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PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO MESTRADO REA DE CONCENTRAO EM DIREITOS SOCIAIS E POLTICAS PBLICAS

Cludia Tas Siqueira Cagliari

A FUNO SOCIAL DO CONTRATO COMO FORMA DE EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES ENTRE PARTICULARES

Santa Cruz do Sul/Roma - Itlia, maro de 2007.

Cludia Tas Siqueira Cagliari

A FUNO SOCIAL DO CONTRATO COMO FORMA DE EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES ENTRE PARTICULARES

Dissertao apresentada ao curso de PsGraduao em Direito - Mestrado rea de concentrao em Direitos Sociais e Polticas Pblicas, da Universidade de Santa Cruz do Sul - UNISC, como requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre em Direito. Orientador: Prof. Dr. Jorge Renato dos Reis

Santa Cruz do Sul/Roma - Itlia, maro de 2007.

Aos meus queridos pais, Cleusa e Valter Siqueira, pelo carinho e estmulo que me ofereceram. Com eles, aprendo cotidianamente a mais importante das lies: a lio da vida e do amor. Nada supera o amor. Ainda que eu falasse a lngua dos homens e dos anjos, se no tivesse amor, seria como o metal que soa ou como o sino que tine. E ainda que eu tivesse o dom da profecia, e conhecesse todos os mistrios e toda a cincia, (...), se no tivesse amor, nada seria (I Corntios 13, 1-2).

Ao meu marido, Alssio, companheiro de todas as horas, pela pacincia e pelas injees de nimo. Com seu carinho e compreenso, talvez sem se dar conta, enche a minha vida de alegria e muito contribuiu para a realizao deste trabalho.

AGRADECIMENTOS

Agradeo ao estmulo do meu querido marido Alssio; aos meus pais, Cleusa e Valter, que, na simplicidade, sempre estiveram disponveis e talvez nem saibam o quanto ajudaram. Aos meus irmos Lucas e Luciano, pela pacincia e incentivo. E ao meu amado sobrinho e afilhado Cauan, por iluminar o meu caminho.

Sou grata aos meus professores da UNISC, pelos ensinamentos, amizade e lies de vida. Pessoas que, por uma srie de razes, jamais esquecerei.

Entre eles, agradeo especialmente professora Doutora Virginia Zambrano, pelo incentivo e pela aprendizagem oportunizada em sua disciplina no mestrado, sobre o Direito Privado Constitucional Europeu.

Agradeo professora Ps-Doutora Sandra Regina Martini Vial, pelo estmulo e tambm por me ensinar que no se pode ser verdadeiramente um pesquisador sem uma postura de humildade.

O maior acontecimento da vida o amigo. Por isso, muito obrigada aos afetuosos amigos do mestrado, pelo apoio e pelas redes de trocas e produes subjetivas que desenvolvemos no decorrer do curso.

Tambm agradeo ao Grupo de Pesquisa Constitucionalizao do Direito Privado, coordenado pelo professor Dr. Jorge Renato dos Reis, da Universidade de Santa Cruz do Sul RS, pelas interlocues e pelo aprendizado compartilhado.

Agradeo especialmente ao meu orientador, paciente e dedicado Professor Doutor Jorge Renato dos Reis. Muito obrigada por ter acreditado no projeto de pesquisa que resultou na presente dissertao. Tambm, pela segura orientao, confiana e sabedoria transmitida, propiciando, dessa forma, que o presente trabalho fosse realizado. Ficarei eternamente grata por ter me revelado o fascinante caminho da pesquisa cientfica jurdica com o rigor com que esta merece ser tratada. Deixa para mim o exemplo de um pesquisador, alm de ser um brilhante

conselheiro, extraordinrio professor e amigo. Ou seja, admirvel companheiro de caminhada.

Tambm agradeo CAPES Fundao Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior pelo necessrio apoio prestado e pela contribuio para a qualificao e transformao da educao neste pas.

Enfim, a todos aqueles que, de forma direta ou indireta, acompanharam-me neste percurso.

O estudo do direito e portanto tambm do direito tradicionalmente definido privado no pode prescindir da anlise da sociedade na sua historicidade local e universal, de maneira a permitir a individualizao do papel e do significado da juridicidade na unidade e na complexidade do fenmeno social. O Direito fenmeno social que precisa de cada vez maiores aberturas; necessariamente sensvel a qualquer modificao da realidade, entendida na sua mais ampla acepo. (Pietro Perlingieri)

RESUMO

Esta dissertao versa sobre a funo social do contrato no Direito Civil brasileiro contemporneo como forma de efetivao dos direitos fundamentais constitucionais nas relaes contratuais entre particulares. A teoria contratual vem sendo atingida em seus parmetros e princpios norteadores, pela efetivao dos direitos fundamentais. A partir da transformao do Estado, de liberal para social, a autonomia da vontade, que antes norteava as relaes contratuais, assume nova concepo, ajustando-se ao fim social. Nesse campo terico, a finalidade deste estudo analisar o direito contratual luz dos princpios e garantias constitucionais, em especial a funo social do contrato, em face da constitucionalizao do direito civil, pois intensas foram as transformaes, especificamente, nas relaes entre particulares consagradas, no Brasil, pela Constituio Federal de 1988. O estudo utiliza o mtodo hipottico-dedutivo, em que tm espao a interpretao inovadora e as novas abordagens jurdicas. A partir de um referencial terico construdo atravs de pesquisa bibliogrfica, este trabalho mostra a evoluo da teoria contratual, de uma viso liberal-individualista para uma viso social, destacada pela diretriz constitucional da solidariedade social, anunciada como um dos objetivos fundamentais da Repblica (art. 3, III, CF brasileira). Decorre disso a ingerncia do Estado na vida dos contratos, resultando em novos vrtices da moderna teoria contratual. O estudo analisa, ainda, a vinculao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, desde os aspectos terminolgicos, at o processo de constitucionalizao do direito privado. Os direitos fundamentais no tm como nico destinatrio o Estado, mas vinculam tambm todos os particulares, isto , todas as relaes contratuais devem acontecer com observncia desses direitos. A partir de tais consideraes, o que se observa que, na busca de um direito civil contemporneo, os contratos devem priorizar a concretizao da dignidade da pessoa humana, na plena realizao do Estado Democrtico de Direito, que alia a promoo do bem-estar da coletividade co-participao do indivduo, superando a fronteira entre o direito pblico e o direito privado. Evidencia-se que a funo social do contrato um instrumento de efetivao dos direitos fundamentais, na medida em que proporciona a segurana jurdica a toda coletividade, assegura o justo equilbrio nos negcios jurdicos e, tambm, implica um comprometimento dos operadores do Direito, em especial, do poder Judicirio, na promoo dos direitos fundamentais na concretude de cada caso. Palavras-chave: direitos fundamentais; funo social do contrato; relaes interprivadas; constitucionalizao.

RIASSUNTO

Questa dissertazione tratta della funzione sociale del contratto nel Diritto Civile Brasiliano contemporaneo come forma di effettuazione dei diritti fondamentali costituzionali nelle relazioni contrattuali fra privati. La teoria contrattuale sta essendo toccata nei suoi parametri e principi che orientano, dall'effettuazione dei diritti fondamentali. Partendo dalla trasformazione dallo Stato Liberale allo Stato Sociale , all'autonomia della volont, che precedentemente orientavano le relazioni contrattuali assumono nuova concezione, adattandosi allo scopo sociale. In questo campo teorico lo scopo di questo studio analizzare il diritto civile contrattuale alla luce dei principi e garanzie costituzionali, specialmente la funzione sociale del contratto, di fronte alla Costituzione del Diritto civile, poich le trasformazioni sono state intense, specificamente nelle relazioni tra privati, convalidate dalla Costituzione Federale del 1988. Lo studio utilizza il metodo ipotetico-deduttivo dove ha luogo l'interpretazione innovatrice e le nuove relazioni giuridiche. Partendo da un punto di riferimento teorico costruito attraverso una ricerca bibliografica, questo lavoro mostra l'evoluzione della teoria contrattuale da una visione liberale individualista ad una visione sociale, messa in rilievo dalla norma costituzionale della solidariet sociale, annunciata come uno degli obiettivi fondamentali della Repubblica (art. 3, III, CFCostituzione Federale Brasiliana ). Da questo decorre l'ingerenza dello Stato nella vita dei contratti, da cui risultano nuovi vertici della moderna teoria contrattuale. Lo studio analizza, in pi, il vincolo dei diritti fondamentali nelle relazioni fra privati, dagli aspetti terminologici al processo di costituzionalizzazione del diritto privato. I diritti fondamentali non hanno come unico destinatario lo Stato, ma vincolano anche tutti i privati, cio, tutte le relazioni contrattuali devono accadere con l'osservanza di questi diritti. Partendo da queste considerazioni, quello che si osserva che nella ricerca di un diritto civile contemporaneo, i contratti devono apporre in primo piano il concretare la dignit della persona umana nella piena realizzazione dello Stato Democratico di Diritto, che allea la promozione del benessere della collettivit alla compartecipazione dell'individuo, superando la frontiera tra il diritto pubblico ed il diritto privato. Risulta evidente che la funzione sociale del contratto uno strumento per l'effettuazione dei diritti fondamentali, nella misura i cui proporziona la sicurezza giuridica a tutta la collettivit, rassicura il giusto equilibrio nei negozzi giuridici e, in pi, coinvolge un impegno degli operatori del Diritto in modo speciale del Potere Giudiziario, per la promozione dei diritti fondamentali nella concretizzazione di ogni caso. Parole-chiavi: diritti fondamentali; funzione sociale del contratto; relazioni interprivate; costituzionalizzazione.

LISTA DE ABREVIATURAS

ampl. art. arts. BGB CC CDC CF Code Coord. ed. et al. et seq. In: inc. n./n Org. p. passim rev. sc. v.

ampliada artigo artigos Brgerliches Gesetzbuch - (Cdigo Civil Alemo) Cdigo Civil Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.09.1990) Constituio Federal Cdigo Civil Francs Coordenador edio e outros e seguintes parte da obra inciso nmero organizador pgina, pginas aqui e ali; em vrios trechos ou passagens revisada sculo volume pargrafo

SUMRIO

INTRODUO....................................................................................................... 1 EVOLUO DA TEORIA CONTRATUAL........................................................... 1.1 A Teoria dos Contratos.................................................................................... 1.1.1 O conceito clssico do contrato.................................................................... 1.1.2 A moderna teoria contratual.......................................................................... 1.2 Os Princpios Contratuais................................................................................. 1.2.1 Princpios fundamentais do direito contratual clssico.................................. 1.2.1.1 Princpio da autonomia da vontade............................................................ 1.2.1.2 Princpio da fora obrigatria dos contratos............................................... 1.2.1.3 Princpio da relatividade dos efeitos dos contratos.................................... 1.2.1.4 Princpio do consensualismo. 1.2.2 A ordem principiolgica informadora do direito contratual contemporneo.. 1.2.2.1 Princpio da autonomia privada.................................................................. 1.2.2.2 Princpio da boa-f objetiva........................................................................ 1.2.2.3 Princpio da justia e do equilbrio contratual............................................. 1.2.2.4 Princpio da funo social do contrato....................................................... 2 CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL - A VINCULAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES ENTRE PARTICULARES.......... 2.1 O direito civil-constitucional.............................................................................. 2.2 A superao do sistema do direito privado clssico Dicotomia: Direito Pblico X Direito Privado........................................................................................ 2.3 As Dimenses dos Direitos Fundamentais..................................................... 2.4 A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais................................. 3 A FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES INTERPRIVADAS.................................................................................................. 3.1 Constituio Federal e a Concepo Social do Contrato................................. 3.2 Funo social do contrato e clusulas gerais.................................................. 3.3 A busca da igualdade substancial.................................................................... 3.4 Prevalncia do interesse social sobre o individual......................................... 3.5 A efetivao do princpio constitucional da pessoa humana atravs da funo social do contrato....................................................................................... 3.5.1 Origem e desenvolvimento do conceito de dignidade da pessoa humana... 3.5.2 Concepes do conceito de dignidade da pessoa humana e sua efetivao atravs da funo social do contrato.................................................... CONCLUSO......................................................................................................... REFERNCIAS...................................................................................................... OBRAS CONSULTADAS.......................................................................................

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INTRODUO

As perspectivas e os desafios das demandas sociais, cada vez mais complexas, e o comportamento do constitucionalismo contemporneo em face das mesmas constituem o ponto nevrlgico das discusses no Programa de Mestrado em Direito da UNISC, com rea de concentrao em Direitos Sociais e Polticas Pblicas. Dentro do referido Programa, a linha de pesquisa Constitucionalismo Contemporneo busca compreender o fenmeno constitucional em seu aspecto de consolidao jurdica de garantias prprias de uma sociedade altamente complexa, em razo da pluralidade normativa que lhe prpria.

Assim, sob os atentos olhos da contemporaneidade, esta dissertao aborda um tema que tem assumido grande relevncia nos ltimos tempos a Funo Social do Contrato como efetivadora dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas. A finalidade deste estudo promover a anlise do direito contratual luz dos princpios e garantias constitucionais, em face da constitucionalizao do direito civil, pois intensas foram as transformaes, em especfico, nas relaes privadas promovidas com a Constituio Federal de 1988.

A teoria contratual vem sendo atingida em seus parmetros e princpios norteadores, pela efetivao dos direitos fundamentais. Atualmente, o contrato , sobretudo, um instrumento de desenvolvimento da personalidade humana, ou seja, o trnsito jurdico de bens e interesses deixa de ser um vazio axiolgico para buscar a promoo e proteo da dignidade da pessoa humana.

Esse instituto jurdico exerce uma funo social e apresenta como contedo constante o fato de ser o centro da vida dos negcios. E a sua formulao obedece a princpios bsicos que constituem o alicerce de toda a teoria contratual.

A funo social do contrato um instrumento de que o sistema disponibiliza e propicia eficcia dos valores fundamentais. Enfim, o contrato, atualmente, tem um novo papel a desempenhar: cumprir objetivos sociais eleitos pelo sistema. Ele deve buscar objetivos de prestgio do valor fundante da pessoa humana e ter uma

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finalidade social e solidria, imposta pelo sistema. de extrema importncia a necessidade da efetivao da funo social do contrato, na atual conformao constitucional, para que se realize a justia social.

A partir de tais consideraes, o que se observa que na busca de um direito civil contemporneo, os contratos devem priorizar a concretizao da dignidade da pessoa humana, na plena realizao do Estado Democrtico de Direito.

Diante desse contexto, dispe-se a refletir sobre a funo social do contrato e a temtica de uma nova teoria contratual que busca, atravs desse instituto, a realizao da justia contratual. Esta pesquisa adota o mtodo hipottico dedutivo1, o qual estabelece que as teorias sejam testadas atravs de hipteses alternativas e falseveis. O mtodo tem uma soluo provisria, passando por uma teoria de tentativas e eliminao de erros, surgindo, porm, novos problemas2. E como tcnica utiliza-se a pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial, contemplando doutrina nacional e estrangeira. O referencial terico que norteia o estudo constitudo por autores contemplados na linha de pesquisa Constitucionalismo Contemporneo, em especial do direito privado, cujas abordagens oferecem subsdios tericos para o estudo do tema proposto, tanto nacionais como estrangeiros, muito especialmente os autores italianos, como Pietro Perlingieri.

O presente trabalho apresenta-se dividido em trs captulos: o primeiro contempla uma noo geral da evoluo da teoria contratual desde a concepo clssica at a moderna teoria contratual; e seus princpios norteadores, demonstrando o auge da autonomia da vontade no modelo clssico. Analisam-se as
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Conforme definio de VENTURA, Deisy. Monografia Jurdica: uma viso prtica. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 78, o mtodo hipottico-dedutivo preconiza que toda pesquisa tem sua origem num problema, para o qual se busca uma soluo atravs de tentativas (conjecturas, hipteses, teorias) e da eliminao de erros atravs de testes. Portanto, a pesquisa cientfica que adota este mtodo tem incio com um problema, o qual deve ser descrito de forma precisa. A partir de ento, busca-se identificar outros conhecimentos e instrumentos relevantes ao problema, que podero contribuir para a sua resoluo. Aps essa fase, o pesquisador procede observao, testando aqueles conhecimentos e instrumentos antes identificados. Nessa fase observado um determinado objeto da pesquisa. Posteriormente, tem-se a formulao de hipteses, ou descries-tentativa. Nesse contexto metodolgico, tm espao a interpretao jurdica inovadora e as novas abordagens jurdicas.

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transformaes que ocorreram na sociedade contempornea, pela interferncia do direito pblico sobre o privado, visando socializao da teoria contratual.

O segundo captulo aborda os direitos fundamentais, sua evoluo e suas dimenses, incluindo sua insero no mbito privado. Estudam-se o direito-civil constitucional, os seus reflexos no universo contratual; as modificaes no sistema civil contemporneo, principalmente as alteraes do direito civil clssico em decorrncia de sua publicizao e constitucionalizao.

E, por fim, o terceiro captulo tem como objeto a anlise da funo social do contrato como instrumento de efetivao dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas, destacando-se o valor fundamental do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana.

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1 EVOLUO DA TEORIA CONTRATUAL

O contrato um dos institutos3 mais antigos na histria da humanidade e passou por grandes transformaes4, desenvolvendo-se de diversas formas. Esse instituto jurdico tem fundamental importncia na existncia dos negcios, considerado um instrumento necessrio e indispensvel circulao dos bens.5 O contrato jurisdiciza o elemento mais comum do cotidiano das pessoas, em todas as pocas.

Na sociedade hodierna, o cidado ingressa em relaes contratuais para a satisfao de suas necessidades e desejos, para adquirir e utilizar os bens da vida e servios. Assim, o contrato onipresente na vida de cada um.6

Na viso do direito brasileiro, o contrato sofreu nos ltimos 40 anos uma verdadeira transformao7 institucional, notadamente com o novo Cdigo Civil e,

Conforme MACHADO, J. Baptista. Introduo ao direito e ao discurso legitimador. Coimbra: Almedina, 1990, p. 14-19, o contrato no encontra proeminncia apenas na rea da dogmtica jurdica, alcanando o status de instituto jurdico, mas sim, devido as suas origens sociolgicas, o de instituio, por ser figura social e pr-jurdica que antecede o Direito positivado. No foi o Direito que criou a instituio econmica do contrato, ter a ele conferido este nome (contrato) e suas adjacncias jurdicas. Para Machado, o contrato instituio jurdica: "I - Na linguagem corrente Instituio designa ao mesmo tempo a ao e o efeito de instituir, sendo que instituir significa introduzir, fundar, ordenar, construir e estabelecer qualquer coisa de estvel e durvel [...]. Muitas vezes, sobretudo na linguagem jurdica, utiliza-se a palavra instituio para designar complexos normativos que se renem volta de princpios comuns e regulamentam um determinado tipo de relaes sociais (ou um determinado fenmeno social); ou, ento, para designar a realidade social que est na base de tais relaes (o prprio fenmeno disciplinado pelas ditas normas) [...] A palavra instituto tambm serve para designar, os locais ou centros onde determinadas actividades se processam por uma forma organizada [...] ao seu turno, as instituies da esfera econmica regulam a produo, distribuio e consumo de bens e servios dentro da sociedade". Para TELLES, Inocncio Galvo. Manual dos contratos em geral. 3. ed. Lisboa: Lex, 1995, p. 65: "A principal lio que se colhe da histria dos contratos, o conhecimento das suas transformaes por entre as vicissitudes dos sculos, a sua permanente vitalidade, como dctil, como dcil instrumento que ora se amplia ora se restringe, ora enfraquece ora adquire novo vigor, e sempre ao homem serve para satisfazer as necessidades fundamentais da vida de relao". MILANO, Rodolfo Csar; MILANO FILHO, Nazir David. Princpios contratuais luz da Constituio Federal. Revista da Faculdade de Direito de Guarulhos. Ano 3 N. 5. Guarulhos: SOGE, jun./dez. 2001, p. 109, destacam que o contrato surge como uma categoria que serve a todos os tipos de relaes entre os sujeitos de direito e a qualquer pessoa, independentemente de sua posio ou condio social. THEODORO JUNIOR, Humberto. O Contrato e seus princpios. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1999, p.11, defende que nenhum cidado consegue sobreviver no meio social sem praticar diariamente uma srie de contratos. Vivemos no mundo dos contratos, sem que nos demos conta disso. DANTAS, San Tiago. Evoluo contempornea do direito contratual. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 139, jan./fev. 1952, p. 7, mencionou duas causas a influenciar a evoluo da teoria dos

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poucos anos antes, com o Cdigo de Defesa do Consumidor. Passou de uma antiga estruturao no pacta sunt servanda, com base caracteristicamente romano e de cunho exclusivamente individual, que se adequava ao iderio poltico do liberalismo econmico, para um desenvolvimento antagnico de preocupao social em que se incumbiu ao Estado fazer essa prtica a qual se chamou dirigismo contratual.

A moderna teoria geral do contrato abandonou as relaes jurdicas individuais e comeou a atender o contratante como integrante de um todo social. Por isso, as clusulas deixaram de ser criao especial dos contratantes e passaram a ser criao do legislador com a tutela de norma cogente e de preceito pblico. A autonomia da vontade contratual, conseqentemente, deu lugar funo social dos contratos.

O contrato no , e nem pode ser, de categoria abstrata e universalizante, de constitutivos inalterados, devido s vicissitudes histricas. Sua definio e contedo conceitual transformaram-se intensamente, seguindo as mutaes de valores da humanidade.

Assim, a partir da ideologia liberal, forma-se o que hoje se denomina modelo clssico8 de contrato, fundado na liberdade ampla de contratao e na subordinao absoluta aos termos da avena.

A Revoluo Industrial no significou apenas a baliza de uma indita forma de produo de bens, mas foi tambm a idealizadora de uma imensa modificao na concepo do contrato. Este no mais poderia aceitar um paradigma clssico, formalmente igualitrio e exclusivamente de ordem privada, devendo abarcar em seu

contratos: o sentido solidarista, que prepondera na poltica contempornea dos Estados Democrticos, e a crescente interveno do Estado nas relaes econmicas. Conforme ARONNE, Ricardo. Por uma nova hermenutica dos direitos reais limitados. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 09, por "clssico" entende-se a base de fundamentao cientfica dogmtica que conformou o Direito Civil a partir do sculo XIX, chamada civilstica clssica. Tal vertente construiu um Direito Civil identificado com o sentido de codificao - fechado - a partir de uma pirmide abstrata de conceitos dos quais derivam as regras positivadas, visando proteo de seus trs pilares - o contrato, a titularidade e a famlia, para o que ergueram uma muralha entre o pblico e o privado - permeveis at ento, com a formulao de uma teoria prpria para o Direito Civil, preponderante sobre as demais reas do conhecimento jurdico.

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contedo a interferncia estatal to necessria ao equilbrio social9, sobrepondo-se o interesse da coletividade ao at ento respeitado como unicamente privado.

Dessa forma, constata-se que o equilbrio das relaes contratuais deve preponderar, mantendo-se o contrato ainda como ato de autonomia privada, mas com limites a serem fixados, pois a nova concepo social do instituto determina que a vontade das partes no a exclusiva fonte das obrigaes, cujos objetivos e contedos passam a ser limitados pela lei.

O princpio regido pelo modelo clssico, chamado de autonomia da vontade, tem seus efeitos relativizados devido s novas inquietaes de ordem social, tentando uma harmonia entre os interesses abarcados na relao contratual e as normas de tutela que valorizam a vontade. Desse modo, os novos princpios adquirem uma funo fundamental como garantias de eqidade.

Diante disso, para compreenso do tema objeto do presente estudo, faz-se necessrio abordar a evoluo do direito contratual, evidenciando que o modelo concebido pelo Estado liberal - autonomia da vontade, que subentendia a igualdade entre as partes - no mais se ajusta nossa realidade e aos negcios jurdicos, uma vez que hoje a leitura que se confere ao contrato no poder ser a mesma, demandando do intrprete uma reviso conceitual principiolgica.

Para demonstrar isso, explana-se no decorrer deste captulo a evoluo da teoria clssica dos contratos fundada no Estado Liberal, evidenciando seu desenvolvimento at sua crise. Chega-se denominada moderna teoria contratual, que altera o perfil do negcio jurdico, por meio do enfraquecimento dos princpios clssicos do contrato, os quais sero analisados posteriormente.

LBO, Paulo Luiz Netto. O contrato: exigncia e concepes atuais. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 27.

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1.1 A Teoria dos Contratos

O contrato, instrumento jurdico por excelncia da vida econmica10, luz de seu desenvolvimento histrico, tem origem nos primeiros tempos da humanidade11. Quando o homem primitivo, vivendo em tribos, sentiu necessidade de disciplinar as atitudes de convivncia e instituir regras para o sistema de trocas antes do surgimento da moeda, ocorreu o incio daquilo que hoje se conhece como contrato.

A vontade e a ao individual aconteciam de acordo com as necessidades do grupo social em que os sujeitos estavam inseridos. Da surgiu a origem do contrato como forma regulamentadora da conduta dos homens na busca do necessrio equilbrio para a vida em sociedade12.

As civilizaes mais antigas no conheciam o contrato como instituto jurdico, no entanto, experimentaram formas rudimentares, do mesmo modo que os egpcios e os gregos, instituindo formas e rituais para a promoo de certos ajustes referentes condio das pessoas e seus bens patrimoniais, como o casamento, as permutas etc., os quais se transformaram no instituto jurdico do contrato.13

De acordo com a anlise histrica, foi a partir do sculo V que a previso a respeito dos contratos comea a ter configurao.
A partir do Sculo V antes de Cristo, iniciaram a fluir importantes leis, como a 'Lex Plaetoria', de 490 A.C., formando o 'jus civile' e o 'optimum jus civium romanorum', culminando a 'Lex duodecim Tabulorum', de 303 A.C., a qual representou a vitria dos tribunos da plebe contra os representantes do patriarcado. Foi justamente na Tbua VI que apareceu a origem da obrigao e do contrato, ao consignar a norma 'cum nexum faciet mancipiumque uti lingua nuncupassit ita jus esto'. O vocbulo 'nexum' exprime um elo, uma cadeia, significando, tambm, contrato. O conceito de obrigao emana desta regra, induzindo a concluir que o credor podia

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GOMES, Orlando. Contratos.25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 6. RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 6, comenta esta diretiva da seguinte maneira: "Desde o momento histrico do aparecimento do homem h indcios da existncia do contrato, no sentido mais amplo, ou, pelo menos, do direito, em sua forma mais primitiva, segundo o vetusto princpio romano 'ubi societatis, ibi jus'. 12 DAIUTO, Reynaldo Ribeiro. Introduo ao estudo do contrato. So Paulo: Atlas, 1995, p. 21-22. 13 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 6-7.

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dispor do corpo de seu devedor no caso de impontualidade ou de 14 inadimplemento da obrigao.

Entretanto, foi o Direito Romano15 que regulamentou os atos solenes imprescindveis e aplicveis aos meios e modos de manifestao da vontade, principalmente, mediante nexum, sponcio e a stipulatio16, promessa solene realizada em pblico que, se no cumprida, sujeitava-se a uma sano pelo seu nocumprimento.

Os romanos no tinham um conceito claro do contrato como um instrumento jurdico regulador dos direitos e obrigaes; mas, com a evoluo do direito, foram elaboradas as adjacncias do instituto do contrato. Ento, o direito romano passou a diferenciar trs formas: a conveno17, o pacto e o contrato.

No Direito Romano, a convergncia da vontade de duas ou mais pessoas sobre uma relao obrigacional era denominada conveno18 - gnero, do qual o contrato e o pacto eram espcies. Para eles, contrato e pacto no se confundiam, devido a uma diferenciao entre ambos: no contrato, as relaes entre as partes derivavam

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RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 7. Conforme GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 187, o Direito, naquela poca, dividia-se em dois: o pblico e o privado, a chamada "summa divisio". Direito Pblico e Direito Privado. Eis a uma diviso fundamental do direito conhecida desde os romanos, que consideravam tratar o direito pblico da coisa pblica: quod ad statum rei romanae spetat, enquanto o direito privado do interesse dos particulares: ad singulorum utilitatem. Da Ulpiano assim conceb-los: jus publicum est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enin quoedam publice utilia, quoedam privatim. Tal distino remonta ao Direito Romano, que era baseada na natureza dos valores daquela sociedade, assim, direito pblico aquele que diz respeito ao estado ou coisa romana; privado, s utilidades dos particulares. A distino est na natureza dos valores: de um lado, o direito protege os valores que interessam comunidade abstratamente considerada; de outro, tutela os interesses dos particulares. FINGER, Julio Csar. Constituio e direito privado: algumas notas sobre a chamada contitucionalizao do direito civil. In: SARLET, Ingo Wolfang. A constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: livraria do Advogado, 2000, p. 85-105. Todavia, importante frisar que esta diviso dos respectivos ramos acima, no tem sua origem pacificada, enquanto alguns dizem ter sua origem no Direito Romano, outros como Finger, defendem ter originado da sistematizao procedida por Jean Domat, cuja obra serviu para a delimitao do contedo que foi introduzido no Cdigo de Napoleo. Alegam que a diviso metodolgica entre direito pblico e privado no tem origem no Direito Romano. 16 GOMES, Orlando. Contratos. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 6. 17 Para FERNANDES, Adaucto. O contrato no direito brasileiro. v. 1. Rio de Janeiro: A. Coelho Filho, 1945, p. 63, a conveno "era um nome geral que compreende toda a classe de contratos, tratados e pactos de qualquer natureza". 18 BEVlLQUA, Clvis. Direito das obrigaes. Belo Horizonte: Paulo Azevedo, 1954, p. 133.

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das obrigaes exigveis atravs de aes civis, ao passo que o pacto consistia num mero ajuste, por carecer a sano da lei civil.19 Os contratos do perodo obsoleto, bem como todos os atos jurdicos, oferecem modo rigoroso e sacramental, o que uma caracterstica de todos os institutos primitivos, que no apreciam os atos jurdicos seno fundamentados em ritos solenes.20 Desse modo, no direito romano, a forma era o elemento fundamental dos contratos, sendo que somente existia contrato quando se obedecia forma estatuda pelo Cdigo Civil.21 A percepo do acordo de vontades surge tardiamente na histria romanista, como exceo regra central do formalismo, quando do reconhecimento do que se chamou contratos consensuais, que eram a compra e venda, mandato, locao e sociedade.
A noo romana de contractus pouco ou nada tem a ver com aquela fixada nos Cdigos, hoje em crise: isto porque no Direito Romano o termo, com conotao objetiva, era utilizado para designar os acordos, reconhecidos como obrigatrios e providos de actio, discernindo-se de outros acordos, no obrigatrios e nomeados como pacta. Assim, o contractus - elipse de negotium contractus - era visualizado como um vnculo objetivo, mais propriamente servindo para designar as conseqncias do acordo, vale dizer, a vinculao obrigacional da decorrente, e no como a manifestao de duas vontades opostas e convergentes ou a expresso da liberdade ou autodeterminao individual: nada mais distante, portanto, da concepo subjetiva ou voluntarista acolhida no primeiro cdigo moderno, o Code Napolon, ao qual subjazia o brocardo qui dit contractuel, dit juste, com a fora de uma verdade indiscutvel, colocado a, em primeiro plano, o 22 aspecto subjetivo do vnculo.

No houve, no direito romano, a elaborao de um entendimento de contrato enquanto categoria geral, abstrata e formalizadora. Os romanos no aceitavam uma categoria geral dos contratos, porque todo o sistema contratual apresentava, como fundamento exclusivo, a tipicidade. Eles no conseguiram alcanar um coeficiente
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ANDRADE, Christiano Augusto Corrales de. A autonomia da vontade nas relaes de consumo. So Paulo: LED, 2002, p. 14. Ver RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 7-8. Complementando esta idia, Rizzardo define que a conveno era um termo geral, que abrangia o pacto e o contrato. Definia-se como o assentimento de duas ou mais pessoas para formar entre elas algum compromisso, ou para resolver, ou solucionar qualquer obrigao. Pacto compreendia as convenes no sancionadas pelo direito civil, despidas de ao e de fora obrigatria. O contrato referia-se s convenes previstas e reconhecidas pelo direito civil, dotadas de fora obrigatria e providas de ao. 20 ANDRADE, Christiano Augusto Corrales de. A autonomia da vontade nas relaes de consumo. So Paulo: LED, 2002, p. 16. 21 DANTAS, San Tiago. Programa de direito civil II: os contratos. Rio de Janeiro: Rio, 1978, p. 150. 22 MARTINS-COSTA, Judith. Crise e modificao da idia de contrato no direito brasileiro. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 3, p. 128, set./dez. 1992.

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de abstrao terica que tolerasse a compreenso do contrato como categoria autnoma e instrumental e, conseqentemente, no chegaram elaborao de uma teoria geral dos contratos, mesmo que admitissem o contrato enquanto operao econmica. No se encontravam presentes as condies cogentes configurao do contrato como categoria genrica.

As relaes contratuais eram realizadas oralmente, ajustando-se aos costumes que geravam obrigaes para as partes. Posteriormente, esses contratos verbais passaram por expressivas transformaes, perdendo o modo de oralidade e reconhecendo a forma escrita, considerando-se fundamental o pleno acordo de vontades dos envolvidos.

No entanto, no direito vigente na poca do imperador Justiniano, que mandou organizar o Corpus Juris Civilis23, essa diferenciao foi abandonada, chegando-se viso do contrato como meio jurdico apto a produzir obrigao24. Nesse perodo, o direito romano abdicou o formalismo e comeou a dar importncia vontade das partes. Isso ocorreu quando a teoria do contrato teve um proeminente desenvolvimento.

Contudo, para que os contratos fossem vlidos, tornaram-se indispensveis trs elementos: a capacidade das partes, a licitude do objeto e sua possibilidade25 e, especialmente, o consentimento, to necessrio para que as partes tenham a liberdade de acolher e alvitrar suas clusulas, cujo objeto no pode contradizer a lei, a moral e os bons costumes, sob pena de nulidade.

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O Direito Privado romano situava-se na famlia, na propriedade, no contrato e nas sucesses. Em relao a esses elementos, regulamentados na codificao de Justiniano, baseiam-se no princpio da autonomia da vontade, de onde se extrai o conceito de liberdade e o preceito da no interferncia do poder pblico. 24 BESSONE, Darcy de Oliveira Andrade. Do contrato: teoria geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 9. 25 BEVlLQUA, Clvis. Direito das obrigaes. Belo Horizonte: Paulo Azevedo, 1954, p. 135.

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Assim, verifica-se que, no Direito Romano26, inicialmente o contractum era concebido como um vnculo jurdico cuja obrigao dele decorrente necessitava da prtica de ato solene. A forma constitua elemento essencial do contrato. Tal concepo evoluiu na sociedade romana, abrandando-se gradativamente o formalismo, at que se aproximou da sua antiga declarao, isto , a total manifestao de vontade que vincula os indivduos, gerando direitos e deveres. Incidiu a organizao do contrato, sendo que, conseqentemente, foram construdas as bases que ainda hoje persistem, apesar das enormes transformaes ocorridas. Preleciona Nalin27 que a razo do contrato incide em categorias obrigacionais abstratamente estabelecidas, materializadas no modelo codificado do Code Napolon, do qual o estruturalismo filosfico passa por um processo evolutivo que se estende dos canonistas aos jusnaturalistas.

necessrio destacar que, na evoluo histrica do instituto do contrato, a contribuio dos canonistas, devido protuberncia que conferiram ao consenso e f-jurada, foi garantir vontade humana a possibilidade de instituir direitos e obrigaes. Alaram a vontade qualidade de elemento fundamental do contrato, fundando-se em razes teocrticas para o cumprimento da vontade manifestada. Os mesmos evidenciaram uma ateno maior ao consentimento, o que contribuiu para o desenvolvimento do instituto, pois, relevando o consenso, propalou-se que a vontade a fonte das obrigaes, comeando, assim, a elaborao dos princpios da autonomia da vontade e do consensualismo, edificados sobre o juzo de que a obrigao deve surgir basicamente de um ato de vontade declarada28. Nessa poca consagrou-se o princpio pacta sunt servanda29, isto , os pactos so feitos para serem cumpridos. Foi a que o contrato se firmou30.

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Conforme GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, a importncia do Direito Romano no Brasil acentuou-se no perodo que vai de 1750 a 1808. Foi promulgada a Lei da Boa Razo, que estabelecia regras para a interpretao das leis vigentes e determinava a aplicao, no caso de lacuna, o direito romano, desde que tal exerccio de aplicao fosse compatvel com a denominada boa razo. NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 106. NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 107-108. Nos sculos XVIII e XIX prevaleceu na Frana o individualismo firmado pela teoria kantiana, consagrando-se a liberdade e a igualdade poltica (o homem como centro do universo). Desde ento, as influncias advindas das esferas econmicas, polticas e sociais foram impondo

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O direito cannico defendia a validade e a fora obrigatria da promessa. O simples pacto era satisfatrio para originar a obrigao jurdica, porque a verbalizao institua um comprometimento moral, isto , o homem tinha de confiar na mera proliferao da palavra falada, pois esse era o meio de sua pregao original, sob pena de no vingar a sua f crist e, assim, criava um comprometimento de carter moral e jurdico para o indivduo. A partir dessa concepo, o contrato se funda como um instrumento abstrato e uma categoria jurdica31. Isso se reflete no CC, no seu art. 107, que preceitua: a validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir, ou seja, a forma a exceo do solus consensus32. Como observa Gilissen33, a igreja sempre se mostrou adepta da reverncia palavra dada. Os textos cannicos do sc. IV e VI j igualavam a mentira ao perjrio, considerando necessrio manter tanto a promessa feita por simples enunciao quanto aquela feita por juramento. Buscava-se a espiritualizao do contrato, com a remoo do aspecto formal. Dos canonistas sucedeu-se o jusnaturalismo34.

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transformaes ao ponto de adquirir o contrato a concepo de acordo de vontades que estabelecem um vnculo jurdico capaz de produzir efeitos jurdicos, consagrando-se o princpio do pacta sunt servanda (a fora cogente da vontade dos contratantes). Da decorre a obrigatoriedade no cumprimento do que foi livremente acordado. , portanto, regra endgena que garante a segurana jurdica, pois j que o acordo foi elaborado de forma livre e consensual (livre de qualquer vcio) nada mais lgico do que seu normal adimplemento. para esse sentido que aponta a refinada lio de PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 8-9: Os canonistas, imbudos do espiritualismo cristo, interpretavam as normas de direito romano animados de uma inspirao mais elevada. No tocante ao contrato, raciocinaram que a seu descumprimento era uma quebra de compromisso, equivalente mentira; e como esta constitua 'peccatum', faltar ao obrigado atraa as penas eternas. No podia ser, para os jurisconsultos canonistas, predominante a sacramentalidade clssica, mas sobretudo prevalecia o valor da palavra, o prprio consentimento. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 56. NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 107. GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito (lntroduction historique au droit). 2. ed. Trad. A. M. Hespanha e L. M. Macasta Malheiros. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995. p. 735. ANDRADE, Fbio Siebeneichler. Da codificao: Crnica de um conceito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 42-63. O autor salienta que o jusracionalismo deriva de um momento dentro do contexto maior que o jusnaturalismo. Essa vertente contribuiu para a consolidao da idia de cdigo e tambm para a de sistema. Era fundamental para o Direito, tido como cincia, o desenvolvimento de um sistema, baseado aos das cincias naturais.

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No Direito Natural encontra-se o embasamento terico-filosfico35 para a concepo clssica do princpio da autonomia da vontade. Esse embasamento surgiu com o amparo de Grotius36, que tratava os homens como livres e iguais. Tais acontecimentos trazem a questo do que constitui esse direito, ou seja, passa do divino ao humano, sendo intrnseco ao homem determinado direito subjetivo, desligando-se de um direito objetivo primordial 37. Os jusnaturalistas contriburam no desenvolvimento do contrato38, pois conferiram destaque vontade livre dos contratantes, considerada como fonte das
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Inaugura-se uma fase chamada de representao, tendo como caracterstica essencial a determinao do sujeito pensante enquanto conscincia. O racionalismo destaca-se a partir da produo terica de Imanuel Kant, chamado de Metafsica dos Costumes, onde elabora uma justificao racional do agir humano. Separa o racionalismo de seus pontos de partida empiristas. Kant se prope a estudar temas como a Moral, o Direito e a Poltica atravs de trs obras fundamentais: Fundamentao da Metafsico dos Costumes ( 1785); Crtica da razo prtica (1788) e Metafsica dos Costumes, (1797). Atravs destes textos prope apresentar uma filosofia prtica, em oposio filosofia teortica ou especulativa, que estava sendo usada em perodo histrico anterior. A igualdade sugerida por Grotius deriva de uma percepo divina e formal-abstrata. O contratualismo, deste filsofo, respeitava a linha do Direito Pblico mesmo que particularizada a outros contratualistas, por defini-lo como um fato histrico. Esta teoria tambm faz referncias para o plano privado, pois foi o fundamento do contratualismo (privado) inserto no Code. NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 107. Nesse sentido, muito bem define ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. So Paulo: Abril Cultural, 1973, p. 45, segundo o qual "j que nenhum homem possui uma autoridade natural sobre o seu semelhante, e uma vez que a fora no produz nenhum direito, restam, portanto, os contratos (as convenes) como base de toda autoridade legtima no meio dos homens". Tambm sobre o contratualismo importante salientar que, sob a inspirao de Hobbes e Rousseau, afirmaram-se os direitos individuais, no apenas contra o Estado, mas contra todo o sistema de corporao que conduzisse a atividade profissional. A sociedade tinha de ser formada por indivduos por mediao de um baldrame voluntrio - contratual. Rousseau tem preocupao com o respeito vontade geral dos indivduos que compem o Estado, alm de uma crena na bondade da natureza humana. Para o filsofo, o homem nasce bom, entretanto, acaba se degenerando com a contenda existente no ambiente em que est inserido. Conseqentemente, o contratualismo ora adquire um feitio pessimista, ora otimista. Tambm defende a impossibilidade de renncia a direitos essenciais, como a liberdade e a igualdade. Para que esses direitos sejam conservados necessrio um contrato entre os indivduos. Em sua obra Rousseau apia uma forma de associao para a defesa e proteo da pessoa e os bens de cada associao, de qualquer fora comum. E ainda, faz distino entre a vontade geral e a vontade de todos. Esta atende somente ao interesse privado e se declara no conjunto de vontades particulares. O racionalismo da teoria deste autor se declara na forma como ele justifica a titularidade do poder ao povo, o quaI encontra limites no contedo do contrato originrio do Estado. Oportuna a observao de REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 308-309. Ele acredita que Rousseau jamais imaginou o contrato social como fato efetivamente verificado. A concepo de contrato social proposta por ele a de um modelo ideal como pressuposto da convivncia humana, conforme doutrina que depois foi burilada magistralmente por Emmanuel Kant, que concebeu um contrato originrio de puro valor 'transcendental'. RODOT, Stefano. El terrible derecho: estudios sobre la propriedad privada. Traduo de Luis Dez-Picazo. Madrid: Editorial Civitas, 1986, p. 87. O jurista italiano entende que existe uma distinta transformao de perfil entre Rousseua e Locke. Enquanto para Rousseua a preocupao est na igualdade, para Locke a principal preocupao reside na liberdade. Tais pontos de vista demonstram um progressivo

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obrigaes. Ou seja, sustentavam que o embasamento racional do nascimento da obrigao se localizava na vontade livre dos contratantes. Os pensadores da poca deram proeminncia teoria da autonomia da vontade.
luz do Direito Natural, especialmente devido s idias de Kant, a pessoa humana tornou-se um ente de razo, uma fonte fundamental do direito, pois, atravs de seu agir, de sua vontade, que a expresso jurdica se realiza. Kant chegaria mesmo a afirmar que a autonomia da vontade seria o nico princpio de todas as leis morais e dos deveres que lhes 39 correspondem.

O Direito surge como instrumento de garantia da liberdade, limitando no propriamente a liberdade, mas o arbtrio: El Derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbtrio da cada uno puede armonizarse com el arbtrio de los dems segn una ley universal de libertad40. Desse modo, a liberdade de contratar consistiria em uma das liberdades naturais do homem, cujas restries estariam unicamente na vontade do prprio homem.41-42

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abandono da propriedade como direito natural por uma viso civil, havendo uma gradual substituio do esprito filosfico pelo esprito jurdico, em que o poder pblico passa a ter importncia no exerccio de transferncia da propriedade de uma classe para outra. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 56. KANT, Imanuel. La Metafsica de las costumbres. Traduo de Adela Cortina Orts. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1994, p. 39. Na traduo livre: O Direito um conjunto das condies pelas quais o arbtrio de cada um pode harmonizar-se com o arbtrio dos demais segundo uma lei universal de liberdade. Para KANT, Imanuel. La Metafsica de las costumbres. Traduo de Adela Cortina Orts. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1994, o conhecimento pressupe a sensibilidade e o entendimento. A sensibilidade d o contedo que submetido s categorias do entendimento. O conceito puro que tem origem s no entendimento sem a participao das intuies chamado noo. Quando esta noo se torna transcendente, ultrapassando toda a possibilidade de experincia, tem-se a idia de razo. Portanto, a idia criada pela faculdade da razo, como conceito produto do entendimento aliado sensibilidade. A razo o conceito fundamental do sistema moral kantiano. A razo prtica aquela que no se preocupa em traduzir as leis dos fenmenos da natureza, mas em representar as leis segundo as quais o ser racional, dotado de liberdade deve agir. No mbito do dever-ser a razo a faculdade criadora e no apenas reguladora, porm, o dever-ser exige uma causa originria que lhe d fundamento: a liberdade. A tica no pode ser emprica e nem fundamentar-se em princpios da experincia, mas apenas em princpios a priori. Sendo que os princpios ticos devem ser necessariamente universais, ou seja, fundamentados nos princpios puros da razo. Embora a mxima da ao seja subjetiva, a lei moral objetiva. Kant se pergunta como possvel ligar a vontade ao ato a priori. A resposta esta pergunta a busca pelo princpio supremo da moralidade, pelo fundamento de moralidade que na abordagem kantiana desenvolvida na Fundamentao da Metafsica dos Costumes. MODUGNO, Franco. Enciclopdia Jurdica. Sistema Giuridico. Roma: Instituto Poligrafico e Zecca dello Stato, 1993, v. 29, p. 4. De acordo com Kant, a autonomia seria o princpio supremo da moralidade. J, segundo Mengoni, ela concebia a ordem social como resultado natural do livre encontro das foras individuais sobre o mercado, baseada em estruturas simples e estveis, colocadas em ordem de princpios jurdicos: propriedade, liberdade contratual e liberdade de trabalho.

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O conceito de Direito em Kant43 diz respeito somente a trs aspectos: primeiro, relao externa e prtica de uma pessoa com outra; segundo, no significa a relao do arbtrio de um com a vontade de outro, mas a relao do arbtrio de um com o arbtrio de outro; terceiro, essa afinidade mtua do arbtrio no diz respeito matria do arbtrio. Assim sendo, o Direito o complexo de condies em que o arbtrio de qualquer um capaz de coexistir com o arbtrio dos demais, de acordo com a Lei Universal de Liberdade. Isso faz prevalecer a vontade individual at o limite determinado pela lei citada.

As normas exteriores s existem no estado civil, ou seja, posteriormente ao afastamento do homem do estado de natureza e o estabelecimento do Contrato Social. Existe uma legislao interna (moral) e uma externa (jurdica). A liberdade interna gera a obrigao moral; e a liberdade exteriorizada motiva a obrigao jurdica, assegurada por um sistema de coao, no qual o legislador porta-se como algum que procura sistematizar e positivar os princpios das categorias a priori que fundamentam o Direito44.

Kant sempre defendeu a paz perptua e o direito de liberdade, sendo que para ele o Direito surge ento como instrumento de garantia da liberdade, limitando qualquer forma de arbtrio, principalmente o estatal. Considerava o Direito como um conjunto de condies que deveria se harmonizar com o arbtrio e a liberdade de todas as pessoas.45-46

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KANT, Imanuel. La Metafsica de las costumbres. Traduo de Adela Cortina Orts. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1994, p. 58 et seq. KANT, Imanuel. La Metafsica de las costumbres. Traduo de Adela Cortina Orts. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1994, p. 58 et seq. KANT, Imanuel. La Metafsica de las costumbres. Traduo de Adela Cortina Orts. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1994. Referente tese kantiana, BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 135-136 destaca o seguinte aspecto: O ponto central da tese kantiana para o qual eu gostaria de chamar a ateno que tal disposio moral se manifesta na afirmao do direito um direito natural que tem um povo a no ser impedido por outras foras de se dar a Constituio civil que creia ser boa. Para Kant, essa Constituio s pode ser republicana, ou seja, uma Constituio cuja bondade consiste em ser ela a nica capaz de evitar por princpio o guerra. Para Kant a fora e a moralidade da Revoluo residem na afirmao desse direito do povo a se dar livremente uma Constituio em harmonia com os direitos naturais dos indivduos singulares, de modo tal que aqueles que obedecem s leis devem tambm se reunir para legislar. O conceito mesmo de honra, prprio da antiga nobreza guerreira, esvai-se diante das armas dos que tinham em vista o direito do povo a que pertenciam.

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Definindo direito natural como direito que todo homem tem de obedecer apenas lei de que ele mesmo legislador, Kant dava uma definio da liberdade como autonomia, como poder de legislar para si mesmo. De resto, no incio da Metafsica dos Costumes, escrita na mesma poca, afirmara solenemente, de modo apodtico como se a afirmao no pudesse ser submetida a discusso -, que, uma vez entendido o direito como a faculdade moral de obrigar outros, o homem tem direitos inatos e adquiridos; e o nico direito inato, ou seja, transmitido ao homem pela natureza e no por uma autoridade constituda, a liberdade, isto , a independncia em face de qualquer constrangimento imposto pela vontade 47 do outro, ou, mais uma vez, a liberdade como autonomia.

Partindo dessa concepo, dentro da teoria Kantiana, a vontade individual consistiria na nica fonte das obrigaes jurdicas e, conseqentemente, a nica fonte de justia. Com isso, adquire eficcia a argumentao de Kant, que coloca o elemento volitivo no cerne de todas as relaes jurdicas privadas. O homem seria o grande fomentador das relaes contratuais, solidificado do direito subjetivo, sempre tendo como intento formal a igualdade. O individualismo e o subjetivismo se firmam e motivam conquistas individuais, at hoje preservadas, elencadas como direitos fundamentais da liberdade e igualdade, sem detrimento de uma presente funcionalizao de tais direitos, luz da repersonalizao e da despatrimonializao do Direito Civil. Na esteira desse pensamento, no h como negar que os ideais de um homem livre e igual apresentaram grande valor para a construo do Estado Democrtico de Direito.48

Cumpre destacar que kant tambm era defensor do contratualismo; principal filsofo da modernidade, defendeu a necessidade de um pacto no qual o Estado seria responsvel pela sustentao de direitos naturais inalienveis49, os quais originam antes dele, com o nascimento do homem.50 Instalada a discusso, pode-se chegar a uma compreenso de que a teoria Kantiana destacou a liberdade como obedincia s leis. Com a vinculao entre moral, direito e poltica, estabelecia-se a
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BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 52, ao se referir ao direito de liberdade. NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 108-109. CRUZ, Paulo Mrcio. Poltica, poder, ideologia e estado contemporneo. Florianpolis: Diploma Legal, 2001, p. 102-103. ALMEIDA, Guilherme Assis de; BITTAR, Eduardo C. B. Curso de filosofia do direito. So Paulo, Atlas, 2001, p. 270 aduzem que, para Kant, o Estado tem a funo instrumental para a realizao dos direitos; trata-se de um Estado somente de direitos, que regulamenta o convvio das liberdades. Sua meta a de garantir as liberdades, de modo a permitir que todos convivam, que todos subsistam, que todos possam governar-se a si prprios, segundo a lei moral, mas sem obstruir que os outros tambm vivam de acordo com seus fins pessoais e prprios.

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fundamentao terica para o desenvolvimento da democracia a partir do entendimento liberal do Estado de Direito.51 A negociao privada, principalmente nos contratos, viu nessa proposta de Estado de Direito o que h muito tempo vinha sendo almejado. A separao do domnio pblico do privado possibilitou que os cidados contratassem sob a proteo do Estado. Essa proteo se dava de forma passiva, ou seja, o Estado no estava inserido na relao contratual, apenas apresentava a funo de garantir o seu cumprimento, assegurar a tutela dos direitos, sem ingerncia nas atividades individuais, o que divulga o modo individualista da teoria.52

Cabe frisar a representao da doutrina kantiana no que diz respeito autonomia da vontade em matria contratual. O amparo, feito pelo filsofo, da capacidade de autodeterminao de cada cidado fazia com que pudesse avocar os compromissos contratuais, tornando o contedo da avena lei entre as partes gozo da liberdade. Desse modo, o que foi assumido pela vontade prpria necessitava ser assumido sem qualquer questionamento a respeito do negcio jurdico realizado.53 Nessa perspectiva, para os defensores do jusnaturalismo54, a liberdade de contratar seria uma das liberdades do homem, cujas restries encontrar-se-iam apenas na vontade do prprio homem.
[...] convencionalmente sintetizamos como ideologia da liberdade contratual, documentando a sua adequao aos interesses e s exigncias da sociedade burguesa, alimenta o pensamento jurdico novecentista e 55 informa as grandes codificaes daquele sculo.

As principais codificaes do sculo XIX vm da Frana (o code civil de 1804), Itlia (1865) e Alemanha (o Brgerliches Gesezbucg - BGB, 1896). O Cdigo Civil
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CRUZ, Paulo Mrcio. Poltica, poder, ideologia e estado contemporneo. Florianpolis: Diploma Legal, 2001, p. 103. 52 GOMES, Rogrio Zuel. Teoria contratual contempornea: funo social do contrato e boa-f. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 23. 53 GOMES, Rogrio Zuel. Teoria contratual contempornea: funo social do contrato e boa-f. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 24. 54 GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito (lntroduction historique au droit). 2. ed. Trad. A. M. Hespanha e L. M. Macasta Malheiros. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995, p. 737. A Escola Jusnaturalista - sculo XVII - pregando o livre-arbtrio - foi importante fator de laicizao do direito e da sua concepo racional. O direito para esses jusnaturalistas no forosamente cristo, conforme defendiam os canonistas. 55 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 40.

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francs de 1804 (Code)56, criado na poca napolenica, compatibilizou os conceitos individualistas e voluntaristas com as idias do Direito Natural Moderno.57 Esse cdigo garantiu a ausncia do Estado das relaes negociais e acabou cristalizando alguns pontos fundamentais que eram afetos classe que tomou o poder.58 O Code59 surgiu na transformao do mito jusracionalista da sistematizao em ideologia, tendo como veculo o direito60 e como embasamento a teoria iluminista61. O jusracionalismo influenciou tambm advogados e juristas norte-americanos no perodo ps-revolucionrio; as teorias econmicas e a viso liberal sublinhavam a importncia da liberdade.

O contrato estava regulado no livro terceiro, que abordava os distintos modos de aquisio da propriedade62. Majorou a aquisio da propriedade privada ao ponto culminante do direito da pessoa. Estava consagrado o dogma da vontade, e o contrato deliberado com instrumento de sua convalidao. Nesse sistema, o contrato mero instrumento para se adquirir a propriedade - somente um meio de circulao de riquezas. Na lio de Roppo, o instituto do contrato assume, num certo sentido, uma posio no autnoma, mas subordinada, servil, relativamente propriedade.63

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A denominao Code Napolon (Cdigo Napoleo) se deu somente em 1807; ele era sabido como Code Civil des Franais (Cdigo Civil dos Franceses). Em 1814 voltou o nome original, tendo nova alterao atravs de decreto (1852), determinando definitivamente o nome Code Napolon. 57 DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofia DeI Derecho, traduo livre. 9. ed. Barcelona: Bosch, 1991, p. 64. Das concepes de igualdade e liberdade derivam-se dois pilares essenciais da ao revolucionria burgus de 1789 e dele, o Cdigo Civil de Napoleo. Sobre o afinamento do Code aos valores do Direito Natural, alm de uma mera coincidncia temporal, observa-se a presena de Jean DOMAT como um de seus redatores e ainda, autor da obra L lois civiles dans leur ordre naturel. Quanto eficcia e relevncia do Code, e do modelo de contrato nele inserido, pode-se concluir que o mesmo foi determinante para o perodo seguinte dos sculos XIX e XX. 58 GOMES, Rogrio Zuel. Teoria contratual contempornea: funo social do contrato e boa-f. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 30. 59 Para LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Traduo de Jos Lamego. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p. 56, a aproximao do contedo do Code com o Direito Romano porque neste j havia uma economia de troca desenvolvida e oferecia corrente do tempo, ao liberalismo, graas ao seu pendor garantir ao indivduo um domnio irrestrito 'senhorio da vontade' e para estabelecer 'autonomia privada', o menor nmero possvel de barreiras. 60 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 181. 61 CAENEGEM, R. C. van. Uma introduo histrica ao direito privado. Traduo de Carlos Eduardo Lima Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 197. 62 DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofia DeI Derecho. Traduo livre. 9. ed. Barcelona: Bosch, 1991, p. 65. Naquela poca, o contrato era subordinado em relao propriedade. 63 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 41.

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Continua o referido autor, explanando que existe uma ligao sistemtica em meio ao contrato e propriedade, sendo que o contrato e o domnio de contratar livremente so almejados como meios de expresso da liberdade subjetiva do indivduo, libertando-se dos antigos vnculos. Destaca, ainda, que, em todo

pensamento jurdico-poltico oitocentista, h a agregao do binmio indissolvel: a propriedade e a liberdade. A propriedade (privada) base legtima da liberdade, enquanto institui a prpria substncia daquela. Sem propriedade, no h liberdade; mas, contrariamente, no pode existir propriedade dissociada da liberdade de gozla, dispor, transferi-la e faz-la circular sem qualquer limite.64

A partir desta reflexo, fica evidenciado que o Code surgiu na seqncia da Revoluo Francesa e no dealbar da Revoluo Industrial, a ponto de ser respeitado como um produto revolucionrio, abarrotado de intentos em relao burguesia e sobejando idealismo liberal burgus.65 Foi a primeira grande codificao moderna a refletir a conquista da burguesia66 na revoluo de 178967, refletiu as concepes filosficas, econmicas e polticas da revoluo. O Cdigo Napoleo era o cdigo dos fortes, a epopia dos burgueses,68 era o anseio dessa categoria que se revelava no seu contedo sob a autonomia da vontade. Nesse contexto histrico-filosfico que a teoria contratualista fez nascer o embasamento do direito privado moderno, que se desenvolveu e vigorou at o incio do sculo XX.
64 65

ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 42. CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha Menezes. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 1997, p. 231. 66 BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 72. Quanto formao da classe burguesa, Marx distingue duas fases: aquela durante a qual se constitui em classe, sob o regime do feudalismo e da monarquia absoluta, e aquela em que j constituda em classe, derruba o feudalismo e a monarquia, para fazer da sociedade uma sociedade burguesa. 67 A Revoluo Francesa deu incio ao Estado Liberal, baseado na igualdade formal, onde todos so iguais perante a lei. A mesma, marcou a tomada do poder estatal pela burguesia, a qual enfatizou sua ideologia. Esta revoluo foi contra as classes dominantes, ou seja, contra a nobreza e o clero. O Estado Liberal era o conjunto de todas as pessoas que no pertenciam nem nobreza nem ao clero, englobava tanto os burgueses como os operrios. importante destacar que a Revoluo Burguesa tem sua base intelectual no pensamento filosfico de sculo XVIII conhecido como o Sculo das Luzes. Dentre os intelectuais que influenciaram o pensamento da Revoluo, pode-se citar Montesquieu (o Esprito das Leis) e Rousseau (o Contrato). Montesquieu defendia a diviso de poderes como forma de proteo aos indivduos. Enquanto que Rosseau defendia a codificao, argumentando que deveriam existir trs cdigos: um poltico, um civil e um criminal todos possuindo maior clareza, preciso e conciso possveis. 68 CARVALHO, Orlando de. A teoria geral da relao jurdica; seu sentido e limites. 2. ed. Coimbra: Centelha, 1981, p. 72.

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O discurso solidificado no Code era de que se todos fossem iguais perante a lei e livres entre si e o Estado, poderiam estabelecer relaes contratuais livremente, e o que fosse acordado seria eqitativo. Se o contratado era justo (justia decursiva da liberdade e igualdade das partes), o pacto precisava apresentar fora obrigatria. Contratado, assim, com embasamento na autonomia da vontade, nem ao Estado era lcito intervir no contedo da relao contratual, salvo raras excees de ordem pblica e contrariedade aos bons costumes.

Como j mencionado, na codificao francesa de 1804, o eixo principal o que liga a propriedade ao contrato. A liberao da propriedade das incumbncias feudais seria insuficiente se no tivesse sido seguida pela possibilidade de fazer circular os bens do direito de propriedade, a qual era garantida pela declarao da total liberdade de contratar. Como refere Bonavides69, o Code conforma a infra-estrutura do capitalismo liberal com a superestrutura poltica, social e jurdica das instituies individualistas. Completa na esfera civil a faina j consumada na esfera poltica com o novo direito pblico das Constituies ps-revolucionrias. A ideologia liberalista, que foi a base de toda a Revoluo Francesa70, serviu tambm como base para o Cdigo Napolenico de 1804, que possua, como trplice objeto de incidncia, com relao ao direito privado: a famlia, o contrato e a propriedade. O referido Cdigo era sustentado pelo binmio igualdade/liberdade, que preceitua que todos os homens nascem livres e iguais, tendo, portanto, igual capacidade para procurar o que melhor para si, respeitando-se a vontade de cada um.

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BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 72. GOMES, Orlando. Contratos. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 6, referindo-se formao histrica e aos pressupostos dos contratos, analisados durante o perodo da Revoluo Francesa, afirma que o conjunto de idias ento dominantes nos planos econmico, poltico e social, constitui-se uma matriz da concepo do contrato como consenso e da vontade como fonte de efeitos jurdicos, refletindo-se nessa idealizao o contexto individualista do jusnaturalismo, principalmente da superestimao do papel do indivduo.

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O homem concebido como possuidor de direitos precedentes e oponveis a qualquer ordem jurdica, cujo intuito seria garanti-los, permitindo a dilatao de sua liberdade. Os direitos de individuais equivaleriam aos direitos de todos, consagrando-se o princpio da igualdade formal.

Na Frana, tem-se o modelo de experincia revolucionrio-constitucional mais influente de todos. Um tanto porque a Frana, quando da Revoluo, vinha de seu apogeu. Um tanto porque ela estava no prprio cerne do continente europeu, portanto, no palco mais visvel para as evidncias histricas e a persuaso ou influncia. E um tanto porque os componentes da Revoluo francesa, que foi tambm revoluo constitucionalizante, se universalizaram de modo especial, se apresentaram exemplares aos olhos do mundo.

Os grandes pilares substanciais do Cdigo Napolenico esto nos seus artigos 544 e 1.134/171, que dizem respeito ao direito de propriedade e ao direito contratual. O primeiro artigo traduz a ideologia liberal derivada da Revoluo Francesa, tambm denota que o direito de propriedade individual, no se admitindo a propriedade como bem comum. Logo, o segundo artigo considera o princpio no qual o contrato faz lei entre as partes.
[...] na afirmao solene da equiparao do acordo privado lei, ultrapassa-se um formalismo romanstico e penetra-se no racionalismo. Recorde-se como, para Hobbes, a lealdade contratual era uma exigncia da paz social, sendo, para Pufendore, de observar santamente, dada a natureza social do homem, Esta orientao foi mantida e aperfeioada em Domat e Pothier. Mas tambm aqui o entusiasmo formal transcendeu o substancial: apenas seriam lei, entre as partes, as convenes legalmente formadas. De entre as limitaes mais variadas, que o tempo iria agravando, salienta-se, desde o incio, a exigncia de formalidades pesadas para a celebrao dos contratos mais significativos - os referentes 72 a imveis [...].

A argumentao que se desenvolveu anteriormente permite destacar que o Code concedia a tutela jurdica para que o indivduo pudesse desenvolver, com total
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CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha Menezes. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 1997, p. 232: Art. 544: A propriedade o direito de gozar e de dispor dos bens da forma mais absoluta, desde que no se faa deles um uso proibido pelas leis e pelos regulamentos. Art. 1.134/1: As convenes formadas legalmente valem como lei para aquelas que as fizerem [...]. CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha Menezes. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 1997, p. 233.

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liberdade, a sua atividade econmica. As limitaes eram as imprescindveis a admitir o convvio social.
Para o Cdigo Francs, a liberdade e a propriedade esto ligadas indissoluvelmente. Sem propriedade no pode haver liberdade. E as regras que ligam as pessoas s coisas so justamente os contratos. O contrato representa o acordo dos contratantes e configura a oportunidade da burguesia ascendente de adquirir os bens das classes antigas, detentoras 73 de bens, mas de forma improdutiva.

Assim, o contrato considerado o ponto culminante do individualismo, uma vez que representa uma segurana para a classe burguesa e para os proprietrios. A nova classe dominante almeja promov-lo, numa relao de aliana subalterna74, j que a classe de comerciantes passa a deter o poder econmico. Por outro lado, os proprietrios no podero ser privados de seus bens, sem sua manifestao de vontade.

oportuno considerar que o Cdigo Civil alemo de 1894 (BGB) surgiu como conseqncia da organizao metodolgica da pandectstica alem, atravs de construes jurdicas de alicerce sistemtico que o antecederam.75 Sofreu forte influncia da doutrina liberal-burguesa. No fugiu do ideal positivista e da estrita vinculao do juiz lei76, refletida em rgida estrutura conceitual de clareza e coerncia. Diferentemente, o Code nasceu no pice da ascenso da classe burguesa do sculo XIX, enquanto o BGB surge no incio do sculo XX, submerso a crticas de cunho socialista por no existirem em seu contedo preocupaes de ordem social, colidente com a doutrina individualista. Havia tambm o alarido dos excludos para que tivessem direitos sociais garantidos pelo novo estatuto civil de contorno a atenuar as implicaes devastadoras da Revoluo Industrial. Essas contestaes foram atendidas aps o primeiro ps-guerra e com a Constituio de Weimar77 em 1919.
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VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos So Paulo: Atlas, 2003, p. 362. 74 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 46. 75 CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha Menezes. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 1997, p. 285. 76 WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 2. ed. Traduo de A. M. Botelho hespanha. Lisboa: Gulbenkian, 1980, p. 544. 77 Weimar uma pequena e histrica cidade alem, que a partir do sculo XVlII, se tornou um centro cultural. Foi l que a Assemblia Constituinte alem se reuniu, aps a Primeira Guerra Mundial, para promulgar uma constituio que pudesse propiciar a reconstruo da Alemanha.

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Assim sendo, O BGB78-79 regulou as normas contratuais diferentemente daquelas previstas no Code. O contrato aparece como subespcie, que abarca outras figuras compreendidas no conceito de negcio jurdico. A normativa do BGB apresentava trs espcies de regras: uma regulando toda a matria contratual, outra para cada um dos tipos de contrato e, ainda, outra para disciplinar o negcio jurdico, pois o fato de o Cdigo alemo ter sido editado quase um sculo aps o Cdigo francs positivou o direito em um distinto perodo histrico.

Para Roppo, no sistema alemo predomina a vontade, sendo impensvel o estudo do contrato sem uma compreenso da teoria dos negcios jurdicos.80 Assim, sendo o negcio jurdico uma categoria mais ampla que o contrato, este, por si s, no transfere a propriedade. Tal sistema adotado em nossa lei civil de 1916 e mantido no estatuto civil de 2002.
Para o liberalismo econmico do sculo XIX, o contrato era um dos mais importantes institutos jurdicos, como instrumento da movimentao de riquezas na sociedade. Na viso do liberalismo o Estado deveria abster-se de qualquer interveno nas relaes entre os particulares. Se o indivduo era livre tinha a liberdade de contrair ou no obrigaes, tambm tinha o direito de defender-se contra a imposio de outras obrigaes para as 81 quais no tenha manifestado a sua vontade.

A legislao regulava os contratos sob dois princpios bsicos: liberdade contratual e autonomia da vontade. A primeira consistia na faculdade atribuda parte de decidir sobre a convenincia e a oportunidade de contratar, na possibilidade de escolher a outra parte e na alternativa pelo tipo de contrato mais apropriado s

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Alm do Cdigo de Napoleo, o BGB mais um grande modelo de construo legislativa de um sistema de direito privado, proporcionado pela histria dos ordenamentos continentais, especialmente aos atos de circulao de riqueza. 79 CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha Menezes. Introduo. In: CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Traduzido por A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Gulbenkian, 1989. O BGB foi elogiado, por muitos juristas, quanto sua construo. Decorrncia do amadurecimento germnico e de suas diferentes escolas do pensamento jurdico: a jurisprudncia dos conceitos, a jurisprudncia dos interesses, o pensamento do Direito livre, o formalismo neokantiano e o psicologismo. 80 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 47. 81 SlLVA, Agathe Schimidt. Clusula geral de boa-f nos contratos e consumo. Revista de Direito do Consumidor, 1996, p. 147. v.17.

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suas necessidades econmicas. O princpio da autonomia defendia que a parte era livre para arrazoar e instituir o contedo do contrato.82

O Estado Liberal exigia um afastamento quase incondicional entre o Estado e a Sociedade, que por isso no precisava intervir nas relaes entre particulares, mas necessitava consentir a liberdade contratual como representao do postulado culminante da autonomia da vontade. O julgador deveria, apenas, fazer um controle formal da presena ou no da vontade e de um acordo imune de vcios ou defeitos, sem controlar o contedo do contrato. Assim, a lei tinha apenas um papel interpretativo ou, no mximo, supletivo da vontade.

luz de uma perspectiva histrica, Roppo observa que a ideologia da liberdade de contratar assume:
[...] peculiaridades cambiantes nacionais, assume formas especficas, traduz-se em expresses conexas com as particularidades do contexto histrico, econmico, social e cultural em que actua, Descrever os modos como a ideologia da liberdade de contratar se exprime na codificao francesa e na codificao alem significa delinear os dois grandes sistemas que (juntamente com o da common law anglo-americano, no traduzido num texto codificado) adotaram, historicamente, aquela ideologia, no quadro da evoluo jurdica do ocidente capitalista, tornando-se como que 83 modelos para grande parte dos outros sistemas nacionais.

Assim, evidencia-se que a liberdade de contratar, no Code e no BGB, traduziase na ideologia da evoluo jurdica do ocidente capitalista, e isso fez com que se tornassem modelos a outros sistemas nacionais.

Bevilqua destaca o contrato, no Brasil, como um conciliador dos interesses conflitantes, como um pacificador dos egosmos em luta. Conforme o autor, essa a primeira e mais majorada funo social do instituto. Contudo, admite que o contrato

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MARTINS-COSTA, Judith. Crise e modificao da idia de contrato no direito brasileiro. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 3, p. 130, set./dez. 1992. Interessante a observao de Martins-Costa, no que se refere vontade: A idia de vontade como expresso suprema e inderrogvel do indivduo e de sua liberdade intrnseca alcana o Cdigo Napolenico na forma de sua sntese: se a lei e o contrato so fontes das obrigaes, os efeitos jurdicos que no flussem da vontade seriam derivados da norma, elevando-se a vontade, com este procedimento, categoria de lei. Da o contrato ser considerado fonte primordial das obrigaes como e enquanto manifestao da vontade. 83 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 41.

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passou a ser um dos modos de garantir a individualidade humana que carece ser desprendida do coletivismo primitivo.84

Com a Revoluo Industrial, a partir do sculo XIX, a liberdade contratual atingiu o pice. Ressalta Buzaid que se passou a impetrar no contrato aquele clima de liberdade, que foi o ndice marcante do pensamento jurdico democrtico e da filosofia poltica individualista.85

Efetivamente, essa revoluo no representou somente a baliza de uma incomum forma de produo de bens, foi ainda uma idealizadora de uma imensa modificao na viso do contrato, no podendo este permanecer aprisionado a um paradigma clssico, formalmente igualitrio e exclusivamente de ordem privada, necessitando adicionar em seu contedo a influncia estatal para o equilbrio social86, sobrepondo-se o interesse da coletividade sobre o privado.

Com a referida revoluo, a urbanizao, a economia de massa, as guerras europias e a influncia do Estado nas relaes contratuais eram infalveis. A ingerncia pblica nos contratos provocou reao dos civilistas clssicos, que acusaram a publicizao do direito civil, alm da crise da autonomia da vontade e da crise do contrato.

Portanto, o sculo XIX desenvolveu, com ampla repercusso, a autonomia da vontade e a liberdade contratual87. Na poca contempornea, em razo do

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BEVlLQUA, Clvis. Direito das obrigaes. Belo Horizonte: Paulo Azevedo, 1954, p. 130-132, admite que suas idias sofriam contestaes dos juristas que identificavam a decadncia do contrato. Entre eles: RIPERT, Gaston MORIN e JOSSERAND. BUZAID, Alfredo. Da ao renovatria: de contrato de locao de imveis destinados a fins comerciais. So Paulo: Saraiva, 1958. p. X. Prossegue o autor: O contrato supe a liberdade. O contrato, escreveu Esmein, por sua natureza, respira a liberdade. E quando no comeo do Sculo XX se falou da doutrina da autonomia da vontade, isto , da liberdade contratual, como tendo preponderado de modo absoluto, no decurso do Sculo XIX, exagerou-se a importncia que lhe deram os redatores do Cdigo Civil e da jurisprudncia. As restries liberdade contratual, que resultavam de disposies legais particulares e do princpio da nulidade de convenes contrria ordem pblica e aos bons costumes, foram sempre considerveis. Feita esta reserva, certo que o Sculo XIX foi um sculo de grande liberdade contratual." LBO, Paulo Luiz Netto. O contrato: exigncia e concepes atuais. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 27. DANTAS, San Tiago. Evoluo contempornea do direito contratual. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 139, p. 5, jan./fev. 1952. "No h exagero em dizer que o direito contratual foi um dos instrumentos mais eficazes da expanso capitalista em sua primeira etapa..." e "...se certo que

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desenvolvimento social e da economia capitalista de produo, o conceito de contrato88 passou por grandes modificaes. Trata-se de uma nova realidade, novas inquietaes surgem, demandando a ingerncia do Estado no domnio econmico, balizando negcios, contendo setores, normatizando, isto , conduzindo os negcios da economia. O contrato deixa de ser apenas um instrumento de exerccio de direitos para ser tambm instrumento de poltica econmica.89 Portanto, com todo esse dirigismo estatal, apresentam-se precrios os institutos privados existentes. Entre eles, o prprio instituto do contrato. Enfim, a noo de
contrato, at ento marcadamente privatstica, passa a sofrer influxos das tendncias publicsticas.90

Vale frisar que, com o ingresso de mquinas no processo de produo, tem-se uma variao estrutural: a troca do trabalho humano por mquinas, o xodo rural, o surgimento de uma nova classe social (a operria); a dilatao do comrcio, as concentraes de capitais para explorao de indstrias (macroempresas); a pugna pela absoro de mercados, minimizao dos custos, preos mais compatibilizados, salrios menores, movimentos de amparo aos trabalhadores; inquietao do homem com o hipossuficiente, especialmente na relao laboral e nas relaes contratuais (novas tcnicas e maneiras de contratao em massa). 91 Portanto, com a renovao da teoria contratual por meio das disposies sociais e da realidade da sociedade de massas, o Estado interfere nas relaes obrigacionais atravs da fiscalizao e do comando de certos negcios pela definio de quotas e preos menores evoluindo para leis limitadoras do poder de auto-regular determinadas clusulas e ocasionar o contedo de determinados contratos. A ingerncia do Estado na formao dos

deixou de proteger os socialmente fracos, criou oportunidades amplas para os socialmente fortes, que emergiam de todas as camadas sociais, aceitando riscos e fundando novas riquezas". 88 WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: obrigaes e contratos. 13. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 183-184. Este autor complementa: Constituiu assim, o contrato o instrumento eficaz da economia capitalista na sua primeira fase, permitindo, em seguida, a estrutura das sociedades annimas as grandes concentraes de capitais necessrias para o desenvolvimento da nossa economia em virtude do grande progresso tcnico, que exige a criao de grandes unidades financeiras, industriais e comerciais. 89 LBO, Paulo Luiz Neto. O contrato: exigncias e concepes atuais. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 19. 90 FILHO, Artur Marques da Silva. Reviso judicial dos contratos. In: BITTAR, Carlos Alberto (Coord.). Contornos atuais da teoria dos contratos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 123. 91 BITTAR, Carlos Alberto; BITAR FILHO, Carlos Alberto. Direito civil constitucional. 3. ed. rev. e atual. da 2. ed. da obra O direito civil na Constituio de 1998. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 116-119.

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contratos passa a ser desempenhada no somente pelo legislador, como, ainda, pelos rgos administrativos e pelo judicirio.

Digna de registro tambm, a II Guerra Mundial foi outro perodo histrico que refletiu na teoria geral dos contratos. Devido aos abusos e atentados contra a dignidade da pessoa humana, as constituies da poca arraigaram nos seus textos clusulas gerais de proteo da dignidade da pessoa humana92, com representao no direito dos contratos, discorrendo sobre despatrimonializao e repersonalizao do Direito Civil. A inquietao era a valorizao da pessoa humana, em sua dignidade, necessitando prevalecer sobre as demandas de ordem patrimonial.

No Brasil, a Constituio Federal de 1988 representou a socializao, o intervencionismo pblico, a publicizao, a despatrimonializao e a repersonalizao do direito civil, ou seja, a Constituio Federal de 1988 alicerou a civilizao do direito civil.93

Cabe evidenciar que, nos dias atuais, o contrato tem uma funo social, sendo veculo de circulao da riqueza, centro da vida dos negcios e propulsor da expanso capitalista94. Sabe-se que o sistema contratual importante na vida dos negcios, porm, muitas vezes, tais negcios no cumprem sua funo social perante a coletividade. Esse instituto continua a existir para vincular as pessoas e para ser cumprido. E a vontade sempre dever prevalecer, dentro da licitude da nova principiologia do contrato. A seriedade do contrato pela sociedade explica a
92

Apenas ao longo do sculo XX e apenas a partir da Segunda Guerra Mundial, a dignidade da pessoa humana passou a ser adotada nas Constituies, especialmente aps ter sido consagrada pela Declarao Universal da ONU de 1948. Entretanto, a ao pioneira aceita como pertencente Lei Fundamental de Bonn, de 23 de maio de 1949, responsvel por celebrar, no seu art. 1.1., a seguinte declarao: A dignidade do homem intangvel. Os poderes pblicos esto obrigados a respeit-la e proteg-la. A Constituio da Repblica Portuguesa, promulgada em 1976, expressa, logo no seu art. 1, essencial aos princpios fundamentais, que: Portugal uma Repblica soberana, baseada, entre outros valores na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Igualmente, a Constituio da Espanha, acontece aps o fim do franquismo, expressa : A dignidade da pessoa, os direitos inviolveis que lhe so inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito pela lei e pelos direitos dos outros so fundamentos da ordem poltica e da paz social. Na Frana, apesar de ter tradio na proteo dos direitos individuais, no se localiza o princpio explicitado no texto da Constituio de 1958. Com o fim do comunismo no leste europeu, as recentes constituies dos pases que se filiaram a esse tipo de governo totalitrio, passaram a cultuar a dignidade do ser humano. 93 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 22. 94 GONALVES, Carlos Roberto. Direito das obrigaes: contratos. 5. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 5, v. 6. Parte Especial - Tomo l.

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durao do instituto ao longo dos sculos, assim como sua conformao a distintas realidades, ainda perante as modificaes substanciais.95

Podem-se destacar duas concepes que conceituam e fundamentam a teoria contratual: a clssica e a moderna96. O contrato, segundo a teoria contratual clssica e sob a perspectiva do Estado Liberal, incide num instrumento de intercmbio econmico entre particulares, pelo qual vigora de maneira ampla e livre o princpio da autonomia da vontade.

Entretanto, de acordo com a teoria contratual moderna, a imposio progressiva do Estado Social (fins do sculo XIX e incio do sculo XX), enfraqueceu as concepes tradicionais, alcanando o direito contratual de forma a melhor-Io, acrescentando-lhe novos princpios, limitadores dos antigos e com o intento de atender o interesse coletivo.97

O contrato, ento, comea a cumprir duas funes fundamentais: a econmica, relacionada com o respeitvel papel que prestam os contratos para a circulao de riquezas na sociedade; e a social, para a qual o contrato incide num importante instrumento de civilizao, isto , de educao do povo para a vida em sociedade. Gomes98, ao discutir a transformao da teoria dos contratos, enfatiza trs importantes fatores: o primeiro diz respeito ao equilbrio entre as partes contratantes, que no foi assegurado pelo princpio da igualdade formal dos indivduos. O segundo tem relao com as novas tcnicas de contratao conferidas pela massificao dos contratos, a qual salientou o elemento da despersonalizao dos contratantes. E, por fim, o terceiro versa na influncia do Estado na vida econmica, aludindo a Iimitao da liberdade de contratar e a contrao da esfera de autonomia privada.

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WALD, Arnoldo. Um novo direito para a nova economia: a evoluo dos contratos e o Cdigo Civil. In: DINIZ, M. H.;LISBOA, R. S. (Org.) O direito civil no sculo XXI. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 92. 96 REIS, Jorge Renato dos. A funo social do contrato e sua efetiva vinculatividade s partes contratantes. Revista do Direito, n. 16, jul./dez. 2001, p. 112. 97 THEODORO JNIOR, Humberto. O contrato social e sua funo. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 1-2. 98 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 7.

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Nesse escopo, pertinente identificar e caracterizar os princpios norteadores da teoria contratual, segundo sua concepo clssica e moderna, uma vez que novos princpios foram destacados, sem que houvesse abandono dos princpios tradicionais. Em face disso, ser analisado, primeiramente, o conceito clssico do contrato, para uma melhor compreenso da transformao desse instituto.

1.1.1 O conceito clssico do contrato

Alinha-se oportuna a formulao conceitual da viso clssica do contrato, cuja origem foi herdada no sculo XIX, no perodo do liberalismo na economia e do individualismo nas relaes jurdicas, fundamentada no absolutismo da autonomia da vontade. O contrato instrumento econmico entre os indivduos, em que a vontade impera ampla e livremente. a autonomia da vontade que determina a fora do acordo realizado entre os contratantes.

Segundo os ensinamentos de Theodoro Jnior, o sistema contratual clssico encontra-se infundido no indivduo e limitado subjetiva e objetivamente esfera pessoal e patrimonial dos contratantes.99 No referido sistema, esto aliados trs princpios fundamentais:
a) o da liberdade contratual, de sorte que as partes, dentro dos limites da ordem pblica, podem convencionar o que quiserem e como quiserem; b) o da obrigatoriedade do contrato, que se traduz na fora da lei atribuda s suas clusulas (pacta sunt servanda); e c) o da relatividade dos efeitos contratuais segundo o qual o contrato s vincula as partes da conveno, 100 no beneficiando nem prejudicando terceiros).

No que tange a essa concepo, Reis101 acredita que sua origem est na Revoluo Francesa de 1789, quando se deu incio ao Estado Liberal, influenciado pelas teorias de ordem econmica e poltica, sofrendo ainda influncia das teorias

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THEODORO JNIOR, Humberto. O contrato social e sua funo. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 1. 100 THEODORO JNIOR, Humberto. O contrato social e sua funo. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 1-2. 101 REIS, Jorge Renato dos. A funo social do contrato e sua efetiva vinculatividade s partes contratantes. In: Revista do Direito, n. 16, jul./dez. 2001, p. 114-115.

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tico-jurdicas do direito cannico e do direito natural. De acordo com o referido autor:

O direito cannico contribuiu decisivamente para a formao da viso clssica do direito, eis que pregava a libertao do direito do formalismo exagerado e da solenidade que caracterizava o direito romano, defendendo a fora obrigatria da promessa em razo dela prpria, e no da solenidade que eventualmente a cercasse. [...] A vontade fonte da obrigao e esta deve nascer fundamentalmente de um ato de vontade, bastando a sua declarao. Esta declarao deveria ser cumprida em respeito palavra dada, isto , o homem era livre para contratar, mas contratando, o inadimplemento de sua promessa expressada no contrato, antes de se constituir uma infrao jurdica, constitua-se num pecado religioso. A teoria do direito natural, racionalista e individualista, por sua vez, fundamenta-se basicamente nas idias de Kant, para quem a pessoa humana um ente de razo, uma fonte fundamental do direito, sendo atravs de seu agir, de sua vontade, que a expresso jurdica se realiza. [...] O fundamento racional do nascimento das obrigaes encontrava-se na vontade livre dos contratantes, onde o consentimento era suficiente para 102 obrigar, sob a base do dever de veracidade, que de direito natural.

A autonomia da vontade, considerada na viso clssica103 como o vetor principal do direito contratual, alcanou o pice no liberalismo individualista do sculo XIX, conforme se constatou na evoluo histrica. Tal princpio reconhece as partes, a liberdade que ambas tm de acordar o que Ihes conveniente, servindo como instrumento dinmico da expanso capitalista.

Na teoria do direito, a concepo clssica de contrato est diretamente ligada doutrina da autonomia da vontade e ao seu reflexo mais importante, qual seja, o dogma da liberdade contratual104. Para essa viso, a vontade dos contraentes o componente basilar do contrato, como nica fonte e como legitimao para o surgimento de direitos e obrigaes. Apenas a vontade livre e real, isenta de vcios ou defeitos, pode dar origem a um contrato vlido.

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REIS, Jorge Renato dos. A funo social do contrato e sua efetiva vinculatividade s partes contratantes. In: Revista do Direito, n. 16, jul./dez. 2001, p. 114-115. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1984, p. 351 afirma que o contrato na concepo tradicional denota o ato produtor de uma norma. O mesmo autor tambm observa que o contrato um negcio jurdico tpico, onde as partes acordam como se conduzir uma em relao outra. Esse ato um fato produtor de Direito. No momento em que a ordem jurdica confere s partes subordinadas ao negcio a capacidade de regularem suas relaes contratuais, respeitando as normas legislativas, ocorreria a concretizao do que hoje denominamos Princpio da Supremacia da Ordem Pblica. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 54.

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Observa-se que o papel do direito ser o de proteger a vontade e de garantir a concretizao dos fins demandados pelas partes contratantes. A tutela jurdica limita-se a possibilitar a estruturao de relaes jurdicas prprias mediante os contratos, desinteressando-se pela condio econmica e social dos contraentes, e pressupondo a existncia de uma igualdade e liberdade no momento de adquirir a obrigao.

Segundo Betti, a manifestao essencial dessa autonomia o negcio jurdico,

[...] o qual concebido como um acto de autonomia privada, a qual o direito liga o nascimento, a modificao ou extino de relaes jurdicas entre particulares. Esses efeitos jurdicos produzem-se na medida em que so previstos por normas que, tomando por pressupostos de facto o acto de autonomia privada, os ligam a ele como sendo a fatispcie necessria e 105 suficiente.

O negcio jurdico representa uma declarao de vontade de uma ou mais pessoas capazes, com um significado objetivo determinado, visando a efeitos jurdicos, desde que lcitos e no insultantes da vontade declarada e do ordenamento jurdico.106 Notadamente, conclui-se que o elemento principal do negcio jurdico a manifestao de vontade das partes; e o mesmo passou a ser o instrumento por meio do qual a vontade dos indivduos contraiu acepo jurdica categoria capital do direito privado.107 Kelsen defende que o negcio jurdico mais importante no Direito108 moderno
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BETTI, Emlio. Teoria geral do negcio jurdico. Traduo de Fernando de Miranda. Coimbra: Coimbra, 1970. p. 98. 106 STOLFI, Giuseppe. Teoria deI negocio giuridico. Pdua: Cedam, 1947. p. 3 define negcio jurdico: "La manifestazione di volunt di una pi parti che mira a produrre un efetto giuridico e cio Ia nascita o Ia modificazione o I'accertamento oppure I'estenzione di un diritto subbietivo". Na traduo livre: A manifestao de vontade de mais de uma parte que visa a produzir um efeito jurdico, isto , o nascimento, a modificao, a constatao ou mesmo, a extenso de um direito subjetivo. 107 FRANA, Pedro Arruda. Contratos atpicos. Legislao, Doutrina e Jurisprudncia. 3. ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2000, p. 1. 108 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1984, p. 109-286. Aps a publicao da obra do positivista Hans Kelsen (1881 1973), denominada de Teoria Pura do Direito, ficou entendido no mundo jurdico, de forma majoritria, a corrente que reconhece o Direito como Cincia. Nesta obra, Kelsen afirmou que a Cincia do Direito, enquanto conhecimento do Direito Positivo, deve excluir todas as consideraes que so alheias ao seu objeto, visando sempre a purificao do pensamento jurdico, sem nenhuma pretenso a fundamentaes sociolgicas, polticas ou filosficas. Prope uma depurao do objeto da cincia jurdica, como medida de garantir autonomia cientfica para a disciplina jurdica. Uma cincia das normas que atingisse seus objetivos epistemolgicos de

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o contrato; que o contrato incidiria excepcionalmente em uma proposta e na aceitao absoluta da mesma. Assim, pela aceitao da oferta, pode-se criar uma norma109 que vincule o proponente, mesmo contra a sua vontade, pois a proposta tem fora vinculativa.110 Por meio do acordo de vontades, criada uma norma cujo teor se determina. Desse modo, entre o contrato como fato produtor de normas jurdicas e a norma criada, deve-se conservar um afastamento. Em uma viso clssica, o termo contrato empregado para ambas as designaes.111

Mas, como antes visto, o Estado, na tica liberal, deveria privar-se de qualquer interveno nas relaes entre os sujeitos. Portanto, se o indivduo era livre, tinha direito igualmente de se proteger contra a responsabilidade de outras obrigaes para as quais no tinha exprimido a sua vontade.112

importante observar que, em sua interao, o Cdigo Civil brasileiro de 1916 seguiu a interpretao clssica113, instituindo um arqutipo de contrato, centrado na

neutralidade e objetividade, expulsando do ambiente cientfico os juzos de valor, como j o haviam feito as demais disciplinas cientficas. Apresenta o ordenamento jurdico positivo (conjunto das normas vlidas) como uma pirmide de normas, onde ficam articulados aspecto esttico e o aspecto dinmico do Direito. Dentro desta concepo de pirmide de normas, a noo de validade formal o elemento que integra os aspectos referidos acima, pois cada norma retira de uma outra que lhe superior, a sua existncia e validade. 109 De acordo com KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1984, p. 110-116, a distino entre norma jurdica e proposio jurdica fundamental. Primeiramente, a norma jurdica prescreve a sano que se deve aplicar contra os agentes de condutas ilcitas. A proposio jurdica (juzo hipottico) conceitua que, dada a conduta descrita na lei, deve ser aplicada a sano tambm estipulada na lei. A forma de exteriorizao do enunciado no essencial; o que importa, realmente, o seu sentido. A norma jurdica, editada pela autoridade, tem carter prescritivo, enquanto a proposio jurdica, que advm da doutrina, tem natureza descritiva. Aquela resulta de ato de vontade, enquanto esta decorre de ato de conhecimento. Dentre outras diferenciaes, no sentido de que a proposio jurdica descreve a norma jurdica. A partir de um conceito de norma, parte-se para uma compreenso do que um sistema de normas, tornando-se necessria a conceituao clara do que a norma hipottica fundamental. Qualquer sistema, enquanto conjunto constitudo por elementos constituintes, necessita de uma base e assim tambm ocorre com o sistema legal de normas. Valendo-se da estrutura hierrquica das normas, uma norma deve dar validade e eficcia a todas as outras subseqentes e posteriores. 110 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1984, p. 354. 111 O modelo oferta-aceitao proposto por Kelsen no se ajusta moderna teoria contratual. 112 Os principais fundamentos desse modelo liberal de contrato so: a liberdade de contratar, a obrigatoriedade da conveno e os efeitos desta, atrelando apenas aos contratantes e boa-f. 113 O cdigo Civil Brasileiro, mesmo que aprovado em 1916 e vigorado em 01.01.1917, foi elaborado nos fins do sculo XIX, ficando vrios anos no Congresso Nacional, esperando aprovao. Com isso sua redao pautou-se pelo liberalismo, ainda que, em outros pases o liberalismo estava em decadncia. A organizao social e poltica do Brasil no final do sculo XIX e incio do sculo XX refletia um primitivismo patriarcal reforado por uma sociedade colonial, formada por famlias que detinham a propriedade territorial e cujos polticos agiam em defesa de seus interesses. Isso fez

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individualidade, solenizado na igualdade formal que faz lei entre os contratantes, e sua eficcia adotada no pacta sunt servanda. Dessa forma, se os contratantes so livres para solenizar um contrato e o fazem, assumem todas as obrigaes acordadas, carecendo ser cumprido aquilo que foi acertado princpio da intangibilidade contratual.114

Esse cdigo seguiu os postulados do Cdigo de Napoleo, repetindo os valores daquela legislao. Valores baseados no individualismo, autonomia da vontade, propriedade individual, ou seja, valores advindos do Estado Liberal. Designadamente no que diz respeito matria contratual, o Cdigo Civil abrigou muitas regras da legislao francesa, principalmente a adoo dos princpios.115

Deve-se lembrar que o Cdigo Civil Brasileiro tambm foi influenciado pelo Cdigo Civil Alemo de 1896 (BGB), pelo fato de o contrato ser uma subespcie do negcio jurdico. Assim sendo, enquanto o Code tinha regras exclusivas ao contrato, o Cdigo Brasileiro sujeita o contrato s regras que aplicam aos contratos e tambm aos negcios jurdicos.

Existe um consenso de que o modelo clssico de contrato, fundamentado nas concepes de ampla liberdade de contratar e de absoluta sujeio a seus termos, formou-se a partir da ideologia liberal. Os princpios da igualdade das partes, da obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt servanda), da autonomia da vontade (liberdade contratual), da relatividade dos contratos (efeitos restritos s partes), e da intangibilidade destes, se por um lado foram criados para garantir total liberdade entre os contratantes para dispor de seus interesses da maneira que desejassem, por outro, essa liberdade mostrou que esse modelo, ao invs de libertar, cada vez mais aprisionava a parte social ou economicamente mais fraca. A isonomia
com que o Cdigo Civil refletisse as ambies da classe senhoral, surgindo um perfil bastante conservador, dando-se maior nfase ao patrimnio privado do que s pessoas, mantendo os privilgios da classe burguesa agrria sem avanos em direitos polticos e sociais. DONNINI, Rogrio Ferraz. A Constituio Federal e a concepo social do contrato. In: VIANA, R. G. C.; NERY, R. M. de A. (Org.). Temas atuais de direito civil na Constituio Federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 70. SERPA LOPES, Miguel Maria. Curso de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1991, p. 12 enfatiza que alguns juristas brasileiros j anteviam reflexos do movimento social no direito brasileiro. Especialmente no que diz respeito crtica feita ao Cdigo Civil brasileiro por no ter contemplado em seu contedo a definio especfica de contrato segundo os limites legais ou preceitos morais.

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enfraquecia-se cada vez mais diante do poder econmico das indstrias que se constituam e estabeleciam suas condies; a liberdade de escolher com quem contratar era mitigada pela impossibilidade de contentamento das necessidades do indivduo por outros meios seno por meio da aquisio de bens do grande produtor; o direito de propriedade viabilizou a concentrao de capital.116

Com base nessa conjuntura histrica, pode-se dizer que o contrato no seu entendimento tradicional representou um instrumento de circulao de riqueza, baseado na liberdade de contratar, na vontade convergente das partes em realizar tais condies (consensualismo), tornando o teor contratual congruente lei, ou seja, obrigando os contraentes nos seus termos.

A anlise de Marques chama a ateno para uma abordagem autocentrada sobre os elementos basilares que caracterizam a concepo tradicional de contrato, os quais apontam: (1) a vontade (2) do indivduo (3) livre (4) definindo, criando direitos e obrigaes protegidos e reconhecidos pelo direito.117

A concepo clssica do contrato, conforme a autora, no resultado de um nico momento histrico; representa o pice da evoluo terica do direito aps a idade mdia, da evoluo social e poltica nos sculos XVIII e XVX, com a revoluo francesa, o nacionalismo crescente e o liberalismo econmico. O entendimento dessa teoria clssica estabelece que se analisem igualmente as origens dessa concepo, levando em considerao o reflexo que essas influncias teorticas e sociais tiveram no nascimento da autonomia da vontade.118

Esse modelo de contrato, individualista, liberal e centrado na vontade, no atende aos anseios e necessidades da sociedade contempornea, haja vista que no mais se aceita como vlida uma relao contratual sem equilbrio, celebrada

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BIERWAGEN, Mnica Yoshizato. Princpios e regras de interpretao dos contratos no novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 26. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 54. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 55.

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com carncia da boa-f, sob a defesa de que existe a autonomia privada119 e as partes so livres para contratar.

Feitas as consideraes, neste item acerca do conceito clssico do contrato, nas linhas que se seguem refletir-se- sobre a influncia decorrente da moderna teoria contratual e suas transformaes que ocorreram na sociedade

contempornea, pela ingerncia do direito pblico sobre o privado, visando socializao da teoria contratual.

1.1.2 A moderna teoria contratual

O estudo da moderna teoria contratual procura justificar a superao do conceito clssico de contrato no ordenamento jurdico, uma vez que esse conceito d espao aos contratos de massa, os quais demandam a influncia do Estado em suas normas; portanto, a ausncia do Estado nas relaes privadas fica cada vez mais longnqua.120

A partir do sculo XX, verifica-se a necessidade de reviso dos principais fundamentos da Teoria Contratual Clssica, devido variedade de relaes jurdicas originada da concentrao de pessoas nas cidades e, sobretudo, pela impossibilidade de contratao, quanto ao contedo, na sua forma individualizada.121
A explorao desacerbada, pelo liberalismo clssico, do exerccio da autonomia da vontade (liberdade contratual), entra em processo autofgico. O homem contratante acabou no final do sculo passado e incio do presente, por se deparar como uma situao inusitada, qual seja, a da despersonalizao das relaes contratuais, em funo de uma preponderante massificao, voltada ao escoamento em larga escala, do que se produzia nas recm-criadas indstrias.

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GAZZONI, Francesco. Obbligazioni e contratti. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 1993, p. 731. Para este autor, a autonomia a faculdade de auto-regulamentao dos prprios interesses. Neste momento, importante se faz destacar que a expresso Estado do Bem-Estar se refere a um modelo de Estado preocupado em estabelecer a igualdade de oportunidades a todos os cidados, criando algumas alternativas de interveno na economia. Alguns autores se reportam a esse modelo como Estado Social ou Estado Providncia. GOMES, Rogrio Zuel. Teoria contratual contempornea: funo social do contrato e boa-f. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 61.

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Nesse novo contexto contratual, a moldura descrita pelo Code e cdigos afins, perde o contato, em definitivo, com os fatos da vida; a to festejada liberdade contratual no dava mais conta de explicar o fenmeno da falta de liberdade material, mas no jurdica, daquele que contratava por 122 adeso.

Com o Cdigo Civil francs, o contrato no estava condizente com os acontecimentos do cotidiano; a liberdade contratual no conseguia esclarecer a falta de liberdade material. Necessrio se faz salientar que, por liberdade contratual, no conceito clssico, entendia-se a possibilidade de contratar ou no, a escolha do outro contratante e, tambm, a eleio do contedo do contrato.

Voltando-se os olhos histria, verifica-se que houve uma crise do modelo clssico de contrato, devido mudana da maneira de se contratar, no obstante ainda se fazendo presente o contrato paritrio. Por outro lado, inegvel a declarao de que esse tipo de contrato, na poca de relao de mercado, a exceo. Nessa linha de pensamento, parece til considerar a crise do contrato, em que o ordenamento jurdico no mais d conta da realidade ftica, devido abrupta mudana citada acima.

Desde a Revoluo Francesa e passando-se pela Industrial, diversas causas deram origem mutao da idia de contrato, refletindo-se no seu regime legal e de interpretao. O perodo da Revoluo Industrial123 no s representou o balizador inicial de produo de bens, como tambm funcionou como instrumento propulsor de uma revoluo na compreenso do contrato, liberando-o do seu paradigma clssico para incorporar uma interferncia estatal, mas necessria como instrumento de equilbrio social.124
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NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 111. Sobre essa questo, interessantes so as ponderaes de STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 55-56. Conforme os autores, em funo dos movimentos e partidos liberais do sculo XIX, ocorreram importantes transformaes sociais: ps-se fim escravido, incapacidades religiosas (tolerncia), inaugura-se a liberdade de imprensa, [...] o sufrgio foi se estendendo at a universalizao; constituies escritas, o governo representativo; livre comrcio; eliminao de taxaes, etc. BIERWAGEN, Mnica Yoshizato. Princpios e regras de interpretao dos contratos no novo cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 26-27.

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Esta crise da teoria contratual ocorreu devido ao descomedimento do poder econmico em designao do voluntarismo. Gonella, comentando acerca desse assunto, assinala que:
La crisi del contrattualismo in stretto rapporto com glisviluppi deI volontarismo. Le presunzioni filosofiche sullonnipotenza della volont si sono tradotte in presunzioni sull'onnipotenza deI contrato; l'affermazione di un primao deI volontarismo sull'intellettualismo ha agevolato, nel campo deI diritto, una tendenza all'abuso dell'arbitrio contrattuale il quale mira a sostituiri alIa razionalit della legge. L'abuso deI voluntarismo quindi causa diretta della crisi deI contrattualismo. Affermandosi l' onnipotenza del volere, le parti vergono as avere uma signoria assoluta sul contenuto dell'oblligazione, Ia volont soggetiva e paricolare afferma Ia sua priorit 125 rispetto Ia norma obiettiva e universale.

A concepo clssica de contrato no mais se adequa aos tempos atuais, carecendo da interferncia estatal nas relaes privadas. Tambm, a faculdade de ingerncia do Estado na economia causou a atenuao da liberdade de contratar, abolindo, parcialmente, o domnio da autonomia da vontade, o que acarretou a decadncia da teoria da igualdade formal s partes contratantes, que garantia o equilbrio contratual. Os efeitos foram: descontentamento e injusto tratamento legal. Desse modo, fizeram-se necessrias mudanas no regime jurdico do contrato com a promulgao de leis de proteo categoria de indivduos, compensando a desigualdade por meio de um tratamento jurdico protetivo. Denota, ainda, dotar o juiz de meios e modos para alterar as disposies do contrato impensvel no liberalismo, em que prevalecia a vontade das partes, tendo o Estado a funo de garantidor das regras da livre negociao e dos efeitos do no-cumprimento do contratado, ou de sua anulao.126
En Ia sociedad actual, harto compleja, es notorio que el conflicto intersubjetivo bilateral no es anlogo aI que involucra magnitudes
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GONELLA, Guido. La crise del contrattualismo. Milano: Guiffr, 1959, p. 39. Na traduo livre: A crise do contratualismo tem estreita relao com os desenvolvimentos do voluntarismo. As presunes filosficas acerca da onipotncia da vontade so traduzidas em presunes acerca da onipotncia do contrato: a afirmao de um primado do voluntarismo sobre o intelectualismo favoreceu, no campo do direito, uma tendncia ao abuso do arbtrio contratual, o qual visa substituir a razo da lei. O abuso do voluntarismo , ento, causa direta da crise do contratualismo. Afirmando-se a onipotncia do querer, as partes venham a ter uma autoridade absoluta sobre o contedo da obrigao, a vontade subjetiva e particular confirma a sua prioridade referente a norma objetiva e universal. GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Funo social do contrato: os novos princpios contratuais. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 6.

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diferentes de indivduos. Pero por otro lado, Ia relacin interpartes no es indiferente para Ios dems, en un mundo interrelacionado; Io que hacen dos incide sobre Ios dems. Se trasladan permanentemente valoraciones, normas y efectos econmicos individuales al resto de Ia comunidad, generndose un nudo de tensin. Estos fenmenos se acentan en Ia contratacin masiva. EI impacto socioeconmico de Ias clusulas abusivas en el seguro, o en Ia venta de inmuebles para vivienda, o en el crdito, no puede ya ser ignorado. Algo similar ocurre con Ios megacontratos, o con Ias redes contractuales como Ias referidas a Ia distribucin, o produccin 127 de bienes.

O repensar do modelo contratual, ou a constatao de sua crise, aparecem devido inadequao entre o modelo contratual de gr gr (paritrio)128 e as relaes de massa. O Code e, do mesmo modo o Cdigo Civil brasileiro, foram elaborados para que sejam considerados na relao jurdica contratual apenas dois sujeitos (credor e devedor). As relaes plrimas, coletivas, difusas, ou mesmo massificadas no se acomodam no modelo das codificaes modernas.129 Tambm, a vontade das partes deixa de ser o componente bsico na nova concepo de contrato, surgindo em seu lugar o interesse social. Dessa maneira, o

intervencionismo do Estado torna-se necessrio para relativizar o antigo dogma da autonomia da vontade absoluta. O Estado social provocou o enfraquecimento das concepes liberais130 sobre a autonomia da vontade na interao negocial, e distanciou o neutralismo jurdico diante da economia.
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LORENZETTI, Ricardo Lus. Analisis crtico de la autonomia privada contractual. Revista de Direito do consumidor, So Paulo, v. 14, p. 8-9, abr./jun. 1995. Na traduo livre: Na sociedade atual, de alta complexidade, notrio que o conflito intersubjetivo bilateral no o mesmo que envolve tantos outros diferentes indivduos. Mas por outro lado, a relao interpartes no indiferente para os demais, em um mundo interrelacionado; o que fazem dois pode causar impacto sobre os demais. Transferem-se permanentemente valores, normas e efeitos econmicos individuais para o resto da comunidade, gerando um n de tenso. Estes fenmenos se acentuam em uma contradio massiva. O impacto socioeconmico das clusulas abusivas no seguro, ou na venda de imveis para morar, ou no crdito, no pode ser ignorado. Algo semelhante acontece com os megacontratos, ou com as redes contratuais como as referentes distribuio, e produo de bens. 128 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 116-117, muito bem asseverou que o contrato paritrio ou bilateral, baseado na plena e irrestrita liberdade contratual, no se compara s modalidades contemporneas de contratao: Contrato Coativo ou Obrigatrio; Contrato Necessrio; Contrato-Tipo; e Contrato de Adeso. 129 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 116. 130 No plano institucional, o liberalismo significou a construo de um Estado em que o poder se fazia funo do consenso, e em que a diviso de poderes se tornava princpio obrigatrio; o direito prevalecia em seu sentido formal e a tica social repudiava as intervenes governamentais. de extrema importncia ressaltar que, o estado liberal de direito aprofunda substancialmente as desigualdades sociais, apesar de ter em seus discursos o poder como legitimao da vontade geral, de limitao do poder e da garantia dos direitos fundamentais de natureza individual. Sobre este tema ver MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Do Direito social aos interesses transindividuais: o Estado e o Direito na ordem contempornea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 92. O

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Cabe relembrar que a concepo clssica que tem na vontade a exclusiva fonte criadora de direitos e obrigaes, constituindo lei entre as partes, conforme a qual o Estado somente o garantidor das regras estabelecidas pela vontade dos contratantes,131 h muito tempo vem sendo contestada pela nova realidade social que se impe.132 O Estado se ocupava minimamente em suas funes, as quais se sintetizavam somente mera vigilncia da ordem social e proteo contra ameaas externas.133 Da a designao Estado Mnimo.134 A mnima interveno estatal nas relaes entre indivduos tambm representa a mnima interveno na vida dos contratos.

Nesse contexto, o cenrio de influncia do Estado nas relaes contratuais privadas,135 isto , o dirigismo contratual,136 tem elucidao na evoluo do Estado
Estado Social surge como resposta do modelo liberal, buscando, na modificao de suas prprias funes e na reformulao de sua principiologia original, um refgio que evite o colapso. Pela exposio feita acima, o autor ainda afirma que o Estado deixa de lado o seu feitio minimalista, passando a ser regulador promotor do bem-estar social, sendo que o aspecto promocional passa a incorporar o vocabulrio poltico e jurdico do sculo XX. Importa destacar que, o liberalismo um elemento histrico do pensamento constitucional, e tem uma correlao direta com o chamado Estado de Direito. A evoluo das sociedades modernas e as demandas do progresso contriburam para o aumento das atividades do Estado com relao aos problemas cotidianos, que surgiram de acordo com o interesse do povo. Sobre o papel da vontade individual para a concepo liberal, SILVA, Clvis V. do Couto e. A Obrigao como Processo. So Paulo: Jos Bushatsky, 1976, p. 18 sublinha: "No Estado Liberal, com a ntida separao entre Estado e Sociedade, assumiu extraordinrio relevo a autonomia dos particulares, sendo-Ihes deferida quase totalmente a formao da ordem privada. Pela teoria do Direito, a vontade passou ento a ser considerada como elemento natural explicao das figuras jurdicas, extensiva at quelas que no a pressupunham". MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Do Direito Social aos interesses transindividuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 97. Os ideais liberais comearam a entrar em choque em razo do processo de industrializao (final sculo XVIII e no sculo XIX), fazendo surgir conflitos. Morais comprova esta situao, aludindo que: [...] a partir da metade do sculo XVIII, entretanto, que comeam a ocorrer mudanas na prpria estrutura dos conflitos, oriundas diretamente do acelerado processo de industrializao, fazendo com que emerjam profundas divergncias nas relaes capital-trabalho, fruto de crises econmicas cclicas experimentadas pelo paradigma liberal. Os litgios, fugindo da perspectiva liberal, passam de confrontos meramente individuais a conflitos coletivos de classe. Com a Revoluo Industrial e a conseqente transformao que se opera nas relaes de produo e consumo, bem como nas relaes sociais lato sensu, fazendo nascer a nominada sociedade de massas, brotaram, tambm, os interesses difusos, pois a mnada isolada cede passo ao homem atrelado jurdica ou faticamente ao grupo, embora sua institucionalizao s v se dar recentemente. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 234. Neste ponto, mais uma vez, vale destacar as sempre lcidas ponderaes de Bobbio, que assim preleciona: um dos modos de reduzir o Estado aos mnimos termos o de subtrair-lhe o domnio da esfera em que se desenrolam as relaes econmicas, ou seja, fazer da interveno do poder poltico nos negcios econmicos no a regra, mas a exceo. BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 7. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2000, p. 129. ZINN, Rafael Wainstein. O contrato em perspectivas principiolgica: novos paradigmas da teoria

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Liberal para o Social, buscando garantir a igualdade real dos contratantes, realizando-se, desse modo, a justia social. Necessrio se faz destacar que se transforma a viso de justia contratual. Ao passo que, no Estado Liberal, a justia contratual derivava da liberdade das partes poderem contratar e estipular as clusulas, no Estado Social, a justia contratual est em proteger a parte mais fraca desde a fase pr-contratual at a concluso e execuo do contrato.

Tambm destaca Nery Jnior que o dirigismo contratual no ocorre em qualquer situao, mas apenas nas relaes jurdicas consideradas como merecedoras de controle estatal para que seja mantido o desejado equilbrio entre as partes contratantes.137 Na legislao brasileira, existem os seguintes exemplos de casos de interveno estatal na liberdade de contratar: os consumidores (Lei 8.078/90 - fornecedor x consumidor), os locatrios (Lei 8.245/91 - locador x locatrio), os trabalhadores (Consolidao das Leis Trabalhistas - empregador x empregados).

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contratual. In: ARONNE, Ricardo (Org.). Estudos de Direito Civil Constitucional. V. 1. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 97-98, foi feliz quando citou um significativo exemplo de jurisprudncia, a qual apresenta traos caractersticos do Estado Social, que intervm nas relaes de Direito Privado. Trata-se de um contrato em que um dos contratantes imps clusulas que lhe eram desproporcionalmente benficas. Constatada a abusividade, o Judicirio interviu, tutelado o equilbrio entre as partes. "Ementa: Ao revisional. Contrato de Abertura de Crdito em Conta de Emprstimo. Possibilidade de revisar. Tanto o sistema de direito civil como CDC ensejam a interveno judicial no dirigismo contratual para ajustamento das clusulas abusivas, sendo possvel o pleito. Aplicabilidade do CDC Inteligncia do 2 , art. 3 , Lei n 8.078/90. Juros Remuneratrios. Devem prevalecer no montante ajustado at o implemento do denominado Plano Real, ficando, aps, ao limite sempre referido pelo ordenamento - 12% ao ano. Capitalizao. Anual - ART. 4 , d. n 22.626/33. Indexador da correo monetria. Sen do utilizada a TR, embora no convencionada, deve ser adotado o IGP-M. Comisso de permanncia. Tema prejudicado por no ajustado e nem exigido. Matria devolvida. A pretenso recursal fica limitada As matrias devolvidas, que no envolve o pleito por compensao inicialmente indicado. Assistncia judiciria. Satisfeito o requisito do preparo e no apreciado o benefcio na instncia originria, no possvel suprir um grau de jurisdio. Apelao provida em parte. (Apelao Cvel n 70000327403, Dcima Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Des. Paulo Augusto Monte Lopes, Julgado em 09/08/00)." Vale lembrar a lio de Bessone, em que destaca que o dirigismo contratual leva a uma nova conecpo de contrato: "As intervenes legislativas se multiplicam. Tudo vai sendo regulamentado com mincia. Os preos das utilidades so tabelados, o inquilino protegido contra o proprietrio, os agricultores so beneficiados com as moratrias e o reajustamento econmico, a usura coibida, a compra de bens a prestao regulada de modo a resguardar os interesses do adquirente. Eis a uma longa srie de medidas contrrias autonomia da vontade e aos princpios clssicos - pacta sunt servanda - ou o contrato lei entre as partes". BESSONE, Darcy de Oliveira Andrade. Do contrato: teoria geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 45. NERY JNIOR, N. et aI. Cdigo de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, p. 436.

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Nesse ensejo, Lbo enfatiza quatro causas que levaram ao dirigismo contratual, quais sejam:
1. o generalizado processo de concentrao de negcios e capitais, com a produo em massa de contratos padronizados, em termos de "take it or leave it"; 2. a crescente substituio das negociaes individuais por negociaes coletivas na sociedade industrial; 3. a tremenda expanso das funes assumidas pelo Estado, resultando em crescimento do dirigismo e de contratos em que o prprio Estado e suas entidades so partes; 4. o aumento, ao longo do sculo XX, de certos fenmenos econmicos, tais como guerras, revolues, inflao, tendo como resultado a doutrina da 138 frustrao do contrato.

Oportuna a ressalva do referido autor, ao defender que a disparidade econmica entre os contratantes no novidade na sociedade capitalista, assim no ela a causa do dirigismo estatal, e sim, o interesse social sobre o interesse individual. O autor acredita que o Dirigismo Contratual tem como ponto de partida uma economia tambm dirigida.139 O acontecimento da interferncia do Estado140 teve ascendncia aps a Primeira Guerra Mundial, quando incidiram sobre ele mudanas sociopolticas das sociedades europias at ento estveis, impondo-Ihe, como resultado, a adoo de normas que atendessem s indigncias provenientes da guerra. Isso fez com que surgisse o fenmeno do dirigismo contratual, fazendo com que houvesse a influncia do Direito Pblico sobre o Direito Privado pela ingerncia estatal na liberdade de contratar.141

Para regular tal realidade, o direito teve de evoluir, deixando de notar o contrato como algo inaltervel e intangvel. Assim, evidentemente, o contrato se modifica para se adaptar s exigncias da nova realidade, passando, segundo Marques,

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LBO, Paulo Luiz Neto. Dirigismo contratual. Revista de Direito Civil, imobilirio, agrrio e empresarial. So Paulo, n. 52, p. 66, abr./jun. 1990. LBO, Paulo Luiz Neto. Dirigismo contratual. Revista de Direito Civil, imobilirio, agrrio e empresarial. So Paulo, n. 52, p. 64, abr./jun. 1990. Essa interferncia estatal (dirigismo contratual) efetiva-se sob trs formas: no mbito legislativo, judicirio e administrativo. NERY JNIOR, N. et aI. Cdigo de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, p. 434.

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[...] de espao reservado e protegido pelo direito para a livre e soberana manifestao da vontade das partes, para ser um instrumento jurdico mais social, controlado e submetido a uma srie de imposies cogentes, mas 142 eqitativas.

Como j mencionado anteriormente, esse instituto jurdico vem sofrendo modificaes expressivas, que comearam, mais intensamente, no perodo do psguerra. A partir da Primeira Guerra Mundial, a sociedade comeou a sofrer processos como, por exemplo, o aumento da populao mundial, o que suscitou novas relaes jurdicas, massificadas ou coletivas; causando, tambm, um amplo desequilbrio social. Surgem vertentes socialistas, como a doutrina social crist. Na Encclica Rerum Novarum, de 1891, foram pregados os direitos sociais e o direitodever de interveno estatal na vida econmica e social.143 Com isso, marca-se o Pensamento Social Cristo144 e reafirma-se a liberdade de contratar atrelada justia natural, que est acima da vontade dos contratantes e tem uma evidente oposio concepo liberal.

Posteriormente, com a Segunda Grande Guerra, foram aprofundadas as transformaes, induzindo o Estado a adotar novas atitudes - Estado social no qual a preocupao central passou a ser com o coletivo, com o interesse da sociedade, abandonando a compreenso do contrato como instrumento de realizao puramente individual. Essa mudana, a partir da qual as noes de eqidade, boa-f e segurana passaram a ser o cerne da teoria dos contratos, levou socializao da teoria contratual. Essa socializao do contrato145 foi fruto da transformao e evoluo da teoria contratual.146 Portanto, esse novo modelo

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MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 51. OLIVEIRA, Ubirajaba Mach de. Princpios informadores do sistema do direito privado: a autonomia da vontade e a boa-f objetiva. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, v. 23-24, p. 53, jul./dez. 1997. Conforme BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica. Braslia: UnB, 2004, CD-ROM. O Pensamento Social Cristo foi um conjunto de idias e doutrinas que, embora inspiradas nos valores do cristianismo, concebem a si mesmas como inseridas numa sociedade autnoma em relao comunidade eclesistica. [...] O problema da produo capitalista, o fato operrio, as mudanas que eles acarretam, constituem a 'questo social' e so o principal objeto da nova cincia crist-social. Como conseqncia dessa socializao do contrato, tem-se a proteo da tutela objetiva da confiana. Significa um avano em relao teoria contratual. NOVAIS, Alinne Arquette Leite. A teoria contratual e o cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 68-69.

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evidencia que qualquer instituto jurdico est subordinado a uma relatividade histrica, na disparidade de suas formas e modificaes.
A nova concepo de contrato uma concepo social deste instrumento jurdico, para a qual no s o momento da manifestao da vontade (consenso) importa, mas onde tambm e principalmente os efeitos do contrato na sociedade sero levados em conta e onde a condio social e 147 econmica das pessoas nele envolvidas ganha em importncia.

Dito em outras palavras, o contrato deixa de ser unicamente a autoregulamentao dos interesses das partes, em prol de valores impostos pelo Estado Social, em que a autonomia da vontade est calcada em novas bases e no desempenho de uma nova funo.

Vale ressaltar que a presumida igualdade, que a autonomia da vontade e a liberdade contratual proporcionavam s partes, era apenas formal; competia ao Estado promover uma igualdade substancial, que fosse alm daquela que estava apenas preconizada na ordem jurdica. Nesse sentido, evolui a teoria contratual,

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MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 210. Sobre isso, tambm escreve ZAMBRANO, Virginia. Il tratamento terapeutico e la falsa logica del consenso. Rassegna di Diritto Civile. Salerno: Edizioni Scientifiche Italiane, 2000, p. 763 e 769-70. ln effetti, il dibattito sul fondamento giuridico deI consenso se, cio, esso vada identificato nel diritto di ciascuno di autodeterminarsi [...] si sviluppato nella prospettiva kantiana che attribuisce rilievo aI consenso, ma a prescindere da una condizione di consapevolezza cui invece necessario approdare affinch il consenso possa considerarsi effettivo.. Traduo livre: Em efeitos, o debate sobre fundamento jurdico do consenso se, isto , identificado no direito de cada um de autodeterminar-se [...] desenvolveu-se na prospectiva Kantiana que atribui relevo ao consenso, mas a prescindir de uma condio de conhecimento a qual necessrio encaminhar a fim de que o consenso possa considerar-se efetivo. Si osservato, in merito alIa natura giuridica del consenso, che il suo carattere negoziale andrebbe riconosciuto di pari passo alIa sua qualificazione come coelemento di efficacia degli accordi contrattuali destinato come ad incidere sul preventivo assetto di interessi definito dal contratto. ln questo modo si costretti a ridurre il consenso aI trattamento ad elemento accessorio rispetto alIatto di autonomia privata, e soprattutto ad attribuirvi un riIievo esterno che contrasta con Ia sua intima natura. lnoltre, delIe due luna: o si riconosce che il consenso espressione deI principio di autodeterminazione, e allora il giudizio di meritevolezza trova fonte esclusiva nei princpi costituzionali pi volte richiamati [...] o, per ritenere possibile un giudizio in termini di validit, si costretti a negare spazio alIautonomia. Traduo livre: Observou-se, em a natureza jurdica do consenso, que o seu carter negocial seria reconhecimento de igual para igual a sua qualificao como coelemento de eficcia dos acordos contratuais destinado como a incidir sobre a preventiva ordem de interesses determinados do contrato. Neste modo se obrigado a reduzir o consenso ao tratamento de elemento acessrio no que diz respeito ao ato de autonomia privada e, principalmente, a atribuirse um relevo externo que contrasta com a sua ntima natureza. Alm disso, das duas uma: ou se reconhece que o consenso expresso do princpio da autodeterminao, e ento o juzo de merecimento encontra fonte exclusiva nos princpios constitucionais mais vezes evocados [...], ou para tornar possvel um juzo em termos de validade, se constrangido a negar espao autonomia.

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seguindo as mudanas sociais e a transformao do Estado.148 Em relao evoluo da teoria contratual, o Estado passa a ser no
[...] mais apenas o garantidor da liberdade e da autonomia contratual dos indivduos; vai alm, intervindo profundamente nas relaes contratuais, ultrapassando os limites da justia comutativa para promover no apenas a justia distributiva, mas a justia social. [...] O Estado liberal assegurou os direitos do homem de primeira gerao, especialmente a liberdade, a vida e a propriedade individual. O Estado social foi impulsionado pelos movimentos populares que postulam muito mais que a liberdade e a igualdade formais, passando a assegurar os direitos do homem de segunda gerao, ou seja, os direitos sociais. O maior golpe foi desferido quando entrou em cena os direitos de terceira gerao, de natureza transindividuais, protegendo-se interesses que ultrapassa (sic) os dos figurantes concretos da relao negocial, ditos difusos, coletivos ou 149 150 individuais homogneos. -

O exemplo mais expressivo dos direitos de terceira gerao a experincia dos direitos do consumidor, nos quais a teoria clssica foi abandonada por ter suas pressuposies longnquas da realidade.
O contrato, portanto, transforma-se, para adequar-se ao tipo de mercado, ao tipo de organizao econmica em cada poca prevalecente. Mas justamente, transformando-se e adequando-se do modo que se disse, o contrato pode continuar a desempenhar aquela que - e continua a ser - a sua funo fundamental no mbito das economias capitalistas de mercado: isto , a funo de instrumento da liberdade de iniciativa econmica. Est agora claro que as transformaes do instituto contratual, que designmos em termos da sua objectivao, no contrariam, mas antes secundam, o princpio da autonomia privada, desde que se queira ter deste princpio 151 uma noo realista e correcta.

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Sobre isso, GOMES, Orlando. Novos temas de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 94 afirma: "No contrato contemporneo, a lei embora ainda se preocupe nos mesmos termos com a formao do contrato tradicional, se interessa mais pela regulao coletiva, visando a impedir que as clusulas contratuais sejam inquas ou vexatrias para uma das partes. Sua preocupao controlar o comportamento daqueles que ditam as regras do contrato, a fim de que no se aproveitem de sua posio para incluir clusulas desleais mais do que tornar anulvel o negcio jurdico celebrado com vcio do consentimento, vcio que nos contratos de massa no tem a menor relevncia". 149 LBO, Paulo Luiz Neto. Contrato e mudana social. Revista Forense, n. 722. Rio de Janeiro: Forense, p. 42-43, dez. 1995. 150 MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Do Direito Social aos interesses transindividuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 97. Este autor conceitua interesses transindividuais como: conflitos que escapam da dimenso privatista do modelo jurdico liberal e se caracterizam por uma amplitude no s jurdica em sentido estrito mas, sobretudo, socioeconmico pois, importam, muitas vezes, no desapego, afastamento e/ou negao dos postulados liberais tradicionalmente aceitos como meios de sanabilidade das controvrsias. A variabilidade e complexidade destas questes coletivas implicam a adoo de caminhos distintos para a sua resoluo, criando expectativas tambm distintas em face impossibilidade de se determinarem os resultados de forma antecipada. 151 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 310.

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Pelas consideraes acima, de se entender que o contrato se modificou fortemente, pois precisou se ajustar ao novo modo de viver da sociedade. O Estado social no aboliu o princpio da autonomia da vontade, todavia reduziu sua importncia, j que era considerado um dogma inafastvel na teoria contratual clssica.152 A autonomia privada foi relativizada,153 porquanto a igualdade apenas formal no passava de utopia inexeqvel, competindo ao Estado promover uma igualdade material entre os contratantes objetivando justia contratual.

Seguindo adiante, pode-se afirmar que a marca da evoluo da teoria contratual foi a superao do dogma da autonomia da vontade como o culminante balizador do direito contratual, em prol da adoo de novos princpios.

No novo contexto determinado pela poltica do dirigismo contratual, o contrato passa por importantes transformaes em seu papel e significado, abandonando uma simples expresso da autonomia da vontade e passando a ser uma estrutura complexa, com disposies voluntrias e compulsrias. Princpios norteadores como a funo social do contrato e a boa-f objetiva ocupam respeitvel espao ao lado da autonomia da vontade na nova teoria contratual. A reduo da intensidade da autonomia privada154, ante o dirigismo estatal, acarretou o enfraquecimento do contrato como produto da liberdade individual,

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MARTINS-COSTA, Judith. Crise e modificao da idia de contrato no direito brasileiro. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, n. 3, p. 141, set./dez. 1992, assim expe a sua posio: "Contemporaneamente, modificado tal panorama, a autonomia contratual no mais vista como um fetiche impeditivo da funo de adequao dos casos concretos aos princpios substanciais contidos na Constituio e s novas funes que lhe so reconhecidas. Por esta razo desloca-se o eixo da relao contratual da tutela subjetiva da vontade tutela objetiva da confiana, diretriz indispensvel para a concretizao, entre outros, dos princpios de superioridade do interesse comum sobre o particular, da igualdade (em sua fase positiva) e da boa-f em sua feio objetiva". 153 NALlN, Paulo R. Ribeiro. tica e boa-f no adimplemento contratual. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 179, ensina que "... o princpio da liberdade contratual sofre atual relativizao de sua eficcia, sob pena de violao de outros princpios jurdicos constitucionais, postos no mesmo plano daqueles fundamentais. Saliente-se, neste sentido, o princpio da igualdade material, enquanto imperativo ao Estado em tomar p da exata situao ftica (material), para a remoo dos obstculos de cunho scio-econmico, limitativos da concreta liberdade e igualdade entre os cidados". 154 TELLES, Inocncio Galvo. Manual dos Contratos em Geral. 3. ed. Lisboa: Lex, 1995, p. 62. "O contrato ganhou por um lado o que perdeu por outro. A autonomia da vontade aumentou em extenso, mas diminuiu de intensidade, porque hoje mais dbil, mais frouxa do que outrora".

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chegando-se a afirmar, com isso, o declnio155 e at o a morte do contrato156. No foi realmente o que aconteceu, pois a teoria contratual passa a ter um novo contorno devido interveno estatal na ordem econmica. Todavia, de fato, ocorre a sua transformao157, de modo a atender s novas realidades da sociedade.

Roppo explica a objetivao do contrato, cujo conceito deriva da reduo importncia da vontade dos contratantes:
Num sistema caracterizado pela produo, distribuio e consumo de massa, o primeiro imperativo , de facto, o de garantir a celeridade das contrataes, a segurana e a estabilidade das relaes: mas estes objectivos requerem, justamente, que as transaces sejam tomadas e disciplinadas na sua objectividade, no seu desenvolvimento tpico; eles so, portanto, incompatveis com a atribuio de relevncia decisiva a vontade individual, s particulares e concretas atitudes psquicas dos 158 sujeitos interessados na troca, numa palavra, com a teoria da vontade.

A autonomia privada no contrato moderno est limitada vontade do interesse pblico. Existe uma interferncia cada vez mais definida do pblico sobre o particular. esse dirigismo contratual que induz a uma nova concepo do contrato. Sobre esse tema, Theodoro Jnior sublinha que:
Ao Estado liberal sucedeu, em nossos tempos, o Estado social, com a tnica de no apenas declarar direitos individuais e garantias fundamentais, mas, de torn-Ios realidade, mediante poltica de efetiva implantao de medidas compatveis com a justia e o bem-estar sociais. O dirigismo contratual, por meio da multiplicao das regras de ordem pblica, passou a dominar a preocupao dos legisladores, mudando a 159 feio e atingindo at mesmo o mago do direito das obrigaes.

Efetivamente, o entendimento clssico de contrato d lugar a um novo modelo160 desse instituto jurdico, embasado em valores e princpios constitucionais
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Conforme PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 376, alguns autores proclamaram o declnio do contrato, ou ainda, a transmudao do Direito Civil em Direito Social. 156 GILMORE, Grant. La morte deI contratto. Milano: Giuffr, 1999, p. IX-XXVII. A expresso utilizada pelo autor se justifica em funo da nova perspectiva desse instituto jurdico e pela crescente teoria da responsabilizao civil, a qual fugia da esfera do Direito dos Contratos. 157 Com a interveno do direito pblico sobre o direito privado, instaura-se uma verdadeira crise no contrato. 158 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 298. 159 THEODORO JNIOR, Humberto. O Contrato e seus princpios. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1999, p. 16. 160 VILLELA, Joo Baptista. Por uma nova teoria dos contratos. Revista Forense. Rio de Janeiro, n. 261, p. 34, jan./fev./mar. 1978. Uma nova teoria contratual no representa "um abandono puro e simples das concepes clssicas".

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de dignidade e livre desenvolvimento da personalidade humana. Esse novo modelo amparado no campo das relaes contratuais, no qual se propagam os contratos de massa, atravs de equilbrio real entre as partes contratantes, pelas clusulas contratuais gerais, por intermdio da teoria da impreviso, pela resoluo por onerosidade excessiva e tambm pela garantia de direitos mnimos ao contratante vulnervel.161 Assim, o contrato deixa de ser apenas instrumento de realizao da autonomia privada, para desempenhar uma funo social.162 Referente distino entre as duas concepes da teoria contratual, no esclio de Negreiros [...] a unidade e o formalismo do direito contratual clssico so incompatveis com a concepo social do contrato, em que certas caractersticas das partes contratantes, antes inteiramente desconsideradas, ganham relevncia jurdica.163

Torna-se evidente que os contratos atuais exigem maior agilidade e fluidez, no simplesmente quando aplicadas suas clusulas devido despersonalizao de seus contratantes, mas, quando na transformao de seus objetos, da imediatez de fruio mesmo que em relaes de longa durao (contratos cativos), da acumulao de bens ao simples uso deles, da compra e venda ao arrendamento mercantil, da propriedade imobiliria individual ao time-sharing. So todos contratos que representam o perodo hodierno.164
procura do equilbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o direito destacar o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passar a proteger

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Sobre isso, FACHIN, Luiz Edson. O "aggiornamento" do direito civil brasileiro e a confiana negocial. Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 145, com enfoque na confiana negocial, explica que: "Um claro cenrio se produz em tomo da confiana: o repensar das relaes jurdicas nucleadas em torno da pessoa e sua revalorizao como centro das preocupaes do ordenamento civil. O tema de tutela da confiana no pode ser confinado a um incidente de retorno indevido ao voluntarismo do sculo passado, nem apenas um legado da Pandectstica e dos postulados clssicos do Direito Privado. Pode estar alm de sua formulao inicial essa temtica se for posta num plano diferenciado de recuperao epistemolgica". MATTIETTO, Leonardo. O direito civil constitucional e a nova teoria dos contratos. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 176179. Continua o referido autor: "Acentua-se o carter de ordem pblica como expresso da lgica intrnseca dos contratos, sendo esta uma das linhas mestras da ordem econmico-social constitucional". NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 29. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 70-184.

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determinados interesses sociais, valorizando a confiana depositada no 165 vnculo, as expectativas e a boa-f das partes contratantes.

O que se depara em crise no movimento massificado dos contratos o mtodo oferta-aceitao, mencionado por Kelsen, definido pelo sistema clssico, presente no Cdigo Civil de 1916, cujas manifestaes de vontade so incontestavelmente valorizadas. Demonstrando essa concepo, Nalin reconhece: o contrato est em crise, mas um estado de angstia na procura de uma identidade com os tempos atuais.166 O mesmo autor acredita que isso seja produto da ps-modernidade, cujas caractersticas complexas exigem que o contrato seja adequado nova realidade social e econmica. Nesse sentido, persiste em alegar que o contrato no pode ser analisado fora da conjuntura de mercado, apontando para a sua descrio meramente terica como imprpria para a concretizao de uma justia social, sendo que uma das possibilidades da justia social, no contrato, passa pelo exame da liberdade, partindo de uma dimenso da solidariedade.167

Atualmente, parte da doutrina vislumbra uma nova fase, denominada psmoderna,168 em que se encontra o contrato. Em decorrncia da globalizao e, com

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MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 210. 166 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 121. 167 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 124-125, enfocando essa questo, reflete que sobre o mtodo ordoliberal: [...] se estabelece no controle das formaes econmicas monopolsticas, pois a concentrao econmica antittica da prpria Iiberdade tem como conseqncia ltima a aniquilao desta, na medida da eliminao da concorrncia relevante e da no-ingerncia estatal em momentos supostamente desnecessrios. A partir de um estudo transdisciplinar que tome, como centro, o contrato, tudo isso possvel, na medida em que a questo social considerada, conjuntamente, um problema econmico e jurdico. Nesse contexto, acaba o contrato por mediar as foras do mercado, sendo o liame inegvel entre a concorrncia e o consumo, revelando-se os plos do produtor/fornecedor e do consumidor. O ajuste entre tais foras que acaba por demonstrar o atual perfil do contrato na ps-modernidade, nem tanto livre, nem tanto dirigido. Revela-se por ser o condutor da ingerncia tutelar do Estado na livre-iniciativa, medida que a conforma aos interesses da justia social. 168 Na tica de JAYME, Erik. Vises para uma teoria ps-moderna do direito comparado. Traduo de Cludia Lima Marques. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 759, p. 27, jan. 1999, na psmodernidade, "o igual no ser negado, mas aparece como sudsidirio, como menor. A identidade cultural do indivduo, como a dos povos, que necessita de ateno" e continua ...dentre os valores bsicos da ps-modernidade destaca-se o reconhecimento do pluralismo, da pluralidade de estilos de vida e a negao de uma pretenso universal maneira prpria de ser. Importante complementar que, o ps-modernismo reconhece que conquistas de valores sociais do welfare state no devem ser abandonadas, mas compatibilizadas com as novas tendncias do contrato, sem nunca esquecer da preservao da dignidade da pessoa humana. Ver tambm FERRAJOLI, Luigi. O direito como sistema de garantias. Traduo de Eduardo Maia Costa. In: OLIVEIRA JNIOR, Jos Alcebades de (Org.). O novo direito e poltica. Porto Alegre: Livraria do

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ela, da exigncia de competitividade e flexibilidade dos mercados, busca-se identificar um movimento de desregulamentao estatal das relaes contratuais.169

Nesse contexto, Marques destaca as marcas mais acentuadas dos tempos ps-modernos:
Tempos de ceticismo quanto capacidade da cincia do direito de dar respostas adequadas e gerais aos problemas que perturbam a sociedade atual e modificam-se com uma velocidade assustadora. Tempos de valorizao dos servios, do lazer, do abstrato e do transitrio, que acabam por decretar a insuficincia do modelo contratual tradicional do direito civil, que acabam por forar a evoluo dos conceitos do direito, a propor uma nova jurisprudncia dos valores, uma nova viso dos princpios do direito civil, agora muito mais influenciada pelo direito pblico e pelo respeito aos direitos fundamentais do cidado. Para alguns o ps-modernismo uma crise de desconstruo, de fragmentao, de indeterminao procura de uma nova racionalidade, de desregulamentao e de deslegitimao de nossas instituies, de desdogmatizao do direito; para outros, um fenmeno de pluralismo e relativismo cultural arrebatador a influenciar o direito. Este fenmeno aumentaria a liberdade dos indivduos, mas diminui o poder do racionalismo, da crtica em geral, da evoluo histrica e da 170 verdade, tambm em nossa cincia, o direito.

Percebe-se que o direito desenvolve uma nova teoria contratual que confere regras de limitao autonomia da vontade171, pretendendo resgatar o equilbrio,
Advogado, 1997, p. 22. Contrariamente, Ferrajoli acredita que o desafio do direito ps-moderno, diante da crise do Estado Social, est em descobrir na cincia e no papel do juiz um instrumental de garantia, de escolhas valorativas que universalizadas, prestigiem os direitos do homem, antes que do cidado. STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 53 et seq. Deve-se destacar, aqui, o posicionamento de Morais quando assevera que o Welfare State emerge definitivamente como conseqncia geral das polticas definidas a partir das grandes guerras, da dcada de 1930, embora sua formulao constitucional se deu na segunda dcada do sculo XX. Nesse vis, Morais, frisa que esse Estado (tambm chamado de Estado Providncia ou Social) foi uma instituio poltica inventada nas sociedades capitalistas para compatibilizar as promessas da Modernidade com o desenvolvimento capitalista. Assim, o Estado Democrtico de Direito teria a caracterstica de ultrapassar no s a formulao do Estado Liberal de Direito, como tambm a do Estado Social de Direito, impondo ordem jurdica e atividade estatal um contedo utpico de transformao da realidade. Ainda oportuno considerar que o Welfare State, com a conseqente positivao dos direitos sociais, no resultado de um processo revolucionrio, mas sim, uma transio tutelada, uma vlvula de escape encontrada pela burguesia para evitar a tomada do poder poltico pelas classes descontentes. GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Funo social do contrato: os novos princpios contratuais. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 8-9. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 168-169. DONNINI, Rogrio Ferraz. A Constituio Federal e a concepo social do contrato. In: VIANA, R. G. C.; NERY, R. M. de A. (Org.). Temas atuais de direito civil na Constituio Federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 71. Essa limitao ao princpio da autonomia da vontade ocorreu pela interferncia do Direito Pblico sobre o Direito Privado, limitando, em determinadas relaes contratuais, a liberdade de contratar. Nesse campo intervencionista que se situa a teoria da impreviso, que flexibilizou o princpio da intangibilidade contratual.

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protegendo os mais fracos e evitando que as expectativas do negcio se frustrem. Certo que essa autonomia sofre manifestas limitaes, no s em face dos tipos contratuais impostos pela lei, como tambm pelas exigncias de ordem pblica.172

Constata-se, portanto, a crise do contrato, na busca de uma identidade com o momento contemporneo. O contrato passa a ser um instrumento essencial nos negcios, com novas roupagens, devendo ser cumprido no apenas em benefcio do credor, mas tambm da sociedade.173

Cumpre observar, ainda, que a evoluo do pensamento jurdico rumo a uma nova concepo de contrato - concepo social do contrato174 - contrape ao modelo liberal clssico o modelo contemporneo, que destaca sob o ponto de vista dos princpios as transformaes de maior acepo para a renovao da teoria contratual. Essa nova realidade contratual se distancia do individualismo e da valorao patrimonial que marcava o Cdigo Civil de 1916 e que ainda se encontra presente no atual Cdigo Civil, procurando adequar os contratos aos princpios e direitos fundamentais previstos na Constituio Federal. atravs dessa nova tica dos contratos que se busca instituir o conceito de contrato ps-moderno, que deve ser funcionalizado e fundamentado pela tica solidarista da CF.175

Em resumo, o contrato deve continuar sendo instrumento de trnsito jurdico de bens e de interesses luz da atual ordem constitucional, refletida no atual delineamento dos princpios do contrato.
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THEODORO JNIOR, Humberto. O contrato social e sua funo. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 7. VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos So Paulo: Atlas, 2003, p. 368. MONTEIRO, Antnio Pinto. O Direito do Consumidor em Portugal. In: Revista de Direito Comparado Luso-Brasileiro, n. 17. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 130. Conforme lembrado pelo autor, a socializao do contrato insere-se, naturalmente, na socializao, em geral, do direito civil: A falada socializao do direito civil a frmula por que correntemente se designa este fenmeno, de acentuao da componente social, conseqente superao histrica (dos pressupostos) do liberalismo e individualismo jurdicos. Pretende-se alcanar uma verdadeira justia material (em consonncia com as funes que se atribuem ao Estado de Direito Social), que no ignore, antes tome em devida conta, as desigualdades reais, que, de fato, condicionam e limitam as possibilidades de realizao dos diversos sujeitos. O que teve repercusso em todo o direito civil e afetou de modo especial dois princpios, o da autonomia privada e o da responsabilidade civil". ZINN, Rafael Wainstein. O contrato em perspectivas principiolgica: novos paradigmas da teoria contratual. In: ARONNE, Ricardo (Org.). Estudos de Direito Civil Constitucional. V. 1. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 88.

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Feita a exposio a respeito da concepo do contrato, cumpre, no prximo tpico, abarcar as reflexes no contexto principiolgico.

1.2 Os Princpios Contratuais

Inicialmente, cabe destacar que o termo princpio176 utilizado em vrios campos do saber humano, porm sempre mantendo um sentido comum. De acordo com Espndola:
[...] seja l qual for o campo do saber que se tenha em mente, designa a estruturao de um sistema de idias, pensamentos ou normas por uma idia mestra, por um pensamento chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais idias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem 177 e/ou se subordinam.

importante frisar que cada instituto apresenta peculiaridades em relao aos princpios que o norteiam. Obedece a regras particulares, havendo certa regrangncia nos princpios genricos ao se encontrarem com os princpios especficos de cada instituto.
Conceitualmente, princpios so normas bsicas, premissas. Critrios ou idias fundamentais de um sistema jurdico determinado. Os princpios jurdicos no se caracterizam como algo fora do Direito, seno que, na expresso de Carnelutti, estn dentro deI Derecho como el alcohol est en el vino. [...] Pode-se dizer que os princpios so verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, ou tambm, por motivos de ordem prtica de carter operacional, isto , como pressupostos exigidos pelas 178 necessidades da pesquisa e da prxis.

Antes de adentrar na conceituao de princpios jurdicos, necessrio realar que os princpios refletem o perodo histrico, ou seja, princpios em pocas distintas podem no apresentar o mesmo significado, pois podem sofrer alteraes devido a

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O termo princpio vem do latim principium e tem significao variada. Por um lado, quer dizer comeo, incio, origem, ponto de partida; de outro, regra a seguir, norma. ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 47. ELESBO, Elsita Collor. Princpios informativos das obrigaes contratuais civis. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 75-76.

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influncias de novos princpios. Isso o que ocorre com os princpios norteadores do contrato. O princpio jurdico consiste numa expresso polissmica179. Carri anota que o conceito de princpio se vincula, pelo menos, a sete significaes: idia de propriedade fundamental, ncleo bsico; fonte geradora, causa ou origem; finalidade, objetivo, propsito ou meta; premissa, inaltervel ponto para o raciocnio, axioma, verdade terica postulada como evidente, essncia, propriedade definitria; regra prtica de contedo evidente, verdade tica inquestionvel; e com as idias de mxima, aforismo, provrbio.180 Princpios jurdicos so

[...] idias jurdicas gerais, as quais permitem considerar uma regulamentao ou norma, como convenientemente fundada por referncia idia de Direito ou a valores jurdicos reconhecidos, identificando-se esses princpios, pelo menos em parte, com os prprios valores jurdicos, 181 tal qual a noo de boa f ou de justia distribuitiva.

A vinculao do entendimento e aplicao dos princpios jurdicos s normas jurdicas assaz proeminente. Os princpios jurdicos apresentavam, por determinado momento, status jurdico inferior s normas jurdicas, o que lhe atribua uma mnima incidncia nos casos concretos182, ou seja, no traziam em seu contedo a normatividade.

Atualmente, tal condio no mais se constata. Os princpios jurdicos, do mesmo modo como as regras jurdicas, so espcies do gnero norma jurdica.183 -

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Polissemia significa ter uma palavra muitas significaes. CARRI, Genaro R. Notas sobre Derecho Y Lenguaje. 4. ed. Buenos Aires: Editora AbeledoPerrot, 1990, p. 209-210. 181 SZANIAWSKI, Elimar. Apontamentos sobre o princpio da proporcionalidade-igualdade. Revista trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro, a. 2, v. 5, p. 52, jan./mar. 2001. 182 WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, v. 1, 1994, p. 14. O citado autor atribui a incapacidade instrumental-prtica dos princpios jurdicos formao positivista-legalista responsvel pela formao do senso comum terico de boa parte dos juristas. 183 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos santos. Braslia: UnB, 1999, p. 158.

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Contudo, sua magnitude muito maior em funo dos critrios de distino em

relao regra jurdica.185

Na interpretao e aplicao dos princpios, levam-se em considerao os valores seguidos pela norma que os presume, e eventuais conflitos entre esses valores sero decididos de contorno democrtico, com a garantia do debate entre os princpios colidentes, em instncia competente do Poder Judicirio.186

Ao passo que a coliso entre regras se decide no plano da validade/ invalidade, a coliso entre princpios se resolve no nvel da ponderao sobre o que cada um impregna em seu contedo para a soluo do caso concreto.

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SANCHIS, Luis Prieto. Ley, principios, derechos. Instituto de derechos humanos Bartolome de las casas, Universidad Carlos II de Madrid, Dykinson, Madrid, 1998, p. 58. [] lo que hace que una norma sea un principio o una regla no es un enunciado lingstico, sino el modo de resolver sus eventuales conflictos: si colisionando con una determinada norma cede siempre o triunfa siempre, es que estamos ante una regla; si colisionando con otra norma cede o triunfa segn los casos, es que estamos ante un principio. Na traduo livre: [] o que faz com que uma norma seja um princpio ou uma regra no um enunciado lingstico, a no ser o modo de resolver seus eventuais conflitos: se ao colidir com uma determinada norma cede ou prevalece sempre, estamos diante de uma regra; se ao colidir com outra norma cede ou prevalece de acordo com a situao, estamos diante de um princpio. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 1123-1125. Na lio de Canotilho, os princpios possuem um alto grau de abstrao, exigindo uma participao maior do intrprete, pois so formulados de forma mais genrica e tm conceitos vagos e indeterminados. Os princpios trazem o carter da fundamentalidade, uma vez que inauguram o sistema de fontes do Direito e traam a natureza e a estrutura do sistema jurdico. Os princpios so standards juridicamente vinculantes, que se baseiam na idia de Direito e de justia. E ainda, segundo o autor, os princpios possuem natureza normogtica, isto , a partir deles que podemos compreender e interpretar todo o ordenamento jurdico. Como se viu acima, os princpios estabelecem a direo valorativa do legislador, no entanto, em caso concreto o intrprete e o aplicador devem ponderar a situao concreta para a aplicao do princpio. Para este jurista, que desenvolveu a construo principialista do Direito Constitucional, o sistema jurdico um sistema normativo aberto de regras e princpios, pois as normas do sistema tanto podem apresentar-se como princpios sob a forma de regras. A distino entre regras e princpios uma tarefa particularmente complexa, como afirma Canotilho. Por isso, o autor sugere alguns critrios para efetuar-se tal distino: a) Grau de abstraco [...]; b) Grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto [...]; c)Carcter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito [...]; d)Proximidade da idia de direito [...]; f)Natureza normogentica [...]. Sintaticamente, os princpios tm idntica estrutura das demais unidades do sistema. Ou seja, o princpio jurdico norma de hierarquia superior das regras, pois determina o sentido e o alcance destas, sob pena de pr em risco a globalidade do ordenamento jurdico. Esta uma perspectiva diferenciada, tendo por base a linha do processo democrtico de legitimao proposto por Habermas.

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No campo do Direito, verifica-se que os princpios187 so livremente determinados pelos homens. O legislador acolhe, no sistema normativo que constri, os princpios que deseja vigorantes. Portanto, so mutveis.

de extrema importncia a existncia de determinados princpios (mesmo no enunciados em texto de direito positivo), pois eles tm um importante papel no
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IVO, Gabriel. Constituio Estadual competncia para elaborao da Constituio do Estado membro. So Paulo: Max Limonad, 1997, p.143 destaca que os princpios constituem-se nos alicerces de um sistema jurdico. Eles do coerncia geral ao sistema e funcionam como critrios de interpretao e integrao. So as idias centrais de um sistema, que permitem uma melhor compreenso de seu modo de organizar-se, tendo um sentido lgico e racional. Mesmo eles sendo prprios a um determinado direito, este mesmo direito pode autorizar a sua desconsiderao. No mesmo sentido, os ensinamentos de BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 259: [...] no h distino entre princpios e normas, os princpios so dotados de normatividade, as normas compreendem regras e princpios, a distino relevante no , como nos primrdios da doutrina, entre princpio e norma, mas entre regras e princpios, sendo as normas o gnero, e as regras e os princpios a espcie. Conforme GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica). So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 95-111. Isso significa que, em cada caso, ornam-se diversos jogos de princpios, de sorte que diversas solues e decises, em diversos casos, podem ser alcanadas, umas privilegiando a decisividade de certo princpio, outras a recusando. Portanto, verifica-se que os princpios possuem um carter de fundamentalidade do sistema o que os difere das regras que normalmente so criadas para caracterizar os princpios para explicit-los, a fim de facilitar a tarefa dos intrpretes e dos aplicadores do Direito. As regras devem guardar conciabilidade e conformidade aos princpios, pois seria ilgico afirmar que aqueles servem para explicitar estes e depois deixar que tomassem sentido oposto ao que predicam. De acordo com Grau, no Direito, enquanto ordem jurdica, os princpios jurdicos podem assumir dois sentidos: princpios positivos do Direito e princpios gerais do Direito. Os princpios so posies normativas, valorados segundo a idia do vlido ou invlido, vigente ou no, eficaz ou ineficaz. J os princpios gerais do Direito so valorados pela idia do falso ou do verdadeiro, prpria da Cincia Jurdica, portanto, posies descritivas e no normativas. Segue o mesmo autor afirmando que os princpios gerais do Direito so utilizados muitas vezes pela jurisprudncia para fundamentar decises, passando de princpios descritivos a princpios positivados de inspirao doutrinal, ou seja, transformando-se em princpios positivados pelo ato decisional que os veiculou. Princpio geral do Direito , assim, princpio ainda no positivado, mas que pode ser formulado ou (re)formulado pela jurisprudncia. Assim como Canotilho, Grau faz diferenciaes quanto a princpios e diretrizes. Observa que em alguns conflitos os profissionais do Direito utilizam pautas (Standards) que funcionam como princpios genericamente (princpios ou diretrizes). E conceitua diretrizes como pautas que estabelecem objetivos de aspecto econmico, poltico ou social, enquanto que princpios so as pautas que devem ser observadas porque correlacionam-se a preceitos de justia, honestidade ou moralidade. Assim, o referido doutrinador entende que uma regra e um princpio desempenham a mesma funo, a nica diferena devido a uma questo formal. Ver MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. 2. ed. 2 tiragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 230. oportuno o conceito da categoria princpio delineado por Mello em funo da magnitude de seu contedo, o qual revela de forma bastante precisa esse instituto jurdico, importante para a consolidao dos valores constitucionais, segundo o qual: princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo. Segundo este autor, so os princpios que entendem e orientam a interpretao do sistema jurdico.

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processo de aplicao do Direito. Isso os distingue qualitativamente das outras normas.

Cabe registrar que os princpios so fundamentais para se obter uma interpretao adequada e uma conseqente aplicao, ou seja, apontam a direo e mostram o sentido a partir do qual devem ser compreendidas as normas. A

enunciao dos princpios tem uma primeira utilidade evidente: ajudar no ato do conhecimento. Para conhecer o sistema jurdico, preciso identificar quais os princpios que o ordenam. Sendo assim, aquele que s conhece as regras, aplica o Direito pela metade.188-189

Quem avana neste ponto Alexy. Ele defende que os princpios podem ser juzos concretos de dever ser, pois constituem razes prima facie ou razes para normas. Para ele, a diferena entre princpios e regras est no fato de os princpios

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Neste sentido, oportuno transcrever as lies de SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 138: o conhecimento dos princpios, e a habilitao para manej-los, que distingue o jurista do mero conhecedor de textos legais. O leigo limita seu saber ao texto das regras, no pode aplic-las com segurana. A aplicao das regras no se faz de modo isolado, mas em conjunto com todo o ordenamento. Ningum pode aplicar uma regra, tem sempre de aplicar todo o Direito. pertinente ainda a conceituao de Dworkin, citado por ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 64-65, onde este autor diz que Dworkin estabeleceu dois critrios para a distino entre regras e princpios: a primeira, a do tudo ou nada, e a segunda, a do peso ou da importncia. [...] as regras jurdicas so aplicveis por completo ou no so, de modo absolutos aplicveis. Trata-se de um tudo ou nada. Desde que os pressupostos de fato aos quais a regra se refira [...] se verifiquem, em situao concreta, e sendo ela vlida, em qualquer caso h de ser aplicada. J os princpios jurdicos atuam de modo diverso: mesmo aqueles que mais se assemelham s regras no se aplicam automtica e necessariamente quando as condies previstas como suficientes para sua aplicao se manifestam. Os princpios possuem uma dimenso de peso ou importncia maior. Os princpios so normas que delineiam as diretrizes e fixam os valores fundamentais a serem perseguidos por uma sociedade juridicamente organizada. Os princpios caracterizam-se por possurem uma alta carga axiolgica ou valorativa e uma concretude muito pequena. J as regras possuem uma concretude maior, o que lhes permite uma interpretao e aplicao mais imediata e sem a intermediao de outras regras. Em outras palavras, como os princpios possuem um alto grau de abstrao, normalmente precisam das regras para serem concretizados e diferem das mesmas no momento de aplicao, pois estas, desde que subssumveis ao caso concreto, se aplicam, caso contrrio, devem ser afastadas. Por tanto, o conflito entre princpios se resolve na dimenso de peso e no da validade, ou melhor, princpios colidentes no se excluem de maneira antinmica, perdendo um deles a existncia jurdica, a validade e/ou a vigncia; apenas se afastam diante da hiptese colocada ao juzo decisrio, preponderando o princpio com maior peso para a aplicao no caso concreto. Em vista disso, os princpios possuem uma dimenso de um maior grau de abstrao relativamente reduzida. As regras jurdicas so especficas e no comportam excees, ou seja, se h circunstncias que excepcionem uma regra jurdica e elas no forem enunciadas, ser inexata e incompleta. preciso estud-los em conjunto, dimensionando o peso relativo de cada qual. Porm, no h como predeterminar, para todos os casos, o peso que ter cada princpio, e qual dever prevalecer.

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trazerem ao bojo do sistema jurdico mandados de otimizao, ou seja, atuam [...] dentro de las possibilidades jurdicas y reales existentes190; ao passo que as normas podem ser cumpridas ou no (so determinaes). Outra diferena apresentada pelo autor radica no fato de que os princpios se colidem e as regras se conflitam. Ou seja, no conflito de regras, estas sairo ou no do sistema, salvo se houver uma clusula de exceo. Se h um conflito de regras, uma delas ser invlida. Na coliso de princpios no h regras de (in)validez, mas um cede em razo do outro. H uma dimenso de peso, no de validez. No mbito de princpios, a coliso entre eles resolvida pela ponderao, por aquele que tem maior peso. A chamada Lei de Coliso aproxima a teoria dos princpios teoria dos valores. Em eptome, para Alexy, os princpios so mandatos de otimizao, diferentemente das regras, que so ordenaes de vigncia, e, portanto, os princpios podem e devem ser aplicados na medida do possvel e com diferentes graus de efetivao. Assim, os princpios atuaro nas necessidades do caso concreto frente s possibilidades que ele oferta.191

Denota dizer que os princpios valem como lei, sendo cogentes para decises judiciais, e no como mero indicativo dos valores que devem motivar a deciso. Nada obstante, Alexy distingue princpios e valores, asseverando que aqueles possuem um carter deontolgico, ao passo que estes, um carter axiolgico.
Lo que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor es, en el modelo de los principios, prima facie debido; y lo que en el modelo de los valores es definitivamente lo mejor es, en el modelo de los principios,

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ALEXY, Roberto. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de estudios polticos y constitucionales, 1993, p. 86. Na traduo livre: [...] dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. 191 ALEXY, Roberto. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de estudios polticos y constitucionales, 1993, p. 115-137 apresenta os trs modelos. No modelo puro de princpios, estes condensariam mandados (determinaes), ainda que mais abstratas. O modelo puro de regras no resolveria o problema de ponderao, to necessrio no interior do sistema. As restries aos direitos fundamentais, nesse caso, deveriam ser feitas por clusulas de reserva. Nesse sentido, os direitos fundamentais podem ter reserva simples, onde a restrio se d pelo prprio contedo do direito fundamental; seu mbito de proteo, contedo que define, ser o limite da restrio a ser feita pelo juiz ou legislador. J na reserva qualificada, normalmente pela importncia do direito fundamental em pauta, o prprio legislador constituinte fixa no direito em pauta (no interior da norma constitucional) os limites possveis restrio, como ocorre com a inviolabilidade de domiclio cujas restries esto no bojo da norma constitucional. E, ainda, o modelo combinado de princpios e regras que atende aos parmetros modernos da hermenutica, uma vez que os direitos fundamentais reclamam, por vezes, uma verso de regras e em outros casos uma verso de princpios.

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definitivamente debido. As pues, los principios y los valores se diferencian 192 slo en virtud de su carter deontolgico y axiolgico respectivamente.

Desse modo, pode-se dizer que se referem a planos distintos, consistindo os valores axiomas que se incorporam ordem jurdica por meio de princpios, de modo que podem ser vistos como a expresso daqueles.

Bonavides caracteriza os princpios como normas jurdicas:

Princpio , com efeito, toda norma jurdica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupe, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direes mais particulares (menos gerais), das quais determinam e portanto, resumem, potencialmente o contedo: sejam (...) estas efetivamente postas, sejam, ao 193 contrrio, apenas dedutveis do respectivo princpio geral que as contm.

Como se pde observar nos conceitos de princpios194-195 no Direito, apresentados acima, a afirmao de princpio como norma jurdica aparece de forma direta ou indireta em todos. Essa caracterstica, a normatividade,196 segundo Bonavides, qualitativamente o passo mais largo dado pela doutrina contempornea para a caracterizao dos princpios.197

O escopo principal deste estudo examinar os princpios que norteiam as relaes contratuais. Diante disso, os princpios do modelo clssico devem ser analisados, ainda que atenuados, uma vez que no foram abandonados os que vinham informando a teoria do contrato sob o domnio das idias liberais, mas foramlhes acrescentados outros que vieram a enfraquecer o rigor dos antigos e a
192

ALEXY, Roberto. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de estudios polticos y constitucionales, 1993, p. 147. Traduo livre: O que no modelo dos valores prima facie o melhor , no modelo dos princpios, prima facie devido; e o que no modelo dos valores definitivamente o melhor , no modelo dos princpios, definitivamente devido. Assim, os princpios e os valores se diferenciam somente em virtude de seu carter deontolgico e axiolgico respectivamente. 193 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 230. 194 Para uma maior comparao das teorias de Dworkin e Alexy, importante consultar: LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. O Modelo Combinado de Regras e Princpios em Ronald Dworkin e Roberto Alexy. In: Revista de Processo e Constituio, Porto Alegre, n. 2., Faculdade de Direito da UFRGS, 2005, p. 213. Tambm ver: CEZNE, Andra Nrriman. A teoria dos Direitos Fundamentais: uma anlise comparativa das perspectivas de Ronald Dworkin e Robert Alexy. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo, ano:13, n. 52., Revista dos Tribunais, 2005, p. 51. 195 Para melhor compreender as distines doutrinrias, ver VILA, Humberto. Teoria do Princpios, da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2005. 196 A juridicidade ou a normatividade dos princpios passou por trs fases distintas: jusnaturalista, positivista e a ps-positivista. 197 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 230.

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locupletar-se o direito contratual. Por isso, nas linhas que se seguem, os mesmos sero apresentados.

1.2.1 Princpios fundamentais do direito contratual clssico

Os princpios que regulam os contratos designadamente na concepo clssica, ou seja, na concepo liberal, tm como mola propulsora a proteo da vontade das partes e a imutabilidade dessa vontade. Assim sendo, esse modelo de contrato edificado nas idias de ampla liberdade de contratar e de total submisso aos seus termos da avena, como se fora lei entre as partes - pacta sunt servanda. Da, tm-se os princpios da autonomia de vontade, da obrigatoriedade dos contratos, da relatividade dos efeitos e o do consensualismo, os quais sero comentados.

1.2.1.1 Princpio da autonomia da vontade

Etimologicamente, Roppo198 enfatiza que autonomia expressa o poder de modelar por si, e no por imposio externa, as regras da sua prpria conduta. O princpio da autonomia da vontade o princpio que atribui aos indivduos a faculdade de criar relaes no direito. O princpio da autonomia da vontade199 incide fundamentalmente na liberdade dos contratantes de escolher celebrar o contrato ou no, e de instituir o contedo do negcio, segundo seus interesses. Desse modo, a autonomia da vontade corporifica-se na liberdade de contratar ou no contratar; pela liberdade de escolha com quem contratar e pela liberdade de fixar o contedo do contrato. As partes, de

198 199

ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 128. O primado da autonomia da vontade atrelado escola jusnaturalista. Essa escola, no sc. XVII, foi fator importante de laicizao do direito, da sua concepo racional e, ao mesmo tempo, universal.

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forma livre, podem concorrer vontades com o desgnio de criar, modificar ou extinguir direitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurdica.

na doutrina kantiana que a autonomia da vontade encontra sua baliza essencial, a partir do momento em que, para Kant, o desgnio do direito a liberdade, devendo o direito proporcionar a harmonizao da liberdade de cada um com os demais indivduos da sociedade. Por meio dessas liberdades individuais se elevaria idia do justo, procedendo, dessa forma, o direito da autonomia do homem, em benefcio da qual no interferisse qualquer vontade superior.200

Conforme aludido anteriormente, com o Code, a liberdade de contratar transformou-se no fundamento do direito das obrigaes. As partes eram livres para ajustar o objeto de suas relaes jurdicas, observando somente as regras de conduta previstas no ordenamento.

Uma vez consagrada a autonomia da vontade no referido Cdigo, essa doutrina continuou a ser desenvolvida no sculo XIX, pela Escola Exegtica201, de acordo com as concepes polticas e filosficas daquele momento histrico, que eram o individualismo e o liberalismo.

A liberdade consubstanciada pela autonomia da vontade expressa, na viso histrica, a abolio dos vnculos de grupo, de corporao, de estado, que aprisionavam o indivduo num sistema de incapacidades legais, impedindo o pleno desenvolvimento da sua iniciativa e de suas potencialidades.202 Todavia, o direito contratual, como destaca Gomes203, no se compe somente de normas supletivas, mas tambm, de normas coativas, que probem (proibitivas) ou ordenam (imperativas) a prtica de determinados atos, sendo imprescindveis em
200

Kant diferenciava autonomia de heteronomia, sendo que autonomia seria o campo da liberdade, em que o homem estabelece regras para si mesmo, e a heteronomia seria o campo da natureza, que o homem no pode modificar. 201 A doutrina epistemolgico-jurdica denominada exegetismo marcou a cincia do direito no sculo XIX, perodo ps-codificao francesa, pregando que o direito positivo se identifica por completo com a lei escrita, sendo a funo especfica do jurista ater-se rigorosamente ao texto legal, para revelar o seu sentido. 202 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 36. 203 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 25.

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qualquer regime contratual, o que j era reconhecido mesmo na concepo tradicional dos contratos, na qual a autonomia da vontade conseguiu maior amplitude.

A vontade individual plenamente garantida na celebrao de todo contrato, por ser um instrumento regulador de interesses privados204. necessrio, todavia, distinguir essa liberdade, na esfera dos contratos: a liberdade de contratar e a liberdade contratual. Liberdade de contratar a capacidade de realizar ou no determinado contrato, ao passo que a liberdade contratual a possibilidade de instituir o contedo do contrato. A primeira faz referncia possibilidade de cumprir ou no um negcio; a segunda implica na definio das modalidades de sua realizao205. Essa liberdade abrange os poderes de auto-regncia de interesses, de livre discusso das condies contratuais e, por fim, de escolha do tipo de contrato conveniente atuao da vontade.206

Silva arroga autonomia de vontade a faculdade, no ilimitada, de os particulares vincularem-se, juridicamente, para decidir seus conflitos de interesses, instituir associaes, executar o cmbio dos bens e auxiliar a vida em sociedade.207

No estudo que faz sobre o princpio da autonomia da vontade e o princpio da liberdade de contratar, Elesbo esclarece:
Chama-se princpio da liberdade de contratar, segundo Pontes de Miranda, o de se poder, livremente, assumir deveres e obrigaes. E princpio da autonomia da vontade, o de escolher, segundo o prprio interesse, as clusulas contratuais. Na realidade, os dois princpios prendem-se liberdade de declarar ou manifestar a vontade com eficcia vinculante, e de poder-se tirar proveito das declaraes ou manifestaes de vontade 208 alheias, receptcios ou no.
204

ZAMBRANO, Virginia. Il marchio, il consumatore e lEcolabel. In: STANZIONE, Pasquale (Org.). La tutela del consumatore tra liberismo e solidarismo. Salerno: Edizioni Scientifiche Italiane, 1996, p. 251: La dimensione contrattuale e la relativa disciplina rimediale, in altri termini, continuano ad as solvere alla funzione di ideale terreno di confronto degli opposti interessi. Traduo livre: A dimenso contratual e a relativa disciplina reparvel em outros termos, continuam a exercer a funo de ideal terreno de confronto dos oportunos interesses. 205 WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: obrigaes e contratos. 13. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 184. 206 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 22. 207 SILVA, Clvis Verssimo do Couto e. A obrigao como processo. So Paulo: Bushatsky, 1976, p. 17. 208 ELESBO, Elsita Collor. Princpios informativos das obrigaes contratuais civis. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 111.

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A liberdade de contratar, no direito privado, segundo Theodoro Jnior, manifesta-se sob os seguintes aspectos:
a) pela faculdade de contratar e no contratar, isto , pelo arbtrio de decidir, segundo os interesses e convenincias de cada um, se e quando estabelecer com outrem um negcio jurdico contratual; b) pela liberdade de escolha com quem contratar; c) pela liberdade de fixar o contedo do contrato, redigindo suas clusulas ao sabor do livre jogo das convenincias 209 dos contratantes.

Entretanto, no se pode asseverar que a vontade das partes ilimitada, pois, segundo Elesbo210, h vezes em que a vontade dos particulares s dinmica para realizar o negcio jurdico, pois todo o ato, em seu contedo e efeitos, est regulamentado pela lei, de tal maneira que os particulares no podem modific-Io, ou s podem fazer as modificaes produzidas pela prpria lei. A primeira limitao seria aquela que emana das regras jurdicas de natureza cogente, em que o imperativo jurdico no abre aos particulares qualquer presuno de poderem dispor de acordo com suas convenincias.

Iniciou-se no sculo XIX a discusso a respeito da natureza jurdica da autonomia da vontade. Aps a Revoluo Industrial, o dogma da autonomia da vontade passou por uma expressiva modificao, devido influncia estatal, que demarcava o teor dos contratos de trabalho, buscando se impor vontade das partes e afastando o desequilbrio da relao jurdica. Atravs das leis de ordem pblica, pronuncia Theodoro Jnior211, o legislador modifica o decurso do contrato, adequando-o s normas de ordem pblica dirigismo contratual, e que as obrigaes e vedaes so determinantes, no admitindo revog-las ou modific-las. Quanto aos bons costumes212, a teoria
209

210

211

212

THEODORO JNIOR, Humberto. O Contrato e seus princpios. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1999, p. 14-15. ELESBO, Elsita Collor. Princpios informativos das obrigaes contratuais civis. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 112. THEODORO JNIOR, Humberto. O Contrato e seus princpios. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1999, p. 15. Na lio de RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declaraes unilaterais da vontade. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p.17, os bons costumes seriam "regras morais no reduzidas a escrito, mas aceitas pelo grupo social e que constituem o substrato ideolgico inspirador do sistema jurdico". Sobre essa expresso, notvel a conceituao de ROPPO, Enzo.

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contratual sempre os respeitou como impedimentos ticos que se estabelecem independentemente de previso expressa em textos de lei.

1.2.1.2 Princpio da fora obrigatria dos contratos

Tal princpio, em sua concepo clssica, consagra o entendimento de que, obedecidos os requisitos legais para a existncia do contrato, a avena se torna obrigatria entre as partes, que no podem desligar da relao jurdica seno por outro pacto com esse objetivo - pacta sunt servanda.213

Existe uma regra moral segundo a qual o contrato deve conservar o carter sagrado que tira da palavra dada, do dever de conscincia imposto ao devedor e da f do credor na promessa realizada.214 O art. 1.134 do Cdigo Civil francs consagrou esse princpio ao dispor: les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent tre excutes de bonne foi.215

Esta enunciao legal torna-se dispensvel ao alcance que a fora obrigatria do contrato inserida na prpria natureza do instituto. Como adverte Lopes216, sem a obrigatoriedade, o contrato no cumpriria a sua funo jurdico-econmica.

A partir da noo de fora obrigatria, considera-se a intangibilidade do contrato, isto , as partes no podem modificar unilateralmente as disposies

O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 185. Conceitua bons costumes como "aquelas regras no escritas de comportamento, cuja observncia corresponde conscincia tica difundida na generalidade dos cidados e cuja violao , portanto, considerada moralmente reprovvel". 213 Os pactos devem ser cumpridos". 214 RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis. Traduo de Osrio de Oliveira. So Paulo: Saraiva, 1937, p. 44. 215 SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O princpio da funo social do contrato. Curitiba: Juru, 2006, p. 37. "Art. 1.134. As convenes legalmente formadas tm fora de lei para aqueles que a fizeram. No podem ser revogadas seno por mtuo consenso ou por causas que a lei autorize. Devem ser executadas de boa-fe. 216 SERPA LOPES, Miguel Maria. Curso de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1991, p. 98-99.

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contratuais, e nem mesmo o Juiz pode alter-lo. O acordo de vontades torna-se irretratvel.217
Da fora de lei atribuda ao contrato e de sua conseqente intangibilidade, decorrem as seguintes conseqncias: a) nenhuma considerao de eqidade autoriza o juiz a modificar o contedo do contrato, a no ser naquelas hipteses em que previamente ao ato jurdico perfeito o legislador j havia institudo o procedimento excepcional de reviso judicial; b) se ocorre alguma causa legal de nulidade ou revogao, o poder do juiz apenas o de pronunciar a nulidade ou de decretar a resoluo. No lhe assiste o poder de substituir as partes para alterar clusulas do contrato, nem para refaz-lo ou readapt-lo. Somente a lei pode, extraordinariamente, autorizar ditas revises; c) os prejuzos acaso sofridos por um dos contratantes em virtude do contrato no so motivo para se furtar sua fora obrigatria. As flutuaes de mercado e as falhas de clculo so riscos normais na atividade econmica, que as partes assumem quando se dispem a contratar. Nem mesmo as consideraes de eqidade podem ser feitas para se enfraquecer o liame jurdico do contrato. Nessa matria, o direito se estrutura muito mais base de 218 segurana do que de eqidade.

Por influncia do citado artigo do Code, afirma-se que o contrato faz lei entre as partes, no significado de corroborar a sua obrigatoriedade e intangibilidade. Por isso, os contratantes devem cumprir as obrigaes pactuadas como se fossem clusulas ptreas. Porm, segundo Dantas, lei e contrato tm pontos em comum e outros pontos em que se diferenciam. Assemelham-se porque ambos so normas de conduta e normas de composio de conflitos, ou seja, possuem o dplice papel de orientar o comportamento de pessoas e de orientar o julgador no momento do litgio. Por outro lado, distinguem-se radicalmente, pois o contrato sempre particular, resulta da vontade das partes, dirige-se a pessoas determinadas e inspirado em interesse particular; ao passo que a lei geral, decorrente do Estado, dirigindo-se aos cidados e aos juzes para que estes a apliquem, levando em considerao o interesse social.219

Rodrigues pondera que a obrigatoriedade deve ser do ponto de vista social, e no individual. Aquele que, pela livre manifestao da sua vontade, se obriga, cria uma perspectiva no meio social, a qual a ordem jurdica deve garantir, estando a o

217 218

SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O princpio da funo social do contrato. Curitiba: Juru, 2006, p. 37. THEODORO JNIOR, Humberto. O Contrato e seus princpios. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1999, p. 21-22. 219 DANTAS, San Tiago. Programa de direito civil II: os contratos. Rio de Janeiro: Rio, 1978, p. 153154.

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fundamento da obrigatoriedade220. A obrigatoriedade dos contratos tambm j se depara com certos limites, considerados na concepo clssica. Esses limites so a fora maior e o caso fortuito.

Fora maior ocorre quando o acontecimento provocado por um fato da natureza, que o indivduo no tem condies de evitar. No caso fortuito, ocorre que o acontecimento imprevisvel pelo contratante, impossibilitando-o de cumprir a prestao, independentemente de se tratar de fato vencvel. Ambos independem da vontade do contratante e, dentro do sistema de responsabilidade subjetiva, funcionam como excludentes da culpabilidade. Abrangem a obrigatoriedade do contrato, permitindo a extino da relao contratual, atravs da resoluo por inexecuo contratual involuntria, sem o ressarcimento de perdas e danos.221

Pode-se concluir, assim, que este princpio, na concepo clssica do contrato, se justificava em face da igualdade que esse arqutipo demandava. Assim, se o contrato era celebrado entre pessoas com total possibilidade de disposio, em igualdade real de condies de negociao, o que fosse pactuado entre as partes deveria ser cumprido.

O princpio da obrigatoriedade limitado, mesmo pelo prprio princpio da relatividade, uma vez que o contrato obriga apenas as partes, no se estendendo essa fora obrigatria.

1.2.1.3 Princpio da relatividade dos efeitos dos contratos

O princpio da relatividade dos efeitos do contrato apregoa que o acordo de vontades vale entre as partes contratantes, no beneficiando, nem prejudicando terceiros que dele no participaram, j que ningum pode se tornar devedor ou credor sem sua plena anuncia. Esse princpio norteia a eficcia derivada do
220

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declaraes unilaterais da vontade. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p.12. 221 SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O princpio da funo social do contrato. Curitiba: Juru, 2006, p. 3839.

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contrato, delimitando sua abrangncia. O contrato, resultado do princpio da pacta sunt servenda, somente produz efeitos entre as partes contraentes.

O estudo da relatividade dos efeitos dos contratos abarca os efeitos contratuais do ponto de vista subjetivo, ou seja, em relao s pessoas que esses efeitos atingem, na acepo ativa, passiva ou oponibilidade. O princpio referido j estava previsto no Cdigo de Justiniano, que enfatizava: inter alios acta vel iudicata aliis non nocent.222

Entretanto, como bem ponderou Roppo, compromissos ou mesmo efeitos negativos sobre o patrimnio das pessoas podem derivar da vontade das prprias, ou eventualmente da lei, mas no da vontade de outros sujeitos.223 Esse entendimento se baseia no juzo liberalista de que o indivduo no pode estar compelido a uma relao jurdica nem desejada, nem imposta por lei, algo sempre visto como um fator de segurana por evitar surpresas para o indivduo.

Partindo-se do intento de ser terceiro aquele que completamente alheio ao contrato ou relao sobre a qual ele estende seus efeitos, vale notar que os sucessores no so considerados terceiros, pois sua posio jurdica procede dos contratantes, a quem substituem, na avena, como parte. H uma substituio imediata, uma vez que os sucessores se investem de todos os direitos creditrios; j quanto aos dbitos do sucedido no ocorre o mesmo fato, pois a substituio se d nos limites das foras da herana recebida.

Alm da relatividade dos efeitos em relao s partes, Gomes registra que esse princpio atinge, igualmente, no objeto, do seguinte modo: o contrato tem efeito somente a respeito das coisas que distinguem a prestao.224

O componente essencial para a construo do princpio quanto aos efeitos internos do contrato, isto , os direitos e obrigaes dos contratantes apenas a eles

222 223

SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O princpio da funo social do contrato. Curitiba: Juru, 2006, p. 39. ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 129-130. 224 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 44.

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se limitam, reduzem-se e circunscrevem-se. Seu efeito interno concernente s pessoas intervenientes em sua formao e quanto ao objeto pactuado.

Elesbo assinala que a relatividade dos contratos no pode ser interpretada de maneira absoluta, pois
[...] h certas pessoas que ligadas aos contraentes por interesses outros, sofrem, at certo ponto, os efeitos do acordo negocial. So as pessoas que os civilistas franceses denominam de les ayantcause desparties (os que tm relao com as partes). Em regra, no possvel criar direitos e obrigaes para algum que no tenha participado da relao contratual. Mas h contratos que, no se inserindo na regra geral, estendem seus efeitos a outras pessoas, quer criando-lhes direitos, quer impondo-lhes obrigaes. So exemplos: a estipulao em favor de terceiros (art. 1.098), que estende seus efeitos a outras pessoas, criando-Ihes direitos e impondo-Ihes deveres, apesar de elas serem alheias constituio da avenca, o contrato coletivo de trabalho (art. 611, da CLT), o contrato de seguro de vida no CC (art. 1.440), o fideicomisso inter vivos (art. 1733). So contratos em que o beneficirio, sem ter tido parte no ajuste, pode 225 execut-Io como verdadeiro credor.

Assim, o contrato no pode ir alm do objeto pactuado ou atingir pessoas estranhas aos contratantes, salvo as excees legalmente permitidas. Portanto, o princpio da relatividade dos efeitos no absoluto, uma vez que pode atingir tambm a terceiros, determinando-lhes direitos seja impondo-lhes obrigaes, como tambm repercutindo em toda a coletividade social.

1.2.1.4 Princpio do consensualismo

Os contratos consensuais, como j estudados anteriormente, eram excees no direito romano, sendo que a regra do consensualismo se desenvolveu por influncia do direito cannico, nos sculos XIII e XIV. Foi, portanto, no transcurso da Baixa Idade Mdia que o respeito palavra dada se imps.226

225

226

ELESBO, Elsita Collor. Princpios informativos das obrigaes contratuais civis. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 145-146. GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito (lntroduction historique au droit). 2. ed. Trad. A. M. Hespanha e L. M. Macasta Malheiros. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995, p. 731.

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Vale dizer que, segundo o princpio do consensualismo, acolhido no Code, preponderando no sc. XIX e prosseguindo at os dias atuais, o contrato se perfaz pelo acordo de vontades. A vontade o elemento gerador do contrato. Em princpio, no se exige forma especial para o aperfeioamento da conveno, bastam as manifestaes de vontade, a que Gomes chama de operao intelectual.227

Em verdade, o princpio do consensualismo preceitua que o simples acordo tem eficcia para fazer nascer o contrato, no se exigindo forma especial para a sua constituio. Nossa legislao faz advertncias somente a alguns tipos especficos de contrato nos quais algumas formalidades devem ser respeitadas, por razes de interesse social, propiciando maior proteo legal.

Strenger salienta que no campo axiolgico que se apresenta a noo fundamental de vontade, sendo esta um dos fatores constitutivos do valor, visto que a conscincia humana percorre da passividade atividade em funo de dados que lhe impem uma tomada de deciso. Adverte tambm o aludido autor que a funo da vontade no direito foi sucessivamente objeto de diversas pesquisas pelos juristas e filsofos, o que suscitou inquietas posies a respeito do tema, merecendo realce o voluntarismo, desenvolvido na fase de ascendncia do direito natural, criando a tendncia de se alicerar o direito sobre a vontade, numa reao ao predomnio de uma metafsica jurdica.228

Segundo essa corrente voluntarista, que teve enorme prestgio entre os civilistas franceses no sculo XIX, deve-se apreciar a vontade interna do indivduo como fonte dos efeitos do ato jurdico. Tal idia influenciou a teoria clssica da autonomia da vontade, mas atualmente est superada pela noo de que a vontade declarada impera sobre a vontade interna, e que a vontade s afere efeitos aos atos jurdicos porque a lei atrela o efeito jurdico mesma.229

227 228

GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 36. STRENGER, Irineu. Autonomia da vontade em direito internacional privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 40-41. 229 STRENGER, Irineu. Autonomia da vontade em direito internacional privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 117-118.

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Como se salientou anteriormente, a vontade no deve ser compreendida na sua definio meramente formal, como fato psicolgico individual do querer que se revela no ntimo, mas na definio de norte concreto em relao a certos interesses, devendo tornar-se exterior e socialmente reconhecvel para auferir relevncia e tutela da ordem jurdica.230

O princpio do consensualismo, entretanto, tambm no absoluto. As excees regra so os contratos formais e os contratos reais. Contratos formais, tambm chamados de contratos solenes, so os que tm sua validade condicionada observncia de certas formalidades estabelecidas em lei.231 J os contratos reais so aqueles que s se tornam perfeitos e acabados com a entrega da coisa, por uma das partes, outra. So exemplos o contrato de penhor, o depsito, o mtuo, o comodato e a doao de pequeno valor.

Na realidade, existe uma vertente hodierna que considera esses contratos reais como contratos consensuais condicionais, advertindo o fato de que se constituiriam pelo acordo de vontades, deixando a entrega da coisa de ser essencial para a constituio do pacto, sendo apenas sua fase executiva.

Portanto, esse princpio do consentimento recproco fundamento do contrato.232

1.2.2 A ordem principiolgica informadora do direito contratual contemporneo

Como se pode perceber, a partir do que foi estudado anteriormente, os princpios contratuais sofreram algumas mutaes em decorrncia da evoluo pela qual passou o instituto do contrato. Alis, tornou-se manifesto que os princpios, na sua concepo tradicional, j no se mostravam mais apropriados para o novo
230 231

232

ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 301. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 3, p. 36-37. MENDONA, Manuel Igncio Carvalho de. Doutrina e prtica das obrigaes. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 183., v. 2.

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direito contratual, pois se amparavam no rigor da viso liberal, no mais satisfazendo realidade.

Foram reconhecidos novos princpios contratuais, designados como princpios sociais do contrato, que refletem a mudana da funo desse instituto jurdico. Para evidenciar a nova realidade jurdica, sero apresentados os principais e novos princpios que norteiam o sistema contratual.

1.2.2.1 Princpio da autonomia privada

Na concepo moderna, passou-se a falar em autonomia privada233 como efeito da reviso do liberalismo econmico e, principalmente, as concepes voluntaristas do negcio jurdico. Assim, o principal no a vontade das partes, mas sim, a auto-regulamentao de seus interesses.234
Sinnimo de autonomia da vontade para grande parte da doutrina contempornea, com ela porm no se confunde, existindo entre ambas sensvel diferena que se reala com o enfoque do fenmeno em apreo na perspectiva da nomognese jurdica. Poder-se-ia dizer que a expresso autonomia da vontade tem uma conotao mais subjetiva, psicolgica, enquanto que a autonomia privada marca o poder da vontade de um modo objetivo, concreto e real. Autonomia da vontade , portanto, o princpio de Direito Privado pelo qual o agente tem a possibilidade de praticar um ato jurdico, determinando-lhe o contedo, a forma e os efeitos. Seu campo de aplicao , por excelncia, o Direito Obrigacional, aquele em que o agente pode dispor como lhe aprouver, salvo disposio cogente em contrrio. E quando nos referimos especificamente ao poder que o particular tem de estabelecer as regras do seu prprio comportamento, dizemos, em vez de autonomia da vontade, autonomia privada. Autonomia da vontade, como manifestao de liberdade individual no campo do Direito, psicolgica, autonomia privada, poder de criar, nos limites da lei, normas jurdicas. Se quisermos tornar mais especfico o tema, podemos dizer que subjetivamente, autonomia privada o poder de algum de dar a si prprio um ordenamento jurdico e, objetivamente, o carter prprio desse

233

234

Atualmente, a expresso mais adequada, em razo da funo social dos contratos, a de autonomia privada. Contudo, a maioria dos doutrinadores utiliza ambas as expresses. NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais: autonomia privada, boa-f, justia contratual. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 112. Consigna o autor: "Atualmente, reconhece-se que nas obrigaes contratuais o fundamental no a vontade das partes, mas apenas saber-se que o ordenamento jurdico atribui a estes o poder de autoregulamentarem os seus interesses e relaes, na esfera privada".

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ordenamento, constitudo pelo agente, em oposio ao carter dos 235 ordenamentos constitudos por outros.

Amaral Neto define autonomia privada como: [...] o poder jurdico dos particulares de regularem, pelo exerccio de sua prpria vontade, as relaes de que participam, estabelecendo o seu contedo e a respectiva disciplina jurdica.236 O autor observa que o negcio jurdico patrimonial compreendido como a declarao de vontade voltada obteno de efeitos jurdicos previstos no ordenamento.

Exigncias de natureza social e promocional dos valores bsicos do ordenamento se sobrepem aos interesses privados dos indivduos, entretanto, sem desnatur-los ou institucionaliza-los, avocando o Estado como seus interesses, assumindo sua titularidade.

A nova concepo de autonomia privada manifesta visivelmente a sua relao com a funo social do contrato. A autonomia privada como poder de autodeterminao no mais encontra justificativa em si, fazendo-se digno de tutela o ato que a exprime somente quando satisfaa a um papel que o ordenamento aprecie socialmente til.237

Com acuidade, observa Gomes que a autonomia privada compreende o poder dos indivduos de suscitar, mediante declarao de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurdica.238 Desse modo, pode-se observar que o contrato um acordo de vontades livres e soberanas, com o desgnio de fazer lei entre as partes.

235

NORONHA, Fernando. O Direito dos contratos e seus princpios fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 41. 236 AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Autonomia privada. Revista do CEJ - Centro de Estudos Judicirios, Braslia, n. 9, p. 26, set./dez. 1999. 237 PERLINGIERI, Pietro. II diritto civile nella legalit costituzionale. Napoli: Scientifiche Italiane, 1984, p. 136. Para o autor, "I' autonomia privata come potere di autodeterminazione non trova pi riscontro e meritevolezza in s: il giudizio di meritevolezza sull'atto di autonomia privata positivo soltanto qualora I' atto risponda ad una funzione che I' ordinamento considera utile e sociale." Em traduo livre: "a autonomia privada como poder de autodeterminao no encontra mais justificativa e merecimento em si: o juzo de merecimento sobre o ato de autonomia privada positivo apenas quando o ato corresponda a uma funo que o ordenamento considere til e social". 238 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 22.

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de se salientar que a autonomia da vontade existente nos contratos no mais absoluta, eis que o sistema jurdico intervm nas hipteses de demandas referentes ordem pblica. Os denominados bons costumes tambm colaboram de alguma maneira para a diminuio da liberdade de contratar, no comedimento em que impedem prticas no harmnicas com a moral social e que, por decorrncia, confrontam a opinio pblica.

O Estado interfere na relao contratual quando existir desrespeito comutatividade, elemento que pode induzir uma das partes ao aniquilamento. Isso porque o mero entrelace das vontades dos contratantes no significa igualdade e paridade, como propagava a doutrina dominante do Sc. XIX.

Miranda bem disciplina que no h autonomia absoluta ou ilimitada de vontade; a vontade tem sempre limites, e a aluso autonomia aluso ao que se pode querer dentro desses limites.239

Neste escopo, pode-se conceituar o princpio da autonomia privada como a liberdade das partes de estipular segundo sua vontade o contedo contratual, indicando para si direitos e obrigaes conforme seu consenso e interesse, sendo seus efeitos tutelados pelo sistema jurdico. Percebe-se, assim, que qualquer que seja o contedo da autonomia privada, deve o mesmo atentar aos valores promocionais do ordenamento, o que integra sua prpria estrutura.

1.2.2.2 Princpio da boa-f objetiva

um dos princpios bsicos que norteiam a formao do contrato, pois os contratos devem ser pactuados, interpretados e executados segundo o princpio da boa-f.240
239

240

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1962, p. 39. Tomo XXXVIII. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 427-472. Analisando a boa-f objetiva, pode-se dizer que a mesma desempenha no campo obrigacional trs funes distintas: a) cnone hermenutico-integrativo do contrato; b) norma de

81

Aps a ocorrncia das duas guerras mundiais e da Revoluo Industrial, que conduziram o Estado a novas posturas, a funo social do contrato adquiriu cada vez mais amplitude. Prestigia-se cada vez mais o elemento tico da boa-f que confere equilbrio na vontade humana, tendo-se esta sempre atrelada s necessidades da vida moderna, de tal modo que os contratantes reclamam segurana do Estado e este passa a garantir a igualdade com a proteo do economicamente mais fraco e a valorizao do interesse coletivo sobre o individual.

O princpio da boa-f valoriza a pessoa humana, na proporo em que limita a vontade individual; o contrato passa a ser visto como instrumento de realizao social, havendo de se efetivar com absoluta lealdade entre as partes e assegurando ao indivduo sua insero no contexto social.

Neste ponto, o que importa fixar que a doutrina faz referncia a dois conceitos distintos: a boa-f subjetiva, ligada a um conceito psicolgico, e a boa-f objetiva, pautada num conceito tico. A definio subjetiva conota uma crena, um estado de ignorncia sobre as peculiaridades da situao jurdica que se depara, capaz de conduzir leso de direitos de outrem. Logo, a boa-f objetiva caracterizase como uma regra de conduta, um dever de agir em conformidade com determinados arqutipos de correo. De acordo com essa concepo, a lealdade e a confiana241 recprocas instituem pressuposies inarredveis da relao contratual.

criao de deveres jurdicos; c) norma de limitao ao exerccio de direitos subjetivos. Como cnone hermenutico-integrativo, a boa-f objetiva propicia uma melhor especificao do "plano legal de ordenao do contrato", atuando como via para uma adequada realizao, pelo rgo jurisdicional, do plano de valorao do legislador. Ao atuar como norma de criao de deveres jurdicos, a boa-f objetiva explicita a natureza processual da obrigao, em que as posies dos credores e devedores s vezes se aluem, ensejando que ambos possam exigir da contra-parte atuaes positivas frente outra. No se trata de enfraquecer a posio do credor, o qual continuar a ser o titular da obrigao, podendo exigi-la coativamente do devedor, mas de: a) atribuir-lhe determinados deveres de conduta em face do sujeito passivo, os quais devero estar presentes antes, durante e aps o cumprimento das prestaes reciprocamente acordadas; e b) limitar-lhe o exerccio de determinados direitos subjetivos, sempre que estes direitos, quando exercitados, revelem-se abusivos. Tal como ocorre com o dever de prestar, imposto ao sujeito passivo da obrigao, o dever de boa-f se aplica a todos os credores, independentemente da fonte do seu direito de crdito. 241 A ordem jurdica no pode deixar de tutelar a confiana legtima baseada no comportamento.

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O princpio da boa-f objetiva tem uma grande amplitude, que parte da doutrina considera gnero, sendo espcies outros princpios como, por exemplo, o do equilbrio contratual e o da funo social do contrato.
J a boa-f objetiva se apresenta como uma exigncia de lealdade, modelo objetivo de conduta, arqutipo social pelo qual impe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a prpria conduta a esse arqutipo, obrando como 242 obraria uma pessoa honesta, proba e leal.

Pode-se, assim, dizer que a boa-f objetiva reala a necessidade de as partes envolvidas interagirem na busca da finalidade do contrato com lealdade, probidade e honestidade. Esse princpio abre um campo para a reviso judicial dos contratos, colocando em segundo plano a autonomia da vontade; porquanto, como clusula geral do contrato, a boa-f objetiva procura alcanar o fim do contrato.

A boa-f objetiva um valor pertencente solidariedade que deve existir entre os cidados, ao respeito mtuo e cooperao. Deve ser notado desde a origem do contrato at sua execuo e, at mesmo, aps sua concluso, como limitao de direitos.

Os principais deveres decorrentes deste princpio so: os de cuidado, previdncia e segurana; os de aviso e esclarecimento; os de informao; o de prestar contas; os de colaborao e de cooperao; os de proteo e cuidado com a pessoa e o patrimnio; os da omisso e de segredo. Cada um se ajusta e se insere conforme o tipo de contrato solidificado pelas partes.

Portanto, o contrato, alm de servir como meio de se atingir o interesse pessoal de determinados indivduos (com suas prerrogativas individuais e egosticas), tambm est sujeito a uma influncia tcita ou expressa do Estado no ensaio de procurar atender s finalidades sociais. Dessa forma, no se pode admitir que contratos sejam celebrados sem a observao dos dispositivos constitucionais que instituem o princpio da boa-f, da comutatividade e da dignidade da pessoa humana, consagrados no art. 1 da CF.

242

REALE, Miguel. A boa-f objetiva. So Paulo: Espao Aberto, 2003, p. A2.

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1.2.2.3 Princpio da justia e do equilbrio contratual

O princpio do equilbrio contratual tem por fundamento proibir possveis desequilbrios entre as vantagens conseguidas pelos contratantes e est de acordo com o preceito estatudo pelo artigo 3, inciso III de nossa Carta Magna, que o princpio da igualdade substancial.
Assim, a comutatividade, nos contratos, o princpio essencial de Direito, porque exige a equivalncia das prestaes e o equilbrio delas, no curso das contrataes, pois, por ele, as partes devem saber, desde o incio negocial, quais sero seus ganhos e suas perdas, impondo esse fato a 243 aludida eqipolncia das mencionadas prestaes.

Esse princpio norteador dos contratos fundamenta-se na equivalncia da prestao devida e da contraprestao correspondente, provocando equilbrio entre as partes. Desse modo, o contrato no pode proteger as injustias. uma proteo parte hiposuficiente em razo da desigualdade do poder negocial dos contratantes, permitindo justas prestaes e possibilitando o estabelecimento da verdadeira justia contratual.

Com o escopo de combater o desequilbrio contratual, a teoria da igualdade formal passou por um considervel declnio e, ento, busca-se uma igualdade real, por ser mais dinmica s necessidades da realidade.
O reequilbrio da relao jurdica e da equao econmico-financeira disposta pelos termos contratuais de suma importncia, a fim de que um dos contraentes, mais especificamente aquele que se encontra presumivelmente em situao inferior ou vulnervel, possa obter retribuio 244 proporcional obrigao que contraiu pela formao do contrato.

Ora, certo que se a justia contratual um novo princpio dos contratos, de direta inspirao constitucional, no h razo para limit-lo, quando se trate de afastar clusulas abusivas, aos contratos de massa e de adeso, sendo que a apreciao deve se dar com muito mais austeridade.
243

244

AZEVEDO, lvaro Vilhaa. Teoria geral dos contratos tpicos e atpicos: curso de Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2002, p. 29. LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de Direito Civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 52.

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Nesse sentido, pode-se dizer que, hoje, nas relaes entre particulares, procura-se assegurar um equilbrio que garanta a igualdade, por meio da ao de uma justia que seja corretiva das desigualdades.

1.2.2.4 Princpio da funo social do contrato

Notadamente, a funo social do contrato constitui um dos principais pilares da teoria contratual moderna. O art. 421 do novo Cdigo Civil prescreve que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.

O princpio da funo social do contrato foi abarcado em nossa legislao civil como uma clusula geral. Deste modo, percebe-se que, por meio da funo social, o contrato no mais entendido como uma relao jurdica existente somente para atender interesse relativo s partes, mas sim arraigada num contexto social que influencia e at mesmo modifica esse pacto.

O contrato , portanto, mecanismo de consecuo do bem comum, na busca do interesse social. No mais h lugar para sua antiga viso individualista e desumana, visto que o Direito adota uma tica de valores sociais, de um novo horizonte para a aplicao dos modernos princpios contratuais.

H uma harmonizao entre o princpio da funo social e o da relatividade, segundo Negreiros:

Assim, na outra ponta do arco histrico traado a partir do modelo de contrato fundado na vontade individual, tem-se hoje um modelo normativo no qual a fora obrigatria do contrato repousa, no na vontade, mas na prpria lei, submetendo-se a vontade satisfao de finalidades que no se reduzem exclusivamente ao interesse particular de quem a emite, mas 245 igualmente satisfao da funo social do contrato.

245

NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 227.

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Resta claro que a funo social desempenha um sistema de proteo e garantia das partes. norma de carter preventivo, como demonstra Santos:
O carter preventivo da norma um permanente aviso s partes contratantes. como se alertasse de que o direito no vai tolerar nenhum ato que venha a conspurcar o interesse social, que vulnere a funo social, 246 concebida, principalmente, para tutelar a parte menos favorecida.

No Estado Social, exige-se que a ao dos poderes pblicos se desenvolva em benefcio de uma maior justia social. O legislador h de elaborar textos que permitam uma ordem social mais justa, em favor dos menos favorecidos, de maneira a atenuar a desigualdade, caracterstica de uma sociedade liberal. Como inicial efeito da funo social do contrato, tem-se que, com embasamento no princpio da autonomia da vontade, no se podero estabelecer pactos contrrios aos ideais de justia.

A partir das consideraes anteriormente feitas, nota-se que o Judicirio deve exercer um controle efetivo sobre o contedo contratual, sempre que determinado ajuste impea que o contrato exera a funo social exigida em lei. Ou seja, o judicirio tem um importante papel: realizar a efetivao da justia contratual, atravs da concretizao dos direitos fundamentais.

O julgador pode adotar princpios e valores constitucionais nas relaes interprivadas e possibilitar a efetivao dos direitos fundamentais. Esses valores devem ser interpretados em benefcio da efetivao dos direitos fundamentais e se concretizam no respeito dignidade da pessoa humana.

Percebe-se, assim, que a funo social do contrato deve apresentar comportamentos positivos (prestaes de fazer), de modo a impor uma obrigao de ao em benefcio de outra pessoa e no somente um dever de no causar prejuzo a outrem.
O contrato feito para ser cumprido, em suma; e, o contrato, ademais disso, vive e deve realizar a sua funo no ambiente em que est basicamente presente o princpio de dar a cada um o que seu, do que o contrato
246

SANTOS, Antnio Geov. Funo social, leso e onerosidade excessiva nos contratos. So Paulo: Mtodo, 2002, p. 105.

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tambm um instrumento destinado implementao desse princpio. Desta forma, o problema, vamos dizer, de circunstncias que podem incidir na medida do sistema positivo, mas nunca poder-se-ia, no meu entender, em nome da funo social, provocar uma verdadeira disfuno e uma negativa 247 da prpria razo de ser do contrato.

Como j se disse, em virtude de uma nova compreenso do contrato, deve-se buscar fundamento nos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. Assim, h necessidade da efetivao da funo social do contrato, para que se realize a justia social. Nessa perspectiva, o direito privado teve uma nova postura, ou seja, uma releitura exigida pelos novos valores sociais. Diante desse cenrio, no se pode falar em contratos sem destacar as diretrizes constitucionais.

Em sendo assim, as relaes contratuais devem ocorrer atravs da cooperao e da solidariedade entre os contratantes. Com isso, a funo social deve fazer do contrato um instrumento que busca efetivar e concretizar os direitos fundamentais.

Na mesma esteira de entendimento, os contratos esto submersos nas regras e princpios constitucionais. Deixam de ter uma viso individual (vontade das partes) e passam a ter uma viso socializante (justia social).

O modelo tradicional de contrato, centrado em bases individualista e patrimonialista, j no eficaz em sua funo primordial. Nos tempos atuais, no se permite um contrato distante de sua concepo moderna. E a nova concepo social dos contratos busca a realizao da justia e do equilbrio contratual. Almeja-se um contrato constitucionalizado que realize a sua funo social, ou seja, mediante a concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana. Nessa acepo, conforme se evidenciou anteriormente, somente os contratos que efetivamente cumprem sua funo social so dignos de receber tutela do Direito.

Dessa maneira, aps estudar a concepo tradicional do contrato e a necessidade de sua constante releitura, o prximo captulo dedica-se anlise da ingerncia da Constituio Federal de 1988 no direito civil, da superao da
247

ALVIM, Arruda. A funo social dos contratos no novo Cdigo Civil. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 815, set. 2003, p. 30.

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dicotomia direito pblico X direito privado e, finalmente, de seus reflexos na vinculao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.

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2 CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL - A VINCULAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES ENTRE PARTICULARES

Na sociedade romano-germnica, o direito civil sempre foi visto como o locus normativo privilegiado do indivduo. Ele era o ramo mais longnquo do direito constitucional, sendo considerado como a constituio do homem comum. Era consagrado como o domnio da liberdade individual248 por regular as relaes entre as pessoas privadas, seu estado, capacidade, famlia e propriedade. Desse modo, as relaes entre o pblico e o privado apresentavam-se bem diferentes, uma vez que o direito privado teria aluso ao campo dos direitos naturais e inatos do indivduo e o direito pblico seria emanado pelo Estado para tutelar a vontade da coletividade.

Com a crise do liberalismo, que defendia a separao entre o Estado e a sociedade civil e a procedente ingerncia do Poder Pblico sobre a economia, o direito civil teve seus institutos e funes alterados. Assim sendo, institutos tpicos de direito privado principiaram a contemplar normas de ordem pblica. Ou seja, os institutos, antes privativos do direito civil, passam a sofrer incidncia constitucional. Tepedino lembra que o direito civil perde sua unidade sistemtica antes assentada, de maneira estvel, no Cdigo Civil. A partir disso, os princpios constitucionais assumem o carter de normas jurdicas privilegiadas na reunificao do sistema interpretativo, balizando a ao do intrprete.249

Pressupe-se que, no direito civil, houve transformaes econmicas, sociais e filosficas, como nos demais ramos do Direito. Assim, o direito contratual tambm passou a sofrer a incidncia de ordem pblica. Evidencia-se a interferncia da

248

249

RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A constitucionalizao do direito privado e a sociedade sem fronteiras. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 5. Ramos, assimilando o Estado Liberal, confirma: A igualdade, fundada na idia abstrata de pessoa, partindo de um pressuposto meramente formal, baseado na autonomia da vontade, e na iniciativa privada, no entanto, veio acompanhada de um paradoxo, que traduz uma conseqncia do modelo liberal-burgus adotado: a prevalncia dos valores relativos apropriao de bens sobre o ser, impedindo a efetiva valorizao da dignidade humana, o respeito justia distributiva e igualdade material ou substancial. TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Relaes de Direito Civil na Experincia Brasileira. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra. Coimbra, n. 48,1998, p. 332-333.

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Constituio Federal250 nas relaes havidas entre os particulares. A proeminncia dos valores e princpios constitucionais no direito civil corrobora a preocupao com a construo de uma ordem jurdica; situa-se entre esses valores e princpios, o de dispor de um direito contratual que, alm de imprimir operaes econmicas, seja direcionado efetivao da dignidade da pessoa humana.

Decorre que, para o direito, a tutela da pessoa humana e de sua dignidade funda a eficcia determinante das inovaes no direito civil. Portanto, as transformaes ocorridas na famlia, no contrato e na propriedade so decorrncia de um direito civil constitucionalizado.251
[...] ao recepcionar-se, na Constituio Federal, temas que compreendiam, na dicotomia tradicional, o estatuto privado, provocou-se transformaes fundamentais do sistema de direito civil clssico: na propriedade (no mais vista como um direito individual, de caracterstica absoluta, mas pluralizada e vinculada sua funo social); na famlia (que, antes hierarquizada, passa a ser igualitria no seu plano interno, e, ademais, deixa de ter o perfil artificial constante no texto codificado, que via como sua fonte nica o casamento, tornando-se plural quanto sua origem) e nas relaes contratuais (onde foram previstas intervenes voltadas para o interesse de categorias especficas, como o consumidor, e inseriu-se a preocupao 252 com a justia distributiva).

No modelo civil clssico, o valor essencial para o indivduo eram as relaes patrimoniais. A codificao do direito privado divulgava um modelo de sistema, estabelecendo, espelho e metfora do sistema fechado,253 o que levou ao declnio do Cdigo oitocentista.254

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LORENZETTI, Ricardo Lus. Fundamentos do direito privado. Traduo de Vera Maria Jacob de Fradera. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 255-256. Nesse sentido, anota Lorenzetti que "as constituies mais atuais tm decididamente regulado temas de direito privado, destacando que a Constituio Brasileira de 1988 aquela, na Amrica Latina, que tem mais avanado". GOMES, O. et aI. Estudos jurdicos em homenagem ao professor Caio Mrio da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 166. Segundo Gomes, houve franco esvaziamento do Cdigo Civil como estatuto da vida privada, pela imigrao para o plano constitucional de princpios gerais atinentes a instituies privadas, tais como a propriedade, a famlia e a prpria autonomia privada". RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A constitucionalizao do direito privado e a sociedade sem fronteiras. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 10-11. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 169. Para o aprofundamento desse debate, ver GIORGIANNI, Michele. La morte DeI Cdice Ottocentesco. Rivista di Diritto Civile, Padova: Cedam, parte I, XXVI,1980, p. 52-84.

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Atualmente, evidencia-se a valorao da pessoa humana como titular de interesses no mensurveis economicamente, passando o Direito a erigir princpios e regras tendendo tutela de sua dimenso existencial. A dignidade da pessoa humana tornou-se uma inovao do Direito, isto , de considerar o homem e o que se pode fazer por ele, numa sociedade poltica.
Tendo o homem produzido o Holocausto, no havia como ele deixar de produzir os anticorpos jurdicos contra a praga da degradao da pessoa por outras que podem destru-Ia ao chegar ao poder. Como no se pode eliminar o Poder da sociedade poltica, havia de erigir em fim do Direito e no Direito o homem com o seu direito fundamental vida digna, limitando255 se, desta forma, o exerccio do Poder, que tanto cria quanto destri.

Na realidade, portanto, h uma crise do sistema clssico do direito civil,256 pois o mesmo no se adapta ao perodo social em que vivemos.257 Asseverava-se que o Cdigo Civil de 1916 era a Constituio do direito privado258 e que o direito pblico no poderia intervir no direito privado. Assim, o Cdigo Civil era considerado o exclusivo estatuto das relaes privadas.

V-se, desde logo, que se modifica a funo do Cdigo Civil, eis que passam a existir leis especiais, com o desgnio de regular os novos institutos incididos da evoluo scio-econmica, isto , a disciplina codificada deixa de representar o direito exclusivo, tornando-se o direito comum, aplicvel aos negcios jurdicos em geral.259 O Cdigo Civil perdeu o papel de normatizador do direito comum. Temas importantes so extrados, surgindo a era dos estatutos, como, por exemplo, o Estatuto da Criana e o Adolescente (ECA), e o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (CDC). Neste ponto, o que importa fixar que esse processo denomina255

ROCHA Crmem Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 29. 256 Uma leitura sempre instrutiva sobre esse processo , por certo, FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil. Rio de janeiro: Renovar, 2000. 257 TEPEDINO, Gustavo. 80 anos do Cdigo Civil brasileiro: um novo Cdigo atender s necessidades do pas? Revista DeI Rey, Belo Horizonte: n. 1, p. 17, dez. 1997. Nesse sentido, bem assinala Tepedino: "As relaes patrimoniais so funcionalizadas dignidade da pessoa humana e a valores sociais insculpidos na Constituio de 1988. Fala-se, por isso mesmo, de uma despatrimonializao do direito privado, de modo a bem demarcar a diferena entre o atual sistema em relao quele de 1916, patrimonialista e individualista". 258 GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as atuais fronteiras. Traduo de Maria Cristina de Cicco. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 747, p. 41, jan. 1998. Para a autora, esse significado constitucional era imanente aos Cdigos, j que "a propriedade privada e o contrato, que constituram, como se sabe, as colunas do sistema, vinham, por assim dizer, 'constitucionalizar' uma determinada concepo da vida econmica, ligada, notoriamente, idia liberal. 259 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 5.

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se descodificao do direito civil,260 que implicou mutao para uma multiplicidade de estatutos que funcionam como microssistemas do direito privado.

Efetivamente, o ordenamento no est confidenciado aos valores do Cdigo Civil, nem mesmo aos da legislao extravagante, todavia aos valores e princpios constitucionais. Ou seja, o direito constitucional, fundamentado na eficcia normativa dos princpios e em um sistema jurdico aberto, que admite a constitucionalizao do direito civil.261
Dessa forma, a regulao da vida privada, at ento exclusiva do direito civil, passa a se subordinar Constituio. Diversos institutos regulados pelo Cdigo Civil, passam, sob o paradigma da constituio, a ser positivados pelos microssistemas jurdicos. A Constituio assume o seu status de lei superior e passa a ser o centro do ordenamento jurdico, irradiando seus princpios normativos a toda a legislao denominada infraconstitucional. [] muda o paradigma do direito privado, ao invs da proteo patrimonial ditada pelo ideal burgus, do sistema liberal, passa-se a proteger a pessoa humana, ocorre o fenmeno da despatrimonializao do direito privado, ou seja, em obedincia a sua constitucionalizao, h a 262 predominncia do princpio da dignidade humana.

A expresso constitucionalizao do direito civil vem sendo objeto de pesquisa e discusso exclusivamente em tempos mais atuais, estando ligada s aquisies culturais da hermenutica contempornea, tais como a fora normativa dos
260

261

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FACHIN, Luiz Edson. Limites e possibilidades da nova teoria geral do direito civil. Revista AJURlS, Porto Alegre, n. 60, p. 205, mar. 1994. Fachin aborda com propriedade que "pode ser a 'descodificao da Teoria Geral do direito civil, o caminho de apreenso menos artificial da vida e dos fatos". CIFUENTES, Marcela Castro de. Constitucin y derecho privado. Revista de Derecho Privado, Andes, v. 10, n. 18, p. 14, jun. 1996. O fenmeno da "constitucionalizao" no se sintetiza idia de Constituio em sentido formal, pois, se assim o fosse, cambiar-se-ia a codificao civil por um "macrocdigo", o que no procede, conforme defende Cifuentes: Si bien eI derecho privado debe acoger e incorporar los principios y valores de Ia nueva Constitucin y sobre todo debe propugnar por Ias medidas que tiendan a evitar o remediar Ia inequidad, no todos los conflictos entre particulares deben constitucionalizarse. Como lo afirma eI autor Mathias Herdeger 'De llevar todos los conflictos jurdicos al campo constitucional, cobrara vigencia a metfora griega del rey Midas, quien converta en oro todo lo que tocaba, de manera que arriesgaba su propia vida por falta de pan. De manera similar, una excesiva constitucionalizacin del derecho, podra ocasionar un anquilosamiento del derecho [...]. Em traduo livre, l-se que: "Embora o direito privado deva acolher e incorporar os princpios e valores da nova Constituio e, sobretudo, deva propugnar pelas medidas que tendam a evitar ou remediar a iniqidade, nem todos os conflitos entre particulares devem constitucionalizar-se. Como afirma o autor Mathias Herdeger 'De levar todos os conflitos jurdicos ao campo constitucional, cobraria vigncia a metfora grega do rei MIDAS, que convertia em ouro tudo o que tocava, de maneira que arriscava sua prpria vida por falta de po. De maneira similar, uma excessiva constitucionalizaco do direito poderia ocasionar um atrofiamento do direito [...]. REIS, Jorge Renato dos. A Constitucionalizao do Direito Privado e o novo Cdigo Civil. In: LEAL, Rogrio Gesta (Org.). Direitos sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2003, p. 778-780.

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princpios, distino entre princpios e regras, interpretao conforme a Constituio etc.263 O processo de constitucionalizao do direito civil264-265-266 alude troca de seu cerne valorativo, isto , no lugar do indivduo, surge a pessoa. A liberdade individual d espao solidariedade social.267 Ou seja, a proteo da liberdade individual trocada pela fora jurdica da solidariedade social. Como lembra Pereira: tempo de reconhecer que a posio ocupada pelos Princpios Gerais de Direito passou a ser preenchida pelas normas constitucionais, notadamente pelos Direitos Fundamentais.268

mister, ento, o que Perlingieri designa despatrimonializao do Direito, versando em lenta escolha normativa, que se concretiza entre o personalismo (superao do individualismo) e o patrimonialismo (superao da patrimonialidade como fim em si mesma, do produtivismo, antes, e do consumismo, depois, como valores).269 Portanto, a reduo de incidncia das normas de direito privado deve-se dar atravs de ponderao qualitativa, de maneira que o sistema econmico produza seus efeitos e alcance seus desgnios sem abandonar a concepo de conservao da dignidade da pessoa humana.

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FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 36-37. 264 STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 10. Acerca do termo Constitucionalizao do direito privado, o autor explana que o mesmo gnero do qual a eficcia horizontal dos particulares a Direitos Fundamentais assume a condio de espcie. 265 MARTINS-COSTA, Judith. Os direitos fundamentais e a opo culturalista do novo Cdigo Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 62. Oportuna a observao de Martins-Costa quando fala que a Constitucionalizao do Direito Privado e os direitos fundamentais, embora tenham conexes, no se confundem, pois assumem feies especficas e diferenciadas. 266 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 1. O primeiro texto com essa expresso, no Brasil, de Gustavo Tepedino - Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil (12/03/1992). Para uma clssica descrio do processo de constitucionalizao do direito civil, cite-se SAVATIER, Ren. Du droit civil au droit public. 2. ed. Paris: L.G.D.J., 1950. 267 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 11. 268 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Discurso de Doutoramento Honoris Causa pela Universidade de Coimbra. Revista de Direito Comparado Luso-Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 368372, v. 17. 269 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Traduo de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 33.

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Como argumenta Perlingieri, no satisfatrio persistir na asseverao do valor dos interesses da personalidade no direito privado; necessrio predispor-se a reconstruir o Direito Civil no com uma reduo ou aumento de tutela de situaes patrimoniais, mas com uma tutela qualitativamente diversa.270 A despatrimonializao271 do direito civil ocorre a partir da funcionalizao das relaes intersubjetivas a princpios-valores como os da dignidade da pessoa humana, da justia social e da igualdade272 substantiva. Incide, desse modo, o que Facchini Neto denomina de repersonalizao do direito civil ou visto de outro modo, a despatrimonializao do direito civil.273-274 O ser humano passa a estar no centro do sistema jurdico, seja sob enfoque do direito pblico ou privado. Aceita-se que: as novas Constituies promulgadas acentuam a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais.275 Conclui-se que a Constituio avoca a condio de tutelar a vida privada; o Cdigo Civil passa a ter, tambm, carter poltico; e a ctedra, de aproximar o direito pblico do privado, a sociedade do Estado e o direito civil da Constituio.276

270

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Traduo de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 34. 271 Quando se fala em despatrimonializao do Direito Civil e conseqente despatrimonializao do contrato, tem-se em vista a renovao do contrato contemporneo, entre o que se d ateno maior ao sujeito do que produo e ao consumo, sem que se ausente a superao do contedo econmico do negcio. 272 BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996, p. 11-12. Bobbio enfatiza que para a afirmativa ter significao preciso responder as seguintes perguntas: a) igualdade entre quem?; e b) igualdade em qu? 273 FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 32. 274 A repersonalizao guia ou decorre de uma evidente publicizao do Direito Privado, pela elevao da pessoa ao centro protetivo do sistema jurdico, cujos paradigmas clssicos se fracionam, pela submisso dignidade da pessoa humana. 275 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 237. 276 LBO, Paulo Luiz Neto. Constitucionalizao do direito civil. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 141, p. 100-101, jan./mar. 1999. Importante destacar que a crescente interveno do Estado nas relaes privadas, regulando as normas imperativas, vm sendo retiradas da rbita privada, matrias tidas, at ento, como dela integrantes. Como observa Lbo: A ao intervencionista ou dirigista do legislador terminou por subtrair do Cdigo Civil matrias inteiras, em alguns casos transformadas em ramos autnomos, como o direito do trabalho, o direito agrrio, o direito das guas, o direito da habitao, o direito de locao de imveis urbanos, o estatuto da criana e do adolescente, os direitos autorais, o direito do consumidor [...]. O Estado social caracteriza-se exatamente por controlar e intervir em setores da vida privada, antes interditados ao pblica pelas constituies liberais. No Estado social, portanto, no o grau de interveno legislativa, ou de controle do espao privado, que gera a natureza de direito pblico. O mais privado dos direitos, o direito civil, est inserido essencialmente na Constituio de 1988

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O respeito Constituio, fonte suprema, implica no somente a observncia de certos procedimentos para emanar a norma (infraconstitucional), mas tambm, a necessidade de que seu contedo 277 atenda aos valores presentes (e organizados) na prpria Constituio.

O direito civil dirigido para a tutela da dignidade da pessoa humana cumpre tarefas protetivas, conduzindo-se a uma pessoa localizada concretamente nas suas relaes econmico-sociais.

O desamparo do ponto de vista individualista, garantido pelo CC, e sua substituio pelo princpio da solidariedade social, causou uma intensa

transformao no cerne do direito civil. O Cdigo Civil perde, categoricamente, o seu papel de Constituio do direito privado. Os textos constitucionais determinam princpios relacionados a temas antes exclusivos do Cdigo Civil: a funo social da propriedade, os limites da atividade econmica, a organizao da famlia, matrias tpicas de direito privado, passam a integrar uma nova ordem pblica constitucional. Por outro lado, o direito civil, por meio da legislao extracodificada,278 desloca seu eixo fundamental, que j no se volta tanto para o indivduo, seno para as atividades desenvolvidas e os riscos delas decorrentes.279

(atividade negocial, famlia, sucesses, propriedade). Se fosse esse o critrio, ento inexistiria direito privado. Assim, independente do grau de interveno estatal, se o exerccio do direito ocorre entre particulares, ou quando o Estado se relaciona com o particular sem se valer de seu imprio, o direito privado. 277 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Traduo de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 9-10, quando expe: A hierarquia das fontes no responde apenas a uma expresso de certeza formal do ordenamento para resolver os conflitos entre as normas emanadas por diversas fontes; inspirada, sobretudo, em uma lgica substancial, isto , nos valores e na conformidade com a filosofia de vida presente no modelo constitucional. 278 TEPEDINO, Gustavo. O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: premissas para uma reforma legislativa. In: ______. (Org.). Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 11. "O legislador contemporneo, instado a compor, de maneira harmnica, o complexo de fontes normativas, formais e informais, nacionais e supranacionais, codificadas e extracodificadas, deve valer-se de prescries narrativas e analticas, em que consagra expressamente critrios interpretativos, valores a serem preservados, princpios fundamentais como enquadramentos axiolgicos com o teor normativo e eficcia imediata, de tal modo que todas as demais regras do sistema, respeitados os diversos patamares hierrquicos, sejam interpretadas e aplicadas de maneira homognea e segundo contedo objetivamente definido." 279 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 7.

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De fato, a unidade do sistema s pode ser entendida com a imputao da ao centralizadora Constituio.280-281 O atual diagnstico o de que:
O Cdigo Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de relevncia publicstica, desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo texto constitucional. Falar de descodificao relativamente ao Cdigo vigente no implica absolutamente a perda do fundamento unitrio do ordenamento, de modo a propor a sua fragmentao em diversos microordenamentos e em diversos 282 microssistemas, com ausncia de um desenho global.

Nesse

sentido,

necessrio

reconhecer

os

pressupostos

de

uma

hierarquizao normativa e a prpria fora normativa da Constituio.283 Assim,

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281

282

283

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 15-16. Hesse comenta que a Constituio dispe de fora normativa. Faz uma importante referncia a vontade da Constituio, como uma fora ativa em orientar a conduta da sociedade segundo ordens pr-estabelecidas constitucionais. Numa forma de conduzir a conscincia dos responsveis pela ordem jurdica, no apenas seguindo a vontade do poder, mas tambm segundo a vontade de Constituio. Questiona sua tese a partir da existncia da relao entre o poder determinante das foras polticas e sociais e a fora determinante advinda do Direito Constitucional. Inovador, no sentido de perseguir a fundamentao e o alcance dessa fora/vontade constitucional, e diante de algumas respostas buscadas pelo autor, encontra-se tambm a fundamentao da prpria cincia do Direito Constitucional enquanto uma cincia normativa do sistema jurdico. Ainda, acrescenta: "Graas pretenso de eficcia, a Constituio procura imprimir ordem e conformao realidade poltica e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relao a ela, no se pode definir como fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficcia das condies scio-polticas e econmicas [...]. A Constituio adquire fora normativa na medida em que logra realizar essa pretenso de eficcia. Essa constatao leva a uma outra indagao, concernente s possibilidades e aos limites de sua realizao no contexto amplo de interdependncia no qual esta pretenso de eficcia encontra-se inserida. Tambm, importante consultar LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 13. O significativo, portanto, a leitura constitucional que se passa a fazer do Cdigo Civil. "De modo que, reconhecendo embora a existncia dos mencionados universos legislativos setoriais, de se buscar a unidade do sistema, deslocando para a tbua axiolgica da Constituio da Repblica o ponto de referncia antes localizado no Cdigo Civil." PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Traduo de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 6. No mesmo sentido ver TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 13-14. Caso o Cdigo Civil se mostrasse incapaz - at mesmo por sua posio hierrquica - de informar, com princpios estveis, as regras contidas nos diversos estatutos, no parece haver dvida que o texto constitucional poderia faz-lo, j que o constituinte, deliberadamente, atravs de princpios e normas, interveio nas relaes de direito privado, determinando, conseguintemente, os critrios interpretativos de cada uma das leis especiais. Recupera-se-ia, assim, o universo desfeito, reunificando-se o sistema. TUTIKIAN, Cristiano. Sistema e codificao: o Cdigo Civil e as clusulas gerais. In: ARONNE, Ricardo (Org.). Estudos de Direito Civil Constitucional. v. 1. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 20-22. O contedo axiolgico da Constituio, propiciado pela normatividade de seus princpios, conduz a uma interpretao diferenciada do novo Cdigo Civil, livre de postulados exegticos e pandectistas, oriundos dos ideais iluministas de igualdade formal e autonomia de vontade, consagrados pela Revoluo Francesa. Substancial relevo conferido teoria dos direitos fundamentais, correlata teoria material da Constituio. A superioridade hierrquico-

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impossvel falar em direito privado sem antes interpretar suas normas (princpios e regras) conforme a Constituio.284-285 Essa conformao interpretativa fez com que fosse extinguida a idia de um Direito Civil autnomo em relao ao direito constitucional.286-287 Dito de outro modo, o direito privado no pode entrar em coliso com a Constituio; e tambm a interpretao que dele se faz deve ser conforme Constituio.288 O direito privado funciona, portanto, como complemento fundamental da Constituio, como garantidor e ordenador de um princpio constitucional de mximo valor.289 Assim, el derecho constitucional ofrece al
normativa do Direito Constitucional impede que o Direito Civil seja tido como ramo jurdico autnomo. Assim, toda a interpretao constitucional, bem como a interpretao da legislao ordinria conforme a Constituio, leva concretizao dos direitos fundamentais, admitindo-se sua eficcia nas relaes interprivadas, justificada pela escolha axiolgica realizada pelo intrprete na circularidade da hermenutica espiraliforme. Propugnar-se uma interpretao centralizadora do Direito Privado no mbito positivado do Cdigo Civil negar a real fora normativa da Constituio, fomentando a normatividade dos microssistemas que depem contra a unidade axiolgica do sistema. A unidade no advm de preceitos legislativos; decorre da prpria ordem instaurada pela Constituio Federal de 1988, razo pela qual no se deve, em um desvirtuamento interpretativo, interpretar-se a Constituio conforme o Cdigo Civil. Sobre o tema, consultar tambm: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; ______. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000; SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de Direitos Fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 99. A interpretao conforme a Constituio diferencia-se da interpretao tradicional, pelo fato de que esta, nas suas vrias formas, define o contedo da lei a partir dela prpria, sendo que na interpretao conforme, a lei deve ser interpretada conformemente Constituio, por meio de um procedimento hermenutico escalonado hierarquicamente. Tal percepo insere-se na viso kelseniana de estrutura gradualista e piramidal da ordem jurdica, uma de cujas consequncias aquela que uma norma de nvel inferior no pode ser interpretada de modo que contrarie a norma de nvel superior. O princpio hermenutico da interpretao conforme a Constituio, originado e desenvolvido na Alemanha, significa que uma lei no deve ser declarada nula, sempre que puder ser interpretada de maneira congruente com a Constituio. REIS, Jorge Renato dos. A Constitucionalizao do Direito Privado e o novo Cdigo Civil. In: LEAL, Rogrio Gesta (Org.). Direitos sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2003, p. 779. FINGER, Julio Csar. Constituio e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalizao do direito civil. In: SARLET, Ingo Wolfang. A constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: livraria do Advogado, 2000, p. 94. Todo o direito infraconstitucional direito constitucionalizado, no se podendo ter um direito civil autnomo em relao ao Direito Constitucional. GEHLEN, Gabriel Menna Barreto Von. O chamado direito civil constitucional. In: MARTINSCOSTA, Judith (Org.). A reconstruo do direito privado. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2002, p. 185. HESSE, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado. Traduo e introduo de Ignacio Gutirrez Gutirrez. Civitas, 1995, p. 86. De acordo com Hesse: "La libertad privada de Ia persona, que el derecho civil presupone y para cuya preservacin y desarrollo dispone normas y procesos jurdicos, es requisito indispensable para Ias decisiones responsables y para Ia posibilidad misma de decidir. Ello funda Ia enorme transcendencia deI derecho privado para el derecho constitucional. En Ia autodeterrninacin y en Ia propia responsabilidad se manifiesta en parte esencial el tipo de persona deI que parte Ia ley fundamental y deI que depende el orden constitucional". Em traduo livre, l-se: "A liberdade privada da pessoa, que o direito civil pressupe e para cuja preservao e desenvolvimento dispe normas e processos jurdicos,

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derecho privado directrices e impulsos que son, considerablemente importantes, en particular, para una evolucin adecuada del derecho privado. Corresponde al derecho constitucional una funcin de guia.290 Acrescente-se que Ia Constitucin no pretende sustituir el ordenamiento jurdico privado vigente, sino antes bien confirmarlo, en cuanto totalidad y en sus fundamentos decisivos.291 Mais uma vez, constata-se que a Constituio Federal de 1988292 desprivilegia o direito de propriedade, concebida no Cdigo Civil de 1916. Ou seja, ruma no sentido da despatrimonializao dos bens jurdicos, valorizando o conhecimento e a educao. Isso no denota a supresso do contedo patrimonial no direito, mas a funcionalizao do prprio sistema econmico, direcionando-se produo e consagrando a dignidade da pessoa humana, bem como o meio ambiente e a distribuio das riquezas com maior justia.293

A influncia da Constituio no direito privado no revoga o papel deste; entretanto, limita a atuao do legislador ordinrio aos preceitos originados pela Constituio Federal.
A norma Constitucional torna-se a razo primria justificadora (e todavia no a nica, se for individuada uma normativa ordinria aplicvel ao caso) da relevncia jurdica de tais relaes, constituindo parte integrante da normativa na qual elas, de um ponto de vista funcional, se concretizam. Portanto, a normativa constitucional no deve ser considerada sempre e somente como mera regra hermenutica, mas tambm como norma de comportamento, idnea a incidir sobre o contedo das relaes entre 294 situaes subjetivas, funcionalizando-as aos novos valores.

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requisito indispensvel para as decises responsveis e para o a possibilidade mesma de decidir. Isso funda a enorme transcendncia do direito privado para o direito constitucional. Na autodeterminao e na prpria responsabilidade se manifesta em parte essencial o tipo de pessoa de que parte a lei fundamental e de que depende a ordem constitucional". HESSE, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado. Traduo e introduo de Ignacio Gutirrez Gutirrez. Civitas, 1995, p. 196. Traduo livre: "o direito constitucional oferece ao direito privado diretrizes e impulsos que so, consideravelmente importantes, em particular, para uma evoluo adequada do direito privado. Corresponde ao direito constitucional uma funo de guia". RIVERA, Julio Csar. EI derecho privado constitucional. Revista dos Tribunais, n. 725, p. 18, mar. 1996. Em traduo livre: A Constituio no pretende substituir o ordenamento jurdico privado vigente, a no ser antes bem confirm-lo, assim que totalidade e em seus fundamentos decisivos". No Brasil, o fenmeno da Constitucionalizao do Direito Privado ganha proeminncia com o advento da Constituio de 1988, devido fora normativa dessa Carta. RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A constitucionalizao do direito privado e a sociedade sem fronteiras. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 16. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Traduo de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 12.

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preciso ressaltar que, se as Constituies apregoam o princpio da funo social, incumbe ao direito civil dar nova feio ao mesmo, como instrumento de ao. A funo social295 e a boa-f objetiva instrumentalizam no Cdigo Civil de 2002 o eixo constitucional da solidariedade, um dos escopos basilares da Repblica. Assim, a norma constitucional assume, no direito civil, a funo de, validando a norma ordinria aplicvel ao caso concreto, modificar, luz de seus valores e princpios, os institutos tradicionais296 .

No direito civil constitucionalizado, cabe ao intrprete reler a legislao civil luz da Constituio, de maneira a privilegiar os valores no-patrimoniais, a dignidade da pessoa humana,297 o desenvolvimento de sua personalidade, os direitos sociais e a justia comutativa.298 Nisso consiste o centro da questo. A tutela da dignidade da pessoa humana envolve no somente os direitos individuais, mas tambm os direitos sociais, que reordenam as relaes entre o Estado e a sociedade, estabelecendo uma sociedade mais eqitativa. Nesse contexto, o magistrado assume funo mais relevante, uma funo constitucional, com vistas a dignificar o homem e erradicar a desigualdade socioeconmica. A falncia da idia de unidade

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AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. A Boa-F na Relao de Consumo. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 14, p. 20-32, abr./jun. 1995. Para confirmar esta assero, basta pensar na afirmao de Aguiar quando conceitua contrato como funo social e ainda ressalta que o mesmo visto como um dos fenmenos integrantes da ordem econmica, visualizado como um fator submetido aos princpios constitucionais de justia social, solidariedade, livre concorrncia, liberdade de iniciativa, etc., que disponibilizam os fundamentos para uma ingerncia no campo da autonomia contratual. 296 TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil. So Paulo, n. 65, p. 29, jul./set. 1993. 297 FINGER, Julio Csar. Constituio e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalizao do direito civil. In: SARLET, Ingo Wolfang. A constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: livraria do Advogado, 2000, p. 94-95. Logo, a Constituio lei fundamental portadora de valores materiais. Essa ordem de valores, no momento constituinte, proclamada de maneira formal, expressando-se positivamente nos princpios constitucionais, parecendo desnecessrio tecer consideraes acerca da importncia de tais diretivas como deciso fundamental de uma determinada sociedade. Os princpios constitucionais, entre eles o da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, inciso IIl), que sempre citado como um princpio-matriz de todos os direitos fundamentais, colocam a pessoa em um patamar diferenciado do que se encontrava no Estado Liberal. O direito civil, de modo especial, ao expressar tal ordem de valores, tinha por norte a regulamentao da vida privada unicamente sob o ponto de vista do patrimnio do indivduo. Os princpios constitucionais, em vez de apregoar tal conformao, tm por meta orientar a ordem jurdica, para a realizao de valores da pessoa humana como titular de interesses existenciais, para alm de meramente patrimoniais. O direito civil, de um direito-proprietrio, passa a ser visto como uma regulao de interesses do homem que convive em sociedade, que deve ter um lugar apto a propiciar seu desenvolvimento com dignidade. Fala-se, portanto, em uma despatrimonializao do direito civil, como conseqncia da sua constitucionalizao. 298 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 22

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e totalidade do sistema codificado tambm serve para justificar a busca de um novo paradigma do contrato, baseando, nestas premissas, sua mola propulsora.299

Evidentemente, faz-se necessrio que a elaborao do direito seja alicerada em princpios, reconhecendo que o ncleo de gravidade do ordenamento vai se arrastando do sistema codificado para uma casustica judicial pautada pelos princpios. O conjunto de regras e princpios constitui a feio normativa do fenmeno jurdico. Com isso, mostra-se superada a teoria tradicional do direito civil, chegando-se ao ponto de propagar-se a existncia de um direito da psmodernidade.300

Por isso que se substitui o modelo de sistema fechado, legado dos cdigos oitocentistas, por um modelo de sistema aberto, com um novo Cdigo Civil abundante em clusulas gerais.301 Tais clusulas so dotadas de flexibilidade, sendo fluentemente adequadas s novas ocorrncias do dia-a-dia, aceitando a necessria mobilidade do sistema jurdico. Trata-se de um novo Cdigo informado pelos princpios constitucionais fundamentais, preocupado com a dignidade da pessoa humana. Realmente, avana-se ao embate da socializao,302 publicizao303-304-305, despatrimonializao e constitucionalizao do direito privado306, com insgnia

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NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 87. Sobre o tema, verificar MARQUES, Claudia Lima. Contratos de time-sharing e a proteo dos consumidores: crtica ao direito civil em tempos ps-modernos. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, n. 22, p. 64-86, abr./jun. 1997. MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um Sistema em Construo: as Clusulas Gerais no Projeto do Cdigo Civil Brasileiro. Revista Informao Legislativa, n. 139, Braslia, jul./set 1998. A autora enftica ao esclarecer que apto na modernidade, o modelo de codificao adotado, destacando a abertura sistemtica patrocinada pelas clusulas gerais: "Por isso a necessidade de um Cdigo que, estruturado como um sistema aberto, alie aos modelos cerrados que necessariamente h de conter as janelas representadas pelas clusulas gerais". GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as atuais fronteiras. Traduo de Maria Cristina de Cicco. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 747, p. 49, jan. 1998. Sobre esse tema, Giorgianni sublinha: Que deste modo, o Direito Privado tenha perdido o carter de tutela exclusiva do indivduo para socializar-se, como se costuma dizer, no se poderia colocar em dvida. No se deveria duvidar, por outro lado, seja dito incidentalmente, que a atividade econmica privada j transcende as fronteiras das relaes entre indivduos, e penetrou no centro do corpo social atravs de dilatadas dimenses da empresa econmica e atravs da possibilidade de satisfazer um nmero e uma variedade de necessidades antes nem mesmo imaginveis. Esta socializao j impregnou intimamente todos os institutos do Direito Privado.

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primazia da tutela da dignidade da pessoa humana.307-308 Posto isso, pode-se afirmar, inclusive, que a dignidade da pessoa humana interpretada como uma clusula que ajuza uma nova viso do ser humano.
O caminho a percorrer retomada e decolagem, uma viagem pedaggica pelo saber jurdico informado pelas premissas crticas e pelos novos perfis
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A constitucionalizao e a publicizao do direito privado, embora se confundam, so institutos distintos. Na publicizao do direito privado, enfraquecido o espao da autonomia privada para a garantia da tutela jurdica da parte hipossuficiente, atravs da interveno estatal no legislativo. Assim, a publicizao deve ser entendida como o processo de interveno legislativa infraconstitucional, enquanto que a constitucionalizao submete o direito aos fundamentos e validade constitucionalmente estabelecidos. Portanto, conclui-se que o direito privado, especialmente o direito civil, foi publicizado e constitucionalizado, com a interveno estatal no seu domnio, bem como com a elevao ao plano constitucional dos seus estatutos fundamentais. Segundo LORENZETTI, Ricardo Lus. Fundamentos do direito privado. Traduo de Vera Maria Jacob de Fradera. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 221, necessrio uma perspectiva pblica para resolver os problemas privados. A opinio descrita confirma a concepo de que o termo perspectiva pblica parece explicar com exatido como se deve compreender o fenmeno da "publicizao do direito privado": no h uma invaso de um campo no outro, mas uma nova perspectiva a incidir sobre os institutos tradicionais do direito privado. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 21. A propsito, sempre bom recordar a lio de Tepedino, quando afirma que a interveno do Estado nas relaes civis no significa um agigantamento do direito pblico em detrimento do direito civil, mas ao inverso, possibilita que sejam revigorados os institutos do direito civil luz da Constituio. BITTAR, Carlos Alberto. O direito civil na Constituio de 1988. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 123. A publicizao de diferentes reas, antes reservadas esfera privada, reduz, pois, o campo do referido princpio assim o que se multiplicam as proibies contratao, estende-se o campo de nulidades, fixam-se elementos para a constituio do contrato. o que se chama de publicizao do contrato. Este fenmeno acontece pela incluso, no plano da norma constitucional, de situaes anteriormente limitadas lei ordinria, como ocorria com o contrato, famlia, propriedade e empresa. Tais institutos no abandonaram suas caractersticas tradicionais, pois ainda mantm um contedo de supremacia privatista, porm, esto, de forma gradativa, sendo atrados pela norma constitucional. No questo de negar o carter preponderantemente privado das titularidades, como no contrato, propriedade, famlia e empresas. Todas se conservam como institutos de direito privado, mas quando so levadas norma constitucional, so influenciadas pelo direito pblico. Sua publicizao qualifica-as como tendo uma funo social, porque o Estado, frente ao enfraquecimento do liberalismo, torna-se um Estado de social-democracia. SILVA, Virglio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 27. Silva, neste sentido, observa que a constitucionalizao e uma conseqente considerao dos efeitos dos direitos fundamentais nas relaes privadas, no ameaam a autonomia do direito privado e, tambm, no ameaam uma das idias centrais desse ramo do direito, a autonomia privada. Isso porque, sempre que possvel, essa produo de efeitos, para usar uma expresso consagrada, se d por intermdio do material normativo do prprio direito privado, o que garante a sua autonomia. O que muda, se confrontar com a autonomia que o direito privado gozava especialmente at o sculo XIX, o fato de que as normas desse ramo do direito devem ser interpretadas com fundamento nos princpios de direitos fundamentais. O reconhecimento da dignidade humana um dos princpios mais antigos e, talvez o mais latente da civilizao, desde seus primrdios. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 277-279. Verificam-se, historicamente, trs concepes da dignidade da pessoa humana: a) individualismo: cada homem cuidando dos seus interesses protege e realiza, indiretamente, os interesses coletivos. Seu ponto de partida o indivduo; b) transpersonalismo: Rejeita-se a pessoa humana como valor supremo. Ou seja, a dignidade da pessoa humana realiza-se no coletivo; c) personalismo: nega a concepo individualista ou a coletivista. Rejeitando seja a existncia da harmonia espontnea entre indivduo e sociedade, seja a subordinao daquele aos interesses da coletividade.

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do Direito Civil. Conjugando a virada coperniciana que recola papis e funes do Cdigo e da Constituio, reafirma a primazia da pessoa concreta, tomada em suas necessidades e aspiraes, sobre a dimenso patrimonial, e sustenta, por meio da repersonalizao, a inegvel 309 oportunidade do debate permanente entre os espaos pblico e privado.

Ao

proceder

dessa

maneira,

fundamenta-se

na

funcionalizao

das

titularidades para repensar paradigmas contemporneos e inserir questes que abarcam a unitariedade da codificao.310

Convm anotar que a constitucionalizao do direito civil ocorre das seguintes formas: a) Regras jusprivatistas na Constituio: a insero de normas-regras de direito civil no texto constitucional. Ex: regras atinentes famlia, casamento, adoo, divrcio, etc.; b) Garantias dos institutos: a incluso de institutos de direito civil na Constituio, confere-lhes imunidade contra o legislador ordinrio e at mesmo, contra o poder de reforma constitucional; c) Programa legislativo: as normas progressistas consagradas na Constituio funcionam como programa e metas para o legislador; d) A interpretao orientada pela Constituio: o intrprete deve inclinar-se pela interpretao que melhor otimize os princpios constitucionais.311

Oportunamente, Mattietto alude que no se deve recear a constitucionalizao do direito civil, sendo que a constitucionalizao expressa no somente uma exigncia da unitariedade do sistema e do respeito hierarquia das fontes, mas igualmente a via exeqvel para impedir o risco da degenerao do Estado democrtico de direito.312

Na forma como tem sido predominantemente concebida, a constitucionalizao do direito civil313 o processo de ascenso ao plano constitucional dos princpios
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FACHIN, Luiz Edson. Transformaes do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. In: RAMOS, Carmem Lucia Silveira. Dilogos sobre Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 43. FACHIN, Luiz Edson. Transformaes do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. In: RAMOS, Carmem Lucia Silveira. Dilogos sobre Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 43. GEHLEN, Gabriel Menna Barreto Von. O chamado direito civil constitucional. In: MARTINSCOSTA, Judith (Org.). A reconstruo do direito privado. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2002, p. 186-188. MATTIETTO, Leonardo. O direito civil constitucional e a nova teoria dos contratos. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 169. SILVA, Luis Renato Ferreira da. A funo social do contrato no novo Cdigo Civil e sua conexo com a solidariedade social. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 127-128. A idia de constitucionalizao do direito civil, modernamente, pode ser focalizada tanto em um aspecto

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basilares do direito civil,314 constituindo a fase mais proeminente de transformao pela qual passou o direito civil. Isso porque o Direito torna possvel, com os seus instrumentos, a transformao social315, bem como a obrigao - no mais livre escolha - imposta aos juristas de levar em considerao a prioridade hierrquica das normas constitucionais, sempre que se deva resolver um problema concreto. Alm disso, da concepo unitria de ordenamento jurdico deriva que a soluo de cada controvrsia no mais pode ser encontrada levando em conta simplesmente o artigo de lei que parece cont-Ia e resolv-Ia, mas, antes, luz do inteiro ordenamento jurdico, e, em particular, de seus princpios fundamentais, considerados como opes de base que o caracterizam.316

Torna-se indispensvel a anlise da superao do sistema do direito privado clssico, bem como o papel essencial da Constituio para o direito civil, como ser feito a seguir, uma vez que estas breves contextualizaes levam idia de constitucionalizao do direito civil.

2.1 O direito civil-constitucional

Para a construo dos novos paradigmas do Direito Civil, essencial a aproximao da Constituio ao Direito Civil,317 com a pretenso de alcanar uma
formal, como material. Formalmente, as Constituies passaram a conter disposies que se encontravam nos Cdigos Civis. No aspecto material, significa a fixao da Constituio como a fonte dos valores que informam as regras de direito civil. A constitucionalizao do direito privado (e mais especificamente do direito civil) representou este deslocamento dos valores que se encontravam plasmados no Cdigo Civil para a Constituio. Expressivo, portanto, a leitura constitucional que se passa a fazer do Cdigo Civil. LBO, Paulo Luiz Neto. Constitucionalizao do direito civil. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 141, p. 100, jan./mar. 1999. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Traduo de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 3. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Traduo de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 5. LBO, Paulo Luiz Neto. Constitucionalizao do direito civil. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 141, p. 100-109, jan./mar. 1999. nestes termos que Lbo novamente faz referncia a este fenmeno. Alude que os estudos mais recentes dos civilistas tm demonstrado a falcia dessa viso esttica, atemporal e desideologisada do direito civil. No se trata, apenas, de estabelecer a necessria interlocuo entre os variados saberes jurdicos, com nfase entre o direito privado e o direito pblico (interdisciplinaridade interna). Objetiva-se no somente investigar a insero do direito civil na Constituio jurdico-positiva, mas os fundamentos de sua validade jurdica.

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leitura atualizada no somente do Cdigo Civil, mas de todo o ordenamento civil. Apenas em 1988, com a inovao da Constituio Federal,318 h formalmente um rompimento terico com o modelo privado clssico. Como se sabe, a doutrina civil-constitucional319 defende a adoo do princpio da dignidade da pessoa humana na esfera das relaes interprivadas, demandando uma tutela especial aos interesses no-patrimoniais em coliso com os patrimoniais.

H uma proposta de tornar o sistema civil mais entoado aos princpios fundamentais, em especfico s necessidades da pessoa; redefinir o fundamento e a expanso dos institutos jurdicos civis num ensaio de revitalizao de cada norma luz de um novo juzo de valor. Essa nova concepo volta-se para a aplicao direta e efetiva dos valores e princpios da Constituio, no apenas na relao Estado-indivduo, mas tambm na relao interindividual, situada no mbito dos

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NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 88-89. Cumpre notar que: O pensamento do paradigma constitucional parece tomar grande impulso na Itlia, quando, no final da dcada de sessenta, busca-se uma releitura do Cdigo Civil e das leis especiais, luz da Constituio italiana republicana. Aquela experincia motivou a atual reflexo sobre o nosso Direito Civil, em funo de serem tempos, politicamente, muito prximos. poca italiana na qual se buscava uma reforma profunda do Cdigo Civil, atravs da Lei 557/c, de 10.10.1963, em uma frustrada tentativa para, de uma vez por todas, romper com o sistema fascista que o originara e que no mais dava respostas democrticas ao regime republicano da atual Constituio. Guardadas as devidas propores dos eventos, considera-se muito valoroso o exemplo italiano, pois que, vendo-se minado, aquele intrprete no deixou de reconhecer a fora hierrquica da Constituio, para dela extrair uma releitura do Direito Civil. MORAES, Maria Celina Bodin de. O direito civil constitucional: tendncias. In: CAMARGO, Margarida Maria Lacombe (Org.). 1988-1998: uma dcada de Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 124. Na viso de Moraes, fica claro a expresso direito civil constitucional: Pode-se falar em Direito Civil Constitucional' em pelo menos dois significados: sob um ponto de vista formal, direito civil constitucional toda disposio de contedo historicamente civilstico contemplada pelo Texto Maior; isto , todas as disposies relativas ao clssico trip do direito civil - pessoa, famlia e patrimnio-, porque presentes na Constituio, compem o direito civil constitucional. O outro significado atribudo expresso 'Direito Civil Constitucional' o que aqui nos interessa: de acordo com este segundo significado, direito civil constitucional todo o direito civil e no apenas aquele que recebe expressa indumentria constitucional, desde que se imprima s disposies de natureza civil uma tica de anlise atravs da qual se pressupe a incidncia direta, e imediata, das regras e dos princpios constitucionais sobre todas as relaes interprivadas. AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Direito Civil: introduo. 2. ed. Rio de janeiro: Renovar, 1998, p. 146. Em sentido antagnico, j se afirmou que "Na verdade, o direito civil constitucional materialmente direito civil contido na Constituio e s formalmente direito constitucional".

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modelos prprios do direito privado320, tendo como fundamentao os direitos fundamentais, em torno dos quais transita todo o ordenamento jurdico.321

Isso tambm conduz a consideraes sobre os reais contornos da Constituio Federal de 1988. Ela traz parmetros para o controle da atividade econmica privada. Apreciando-se seu carter hierrquico no ordenamento jurdico, a Constituio deve ser utilizada, valendo-se da opo do constituinte pela interferncia nos institutos de direito civil, propriedade, famlia, atividade empresarial, contratos,322 relaes de consumo.323
A construo desse novo paradigma do Direito Civil e, em especial, do contrato, no Brasil, passa pelo mesmo reconhecimento que se confere s normas eminentemente civis, e que alcanaram dignidade constitucional com a Carta de 1988. Ela trata, notadamente, das regras postas em favor da pessoa e da sua existncia (dignidade, liberdade, igualdade, inviolabilidade de direito vida, segurana, propriedade etc.), assumindo a pessoa o centro das atenes do ordenamento jurdico. O contrato, sob aquele enfoque, mbito maior do rano clssico do patrimonialismo, e seu princpio nuclear (liberdade contratual) no saem ilesos, pois o princpio da liberdade e da livre-iniciativa jamais podem ser colocados margem da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social, visto que a liberdade encarada enquanto princpio fundamental da ordem econmica, perseguidora do desenvolvimento da personalidade 324 humana.

A interpretao do direito civil, segundo os princpios e valores constitucionais, ratifica o carter hierrquico325 superior da Constituio em relao aos demais
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TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil. So Paulo, n. 65, p. 28, jul./set.1993. 321 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 320. 322 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 101-102. Na lio de Nalin, o contrato o instrumento precpuo da circulao de riquezas, no que atualmente, se proponha s a este fim, mas que nesta conjuntura econmica, pressupe operadores de mercado. No Brasil de hoje, na sua ainda e infeliz condio de pas emergente, no se apresenta a contratar a grande massa populacional, pois muitos so excludos do mercado relevante, do sistema de crdito, e das mais singelas operaes contratuais. No Brasil, todos so provenientes de uma famlia natural ou civil, ou, ainda, compem um ncleo familiar. Mas nem todos podem contratar, por falta de um patrimnio mnimo disposto ao cidado em geral, que lhe proporcione crdito e suporte econmico para contrair dvidas, enfim, para ser operador do direito contratual. A realidade verificada em pases de economia mais avanada, ditos de Primeiro Mundo, no se aplica ao Brasil no que tange ao mercado relevante, pois, para consumir, antes necessrio ser o sujeito de direito, pretenso contratante, economicamente vivel. 323 TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil. So Paulo, n. 65, p. 21, jul./set.1993. 324 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 89. 325 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1984, p. 310.

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dispositivos do ordenamento jurdico. Dessa maneira, as garantias fundamentais devem ser diretamente aplicveis nas relaes privadas. Porquanto incomodam as circunstncias em que os indivduos percebem-se em posio de subordinao (ftica/jurdica), ao realizarem um negcio.

Esta argumentao sairia ainda fortalecida pelo fato de as normas constitucionais terem sua eficcia perfilhada, devido determinao de que as normas definidoras dos direitos e garantias maior fundamentais fora tm aplicao da imediata.326-327

Desse

modo,

d-se

apoio

normativa

Constituio328, permitindo ao juiz considerar insubsistente as normas ordinrias contrrias ao Texto Maior.329

Nada obstante, a clssica viso do direito civil, de conservar o domnio do tratamento das questes privadas, tem lesado as tentativas de aplicao direta e indireta330 aos seus institutos de valores e princpios que tm fonte na Constituio. Porquanto, a norma constitucional parte integrante da ordem normativa, no podendo restringir-se mera diretriz hermenutica ou regra limitadora da legislao ordinria331; a normativa principal332, por sua vez, passa a ser a justificao direta de cada norma ordinria que a ela deve adaptar-se. Importante frisar que as normas aqui referidas so constitutivas de valores,
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CF/88, art. 5 , 1 . BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 204. Em suma, no Estado liberal do sculo XIX a Constituio disciplinava somente o poder estatal e os direitos individuais (direitos civis e direitos polticos), ao passo que hoje o Estado social do sculo XX regula uma esfera muito mais ampla: o poder estatal, a sociedade e o indivduo. 328 Consultar HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991. 329 TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil. So Paulo, n. 65, p. 29, jul./set.1993. 330 A distino entre aplicao direta e indireta da Constituio no fcil, j que leva em considerao a existncia ou no de uma normativa ordinria especfica ou no. Mas o que merece destaque sua eficcia frente s relaes sociais que se apresentam. 331 CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 38. 332 TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil. So Paulo, n. 65, p. 27, jul./set.1993. As normas constitucionais, com efeito, so dotadas de supremacia (decorrente da rigidez constitucional), elegem-se como as principais normas do sistema, no podem ser contraditas por qualquer regra jurdica, sendo precpuo seu papel na teoria das fontes do direito civil. PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 3. ed. atual. Coimbra: Coimbra, 1999, p. 72. Destaca Pinto que "Problemas de direito civil, podem encontrar a sua soluo numa norma que no de direito civil, mas de direito constitucional".

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[...] as normas no referem realidades a valores, antes, na sua mais ntima substncia, so elas mesmas constitutivas de valores. certo que comunicam os seus juzos de valor atravs de proposies analticas usando conceitos com valor designativo que, como tais, descrevem realidades. Mas importa antes do mais ter presente o valor constitutivo, e no meramente referencial, da norma, a fim de bem compreender que os seus conceitos no valem por si, antes, tm um carter instrumental 333 relativamente actuao do seu escopo, ao qual se subordinam.

Nesse sentido, pensa-se que o Estado deve intervir em todas as relaes do ordenamento, sobretudo nas relaes econmicas privadas, de modo inclusivo pelos filtros das denominadas clusulas gerais334 do direito civil. Reconhece-se, assim, a necessidade da aplicao da Constituio s relaes privadas. Pois que, na Constituio que se localiza o arcabouo fundamental de amparo ao homem e aos seus valores mais fundamentais.335 , portanto, necessrio encontrar na ordem constitucional critrios de interpretao para motivar as relaes privadas,336 fazendo-se necessria uma releitura do Cdigo Civil e das leis especiais civis luz da Constituio Federal,337 com a cogente identificao de um direito civil mais compassivo aos problemas e s exigncias da sociedade.

Em face do exposto, pode-se afirmar que o fenmeno da constitucionalizao do direito civil expressa uma exigncia para a verdadeira unidade do sistema, com o respeito hierarquia das fontes. Assim sendo, existe o imperativo de uma releitura do direito civil, tendo como fundamento a tica apresentada na Constituio.

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ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Traduo de J. Baptista Machado. 3. ed. Lisboa: Gulbenkian, 1964, p. LIII. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 341. "As clusulas gerais tm a funo de permitir a abertura e mobilidade do sistema jurdico. Esta mobilidade deve ser entendida em dupla perspectiva, como mobilidade externa, isto , a que 'abre' o sistema jurdico para a insero de elementos extrajurdicos, viabilizando a 'adequao valorativa', e como mobilidade interna, vale dizer, a que promove o retorno, dialeticamente considerado, para outras disposies interiores ao sistema". NALIN, Paulo. tica e boa-f no adimplemento contratual. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 181. Destaca-se a reconstruo de critrios interpretativos proposta por BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 135, para quem "A Constituio, em si, em sua dimenso interna, constitui um sistema. Essa idia de unidade interna da Lei Fundamental cunha um princpio especifico, derivado da interpretao sistemtica, que o princpio da unidade da Constituio. A Constituio interpreta-se como um todo harmnico, onde nenhum dispositivo deve ser considerado isoladamente. Mesmo as regras que regem situaes de especficas, particulares, devem ser interpretadas de forma que no se choquem com o plano geral da Carta. Alm dessa unidade interna, a Constituio responsvel pela unidade externa do sistema. TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil. So Paulo, n. 65, p. 27, jul./set.1993.

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No entanto, sabido que o direito civil-constitucional338-339, isto , o direito civil transformado pela norma constitucional, tem como base a superao patrimonial pelos valores existenciais da pessoa humana, que tem primazia no domnio do direito civil, pois so privilegiados pela Constituio.340 Em outras palavras, nota-se uma prevalncia do sujeito face ao patrimnio.341-342
A patrimonializao das relaes civis, que persiste nos cdigos, incompatvel com os valores da dignidade da pessoa humana, adotada pelas constituies modernas, inclusive pela brasileira (artigo 1, III). A repersonalizao reencontra a trajetria da longa histria da emancipao humana, no sentido de repor a pessoa humana como centro do direito civil,
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O processo histrico j consagrou a expresso "Direito Civil-Constitucional" no Brasil, no se encontrando cientificidade na indagao meramente etimolgica do tema. A expresso revela a qualificao constitucional da indagao civil que se faz de algum instituto jurdico, assim como da sua localizao normativa. FINGER, Julio Csar. Constituio e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalizao do direito civil. In: SARLET, Ingo Wolfang. A constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: livraria do Advogado, 2000, p. 95. Sob esse prisma, Finger demonstra que o direito civil constitucionalizado parece estar em busca de um fundamento tico, que no exclua o homem e seus interesses no-patrimoniais, na regulao patrimonial que sempre pretendeu ser. Por outro lado, a condio da Constituio como novo centro geomtrico-sistemtico incorpora em sua tessitura, elementos mais aptos a ensejar a produo e aplicao de normas jurdicas prximas a mutvel realidade. A natural evoluo do direito parece conspirar contra a tendncia centralista e totalizante da codificao. TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil. So Paulo, n. 65, p. 28-29, jul./set.1993. NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 248-249. Neste mesmo sentido, cabe meno as palavras citadas pelo autor: Quando se faz referncia despatrimonizalizao do Direito Civil e conseqente despatrimonializao do contrato, tem-se em vista a renovao dos propsitos do contrato contemporneo, dentre o que se destaca ateno maior dispensada ao sujeito do que produo e ao consumo, sem que, com isso, se sustente a superao do contedo econmico do negcio, mesmo que, minimamente, retratado. E nem poderia ser diferente, pois no se est a tratar do contrato luz de uma economia planificada, mas sim, em livre mercado, no obstante funcionalizado. A despatrimonializao guarda relao com a mudana que vai ocorrendo no sistema entre personalismo (superao do individualismo) e patrimonialismo (superao da patrimonialidade voltada a si mesma, primeiramente do produtismo e, mais atualmente, do consumismo) [..]. H, na perspectiva ora abordada, verdadeira superao, ou, no mnimo, renovao da lgica jusprivatstica, da qual no escapam dois de seus pilares fundamentais, quais sejam: a propriedade e a autonomia negocial. O processo de modificao do patrimonialismo ao pessoalismo ocasiona a ruptura da lgica individualista do ter, substituda, ou, ao menos, mitigada, por aquela outra, do ser. A relao obrigacional patrimonial acaba por ser ferramenta de desenvolvimento de um papel, direto ou indireto, de atuao do valor constitucional da dignidade humana. Despatrimonilizao, dignidade da figura do contratante e funo social do contrato encontram o seu fio condutor na figura do homem e no seu livre desenvolvimento, refundando-se o Direito Civil em torno do respeito aos valores da pessoa. A autonomia contratual, antes de ser instrumento de circulao de riquezas, no atual estdio de desenvolvimento constitucional, presta-se ao livre desenvolvimento da pessoa do contratante, sem que dela se possa excluir um quase inevitvel contedo patrimonial mnimo. PERLINGIERI, Pietro. "Depatrimonializzazione" e diritto civile. In: Scuole, tendeze e metodi: problemi del dirittol civile. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 1988, p. 177. Perlingieri discorre que a despatrimonizalizao do direito civil no denota a extino do contedo patrimonial no direito, mas a operacionalizao do sistema econmico, com diversificao na sua valorao qualitativa.

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passando o patrimnio 343 necessrio.

ao

papel

de

coadjuvante,

nem

sempre

Conseqentemente, a conexo entre a eficcia normativa dos princpios e a abertura do sistema jurdico por meio da aplicao dos princpios constitucionais o que fundamenta metodologicamente a reconstruo do direito civil, em particular do direito dos contratos, atravs dos princpios constitucionais.344 Di Majo lembra que seria possvel colocar em dvida que a interpretao do contrato, assim como sua concluso, possa ser objeto de normas jurdicas. A hiptese levantada pelo autor de que:
[...] se il contratto un fatto giuridico e questo fatto si identifica con laccordo della volont di due parti diretto a dare vita ad effetti giuridici, non ha senso porre delle regole per interpretare Ia volont delle parti. La volont delle parti pu essere oggetto di accertamento, come, del resto, tutti i fatti giuridici. Per tale accertamento potrebbero richiamarsi regole di carattere logico, non giuridico. Si tratra infatti di ricostruire una realt storica, non giuridica. codesta sostanzialmente lobiezione che si sempre rivolta contro lutilit e persino Ia legittimit delIe c.d. regole ermeneutiche dirette appunto a 345 disciplinare linterpretazione dei contratti .

No entanto, o mesmo autor ressalta que esta uma objeo que se originou a partir da identificao do negcio e/ou do contrato com a simples vontade das partes, ou seja, no mbito das concepes voluntrias do contrato. Nessa

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LBO, Paulo Luiz Neto. Constitucionalizao do direito civil. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 141, p. 103, jan./mar. 1999. Tambm ver CARVALHO, Orlando de. A teoria geral da relao jurdica; seu sentido e limites. 2. ed. Coimbra: Centelha, 1981, p. 90-92. Carvalho, tambm julga oportuna a repersonalizao de todo o direito civil, ao salientar: restaurar a primazia da pessoa , assim, o dever nmero um de uma teoria do direito que se apresente como teoria do Direito Civil; e, " esta valorizao do poder jurisgnico do homem comum, esta centralizao do regime em torno do homem e dos seus imediatos interesses que faz do Direito Civil o foyer da pessoa, do cidado puro e simples". TEPEDINO, Gustavo. Editorial: Dez Anos de Proteo ao Consumidor. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. R, p. III, jan./mar. 2001. Os princpios constitucionais da solidariedade social (art. 3, I, CF), do valor soc ial da livre iniciativa (art. 1 , IV, CF), da digni dade da pessoa humana (art. 1, III, CF) e da igualdade substancial (ali. 3 , III, CF) foram trazidos ao cotidiano das relaes jurdicas privadas, ganhando densidade normativa e informando a nova teoria contratual. DI MAJO, Adolfo. Linterpretazione del contrato. In: BESSONE, Mario (Org.). Istituzioni do Diritto Privato. 11. ed. Torino: G. Giappichelli Editore, 2004, p. 622. Em traduo livre: [...] se o contrato um fato jurdico e este fato se identifica com o acordo da vontade de duas partes diretamente ligadas a dar vida a efeitos jurdicos, no tem sentido colocar regras para interpretar a vontade das partes. A vontade das partes pode ser objeto de verificao como, do restante, todos os fatos jurdicos. Por tal acordo poderiam chamar a ateno regras de carter lgico, no jurdico. Trata-se de fato de reconstruir uma realidade histrica, no jurdica. essa fundamentalmente a objeo que se revolta contra a utilidade e at a legitimidade das assim ditas regras hermenuticas dirigidas precisamente a disciplinar a interpretao dos contratos.

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perspectiva, o contrato regido essencialmente pela vontade das partes. Quando o contrato uma manifestao e/ou declarao destinada a conciliar as partes, manifestao e/ou declarao dotada de sentido jurdico, o juzo pode mudar. Entretanto, o significado da declarao no pode ser um procedimento meramente emprico, mas um procedimento regulado por normas e/ou critrios determinados por elas. Para Di Majo, il contratto una dichiarazione dotata di senso e/o significato giuridici346. a individualizao de tal senso que consentir ao intrprete ligar quela declarao efeitos jurdicos correspondentes. Nessa individualizao esto implicadas regras legais de interpretao e no pertencentes lgica comum. A interpretao uma operao hermenutica guiada por critrios jurdicos, cujo resultado deve ser a atribuio de um sentido e/ou significado ao contrato, conforme a comum inteno das partes. No entanto, o autor reitera que essa comum inteno, no necessariamente, deve identificar-se com aquela efetiva.
La tendenza naturalmente per questa identificazione. Ma, ove ci non sia possibile perch dubbi permangono, si proceder per lattribuzione di senso utilizzando altri criteri. Non per questo tuttavia si fuori deIla funzione che caratterizza le norme sulla interpretazione per coIlocarsi sul terreno della 347 integrazione.

Cabe entrever que a normativa civil conformada pela Constituio348-349 constituda de regras e princpios normativos constitucionais coesos no ordenamento jurdico. Predomina a viso sistemtica do Direito e, principalmente, a

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DI MAJO, Adolfo. Linterpretazione del contrato. In: BESSONE, Mario (Org.). Istituzioni do Diritto Privato. 11. ed. Torino: G. Giappichelli Editore, 2004, p. 622. Traduo livre: [...] o contrato uma declarao dotada de senso e/ou significado jurdico. 347 DI MAJO, Adolfo. Linterpretazione del contrato. In: BESSONE, Mario (Org.). Istituzioni do Diritto Privato. 11. ed. Torino: G. Giappichelli Editore, 2004, p. 626. Na traduo livre: A tendncia naturalmente pela identificao. Mas quando isso no for possvel porque dvidas permanecem, proceder-se- a atribuio do sentido utilizando outros critrios. No por isso, todavia, estar-se- fora da funo que caracteriza as normas sobre a interpretao para colocar-se no campo da integrao. 348 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 91. Enfim, pode-se concluir, com Nalin, segundo o qual: A Constituio no se limita aos seus aspectos positivos, dela fazendo parte uma normativa mais ampla, composta pelos valores e princpios abstratos e concretos que rene. 349 GOMES, Rogrio Zuel. Teoria contratual contempornea: funo social do contrato e boa-f. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 93. Ao escrever sobre o tema constitucional, Gomes declara: Por meio de princpios, a Constituio acaba proporcionando a fragmentao de conceitos jurdicos, conferindo uma maior flexibilidade para, diante do fato real, fazer prevalecer os valores contidos em seus dispositivos, que significam muito mais que princpios gerais de direito, ao contrrio do que querem alguns civilistas que negam a sua aplicabilidade a casos concretos, por inexistncia de lei infraconstitucional prevista especificamente para esta situao.

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institucionalizao do contrato350, que tem seu culminante fundamento na CF.351 Alm disso, a normativa civil consagrada na Constituio no tem o desgnio de esgotar as matrias relacionadas s relaes civis. Trata-se de um paradigma que se explica constitucionalmente. A Constituio , em relao ao direito civil, no uma estranha ou invasora, mas o prprio motor de reflexo, a partir do qual orbitam as demais fontes normativas, inclusive o Cdigo Civil, que h muito perdeu a posio central que tinha no direito privado.352 Ela, na condio de lex superior, que unifica em torno de si todo o complexo de normas que compem o ordenamento jurdico, expressando uma ordem material de valores.353 Impe-se ento a relao entre a Constituio e o direito civil, como direito comum, abandonando-se de vez a tradio do pensamento jurdico.
A Constituio contm, na verdade, uma fora geradora do direito privado. As suas normas no so meras directivas programticas de carter indicativo, as normas vinculativas que devem ser acatadas pelo legislador, pelo juiz e demais rgos estaduais. O legislador deve emitir normas de Direto Civil no contrrias Constituio; o juiz e os rgos administrativos 354 no devem aplicar normas inconstitucionais.

As influncias da Constituio em segmentos do Direito, mesmo em ramos diversos do clssico Direito Privado, fazem concluir que a Constituio no est to longnqua da vida em sociedade. A Constituio acaba ocupando espao legislativo e social que deveria ser alocado ao Cdigo Civil - a tutela do homem ser. Como a sociedade brasileira atualmente percebe a acuidade dos valores existenciais do homem, algum texto de lei chamado a tutelar esses novos direitos e, na ausncia de uma lei infraconstitucional que os abrigue, passa a existir a Constituio. A vigncia de um novo Cdigo Civil no extrai da Carta Constitucional toda a sua

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A unidade e o formalismo do direito contratual clssico so inconciliveis com a concepo social do contrato, em que certas caractersticas das partes contratantes, antes desconsideradas, ganham relevncia jurdica. O contrato, instrumento de circulao dos interesses do homem, quer sejam eles materiais ou imateriais, no fica livre do mpeto constitucional. A esse propsito, conferir FLREZ-VALDS, Joaqun Arce y. El derecho civil constitucional. Madrid: Civitas, 1986, p. 174. MATTIETTO, Leonardo. O direito civil constitucional e a nova teoria dos contratos. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 182. FINGER, Julio Csar. Constituio e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalizao do direito civil. In: SARLET, Ingo Wolfang. A constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: livraria do Advogado, 2000, p. 94. PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 3. ed. atual. Coimbra: Coimbra, 1999, p. 82. A respeito dessa relao consultar BEVILAQUA, Clvis. A Constituio e o Cdigo Civil. In: BONFIM, Benedito Calheiros (Org.). Escritos esparsos de Clvis Bevilaqua. Rio de Janeiro: Destaque, 1995.

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potencialidade; ao oposto, ela serve de elo de comunicao entre os cidados e um novo texto civil.355

evidente, portanto, que o paradigma proposto da constitucionalizao do Direito Civil, descompromissado com a leitura da interpretao da normalstica civil, direta ou indireta, tem como proeminncia o reconhecimento da eficcia da norma constitucional, independentemente da existncia de normas ordinrias, contundente nas relaes interprivadas.356

Resta claro que, alm do papel hermenutico, as normas constitucionais tm real carter de direito substancial.357 A Constituio358 dotada de elementos

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NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 103. NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 89. ALEXY, Roberto. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de estudios polticos y constitucionales, 1993, p. 505. Esse autor assim expe a sua posio: El hecho de que en una Constitucin estn recprocamente vinculados elementos procedimentales y materiales tiene grandes consecuencias para el sistema jurdico en su totalidad. Significa que, a ms de los contenidos del sistema jurdico que desde el punto de vista de la Constitucin son meramente posibles, existen unos contenidos que son constitucionalmente necesarios y otros que son imposibles. El hecho de que las normas iusfundamentales determinen los contenidos constitucionalmente necesarios e imposibles, constituye el ncleo de su fundamentalidad formal. A la fundamentalidad formal se suma la fundamentalidad material. Los derechos fundamentales y las normas iusfundamentales son materialmente fundamentales porque con ellas se toman decisiones sobre la estructura normativa bsica del Estado y de la sociedad. Na traduo livre, l-se: O fato de que em uma Constituio estejam reciprocamente vinculados elementos procedimentais e materiais tem grandes conseqncias para o sistema jurdico em sua totalidade. Significa que, ademais dos contedos do sistema Jurdico que desde o ponto de vista da Constituio so meramente possveis, existem contedos que so constitucionalmente necessrios e outros que so impossveis. O fato de que as normas jusfundamentais determinem os contedos constitucionalmente necessrios e impossveis constitui o ncleo de sua fundamentalidade formal. fundamentalidade formal se soma a fundamentalidade material. Os direitos fundamentais e as normas jusfundamentais so materialmente fundamentais porque com elas se tomam decises sobre a estrutura normativa bsica do Estado e da sociedade". HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la Cultura. Traduccin e introduccin de Emlio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, p. 34. A Constituio, segundo Hberle, no significa nica e exclusivamente um ordenamento jurdico para juristas, mas serve de elo condutor para todo cidado, mesmo leigo em relao ao que a cincia jurdica se refere. A Constituio no se limita s a ser um conjunto de textos jurdicos ou um mero compndio de regras normativas, mas a expresso de lutas e conquistas de um determinado momento histrico, um meio de autorepresentao prpria de todo um povo, especialmente de seu legado cultural e fundamento de suas esperanas e desejos. Interessante o pensamento de MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del Poder y Libertad. Madrid: Editora Trotta, 1998, p. 23. [] con constitucionalismo se indica no tanto un perodo histrico, en el que tendra su explicacin, ni una corriente de ideas polticas y sociales, en la que encontrase su propia unidad, sino un tipo ideal para reflexionar sobre la realidad histrica, o una categora analtica para sacar a la luz y mostrar aspectos particulares de la experiencia poltica. Na traduo livre: [] com constitucionalismo se indica nem tanto um perodo histrico, no que teria sua explicao, nenhuma corrente de idias polticas e sociais, em que encontrasse sua prpria unidade, a no ser um tipo ideal para refletir sobre a realidade

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normativos substanciais, capazes de regular circunstncias jurdicas presentes na vida de relao, no apenas de formas e procedimentos prestveis pela ao estatal.359

Nessa linha, possvel dizer que a releitura da legislao ordinria luz das normas fundamentais, compreendida, por um lado, como interpretao360-361 a partir dos princpios constitucionais e, por outro, como justificao da normativa ordinria,
histrica, ou uma categoria analtica para tirar a luz e mostrar aspectos particulares da experincia poltica." CITTADINO, Gisele. Judicializao da poltica, constitucionalismo democrtico e separao de poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os trs poderes no Brasil. Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002, p. 26. Pela primeira vez na histria brasileira uma Constituio definiu os objetivos fundamentais do Estado e, ao faz-lo, orientou a compreenso e interpretao do ordenamento constitucional pelo critrio do sistema de direitos fundamentais. Em outras palavras: a dignidade humana vista como o valor essencial que d unidade de sentido Constituio Federal. Espera-se, que o sistema de direitos constitucionais, visto como expresso de uma ordem de valores, oriente a interpretao do ordenamento constitucional em seu conjunto. A interpretao tema de destaque no direito contemporneo, dado a destacada funo que a norma constitucional ocupa na cincia jurdica. A Constituio sempre pleiteia dos seus intrpretes resposta imediata evoluo dos institutos democrticos nos Estados, devendo sempre procurar dar sentido s normas constitucionais com o fim de efetivar os valores consagrados na CF. No momento em que a efetividade da Constituio fundamental para o desenvolvimento dos valores, a interpretao constitucional basilar para propiciar segurana jurdica. Pode-se afirmar que a Constituio distingue-se no ordenamento jurdico no s em razo de sua circunstncia topogrfica, mas por ter normas qualitativamente distintas das normas jurdicas infraconstitucionais. uma norma qualitativamente distinta das demais, por aliar um sistema de valores essenciais que se constituem na ordem de convivncia poltica e informar todo o ordenamento jurdico. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procediental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. Hberle, na sua obra, embasado na existncia de uma sociedade democrtica, aberta e pluralista, defende teoria baseada na premissa de que todo aquele que vive a constituio est legitimado a interpret-la. difcil de imaginar uma interpretao da constituio sem a participao do cidado ativo e sem as potncias pblicas; a legitimao plrima expresso do direito fundamental cidadania. Para Hberle, a Constituio seria um processo pblico, tendo como origem um texto constitucional escrito que se desenvolve no tempo, por meio da interpretao, da qual participam todos os conformadores da realidade constitucional. Faz uma sntese entre a Constituio e a realidade constitucional, enfatizando o papel fundamental dos sujeitos que acomodam esta realidade. Analisa as implicaes de uma reviso da metodologia jurdica tradicional (sociedade fechada) e trabalha uma metodologia centrada no modelo aberto e pluralista de sociedade, tendo como ponto basilar o problema dos participantes do processo de interpretao constitucional. Salienta que a interpretao tem sido tradicionalmente considerada como uma atividade dirigida, de modo consciente e intencional, compreenso e explicitao do sentido de um texto. Evidentemente, esta concepo precria apreciao hermenutica realista, tornando-se imprescindvel um conceito mais amplo de interpretao que reconhea a relevncia do espao pblico na sociedade aberta. Por isso, ele sugere a tese de que no aceitvel um nmero limitado de intrpretes da Constituio, na medida em que todos os rgos estatais e potncias pblicas, assim como todos os grupos e cidados, encontram-se submergidos neste processo de interpretao, que dever ser to mais aberto quanto mais pluralista for uma sociedade. Assim, ao processo hermenutico constitucional esto vinculados todos os integrantes da sociedade pluralista. H uma constitucionalizao dos intrpretes da Constituio.

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sob o contorno funcional, com embasamento na normativa constitucional, incide em uma metodologia favorvel para perseguir constantemente.362

A partir destes breves pargrafos, evidencia-se que h um processo evolutivo do direito civil, ou seja, a entorse do centro valorativo da liberdade do indivduo em rumo dignidade da pessoa humana e solidariedade social. Os valores individualistas deixam de ser nico fundamento axiolgico. Desse modo, as transformaes do direito civil so alteraes de carter essencial refletidas em todo o sistema de direito privado. Tal mudana notadamente manifesta no direito contratual. Pois, a vontade contratual deixou de ser o ncleo do contrato, cedendo lugar a outros valores e institutos jurdicos, fundados na Carta. A vontade surge como mera funo de impulso, quando no completamente inexistente, no mbito das relaes de adeso e do contrato obrigatrio, ambas conseqncias da massificao negocial.363

O contrato, sob aquele enfoque, no sai ileso, porque os princpios da liberdade e da livre-iniciativa no podem ser assentados margem da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social, visto que a liberdade um princpio vital da ordem econmica, perseguidora do desenvolvimento da personalidade humana.364

Conclui-se, portanto, que a renovao do direito civil brasileiro tem no chamado direito civil constitucional, o seu mais firme ponto de apoio.365 Infelizmente, com muita assiduidade, ignoram-se as potencialidades do direito civil constitucional, que surgiu para ser executado e no para permanecer aprisionado s pginas dos livros.366 Este novo direito civil, influenciado pelos princpios e valores

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MATTIETTO, Leonardo. O direito civil constitucional e a nova teoria dos contratos. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 169. 363 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 93. 364 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 89. 365 MATTIETTO, Leonardo. O direito civil constitucional e a nova teoria dos contratos. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 163. 366 MATHIEU, Bertrand. Droit costitutionel et droit civil: "de vieilles outres pour un vin nouveau". Revue trimestrielle de droit civil, Paris, n. 1, p. 59-66, jan./mar. 1994. Mathieu utiliza a expresso ''velhos odres para um vinho novo" (de vieilles outres pour un vin nouveau) para designar a descoberta de um direito constitucional aplicvel ao direito civil, ou de um direito civil com valor constitucional.

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constitucionais, est ajustado com a dignidade da pessoa humana, corroborando a superao da antiga dicotomia entre o direito pblico e o direito privado.

2.2 A superao do sistema do direito privado clssico Dicotomia: Direito Pblico x Direito Privado

A distino entre direito pblico e direito privado367-368-369 constitui uma noo histrica,370-371 tradicionalmente predominante em todo o direito civil codificado372. O

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Salienta a crucial relao entre direito constitucional e direito civil, que, na sua opinio, so os dois pilares da ordem jurdica. A expresso que usa, a partir da, "direito constitucional civil". FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 17-18. "A novidade que ocorre no direito privado, nesse perodo histrico, que o direito se torna estatal burgus. Estatal, porque pela primeira vez na histria do direito o legislador se ocupa de forma sistemtica e abrangente do direito privado, j que nos perodos histricos precedentes os governantes sempre se preocuparam em disciplinar apenas as relaes jurdicas que hoje seriam enquadradas no direito pblico (como a tributao, o direito penal, a organizao administrativa), e quando estabeleciam regras sobre direito privado, o faziam de forma pontual e no sistemtica. [...] E a partir da ruptura simbolizada pela Revoluo Francesa, que marca o ingresso na era contempornea, o direito privado torna-se tambm burgus, no sentido de que o direito privado passa a espelhar a ideologia , os anseios e as necessidades da classe socioeconmica que havia conquistado o poder em praticamente todos os Estados ocidentais KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Traduo de Lus Carlos Borges. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1992, p. 203-204. Para Kelsen, os direitos pblico e privado esto centrados na distino de tratamento entre as relaes jurdicas em que ambas as partes so iguais, e nas relaes jurdicas em que uma das partes est em posio de superioridade. "[...] refere-se maneira como se realiza a relao jurdica, ao mtodo por meio do qual se cria o dever individual ao qual corresponde o direito do sujeito que considerado igual ou superior ao sujeito do dever. A distino entre direito privado e pblico que a teoria em discusso tem em mente diz respeito criao da norma secundria que determina, para um caso concreto, a conduta cujo oposto o delito. Em outra obra, intitulada Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1984, p. 378-379, o mesmo autor escreve que: [...] o direito privado representa uma relao entre sujeitos em posio de igualdade - sujeitos que tm juridicamente o mesmo valor - e o Direito pblico uma relao entre um sujeito supra-ordenado e um sujeito subordinado - entre dois sujeitos, portanto, dos quais um tem, em face do outro, um valor jurdico superior. A relao tpica de Direito pblico a que existe entre o Estado e o sbdito. BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. Braslia: Universidade de Braslia, 1984, p. 83. Bobbio diferencia pblico e privado fundamentado nas relaes que, se forem de subordinao, estaro encobertos pelo direito pblico, e se de coordenao, estaro protegidas pelo direito privado. Ou seja, o direito privado d proteo aos interesses particulares, e o direito pblico tutela os interesses coletivos. FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 16-17. Em determinados momentos histricos, prevaleceu o direito privado; em outros, o direito pblico e, ainda, em outros, prevaleceu o direito como sistema nico, unindo o direito pblico e privado. No perodo mais intenso da era medieval, houve certa absoro do pblico pelo privado, derivado da primazia da propriedade territorial

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direito privado insere-se no domnio dos direitos naturais e inatos dos indivduos; ao passo que o direito pblico aquele emanado pelo Estado para a tutela de interesses coletivos. Essa viso vem desde os romanos.373 Portanto, existia a esfera

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sobre os demais institutos econmico-poltico-jurdicos. No final da Idade Mdia, j se observa uma interpenetrao entre o pblico e o privado, prevalecendo um em determinadas situaes, e outro diante de outras. Por volta do sculo XVIII, passa-se a realar a diferenciao entre a esfera das relaes polticas, entre sociedade civil e Estado. nesse contexto histrico que se revela a mais intensa diviso dicotmica entre pblico e o privado e suas derivaes. O Direito Pblico passa a ser visto como o ramo do Direito que disciplina o Estado, sua estruturao e funcionamento, ao passo que o Direito Privado compreendido como o ramo do direito que disciplina a Sociedade civil, as relaes intersubjetivas e o mundo econmico (sob o signo da liberdade). Aps a Revoluo Francesa, o Direito Privado passa a ser o centro do sistema jurdico, e a proteo aos direitos individuais, com a proclamao da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado em 1789, passa a ser o marco do Estado Liberal. RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A constitucionalizao do direito privado e a sociedade sem fronteiras. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 4. Oportunamente, Ramos esclarece sobre o liberalismo jurdico (sculo XIX), onde o mesmo consagrou a completude e unicidade do direito, que passou a ter como fonte nica o Estado, com seu poder ideologicamente emanado do povo, a neutralidade das normas com relao a seu contedo, e a concepo do homem como sujeito abstrato, como os produtos fundamentais do Estado de Direito. E assim, durante dcadas, o direito pblico e privado diferenciaram-se em razo da destinao de suas regras. O direito privado, sempre tutelando as relaes entre particulares; e o direito pblico, a organizao estatal e as relaes entre Estado e cidados privados. SILVA, Clvis Verssimo do Couto e. O direito civil brasileiro em perspectiva histrica e viso de futuro. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 97, p. 163, jan./mar. 1988. O sistema clssico do direito civil est em crise, ou seja, no mais se ajusta com a realidade atual. No entanto, a crise do sistema privado clssico suscita, antes de mais nada, questes concernentes sua historicidade. , para esse norte, que aponta a refinada lio de Silva: Para conhecer a situao atual de um sistema jurdico, ainda que em suas grandes linhas, necessrio ter uma idia de seu desenvolvimento histrico, das influncias que lhe marcaram as solues no curso dos tempos. De outro modo, ter-se- a justaposio de solues jurdicas, sem que se defina a sua estrutura ntima. Convm, assim, examinar a posio do direito de determinado pas em face dos Cdigos mais influentes e, nesse caso, no haver dvida que a questo a de saber em que medida o direito privado brasileiro, especialmente o Cdigo Civil Brasileiro, sofreu influncia do Cdigo Napolenico, ou do Cdigo Civil Germnico, de 1900, levando-se em conta o fato de que ele foi publicado em 1916. MORAES, Maria Celina Bodin de. O direito civil constitucional: tendncias. In: CAMARGO, Margarida Maria Lacombe (Org.). 1988-1998: uma dcada de Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 121. O tema mereceu a ateno de Moraes: "A unidade do sistema do Direito civil no pode mais ser dada pelo Cdigo Civil. Diante da proliferao dos chamados microssistemas, fez-se necessrio reconhecer que o Cdigo no mais se localiza no centro das relaes de Direito Privado. Este plo foi deslocado, a partir da conscincia da unidade do sistema e do respeito hierarquia das fontes normativas, para a Constituio, base nica dos princpios fundamentais do ordenamento jurdico". CRETELLA JNIOR, J. Curso de Direito Romano: o direito romano e o direito civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 25-26. Preocuparam-se tambm os romanos em dividir o direito, mostrando, na classificao dicotmica de Ulpiano, reproduzida por Justiniano, que o estudo deste compreende dois ramos principais: o pblico e o privado, sendo o primeiro o que tem por finalidade a organizao da repblica romana e o segundo o que diz respeito ao interesse dos particulares [...]. O critrio romano da distino entre os dois ramos do direito - pblico e privado o critrio finalstico ou teleolgico. o fim (e no a origem e as sanes, ou o objeto, como fazemos hoje) que serve de marco separador entre os dois campos: a ordem pblica, a organizao da repblica romana, do Estado romano eis o campo do direito pblico, regulado pelas formas do jus publicum; a utilidade, o interesse particular eis o mbito do jus privatum. Dentro do esprito do direito romano e colocando-nos no ngulo objetivo, possvel chegar

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do Estado contraposta da sociedade civil. Houve uma crescente complexidade do direito e de suas instituies. Isso denota que essa distino precisa ser revista374375 376

, pois:

seguinte definio: direito o conjunto das regras de justia ou de utilidade social relativas organizao dos poderes pblicos, famlia e s relaes econmicas dos homens. 374 VILA, Humberto. Repensando o "princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular." Revista Trimestral de Direito Pblico, v. 24. So Paulo: Malheiros, 1992. O autor defende a idia de que o direito pblico e direito privado, aparentemente, nada tm em comum; suas dinmicas, pragmticas e dogmticas, so distintas, no se tocam, no interagem, no se relacionam, salvo no estado de uma pseudo-supremacia do pblico sobre o privado. 375 ARENDT, Hannah. A condio humana. Traduo de Roberto Raposo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, p. 59-70. Tambm Arendt, em sua obra clssica A condio humana, explica as origens da dicotomia Direito Pblico/Direito Privado, vinculando-a estrutura scioeconmica da civilizao romana. A esfera pblica conceituada no seguinte aspecto: O termo <<pblico>> denota dois fenmenos intimamente correlatos mas no perfeitamente idnticos. Significa, em primeiro lugar, que tudo o que vem a pblico pode ser visto e ouvido por todos e tem a maior divulgao possvel. Para ns, a aparncia aquilo que visto e ouvido pelos outros e por ns mesmos constitui a realidade. Em comparao com a realidade que decorre do fato de que algo visto e escutado, at mesmo as maiores foras da vida ntima as paixes do corao, os pensamentos da mente, os deleites dos sentidos vivem uma espcie de existncia incerta e obscura, a no ser que, e at que, sejam transformadas, desprivatizadas e desindividualizadas, por assim dizer, de modo a se tornarem adequadas apario pblica. E continua a referida autora: Em segundo lugar, o termo <<pblico>> significa o prprio mundo, na medida em que comum a todos ns e diferente do lugar que nos cabe dentro dele. Este mundo, contudo, no idntico terra ou natureza como espao limitado para o movimento dos homens e condio geral da vida orgnica. Antes, tem a ver com o artefato humano, com o produto de mos humanas, com os negcios realizados entre os que, juntos, habitam o mundo feito pelo homem. Conviver no mundo significa essencialmente ter um mundo de coisas interposto entre os que nele habitam em comum, como uma mesa se interpe entre os que se assentam ao seu redor; pois, como todo intermedirio, o mundo ao mesmo tempo separa e estabelece uma relao entre os homens. Com relao esfera privada, Arendt traz os seguintes ensinamentos: em relao a esta mltipla importncia da esfera pblica que o termo <<privado>>, em sua acepo original de <<privao>>, tem significado. Para o indivduo, viver uma vida inteiramente privada significa, acima de tudo, ser destitudo de coisas essenciais vida verdadeiramente humana: ser privado da realidade que advm do fato de ser visto e ouvido por outros, privado de uma relao <<objetiva>> com eles decorrente do fato de ligar-se e separar-se deles mediante um mundo comum de coisas, e privado da possibilidade de realizar algo mais permanente que a prpria vida. A privao da privatidade reside na ausncia de outros; para estes, o homem privado no se d a conhecer, e portanto como se no existisse. O que quer que ele faa permanece sem importncia ou conseqncia para os outros, e o que tem importncia para ele desprovido de interesse para os outros [...]. Parece ser da natureza da relao entre as esferas pblica e privada que o estgio final do desaparecimento da esfera pblica seja acompanhado pela ameaa de igual liquidao da esfera privada. Nem por acaso que toda a discusso veio a transformar-se num argumento quanto desejabilidade ou indesejabilidade da propriedade privada. Pois a palavra <<privada>> em conexo com a propriedade, mesmo em termos do pensamento poltico dos antigos, perde imediatamente o seu carter privativo e grande parte de sua oposio esfera pblica em geral; aparentemente, a propriedade possui certas qualificaes que, embora situadas na esfera privada, sempre foram tidas como absolutamente importantes para o corpo poltico. 376 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 4. ed. So Paulo. Atlas, 2003, p. 133 et seq. Ferraz Jnior ao se referir dicotomia trazida pelos romanos, qual seja, esfera privada e esfera pblica, esclarece que a primeira compreendia o terreno das necessidades e envolvia atividade do homem voltada para a sobrevivncia. Junto com ela o cidado exercia uma outra atividade, a pblica, chamada ao que consistia na convivncia com outros homens, na discusso de temas importantes, troca de experincias e adoo de estratgias comuns. Essa atividade era exercida na polis ou cidade, de onde surgiu a expresso animal poltico.

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A diviso dicotmica em direito pblico e direito privado, de remotas origens romanas, se desfigura ante a trepidao do sculo, em que o interesse individual, o social e o estatal se entrelaam de tal forma que nem 377 sempre fcil estabelecer suas fronteiras e as suas prioridades.

A diviso entre esses dois ramos era bem clara, tanto que Ludwig observa que tem sido classicamente considerada como uma grande dicotomia.378-379 De acordo com essa concepo, as esferas do pblico e do privado condicionam-se e delimitam-se reciprocamente, no dando lugar a uma terceira esfera, isto , uma vai at onde comea a outra.

O direito privado e o direito pblico so filhos do mesmo bero e buscam o mesmo fim, no isoladamente, mas paralelamente, afluindo sucessivamente no trabalho para a obra comum.380 O direito forma uma unidade conceitual no plano filosfico, uma unidade orgnica no plano cientfico, uma unidade teleolgica no
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MEIRA, Silvio Augusto de Bastos. O direito vivo. Goinia: Universidade Federal de Gois, 1984, p. 285. LUDWIG, Marcos de Campos. Direito pblico e direito privado: a superao da dicotomia. ln: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstruo do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 102. MARTINS-COSTA, Judith. Mercado e solidariedade social entre cosmos e txis: a boa-f nas relaes de consumo. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstruo do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 623-624. A diviso dicotmica entre direito pblico e direito privado apresentou-se como necessidade na construo do Estado liberal oitocentista. O Estado Democrtico de Direito, assinala Tarso Genro, fundou-se na separao entre legalidade e tica social, o que foi importante para permitir o seu processo de afirmao histrica no sculo XIX, mas resultou no positivismo legalista. Fundou-se, por igual, na separao entre Estado e sociedade, na base da qual estava a convico de que deveria o estado no tanto dirigir a sociedade, mas exercer sobre ela o poder de imprio de um ius iurisdictionis aplainador, dicotomizando inclusive as ordens ou formas de regulao jurdica contidas no seu interior: para um grupo de relaes, o direito pblico, para outro, o direito privado. E essa mesma dicotomia apresentou-se como conseqncia (e por vezes como causa) de outras trabalhadas dicotomias: Estado e sociedade civil, poltica e economia, Direito e Economia, lei e contrato, relaes (sociais) de verticalidade e relaes (sociais) de horizontalidade, Constituio e Cdigo Civil, normas de organizao, normas de conduta, interesse pblico e interesse privado. Hoje, como se sabe, os dados da equao dicotmica foram alterados. Nas democracias contemporneas, o Estado no instncia alheia sociedade, est sujeito dinmica dos movimentos sociais, responsabilizando-se pelas condies da vida coletiva. Mudada a compreenso do papel do Estado e a sua articulao com a sociedade civil, a Constituio passou a ter, desde a segunda metade do sculo XX, fundamentalmente modificado o seu modelo. De mero conjunto de normas de organizao da estrutura poltica do Estado, passa a receber, positivamente as declaraes dos direitos humanos, acresce-lhes outros, direitos sociais e direitos difusos, renomeia-as sob o ttulo de direitos fundamentais, soma-Ihes garantias, tambm ditas fundamentais, traz para o seu corpus matrias de direito privado e arrola valores e objetivos e deveres, imputando a sua implementao tanto ao Estado quanto sociedade. Mais do que tudo, a Constituio passa a colimar fins de ordem poltica, econmica, social a implementar polticas, normas-objetivo, fins que vinculam o Estado e a comunidade.. MEIRA, Silvio Augusto de Bastos. O direito vivo. Goinia: Universidade Federal de Gois, 1984, p. 285.

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plano social.381 Mesmo se didaticamente tratados em separado, como notrio, no h como denegar que o direito pblico e o direito privado se complementam.382 Tal abordagem denota que a distino entre direito privado e pblico est sob tenso, pois hoje em dia torna-se difcil individuar um interesse particular, que seja completamente autnomo, independente, isolado do interesse dito pblico.383 Os interesses individual, social e estatal moldam-se de tal contorno que nem sempre possvel instituir suas prioridades e limites. A diviso do direito no pode continuar aportada aos clssicos conceitos, mas transforma-se em distino quantitativa:
Tcnicas e institutos nascidos no campo do direito privado tradicional so utilizados naquele do direito pblico e vice-versa, de maneira que a distino, neste contexto, no mais qualitativa, mas quantitativa. Existem institutos em que predominante o interesse dos indivduos, mas , tambm, sempre presente o interesse dito da coletividade e pblico; e institutos em que, ao contrrio, prevalece, em termos quantitativos, o interesse da coletividade, que sempre funcionalizado, na sua ntima essncia, realizao de interesses individuais e existenciais dos 384 -385 cidados.
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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 11. Embora aponte a dificuldade da distino, no est entre os que a negam. SALDANHA, Nelson. O jardim e a praa: o privado e o pblico na vida social e histrica. So Paulo: Edusp, 1993, p. 119-120. a posio defendida por Saldanha: "A liberdade pode ser disciplina, a autoridade pode ser o dilogo, o poder pode ser justia; o pblico e o privado se complementam. Deste modo, correto pretender que no jardim exista algo de praa, e que a praa tenha algo de jardim". PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Traduo de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 53. Prossegue o autor: As dificuldades de traar linhas de fronteira entre direito pblico e privado, aumentam, tambm, por causa da cada vez mais incisiva presena que assume a elaborao dos interesses coletivos como categoria intermediria (tome-se, como exemplo, o interesse sindical ou das comunidades). TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004p, p. 19-20. No mesmo sentido, Tepedino qualifica a summa divisio do direito em pblico e privado como um "preconceito a ser abandonado", considerando que A interpenetrao do direito pblico e do direito privado caracteriza a sociedade contempornea, significando uma alterao profunda nas relaes entre o cidado e o Estado. O dirigismo contratual antes aludido, bem como as instncias de controle social institudas em uma sociedade cada vez mais participativa, alteram o comportamento do Estado em relao ao cidado, redefinindo os espaos do pblico e do privado, a tudo isso devendo se acrescentar a natureza hbrida dos novos temas e institutos vindos a lume com a sociedade tecnolgica. Da a inevitvel alterao dos confins entre o direito pblico e o direito privado, de tal sorte que a distino deixa de ser qualitativa e passa a ser meramente quantitativa, nem sempre se podendo definir qual exatamente o territrio do direito pblico e qual o territrio do direito privado. Em outras palavras, pode-se provavelmente determinar os campos do direito pblico ou do direito privado pela prevalncia do interesse pblico ou do interesse privado, no j pela existncia de interveno pblica nas atividades de direito privado ou pela excluso da participao do cidado nas esferas da administrao pblica. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Traduo de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 54. PERLINGIERI, Pietro. Istituzioni di Diritto Civile. 3. ed. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2005, p. 24-25. Il diritto, inteso come materia di studio, frazionato in una pluralit di settori (diritto privato, costituzionale, penale, processuale, ecc.). Questa frantumazione ha una mera finalit didattica e non si ripercuote sullunitariet deIlordinamento. In realt il diritto non va studiato per

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Nesse contexto, no compete ver o direito privado e, principalmente, o direito civil como anttese do direito pblico, como lugar em que os particulares encontramse protegidos das interferncias do Estado.386 A atividade do Estado,

contemporaneamente, deve ser pautada pela ao do valor constitucional do respeito dignidade da pessoa humana (art. 1 , inc . III da CF/88).

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settori ma per problemi, nella consapevolezza che esistono princpi fondamentali del complessivo sistema. Non sorprenda quindi Ia trattazione di talune delle successive questioni sotto il nome di princpi. [...] In sintesi: sono di diritto privato le regole e i princpi - reIativi alla disciplina dei comportamenti individuali - riconducibili aI principio di eguaglianza; sono di diritto pubblico le norme che istituiscono una differenza tra soggetti comuni (i privati) ed altri soggetti, definiti enti, investiti di autorit (individuabili perch qualificati pubblici). Occorre sempre individuare Ia 1 ragione e Ia giustificazione costituzionale della disparit. Tutti sono eguali davanti alla legge (3 cost.); Ia legge non ha autorit superiore rispetto alla persona, ma ha autorit se serve Ia persona [...]. Pertanto Ietichetta didattica tradizionale diritto privato appare inadeguata e va sostituita con diritto civile, inteso come il diritto in condizioni di eguaglianza, il diritto dei cives titolari di diritti nei confronti non soltanto degli altri cittadini ma anche dello Stato e del mercato. Traduo livre: O direito, entendido como matria de estudos, e fracionado em uma pluralidade de setores (direito privado, constitucional, penal, processual etc...). Essa fragmentao tem uma mera finalidade didtica e no repercute sobre a unicidade da ordem. Em realidade, o direito no estudado por setores, mas por problemas, no conhecimento existem princpios fundamentais do complexo sistema. No surpreenda, portanto, o tratado de algumas das sucessivas questes sob o nome de princpios. [...] Em sntese: so de direito privado as regras e os princpios relativos disciplina dos comportamentos individuais que reconduzem ao princpio da igualdade; so de direito pblico as normas que instituem uma diferena entre sujeitos comuns (os privados) e outros sujeitos, definidos entes, investidos de autoridade (individuveis porque qualificados pblicos). necessrio sempre individuar a razo e a justificao constitucional da desigualdade. Todos so 1 iguais perante a lei (art. 3 cons.); a lei no tem autoridade superior sobre a pessoa, mas tem autoridade se serve para a pessoa [...]. Portanto, a forma didtica tradicional direito privado parece inadequada e substituda por direito civil, compreendido como o direito em condies de igualdade, o direito dos cveis titulares de direitos nos confrontos no somente dos outros cidados, mas tambm do Estado e do mercado. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Traduo de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 54-55. A rigor, porm, como observa Perlingieri: Existem pontos de confluncia to precisos entre o privado e o pblico que seria mais correto falar de Direito Civil do que de Direito Privado. No somente uma mudana de etiqueta. O Direito Civil no se apresenta em anttese ao Direito Pblico, mas apenas um ramo que se justifica por razes didticas e sistemticas, e que recolhe e evidencia os institutos atinentes com a estrutura da sociedade, com a vida dos cidados como titulares de direitos civis. Retorna-se s origens do direito civil como direito dos cidados, titulares de direitos frente ao Estado. Neste enfoque, no existe contraposio entre privado e pblico, na medida em que o prprio direito civil faz parte de um ordenamento unitrio. [...] A superao desta contraposio pode ter uma funo exposiva no estudo do direito. Alguns direitos civis no encontram tutela, reconhecimento ou disciplina do Cdigo Civil, mas, por exemplo, no Texto Constitucional. Alguns direitos ou deveres, que no plano das relaes sociais ou civis se traduzem em situaes existenciais mesmo de relevncia civilstica, no encontrando a sua disciplina no Cdigo Civil, mas naquele Penal ou nas leis especiais do Direito Administrativo. Da a confirmao da unidade do ordenamento.

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Essa argumentao fortalecida, ainda, pela sustentao da tese de unidade do ordenamento jurdico, mostrando-se superada a clssica dicotomia direito pblico X direito privado.387
Acolher a construo da unidade (hierarquicamente sistematizada) do ordenamento jurdico significa sustentar que seus princpios superiores, isto , os valores propugnados pela Constituio, esto presentes em todos os recantos do tecido normativo, resultando, em conseqncia, inaceitvel a rgida contraposio direito pblico-direito privado. Os princpios e valores constitucionais devem se estender a todas as normas do ordenamento, sob pena de se admitir a concepo de um mondo in frammenti, logicamente 388 incompatvel com a idia de sistema unitrio.

Diante disso que se torna imperativo harmonizar o interesse coletivo e dos particulares, pois apresenta-se um quadro de abandono da dicotomia clssica. Atualmente, no mais se pode acolher a separao do Estado e da sociedade civil de um lado, a Constituio como lei do Estado e, de outro, o direito privado como ordenamento da sociedade civil389-390 e que v determinadas normas constitucionais como intromisses em uma esfera reservada aos particulares. Tal concepo pressupe o direito privado como uma dimenso rgida, apoltica e aistrica. Ao contrrio, mister trazer a lume o valor poltico das normas de direito privado e determinar as suas funes em relao ao sistema sciopoltico-econmico.391 A publicizao do direito regulador das relaes privadas e a concomitante
387

AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Direito Civil: introduo. 2. ed. Rio de janeiro: Renovar, 1998, p. 150. Amaral admite, a propsito, que: "Superando a clssica dicotomia direito pblicodireito privado, os princpios fundamentais do direito privado deslocam-se para os textos constitucionais". 388 TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil. So Paulo, n. 65, p. 25, jul./set. 1993. Complementa a autora: [...] a separao do direito em pblico e privado, nos termos em que era posta pela doutrina tradicional, h de ser abandonada. A partio, que sobrevive desde os romanos, no mais traduz a realidade econmico-social, nem corresponde lgica do sistema, tendo chegado o momento de empreender a sua reavaliao". 389 PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982, p. 28. 390 Tambm no pode ser entendido que o Cdigo Civil venha sendo substitudo pela Constituio. Ele conserva seu papel e espao, disciplinando a essncia das relaes jurdicas privadas. Atualmente, estas tornaram-se qualificadas pela norma pblica, emprestando-lhe relevo maior, na medida em que respeita dois objetivos: satisfazer os particulares e preservar o interesse social. 391 RIPERT, Georges. O Regimen Democrtico e o Direito Civil Moderno. Traduo de J. Cortezo. So Paulo: Saraiva, 1937, p. 11-17. Ripert aborda a questo, na seguinte definio: O jurista que ensina o direito privado no vive num mundo insensvel ao da poltica" e que " impossvel separar a histria do direito privado da histria das transformaes do direito pblico". AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Direito Civil: introduo. 2. ed. Rio de janeiro: Renovar, 1998, p. 104. Na perspectiva de Amaral, fica evidenciado que o direito civil um fenmeno cultural em que est presente a historicidade, "no sentido de que veio se formando gradativamente, desde os primrdios da civilizao ocidental, at se transformar em um dos mais importantes ramos da cincia".

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privatizao das normas aplicveis atividade do Estado tornaram menos ntida a distino entre direito pblico e direito privado, consistindo em fenmeno reconhecido, como regra, nos sistemas jurdicos romanistas atuais.392

A superao da dicotomia direito pblico X direito privado incide, ainda, em efeito da mutao da funo do Estado que, de mera organizao estrutural, passa a controlar as relaes privadas, limitando a autonomia da vontade, objetivando contrapesar as relaes. Em vista de tornar perceptveis algumas das inovaes, Perlingieri entende que ocorreu a unificao desses dois ramos do direito - pblico X privado. O autor aduz, ainda, que o Estado moderno no caracterizado por uma relao entre cidado e Estado, em que um seria subordinado ao poder, soberania e, por vezes, ao arbtrio do outro, mas por um compromisso constitucionalmente garantido de realizar o interesse de cada pessoa. O Estado tem a tarefa de intervir e de programar na medida em que realiza os interesses existenciais e individuais, de maneira que a realizao deles , ao mesmo tempo, fundamento e justificao da sua interveno.393 Em resumo, acredita-se que a Constituio teve o papel de unificar os dois ramos.

Atualmente no possvel conceber a idia de incompatibilidade entre direito pblico e direito privado, entendendo-os de maneira fragmentada, como se fossem compartimentos lacrados, estanques e muito distantes entre si. A dicotomia clssica do direito positivo vem perdendo campo, dando lugar a novas interpretaes desses dois ramos do direito, o que demonstra seu entrelaamento e sua interao. Evidencia-se que no se afastam, como tambm no se repelem; pelo contrrio, devem coexistir, principalmente porque, no importando o foco - se de direito pblico ou de direito privado a inteno sempre a mesma, a de regular todas as relaes jurdicas da melhor maneira para que ocorra a preservao da dignidade humana. Constituio Federal e Cdigo Civil no se excluem, ao contrrio, convivem e permitem a unificao do sistema.

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RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A constitucionalizao do direito privado e a sociedade sem fronteiras. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 11. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Traduo de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 54.

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Claro que a classificao abordada acima ainda permanece, e ocorre porque til, no plano didtico, como tambm benfica do ponto de vista operacional, pois beneficia a pesquisa, o aprimoramento e a sistematizao de um gnero e outro. No se pode esquecer que o Direito uma cincia394, e como tal necessita ser analisado em suas diversas amostragens.

necessrio buscar critrios de distino, mas alerta-se que tal tarefa dever afastar duas falsas premissas: a concepo da contraposio entre os ramos do direito e a idia de completude do Cdigo Civil. Pode-se chegar a um entendimento de que houve a superao da dicotomia direito pblico X direito privado no arqutipo liberal. Todavia, no se quer alegar que houve a morte do direito privado, ou sua sucumbncia em face do direito pblico. O que se quer transpor o juzo de que, presentemente, deve-se fazer uma releitura do direito privado, a qual deve a ele coligar novos valores, os quais esto consagrados na vigente Constituio.

Para tanto, necessrio reconhecer que permanecem o direito privado e o pblico. Nada obstante, notrio que esses ramos no mais contenham o cunho liberal, isto , o Cdigo Civil, como constituio dos interesses privados, e a Constituio, propriamente dita, como diploma pblico. E alm disso, no h mais como proferir que h normas exclusivamente de direito pblico e normas exclusivamente de direito privado, posto que as diferentes leis especiais divulgam eminentemente um carter pblico.

Assim sendo, como bem assevera Ludwig, no h uma incurso de um campo no outro, mas uma nova perspectiva a ocorrer sobre os institutos tradicionais do
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REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1986.p 317. A Cincia do Direito estuda o fenmeno jurdico em todas as suas manifestaes e momentos. Aos cientistas do Direito interessa essa experincia no apenas j aperfeioada e formalizada em leis, mas, tambm, como vai aos poucos se manifestando na sociedade, nas relaes de convivncia. A Cincia do Direito , portanto, uma cincia complexa, que surpreende o fato jurdico desde as suas manifestaes iniciais at aquelas em que a forma se aperfeioa. H, porm, possibilidade de se circunscrever o mbito da Cincia do Direito no sentido de serem estudadas as regras ou normas j postas ou vigentes. A Cincia do Direito, enquanto se destina ao estudo sistemtico das normas, ordenando-as segundo princpios, e tendo em vista a sua aplicao, toma o nome de Dogmtica Jurdica. Assevera Reale que existem dois fatores que diferenciam o direito pblico do direito privado. O primeiro leva em considerao o contedo da norma; o outro enfatiza o aspecto formal da relao jurdica. Assim, quanto ao contedo, as normas privadas so aquelas que regulamentam interesses particulares, enquanto as pblicas almejam o interesse geral. No que diz respeito ao aspecto formal, se a relao de coordenao, tem-se direito privado; se a relao de subordinao, trata-se do direito pblico.

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direito privado. Efetivamente, no mais se imagina o direito privado como um feudo, dentro do qual imperava a vontade absoluta de um senhor. Tambm no logra continuar a idia do direito privado como ramo jurdico constitudo somente por normas dispositivas - em oposio ao direito pblico, reino das normas cogentes, ou de ordem pblica. O direito privado, hoje em dia, aprecia normas de ordem pblica; do mesmo modo, o direito privado contm normas de interesse comum; tambm os institutos de direito privado tm marcada funo social.395

Nessa perspectiva, o contrato, como um dos institutos do direito civil, acompanha esse destino, qual seja: estar submerso nas regras e princpios constitucionais. O mesmo passa, desse modo, de uma viso meramente individual, em que prevalecia a vontade das partes, para uma viso socializante, que prima pela justia social.

luz de uma perspectiva histrica, observa-se que a Constituio , em relao ao direito civil, a ferramenta de sua reflexo. Tambm concludente afirmar que a superao da dicotomia direito pblico X direito privado beneficia que se perfilhe a incidncia dos valores e princpios constitucionais na esfera civilstica, primaziando a pessoa humana, sua dignidade, personalidade e seu livre desenvolvimento.396

2.3 As Dimenses dos Direitos Fundamentais

Os direitos fundamentais397 tm importncia no direito privado pelo fato de que, alm de regerem as relaes entre indivduo e Estado (sentido vertical), tambm regem as relaes interprivadas (sentido horizontal).
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LUDWIG, Marcos de Campos. Direito pblico e direito privado: a superao da dicotomia. ln: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstruo do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 99. Prossegue o mesmo autor: o conceito de ordem pblica no exclusivo do direito pblico, equvoco em grande parte responsvel pela concepo dicotmica do discrime entre o direito pblico e o direito privado. TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil. So Paulo, n. 65, p. 26, jul./set.1993. Os direitos fundamentais esto ligados a sua fundamentalidade que pode ser estudada no sentido material e formal. Esta ltima est vinculada ao sistema constitucional positivo. A

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Inicialmente, cumpre destacar que os direitos fundamentais, como qualquer direito, so histricos. Nascem, e se modificam; no so estagnados; pelo contrrio, tm a particularidade de ajustar-se aos anseios sociais de cada perodo. Eles foram erigidos ao longo da histria da humanidade e, hoje em dia, sua compreenso abarca um produto da contrao de diversas fontes, incluindo tradies arraigadas nas diversas civilizaes, at o ajuste dos pensamentos filosfico-jurdicos, das idias surgidas com o cristianismo e o direito natural.

A evoluo histrica dos direitos fundamentais at o seu reconhecimento nas primeiras Constituies escritas, atravessa trs fases. A primeira denomina-se fase pr-histria, que se estenderia at o sculo XVI; em seguida, derivou-se a etapa intermediria, que corresponderia ao perodo de elaborao da doutrina

jusnaturalista e da afirmao dos direitos naturais do homem; e, finalmente, aparece a fase da constitucionalizao, com origem em 1776, com as contnuas declaraes de direitos dos novos Estados americanos.398

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Constituio Federal de 1988 confere dignidade e proteo especiais aos direitos fundamentais, seja pontuando que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (art. 5 , 1 ), seja consentindo a conclu so de que os direitos fundamentais esto resguardados, no apenas perante o legislador ordinrio, mas tambm, contra o poder constituinte reformador (agregam o rol das clusulas ptreas art. 60 da CF/88). Por outro vis, a fundamentalidade material se origina do pressuposto de que os direitos fundamentais refletem sobre a composio da sociedade e do Estado. No Ttulo II (arts. 5 a 17) da Constituio Federal est escrito: Dos direitos e garantias fundamentais. O primeiro artigo desse ttulo, ou seja, o art. 5 , asseverara no seu 2 que os direitos e garan tias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ele adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. A referida norma consente que outros direitos ainda que no estejam expressos na Constituio, e, mesmo no arrolados no Ttulo II, sejam considerados direitos fundamentais. Portanto, a Constituio, em seu artigo 5 , 2 , institui um sistema constitucional aberto fundamentalidade material. Assim, se a Constituio enumera direitos fundamentais no seu Ttulo II, isso no evita que direitos fundamentais estejam arraigados em outros dos seus Ttulos, ou mesmo, fora dela. Para a caracterizao de um direito fundamental, a partir de sua fundamentabilidade material, indispensvel a anlise de seu contedo, ou seja, se este apresenta contedo que seja fundamental sobre a estrutura do Estado e da sociedade, como tambm no que diz respeito a posio que este ocupa com relao a pessoa humana. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 70.

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Neste quadro, existe a afirmao histrica399-400 e jurdica de que h a ampliao desses direitos poca da modernidade401, quando esse processo pode ser, segundo Steinmetz, dividido em trs fases, conforme segue:
(i) a da positivao, identificada na converso de direitos havidos como naturais em direitos positivos; (ii) a da generalizao, materializada com o advento do Estado Social de Direito (Iembre-se que, inicialmente, o Estado Liberal de Direito no incorporava os interesses da maioria da populao e os direitos civis e polticos eram direitos das classes proprietrias); e, por fim, (iii) na segunda metade do sculo XX, h o processo de internacionalizao dos direitos fundamentais. a atual fase do seu devenir histrico, inaugurada com a Declarao Universal dos Direitos do 402 Homem de 1948.

Quanto origem da expresso direitos fundamentais403-404, Bonavides apresenta dois critrios formais para caracterizao, seguindo a conceituao estabelecida por Schmitt. De acordo com o primeiro critrio, podem ser designados por direitos fundamentais todos os direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional. E quanto ao segundo, so aqueles direitos que receberam da Constituio um grau mais elevado de garantia ou de segurana; ou
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Sobre a formao e a evoluo histrica dos direitos fundamentais, consultar COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1999. 400 ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do Estado. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 390. O estudo da evoluo dos direitos fundamentais confunde-se com a prpria histria do Estado de Direito. De acordo com o autor citado, uma antiga preocupao do Estado de Direito consiste na criao de instncias de controle que fiscalizem os rgos do Estado, para que no ultrapassem as suas competncias. 401 PECES-BARBA MARTINEZ, Gregrio. Derecho y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 326. De acordo com o autor, o conceito de direitos fundamentais se produzir na histria a partir da modernidade. Quando em estudos histricos atuais se fala dos direitos fundamentais na Idade Antiga ou na Idade Mdia se est utilizando impropriamente esta expresso. As idias de dignidade, de liberdade e de igualdade se encontram na histria antes do Renascimento, porm no se formularo como direitos at o mundo moderno. 402 STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 93. 403 QUEIROZ, Cristina M.M. Direitos Fundamentais (Teoria Geral). Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 26. Conforme a autora, a expresso direitos fundamentais tem origem na Constituio alem aprovada na Igreja de So Paulo em Francoforte (1848). Em seu texto trazia um item especfico sobre os direitos fundamentais do povo alemo (art. IV/ 25). O qualificativo fundamentais j referia-se a direitos reconhecidos e no a direitos criados pelo Estado. 404 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2004, p. 19 e 21. Os direitos fundamentais comearam por ser obra do pensa mento humano e duram como explicitaes, condicionadas em cada poca, da autonomia tica do Homem, um valor em que se transcende a Histria e est para alm do direito positivado. Nesta dimenso, os direitos fundamentais gozam de anterioridade relativamente ao Estado e Sociedade: pertencem ordem moral e cultural donde um e outra tiram a sua justificao e fundamento e [...] os direitos fundamentais, tais como os entendemos hoje, so verdadeiros direitos ou liberdades, reconhecidos em geral aos homens ou a certas categorias de entre eles, por razes de humanidade. So, nessa medida, direitos de igualdade, universais, e no direitos de desigualdade, estamentais.

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so imutveis [...], direitos unicamente alterveis mediante lei de emenda Constituio.405 A estes critrios formais, tambm adiciona-se o critrio material, que varivel de acordo com a ideologia, modalidade de Estado, espcie de valores e princpios consagrados pela Constituio.406 So diversos os conceitos de direitos fundamentais407-408, ou seja, a doutrina usa distintos termos para design-Ios: direitos naturais, direitos humanos409-410-411,
405 406

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 515. ESPANHA: Tribunal Constitucional. Recurso Prvio de Inconstitucionalidade. Referncia-nmero: 53/1985; Ficha-aprovao: 11-04-1985; Publicao: 18-05-1985. Projeto de Lei orgnica de reforma do artigo 417 do Cdigo Penal espanhol (B.O.C.G., 30 de novembro de 1983). Disponvel em: <http://www.espanha.tribunalconstitucional.com> Acesso em: 12 nov. 2006. Muito bem decidiu o Tribunal Constitucional da Espanha, trazendo o seguinte entendimento: De la obligacin del sometimiento de todos los poderes a la Constitucin no solamente se deduce la obligacin negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino tambin la obligacin positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que representam, aun cuando no exista uma pretensin subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al legislador, quien recibe de los derechos fundamentales los impulsos y lneas directivas, obligacin que adquiere especial relavancia all donde um derecho o valor fundamental quedaria vaco de no establecerse los supuestos para su defensa. Traduo livre: Da obrigao da sujeio de todos os poderes Constituio no somente se deduz a obrigao negativa do Estado de no lesionar a esfera individual ou institucional protegida pelos direitos fundamentais, mas tambm a obrigao positiva de contribuir para a efetividade de tais direitos, e dos valores que representam, inclusive quando no exista uma pretenso subjetiva por parte do cidado. Isto obriga especialmente o legislador, que recebe dos direitos fundamentais os impulsos e linhas de direo, obrigao que adquire especial relevncia ali onde um direito ou valor fundamental ficaria vazio de no estabelecer as hipteses para sua defesa. 407 PECES-BARBA MARTINEZ, Gregrio. Lecciones de Derechos Fundamentales. Madrid: Editorial Dykinson, 2004, p. 109. Sin la positivacin los derechos no se completan, slo son ideales morales, valores, que no lo son plenamente hasta que no enraizan en la realidad. [...] Slo tienen sentido como moralidad crtica si pretenden ser Derecho positivo, y si tienen una posibilidad, aunque sea remota, de serlo alguna vez. Si esta posibilidad no existe, no podemos hablar de derechos fundamentales. Na traduo livre da autora, l-se: Sem a positivao dos direitos no se completam, somente so ideais morais, valores, que no o so plenamente at que no enrazem na realidade. [...] Somente tm sentido como moralidade crtica se pretendem ser Direito positivo, e se tm uma possibilidade, ainda que remota, de s-lo alguma vez. Se essa possibilidade no existe, no podemos falar de direitos fundamentais. 408 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 70. Os direitos fundamentais, como resultado da personalizao e positivao constitucional de determinados valores bsicos (da o seu contedo axiolgico), integram, ao lado dos princpios estruturais e organizacionais (e assim denominada parte orgnica ou organizatria da Constituio), a substncia propriamente dita, o ncleo substancial, formado pelas decises fundamentais, da ordem normativa, revelando que mesmo num Estado constitucional democrtico se tornam necessrias (necessidade que se fez sentir mais contundente no perodo que sucedeu a Segunda Grande Guerra) certas vinculaes de cunho material para fazer frente aos espectros da ditadura e do totalitarismo 409 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 32-45. Os Direitos Humanos so, de fato, um fenmeno social da civilizao humana, conforme cada momento histrico das sociedades, afirmando Bobbio que Sabemos hoje que tambm os direitos ditos humanos so o produto no da natureza, mas da civilizao humana; enquanto direitos histricos eles so mutveis, ou seja, suscetveis de transformao e de ampliao e ainda continua ressaltando que os Direitos Humanos no nascem todos de uma vez, so histricos e se formulam conforme as circunstncias scio-histrico-poltico-econmicas.

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direitos do homem412-413, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos fundamentais do homem, dificultando qualquer tentativa de conceitu-los concisa e sinteticamente.414

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414

MORAIS, Jos Luis Bolzan de. As crises do Estado e da Constituio e a Transformao Espacial dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 62-65. Os Direitos Humanos so universais, cada vez mais se projetando no sentido de seu aumento objetivo e subjetivo, mantendo seu carter de temporalidade. Como so histricos, no definitivos, exigem a todo o instante o reconhecimento de situaes novas, como tambm o aperfeioamento de novos instrumentos para que sejam resguardados e efetivados. So considerados como o conjunto de valores histricos que so bsicos e fundamentais, que dizem respeito vida digna, no aspecto poltico, jurdico, econmico, psquico, fsico e afetivo das pessoas e do meio em que estas vivem. Dirigem-se a todos, da mesma forma que o compromisso de concretizar tais direitos dirigido para todos. Necessariamente so universais, mas esta universalizao no significa uma homogeneizao dos indivduos ou seus cotidianos. Deve-se ter sempre presente a idia de que o sujeito dentro de uma identidade construda a partir de sua insero coletiva e institucional diante do Estado, pois este est sempre presente na histria dos Direitos Humanos. PREZ LUNO, Antonio-Enrique. Derechos Humanos, Estado de derecho y Constitucin. 3. ed. Madrid: Tecnos, 1990. p. 80. O conceito de direito fundamental presume o conceito preliminar de direitos humanos. a posio de Prez Luno, que, assim define direitos humanos: uno conjunto de facultades e instituciones que, em cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nvel nacional e internacional. Em traduo livre: Um conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento histrico, concretizam as exigncias da dignidade, liberdade e igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos em nvel nacional e internacional. Alguns autores defendem que os direitos humanos ou direitos do homem podem ser entendidos como os direitos vlidos para todos os homens em todos os lugares, pelo simples fato de serem homens. Os direitos fundamentais podem ser compreendidos como direitos do homem, jurdicoinstitucionalmente garantidos e limitados no espao e no tempo, ou seja, direitos que o direito positivo vigente de cada Estado assim qualifica. Conforme SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 47, foi Paine quem popularizou em sua obra a expresso direitos do homem no lugar de direitos naturais. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 387. Canotilho distingue, segundo a origem e significado, as expresses direitos do homem e direitos fundamentais: [..] direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos (dimenso jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais so direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espaciotemporalmente. Os direitos do homem arrancariam da prpria natureza humana e da o seu carter inviolvel, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurdica concreta. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p 175. Segundo o autor, cada termo tem uma caracterstica prpria, da constituir a expresso "direitos fundamentais do homem", uma vez que [...] alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicao de que se trata de situaes jurdicas para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicao de que se trata de situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que todos, por igual, devem ser, no apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.

128

doutrina

contempornea

tem,

predominantemente,

consolidado

entendimento de que esses termos no devem ser empregados como sinnimos. E a elucidao concludente para sustentar uma distino a de que o termo direitos fundamentais refere-se aos direitos reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado; ao passo que a expresso direitos humanos guardaria relao com os tratados internacionais, por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano, independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional, e que almejam validade universal, para todos os povos e tempos, revelando um inequvoco carter supranacional (internacional). A expresso direitos do homem, de conotao marcadamente jusnaturalista, abarca os direitos naturais, no positivados, com pretenso aceitao universal. Alguns autores concebem-na como uma prhistria dos direitos fundamentais.415-416

No mbito das respectivas terminologias, de se destacar o uso da expresso direitos fundamentais, qual parece apropriada a significao de Sarlet. O autor considera que os direitos fundamentais carecem ser reconhecidos e garantidos em um ordenamento constitucional, uma vez que estes
[...] possuem sentido mais preciso e restrito, na medida em que constituem o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominao se deve ao seu carter bsico e fundamentador do sistema 417 jurdico do Estado de Direito.

415

416

417

Neste sentido, convm ressaltar que importante a distino utilizada entre direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais, segundo as concluses do Grupo de Pesquisa Constitucionalizao do Direito Privado, coordenado pelo professor Dr. Jorge Renato dos Reis, da Universidade de Santa Cruz Sul, RS: "DIREITOS DO HOMEM = so os direitos naturais com pretenso aceitao universal no positivados e DIREITOS FUNDAMENTAIS = so direitos constitucionalmente positivados, direta ou indiretamente, consistentes em normas de fundamental importncia ao convvio social, assim reconhecidas pelo constituinte, as quais aspiram igualdade e universalidade"; e ainda, DIREITOS HUMANOS = so direitos naturais com pretenso aceitao universal, positivados em tratados internacionais (UNISC. Grupo de Pesquisa em Constitucionalizao do Direito Privado. Disponvel em <http://www.direitosfundamentaiseprivado.blogspot.com> Acesso em: 10 dez. 2006). SCHFER, Jairo Gilberto. Direitos fundamentais: Proteo e Restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 26. [...] os direitos fundamentais em sentido prprio, so, essencialmente, direitos do homem individual livre, e por certo, direito que ele tem frente ao Estado, decorrente o carter absoluto da pretenso, cujo exerccio no depende de previso em legislao infraconstitucional, cercando-se o direito de diversas garantias com fora constitucional, objetivando-se sua imutabilidade jurdica e poltica. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 37.

129

Os

direitos

fundamentais,

no

Estado

constitucional

contemporneo,

prosseguem atuando como limites ao poder do Estado. No entanto, a vinculao muito mais estrita, forte e abrangente. Ou seja, os direitos fundamentais418, como direitos de defesa, operam como reais limites aos poderes pblicos. Constituem uma categoria especial de direitos.419 Assim, os mesmos so garantias

designadas a todos os cidados, e para assegurar a sua concretizao, as normas que os tutelam so apreciadas como verdadeiras normas condutas obrigatrias, seja frente ao Estado, seja frente aos particulares.

Posta a questo nestes termos, tambm importante enfatizar que a doutrina contempornea, no que tange evoluo dos direitos fundamentais, apresenta-os classificados por dimenses ou geraes420-421, em ajuste com a ordem cronolgica,

418

419

420

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 371. Para Canotilho, a positivao de direitos fundamentais significa a incorporao na ordem jurdica positiva dos direitos considerados naturais e inalienveis do indivduo. Segundo o autor: No basta uma qualquer positivao. necessrio assinalar-lhes a dimenso de Fundamental Rights colocados no lugar cimeiro das fontes de direitos: as normas constitucionais. Sem esta positivao jurdica, os direitos do homem so esperanas, aspiraes, ideais, impulsos, ou, at, por vezes, mera retrica poltica, mas no so direitos protegidos sob a forma de normas (regras e princpios) de direito constitucional (Grundrechtsnormen). STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 82-85. Prossegue o mesmo autor: Contudo, a teoria dos direitos fundamentais como limites ao poder carece, em parte, de atualidade quando reduz o fenmeno do poder somente ao poder do Estado. No contexto das sociedades contemporneas, um equvoco elementar, prprio do liberalismo mope e dogmtico, associar o poder exclusivamente ao Estado, como se o Estado tivesse o monoplio do poder ou fosse a nica expresso material e espiritual do poder. H muito o Estado no o nico detentor de poder - talvez nunca tenha sido o nico. No mundo contemporneo, pessoas e grupos privados no s detm poder poltico, econmico e ideolgico como tambm desenvolvem lutas de e pelo poder, (i) ora no seio do Estado, com o objetivo de ocupao de espaos estratgicos de poder e eventual obteno de vantagens (apropriao privada do Estado), (ii) ora com o Estado, hiptese na qual grupo(s) privado(s) se aliam aos governantes e/ou burocracia estatal para fragilizar, restringir, neutralizar ou at impedir a ao de outro(s) grupo(s) privados, e (iii) ora contra o Estado, e.g., ataques especulativos orquestrados por megagrupos financeiros privados nacionais e, sobretudo, internacionais. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos fundamentais, processo e princpio da proporcionalidade. In: GUERRA FILHO, Willis Santiago (Coord.). Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 13. Alguns autores preferem o termo dimenso. Neste contexto, de acordo com o conceituado jurista Guerra Filho: "que em vez de 'geraes' melhor se falar em 'dimenses de direitos fundamentais', nesse contexto, no se justifica apenas pelo preciosismo de que as geraes anteriores no desaparecem com o surgimento das mais novas. Mais importante que os direitos gestados em uma gerao, quando aparecem em uma ordem jurdica que j traz direitos da gerao sucessiva, assumem uma outra dimenso, pois os direitos de gerao mais recente tornam-se um pressuposto para entend-Ios de forma mais adequada - e, conseqentemente, tambm para melhor realiz-Ios. Assim, por exemplo, o direito individual de propriedade, num contexto em que se reconhece a segunda dimenso dos direitos fundamentais, s pode ser exercido observando-se sua funo social, e com o aparecimento da terceira dimenso, observando-se igualmente sua funo ambiental".

130

na qual passaram a ser reconhecidos constitucionalmente. Sarlet lembra que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o carter de um processo cumulativo, de complementaridade, e no de alternncia, de tal sorte que o uso da expresso geraes pode ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra.422 Assim, prefere-se o termo dimenses dos direitos fundamentais, pois produz o entendimento de que os mesmos encontram-se em permanente processo de expanso, cumulao e fortalecimento.423 Deste modo, a moderna doutrina tem preferido o termo dimenses. As trs primeiras dimenses abriram passagem para uma nova concepo de universalidade desses direitos:
A nova universalidade dos direitos fundamentais os coloca assim, desde o princpio, num grau mais alto de juridicidade, concretude, positividade e eficcia. universalidade que no exclui os direitos da liberdade, mas primeiro os fortalece com as expectativas e os pressupostos de melhor concretiz-Ios mediante a efetiva adoo dos direitos da igualdade e da 424 fraternidade.

Na esteira de argumentao sobre os direitos fundamentais, ressalta-se a verificao de que estes so fruto de reivindicaes concretas, geradas por situaes de injustia e/ou de agresso a bens fundamentais e elementares do ser

421

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 525. Assinala Bonavides que fora dirimir, a esta altura, um eventual equvoco de linguagem: o vocbulo dimenso substitui, com vantagem lgica e qualitativa, o termo gerao, caso este ltimo venha a induzir apenas sucesso cronolgica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das geraes antecedentes, o que no verdade. Ao contrrio, os direitos da primeira gerao, direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, paz e fraternidade, permanecem eficazes, so infra-estruturais, formam a pirmide cujo pice o direito democracia; coroamento daquela globalizao poltica para a qual, como no provrbio chins da grande muralha, a Humanidade parece caminhar a todo vapor, depois de haver dado o seu primeiro e largo passo. Os direitos da quarta gerao no somente culminam a objetividade dos direitos das duas geraes antecedentes como absorvem - sem, todavia, remov-Ia - a subjetividade dos direitos individuais, a saber, os direitos da primeira gerao. Tais direitos sobrevivem, e no apenas sobrevivem, seno que ficam opulentados em sua dimenso principal, objetiva e axiolgica, podendo, doravante, irradiar-se com a mais sublime eficcia normativa a todos os direitos da sociedade e do ordenamento jurdico. 422 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 47-53. Compartilhando as interpretaes de Bonavides e de Sarlet, substituem-se os termos "geraes", "eras" ou "fases" por "dimenses", pois esses direitos no so substitudos ou alterados, mas decorrem num processo de fazer-se e de complementaridade permanente. 423 TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. v. I. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1997, p. 24-25. 424 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 526.

131

humano.425 Com base no exposto acerca dos conceitos e apontamentos apresentados at ento, cumpre traar a classificao das dimenses dos direitos fundamentais consagrada pela doutrina: direitos de primeira, segunda, terceira e quarta dimenses, havendo doutrinadores que ainda defendem a existncia de uma quinta dimenso.426 Embora exista divergncia no que se refere ao domnio terminolgico dos direitos fundamentais, deve-se apreciar que, quanto

classificao tradicional que guia a compreenso desses direitos, os entendimentos apresentam-se convergentes.427 Os direitos fundamentais de primeira dimenso428 tm origem no direito francs; no perodo de predomnio do pensamento liberal-individualista-burgus, nascem as primeiras constituies, objetivando proteger o indivduo frente ao Estado.429
Os direitos da primeira gerao so os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e polticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histrico, quela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente [...]. Os direitos de primeira gerao ou direitos da liberdade tm por titular o indivduo, so oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que seu trao mais caracterstico; enfim so direitos de resistncia ou de oposio perante o 430 Estado.

425

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 61. 426 Sobre as geraes ou as dimenses dos direitos fundamentais, consultar BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005; ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2004; e REIS, Jorge Renato. A Concretizao e a efetivao dos direitos fundamentais no Direito Privado. In: LEAL, Rogrio Gesta (Org.). Direitos Sociais e Politicas Pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004, tomo 4. 427 REIS, Jorge Renato. A Concretizao e a efetivao dos direitos fundamentais no Direito Privado. In: LEAL, Rogrio Gesta (Org.). Direitos Sociais e Politicas Pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004, tomo 4, p. 995. 428 MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p.163-164. Refletindo sobre essa questo, Morais acredita que os direitos de primeira dimenso correspondem a uma primeira fase do constitucionalismo do ocidente e referem uma titularidade individual, uma oponibilidade ao Estado como possibilidade de resistncia, apresentando-se como faculdades ou atributos da subjetividade. caracterizam-se, portanto, pelo seu carter negativo, refletindo a separao do Estado/ Sociedade Civil. 429 REIS, Jorge Renato. A Concretizao e a efetivao dos direitos fundamentais no Direito Privado. In: LEAL, Rogrio Gesta (Org.). Direitos Sociais e Politicas Pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004, tomo 4, p. 995. 430 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 517.

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Assim, versam em direitos de resistncia e oposio do indivduo contra o Estado, determinando deste uma conduta negativa, so eles: direito vida, liberdade, propriedade e igualdade perante a lei (formal), sendo adicionados a esse rol outras liberdades, as chamadas liberdades de expresso coletiva e os direitos de participao poltica e algumas garantias processuais.431 Possuem um cunho individualista e delimitam o campo de no-interveno do Estado. Resta observar que os direitos de primeira dimenso so os direitos civis e polticos, que correspondem fase inaugural do Constitucionalismo Ocidental.

significativo lembrar que a primeira dimenso de direitos fundamentais, numa linha de tempo, paralela primeira percepo de Estado de Direito, o chamado Estado Liberal, tendo o papel de proporcionar segurana pblica, abstendo-se de regular o comrcio, para que suas leis naturais, especialmente a livre concorrncia, auto-regulamentem as relaes existentes na sociedade de livre-mercado.432

Assim sendo, cumpre destacar que o desgnio da constitucionalizao dos direitos fundamentais, nesse momento histrico, foi o de limitar e controlar os abusos do Estado. precisamente este o sentido do enunciado de Bonavides, ou seja, defende a concepo de que o conceito dos direitos fundamentais produzia um status negativus em relao liberdade humana, que era vista apenas como meio de oposio ao Estado.433
Por muito tempo, estes direitos no eram nada mais do que deveres de absteno do Estado, que deveria manter-se inerte para no viol-los. O essencial era salvaguardar as liberdades privadas do indivduo, o que impunha o estabelecimento de limites ao exerccio do poder poltico. O Estado era visto como um adversrio da liberdade e, por isso cumpria 434 limit-lo, em prol da garantia dos direitos do homem.

Os direitos de segunda dimenso tm consagrao no sculo XX, nas constituies organizadas depois da Segunda Guerra Mundial e nos pactos
431

REIS, Jorge Renato. A Concretizao e a efetivao dos direitos fundamentais no Direito Privado. In: LEAL, Rogrio Gesta (Org.). Direitos Sociais e Politicas Pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004, tomo 4, p. 996. 432 PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Direitos Fundamentais Sociais consideraes acerca da legitimidade poltica e processual do Ministrio Pblico e do sistema de justia para sua tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.55. 433 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 517. 434 SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p.23.

133

internacionais

consolidados

naquele

momento.

Nascem

do

impacto

da

industrializao e de seus conseqentes problemas sociais e econmicos. O surgimento de uma nova tenso social, polarizada pela burguesia e proletariado, gerou movimentos reivindicatrios e o reconhecimento progressivo de direitos e fez com que o Estado assumisse um procedimento ativo na efetivao da justia social em relao ao indivduo. Os direitos de segunda dimenso so os direitos econmicos, sociais e culturais, assim como as liberdades sociais.435
Direitos fundamentais de segunda gerao: direitos sociais, culturais, econmicos. So direitos positivos, pois reclamam a presena do Estado em aes voltadas minorao dos problemas sociais e exigem uma atividade prestacional do Estado. Tambm so chamados de direitos de 436 crena, pois trazem a esperana de uma participao ativa do Estado.

Percebe-se que, mesmo depois do reconhecimento dos direitos de primeira dimenso, os quais exigiam do Estado uma conduta negativa, o Estado necessita atuar, no se omitindo. A diferenciao desses direitos o seu status positivo437, uma vez que se cuida no mais para evitar a interveno do Estado na esfera da liberdade individual, mas, sim, [..] de propiciar um direito de participar do bem-estar social.438 Em resumo: o Estado Liberal cede lugar para a questo social, concebendo o Estado do Bem-estar, igualmente chamado de Estado-Providncia ou Welfare State. As expresses correspondem tambm ao Estado Social de Direito.

Passa-se, ento, a exigir do Estado uma participao, ou seja, um retorno social. Desse modo caracterizam-se os direitos de segunda dimenso, tambm chamados de direitos sociais.

435

REIS, Jorge Renato. A Concretizao e a efetivao dos direitos fundamentais no Direito Privado. In: LEAL, Rogrio Gesta (Org.). Direitos Sociais e Politicas Pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004, tomo 4, p. 996-997. 436 CAPEZ, Fernando. Direito constitucional. So Paulo: Damsio de Jesus, 2005, p. 221. 437 PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Direitos Fundamentais Sociais consideraes acerca da legitimidade poltica e processual do Ministrio Pblico e do sistema de justia para sua tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.58. Em suas palavras, a transformao de funo assumida pelo Estado Trata-se, pois, da alterao da viso de Estado meramente garantidor das liberdades individuais, para a concepo de Estado obrigado a prestaes sociais tendentes obteno de uma maior igualdade social, donde decorre o elevado cunho ideolgico desses direitos, resultantes de reflexes antiliberais, desenvolvidas, notoriamente, na primeira metade do Sculo XX. 438 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 55.

134

A utilizao da expresso social encontra justificativa, entre outros aspectos [...], na circunstncia de que os direitos de segunda dimenso podem ser considerados uma densificao do princpio da justia social, alm de corresponderem reivindicaes das classes menos favorecidas, de modo especial da classe operria, a ttulo de compensao, em virtude da extrema desigualdade que caracterizava (e, de certa forma, ainda caracteriza) as relaes com a classe empregadora, notadamente 439 detentora de um maior ou menor grau de poder econmico.

E nesse Estado Social que emergem os direitos de segunda dimenso, que nasceram abraados ao princpio da igualdade, do qual no se podem separar, pois faz-lo equivaleria a desmembr-los da razo de ser que os ampara e estimula.440

O importante a ressaltar , pois, a questo sobre esses direitos. Antagnico do que se entende, reportam-se pessoa individual, de tal modo como os direitos de primeira dimenso, no podem ser confundidos com os direitos coletivos e/ou difusos.441 De terceira dimenso442-443, h os direitos fundamentais no direcionados de maneira direta pessoa individual, e sim proteo de grupos humanos, como famlia, povo, nao etc. So os chamados direitos de fraternidade ou solidariedade. E para sua concretizao exigem-se diligncia e responsabilidade intensa em mbito mundial. Entre esses direitos esto abarcados os de titularidade coletiva e difusa.444

439

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 56. 440 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 518. 441 REIS, Jorge Renato. A Concretizao e a efetivao dos direitos fundamentais no Direito Privado. In: LEAL, Rogrio Gesta (Org.). Direitos Sociais e Politicas Pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004, tomo 4, p. 997. 442 Exemplos desses direitos, consensualmente, mais citados: o direito paz, autodeterminao dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida, bem como o direito conservao e utilizao do patrimnio histrico e cultural e o direito de comunicao. 443 SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo de. Processo Constitucional e a efetividade dos Direitos Fundamentais. In: SAMPAIO, J. A. L.; SOUZA CRUZ, A. R. de (Coord.). Hermenutica e Jurisdio Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 210. Se a liberdade (especialmente a individual) marcou o primeiro momento histrico moderno da conquista dos direitos fundamentais (dominando a prpria concepo dos direitos da primeira gerao), coube ao terceiro mote da trilogia revolucionrio setecentista, refeito e rebatizado, assinalar a conquista dos direitos denominados de terceira gerao: a solidariedade social juridicamente concebida e exigida colore o constitucionalismo e tinge com novas tintas o princpio da dignidade humana. Agora, no mais apenas o homem e o Estado, ou o homem e o outro, mas principalmente, o homem com o outro. 444 REIS, Jorge Renato. A Concretizao e a efetivao dos direitos fundamentais no Direito Privado. In: LEAL, Rogrio Gesta (Org.). Direitos Sociais e Politicas Pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004, tomo 4, p. 997.

135

H, ainda, os que se inserem nesta categoria (terceira dimenso) como as garantias contra manipulaes genticas, o direito de morrer com dignidade e o direito mudana de sexo, advertindo que, para alguns, j seriam direitos de quarta dimenso. No obstante a isso, verifica-se que tais direitos correspondem a novas roupagens do princpio da dignidade humana, encontrando-se conectados ao conceito de liberdade-autonomia e da proteo da vida e outros bens basilares contra influncia do Estado e particulares.445 Alguns doutrinadores defendem a existncia de direitos de quarta dimenso446. O pioneiro desse juzo foi Bonavides, que explica: a globalizao poltica na esfera da normatividade jurdica introduz os direitos da quarta gerao, que, alis, correspondem derradeira fase de institucionalizao do Estado Social.447 Dentro dessa grandeza foram abrigados: o direito democracia, informao e ao pluralismo. Sendo que, desses direitos, depende a concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua dimenso de mxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relaes de convivncia.448

Cabe, por fim, destacar, que esses direitos fundam uma nova etapa de prestgio dos direitos fundamentais, distante dos direitos precedentes. No se trata de vestir de nova roupagem exigncias j arraigadas nos direitos de primeira dimenso.
Alm disso, cumpre reconhecer que alguns dos clssicos direitos fundamentais da primeira dimenso (assim como alguns da segunda) esto, na verdade, sendo revitalizados e at mesmo ganhando em importncia e atualidade, de modo especial em face das novas formas de agresso aos valores tradicionais e consensualmente incorporados ao patrimnio jurdico da humanidade, nomeadamente da liberdade, da 449 igualdade, da vida e da dignidade da pessoa humana.

445

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 58. 446 A existncia de uma quinta dimenso de direitos fundamentais preconizada por OLIVEIRA JNIOR, Jos Alcebades. Teoria Jurdica e Novos Direitos. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2000, p. 97 et seq. 447 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 524. 448 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 525. 449 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos humanos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p 61.

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Portanto, conclui-se que a evoluo dos direitos fundamentais se processa no atravs da positivao de novos direitos no texto das Constituies, mas sobretudo em nvel de uma transmutao hermenutica e da criao jurisprudencial, no sentido do reconhecimento de novos contedos e funes de alguns direitos j tradicionais. 450-451

Assim, destaca-se que os direitos da primeira, segunda e terceira dimenses gravitam em torno dos trs postulados fundamentais da Revoluo Francesa, quais sejam, a liberdade, a igualdade e a fraternidade. No obstante, esta trade encontrase inacabada, visto que no alude o mais vital dos direitos, ou seja, o direto vida e ao princpio fundamental da dignidade da pessoa humana.

2.4 A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais

A multiplicidade dos aspectos envolvidos na discusso a respeito da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais evidencia-se j pela variedade terminolgica, uma vez que acabou sendo versada sob mltiplos ttulos, especialmente: eficcia privada, eficcia em relao a terceiros ou eficcia externa (Drittwirkung) e eficcia horizontal dos direitos fundamentais, assim como, eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares ou mesmo vinculao dos particulares - ou entidades privadas - aos direitos fundamentais. Essas duas ltimas terminologias constituem a forma mais precisa e autntica para traduzir a dimenso especfica do problema.452 Assim, objeto dessa discusso a
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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos humanos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p 62. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p.113. Pode ocorrer, ainda, que alguns chamados novos direitos sejam apenas os antigos adaptados s novas exigncias do momento. Assim, por exemplo, a garantia contra certas manipulaes genticas nada mais expressa do que o clssico direito vida confrontando com os avanos da cincia e da tcnica. STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 101. Desde o seu surgimento (dcada de 50 do sculo XX Alemanha), o tema da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares apresentou-se como um problema de construo jurdica. Na inexistncia de dados normativos positivos imediatos, exigiu-se, da jurisprudncia e dogmtica constitucionais, fundamentaes desenvolvidas por complexas mediaes argumentativas. Isso permitiu um acmulo teortico e metdico notvel. E

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vinculao dos particulares aos direitos fundamentais453 nas relaes que possuem como partes somente os entes privados, ou seja, afastando as relaes com o Estado.454-455

H, ainda, outra questo relevante: o problema da eficcia entre particulares no abarca todos os direitos fundamentais. Existem direitos unidirecionais, isto , que vinculam exclusivamente os poderes pblicos, como por exemplo, dos direitos de nacionalidade e dos direitos polticos. Logo, os direitos fundamentais bidirecionais, alm de vincular os poderes pblicos, ainda vinculam os particulares. importante enfatizar que os poderes pblicos esto atrelados a todos os direitos fundamentais, ainda que, visivelmente, no figurem como sujeitos destinatrios.456457

esse acmulo indica um consenso em favor da vinculao dos particulares a direitos fundamentais. 453 Nas discusses sobre esse tema, so referenciais tericos: ALEXY, Roberto. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de estudios polticos y constitucionales, 1993; ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2004; CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e direito privado. Coimbra: Almedina, 2003; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra editora, 2004; MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2002; QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos Fundamentais (Teoria Geral). Coimbra: Coimbra editora, 2002; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em tomo da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: _____ (Org.) A Constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000; SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro; Lumem Jris, 2004; STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004; UBILLOS, Juan Mara Bilbao. Em qu media vinculan a Ios particulares Ios derechos fundamentales? In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. 454 REIS, Jorge Renato dos. A vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais nas relaes interprivadas: breves consideraes. In: LEAL, Rogrio Gesta, REIS, Jorge Renato dos (Orgs.) Direitos Sociais & Polticas Pblicas. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2005, t. 5, p. 1499. 455 Nesta linha de argumentao, colhe-se a lio de Sarlet: "Como j anunciado, ocupar-nos-emos, doravante, com a problemtica da vinculao dos particulares (pessoas fsicas ou jurdicas) aos direitos fundamentais. Em suma, cuida-se de saber at que ponto pode o particular (independentemente da dimenso processual do problema) recorrer aos direitos fundamentais nas relaes com outros particulares, isto , se, quando, e de que modo poder opor direito fundamental do qual titular relativamente a outro particular, que, nesse caso, exerce o papel de destinatro (obrigado), mas que, por sua vez, tambm titular de Direitos Fundamentais?" 456 STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 59. 457 A eficcia horizontal dos direitos fundamentais, por sua vez, no significa atribuir um efeito externo aos direitos fundamentais, e sim determinar que estes valham no apenas nas relaes verticais que so estabelecidas entre o Estado e os particulares, mas tambm nas prprias relaes interprivadas, ou seja, nas relaes bilaterais e horizontais estabelecidas entre os particulares.

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Com efeito, o Estado458 passa a aparecer como devedor de postura ativa, na acepo de proteo absoluta e global dos direitos fundamentais, que versam sobre valores que necessitam ser protegidos e promovidos por este ente, j que alcanam uma irradiao em todo o ordenamento jurdico459. Sobressaem-se dois aspectos importantes: a constatao de que direitos fundamentais460-461 como princpios e valores constitucionais aplicam-se em toda a ordem jurdica (inclusive privada), bem como, a necessidade de proteo aos particulares no somente perante o Estado, todavia, tambm, por meio do Estado, perante outros particulares.462
[...] (i) o poder como fenmeno social amplo nas sociedades capitalistas contemporneas, (ii) a ao dos poderes privados ante a vigncia de constituies com pretenses de normalizao de mltiplos e significativos mbitos da vida social, e (iii) a contnua ampliao e multifuncionalizao dos direitos fundamentais exigida pelas transformaes sociais ocorridas ao longo do sculo XIX e XX explicam e justificam a necessidade e funo sociais da eficcia de direitos fundamentais entre particulares. Desconsiderar essa possibilidade eficacial no tomar os direitos 463 fundamentais a srio.

Na Constituio Federal, falta uma imposio expressa da eficcia abordada. Entretanto, essa ausncia no exclui o tema de uma fundamentao constitucional, uma vez que, se por um lado, o texto constitucional no prescreve esta
Sua atuao seria limitadora da autonomia privada como tambm da respectiva liberdade negocial. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2004, p. 248. Por um lado, no pode pura e simplesmente remeter o Estado para a categoria fixa do inimigo pblico. Os direitos fundamentais ganham uma dimenso objectiva, so tambm valores constitucionais que aos poderes cabe respeitar, mas igualmente fazer respeitar como interesses pblicos fundamentais esbate-se o antagonismo substancial indivduo-Estado, que tinha sido a fora impulsionadora dos direitos do homem. Por outro lado, torna-se patente que os indivduos no esto isoladamente contrapostos ao Estado como pressupunham as teorias liberais-burguesas. SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em tomo da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: _____ (Org.) A Constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 119. Em relao a eficcia horizontal existe uma problemtica que ocorre nas relaes entre particulares onde h dois ou mais titulares de direitos fundamentais, sendo impossvel assegurar uma vinculao, ou seja, eficcia, parecida quela que incide sobre o Poder Pblico. Alm da incidncia das normas, como valores objetivos, sobre as relaes entre particulares, um particular pode garantir o seu direito em relao a outro, analisadas as peculiaridades da situao concreta e ocasional de direitos. Existem crticos que argumentam que tambm existe relao de natureza vertical no caso de desigualdade entre dois particulares (hiptese de poder econmico social). ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2004, p. 249. STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 96.

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possibilidade, por outro lado, tambm no a exclui expressamente, isto , a falta de uma fundamentao imediata e simples no afasta a formulao de uma fundamentao mediata.464

Neste quadro, parece acertada a tese sustentada por Steinmetz, ao desenvolver a fundamentao constitucional. O autor inspira-se nos basilares argumentos jurisprudenciais e no direito comparado, ajustando-os norma constitucional brasileira, e fundamenta-se em dados positivos peculiares da Constituio Federal.465 Pode-se afirmar que os fundamentos apresentados confirmam o juzo de que a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no constitui uma faculdade constitucional, mas uma imposio bsica da CF.466467

O primeiro fundamento defendido pelo autor encontra seu alicerce no princpio da supremacia da Constituio, tambm denominado princpio da

constitucionalidade, pelo qual a Constituio no s se torna fonte direta e imediata dos direitos fundamentais468, como tambm, normatiza, alm das relaes intraestatais e verticais (Estado/indivduo), os mbitos sociais, econmicos e culturais nos quais se estabelecem as relaes entre particulares.469 Portanto, as normas de direitos fundamentais, devido a sua supremacia normativa, encontram-se capazes de incidir tambm sobre as relaes jurdicas entre particulares, independentemente da vigncia de regulaes legislativas mediadoras. Em resumo: a eficcia jurdica de

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STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 102. 465 Alm de argumentos jurdicos, tambm h argumentos ticos, histricos e sociolgicos. 466 STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 102-103. 467 STEINMETZ, Wilson. Coliso de Direitos Fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 23. Ao que parece, a dogmtica dos direitos fundamentais o setor mais universal da dogmtica jurdica contempornea. Isso evidente pelo interesse cientfico crescente pelos direitos fundamentais, no s dos constitucionalistas, como tambm dos civilistas, penalistas, processualistas, administrativistas, tributaristas, laboralistas e internacionalistas. Tornou-se lugar comum dizer que os direitos fundamentais so o centro gravitacional do sistema jurdico, seja em nvel nacional, seja em nvel internacional. 468 STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 103. Essa categoria especial de direitos vincula diretamente o Poder legislativo, executivo e o judicirio. Todos os atos, normativos ou fticos, precisam ser conformes ou no-contrrios Constituio. 469 Na CF, h textos de normas sobre economia, educao, cultura, desporto, cincia, tecnologia, comunicao social, famlia, criana, adolescente, idoso e ndios.

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normas de direitos fundamentais nas relaes jurdicas entre particulares no fica, necessariamente e sucessivamente, dependente da mediao legislativa.470

O segundo fundamento, conseqncia do primeiro, incide na unidade material do ordenamento jurdico. Uma das funes da Constituio, como norma fundamental, servir de parmetro para a unidade (formal e material) do ordenamento jurdico. Os direitos fundamentais fazem parte desse ncleo material e atuam como elementos de unificao material do ordenamento jurdico; assim, incidem sobre o sistema privado, que tambm parte desse ordenamento. Em outras palavras: a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais exigncia e resultado da unidade material do ordenamento jurdico.471

A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares tambm pode ser fundamentada na dimenso objetiva dos direitos fundamentais472-473 470

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STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 103-104. STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 104. STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 104. Esse o principal e decisivo argumento de justificao desenvolvido na jurisprudncia e na dogmtica constitucionais alems. Tambm, esse argumento de fundamentao proeminente no marco da CF, porque h um catlogo de direitos fundamentais, direitos que operam a um s tempo como direitos pblicos subjetivos e valores da comunidade juridicamente objetivados. Fala-se em direitos fundamentais como princpios objetivos ou normas objetivas de princpio, ou, ainda, no carter objetivo dos direitos fundamentais como princpios. Steinmetz faz o seguinte questionamento e, conseqentemente, responde: Contudo, que ou em que consiste o carter objetivo dos princpios? Na literatura, no h resposta completa a essa pergunta. No raras vezes a atribuio de uma dimenso objetiva aos direitos fundamentais mais parece uma intuio jurdica do que propriamente uma construo racional, analiticamente clara e precisa. De qualquer forma, o mnimo que se pode dizer que se trata de uma construo jurdica sumamente abstrata, e, em conseqncia desse nvel de abstrao, demasiado imprecisa. Mesmo nos melhores textos sobre o tema comum, aqui e ali, uma linguagem perifrstica. Os confins tericos e dogmticos da tese da dimenso objetiva dos direitos fundamentais ainda no esto satisfatoriamente definidos. Contudo, inegvel que o uso da tese da dimenso objetiva altamente funcional e til e tem permitido, no mbito de vigncia dos mais diferentes ordenamentos jurdicos, resolver - se artificialmente ou no outra questo problemas de interpretao e aplicao dos direitos fundamentais que de outra forma talvez no fosse possvel. ALEXY, Roberto. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de estudios polticos y constitucionales, 1993, p. 508-509. Uma resposta interessante pergunta sobre o que o carter objetivo dos direitos fundamentais como princpios formulada por Alexy. A partir da construo da jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo, Alexy fala sobre o provvel significado do carter objetivo dos direitos fundamentais como princpios. Para o filsofo e jurista alemo, a nica interpretao plausvel [...] aqulla segn la cual lo objetivo es lo que queda cuando se prescinde o se hace abstraccin del costado subjetivo de los principios isfundamentales. Traduo livre: "[...] aquela segundo a qual o objetivo o que permanece quando se prescinde ou se faz abstrao do flanco subjetivo dos princpios jusfundamentais". Para que o carter objetivo aparea, necessrio fazer uma trplice abstrao: do titular do direito fundamental, do

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terceiro fundamento isto , o teor das normas de direitos fundamentais, alm de aferir ao indivduo direitos subjetivos de defesa contra o Estado, tambm forma um sistema de valores - ordem objetiva de valores, cujo cerne so o livre desenvolvimento da personalidade humana e sua dignidade - com incidncia sobre todos os mbitos jurdicos, incluindo o mbito do direito privado.474

Outro fundamento assinalado pelo autor reside no princpio constitucional da dignidade da pessoa475. Na CF (art. 1, III), a dignidade da pessoa - na linguagem da CF, dignidade da pessoa humana - majorada condio de fundamento da Repblica Federativa do Brasil. um princpio constitucional fundamental autnomo que se projeta sobre todas as normas constitucionais e infraconstitucionais, incidindo de forma direta ou imediata sobre casos concretos especficos. Trata-se de uma norma-princpio constitucional fundamental que vincula os poderes pblicos e tambm os particulares, sendo que a CF normatiza, principiologicamente, esferas da vida nas quais o Estado no participa ou no o faz diretamente, esferas onde
destinatrio do direito fundamental (sujeito obrigado) e de determinadas peculiaridades de seu objeto. Alexy toma como exemplo a liberdade de opinio: o titular o indivduo; o destinatrio, o Estado; e o objeto, a omisso de intervenes estatais na liberdade de opinio. Fazendo a abstrao do flanco subjetivo, isto , do titular, tem-se o princpio objetivo cujo contedo o dever prima facie do Estado de omitir intervenes na liberdade de opinio. Ento preciso realizar a abstrao do destinatrio (do obrigado) e de determinadas peculiaridades do objeto (omisso de intervenes estatais). Assim, a travs de esta triple abstraccin, el derecho de a frente al Estado para que ste no le impida las manifestaciones de opinin se convierte en un simple deber ser de la libertad de opinin. Em traduo livre: mediante essa trplice abstrao, o direito de a [titular] ante o Estado para que este no lhe impea as manifestaes de opinio se converte em um simples dever ser da liberdade de opinio. 474 STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 106. 475 STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 113-116. A expresso 'dignidade da pessoa' - ou 'dignidade humana - vaga. Em razo dessa vagueza, ante os diferentes casos concretos de interpretao e aplicao do princpio constitucional da dignidade da pessoa, nas quais se investiga se houve ou h a violao do princpio, nem sempre o campo de referncia (interpretativo e aplicativo) est bem definido. H casos em que evidente a violao da dignidade da pessoa; em outros, a noviolao. Contudo, h casos-limtrofes (casos de limites de aplicao) em que h dvidas sobre a violao ou no da dignidade da pessoa, isto , se o princpio aplica-se ou no. o que, na teoria geral do direito, chama-se zona de penumbra ou zona cinzenta. [...] pode-se dizer que o princpio constitucional fundamental da dignidade da pessoa ordena: (i) o respeito pessoa como ser autnomo, livre e valioso em si mesmo; (ii) o reconhecimento de cada pessoa, independentemente das particularidades (traos ou caractersticas) e vicissitudes pessoais e sociais, como ser singular, nico e irrepetvel; (iii) o reconhecimento de cada pessoa como uma manifestao concreta da humanidade; (iv) a criao de condies, oportunidades e instrumentos para o livre desenvolvimento da pessoa. Em contrapartida, o princpio constitucional da dignidade da pessoa probe: (i) a coisificao ou a objetualizao da pessoa; (ii) a funcionalizao (poltica, social, econmica, religiosa, cientfica, tcnica) da pessoa; (iii) a privao, da pessoa, de condies e de meios para uma sobrevivncia livre, autnoma e decente; (iv) humilhaes ou vexaes da pessoa; (v) a submisso da pessoa a uma posio servil; (vi) a eliminao total da vontade e da possibilidade de livre escolha da pessoa.

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prevalece a ao dos particulares (enquanto detentores de poderes econmico, social e cultural) e potencialidades violadoras da dignidade humana. Em eptome, a otimizao do respeito e da promoo /da dignidade da pessoa em todos os campos da vida social exige a vinculao dos particulares a direitos fundamentais; direitos que so a expresso, em nvel menos abstrato, da dignidade da pessoa.476

Estes so os fundamentos bsicos e de maior alento dogmtico apresentados pelo autor. Contudo, ainda so enfatizados outros dois fundamentos adicionais e de reforo vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.477 So eles: o princpio constitucional da solidariedade478, que se projeta sobre todo ordenamento jurdico e que exige do Estado aes positivas, normativas e fticas, em prol do bem-estar geral das pessoas, entre elas, a garantia efetiva dos direitos fundamentais e o princpio da aplicao imediata dos direitos fundamentais479.

Acredita-se que, mesmo sendo aceita a possibilidade de vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, merece proeminncia outro aspecto que tem gerado grandes discusses doutrinrias, que diz respeito aplicabilidade desses direitos nas relaes interprivadas.480 Nesse sentido, Fradera afirma que parte da doutrina argumenta que a aplicabilidade deve ser operada de forma mediata, ou seja, atravs de lei ordinria, porquanto o legislador ordinrio que deve adequar a
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STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 117. MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 166. O problema que se coloca diante da eficcia horizontal o de que nas relaes entre particulares h dois (ou mais) titulares de direitos fundamentais, e por isso impossvel afirmar uma vinculao (eficcia) semelhante quela que incide sobre o Poder Pblico. De qualquer forma, tambm diante da eficcia em relao aos particulares, vale a distino entre a dimenso objetiva e a dimenso subjetiva dos direitos fundamentais. Assim, alm da incidncia das normas, como valores objetivos, sobre as relaes entre particulares, um particular pode afirmar o seu direito em relao ao outro, consideradas as particularidades da situao concreta e eventual coliso de direitos. Na CF, o princpio da solidariedade est formulado expressamente: Art. 3 . Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria. CF/88: 1 do art. 5, determina que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Na literatura constitucional, diz-se que se trata do princpio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. UNISC. Grupo de Pesquisa em Constitucionalizao do Direito Privado. Disponvel em <http://www.direitosfundamentaiseprivado.blogspot.com> Acesso em: 10 dez. 2006. Conforme enunciado, eficcia direta a utilizao direta da norma constitucional (direitos fundamentais) como fonte normativa para a soluo de conflitos entre particulares; eficcia indireta: a utilizao da norma constitucional (direitos fundamentais) como fonte normativa para a soluo de conflitos entre particulares, aps feita a anlise da norma infraconstitucional, afastando-a ou integrando-a norma constitucional.

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generalidade do preceito constitucional s especificidades das relaes jurdicas de natureza privada.481 Defendendo essa mediatidade, sustenta a existncia de um conflito entre os princpios da igualdade e liberdade, incidentes, por exemplo, em um contrato, onde a aplicao imediata do primeiro princpio resultaria numa reduo do segundo, abordando o trfico jurdico.

No essa, contudo, a viso de outra parte da doutrina. Ao contrrio, sustenta o entendimento da aplicabilidade imediata482 dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Esse posicionamento encontra-se edificado na fora normativa da Constituio e no princpio da unidade do ordenamento jurdico.
Portanto, sustenta-se como definio bsica que, na ordem constitucional brasileira, direitos fundamentais vinculam direta ou imediatamente os particulares. Clarifique-se, porm, que no se trata de uma eficcia linear, absoluta, universal e definida, abstratamente, de uma vez por todas. , isto 483 sim, uma eficcia imediata matizada ou modulada.

Assim tambm Sarlet adota essa posio e salienta o imperativo de se adotar solues diferenciadas aos casos concretos, no se admitindo a existncia de solues uniformes, tendo inviabilidade uma eficcia direta de feies absoluta. Isso porque, a eficcia direta nas relaes entre particulares e a intensidade da vinculao destes aos direitos fundamentais deve ser pautada pelas circunstncias do caso concreto.484

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FRADERA, Vra Maria Jacob de. O direito dos contratos no sculo XXI: a construo de uma noo metanacional de contrato decorrente da globalizao e sob influncia da doutrina comparatista. In: DINIZ, M. H.; LISBOA, R. S. (Org.). O direito civil no sculo XXI. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 559. SILVA, Virgilio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 58. Silva aponta que prescrever que os direitos fundamentais tm aplicao imediata no significa que essa aplicao dever ocorrer em todos os tipos de relao ou que todos os tipos de relao jurdica sofrero algum efeito das normas de direitos fundamentais. STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 273-274. Prossegue o autor: A eficcia imediata matizada ou modulada de direitos fundamentais nas relaes entre particulares [...] adequada ao fomento e ao alcance da mxima efetivao possvel dos direitos fundamentais e consistente e conseqente com o conceito de uma Constituio como estrutura normativa bsica do Estado e da sociedade e com a posio preferencial dos direitos fundamentais na ordem constitucional da Repblica Federativa do Brasil. Ademais, a eficcia imediata matizada compatvel com o projeto de superao da contraposio eficcia mediata versus eficcia imediata em direo s solues diferenciadas. SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em tomo da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: ______ (Org.) A Constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 157.

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[...] no mbito da problemtica da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, vislumbra-se inequivocadamente a necessidade - em face de conflito entre a autonomia privada (e liberdade contratual) e outros direitos fundamentais - de uma anlise tpico-sistemtica, calcada nas circunstncias especificas do caso concreto e que, de modo geral, dever ser tratada de forma similar s hipteses de coliso (conflito) entre direitos fundamentais de diversos titulares. A meta posta a de buscar-se sempre uma soluo embasada na ponderao dos valores em pauta, norteada pela busca do equilbrio e concordncia prtica [...], caracterizada, em ultima instncia, pelo no-sacrifcio completo de um dos direitos fundamentais em questo, assim como pela preservao, na medida do 485 possvel, da essncia de cada um.

O importante a ressaltar , pois, a teoria da eficcia irradiante486; decorrncia da interpretao da dimenso objetiva dos direitos fundamentais, permite o condicionamento de todo o sistema tanto jurdico como legislativo aos valores determinantes de tais direitos. A teoria da eficcia confere ordem jurdica uma interpretao mais humanitria e envolvente das garantias constitucionais, a dignidade da pessoa, igualdade substantiva, justia social.487 Pode-se considerar
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SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em tomo da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: _____ (Org.) A Constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 159. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 378-379. Nas relaes entre particulares para alm da vinculao das entidades dotadas de algum poder social e afora as hipteses excepcionais ventiladas possvel sustentar, em qualquer hiptese, ao menos uma eficcia mediata (ou indireta) dos direitos fundamentais, no mbito do que os alemes denominaram eficcia irradiante (Ausstrahlungswirkung), que pode ser reconduzida perspectiva jurdica-objetiva dos direitos fundamentais. Isto significa, em ltima anlise, que as normas de direito privado no podem contrariar o contedo dos direitos fundamentais, impondo-se uma interpretao das normas privadas (infraconstitucionais) conforme os parmetros axiolgicos contidos nas normas de direitos fundamentais, o que habitualmente (mas no exclusivamente) ocorre quando se trata de aplicar conceitos indeterminados e clusulas gerais do direito privado. Neste contexto, a funo jurdico-objetiva dos direitos fundamentais traduz o seu reconhecimento como princpios imediatamente conformadores da ordem jurdica, dotados de um efeito irradiante para as relaes sociais em que no participam entidades pblicas, ou entidades a que tenham sido atribudas prerrogativas de direito pblico. De acordo com a orientao dominante no Tribunal Federal Constitucional da Alemanha, os direitos fundamentais exercem sua influncia na esfera do direito privado por intermdio dos dispositivos que regem cada rea especfica do direito, de modo especial, por meio de clusulas gerais e dos conceitos carentes de interpretao e integrao. Uma desconsiderao desta eficcia irradiante, por outro Juzo, inclusive por intermdio de controle das decises judiciais atentatrias Constituio e, de modo especial, aos direitos fundamentais, por parte da jurisdio constitucional, ente ns exercida, em ltima instncia, pelo Supremo Tribunal Federal. Atualmente tambm se questiona o modelo liberal, principalmente na Europa, ganham relevncia teorias que pregam a nacionalizao, democratizao e humanizao dos meios de produo, todas, possuindo como base a idia de interveno do Estado nas relaes privadas. Parte-se do consenso de que os conceitos de liberdade e igualdade, que foram pressupostos da Revoluo Francesa, em 1789, no podem ser vistos e considerados em seu entendimento literal, ou seja, como idias literais. Os homens no nascem iguais, como tambm no vivem em condies de igualdade. Alguns, por possurem maior inteligncia ou recursos econmicos, esto em posio privilegiada em relao a outros. Para uns as oportunidades de crescer so maiores, enquanto para outros so escassas. Uns podem investir, enquanto outros no possuem participao na

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essa teoria de reflexo da dimenso objetiva como princpio hermenutico e tambm como mecanismo de controle da constitucionalidade.488 Assim, fortalecidos pela eficcia irradiante, os direitos fundamentais tomam o lugar de eixo central no ordenamento, norteador da legislao e jurisdio.
No caso brasileiro, este processo assume um relevo especial, em razo da riqueza axiolgica da Constituio de 1988, que conferiu absoluta centralidade e primazia aos direitos fundamentais e est fortemente impregnada por valores solidarsticos, de marcada inspirao 489 humanitria.

Com efeito, as novas leis adotadas devem estar imersas numa construo de garantias constitucionais sob o prisma de proteo de valores de uma vida digna ao homem.490 Como j citado, no Brasil, o aspecto dado ao valor axiolgico da constituio de 1988, que permitiu o alcance na interpretao de outros ramos do direito nesse mesmo contexto constitucional. O encontro do direito civil ordem constitucional d-se nessa seara em que a questo fundamental o princpio da dignidade humana.
Para regular a produo de efeitos dos direitos fundamentais nas relaes privadas necessrio um modelo mais flexvel que os modelos propostos normalmente pela doutrina e pela jurisprudncia. Esse modelo pressupe que, sempre que possvel, os efeitos dos direitos fundamentais se faro sentir nas relaes privadas por intermdio do material normativo do prprio direito privado. Isso significa conferir primazia mediao que o legislador ordinrio faz entre a ordem constitucional e a ordem privada. Em alguns

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produo de riquezas. Considerados materialmente desiguais, nota-se que a liberdade nas relaes privadas no poder ser levada ao extremo, pois seu excesso poder levar a injustias, principalmente nas relaes contratuais, onde uma das partes, que materialmente mais forte, aproveita-se da fraqueza e sujeio alheia para captar-lhe a vontade. justo que o sistema trate as pessoas como desiguais, e, nas relaes privadas, proteja a parte mais fraca para propiciar uma situao de equilbrio entre elas, como tambm para impedir a prevalncia de interesses unilaterais. O ente encarregado para este encargo o Estado, e o instrumento para alcanar este objetivo o Direito. Necessria a releitura dos conceitos de liberdade e igualdade diante do chamado Estado Social, que est mais comprometido com a coletividade, ao contrrio do chamado estado burgus, que aparelhado para atender os interesses de uma minoria, e via de regra, so os detentores do poder econmico. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 155. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 156. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 15. A Constituio no configura, portanto, apenas expresso de um ser, mas tambm de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condies fticas de sua vigncia, particularmente as foras sociais e polticas. Graas a pretenso da eficcia, a Constituio procura imprimir ordem e conformao realidade poltica e social. [...] A fora condicionante da realidade e a normatividade da Constituio podem ser diferenciadas; elas no podem, todavia, ser definitivamente separadas ou confundidas.

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casos, seja por omisso, seja por insuficincia legislativa, os efeitos dos direitos fundamentais somente podem ser direitos, havendo a necessidade, portanto, de uma aplicao direta dos direitos fundamentais no nvel interprivados. Esse modelo pretende, portanto, romper com a dicotomia entre efeitos diretos e indiretos, conciliando-os na mesma construo 491 terica.

Acima de tudo, cumpre registrar que, no obstante a discusso sobre a forma como se deve dar essa vinculao dos direitos fundamentais nas relaes privadas, observa-se uma tendncia de desamparo ao longo dos anos, das posies radicais de defesa de um ou outro lado.492 No existe, no Brasil, presentemente, uma vertente exclusiva e excludente da inexistncia de qualquer possibilidade de vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, como tambm, do condicionamento absoluto dos particulares a esses direitos como se fosse poder pblico.

Diante dessa realidade, ganham fora o dirigismo contratual, a funo social do contrato e a funcionalizao do direito de propriedade. As titularidades jurdicas, atualmente, no so vistas somente como bens de interesse individual, mas sim como detentoras de uma potencialidade social. A propriedade j no mais um direito absoluto e perptuo, ou seja, ela segue como um direito individual, mas sem esquecer os anseios coletivos. O contrato, que fundado na autonomia da vontade, segue obrigando as partes; porm, est submetido ao princpio da supremacia da ordem pblica, relatividade e, principalmente, da boa-f.

A viso social das relaes privadas acaba por impor uma nova postura do poder pblico. O Estado garantidor do equilbrio na ordem privada; por isso, alguns institutos bsicos do direito privado devem ser disciplinados pela Constituio Federal, que considerada o instrumento delimitador e regulador das funes estatais.
neste contexto que assume relevo a assim denominada [...] perspectiva (ou dimenso) jurdico-objetiva dos direitos fundamentais, de acordo com a qual estes exprimem determinados valores que o Estado no apenas deve
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SILVA, Virgilio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 28. REIS, Jorge Renato dos. A vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais nas relaes interprivadas: breves consideraes. In: LEAL, Rogrio Gesta, REIS, Jorge Renato dos (Org.) Direitos Sociais & Polticas Pblicas. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2005, t. 5, p. 1510.

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respeitar, mas tambm promover e zelar pelo seu respeito, mediante uma proposta ativa, sendo, portanto, devedor de uma proteo global dos direitos fundamentais. A propsito, verifica-se que a doutrina tende a reconduzir o desenvolvimento da noo de uma vinculao tambm dos particulares aos direitos fundamentais ao reconhecimento da sua dimenso objetiva, deixando de consider-los meros direitos subjetivos do indivduo perante o Estado. H que acolher, portanto, a lio de Vieira de Andrade, quando destaca os dois aspectos principais e concorrentes da problemtica, quais sejam, a constatao de que os direitos fundamentais, na qualidade de princpios constitucionais e por fora do princpio da unidade do ordenamento jurdico, se aplicam relativamente a toda a ordem jurdica, inclusive privada, bem como a necessidade de se protegerem os particulares tambm contra os atos atentatrios aos direitos fundamentais 493 provindos de outros indivduos ou entidades particulares.

Por um contexto cada vez mais caracterizado, conclusivo que os particulares esto vinculados aos direitos fundamentais nos negcios celebrados, j que a viso atual de Constituio no est limitada a interceder nas relaes entre Estado e particulares, uma vez que se trata de Lei Fundamental do Estado e da sociedade, e designa-se a regulamentar todas as relaes sociais, ainda que constitudas entre sujeitos privados.494

Naturalmente importante, nesse contexto, a constatao de que existem situaes de desigualdades nas relaes privadas quando uma das partes possui supremacia econmica e, para que no exista uma situao de mera submisso de uma parte com relao a outra, devido a essa desigualdade que inerente, faz-se necessrio que entre as relaes privadas tambm ocorra o respeito aos direitos fundamentais.

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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 374-375. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 376. Sem adentrar especificamente o mrito destas concepes e das variantes surgidas no seio da doutrina constitucional, possvel constatar [...] uma substancial convergncia de opinies no que diz com o fato de que tambm na esfera privada ocorrem situaes de desigualdade geradas pelo exerccio de um maior ou menor poder social, razo pela qual no podem ser toleradas discriminaes ou agresses liberdade individual que atentem contra o contedo em dignidade da pessoa humana dos direitos fundamentais, zelando-se, de qualquer modo, pelo equilbrio entre estes valores e os princpios da autonomia privada e da liberdade negocial e geral, que, por sua vez, no podem ser completamente destrudos. Ainda neste contexto, sustentou-se, acertadamente, que em qualquer caso e independentemente do modo pelo qual se d a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais (isto , se de forma imediata ou mediata), se verifica, entre as normas constitucionais e o direito privado, no o estabelecimento de um abismo, mas uma relao pautada por um contnuo fluir, da tal sorte que, ao aplicar-se uma norma de direito privado, tambm se est a aplicar a prpria Constituio. justamente por esta razo que, para muitos, o problema da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais constitui, em verdade, mais propriamente um problema relativo conciliao dos direitos fundamentais com os princpios basilares do direito privado.

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Tambm, evidencia-se que nenhuma das teorias sobre a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas pode ser afastada, porque plausvel a aplicao de todas elas, dependendo do fato real. Portanto, eficcia mediata e eficcia imediata no so formas incompatveis. Onde termina (ou no h) a possibilidade de viabilizao da primeira inicia a atuao da segunda.495 A problemtica est em decidir, no caso concreto, as circunstncias em que haver a incidncia direta das normas constitucionais, e as circunstncias em que a aplicao dever ocorrer atravs da mediao legislativa.

O prximo captulo ter como elemento central a funo social do contrato sob a influncia da Constituio Federal de 1988, que est renovando a dogmtica contratual, assim como a funo social do contrato como instrumento de efetivao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. O objetivo refletir a respeito do entendimento contemporneo desse tema, compreendido em sua universalidade, atravs das clusulas gerais, a busca da igualdade substancial e a prevalncia do interesse social sobre o individual, bem como os principais desafios e perspectivas dessa nova concepo.

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STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 266. Continua o referido autor: Ambas so exigncias da (e garantem a) eficcia de direitos fundamentais como princpios objetivos de todo o ordenamento jurdico.

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A FUNO

SOCIAL DOS

DOS

CONTRATOS

COMO

INSTRUMENTO NAS

DE

EFETIVAO INTERPRIVADAS

DIREITOS

FUNDAMENTAIS

RELAES

Com a Constituio Federal de 1988, caracterstica de um Estado social, onde h ingerncia do Estado no campo privado, o contrato deixou de ser um instrumento de concretizao meramente individual, para realizar uma funo social, voltada para a coletividade. A influncia do direito pblico sobre o privado destacou, no ordenamento jurdico, os valores e princpios constitucionais, dando primazia pessoa humana e a sua dignidade. Nesse contexto, torna-se imperativo fazer uma releitura do direito contratual luz dos princpios e garantias constitucionais. O grande sinal da incidncia desses valores constitucionais e da interferncia do Estado nas relaes contratuais privadas foi a relativizao do princpio da autonomia da vontade como culminante balizador do direito contratual, limitando-se liberdade de contratar, para que fossem impedidos descomedimentos nas relaes contratuais. Isso traduz uma inquietao com a edificao de uma ordem jurdica mais compassiva para com os problemas da sociedade contempornea.

Nesse sentido, ainda, objeto do presente captulo traar algumas consideraes sobre a funo social do contrato, tambm, como clusula geral que, enquanto forma legislativa impregnada de deliberada fluidez, reenvia o juiz a um princpio haurido do prprio ordenamento. Para que isso ocorra, necessrio respeitar o princpio da igualdade substancial e, com efeito, a prevalncia do interesse social sobre o individual.

Tambm, abordar-se- o princpio da dignidade da pessoa humana como paradigma do direito privado. O tema ganha relevncia neste mbito do ordenamento jurdico no s no que se refere ao dogma civilstico da autonomia privada, como tambm, no que tange prpria pessoa e efetivao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.

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3.1 Constituio Federal e a Concepo Social do Contrato

A argumentao que se desenvolveu anteriormente permite destacar que a Constituio Federal de 1988 interveio e modificou o modelo clssico de contrato fundamentado em interesses individuais496, imperando o interesse social. A ao estatal sobre os contratos de importncia basilar, devido a sua forma como instituto essencial da economia de mercado, resultando na transformao dos contratos em instrumentos eficazes regressados ao abarcamento no somente dos fins aspirados pelas partes, mas tambm, uma vez acomodados pelo Estado, no alcance dos fins da ordem econmica.497-498

A nova viso do contrato uma concepo social que no deve contradizer a noo de justia. Essa a funo social do contrato atualmente exaltada, intensamente atrelada ao conceito de justia comutativa.499
[...] o interesse fundamental da questo da funo social est em despertar a ateno para o fato de que a liberdade contratual no se justifica, e deve cessar, quando conduzir a iniqidades, atentatrias de valores de justia, que igualmente tm peso social (sic). O problema, tambm aqui, estar na 500 determinao do ponto em que liberdade e justia se equilibrem.
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O modelo liberal de contrato tornou-se inadequado, incompatvel com uma funo que ultrapassa a autonomia e o interesse dos indivduos contratantes. A interveno estatal nas relaes jurdicas privadas caracterstica do Estado social, em decorrncia das transformaes da sociedade que passou a ser industrializada, de consumo e massificada. Assim, as relaes contratuais passaram a ter um enfoque social. SILVA, Luis Renato Ferreira da. A funo social do contrato no novo Cdigo Civil e sua conexo com a solidariedade social. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 137. Aqui tambm importa consignar, entre outros, a contribuio de Silva, que afirma: so os contratos que mantm a agilidade das relaes econmicas em uma sociedade de mercado, uma sociedade de direito privado, na qual o direito privado assume um papel constitutivo e que deve conjugar tanto um aspecto utilitarista (de maximizao das oportunidades econmicas) quanto um aspecto tico (de comportamento mdio de oportunidades e vantagens recprocas). Assim, mesmo quem adote um ponto de vista mais liberal do direito, afastando intervenes maiores nas atividades privadas, reconhece que h um campo em que o Estado se imiscui para permitir a utilidade e a eticidade das relaes contratuais. Por isso, pode-se dizer que o contrato cumprir a sua funo social na medida em que permita a manuteno das trocas econmicas. Como instrumento de circulao de riquezas, ele estar atendendo s razes de seu reconhecimento jurdico na medida em que estiver mantendo esta circulao. DONNINI, Rogrio Ferraz. A Constituio Federal e a concepo social do contrato. In: VIANA, R. G. C.; NERY, R. M. de A. (Org.). Temas atuais de direito civil na Constituio Federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 73. NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais: autonomia privada, boa-f, justia contratual. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 81-82.

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Perlingieri assevera que a interpretao mais eficaz a que determina o binmio liberdade-igualdade dentro do juzo de igual dignidade social.501 J, Pina preleciona o conceito de igual liberdade para todos 502, entendendo que a liberdade ou a autonomia privada503 precisa ser abrigada pelo Estado, garantindo uma igualdade nas relaes privadas. Isso significa buscar um novo equilbrio entre os interesses dos particulares e necessidades da coletividade.504 O desenvolvimento do Estado liberal para social505, visto a partir de uma perspectiva histrica, acarretou intensas transformaes para a relao contratual, assegurando um tratamento igualitrio e digno.

Esse tratamento, abarcado na Carta Magna brasileira (art. 1, inc. III), refletiu igualmente na constituio do contrato. Limita-se liberdade total para considera-Ia
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PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Traduo de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 37. Em linguagem simples, o argumento de Perlingieri sobre essa expresso parece ser o seguinte: "igual dignidade social como o instrumento que confere a cada um o direito ao respeito inerente qualidade de homem, assim como a pretenso de ser colocado em condies idneas a exercer as prprias aptides pessoais, assumindo a posio a estas correspondentes". PINA, Antonio Lpez. La garanta constitucional de Ios derechos fundamentales. Madrid: Servicio de publicaciones de Ia Facultad de Derecho, Universidad Complutense - Editorial Civitas, 1991. p. 21. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Traduo de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 220 e 228. Perlingieri, ao tratar da autonomia privada do proprietrio, fundamentado na Constituio italiana (art. 41, 3 ), afirma que os atos negociais do proprietrio no esto limitados somente aos fins anti-sociais ou nosociais, mas precisam concretizar o projeto constitucional em que esto inseridos, para terem reconhecimento jurdico, e tais projetos nem sempre se relacionam ao outro contratante. Os atos da pessoa jurdica titular de propriedade, que exerce atividade empresria, por exemplo, no podem causar danos ao homem, sade da comunidade, ao meio ambiente, de acordo com a sistemtica constitucional adotada de tutela destes valores. Ao oposto, a autonomia privada do proprietrio deve se guiar pelo bem-social, liberdade e dignidade humana.Tambm, acredita que a livre-iniciativa econmica, mesmo sendo uma noo autnoma em respeito quela de propriedade, deve ser estudada tambm no mbito desta. GALGANO, Francesco. II diritto privato fra Codice e Costituzione. 2. ed. Bolonha: Zanicheli, 1979, p. 152. Alm de o Estado Social apresentar uma Constituio que trata da ordem econmica e social, portanto, tambm dirigindo a vida dos contratos privados, h outra que tem uma funo fundamental no ordenamento jurdico: a proliferao dos microssistemas. Estes so leis especiais que tratam de matrias especficas. A fundamentao para a proliferao dos microssistemas encontra-se na insuficincia do Cdigo Civil, com seus ideais liberais-individuais de atender a todas as (novas) demandas (relaes) do Estado Social. Evidenciando a caracterstica multidisciplinar dos microssistemas, cita-se o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90), que traz matria: de Direito Civil (e.g.: Ttulo I, Captulo IV - Da Qualidade de Produtos e Servios, da Preveno e da Reparao dos Danos, artigos 12 a 28; Captulo VI - Da Proteo Contratual, artigos 46 a 54, de Direito Administrativo (Ttulo I, Captulo VII - Das Sanes Administrativas, artigos 55 a 60), de Direito Penal (Ttulo II - Das Infraes Penais, artigos 61 a 80) e de Direito Processual Civil (Ttulo III, Captulo I - Das disposies Gerais, artigos 81 a 90; Captulo II - Das Aes Coletivas para a Defesa de Interesses, artigos 91 a 100; Captulo III Das Aes de Responsabilidade do Fornecedor de Produtos e Servios, artigos 101 e 102; e Captulo IV - Da Coisa Julgada, artigos 103 a 104).

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como uma igualdade jurdica substancial, derivada de princpio constitucional. Nesse contexto, percebe-se que o contrato, sob o aspecto de direito subjetivo e individual, no pode prejudicar os interesses da coletividade.
uma nova concepo de contrato no Estado Social, em que a vontade perde a condio de elemento nuclear, surgindo em seu lugar elemento estranho s partes, mas bsico para a sociedade como um todo: o interesse 506 social.

Nessa ordem de idias, o objetivo salientar que o contrato no pode ser analisado apenas como uma ao que diz respeito s partes, todavia necessita ser percebido como instrumento de realizao do bem comum, conciliando a liberdade individual e a solidariedade social.507 Surge, ento, a necessidade da ingerncia do Estado nas relaes contratuais, no desgnio de relativizar o antigo dogma da autonomia da vontade diante das novas inquietaes sociais. Ou seja, o contrato deve almejar o bem-estar social (princpio da igualdade substancial - CF, art. 3, inc. III).

Contratar um direito basilar do indivduo, arraigado no direito natural. Por isso, a livre iniciativa e a autonomia privada encontram-se do mesmo modo assentadas sob garantias constitucionais e somente so limitadas na adjacncia da lei - princpio da legalidade.

A funo mais enfatizada do contrato a de proporcionar a circulao de riqueza, transferindo-a de um patrimnio para outro.508 A constituio econmica de uma sociedade no interesse individual, mas abrange a todos. Portanto, a funo social do contrato509-510 deve harmonizar os interesses individuais e da sociedade e,
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MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 211. 507 FERREIRA, Carlos Alberto Goulart. Equilbrio contratual. In: LOTUFO, Renan (Coord.). Direito civil constitucional. So Paulo: Max Limonad, 1999, p. 95 e 113, Caderno I. Ferreira reflete que: "[...] a funo social do contrato repousa na harmonia entre a autonomia privada e a solidariedade social. Fala-se, por isso mesmo, na transformao da moral individualista em moral social, dos cdigos de puros direitos privados em cdigos de direito privado social". 508 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 12 et seq. 509 REALE, Miguel. O projeto de Cdigo Civil: situao atual e seus problemas fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 32. Para o autor, o princpio da funo social do contrato mero corolrio dos imperativos constitucionais concernentes funo social da propriedade e justia que deve nortear a ordem econmica. 510 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 223-224. Na atual fase de entendimento da

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ainda, funda-se na preservao da dignidade da pessoa humana, escopo fundamental do texto constitucional.

O contrato moderno dever manter como grande objetivo a circulao de riquezas. Entretanto, estas trocas econmicas devero ser justas e teis. Alm disso, os pactos devem atender aos ditames da justia social, boa-f, equilbrio entres as partes e deveres de cooperao. As relaes contratuais que estiverem de acordo com estes preceitos estaro cumprindo com a sua 511 funo social.

A nova concepo social512-513 dos contratos a concretizao da eqidade

doutrina nacional acerca da funo social do contrato, e constatada a indefinio do tema, Nalin sugere uma diviso da funo social em intrnseca e extrnseca. A primeira, intrnseca, relativa observncia de princpios novos ou redescritos (igualdade material, eqidade e boa-f objetiva) pelos titulares contratantes, todos decorrentes da grande clusula constitucional de solidariedade, sem que haja um imediato questionamento acerca do princpio da relatividade dos contratos, insculpido no art. 1.165 do Code (as convenes no produzem efeito que no entre as partes contratantes ...), corolrio lgico do princpio da liberdade contratual. Seu perfil extrnseco (fim coletividade), por sua vez, rompe com o aludido princpio da relatividade dos efeitos do contrato, preocupando-se com suas repercusses no largo campo das relaes sociais, pois o contrato em tal desenho passa a interessar a titulares outros que no s aqueles imediatamente envolvidos na relao jurdica de crdito. Coletividade, igualdade material, eqidade e boa-f objetiva so todas ferramentas legais disponveis ao intrprete que atendem inviolabilidade dos direitos fundamentais do homem e inderrogabilidade dos deveres de solidariedade econmica, em contexto social insupervel imposto empresa, propriedade e ao contrato, que tm relevante funo social, concretizadora dos valores da pessoa humana. . ZINN, Rafael Wainstein. O contrato em perspectivas principiolgica: novos paradigmas da teoria contratual. In: ARONNE, Ricardo (Org.). Estudos de Direito Civil Constitucional. v. 1. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 139. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. A funo social do contrato. Revista de Direito Civil, So Paulo, n. 45, p. 145, jul./set. 1988. "No possvel negar a urgncia que aflui, no sentido de se recuperar o equilbrio social, refazendo-se, de alguma forma, as matrizes filosficas do Direito. A doutrina da funo social emerge, assim, como uma dessas matrizes, importando em limitar institutos de conformao nitidamente individualista, de modo a atender os ditames do interesse coletivo, acima daqueles do interesse particular, e, importando, ainda, em igualar os sujeitos de direito, de modo que a liberdade que a cada um deles cabe, seja igual para todos. NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 233 e 254. O no-cumprimento da funo social dos contratos autoriza o juiz a decretar a nulidade virtual das clusulas contratuais ou ainda, do prprio contrato. A nulidade seria mais apropriada do que a anulabilidade para os contratos que no atendam a sua funo social, porque objetiva tutela de valores sociais, sendo que a segunda busca a proteo dos interesses individuais. Assim, se a no-funcionalizao dos pactos significa um ataque a valores como o da dignidade da pessoa humana, da justia social e da solidariedade, entre outros, sempre que esta ofensa ocorrer dever ser declarada a nulidade do contrato. "Mostra-se indiscutvel a importncia do julgador, na construo desta nova proposio contratual, sobretudo valorizando a solidariedade constitucional e preenchendo a clusula geral da boa-f. O Poder Judicirio dever se conscientizar que o contrato, atualmente, uma relao jurdica complexa e solidria. A funo social dos contratos dever ser aplicada pela conjuno dos valores do Cdigo Civil e da CF. Se contrariado as normas de ordem pblica institudo no CC e na CF, deve-se nulificar as clusulas ou contratos que os afrontem. Esta nulidade tem como objetivo garantir a funo social do contrato e da propriedade. MELLO, Adriana Mandim Theodoro de. A funo social do contrato e o princpio da boa-f no novo Cdigo Civil brasileiro. Revista Jurdica, Porto Alegre, n. 294, p. 38, abr. 2002. Contudo, deve-se ter precauo na anlise dos casos concretos luz da funo social, porquanto a aplicao

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contratual, isto , o real equilbrio entre direitos e obrigaes. A justia contratual514 localiza-se na equivalncia das prestaes, na proteo da confiana e da boa-f das respectivas partes. Assim sendo, o declarante deve responder pela confiana que o outro contratante depositou nele, garantindo mais segurana s relaes contratuais. Destaca-se, tambm, que para obter a eqidade contratual,

imprescindvel influncia do Estado no sistema contratual que, atravs das leis, busca limitar a autonomia privada,
Procura-se, atravs de mecanismos legais, evitar as desigualdades econmicas, de forma a equilibrar os interesses das partes. Por isso mesmo, fala-se em igualdade substancial no sentido de obrigar o Estado, atravs de mecanismos legais a intervir nas relaes privadas para evitar as 515 desigualdades.

Assim, principiou-se uma legislao intervencionista dos Estados sociais,516 estreitando a autonomia e buscando garantir uma igualdade jurdica substancial.517

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indiscriminada poderia ter efeito num exagerado enfraquecimento dos interesses individuais dos contratantes. O que deve acontecer a harmonizao entre os interesses da sociedade e dos indivduos. A autora complementa: "Mas no poder o aplicador do direito arvorar-se de realizador de polticas sociais tendentes a realizar a redistribuio de riquezas e a poltica social que entender mais justa. A autonomia da vontade garantia que s cede em face do interesse pblico e nos termos da lei. S a deformidade, o absurdo e o teratolgico exerccio do direito de contratar, que atente contra a regularidade das relaes privadas e leve a aviltar os prprios fundamentos, as garantias e os valores sociais que sustentam e protegem a liberdade; em que sero passveis de invalidao por interveno do juiz". NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais: autonomia privada, boa-f, justia contratual. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 215. Como observa, muito pertinentemente, Noronha, "a justia contratual princpio fundamental dos contratos. Se a justia costuma ser representada pela balana de braos equilibrados, a justia contratual traduz, precisamente, a idia de equilbrio que deve haver entre direitos e obrigaes das partes contrapostas numa relao contratual". FERREIRA, Carlos Alberto Goulart. Equilbrio contratual. In: LOTUFO, Renan (Coord.). Direito civil constitucional. So Paulo: Max Limonad, 1999, p. 64. NERY JNIOR, N. et aI. Cdigo de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, p. 345. Nesse sentido, merece transcrio a lio de Nery Jnior: "o excesso de liberalismo, manifestado pela preeminncia do dogma da vontade sobre tudo, cede s exigncias da ordem pblica, econmica e social, que devem prevalecer sobre o individualismo, funcionando como fatores limitadores da autonomia privada individual, no interesse geral da coletividade". DONNINI, Rogrio Ferraz. A Constituio Federal e a concepo social do contrato. In: VIANA, R. G. C.; NERY, R. M. de A. (Org.). Temas atuais de direito civil na Constituio Federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 76. Oportunamente, o autor escreve: "[...] a inteno do legislador foi a de superar a noo individualista do direito contratual, buscando, assim, o ideal de justia, por meio da concepo social do contrato".

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Na diretiva da sociabilidade518, indispensvel averiguar a influncia da Constituio Federal nas relaes entre os particulares mediante os reflexos dos valores, princpios e direitos essenciais constitucionais nas relaes contratuais. A partir do exposto, ganha relevncia o aspecto de que os contratos assumem cada vez mais seu aspecto social, com o desgnio de atenuar as desigualdades das partes contratantes e o desequilbrio demasiado da prestao de uma das partes.

O dirigismo contratual encontrado em distintos artigos da Constituio Federal de 1988. Tem-se, como exemplo, nos Ttulos II e VII o art. 5, inciso XXIII e art. 170, III,519 que tratam da funo social do contrato. Esses dispositivos determinam que a propriedade atender a sua funo social.520-521 Assim, a realizao da funo social da propriedade apenas acontecer se igual princpio for alastrado aos contratos, cujo exerccio no interessa unicamente s partes, mas a toda coletividade.522 Ainda nos mesmos Ttulos, o art. 5 , inciso XXXII e 170, inciso V contemplam a proteo ao consumidor.523 O art. 170 apresenta os princpios gerais da atividade econmica, os quais devem nortear a vida dos contratos. Os

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REALE, Miguel. O projeto de Cdigo Civil: situao atual e seus problemas fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 9. A expresso do professor Reale. THEODORO JNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor, a Busca de um Ponto de Equilbrio entre as Garantias do Cdigo de Defesa do Consumidor e os Princpios Gerais do Direito Civil e do Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 17. Ainda, com semelhante enfoque de atrelamento, o autor citado conclui que "[...] foroso reconhecer que nosso Estado se acha estruturado constitucionalmente base de compromissos notrios com a autonomia da vontade (art. 5, caput, e inciso lI); com a garantia da propriedade privada (arts. 5, inciso XXII, e 170, inciso II); com a livre iniciativa (arts. 1 , inciso IV, e 170, caput) e com a justia e a segurana das relaes jurdicas (valores 'supremos' conforme o Prembulo da Carta Magna)". Como o meio da riqueza, da propriedade circularem o contrato, logo, o princpio da funo social, tambm o atinge. MARTINS-COSTA, J.; BRANCO, Gerson. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 158. Oportuna lembrana de Martins-Costa, quando ressalta: Assim como ocorre com a funo social da propriedade, a atribuio de uma funo social ao contrato insere-se no movimento da funcionalizao dos direitos subjetivos. A funo social, em geral, traz no seu bojo a idia de supremacia do interesse pblico sobre o privado, e tambm, do interesse social em detrimento do meramente individual. Especificamente o art. 5 , no seu inciso XXXII, de termina que o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. A expresso "na forma da lei" expressa a criao de um lei especial que trata exclusivamente da tutela do consumidor, o que foi efetivado pela Lei n 8.078 de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor), publicada no dia 12 de setembro de 1990. Importante destacar que o CDC trouxe uma nova concepo contratual, rompendo com a clssica noo de contrato. O Estado incide na relao contratual, ou seja, na autonomia de vontade, por intermdio da vedao de clusulas abusivas e com a conseqente declarao, atravs da via jurdica, de nulidade da clusula. CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra, 1991, p. 99. Importante destacar que os direitos fundamentais no se encontram compartimentalizados em seo ou captulo, pois permeiam todo o texto constitucional, devido a relao entre Estado de Direito Democrtico e direitos fundamentais.

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princpios524 so: soberania nacional, propriedade privada, funo social da propriedade, livre concorrncia, defesa do consumidor e do meio ambiente, reduo das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego, tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no pas. A Constituio, ao garantir a livre iniciativa, confirma a manuteno do regime capitalista. Porm, este condicionado a um estgio mais humanizado de forma a permitir a legtima igualdade das partes, por meio da distribuio eqitativa da riqueza e conforme os ditames da justia social.525 Identifica-se que a ideologia econmica estabelecida a ordem capitalista da livre iniciativa, porm limitada pela justia social fundada nos princpios destacados. Assim, adequado que se confira ao contrato uma funo social, a fim de que seja finalizado em benefcio dos contratantes, sem coliso com o interesse pblico.526 Como se observa, a funo social do contrato no existe para impedir que as partes livremente o concluam, mas para que o acordo de vontades no se confirme em prejuzo da coletividade, e sim represente um dos seus meios de afirmao e desenvolvimento.

Nalin defende que funcionalizar, na perspectiva da Carta de 1988, significa oxigenar as bases (estruturas) fundamentais do Direito com elementos externos sua prpria cincia.527 A busca pela funo social dos contratos, em uma perspectiva constitucional, passaria pela ao de embasamento externo ao direito, como a sociologia e a filosofia. Assim, poder-se-ia obter uma ordem social mais justa, atendendo as aspiraes da sociedade. O mesmo autor complementa asseverando que funcionalizar, sobretudo, em nosso contexto, atribuir ao instituto
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OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Empresa Ordem Econmica Constituio. Revista dos Tribunais. So Paulo, a. 87, v. 758, dez. 1998. Sobre esses princpios, Oliveira adverte que so pressupostos: a soberania (inc. I), a propriedade privada (inc. II), que somente perdida atravs de desapropriao (inc. XXIV do art. 5 ), sendo imp rescindvel que ela tenha funo social (inc. III). Essencialmente, a ordem econmica assenta-se na livre concorrncia (inc. IV), o que pressupe igualdade de oportunidade a todos, surgindo a necessidade de defesa contra abusos do poder econmico. Interessante a defesa do consumidor (inc. V), do meio ambiente (inc. VI), tudo propiciando caminho para a reduo das desigualdades regionais e sociais (inc. VII) e a liberdade de iniciativa enseja a busca do pleno emprego (inc. VIII). ALBUQUERQUE, Fabola Santos. Liberdade de contratar e livre iniciativa. In: RAMOS, Carmem Lucia Silveira (Coord.). Direito Civil Constitucional: situaes patrimoniais. Curitiba: Juru, 2002, p. 108. O 4 do art. 173 da CF, no admite negcio jurd ico que demande abuso do poder econmico que objetive dominao de mercados, eliminao da concorrncia e aumento arbitrrio dos lucros. NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 215.

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jurdico uma utilidade ou impor-lhe um papel social [...].528 Nos contratos529, para que se abordasse a idia de funo social, foi necessrio limitar a autonomia da vontade, por meio da superioridade do interesse coletivo. Outro fator importante na busca dessa funo social a boa-f, instrumento cogente para tornar as relaes contratuais mais equilibradas. Para que um contrato atenda ao seu desgnio primordial, de servir de instrumento de operaes econmicas e veculo de realizao da vontade humana na construo da sociedade,530 necessria a sua funcionalizao. A justia contratual, atravs da constitucionalizao dos contratos e da busca de sua funo social, acarretou tambm modificaes nas obrigaes de devedores e credores. O credor era o onipotente e para quem tudo era aceitvel. Entretanto, hoje em dia, credor e devedor praticamente se equivalem em adjacncia de obrigaes.531 O devedor comeou a ter direito ao exato adimplemento de sua obrigao, que se funda no somente em liberao do seu dbito, como, ainda, tem relao com um interesse de ordem moral em cumprir a avena.532

O credor passa a ter um dever de cooperao para com o devedor. Essa alterao deve-se a uma maior aplicao do princpio da boa-f. Os contratos no devem ser vistos como uma simples relao de dbito e crdito, e sim como um

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NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 215. 529 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 225-226. Valendo-se, aqui, da idia de Nalin, importante destacar que: Os deveres laterais, tambm conhecidos como deveres de proteo, de conduta ou correlatos, so justamente aqueles que no possuem um desenho legal pr-descrito, nem chegam a constituir uma prestao especfica aos contratantes, mas antes, objetivam criar um ambiente de tutela pessoa do contratante e aos seus bens jurdicos (materiais e imateriais), contra os riscos inerentes ao cumprimento da obrigao principal e das acessrias. Apesar da ausncia de definio de uma obrigao especfica, certa conduta lesiva proteo geral do contratante pode levar quebra do contrato, por meio de sua violao positiva. Deveres laterais e violao positiva do contrato so figuras indispensveis na atual contratualstica, uma vez que a partir delas se revela a complexidade contratual, demandando do intrprete grande sensibilidade e conhecimento do sistema. Nelas, [...] reside promissor marco, a partir do qual o contrato, mesmo voluntariamente executado, no chega a cumprir a sua funo social, quando, por exemplo, atenta contra a dignidade do contratante. 530 MELLO, Adriana Mandim Theodoro de. A funo social do contrato e o princpio da boa-f no novo Cdigo Civil brasileiro. Revista Jurdica, Porto Alegre, n. 294, p. 35, abr. 2002. 531 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 144-215. 532 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 193-198.

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negcio no qual deve haver mltipla cooperao entre os sujeitos.533 Nesta idia de cooperao entre os contratantes, mas tambm em relao a terceiros, que se concretiza, no direito contratual, a idia solidarista insculpida no inciso I do artigo 3 da Constituio Federal.534

Tal abordagem, to circunscrita, significa, contudo, que os princpios da solidariedade, juntamente com o da boa-f, devero agir conjuntamente para que se obtenha a funo social do contrato. So amplas e, logo, imprecisas as bases conceituais da funo social do contrato, ora amarradas clusula geral de solidariedade, ora quebra do individualismo, tendo em vista a igualdade substancial, ora tutela da confiana dos interesses envolvidos e do equilbrio das parcelas do contrato.535 Isso pelo fato de que o tema recente no Brasil, onde o desenvolvimento do mesmo foi incitado [...] recentemente pela Carta de 1988, com a expressa funcionalizao da propriedade.536

A Constituio Federal afirma que a ordem econmica est fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa e tem por finalidade assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social [...]. (art. 170, caput da CF). justia social incumbe reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3 , inc. I e III da CF). 537-538 Ressalte-se que o texto constitucional deixa claro seu
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SILVA, Luis Renato Ferreira da. A funo social do contrato no novo Cdigo Civil e sua conexo com a solidariedade social. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 132-133. SILVA, Luis Renato Ferreira da. A funo social do contrato no novo Cdigo Civil e sua conexo com a solidariedade social. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 133. Complementa o autor: [...] dentro da relao contratual, entre os contratantes, atua a idia de cooperao por intermdio do princpio da boa-f (regra do artigo 422 do Novo Cdigo). J os reflexos externos das relaes contratuais, ou seja, as relaes contratuais enquanto fatos que se inserem no mundo de relaes econmicas e sociais, com isto integrando-se cadeia produtiva e afetando a esfera de terceiros, impem um comportamento solidrio, cooperativo, que atuado pela idia de funo social no exerccio da liberdade contratual (regra do artigo 421 do Novo Cdigo). NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 221. NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 221. "Art. 170 da CF: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios. [...] IV - livre concorrncia; V - defesa do consumidor; [...] VII reduo das desigualdades regionais e sociais [...]" A regulao da atividade econmica atinge diretamente o contrato, sendo que este se demarca pela funo social. O art. 170 da Constituio Federal brasileira segue como princpio estruturante da atividade econmica, a justia social.

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carter promocional, sua extenso protetora em que o escopo garantir a todos existncia digna, segundo os ditames da justia contratual.

Convm, ainda, salientar a apreenso do legislador constituinte na construo desse dispositivo constitucional, de maneira que aceitasse a conciliao entre a fora de trabalho representada pelos cidados e os limites de ao dos outros cidados que empreendem a livre iniciativa. Assim sendo, o Estado deve amparar e estimular a livre iniciativa na busca do desenvolvimento e do lucro, proteger direitos do cidado existncia digna, garantida pela Constituio.539 Nessa perspectiva, Fachin ressalta que o art. 170 adota como princpio estruturante da atividade econmica a justia social, que por sua vez matiza os princpios especficos decorrentes, em especial os da reduo das desigualdades sociais e regionais e da proteo do consumidor.540

A livre iniciativa apresentada como princpio basilar da Repblica Federativa do Brasil.541 Esse princpio alentado no caput do art. 170 e no seu pargrafo nico, in verbis: assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei. Permita-se frisar que o texto constitucional aprecia a explorao direta da atividade econmica, incumbindo ao Estado a funo de agente normativo e regulador (art. 174, da CF) e limitando a liberdade de iniciativa econmica.

No pensamento social contemporneo, o princpio da livre iniciativa h de ser encarado no contexto de uma Constituio preocupada com a Justia Social e com o bem-estar coletivo.542 Essa noo de justia social existe quando a Constituio explana seus objetivos fundamentais no seu art. 3 . 543 No que tange a esse assunto,

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GOMES, Rogrio Zuel. Teoria contratual contempornea: funo social do contrato e boa-f. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 86. FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurdico do patrimnio mnimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 182. Art. 1 , inc. IV, da CF: "A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa". SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 665. "Art. 3 - Constituem objetivos fundamentais da Re pblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem-estar de

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Popp leciona que, nestas finalidades precpuas, percebe-se, claramente, a presena da livre iniciativa, pois no se pode negar que construir uma sociedade livre, justa e solidria [...] passa por um necessrio desenvolvimento econmico e, este somente pode ser alcanado, de forma democrtica, por meio da liberdade de iniciativa.544 Esse desempenho do Estado na economia, objetivando proteger a justia social, no conflitante com a livre iniciativa545-546-547. A ordem econmica, na qual se insere a ordem contratual, caracteriza-se por tentar articular a livre iniciativa com a justia social. Portanto, no se pode interpretar a Constituio, especialmente quanto ordem econmica e financeira, de forma isolada, tampouco querer atribuir carter meramente poltico ao texto constitucional.548-549 Desse modo,

todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao". 544 POPP, Carlyle. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e a liberdade negocial: a proteo contratual no direto brasileiro. In: LOTUFO, Renan (Coord.). Direito civil constitucional. So Paulo: Max Limonad, 1999, p. 173. 545 Ressalta-se que h outros termos empregados na doutrina com o mesmo significado do princpio da livre iniciativa, ou seja, liberdade econmica ou iniciativa econmica privada. 546 A prpria Constituio dispe expressamente sobre algumas excees livre iniciativa: a) hiptese de instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, para a qual h exigncia de estudo prvio de impacto ambiental, sob pena de no ser autorizada (art. 225, IV); b) liberdade de controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, qualidade de vida e do meio-ambiente (art. 225, V); c) a utilizao das reas integrantes do patrimnio nacional, far-se-, na forma da lei, dentro de condies que assegurem a preservao do meio-ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais (art. 225, 4 ); e d) o desenvolvimento de uma atividade econmica impe uma conduta ecologicamente correta, pois considerada lesiva ao meio ambiente, o infrator (pessoa fsica ou jurdica) responder penal, civil e administrativamente (art. 225, 3 ). 547 REALE, Miguel. Questes de direito privado. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 95. A livre iniciativa no seno a projeo da liberdade individual no plano da produo, circulao e distribuio das riquezas, assegurando no apenas a livre escolha das profisses e das atividades econmicas, mas tambm a autnoma eleio dos processos ou meios julgados mais adequados consecuo dos fins visados. Liberdade de fins e de meios informa o princpio de livre iniciativa, conferindo-lhe um valor primordial, como resulta da interpretao conjugada dos citados arts. 1 e 170. [...] o direito de livre empresa, pertinente tanto opo pelo fim econmico visado como sua organizao sendo a forma de retribuio dos servios livremente eleita pelos interessados. 548 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de Luiz Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 230. Como bem assinala Hesse, o 'status jurdico-constitucional' do particular fundamentado e garantido pelos direitos fundamentais da Lei Fundamental, um status jurdico material, isto , um status de contedo concretamente determinado que, nem para o particular, nem para os poderes estatais, est ilimitadamente disponvel. 549 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 296. Correta neste contexto, a ponderao de Negreiros, ao lembrar a relevncia da discusso em torno do direito civil e a Constituio: [...] as relaes entre o direito civil e o direito constitucional e, conseqentemente, entre a sociedade e o Estado, transformaram profundamente a tarefa do intrprete do direito contratual, que passa a ser uma tarefa politicamente comprometida. Afinal, a necessidade de uma permanente composio entre interesses privados e interesses pblicos, liberdade e justia social, autonomia individual e solidariedade, entre outros tantos conflitos semelhantes, no mais permite ao civilista uma postura politicamente neutra.

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a CF garante um legtimo equilbrio nas relaes privadas550, especialmente as contratuais.

No Estado social, a liberdade de iniciativa econmica, alm de servir de base ordem econmica, constitui-se como princpio fundamental, mas no pode concorrer e nem alastrar-se de encontro com a dignidade da pessoa humana551, pois apresentada como valor mximo do ordenamento jurdico, modelador da autonomia privada. O que se percebe, com base na sistematizao proposta, que a livre iniciativa no um princpio isolado e muito menos colidente com os demais. um princpio que precisa ser interpretado em conformidade com os outros que informam a ordem econmica. Na Constituio brasileira, a dignidade da pessoa humana552 foi erigida ao

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Na produo do sistema jurdico privado, o legislador depara trs opes: ou d uma maior relevncia aos interesses individuais, como acontecia no CC de 1916, ou d preferncia aos valores coletivos, promovendo a socializao do contrato, ou, ento, adota uma posio intermediria, ajustando o individual com o social, conforme regras ou clusulas abertas adequadas a solues eqitativas e concretas. Essa terceira opo foi a escolhida pelo legislador brasileiro do CC de 2002. ALBUQUERQUE, Fabola Santos. Liberdade de contratar e livre iniciativa. In: RAMOS, Carmem Lucia Silveira (Coord.). Direito Civil Constitucional: situaes patrimoniais. Curitiba: Juru, 2002, p. 109. O princpio da dignidade humana o princpio estruturante norteador da Constituio, isto , a interpretao de qualquer princpio deve ser entendida a partir de um todo, como parte integrante de um conjunto principiolgico, cujo apogeu o princpio da dignidade humana. LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general. Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 45-46, 1978. Na esfera do direito das obrigaes, constitui-se pressuposto genrico de validade das relaes jurdicas negociais, o respeito dignidade da pessoa humana. Larenz denomina-o de personalismo tico e escreve: [...] el personalismo tico atribuye al hombre, precisamente porque es 'persona' en sentido tico, un valor en s mismo - no simplesmente como medio para los fines de otros - y, en este sentido, una 'dignidad'. De ello se sigue que todo ser humano tiene frente a cualquier outro el derecho a ser respetado por l como persona, a no ser perjudicado en su existencia (Ia vida, eI cuerpo, Ia salud) y en mbito propio del mismo y que cada individuo est obligado frente a cualquier otro de modo anlogo. La relacin de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir de ste es Ia 'relacin jurdica fundamental', Ia cual, segn esta concepcin, es Ia base de toda convivencia en una comunidad jurdica y de toda relacin jurdica en particular. Los elementos esenciales de esta relacin jurdica fundamental son eI derecho [] y el deber, as como Ia reciprocidad de los derechos y deberes en Ias relaciones de Ias personas entre s. Traduo livre: [...] o personalismo tico atribui ao homem, precisamente porque 'pessoa' em sentido tico, um valor em si mesmo - no simplesmente como mdio para os fins de outros - e, nesse sentido, uma 'dignidade'. Disso segue que todo ser humano tem, frente a qualquer outro, o direito a ser respeitado por ele como pessoa, a no ser prejudicado em sua existncia (a vida, o corpo, a sade) e em mbito prprio do mesmo e que cada indivduo est obrigado frente a qualquer outro de modo anlogo. A relao de respeito mtuo que cada um deve a qualquer outro e pode exigir deste a 'relao jurdica fundamental', a qual, segundo esta concepo, a base de toda convivncia em uma comunidade jurdica e de toda relao jurdica em particular. Os elementos essenciais desta relao jurdica fundamental so o direito [...] e o dever, assim como a reciprocidade dos direitos e deveres nas relaes entre as pessoas."

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status de princpio fundamental, conforme o disposto no art. 1, inciso III.553 Como princpio fundamental, ncleo central da Constituio da Repblica, irradia o seu contedo por todo o texto constitucional, permitindo a asseverao de que o cidado precede ao Estado e de que este existe enquanto garantidor desse princpio, buscando a sua plena efetividade.554 Esse princpio solidificado em outras disposies constitucionais, como, por exemplo, o art. 170, que abarca, entre os escopos de ordem econmica, assegurar a todos existncia digna.555

O que se pretende sustentar de modo mais enftico que a dignidade da pessoa humana, como fundamento da Repblica, acomoda uma clusula geral de tutela e promoo dessa pessoa, adotada como valor mximo pelo ordenamento. Esse princpio inconcilivel com disposies contratuais em que prevalecem ausncia de boa-f objetiva, transparncia e equilbrio. Assim sendo, obrigaes contratuais que afetam a dignidade do ser humano em geral, ou de alguma pessoa em particular, precisam ser apreciadas como nulas. Dessa forma, no deve ser considerado lcito um contrato firmado com fins anti-sociais e, tambm, com o intento de lesar interesses protegidos por normas constitucionais. O negcio jurdico considerado ilcito se afrontar interesses sociais que podem ser da sociedade, ou a proteo dos bons costumes e valores sociais, previstos na CF.556

Foi com a Constituio Federal de 1988 que se comeou a enfatizar, no Brasil, princpios que valorizassem o social e a dignidade da pessoa humana. Tambm, representou a transformao do Estado liberal para o Estado social, sem a qual, dificilmente poder-se-ia tratar a questo da busca da funo social do contrato, que tem, entre outros objetivos, o de coibir as desigualdades dentro da relao
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"Art. 1: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana". GOMES, Rogrio Zuel. Teoria contratual contempornea: funo social do contrato e boa-f. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 102. BASTOS, C. R.; MARTINS, I. G. S. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 425. Na viso de Bastos, tal dispositivo tem grande relevncia, pois ele enuncia "que um dos fins do Estado propiciar as condies para que as pessoas se tornem dignas". NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 298. A oportuna formulao da autora convincente quando alega que [...] necessrio, contudo, reconhecer o ocaso de uma teoria geral do contrato capaz de ordenar toda a disciplina contratual em torno de um nico princpio. necessrio, pois, assumir, no tanto a crise do paradigma clssico, mas, sim, a crise de todos os paradigmas que se pretendam nicos e exclusivos.

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contratual. Dessa forma, somente a partir da CF que realmente se pode arrazoar a funo social no significado que se quer conferir mesma no novo Cdigo Civil.557 Os princpios558 e valores jurdicos559 pretendem explicitar e esclarecer as regras legais tipificadas, assim como preencher as lacunas da lei e, tambm, suprimir as eventuais contradies desta. Isso implica que esses princpios ou valores suprapositivos sejam alterados em veracidade jurdica. Atualmente, o contrato determina a aplicao sistemtica de todos os princpios contratuais, no podendo afastar algum deles para absoluta aplicabilidade de outro, pois devem agir como instrumentos garantidores da dignidade humana, princpio fundamental do Estado Democrtico de Direito. Assim, a dignidade protegida no exclusivamente das partes contratantes, e sim de toda a coletividade, devido funo social do contrato.
A funo social do contrato, por sua vez, uma forma de concretizao do objetivo constitucional da solidariedade social. Ela acaba por reconhecer a insero do contrato no mundo econmico, percebendo seu maior valor para alm da inteno volitiva das partes envolvidas, bem como minorando alguns efeitos da autonomia. Nessa linha de raciocnio, os terceiros devem cooperar para o bom andamento das relaes contratuais, seja abstendo-se de feri-las, seja assumindo obrigaes originariamente fixadas inter alios. Com isto estaro sendo solidrios com o projeto social do contrato e com o 560 objetivo constitucional.

Note-se, nesse contexto, que se a Constituio Federal561 definiu determinados

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ZINN, Rafael Wainstein. O contrato em perspectivas principiolgica: novos paradigmas da teoria contratual. In: ARONNE, Ricardo (Org.). Estudos de Direito Civil Constitucional. v. 1. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 131. 558 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traduo de Marta Guastavino. Barcelona: Ariel, 1999, p. 72. Esse autor conceitua princpio como [...] um estndar que ha de ser observado, no porque favorezca o assegure una situacin econmica, poltica o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de Ia justicia, Ia equidad o alguna otra dimensin de Ia moralidad. Em traduo livre: [...] um padro que tem de ser observado, no porque favorea ou assegure uma situao econmica, poltica ou social que se considera desejvel, mas sim porque uma exigncia da justia, da eqidade ou alguma outra dimenso da moralidade." 559 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Traduo de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 6. Vale registrar aqui a lio de Perlingieri: O respeito aos valores e princpios fundamentais da Repblica representa a passagem essencial para estabelecer uma correta e rigorosa relao entre o poder do Estado e poder dos grupos, entre maioria e minoria, entre poder econmico e os direitos dos marginalizados, dos mais desfavorecidos. 560 SILVA, Luis Renato Ferreira da. A funo social do contrato no novo Cdigo Civil e sua conexo com a solidariedade social. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 148-149. 561 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 21. Hesse sustenta que a fora normativa da Constituio depende da

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objetivos e valores como princpios fundamentais, tero de ser apreciadas as normas infraconstitucionais. Todas as regras conflitantes com os princpios constitucionais sero consideradas nulas de pleno direito. Da mesma maneira, todos os atos jurdicos ou suas clusulas, quando contradizem os princpios, carecem ser apreciados sem validade, com os efeitos previstos no direito comum.

Por fim, seguindo a linha de entendimento dos princpios constitucionais, plausvel afirmar que os mesmos esto regressados para a efetivao da igualdade, na ascenso de uma sociedade justa e solidria, integrada por pessoas que devem respeito umas s outras, e no por indivduos em busca de satisfao individual.

Dos pontos esboados, ressalta-se que a funo social do contrato tem o intento precpuo de, mediante a humanizao das relaes econmicas e sociais, designar o fundamento de uma fraternidade e solidariedade mais evidente nas relaes intersubjetivas.

Diante do exposto, analisar-se-o, posteriormente, as clusulas gerais no texto do novo Cdigo Civil, apontadas como a maior renovao do sistema de Direito Privado, por permitirem a incluso de modelos valorativos, ticos e metafsicos nos limites do sistema positivado da codificao. Por isso, a necessidade de um Cdigo estruturado como um sistema aberto que congregue os modelos cerrados, essencialmente as janelas representadas pelas clusulas gerais. E, com isso, os juzes possuem uma importante tarefa integrativa no que diz respeito interpretao e concretizao da funo social do contrato.

compreenso relativizada de seus princpios e valores: [...] a Constituio no deve assentar-se numa estrutura unilateral, se quiser preservar a sua fora normativa num mundo em processo de permanente mudana poltico-social. Se pretende preservar a fora normativa dos seus princpios fundamentais, deve ela incorporar, mediante meticulosa ponderao, parte da estrutura contrria. Direitos fundamentais no podem existir sem deveres [...]. Se a Constituio tentasse concretizar um desses princpios de forma absolutamente pura, ter-se-ia de constatar, inevitavelmente - no mais tardar em momento de acentuada crise - que ela ultrapassou os limites de sua fora normativa. A realidade haveria de pr termo sua normatividade; os princpios que ela buscava concretizar estariam irremediavelmente derrogados".

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3.2 Funo social do contrato e clusulas gerais

O princpio da funo social dos contratos no foi implementado no ordenamento jurdico brasileiro como norma casustica. Ao oposto, o legislador do Cdigo Civil de 2002 preferiu a moderna tcnica da clusula geral para desempenhar essa tarefa. O prprio ordenamento jurdico reserva-se um poder genrico de controle sobre os contratos, evitando que contradigam seus fins e valores. Esse controle embasado numa distribuio de papis entre legislador e juiz.

O legislador, por meio do dirigismo contratual, elabora normas precisas, coativas, que probem ou ordenam a prtica de determinados atos, no desgnio de evitar o desrespeito ordem pblica e aos bons costumes. Porm, torna-se necessria a atuao do juiz nesse controle das operaes contratuais, para que ocorra uma aplicao justa da norma ao caso concreto. para admitir essa participao do juiz que o ordenamento deve ter tambm dispositivos proibitivos formulados em termos suficientemente amplos, genricos e elsticos, que possam cobrir, ainda, hipteses singulares no previstas ou no previsveis na ocasio da promulgao da norma.562 Tais dispositivos amplos denominam-se clusulas gerais, entre as quais o princpio da funo social do contrato, positivado no art. 421 do Cdigo Civil de 2002, um exemplo.

O princpio da operatividade um dos trs princpios que orientaram a feitura do novo Cdigo Civil563, e foi devido a esse princpio que o legislador deu funo
562

SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O princpio da funo social do contrato. Curitiba: Juru, 2006, p. 115-116. 563 MARTINS-COSTA, Judith. Os direitos fundamentais e a opo culturalista do novo Cdigo Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 77-78. "Creio que essas caractersticas culturalistas do novo Cdigo viabilizam uma incessante comunicao e complementaridade intertextual entre o Cdigo e os Direitos Fundamentais, o que especialmente possibilitado pela conexo entre a estrutura e a linguagem utilizada. A abertura semntica garantida pela existncia de clusulas gerais estrategicamente colocadas, permissivas das trs ordens de conexo sistemticas antes referidas. paradigmtica, nesse sentido, a clusula geral do art. 21 (tutela da vida privada), que poder - se bem compreendida como 'modelo jurdico prospectivo' - sanar deficincias do prprio Cdigo Civil, constituindo, por outro lado, via privilegiada para a expanso, nesse domnio, do princpio da dignidade da pessoa humana contra a indevida intromisso de poderes polticos e sociais na 'esfera de exclusividade' de cada pessoa.

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social do contrato564 a roupagem de clusula geral565, no intento de que o direito criado para ser concretizado, para ser operado e, por isso, a norma de direito deve ter operabilidade, objetivando impedir equvocos e dificuldades. Com efeito, devido operabilidade566 que se preconiza normas abertas, ao invs de normas fechadas, para que o progresso social possa gerar a modificao do seu contedo, atravs da estrutura hermenutica.567 Tcito no princpio da operatividade depara-se o princpio da concretitude. Conforme este princpio, o legislador no deve legislar em abstrato, mas para o indivduo situado. Isso insinua atender s necessidades sociais.

Os

Cdigos

Civis

que

foram

produto

de

toda

evoluo

social,

independentemente das particularidades culturais de cada pas, valeram-se das clusulas gerais como tcnica legislativa. A expresso clusula geral freqentemente empregada em dois sentidos, tanto para mencionar uma tcnica legislativa de criao de normas, quanto s prprias normas resultantes desse tipo de produo legislativa.568

Mello assevera que as clusulas gerais implicam em avanada tcnica legislativa de proferir, por meio de expresses semnticas relativamente vagas, princpios e mximas que recepcionam a mais variada sorte de hipteses concretas de procedimentos tipificveis, j ocorridas no presente ou ainda por realizarem-se.569

564

MESSINEO, Francesco. II contratto in genere. Milo: Dott. A. Giuffr, 1973. t. I, p. 28-29 e 45. Messineo, em sua obra de 1973, aludia expressamente "funzione sociale del contratto" [funo social do contrato]. Nesta poca, o autor j falava numa transformao do direito civil pela absoro do "spirito di socialit, attenuando il suo carattere individualistico" [esprito de socialidade, atenuando o seu carter individualista], defendendo que essa limitao da liberdade contratual constitua-se numa outra face da limitao do direito de propriedade. 565 MARTINS-COSTA, J.; BRANCO, G. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 123. So as clusulas gerais ou conceitos indeterminados que permitiro ao aplicador do direito descer do plano das abstraes ao terreno por vezes spero do concreto. 566 a diretriz que permite ao operador do direito uma maior flexibilidade na realizao da equao jurdica, afastando-a, vrias vezes, da mera subsuno e guiando-se sempre pela tica da situao. 567 REALE, Miguel. O projeto de Cdigo Civil: situao atual e seus problemas fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 12-13. 568 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 286. 569 MELLO, Adriana Mandim Theodoro de. A funo social do contrato e o princpio da boa-f no novo Cdigo Civil brasileiro. Revista Jurdica, Porto Alegre, n. 294, abr. 2002.

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Alvim refere-se s clusulas gerais como conceitos abertos, que no contm elementos definitrios mais exaurientes e exigem o preenchimento de espaos por obra da atividade jurisdicional luz da conjuntura e das circunstncias presentes no momento de aplicao da lei, tendo como eixo de gravidade o caso concreto.570

As normas elaboradas sob a tcnica das clusulas gerais escapam ao modelo tradicional, no mais proferindo uma descrio detalhada da hiptese legal e seus pressupostos e, tambm, exonerando a correspondente indicao dos efeitos jurdicos resultantes do desrespeito conduta estabelecida pela norma.571 No caso da funo social dos contratos, o art. 421, do Cdigo Civil de 2002, no confere qualquer sano expressa para o inadimplemento do princpio.

Entretanto, conforme lembrado por Nery Junior, um Cdigo Civil no pode fundar-se somente em clusulas gerais, devendo valer-se tambm do mtodo casustico. O Cdigo Civil de 2002 adotou tcnica legislativa mista, utilizando tanto clusulas gerais e conceitos legais indeterminados572 quanto mtodos da casustica.573

De acordo com Theodoro Jnior, a funo social admite que deveres acessrios possam ser adicionados ao contrato, porm no podem acarretar uma incomensurvel interveno judicial, anulando a prpria vontade criadora da conveno, substituindo-a pela sua prpria vontade. Acredita que perante a funo social do contrato, a funo do juiz no criativa, mas, somente, repressiva e sancionatria, medida que no lhe cabe dar conveno um sentido ou objetivo que no tenha sido almejado pelas partes, competindo-lhe apenas aplicar a sano

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571

572

573

ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. A funo social dos contratos no novo Cdigo Civil. In: PASINI, Nelson et al. (Coord.). Simpsio sobre o novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Mtodo/Banco Real, 2003, p. 100. SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O princpio da funo social do contrato. Curitiba: Juru, 2006, p. 118-119. NERY JNIOR, Nelson. Cdigo Civil anotado e legislao extravagante. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. Nery Jnior prefere usar a terminologia conceito legal indeterminado ao invs de conceito jurdico indeterminado, sendo que a indeterminao est no plano legal, sendo suprida pelo ordenamento jurdico, isto , a lacuna aparentemente, nesse caso, est na lei e no, no ordenamento jurdico. NERY JNIOR, Nelson. Cdigo Civil anotado e legislao extravagante. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 140.

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de nulidade, de ineficcia, ou impor a responsabilidade civil aos infratores, segundo demandar o caso concreto.574

O dever do juiz, numa situao concreta abarcando a aplicao de uma clusula geral como a funo social do contrato, analisar e sopesar a conjuntura do caso e resolver tentando sobrepujar a tenso axiolgica latente entre segurana jurdica e justia.575

J Nery Jnior, ao discutir as clusulas gerais, de modo inclusivo funo social do contrato, refere-se a papel criador do juiz e sua verdadeira atividade integrativa. Segundo o autor, por serem normas de ordem pblica, podem ser aplicadas em qualquer ao judicial, independentemente do pedido da parte, uma vez que o juiz deve agir ex officio, podendo at, por exemplo, alterar a taxa de juros adotada no contrato com a finalidade de adequ-Io a sua funo social.576 De fato, no contexto de clusulas gerais, h uma modificao do papel do juiz, a quem consentida a criao de normas jurdicas de abarcamento geral, para alm do caso concreto.

O referido autor enumera como solues admissveis para o juiz, no caso da funo social do contrato, por se tratar de clusula geral: a proclamao de inexistncia do contrato por falta de objeto; a declarao de nulidade por fraude lei imperativa (CC/2002, art. 166, VI), pois a norma do art. 421, do CC/2002, de ordem pblica (CC/2002, art. 2.035, pargrafo nico); convalidao do contrato anulvel (CC/2002, arts. 171 e 172); determinao de indenizao pelo desatendimento funo social do contrato etc. Nery Junior assevera que a vantagem da clusula geral dar maior mobilidade codificao, deixando-a viva e sempre atualizada, prolongando a aplicabilidade dos institutos jurdicos, amoldando-

574

THEODORO JNIOR, Humberto. O contrato social e sua funo. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 131-132. 575 SANTOS, Antnio Geov. Funo social, leso e onerosidade excessiva nos contratos. So Paulo: Mtodo, 2002, p. 140. 576 NERY JNIOR, Nelson. Contratos no Cdigo Civil: apontamentos gerais. In: FRANCIULLI NETTO, Domingos et al. (Coords.). O novo Cdigo Civil: estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. So Paulo: LTr, 2003, p. 417.

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os s necessidades da vida social, econmica e jurdica577, alm de impedir o engessamento da lei.

Em relao s desvantagens das clusulas gerais, o autor supracitado especifica o nvel de incerteza que dela resulta, dada a possibilidade de o juiz criar norma pela determinao dos conceitos, preenchendo o seu contedo com valores.578 O carter genrico e aberto das clusulas gerais579 no pode ser confundido com a probabilidade de julgamento discricionrio do aplicador do direito no exame do caso concreto. Ainda, importante destacar que a liberdade e o subjetivismo resultantes do mencionado sistema no podem proceder em arbitrariedade.

Lbo salienta que, pelo temor da influncia do Estado nas relaes privadas atravs do juiz, assim como pela indiscutvel indeterminao de contedo que abarca as clusulas gerais, estas sempre foram vistas com reserva pelos juristas.580 Todavia, de acordo com o autor, elas instituem ferramentas hermenuticas imprescindveis para a sociedade em mutao, para a efetivao da justia social e a conteno do fenmeno da massificao contratual.

O Cdigo Civil de 2002 privilegia as clusulas gerais, atravs do emprego de normas abertas, princpios valorativos e conceitos jurdicos indeterminados, que tendem a nortear o julgador no caso concreto. Elas aparecem como a garantia de

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NERY JNIOR, Nelson. Cdigo Civil anotado e legislao extravagante. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 143. NERY JNIOR, Nelson. Cdigo Civil anotado e legislao extravagante. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 143. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do Direito. Traduo de Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p. 142. Como caracterstica da clusula geral, Canaris salienta o fato de no fornecer os critrios sua concretizao, os quais devem ser determinados de acordo com o caso concreto. " caracterstico para a clusula geral o ela estar carecida de preenchimento com valoraes, isto , o ela no dar os critrios necessrios para a sua concretizao, podem-se, estes, fundamentalmente, determinar apenas com a considerao do caso concreto respectivo [...] so sempre caracterizadas, e pelo menos em parte, com razo, como pontos de erupo da eqidade. Ainda complementa que as clusulas gerais no se confundem com o sistema mvel fixado por Wilburg, pois este tencionou determinar todos os elementos "relao de interpenetrao", independentemente das circunstncias do caso concreto, impossibilitando a "presena de princpios fundamentais". LBO, Paulo Luiz Neto. Princpios contratuais. In: LBO, Paulo Luiz Neto; LYRA JNIOR, Eduardo Messias Gonalves de (Coords.). A teoria do contrato e o novo Cdigo Civil. Recife: Nossa Livraria, 2003, p. 15.

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interesses coletivos, mas no se efetivam somente com proibies, e sim positivamente, com proteo, fomento e incentivos.

Na perspectiva civil-constitucional, pode-se asseverar que o amparo da supremacia da dignidade humana, como clusula geral de interpretao de toda a ordem jurdica, opera como paradigma do novo direito contratual. Assim, a codificao muniu o Estado-juiz dos instrumentos imprescindveis para a efetivao da justia contratual.

A moderna tcnica de clusulas gerais de que se valeu o Cdigo de 2002, possui capacidade para tomar os casos que a experincia social inovadora prope a uma adequada regulao, objetivando a formao de modelos jurdicos inovadores, abertos e flexveis.581

O constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito demanda a sujeio da exegese Constitucional mecnica da razoabilidade e da proporcionalidade, dentro da qual um princpio pode momentaneamente atritar com outro, entretanto nunca um anular o outro, porque ao intrprete competir harmoniz-Ios, perante o caso concreto, propiciando uma incidncia que no seja de exclusividade, e sim de coexistncia harmnica.582

Nenhuma clusula ou norma da espcie pode resumir-se a si mesma, nem pode ser interpretada somente em face do valor que ela prpria exprime. Tudo tem de ser focalizado a partir do sistema maior e dos valores elevados que constituem a ordem constitucional como um todo. Deve-se realizar uma ordem constitucional por

581

582

CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenizao por eqidade no novo Cdigo Civil. So Paulo: Atlas, 2003, p. 49. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 1188. Canotilho fala em princpio da concordncia prtica ou da harmonizao explicando que ele impe "a coordenao e combinao dos bens jurdicos em conflito de forma a evitar o sacrifcio (total) de uns em relao aos outros". Assim, "o campo de eleio do princpio da concordncia prtica tem sido at agora o dos direitos fundamentais (coliso entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurdicos constitucionalmente protegidos). Subjacente a ,este princpio est a idia do igual valor dos bens constitucionais (e no uma diferena de hierarquia) que impede, como soluo, o sacrifcio de uns em relao aos outros, e impe o estabelecimento de limites e condicionamentos recprocos de forma a conseguir uma harmonizao ou concordncia prtica entre estes bens".

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inteiro.583 Cada vez mais as normas legais rematam conceitos indeterminados e abertos, o que exige maior atuao dos juzes na interpretao e criao do Direito.584

Ao completar a norma legal em branco, o juiz tem de levar em considerao a realidade da figura jurdica, sua estrutura e funcionalidade, aplicando

consecutivamente os princpios informativos do sistema. Toda reconstruo dogmtica est, em primeiro lugar, enlaada aos valores e diretivas do ordenamento, exigindo do juiz no somente ato de vontade, mas tambm, ato de conhecimento e de responsabilidade. Por isso, a Constituio exige, sob pena de nulidade, que toda deciso judicial seja fundamentada.585 E, nunca se aceitar que os operadores se separem dos princpios maiores que a ordem constitucional justape ao ordenamento do direito privado. Ou seja, nenhum princpio pode ser dado como absoluto e de aplicao desvinculada das garantias delineadas pela Constituio Federal.

Como observa Mello, apenas um sistema jurdico formado por clusulas gerais, flexvel e apto a recepcionar o desenvolvimento do pensamento e do comportamento social, consiste em conferir ao mesmo tempo a ordem e a segurana jurdica586 reclamadas pela sociedade multifacetada deste sculo.587 Assim, a lei passa a ser percebida no como um limite, mas como um ponto de partida para a criao e

583

GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil. So Paulo: RT, 2002, p. 12. Somente a teoria dos direitos fundamentais pode servir, ao mesmo tempo, ao propsito de unificar e harmonizar as normas atuais com as preexistentes e quele de permitir o desenvolvimento judicial do direito, com a manuteno do valor supremo da ordem constitucional vigente". 584 OTERO, Paulo. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex, 1993, p. 34. No contexto de ordenamentos fundados em grande parte em clusulas gerais e conceitos vagos, observa-se "um crescente papel protagonizador do juiz na densificao e concretizao interpretativa do sentido de tais conceitos e, conseqentemente, do prprio Direito." 585 THEODORO JNIOR, Humberto. O contrato social e sua funo. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 122. 586 SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O princpio da funo social do contrato. Curitiba: Juru, 2006, p. 126. De acordo com a referida autora, a aparente insegurana que envolve a funo social do contrato conseqncia da prpria natureza das clusulas abertas, tcnica adotada para a socializao do contrato no nosso ordenamento jurdico. J consenso, entre os doutrinadores, que vantajoso para o regulamento jurdico sacrificar parte da segurana jurdica em determinadas matrias atravs da positivao por clusula geral, por ser esta tcnica, nesses temas, necessria para que se atinja a justia do caso concreto, valor axiologicamente superior segurana jurdica. 587 MELLO, Adriana Mandim Theodoro de. A funo social do contrato e o princpio da boa-f no novo Cdigo Civil brasileiro. Revista Jurdica, Porto Alegre, n. 294, p. 143, abr. 2002.

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ampliao do direito.588 As clusulas gerais no almejam um retorno precedente a todas as dificuldade da realidade, porm, que essas respostas sejam construdas pela jurisprudncia. Estabelecida a funo social como clusula geral, o aplicador do direito tem uma respeitvel ferramenta para fazer com que haja aplicabilidade prtica, ou seja, operatividade. O art. 421, do Cdigo Civil de 2002589, que constitui o princpio da funo social do contrato, um exemplo dessa aplicao da tcnica das clusulas gerais teoria geral dos contratos e conjetura a preocupao, revelada pela doutrina, pela jurisprudncia e pelo legislador, de socializar o contrato, limitando a autonomia da vontade.590 Braga Netto sintetiza que a funcionalidade um conceito integral em potencialidades hermenuticas, toando como elemento acessrio na construo de standards de comportamento, objetivando distinguir os aceitos e desejveis dos que so vedados.591

Com efeito, como a funo social do contrato uma inovao no sistema civil, natural a ansiedade no meio tcnico dos juristas a respeito dos limites dessa novidade. A existncia do princpio da funo social do contrato uma conseqncia da transformao do Estado liberal em Estado social, que resultou no princpio da socialidade, j expresso, de modo inclusivo, na Constituio Federal brasileira, que aborda o valor social da livre-iniciativa e da funo social da propriedade, dos quais deriva naturalmente a funo social do contrato, apesar de a Constituio no ter empregado especificamente esta expresso.

Complementando tal entendimento, pode-se ainda destacar que, para obter o real significado da funo social do contrato, cogente analisar o princpio

588

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 292-299. 589 SANTOS, Antnio Geov. Funo social, leso e onerosidade excessiva nos contratos. So Paulo: Mtodo, 2002, p. 133. Com o amadurecimento das idias implantadas pelo Cdigo de 2002, como o caso da funo social do contrato, o direito vai se sedimentando paulatinamente. 590 SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O princpio da funo social do contrato. Curitiba: Juru, 2006, p. 121. 591 BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. A responsabilidade civil e a hermenutica contempornea: uma nova teoria contratual? In: LBO, Paulo Luiz Neto; LYRA JNIOR, Eduardo Messias Gonalves de (Coords.). A teoria do contrato e o novo Cdigo Civil. Recife: Nossa Livraria, 2003, p. 271.

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constitucional da igualdade, evidenciando a necessidade de sua efetividade substancial. o que ser examinado a seguir.

3.3 A busca da igualdade substancial

O princpio constitucional da igualdade formal garante que todas as pessoas tenham tratamento igual, sem qualquer discriminao.592 Na moderna teoria contratual, comea a existir, embasado no princpio constitucional da igualdade, o princpio da tutela da parte contratante mais fraca na relao negocial. Esse princpio no passaria de mera formalidade se o Estado no tratasse de traz-Io para o mundo concreto, por meio da elaborao de normas garantidoras dessa igualdade. Perlingieri contribui para a compreenso da aplicao direta das normas constitucionais s relaes interprivadas. O autor assim expe, em uma das passagens de sua importante obra, a sua posio:
Idntico juzo tambm deve ser expresso quela opinio - dita da aplicabilidade (somente) indireta - pela qual a norma constitucional poderia disciplinar uma relao de direito civil unicamente atravs da concomitante aplicao de uma norma ordinria, de maneira que, falta de uma norma ordinria aplicvel ao caso concreto, aquela constitucional no poderia atuar sozinha. As normas constitucionais - que ditam princpios de relevncia geral - so de direito substancial, e no meramente interpretativas; o recurso a elas, mesmo em sede de interpretao, justifica-se, do mesmo modo que qualquer outra norma, como expresso de um valor do qual a prpria interpretao no pode subtrair-se. importante constatar que tambm os princpios so normas. No existem, portanto, argumentos que contrastem a aplicao direta: a norma constitucional pode, tambm sozinha (quando no existirem normas ordinrias que disciplinem a fattispecie em considerao), ser fonte da disciplina de uma relao jurdica de direito civil. Esta a nica soluo possvel, se se reconhece a preeminncia das normas constitucionais - e dos, valores por elas expressos em um 593 ordenamento unitrio, caracterizado por tais consideraes.

592

593

CF /88 - Art. 5 - Todos so iguais perante a lei , sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes do Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...]. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Traduo de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 11.

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O princpio da igualdade594 surgiu para desempenhar o objetivo de igualar os naturalmente desiguais. A imposio pela fora (econmica, poltica ou meramente fsica) transporta a uma posio de acmulo cada vez maior de poder, majorando a misria dos dominados, que, carentes da proteo entregue ao dominador, so compelidos a se submeter a toda sorte de imposies, como nica forma de atender aos seus anseios.595 Enfim, a concluso do contrato com fundamento no abuso da fora596 no s atenta contra direitos fundamentais e indisponveis do contratante que a este se submete, mas tambm manifesta-se incabvel a toda a coletividade, notadamente quando essa prtica generaliza-se e torna-se nascente de injustia social, com a propagao da opresso do mais poderoso contra o mais desfavorecido.

Da a justificativa da interferncia do Estado no domnio privado. Isto , ainda que opere individualmente sobre cada contrato, como espcie de contrapeso para a realizao do equilbrio entre as partes, evitando o descomedimento do mais forte contra o mais fraco, propiciando uma justa distribuio de riqueza entre si, sua razo de ser assenta-se no juzo de que a injustia que acontece em cada contrato, quando colocados em conjunto, reflete-se num desequilbrio social que abrange toda a coletividade.597
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597

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do Direito. Traduo de Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p. 22. "Longe de ser uma aberrao, como pretendem os crticos do pensamento sistemtico, a idia do sistema jurdico justifica-se a partir de um dos mais elevados valores do Direito, nomeadamente do princpio da justia e das suas concretizaes no princpio da igualdade e na tendncia para a generalizao. BONATTO, Cludio; MORAES, Paulo Valrio Dal Pai. Questes controvertidas no cdigo de defesa do consumidor. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 30. Consigna-se a expresso "abuso" da fora porque todo negcio, por mais consensual que seja, sempre contm em si o uso de fora; a concesso que uma parte faz outra durante o negcio, em ltima instncia, nada mais seno a submisso de parte de sua vontade em prol de um interesse maior. Da o uso dessa fora, dentro dos limites da normalidade, ser parte da negociao. O que no permitido o uso exagerado dessa fora, com eliminao ou reduo da capacidade negocial da parte mais fraca. Nesse sentido, BECKER, Anelise. Teoria geral da leso nos contratos. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 66, enfatiza a respeito da liberdade contratual que "o consenso quase nunca o ponto de encontro de duas vontades que, tendo dialogado, encontraram uma base de entendimento, mas sim a resultante da intensidade e eficcia dos meios de presso com que cada um procurou levar o outro a cedncias em relao s suas posies iniciais: negociar no um exerccio de razo, mas um exerccio de poder". O mencionado "contrapeso" que a lei cumpre acerca do contrato no denota a supresso da liberdade contratual. Como bem esclarece REALE, Miguel. Diretrizes da reforma do Cdigo Civil. Revista do Advogado, 19:5-12, p. 8, out. 1985, embora o contrato constitui uma manifestao da autonomia da vontade, isso "[...] no quer dizer que essa vontade deva ser incontrolada; na medida de seu querer [da parte] nasce uma ambivalncia, de uma correlao essencial entre o valor do indivduo e o valor da coletividade. O contrato um elo que, de um lado, pe o valor do

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No Brasil, bem como em outros pases, numerosos impedimentos apresentamse para a realizao dessa igualdade no plano substancial. Convive-se em uma sociedade de contrastes e disparidades sociais e econmicas, no tendo como considerar que todas as pessoas se acham em igual posio, isto , com iguais poderes na ocasio da concluso de um contrato. Da o imperativo da funcionalizao de institutos apreciados de campo especfico do clssico direito privado.

A desigualdade real existe a partir da igualdade formal por ser ela um intento da liberdade de contratar. A liberdade negocial torna-se mais restrita a uma parte e, como decorrncia, o princpio da autonomia da vontade padece devido ao mesmo processo, permanecendo o aderente incapaz de emanar determinao do contedo do contrato.598

igualdade

substancial

tambm

uma

expresso

que

garante

reconhecimento estatal do ato de autonomia privada, enquanto no constitui um obstculo que limite concretamente a liberdade dos indivduos, sua igualdade de fato, material, que se contm no princpio da igualdade jurdica. Ou seja, a igualdade que, numa significao mais exata, j exerce proeminente papel no desenvolvimento do princpio da justia contratual, do equilbrio e da distribuio equnime das prestaes, dos riscos e encargos do contrato, de maneira mais ampla, corresponde a um ideal do sistema, em que o contrato, ao rumo de satisfazer uma funo individual, sirva para tornar os indivduos substancialmente mais iguais perante as escolhas valorativas do ordenamento.599

Diante disso, o Estado assume papel de importncia mpar, ou seja, deve deslocar todos os impedimentos concretizao do princpio constitucional da igualdade, fazendo-o operar substancialmente nas relaes interprivadas, de maneira a tratar os desiguais de forma tambm desigual, para que a igualdade

indivduo como aquele que o cria, mas, de outro lado, estabelece a sociedade como lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai receber uma razo de equilbrio e de medida". 598 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 77. 599 GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Funo social do contrato: os novos princpios contratuais. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 125.

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ultrapasse o sentido meramente formal, e assuma seu carter material, ou substancial.

Perlingieri, ao explanar a Constituio Italiana, defende que:

Afirma-se, comumente, que o art. 3 Const. enuncia no 1 a igualdade formal e no 2 aquela substancial; a primeira seria a expresso de uma revoluo praticamente realizada, a segunda, ao contrrio, de uma revoluo prometida. Pela primeira, os cidados tm igual dignidade social e so iguais perante a lei, sem distino de sexo, de raa, de lngua, de religio, de opinies polticas, de condies pessoais e sociais; pela segunda, tarefa da Repblica remover os obstculos de ordem econmica e social que, limitando de fato a liberdade e a igualdade dos cidados, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a efetiva participao de todos os trabalhadores na organizao poltica, econmica e social do Pas. A interpretao dada geralmente a este ltimo pargrafo exprime, de modo evidente, o estado de dificuldade em que se encontra a doutrina, e a sua freqente citao, no mais das vezes, coloca-se na 600 perspectiva de fundao de um direito do contratante frgil.

A Lei Maior brasileira tambm tem, alm do disposto no art. 5, caput, acerca da igualdade formal, outros dispositivos nos quais prev formas de mover os impedimentos de ordem social e econmica consecuo material da igualdade, por meio da injuno de edio de normas de tutela do hipossuficiente. Isso porque o Estado que se pronuncia social, que coexiste com uma sociedade industrializada e, em resultado, com relaes contratuais massificadas e despersonalizadas, necessitou adotar uma nova concepo das relaes econmicas e sociais, de acordo com Wald, concepo essa que, superando o princpio da igualdade formal assegurada constitucionalmente, busca corrigir as desigualdades naturais ou existentes de fato entre seus participantes. H, pois, uma tendncia no sentido de proteger o economicamente mais fraco contra o mais forte, o leigo contra o profissional.601
O princpio constitutivo da ordem constitucional, como disse Konrad Hesse, a igualdade tem, segundo ele, essa peculiaridade e significao: elemento essencial de uma Constituio aberta; tambm, a porta de penetrao por onde a realidade social positiva e impregnada de valores diariamente ingressa na normativa do Estado. [...] Quem quiser produzir a igualdade ftica, deve aceitar por inevitvel a desigualdade jurdica. O Estado social enfim o produtor de igualdade ftica. [...] Obriga o Estado, se for o caso, a prestaes positivas; a prover meios, se necessrio, para concretizar
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PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Traduo de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 44. 601 WALD, Arnoldo. Obrigaes e contratos. 12. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 524.

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comandos normativos de isonomia. Noutro lugar j escrevemos que a isonomia ftica o grau mais alto e talvez mais justo e refinado a que pode subir o princpio da igualdade, numa estrutura normativa de direito 602 positivo.

Na experincia brasileira, desse modo, a prpria Constituio de 1988 ordena a elaborao de leis dessa natureza, como forma de tentar garantir a realizao da igualdade substancial603, ao mesmo tempo em que confere ao intrprete o dever de dar eficcia social imediata aos valores constitucionais nas relaes interprivadas. Assim, as normas constitucionais tm aplicao direta nas relaes contratuais. Com efeito, ao posicionar-se na defesa de uma das partes contratantes, o Estado limita a liberdade de contratar e faz do pacto um vlido instrumento para a obteno da justia social.

H, pois, inata a cada contrato em particular, uma funo social que somente pode dizer-se cumprida quando se ajustam tanto a satisfao de interesses das partes como a do interesse coletivo, isto , desde que sejam conservadas idnticas igualdade e liberdade aos contratantes, razo pela qual ser analisada, a seguir, a prevalncia do interesse social sobre o individual.

3.4 Prevalncia do interesse social sobre o individual

Se, por um lado, a funo social do contrato exercida quando garantida, no aspecto individual dos contratantes, a preservao de seus direitos fundamentais de liberdade e igualdade - o que no deixa de ser uma prevalncia do interesse pblico sobre o particular -, de outro, a funo social tambm depende da recepo a

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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 342343. GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Funo social do contrato: os novos princpios contratuais. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 125. A igualdade substancial deixou de ser evidenciada somente como um dos direitos de primeira gerao exigveis diante do Estado, para permear tambm as relaes interprivadas, como no exemplo em que algum testa apenas em favor de seus filhos homens, mas por este declarado motivo, ou quando algum, da mesma maneira, contrata com um, e no com outro, por causa tambm discriminatrio, assim em inconveniente distino dos indivduos, impondo-lhes uma limitao em discordncia com o reclamo constitucional de estabelecimento de relaes que, iguais, se mostrem solidrias.

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determinados interesses que esto alm das partes e que podem ser atingidos pelo contrato, os denominados interesses sociais.

Nessa perspectiva, o reconhecimento de que a dicotomia erigida pelo individualismo jurdico, considerando os interesses em duas categorias (a pblica e a privada), era escassa para acolher determinados interesses que no se enquadravam numa ou noutra classe604 - ora pela impossibilidade de serem individualizados, porque afetos pessoa arraigada no grupo social, ora por no se identificarem com a maneira pela qual o Estado v o bem-estar social605 - gerou uma terceira categoria, a dos interesses coletivos (ou sociais). Nessa categoria, como alude Bastos,
Os interesses coletivos dizem respeito ao homem socialmente vinculado e no ao homem isoladamente considerado. Colhem, pois, o homem no como simples pessoa fsica tomada parte, mas sim como membro de grupos autnomos e juridicamente definidos, tais como o associado de um sindicato, o membro de uma farmlia, o profissional vinculado a uma corporao, o acionista de uma grande sociedade annima, o condmino de um edifcio de apartamentos. Interesses coletivos seriam, pois, os interesses afectos a vrios sujeitos no considerados individualmente, mas sim por sua qualidade de membro de comunidades ou grupos intercalares, 606 situados entre o indivduo e o Estado.

Esses interesses sociais, que abrangem os interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, se por um lado romperam com o clssico conceito da relatividade dos efeitos do contrato, quando se reconheceu a sua proeminncia sobre a coletividade, por outro lado, enquanto representativa do bem geral da comunidade, passaram a ser apreciados como limites para o exerccio da liberdade contratual.

Portanto, h contratos que, mesmo acolhendo os interesses individuais dos contratantes, nem sempre so compatibilizados com o interesse social. Existem

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LISBOA, Roberto Senise. Contratos difusos e coletivos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 55. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 19-20. O autor expe que o interesse pblico pode ser classificado, de acordo com seu contedo, em interesse pblico primrio e secundrio: primrio se se refere ao bem geral da perspectiva da coletividade; secundrio se relativo ao modo como o Estado v o bem geral. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 251252.

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casos em que h um interesse derivado dos direitos sociais607, que no pode ser desfavorecido em benefcio da liberdade contratual. O contrato, ao instituir um dos pilares garantidores do equilbrio social, no s deve funcionar como instrumento de uma justa circulao de riquezas entre as partes, como tambm atender aos interesses sociais que se encontram sobre os particulares, porquanto a proteo aos direitos sociais a consagrao dos direitos de igualdade e de liberdade.608

A questo assim colocada trouxe a apreciao de que o atendimento funo social do contrato observa-se tanto da concepo individual-coletiva, uma vez que a garantia de igualdade de condies aos contratantes, ao aceitar a justa circulao de riquezas, resulta num bem-estar coletivo, quanto da tica coletivo-individual, em que a proteo do grupo social , em ltima instncia, a garantia da igualdade e da liberdade individuais.

Para uma reflexo em torno do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, no prximo tpico sero tecidas breves consideraes acerca do sentido e da funo dessa expresso, seu alcance e o que significa dizer, como est inscrito no inciso III, art. 1, da Constituio Federal, que o Brasil uma Repblica Federativa que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Importa, ainda, verificar como a funo social do contrato, no seu contedo genrico, pode influenciar situaes concretas de preservao da dignidade humana.

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LISBOA, Roberto Senise. Contratos difusos e coletivos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 72. Nesse sentido, Lisboa aponta que "na verdade, trata-se os direitos da personalidade de direitos sociais, pelo simples fato de que o asseguramento dos direitos fsicos, psquicos e morais de uma pessoa interessa a toda a sociedade, e no apenas a ela (alis, por esse fato que tais direitos tm, como tnica, a indisponibilidade)". SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 277. Como observa Silva, pode-se dizer que [...] os direitos sociais, como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condies materiais mais propcias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade.

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3.5 A efetivao do princpio constitucional da pessoa humana atravs da funo social do contrato

O Direito existe como criao do homem. E o homem o fundamento da sociedade, o bem maior a ser tutelado pelo Direito. Portanto, este destina-se a garantir e assegurar proteo a determinados bens jurdicos, tais como a vida, a liberdade, a sade, a honra e a integridade fsica e mental. A par desses direitos vitais, outros so adjacentes e no menos importantes para efeito de tutela legal, como a propriedade, a cidadania, o direito intimidade, a liberdade de expresso, o direito ao trabalho e aos seus frutos, que surgem no Direito como parcelas de um princpio maior, que a dignidade da pessoa humana.609

importante frisar que qualquer conceito (inclusive jurdico) possui uma histria, e esta precisa ser retomada e reconstruda, para que se possa entender a sua evoluo e assim compreender o seu sentido.

3.5.1 Origem e desenvolvimento do conceito de dignidade da pessoa humana

No h, nos povos antigos, a concepo de pessoa como se conhece hoje. O homem, para a filosofia grega, era um animal poltico ou social. Assim, para Aristteles, ser era a cidadania, o fato de pertencer ao Estado, que estava em particular vinculao com o cosmos, com a natureza610.

O conceito de pessoa, como categoria espiritual e subjetividade, que tem valor em si mesmo, como ser de fins absolutos, e que, em conseqncia, detentor de direitos subjetivos ou direitos fundamentais e possui dignidade, surge com o
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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 62. "Registre-se que a dignidade da pessoa humana foi objeto de expressa previso no texto constitucional vigente [...]. Assim, antes tarde do que nunca - pelo menos ainda antes da passagem para o terceiro milnio -, a dignidade da pessoa e, nesta quadra, a prpria pessoa humana, mereceram a devida ateno por parte da nossa ordem jurdica positivada. 610 REALE, Miguel. Questes de direito pblico. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 3.

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cristianismo, com a denominada filosofia patrstica, sendo depois desenvolvida pelos escolsticos611.

Sarlet menciona expressamente a doutrina de Kant, quando relembra que o ser humano jamais poder ser visto como objeto ou mero instrumento para a realizao dos fins alheios. Destaca que tal afirmao no estabelece que jamais se coloque algum em situao de desvantagem em prol de outrem, mas sim, que as pessoas no podero ser tratadas de tal forma que se venha a negar a importncia distintiva de suas vidas.612

O mesmo autor observa, ainda, que a concepo de dignidade de Kant parte da autonomia tica do ser humano, considerando esta (a autonomia) como fundamento da dignidade do homem, alm de sustentar que o ser humano (o indivduo) no pode ser tratado nem por ele prprio como objeto.613 Para a teoria Kantiana, o que diferencia o ser humano e o faz dotado de dignidade que ele nunca pode ser meio para os demais, mas fim em si mesmo. com Kant que se completa o processo de secularizao da dignidade, que abandonou suas vestes sacrais.

Entretanto, apenas ao longo do sculo XX, e somente a partir da Segunda Guerra Mundial, a dignidade da pessoa humana passou a ser reconhecida nas Constituies, especialmente depois de ter sido consagrada pela Declarao Universal da ONU de 1948.614 E tem como embasamento a integridade e a inviolabilidade da pessoa humana numa dimenso que transcende a viso de ser humano dotado de fsico. Considera-se como iniciativa pioneira a Lei Fundamental
611

ROCHA, Carmem Lcia Antunes. O princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso social. Revista Interesse Pblico, n. 4, 1999. 612 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 50-51. 613 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 32. 614 BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 111. De fato, com o fim da Segunda Guerra Mundial, e especialmente aps a criao da ONU, a discusso a respeito dos direitos humanos ou fundamentais tomou uma nova dimenso. No mbito internacional, Declaraes e Pactos sobre esses direitos foram firmados, bem como Organizaes e Cortes criadas para proteg-los. O reconhecimento do dever de respeitar e promover a dignidade da pessoa humana embora o contedo desta afirmao ainda hoje seja objeto de acirradas disputas parecia ser o nico ponto de acordo terico entre os pases divididos pela Guerra Fria.

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de Bonn (23 de maio de 1949), responsvel por celebrar, no seu art. 1.1., a seguinte declarao: A dignidade do homem intangvel. Os poderes pblicos esto obrigados a respeit-la e proteg-la. Nessa linha, a Constituio da Repblica Portuguesa, promulgada em 1976, expressa, logo no seu art. 1, inerente aos princpios fundamentais, que: Portugal uma Repblica soberana, baseada, entre outros valores na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Da mesma maneira, a Constituio da Espanha, advinda aps o trmino do franquismo, expressa: A dignidade da pessoa, os direitos inviolveis que lhe so inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito pela lei e pelos direitos dos outros so fundamentos da ordem poltica e da paz social. Na Frana, no obstante a sua reminiscncia na amparo dos direitos individuais, no est explicitado o princpio no texto da Constituio de 1958.

Com o fim do comunismo no leste europeu, as modernas constituies dos pases que se perfilharam a essa forma de governo totalitrio, passaram a cultuar, entre as suas diretivas, a dignidade do ser humano.

Ao examinar o texto da Constituio brasileira de 1988, identifica-se com clareza no artigo 1, inciso III, a dignidade da pessoa humana como um preceito fundamental, que deve contar com toda a proteo assegurada pela prpria Constituio, que permite sejam coibidas todas as aes que resultem em seu descumprimento. Assim, portanto, pode-se realar que essa condio de fundamento que lhe assegura uma posio topogrfica ambivalente: ela se mantm no topo do ordenamento, fundamentado, mas se esparge por todo o texto constitucional e, via de conseqncia, por todo o ordenamento jurdico.615 O constituinte616 contemplou a dignidade da pessoa humana, refletindo o reconhecimento de que o indivduo institui o objetivo primordial da ordem jurdica.
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ALVES, Glucia Correa Retamozo. Sobre a dignidade da pessoa. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstruo do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 226. BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 202-203. O constituinte de 1988 fez opo pela dignidade como fundamento do Estado Brasileiro, como tambm de sua atuao, dispondo, analiticamente, sobre tal, ao longo do texto constitucional. Quanto eficcia jurdica em geral, a modalidade que deve acompanhar as normas que cuidam da dignidade da pessoa humana a positiva ou simtrica.

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Sendo fundamental, traduz a repulsa constitucional s prticas, aos poderes pblicos ou aos particulares que objetivem colocar o ser humano em posio de desigualdade perante os outros, a desconceitu-lo como pessoa, atenunado-o condio de coisa, ou tambm a priv-lo dos meios necessrios sua manuteno.617
Com efeito, os textos de direito positivo inseriram em suas disposies o conceito de dignidade. Este no mais portanto, apenas um princpio de filosofia moral, mas tambm um princpio jurdico. A dignidade da pessoa humana deve ser assim respeitada tanto como princpio moral essencial como enquanto disposio de direito positivo. Respeitar a dignidade do 618 homem exige obrigaes positivas.

Os princpios constitucionais, especialmente o princpio da dignidade da pessoa humana619, manifestam as decises fundamentais do constituinte, devendo vincular sempre o intrprete em geral e especialmente o Poder Pblico. O referido princpio dever sempre ser o vetor interpretativo geral, orientando o intrprete em seu ofcio.620

A Constituio Federal de 1988 ocupou-se de muitas das condies materiais de existncia dos indivduos, que so pressupostos de sua dignidade, dedicando a elas um considervel espao no texto constitucional e impondo a todos os entes da Federao a responsabilidade comum de alcanar os objetivos relacionados ao tema.621

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Interessante a leitura de DANTAS, Ivo. Princpios constitucionais e de interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1995, p. 86-90, quando afirma que os princpios fundamentais formam o ncleo central da Constituio, a irradiar o seu contedo sobre esta como um todo, ostentando hierarquia ante os princpios gerais, que dirigem a sua carga eficacial para subsistema determinado. MAURER, Batrice. Notas sobre o respeito da dignidade da pessoa humana...ou pequena fuga incompleta em torno de um tema central. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimenses da Dignidade: Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 61-87. fonte de todos os direitos bsicos do cidado, constituindo tambm fonte de todos os direitos fundamentais e atravs destes que consegue o seu efetivo contedo e alcance normativo. Preexiste ao reconhecimento dos direitos fundamentais nas Constituies do Estado moderno, pois foi em decorrncia do reconhecimento da necessidade de um mnimo de dignidade para toda a pessoa humana que se positivaram os atualmente conhecidos direitos fundamentais. BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 146. BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 191.

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Sarlet enfatiza a acuidade da evoluo apresentada pela Constituio Federal de 1988:

Igualmente sem precedentes em nossa evoluo constitucional foi o reconhecimento, no mbito do direito positivo, do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1, inc. III, da CF), que no foi objeto de previso no direito anterior. Mesmo fora do mbito dos princpios fundamentais, o valor da dignidade da pessoa humana foi objeto de previso por parte do Constituinte, quando estabeleceu que a ordem econmica tem por fim assegurar a todos uma existncia digna (art. 170, caput) [...]. Assim, ao menos neste final de sculo, o princpio da dignidade da pessoa humana mereceu a devida ateno na esfera do nosso direito 622 623 constitucional. -

A dignidade da pessoa humana foi elemento de expressa previso constitucional vigente tambm em outros captulos de nossa Lei Fundamental, seja quando estabeleceu que a ordem econmica tem por escopo assegurar a todos uma existncia digna (artigo 170, caput), seja quando, na esfera social, fundou o planejamento familiar nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel (artigo 226, 6), alm de assegurar criana e ao adolescente o direito dignidade (artigo 227, caput).

A Constituio Federal nomeou, portanto, a dignidade da pessoa humana como valor preponderante do sistema constitucional brasileiro. Reconhece-se aqui, uma hierarquia axiolgica, no apenas por estar a dignidade da pessoa instalada no

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SARLET. Ingo Wolfang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 111. BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 108-110. A promoo e a proteo dos direitos humanos e da dignidade humana constituram um dos fundamentos ideolgicos de organizao aps a Segunda Guerra Mundial. O ltimo momento especialmente marcante no percurso histrico da noo de dignidade da pessoa humana tambm o mais chocante. A revelao dos horrores da Segunda Guerra Mundial transtornou completamente as convices que at ali se tinham como pacficas e universais. A terrvel facilidade com que milhares de pessoas - no apenas alems, diga-se, mas de diversas nacionalidades europias abraaram a idia de que o extermnio puro e simples de seres humanos podia consistir em uma poltica de governo vlida ainda choca A reao barbrie do nazismo e dos fascismos em geral levou, no ps-guerra, consagrao da dignidade da pessoa humana no plano internacional e interno como valor mximo dos ordenamentos jurdicos e princpio orientador da atuao estatal e dos organismos internacionais. Diversos pases cuidaram de introduzir em suas Constituies a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado que se criava ou recriava (Alemanha, Portugal e Espanha, e. g., em suas novas Cartas; a Blgica tratou do tema atravs de emenda Constituio), juridicizando, com estatura constitucional, o tema. Tambm a Constituio Brasileira de 1988 introduziu o Princpio, pela primeira vez, em seu artigo 1, III, desenvolvendo-o analiticamente ao longo de seu texto [...].

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prtico da Carta Constitucional, como fundamento da Repblica Federativa do Brasil624, mas por ser ela a base de todos os direitos assegurados na Lex Mater.625

3.5.2 Concepes do conceito de dignidade da pessoa humana e sua efetivao atravs da funo social do contrato

O postulado da dignidade humana, devido intensa carga de abstrao, no tem alcanado unanimidade entre os autores, embora se deva ressaltar que as mltiplas opinies apresentam-se harmnicas e complementares.

Rocha, afirma que, mesmo se um dado sistema normativo no idealizasse, em sua expresso, a dignidade humana como fundamento da ordem jurdica, ela continuaria a imperar e a informar o direito positivo na atual quadratura histrica. A dignidade da pessoa humana est explcita no sistema constitucional onde os direitos fundamentais tornam-se reconhecidos e garantidos, mesmo que no ganhem demonstrao afirmativa e direta, tal como agora concebidos e interpretados, originam-se no homem e para ele concorrem e a pessoa humana e sua dignidade no so dados como categorias jurdicas distintas.626 Logo, onde considerada direito fundamental, tida como centro de direitos, do mesmo modo reconhecida como fundamento de todo o ordenamento jurdico e abarcada como plo central emanador de conseqncias jurdicas.

Larenz reconhece na dignidade a prerrogativa de todo ser humano ser respeitado como pessoa, de no ser lesado em sua existncia (a vida, o corpo e a sade) e de possuir um mbito existencial prprio.627

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Art. 1, III, da Constituio Federal. Esta a concluso de SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. Para NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 16, a dignidade da pessoa humana o ltimo arcabouo de guarida dos direitos individuais e o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional, preponderando, inclusive, sobre o princpio da isonomia. 626 ROCHA, Carmem Lcia Antunes. O princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso social. Revista Interesse Pblico, n. 4, p. 23-48, 1999. 627 LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1978, p. 46.

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Nesse sentido, Valds salienta, no que tange dignidade da pessoa humana, quatro respeitveis conseqncias: a) igualdade de direitos entre todos os homens, por formarem a sociedade como pessoas e no como cidados; b) garantia da independncia e autonomia do ser humano, obstando toda coao externa ao pleno desenvolvimento de sua personalidade, assim como toda atuao que implique na sua deteriorao; c) observao e proteo dos direitos inalienveis do homem; d) no admissibilidade da negativa dos principais meios para o desenvolvimento como pessoa ou a imposio de condies subumanas de vida. O mesmo autor adverte que a tutela constitucional curva-se em detrimento de violaes no apenas do Estado, mas igualmente pelos particulares.628 Segundo ele, pode-se revelar o fundamento material da dignidade da pessoa humana na ordem jurdica.

Disso resulta que a interferncia do princpio difunde-se nos seguintes aspectos: a) respeito igualdade dentre os homens (art. 5, I, CF); b) impedimento do ser humano como objeto, deteriorando-se a sua qualidade de pessoa, a implicar na anlise de prerrogativas de direito e processo penal, na restrio da autonomia da vontade e na considerao aos direitos personalssimos, entre os quais esto arraigadas as limitaes manipulao gentica do homem; c) garantia de um patamar existencial mnimo629.

A dignidade da pessoa humana alude a reconhecer o homem como o centro do universo jurdico. Essa proeminncia, que no se conduz a determinados indivduos, compreende todos os seres humanos e cada um destes, individualmente considerados.

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FLREZ-VALDS, Joaqun Arce y. Los principios generales del derecho y su formulacin constitucional. Madrid: Editorial Civitas, 1990, p. 149. Importante na tradio doutrinria e jurisprudencial alem, VAZ, Manoel Afonso. Lei e reserva da lei; a causa da lei na constituio portuguesa de 1976. Porto: Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa, 1992. 515p. Tese de Doutorado, p. 190, vislumbra na dignidade da pessoa humana a qualidade de princpio tico, de carter hierarquicamente superior s normas constitucionais e, portanto, vinculativo do poder constituinte, de modo que qualquer regra positiva, ordinria ou constitucional, que lhe contrarie padece de ilegitimidade. Esse, tambm , o pensamento de TALAMINI, Eduardo. Dignidade humana, soberania popular e pena de morte. Revista Trimestral de Direito Pblico. So Paulo, n. 11, p. 178-195, 1995, ao defender a impossibilidade, em face da considerao da dignidade da pessoa humana como valor suprapositivo, da instituio da pena de morte.

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Para Nunes, o principal direito fundamental, constitucionalmente, o da dignidade da pessoa humana, e est na hora de o operador do Direito ter ao social orientada pelo princpio fundamental expresso no Texto Constitucional.630 Esse autor entende a dignidade da pessoa humana como vlido supra princpio constitucional que irradia os demais princpios e normas constitucionais e infraconstitucionais. Por esse motivo, no pode o princpio da dignidade da pessoa humana ser desconsiderado em algum ato de interpretao, aplicao ou criao de normas jurdicas.
Na verdade, o respeito ao ser humano o personalismo tico e a dignidade no mola mestra somente do Direito Civil, mas sim do ordenamento como um todo, sobretudo a partir da Segunda Guerra Mundial, quando diversos pases, sobretudo os europeus, inseriram em suas Cartas Magnas tal preocupao. Na Constituio brasileira vigente a dignidade da pessoa humana foi erigida ao status de princpio fundamental, conforme resta claro 631 632 o disposto no art. 1, inc. III. -

A dignidade da pessoa humana633, enquanto princpio constitucional, e que deve ser entendida como primeiro princpio fundamental, pe em evidncia o ser humano, para o qual deve convergir todo o esforo de proteo oferecido pelo Estado, atravs de seu ordenamento positivo. O Estado634-635, visto no mbito geral,
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NUNES, Luiz Antonio Rizzato. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 50. POPP, Carlyle. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e a liberdade negocial: a proteo contratual no direto brasileiro. In: LOTUFO, Renan (Coord.). Direito civil constitucional. So Paulo: Max Limonad, 1999, p. 152. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 65. Consagrando expressamente, no ttulo dos princpios fundamentais, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado democrtico (e social) de Direito (art. 1, inc. III, da CF), o nosso Constituinte de 1988 a exemplo do que ocorreu, entre outros pases, na Alemanha -, alm de ter tomado uma deciso fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificao do exerccio do poder estatal e do prprio Estado, reconheceu categoricamente que o Estado que existe em funo da pessoa humana, e no o contrrio, j que o ser humano constitui a finalidade precpua, e no meio da atividade estatal. Ento, o princpio da dignidade da pessoa humana foi reconhecido pela ordem jurdico estatal, de forma expressa ou implicitamente, passando a se verificar que a dignidade da pessoa passou sim, a integrar o direito positivo que est vigente. MODESTO, Paloma. A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas privadas. Revista do Curso de Direito das Faculdades Jorge Amado, v. 2, n. 1. Salvador: Faculdades Jorge Amado, p. 400. A norma definidora da dignidade humana no protege apenas os indivduos em face do Estado, mas tambm em face de outros domnios sociais. O Estado assume a funo de no interferir na esfera da liberdade e dignidade das pessoas, como tambm de impedir agresses oriundas de terceiros, inclusive dos poderes privados. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 111. O Princpio da dignidade da pessoa humana no apenas impe um dever de absteno (respeito) do Estado, mas tambm condutas positivas tendentes a efetivar e proteger a dignidade dos indivduos.

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possui a tarefa primordial de preservar e garantir a dignidade da pessoa humana, inclusive promovendo-a, atravs de aes positivas, j que seria essa uma condio de limite da atividade dos poderes pblicos, pois a dignidade necessariamente algo que compete a cada um e que no pode ser perdido ou alienado, porquanto, deixando de existir, no teria limite a ser respeitado pelo Estado.636 Alis, sem o Estado seria praticamente impossvel ao indivduo, de forma isolada, realizar suas necessidades existenciais bsicas, razo pela qual caberia quele aes positivas no sentido de propiciar aos indivduos o pleno exerccio e fruio da dignidade.

Portanto, o princpio da dignidade da pessoa humana foi reconhecido pela ordem jurdica estatal, de forma expressa ou implicitamente. Verifica-se que a dignidade da pessoa passou, sim, a integrar o direito positivo vigente.637 A dignidade638 do indivduo pe o homem no cerne do sistema jurdico. a pessoa o foco da tutela jurdica, devendo esta conservar os mais importantes valores daquela, como a prerrogativa de ser respeitada como pessoa, de no sofrer dano em sua integridade fsica, sade ou em sua existncia, bem como de dispor de condies adequadas de vida.639 A assuno do ser humano como centro da tutela jurdica impede admitir-se seja ele colocado na qualidade de objeto de qualquer interesse, quer do Estado ou de outros quaisquer poderes privados.
Nessa linha de raciocnio, sustenta-se que a concretizao do programa normativo do princpio da dignidade da pessoa humana incumbe aos rgos estatais, especialmente ao legislador, que fica encarregado de edificar uma ordem jurdica que atenda s exigncias do referido princpio. Ento, o princpio da dignidade da pessoa humana impe ao Estado, alm do dever de respeito e proteo, a obrigao de promover as condies que viabilizem e removam toda sorte de obstculos que estejam a impedir s pessoas de viverem com dignidade, inclusive as agresses de terceiros. 635 Assim sendo, alm dessa tutela estatal acerca da dignidade humana, reforam-se tambm os demais princpios que zelam pela paz, pela no-agresso, pela integridade fsica, moral e psquica dos seres humanos assinalados pela ininterrupta resistncia s condutas violadoras do princpio da dignidade humana, e por via de conseqncia, dos direitos humanos. Logo, verificase que h um sistema normativo protetivo intenso e coeso no amparo desses direitos. 636 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 111. 637 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 66. 638 SILVA, Jair Milito da. A considerao da Dignidade Humana como critrio de formulao de polticas pblicas. In: MARCLIO, M.L.; PUSSOLI, L. (Org.). Cultura dos Direitos Humanos. LTr, 1998, p. 195. A Histria ilustra com muitos exemplos, o valor da afirmao da dignidade humana como forma de resistncia a regimes ditatoriais e mesmo totalitrios. Por no ser espontnea, em nossa sociedade, a defesa da dignidade humana, preciso que aqueles sensibilizados por essa necessidade, utilizem-se de meios eficazes e eficientes na luta pela criao de um clima de respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana. 639 LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1978, p 46.

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Sarlet assevera que: [...] o respeito e a proteo da dignidade da pessoa (de cada uma e de todas as pessoas) constituem-se (ou, ao menos, assim o deveriam) em meta permanente da humanidade, do Estado e do Direito.640 Assim, cabe registrar que a dignidade da pessoa humana tem uma qualidade intrnseca e caracterstica de cada ser humano que o faz digno da mesma considerao pelo Estado e comunidade. Isso implica um complexo de direitos e deveres fundamentais que possam assegurar pessoa, tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como tambm garantindo a ela as condies existenciais mnimas para que tenha uma vida saudvel.641 Esse complexo tambm deve propiciar e promover a participao ativa e co-responsvel da pessoa em sua prpria existncia e na vida em comunidade com os demais seres humanos.

Tal concepo mostra que a dignidade possui uma voz ativa, bem como uma voz passiva, e que ambas esto conectadas. O autor supracitado defende que na santidade e inviolabilidade da vida humana, que um valor intrnseco de todo e qualquer ser humano, que encontramos a explicao para o fato de que mesmo aquele que j perdeu a conscincia da prpria dignidade merece t-la, devendo ela ser considerada e respeitada, acima de qualquer coisa.642

Considerada como um valor intrnseco do ser humano, a dignidade, gera para o indivduo o direito de ele decidir de forma autnoma sobre seus projetos existenciais e de felicidade. Mesmo quando essa autonomia faltar ao indivduo ou no puder ser atualizada, ainda assim, ele deve ser considerado e respeitado pela sua condio humana.643

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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 27. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 59-60. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 41-42. Na lio de Sartet, a dignidade humana qualidade integrante e irrenuncivel da prpria condio humana, pode (e deve) ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, no podendo contudo [...] ser criada, concedida ou retirada (embora possa ser violada), j que existe em cada ser humano como algo que lhe inerente. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 116-120.

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A dignidade irrenuncivel e inalienvel, estabelecendo elemento que caracteriza o ser humano e dele no pode ser separado, no sendo possvel admitir a probabilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretenso que lhe conceda dignidade. Esta no se faz presente somente onde aceita pelo Direito, que poder exercer papel fundamental na sua proteo e promoo; no entanto, no sem motivo que se fundamentou inclusive a desnecessidade de uma significao jurdica da dignidade humana. Esta o princpio constitucional de maior hierarquia axiolgica e que conglomera o respeito e proteo integridade fsica e psquica que assume particular proeminncia em perodo de globalizao, privatizao e incremento dos nveis de excluso. Contudo, esse princpio no pode ser visto no sentido de que tudo o que faz parte do texto constitucional seja reconduzido ao valor do princpio da dignidade, sob pena da sua banalizao.644 Apenas a dignidade determinada (ou de determinadas) de uma pessoa passvel de ser desrespeitada, inexistindo ataques contra a dignidade da pessoa em abstrato.645

Vinculada a essa idia, ligada diretamente ao pensamento kantiano, encontrase a concepo de que a dignidade constitui atributo da pessoa humana individualmente considerada, e no um ser ideal ou abstrato, razo pela qual no devero ser confundidas as noes de dignidade da pessoa e dignidade humana, quando esta for referida humanidade como um todo.646 A dignidade da pessoa647 humana possui a qualidade de princpio fundamental, constitui valor-guia no somente dos direitos fundamentais, todavia de toda a ordem jurdica (constitucional ou infraconstitucional). Por tal razo que, para muitos, possui caractersticas de um princpio constitucional de maior hierarquia axiolgicovalorativa.

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SARLET. Ingo Wolfang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 116-121. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 51. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 51-52. FARIAS. Edilson Pereira de. Coliso de direitos: A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1996, p. 51. Ela paradigma avaliativo de cada ao do Poder Pblico e "um dos elementos imprescindveis de atuao do Estado brasileiro."

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Na sua perspectiva principiolgica, a dignidade da pessoa atua como um mandado de otimizao que ordena algo, no caso, a proteo e promoo da dignidade da pessoa, que precisa ser concretizado na mxima medida possvel, considerando as possibilidades fticas e jurdicas existentes, ao passo que as regras contm prescries imperativas de conduta.648

O contedo da regra da dignidade da pessoa decorre apenas do processo de ponderao que se opera no nvel do princpio da dignidade, quando confrontado com outros princpios, de tal sorte que a regra pode ser absoluta. E, neste raciocnio, poder-se- aplicar a lgica do tudo ou nada, mas jamais o princpio. Considerandose sempre que a dignidade da pessoa humana constitui princpio de feies absolutas, sempre e em todos os casos haver de prevalecer em relao aos demais princpios.

Quanto afinidade entre o princpio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, fazem-se relevantes as lies de Sarlet:
[...] o princpio da dignidade da pessoa humana vem sendo considerado fundamento de todo o sistema dos direitos fundamentais, no sentido de que estes constituem exigncias, concretizaes e desdobramentos da dignidade da pessoa humana e que com base nesta devem ser interpretados. Entre ns, sustentou-se recentemente que o princpio da dignidade da pessoa humana exerce o papel de fonte jurdico-positiva dos direitos fundamentais, dando-lhes unidade e coerncia. No se pode desconsiderar, neste contexto, que a liberdade e a igualdade so noes indissociveis da dignidade de cada pessoa humana, justificando - como j visto - o reconhecimento de direitos fundamentais diretamente vinculados 649 proteo das liberdades pessoais e da isonomia.

Esses ensinamentos levam abstrao do individualismo para que, colocandose sempre no lugar das outras pessoas, possa-se agir, julgar e realizar. A dignidade da pessoa humana defende a idia de que tudo se volta para o homem e tem no homem sua finalidade essencial. Portanto, a dignidade um estado, uma condio de todo ser humano, que deve ser tutelada pelo ordenamento positivo e garantida pela atuao eficaz do Estado.

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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 72. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.115.

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Portanto, verifica-se que a expresso dignidade possui diversos significados, tem uma amplitude conceitual que extravasa o campo do direito positivo, assumindo conotaes de ordem subjetiva, moral, religiosa e social, entre outras. Apresenta-se como um conjunto de qualidades intrnseco pessoa humana e dela indissocivel, de contedo inegavelmente axiolgico, pois retrata valores prprios do homem, mas que refletem no coletivo. Tais valores no so passveis de substituio ou alterao, nem se sujeitam a qualquer ordem de hierarquia ou classificao, pois no esto no campo da relatividade. So absolutos e, embora formem um conjunto, so autnomos em sua individualidade.

A dignidade da pessoa humana o ncleo essencial dos direitos fundamentais, a fonte jurdico-positiva dos direitos fundamentais, a fonte tica, que atribui unidade de valor e concordncia prtica ao sistema dos direitos fundamentais. qualidade inerente da essncia da pessoa humana, nico ser que compreende um valor interno, superior a qualquer valor, que no aceita substituio equivalente. E a pessoa650, assim considerada, a que est situada em sua concreo social e histrica, a que perspectivada na subjetividade e na objetividade histricas, o ser enquanto realidade histrica e idealidade, visualizado na incindvel unidade de sua dimenso social e existencial.651

Portanto, a dignidade da pessoa humana no uma criao constitucional, porque um conceito a priori, um dado preexistente a toda experincia especulativa, tal como a prpria pessoa humana. A Constituio, reconhecendo a sua existncia, transformou-a num valor soberano da ordem jurdica ao declar-la como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, fundada em Estado Democrtico de Direito. Ou seja, importante frisar o carter jurdico-normativo da dignidade, do reconhecimento de sua plena eficcia na ordem constitucional brasileira, pois foi guindada condio de princpio fundamental do Estado Democrtico de Direito.

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REALE, Miguel. Pluralismo e liberdade. 2. ed. So Paulo: Expresso e Cultura, 1998, p. 87 e 89. Reale afirma expressamente que pessoa e convivncia histrico-social so termos que se exigem reciprocamente, visto que e este o ponto essencial pr-se como pessoa pr-se como histria, como alteridade, como comunidade. Acrescenta que tambm, e ao mesmo tempo, unidade e individualidade irredutvel mera parte do todo. Por essa razo, o autor traz o conceito de pessoa traduzindo essa polaridade do ser humano. MARTINS-COSTA, J.; BRANCO, G. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 182.

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Desse modo, a dignidade da pessoa humana assume feio de princpio constitucional fundamental, no afastando a importncia de seu papel como valor fundamental geral, para toda a ordem jurdica, sendo outorgado a este valor uma maior pretenso de eficcia e efetividade. Considerado como um mandado de otimizao, que ordena algo, no caso, a proteo e promoo da dignidade da pessoa, deve ser efetivada no maior grau admissvel, consideradas as possibilidades fticas e jurdicas existentes.652

Conforme argumentado, o referido princpio valor-guia para todos os intrpretes da Constituio Federal, objetivando atender e concretizar a dignidade da pessoa humana. Ele considerado princpio estruturante, pois concreto, consagrado na ordem constitucional, e a partir do qual advm outros princpios fundamentais. Usado, na interpretao, para a compreenso global da ordem constitucional, assume tambm feio de um conceito maior, para que ocorra sempre a concretizao das outras normas, constitucionais ou no.

A no aplicao desse princpio constitucional suscita nos cidados o sentimento de injustia. Todos querem e necessitam de igualdade. Sentir-se injustiado exatamente experimentar a carncia de algo de que se necessita e de que se foi privado.653

Deve o princpio da dignidade da pessoa humana ser obedecido e utilizado, se no de maneira absoluta (pois no existem princpios absolutos), ao menor sopesado em relao aos demais princpios.

Tem-se, portanto, o princpio da dignidade da pessoa humana como um valor supremo, que por sua vez serve como alicerce de todas as acepes e de todos os

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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 72. CALMON DE PASSOS, J. J. Direito, Poder, Justia e Processo. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 60, nota 07. Calmom de Passos recorda fantstica histria: Digenes, o filsofo, foi procurado por Alexandre, o Grande, que desejava homenage-lo, dada sua grande admirao pelo sbio, e indagado pelo poderoso conquistador sobre o que desejava, para que pudesse satisfaz-lo, respondeu simplesmente: Peo-lhe que se afaste um pouco, para no impedir, com sua sombra, que continue me aquecendo luz do sol. O soberbo, que acreditava poder dar a Digenes o que desejasse, estava precisamente privando o filsofo do nico bem de que necessitava realmente, naquele momento e na perspectiva das carncias que poderiam infelicit-lo.

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caminhos interpretativos dos direitos fundamentais e do direito como um todo; determina o limite positivo e negativo da ao do Estado e particulares, e tornou-se imperioso, porque constitudo em norma-princpio-matriz654 do constitucionalismo contemporneo. Esse princpio Permeia o reconhecimento do ser humano como centro e fim do Direito, sendo de importncia fundamental, pois ressoa sobre todo o ordenamento jurdico. Consiste num mandamento nuclear do sistema, que irradia efeitos sobre outras normas e princpios. Assim, merece o princpio da dignidade da pessoa humana ser melhor estudado e, principalmente aplicado.

Ademais,

cumpre

salientar

que

os

direitos

fundamentais

constituem

concretizaes do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, vinculando diretamente o Estado e particulares. Portanto, neste ltimo caso, assumem relevncia autnoma apenas onde no se estiver em face de uma vinculao desde logo expressamente prevista no texto constitucional.655 Em relao ao sistema contratual656, esse princpio labora conexo pessoa humana, em contratos no vistos meramente pelo patrimonialismo, mas de maneira prpria e especial. A proteo ao mais fraco nas relaes contratuais no pode ser muito aberta, abandonando o que dispe a lei, uma vez que tende a proteger aquele que acordou o contrato em desvantagem, podendo este ser revisto judicialmente. Contudo, a dignidade da pessoa humana deve ser protegida e ter aplicao ampla, em todos os aspectos.

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MARTINS-COSTA, J.; BRANCO, Gerson. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 183. E se a pessoa o valor-fonte, fonte projetante ou instituidora dos demais valores, caracterizando uma invariante axiolgica-jurdica no h como negar a existncia de uma hierarquia entre valores. Ter assim a pessoa humana, alm de uma valncia especfica no plano ontognoseolgico, outra no plano tico, a como critrio objetivo e primordial de aferio da experincia tico-jurdica, pois a priori pode considerar-se injusta toda ordem social que redunde em diminuio da dimenso j adquirida in concreto pela pessoa humana em cada ciclo histrico. SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em tomo da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In:______ (Org.) A Constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 150. TUTIKIAN, Cristiano. Sistema e codificao: o Cdigo Civil e as clusulas gerais. In: ARONNE, Ricardo (Org.). Estudos de Direito Civil Constitucional. v. 1. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 29. Significativa importncia possui a concepo de sistema sobre a realidade contratual vigente, no somente pela massificao obrigacional, mas pela busca da igualdade e justia material entre os partcipes da relao contratual.

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Este princpio como informador de todos os demais princpios do campo contratual, tem aplicao ampla, delimita o contrato e estabelece os limites a serem observados no cumprimento do mesmo, de forma a resguardar o equilbrio necessrio e compatibilizar a exigncia de seu cumprimento com os valores essenciais das partes envolvidas, em especial a parte mais fraca 657 que deve ser sobreposta ao objeto de lucro da parte mais forte.

Da mesma forma, assume relevo o argumento de que o princpio da dignidade da pessoa humana, como valor supremo da ordem constitucional e

infraconstitucional, vincula os particulares nas relaes jurdicas privadas aos direitos fundamentais. Tambm, opera eficcia limitando o princpio da autonomia privada, contudo no a suprime, sendo que este versa num bem constitucionalmente tutelado.

O contrato, mesmo em seguida da relativizao do princpio da autonomia da vontade, continua a ser instrumento de valor fundamental na sociedade. Deixa de ser mera determinao de vontades, para ser meio de cooperao entre as partes. Seus resultados refletem sobre toda a sociedade, no apenas entre as partes contratantes, ensejo pelo qual decidiu o legislador que o contrato deve atender uma funo social e ser fundamentado na boa-f658, princpios garantidores da dignidade da pessoa humana. Isso resultou na funcionalizao da liberdade contratual.

O princpio da funo social do contrato busca constitucionalizar os institutos do direito privado, permeando-os pelos princpios constitucionais. E o fenmeno da constitucionalizao do direito privado alude um comprometimento do magistrado em prol da concretizao e efetivao dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas.

Em face do exposto, a teoria dos contratos sofreu uma profunda transformao, substituindo uma concepo clssica, liberal e individualista, por um modelo aberto,

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MILANO, R. C.; MILANO FILHO, N. D. Princpios contratuais luz da Constituio Federal. Revista da Faculdade de Direito de Guarulhos. Ano 3 N. 5. Guarulhos: SOGE, jun./dez. 2001, p. 115. NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 222-223. [...] o princpio da boa-f, como resultante necessria de uma ordenao solidria das relaes intersubjetivas, patrimoniais ou no, projetadas pela Constituio, configura-se, muito mais do que como fator de compresso da autonomia privada, como um parmetro para a sua funcionalizao dignidade da pessoa humana, em todas as suas dimenses.

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solidrio e tico, que tem por desgnio a aplicao dos valores659 e princpios constitucionais nas relaes contratuais. E o princpio da funo social do contrato est fundamentado sobre a ampliao da dignidade social dos indivduos, contratantes ou no, tanto internamente (contrato) como externamente (terceiros ao contrato).
[...] (dignidade da pessoa humana), por se tratar de um valor constitucional supremo, que se traduz no respeito ao ser humano, significa dizer ser o ponto central de todo o ordenamento jurdico e para onde converge todo o espectro de interesses constitucionais. Para tanto, a Constituio Federal repousa todo o seu manto principiolgico na proteo da dignidade da pessoa humana, ou seja, na concepo de que a pessoa o fundamento e 660 o fim da sociedade e do Estado.

Uma vez posta a dignidade da pessoa humana como valor supremo da ordem constitucional, o direito dos contratos deve essencialmente respeit-la. As necessidades fundamentais, a pessoa e a sua dignidade passam a ser critrio e medida das adjacncias jurdicas dos bens dos contratos. Assim, os contratos que apresentam em seu contedo a funo de atender uma necessidade existencial do contratante necessitam submeter-se a uma rigorosa tutela pelo Estado; dspar dos contratos reservados satisfao de preferncias que no conformam necessidades bsicas, estes se sujeitam a disciplinamento mais liberal. Ou seja, o bem em questo decide o nvel de proteo do Estado; e a dignidade da pessoa humana sempre ser privilegiada perante os outros valores em conflito.

Ressalta-se que a proteo da dignidade da pessoa humana de uma das partes no colida com a dignidade das outras pessoas envolvidas ou no na relao contratual, sendo que a dignidade humana pressupe a dignidade da coletividade. Esta deve ser interpretada mediante o princpio da funo social do contrato, apreciando-se seus efeitos e reflexos diante da sociedade. Assim sendo, a teoria contratual exerce uma funo social, que um importante instrumento de efetivao dos direitos fundamentais nas relaes contratuais, tem como valor superior o

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FLREZ-VALDS, Joaqun Arce y. Los principios generales del derecho y su formulacin constitucional. Madrid: Editorial Civitas, 1990, p. 101. Reconhece Flrez-Valds que valores tais quais a segurana e a legalidade esto predispostos promoo do que chama de grandes princpios, quais sejam o da justia (solidarismo social) e o da igualdade, todos recondutveis ao valor-base da dignidade da pessoa humana. HORA NETO, Joo. O princpio da funo social do contrato no Cdigo Civil de 2002. Revista de Direito Privado, So Paulo, n. 14, p. 45, abr/jun, 2003.

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princpio da dignidade da pessoa humana, incide numa importante forma de constitucionalizao do direito privado e est prevista no novo Cdigo Civil brasileiro como uma clusula geral. A funo social do contrato um limite interno, constante e de vertente tambm positiva, promocional de valores bsicos do ordenamento. Enfim, o que se tem a funo social do contrato integrando-lhe o contedo, garantindo que o ato de vontade receba tutela jurdica, desde que seja socialmente til e sirva promoo de valores constitucionais fundamentais, dentre os quais se destaca a dignidade humana.

Pode-se observar, a rigor, que a legislao atual que conduz a multiplicidade dos contratos solenizados entre particulares est repleta de princpios e clusulas gerais, que tem como escopo assegurar a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Tais clusulas servem de subsdio ao intrprete, a fim de tornar plausvel a mxima efetividade constitucional.

Diante dessas circunstncias, verifica-se que, nos contratos entre privados, ambos os particulares so titulares de direitos fundamentais e, desse modo, os direitos produzem efeitos a favor e a custa de ambos os participantes de uma relao jurdica, de modo que uma vinculao aos direitos fundamentais somente se deixa fundamentar sobre a base de direitos fundamentais que se limitam mutuamente.661

Afinal, no que tange concretizao e efetivao dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas, o adequado seria o alcance na elaborao da norma partir do legislador. No entanto, quando isso no acontece, o preceito fundamental deve ser aplicado diretamente, uma vez que este tem primazia e deve produzir eficcia imediata, na ocorrncia dos contratos, o meio seria a funo social do contrato. Para isso, aguarda-se uma contribuio do judicirio662, no escopo de promover a efetivao dos direitos fundamentais. E esta resulta de um comprometido de garantir
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HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de Luiz Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 284. 662 SCHMIDT DA SILVA, Agathe E. Clusula Geral de Boa-F nos Contratos de Consumo. Revista do Consumidor, So Paulo, n. 17, p. 149, 1996. assim que a Constituio de 1988 exige que a autonomia privada atenda os ditames da justia social, tendo na sua base a funo social do contrato, cabendo ao Poder Judicirio a determinao do ponto em que a liberdade e a justia se equilibrem.

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a primazia na aplicao da interpretao que melhor assegura a efetividade dos direitos fundamentais. Enfim, os direitos fundamentais formam o ncleo bsico de todo ordenamento constitucional e revelam-se como verdadeiros objetivos que devem ser buscados pelo Estado Democrtico de Direito, pois, uma vez validados pela comunidade para a qual foram previstos, integram a conscincia tico-jurdica.

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CONCLUSO

Sem a pretenso de esgotar o tema, ou mesmo alcanar concluses inditas, este estudo compila idias e teses acerca da funo social do contrato e da influncia dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas, promovendo uma reflexo acerca das mesmas.

A funo social do contrato corresponde, atualmente, a uma nova concepo do instituto, pois alm de possibilitar a circulao econmica, tambm deve garantir e promover valores constitucionais reputados fundamentais, como a dignidade da pessoa humana. O contrato assume eficcia social, corolrio de sua incluso na conjuntura das relaes entre os indivduos, portanto seus efeitos se alastram igualmente diante de terceiros, no-contratantes.

No intuito de refletir a respeito, inicialmente, a presente pesquisa tratou da conceituao de funo social do contrato e da ordem principiolgica informadora do direito contratual clssico e contemporneo. Inegavelmente, existe um atrelamento entre o princpio da funo social do contrato e a metamorfose dos demais princpios contratuais, motivo pelo qual o ponto de partida para que se entenda esse princpio a realizao de um estudo sobre os princpios fundamentais dos contratos. Entre esses aspectos da teoria contratual, destacam-se sua evoluo, importncia e localizao no texto constitucional, justamente por ser um limite interno, constante e promocional de valores bsicos do ordenamento jurdico. Os princpios, na sua concepo clssica, j no mais se mostram apropriados ao novo direito contratual, pois amparavam-se no rigor da viso liberal, lastreada em dogmas que no mais satisfazem realidade atual. Foram reconhecidos novos princpios contratuais, denominados princpios sociais do contrato, que refletem a mudana na viso desse instituto jurdico, como o princpio da boa-f objetiva e o princpio da funo social do contrato.

Ademais, nessa mesma ordem axiolgica de idias, repisa-se a importncia dessa mudana de viso, a partir da qual passou-se a valorizar a pessoa enquanto ser humano, ao invs de valorizar o patrimnio. O homem deixa de ser um mero

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objeto, passa a ser percebido no seu sentido axiolgico; e a preservao da dignidade humana torna-se mais respeitvel do que o lucro. Enfim, deu-se a transio do patrimonialismo para o personalismo, e a solidariedade foi reconhecida como valor jurdico.

Esse princpio garante que o ato de vontade receba tutela jurdica, desde que seja socialmente til e sirva promoo de valores constitucionais fundamentais. Ou seja, a vontade no fica afastada da formao do contrato, mas o fim normativo localiza sua origem na incidncia do ordenamento, em conformidade ao ato de iniciativa da parte s escolhas e valores do sistema.

Arrazoa-se que hoje ocorre uma relativizao da autonomia privada, com incidncia direta da Constituio nas relaes civis. O que se almeja revitalizar a dogmtica contratual, ajustando-a realidade econmica e social, tendo em vista que o direito no pode ficar distante das transformaes enfrentadas pela sociedade.

Como foi visto, a concepo clssica do Cdigo Civil de 1916, fundamentada no individualismo, apresentava uma estabilidade permanente das relaes jurdicas a respeito das mudanas que ocorriam. O Cdigo Civil era adotado como algo perfeito e acabado, apto a regular toda a vida privada do indivduo. Por sua vez, a positivao de princpios sociais no Cdigo de 2002 no fez com que as prerrogativas clssicas do Direito Civil perdessem seu valor, mas que sua apreciao seja feita luz de valores e princpios, no unicamente de regras. A Constituio Federal de 1988 unificou no somente um cdigo, mas tambm os microssistemas existentes no ordenamento jurdico.

Portanto, com a vigncia do Cdigo de 2002, o princpio da funo social do contrato deixou de ser um princpio jurdico implcito, tornando-se princpio explcito, porque passou a estar expresso no ordenamento jurdico. A natureza da funo social do contrato no se altera em face da sua positivao como clusula geral atravs do art. 421, do Cdigo de 2002. Trata-se de uma norma, uma clusula geral que contm um princpio jurdico. Ou seja, o art. 421 reflexo da releitura que o ordenamento conferiu ao instituto do contrato ou da prpria autonomia privada.

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Representa um instrumento de garantia e prestgio a valores constitucionais que ainda precisam ser observados nas relaes negociais, principalmente aquelas intrinsecamente desequilibradas.

Cabe ressaltar que, com a ebulio econmica e social, o Direito entendeu suas deficincias perante as novas necessidades e inquietaes, principalmente sociais. Necessidades essas que influenciaram a forma clssica e individualista dos contratos e a funo do Estado na economia, fazendo-se imprescindvel a busca de instrumentos apropriados para a soluo das dificuldades apresentadas pela nova ordem social. Ento, surge a concepo de que o Estado deveria intervir e dirigir o fenmeno econmico e social.

O Estado passa de liberal para social, ou seja, as relaes intersubjetivas que privilegiavam a iniciativa do indivduo (liberalismo) adotam adjacncias macroeconmicas, com a atitude do Estado na percepo do bem da coletividade. O Estado social aliou a promoo do bem-estar da coletividade co-participao do indivduo, superando a fronteira entre o direito pblico e o direito privado.

Conforme mencionado ao longo deste estudo, o contrato, nesse contexto histrico, e na condio de instrumento da economia e algoritmo da autonomia privada e da propriedade como direito natural, adquire um novo aspecto, relativizando os conceitos de liberdade contratual e autonomia da vontade. Almejase, no nvel concreto, a igualdade real entre as partes contratantes, apartando qualquer feitio de preponderncia de uma parte em face da outra.

O Direito desempenha importante funo na busca pelo equilbrio contratual, permitindo a ao do Estado, conferindo certeza e estabilidade s relaes econmicas, como produto de suas caractersticas, a regularidade e a legalidade. Assim sendo, o Direito tem a finalidade de buscar a justia substancial (concreta), conjugando o princpio da propriedade privada com uma economia administrada pelo Estado, num mercado trajado pela concentrao de empresas.

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Diante da necessidade de interveno estatal na economia e a decorrente renovao na dogmtica contratual, introduzem-se na Carta Magna mais deveres sociais no desenvolvimento da atividade econmica, abolindo-se a viso de Cdigo Civil como Constituio dos direitos civis. As cartas constitucionais avocam princpios, antes pertencentes unicamente ao Cdigo Civil, enquanto as legislaes extracodificadas igualmente dirigem-se s atividades produzidas pela pessoa (sujeito de direito), seus riscos e impacto social.

No Brasil, com a Constituio de 1988, procura-se interpretar e valorar o Cdigo Civil, os diplomas setoriais, conjuntamente, conservando o carter de plenitude de cada estatuto e do prprio cdigo, objetivando a tutela da dignidade da pessoa humana. Inicia-se a era dos estatutos. No se pode deixar de admitir que os estatutos tratam do direito substantivo e do direito processual, estabelecendo princpios interpretativos. Tornam-se uma legislao para a consecuo de objetivos, por meio de clusulas gerais com a linguagem apropriada a cada setor, devendo o aplicador do direito levar os comandos normativos relacionados a determinadas situaes. Os mesmos formam verdadeiros microssistemas, que por si s acarretam uma dificuldade, a fragmentao do direito jurdico privado, o que levaria a uma adoo de normas e princpios colidente num sistema constitucional que situa os princpios a serem adotados. concludente a necessidade de uma interpretao da legislao civil atravs da tbua axiolgica trazida pela ordem constitucional de 1988.

Foi nesse sentido que se evidenciou a necessidade imperiosa de adentrar na ceifa dos princpios constitucionais, em que no podem ser notados de maneira secundria em relao s leis ordinrias, sendo utilizados apenas como ente interpretativo na omisso do legislador; portanto, as constituies e o legislador vmse valendo de clusulas gerais, as quais abarcam as normas jurdicas aplicveis aos casos concretos.

Assim, evidenciou-se, para alm da compreenso da sua perspectiva jurdiconormativa, que o princpio da funo social dos contratos foi implementado no ordenamento jurdico como clusula geral. Essa tcnica legislativa aceita uma maior atuao do juiz, provocando dispositivos proibitivos formulados em termos amplos,

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genricos e elsticos, que possam cobrir mesmo hipteses singulares no previstas ou no previsveis na ocasio da promulgao da norma. E isso atribui maior operabilidade do direito contratual.

Alis, as clusulas gerais e conceitos indeterminados, de fato, muito exigem da atividade integrativa do magistrado. Existe uma fuga do juiz para formas alternativas de soluo de conflitos em que se reclamam novas frmulas legais, pois o mesmo deve garantir meios e modos de realizar a jurisdio, observando o novo suporte axiolgico do direito contratual. Ao judicirio, cabe, nas relaes jurdicas, a adoo da promoo dos valores fundamentais do sistema e, principalmente, do reequilbrio de relaes jurdicas desiguais, caracterstica de um contrato relido luz dos princpios constitucionais, entre eles o da funo social.

Dito de outro modo, o que se depreende dessa conjuntura que as clusulas gerais continuam a desempenhar papel inafastvel, satisfazendo a uma exigncia contempornea. Essas clusulas so ineliminveis porque atendem a um modelo jurdico principiolgico e recuado melhor soluo dos casos concretos. Portanto, exige-se, como papel basilar da doutrina e da jurisprudncia, a fixao de conexo valorativa para efetivao das mesmas clusulas e a garantia de um efetivo atendimento a valores constitucionais fundamentais. Clama-se pela garantia de realizao dos princpios maiores de justia e bem-estar social. Os grandes princpios, quais sejam o da justia (solidarismo social) e o da igualdade, so recondutveis ao valor-base da dignidade da pessoa humana. Portanto, essa tcnica legislativa mesmo essencial, uma vez que serve de veculo bsico introduo dos princpios e ideais ticos no sistema jurdico, a um modelo de ordenamento principiolgico, como o da Constituio brasileira, pois ela atende a uma realidade hipercomplexa, em constante transformao. Procura-se, neste particular,

comprovar que as clusulas gerais respondem, justamente, s necessidades de uma sociedade plena de relaes diversificadas e complexas.

Aplicando essa interpretao civil-constitucional ao instituto do contrato, podese analis-lo juntamente com a disposio do art. 170 da Constituio Federal de 1988, ao consagrar como princpio da ordem econmica a funo social da propriedade, uma vez que o contrato como veculo de circulao de riquezas deve

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adotar tal imperativo. O contrato um dos alicerces da propriedade, ou seja, sua funo social uma das vertentes da funo social da propriedade.

Na seara dos contratos, outro princpio fundamental o da boa-f objetiva, compreendida como obrigao das partes contratantes de agirem de modo que acatem a economia e a prpria finalidade do contrato, mantendo o equilbrio material/formal entre as obrigaes fundadas no mesmo. Pode-se classificar esse princpio, ao lado da funo social do contrato, como limite autonomia da vontade em sua concepo clssica. Portanto, a boa-f, apesar de no se encontrar expressa na norma constitucional, deriva desta quando o legislador abordou no art. 1, inc. III da dignidade da pessoa humana. A boa-f reflete os interesses sociais, acrescentando valores efetivao da dignidade da pessoa humana.

De toda sorte, o contrato um instrumento que proporciona estabilidade nas relaes jurdicas, conservando sua origem no sistema romano-germnico. Ele vem adotando aspectos novos, influenciado pelas concepes dominantes. Atualmente, tem grande importncia na vida das pessoas, fazendo com que, cada vez mais, estabeleam-se relaes negociais para satisfazer suas necessidades e desejos.

vida

em sociedade demanda dos indivduos

uma

cooperao e

conseguimento do bem comum, atravs dos valores da sociabilidade. Notou-se a passagem de uma concepo patrimonialista que invadia o Cdigo Civil de 1916, para a preservao da dignidade da pessoa humana, consolidada pela tbua axiolgica apresentada pela Constituio Federal de 1988 e implantada no sistema de idias do novo Cdigo Civil.

O texto constitucional da Carta Magna dispe em seu art. 170: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social [...]. Portanto, o contrato, como instrumento de movimentao da ordem econmica, tambm est refreado justia social e, conseqentemente, possui uma funo social a ser acolhida. Esta, ao mesmo tempo em que pode enquadrar-se como princpio da ordem econmica, pode tambm ser vista como princpio basilar do

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Estado Democrtico de Direito, consoante art. 5, inciso XXIII da Carta Maior de 1988, ao dispor que a propriedade atender sua funo social.

Assim posto, significa dizer que a livre iniciativa deve ser cumprida em conformidade com a funo social da propriedade apresentada no texto constitucional; assim tambm deve ser com o contrato, entendido como segmento eficaz da livre iniciativa e, portanto, afetado pela referida clusula geral.

Os contratos devem-se conformar a dois princpios constitucionais, quais sejam: a dignidade da pessoa humana (art 1, inc. III) e o princpio da livre iniciativa (art. 170, caput). O primeiro por ser a ponto fundamental de todo o ordenamento jurdico, ou seja, fundamento e o fim da sociedade e do Estado; o segundo precisa ser entendido tambm como a liberdade de contrato, por ser este um dos segmentos da livre iniciativa, mais especificamente por ser o segmento dinmico.

Os princpios sociais do contrato precisam ser considerados conjuntamente, de modo que sua funo social passa pela equivalncia material e pela boa-f objetiva, pela satisfao das pretenses de uma sociedade em constante transformao. O princpio da equivalncia material d um novo sentido ao princpio clssico do pacta sunt servanda, no qual preponderava o real cumprimento do contrato da maneira em que foi celebrado e assinado. Hoje em dia, o contrato obriga as partes nos limites do comedimento dos direitos e deveres entre elas, impedindo benefcios excessivos de uma das partes em prejuzo da outra.

O princpio da autonomia da vontade ganha uma releitura nos dias atuais, a prerrogativa adjudicada aos indivduos de autodeterminao reprime-se s regras estabelecidas pela lei e determina que seus fins ajustem-se ao fim social, ou no o contradigam. No h como denegar que as partes tm liberdade de contratar, porm essa liberdade limitada pelas cobranas de ordem pblica e pelas garantias do bem comum.

Tambm, o contrato, ao obedecer a sua funo social, no pode afastar-se do princpio da boa-f objetiva, entendido como conduta ou comportamento leal e

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honesto reconhecidos socialmente, os quais os contratantes precisam utilizar na fase pr-contratual, na execuo e tambm aps a concluso do contrato.

Logo, v-se que se passou de uma viso liberal-individualista de contrato para uma viso social, destacada pela diretriz constitucional da solidariedade social, anunciada como um dos objetivos fundamentais da Repblica (art. 3, III, CF), apresentando como decorrncia a ingerncia do Estado na vida dos contratos. E resultando em novas diretrizes da moderna teoria contratual.

O Estado social tem a tnica de concretizar os direitos e garantias fundamentais atravs da poltica de real implantao de medidas conjugadas como bem-estar e justia social. Por isso mesmo, hoje em dia, j se fala em funo social dos contratos, asseverando-se, com isso, que o contrato deve ser um instrumento de viabilizao econmica para todos. Assim sendo, em observncia ao princpio da boa-f e ao princpio fundamental da dignidade humana, no mais se aceita um contrato celebrado sem uma concepo social.

Perante o disposto na Constituio Federal de 1988, principalmente nos arts. 1, 3 e 170, no mais se pode conceber um contrato em que prevaleam o desequilbrio, a omisso de boa-f e eqidade, a vantagem excedente para um dos contraentes e a leso saliente para outro, mesmo nas relaes entre particulares, que continuam sendo reguladas pelo Cdigo Civil. Logo, todos os pactos consolidados opostamente noo de eqidade e dignidade humana no podem ser lcitos. Assim, todas as regras conflitantes com os princpios constitucionais devem ser nulas de pleno direito.

Para a concretizao desse fim, destaca-se que o que interessa na relao contratual no mais a exigncia ofuscada de cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou celebrado, mas sim se sua execuo no ocasiona vantagem exagerada para uma das partes e desvantagem para outra.

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No obstante, para obter a eqidade contratual, o Estado, por meio de mecanismos legais, comeou a interferir na vida dos contratos, ocorrendo o dirigismo contratual, a partir do qual ele estabelece limites liberdade de contratar, impedindo as disparidades econmicas e equilibrando os interesses das partes.

Destaca-se que, ante a perspectiva civil-constitucional, constata-se a existncia de uma nova teoria contratual, pois a nova concepo socializadora do direito dos contratos uma decorrncia do reconhecimento da relatividade histrica dos institutos jurdicos. Tem-se, hoje, no Brasil, um direito dos contratos intensamente renovado, especialmente pelo fato de que h uma complementaridade entre os dois campos constitutivos do ordenamento, direito pblico e direito privado.

O reconhecimento da incidncia dos valores e princpios constitucionais nas relaes contratuais privadas reflete uma inquietao com a construo de uma ordem jurdica mais compassiva aos problemas e desafios da sociedade contempornea e que seja voltada promoo da dignidade da pessoa humana. Como efeito da constitucionalizao do direito contratual, tem-se um sistema contratual mais equilibrado, que garante a observncia da equivalncia entre as partes contratantes, objetivando fazer do contrato um instrumento de segurana dos interesses.

O princpio da funo social do contrato uma realidade da qual no se pode escapar, independentemente de estar ou no aplicada expressamente no ordenamento jurdico. Trata-se de um princpio contratual que est no fundamento de toda a regulamentao do contrato, com o intuito de impedir que aconteam os mesmos massacres sociais patrocinados pelo liberalismo contratual exacerbado. A funo social tem o desgnio de firmar o contrato como instrumento que busca efetivar e concretizar os direitos fundamentais.

Essa eficcia dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas inexistia, pois entre particulares havia somente uma igualdade formal perante a lei. Isso

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tornou-se possvel devido ao desenvolvimento evolutivo dos direitos fundamentais, qualificado por suas dimenses; assim como pela superao da concepo dicotmica entre o direito pblico e o direito privado, admitindo-se, desse modo, a influncia do direito constitucional sobre o direito privado.

Merece lembrana, ainda, o fato destacado de que a eficcia desses direitos passou por uma dilatao, possibilitando uma efetivao dos direitos fundamentais tambm no seu sentido horizontal - entre particulares. Estes esto vinculados em suas relaes jurdicas, sejam contratuais ou extracontratuais a direitos

fundamentais. Essa vinculao pode ser concebida de distintas formas, e a doutrina contempornea unssona em reconhecer a vinculao dos particulares a direitos fundamentais. No reconhecimento de um princpio ou de uma regra, pode-se asseverar que os direitos fundamentais situam-se na categorizao de princpios e como tal devem ser versados.

Nota-se a irradiao das normas constitucionais, principalmente dos direitos fundamentais sobre todo o sistema jurdico. Dessa maneira, manifesto que todas as regras de direito privado, de modo inclusivo aquelas concernentes aos contratos, devem ser interpretadas de acordo com a Constituio.

Os direitos fundamentais no tm como destinatrio restrito somente o Estado; eles vinculam todos os particulares, sendo imperiosa a interpretao contratual entre os mesmos, isto , todas as relaes contratuais devem acontecer com observncia dos direitos fundamentais.

As diferentes teorias sobre a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais transportam concluso de que, em determinadas situaes, a incidncia dar-se- de maneira direta, ao passo que em outras, indiretamente, de acordo com a equivalncia da relao contratual, a modalidade de direito fundamental a ser violada e, tambm, de acordo com a restrio que ocasionar ao direito fundamental do outro particular. Todavia, encontrando-se os preceitos de

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direito privado em consonncia com o sistema constitucional, sendo dispensvel a aplicao direta das normas, uma vez que a simples aplicao das regras e princpios de direito privado permitir a soluo do conflito, com ateno nos direitos constitucionais.

Alm disso, o Cdigo Civil de 2002, ao positivar, mediante uma clusula geral, o princpio da funo social do contrato, possibilitou a abertura do sistema ao julgador. Este, perante um caso concreto, pode inserir os princpios e valores constitucionais nas relaes jurdicas interprivadas e possibilitar a efetivao dos direitos fundamentais.

Assim sendo, est-se diante de um contrato funcionalizado e solidrio, almejado realizao dos valores constitucionais. Por fim, possvel afirmar que, hoje, os valores devem ser utilizados pelo intrprete em benefcio da efetivao dos direitos fundamentais, e que se concretizam no respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, qualidade intrnseca e distintiva de cada ser. Tal sentido implica um complexo de direitos e deveres fundamentais que possam vir a garantir pessoa as condies existenciais mnimas para que tenha uma vida saudvel. Tambm visam a propiciar e promover sua participao ativa nos destinos da prpria existncia e da vida, em comunho com os demais seres humanos.

Por fim, cabe observar que no se buscou, com esta pesquisa, chegar a concluses definitivas acerca do tema. Em face de sua complexidade no contexto atual, certamente, vrios pontos continuaro em aberto. Resta, diante disso, realar o intuito primordial deste trabalho no que concerne a uma reflexo sobre a funo social do contrato como forma de efetivao dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas.

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REFERNCIAS

AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. A Boa-F na Relao de Consumo. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 14, p. 20-32, abr./jun. 1995. ALBUQUERQUE, Fabola Santos. Liberdade de contratar e livre iniciativa. In: RAMOS, Carmem Lucia Silveira (Coord.). Direito Civil Constitucional: situaes patrimoniais. Curitiba: Juru, 2002. ALEXY, Roberto. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de estudios polticos y constitucionales, 1993. ALMEIDA, Guilherme Assis de; BITTAR, Eduardo C. B. Curso de filosofia do direito. So Paulo, Atlas, 2001. ALVES, Glucia Correa Retamozo. Sobre a dignidade da pessoa. In: MARTINSCOSTA, Judith (Org.). A reconstruo do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. A funo social dos contratos no novo Cdigo Civil. In: PASINI, Nelson et al. (Coord.). Simpsio sobre o novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Mtodo/Banco Real, 2003. ALVIM, Arruda. A funo social dos contratos no novo Cdigo Civil. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 815, p. 30, set. 2003. AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Direito Civil: introduo. 2. ed. Rio de janeiro: Renovar, 1998. ______. Autonomia privada. Revista do CEJ - Centro de Estudos Judicirios, Braslia, n. 9, p. 26, set./dez. 1999.

ANDRADE, Christiano Augusto Corrales de. A autonomia da vontade nas relaes de consumo. So Paulo: LED, 2002. ANDRADE, Fbio Siebeneichler. Da codificao: Crnica de um conceito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2004. ARENDT, Hannah. A condio humana. Traduo de Roberto Raposo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. ARONNE, Ricardo. Por uma nova hermenutica dos direitos reais limitados. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

211

VILA, Humberto. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. Revista Trimestral de Direito Pblico, v. 24. So Paulo: Malheiros, 1992. AZEVEDO, lvaro Vilhaa. Teoria geral dos contratos tpicos e atpicos: curso de Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2002. BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. BASTOS, C. R.; MARTINS, I. G. S. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1988. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. BECKER, Anelise. Teoria geral da leso nos contratos. So Paulo: Saraiva, 2000. BESSONE, Darcy de Oliveira Andrade. Do contrato: teoria geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. BETTI, Emlio. Teoria geral do negcio jurdico. Traduo de Fernando de Miranda. Coimbra: Coimbra, 1970. BEVlLQUA, Clvis. Direito das obrigaes. Belo Horizonte: Paulo Azevedo, 1954. BIERWAGEN, Mnica Yoshizato. Princpios e regras de interpretao dos contratos no novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002. BITTAR, Carlos Alberto. O direito civil na Constituio de 1988. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. BITTAR, C. A.; BITAR FILHO, C. A. Direito civil constitucional. 3. ed. rev. e atual. da 2. ed. da obra O direito civil na Constituio de 1998. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. Braslia: Universidade de Braslia, 1984. ______. A Era dos Direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. ______. Igualdade e liberdade. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996. ______. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos santos. Braslia: UnB, 1999.

212

______. O futuro da democracia. 7. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2000. BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica. Braslia: UnB, 2004. CD-ROM. BONATTO, C.; MORAES, P. V. D. P. Questes controvertidas no cdigo de defesa do consumidor. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. ______. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. A responsabilidade civil e a hermenutica contempornea: uma nova teoria contratual? In: LBO, P. L. N.; LYRA JNIOR, E. M. G. de (Coords.). A teoria do contrato e o novo Cdigo Civil. Recife: Nossa Livraria, 2003. BRASIL. Cdigo Civil (1916). 52. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. ______. Cdigo de Defesa do Consumidor (1990). 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. ______. Cdigo Civil (2002). 55. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. ______. Constituio Federal (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 33. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. BUZAID, Alfredo. Da ao renovatria: de contrato de locao de imveis destinados a fins comerciais. So Paulo: Saraiva, 1958. CAENEGEM, R. C. van. Uma introduo histrica ao direito privado. Traduo de Carlos Eduardo Lima Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2000. CALMON DE PASSOS, J. J. Direito, Poder, Justia e Processo. Rio de Janeiro: Forense, 1999. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do Direito. Traduo de Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. CANOTILHO, J. J. G.; MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra, 1991. ______. Direito Constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000. CAPEZ, Fernando. Direito constitucional. So Paulo: Damsio de Jesus, 2005, p. 221.

213

CARRI, Genaro R. Notas sobre Derecho Y Lenguaje. 4. ed. Buenos Aires: Editora Abeledo-Perrot, 1990. CARVALHO, Orlando de. A teoria geral da relao jurdica; seu sentido e limites. 2. ed. Coimbra: Centelha, 1981. CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenizao por eqidade no novo Cdigo Civil. So Paulo: Atlas, 2003. CIFUENTES, Marcela Castro de. Constitucin y derecho privado. Revista de Derecho Privado, Andes, v. 10, n. 18, p. 14, jun. 1996. CITTADINO, Gisele. Judicializao da poltica, constitucionalismo democrtico e separao de poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os trs poderes no Brasil. Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002. CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha Menezes. Introduo. In: CANARIS, ClausWilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Traduzido por A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Gulbenkian, 1989. ______. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 1997. CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. COUTO E SILVA, Clvis V. do. A Obrigao como Processo. So Paulo: Jos Bushatsky, 1976. CRETELLA JNIOR, J. Curso de Direito Romano: o direito romano e o direito civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. CRUZ, Paulo Mrcio. Poltica, poder, ideologia e estado contemporneo. Florianpolis: Diploma Legal, 2001. DAIUTO, Reynaldo Ribeiro. Introduo ao estudo do contrato. So Paulo: Atlas, 1995. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 1989. DANTAS, Ivo. Princpios constitucionais e de interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1995. DANTAS, San Tiago. Evoluo contempornea do direito contratual. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 139, p. 7, jan./fev. 1952. ______. Programa de direito civil II: os contratos. Rio de Janeiro: Rio, 1978. DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofia DeI Derecho, traduo livre. 9. ed. Barcelona:

214

Bosch, 1991. DI MAJO, Adolfo. Linterpretazione del contrato. In: BESSONE, Mario (Org.). Istituzioni do Diritto Privato. 11. ed. Torino: G. Giappichelli Editore, 2004. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 3. DONNINI, Rogrio Ferraz. A Constituio Federal e a concepo social do contrato. In: VIANA, R. G. C.; NERY, R. M. de A. (Org.). Temas atuais de direito civil na Constituio Federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traduo de Marta Guastavino. Barcelona: Ariel, 1999. ELESBO, Elsita Collor. Princpios informativos das obrigaes contratuais civis. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Traduo de J. Baptista Machado. 3. ed. Lisboa: Gulbenkian, 1964. ESPANHA. Tribunal Constitucional. Recurso Prvio de Inconstitucionalidade. Referncia-nmero: 53/1985; Ficha-aprovao: 11-04-1985; Publicao: 18-051985. Projeto de Lei orgnica de reforma do artigo 417 do Cdigo Penal espanhol (B.O.C.G., 30 de novembro de 1983). Disponvel em: <http://www.espanha.tribunalconstitucional.com>. Acesso em: 12 nov. 2006. ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

FACHIN, Luiz Edson. Limites e possibilidades da nova teoria geral do direito civil. Revista AJURlS, Porto Alegre, n. 60, p. 205, mar. 1994. ______. O aggiornamento do direito civil brasileiro e a confiana negocial. Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. ______. Estatuto jurdico do patrimnio mnimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. ______. Transformaes do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. In: RAMOS, Carmem Lucia Silveira. Dilogos sobre Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

215

FARIAS. Edilson Pereira de. Coliso de direitos: A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1996. FERNANDES, Adaucto. O contrato no direito brasileiro. Rio de Janeiro: A. Coelho Filho, 1945. FERRAJOLI, Luigi. O direito como sistema de garantias. Traduo de Eduardo Maia Costa. In: OLIVEIRA JNIOR, Jos Alcebades de (Org.). O novo direito e poltica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 4. ed. So Paulo. Atlas, 2003. FERREIRA, Carlos Alberto Goulart. Equilbrio contratual. In: LOTUFO, Renan (Coord.). Direito civil constitucional. So Paulo: Max Limonad, 1999. FILHO, Artur Marques da Silva. Reviso judicial dos contratos. In: BITTAR, Carlos Alberto (Coord.). Contornos atuais da teoria dos contratos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. FINGER, Julio Csar. Constituio e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalizao do direito civil. In: SARLET, Ingo Wolfang. A constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: livraria do Advogado, 2000. FLREZ-VALDS, Joaqun Arce y. Los principios generales del derecho y su formulacin constitucional. Madrid: Editorial Civitas, 1990. FRADERA, Vra Maria Jacob de. O direito dos contratos no sculo XXI: a construo de uma noo metanacional de contrato decorrente da globalizao e sob influncia da doutrina comparatista. In: DINIZ, M. H.; LISBOA, R. S. (Org.). O direito civil no sculo XXI. So Paulo: Saraiva, 2003. FRANA, Pedro Arruda. Contratos atpicos. Legislao, Doutrina e Jurisprudncia. 3. ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2000. GALGANO, Francesco. II diritto privato fra Codice e Costituzione. 2. ed. Bolonha: Zanicheli, 1979. GAZZONI, Francesco. Obbligazioni e contratti. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 1993. GEHLEN, Gabriel Menna Barreto Von. O chamado direito civil constitucional. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstruo do direito privado. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2002. GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito (lntroduction historique au droit). 2. ed. Trad. A. M. Hespanha e L. M. Macasta Malheiros. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995.

216

GILMORE, Grant. La morte deI contratto. Milano: Giuffr, 1999. GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as atuais fronteiras. Traduo de Maria Cristina de Cicco. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 747, p. 41, jan. 1998. GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Funo social do contrato: os novos princpios contratuais. So Paulo: Saraiva, 2004. GOMES, O. et aI. Estudos jurdicos em homenagem ao professor Caio Mrio da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 1984. GOMES, Orlando. Novos temas de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983. ______. Contratos. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. GOMES, Rogrio Zuel. Teoria contratual contempornea: funo social do contrato e boa-f. Rio de Janeiro: Forense, 2004. GONALVES, Carlos Roberto. Direito das obrigaes: contratos. 5. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2001. GONELLA, Guido. La crise del contrattualismo. Milano: Guiffr, 1959. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica). So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos fundamentais, processo e princpio da proporcionalidade. In: GUERRA FILHO, Willis Santiago (Coord.). Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procediental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. ______. Teora de la Constitucin como ciencia de la Cultura. Traduccin e introduccin de Emlio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991. ______. Derecho constitucional y derecho privado. Traduo e introduo de Ignacio Gutirrez Gutirrez. Civitas, 1995.

217

______. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de Luiz Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1998.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. A funo social do contrato. Revista de Direito Civil, So Paulo, n. 45, p. 145, jul./set. 1988. HORA NETO, Joo. O princpio da funo social do contrato no Cdigo Civil de 2002. Revista de Direito Privado, So Paulo, n. 14, p. 45, abr/jun, 2003. IVO, Gabriel. Constituio Estadual competncia para elaborao da Constituio do Estado membro. So Paulo: Max Limonad, 1997. JAYME, Erik. Vises para uma teoria ps-moderna do direito comparado. Traduo de Cludia Lima Marques. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 759, jan. 1999. KANT, Imanuel. La Metafsica de las costumbres. Traduo de Adela Cortina Orts. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1994. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1984. ______. Teoria geral do direito e do Estado. Traduo de Lus Carlos Borges. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1992.

LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1978. ______. Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Traduo de Jos Lamego. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997. LISBOA, Roberto Senise. Contratos difusos e coletivos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. ______. Manual elementar de Direito Civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. LBO, Paulo Luiz Neto. Dirigismo contratual. Revista de Direito Civil, imobilirio, agrrio e empresarial. So Paulo, n. 52, p. 64-66, abr./jun. 1990. ______. Contrato e mudana social. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 722, p. 4243, dez. 1995. ______. O contrato: exigncias e concepes atuais. So Paulo: Saraiva, 1996. ______. Constitucionalizao do direito civil. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 141, p. 100, jan./mar. 1999.

218

______. Princpios contratuais. In: LBO, P. L. N.; LYRA JNIOR, E. M. G. (Coords.). A teoria do contrato e o novo Cdigo Civil. Recife: Nossa Livraria, 2003. LORENZETTI, Ricardo Lus. Analisis crtico de la autonomia privada contractual. Revista de Direito do consumidor. So Paulo, v. 14, p. 5-19, abr./jun. 1995. ______. Fundamentos do direito privado. Traduo de Vera Maria Jacob de Fradera. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. LUDWIG, Marcos de Campos. Direito pblico e direito privado: a superao da dicotomia. ln: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstruo do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. MACHADO, J. Baptista. Introduo ao direito e ao discurso legitimador. Coimbra: Almedina, 1990. MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. MARQUES, Claudia Lima. Contratos de time-sharing e a proteo dos consumidores: crtica ao direito civil em tempos ps-modernos. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, n. 22, p. 64-86, abr./jun. 1997. ______. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. MARTINS-COSTA, J.; BRANCO, G. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. MARTINS-COSTA, Judith. Crise e modificao da idia de contrato no direito brasileiro. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 3, p. 127-154, set./dez. 1992. ______. O Direito Privado como um Sistema em Construo: as Clusulas Gerais no Projeto do Cdigo Civil Brasileiro. Revista Informao Legislativa, n. 139, Braslia, jul./set 1998. ______. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. ______. Mercado e solidariedade social entre cosmos e txis: a boa-f nas relaes de consumo. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstruo do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. ______. Os direitos fundamentais e a opo culturalista do novo Cdigo Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. MATHIEU, Bertrand. Droit costitutionel et droit civil: "de vieilles outres pour un vin nouveau". Revue trimestrielle de droit civil, Paris, n. 1, p. 59-66, jan./mar. 1994.

219

MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del Poder y Libertad. Madrid: Editora Trotta, 1998. MATTIETTO, Leonardo. O direito civil constitucional e a nova teoria dos contratos. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. MAURER, Batrice. Notas sobre o respeito da dignidade da pessoa humana...ou pequena fuga incompleta em torno de um tema central. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimenses da Dignidade: Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. MEIRA, Silvio Augusto de Bastos. O direito vivo. Goinia: Universidade Federal de Gois, 1984. MELLO, Adriana Mandim Theodoro de. A funo social do contrato e o princpio da boa-f no novo Cdigo Civil brasileiro. Revista Jurdica, Porto Alegre, n. 294, p. 35, abr. 2002. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. 2. ed. 2 tiragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. MENDONA, Manuel Igncio Carvalho de. Doutrina e prtica das obrigaes. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1956, v. 2. MESSINEO, Francesco. II contratto in genere. Milo: Dott. A. Giuffr, 1973. t. I. MILANO, R. C.; MILANO FILHO, N. D. Princpios contratuais luz da Constituio Federal. Revista da Faculdade de Direito de Guarulhos, Guarulhos: SOGE, ano 3, n. 5. jun./dez. 2001. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1962, p. 39. Tomo XXXVIII. ______. Manual de Direito constitucional. Tomo IV. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. MODESTO, Paloma. A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas privadas. Revista do Curso de Direito das Faculdades Jorge Amado, v. 2, n. 1. Salvador: Faculdades Jorge Amado. MODUGNO, Franco. Enciclopdia Jurdica. Sistema Giuridico. Roma: Instituto Poligrafico e Zecca dello Stato, 1993.

220

MONTEIRO, Antnio Pinto. O Direito do Consumidor em Portugal. Revista de Direito Comparado Luso-Brasileiro, Rio de Janeiro, n. 17, p. 128-142, 1999. MORAES, Maria Celina Bodin de. O direito civil constitucional: tendncias. In: CAMARGO, Margarida Maria Lacombe (Org.). 1988-1998: uma dcada de Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. ______. As crises do Estado e da Constituio e a Transformao Espacial dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. NALIN, Paulo. tica e boa-f no adimplemento contratual. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. ______. tica e boa-f no adimplemento contratual. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. ______. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006. NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. NERY JNIOR, N. et aI. Cdigo de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do ante-projeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999. ______. Cdigo Civil anotado e legislao extravagante. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. ______. Contratos no Cdigo Civil: apontamentos gerais. In: FRANCIULLI NETTO, Domingos et al. (Coords.). O novo Cdigo Civil: estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. So Paulo: LTr, 2003. NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais: autonomia privada, boa-f, justia contratual. So Paulo: Saraiva, 1994. NOVAIS, Alinne Arquette Leite. A teoria contratual e o cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2000.

221

______. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So Paulo: Saraiva, 2002. OLIVEIRA JNIOR. Jos Alcebades. Teoria Jurdica e os novos direitos. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2000. OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Empresa Ordem Econmica Constituio. Revista dos Tribunais. So Paulo, a. 87, v. 758, dez. 1998. OLIVEIRA, Ubirajaba Mach de. Princpios informadores do sistema do direito privado: a autonomia da vontade e a boa-f objetiva. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, v. 23-24, p. 53, jul./dez. 1997. OTERO, Paulo. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex, 1993. PECES-BARBA MARTINEZ. Gregrio. Derecho y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. ______. Lecciones de Derechos Fundamentales. Madrid: Editorial Dykinson, 2004.

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. ______. Discurso de Doutoramento Honoris Causa pela Universidade de Coimbra. Revista de Direito Comparado Luso-Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, v. 17, p. 368-372, 1999. PREZ LUNO, Antonio-Enrique. Derechos Humanos, Estado de derecho y Constitucin. 3. ed. Madrid: Tecnos, 1990. PERLINGIERI, Pietro. II diritto civile nella legalit costituzionale. Napoli: Scientifiche Italiane, 1984. ______. Depatrimonializzazione e diritto civile. In: Scuole, tendeze e metodi: problemi del dirittol civile. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 1988.

______. Normas constitucionais nas relaes privadas. Revista da Faculdade de Direito. Rio de Janeiro: UERJ, n. 6/7, p. 63-77, 1988/1999. ______. Perfis do direito civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Traduo de Maria Cristina De Cicco. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. ______. Istituzioni di Diritto Civile. 3. ed. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2005. PINA, Antonio Lpez. La garanta constitucional de Ios derechos fundamentales. Madrid: Servicio de publicaciones de Ia Facultad de Derecho, Universidad Complutense - Editorial Civitas, 1991.

222

PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 3. ed. atual. Coimbra: Coimbra, 1999. POPP, Carlyle. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e a liberdade negocial: a proteo contratual no direto brasileiro. In: LOTUFO, Renan (Coord.). Direito civil constitucional. So Paulo: Max Limonad, 1999. PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Direitos Fundamentais Sociais consideraes acerca da legitimidade poltica e processual do Ministrio Pblico e do sistema de justia para sua tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982. QUEIROZ, Cristina M.M. Direitos Fundamentais (Teoria Geral). Coimbra: Coimbra Editora, 2002. RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A constitucionalizao do direito privado e a sociedade sem fronteiras. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. REALE, Miguel. Diretrizes da reforma do Cdigo Civil. Revista do Advogado, 19:512, p. 8, out. 1985. ______. Lies Preliminares de Direito. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1986. ______. O projeto de Cdigo Civil: situao atual e seus problemas fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1986. ______. Questes de direito privado. So Paulo: Saraiva, 1997. ______. Pluralismo e liberdade. 2. ed. So Paulo: Expresso e Cultura, 1998. ______. Filosofia do direito. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. ______. A boa-f objetiva. So Paulo: Espao Aberto, 2003. REIS, Jorge Renato dos. A funo social do contrato e sua efetiva vinculatividade s partes contratantes. Revista do Direito, Santa Cruz do Sul, n. 16, p. 109-139, jul./dez. 2001. ______. A Constitucionalizao do Direito Privado e o novo Cdigo Civil. In: LEAL, Rogrio Gesta (Org.). Direitos sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2003. ______. A Concretizao e a efetivao dos direitos fundamentais no Direito Privado. In: LEAL, Rogrio Gesta (Org.). Direitos Sociais e Politicas Pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004, tomo 4.

223

______. A vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais nas relaes interprivadas: breves consideraes. In: LEAL, Rogrio Gesta, REIS, Jorge Renato dos (Org.) Direitos Sociais & Polticas Pblicas. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2005, t. 5. RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis. Traduo de Osrio de Oliveira. So Paulo: Saraiva, 1937. ______. O Regimen Democrtico e o Direito Civil Moderno. Traduo de J. Cortezo. So Paulo: Saraiva, 1937. RIVERA, Julio Csar. EI derecho privado constitucional. Revista dos Tribunais, n. 725, p. 18, mar. 1996. RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. ROCHA Carmem Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. ______. O princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso social. Revista Interesse Pblico, n. 4, 1999. RODOT, Stefano. El terrible derecho: estudios sobre la propriedad privada. Traduo de Luis Dez-Picazo. Madrid: Editorial Civitas, 1986. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declaraes unilaterais da vontade. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. So Paulo: Abril Cultural, 1973. SALDANHA, Nelson. O jardim e a praa: o privado e o pblico na vida social e histrica. So Paulo: Edusp, 1993. SANCHIS, Luis Prieto. Ley, principios, derechos. Instituto de derechos humanos Bartolome de las casas, Universidad Carlos II de Madrid, Dykinson, Madrid, 1998. SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O princpio da funo social do contrato. Curitiba: Juru, 2006. SANTOS, Antnio Geov. Funo social, leso e onerosidade excessiva nos contratos. So Paulo: Mtodo, 2002. SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em tomo da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: ______ (Org.) A Constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. ______. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio

224

Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. ______. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. ______. Direitos Fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro; Lumem Jris, 2004. SCHFER, Jairo Gilberto. Direitos fundamentais: Proteo e Restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. SCHMIDT DA SILVA, Agathe E. Clusula Geral de Boa-F nos Contratos de Consumo. Revista do Consumidor, So Paulo, n. 17, p. 149, 1996. SERPA LOPES, Miguel Maria. Curso de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1991. SILVA, Clvis Verssimo do Couto e. A obrigao como processo. So Paulo: Bushatsky, 1976. ______. O direito civil brasileiro em perspectiva histrica e viso de futuro. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 97, p. 163, jan./mar. 1988. SILVA, Jair Milito da. A considerao da Dignidade Humana como critrio de formulao de polticas pblicas. In: MARCLIO, M.L.; PUSSOLI, L. (Org.). Cultura dos Direitos Humanos. LTr, 1998. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros Editores, 2002. SILVA, Luis Renato Ferreira da. A funo social do contrato no novo Cdigo Civil e sua conexo com a solidariedade social. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. SILVA, Virgilio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005. SlLVA, Agathe Schimidt. Clusula geral de boa-f nos contratos e consumo. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v.17, p. 147, 1996. SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo de. Processo Constitucional e a efetividade dos Direitos Fundamentais. In: SAMPAIO, J. A. L.; SOUZA CRUZ, A. R. de (Coord.). Hermenutica e Jurisdio Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. STEINMETZ, Wilson. Coliso de Direitos Fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

225

______. A vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004.

STOLFI, Giuseppe. Teoria deI negocio giuridico. Pdua: Cedam, 1947. STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. STRENGER, Irineu. Autonomia da vontade em direito internacional privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. SZANIAWSKI, Elimar. Apontamentos sobre o princpio da proporcionalidadeigualdade. Revista trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro, a. 2, v. 5, p. 52, jan./mar. 2001. TALAMINI, Eduardo. Dignidade humana, soberania popular e pena de morte. Revista Trimestral de Direito Pblico. So Paulo, n. 11, p. 178-195, 1995. TELLES, Inocncio Galvo. Manual dos Contratos em Geral. 3. ed. Lisboa: Lex, 1995. TEPEDINO, Gustavo. 80 anos do Cdigo Civil brasileiro: um novo Cdigo atender s necessidades do pas? Revista DeI Rey, Belo Horizonte: n. 1, p. 17, dez. 1997. ______. Normas Constitucionais e Relaes de Direito Civil na Experincia Brasileira. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra. Coimbra, n. 48,1998. ______. O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: premissas para uma reforma legislativa. In: ______. (Org.). Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. ______. Editorial: Dez Anos de Proteo ao Consumidor. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. R, p. III, jan./mar. 2001. ______. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil. So Paulo, n. 65, p. 28, jul./set.1993. THEODORO JNIOR, Humberto. O Contrato e seus princpios. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1999. ______. Direitos do Consumidor, a Busca de um Ponto de Equilbrio entre as Garantias do Cdigo de Defesa do Consumidor e os Princpios Gerais do Direito Civil e do Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

226

______. O contrato social e sua funo. Rio de Janeiro: Forense, 2003. TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. V. I. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1997. TUTIKIAN, Cristiano. Sistema e codificao: o Cdigo Civil e as clusulas gerais. In: ARONNE, Ricardo (Org.). Estudos de Direito Civil Constitucional. v. 1. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. UNISC. Grupo de Pesquisa em Constitucionalizao do Direito Privado. Disponvel em: <http://www.direitosfundamentaiseprivado.blogspot.com>. Acesso em: 10 dez. 2006. VAZ, Manoel Afonso. Lei e reserva da lei; a causa da lei na constituio portuguesa de 1976. Porto: Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa, 1992. 515p. Tese de Doutorado. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos So Paulo: Atlas, 2003. VENTURA, Deisy. Monografia Jurdica: uma viso prtica. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. VILLELA, Joo Baptista. Por uma nova teoria dos contratos. Revista Forense. Rio de Janeiro, n. 261, jan./fev./mar. 1978. WALD, Arnoldo. Obrigaes e contratos. 12. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. ______. Curso de direito civil brasileiro: obrigaes e contratos. 13. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. ______. Um novo direito para a nova economia: a evoluo dos contratos e o Cdigo Civil. In: DINIZ, M. H.; LISBOA, R. S. (Org.) O direito civil no sculo XXI. So Paulo: Saraiva, 2003. WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1994, v. 1. ______. A cincia jurdica e seus dois maridos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2000. WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 2. ed. Traduo de A. M. Botelho hespanha. Lisboa: Gulbenkian, 1980. ZAMBRANO, Virginia. Il marchio, il consumatore e lEcolabel. In: STANZIONE, Pasquale (Org.). La tutela del consumatore tra liberismo e solidarismo. Salerno: Edizioni Scientifiche Italiane, 1996. ______. Il tratamento terapeutico e la falsa logica del consenso. Rassegna di Diritto Civile. Salerno: Edizioni Scientifiche Italiane, 2000.

227

ZINN, Rafael Wainstein. O contrato em perspectivas principiolgica: novos paradigmas da teoria contratual. In: ARONNE, Ricardo (Org.). Estudos de Direito Civil Constitucional. v. 1. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do Estado. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997.

228

OBRAS CONSULTADAS

ALEXY, Roberto. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico. Traduo de Lus Afonso Heck. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 16, 1999. ALVES, J. A. Lindgren. Cidadania, direitos humanos e globalizao. Cidadania e justia. Revista da Associao dos Magistrados Brasileiros, n. 5, 2 sem. de 2001. VILA, Humberto. Teoria do Princpios, da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2005. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. A Constituio e a efetivao de suas normas. Revista da Faculdade de Direito da UFF, v. 3, 1999. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. ______ (Org.). A nova interpretao Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BEVILAQUA, Clvis. A Constituio e o Cdigo Civil. In: BONFIM, Benedito Calheiros (Org.). Escritos esparsos de Clvis Bevilaqua. Rio de Janeiro: Destaque, 1995. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e direito privado. Coimbra: Almedina, 2003. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra editora, 2004. CEZNE, Andra Nrriman. A teoria dos Direitos Fundamentais: uma anlise comparativa das perspectivas de Ronald Dworkin e Robert Alexy. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo, ano:13, n. 52., Revista dos Tribunais, 2005, p. 51. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1999. FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil. Rio de janeiro: Renovar, 2000. FERREIRA, Carlos Alberto Goulart. Contrato: da funo social. Revista Jurdica, n. 247, mai. de 1998 doutrina. FLREZ-VALDS, Joaqun Arce y. El derecho civil constitucional. Madrid: Civitas, 1986. GIORGIANNI, Michele. La morte DeI Cdice Ottocentesco. Rivista di Diritto Civile, Padova: Cedam, parte I, XXVI,1980.

229

GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. O processo de afirmao dos direitos fundamentais: evoluo histrica, interao expansionista e perspectivas de efetivao. In: GARCIA, Maria (Org.). Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, n. 45, ano 11, out./dez. de 2003. LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001. LEAL, Rogrio Gesta. Perspectivas hermenuticas dos direitos humanos e fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. O Modelo Combinado de Regras e Princpios em Ronald Dworkin e Roberto Alexy. In: Revista de Processo e Constituio, Porto Alegre, n. 2., Faculdade de Direito da UFRGS, 2005, p. 213. MELLO, Marcos Bernardo. Teoria do Fato Jurdico: plano da validade. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de direito fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In: BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. Cdigo Civil em perspectiva histrica. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. PREDIGER, Carin. A noo de sistema no direito privado e o Cdigo Civil como eixo central. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstruo do direito privado. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2002. RIQUITO, Ana Luisa et. al. Carta de direitos fundamentais da Unio Europia. Coimbra: Coimbra, 2001. SANTOS, Boaventura de Sousa. Sociedade e Estado em Transformao. So Paulo: Cortez, 2000. SAVATIER, Ren. Du droit civil au droit public. 2. ed. Paris: L.G.D.J., 1950. SCHOLLER, Heinrisch. Constituio e direito no processo da globalizao: a transio do estado social e da econmica planificada para uma economia de mercado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2002.

230

TORRES, Ricardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

UBILLOS, Juan Mara Bilbao. Em qu media vinculan a Ios particulares Ios derechos fundamentales? In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

ZANTELLI, Leandro Martins. Tpica e pensamento sistemtico: convergncia ou ruptura? In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstruo do direito privado. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2002.