Lima, 09 de Enero del 2014 VISTOS: Los autos en Audiencia Pblica, interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar

Toledo Toribio; resulta de autos que por escrito de fojas 26 a 33, SINDICATO DE DIRECTIVOS DE INSTITUCIONES EDUCATIVAS PUBLICAS DE EDUCACION BASICA REGULAR DE LA REGION LAMBAYEQUE, interpone Demanda de Accin Popular contra el MINISTERIO DE EDUCACION, y el PROCURADOR PUBLICO DEL MINISTERIO DE EDUCACION, a efectos que se declare la ilegalidad con efecto retroactivo de la Resolucin Ministerial N 0262-2013-ED, de fecha 29 de mayo del 2013, que aprueba la Directiva N 018-2013MINEDU/VMGP-DIGEDD y que contiene las Normas para concurso de acceso a cargos de Directores y Sub Directores de Instituciones Educativas Pblicas de Educacin Bsica Regular -2013, publicada en el diario oficial el Peruano el 30 de mayo del 2013, que tiene como finalidad los lineamientos para la organizacin, implementacin y ejecucin del concurso para el acceso a los cargos de director, sub director de instituciones educativas pblicas de Educacin Bsica Regular, actualmente ocupados, en calidad de nombrados o designados, y que se excepta de todo el concurso a las instituciones educativas unidocentes, multigrado, en convenio y fiscalizados. Los supuestos sobre los que basan su demanda los actores se refieren a que la citada norma vulnera el numeral 2) del Artculo 2 , El tercer prrafo del artculo 23, el Artculo 26, el Artculo 51 y el Artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per; corrido traslado de la demanda a la demandada, esta ltima mediante el escrito de fojas 72 a 80, procede a apersonarse al proceso debidamente representado por el Procurador Pblico Especializado Supranacional en materia constitucional, negndola en todo sus extremos, solicitando se declare improcedente o en su defecto infundada la Accin Popular incoada. Respecto a las solicitud de improcedencia expone 1) El parmetro de control est compuesto por normas constitucionales o rango de ley, y en ningn modo por normas infralegales. En razn de ello , debe desestimarse los argumentos que pretenden que el rgano jurisdiccional determine la inconstitucionalidad o ilegalidad de la norma impugnada confrontndola con una norma tambin de rango infralegal; 2) De otro lado las normas precitadas establecen que adems de tener rango supralegal la norma impugnada debe ser de carcter general;3) En tal entendido, atendiendo al artculo 1.1.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, las disposiciones impugnadas solo regularan actos de la Administracin; 4) La parte demandante, a lo largo de su escritos, ha ahondado en razones que si bien tiene relevancia jurdica, son cuestiones que, de considerarlo necesario, solo puede ser ventilados en un proceso de control concreto o en otra va procesal idnea en la que sea viable proponer

prestaciones referidas a su situacin concreta que como directores y subdirectores pudiera verse afectado por la emisin y aplicacin de la noma cuestionada; 5).Que, del mismo modo debe desestimarse los argumentos por los cuales se ha sealado que la norma impugnada no ha previsto un procedimiento de ratificacin en los cargos de directores o subdirectores, pues el establecimiento de dicho precedente solo comprende al Ministerio de Educacin. Este argumento no permite analizar si la directiva cuestionada es inconstitucional o ilegal, pues son dos materias distintas, la ratificacin en los cargos y la convocatoria a concurso pblico para acceso a cargos de directores y subdirectores; 6) la Accin Popular, no est dirigida para cuestionar la aplicacin en el tiempo de normas de rango legal, motivo por el cual el extremo de la demanda referida a la aplicacin retroactiva que supuestamente trasgredira el artculo 103 de la Constitucin, es manifiestamente improcedente. En atencin a los argumentos expuesto, la parte demandada considera que las pretensiones y su argumentacin no tiene relacin con el objeto del proceso de Accin Popular. Por otro lado la demandada considera que la demanda debe declararse infundada por los siguientes fundamentos: 1) la norma cuestionada no vulnera el principio de igualdad, no se ha desarrollado un test de igualdad, necesario para evaluar si este derecho ha sido afectado. Tampoco se ha demostrado que todas las mencionadas instituciones educativas se encuentren en las mismas condiciones que las que s tienen sus plazas en concurso; 2) lo anterior no constituye un argumento jurdico de carcter abstracto, pues no est referida a la validez de la norma impugnada; 3) la parte demandante no ha sealado en qu medida la norma cuestionada afecta los deberes del Estado, respecto al derecho al trabajo. Se puede observar que el derecho al trabajo entendido como el derecho de acceder a un puesto de trabajo no es afectado por la norma cuestionada, al contrario, est estableciendo el procedimiento para poder acceder a una plaza de las plazas para directores y subdirectores y, respecto al derecho del trabajo entendido como el derecho a no ser despedido por causa justa, en caso exista una vulneracin que determine una afectacin al derecho, a no ser despedido por causa justa dicha vulneracin debe examinarse en la va procesal especfica.;

CONSIDERANDO: 1. Que, nuestro sistema jurdico establece el control de la constitucionalidad a travs de la jurisdiccin constitucional, la cual comprende en dicha funcin al Tribunal Constitucional (Artculo 201 de la Constitucin) y al Poder Judicial; el primero encargado del control concentrado de la constitucionalidad de las normas de rango de ley

(Artculo 202, inciso 1 de la Constitucin) a travs de la Accin de Inconstitucionalidad, y el segundo, del control concentrado de las normas de jerarqua inferior a la ley, a travs de la Accin Popular regulada por Ley N 28237, artculos 84 y siguientes.

2. La Accin Popular tiene por finalidad el control jurisdiccional de la constitucionalidad y la legalidad de las normas de rango inferior a la ley, a travs de la declaracin y ejecucin de inconstitucionalidad o legalidad, en todo o parte de las mismas.

3. Que de conformidad del Artculo 200 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado procede accin Popular por infraccin de la Constitucin y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.

4. Habindose solicitado la declaracin de ilegalidad de la Resolucin Ministerial N 0262-2013-ED, de fecha 29 de mayo del 2013 que aprueba la Directiva N 018-2013-MINEDU/VMGPDIGEDD que contiene las Normas para concurso de acceso a cargos de Directores y Sub Directores de Instituciones Educativas Pblicas de Educacin Bsica Regular -2013, y siendo que la citada norma se trata de una norma administrativa de carcter general que se aplica a un colectivo de personas, en este caso del Directores y Sub Directores de Instituciones Educativas Pblicas de Educacin Bsica Regular y siendo que los demandantes invocan la afectacin de las normas legales y constitucionales resulta procedente la tramitacin de este proceso por lo que se desestima la tesis de la demandada que sostiene la improcedencia de la accin incoada.

5. Por lo tanto siendo que la norma impugnada y lo alegado por la parte accionante se encuentra en los presupuestos de lo previsto en el Artculo 200 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado, corresponde ahora pronunciarse sobre la fundabilidad de la demanda interpuesta.

6. Como bien seala la doctrina El poder pblico debe ejercerse al servicio del ser humano: no puede ser empleado lcitamente para ofender atributos inherentes a la persona y debe ser vehculo para que ella pueda vivir en

sociedad en condiciones cnsonas con la misma dignidad que les es consustancial, (Pedro Nikken, en su artculo El concepto de Derechos Humanos publicado en: Estudios Bsicos de Derechos Humanos 1, IIDH, San Jos, 1994, Pg.1); ms adelante el autor seala que: En condiciones normales, cada derecho puede ser objeto de ciertas restricciones fundadas sobre distintos conceptos que pueden resumirse en la nocin general de orden pblico. (P. Nikken, Pg. 13).

7. Cabe hacer mencin que todos los entes estatales tienen la obligacin de reconocer los derechos fundamentales sociales, entre ellos el derecho al trabajo, el derecho a no ser despedido o removido de su labor por causa justa, a la proscripcin de la reduccin inmotivada de la categora o nivel o remuneracin, lo que constituye una obligacin de carcter constitucional, respaldado por normas internacionales. En efecto, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica establece que Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de derechos humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per, norma que ha sido desarrollada en el Cdigo Procesal Constitucional en su Artculo V del Ttulo Preliminar Interpretacin de los Derechos Constitucionales. E l contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte.

8. De ah que el Tribunal Constitucional ha establecido que la interpretacin que realice todo rgano jurisdiccional debe considerar la vigencia respectiva de los derechos humanos en sus decisiones, por lo que este colegiado ha credo conveniente considerar diversos estudios relativos a los derechos humanos tanto en los que se refiere al mbito universal de proteccin de los derechos humanos, como a los instrumentos internacionales del sistema interamericano.

9. Como se ha indicado previamente el Proceso Constitucional de Accin Popular per se define unos intereses comunes (general) y por lo tanto tiene acogida en el Artculo 200 inciso 5 de nuestra Constitucin. Siendo ello as, corresponde verificar si con la emisin de la Resolucin Ministerial N 0262-2013-ED, de fecha 29 de mayo del

2013 que aprueba la Directiva N 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD y que contiene las Normas para concurso de acceso a cargos de Directores y Sub Directores de Instituciones Educativas Pblicas de Educacin Bsica Regular -2013, publicada en el diario oficial el Peruano el 30 de mayo del 2013, se afect el numeral 2) del Artculo 2, El tercer prrafo del artculo 23, el artculo 26, el artculo 51 y el artculo 62 y el artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per.

10. En el petitorio de la demanda el Sindicato demandante solicita se declare la nulidad de la Resolucin Ministerial N 262-2013-ED de fecha 29 de mayo del 2013, que aprueba la Directiva N 018-2013MINEDU/VMGP-DIGEDD Normas para el concurso del acceso a cargos de Directores y Subdirectores de Instituciones Educativos Pblicas de Educacin Bsica Regular -2013 siendo objeto de cuestionamiento la siguiente: 1).-FINALIDAD: establecer los lineamientos para la organizacin , implementacin y ejecucin del concurso para elacceso actualmente ocupados, en calidad de nombrados o designados , 2) el numeral 6 Adjudicacin de Plazas 6.5.11 Retorno a la plaza de origen. el director o sub director designado que no obtiene el puntaje necesario en la evaluacin de empeo en el cargo o que renuncia al trmino de su periodo , retorna al cargo de origen como docente de aula en su institucin educativa o es reubicado en una plaza del mismo nivel en que fue nombrado, 3) numeral 7 Disposiciones complementarias 7.3 Los directores en ejercicio que participen en el concurso y que no acceden al cargo o aquellos que por decisin propia no participen en ste, permanecern en el cargo directivo que ocupan hasta el trmino del ao calendario 2013. Al trmino del ao retornaran al cargo de origen como docente de aula en su institucin educativa. De no ser posible ser reubicado en otra institucin educativa similar ... 4) numeral 7 Disposiciones Completaras 7.10 Las plazas de Directores y subdirectores que luego de concluido el concurso sean declaradas desiertas, podrn ser cubiertas mediante encargo; 5) en cuanto exexcepta de todo el concurso a las instituciones educativas unidocentes, multigrado, en convenio y fiscalizadas.

11. Cabe sealar que El artculo 26 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos establece que: Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre

educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados.(nfasis es nuestro).

12. Al respecto, es menester invocar los llamados principios del derecho del trabajo de segunda generacin como el principio de primaca de la disposicin ms favorable a la persona humana y del principio de la progresividad y no regresividad de los derechos humanos de naturaleza laboral.

13. En relacin al primer principio Hctor-Hugo Barbagelata ha sealado que () b) Primazia da disposicao mais favovel a Pessoa humana. Tampouco requer muitos esclarecimentos esre principio que pode reputar-se implcito nas disposicoes do PIDESC e do PIDCP (art. 5.2 em ambos os pactos) e de outros instrumentos, que dao prioridade sobre as disposicoes desses tratados, as leis, convencoes, regulamentos ou costumes, vigentes em um pas, que reconheceram outros direitos fundamentais ou os regularam em Grau mais elevado[1]. (sic)

14. En efecto, conforme a este principio la disposicin ms favorable a la persona humana se impone incluso respecto a las mismas normas contenidas en los tratados, convenios o leyes internas de un Estado.

15. El segundo principio antes sealado se desprende del artculo 26 de la Convencin Americana, que prev la obligacin de los Estados partes, deprocurar el desarrollo progresivo de los derechos que dicha norma contiene. En efecto, se colige que los Estados firmantes de la Convencin Americana deben velar por la plena efectividad de los derechos consagrados en dicha norma, la misma que debe lograrse en forma progresiva y en atencin a los recursos disponibles. Por tanto, no se permite disminuir o la regresividad de los derechos otorgados a los trabajadores. Consecuentemente solo permite un deber de continuidad, progresividad de derecho y no de regresividad.

16. En la interpretacin del artculo 26 de la Convencin Americana se debe tener en cuenta el Protocolo de San Salvador, rratificado por Per el 4 de junio de 1995, y cuya entrada en vigencia data del 16 de noviembre

de 1999, y que permite determinar el alcance de la obligacin estatal en materia de desarrollo progresivo. En su artculo 1, el Protocolo establece que los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas necesarias, hasta el mximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el instrumento En efecto se seala lo siguiente: Artculo 1.- Obligacin de Adoptar Medidas: Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperacin entre los Estados, especialmente econmica y tcnica, hasta el mximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislacin interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo. (nfasis es nuestro)

17. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ratificado por el Per el 28 de abril de 1978, contempla en su artculo 2 disposiciones similares a las del artculo 26 de la Convencin Americana y a las del artculo 1 del Protocolo de San Salvador, en los siguientes trminos: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos.

18. La observacin General N 03 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas concluy que: todas las medidas de carcter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirn la consideracin ms cuidadosa y debern justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que se disponga[2]. Adicionalmente, y refirindose a otros derechos consagrados en el El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, dicho Comit estableci la existencia de una fuerte presuncin de no permisibilidad de las medidas regresivas as como una prohibicin absoluta de regresividad cuando la medida

afecte la satisfaccin de los niveles esenciales de los derechos en cuestin[3].

19. Respecto a la progresividad de los DESC conviene resaltar que: el entenderlos como derechos progresivos comporta, ya de por s, un deber ineludible para el estado de proveer las condiciones materiales mnimas para su mayor realizacin posible(Cesar Landa, Constitucin y Fuentes de Derecho: Derechos, Jurisdiccin, Democracia. Palestra Editores, Lima2006. Pg. 45). Por lo que podemos concluir que los llamados DESC van siempre en aumento ms nunca en disminucin de lo ya avanzado.

20. En relacin al Principio de Progresividad previsto en el artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales y en el artculo 26 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, el Juez Superior Ponente en el artculo El Principio de progresividad y no regresividad en materia laboral, publicado en Gaceta Constitucional, Tomo 44, Lima, agosto 2011, pginas 218 a 227, ha tenido la oportunidad de sealar que: De las normas internacionales antes citadas se puede colegir que en relacin a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en adelante DESC, existe la obligacin de los Estados partes de garantizar la progresividad de los mismos de lo que se desprende como consecuencia la prohibicin de regresividad de ellos. En funcin a lo regulado por los instrumentos internacionales antes descritos se ha llegado a considerar que el principio de progresividad de los DESC contiene una doble dimensin: la primera a la que podemos denominar positiva, lo cual est expresado a travs del avance gradual en orden a la satisfaccin plena y universal de los derechos tutelados, que supone decisiones estratgicas en miras a la preeminencia o la postergacin de ciertos derechos por razones sociales, econmicas o culturales[4] y la otra a la que podemos denominar negativa que se cristaliza a travs de la prohibicin del retorno, o tambin llamado principio de no regresividad.[5]

21. Por su parte, en otro trabajo el Doctor Hctor Hugo Barbagelata se refiere al citado principio en los siguientes trminos que: En un segundo sentido, la progresividad puede ser entendida como una caracterstica de los derechos humanos fundamentales, perfectamente aplicable a los laborales, como ya lo dejaba establecido Emilio Frugni en el discurso inaugural de la Ctedra de nuestra Facultad en 1926. Se sostienen a ese respecto, que el orden pblico internacional tiene una vocacin de desarrollo progresivo en el sentido de una mayor extensin y proteccin de los derechos sociales (Mohamed Bedjanui Por una Carta Mundial del

trabajo humano y de la Justicia Social, en VV.AA., Pensamientos sobre el porvenir de la Justicia Social, BIT, 75 Aviv, Ginebra, 1994, p.28). () Asimismo, se ha sealado que este principio de progresividad se integra con el anteriormente examinado de la primaca de la disposicin ms favorable a la persona humana o clusula del individuo ms favorecido (Fallo del Juez argentino Dr. Zs, en la rev. Der. Lab. t. XLI, pgs. 843 y ss.)[6]. (sic.)

22. Por otro lado, se debe tener en cuenta que el trabajador es sobre todo una persona, centro de derechos y obligaciones, su defensa y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, en trminos del artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado. En consecuencia, todo la amalgama de normas tanto nacionales e internacionales deben confluir para el progresivo bienestar de ste y de su familia, tanto es as, que al hablar de bienestar de la persona humana, no tiene la misma proyeccin en las diferentes legislaciones latinoamericanas y europeas, por lo que se debe tomar en cuenta la mejor situacin y por ende la regulacin normativa ms favorables, lo que conocemos como el principio protector, en su variante, la condicin ms beneficiosa.

23. Respecto a este ltimo principio el Profesor Amrico Pl Rodrguez, seala que: La regla de la condicin ms beneficiosa supone la existencia de una situacin concreta anteriormente reconocida y determinada que ella debe ser respetada en la medida que sea ms favorable al trabajador que la nueva norma que se ha de aplicar (sic.). (En: Los Principios del Derecho

del Trabajo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Tercera Edicin, 1998, pg. 108).

24. Que, para reforzar lo sealado en la parte final del anterior considerando, nos remitiremos nuevamente al doctor Landa quien seala que: por ello, se puede sealar que la progresividad de los derechos sociales comporta, pues, una concreta obligacin estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio. De ah tambin que se imponga el principio de prohibicin de su regresividad en el sentido de que el estado se obliga a mejorar la situacin de estos derechos y simultneamente asume la prohibicin de disminuir el mbito de proteccin de los derechos vigentes o de derogar los ya existentes (C. Landa. Pg. 46).

25. Por lo tanto, en aplicacin de los principios antes citados, este Colegiado concluye que la Resolucin Ministerial N 0262-2013-ED, de

fecha 29 de mayo del 2013, vulnera los principios antes indicados, debido a que su aplicacin ocasionara reduccin, sin previa evaluacin, del cargo laboral que ostentan ya los citados servidores, hecho que implica desmejorar la situacin laboral del trabajador, lo cual afecta la vigencia del principio de la disposicin ms favorable a la persona humana , el principio de la condicin ms beneficiosa, el principio de progresividad y no regresividad de los derechos laborales[7] y el principio protector, este ltimo contemplado expresamente en el artculo 23 de la Constitucin Poltica del Estado.

26. Por otro lado, es menester hacer referencia a las siguientes normas:

a. Ley N 24029 Ley del Profesorado, modificado por la Ley N 25212, de julio de 1990, Reglamentada por el D.S. 19-90-ED del 19 de julio de 1990, en cuya estructura de la carrera de ascenso en la carrera docente se reconoce cinco niveles (artculo 30) del primero al segundo nivel de la carrera el ascenso es automtico, al cumplir el tiempo mnimo de permanencia establecido para ese nivel (artculo 43). Los ascensos entre el segundo y quinto nivel se realizan mediante evaluacin, al haber cumplido el tiempo mnimo de permanencia real y efectiva establecido para cada nivel.

En su artculo 39 la norma establece que La evaluacin del profesorado se realiza en forma desconcentrada. Para este fin se establecen Comits de Evaluacin Magisterial Departamentales y Zonales autnomos, en los que estn representados las organizaciones sindicales constitu-das conforme a ley. Los Comits de Evaluacin resolvern, asimismo, los reclamos contra las resoluciones de la autoridad administrativa dictadas en contravencin a los resultados de la evaluacin. De lo que se advierte que la Ley del profesorado N 24029 establece un sistema jerarquizado al que los profesores deben ingresar cumpliendo determinadas formalidades por el nivel ms bajo de la carrera para ir ascendiendo a lo largo de la vida profesional, durante la cual gozan de estabilidad laboral en el puesto de trabajo. De acuerdo a la Ley y su Reglamento el ingreso a la carrera del Profesorado para estar en la categora de nombrado debe previamente pasar por un concurso pblico es decir una evaluacin a cargo de cada reparticin desconcentrada del Ministerio de Educacin. Para un docente, la importancia de los niveles radica en que a cada nivel le corresponde una remuneracin muy diferente. Asimismo, cabe reiterar que la carrera de

Profesorado es por niveles y no por cargos y que para la ocupacin de los cargos directivos (director y subdirector) la Ley del Profesorado establece un procedimiento por el cual una vez declarada la vacante los cargos se debe recin convocar a concurso, el mismo que debe ser pblico

b. La Ley 29062, Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la carrera pblica magisterial establece en su artculo 9 lo siguiente: De las clases de evaluacin en la Carrera Pblica Magisterial En la Carrera Pblica Magisterial se realizan dos (2) clases de evaluacin: Obligatorias: a) Evaluacin para el ingreso a la Carrera Pblica Magisterial. b) Evaluacin del desempeo laboral, conforme a lo establecido en los artculos 24 y 29 de la presente Ley.

Voluntarias: a) Evaluacin para el ascenso, conforme a lo establecido en el artculo 24 de la presente Ley.

b) Evaluacin para verificar el dominio de informacin, capacidades y desempeos del profesor que postula a cargos del rea de Gestin Institucional o Investigacin.

Las disposiciones anteriores se relacionan con el artculo 20 de la misma norma que establece respecto al acceso al cargo de Director o Subdirector en los siguientes trminos En el concurso para acceder al cargo de Director o Subdirector se tienen en cuenta las evaluaciones del postulante sobre su desempeo como docente o directivo, y las competencias determinadas en el reglamento de la presente Ley. De acuerdo a la oferta de matrcula, modalidades y niveles educativos, las Instituciones Educativas pueden tener uno o ms Subdirectores. De preferencia, los Directores que por primera vez asuman el cargo lo harn en instituciones educativas con menos de veinticuatro (24) secciones. Asimismo, se relaciona con el artculo 21 que seala que El Director y Subdirector son evaluados cada tres (3) aos en su desempeo laboral. En especial, se tendrn en cuenta los resultados de la evaluacin de los aprendizajes de los estudiantes de la Institucin Educativa. Como criterios complementarios de evaluacin se

consideran los progresos en la ejecucin del proyecto educativo institucional y el trabajo en equipo de los profesores. En el caso del Director se evala, adems, la gestin institucional y tcnico pedaggica. Si el Director o Subdirector aprueban la evaluacin, se procede a su ratificacin por tres (3) aos ms, mediante una resolucin de la Unidad de Gestin Educativa Local o de la entidad correspondiente. Si no aprobaran la evaluacin o sin causa justificada no se presentaran a sta, se da por concluida la designacin en el cargo y son ubicados en su plaza de origen o una equivalente.

c. Ley de Reforma Magisterial N 29944 que establece en su artculo 2 el Principio del derecho laboral a la igualdad de oportunidades y la no discriminacin, el carcter irrenunciable igualdad de oportunidades y la no discriminacin, el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la interpretacin ms favorable al trabajador en caso de duda insalvable. Asimismo, en su artculo 26 establece El ascenso es el mecanismo de progresin gradual en las escalas magisteriales definidas en la presente Ley, mejora la remuneracin y habilita al profesor para asumir cargos de mayor responsabilidad. Se realiza a travs de concurso pblico anual y considerando las plazas previstas a las que se refiere el artculo 30 de la misma que de la presente Ley., concordante con el artculo 30 de la misma en que se prev respecto a las plazas vacantes para el ascenso por escala magisterial lo siguiente: El Ministerio de Educacin, en coordinacin con el Ministerio de Economa y Finanzas, determina el nmero de plazas vacantes para ascensos por escala magisterial y su distribucin por regiones, de conformidad con el numeral 1 de la cuarta disposicin transitoria de la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto; norma que concuerda con el artculo 11 donde establece la estructura y evaluacin de la carrera Magisterial en ocho (8) escalas magisteriales y cuatro. (4) reas de desempeo laboral, en los siguientes termino: Artculo 11.- Las escalas magisteriales y el tiempo mnimo de permanencia en cada una de estas son: a) Primera Escala Magisterial: b) Segunda Escala Magisterial: c) Tercera Escala Magisterial: d) Cuarta Escala Magisterial: e) Quinta Escala Magisterial: f) Tres (3) aos. Cuatro (4) aos. Cuatro (4) aos. Cuatro (4) aos. Cinco (5) aos.

Sexta Escala Magisterial: Cinco (5) aos.

g) Stima Escala Magisterial: h) Octava Escala Magisterial:

Cinco (5) aos. Hasta el momento del retiro de la carrera.

Por otro lado, cabe citar el artculo 12 de la citada ley de la Carrera Pblica Magisterial que reconoce cuatro (4) reas de desempeo laboral, para el ejercicio de cargos y funciones de los profesores, entre ellas: b) Gestin institucional: Comprende a los profesores en ejercicio de los cargos de Director de Unidad de Gestin Educativa Local (UGEL), Director o Jefe de Gestin Pedaggica, Especialista en Educacin de las diferentes instancias de gestin educativa descentralizada, director y Subdirector de institucin educativa, norma relacionada con el artculo 11 y 35.d) norma esta ltima que establece que los directivos de instituciones educativas son cargos que acceden por concurso y que para postular a una plaza de director o subdirectores de instituciones educativas pblicas y programas educativos, el profesor debe estar ubicado entre la cuarta y octava escala magisterial. Respecto a la permanencia en la carrera pblica magisterial en su artculo 23 indica la evaluacin del desempeo docente es condicin para la permanencia, en concordancia con el artculo 28 de la presente Ley, en la Carrera Pblica Magisterial. Es obligatoria y se realiza como mximo cada tres aos. Los profesores que no aprueben en la primera oportunidad reciben una capacitacin destinada al fortalecimiento de sus capacidades pedaggicas. Luego de esta capacitacin participan en una evaluacin extraordinaria. En caso de que no aprueben esta evaluacin extraordinaria, nuevamente son sujetos de capacitacin. Si desaprueban la segunda evaluacin extraordinaria son retirados de la Carrera Pblica Magisterial. Entre cada evaluacin extraordinaria no puede transcurrir ms de doce (12) meses; Por otro lado, en su Artculo 30 y 31 establece que el Ministerio de Educacin, en coordinacin con el Ministerio de Economa y Finanzas, determina el nmero de plazas vacantes para ascensos por escala magisterial y su distribucin por regiones, de conformidad con el numeral 1 de la cuarta disposicin transitoria de la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto. Que, el profesor asciende hasta cubrir el nmero de vacantes establecido en la convocatoria en estricto orden de mritos, normas que deben ser concordada con Artculo 33 que prev que: El acceso a cargos y perodo de gestin: El profesor puede acceder a otros cargos de las reas de desempeo laboral por concurso y por un perodo de tres aos. Al trmino del perodo de gestin es evaluado para determinar su continuidad en el cargo o su retorno al cargo docente., (todo lo resaltado es nuestro)

27. Si bien, las Leyes 24029, y 29062, han sido derogadas en virtud a lo establecido en la Dcima Sexta Disposicin Complementarias, Transitorias y finales de la Ley N 29944 Ley de la Reforma Magisterial, las mismas han tenido vigencia en su oportunidad y que precisamente han generado efectos jurdicos respecto a quienes han accedido a los cargos de directores en su momento.

28. De lo anterior se advierte que del Reglamento impugnado ha infringido la Ley de la Reforma Magisterial N 29944, al convocar a concurso plazas ocupadas y disponer el retorno a su cargo de origen, de quienes ocupando las plazas no aprobaran el concurso, la cual desvirta lo regulado por la Ley N 29944, esto es, se transgrede los derechos establecidos en la ley antes mencionada, la Constitucin y las normas internacionales, pues lejos de otorgar mayores beneficios o de mantener el statu quo de los trabajadores afecta derechos otorgados vlidamente por el Estado, motivo para estimar la demanda incoada en autos.

29. En relacin al cuestionamiento de la Resolucin Ministerial N 2622013-ED de fecha 29 de mayo del 2013,y su Directiva N 018-2013MINEDU/VMGP-DIGEDD en cuanto excepta de todo el concurso a las instituciones educativas unidocentes, multigrado, en convenio y fiscalizacin; segn los demandantes constituye la vulneracin del Derecho a la igualdad ante la ley que tutela el Numeral 2) del Art2 y el inciso 1) del Artculo 26 de la Constitucin Poltica del Estado".

30. Al respecto corresponde invocar el principio-derecho de igualdad se encuentra reconocido en el inciso 2) del artculo 2 de la Constitucin, segn el cual:

Toda persona tiene derecho a: () 2. La igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.

31. En diversas oportunidades el Tribunal Constitucional ha hecho referencia al contenido constitucionalmente protegido de la igualdad jurdica. En la STC 00045-2004-AI/TC, ha sealado que la igualdad: detenta una doble condicin, de principio y de derecho

fundamental. En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiolgico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un autntico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitucin (origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) o por otras (motivo de cualquier otra ndole) que, jurdicamente, resulten relevantes [F.J. N 20].

32. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha recordado, en la STC N 0035-2010-PI/TC, fundamento vigsimo octavo, que: este derecho no garantiza que todos seamos tratados igual siempre y en todos los casos. Puesto que la igualdad presupone el trato igual a lo que es igual y desigual a lo que no lo es, hemos afirmado que su programa normativo admite la realizacin de tratos diferenciados. Esto ltimo no puede confundirse con el trato discriminatorio. La cuestin de cul sea la lnea de frontera entre una diferenciacin constitucionalmente admisible y una discriminacin invlida fue expuesta en la STC 0045-2004-PI/TC. All dejamos entrever que el trato diferenciado dejaba de constituir una distincin constitucionalmente permitida cuando sta careca de justificacin en los trminos que demanda el principio de proporcionalidad [F.J. 31 in fine]. Desde esta perspectiva, pues, el trato diferenciado deviene en trato discriminatorio y es, por tanto, incompatible con el contenido constitucionalmente protegido del derecho de igualdad, siempre que ste no satisfaga las exigencias derivadas de cada uno de los sub principios que conforman el principio de proporcionalidad. (sic.)

33. En esta orientacin cabe citar el Convenio N 111 de la Organizacin Internacional de Trabajo que forma parte del Derecho Nacional por haber sido aprobado mediante Decreto Ley N 17687 del 06 de junio de 1969 y ratificado el 10 de agosto de 1970, el cual seala que el trmino discriminacin comprende: 1. A los efectos de este Convenio, el trmino discriminacin comprende: a) cualquier distincin, exclusin o preferencia basadas en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin; b) cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin que podr ser especificada por el Miembro previa consulta con las organizaciones representativas de los empleadores y de trabajadores,

cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados. 2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no sern consideradas como discriminacin. 3. A los efectos de este Convenio, los trminos empleo y (ocupacin) incluyen tanto el acceso a los medios de formacin profesional y la admisin en el empleo y en las diversas ocupaciones como tambin la condicin de trabajo.

34. El Convenio 111, Convenio Fundamental de la OIT, prescribe en el artculo 2 que Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una poltica nacional que promueva, por mtodos adecuados a las condiciones y a la prctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupacin, con objeto de eliminar cualquier discriminacin a este respecto. Respecto a esta norma en el Informe de la Comisin de Encuesta establecida en virtud del artculo 26 de la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo para examinar la queja respecto de la observancia por Rumania del Convenio sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), 1958 (nm. 111) se seala: En los casos en que la igualdad se haya visto alterada en lo que respecta a uno de los criterios objeto del Convenio, la situacin de la persona o las personas en cuyo detrimento redunde dicha alteracin deber restablecerse o repararse en aras de la igualdad de oportunidades. El artculo 2 del Convenio prev la combinacin de estos dos aspectos de una misma poltica de igualdad de oportunidades y de trato. Ms all de la forma que revistan las medidas de aplicacin (inclusin en el texto de la Constitucin, adopcin de leyes especiales, declaraciones de poltica general, etc.), el criterio de la aplicacin del Convenio deber ser el de los resultados obtenidos sin equvoco en la consecucin de la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupacin, sin discriminaciones ilcitas.[8]

35. En funcin a lo anterior podemos concluir que la Resolucin Ministerial N 262-2013-ED de fecha 29 de mayo del 2013, en cuanto se excepta de todo el concurso a las instituciones educativas unidocentes educativas, multigrado, en convenio y fiscalizadas, no expresa una razn o causa que justifique tal decisin por lo que se vulnera la Constitucin Poltica del Estado en el numeral 2 del Artculo 2 y el inciso 1 del Artculo 26.

36. En relacin al cuestionamiento de la Resolucin Ministerial N 2622013-ED de fecha 29 de mayo del 2013, por vulnerar el Artculo 51 y el

Artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per debemos indicar citando a Giribaldi Pajuelo que el Proceso de Accin Popular constituye un mecanismo de control concentrado de las normas reglamentarias, que es ventilado exclusivamente al interior del Poder Judicial, y que presenta como objetivos el de velar por la defensa del artculo 51 de la Carta Magna (el cual prescribe que La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las normas de menor jerarqua, y as sucesivamente), y el artculo 118 inciso 8) del mismo texto normativo (que considera dentro de las atribuciones del Presidente de la Repblica la de Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones). As, la Accin Popular es el remedio para defender la constitucionalidad y legalidad frente a las normas administrativas que la contradicen; es decir, es un medio de control constitucional y legal de tipo jurisdiccional sobre normas inferiores como son las de nivel administrativo. La controversia en una Accin Popular constituye una discusin de puro derecho, en el que debe determinarse si la norma de inferior jerarqua contraviene la Constitucin o la ley. Los efectos de la sentencia no son particulares, sino generales, es decir, su mbito de vigencia es para un colectivo y no una determinada persona.[9].

37. Debemos considerar que el ordenamiento jurdico, requiere que las normas de rango inferior no se contrapongan a las normas constitucionales y legales, para evitar la afectacin a la coherencia del ordenamiento. Como se ha indicado lneas arriba la Resolucin Ministerial N 262-2013-ED de fecha 29 de mayo del 2013, que aprueba la Directiva N 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD Normas para el concurso del acceso a cargos de Directores y Subdirectores de Instituciones Educativos Pblicas de Educacin Bsica Regular -2013 , infringe disposiciones contenidas en las instrumentos de Derechos Humanos, citados lo que implica asimismo la violacin de la Constitucin, por lo que este Colegiado est efectuando el control de convencionalidad respectivo. Adems la norma impugnada contraviene normas de rango legal antes descritas afectando el artculo 51 de la Constitucin Poltica del Estado. Siendo ello as, resulta fundada igualmente la Accin Popular interpuesta.

38. Por lo tanto, la presente accin popular resulta fundada deviniendo en inaplicable la Resolucin Ministerial N 0262-2013-ED, de fecha 29 de mayo del 2013 que aprueba la Directiva N 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD denominada Normas para concurso de acceso a cargos de Directores y Sub Directores de Instituciones Educativas Pblicas de Educacin Bsica Regular -2013,en cuanto convoca a concurso las plazas actualmente

ocupadas por los Directores y Subdirectores y excepta de todo el concurso a las instituciones educativas unidocentes, multigrado, en convenio y fiscalizadas.

39. En efecto, en dicho aspecto el Poder Ejecutivo ha excedido la potestad reglamentaria conferida por el inciso 8 del Artculo 8 de la Constitucin Poltica del Estado por lo que se ha configurado el presupuesto contenido en el artculo 75 y 76 del Cdigo Procesal Constitucional Ley N 28237.

40. Sin embargo, corresponde sealar, respecto de los alcances de la presente sentencia, que no puede interpretarse de ninguna manera que los Directores y Sub Directores de las instituciones pblicas de Educacin Bsica Regular no estn sujetos a evaluacin en el desempeo del cargo conforme a las normas citadas de la Ley N 29944 para garantizar su continuidad en el cargo, por ser una medida necesaria para permitir una ptima gestin al servicio del mejoramiento de la educacin en el pas. Precisamos, que la afectacin a las normas convencionales de derecho internacional, normas constitucionales y legales se producen al haberse convocado a concurso las plazas actualmente ocupadas por los Directores y Subdirectores y al haber exceptuado de todo concurso a las instituciones educativas unidocentes, multigrado, en convenio y fiscalizadas.

Por estas consideraciones la Cuarta Sala Laboral Permanente de Lima, administrando justicia a nombre de la nacin; FALLA declarando FUNDADA la Accin Popular interpuesta en los seguidos por SINDICATO DE DIRECTIVOS DE INSTITUCIONES EDUCATIVAS PUBLICAS DE EDUCACION BASICA REGULAR DE LA REGION LAMBAYEQUE con el MINISTERIO DE EDUCACION Y PROCURADOR PUBLICO DEL MINISTERIO DE EDUCACION;en consecuencia se declara INAPLICABLE la Resolucin Ministerial N 0262-2013-ED, de fecha 29 de mayo del 2013, que aprueba la Directiva N 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD denominada Normas para concurso de acceso a cargos de Directores y Sub Directores de Instituciones Educativas Pblicas de Educacin Bsica Regular-2013, en cuanto convoca a concurso a las plazas actualmente ocupadas por los Directores y Subdirectores y eexcepta de todo el concurso a las instituciones educativas unidocentes, multigrado, en convenio y fiscalizadas. Consentida o ejecutoriada que sea la presente resolucin publquese en el Diario Oficial El Peruano.Hgase saber.SEORES:

TOLEDO TORIBIO CARLOS CASAS ESPINOZA MONTOYA