la naturaleza general de los «derechos humanos>, més allé de la enumeracion y descripeion de cada uno de estos en particular, que pueden presentarse en formas histéricamente cat 181¢. Esto significa someter a un andlisis metalingdistico, metanormativo, e} lenguaje-objeto valorativo en que se ‘expresan tesis sobre la existencia y los contenidos de lo que se llama «derechos humanos», V. suprar # 14, M2a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.Por supuesto, de Ia forma de concebir los valores de que se trate. No hay que olvidar que el mismo «valor», esto es, el mismo rétulo axiolégico puede ser interpretado de maneras diferentes", y tanto mas cuanto mas abstracto sea su concepto. Dada la polisemia y vaguedad que son inherentes a la mayor parte de las nociones valorativas, no. pueden sacarse conclusiones generales sobre cuales de ellas y en qué medida se oponen realmente entre s{ 0 acerca de cémo eventualmente sean salvables esas posiciones; no pocas veces se tat, en todo oen buena pate de unas dispuas sobre palabras’. Pero modos se puede sefialar, asf sea a titulo aproximativo, algunas posibilidades a ese respecto. De allo vata les textos ‘que componen la presente Seccién. En sintesis, esas tensiones y antinomias resultan de dos Angulos: a) cudles sean los criterios de valoracién mismos que se hacen jugar, ya que estos pueden ser unos u otros; b) qué sentidos especificos son recubiertos por los términos ahi manejacos, polisémicos, ya que también tales sentidos pueden ser unos uw otros aun para el mismo término, Solo teniendo debidamente aclarados estos dos ftems, en cada caso, se puede saber dénde reside vERDADERAMENTE el conflicto, esto es, si concierne a las valoraciones mismas o si sobre todo es una cuestién de palabras. ee (131)"° || Lo esencial: que en la aventura humana cada vez se agregan mds ideales. Ustedes han ofdo hablar del problema de los tres cuerpos. La mecénica celeste determina con facilidad la atracci6n reciproca de dos cuerpos. Cuando se introduce un tercero, el problema se complica tanto que se hace dificilisimo resolverlo satisfactoriamente. Sin embargo, 10 que se_ha introducido es un cuerpo solo. Si se agregan més, muchos més, la soluci6n del problema ni siquiera puede intentarse. Pues bien: esto es lo que ha tenido que ocurrir y lo que ha ocurrido en moral. Es dificil darse cuenta de lo que ha podido significar, de lo que tiene que significar en la evolucién moral humana, la ‘agregaciGn de un solo ideal: agregar, no sustituir. Representémonos las sociedades de Grecia o de Roma, basadas en la esclavitud, institucién natural para ellas, y en la cual en verdad todas las otras instituciones se cimentaban. Y representémonos los efectos de ia supresiGn de esa institucién sola, esto es: la agregacién de un solo ideal, e! de la libertad de todos los hombres. Y, al tratar de resolver uno de esos ideales, esta humanidad no se satisface: quiere cien, quiere mil, quiere todo. No es solo suprimir la esclavitud, sino que ni siquiera ha de haber clases menos felices: quiere igualar y levantar a todos los hombres. Otro caso. Antes, solo era Ja patria: la nuestra. Los otros, los extranjeros, barbaros, inferiores 0 subordinados. Pero la humanidad no quedé en ese concepto, y agregé otro ideal, haciendo cada vez mis dificil, y en proporcin hiper-geométrica, la soluciGn del problema. Hoy hemos de reconocer otras naciones, todas superiores y todas dignas. Y sin que sufra la propia. Un ideal més: las queremos en armonia y confratemidad; ideal de humanitarismo. La comparaci6n del problema de los tres cuerpos es perfectamente aplicable. iY cudintos ideales se han agregado todavia en la evolucién humana! Por ejemplo: los también made ideales feministas de dignidad y superiorizacién de la mujer; y otros muchos mas; muchos me donde resultan dos hechos: 8. Supra, # 9. Infra # 240.1. 10/131]. VAzZ FERREIRA 1956: 155-157. 120a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.1135)"* || La agudeza de los conflictos contemporineos puso de manifiesto que el derecho no podria contentarse, como objetivo final, con un respeto de la persona, donde se omitiera las Exigencias dela vida en sociodad, ni con an cao de fa colectivided, a que sacrificaria la persoca. Incluso los marxistas admiten la necesidad de una sintesis. Corrientemente se reducen a tres las direcciones” que tratan de n de expliest la doble exigencia que se experimenta del modo expresado. Unos piensan que el derecho puede tener como fin la seguridad: otros consideran que es necesario recurir ala idea de justicia®”; y otros, que se procura realizar un bien cuya caracteristica es ser comin a los miembros de la colectivic 4. Aplicacién de las disposiciones positivas (seguin los fines considerados: previsibilidad (seguridad) contra flexibilidad (adaptacidn) 1136] ® || Muchos colocan en primer lugar la certeza del derecho; tienen una concepcién «mecanicista» de la materia: quisieran que fuera un cuerpo de normas cuyo contenido no se lo ninguna discusién y cuya aplicacién fuese casi mecénica, sin posibilitar ninguna apreciaci concepcién es irreal. Si el derecho forma un conjunto de normas, esta coherencia se aproxima a lo orgdnico mucho més que a lo mecdnico: necesita flexibilidad y adaptacién, lo que no excluye, bajo ningtin aspecto, la fuerza y la capacidad de resistencia. Pero se trata, siempre y necesariamente, de aplicar normas generales a casos singulares, porque son actos de hombres de carne y hueso. Una aplicacién semejante no permite excluir la especulacién acerca del contenido de lo general, con sus peligros de divergencias y de sofismas, dentro de los limites que imponen la honestidad intelectual y el buen sentido; limites cuya fragilidad, Negado el caso, puede ciertamente inquietar. De hecho, estos limites permiten comprobar la existencia de un cuerpo considerable -y mucho més firme de lo que suponen sus oponentes- de normas cuya positividad nadie puede discutir. Pero hay otras, 0 sus justificaciones inmediatas, cuya positividad se discute. {137F° \\ Los formalistas no niegan en general que, en una cierta etapa al menos, interesa el contenido de las normas; pero al considerar Ja incertidumbre frecuente de las directivas a las cuales: ‘se recurre para determinar ese contenido, sea que se trate de la justicia o del bien comin, insisten en que, en caso de duda, es necesario inclinarse por la certeza (ROUBIER). Sin llegar necesariamente a preferir el orden a la justicia, consideran que a falta de justicia, al menos cierta justicia, el derecho debe realizar siempre el orden que consttuye en iltimo término su objetivo propio; porque se trata, simplemente o antes que nada, de organizar la vida social, es decir, unas relaciones. Se explica que muchos rechacen esta concepcién: un orden injusto, dicen, no es un orden sino el desorden, no se ordenan los elementos cuando se los destruye bajo pretexto de integrarlos en un 18/135). BATIFFOL 1964: 96, 19. Supra # 92. 20%, Mejor dicho, recurrir a alguna de las formulas de la justicia concreta: supra # 46 y 50. 21. Osea, que ahi se apela a una idea del «bien comin»: esto es, a alguna de las variadas interpretaciones sobre el contenido que pueda tener dicha idea (supra: Sec. C.11]. 22/136). BATIFFOL 1964: 84-85. 23/137]. BATIFFOL 1964; 97-98. 124a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.Derecho de contratos. Numerosos trabajos de CLS sefialan emo en Estados Unidos los diversos materiales juridicos en este campo responden hoy a dos grandes «visiones» sociales y politicas en conflicto. Por un lado, una visién «individualista» propia del liberalismo clésico de finales del siglo XIX inspirada, como dice R. GORDON (+«Unfreezing Legal Reality: Critical Approaches to Law», Florida State Law Review, vol. 15, 1987, pp. 195 ss.: 207), en una imagen -«neohobbesiana» de «una sociedad de individuos atomizados, sujetos solitarios y autointeresados que pululan [drifting aboud persiguiendo sus propios proyectos, viendo a los demas 0 como instrumentos para sus objetivos 0 como ‘amenazas para su seguridad. En esta fantasfa de paranoicos depredadores, la contrataciGn formal representa para la gente el {inico modo seguro de asociarse mutuamente». Por otro lado, una visiGn scolectivista», «comunitariay 0 «altruista», reforzada en nuestro siglo por el «Estado social», y que, segtin J. FEINMAN (+«The significance of Contract Theory», University of Cincinnati Law Review, 1990, pp. 1283-1318: 1311): «presupone un mundo de individuos que son esencialmente seres sociales, que aceptan los bbeneficios y las responsabilidades que surgen de vivir en sociedad, lo cual comporta que los otros se preocupen de uno y ‘que uno muestre igual preocupacién por los otros». Ambas visiones, la individualista y Ja altruista, aunque a su vez descansan en premisas fundamentales que son contradictorias entre sf, estén simuliéneamente plasmadas en el Derecho de contratos contemporéneo. D. KENNEDY (+«TThe Political Significance of the Structure of the Law School Curriculum», Seton Hall Law Review, vol. 14, 1983, pp. I ss: 15) sefiala que «En Derecho de contratos, p. ., hay dos principios: hay una concepcién basada en las ideas de confianza, solidaridad y empresa conjunta; y hay una orientacién de manos afuera [hands-off], mantener las distancias [arms lenguh}, cumplir las expectativas y “no hay flexibilidad ni excusa que valga’” ». El examen de GORDON (o.¢.) se centra en las categorfas y doctrinas jediciales del actual common law de contratos. En un primer andlisis, a visién «individualista» puede verse reflejada en el principio de la autonomfa de la voluntad de las partes, la presuncién de que estas son competentes para autodeterminarse y obligarse racional y libremente, Ia sujeciGn estricta a los signos formales en que esa voluntad queda expresada (Ia verdadera voluntad contractual es la ‘manifestada en la letra del contrato), la no intervencién estatal en las relaciones contractuales, etc. La visiGn altruista> aparecerfa en principio en doctrinas como las del error (mistake), fraude (frau, tergiversaciGn (misrepresentation), ccultacién (nondisclosure), prevalimiento (wide influence), coacciGn (duress), abuso © desproporciin {unconscionability), buena fe (good faith), enriquecimiento injusto (unjust enrichment), alteraci6n sustancial de las circunstancias (algo asf como nuestra cliusula implicita rebus sic stantibus), etc., ast como en los argumentos de equida (equity) y de interés social o public policy (intervencién pablica y regulacién del mercado, proteccién de los cconsumidores, orden piiblico, fines redistributivos, etc.) Un «liberal clisico» defenderfa una imagen «convencional» del Derecho de contratos, segtin la cual el primer bloque de principios y doctrinas, de cardcter claramente «individualista», constituirfa el grueso de esta rama del Derecho: Jas reglas y doctrinas inspiradas en el respeto a Ja autonomia de las partes, la libertad de mercado, la autorregulacién privada, etc., constituyen el marco biisico, natural, normal y deseable que regirfa en la gran mayoria de los casos. Para él ‘cabrfa, por Supuesto, un cierto margen -muy limitado— para el juego del segundo bloque de doctrinas a las que hemos amado «altruistas». Estas se conciben como una frontera de «excepciones» y «defensas» de cardcter extraordinario (para ‘cuya aplicacién se exige una especial justificacién), y que responden a ideas de public policy, intervencionismo pablico, redistribucidn, regulacién, paternalismo, etc, que resultan ajenas y adesviadas» en relacidn con el principio basico de libertad contractual. Pero |a cosa se complica si uno empieza a ver (y/o a defender) en el Derecho de contratos un dimbito cada vez mayor para la aplicacién de las doctrinas y argumentos altruistas, tanto reinterpretando las doctrinas elgsicas como potenciando los nuevos rasgos incorporados al «Estado socials. Segtin GORDON (0.c.: 206-209), resulta paradéjico que Ja visiGn clisica de las relaciones contractuales haya llegado a prevalecer ideolégicamente en un Ambito como el de las relaciones continuadas entre comerciantes, caracterizadas en realidad por una gran flexibilidad, tolerancia ante incumplimientos contractuales, renuncia a exigir la sujecién a la letra del contrato ante cambios en las circunstancias, innumerables convenciones implicitas y usos informales, etc.; rasgos todos ellos mucho mas préximos al modelo sesviado» de las relaciones fiduciarias que al clésico de la contrataciGn formal (arms-lengih). Y es que. segtin GORDON, 128a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.ahi los principios que velan sobre la igualdad y la libertad, intereses del individuo que estin amenazados por la exageracién de la idea del bien comin. 151; || El bien comin, la justicia y la seguridad ejercen un condominium sobre el derecho, no en una perfecta armonia, sino en una antinomia viviente. La preeminencia de uno u otro de estos valores frente a otros no puede ser determinada por una norma superior ~tal norma no existe sino tinicamente por la decisi6n responsable de la época, El Estado de policfa atribuia la preeminencia al bien comin, el derecho natural se la atribuye a la justicia, y el positivismo” se la atribuye a la seguridad. El Estado autoritario inaugura la nueva evolucién haciendo pasar de nuevo el bien comitin al primer plano; pero la historia nos ensefia que el contragolpe dialéctico no dejaré de producirse, y que nuevas épocas, al lado del bien comiin reconocersin a la justicia y a la seguridad un valor més grande que el que les atribuye el tiempo presente, 1152; || Hemos visto que las tres ideas de valor sefialadas en paginas anteriores” necesitan complementarse entre sf: que el cardcter formal de la justicia requiere, para poder cobrar un contenido, la idea de fin; del mismo modo que el relativismo de esta idea reclama, a su vez, para contrarrestario, el cardcter positivo y la seguridad del Derecho. Estas tres ideas de valor se complementan mutuamente, pero al mismo tiempo se contradicen entre si”. Salus poputis suprema lex estd' se dice, de una parte, lo uivale a sostener que solo importa el resultado final. Justitia fundamentum regnorum”, se romponee a ello: la peeia es base y fundamento de todo Derecho. De un lado, se dice fiat iustitia, pereat mundus”, 0 sea: el Derecho Prsitivo tiene que regi aplicarse, aun a costa de scifiar todos los dems valores urdicos. De oro lado, se afirma que el Derecho positivo, al imponerse de un modo incondicional, podria degenerar por s{ mismo en injusticia: swmmum ius, swmma iniuria™, Existen, por tanto, en el seno de la idea del Derecho, antagonismos latentes que reclaman una solucién. Desde 1933 a 1945 (nos referimos a Alemania) se proclamé en todos los tonos que era Derecho ‘cuanto convenfa y beneficiaba al pueblo. As{se acentuaba, bajo la forma mis extrema, la idea supraindividualista de! punto de vista intransigente del bien comiin y del poder, total de los derechos individuales del hombre. He aqui un ejemplo de la exaltacién de ja idea de fin por encima de la justicia. Es esta, en efecto, la llamada a establecer la relacién de valor entre la individualidad y 1a colectividad. La justicia tiene prelaci6n, por tanto, sobre la adecuacién al fin. Y también debe anteponerse a este, el postulado de la seguridad juridica’*”. Pues no es posible fijar la 66{151]. RADBRUCH 1975: 70. 67. Supra: n. 14. 68/152]. RapeRucn 1978: 43-45. 69. El autor se refiere a desarrolios que fueron transcritos (en parte) mas arriba: # 34 y 38; v. también # 207 in imine 70. Esa perspectiva se encuentra desarrollada por HENKEL, con base en RADBRUCH (pero no exactamente en el sentido de este mismo) bajo e! epigrafe «La polaridad de la idea del Derecho» (1968: § 31): infra, # 153. 71, «La salud publica (el bien del pueblo) es la ley suprema», 72. «La justicia es el fundamento de los reinos, 73. «Hégase justicia, aunque el mundo se venga abajon 74, «Derecho extremo, extrema injustician 75*. Sin embargo, tal orden de prelacién —justicia/seguridad/finalidad- no es aceptado por todos los autores. Y por Jo demés, como sabemos, cada uno de esos términos puede ser interpretado de muy distintas maneras. 136a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.One might say of such words that they serve as pegs: it’s marvellous what a lot of things you can put on them... F, WAISMANN:a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.Estas tres doctrinas constituyen la tradicién utilitarista'® dentro de la teorfa juridica; sin embargo, son doctrinas distintas. Es posible apoyar la separacién entre el derecho y la moral, y valorar positivamente las investigaciones analiticas acerca del significado de los conceptos juridicos, y, sin embargo, pensar que es erréneo concebir que el derecho es, esencialmente, una orden. La creencia de que la falsedad de alguna de estas tres doctrinas que integran la tradicién utilitarista mostraba que asimismo las otras dos eran falsas, ha sido una fuente de gran confusiGn en las criticas a la separaciGn entre el derecho y fa moral. Mas grave atin fue que no se advirtiera que habfa en realidad tres doctrinas totalmente diferenciables dentro de aquella tradiciGn. El uso indiscriminado del rétulo «positivismo» para designar en forma ambigua cada una de estas tes doctrnas diferentes junto con algunas otras que los ubilitaristas jamas profesaron) ha confundido quizé el problema mds que cualquier otro factor individual. Puede ser titil identificar cinco ~quizé haya mas~ significados de «positivismo», barajados en la teoria juridica contemporanea: 1) La pretensién de que las leyes son érdenes de seres humanos. 2) La pretensién de que no existe conexién necesaria entre el derecho y la moral, o entre el derecho que es y el que debe ser. 3) La pretensién de que el andlisis (0 estudio del significado) de los conceptos jurfdicos es: a) algo que vale la pena hacer; y b) algo que debe ser diferenciado de las indagaciones histéricas sobre las causas u origenes de las normas, de las indagaciones socioldgicas sobre la relacién entre el derecho fos otros fenimencs sociales, dela critics evaluacién del derecho, ya sea en terminoe de ronea, objetivos sociales, «funciones» u otros. 4) La pretensién de que un sistema juridico es un «sistema l6gicamente cerrado» en el que las decisiones juridicas correctas pueden ser deducidas por medios légicos de normas juridi predeterminadas, sin referencia a propdsitos sociales, lineas de orientaciGn, standards morales. 5) La pretensién de que los juicios morales no pueden ser establecidos o defendidos, como lo son Jos juicios acerca de hechos, por la via de argumentos, pruebas o demostraciones racionales (teorfas «no cognoscitivas> [i.e., el no-cognotivismo axiolégico] en ética'’). ae 1173]” | Sostengo que: 1)las expresiones «jusnaturalismo» y «positivismo juridico» han sido adoptadas con significados tan diversos que las relaciones entre las dos corrientes se colocan en diversos planos segtin que se trate de uno u otro significado; 2) solo en uno de estos planos de significados constituye esa relaci6n una verdadera y auténtica altemativa. Precisamente por no tener en cuenta los diversos planos, se crea !a curiosa consecuencia de que a menudo las argumentos de los adversarios no se encuentran y que después del duelo a muerte, ambos estin mis vivos que al principio. Por «jusnaturalismo» entiendo aquella corriente que admite la distincién entre derecho natural y derecho positivo y sostiene la supremacfa del primero sobre el segundo. Por «positivismo juridico» entiendo aquella corriente que no admite la distincién entre derecho natural y derecho positivo y afirma que no existe otro derecho [en sentido propio] que el derecho positivo. Obsérvese la asimetria de las dos definiciones. Mientras que el jusnaturalismo afirma la superioridad del derecho natural sobre el derecho positivo, el positivismo juridico no afirma la superioridad del derecho positivo sobre el derecho natural, sino la exclusividad del derecho positivo. De esta manera de definir el jusnaturalismo y el positivismo juridico se puede obtener una primera observaci6n: ni una ni otra concepcién agotan las concepciones generales posibles del derecho. Es posible imaginar por lo menos tres més: 1) existe tanto el derecho natural como el derecho positivo, pero no en relacién de dependencia, sino de independencia o de indiferencia; 2) existe s6lo el derecho 10. Supra: # 89, n. 80. 11, Vid. Axiologia I: Sec. F.U 12/173}. BoBBI0 1991: 67-68 y 70. {173}. Bost y 156a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.7. Relacién entre iusnaturalismo y positivismo juridico como modos diversos para enfocar estudios sobre el derecho. 1178} || Por Gltimo, analicemos la contraposiciGn entre positivismo juridico y jusnaturalismo cuando se parte de la consideracién del positivismo juridico como un modo de aproximarse al estudio del derecho; y en especial como aque! modo que, prescindiendo de todo juicio de valor, se dirige al derecho como hecho hist6rico y social y lo estudia con método cientifico. Sélo en esta acepcidn el positivismo juridico tiene algo en comin con el positivismo filoséfico; se puede decir, en realidad, que lo propio de! positivismo juridico en esta acepcién es la adopcién del método positive para el estudio del derecho positivo. En esta frase, el término «positivo» aparece dos veces: la primera en el sentido de positivismo filosdfico, la segunda en el sentido de positivismo juridico. Esta tiltima contraposicién entre jusnaturalismo y positivismo juridico se refiere a la disputa acerca de si conviene introducir en la definicién del derecho una referencia al fin (el bien comin, la justicia, la paz, etc.) 0 si es preferible definir el derecho mediante la referencia a los procedimientos, susceptibles de descripcién factica, mediante los cuales se lo crea y aplica. Es indudable que el approach del positivismo juridico esté caracterizado y condicionado por este segundo tipo de definiciGn; y mismo modo, que este approaches él que permite que la ciencia juridica se presente coe wd valorativa, caracteristica de la que el jurista hace gala cuando quiere mostrar que es un cientifico como todos los demas. Desde este punto de vista, el jusnaturalismo, frente al positivismo juridico, no es otra cosa que una invitacién dirigida al jurista para que tenga en cuenta que frente al derecho, como frente a todo fenémeno de la comunidad humana, se puede adoptar, ademas de la actitud del investigador escrupuloso, imparcial, metédico, también fa actitud valorativa del critico, y que del ejercicio de esta segunda actividad dependen el cambio, la transformacién y la evolucién del derecho. Aquello sobre lo que atin querra insistr el positivista sera que la eritica de las leyes es diferente de la ciencia juridica, porque no puede ser practicada con el mismo rigor, no puede ser «ciencia». Pero ningdn jurista sera tan limitado como para sostener que frente al derecho no hay otra actitud posible que la de la neutralidad propia del cientifico™”. En la literatura juridica se distinguen las consideraciones de iure conditio frente a de las de iure condendo o de politica legislativa. 8. Conclusiones jusnaturalismo y el positivismo juridico son incompatibles (en su forma extrema); ademas una alternativa frente a cul no s posible dejar de elegi. Tienden, pus, a comportarse como dos proposiciones contradictorias, vale decir, que no pueden ser ambas aceptadas 0 ambas, Cuando se presentan como dos diversas teorfas generates del derecho, el jusnaturalismo yet positivismo juridico son también incompatibles, en el sentido de que no se puede sos simultineamente la superioridad del derecho natural sobre el derecho positivo y 1a enclusividad del derecho positivo. Pero tienden a comportarse mds bien como dos proposiciones contrarias, que no pueden ser aceptadas a la vez aunque puedan ser rechazadas ambas: una teoria, por ejemplo, que 1179)” || En la medida en que se presentan como dos diversas ideologias de Ia justicia, el representan 19/178]. Bowsio 1991: 83-85. 20*. A menudo se oye decir que seria eso lo que defiende un autor como KELSEN, por efemplo. Tal afirmacién no responde sino a una lectura exiremadamente superficial de lo que ha escrito dicho autor, o se debe a la falta lisa y Hana de conocimiento directo de sus propios textos; esto resulta palmario si se tiene en cuenta lo sefialado supra, # 23: cf. esp. las palabras del propio KELSEN transcritas allf in limine 21179]. BoRBIO 1991: 86-87. 160a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.juridico; b) apartar la vista, en forma no menos inocente ~;0 disimulada?~ que en la fraseologia comiin de los juristas profesionales, de la circunstancia de que el derecho, qui¢rase 0 no, constituye un conjunto intimamente conflictivo de criterios de valor antinémicos y parcialmente indeterminados, donde los elementos de sistematizacidn navegan en medio de oleajes ‘catrisitemdticos de todo tipo” H. Objeciones a la creencia de que exista Derecho «Natural» 1. {Qué quiere decir «naturaleza»?**": multivocidad de esta palabra [183)* || Puede preguntarse si debemos buscar estos principios (los morales [comprendidos los del derecho: justicia y otros}) en la naturaleza o debemos suponerle algin otro origen. Responderé que nuestra respuesta en esta cuestiGn depende de la definicién de la palabra «naturaleza», puesto que no hay nada més ambiguo y equivoco que aquella. Si la naturaleza se contrapone a los milagros, no solo la distincidn entre el vicio y la virtud es natural, sino todo hecho que haya sucedido en el mundo, exceptuando [{inicamente] ios milagros sobre los que nuestra religiGn esta fundada. Diciendo, pues, {Qe be seaimicatce de vito y vital son naturales en este sentido, no hacemos ningrin deacubrinscano extraordinario. Sin embargo, la naturaleza puede contraponerse también alo raro y no usual; y en este sentido de la palabra, que es el corriente, pueden surgir disputas concemientes a lo que es natural y lo que es no natural: e puede, en general afrmar que no poseemos un criterio preciso, segn el cal estas disputas puedan ser decididas. Lo frecuente y lo raro dependen del ndmero de casos que hemos bservado: y como este mero puede aumentar odisminuir eradualmente, serd imposible jar los limites entre ellos. Podemos solo afirmar, en este asunto, que si hay algo que puede Iamarse este sentido, lo serdn los sentimientos de la moralidad [cualesquiera que sean los conteidos mismox de estos segtin los lugares y los tiempos}, puesto que jamds existié una nacién en el mundo ni una persona en una nacién que se hallasen totalmente privadas de ellos y que en algiin caso no mostrasen Ia més pequeta aprobacién 0 censura de la conducta. La naturaleza puede también ser contrapuesta al artificio (lo creado por el propio hombre), 10 mismo que lo fue a lo raro e inusual, y en este sentido puede ser discutido si las nociones de virtud son naturales, 0 no. No estard fuera de lugar observar, partiendo de estas definiciones de «natural» y «no natural», que nada puede ser menos filoséfico i.e, menos acertado como filosofia] que los sistemas que afirman que la virtud es lo mismo que lo natural; y el vicio, que lo innatural. Pues en el primer sentido de la palabra, estando la naturaleza contrapuesta a los milagros, la virtud y el vicio son {jambos!) igualmente naturales. En el segundo sentido, como opuesta a lo que no es usual, se hallasfa quiz que la virtud serfa ‘menos natural; y en tiltimo término debe concederse que la virtud heroica, no siendo usual, es mucho ‘menos natural que la més brutal barbarie. Segtin el tercer sentido de la palabra, es cierto que tanto el vicio como la virtud son igualmente artificiales y se hallan fuera de la naturaleza. Es imposible, por consiguiente, que el carscter de natural y no natural pueda, sea en el sentido que sea, determinar los limites entre el vicio [injusticia, etc] y la virtud [justicia, ete. 34* CE. la insuperable caracterizaciém dada por RADGRUCH, infra: # 262 in limine; y v, también # 311-315. 35°. Téngase presente que lo puntualizado sobre el caricter falacioso de la expresién compuesta «naturaleza Juridica» (supra: 68} es aplicable en forma general, mutatis mutandis, también a la retérica que se vale de la palabra «naturaleza» para justificar tales o cuales normas, supuestamente «absolutas», en asuntos de moral, religidn y en general con respecto a cuestiones de Ia organizacién social consideradas fundamentales. Tales ‘enfoques suelen responder, por lo demas, a concepciones de cardcter esencialista: infra, # 243. 36/183). Hunte 1923, t. IT (Parte Primera, Seccién Il): 33-35. 164a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.obsticulo para la prediccién de la sentencia consistiera en la dificultad de anticipar qué nuevas normas formularin los vibunales superiores en esos pocos casos excepcionales. [82-83] La mayorfa de los pleitos son «pleitos sobre hechos», pleitos en que las decisiones dependen solamente de las ccreencias de los jueces de primera instancia o los jurados sobre acontecimientos pasados acerca de cuya ocurrencia se disputa. [37] Pues en toda suerte de pleitos, el testimonio oral relativo a una cuestiGn de hecho puede horadar cualquier norma. (77] Solo en raras ocasiones interfiere un tribunal superior en el ejercicio pore! tribunal de primera instancia de ‘esta «discrecionalidad en cuanto a los hechos» (o «discrecionalidad en cuanto a la credibilidad). [75} Como Jos «hechos» del caso, tal cual se los declara acaecidos por el juez, son los que determinan Ja aplicabilidad o inaplicabilidad de una determinada norma, resulta que si no se puede determinar de antemano el comportamiento del juez en la declaracién de los «hechos» del caso, o si ello es muy dificil, no se puede predecir con certeza el desemboque de un caso futuro. De ahf la aprobacién de Franka la celebrada frase de L. HAN (en 1926): «Debo decir que si yo fuera un litigante, a un pleito Je temerfa por sobre casi todas las dems cosas, con la excepcién de la enfermedad y la muerte». En la prueba de los chechos», pues, estamos ante una doble serie de testigos: (a) los trafdos por las partes; y (b) los testigos de los testigos, es decir, los jueces y los jurados. Esta doble serie testimonial, nos dice FRaNK, dista de garantizar objetividad y predicibilidad en la fijacién de los «hechos» de} caso. Invoca las siguientes razones: 1*) los testigos no reaccionan uniformemente ante los hechos pasados que son materia de su testimonio; 2) habitualmente los testigos dan al tribunal versiones contradictorias sobre esos acontecimientos; 3*) los ‘6 cinjustas» ciertas consecuencias précticas que juridicamente se siguen al fallar de una manera u otra. Claro que, ademds de todo eso, habra que fijarse en la presi6n social a que ese juez esté (0 no) sometido para resolver en algiin sentido determinado, ingrediente que puede legar a ser también fundamental para inclinar la balanza en la mente de aquel. 2. Niveles de indeterminacién 12567" || En sintesis, podria decirse que el contenido seméntico de un concepto juridico indeterminado es articulable en cuatro niveles, orientados de mayor a menor en cuanto al respective grado de indeterminaci6n que alli tiene el significante que se interpreta. — Ambito légico-semdntico: lo conforman todas las interpretaciones posibles de una expresién Linguistica, Hamando «posibles» a aquellas que responden a reglas de uso comunes de los 73. Infra # 259. 74, V. supra: 0. 73. 75(255]. E.P-H..con cita de OpP 1973: 116-118. 76[256]. ERM 238a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.constituye también, a su juicio, la tinica respuesta verdadera en relaci6n con el concepto que se va a aplicar para decidir un caso concreto: «cuando se trata de la interpretacién de un concepto utilizado por ‘una norma, la cuestidn de si ese concepto es 0 no aplicable a determinado objeto no admite mas una solucién justa 0, lo que es lo mismo, una sola soluciGn verdadera» (133; cf. también 32 ss., 170 s., 186 s. 192 y passim). Por «concepto indeterminado», el autor entiende aque! que, al aplicarlo a un objeto, se «mueve entre dos limites: uno de certeza positiva que marca la idea nuclear del concepto (aquello a lo que con seguridad puede aplicarse) y otro de certeza negativa (aquello a o que con seguridad no puede aple ‘arse), existiendo entre ambos Ifmites una zona de duda (halo del concepto)» (94); Ahora bien, puesto que no es lo mismo verdad que precisién, mds atin, la indeterminaci6n «incluso puede ser la sine forma de lograr la verdad» (72), corresponde reconocer que esa «indeterminacién de los no impide la veracidad de los juicios» (94) Asi, y como la verdad no puede ser mas que una, tambien en el derecho sera cierto piensa SAINZ MoRENO- que sus conceptos indeterminados no impiden que, al ser aplicados, solo una solucién sea la correcta, esto es: la verdadera, la justa, «La funcién que la llamada indeterminacién de los conceptos cumple es la de crear una holgura en torno a las ideas nucleares de los conceptos para que estos puedan servir de medios calificadores de la realidad. Pero tal indeterminacién solo es, como veremos, potencial, desapareciendo en cada caso de aplicacién concreta» (193). En el derecho, la pregunta por la verdad y la pregunta por Ia justicia de una solucién son lo mismo: «por “solucién justa” se entiende solucidn coherente con la idea de justicia que la norma expresa, “Justo” quiere decir aqui “correcto 0 adecuado al papel que el concepto juega en la norma” » (168%). «Solo en el caso de que se confrontase el resultado de la interpretacin con una idea de justicia distinta de la que la norma expresa puede distinguirse entre solucién justa y solucién ‘verdadera. Pero esta es otra cuestién, que hace referencia a Ja valoracién de las normas y no a la interpretacién de los conceptos que las integran» (172). Sin embargo, segtin los propésitos expresados en la Introduccién de su libro, el autor parecia querer afiliarse a una concepcién menos «positivista»- legalista de la justicia, es decir, a una «idea de justicia» que se refiere mds bien a esa «otra cuestién» y no solo a lo que «dice» la norma: «la justicia, pues, entendida como aquello que la raz6n dice sobre el orden y garantia de la mayor libertad y dignidad para cada hombre» (9 in fine). Ahora bien, de lo que se trata, es «de interpretar un concepto de tal manera que pueda afirmarse o negarse su aplicacin a un caso singular» (170). Entonces, como «todo concepto juridico significa algo y no cualquier cosa ... planteada la cuesti6n de si un concepto juridico hace referencia o no a un ‘objeto, no hay mAs que una respuesta, llmese valida, verdadera o justa» (172). Pero, zc6mo se sabri, en cada caso, cudles precisamente esa solucién «verdadera»? La respuesta de SAINZ MORENO es que 80 se conoce por una «evidencia de credibilidad» que resulta de la aceptacién necesaria por un «auditorio», la cual «tiene por fundamento el hecho de que el significado de ios términos surge del uso que de ellos se hace» (182 s.); «porque lo que los demas saben sobre el significado de las palabras es Io que hace que los sonidos articulados en que las palabras se manifiestan tengan sentido» (187). Dicha aceptacién se necesita, no por una simple razon de eficacia, sino porque proporciona el «criterio de verdad» mismo. Se trata de una aceptacién « “que debe darse” cuando la interpretacién ha logrado hallar la solucién correcta. Que esto se logre o no, es cuestiGn accidental, que no impide reconocer ‘como “principio del Derecho” el de que solo una puede ser la solucién justa ~en el sentido expuesto— de esta clase de problemas» (84"). Hasta aqui lo que dice el autor referido. A continuacién someto a un andlisis eritico tal posicién. 83. Cf. también:. 68 ss., esp. p. 70. 84. Cf. también: 134, 85. Cf también: 186 s. 243a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.ellos. De hecho, las firmulas vacas solo sirven para excusein donde reside el quid verdadero —controversias de ideologias, conflictos de intereses— de los asuntos para los cuales son invocadas. Las formulas vacfas representan, por lo general, unos acuerdos de PALABRAS para No poner sobre el tapete los desacuerdos sobre la prdctica: 0 bien, si estos Gitimos salen a relucir, para cubrir retéricamente con un manto de putativa universalidad la respectiva posicién propia de cada parte al invocarlas.. 1261)" \| Convendria examinar ahora cudndo y hasta qué punto pueden ser ideolégicas las palabras aisladas. Tomaremos como ejemplos los siguientes términos: «libertad», «justicia» “, «virtud», «pecado». Tales palabras implican ciertas afirmaciones. Quien utiliza la palabra «libertad», solo formula con ella una proposiciGn abreviada en el sentido de suponer que existe una realidad que dicha palabra denota. Pero la palabra carece por completo de contenido, no sefiala nada que sea ubicable en el mundo espacio-temporal. No puede ligarse con la misma ningiin concepto racional. Seguramente existen «libertades», por ejemplo: la libertad de religién y de prensa, o el estado de derecho de la libertad burguesa, por contraposici6n a la servidumbre o pertenencia a la gleba. La palabra «libertad» solo tiene, pues, un sentido racional cuando se dice al mismo tiempo de qué se ha liberado el hombre libre ~de qué atadura, de qué coaccién- 0 para qué ~para qué clase de actos— tiene sui . tra vez debemos detenemos en un ejemplo concreto: «La libertad es el mayor bien del hombre». Si, por ejemplo, marchan manifestantes por las calles, con carteles en los que se lee: «Exigimos libertad!» entonces esta frase como tal no es ideolégica, puesto que no pretende ser una proposicién teorica’™’. Es una mera expresién de deseos, en el mismo sentido que la de don Carlos: «jSefior, otorgue usted la libertad de pensamiento!» Si alli figurase: «exigimos un aumento de salarios del diez por ciento», todo estarfa en orden. Pero lo que se exige es «libertad», y en el ancho mundo no hay una realidad que corresponda a esta palabra. Sin embargo, se le adscribe una realidad; de lo contrario no podria exigirse algo llamado «libertad». Tal vez sea preferible decir que a dicha palabra le corresponden muchas realidades; «libertad» pertenece a aquellos términos que sirven como un simbolo magico de algo que le parece representado por dicha palabra a cada individuo que la usa — las més de las veces en forma muy ambigua~. Abarca un complejo muy general y vago de deseos y emociones. Dado que a la palabra como tal no corresponde ninguna realidad, cualquiera puede con ella figurarse lo que quicra ~y en verdad asf ‘ocurre-. De los diez mil que marchan por la calle detrs del cartel en que se lee «Exigimos libertad!», es posible que ni siquiera dos tengan la misma representacin de lo que exigen. Su acuerdo es verb no real. Justamente por ello esas palabras, de por sf ideolégicas, se adecuan tan perfectamente a los fines de la propaganda. Gracias a tales frases hechas, grandes masas humanas se organizan en tomo a una acci6n dirigida. Solo después que la accién ha tenido éxito y la «libertad» exigida parece estar madura para su concrecién, se hace evidente que los combatientes no entienden «la misma cosa» por esa palabra, y que nunca lo habfan entendido. Sencillamente, no existe un «ente libertad». 96[261]. GEIGER 1972: 73-76. 97. Supra: See. CNA. 98%. El término «tedrica» (teorética), empleado en su estricto sentido filoséfico, distingue al tipo de formulaciones discursivas cuyo sentido propio es presentar conocimientos (a diferencia de aquellas que expresan sentimientos, formulas ceremoniales u otras expresiones que no son propiamente cognoscitivas). Cf. Axtologia I: # 78 {iv-v) y 79. 248a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.3. Incertidumbres: «ntcleo» y «penumbra», «textura abierta» 1268)" || Autores como Wurze1 (1904), Heck (1914) y Becquarr (1928) habian llamado la atencién, desde mucho tiempo atrés, sobre lo siguiente: «Tenemos un nticleo conceptual (Vorstellungskern), el sentido literal més inmediato, y un halo conceptual (Vorstellungshof) que paulatinamente va Hevando hacia nociones ajenas al término» (HECK 1914: N°. 4.6%). «En la nocién que de lo prescrito (Gebotsvorstellung) tiene quien da esa orden, podemos distinguir, como en otras nociones, un miicleo, que ha estado en el centro de la atencién, y un halo, un margen, elementos que fueron aprehendidos con menor intensidad. La admisibilidad de una desviacién (Abweischurg) en la aplicacion de la ley tendré que limitarse, salvo muy raras excepciones, al halo 0 “margen” » (0.c: § 5.5") Mas modernamente esa idea fue retomada, con nuevos desarrollos, por HART. (269/* || Harr (1963: 152 ss.) parte de la idea de que toda repla implica clasficar casos particufares en funcidn de un lenguaje de términos generales. Pero, dado los rasgos comunes de las. Jenguas naturales, para cada regla corresponde distinguir entre los casos a los que ella se aplica de modo indudable y otros que resultan dudosos en ese respecto; estos Ultimos son aquellos en donde se presentan razones tanto para afirmar como para negar que dicha regla les sea aplicable. Los primeros son los casos claros, la amplia masa de las situaciones comunes, cuanto corresponde al «mticleo» (core) del precepto en cuestién. Los segundos, en cambio, surgen de una zona de indeterminacién, de «penumbra, una «franja de vaguedad», el «borde» de la regla, son espacios de «extura abierta». Nada puede eliminar del todo la existencia de tal dualidad entre «nicleo» y «penumbra», pues siempre es posible que esta tiltima surja a partir de algiin punto relativo a la aplicacién del concepto considerado. Ademids de esa dependencia con respecto al lenguaje empleado, intervienen otros dos importantes factores de incertidumbre en la aplicacién de las normas: la circunstancia de que siempre nuestro conocimiento de los hechos a los cuales una norma pueda aplicarse es solo relativo y también que el fin perseguido por ella es relativamente indeterminado. Esa incertidumbre, mayor o menor, de las normas, jams puede ser enteramente superada. Ni siquiera es posible evitarla mediante el recurso a ciertos cdnones de interpretacién, pues también estos consisten, al fin de cuentas, en unas reglas generales sobre cémo utilizar el lenguaje, las cuales constan de términos generales que a su vez deben ser interpretados; igual que las dems reglas, tampoco esos cdnones pueden determinar su propia interpretacién™. Las situaciones claras, 0 sea, cuando los términos generales parecen no necesitar interpretacién, all donde el reconocimiento de los casos que les corresponden pasa sin problemas 0 procede como en forma «automitica», es algo que se da tinicamente para los casos familiares, esos que reaparecen en un contexto siempre similar y se basan en un consenso general sobre la aplicacién de los términos clasificatorios de las normas empleadas. En todo ello caben, desde Iuego, muchas gradaciones. Existen normas que son més, aunque no absolutamente, determinadas; otras, lo son menos. Estas tltimas se presentan en sectores del derecho donde resulta todavia mis dificil de anticipar en forma general la respuesta aceptable, y entonces alli se prevé de antemano una mayor libertad para el intérprete™. 21/268). E.P.H.y 6f. Haba 2003b (esp. §§ 9, 32. y 33.d-¢). 22. HECK 1968: 66. 23. Heck 1968: 122 24269]. Haba 2003b, § 53: 109-112 25. Infra: # 284, 26. HART 1963; 152-153, 157 ss., 162 ss. ¥ todas las citas siguientes a lo largo del presente numeral pertenecen la misma obra. 260a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.«Pensadores juridicos en niimero creciente, han mostrado que es inevitable el elemento personal cn Ia interpretaciGn de normas. Los jueces deben tratar de eliminar en la mayor medida posible sus puntos de vista politicos personales, ya que la intencién del legislador es el resultado de la tensién de intereses en conflicto dentro de la legislatura [mas, ;serd dable aprehender realmente tal «intencién»?]. Es un error suponer que los tribunales nunca tienen que realizar elecciones semejantes, vale decir, estimar y cotejar el valor de intereses opuestos y hacer cumplir lo que prefieren. Algunos jueces dardn rienda suelta a sus prejuicios personales, en lugar de fundar sus resoluciones en la honesta estimicign de la conciencia axiolégiea de Ia comunidad. Pero exisien, a veoss no una nica concepcién politica en la comunidad sino varias; y los jueces, obligados a escoger, a veces discordarin. |o.c.: 182-186] z «El proceso de “aplicar” una ley obliga a “interpretar”; lo que, repito, es una forma de legislar. Resumiré lo que antecede: as‘ como, por fuerza, el compositor musical delega cierta actividad creadora subordinada en el intérprete musical, asf, por fuerza, la legislatura delega cierta facultad legislativa subordinada (judicial) ~vale decir, actividad creadora~ en los tribunales. Mas como los tribunales tienen una funcién sin parangén con la obra del intérprete musical, el campo de Jas actividades creadoras con respecto a las leyes es mas amplio que el del pianista o violinista con respecto a las partituras musicales». El tribunal ensaya, por decirlo asf, una cancién individual (una canci6n para ese caso en particular), cancién en la que las normas jurfdicas son la miisica y los “hechos” las palabras. Estos dos elementos se fusionan en una estructura (una Gestalt) cuyo carécter original deriva principalmente de los “hechas” ». [0.c.: 190, 192-193, 199] «Pensado el lenguaje juridico como lenguaje natural, no habria otra salida que admitir la imprecisi6n significativa de las normas y la creatividad del juez; como corolario de esto, el principio de la reserva legal de los derechos adquiridos y el de la seguridad juridica quedarfan solo ‘como aspiraciones, deseos politicos del legislador, ficciones normativas que la mecdnica lingiifstica encubre dandoles un aire de existencia indiscutida. La semistica ensefia que el significado del signo convencional, que en nuestro caso es “la palabra de Ia ley”, no es inalterable, sino fluyente y multivoco; y que el significante, el signo, que es su soporte material, puede mantenerse sin alteracionés ‘a pesar de aquellos cambios. Debemos, pues, aprender que no existen posibilidades de que el lenguaje del derecho vigente nos brinde, a nivel de las normas generales, significaciones completas. Este es un lenguaje de base, que como todos los otros tipos de lenguajes de su mismo nivel necesitan ser significativamente completados por una explicitacién contextual, que para el campo juridico es de tono ideol6gico». [Warat 1976: 84 y 172-173 ] No resisto la tentacin de evocar, acerca de todo esto, el célebre juego de palabras donde Mefist6feles, valiéndose de un doble sentido en alemén, practicamente intraducible al castellano, ahi al intérprete le aconseja, irdnicamente, ser lo bastante «avispado y despierto» (frisch und munter) como para que, si no le conviene ex-poner (Aus-legen) el sentido de un texto, en todo caso puede im-ponerle alguno (unter-legen): Im Auslegen seid frisch und munter! Legt ihr’s nicht aus, so legt was unter. (Gone: Fausto) 32. Supra: # 203 (poco después de la n. 13). 264a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.Ahora bien, la introduccién del discurso moral en la aplicacién del Derecho no solo no representarfa un peligro para la certeza, sino todo lo contrario: los principios constituirian el criterio que, ante la indeterminacién del sistema de reglas, guiarfa al juez para alcanzar resultados determinados. Esto es asf porque no se trata de que el juez interprete libremente las reglas atendiendo a sus opciones politicas personales, a su visién de las policies deseables, a sus propios valores morales: el juez Sebetria)apelar a las rok principios y valores del Derecho. Simplemente hard falta descabic cuales son esos principios y valores, para lo cual serd necesario construir una teoria descriptivo- normativa que dé cuenta de los compromisos valorativos del sistema juridico y permita justificar en base a ellos la toma de decisiones juridicas. Esto presupone asumir que el Derecho responde a un «sistema» coherente de policies y de principios, o que presenta una «coherenciaw» valorativa que sea al menos superior a su [falta de] «consistencia» (i.e: armonia, ausencia de contradicciones internas} como sistema de reglas. Pues bien, la visién de la indeterminacién del Derecho de CLS consiste basicamente en extender el tema realista de las «paired oppositions» mostrando cémo estos conflictos no solo aparecen en el sistema de reglas, sino también en el sistema de «policies» y principios en los que aquellas se inspiran'**. Asi, «mientras que los realistas acentuaron las reglas en conflicto, los ‘LS acenttian (ademas) los principios ¢ ideales en conflicto, de hecho irreconciliables. Pero el tema basico es el mismo: el juez debe tomar una OPCION QUE NO ESTA DICTADA POR EL DexecuO. En el andlisis de CLS, la opcidn es entre varios principios ¢ ideales en conflicto que han de utilizarse como guia para una decisién. Opciones distintas conducen a resultados distintos. Por lo tanto, desde la perspectiva ade CLS, la invocacién de los principios solo sirve para empujar hacia otro nivel el punto por el cual se introduce la indeterminacién y tiene lugar la elecci6n judicial» (ALTMAN®). 2. Discusién: indeterminacién («arbitrariedad») y predecibilidad (uniformidad) 12747 || Una de las principales criticas que suelen dirigirse a las teorias que enfatizan la indeterminacién del Derecho tanto a los realistas como a CLS- es la de que, pese a todas las incertezas que se quieran buscar, sucede que en la prictica, muchisimas veces (quiz4 1a mayoria), cualquier abogado con la suficiente experiencia es capaz de predecir con bastante precisién cudl sera el resultado de un pleito. Es muy importante aclarar que la indeterminacy thesis de CLS, al menos en esta versida, no niega gue ¢ esto sea asf. Pero el dato de que, de hecho, existan regularidades en el comportamiento de los jueces, que nos permiten hacer predicciones sobre sus decisiones, no afecta al contenido de la tesis de CLS. La indeterminacién de la que habla CLS se predica de los fundamentos argumentativos que cabe aducir para justificar esas decisiones. Como dice KELMAN" : «mientras que la 44¢. «dlay una visiGn de la indeterminacién juridica propia de CLS que es claramente distinta de la realista, Esta tesis mas fuerte de CLS es la de que continuamente el sistema juridico esta filoséficamente comprometido de forma simultinea con normas contradictorias, cada una de las cuales dicta el resultado opuesto en cualquier casom (KELMAN [cit supra: # 139, n, 37]: 13 ). Los CLS «han sostenido que fa cultura juridica [usJamericana ~y ta cultura politica [asJamericana en general- esta dividida por aspiraciones 0 compromisos findamentalmente contradictorios. [...) Los conflictos entre reglas individuales son meras manifestaciones, sostienen, de contradicciones mas profundas y generales que atraviesan sectores enteros del Derecho (FISHER [eit. supra: # 223, n. 67}: 288). [N. (37) del A. 332-333] — V. tambien infro: a 55 y Sec. 1 (esp. sus §§ 3-4). 45+. A. ALTMAN, «Lega! Realism, Critical Legal Studies and Dworkin», Philosophy and Public Affairs, vol. 1S (1986), pp. 205 ss.: 217. 46(274). PEREZ LLEDO 1996: 265-268: con inclusién parcial de la n. 40, p. 334, que aqui sera ubicada en el propio seno de! texto principal. 47. Oc. [supra: n. 44] 269a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina 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tit for his book.as decisiones valorativas proporcionan la clave misma en el manejo del Derecho, por cuanto este es basica- mente un discurso axiolégico. Para la discusién racio- nal sobre los asuntos planteados en él, resulta indispensable poner sobre el tapete facetas heterogéneas —sin excluir las antinomias— de los términos axiolégicos claves empleados alli: «justician, «seguridad», «intereses», «libertad», «utilidad social», «naturaleza» juridica, etc. Palabras como esas son nuestras guias. Entre sus variadas posibilidades semantico- pragmiaticas se escoge, unas frente a otras, para tomar posi- cién sobre aspectos fundamentales de la dinamica social. El empleo retérico, o simplemente descuidado, de tales palabras, propicia que, también al efectuar razonamientos juridicos profesionales, ellas induzcan a «marearse» en la percepcién de cuestiones decisivas. Solo tomando concien- cia de las contradicciones, tanto facticas como valorativas, que el uso espontaneo de esos términos deja sin tematizar, se consigue advertir las dificultades inherentes al Derecho: sus tipos de desacuerdos y en general las controversias in- terpretativas, la impronta general del normativismo (y la al- ternativa juridico-realista como modelo contrapuesto), qué funciones practicas cumplen los conceptos juricos indeter- minados, relaciones entre ideologia y derecho, etcétera. A discernir elementos de juicio fundamentales para ello, aprehender la “légica” real de los discursos que presentan los juristas, va dirigida la presente obra. ISBN 9977-67-878-2 HE Editorial de | le] la Universidad de Costa Rica olivago77le78781