SENTENCIA C-372 DE 2002 (Mayo 15) Referencia: ex e!ien"e# ac$%$&a!o# D-3770 y D-3775 De%an!a !e incon#"i"$ciona&i!a!

con"ra e& ar'(rafo ) !e& ar"*c$&o 2 !e &a +ey ,7- !e 2001 y e& ar'(rafo !e& ar"*c$&o 12 !e &a +ey )-. !e 1..-/ Ma(i#"ra!o 0onen"e: Dr/ 1AIME C2RD34A TRI5I63 4o(o"'7 D/C/7 8$ince (15) !e %ayo !e !o# %i& !o# (2002)/ +A SA+A 0+ENA DE +A C3RTE C3NSTIT9CI3NA+ en e:ercicio !e #$# a"ri;$cione# con#"i"$ciona&e# y &e(a&e#7 en e# ecia& &a# re<i#"a# en e& ar"*c$&o 2)1-) !e &a Con#"i"$ci=n 0o&*"ica7 y c$% &i!o# "o!o# &o# "r'%i"e# y re8$i#i"o# con"e% &a!o# en e& Decre"o 20,7 !e 1..17 >a roferi!o &a #i($ien"e SENTENCIA Ver art. 54 Ley 80 de 1993 Ac"ore#: Car&o# Mario I#a?a Serrano y +$i# E!$ar!o Mon"oya Me!ina/ En relacin con la demanda de inconstitucionalidad que presentaron los ciudadanos Carlos Mario sa!a "errano y Luis Eduardo Montoya Medina contra el par#$ra%o 4 del art&culo ' de la ley ()8 de '001 y el par#$ra%o del art&culo 1' de la ley 489 de 1998. I/ TE@T3 DE +A N3RMA AC9SADA * continuacin se transcri+e el te,to de las disposiciones o+-eto del proceso y se su+raya lo demandado. A+EB ,7- DE 2001 (a(o#"o 3) or %e!io !e &a c$a& #e re(&a%en"a &a !e"er%inaci=n !e re# on#a;i&i!a! a"ri%onia& !e &o# a(en"e# !e& E#"a!o a "ra<C# !e& e:ercicio !e &a acci=n !e re e"ici=n o !e &&a%a%ien"o en (aran"*a con fine# !e re e"ici=n/

E& Con(re#o !e Co&o%;ia: DECRETA (///) *rt&culo '/. *ccin de 0epeticin. +a acci=n !e re e"ici=n e# $na acci=n ci<i& !e car'c"er a"ri%onia& 8$e !e;er' e:ercer#e en con"ra !e& #er<i!or o ex #er<i!or D;&ico 8$e co%o con#ec$encia !e #$ con!$c"a !o&o#a o (ra<e%en"e c$& o#a >aya !a!o reconoci%ien"o in!e%ni?a"orio or ar"e !e& E#"a!o7 ro<enien"e !e $na con!ena7 conci&iaci=n $ ora for%a !e "er%inaci=n !e $n conf&ic"o/ +a %i#%a acci=n #e e:erci"ar' con"ra e& ar"ic$&ar 8$e in<e#"i!o !e $na f$nci=n D;&ica >aya oca#iona!o7 en for%a !o&o#a o (ra<e%en"e c$& o#a7 &a re araci=n a"ri%onia&/ No o;#"an"e7 en &o# "Cr%ino# !e e#"a &ey7 e& #er<i!or o ex #er<i!or D;&ico o e& ar"ic$&ar in<e#"i!o !e f$ncione# D;&ica# o!r' #er &&a%a!o en (aran"*a !en"ro !e& roce#o !e re# on#a;i&i!a! con"ra &a en"i!a! D;&ica7 con &o# %i#%o# fine# !e &a acci=n !e re e"ici=n/ (///) 0ar'(rafo )/ En %a"eria con"rac"$a& e& ac"o !e &a !e&e(aci=n no exi%e !e re# on#a;i&i!a! &e(a& en %a"eria !e acci=n !e re e"ici=n o &&a%a%ien"o en (aran"*a a& !e&e(an"e7 e& c$a& o!r' #er &&a%a!o a re# on!er !e confor%i!a! con &o !i# $e#"o en e#"a &ey7 #o&i!aria%en"e :$n"o con e& !e&e(a"ario/(1) A+EB )-. !e 1..(!icie%;re 2.) 0or %e!io !e &a c$a& #e !ic"an nor%a# #o;re &a or(ani?aci=n y f$nciona%ien"o !e &a# en"i!a!e# !e& or!en naciona&7 #e ex i!en &a# !i# o#icione#7 rinci io# y re(&a# (enera&e# ara e& e:ercicio !e &a# a"ri;$cione# re<i#"a# en &o# n$%era&e# 15 y 1, !e& ar"*c$&o 1-. !e &a Con#"i"$ci=n 0o&*"ica y #e !ic"an o"ra# !i# o#icione# E& Con(re#o !e Co&o%;ia: DECRETA (///) Ar"*c$&o 12E/ RC(i%en !e &o# ac"o# !e& !e&e(a"ario/ (F)

0ar'(rafo/ En "o!o ca#o re&aciona!o con &a con"ra"aci=n7 e& ac"o !e &a fir%a ex re#a%en"e !e&e(a!a7 no exi%e !e re# on#a;i&i!a! &e(a& ci<i& y ena& a& a(en"e rinci a&/(2) II/ +AS DEMANDAS 1. El ciudadano Carlos Mario sa!a "errano demanda el par#$ra%o 4 del art&culo ' de la ley ()8 de '0011 por considerar que 2ulnera los art&culos '9 y 90 de la Constitucin 3ol&tica. En respaldo de su peticin e,presa lo si$uiente. 4e acuerdo con el derec5o penal constitucional1 el Estado social de derec5o permite a las personas sindicadas de cualquier in-usto penal presentar y contro2ertir las prue+as alle$adas en su contra1 como tam+i6n que se presuma su inocencia 5asta cuando no sea declarada su culpa+ilidad por medio de una sentencia de+idamente e-ecutoriada. *dem#s1 en derec5o penal el concepto de autor de+e ser al m#,imo restricti2o1 $racias a lo cual el tipo penal cumplir# una %uncin re$uladora de la autor&a1 pues slo de+er# tenerse como autor1 en los delitos especiales1 a quien ese tipo penal quiera alcan!ar. Estas concepciones propias del de+ido proceso penal y e,tendidas a otros procesos -udiciales1 impiden al le$islador presuponer a la dele$acin de la %acultad de contratar como %undamento de responsa+ilidad le$al en materia de accin de repeticin o de llamamiento en $arant&a1 pues la accin no se puede identi%icar con la circunstancia de causar un determinado e%ecto. "i la accin no es cometida por el dele$ante1 no 5a+r&a como e2aluar -ur&dicamente su culpa+ilidad en los $rados e,i$idos por el ordenamiento superior. Es decir1 la norma acusada a2ala la consa$racin de una modalidad de responsa+ilidad o+-eti2a al penali!ar la dele$acin en materia contractual1 pues cada 2e! que la dele$acin se 2eri%ique y ocurra una conducta del dele$atario atentatoria del patrimonio del Estado1 el dele$ante puede ser llamado a responder solidariamente por un 5ec5o a-eno1 li+rado sin su concurso1 y por consi$uiente no imputa+le o+-eti2amente a su accin u omisin. *s&1 el precepto cuestionado con%unde la dele$acin con la accin da7ina del patrimonio p8+lico y %undamenta una responsa+ilidad patrimonial en ca+e!a de quien por no ser autor de la accin1 no 5a podido o+rar con la culpa+ilidad e,i$ida por los art&culos '9 y 90 de a Carta 3ol&tica1 es decir con dolo o culpa $ra2e en su comisin. '. El ciudadano Luis Eduardo Montoya Medina demanda el par#$ra%o del art&culo 1' de la ley 489 y el par#$ra%o 4 del art&culo '/ de la ley ()8 de '001. Considera que las disposiciones acusadas 2ulneran los art&culos '1 31 41 (1 '91 901 1131 1'11 1''1 1'41 1509'31 '09 y '11 de la Constitucin 3ol&tica. 4e su e,posicin la Corte deduce los si$uientes car$os de inconstitucionalidad.

El inciso se$undo del art&culo '11 de la Constitucin es : ntido" al e,imir de responsa+ilidad al dele$ante por los actos del dele$atario1 lo cual concuerda con el principio de responsa+ilidad su+-eti2a del ser2idor dele$ado. La responsa+ilidad de los ser2idores p8+licos se7alada en los art&culos (1 901 1'11 1'' y 1'3 de la Carta est# determinada a partir de la omisin o e,tralimitacin de sus atri+uciones o competencias %uncionales. 3or lo tanto1 en la dele$acin la responsa+ilidad corresponde al dele$atario porque 6l es el encar$ado del cumplimiento de las %unciones que se le dele$an y no as& el dele$ante1 porque1 de lo contrario1 se le estar&a asi$nando al dele$ante responsa+ilidad por conductas le$almente trasladadas1 :las cuales dejan de estar a su cuidado y a su alcance :. ;%l. 13< *dem#s1 :La delegacin constitucionalmente no conecta al delegante con los actos del delegatario, aunque ste pueda reasumir las funciones transferidas. No puede decirse que el acto del delegatario sea un acto del delegante :. ;%l. 14< 3or lo tanto1 :no puede teniendo presente el tenor constitucional de 1991 atri uirse o esta lecerse por el Legislador responsa ilidades al delegante, en ning!n "m ito cuando el propio constituyente esta leci una regla genrica e#imente de responsa ilidad". El Con$reso "no puede so prete#to de regular la responsa ilidad ci$il o penal de la contratacin estatal o el ejercicio funcional seg!n el art. 1%&, o la p! lica disciplinaria o la administrati$a fiscal, desconocer la e#imente amplia del delegante respecto de los actos del delegatario o delegado. 'i el congreso procede en ese sentido $iola por desconocimiento el mandato del (onstituyente esta lecido en el inciso ) del art. )11 de la (onstitucin :. ;%l. 15< :*n suma, los te#tos que esta lecen estas responsa ilidades $iolan la carta pues desconocen el efecto aislante o e#imente de la delegacin respecto de los actos del delegatario, menos a!n para que se pretenda esta lecer solidaridad entre delegante y delegado por los actos, +ec+os u omisiones de este !ltimo :. ;%l. 1(< III/ INTER5ENCI3NES =os6 Camilo >u!m#n "antos1 en calidad de apoderado del Ministerio de =usticia y del 4erec5o1 e,pone las ra!ones por las cuales -usti%ica la constitucionalidad condicionada de la norma acusada. E,pone lo si$uiente. Lo prescrito en el par#$ra%o acusado permite deducir dos posi+ilidades de dele$acin. 1< en los t6rminos del art&culo 1' de la ley 80 de 19931 y '< en los t6rminos del par#$ra%o del art&culo 1' de la ley 489 de 1998. 0especto de la primera posi+ilidad1 los -e%es y los representantes le$ales de las entidades estatales pueden dele$ar total o parcialmente la competencia para cele+rar contratos o desconcentrar la reali!acin de licitaciones o concursos. En la se$unda1 se dele$a e,presamente el acto de la %irma.

"i ocurriere lo primero1 la dele$acin e,ime de responsa+ilidad al dele$ante1 la cual corresponder# e,clusi2amente al dele$atario. En este caso1 no podr# demandarse en repeticin ni llamarse en $arant&a al dele$ante1 toda 2e! que as& lo dispone la interpretacin de los art&culos 90 y '11 constitucionales. Empero1 en todo caso relacionado con la contratacin1 el acto de la %irma e,presamente dele$ada no e,ime de responsa+ilidad al dele$ante1 el cual podr# ser llamado a responder con-untamente con el dele$atario. La se$unda posi+ilidad no in%rin$e disposicin constitucional al$una1 y 5a de ser esta lectura la que corresponda al 2erdadero sentido y alcance del par#$ra%o acusado. *tendiendo al principio de conser2acin del derec5o1 la norma su judice se a-usta a la Carta1 siempre que se entienda que el acto de dele$acin comprende e,clusi2amente la %irma1 en los t6rminos del par#$ra%o del art&culo 1' de la ley 489 de 1998. I5/ C3NCE0T3 DE+ 0R3C9RAD3R GENERA+ DE +A NACI2N El 3rocurador >eneral de la ?acin solicita a la Corte estarse a lo resuelto en la sentencia C9)') de '000 respecto del par#$ra%o del art&culo 1' de la ley 489 de 19981 en ra!n a que 5a operado el %enmeno de la cosa -u!$ada constitucional. 4e otro lado1 en relacin con el par#$ra%o 4 del art&culo ' de la ley ()8 de '0011 solicita declarar su e,equi+ilidad en atencin a los si$uientes %undamentos. La norma demandada es constitucional en la medida en que si se esta+lece que la accin u omisin dolosa o $ra2emente culposa que dio lu$ar a la condena contra el Estado es atri+ui+le e,clusi2amente al dele$atario1 ser# 6ste quien podr# ser llamado en $arant&a dentro del proceso1 o demandado solidariamente con el Estado1 o demandado en accin de repeticin@ pero si se esta+lece que adem#s de las actuaciones del dele$atario la accin u omisin se produ-o por la accin u omisin dolosa o $ra2emente culposa del dele$ante1 6ste i$ualmente podr# ser llamado a responder solidariamente con el dele$atario1 por el $rado de participacin en la actuacin que caus el da7o. ?o ca+e duda que cuando el ser2idor p8+lico en e-ercicio de sus %unciones incurre personalmente en una conducta por accin u omisin cali%icada como dolosa o $ra2emente culposa con consecuencias penales1 disciplinarias y patrimoniales1 en los primeros casos responder# en %orma personal y su+-eti2a por el 5ec5o propio. En materia ci2il1 el a$ente o ser2idor p8+lico que realice una conducta que cause un da7o anti-ur&dico a una persona y que como consecuencia de 6ste1 el Estado 5aya soportado una condena patrimonial1 de+er# ser demandado en accin de repeticin para que se resar!a al Estado el 2alor que de+i pa$ar al particular1 siempre que en la accin u omisin el ser2idor p8+lico 5aya actuado de manera dolosa o $ra2emente culposa. *l anali!ar el art&culo '11 de la Constitucin se o+ser2a que cuando el superior dele$a total o parcialmente %unciones contractuales de aquellas pre2istas en el

Estatuto >eneral de la Contratacin 38+lica1 a un in%erior suyo1 no es que se est6 autori!ando al dele$ante a que se desprenda totalmente de la responsa+ilidad de coordinar y diri$ir las %unciones que le corresponden a la entidad y concretamente a su 4espac5o1 pues cuando dele$a tiene el poder permanente de instruccin1 y la responsa+ilidad de re2isar el uso adecuado que el dele$atario est6 dando a las %unciones que reci+e1 ya que son competencias que la ley en principio le asi$na a su 4espac5o1 y es 6l quien de+e 2elar con sumo celo por su e-ercicio. 3or eso el art&culo '11 constitucional dispone que el dele$ante podr# siempre re%ormar o re2ocar los actos del dele$atario1 reasumiendo la competencia +a-o su responsa+ilidad. 0or e&&o7 &a !e&e(aci=n exonera !e re# on#a;i&i!a! a& !e&e(an"e ara 8$e recai(a exc&$#i<a%en"e #o;re e& !e&e(a"ario7 c$an!o &a# accione# $ o%i#ione# #on re# on#a;i&i!a! exc&$#i<a !e& !e&e(a"ario7 e# !ecir7 #in in"er<enci=n !e& !e&e(an"e y7 en e#"e ca#o7 e& !e&e(a"ario e#"ar' re# on!ien!o or e& >ec>o ro io/ *5ora +ien1 en materia contractual la ley 80 de 1993 se7al que el responsa+le de la $estin contractual de la entidad es el -e%e o representante le$al del or$anismo1 lo que no indica que el 5ec5o que 6ste dele$ue total o parcialmente en un in%erior suyo la $estin contractual1 lo e,onere de la %uncin de conducir1 orientar y diri$ir la $estin contractual de la entidad. 4e esta manera1 si el -e%e del or$anismo dele$a parcialmente1 esto es1 trans%iere la %uncin a un in%erior para que adelante la etapa precontractual tanto en la licitacin o concurso1 como en la contratacin directa1 por e-emplo1 la responsa+ilidad penal1 disciplinaria y ci2il recaer# en el dele$atorio por sus acciones u omisiones1 y en el dele$ante si el primero e-erci las %unciones +a-o el poder de instruccin del se$undo. En este caso1 responden penal y disciplinariamente como coautores en el $rado de participacin en la reali!acin de la conducta1 y responden solidariamente si en las actuaciones del dele$atario inter2iene de al$una manera el dele$ante. *s& las cosas1 tanto dele$ante como dele$atario est#n respondiendo por el 5ec5o propio su+-eti2o1 en el $rado de coparticipacin que le corresponde a cada uno. *5ora +ien1 si se trata de dele$acin total1 si$ni%ica que el -e%e o representante le$al de la entidad p8+lica1 traslad la %uncin en su in%erior no slo para adelantar el proceso precontractual sino para suscri+ir el contrato1 e-ecutarlo y liquidarlo1 es decir1 para todo el proceso precontractual1 contractual o poscontractual. En este e2ento1 el dele$atario responde penal1 disciplinaria y ci2ilmente por sus acciones u omisiones dolosas o $ra2emente culposas que son el 5ec5o propio sin que el dele$ante responda por ello1 puesto que a 6ste no puede deduc&rsele responsa+ilidad o+-eti2a. 3ero cuando las acciones u omisiones se presentaron y el dele$ante pudiendo e2itarlas no 5i!o uso de la %acultad constitucional de re2ocar el acto de dele$acin y asumir las %unciones1 y el Estado es condenado patrimonialmente en esas circunstancias1 el dele$ante y dele$atario de+en ser demandados en accin de repeticin1 para que cada uno responda por su $rado

de participacin1 sea por 2&a de accin o de omisin1 y que condu-o a que se presentara la actuacin da7osa de la administracin. Entonces1 por considerar que la norma no contrar&a el art&culo '11 constitucional1 solicita la declaratoria de e,equi+ilidad. 5/ C3NSIDERACI3NES DE +A C3RTE C3NSTIT9CI3NA+ E,istencia de cosa -u!$ada constitucional 1. Luis Eduardo Montoya Medina demanda el par#$ra%o del art&culo 1' de la ley 489 de 1998 por 2ulnerar el art&culo '11 de la Constitucin 3ol&tica. "in em+ar$o1 en los t6rminos del art&culo '43 de la Carta 3ol&tica1 opera el %enmeno de la cosa -u!$ada constitucional %rente a la norma acusada1 en consideracin a lo decidido por esta Corporacin en la sentencia C9)') de '0001 M.3. Vladimiro ?aran-o Mesa. ;3< En esta sentencia la Corte consider que la norma demandada no se re%iere a la dele$acin administrati2a en $eneral1 sino a la dele$acin de %irma1 en donde no opera nin$8n traslado de competencias del dele$ante al dele$atario1 pues 6ste tan slo cumple una tarea material1 la %irma o suscripcin de un documento por aqu6l. E,pres tam+i6n que la dele$acin de %irma tiene como %in a$ili!ar el e-ercicio de la %uncin p8+lica. A1 so+re la responsa+ilidad del dele$ante al e%ectuar la dele$acin de %irma1 se7al lo si$uiente. :,istas as las cosas, la responsa ilidad ci$il y penal que se deri$a del acto de suscri ir el contrato, no tiene por qu trasladarse al signatario, quien no es propiamente el que contrata a nom re de la persona jurdica p! lica, sino tan slo quien firma el documento. 'uscri e por aquel que conser$a la plenitud de la responsa ilidad ci$il y penal por el acto. *llo, sin perjuicio de la responsa ilidad del delegatario, en la medida de sus atri uciones. -s, el supuesto normati$o del artculo )11 superior, que es el del traslado efecti$o de competencias, ser$icios o funciones, no se da en la llamada delegacin de firmas, por lo cual la consecuencia su siguiente del traslado de la responsa ilidad no se predica tampoco en la referida figura. .esde este punto de $ista, el par"grafo acusado no $ulnera la (onstitucin :.;4< 3or lo anterior1 en relacin con el aparte demandado de la ley 489 de 1998 se decidir# estarse a lo resuelto en la sentencia C9)') de '0001 pro%erida por esta Corporacin. '. *5ora +ien1 la circunstancia de operar el %enmeno de la cosa -u!$ada constitucional %rente a una de las normas demandadas1 impone a la Corte responder el si$uiente interro$ante en relacin con el aparte acusado de la ley ()8. Bla norma demandada de la ley ()8 de '001 reproduce la norma contenida en el par#$ra%o del art&culo 1' de la ley 489 de 19981 declarada e,equi+le en su oportunidad por esta Corporacin1 o se trata de una norma de derec5o di%erente de aqu6llaC. La respuesta que se o+ten$a se7alar# el camino que 5a de se$uirse para anali!ar la constitucionalidad del aparte demandado de la ley ()81 puesto que

si reproduce la norma de la ley 489 5a+r# de reiterarse la decisin adoptada en la sentencia C9)') de '000. En cam+io1 si se est# %rente a una norma di%erente proceder# su re2isin en atencin a los car$os contra ella %ormulados. *l e%ectuar una comparacin del contenido de las dos normas acusadas1 la Corte ad2ierte que1 aunque am+as se re%ieren a la responsa+ilidad del dele$ante en materia de contratacin1 se est# %rente a dos re$las de derec5o di%erentes1 pues mientras la ley 489 alude al :acto de la firma e#presamente delegada:1 la ley ()8 in2olucra $en6ricamente al acto de dele$acin en materia contractual1 sin precisar nin$una %ase o acti2idad particular de la contratacin. *dem#s1 remiten a modalidades di%erentes de responsa+ilidad de quien dele$a1 por cuanto la ley 489 alude la responsa+ilidad le$al ci2il y penal del a$ente principal y la ley ()8 se re%iere a la responsa+ilidad le$al en materia de accin de repeticin o llamamiento en $arant&a del dele$ante. Entonces1 por tratarse de normas di%erentes1 procede la Corte a e%ectuar el estudio de constitucionalidad del aparte demandado de la ley ()8 de '001. Lo que se de+ate 3. Los actores demandan el par#$ra%o 4 del art&culo ' de la ley ()8 por considerar que constituye una modalidad de responsa+ilidad o+-eti2a para el dele$ante1 a quien no se le +rinda la oportunidad para contro2ertir las prue+as en su contra1 con lo cual se 2ulnera el derec5o a que se le presuma su inocencia. El le$islador no tu2o en cuenta que al no ser el dele$ante el autor de la accin1 no 5a podido o+rar con la culpa+ilidad e,i$ida por los art&culos '9 y 90 de la Constitucin 3ol&tica. *dem#s1 la e,presin empleada en el art&culo '11 de la Constitucin no de-a duda que :la delegacin e#ime de responsa ilidad al delegante, la cual corresponder" e#clusi$amente al delegatario :. El representante del Ministerio de =usticia y del 4erec5o propone distin$uir dos modalidades de dele$acin. una1 la dele$acin de %irma1 la cual no e,ime de responsa+ilidad al dele$ante1 se$8n lo precis esta Corporacin en la sentencia C9 )') de '0001 y otra1 la dele$acin total o parcial de la competencia para cele+rar contratos1 la cual e,ime de responsa+ilidad al dele$ante1 se$8n lo disponen los art&culos 90 y '11 de la Constitucin 3ol&tica. El 3rocurador >eneral de la ?acin considera que la norma es constitucional ya que si se esta+lece que la responsa+ilidad patrimonial del Estado se de+i a la accin u omisin dolosa o $ra2emente culposa del dele$ante1 6ste podr# ser llamado a responder solidariamente con el dele$atario1 por el $rado de su participacin en la actuacin que caus el da7o. *dem#s1 si el -e%e o representante le$al del or$anismo es el responsa+le de la $estin contractual de la entidad1 la dele$acin total o parcial en un in%erior no lo e,onera del de+er de conducir1 orientar y diri$ir el e-ercicio de tal %uncin.

En estas circunstancias1 corresponde a la Corte determinar si la norma demandada desconoce los principios de culpa+ilidad y presuncin de inocencia al dele$ante1 si que+ranta los par#metros %i-ados por el art&culo 90 de la Carta en relacin con la accin de repeticin y si contrar&a la %rmula consa$rada en el art&culo '11 de la Constitucin1 en el sentido que : la delegacin e#ime de responsa ilidad al delegante, la cual corresponder" e#clusi$amente al delegatario:. Con tal propsito se 5ar# re%erencia a los principios que ri$en la responsa+ilidad del ser2idor p8+lico1 a la naturale!a administrati2a de la acti2idad contractual y a las caracter&sticas de la dele$acin1 para lue$o anali!ar si la norma acusada 2ulnera o no los principios constitucionales so+re responsa+ilidad del dele$ante en materia contractual para e%ectos de accin de repeticin o de llamamiento en $arant&a. +a re# on#a;i&i!a! !e& #er<i!or D;&ico 4. El ius puniendi del Estado proclama una serie de principios comunes a los di%erentes re$&menes sancionatorios esta+lecidos o que se esta+le!can por el le$islador para prote$er el inter6s $eneral1 dentro del Estado social de derec5o. Estos principios son los de le$alidad1 tipicidad1 prescripcin1 culpa+ilidad1 proporcionalidad y non is in dem1 a los cuales se 5a 5ec5o re%erencia en di%erentes ocasiones por esta Corporacin. Es el caso1 por e-emplo1 de la sentencia D98') de '0011 M.3. *l2aro Da%ur >#l2is1 en la cual se di-o. 5.1.'. En la doctrina;3<se postula1 as& mismo1 sin discusin que la administracin o las autoridades titulares de %unciones administrati2as lo sean de potestad sancionadora y que 6sta en cuanto mani%estacin del ius puniendi del Estado est# sometida a claros principios $eneralmente aceptados1 y en la mayor&a de los casos proclamados de manera e,plicita en los te,tos constitucionales. *s&1 a los principios de con%i$uracin del sistema sancionador como los de le$alidad ;toda sancin de+e tener %undamento en la ley<1 tipicidad ;e,i$encia de descripcin especi%ica y precisa por la norma creadora de las in%racciones y de las sanciones1 de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisin de cada conducta1 as& como la correlacin entre unas y otras< y de prescripcin ;los particulares no pueden quedar su-etos de manera inde%inida a la puesta en marc5a de los instrumentos sancionatorios<1 se suman los propios de aplicacin del sistema sancionador1 como los de culpa+ilidad o responsa+ilidad se$8n el caso Br6$imen disciplinario o r6$imen de sanciones administrati2as no disciplinarias9 ;-uicio personal de reproc5a+ilidad diri$ido al autor de un delito o %alta;4<<1 de proporcionalidad o el denominado non +is in &dem. 5. En el sistema -ur&dico colom+iano la responsa+ilidad del ser2idor p8+lico tiene di%erentes mani%estaciones1 orientadas al cumplimiento de los %ines y %unciones del Estado y a la pre2alencia del inter6s $eneral.

Los %undamentos constitucionales para la adopcin del r6$imen de responsa+ilidad de los ser2idores p8+licos se encuentran esencialmente en los art&culos (/ 9los ser2idores p8+licos son responsa+les por in%rin$ir la Constitucin y la ley1 y por omisin o e,tralimitacin en el e-ercicio de sus %unciones9@ 90 Ben los e2entos en que el Estado sea condenado a responder patrimonialmente1 de+er# repetir contra sus a$entes cuando el da7o anti-ur&dico 5aya sido consecuencia de la conducta dolosa o $ra2emente culposa de 6stos9@ 1'1 Bnin$una autoridad del Estado podr# e-ercer %unciones distintas de las que le atri+uyen la Constitucin y la ley9@ 1'3 Blos ser2idores p8+licos est#n al ser2icio del Estado y de la comunidad1 y e-ercer#n sus %unciones en la %orma pre2ista por la Constitucin1 la ley y el re$lamento91 y 1'4 Bla ley determinar# la responsa+ilidad de los ser2idores p8+licos y la manera de 5acerla e%ecti2a9. En relacin con la con%i$uracin le$islati2a de la responsa+ilidad del ser2idor p8+lico1 esta Corporacin e,pres lo si$uiente en la sentencia C9'33 de '00'1 M.3. *l2aro Da%ur >#l2is. La a%irmacin del principio de responsa+ilidad se 5ace e2idente1 en e%ecto1 a tra26s de 2arios elementos que reorientan en %orma si$ni%icati2a tanto las relaciones entre los ciudadanos y el Estado1 como el entendimiento del papel de los a$entes estatales y del cumplimiento de las %unciones p8+licas. *s&1 la consolidacin de la responsa+ilidad estatal para responder por el da7o anti-ur&dico causado por sus a$entes1 la trans%ormacin del ni2el de responsa+ilidad del a$ente estatal en relacin con sus %unciones y la posi+ilidad de comprometer su propio patrimonio en determinadas circunstancias1 el esta+lecimiento de una l$ica de corresponsa+ilidad entre el Estado y los ciudadanos en el mane-o de los asuntos p8+licos que pretende superar la 2isin tradicional de la es%era de lo puramente Estatal y de lo puramente pri2ado1 son entre otras;5<1 mani%estaciones de un mayor 6n%asis de los sistemas -ur&dicos en este principio que +usca $aranti!ar el cumplimiento e%iciente de las tareas p8+licas. ;...< Es pues al le$islador a quien corresponde %i-ar el r6$imen de responsa+ilidad aplica+le a la prestacin de %unciones p8+licas por los ser2idores p8+licos y por los particulares en los casos que la misma ley se7ale y es a 6ste a quien compete esta+lecer las sanciones que les son aplica+les. *5ora +ien1 ca+e recordar que en el sistema -ur&dico colom+iano la responsa+ilidad del ser2idor p8+lico tiene di%erentes mani%estaciones que se deri2an de la necesidad de prote$er de manera espec&%ica di%erentes +ienes -ur&dicos. *s& 5a de tomarse en cuenta que el uni2erso del derec5o sancionador no se limita al derec5o disciplinario y al derec5o penal a los que $eneralmente se 5ace re%erencia. Como lo 5a se7alado la -urisprudenci;(<1 este derec5o es una disciplina comple-a que recu+re di%erentes re$&menes sancionatorios con caracter&sticas espec&%icas1 pero sometidos todos a unos principios de con%i$uracin claros destinados a prote$er las $arant&as constitucionales li$adas al de+ido proceso.

"e$8n lo e,puesto1 la responsa+ilidad del ser2idor p8+lico se mani%iesta de di2ersas maneras y corresponde al le$islador determinarla y se7alar la manera de 5acerla e%ecti2a1 dentro de los par#metros consa$rados en la Carta 3ol&tica1 dando especial aplicacin a los principios de le$alidad1 tipicidad1 prescripcin1 culpa+ilidad1 proporcionalidad y non is in dem. (. Con car#cter m#s espec&%ico1 la ley ()8 de '001 desarrolla el art&culo 90 de la Constitucin 3ol&tica para la determinacin de la responsa+ilidad patrimonial de los a$entes del Estado a tra26s del e-ercicio de la accin de repeticin o del llamamiento en $arant&a con %ines de repeticin. En ella el le$islador se7ala el -ue! competente ante el cual el Estado acudir# en accin de repeticin Bel de lo contencioso administrati2o9 e indica que el procedimiento aplica+le ser# el ordinario en lo contencioso administrati2o consa$rado en los art&culos '0( a '14 del C.C.*. Esta circunstancia e2idencia que la ley ()8 no consa$ra :la imposicin autom"tica de sanciones sin consideracin alguna de la conducta del ser$idor p! lico o del particular que cumple funciones p! licas, sino precisamente del e#amen de la conducta dolosa o gra$emente culposa de los mismos, con el fin de esta lecer su responsa ilidad en el acaecimiento del da/o antijurdico que el *stado fue o ligado a reparar :.;)< *dem#s1 :es pertinente recordar que el artculo 10 de la ley 123 de )&&1 se/ala que la autoridad judicial cuantificar" el monto de la condena correspondiente atendiendo al grado de participacin del agente en la produccin del da/o, culpa gra$e o dolo, a sus condiciones personales, a la $aloracin que +aga con ase en las prue as aportadas al proceso. *s decir que contrariamente a lo e#presado por el demandante no se est" en presencia de una forma de responsa ilidad o jeti$a que desconocera de manera e$idente el ordenamiento superior. La (orte +ace nfasis en que es precisamente la conducta del ser$idor p! lico o del particular que cumple funciones p! licas el o jeto de an"lisis en el proceso de accin de repeticin o de llamamiento en garanta, pues es la culpa gra$e o dolo lo que se e#amina para determinar si se le de e condenar o no a resarcir a la administracin por el pago que ella +aya +ec+o :. ;8< Los elementos antes descritos orientar#n en +uena medida el e-ercicio del control de constitucionalidad en relacin con la responsa+ilidad del dele$ante para %ines de accin de repeticin o llamamiento en $arant&a. Na"$ra&e?a a!%ini#"ra"i<a !e &a ac"i<i!a! con"rac"$a& ). El %uncionamiento de la administracin p8+lica est# apoyado en tres principios. :di2isin t6cnica del tra+a-o y especiali!acin1 complementariedad y -erarqu&a:.;9< La estructura %uncional de las entidades p8+licas permite la participacin de un con-unto de %uncionarios que1 en mayor o menor $rado yEo n8mero1 inter2ienen en los procesos decisorios. El modelo de or$ani!acin de las entidades p8+licas corresponde a la di2isin de %unciones por car$o ;C.3.1 arts. (/1 1'' y 1'4<1 en

donde no se encuentra la asi$nacin indi2idual de procesos sino m#s +ien la participacin %ra$mentada y acumulati2a en procedimientos1 lo cual 5ace que la decisin administrati2a en una entidad estatal sea el resultado de una serie de etapas y actuaciones en las cuales participan 2arios empleados1 en ocasiones de di%erentes dependencias. Es el caso de la contratacin estatal pues1 en consideracin a la naturale!a de la %uncin1 la cele+racin de un contrato estatal est# precedida de un comple-o1 detallado y acumulati2o proceso de participacin de %uncionarios y especialistas1 en ocasiones tam+i6n de particulares1 orientados todos ellos por una 2isin parcial del resultado que persi$ue la entidad1 con cuya la+or se estructura pro$resi2amente la decisin a adoptar. *5ora +ien1 se$8n lo se7alado por esta Corporacin desde sus primeras sentencias;10< la acti2idad contractual en el Estado social de derec5o es una modalidad de $estin p8+lica1 re$ida por los principios de i$ualdad1 moralidad1 e%icacia1 celeridad1 econom&a1 imparcialidad y pu+licidad pre2istos en los art&culos '09 y 1'3 de la Constitucin 3ol&tica como par#metros espec&%icos del cumplimiento de la %uncin administrati2a y que : en general, constituyen n!cleo a#iolgico in+erente a la filosofa del *stado social de .erec+o : ;11< "i +ien la titularidad de la contratacin estatal 5a sido radicada por el le$islador en el -e%e o representante le$al de la entidad1;1'< esta circunstancia no e,cluye que1 por la naturale!a y el ni2el del empleo y por el tipo de atri+uciones a car$o de este %uncionario1 pueda 6l1 cuando lo estime procedente para dar cumplimiento a los principios de la %uncin administrati2a1 2incular a otros %uncionarios de la entidad para que participen tam+i6n en la $estin contractual del Estado. Con tal %inalidad1 el -e%e o representante le$al dispone de instrumentos de $estin a los cuales puede acudir1 entre ellos la dele$acin total o parcial de su competencia para cele+rar contratos en ser2idores p8+licos de la entidad.;13< Elementos de la dele$acin administrati2a -/ De;i!o a 8$e &a !e&e(aci=n e# a!%i"i!a ara e& e:ercicio !e &a# f$ncione# le$islati2a y administrati2a1 a que en cada caso cuenta con re$ulacin y e,i$encias constitucionales particulares para su procedencia y oportunidad ;C.3.1 arts. 1509 101 '09 y '11< y en consideracin a la naturale!a administrati2a de la acti2idad contractual y al tema de inter6s en esta ocasin1 es decir la responsa+ilidad del dele$ante en materia contractual para e%ectos de accin de repeticin o llamamiento en $arant&a1 en adelante se 5ar# re%erencia a las caracter&sticas constitucionales y -urisprudenciales +#sicas de la dele$acin administrati2a.;14< Ellas son. a) +a fina&i!a! !e &a !e&e(aci=n/ La dele$acin es un mecanismo -ur&dico que permite a las autoridades p8+licas dise7ar estrate$ias relati2amente %le,i+les para el cumplimiento de %unciones propias de su empleo1 en aras del cumplimiento de

la %uncin administrati2a y de la consecucin de los %ines esenciales del Estado ;C31 arts. ' y '09<. 3or ello1 las restricciones impuestas a la dele$acin tienen una do+le %inalidad. de un lado1 e2itar la concentracin de poder en una autoridad y preser2ar : la separacin de funciones como uno de los principios medulares del *stado ... como una garanta institucional para el correcto funcionamiento del aparato estatal:;15< y de otro lado1 e2itar que se desatienda1 diluya o desdi+u-e la $estin a car$o de las autoridades p8+licas/ ;) E& o;:e"o !e &a !e&e(aci=n/ La dele$acin recae so+re la competencia o autoridad que ostenta el dele$ante para e-ercer las %unciones de su car$o. La Constitucin lo postula y el le$islador as& lo 5a consa$rado en di%erentes oportunidades;1(<. $ualmente la Corte se 5a pronunciado so+re la competencia1 como o+-eto de la dele$acin;1)<. 4e un lado1 la Constitucin 3ol&tica 5ace re%erencia e,presa al 2&nculo e,istente entre el empleo p8+lico1 sus %unciones y el %uncionario competente para e-ercerlas. *s&1 el art&culo 1'' dispone que no 5ay empleo p8+lico que no ten$a %unciones detalladas en ley o re$lamento y el art&culo 1'1 prescri+e que nin$una autoridad del Estado podr# e-ercer %unciones distintas de las que le atri+uye la Constitucin y la ley. En concordancia con lo anterior1 el art&culo (/ esta+lece que los ser2idores p8+licos son responsa+les por in%rin$ir la Constitucin y las leyes y por omisin o e,tralimitacin en el e-ercicio de sus %unciones. 4e esta manera1 el modelo administrati2o postulado en la Constitucin e,presa que la condicin de autoridad o %uncionario p8+lico se presenta en la medida en que e,iste un 2&nculo %ormal con el Estado1 para atender el cumplimiento de las %unciones asi$nadas por la Constitucin1 la ley o el re$lamento al empleo del cual se es titular en 2irtud de la posesin.;18< En tal 2irtud1 el principio de competencia de la autoridad p8+lica se deduce de los principios constitucionales antes indicados.;19< 4e otro lado1 la -urisprudencia constitucional 5a se7alado que : La delegacin es una tcnica de manejo administrati$o de las competencias que autori4a la (onstitucin en diferentes normas 5art. )&9, )11, 191 inciso 0 y 6&%7, algunas $eces de modo general, otras de manera especfica, en $irtud de la cual, se produce el traslado de competencias de un rgano que es titular de las respecti$as funciones a otro, para que sean ejercidas por ste, ajo su responsa ilidad, dentro de los trminos y condiciones que fije la ley :5)&7. c)+a a$"ori?aci=n ara !e&e(ar/ Las autoridades p8+licas podr#n dele$ar el e-ercicio de asuntos e,presamente autori!ados. 3ara la dele$acin presidencial1 por e-emplo1 el art&culo '11 de la Carta 3ol&tica esta+lece que la ley se7alar# las %unciones que el presidente de la rep8+lica podr# dele$ar en los %uncionarios que se7ala el art&culo. Esta norma dice tam+i6n que las autoridades administrati2as podr#n ser dele$antes1 en las condiciones que %i-e la ley.;'1<

!) I% roce!encia !e &a !e&e(aci=n/ Fay %unciones cuyo e-ercicio es indele$a+le1 sea porque 5ay restriccin e,presa so+re la materia o porque la naturale!a de la %uncin no admite la dele$acin. Gn e-emplo de restriccin e,presa en materia de dele$acin se encuentra en la pro5i+icin para que el Vicepresidente de la 0ep8+lica asuma %unciones de ministro dele$atario ;C.3.1 art. '0'<. Dam+i6n resulta improcedente la dele$acin para el e-ercicio de la acti2idad o la competencia de la inte$ridad de la in2estidura presidencial ;''< o cuando la dele$acin supone trans%erir aqu6llas atri+uciones que ata7en con el se7alamiento de las $randes directrices1 orientaciones y la %i-acin de pol&ticas $enerales que corresponden como -e%e superior de la entidad estatal : pues, lo que realmente de e ser o jeto de delegacin, son las funciones de mera ejecucin, instrumentales u operati$as:;'3< e) E& !e&e(an"e/ El dele$ante es desi$nado por la Constitucin o la ley. 3or e-emplo1 el art&culo '11 de la Constitucin otor$a la calidad de dele$ante al 3residente de la 0ep8+lica;'4<y %aculta al le$islador para que se7ale las :autoridades administrati$as: que pueden actuar como dele$antes.;'5< *dicionalmente1 el car#cter de dele$ante est# reser2ado al titular de la atri+ucin o del empleo p8+lico1 pues1 como lo 5a se7alado la Corte1 nin$una autoridad puede :delegar funciones que no tiene: ;'(<1 es decir1 se requiere :que las funciones delegadas estn asignadas al delegante:;')< f) Di#creciona&i!a! ara !e&e(ar/ *unque se dispon$a de la autori!acin para dele$ar1 al dele$ante se le $aranti!a un amplio mar$en de discrecionalidad para decidir si dele$a o no el e-ercicio de %unciones propias de su empleo o car$o y1 en caso de 5acerlo1 para %i-ar los par#metros y condiciones que orientar#n el e-ercicio de la dele$acin por parte del o de los dele$atarios.;'8< En este punto de+e considerarse que en aplicacin de los art&culos '09 y '11 de la Constitucin1 el dele$ante no podr# tomar decisiones en asuntos cuyo e-ercicio 5aya sido dele$ado. () E& ac"o !e !e&e(aci=n/ La dele$acin requiere de un acto %ormal de dele$acin1 en el cual se e,prese la decisin del dele$ante1 el o+-eto de la dele$acin1 el dele$atario y las condiciones de tiempo1 modo y lu$ar para el e-ercicio de la dele$acin;'9< "o+re este requisito se7al la Corte que. : la posi ilidad de transferir su competencia no la titularidad de la funcin 8 en alg!n campo, se perfecciona con la manifestacin positi$a del funcionario delegante de su intencin de +acerlo, a tra$s de un acto administrati$o moti$ado, en el que determina si su $oluntad de delegar la competencia es limitada o ilimitada en el tiempo o general o especfica:;30< >) S$;or!inaci=n !e& !e&e(a"ario. En relacin con el car#cter -er#rquico de la dele$acin1 el art&culo '11 de la Constitucin 3ol&tica se7ala que la ley : fijar" las condiciones para que las autoridades administrati$as puedan delegar en sus su alternos o en otras autoridades:. 3or lo tanto1 el dele$atario puede ser o no un %uncionario su+ordinado al dele$ante1 aunque1 en este caso1 por la naturale!a espec&%ica de la acti2idad contractual y por la titularidad de la %uncin en el -e%e o

representante de la entidad estatal1 la dele$acin se presenta entre superior B in%erior -er#rquicos;31<. En el mismo sentido se 5a pronunciado la -urisprudencia de esta Corporacin1 para resaltar que la dele$acin administrati2a procede1 por principio1 cuando 5ay relacin de su+ordinacin entre dele$ante y dele$atario1 : pues en general es propio de la delegacin que la autoridad delegataria se encuentre en una cierta su ordinacin frente a quien delega:;3'< i) Deci#ione# !e& !e&e(a"ario/ El dele$atario toma dos tipos de decisiones. unas1 para el cumplimiento de las %unciones del empleo del cual es titular1 y otras1 en e-ercicio de la competencia dele$ada1 para el cumplimiento de las correspondientes %unciones del empleo del dele$ante. En estricto sentido1 es %rente a estas 8ltimas que se act8a en calidad de dele$atario pues en el primer e2ento 6l no es dele$atario sino el titular de su empleo. *dem#s1 las decisiones que toma en calidad de dele$atario tienen el mismo ni2el y la misma %uer!a 2inculante como si la decisin 5u+iese sido tomada por el dele$ante y1 se asume1 :que el delegado es el autor real de las actuaciones que ejecuta en uso de las competencias delegadas, y ante l se ele$an las solicitudes y se surten los recursos a que +aya lugar, como si l fuera el titular mismo de la funcin :;33< :) Rec$r#o# con"ra &a# !eci#ione# !e& !e&e(a"ario/ La Constitucin asi$na al le$islador la %acultad para esta+lecer : los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios: ;C.3.1 art. '11<. H) Deci#ione# en &a !e&e(aci=n/ En la dele$acin se presentan tres clases de decisiones. 1H< la decisin de la autoridad que otor$a la calidad de dele$ante a una autoridad administrati2a y que se7ala las materias en las cuales podr# darse la dele$acin@ 'H< la decisin de dele$ar que toma el dele$ante1 la cual se concreta en el acto de dele$acin1 y 3H< las decisiones que toma el dele$atario en e-ercicio de la dele$acin1 las cuales a su 2e! se e,presan en actos o resoluciones. &) E& <*nc$&o !e&e(an"e F !e&e(a"ario/ *l dele$ar se esta+lece un 2&nculo %uncional especial y permanente entre dele$ante y dele$atario para el e-ercicio de las atri+uciones dele$adas. Es especial en cuanto sur$e a partir del acto de dele$acin1 de %orma adicional a la relacin -er#rquica o %uncional que e,ista entre ellos y es permanente en cuanto permanece acti2o mientras ri-a el acto de dele$acin. En 2irtud de tal 2inculacin1 el dele$ante conser2a y e-erce la %acultad para re%ormar o re2ocar los actos o resoluciones del dele$atario y para re2ocar el acto de dele$acin ;C.3.1 art. '11<.;34< Estas particularidades se desprenden del principio de unidad de accin administrati2a1 de la aplicacin de los principios de la %uncin administrati2a a que 5ace re%erencia el art&culo '09 de la Carta y del de+er de direccin1 instruccin y orientacin que corresponde al -e%e de la entidad u or$anismo estatal. La responsa+ilidad del dele$ante en materia contractual para %ines de accin de repeticin

9. * partir de las consideraciones $enerales e,puestas so+re la responsa+ilidad de los ser2idores p8+licos1 la accin de repeticin y la dele$acin administrati2a1 se determinar# la constitucionalidad de la norma acusada. 3rescri+e el par#$ra%o 4 del art&culo '/ de la ley ()8 de '001 que en materia contractual el acto de dele$acin no e,ime de responsa+ilidad le$al en materia de accin de repeticin o llamamiento en $arant&a al dele$ante1 el cual podr# ser llamado a responder de con%ormidad con la ley ()81 solidariamente con el dele$atario. En ella1 el le$islador incluy dos normas que son o+-eto de reparos de constitucionalidad. una1 la posi+ilidad de 2incular al dele$ante en materia de accin de repeticin o llamamiento en $arant&a1 y dos1 el car#cter solidario de tal 2inculacin. En relacin con el primer aspecto1 al dar aplicacin a los principios constitucionales so+re la responsa+ilidad de los ser2idores p8+licos1 aparecen1 en comien!o1 dos alternati2as en relacin con la responsa+ilidad del dele$ante. 1H< el acto de dele$acin constituye1 de manera inmediata1 una +arrera de proteccin o de inmunidad al dele$ante y1 en concordancia con la e,presin contenida en el inciso se$undo del art&culo '11 de la Constitucin 3ol&tica;35<1 toda responsa+ilidad corresponde e,clusi2amente al dele$atario1 y 'H< el dele$ante1 -unto con el dele$atario1 responde siempre por las decisiones que 6ste tome en e-ercicio de la dele$acin. Considera la Corte que estas alternati2as constituyen dos e,tremos incompati+les con los principios re%erentes a la responsa+ilidad del ser2idor p8+lico en $eneral y del dele$ante en especial. En e%ecto1 no puede darse al art&culo '11 de la Constitucin una lectura aislada y meramente literal para considerar que la dele$acin prote$e o aparta total y autom#ticamente a la autoridad dele$ante de todo tipo de responsa+ilidad en relacin con el e-ercicio inde+ido o irre$ular de la dele$acin pues con esta interpretacin se de-ar&an de lado los principios de unidad administrati2a y de titularidad de los empleos p8+licos1 como %undamento de la competencia de las autoridades p8+licas. La dele$acin no es un mecanismo para desprenderse del cumplimiento de las %unciones del car$o y menos a8n para utili!arse con %ines contrarios a los principios que ri$en la %uncin administrati2a como la moralidad1 la e%icacia1 la i$ualdad o la imparcialidad ;C.3.1 art. '09<. Dampoco es admisi+le el e,tremo opuesto se$8n el cual el dele$ante responder# siempre por las actuaciones del dele$atario1 por cuanto se a+andonar&a el principio de responsa+ilidad su+-eti2a de los ser2idores p8+licos1 de tal manera que ine,ora+lemente respondan por las decisiones de otros. 3or lo tanto1 para determinar la responsa+ilidad del dele$ante no es su%iciente el art&culo '11 de la Carta 3ol&tica y ser# necesario considerar otros principios constitucionales so+re la materia. 10. Lo que la Constitucin consa$ra es la responsa+ilidad que se deri2a del e-ercicio del car$o1 sea ella por omisin o e,tralimitacin de sus %unciones. Entonces1 desde la distincin de las %ormas de actuacin de los tres part&cipes en la dele$acin1 el principio de responsa+ilidad indica que cada uno de ellos

responde por sus decisiones y no por las decisiones que incum+en a los dem#s. ?o puede e,i$irse1 por lo tanto1 que la autoridad que autori!a la dele$acin responda por las actuaciones del dele$ante o del dele$atario. Dampoco que el dele$ante responda por las decisiones del dele$atario1 aunque ello tampoco si$ni%ique que el dele$ante no responda por lo que a 6l1 como titular de la competencia dele$ada1 corresponde en relacin con la dele$acin1 pues la dele$acin no constituye1 de nin$una manera1 el medio a tra26s del cual el titular de la %uncin se desprende por completo de la materia dele$ada. 3or el contrario1 la dele$acin crea un 2&nculo permanente y acti2o entre dele$ante y dele$atario1 el cual se de+e re%le-ar en medidas como las instrucciones que se impartan al dele$atario durante la permanencia de la dele$acin@ las pol&ticas y orientaciones $enerales que se esta+le!can1 en aplicacin del principio de unidad de la administracin1 para que los dele$atarios cono!can claramente y consideren en sus decisiones los planes1 metas y pro$ramas institucionales@ la re2isin y el se$uimiento a las decisiones que tome el dele$atario y la oportunidad para que el dele$ante re2oque el acto de dele$acin y despo-e oportunamente de la calidad de dele$atarios a quienes no respondan a las e,pectati2as en ellos %incadas. 3ara ello1 el dele$ante conser2ar# y e-ercer# las %acultades que se le otor$an en ra!n de ser el titular del empleo al cual pertenecen las %unciones que se cumplen por los dele$atarios.;3(< La dele$acin tampoco puede constituirse en el medio para e2adir un r6$imen de pro5i+iciones ni de incompati+ilidades que acompa7e la actuacin de los ser2idores p8+licos ni para imponer inde+idamente a los su+alternos la toma de decisiones contrarias a derec5o1 con la con2iccin que la dele$acin los a&sla o los prote$e de toda modalidad de responsa+ilidad. Es preciso tener siempre en cuenta que lo que +usca la dele$acin es la e%icacia1 dentro de criterios de moralidad e imparcialidad1 de la %uncin administrati2a ;C.3.1 art. '09<. 3or ello1 es necesario e%ectuar un an#lisis sistem#tico de la Constitucin con el %in de esta+lecer los l&mites %i-ados por el constituyente en materia de responsa+ilidad del dele$ante1 pues la e,presin del art&culo '11 so+re la materia no a$ota los di%erentes escenarios en los cuales el dele$ante puede ser considerado su-eto responsa+le1 pues e,isten otras normas constitucionales y le$ales que le imponen de+eres de direccin1 orientacin1 se$uimiento y control de la actuacin administrati2a1 en $eneral1 y del e-ercicio de la dele$acin1 en particular ;C31 arts. 11 '1 (1 1'31 1'4 y '091 y ley 489 de 19981 arts. 10 y 1'<. 11. Entonces1 en aplicacin de la %i$ura de la dele$acin1 el da7o anti-ur&dico que de lu$ar a la responsa+ilidad patrimonial del Estado y a la accin de repeticin ;C31 art. 90<1 puede darse de tres maneras di%erentes1 de acuerdo con la participacin del dele$ante o del dele$atario. 1H< el dolo o la culpa $ra2e corresponden e,clusi2amente al dele$atario1 al e-ercer la dele$acin otor$ada1 sin la participacin del dele$ante@ 'H< el dolo o la culpa $ra2e corresponden e,clusi2amente al dele$ante1 quien utili!a al dele$atario como un mero instrumento de su conducta@ y 3H< 5ay concurso de dolo yEo culpa $ra2e de dele$ante y dele$atario en la conducta que ocasiona el da7o anti-ur&dico. La

primera 5iptesis es a la cual 5ace re%erencia el inciso se$undo del art&culo '11 de la Constitucin 3ol&tica1 y en ese e2ento :la delegacin e#ime de responsa ilidad al delegante, la cual corresponder" e#clusi$amente al delegatario :@ la se$unda y la tercera 5iptesis son las re$uladas por la norma demandada pues no puede ser constitucional una medida del le$islador que di$a que un %uncionario est# e,onerado de responsa+ilidad as& participe con dolo o culpa $ra2e en la consumacin de un da7o anti-ur&dico por el cual el Estado se 2io condenado a indemni!ar a quien no esta+a o+li$ado a soportar dic5a lesin. En suma1 la e,presin del art&culo '11 dice que el dele$ante no responde por las actuaciones del dele$atario1 lo cual no si$ni%ica que aqu6l no responda por sus propias acciones u omisiones en relacin con los de+eres de direccin1 orientacin1 instruccin y se$uimiento1 las cuales ser#n %uente de responsa+ilidad cuando impliquen in%raccin a la Constitucin y a la ley1 la omisin o e,tralimitacin en el e-ercicio de sus %unciones o el incumplimiento de los principios de la %uncin administrati2a ;C.3.1 arts. (/1 1'1 y '09<. En este escenario de+e entenderse la norma demandada. Cuando en materia contractual el dele$ante act8e con dolo o culpa $ra2e en la produccin del da7o anti-ur&dico1 por el cual el Estado se 5aya 2isto o+li$ado a reparar1 la dele$acin no constituye un escudo de proteccin ni de e,clusin de responsa+ilidad para aqu6l en materia de accin de repeticin o llamamiento en $arant&a1 as& no apare!ca %ormalmente como el %uncionario que 2incul con su %irma al Estado en la relacin contractual o que lo represent en las di%erentes etapas del proceso contractual. Dodo lo contrario1 si el dele$ante particip a t&tulo de dolo o culpa $ra2e de+er# ser 2inculado en el proceso de accin de repeticin o llamamiento en $arant&a para que responda por lo que a 6l corresponda en atencin a las circunstancias %#cticas de cada situacin. 0or &o "an"o7 re#$&"a ra?ona;&e &a nor%a !e%an!a!a a& #eIa&ar 8$e en %a"eria con"rac"$a& e& !e&e(an"e o!r' #er &&a%a!o a re# on!er !e confor%i!a! con &o !i# $e#"o en &a &ey ,7-7 con &o c$a& no #e inc$rre en nin($na infracci=n a& or!ena%ien"o #$ erior7 $e# &a ex re#i=n !e& ar"*c$&o 211 !e &a Car"a7 #e(Dn &a c$a& Ala delegacin exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponder exclusivamente al delegatario A7 no con#"i"$ye exc$#a ara 8$e &a a$"ori!a! D;&ica ac$!a a &a !e&e(aci=n co%o %e!io ara inc$rrir !e con!$c"a# re roc>a;&e# or e& !erec>o #anciona!or !e& E#"a!o/ La norma demandada tampoco desconoce los l&mites %i-ados por el art&culo 90 de la Constitucin pues1 contrario a lo a%irmado por los actores1 se in%iere que ella alude a aquellos e2entos en que en materia contractual 5aya e,istido dolo o culpa $ra2e del dele$ante en el e-ercicio de sus %unciones. Dampoco re2i2e modalidad al$una de responsa+ilidad o+-eti2a ni desconoce la presuncin de inocencia que acompa7a a los ser2idores p8+licos. 0epresenta1 por lo tanto1 un e-ercicio ra!ona+le de la potestad de con%i$uracin le$islati2a en esta materia1 en

cumplimiento de las atri+uciones contempladas en los art&culos 1/1 '/1 (/1 1'11 1'4 y '09 de la Carta 3ol&tica. 1'. 4e otro lado1 en relacin con la responsa+ilidad solidaria1 la Corte o+ser2a que se trata de una %i$ura aco$ida en nuestro sistema -ur&dico en di%erentes oportunidades;3)< *5ora +ien1 en este caso en particular1 encuentra la Corte que el le$islador1 al consa$rar en la norma demandada la solidaridad entre dele$ante y dele$atario1 :materiali4a la definicin del *stado colom iano como un *stado social:;38< en la medida en que pretende $aranti!ar el cumplimiento de los %ines esenciales y la consolidacin de los principios de la %uncin administrati2a ;C31 arts. 1/1 '/ y '09<. "i +ien los %ines y principios en mencin : pueden conseguirse de distintas maneras o a tra$s de distintas regulaciones :;39<1 el le$islador 5a optado por la solidaridad en la dele$acin1 lo cual constituye una medida ra!ona+le pues 5ace e2idente que el dele$ante1 desde su posicin como -e%e o representante le$al de la entidad p8+lica1 queda 2inculado con el dele$atario en la $estin contractual1 al ser 6sta una 5erramienta administrati2a a la cual acuden las entidades estatales para cumplir las %unciones1 prestar los ser2icios y construir las o+ras a car$o del Estado. *dem#s1 t6n$ase presente que1 de acuerdo con la naturale!a de la accin de repeticin1 la solidaridad que postula la norma demandada se re%iere a una responsa+ilidad de car#cter patrimonial1 la cual se determinar# en atencin a los de+eres %uncionales y de la conducta dolosa o $ra2emente culposa del dele$ante y del dele$atario en la produccin del da7o anti-ur&dico a que se re%iere el art&culo 90 de la Constitucin 3ol&tica. 3or lo anterior carece de %undamento el reparo de constitucionalidad %ormulado contra la %i$ura de la solidaridad que consa$ra la norma demandada. 13. En consecuencia1 al no e,istir 2ulneracin de los art&culos constitucionales in2ocados por los demandantes1 se declarar# la e,equi+ilidad de la norma acusada. "in em+ar$o1 en consideracin de la naturale!a -ur&dica de la dele$acin y de los requisitos de procedi+ilidad contemplados en el art&culo 90 de la Constitucin 3ol&tica1 se condicionar# la e,equi+ilidad de la norma demandada en el entendido en que slo puede ser llamado el dele$ante cuando 5aya incurrido en dolo o culpa $ra2e en el e-ercicio de sus %unciones. DECISI3N Con %undamento en las precedentes moti2aciones1 la "ala 3lena de la Corte Constitucional administrando -usticia en nom+re del pue+lo y por mandato de la Constitucin1 RES9E+5E: 0ri%ero/- Dec&arar exe8$i;&e el par#$ra%o 4/ del art&culo ' de la Ley ()8 de '0011 en el entendido en que slo puede ser llamado el dele$ante cuando 5aya incurrido en dolo o culpa $ra2e en el e-ercicio de sus %unciones.

"e$undo.9 Estarse a lo resuelto en la "entencia C9)') de '0001 por la cual esta Corporacin declar e,equi+le el par#$ra%o del art&culo 1' de la Ley 489 de 1998. Cpiese1 noti%&quese1 comun&quese1 ins6rtese en la >aceta de la Corte Constitucional1 c8mplase y arc5&2ese el e,pediente / MARC3 GERARD3 M3NR3B CA4RA 0re#i!en"e 1AIME ARA913 RENTERIA Ma(i#"ra!o MAN9E+ 13SE CE0EDA ES0IN3SA Ma(i#"ra!o R3DRIG3 ESC34AR GI+ Ma(i#"ra!o A+5AR3 TAJ9R GA+5IS Ma(i#"ra!o A+JRED3 4E+TRAN SIERRA Ma(i#"ra!o 1AIME C3RD34A TRI5I63 Ma(i#"ra!o ED9ARD3 M3NTEA+EGRE +BNETT Ma(i#"ra!o C+ARA INES 5ARGAS KERNANDEL Ma(i#"ra!a

MARTKA 5ICT3RIA SACKICA MENDEL Secre"aria Genera&