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El Cdigo sin embargo, confunde los efectos de los contratos con los efectos de las obligaciones. Los arts. 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 155 reglamentan e!clusi"amente los efectos de los contratos. Las dis#osiciones restantes reglamentan los efectos de las obligaciones. $ur%dicamente, no debemos confundir los efectos de un contrato con los efectos de una obligacin. Los efectos de un contrato son las obligaciones &ue crea' el contrato es la causa y la obligacin el efecto &ue de la causa #ro"iene. ( su "e), el efecto de las obligaciones, es la necesidad *ur%dica en &ue se +alla el deudor de cum#lirlas, #ara lo cual la ley le da al acreedor ciertos derec+os destinados a asegurar su cum#limiento. Los efectos de las obligaciones, en otras #alabras, son las consecuencias &ue #ara el acreedor y el deudor surgen del "%nculo *ur%dico obligatorio &ue los liga. Lo normal en la "ida *ur%dica, es &ue el deudor cum#la "oluntaria y es#ont,neamente su obligacin. -i ello no acontece, entramos en el ,mbito de .los efectos de las obligaciones.. /odemos definirlos entonces como los derec+os o el con*unto de medios &ue la ley confiere al acreedor #ara obtener el cum#limiento e!acto, %ntegro y o#ortuno de la obligacin, #or #arte del deudor, cuando 0ste no la cum#la en todo o en #arte o est0 en mora de cum#lirla. Estos derec+os, &ue la ley confiere al acreedor, son tres1 12 3n derec+o #rinci#al #ara e!igir, en cuanto sea #osible, la e*ecucin for)ada de la obligacin. 22 3n derec+o secundario #ara e!igir indemni)acin de #er*uicios1 su#letorio del anterior. 42 5erec+os au!iliares destinados a de*ar afecto el #atrimonio del deudor al cum#limiento de la obligacin, a mantenerlo en condiciones de afrontar las obligaciones &ue contra*o. -on tales1 5erec+o a im#etrar medidas conser"ati"as' (ccin oblicua o subrogatoria' (ccin #auliana o re"ocatoria' y 6eneficio de se#aracin de #atrimonios. 9.2. La ejecucin forzada. a) El derecho de prenda general. Lo normal es &ue el deudor cum#la "oluntariamente la obligacin. En tal caso, debe cum#lirla E7(C8(9E:8E, es decir total y o#ortunamente y en el lugar con"enido. -i la obligacin es de dar, debe entregar la cosa misma &ue se deba en el lugar y tiem#o con"enido' si la obligacin es de +acer, debe e*ecutar el +ec+o mismo a &ue se oblig y no otro, y en la 0#oca y lugar con"enido' si la obligacin es de no +acer, el deudor deber, abstenerse de e*ecutar los +ec+os #ro+ibidos en la forma con"enida. /ero #uede ocurrir &ue el deudor re+;se el cum#limiento de la obligacin. La ley entonces "a en au!ilio del acreedor, y lo autori)a #ara &ue solicite del Estado la #roteccin
*ur%dica necesaria, #or medio de los 8ribunales de $usticia. -e le otorga al acreedor entonces los medios necesarios #ara obtener el cum#limiento de la obligacin a;n en contra de la "oluntad del deudor. 8ales medios se traducen en la e*ecucin for)ada de la obligacin. /ara &ue #roceda la e*ecucin for)ada es necesario &ue la deuda sea l%&uida, actualmente e!igible y &ue conste de un t%tulo e*ecuti"o. 5is#onen los acreedores, #ara la e*ecucin, 5EL 5E<EC=> 5E /<E:5( ?E:E<(L, consagrado fundamentalmente en los arts. 2465 y 2469 del CC. Consiste en la facultad &ue tienen los acreedores #ara #erseguir todos los bienes del deudor. En tal sentido, cuando se dice &ue todo el #atrimonio del deudor est, constituido en #renda en fa"or de su acreedor, no se toma el "ocablo .#renda. en la ace#cin *ur%dica &ue le corres#onde, de contrato de #renda o de cosa dada en #renda' lo &ue se &uiere decir es &ue as% como la cosa dada en #renda &ueda afecta al cum#limiento de la obligacin #rinci#al, de la misma manera, todo el #atrimonio del deudor #uede ser ob*eto de la #ersecucin de los acreedores. -e e!ce#t;an ;nicamente los bienes &ue la ley declara inembargables y los derec+os &ue no tienen car,cter #atrimonial. /ara &ue #ueda e*ercerse este derec+o de #renda general, es necesario &ue el acreedor sea titular de un derec+o #ersonal o cr0dito, es decir &ue el deudor se +alle obligado directamente con 0l' de lo contrario, cuando #or e*em#lo, slo se encuentra afecto un bien determinado @como en la #renda o +i#oteca constituidas #or un tercero .garante. #ero no deudor o en el caso del .tercer #oseedor. de la finca +i#otecadaA, el acreedor slo #odr, #erseguir ese bien en #articular. /ara #oner de relie"e estos conce#tos Bdice (lessandriB, algunos autores se sir"en de las e!#resiones .>bligacin #ersonal. y .>bligacin real.. La #rimera ser%a la &ue el indi"iduo contrae directamente en beneficio del acreedor, y a ella alude el art. 2465 @.8oda obligacin #ersonal....A. En cambio, ser%a obligacin real a&uella &ue #esa sobre una #ersona, no #or +aberla contra%do, sino #or tener en su #atrimonio una cosa determinada &ue se +alla afecta al cum#limiento de una obligacin &ue otro contra*o. 5el an,lisis del art. 2465, se des#renden cuatro consecuencias fundamentales1 12 La regla es a#licable, cual&uiera sea la fuente de la &ue emane la obligacin. 22 La facultad de #erseguir los bienes del deudor corres#onde a todos los acreedores, de modo &ue la #rioridad en el nacimiento de sus cr0ditos no les confiere ninguna #reeminencia @sal"o, seg;n estudiaremos, en los cr0ditos #referentes de cuarta claseA. 42 8odos los bienes del deudor est,n e!#uestos a la #ersecucin, muebles o inmuebles, #resentes o futuros. Los bienes del deudor no est,n sin embargo definiti"amente afectos al cum#limiento de la obligacin, sino &ue slo mientras #ermane)can en su #atrimonio, sal"o si sobre ellos se constituy #renda o +i#oteca, #ues entonces o#erar, el derec+o de #ersecucin &ue la ley confiere al acreedor o titular de estos derec+os reales. En com#ensacin, &uedan afectos los bienes futuros, los &ue el deudor ad&uiera con #osterioridad al nacimiento de la obligacin. 42 -e e!ce#t;an solamente los bienes inembargables mencionados en el art. 161 del CC., en el art. 445 del C/C y en numerosas leyes es#eciales. b) Ejecucin forzada en las obligaciones de dar. 5ebemos estar a las normas &ue establece el Cdigo de /rocedimiento Ci"il #ara el *uicio e*ecuti"o de obligaciones de dar. Entablada la demanda e*ecuti"a, el *ue) e!aminar,
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el t%tulo y des#ac+ar, mandamiento de e*ecucin y embargo, tramit,ndose la causa +asta subastar bienes suficientes del deudor. El remate de bienes muebles se efect;a #or un martillero, en #;blica subasta, #re"ia #ublicacin de a"isos' y el de bienes ra%ces, tambi0n en #;blica subasta y #re"ia #ublicacin de a"isos, #ero en el 8ribunal. Efectuado el remate, se +ar, #ago al acreedor, de acuerdo a lo dis#uesto en el art. 2469 del CC. c) Ejecucin forzada en las obligaciones de hacer. /or la naturale)a de estas obligaciones, &ue consisten en un +ec+o #ersonal del deudor, no es #osible recurrir sim#lemente al #rocedimiento de la e*ecucin for)ada. 5e a+% &ue la ley +aya establecido normas es#eciales, en el art. 1554. El acreedor #uede #edir, a eleccin suya1 12 Cue se a#remie al deudor #ara la e*ecucin del +ec+o con"enido1 consiste en el arresto +asta #or 15 d%as y multa #ro#orcional, medidas &ue #odr,n re#etirse +asta &ue la obligacin se cum#la @art. 544 del C/CA. Este es uno de los casos en &ue subsiste la #risin #or deudas @otros casos, en la &uiebra fraudulenta o cul#able' en las #enas consistentes en multas #ecuniarias &ue #ueden sustituirse #or #risin' contra los administradores de rentas fiscales' contra los tutores, curadores o e*ecutores testamentarios, res#ecto a la administracin de los bienes &ue se les +ayan confiado' en la Ley n;mero 14.9D sobre #ago de #ensiones alimenticias y abandono de familiaA. 22 Cue se le autorice a 0l mismo #ara +acer e*ecutar el +ec+o debido #or un tercero a e!#ensas del deudor' #ero este cum#limiento #or e&ui"alencia no siem#re es #osible' slo lo ser, cuando la obligacin sea susce#tible de e*ecutarse #or otra #ersona, sin &ue resulten decisi"as las condiciones #ersonales del deudor. En este ;ltimo caso, slo le &ueda al acreedor #edir la indemni)acin de #er*uicios. 42 Cue el deudor le indemnice los #er*uicios resultantes de la infraccin del contrato. ( diferencia de los dos derec+os anteriores, este no #uede e*ercitarse e*ecuti"amente sino &ue debe tramitarse en *uicio ordinario, ya &ue es necesario determinar y a"aluar la e!tensin del derec+o del acreedor. -lo e!ce#cionalmente la obligacin de indemni)ar #er*uicios es l%&uida @cuando se esti#ul cl,usula #enalA. El #rocedimiento seEalado #or el C/C #ara #roceder a la e*ecucin for)ada de una obligacin de +acer, es di"erso seg;n &ue el +ec+o debido consista en la suscri#cin de un documento, la constitucin de una obligacin o la e*ecucin de otro +ec+o cual&uiera. -i se trata de la suscri#cin de un documento o la constitucin de una obligacin, el acreedor solicitar, al *ue) &ue re&uiera al deudor, #ara &ue en el #la)o &ue el *ue) seEale, suscriba el documento o constituya la obligacin, ba*o a#ercibimiento de +acerlo el *ue) a nombre del deudor @#or e*em#lo, la celebracin de un contrato conforme a lo esti#ulado en una #romesaA. En cambio, si el ob*eto de la obligacin de +acer es la e*ecucin #or el deudor de cual&uier otro +ec+o material, el mandamiento e*ecuti"o contendr, el embargo de sus bienes, si el a#remio #ersonal, el arresto y la multa no son suficientes #ara obligarlo a &ue e*ecute el +ec+o debido. El mandamiento deber, contener la orden #ara &ue el deudor cum#la su obligacin y la fi*acin de un #la)o #ara comen)ar los traba*os. d) Ejecucin forzada en las obligaciones de no hacer.
El art. 1555 contem#la esta situacin. 5e este #rece#to, se des#rende &ue #ara determinar lo &ue el acreedor #uede #edir con res#ecto al deudor &ue infringe o contra"iene una obligacin de no +acer, +ay &ue distinguir si es o no #osible destruir lo +ec+o, y si lo es, si tal destruccin es o no necesaria1 12 -i lo +ec+o #uede destruirse, y tal destruccin es necesaria #ara el ob*eto &ue se tu"o en "ista al contratar, el acreedor tiene derec+o a #edir la destruccin de la obra y adem,s, derec+o #ara #edir &ue se le autorice a 0l #ara +acer destruir la obra #or un tercero a e!#ensas del deudor. 22 -i la destruccin de la obra no es de absoluta necesidad #ara reali)ar el fin &ue se tu"o en "ista al contratar, y el mismo fin #uede obtenerse #or otros medios, el deudor #odr, cum#lir su obligacin #or un modo e&ui"alente. 42 -i no es #osible destruir lo +ec+o, no le &ueda al acreedor m,s remedio &ue #edir la indemni)acin de #er*uicios. 9.3. La cesin de bienes. a) Concepto. El deudor &ue no est, en condiciones de cum#lir, #uede, antici#,ndose a la e*ecucin de &ue ser, ob*eto #or sus acreedores, recurrir a la llamada cesin de bienes. -e define en el art. 1614. -e rige fundamentalmente #or la Ley de Cuiebras. bA Caracter%sticas1 b.1A Es irrenunciable1 art. 1615. b.2A Es uni"ersal, #or&ue com#rende la totalidad de los bienes del deudor1 art. 161 , 12. b.4A Es un derec+o #ersonal%simo, otorgado ;nicamente al deudor &ue se encuentra en situacin de in"ocarlo1 art. 1624. cA <e&uisitos1 c.1A Cue el deudor no se encuentre en situacin de #agar sus deudas. c.2A Cue lo anterior obede)ca o sea consecuencia de accidentes ine"itables. c.4A 5ebe #robar su incul#abilidad, en caso &ue alguno de los acreedores lo e!i*a1 art. 1616. dA Causales de o#osicin a la cesin de bienes1 art. 1617. eA La cesin #uede +acerse a uno o "arios acreedores1 art. 1614. fA Efectos de la cesin de bienes1 f.1A El deudor &ueda #ri"ado de la administracin de sus bienes, #or regla general1 arts. 1621 y 1622. f.2A El deudor &ueda #ri"ado de la facultad de dis#oner de sus bienes y los actos &ue e*ecute adolecen de nulidad1 art. 2467. f.4A Caducan los #la)os y las obligaciones a #la)o se +acen e!igibles1 ello, #or&ue la cesin de bienes im#lica un estado de .notoria insol"encia. @art. 1496 n;mero 1A. f.4A El deudor &ueda libre de todo a#remio #ersonal @art. 1619, n;mero 1A.
f.5A :o se transfiere el dominio de los bienes a los acreedores, 0stos slo tienen la facultad de dis#oner de ellos y sus frutos, +asta #agarse de sus cr0ditos @art. 1619, inciso finalA. /or la misma ra)n, el deudor #odr, recobrar sus bienes @art. 162DA. f.6A Las deudas se e!tinguen ;nicamente .+asta la cantidad en &ue sean satisfec+as con los bienes cedidos.1 art. 1619 n;mero 2. El n;mero 4 del mismo art%culo es una consecuencia de lo anterior. f.7A El acreedor en cuyo beneficio se +i)o cesin de bienes, est, obligado a conceder el beneficio de com#etencia1 art. 1626 n;mero 6. 9.4. La prelacin de crditos. a) Ideas generales. En "irtud del llamado .derec+o de #renda general., los acreedores #ueden #erseguir el #ago de sus acreencias sobre todo el #atrimonio del obligado. Encuentran en dic+o #atrimonio su #ro#ia y natural .garant%a.. 8al es el derec+o #rinci#al de &ue est, #remunido todo acreedor. -lo e!ce#t;anse de este derec+o a&uellos bienes inembargables, &ue tanto el CC @art. 161 A como el C/C @art. 445A enumeran cuidadosamente, sin #er*uicio de &ue leyes es#eciales #uedan establecer otros casos. -i +ay "arios acreedores de un mismo deudor, surge la cuestin de saber cmo y en &u0 orden deben ser #agados. F=an de serlo todos con*untamenteG F3no #rimero y los otros des#u0sG FEn &u0 forma se distribuye entre los di"ersos acreedores el #roducto de la subasta de los bienes del deudorG En #rinci#io, todos los acreedores tienen derec+o a ser #agados en igualdad de condiciones. 8odos ellos est,n, #or regla general, en igual situacin frente al #atrimonio del deudor, recibiendo un mismo trato @ par conditio creditorumA1 es decir, todos los acreedores, cual&uiera &ue sea la naturale)a de su cr0dito, cual&uiera &ue sea la fec+a en &ue se +aya originado o la naturale)a de la cosa debida, tienen igual derec+o a concurrir con*untamente a la distribucin de los bienes del deudor #ara ser #agados %ntegramente Bsi los bienes son suficientesB o a #rorrata Bsi no lo fuerenB, con el #roducto de la subasta de todos ellos. El art. 2469 del CC. consagra tal #rinci#io. /ero no obstante ser de car,cter general el #rinci#io de igualdad *ur%dica en el re#arto entre los acreedores del #roducto de los bienes del deudor, +ay acreedores &ue no est,n obligados a someterse a esta regla y #ueden ser #agados con anterioridad a los otros acreedores, antes del re#arto. Estos son los titulares de un cr0dito &ue go)a de #referencia. Constituyen #or ende una e!ce#cin al #rinci#io de la par conditio. b) Causas de preferencia en nuestro Derecho. Las causas de #referencia est,n establecidas en el art. 247D del CC, y son el #ri"ilegio y la +i#oteca. Los ;nicos cr0ditos &ue en caso de concurrencia de acreedores go)an de #referencia #ara ser #agados con antelacin a los dem,s, son los denominados #ri"ilegiados y los +i#otecarios. /referencia es la a#titud de &ue go)an ciertos cr0ditos #or dis#osicin de la ley, #ara ser cobrados antes &ue otros, sobre los bienes del deudor en general o sobre alguno de ellos en #articular. (lude el CC. a los #ri"ilegios y #referencias en el 8%tulo 7LH del Libro HI, ba*o la denominacin .5e la #relacin de cr0ditos., arts. 2465 a 2491.
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:ada dice el Cdigo Ci"il acerca del criterio #ara distinguir entre el #ri"ilegio y la +i#oteca. La doctrina +a seEalado &ue en el #rimero se atiende a su cualidad, mientras &ue en la segunda se atiende a su fec a @sal"o los cr0ditos #referentes de la cuarta clase, &ue #refieren seg;n la fec+a de sus causasA. Con todo, ambos se engloban ba*o la denominacin gen0rica de J#referenciasK. La #relacin de cr0ditos #uede definirse como el con*unto de reglas legales &ue determinan el orden y la forma en &ue deben #agarse los di"ersos acreedores de un deudor. Las citadas reglas del Cdigo Ci"il son de car,cter general, a#lic,ndose siem#re &ue +aya concurrencia de acreedores, cada "e) &ue los acreedores &ue #retendan ser #agados en los bienes del deudor sean dos o m,s. :o es necesario, #ara &ue se a#li&uen tales reglas, &ue el deudor est0 en &uiebra o +aya +ec+o cesin de bienes. c) Caractersticas de las preferencias. c.1) Las causas de preferencia son de derecho estricto. Las #referencias, dado su car,cter e!ce#cional, son de derec+o estricto y deben en consecuencia inter#retarse restricti"amente, siendo inadmisible su e!tensin #or analog%a a otras situaciones no #re"istas #or la ley. En otras #alabras, las #referencias tienen como ;nica fuente la ley, sin &ue las #artes, el *ue) o el testador #uedan conferir #referencia alguna a un cr0dito &ue no la tenga #or mandato de la ley @art. 24 A. :ada im#ide sin embargo &ue el titular del cr0dito #referente #ueda renunciar a su #referencia, ya &ue tal #referencia est, establecida en su e!clusi"o inter0s. c. ) Las causas de preferencia son inherentes a los cr!ditos. Establece el art. 247D, 22, &ue las causas de #referencia son in+erentes a los cr0ditos #ara cuya seguridad se +an establecido, y #asan con ellos a todas las #ersonas &ue los ad&uieran a cual&uier t%tulo @cesin o subrogacin, #or e*em#loA. Las causas de #referencia no am#aran slo al cr0dito, sino tambi0n a los intereses &ue se de"enguen +asta la e!tincin del cr0dito1 art. 2491. c.") Las preferencias de le#es especiales pre$alecen sobre las reglas del CC% e&cepto respecto de los cr!ditos de primera clase. Las dis#osiciones del CC. acerca de la #relacin de cr0ditos son reglas de car,cter general, &ue se a#lican a todas las materias y a todos los casos. Los arts. 4 y 14 del CC. establecen &ue las dis#osiciones es#eciales #re"alecen sobre las normas de car,cter general. Luego, las reglas del CC. no tendr,n a#licacin si leyes es#eciales establecen una #referencia distinta en fa"or de determinados cr0ditos1 art. 2475. -in embargo, el art. 42 de la Ley n;mero 19.25D @de 4D de se#tiembre de 1994A, &ue modific el art. 2472 del CC. y el art. 14 de la Ley n;mero 1 .175 @Ley de CuiebrasA, estableci &ue los cr0ditos de #rimera clase #referir,n a todo otro cr0dito #referente o #ri"ilegiado establecido #or leyes es#eciales. 5ic+a ley resol"i de esta forma la discusin #lanteada acerca de la otrora .su#er#referencia. de la #renda industrial. En efecto, establece el art. 25 de la Ley 5.6 7 sobre /renda Hndustrial &ue el contrato de #renda industrial garanti)a el derec+o del acreedor #ara #agarse, con #referencia a cual&uiera otra obligacin,
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del monto del #r0stamo, sus intereses, gastos y costas, si las +ubiere. ( su "e), el art. 44 dis#one &ue no se admitir,n tercer%as de ninguna clase en los *uicios e*ecuti"os &ue tengan #or ob*eto la ena*enacin de los bienes afectos al contrato de #renda industrial @#or ende, tambi0n &uedan e!cluidas las tercer%as de #relacinA. -in embargo, con la #romulgacin de la Ley n;mero 19.25D y el nue"o tenor del inciso final del art. 14 de la Ley n;mero 1 .175, no +ay duda &ue los cr0ditos de #rimera clase #refieren al cr0dito del acreedor #rendario en cuyo fa"or se constituy #renda industrial. =oy, este cr0dito es de segunda clase. d) Clasificacin de las preferencias. (tendiendo a los bienes sobre &ue recaen las #referencias &ue establece la ley, 0stas se clasifican en generales y es#eciales. /referencia general es la &ue afecta a todos los bienes del deudor, de cual&uier naturale)a. /referencia es#ecial es la &ue afecta a determinados bienes del deudor, y slo #uede ser in"ocada res#ecto de esos bienes. -on #referencias generales las de #rimera y cuarta clase. Los cr0ditos de este car,cter #ueden +acerse efecti"os, con #referencia, sobre todo el #atrimonio del deudor. -on #referencias es#eciales las #referencias de segunda y tercera clase. En efecto, la #referencia &ue emana del cr0dito del acreedor #rendario sobre la es#ecie #rendada y la del acreedor +i#otecario sobre la finca +i#otecada, slo #ueden +acerse efecti"as en los bienes su*etos a la #referencia1 o sea, sobre los bienes em#eEados o +i#otecados. /or ello, si el #roducto de la subasta de los bienes afectos a estas #referencias fuere insuficiente #ara e!tinguir totalmente el cr0dito #referido, el d0ficit no cubierto ya no go)a de #referencia y #asa a ser un cr0dito no #ri"ilegiado, concurriendo con los de &uinta clase o ."alistas. y #ag,ndose a #rorrata con 0stos, seg;n lo indica el art. 249D del CC. e) Enumeracin # orden de prelacin de los cr!ditos preferentes. FCu0 ocurre cuando en una misma e*ecucin concurren "arios cr0ditos #referentesG -e #roduce en este caso una colisin entre los cr0ditos &ue go)an de #referencia y &ue la ley resuel"e otorgando una #roteccin es#ecial a algunos de los cr0ditos #referentes res#ecto de los otros, estableciendo un orden de #relacin. /ara los efectos de la #relacin, el CC. di"ide los cr0ditos en cinco clases, de las cuales las cuatro #rimeras go)an de #referencia. La &uinta clase son cr0ditos comunes u ordinarios @no #referidosA. e.1A /rimera clase de cr0ditos. e.1.1A Enumeracin. -e refieren fundamentalmente a cr0ditos originados #or la &uiebra, la muerte o enfermedad del deudor, a&uellos &ue tienen un car,cter laboral y algunos cuyo titular es el Lisco. -e encuentran enumerados en el art. 2472 del CC1 12 Las costas *udiciales &ue se causen en el inter0s general de los acreedores. 22 Las e!#ensas funerales necesarias del deudor difunto.
42 Los gastos de enfermedad del deudor @si la enfermedad se e!tendiere #or m,s de 6 meses, el *ue) fi*ar, Bseg;n las circunstanciasB, la cantidad +asta la cual se e!tiende la #referenciaA. 42 Los gastos en &ue se incurra #ara #oner a dis#osicin de la masa los bienes del fallido, los gastos de administracin de la &uiebra, de reali)acin del acti"o y los #r0stamos contratados #or el s%ndico #ara los efectos mencionados. 52 Las remuneraciones de los traba*adores y las asignaciones familiares. 62 Las coti)aciones adeudadas a organismos de seguridad social o &ue se recauden #or su intermedio, #ara ser destinadas a ese fin, como asimismo, los cr0ditos del Lisco en contra de las entidades administradoras de fondos de #ensiones #or los a#ortes &ue a&u0l +ubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del art. 42 del decreto ley n;mero 4.5DD, de 19 D. 72 Los art%culos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los ;ltimos tres meses. 2 Las indemni)aciones legales y con"encionales de origen laboral &ue les corres#ondan a los traba*adores, con los siguientes re&uisitos y limitaciones1 i.B 5ic+as indemni)aciones deben estar de"engadas a la fec+a en &ue se +agan "aler' ii.B Est,n limitadas a tres ingresos m%nimos mensuales #or cada aEo de ser"icio y fraccin su#erior a 6 meses #or cada traba*ador' iii.B :o #ueden e!ceder de 1D aEos.B El e!ceso se considera un cr0dito "alista. 92 Los cr0ditos del fisco #or los im#uestos de retencin y de recargo. >bser"amos en consecuencia &ue no cual&uier cr0dito del fisco es de la #rimera clase. (s%, ser,n cr0ditos de esta clase los cr0ditos del fisco #or HI( o #or el im#uesto de timbre y estam#illas. e.1.2A Caracter%sticas1 12 El #ri"ilegio de #rimera clase es general, "ale decir, afecta a todos los bienes del deudor, sin distincin alguna. En relacin con esta caracter%stica, el art. 24 7, inciso 12 del CC. dis#one &ue las #referencias de la #rimera clase, a &ue estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectar,n de la misma manera los bienes del +eredero, sal"o1 i.B Cue el +eredero +aya ace#tado con beneficio de in"entario @art. 1247 del CCA' o ii.B Cue los acreedores gocen del beneficio de se#aracin @art. 147 del CCA. En ambos casos, las #referencias de la #rimera clase, a &ue estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectar,n solamente los bienes in"entariados o se#arados. 22 Es #ersonal, no #asa contra terceros #oseedores1 no #ueden los acreedores #retender +acer efecti"o su #ri"ilegio sobre los bienes &ue salieron del #atrimonio del deudor @art. 2474, inciso 22 del CCA. 42 -e #agan con #referencia a todos los dem,s cr0ditos del deudor. -e #agan con la subasta de la totalidad de los bienes embargables del deudor, e!cluidos Ben #rinci#ioB, los bienes afectos a las #referencias de la segunda y tercera clase, los &ue no se consideran en una #rimera o#ortunidad, sal"o &ue reali)ados los restantes bienes, no se alcan)aren a #agar todos los cr0ditos de #rimera clase, #ues en tal caso el d0ficit no #agado se #agar, con los bienes afectos a los cr0ditos de segunda y tercera clase y con #referencia a los #ri"ilegios y #referencias es#eciales &ue les afecten1 arts. 2476 y 247 del CC. En armon%a con lo anterior, dis#one el art. 149 de la Ley de Cuiebras &ue los acreedores de la segunda clase @y
tambi0n los de la tercera, conforme a lo dis#uesto en el art. 2479 del CC., seg;n "eremosA B"ale decir, acreedores #rendarios e +i#otecariosB, #odr,n ser #agados sin aguardar las resultas de la &uiebra, siem#re &ue se asegure lo necesario #ara #agar los cr0ditos de la #rimera clase si los dem,s bienes de la masa no #arecieren suficientes #ara satisfacerlos. En otras #alabras, deber,n garanti)ar, con la suma resultante de la subasta del bien +i#otecado o #rendado, el #ago de los cr0ditos de #rimera clase &ue en definiti"a no se cubrieren con la subasta de los dem,s bienes del deudor. En la #r,ctica, subastado un inmueble, #or e*em#lo, el acreedor +i#otecario &ue retira los dineros otorga una cartaBcom#romiso al -%ndico, asegur,ndole &ue de ser necesario, restituir, a la masa, #ara el #ago de los cr0ditos de #rimera clase insolutos, lo &ue el #rimero #ercibi del remate de la finca +i#otecada. Cabe seEalar &ue el d0ficit de los cr0ditos de #rimera clase debe enterarse #rimero con las fincas +i#otecadas y si 0stas no fueren suficientes, con los bienes afectos a los cr0ditos de la segunda clase, #or&ue 0stos est,n antes de los cr0ditos de la tercera clase. 42 Los cr0ditos de la #rimera clase #refieren entre s% en el orden de la enumeracin establecida en el art. 2472 del CC, cual&uiera &ue sea su fec+a y si los bienes del deudor son insuficientes #ara cubrir la totalidad de los cr0ditos de #rimera clase, los cr0ditos com#rendidos en cada n;mero se #rorratean @art. 2474A. e.2A -egunda clase de cr0ditos. e.2.1A Enumeracin. -e refiere a ellos el art. 2474 del CC. -on los siguientes1 12 El cr0dito del #osadero sobre los efectos del deudor introducidos #or 0ste en la #osada, mientras #ermane)ca en ella y +asta concurrencia de lo &ue se deba #or alo*amiento, e!#ensas y daEos' con tal &ue dic+os efectos sean de #ro#iedad del deudor. La ley #resume &ue son de #ro#iedad del deudor los efectos introducidos #or 0l en la #osada @#resuncin sim#lemente legal &ue admite #rueba en contrarioA. En la e!#resin .#osadero., debemos entender +oy fundamentalmente al .+otelero. o dueEo de un +otel, motel, #ensin, u otro establecimiento similar. 22 El cr0dito del acarreador o em#resario de trans#ortes sobre los efectos acarreados, &ue tenga en su #oder o en el de sus agentes o de#endientes, +asta concurrencia de lo &ue se deba #or acarreo, e!#ensas y daEos' con tal &ue dic+os efectos sean de #ro#iedad del deudor. -e establece en este caso la misma #resuncin a#untada en el caso anterior. 42 El acreedor #rendario sobre la #renda. (dem,s de la #renda ci"il, &uedan am#arados #or la #referencia los cr0ditos &ue se deri"an de la constitucin de #rendas es#eciales, como la #renda mercantil @arts. 14 y siguientes del Cdigo de ComercioA' #renda de ob*etos muebles &ue se "enden a #la)o @Ley n;mero 4.7D2A' #renda industrial @Ley n;mero 5.6 7A' #renda de "alores mobiliarios a fa"or de los 6ancos @Ley n;mero 4.2 7A' #renda sin des#la)amiento @Ley n;mero 1 .112A, etc., todas las cuales otorgan al acreedor #rendario la #referencia del art. 2474 del CC. 5e igual modo, conforme al art. 546 del C/C, si el derec+o legal de retencin se e*erce sobre bienes muebles, se asimila a la #renda #ara los efectos de la #referencia. e.2.2A Caracter%sticas1 12 Los cr0ditos de la segunda clase constituyen #referencias es#eciales1 se +acen efecti"os sobre bienes es#ec%ficos del deudor.
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22 -i los bienes #rendados o &ue se encuentran en #oder del #osadero o trans#ortista son insuficientes #ara cobrar la totalidad de los cr0ditos, el monto im#ago constituye un cr0dito "alista, concurriendo con los dem,s de la misma clase a #rorrata @art. 249D del CCA. 42 /ueden #agarse antes de +aberse e!tinguido totalmente los cr0ditos de la #rimera clase. En lo &ue res#ecta al cr0dito del acreedor #rendario, nos encontramos ante una manifestacin del .#rinci#io de es#ecialidad. de la #renda. El acreedor #rendario slo tiene un cr0dito #referente en la medida en &ue subsista el derec+o real de #renda del cual es titular. E!tinguido B#or e*em#lo #or +aberse reali)ado la cosa y #ercibido el acreedor las resultas de la subastaB, #or el saldo im#ago slo #odr, e*ercer el derec+o de #renda general &ue otorga a cual&uier acreedor el art. 2465 del CC. Ma no estaremos ante una .obligacin real., sino slo ante una .obligacin #ersonal., como seEala con cierta im#ro#iedad aun&ue con claridad did,ctica el ;ltimo art%culo citado. e.4A 8ercera clase de cr0ditos. e.4.1A Enumeracin. 5e conformidad a lo establecido en los arts. 2477 y 24 D del CC y 546 del C/C, los cr0ditos de la tercera clase son los siguientes1 12 Los cr0ditos +i#otecarios. 22 Los cr0ditos del censualista, cuando el censo se encuentre inscrito @establece el art. 24 D del CC. &ue #ara los efectos de la #relacin, los censos debidamente inscritos ser,n considerados como +i#otecasA. 42 Los cr0ditos del acreedor en cuyo fa"or +a o#erado el derec+o legal de retencin, declarado *udicialmente e inscrito en el com#etente registro. -lo #or ra)ones metodolgicas, aludiremos a los tres como .cr0ditos +i#otecarios., en el entendido &ue #ara estos efectos, los dos ;ltimos se asimilan a los #rimeros. e.4.2A Caracter%sticas1 12 Constituyen una #referencia es#ecial, al igual &ue la segunda clase de cr0dito. Estamos ante una #referencia &ue slo #uede in"ocarse sobre determinados bienes del deudor. -i el "alor de la finca +i#otecada no fuere suficiente #ara #agar a los acreedores +i#otecarios la totalidad de sus cr0ditos, la #referencia desa#arece, #ues es in+erente a la +i#oteca misma @#rinci#io de la es#ecialidad de la +i#otecaA. E!tinguido el derec+o real de +i#oteca, se e!tingue tambi0n la #referencia. 5e tal forma, la #arte insoluta del cr0dito no go)ar, de #referencia y se #agar, como un cr0dito "alista o com;n @art. 249D del CCA. 22 -lo los cr0ditos de la #rimera clase #ueden #referir a los cr0ditos +i#otecarios @art. 247 del CCA. 42 Los cr0ditos +i#otecarios, los censos y retenciones legales debidamente inscritos, #refieren en el orden de la fec+a en &ue se +ubieren inscrito. Es la fec+a de la inscri#cin la &ue entre dos o m,s cr0ditos de la tercera clase, da #referencia a unos sobre otros. 42 /ueden #agarse antes de +aberse e!tinguido totalmente los cr0ditos de la #rimera clase @art. 2479 del CCA1 nos remitimos a lo &ue seEalamos a #ro#sito de la segunda clase de cr0ditos. e.4A Cuarta clase de cr0ditos. e.4.1A Enumeracin.
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El art. 24 1 del CC enumera estos cr0ditos1 12 Los del Lisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales. 22 Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educacin, y los de las munici#alidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos. 42 Los de las mu*eres casadas, #or los bienes de su #ro#iedad &ue administra el marido, sobre los bienes de 0ste o, en su caso, los &ue tu"ieren los cnyuges #or gananciales. -e trata en consecuencia del cr0dito &ue #ueda tener la mu*er casada en sociedad conyugal, +i#tesis en la cual el marido no slo administra los bienes sociales, sino tambi0n los bienes #ro#ios de la mu*er' o del cr0dito &ue #ueda tener cual&uiera de los cnyuges, #or su cr0dito de #artici#acin en los gananciales. Cabe consignar &ue la Ley n;mero 19.445 modific el art. 24 1 n;mero 4 del CC., incor#orando tambi0n el cr0dito de #artici#acin en los gananciales. El cnyuge acreedor del cr0dito de #artici#acin, es #rotegido #or la ley frente a a&uellos acreedores cuyos cr0ditos tengan una causa #osterior al t0rmino del r0gimen. -e #re"iene as% &ue el cnyuge acreedor no "ea #er*udicado su derec+o #or las deudas &ue #ueda contraer el cnyuge deudor, des#u0s de la terminacin del r0gimen y la determinacin del cr0dito de gananciales. En este caso, dis#one el art. 24 1 n;mero 4 &ue el cr0dito de #artici#acin en los gananciales tendr, una #referencia de cuarta clase. Cabe notar &ue a&u%, la #referencia no corres#onder, slo a la mu*er, como acontece en la sociedad conyugal, sino a cual&uiera de los cnyuges. En el caso de +aber sociedad conyugal, establece el art. 24 4 del CC. &ue la #referencia se entiende constituida a fa"or de los bienes ra%ces o derec+os reales en ellos, &ue la mu*er +ubiere a#ortado al matrimonio y a fa"or de todos los bienes en &ue se *ustifi&ue el derec+o de la mu*er #or in"entarios solemnes, testamentos, actos de #articin, sentencias de ad*udicacin, escrituras #;blicas de ca#itulaciones matrimoniales, de donacin, "enta, #ermuta, u otros de igual autenticidad. -e e!tiende asimismo la #referencia de cuarta clase a los derec+os y acciones de la mu*er contra el marido #or cul#a o dolo en la administracin de los res#ecti"os bienes, #rob,ndose los cargos de cual&uier modo fe+aciente. ( su "e), el art. 24 4 del CC. seEala &ue los matrimonios celebrados en el e!tran*ero y &ue deban #roducir efectos ci"iles en C+ile, dar,n a los cr0ditos de la mu*er sobre los bienes del marido e!istentes en territorio c+ileno el mismo derec+o de #referencia &ue los matrimonios celebrados en C+ile @la referencia +ec+a al art. 119, derogado #or la Ley de 9atrimonio Ci"il, debe entenderse +ec+a al art. 145 del CC. y a las dis#osiciones de la aludida Ley de 9atrimonio Ci"ilA. /or su #arte, el art. 24 5 del CC. @&ue guarda armon%a con el art%culo 1749A e!cluye la confesin de alguno de los cnyuges, como medio de #rueba e!clusi"o, contra los acreedores. :ada im#ide en todo caso &ue concurra el seEalado medio de #rueba, *unto a uno o m,s instrumentos #;blicos. (l efecto, la ley establece &ue #ara in"ocar las #referencias de los n;meros 42, 42, 52 y 62 del art. 24 1 del CC., slo se admitir, como medios de #ruebas instrumentos #;blicos @tal car,cter tienen todos a&uellos enumerados en el inciso 12 del art. 24 4 del CC.' la enumeracin en todo caso no es ta!ati"a, atendida la frase final del inciso1 .u otros de igual autenticidad.. 9,s, deber,n ser #;blicos, conforme a la inter#retacin usual &ue +ace sinnimo instrumento .#;blico. e instrumento .aut0ntico.A
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42 Los de los +i*os su*etos a #atria #otestad, #or los bienes de su #ro#iedad &ue fueren administrados #or el #adre o madre, sobre los bienes de 0stos. Conforme al art. 24 4 del CC., la #referencia en este caso se entiende constituida a fa"or de los bienes ra%ces o derec+os reales en ellos, &ue #ertene)can a los res#ecti"os +i*os ba*o #atria #otestad y +ayan entrado en #oder del #adre o madre y a fa"or de todos los bienes en &ue se *ustifi&ue el derec+o del +i*o ba*o #atria #otestad #or in"entarios solemnes, testamentos, actos de #articin, sentencias de ad*udicacin, escrituras #;blicas de donacin, "enta, #ermuta, u otros de igual autenticidad. -e e!tiende asimismo la #referencia de cuarta clase a los derec+os y acciones del +i*o ba*o #atria #otestad contra el #adre o madre #or cul#a o dolo en la administracin de los res#ecti"os bienes, #rob,ndose los cargos de cual&uier modo fe+aciente. 8al como se di*o en la letra #recedente, el art. 24 5 del CC. e!cluye la confesin del #adre o madre &ue e*er)a la #atria #otestad como medio de #rueba e!clusi"o, contra los acreedores. :ada im#ide sin embargo &ue concurra el seEalado medio de #rueba, *unto a otros medios, siem#re &ue estos consistan en instrumentos #;blicos. 52 Los de las #ersonas &ue est,n ba*o tutela o curadur%a contra sus res#ecti"os tutores o curadores. -e a#lican en este caso las mismas reglas seEaladas res#ecto de la mu*er casada y del +i*o ba*o #atria #otestad. 62 Los de todo #u#ilo contra el &ue se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del art. 511 del CC. 5is#one esta ;ltima norma &ue si la mu*er &ue e*erce la tutela o curadur%a contra*ere matrimonio, continuar, desem#eE,ndola, siem#re &ue #or el +ec+o del matrimonio no +aya de &uedar su*eto el #u#ilo a la #atria #otestad del marido o de la mu*er. En este caso cesar, dic+a guarda. Lo anterior guarda armon%a con el art. 5D2 del CC., &ue establece &ue el #adrastro no #uede ser tutor o curador de su entenado @o sea, +i*astroA. En cuanto a la e!tensin de la #referencia y a las normas #robatorias, rige tambi0n lo seEalado en las letras cA, dA y eA &ue anteceden. e.4.2A Caracter%sticas1 12 Los cr0ditos de la cuarta clase #refieren indistintamente unos a otros seg;n las fec+as de sus causas @art. 24 2 del CCA. (grega el #rece#to &ue dic+a #relacin es, a saber1 N La fec+a del nombramiento de administradores y recaudadores res#ecto de los cr0ditos de los n;meros 12 y 22 del art. 24 1 del CC' N La fec+a del res#ecti"o matrimonio en los cr0ditos de los n;meros 42 y 62 del mismo art%culo' N La fec+a del nacimiento del +i*o en los del n;mero 42 del citado art%culo' y N La fec+a del discernimiento de la tutela o curadur%a en los del n;mero 52 del art. 24 1 del CC @de conformidad al art. 474, 22 del CC, se llama .discernimiento. el decreto *udicial &ue autori)a al tutor o curador #ara e*ercer su cargoA.B 22 La confesin de alguno de los cnyuges, del #adre o madre, o del tutor o curador fallidos, no +ar, #rueba #or s% sola contra los acreedores @art. 24 5 del CCA. 42 /ara in"ocar las #referencias de los n;meros 42, 42, 52 y 62 del art. 24 1 del CC., slo se admitir, como medios de #ruebas instrumentos #;blicos 42 Las #referencias de los cr0ditos de la cuarta clase afectan todos los bienes del deudor1 estas #referencias, al igual &ue las de la #rimera clase #ero a diferencia de las de segunda y
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tercera clase, son de car,cter general, se e!tienden a todos los bienes del deudor, e!ce#to los inembargables. Hgual &ue lo indicado res#ecto de los cr0ditos de la #rimera clase, los de la cuarta clase se +acen efecti"os en todos los bienes del +eredero del deudor, sal"o &ue tengan lugar los beneficios de in"entario o de se#aracin, casos en los cuales slo se #odr,n +acer efecti"os en los bienes in"entariados o se#arados @art. 24 7, 22 del CCA. 52 Los cr0ditos de la cuarta clase son #ersonales, al igual &ue los de la #rimera clase, y no #asan *am,s contra los terceros #oseedores de los bienes del deudor @art. 24 6 del CCA. 62 Los cr0ditos de la cuarta clase se #agan una "e) enterados los cr0ditos de las tres #rimeras clases @art. 24 6 del CCA. -in embargo, no debe creerse &ue los cr0ditos de la cuarta clase slo se #aguen una "e) &ue la totalidad de los cr0ditos de #rimera, segunda y tercera clase se +ubieren #agado' los cr0ditos de la cuarta clase se #agan des#u0s de ser cubiertos los de #rimera clase, #ues 0stos, igual &ue los de cuarta clase, son #ersonales, afectando la totalidad de los bienes del deudor' en cambio, los cr0ditos de la segunda y tercera clase, como se +a seEalado, slo go)an de #referencia sobre ciertos bienes, res#ecto de los cuales #or cierto se #agan antes &ue los de cuarta clase @e incluso, como "imos, antes de encontrarse totalmente e!tinguidos los de la #rimera claseA. /or tanto, los cr0ditos de la cuarta clase se #agar,n con #referencia al d0ficit &uedado des#u0s de reali)arse los bienes afectos a los cr0ditos de la segunda y tercera clase, #ues dic+o d0ficit, como sabemos, constituye un cr0dito de la &uinta clase o ."alista. @art. 249D del CCA. e.4.4A Cr0dito contem#lado en la Ley -obre Co#ro#iedad Hnmobiliaria. 5is#one el art. 42, inciso 42 de la Ley n;mero 19.547 @#ublicada en el 5iario >ficial con fec+a 16 de diciembre de 1997A, &ue el cr0dito contra el co#ro#ietario de una .unidad. #or los gastos comunes corres#ondientes, go)ar, de un #ri"ilegio de cuarta clase, &ue #referir,, cual&uiera &ue sea su fec+a, a los enumerados en el art. 24 1 del CC. Este cr0dito es#ecial +ace e!ce#cin, como "emos, a la forma de #ago de los dem,s cr0ditos de cuarta clase, a#art,ndose del #rinci#io general de .las fec+as de sus causas. @art. 24 2 del CCA. 5e igual forma, es un cr0dito cuya contra#artida es una .obligacin real., #ues como seEala el art. 42, inciso 42, la obligacin del #ro#ietario de una unidad #or los gastos comunes seguir, siem#re al dominio de su unidad, aun res#ecto de los de"engados antes de su ad&uisicin. :os encontramos ante un cr0dito .real., no .#ersonal., de manera &ue no rige a su res#ecto el art. 24 6 del CC. e.5A Cuinta clase de cr0ditos. Conforman esta categor%a los cr0ditos &ue no go)an de #referencia @art. 24 9, 12 del CCA. La doctrina los llama tambi0n "alistas, comunes o &uirografarios @del griego .O+eir. BmanoB y .grafo.' alude al documento concerniente a la obligacin contractual &ue no est0 autori)ado #or notario ni lle"a otro signo oficial o #;blicoA. Los cr0ditos de la &uinta clase se #agan a #rorrata sobre el sobrante de los bienes del deudor, sin consideracin a su fec+a @art. 24 9, 22 del CCA. Como se +a indicado, son tambi0n cr0ditos de esta clase los saldos de los cr0ditos de la segunda y tercera clase &ue no alcan)aron a cubrirse con el #roducto de los bienes afectos a dic+os cr0ditos #referentes.
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9.!. La inde"nizacin de perjuicios. a) 'eneralidades # concepto. Es el segundo de los derec+os &ue la ley da al acreedor. >rdinariamente, cuando el deudor no cum#le su obligacin o la cum#le im#erfecta o tard%amente, el acreedor es lesionado en su #atrimonio, #or&ue se "e #ri"ado de las "enta*as &ue le +abr%a re#ortado el cum#limiento efecti"o, %ntegro y o#ortuno de la obligacin. =ay otros casos, como algunos de obligaciones de +acer y de no +acer, en &ue #ara el acreedor es im#osible obtener la e*ecucin de la obligacin con"enida, el cum#limiento real y efecti"o de la obligacin. En todos estos casos, la lesin &ue +a sufrido el #atrimonio del acreedor debe ser re#arada, y ello se alcan)a mediante la indemni)acin de #er*uicios. /uede definirse como el derec+o &ue tiene el acreedor #ara e!igir del deudor el #ago de una cantidad de dinero e&ui"alente a la "enta*a o beneficio &ue le +abr%a #rocurado el cum#limiento %ntegro y o#ortuno de la obligacin. /or ello, se +abla de cumplimiento por e(ui$alencia, en o#osicin al cumplimiento por naturaleza, &ue corres#onde a lo originalmente #actado. 5os son los fundamentos de este derec+o1 12 :adie #uede ser lesionado en su #atrimonio #or un acto a*eno, sin derec+o a e!igir una re#aracin. 22 El &ue contra"iene una obligacin recibe una sancin #or la ley. (un&ue la ley no lo +a dic+o, los #er*uicios se indemni)an en dinero. Este es un #rinci#io &ue no est, consagrado en la ley, #ero &ue est, uniformemente ace#tado en la #r,ctica y en la *uris#rudencia. b) Clases de indemnizacin. La indemni)acin de #er*uicios, de acuerdo al art. 1556, #rocede en tres casos1 cuando el deudor no cum#le su obligacin' cuando la cum#le im#erfectamente' y cuando +a retardado su cum#limiento. -e des#rende de lo anterior &ue la indemni)acin de #er*uicios se di"ide en dos clases1 C>9/E:-(8><H( y 9><(8><H(. Es com#ensatoria en los dos #rimeros casos' es moratoria en el ;ltimo. b.1A Hndemni)acin com#ensatoria. La indemni)acin com#ensatoria #uede definirse como la cantidad de dinero &ue el acreedor tiene derec+o a e!igir del deudor, cuando 0ste no cum#le su obligacin o la cum#le slo en #arte. -e llama com#ensatoria #recisamente #or&ue "iene a com#ensar los #er*uicios &ue el acreedor e!#erimenta en su #atrimonio #or el incum#limiento total o #arcial de la obligacin. F/uede el acreedor #edir H:5H-8H:8(9E:8E el cum#limiento de la obligacin o la indemni)acin de #er*uicios com#ensatoriaG F/uede elegir una u otra, o la indemni)acin com#ensatoria slo #rocede cuando la obligacin es ya im#osible de cum#lirG
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Con res#ecto a las obligaciones de +acer y de no +acer, no +ay dificultad alguna #ara res#onder, atendido lo dis#uesto en los arts. 1554 y 15551 dic+os art%culos autori)an al acreedor #ara demandar, a eleccin suya, el cum#limiento de la obligacin o la indemni)acin de #er*uicios. La dificultad se suscita en las obligaciones de dar, con relacin a las cuales la ley nada +a dic+o. La doctrina mayoritaria concluye sin embargo, &ue el acreedor de obligacin de dar no #uede e!igir indistintamente las dos cosas, es decir, la obligacin #rinci#al o la indemni)acin de #er*uicios. El acreedor tiene un solo derec+o, #edir el cum#limiento de la obligacin. -i ace#t,ramos una conclusin distinta, +abr%a &ue concluir tambi0n &ue las obligaciones son alternati"as y &ue la eleccin es del acreedor, lo &ue contra"iene la regla general acerca de &ue el ti#o normal de obligacin es la #ura y sim#le. En consecuencia, el acreedor slo #uede #edir el cum#limiento de la obligacin, y en subsidio, cuando el deudor no #ueda cum#lir la obligacin, #uede e!igir la indemni)acin de #er*uicios. Cuando o#era la indemni)acin com#ensatoria, la obligacin infringida subsiste, #ero "ar%a de ob*eto1 la cosa debida se sustituye #or la indemni)acin de #er*uicios. En efecto, si #udiere el acreedor e!igir ambas cosas @lo debido y la indemni)acin de #er*uiciosA, estar%amos ante un cum#limiento doble de la obligacin1 art. 1547. E!ce#cionalmente, #uede #edirse C>:$3:8(9E:8E el cum#limiento de la obligacin y el #ago de la indemni)acin com#ensatoria, en los siguientes casos1 12 Cuando en la cl,usula #enal, se esti#ula e!#resamente &ue #or el #ago de la #ena no se entiende e!tinguida la obligacin #rinci#al @de igual forma, una "e) &ue el deudor se encuentra en mora, el acreedor tiene el derec+o alternati"o de demandar .indistintamente. el cum#limiento de la obligacin o la #ena, art. 1547A. 22 En la transaccin @art. 2464A. Como conclusiones res#ecto de la indemni)acin com#ensatoria1 12 :o admite acumulacin de la obligacin y de la indemni)acin, no #ueden #edirse .con*untamente., sal"o en los mencionados casos e!ce#cionales @cl,usula #enal y transaccinA. 22 :o admite, en las obligaciones de dar, el #edir .indistintamente. el cum#limiento de la obligacin o la indemni)acin, sal"o en la e!ce#cin legal @cl,usula #enal, cuando el deudor est, en moraA. 42 -% admite en las obligaciones de +acer o de no +acer, el #edir .indistintamente. el cum#limiento de la obligacin o la indemni)acin de #er*uicios. b.2A Hndemni)acin moratoria. La indemni)acin de #er*uicios moratoria es la cantidad de dinero &ue el acreedor #uede e!igir del deudor cuando 0ste no cum#le o#ortunamente su obligacin. La indemni)acin moratoria re#resenta el beneficio &ue le +abr%a re#ortado al acreedor el cum#limiento o#ortuno de la obligacin #or #arte del deudor. -ubsiste el ob*eto #rinci#al de la obligacin, #ero el acreedor lo obtiene tard%amente. Ello #ermite, a diferencia de la indemni)acin com#ensatoria, &ue la indemni)acin moratoria #ueda (C393L(<-E con la obligacin #rinci#al, #or&ue no reem#la)a o sustituye el ob*eto de la obligacin, sino &ue reem#la)a o sustituye el beneficio &ue el acreedor +abr%a obtenido de cum#lirse o#ortunamente la obligacin. La acumulacin #uede o#erar con el cum#limiento de la obligacin #rinci#al o a una indemni)acin de #er*uicios com#ensatoria.
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El art. 1547, #ermite &ue se #ida el cum#limiento de la obligacin y la #ena, cuando .a#are)ca +aberse esti#ulado la #ena #or el sim#le retardo.1 a&u%, se #ermite acumular una indemni)acin moratoria al cum#limiento de la obligacin. El art. 1672 establece &ue si la cosa #erece #or cul#a del deudor, la obligacin subsiste, #ero "ar%a de ob*eto1 el deudor debe el #recio de la cosa e indemni)acin moratoria. (&u%, se #ermite acumular una indemni)acin moratoria a una indemni)acin com#ensatoria. c) )e(uisitos de la indemnizacin de perjuicios. -ea la indemni)acin com#ensatoria o moratoria, #ara &ue el acreedor tenga derec+o a e!igirla deben concurrir los siguientes re&uisitos1 c.1A Cue +aya infraccin de la obligacin. c.2A Cue el incum#limiento de la obligacin sea im#utable al deudor. c.4A Cue el deudor se encuentre en mora. c.4A Cue la infraccin de la obligacin origine un #er*uicio al acreedor. c.1A Cue +aya infraccin de la obligacin. =abr, infraccin en los tres casos del art. 15561 12 La obligacin de*a de cum#lirse %ntegramente. 22 La obligacin slo se cum#le #arcialmente. 42 La obligacin se cum#le tard%amente. c.2A Cue el incum#limiento de la obligacin sea im#utable al deudor. Ello acontecer, cuando el incum#limiento es el resultado del dolo, de la cul#a o de un +ec+o del deudor. El incum#limiento es doloso cuando el deudor no cum#le deliberadamente la obligacin. El incum#limiento es cul#able si #ro"iene de su descuido o negligencia. E!iste un sim#le +ec+o del deudor cuando, sin mediar dolo ni cul#a, el deudor es autor de un +ec+o causa del incum#limiento y del consiguiente #er*uicio #ara el acreedor. :o es im#utable el incum#limiento cuando #ro"iene de un +ec+o com#letamente e!traEo al deudor, es decir, de un caso fortuito o fuer)a mayor. N El caso fortuito. P 5efinicin1 art. 45. *Impre$isto a (ue no es posible resistir+. -e discute en la doctrina sobre &u0 diferencias e!istir%an entre el caso fortuito y la fuer)a mayor. ?eneralmente, se llama caso fortuito a los fenmenos &ue son obra de la naturale)a, y fuer)a mayor a los +ec+os del +ombre &ue im#osibilitan al deudor #ara cum#lir su obligacin. Esta distincin carece de im#ortancia en nuestro 5erec+o, donde se las concibe como sinnimos. P <e&uisitos #ara &ue un +ec+o constituya un caso fortuito1
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12 Cue #ro"enga de una causa enteramente a*ena a la "oluntad del deudor. /or eso, si el caso fortuito se origina en la cul#a del deudor o si sobre"iene cuando 0ste estaba en mora, ya no le e!ime de res#onsabilidad, #or&ue en tales e"entos, el deudor ya no es totalmente a*eno a la #roduccin del +ec+o &ue lo constituye. 22 Cue se trate de un +ec+o im#re"isto1 &ue se trate de un +ec+o &ue dentro de los c,lculos ordinarios o normales, no se +aya #odido #re"er. 42 Cue se trate de un +ec+o insu#erable1 es decir, &ue el deudor, dentro de los medios de &ue #uede dis#oner, no #ueda e"itarlo. -i se trata de un +ec+o &ue +ace m,s dif%cil el cum#limiento de la obligacin, si +ace m,s oneroso el cum#limiento #ero &ue no lo im#ide, no +ay caso fortuito. 5eterminar si un +ec+o constituye o no un caso fortuito, es una cuestin &ue &ueda entregada al criterio de los 8ribunales. P Efectos del caso fortuito. El deudor &ueda e!ento de res#onsabilidad1 art. 1547, 22. -i el +ec+o &ue lo constituye tiene caracteres #ermanentes y el cum#limiento se torna im#osible, se e!tingue la obligacin @.a lo im#osible, nadie est, obligado.A. /ero si el +ec+o slo crea una im#osibilidad tem#oral, slo se *ustifica una #ostergacin en el cum#limiento de la obligacin. 8al tardan)a sin embargo, #or no ser im#utable al deudor, no dar, derec+o al acreedor #ara e!igir indemni)acin moratoria1 art. 155 , 22. P Casos en los cuales el deudor res#onde del caso fortuito1 12 Cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito, esti#ul,ndose e!#resamente. Esta esti#ulacin est, autori)ada #or la ley, en el inciso final del art. 1547 y en el art. 1674. Estamos ante una consecuencia del art. 1545. La cl,usula es una es#ecie de seguro, #or la &ue el deudor toma el rol de asegurador de la cosa con res#ecto al acreedor. 22 Cuando el caso fortuito sobre"iene #or cul#a del deudor1 falta a&u% uno de los re&uisitos del caso fortuito, &ue el +ec+o #ro"enga de una causa enteramente a*ena al deudor @.nadie #uede a#ro"ec+arse de su #ro#ia cul#a.A. (rts. 1547, 22' 159D, 12' y 1672. 42 Cuando el caso fortuito sobre"iene durante la mora del deudor, #or&ue la mora im#lica la idea de cul#a. En todo caso, si el caso fortuito igual +abr%a sobre"enido estando la cosa en #oder del acreedor, se aminora la res#onsabilidad del deudor1 slo res#onde de indemni)acin moratoria @art%culo 1672A. 42 Cuando la ley #one el caso fortuito a cargo del deudor1 art. 1547 inciso final. /or e*em#lo1 art. 1676, &ue dis#one1 *,l (ue ha hurtado o robado un cuerpo cierto% no le serpermitido alegar (ue la cosa ha perecido por caso fortuito% aun de a(uellos (ue habran producido la destruccin o p!rdida del cuerpo cierto en poder del acreedor+. 5Q Cuando el deudor se +ubiere com#rometido a entregar una misma cosa a dos o m,s #ersonas #or obligaciones distintas1 art. 155D. -e sanciona a&u% la mala fe del deudor. 6Q El riesgo de #0rdida fortuita de la cosa debida ba*o condicin es de cargo del deudor @art. 14 6, 12A. En realidad, en el segundo y tercer caso no +ay caso fortuito, no concurren todos los re&uisitos necesarios #ara ello. P /rueba del caso fortuito.
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Corres#onde al deudor, a &uien lo alega1 art. 1547, 42. Este #rinci#io es una consecuencia de la regla general acerca del onus #robandi del art. 169 . Hnsiste el legislador, en el mismo sentido, en el art. 1674. 5e tal forma, #robada &ue sea la e!istencia de la obligacin #or el acreedor, corres#onder, al deudor acreditar &ue 0sta se e!tingui #or caso fortuito. N La cul#a. P Conce#to. Es la falta de diligencia o cuidado, en el cum#limiento de una obligacin o en la e*ecucin de un +ec+o cual&uiera. P Cul#a contractual y e!tracontractual. (tendiendo a las circunstancias en &ue tienen lugar, distinguimos entre una u otra clase de cul#a. La cul#a contractual es la &ue incide en el cum#limiento de las obligaciones, la &ue #ro"iene de un "%nculo establecido con anterioridad, y consiste en no cum#lir una obligacin #ree!istente o en cum#lirla mal o tard%amente, #or desidia o negligencia. En cambio, la cul#a e!tracontractual o a&uiliana @#or la Le! (&uilia del 5erec+o <omanoA, es la &ue da origen al delito o cuasidelito. :o +ay a&u% un "%nculo #ree!istente, a menos &ue se #udiera encontrarlo en la obligacin negati"a &ue tienen todas las #ersonas de no causar daEo a los dem,s. En la cul#a e!tracontractual, la relacin *ur%dica &ue "a a im#onerle al deudor la res#onsabilidad consiguiente, emana #recisamente de la e*ecucin del +ec+o cul#able. P 5iferencias entre la cul#a contractual y e!tracontractual1 12 La cul#a contractual su#one un "%nculo obligatorio #ree!istente' la cul#a e!tracontractual no, siendo el +ec+o cul#able el &ue genera el "%nculo u obligacin, &ue coloca al deudor en la necesidad de indemni)ar los daEos. 22 La cul#a e!tracontractual no admite gradaciones, #or&ue toda cul#a a&uiliana, cual&uiera &ue sea su gra"edad, le im#one al deudor la misma res#onsabilidad. La cul#a contractual admite gradaciones y la res#onsabilidad del deudor ser, mayor o menor, seg;n sea el grado de cul#a de la &ue se res#onda. /uede ser gra"e, le"e o le"%sima. Esta diferencia se e!#lica en el +ec+o &ue trat,ndose de la cul#a contractual, las #artes #udieron #re"er las consecuencias &ue #ara ellas #od%an deri"arse del incum#limiento, regulando entonces el grado de diligencia de cada una. 42 La cul#a e!tracontractual debe ser #robada #or el acreedor. El acreedor &ue in"oca un delito o un cuasidelito como fuente de una obligacin, debe #robar esa obligacin, cual es la comisin del +ec+o delictual o cuasidelictual. Iale decir, corres#onde al acreedor #robar &ue el deudor actu negligentemente. 8rat,ndose de la cul#a contractual, el incum#limiento de la obligacin se #resume cul#able. /or ello, tocar, al deudor #robar &ue actu con la debida diligencia, y &ue el incum#limiento se debe a un caso fortuito o fuer)a mayor. 42 /ara &ue la cul#a contractual de origen a la indemni)acin de #er*uicios, es necesario &ue el deudor +aya sido constituido en mora. 8rat,ndose de la cul#a e!tracontractual, basta la e*ecucin del +ec+o il%cito y cul#able, &ue #ro"o&ue #er*uicios, e!istiendo una relacin de causalidad entre la comisin del +ec+o y los #er*uicios.
Cabe seEalar &ue res#ecto a las obligaciones nacidas de la ley o de un cuasicontrato, se a#lican las reglas de la cul#a contractual @#or e*em#lo, arts. 22 , 24D , 256 y 491A. P La cul#a contractual. :uestro CC., a#art,ndose de la doctrina del C. franc0s @&ue slo concibe la cul#a le"e, a&uella en la &ue no incurrir%a el buen #adre de familiaA, ado#ta la clasificacin tri#artita, elaborada #or los escol,sticos en la Edad 9edia y acogida luego #or /ot+ier. El art. 44 di"ide la cul#a en tres clases1 lata o gra"e, le"e y le"%sima. La culpa lata o gra#e es la &ue im#one menos res#onsabilidad al deudor, es a&uella &ue le e!ige un cuidado m%nimo' el &ue res#onde de cul#a lata, deber, solamente abstenerse de e*ecutar a&uellos actos &ue sean de tal naturale)a &ue #uedan asimilarse al dolo, entendido en su definicin del art. 44. E&ui"ale entonces a un descuido may;sculo, a la negligencia m,!ima. El inciso 2Q del art%culo 44 define la cul#a gra"e o lata, como a&uella *.(ue consiste en no manejar los negocios ajenos con a(uel cuidado (ue aun las personas negligentes # de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.+ 5e esta definicin, #ueden deducirse las siguientes obser"aciones1 1Q El Cdigo alude al mane*o de negocios ajenos, #artiendo de la base &ue en ellos, el indi"iduo actuar, con una diligencia menor a la &ue em#lea en los negocios #ro#ios' 2Q El Cdigo, slo e!ige des#legar a&uel cuidado &ue suelen em#lear personas negligentes # de poca prudencia . en sus negocios propios. > sea, un cuidado b,sico, m%nimo, &ue cum#len a;n los indi"iduos negligentes. La culpa le#e constituye en el 5erec+o la regla general, es la cul#a de &ue ordinariamente se res#onde' ella consiste en la falta de a&uel cuidado o diligencia &ue la gente ordinariamente em#lea en el mane*o de sus negocios. La #auta a&u% es la conducta del *buen padre de familia+, considerado como #aradigma de +ombre *uicioso y diligente, entendidos como diligencia mediana. Hm#one una res#onsabilidad mayor &ue la cul#a lata y #or constituir la regla general, cada "e) &ue la ley alude a la *culpa+ sin otra calificacin, se refiere a la cul#a le"e. El inciso 4Q del Cdigo Ci"il define la cul#a le"e como *.la falta de a(uella diligencia # cuidado (ue los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.+ 5os obser"aciones cabe formular al efecto1 1Q (lude el Cdigo al cuidado ordinario, usual' 2Q Cue em#lean los +ombres, en sus negocios #ro#ios. El deudor &ue res#onde de culpa le#$si"a es el &ue tiene un mayor grado de res#onsabilidad en el 5erec+o. 5ebe em#lear no slo el cuidado del &ue res#onde de cul#a le"e, sino &ue adem,s el cuidado esmerado &ue un +ombre *uicioso em#lea en sus negocios im#ortantes. /recisamente, el inciso 5Q del art%culo 44 la define como *.la falta de a(uella esmerada diligencia (ue un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes.+ 8res obser"aciones se deducen de esta definicin1 1Q La ley no e!ige cual&uier diligencia, sino &ue una esmerada diligencia/ 2Q :o se trata de la actuacin de un +ombre medio, sino de a&u0l juicioso/ 4Q :o se trata de cual&uier negocio, sino de los negocios importantes. P 5eterminacin del grado de cul#a de &ue res#onde el deudor. La utilidad de la clasificacin tri#artita de la cul#a consagrada en el art. 44, &ueda de manifiesto en el art. 15471 tiene im#ortancia #ara determinar el grado de cul#a del cual los deudores res#onden en los di"ersos contratos, seg;n sea la utilidad &ue re#orten a las #artes.
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La ley, creyendo inter#retar la intencin o "oluntad de las #artes, +a +ec+o res#onder al deudor de cada una de estas es#ecies de cul#a, seg;n &ue el contrato re#orte utilidad al acreedor, o slo al deudor o a las dos #artes. -i el contrato slo re#orta utilidad al acreedor, el deudor res#onder, e!clusi"amente de cul#a lata1 de#sito, #or e*em#lo @art. 2222A. -i el contrato es beneficioso #ara ambas #artes, el deudor res#onde de la cul#a le"e1 com#ra"enta, #or e*em#lo' arrendamiento, etc. -i el deudor es el ;nico beneficiado con el contrato, res#onde incluso de la cul#a le"%sima1 comodato, #or e*em#lo @art. 217 A. Las reglas anteriores son su#letorias de la "oluntad de las #artes, y la ley #ermite &ue 0stas modifi&uen o .deroguen. en sus relaciones *ur%dicas, las normas del art. 1547, como lo establece el ;ltimo inciso del mismo #rece#to. En ocasiones, es la misma ley la &ue im#one al deudor una res#onsabilidad distinta de la &ue ordinariamente le corres#onde, como sucede en el caso del de#sito necesario, caso en el cual la res#onsabilidad del deudor se e!tiende a la cul#a le"e @art%culo 2249A, o como ocurre en el comodato en #ro de ambas #artes, caso en el cual la res#onsabilidad del deudor disminuye a la cul#a le"e @art%culo 2179A. En cuanto a las #artes, se re&uiere una esti#ulacin e!#resa &ue modifi&ue las normas del art. 1547, #udiendo incluso e!imirse de res#onsabilidad al deudor, con un l%mite1 no #uede esti#ularse &ue el deudor no res#onder, ni si&uiera de cul#a lata o gra"e, #or&ue 0sta e&ui"ale al dolo en materia ci"il, y la condonacin del dolo futuro adolece de ob*eto il%cito @art. 1465A. P La #rueba de la cul#a1 arts. 1547, 42 y 1671. 5e estas dos dis#osiciones #odemos deducir &ue en materia de obligaciones, la cul#a contractual se #resume. -e e!#lica lo anterior, #or&ue toda obligacin coloca al deudor en la necesidad ob*eti"a de em#lear la diligencia o cuidado necesario #ara #oder cum#lir la #restacin o abstencin debida' si la obligacin no se cum#le, &uiere decir entonces &ue el deudor no +a em#leado la diligencia o cuidado a &ue est, obligado. 5e tal forma, cuando una obligacin no se cum#le, no es el acreedor &uien debe #robar &ue el deudor es cul#able' #robar, slo la e!istencia de la obligacin y ser, el deudor &uien deber, #robar &ue em#le el cuidado o diligencia debidos. E!istir%a una e!ce#cin a esta regla1 art. 215 , inciso final, en el mandato. En realidad, en este art%culo no +ay sino una a#licacin de la regla general del art. 169 , #or&ue si es el mandante &uien alega la e!tincin de su obligacin, es 0l &uien debe #robar dic+a e!tincin, y si el +ec+o en &ue se funda es la cul#a del mandatario, lgico es &ue deba #robarlo. N El dolo. P (ce#ciones o ,mbitos de a#licacin del dolo1 12 Como "icio del consentimiento o m,s gen0ricamente, como "icio de la "oluntad1 en este sentido, se define como toda ma&uinacin fraudulenta em#leada #ara engaEar al autor o contra#arte de un acto *ur%dico @arts. 1451 y 145 A. /or su naturale)a, este dolo se #resenta antes de la e*ecucin o celebracin del acto o contrato o coet,neamente, ya &ue se trata del medio de &ue se "ale una #ersona o la otra #arte, #ara lle"ar al autor o a la contra#arte a otorgar o celebrar el acto o contrato.
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22 Como fuente del delito1 art. 44. ( este dolo se alude en el art. 22 4 y es al &ue se refiere la ley en los delitos. -e trata del dolo cometido al momento de e*ecutarse la conducta il%cita y &ue la caracteri)a como delito. 42 Como agra"ante de la res#onsabilidad del deudor1 a este dolo se refiere el art. 155 . Es este el as#ecto del dolo &ue nos interesa considerar #or el momento, o sea, el dolo &ue incide en el cum#limiento de las obligaciones, &ue los autores franceses denominan fraude, y &ue consiste en la intencin #ositi"a #or #arte del deudor de causar un daEo al acreedor. =ay dolo o fraude en el incum#limiento de una obligacin, cuando el deudor no la cum#le con el #ro#sito ostensible y deliberado de #er*udicar a su acreedor. P Conce#to de dolo. En la ace#cin &ue estamos anali)ando, el dolo #uede definirse como los actos u omisiones intencionales del deudor #ara eludir el cum#limiento de su obligacin. ( diferencia del dolo como "icio del consentimiento o de la "oluntad, el dolo &ue incide en el cum#limiento de las obligaciones es #osterior al otorgamiento o celebracin del acto o contrato. P (gra"ante de la res#onsabilidad del deudor. /or lo antes e!#uesto, el dolo &ue incide en el cum#limiento de las obligaciones agra"a la res#onsabilidad del deudor1 0ste debe indemni)ar no slo los #er*uicios directos #re"istos @como acontece si +ay cul#aA, sino tambi0n los directos im#re"istos @art. 155 A. P /rueba del dolo. El dolo no se #resume, sal"o en los casos es#ecialmente seEalados #or la ley. 5ebe #robarse #or el acreedor &ue im#uta a su deudor dolo en el cum#limiento de la obligacin @art. 1459A. Lo anterior, #or&ue la ley #resume la buena fe de los contratantes1 art. 7D7. En algunos casos sin embargo, la ley #resume la mala fe o el dolo1 12 (rt. 7D6, inciso final1 #resuncin de derec+o. 22 (rt. 96 n;mero 51 #resuncin sim#lemente legal. 42 (rt. 14D11 #resuncin sim#lemente legal. 42 (rt. 2 D del C/C, en las medidas #re*udiciales1 #resuncin sim#lemente legal' &uien obtu"o la medida, debe #resentar su demanda en el #la)o de 1D d%as, #resumi0ndose dolosa su gestin en caso contrario. 52 (rt. 22 de la Ley -obre Cuentas Corrientes 6ancarias y C+e&ues. El dolo #uede #robarse #or cual&uier medio de #rueba, no rigiendo a su res#ecto las limitaciones a la #rueba de testigos establecidas en los arts. 17D y 17D9. P La cul#a lata se e&ui#ara al dolo. FCu,l es el alcance de esta e&ui"alenciaG :o &uiere decir &ue *ur%dicamente sean una misma cosa, sino &ue -3- ELEC8>- *ur%dicos son los mismos, o sea, &ue la res#onsabilidad del deudor es igual en el caso de la cul#a lata o de dolo. M #or&ue no son como instituciones la misma cosa, la regla &ue rige la #rueba en materia de cul#a no es modificada #or la e&ui"alencia aludida1 ser, el deudor &uien deber, #robar &ue no +a incurrido en cul#a lata, y en ning;n caso recaer, esta carga en el acreedor, como acontece con el dolo. La e&ui"alencia no im#lica identificacin de las instituciones. Cabe ad"ertir, sin embargo, &ue esta asimilacin de los efectos de la cul#a gra"e al dolo, no se #roduce en el art%culo 14DD, a #ro#sito de los albaceas, &uienes afrontan
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consecuencias m,s se"eras si act;an dolosamente, y menos se"eras si act;an cul#ablemente, aun&ue incurran en cul#a gra"e. En efecto, si bien en ambos casos #odr, solicitarse #or los +erederos o #or el curador de la +erencia yacente su remocin, la res#onsabilidad ser, distinta seg;n se trate de la cul#a gra"e o del dolo, #ues en este ;ltimo caso, el albacea, adem,s de la remocin, &uedar, su*eto a las siguientes sanciones1 se +ar, indigno de suceder al causante' deber, indemni)ar de todo #er*uicio a los interesados' y deber, restituir todo lo &ue +aya recibido #or conce#to de remuneracin. -omarri"a seEala &ue esta distincin entre cul#a gra"e y dolo, desde el #unto de "ista de las consecuencias *ur%dicas, no se *ustifica' #ero admite &ue del tenor del art%culo 14DD, no cabe duda &ue las ;ltimas tres sanciones slo se a#lican si el albacea actu dolosamente.1 P El dolo no #uede condonarse o renunciarse antici#adamente. -lo #uede renunciarse una "e) cometido, siem#re &ue esta renuncia sea e!#resa. =ay una doble condicin1 &ue se renuncie el derec+o del acreedor &ue la ley le da #or la e*ecucin de un acto doloso #or #arte del deudor, y &ue la renuncia sea e!#resa. /ero si la ley no #ermite la condonacin del dolo futuro y slo autori)a la condonacin del dolo ya reali)ado y +ec+a e!#resamente, esto no obsta #ara &ue las #artes #uedan modificar la res#onsabilidad del deudor en caso de dolo @art.155 A. /or consiguiente, los contratantes #ueden am#liar o restringir la res#onsabilidad del deudor, aun&ue sin llegar a e!imirlo #or com#leto. N Cl,usulas modificatorias de la res#onsabilidad. 8eniendo #resente lo dis#uesto en los incisos finales de los arts. 1547 y 155 , es #osible concluir &ue la res#onsabilidad normal del deudor #uede modificarse #or dis#osicin de la ley o #or acuerdo de las #artes. La res#onsabilidad del deudor #uede resultar as%, mayor o menor de lo &ue ser%a seg;n las reglas generales1 P Cl,usulas &ue agra"an la res#onsabilidad1 12 Las #artes #ueden esti#ular &ue el deudor res#onda del caso fortuito1 art. 1674. 22 Las #artes #ueden esti#ular &ue el deudor res#onda de un grado de cul#a &ue le obligue a em#lear una mayor diligencia o cuidado de lo &ue normalmente le corres#onde @art. 2222A. 42 Las #artes #ueden esti#ular &ue el deudor res#onda de los #er*uicios de una manera m,s gra"osa a la seEalada en el art. 155 . P Cl,usulas &ue aten;an la res#onsabilidad1 Las #artes #ueden tambi0n esti#ular &ue se aten;e la res#onsabilidad del deudor o se le e!ima de res#onsabilidad, #ero con la limitacin a &ue antes +icimos referencia1 no #uede condonarse el dolo futuro ni e!imirse #or ende de la cul#a lata. En otras #alabras, la irres#onsabilidad del deudor slo #uede referirse a su cul#a le"e y le"%sima. N La teor%a de la im#re"isin.
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-omarri"a 3ndurraga, 9anuel, J5erec+o -ucesorioK, cuarta edicin actuali)ada, Editorial $ur%dica de C+ile, -antiago, aEo 19 , #,g. 5D7. 22
P Conce#to. La fuer)a mayor o caso fortuito su#one un im#edimento im#osible de sal"ar #ara el cum#limiento de la obligacin. El +ec+o &ue configura tal caso fortuito o fuer)a mayor, irresistible o insu#erable, +ace im#osible la e*ecucin de la obligacin, &uedando el deudor e!ento de res#onsabilidad. -in embargo, no e!iste caso fortuito o fuer)a mayor, cuando el cum#limiento de la obligacin, sin ser absolutamente im#osible, se +ace solamente m,s oneroso o dif%cil #ara el deudor. Circunstancias acaecidas des#u0s de celebrar el contrato, &ue las #artes no tu"ieron en cuenta al contratar ni #udieron #re"er ra)onablemente, #ueden originar un estado de cosas &ue torne el cum#limiento de la obligacin e!tremadamente oneroso #ara el deudor o a la in"ersa, gra"emente #er*udicial #ara el acreedor. (nte tal situacin, la doctrina se #regunta si #ueden los tribunales modificar las esti#ulaciones de un contrato, cuando el cambio im#re"isto e im#re"isible de las condiciones "igentes al tiem#o de contratar, origina un im#ortante dese&uilibrio en las #restaciones de las #artes. P Condiciones del #roblema de la im#re"isin. La doctrina seEala los siguientes re&uisitos1 12 El acontecimiento &ue trastorna gra"emente el e&uilibrio de las #restaciones de las #artes, debe ser im#re"isible. 22 El acontecimiento debe ser a*eno a la "oluntad de las #artes. 42 El acontecimiento debe causar una gra"e #erturbacin en las condiciones generales de la "ida econmica y en el desarrollo general de los negocios. 42 5ebe +acerse considerablemente m,s oneroso el cum#limiento de la obligacin y causar al deudor un gra"e daEo. -lo esta circunstancia *ustificar%a una alteracin de los t0rminos del contrato #ara e"itar un e!orbitante enri&uecimiento de una #arte, a e!#ensas de la ruina de la otra. 52 El contrato debe ser de a&uellos de e*ecucin sucesi"a o &ue im#orten #restaciones diferidas o a #la)o. En los contratos de e*ecucin instant,nea o inmediata no se #resenta el #roblema. P Lundamentos de la teor%a de la im#re"isin. El #roblema de la im#re"isin trata de resol"er el conflicto suscitado entre la necesidad de res#etar absolutamente los contratos legalmente celebrados, #or una #arte, y las ra)ones de e&uidad &ue buscan atenuar el rigor de las cl,usulas contractuales. La doctrina de la im#re"isin intenta encontrar una base slida #ara *ustificar una re"isin del contrato, sin atentar con ello contra la necesaria estabilidad contractual, la seguridad *ur%dica entre los contratantes. /arte de la doctrina intenta buscar los fundamentos de la im#re"isin en los te!tos #ositi"os1 fundamentalmente en el art. 1546, sosteni0ndose &ue una re"isin del contrato se *ustificar%a al seEalar tal #rece#to &ue el contrato debe cum#lirse de 63E:( LE, aconteciendo ello cuando se e*ecuta de acuerdo con la intencin de las #artes, re#ugnando a lo anterior &ue una #arte se enri&ue)ca a e!#ensas de la otra en tRrminos no #re"istos. 8ambi0n en relacin al art. 1546 se dice &ue al obligar los contratos a su e*ecucin de buena fe, obligan no slo a lo &ue en ellos se e!#resa. -e agrega &ue el art. 1545 @#rinci#al escollo
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entre nosotros a la teor%a de la im#re"isinA, considera los casos normales y no los im#re"isibles y e!traordinarios, y &ue una inter#retacin #rogresi"a y *usta deber%a reconocer &ue la e!cesi"a onerosidad sobre"iniente #or causas im#re"isibles es una laguna legal &ue debe integrarse #or los tribunales, a#licando la e&uidad, de conformidad al art. 17D n;mero 5 del C/C. >tro fundamento de derec+o #ositi"o se encontrar%a en las normas de inter#retacin de los contratos @arts. 156D a 1566A, en cuanto la intencin de las #artes se subentiende en el su#uesto &ue se mantengan las condiciones "igentes al momento de contratar. >tra #arte de la doctrina se a#arta de fuentes #ositi"as, e intenta basar la teor%a en di"ersos #rinci#ios generales del 5erec+o1 algunos estiman &ue en todo contrato #uede subentenderse la cl,usula rebus sic stantibus, #or la cual las #artes &uedan obligadas en el entendido &ue las condiciones generales e!istentes subsistan al tiem#o de la com#leta e*ecucin del contrato. >tros autores fundan la im#re"isin en el conce#to del abuso del derec+o1 el acreedor &ue e!ige el estricto cum#limiento de lo #actado, no obstante el im#ortante cambio en las circunstancias, abusa de su derec+o y comete una gra"e in*usticia. P Efectos de la im#re"isin. La doctrina #ro#orciona dos soluciones al #roblema de la im#re"isin1 12 <esolucin del contrato #or e!cesi"a onerosidad sobre"iniente1 se faculta al *ue) #ara e!imir a las #artes de las consecuencias no #re"istas del contrato. 22 <e"isin de las esti#ulaciones del contrato, con el fin de ada#tarlas a las nue"as e im#re"istas condiciones. P La im#re"isin en nuestro 5erec+o. En general, no se +a admitido, atendido lo dis#uesto en el art. 1545. Las obligaciones deri"adas del contrato, sal"o acuerdo de las #artes o circunstancias &ue de acuerdo con la ley e!cusan de cum#lirlas, deben e*ecutarse estrictamente, al tenor de lo #actado y atendiendo a la "erdadera intencin de los contratantes, no obstante +aberse modificado las condiciones e!istentes al momento de contraerse dic+as obligaciones. La otra #osicin, ya referida, se fundamenta en los arts. 1546 y 156D. N La teor%a de los riesgos. P Conce#to de riesgos. 5esigna el #eligro de #erecer a &ue est, e!#uesta una cosa, a consecuencia de un caso fortuito, y &ue #one a una #ersona en la necesidad de so#ortar la #0rdida consiguiente. Con mayor #recisin *ur%dica, #uede decirse &ue el riesgo es el #eligro de #erder un derec+o &ue se tiene sobre una cosa, como consecuencia de su #0rdida fortuita. (utores como (lessandri y 9e)a 6arros limitan el #roblema de los riesgos a la #0rdida fortuita de la es#ecie o cuer#o cierto debido. L#e) -anta 9ar%a estima &ue tal inter#retacin restringida es e&ui"ocada, #ues circunscribe el #roblema de los riesgos e!clusi"amente a la E78H:CH>: 5E L(- >6LH?(CH>:E- 5E 5(<, #or la #0rdida fortuita del cuer#o cierto &ue se deb%a. (grega L#e) -anta 9ar%a &ue aun cuando el legislador +aya guardado silencio, tambi0n o#era la teor%a de los riesgos en los contratos
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bilaterales si se e!tingue #or im#osibilidad de e*ecucin una obligacin 5E =(CE< o 5E :> =(CE<2. (ludiremos a estas +i#tesis al final de esta materia. P Condiciones #ara &ue se #lantee el #roblema de los riesgos, trat,ndose de las obligaciones de dar1 12 La cosa e!#uesta a #erecer debe ser ob*eto de una obligacin. 5e lo contrario, la cosa #erece #ara su dueEo @res perit dominoA. 22 La obligacin de &ue la cosa es ob*eto, debe emanar de un contrato 6HL(8E<(L. En el ,mbito de los contratos unilaterales, la cuestin de los riesgos no se #lantea. En ellos, la #0rdida fortuita de la cosa e!tingue la obligacin &ue slo naci #ara una de las #artes. Las consecuencias de la #0rdida las so#orta el acreedor y los riesgos Bsi cabe usar la e!#resinB son de su cargo. En otras #alabras, la ;nica #arte &ue lo tiene #ierde el derec+o. En cambio, en los contratos bilaterales, surge el #roblema de los riesgos &ue se traduce en determinar si, e!tinguida la obligacin de una de las #artes #or la #0rdida fortuita de la cosa &ue dic+a #arte deb%a, subsiste o tambi0n se e!tingue la obligacin de la otra #arte. 42 La #0rdida de la cosa debida debe ser fortuita1 de lo contrario, la obligacin subsiste y "ar%a de ob*eto. El deudor &uedar, obligado a #agar el "alor de la cosa y a indemni)ar al acreedor @art. 1672A. 3nicamente la #0rdida fortuita de la cosa e!tingue la obligacin y #lantea el #roblema de la subsistencia o e!tincin de la obligacin rec%#roca. 42 La cosa debida debe ser una es#ecie o cuer#o cierto1 el g0nero no #erece @art. 15D9A. 52 La cosa debida debe #erecer, mientras est, #endiente el cum#limiento de la obligacin @art. 155DA. En s%ntesis, la cuestin de los riesgos se #lantea cuando #erece fortuitamente la es#ecie o cuer#o cierto &ue se debe, en "irtud de una obligacin emanada de un contrato bilateral, encontr,ndose #endiente su cum#limiento. P El #roblema de los riesgos, en las obligaciones de dar. Consiste, en los contratos bilaterales, en a"eriguar si la e!tincin de una de las obligaciones e!tingue o de*a subsistente la obligacin rec%#roca. -i la obligacin rec%#roca tambi0n se e!tingue, el riesgo es de cargo del deudor, ya &ue +abr, #erdido la cosa y nada recibir, en cambio #or tal #0rdida @<E- /E<H8 5E6H8><HA. -i la obligacin rec%#roca subsiste, el riesgo deber, so#ortarlo el acreedor, ya &ue +abr, #erdido el derec+o a reclamar la entrega de la cosa y 0l #or su #arte igual deber, cum#lir su obligacin, sin obtener a cambio #restacin alguna del deudor @<E- /E<H8 C<E5H8><HA. El art. 155D establece el #rinci#io general en la materia1 el riesgo ser, de cargo del acreedor. El mismo #rinci#io se recoge en el art. 1 2D. El art. 155D es ob*eto de cr%ticas, #or cuanto al seguir la solucin ado#tada #or el Cdigo franc0s, #areciera +aberse ol"idado &ue en nuestro 5erec+o, a diferencia del derec+o ci"il franc0s, de los contratos no surge el dominio, sino slo derec+os #ersonales y obligaciones correlati"as. En el derec+o franc0s, #uesto &ue con el solo contrato de
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L#e) -anta 9ar%a, $orge, JLos Contratos. /arte ?eneral. 8omo HHK, segunda edicin actuali)ada, Editorial $ur%dica de C+ile, -antiago, aEo 199 , #,gs. 56 y 569. 25
com#ra"enta el com#rador se +ace dueEo, era lgico concluir &ue los riesgos son de su cargo1 <E- /E<H8 5>9H:>. >b"iamente, en nuestro 5erec+o no es #osible *ustificar el riesgo de cargo del acreedor en el mismo #rinci#io. Entre nosotros, rige el #rinci#io <E/E<H8 C<E5H8><H. El fundamento del art. 155D se busca en la su#uesta inde#endencia de las obligaciones de las #artes, una "e) #erfeccionado el contrato. 3na "e) &ue se +an formado las obligaciones, de"ienen inde#endientes unas de otras, ad&uieren una e!istencia #ro#ia y deben ser consideradas aisladamente. Esta *ustificacin arranca del 5erec+o <omano, y es#ec%ficamente en la conce#cin #rimiti"a dualista de la com#ra"enta. Conce#cin seg;n la cual este contrato era materia de dos o#eraciones diferentes, #roducto de dos actos *ur%dicos inde#endientes1 la E9/8H> y la IE:5H8H>. /or la em#tio el com#rador se obligaba a #agar el #recio' #or la "enditio el "endedor se obligaba a entregar la cosa. La ine*ecucin de esta ;ltima obligacin en "irtud de caso fortuito de*aba #or tanto "igente la otra obligacin, la del com#rador, #uesto &ue su fuente era otro acto *ur%dico autnomo. 9,s tarde, al consolidarse en el 5erec+o <omano la com#ra"enta como contrato bilateral, como acto *ur%dico ;nico, se e!#lic la mantencin de la solucin res #erit creditori, afirm,ndose &ue si la cosa "endida e!#erimenta me*oras, aumenta el "alor entre la fec+a del contrato y la fec+a de la tradicin, el #ro"ec+o +a de ser #ara el com#rador, &uien no deber, #agar sobre#recio y, rec%#rocamente, si la cosa se deteriora o #erece #or caso fortuito, lo normal es decidir &ue el riesgo, el #er*uicio, sea #ara el mismo com#rador. -e com#ensa entonces el riesgo de #0rdida o deterioro fortuitos con el e"entual #ro"ec+o de las me*oras @tal cosa se consagra en nuestro art. 1 2DA. :o #arece ser una solucin e&uitati"a en nuestro 5erec+o, considerando &ue el acreedor, mientras no medie tradicin, aun no es dueEo. 8al como sosten%a /ufendorf en el -iglo 7IHH, &ue combati en0rgicamente la solucin romana, el riesgo debiera ser del "endedor +asta el momento de la tradicin. P E!ce#ciones a la regla res #erit creditori en nuestro 5erec+o1 12 Los riesgos son de cargo del deudor &ue se encuentra en mora1 art. 155D en relacin con el art. 1547, 22. 22 8ambi0n son de cargo del deudor cuando se +ubiere com#rometido a entregar una misma cosa a dos o m,s #ersonas #or obligaciones distintas1 art. 155D. -e sanciona a&u% la mala fe del deudor. 42 Cuando el deudor +a tomado sobre s% la res#onsabilidad del caso fortuito #or un #acto e!#reso. 42 El riesgo de #0rdida fortuita de la cosa debida ba*o condicin es de cargo del deudor @art. 14 6, 12A. -i la cosa #erece #endiente la condicin, aun&ue 0sta se cum#la #osteriormente, el acreedor ya no est, obligado a e*ecutar la #restacin. El art. 1 2D a#lica igual criterio res#ecto a la "enta condicional1 si #erece la cosa "endida #endiente la condicin, el riesgo de #0rdida es #ara el "endedor, sin &ue el com#rador deba #agar el #recio. 52 En las obligaciones de g0nero limitado, el riesgo de la #0rdida lo so#orta el deudor, mientras e!istan otras cosas del g0nero @si el genero fuere ilimitado, la teor%a de los riesgos no o#eraA. E*em#lo de g0nero limitado1 entregar una #intura de $uan Lrancisco ?on),le)' e*em#lo de g0nero ilimitado1 entregar un caballo. 62 El arrendamiento e!#ira #or la destruccin total de la cosa arrendada @art. 195D n;mero 1A. 5ic+a destruccin #one fin a las obligaciones de ambas #artes. El riesgo es #ara el
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arrendador, y como 0l es casi siem#re dueEo, estamos ante una a#licacin del #rinci#io res #erit domino. P El #roblema de los riesgos en el 5erec+o Com#arado. En el 5erec+o Com#arado, la solucin moderna, basada en la H:8E<5E/E:5E:CH( de las obligaciones &ue genera el contrato bilateral, es la o#uesta a la "igente en C+ile1 L>- <HE-?>- ->: /(<( EL 5E35><. E!tinguida la obligacin del deudor #or im#osibilidad de e*ecucin, se e!tingue tambi0n la obligacin rec%#roca del acreedor. (s%, el CC. italiano dis#one en su art. 14641 .En los contratos con #restaciones rec%#rocas, la #arte liberada #or la im#osibilidad sobre"enida de la #restacin debida no #uede #edir la contra#restacin, y deber, restituir lo &ue ya +ubiese recibido, de acuerdo con las normas relati"as a la re#eticin de lo indebido.. El CC. argentino tambi0n a#lica el #rinci#io <E- /E<H8 5E6H8><H. Lo mismo acontece en el Cdigo alem,n. El CC. #eruano, #or su #arte, en su art. 1441, establece1 .En los contratos con #restaciones rec%#rocas, si la #restacin a cargo de una de las #artes de"iene im#osible sin cul#a de los contratantes, el contrato &ueda resuelto de #leno derec+o. En este caso, el deudor liberado #ierde el derec+o a la contra#restacin y debe restituir lo &ue +a recibido. Em#ero, las #artes #ueden con"enir &ue el riesgo est0 a cargo del acreedor.. P La teor%a de los riesgos trat,ndose de las obligaciones de +acer y de no +acer. Como indic,bamos, la doctrina nacional y nuestro CC. no se +a detenido a e!aminar el #roblema de los riesgos en las obligaciones de +acer y no +acer, circunscribiendo la cuestin ;nicamente al caso de im#osibilidad de e*ecucin de las obligaciones de dar una es#ecie o cuer#o cierto. L#e) -anta 9ar%a4, #artiendo de la #remisa &ue el art. 155D no resuel"e el #roblema, se #regunta &u0 acontece, ante la im#osibilidad de e*ecucin de una obligacin de +acer o de no +acer, con la obligacin correlati"a. F-e e!tingue tambi0n 0sta, siendo el riesgo #ara el deudorG F5ebe cum#lirse la obligacin correlati"a, siendo el riesgo #ara el acreedorG Lormula el siguiente e*em#lo, #ara ilustrar la cuestin1 una em#resa de turismo anuncia un "ia*e #ara "isitar di"ersos lugares de inter0s tur%stico en /er; y 6oli"ia. <eali)a gastos de #ublicidad, #aga remuneraciones y +onorarios, arrendamientos de a"iones, reser"as de +otel, etc. Los consumidores interesados #agan sus boletos y gastos o adelantan #arte de los mismos. /ero ocurre &ue una gra"e inundacin o un terremoto +acen im#osible reali)ar el "ia*e #laneado. La obligacin de +acer de la em#resa se e!tingue, dada la fuer)a mayor, #or im#osibilidad de e*ecucin. FCu0 ocurre con la obligacin de #agar el #recio &ue #esa sobre cada uno de los clientesG F-ubsiste o tambi0n se e!tingueG 5e a#licar #or analog%a los arts. 155D y 1 2D, resultar%a &ue tambi0n en las obligaciones de +acer o de no +acer el riesgo ser%a #ara el acreedor1 en el e*em#lo, los frustrados "ia*eros igual deber%an #agar a la em#resa de turismo. La e!tincin de la obligacin del deudor #or im#osibilidad de e*ecucin la so#ortar%a la contra#arte. /iensa L#e) -anta 9ar%a &ue tal alternati"a debe ser rec+a)ada. (firma &ue el #rinci#io res #erit creditori est, des#restigiado, como lo demuestran las alusiones al derec+o com#arado. Concluye &ue en nuestro 5erec+o, trat,ndose de las obligaciones de +acer y de no +acer, el riesgo de la im#osibilidad fortuita de cum#lir la obligacin la
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so#orta el deudor. La estrec+a interde#endencia de las obligaciones generadas #or el contrato bilateral, la e&uidad y la buena fe, sir"en de asidero #ara esta conclusin. /or ende, la obligacin correlati"a del otro contratante tambi0n +a de e!tinguirse. C.4A Cue el deudor se encuentre en mora. N ?eneralidades. Esta e!igencia se encuentra e!#resamente formulada en el art. 1557. Est, corroborada en el art. 154 , &uedando en claro &ue a;n cuando se +ubiere #actado indemni)acin de #er*uicios antici#adamente #or las #artes en "irtud de cl,usula #enal, ser, necesario constituir en mora al deudor. Como el art. 1557 y el art. 154 no distinguen entre indemni)acin moratoria y com#ensatoria, se concluye &ue ambas re&uieren #ara +acerse e!igibles, constituir en mora al deudor. Esta regla no rige sin embargo en todas las obligaciones, sino slo en las de dar y en las de +acer' en las obligaciones de no +acer, no es necesario #or&ue no es ella #osible' la indemni)acin de #er*uicios en estas obligaciones se debe desde el momento de la contra"encin1 si el deudor e*ecuta lo #ro+ibido, ya no cabe +ablar de mora' en el instante #reciso en &ue el deudor +ace lo &ue no debe +acer, +ay infraccin de la obligacin y no retardo en el cum#limiento. (s% lo dis#onen e!#resamente los arts. 1557 y 154 . FEn &u0 consiste la moraG FCu,ndo se #uede decir &ue el deudor est, constituido en moraG -i obser"amos di"ersas dis#osiciones del CC., constataremos &ue en ellas la ley +a seEalado una 0#oca en la cual el deudor debe cum#lir su obligacin. (s%, #or e*em#lo, arts. 1 26, 1 72, 1944, 21 D. -i el deudor no cum#le su obligacin en la o#ortunidad con"enida o en la 0#oca fi*ada #or la ley, se dice &ue +ay <E8(<5>, #ero no se dice &ue +ay mora, #or&ue #ara &ue esta se #rodu)ca, es necesario &ue el acreedor +aga saber a su deudor &ue el incum#limiento le est, causando un #er*uicio. El retardo #uede definirse como el incum#limiento de la obligacin m,s all, de la 0#oca fi*ada #or la ley o #or las #artes. N Conce#to de mora. 9ientras slo +ay retardo, no +ay mora, #or&ue +asta ese momento el acreedor no +a +ec+o saber al deudor el #er*uicio &ue el retardo le est, originando' &uiere decir &ue el solo retardo no daEa al acreedor, e incluso #uede "erse en la inacti"idad o silencio del acreedor una ace#tacin t,cita de su #arte a &ue el deudor #erse"ere en el estado de retardo. /ero en el momento &ue el acreedor reaccione y +aga saber a su deudor &ue el retardo le est, #er*udicando, de*a de +aber retardo y #asa a con"ertirse en 9><(. Con todo, la tardan)a en el cum#limiento #uede no ser im#utable al deudor y #ro"enir de causas totalmente a*enas a su "oluntad, o sea, a caso fortuito o fuer)a mayor. -i tal es el origen del retardo, el deudor inter#elado #or su acreedor no se encuentra sin embargo en mora. 5e lo e!#uesto, #uede definirse la mora como EL <E8(<5> C3L/(6LE E: EL C39/LH9HE:8> 5E L( >6LH?(CH>:, C3E /E<-H-8E 5E-/3E- 5E L( H:8E</EL(CH>: 5EL (C<EE5><. N <e&uisitos de la mora1 12 Cue +aya retardo en el cum#limiento de la obligacin.
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22 Cue el retardo sea im#utable al deudor1 &ue #ro"enga del +ec+o o cul#a del deudor y con mayor ra)n del dolo. El retardo fortuito no constituye en mora al deudor @arts. 155 , 22' 1 74' 1 26A. 42 Cue el acreedor inter#ele al deudor. N Hnter#elacin del acreedor. El art. 1551 reglamenta la forma como debe +acerse la inter#elacin #or el acreedor, #ara constituir en mora al deudor. En dic+o #rece#to, el CC. ado#ta el #rinci#io de &ue la esti#ulacin de un #la)o im#orta suficiente inter#elacin, es una inter#elacin antici#ada. ( falta de #la)o esti#ulado, es necesario &ue el acreedor +aga al deudor una inter#elacin formal, recurriendo a los tribunales. 5el an,lisis de los tres casos enumerados #or el art. 1551, se des#rende &ue la regla general es la &ue seEala el n;mero 4 de la dis#osicin. P (rt. 1551 n;mero 1. -e re&uiere +aber E-8H/3L(5> un #la)o, lo &ue im#lica &ue la regla slo es a#licable #ara las obligaciones de deri"an de un contrato. /or eso, la *uris#rudencia +a dic+o &ue la obligacin &ue #esa sobre un +eredero de #agar un legado dentro de cierto #la)o, no su#one la mora en caso de no cum#lirla en el t0rmino fi*ado #or el causante, #or&ue no +ubo .esti#ulacin. de #or medio, sino una dis#osicin del testador. ( igual conclusin se arriba, si el deudor de*a #asar un #la)o fi*ado #or la ley. La regla del n;mero 1 del art. 1551 tiene e!ce#ciones sin embargo, en los casos en &ue la ley e!ige, a #esar de e!istir #la)o esti#ulado, .&ue se re&uiera al deudor #ara constituirle en mora.. En estos casos, el deudor no estar, en mora, no obstante +aber e!#irado el #la)o esti#ulado. -e seEalan como tales casos e!ce#cionales los arts. 1949 y 1977, relati"os al contrato de arrendamiento, y el art. 154 , referido a la cl,usula #enal, aun&ue 0ste ;ltimo caso ser%a una e!ce#cin slo a#arente, #ues no alterar%a las reglas generales y el deudor, #ara los efectos de la #ena, se encontrar%a en mora si no da cum#limiento a la obligacin #rinci#al, dentro del t0rmino esti#ulado. P (rt. 1551 n;mero 2. =ay a&u% una inter#elacin contractual t,cita, deducida de la naturale)a de la obligacin, del ob*eto &ue las #artes #ersiguen al contraerla. En este caso, +ay tambi0n una esti#ulacin de #la)o, #ero no e!#resa, sino #resumida #or la naturale)a de la obligacin. La finalidad &ue las #artes +an #erseguido al contraer la obligacin est, manifestando claramente &ue ella no #uede ser cum#lida ;tilmente y en forma beneficiosa #ara el acreedor, sino dentro de una determinada 0#oca, de manera &ue si el deudor no la cum#le, originar, un #er*uicio al acreedor. En este caso, basta entonces &ue el deudor +aya de*ado #asar la 0#oca en la cual la obligacin #udo cum#lirse ;tilmente, #ara &ue &uede constituido .en mora. sin necesidad de re&uerimiento *udicial del acreedor. En "erdad, en estas obligaciones e!iste tambi0n un #la)o esti#ulado, t,cito esta "e) @art. 14941 .el indis#ensable #ara cum#lirlo.A. P (rt. 1551 n;mero 4. Constituye la regla general, se a#lica cada "e) &ue no +aya un #la)o esti#ulado, e!#reso o t,cito o si, +abi0ndolo, la ley e!ige &ue se re&uiera al deudor.
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Cuedan com#rendidas en este numeral las obligaciones #uras y sim#les, o sea a&uellas en &ue no se seEala #la)o' las obligaciones &ue tienen un #la)o legal' las obligaciones condicionales' las obligaciones testamentarias' las obligaciones deri"adas de un contrato bilateral cuando ninguna de las #artes las +a cum#lido o#ortunamente. En todas estas obligaciones, constituir, en mora al deudor la demanda formal &ue el acreedor entable #ara reclamar el cum#limiento de la obligacin. (simismo, #ondr, en mora al deudor la demanda en &ue se #ida la resolucin del contrato. La demanda debe inter#onerse en forma, "ale decir cum#liendo con lo #rece#tuado en el C/C. N E!ce#cin a la regla del art. 15511 *la mora purga la mora+. El art. 1552 establece una im#ortante e!ce#cin a las reglas del art. 15511 aun&ue se +aya esti#ulado un #la)o o re&uerido al deudor, 0ste no se encontrar, en mora si su acreedor, &ue es a la "e) su deudor, no +a cum#lido o est, #ronto a cum#lir su obligacin rec%#roca. En la com#ra"enta, el art. 1 26 recoge este #rinci#io. El art. 1552 seEala uno de los im#ortantes efectos &ue #roduce la reci#rocidad de las obligaciones deri"adas de un contrato bilateral1 la mora de un contratante sanea la mora del otro, .la mora #urga la mora.. -us re&uisitos son1 12 8iene lugar en los contratos bilaterales. 22 Las obligaciones rec%#rocas deben cum#lirse simult,neamente. En todo caso, no es necesario &ue el acreedor &ue demanda +aya cum#lido su obligacin correlati"a. 6asta &ue est0 #ronto o llano a cum#lirla. N Efectos de la mora del deudor1 12 5a derec+o a e!igir indemni)acin de #er*uicios, con arreglo a los arts. 1557 y 1547. Es el efecto fundamental de la mora. 22 =ace res#onsable al deudor del caso fortuito sobre"enido durante su mora @arts. 1547 y 1672A' sin embargo, la res#onsabilidad del deudor se aminora si el caso fortuito es de a&u0llos &ue +abr%an sobre"enido igualmente si la cosa se +ubiere encontrado en #oder del acreedor. 42 /one a cargo del deudor los riesgos de la es#ecie o cuer#o cierto cuya entrega se deba @art. 155DA. -e in"ierte entonces el #rinci#io general &ue #one de cargo del acreedor la #0rdida de la cosa debida. -i +ay mora del deudor, o#era el #rinci#io res #erit debitori. N 9ora del acreedor. 8iene el acreedor la obligacin de recibir en la o#ortunidad con"enida, lo &ue el deudor a su "e) est, obligado a entregarle. /ero #uede suceder &ue el acreedor no &uiera recibir la cosa y de*e al deudor en la im#osibilidad de satisfacer su obligacin. La situacin a &ue da origen esta actitud del acreedor es lo &ue constituye .la mora. del acreedor, a la cual se refieren es#ecialmente los arts. 154 , 16 D y 1 27. Cabe #recisar &ue el acreedor &ueda constituido en mora ;nicamente des#u0s &ue la cosa le +a sido ofrecida #or el deudor. La oferta del deudor e&ui"ale a la inter#elacin del acreedor y encuentra su *ustificacin en el mismo orden de consideraciones. :o +a e!#resado la ley cmo debe +acerse la oferta, #ero #arece lgico &ue se "erifi&ue de acuerdo al art. 16DD, #ago #or consignacin. Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes1
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12 5escarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa, y le +ace res#onsable slo de cul#a lata o dolo @arts. 16 D y 1 27A. La mora del acreedor aten;a la res#onsabilidad del deudor, #ero no lo e!ime totalmente de ella @art. 1 27A. 22 El acreedor debe indemni)ar al deudor #or los #er*uicios &ue su mora le ocasione @art. 1 27A. 42 La mora del acreedor no *ustifica el incum#limiento de la obligacin #or el deudor, no lo e!onera de la e*ecucin de lo con"enido. El deudor debe #agar #or consignacin. C.4A :ecesidad de &ue +aya #er*uicios. N Conce#to de #er*uicio. -e entiende #or tal, toda disminucin del #atrimonio del acreedor, as% como la #0rdida de la leg%tima utilidad &ue deb%a re#ortarle el contrato, y de &ue el incum#limiento le #ri"a. N /rueba de los #er*uicios. /or regla general, incumbe al acreedor, como a#licacin de la norma general del art. 169 . -e altera la regla anterior, e!ce#cionalmente, en las obligaciones &ue consisten en el #ago de una suma de dinero y en la cl,usula #enal. 9.%& La deter"inacin o a#aluacin de los perjuicios. Concurriendo todos los re&uisitos necesarios #ara la indemni)acin de #er*uicios, es #reciso a+ora estudiar cmo se determinan o a"al;an dic+os #er*uicios, es decir, cmo se llega al monto o cuant%a de lo &ue a t%tulo de #er*uicios, el deudor debe #agar al acreedor. Esta determinacin del monto de los #er*uicios debe +acerla la ley, el *ue) o las #artes, y seg;n &uien la +aga, se llama res#ecti"amente a"aluacin legal, *udicial y con"encional. aA ("aluacin o li&uidacin legal de los #er*uicios. N >bligaciones en &ue la ley a"al;a los #er*uicios. La ley slo lo +ace en las obligaciones &ue tienen #or ob*eto el #ago de una cantidad de dinero, las llamadas .obligaciones de dinero en su origen. @art. 1559A. En este caso, consiste la a"aluacin en agregar a la deuda los intereses con"encionales, los legales o los corrientes, seg;n los casos, liber,ndose al acreedor de #robar #er*uicios. N Caracter%sticas de la a"aluacin legal de los #er*uicios1 12 Es su#letoria y e!ce#cional. Es su#letoria de la "oluntad de las #artes, #or&ue se a#lica slo en el caso de faltar #acto e!#reso al res#ecto, en forma de cl,usula #enal. Es e!ce#cional, #or&ue no se refiere al incum#limiento de cual&uier ti#o de obligacin1 slo a las de dinero en su origen. 22 Corres#onde a indemni)acin moratoria ;nicamente. En efecto, la indemni)acin com#ensatoria consiste en una suma de dinero &ue sustituye al ob*eto de la obligacin. Esta transformacin re&uiere, como es ob"io, &ue el ob*eto debido no sea dinero. En el caso &ue nos ocu#a, adem,s del ca#ital adeudado @ob*eto de la obligacin, &ue #or ende, dado &ue es
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una suma de dinero, no #uede ser moti"o de .com#ensacin. algunaA, deber,n #agarse intereses #or la mora @art. 1559A. 42 Los #er*uicios se #resumen, +asta concurrencia de cierta medida. /or eso, el acreedor &ue slo cobra intereses, no necesita #robar #er*uicios, &ueda e!onerado de la #rueba. Constituye esta caracter%stica una e!ce#cin a las reglas generales @art. 1559 n;mero 2A. El monto de la indemni)acin est, constituido #or tasas fi*as, e&ui"alentes a #orcenta*es sobre el ca#ital adeudado, &ue son los intereses con"encionales, corrientes o legales. 42 Los #er*uicios se re#resentan a&u% con un e&ui"alente en el +ec+o1 .intereses.. La #rimera regla del art. 1559 distingue entre las tres clases de intereses a &ue +emos aludido. El inter0s legal, como su nombre lo dice, es el &ue fi*a la ley directamente, como tasa &ue debe a#licarse en los casos generales. En C+ile, el .inter0s legal. e&ui"ale en realidad al inter0s corriente, conforme al art. 19 de la Ley n;mero 1 .D1D, sobre o#eraciones de cr0dito y otras obligaciones de dinero. Establece dic+o #rece#to &ue se a#licar, el inter0s corriente en todos los casos en &ue las leyes u otras dis#osiciones se refieran al inter0s legal o al m,!imo bancario. El .inter0s corriente. es .el inter0s #romedio cobrado #or los bancos y las sociedades financieras establecidas en C+ile en las o#eraciones &ue realicen en el #a%s. @art. 62 de la Ley n;mero 1 .D1DA. El #romedio, determinado #or la -u#erintendencia de 6ancos e Hnstituciones Linancieras, se establece en relacin con las o#eraciones efectuadas durante cada mes calendario. Las tasas res#ecti"as se #ublican en el 5iario >ficial durante la #rimera &uincena del mes siguiente, y tienen "igencia +asta el d%a anterior a la #r!ima #ublicacin. El .inter0s con"encional. tiene restricciones legales &ue se traducen en el denominado .inter0s m,!imo con"encional.. Este es a&u0l &ue e!cede en un 5DS al inter0s corriente &ue rige al momento de la con"encin @art. 62 citadoA. N Cu0 intereses deben #agarse. 5el art. 1559 n;mero 1, se des#renden las siguientes reglas1 12 -e deben los legales @corrientesA si nada se +a dic+o #ara el caso de .mora., o si se +a e!#resado &ue se cobrar,n intereses sin es#ecificarlos o si se +an esti#ulado en una tasa inferior al inter0s legal. 22 -e deben los con"encionales &ue +ayan fi*ado las #artes, aun&ue con la limitacin del .m,!imo con"encional.. 42 -i los intereses con"encionales son inferiores al inter0s legal, se debe 0ste ;ltimo @norma #rotectora de los derec+os del acreedorA. 42 -i los intereses esti#ulados su#eran el m,!imo #ermitido, entra en *uego el art. 22D61 se reba*a el inter0s al inter0s corriente. En esta materia, debemos tener #resente &ue los intereses legales @corrientesA, corren slo sobre la deuda l%&uida, seg;n la o#inin dominante. Con todo, algunos autores sostienen &ue ser%a m,s "aledero +acer de"engar intereses a la deuda, a;n desde &ue era il%&uida. >#erar%a a&u% con efecto retroacti"o, desde el momento &ue era e!igible la deuda. 5e otro modo, se estar%a #er*udicando al acreedor, sobre la base de un a#ro"ec+amiento in*usto del deudor. Cuando se trata de una deuda l%&uida, los intereses #odr%an correr desde el sim#le retardo, desde la recon"encin *udicial o desde la sentencia &ue declare la obligacin. La
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doctrina est, en fa"or del #ago de intereses desde el sim#le retardo, desde el momento de ser e!igible la suma de dinero adeudada, ;nica manera de cautelar los intereses del acreedor y de e"itar la in*usticia &ue significa condicionar su derec+o a formalidades &ue sir"en #ara #roteger el com#ortamiento il%cito del deudor. /or lo dem,s, se agrega &ue no +ay &ue #erder de "ista &ue se trata de una li&uidacin de #er*uicios legal, m%nima y #rudente, &ue no admite nue"as reducciones #or la "%a de inter#retaciones .#roBdebitori., #roBdeudor. N E!tensin del #ago de intereses como indemni)acin de #er*uicios. (lgunos autores +an sostenido &ue mediante el #ago de intereses #or la .mora. se agota la indemni)acin de #er*uicios #ro"eniente del #ago atrasado de una suma de dinero. Conforme a esta tendencia, con el #ago de intereses deben entenderse indemni)ados todos los #er*uicios. >tros autores estiman &ue la conclusin anterior no es acertada, #or&ue en muc+os casos "a a contradecir el fondo sustanti"o de la indemni)acin de #er*uicios, &ue busca el restablecimiento efecti"o del dese&uilibrio ocasionado #or el incum#limiento del deudor. /odr%a cobrarse en consecuencia una cantidad mayor &ue la resultante #or conce#to de intereses, #ero con una sal"edad1 tendr, &ue rendirse la #rueba res#ecti"a #or &uien los alega, "ale decir, #or el acreedor. (s% se des#rende de la segunda regla del art. 1559. N El anatocismo. Es el inter0s &ue #roducen los intereses de"engados, &ue est,n im#agos y se +an aEadido al ca#ital desde el d%a en &ue debieron #agarse. Corres#onde al inter0s calculado sobre intereses ca#itali)ados. 8ambi0n se designa #or .anatocismo. el #acto mismo &ue da lugar al cobro de intereses &ue tienen #or fuente otros intereses. ( este res#ecto, nuestro CC. dis#uso &ue .los intereses atrasados no #roducen inter0s. @n;mero 4 del art. 1559A. En el mismo sentido, el art. 221D del CC., +oy derogado, establec%a la #ro+ibicin de esti#ular intereses sobre intereses. Estas #ro+ibiciones, sin embargo, ya no rigen, atendido lo dis#uesto #or el art. 2 de la Ley n;mero 1 .D1D, &ue derog el art. 221D. (;n m,s, el art. 9 de la citada ley, autori)a e!#resamente el anatocismo, aun&ue con ciertas restricciones. Hncluso, se #resume el anatocismo, sal"o #acto en contrario, en el ,mbito de las obligaciones regidas #or la Ley n;mero 1 .D1D1 .los intereses corres#ondientes a una o#eracin "encida &ue no +ubiesen sido #agados se incor#orar,n a ella, a menos &ue se estable)ca e!#resamente lo contrario.. bA ("aluacin o li&uidacin *udicial de los #er*uicios. N Cu,ndo tiene lugar. Es la &ue +ace el *ue) y en la #r,ctica es la forma m,s frecuente de a"aluar los #er*uicios. 8iene lugar cada "e) &ue las #artes no +an con"enido en el monto de la indemni)acin o cuando la ley no regula los #er*uicios. La a"aluacin *udicial de los #er*uicios su#one &ue se entable una demanda, &ue se tramita como *uicio ordinario. El C/C #ermite al res#ecto di"idir la discusin en dos eta#as1 #ermite discutir en un *uicio la #rocedencia de la obligacin de indemni)ar los #er*uicios y reser"arse, #ara un *uicio #osterior, la discusin acerca de la naturale)a y monto de los #er*uicios.
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N Cu0 com#rende la indemni)acin de #er*uicios. 5e conformidad al art. 1556, com#rende, #or regla general, tanto el daEo emergente como el lucro cesante. E!ce#t;anse los casos en &ue la ley slo #ermite indemni)ar el daEo emergente. Estos conce#tos giran en torno a la #0rdida &ue sufri o la ganancia de &ue se #ri" al acreedor. El 5(T> E9E<?E:8E es la #0rdida efecti"a e!#erimentada #or el acreedor a consecuencia del incum#limiento de la obligacin o del cum#limiento im#erfecto o tard%o de ella. Es la disminucin real del #atrimonio &ue el acreedor sufre #or el incum#limiento de la obligacin. -e le llama .daEo emergente. #recisamente #or&ue es algo &ue sale o emerge del #atrimonio. El L3C<> CE-(:8E es la utilidad &ue el acreedor +abr%a obtenido con el cum#limiento efecti"o, %ntegro y o#ortuno de la obligacin. Iiene a ser la #ri"acin de la ganancia &ue el acreedor +abr%a obtenido si la obligacin se +ubiere cum#lido. El daEo emergente, #uesto &ue re#resenta una disminucin cierta y concreta del #atrimonio del acreedor, se indemni)a siem#re. El lucro cesante suele no ser indemni)able. En todo caso, se re&uiere una dis#osicin legal e!#resa #ara &ue la indemni)acin no com#renda el lucro cesante. (s%, #or e*em#lo, arts. 194D, ;ltimo inciso y 1944. N Clasificacin de los #er*uicios. Los #er*uicios #ueden ser directos e indirectos, #re"istos e im#re"istos. /er*uicios 5H<EC8>- son a&uellos &ue constituyen una consecuencia natural e inmediata del incum#limiento, son a&uellos &ue no se +abr%an #roducido si no es #or&ue +ay incum#limiento de la obligacin. El incum#limiento y el daEo est,n ligados #or una inmediata relacin de causalidad. /er*uicios H:5H<EC8>- son a&uellos &ue si bien se +an #roducido con ocasin del incum#limiento de la obligacin, no +an tenido #or causa directa e inmediata ese incum#limiento, sino +ec+os #osteriores y e!traEos al incum#limiento. El incum#limiento es #ara ellos slo una causa remota y directamente #ro"ienen de otras causas, e!traEas al incum#limiento. La regla general es &ue slo se deben los #er*uicios directos. Los indirectos no se indemni)an ni a;n en el caso de dolo del deudor, #or&ue la indemni)acin com#rende solamente los daEos de &ue se es real y "erdadero autor. Los #er*uicios 5H<EC8>- se di"iden en /<EIH-8>- e H9/<EIH-8>-. /er*uicios #re"istos son los &ue las #artes #re"ieron o #udieron #re"er al tiem#o del contrato. /er*uicios im#re"istos son a&uellos &ue las #artes no +an #re"isto o no +an #odido #re"er al tiem#o del contrato' son a&uellos &ue no entran en el c,lculo de las #artes. La regla general es &ue slo se deben los #er*uicios #re"istos @art. 155 , 12A' #or e!ce#cin, se deben los im#re"istos, si el deudor actu dolosamente. En #rinci#io, la indemni)acin de #er*uicios debe ser com#leta, debe abarcar todos los &ue sufri el acreedor. /ero esta regla tiene las im#ortantes limitaciones del art. 155 . -in embargo, las #artes #ueden modificar las reglas anteriores, alterando la res#onsabilidad &ue normalmente le corres#onde al deudor, sea #ara agra"arla o #ara atenuarla. cA ("aluacin o li&uidacin con"encional de los #er*uicios o cl,usula #enal.
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N 5efinicin. -e entiende #or cl,usula #enal el #acto en "irtud del cual se esti#ula una #restacin a cargo del deudor y en fa"or del acreedor, re#resentati"a de la a"aluacin antici#ada de los #er*uicios y #ara el caso de incum#limiento en cual&uiera de sus formas. El CC. la define en el art. 1545, en los siguientes t0rminos1 *La cl-usula penal es a(uella en (ue una persona% para asegurar el cumplimiento de una obligacin% se sujeta a una pena% (ue consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal+ La a"aluacin con"encional #ro#orciona la "enta*a de fi*ar desde ya el monto de los #er*uicios &ue sufrir%a el acreedor, en caso de incum#limiento #or el deudor' de igual forma, #or emanar de la "oluntad de las #artes, de acuerdo al art. 1545, es una ley #ara los contratantes, &ue debe #re"alecer sobre toda otra li&uidacin. La ley no +a dic+o en &u0 momento #uede #actarse la cl,usula #enal, #ero es #osible sostener &ue #uede con"enirse al tiem#o de celebrar el contrato o con #osterioridad, #ero en todo caso antes de &ue la obligacin se infrin*a o se cum#la tard%a o im#erfectamente, ya &ue su ob*eti"o es asegurar su cum#limiento. N >b*eti"os de la cl,usula #enal1 12 E"ita la determinacin de los #er*uicios #or el *ue), &ue en la mayor%a de los casos no corres#onde a la realidad' no +ay &ue #roducir #rueba ni des#legar argumentos ante el *ue), y 0ste carecer, de la atribucin #ara seEalar el monto de los #er*uicios, sal"o en los casos de e!ce#cin del art. 1544, &ue lo +abilitan #ara reducir la #ena. 22 (creditada #or el acreedor la e!istencia de la obligacin, acreditado &ue el deudor no +a cum#lido, el *ue) deber, condenar al deudor al #ago de los #er*uicios esti#ulados, sin &ue se admita alegar &ue el incum#limiento no le re#ort #er*uicio al acreedor o le re#ort un #er*uicio menor o incluso un beneficio. 42 -ir"e de caucin o garant%a #ara asegurar el cum#limiento de la obligacin. -e llama #recisamente .cl,usula #enal., #or&ue es una #ena o castigo con &ue se amena)a al deudor #ara el e"ento de su incum#limiento. 42 5a al acreedor una accin de la &ue carecer%a de no +aberse #actado. En efecto, el acreedor de una obligacin natural tiene accin contra los terceros &ue caucionan dic+a obligacin con cl,usula #enal @art. 1472A, careciendo de dic+a accin contra el #rinci#al obligado. Con todo, si la cl,usula #enal se +ubiere #actado simult,neamente con la obligacin #rinci#al, y +ubieran #rescrito las acciones #ara e!igir el cum#limiento de 0sta, tam#oco +abr, accin contra el &ue se oblig accesoriamente. N :aturale)a *ur%dica1 12 Es una obligacin accesoria, tanto #or&ue de#ende de una obligacin #rinci#al, cuanto #or&ue asegura su cum#limiento. 22 Es una obligacin accesoria condicional1 de#ende de un +ec+o futuro e incierto, consistente en el incum#limiento de la obligacin #rinci#al. Es una condicin sus#ensi"a, e!#resa, #otestati"a y negati"a. N Caracter%sticas de la cl,usula #enal1 12 Es una obligacin accesoria1 de tal caracter%stica deri"an tres circunstancias1 P La nulidad de la obligacin #rinci#al, acarrea la de la cl,usula #enal. P La #ena ser, di"isible o indi"isible seg;n lo sea la obligacin #rinci#al.
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P La nulidad de la cl,usula #enal no acarrea la de la obligacin #rinci#al. 22 5e la caracter%stica anterior, se des#rende el car,cter di"isible o indi"isible de la #ena1 art. 154D. La #ena ser, di"isible o indi"isible seg;n lo sea la obligacin #rinci#al. 42 Es una obligacin condicional. 42 Es una a"aluacin o li&uidacin antici#ada de los #er*uicios, #or&ue las #artes a"al;an el daEo antes &ue se +aya #roducido. Esta caracter%stica tiene gran im#ortancia *ur%dica, deri",ndose de ella cuatro consecuencias1 P Cuando +ay cl,usula #enal, no #uede e!igirse con*untamente la #ena con la indemni)acin de #er*uicios ordinaria, sal"o en el caso e!ce#cional del art. 1544. P La e!igibilidad de la #ena &ueda sometida a las mismas reglas &ue rigen la e!igibilidad de toda indemni)acin de #er*uicios. P -i el incum#limiento #ro"iene de un caso fortuito, no +ay lugar al #ago de la #ena. P :o #uede acumularse la obligacin #rinci#al y la #ena, no #ueden e!igirse las dos cosas, #or&ue de lo contrario la obligacin se indemni)ar%a dos "eces. -lo #or e!ce#cin #ueden acumularse, en los casos del art. 15471 /rimero1 cuando la #ena es moratoria' -egundo1 cuando a #esar de ser com#ensatoria la #ena, se esti#ul e!#resamente &ue #or el #ago de la #ena no se entiende e!tinguida la obligacin #rinci#al. N E!igibilidad de la cl,usula #enal. 5ebemos e!aminar a+ora desde &u0 momento la cl,usula #enal es e!igible. (contece ello una "e) &ue el deudor +a sido constituido en mora. -i la obligacin es #ositi"a, la #ena se debe desde el momento en &ue el deudor incurre en mora' si la obligacin es negati"a, desde &ue el deudor contra"enga la obligacin. 5e lo e!#uesto, #odemos afirmar1 12 La esti#ulacin de una cl,usula #enal no #ri"a al acreedor del derec+o de e!igir la e*ecucin for)ada de la obligacin. /or el contrario, el art. 1547 lo #ermite e!#resamente. 22 El deudor #uede e!onerarse de la obligacin #rinci#al, ofreciendo #agar 0sta o la #ena, #ero ser, el acreedor &uien esco*a si recibe una u otra. 42 Constituido en mora el deudor, el acreedor #uede demandar a su arbitrio la #ena o la obligacin #rinci#al1 nace un derec+o alternati"o #ara el acreedor. -e trata de una e!ce#cin a la regla general, como "imos al estudiar la indemni)acin com#ensatoria, #ues de ordinario el acreedor debe #edir en lo #rinci#al el cum#limiento de la obligacin #rinci#al @o la resolucin del contratoA y subsidiariamente la indemni)acin com#ensatoria. 42 El acreedor no #uede #edir con*untamente la obligacin #rinci#al y la #ena, sino una de las dos cosas, a su arbitrio, sal"o trat,ndose de los casos de e!ce#cin seEalados en el art. 1547, es decir1 P Cuando a#are)ca +aberse esti#ulado la #ena #or el sim#le retardo @obligacin #rinci#al m,s #ena, re#resentati"a de indemni)acin moratoriaA' o P ( menos &ue se +aya esti#ulado &ue #or el #ago de la #ena no se entiende e!tinguida la obligacin #rinci#al @obligacin #rinci#al m,s #ena, re#resentati"a de indemni)acin com#ensatoriaA. 8ambi0n #odr, #edirse con*untamente la obligacin #rinci#al y la #ena, cuando dic+a acumulacin es autori)ada e!#resamente #or la ley, como acontece a #ro#sito de la transaccin @art. 2464A.
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En s%ntesis, en el ,mbito de la indemni)acin moratoria, no se "e incon"eniente #or el legislador #ara la acumulacin de la obligacin #rinci#al y de la #ena' #or el contrario, en el ,mbito de la indemni)acin com#ensatoria, como la acumulacin im#orta una gra"e carga al deudor Ben "erdad, im#lica un #ago dobleB, la ley re&uiere un #acto e!#reso &ue #ermita la acumulacin, o la dis#one directamente la ley. N 5erec+o del acreedor #ara cobrar #er*uicios en la forma ordinaria. /uede ocurrir &ue los daEos sufridos su#eren los &ue las #artes #re"ieron y a"aluaron. En tal +i#tesis, Fdebe conformarse el acreedor con la #ena esti#ulada, &ue no le resarce %ntegramente del daEo, #ero &ue en cambio le libera del onus #robandi, de #robar los #er*uiciosG F/uede demandar #er*uicios en la forma ordinaria con el fin de lograr una re#aracin totalG FEs l%cito &ue el acreedor demande la #ena e intente un cobro de #er*uicios #ara obtener un su#lemento de indemni)acinG El art. 1544 resuel"e el #roblema1 el acreedor, si #retende &ue se le indemnicen #er*uicios #or la "%a ordinaria, debe desentenderse de la cl,usula #enal. :o #uede demandar el #ago de la #ena y luego su#lementariamente, #edir indemni)acin de #er*uicios #or la "%a ordinaria. Lo anterior, sal"o esti#ulacin e!#resa en contrario. N Cum#limiento #arcial y reba*a #ro#orcional. /uede ocurrir &ue el deudor cum#la #arcialmente su obligacin. (un&ue el acreedor no est, obligado a ace#tar tal cum#limiento #arcial, de +acerlo, el deudor tiene derec+o a obtener &ue se reba*e #ro#orcionalmente la #ena1 art. 1549. En un fallo de la Corte de Conce#cin, de mar)o de 1 7 , se concluye &ue la reba*a se +ar, en la forma discrecional &ue indi&ue el tribunal. -in embargo, en "oto es#ecial, el 9inistro <iso#atrn #re"iene &ue la reba*a de la #ena debe ser #ro#orcional a la #arte de la obligacin #rinci#al &ue +a sido cum#lida, no #udiendo el tribunal +acer esa reba*a a discrecin. N E!oneracin de la #rueba de los #er*uicios. (l esti#ularse cl,usula #enal, #uede decirse &ue se #resume de derec+o &ue los #er*uicios se +an ocasionado. /uede ocurrir incluso &ue el daEo sea %nfimo o ine!istente, +ec+os &ue no liberan al deudor de su obligacin de #agar la #ena @art. 1542A. Como se establece en un fallo de la Corte de -antiago de 195 , +abi0ndose esti#ulado una #ena #or el incum#limiento, resulta su#erfluo in"estigar si&uiera si dic+o incum#limiento ocasion #er*uicios al acreedor. N La cl,usula #enal enorme. -e dice &ue es tal, cuando e!cede el l%mite fi*ado #or la ley o el *ue), seg;n los casos, cuando entre la obligacin #rinci#al y la #ena +ay una des#ro#orcin considerable, en conce#to de la ley, en un caso, o en conce#to del *ue), en otros casos. /ara determinar esta des#ro#orcin, la ley +ace una distincin en base a la naturale)a de la obligacin1 art. 1544. 5istingue la ley tres clases de contratos1 12 Contratos conmutati"os en los &ue la obligacin de una de las #artes y la #ena consiste en #agar una cantidad determinada1 art. 1544, 12. En estos casos, #odr, #edirse &ue se reba*e de la #ena, todo lo &ue e!ceda el du#lo de la obligacin #rinci#al, incluy0ndose 0sta en 0l. Como dice <en0 <amos /a)os, la norma es confusa, #ues no est, claro lo &ue significa la frase Jincluy0ndose 0sta en 0lK. =ay dos inter#retaciones1
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3na mayoritaria @sustentada, entre otros, #or (lessandri, -omarri"a, Claro -olar, y LueyoA, &ue estima &ue la #ena no #uede e!ceder del doble de la obligacin #rinci#al. 5e esta forma, si la obligacin #rinci#al fuere de U 1D.DDD.DDD.B, la #ena no #odr%a su#erar los U 2D.DDD.DDD.B 3na minoritaria, en "irtud de la cual si la obligacin #rinci#al fuere de U 1D.DDD.DDD.B, la #ena #odr%a llegar a U 4D.DDD.DDD.B, #ues corres#onder%a al doble de la obligacin #rinci#al, m,s la obligacin #rinci#al. 22 En el mutuo1 en relacin a los intereses #enales. :o #ueden e!ceder el inter0s m,!imo con"encional @el inter0s corriente aumentado en un 5DSA1 Ley n;mero 1 .D1D. 42 En las obligaciones de "alor ina#reciable o indeterminado1 en ellas, la ley no +a #odido fi*ar un m,!imo +asta el cual #ueda llegar la #ena, y de a+% &ue +aya de*ado entregado a la #rudencia del *ue) reba*ar la #ena, cuando seg;n las circunstancias, la #ena #are)ca enorme. En un fallo de la Corte -u#rema de octubre de 199D, se concluye &ue si la renta de arrendamiento &ued fi*ada en U 4DD.DDD.B, y la multa #or cada d%a de atraso en la restitucin del inmueble se estableci, a #artir del se!to d%a, en U 16D.DDD.B, sin #er*uicio de continuarse con el #ago de a&u0lla, no +ay duda de &ue se trata de una cl,usula #enal enorme. Esta cl,usula, #or su naturale)a, no #uede ser ace#tada, conforme a nuestro ordenamiento *ur%dico, siendo #rocedente a#licar a su res#ecto la norma del art. 1544 del CC. &ue #ermite al tribunal morigerar sus efectos mitig,ndola #rudencialmente y de*ando sal"ada la e!istencia de una sancin &ue las #artes &uisieron establecer, #ara el e"ento de retardo en la restitucin del inmueble arrendado. En otra sentencia del m,!imo tribunal, de agosto de 19 6, se subraya &ue una multa #or el incum#limiento de un contrato &ue resulta igual a la suma &ue deber%a #agarse #or su cum#limiento es sin duda e!cesi"a y, dada la naturale)a del contrato, debe reducirse de acuerdo con el ;ltimo inciso del art. 1544 del CC. En cuanto a la forma de alegar la reba*a de la #ena, la Corte -u#rema, en un fallo de mayo de 1964, afirma &ue el derec+o otorgado #or el art. 1544 al deudor no #uede +acerse "aler dentro de las e!ce#ciones del art. 464 del C./.C., como se des#rende del te!to de dic+o art%culo. /or consiguiente, es indis#ensable &ue el #er*udicado con una #ena &ue estima des#ro#orcionada dedu)ca la accin corres#ondiente en contra del acreedor. La *uris#rudencia tambi0n +a #untuali)ado &ue el derec+o a #edir la reduccin de la #ena es irrenunciable, #or&ue el art. 1544 no consulta el inter0s indi"idual de los deudores sino un ob*eto de con"eniencia #;blica. 5e otra forma, no se cum#lir%a el #ro#sito #erseguido #or la ley, si se ace#tara esa renuncia, &ue #odr%a e!igirse y ser f,cilmente ace#tada al constituirse la obligacin. Linalmente, en un interesante fallo de la Corte -u#rema de octubre de 1994, se destaca &ue la ley no +a #ro+ibido &ue la indemni)acin #or daEo moral #ueda in"ocarse fuera del ,mbito de los delitos o cuasidelitos1 #or el contrario, los arts. 544 @res#onsabilidad de los tutores o curadoresA, en relacin con el 549 y el 1544, todos del CC., #osibilitan esa clase de re#araciones de daEos no #atrimoniales, el uno en las relaciones de familia y el otro en el ,rea de las con"enciones. 9.'. Los derec os au(iliares del acreedor. a) 0bjeti$os # enumeracin.
8odos los bienes del deudor, con e!ce#cin de los inembargables, est,n afectos al derec+o de #renda general del acreedor. Ello e!#lica el inter0s &ue tienen los acreedores, en orden a &ue el #atrimonio del deudor no sufra menoscabo y &ue, #or el contrario, se acreciente en lo #osible, mientras #ende el cum#limiento de la obligacin. Los medios de &ue el acreedor est, #remunido #ara "elar #or la integridad del #atrimonio del deudor, son los llamados .derec+os au!iliares del acreedor.. El ob*eto de tales derec+os es conser"ar intacto e incrementar el #atrimonio del deudor, lograr &ue el derec+o de #renda general #ueda +acerse efecti"o sobre una materialidad, &ue el derec+o #rinci#al de #edir el cum#limiento de la obligacin y el derec+o secundario de e!igir la indemni)acin de #er*uicios, no se tornen facultades #uramente tericas. 3na doble finalidad #ersiguen entonces los derec+os au!iliares1 12 9antener la integridad del #atrimonio del deudor, e"itar &ue los bienes &ue lo integran #uedan reducirse en t0rminos tales de no +acerlo a#to #ara res#onder al cum#limiento de la obligacin. 22 (crecentar o aumentar el #atrimonio del deudor, sea mediante la incor#oracin de nue"os bienes, sea reintegrando a&uellos &ue el deudor +i)o salir en fraude y con #er*uicio de sus acreedores. Los derec+os au!iliares del acreedor son cuatro1 12 9edidas conser"ati"as o de #recaucin. 22 La accin oblicua o subrogatoria. 42 La accin #auliana o re"ocatoria. 42 El beneficio de se#aracin de #atrimonios. b) Las medidas conser$ati$as o de precaucin. b.1A >b*eto. 6uscan mantener intacto el #atrimonio del deudor, im#idiendo &ue los bienes &ue lo integran se #ierdan, deterioren o ena*enen, #ara asegurar as% derec+os #rinci#ales del acreedor. El CC. no +a establecido un #rinci#io general &ue consigne el derec+o del acreedor a im#etrar medidas conser"ati"as ni consigna tam#oco una regla general &ue seEale los casos en &ue este derec+o #rocede. /ero lo anterior no significa &ue el acreedor care)ca del mismo, #or&ue dic+o derec+o se des#rende de di"ersas dis#osiciones del CC., del C. de C. y del C./.C. b.2A (lgunos casos de medidas conser"ati"as1 N (rt. 12221 guarda y a#osicin de sellos. N (rt. 124D1 declaracin de +erencia yacente. N (rt. 12551 faccin de in"entario. N (rts. 761, 1D7 y 14921 el fideicomisario, el asignatario #or causa de muerte y el acreedor condicional #ueden im#etrar medidas conser"ati"as. N (rts. 914, 1 26, 1947, 1942, 2162 y 24D11 el embargo y el derec+o legal de retencin &ue com#ete al #oseedor "encido, al com#rador, al arrendatario, al arrendador, al mandatario y al acreedor #rendario.
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N En la Ley de Cuiebras, el dasasimiento del fallido, es decir la #ri"acin im#uesta al fallido de administrar sus bienes, facultad &ue asume el s%ndico &ue se designe, en re#resentacin de la masa de acreedores. N (rts. 274 y 29D del C./.C.1 medidas #re*udiciales y #recautorias. c) La accin oblicua o subrogatoria. c.1A >b*eto. Consiste en el e*ercicio #or los acreedores de acciones y derec+os &ue com#eten al deudor #ara incor#orar al #atrimonio de 0ste, bienes en &u0 +acer efecti"os sus cr0ditos. Entre los bienes &ue forman el #atrimonio del deudor, se encuentran los derec+os y acciones, &ue aun&ue son cosas incor#orales, no #or ello de*an de ser bienes' a+ora bien, como los arts. 2465 y 2469 no distinguen entre bienes cor#orales e incor#orales, 0stos ;ltimos tambi0n se "en afectados #or el derec+o de #renda general de los acreedores. En el e"ento &ue el deudor no &uiera e*ercer "oluntariamente determinadas o ninguna de las acciones y derec+os de &ue es titular, la ley #ermite a los acreedores e*ercerlas1 art. 2466. El ob*eto de este derec+o au!iliar es, entonces, obtener &ue el acreedor se subrogue en el lugar del deudor #ara e*ercitar a nombre de 0ste las acciones o los derec+os &ue le corres#onden al deudor y &ue 0ste, #or negligencia o con el ,nimo de #er*udicar a sus acreedores, no &uiere e*ercer, im#osibilitando incor#orar a su #atrimonio determinados bienes. La ley c+ilena slo autori)a la subrogacin del deudor #or el acreedor en a&uellos derec+os y acciones del #rimero &ue se refieren a bienes embargables. /or ello, no tiene lugar res#ecto a derec+os e!tra#atrimoniales, como los de familia, ni en general sobre a&uellos derec+os &ue no #ueden ser ob*eto de #ersecucin #or el acreedor. c.2A :ecesidad de te!to legal. :uestro 5erec+o no contiene una dis#osicin de car,cter general, &ue autorice a los acreedores #ara e*ercitar las acciones y derec+os &ue le com#eten al deudor. -e concluye entonces &ue el e*ercicio de la accin oblicua o subrogatoria slo es #osible en los casos &ue la ley e!#resamente seEala. 8ales casos son1 N (rt. 24661 los acreedores #ueden subrogarse al deudor, en los derec+os reales de usufructo, #renda, +i#oteca, etc. Esca#an de esta regla los derec+os de uso y +abitacin y los usufructos legales, atendido a &ue se trata de derec+os inembargables y #ersonal%simos. N /ueden tambi0n subrogarse los acreedores en el derec+o de retencin &ue #ueda corres#onderle al deudor en ciertos casos, como arrendatario, de#ositario, usufructuario, etc. @art. 2466A. N (rt. 1677, derec+o a subrogarse en los derec+os y acciones &ue tenga el deudor en contra de los terceros #or cuyo +ec+o o cul#a suya +aya #erecido la cosa. N (rts. 1965 y 196 , relati"os al arrendamiento. N (rts. 124 y 1494, caso de la re#udiacin de una +erencia o legado o donacin. c.4A Condiciones re&ueridas #ara el e*ercicio de la accin oblicua o subrogatoria1 12 Cue el cr0dito sea cierto, &ue realmente se tenga la calidad de acreedor.
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22 Cue el cr0dito no est0 su*eto a condicin sus#ensi"a o a #la)o, #or&ue en tal caso, el acreedor slo tiene derec+o a im#etrar medidas conser"ati"as. -eg;n algunos, el acreedor a #la)o #odr%a e*ercitar la accin subrogatoria, #or&ue tiene inter0s e"idente en &ue la obligacin se cum#la @(lessandri y <en0 $or&ueraA' otros, le niegan este derec+o, atendido el su#uesto de &ue debe tratarse no slo de un cr0dito cierto, sino tambi0n actualmente e!igible @9e)a 6arrosA. 42 Cue el deudor no &uiera e*ercer las acciones o derec+os de &ue se trate. -i el deudor act;a #or s% mismo, los acreedores carecen de inter0s #ara accionar a su "e). 42 Cue la negati"a o desidia del deudor #er*udi&ue a los acreedores. -i el deudor #osee bienes suficientes #ara satisfacer %ntegramente sus obligaciones, no +abr, #er*uicio. c.4A Lorma como los acreedores #ueden e*ercer la accin oblicua o subrogatoria. En #rinci#io, los acreedores no necesitan autori)acin *udicial #re"ia #ara intentar e*ercer las acciones y derec+os del deudor. -e dice &ue la autori)acin arranca de la ley, de manera &ue resulta inoficiosa la autori)acin *udicial. E!ce#cionalmente, en los casos de los arts. 124 y 1494, es necesario &ue el *ue) autorice al acreedor #ara ace#tar #or el deudor la asignacin #or causa de muerte o la donacin. c.5A Efectos de la accin oblicua o subrogatoria. Los acreedores e*ercen derec+os o acciones del deudor y no act;an #or ende a nombre #ro#io, sino a nombre y en re#resentacin del deudor' #or eso se dice &ue e*ercen una accin .oblicua. o indirecta. Los bienes &ue se obtengan no ingresan directamente al #atrimonio de los acreedores sino &ue al #atrimonio del deudor, de manera &ue &ueden afectos al derec+o de #renda general de los acreedores. La accin oblicua o subrogatoria beneficia #or ende a todos los acreedores, #uesto &ue una "e) incor#orados los bienes al #atrimonio del deudor, #ueden ser ob*eto de acciones de todos los acreedores, de acuerdo a los arts. 2465 y 2469. d) La accin pauliana o re$ocatoria. d.1A Linalidad. Los bienes &ue el deudor +ace salir de su #atrimonio esca#an a la #ersecucin de los acreedores. /ara e"itar el daEo &ue #or ello #uede ocasion,rseles, los acreedores dis#onen de la accin #auliana o re"ocatoria. 9ediante su e*ercicio #ueden obtener &ue se de*en sin efecto las ena*enaciones +ec+as #or el deudor y &ue se reintegren a su #atrimonio los bienes ena*enados. 5e tal forma, la finalidad ulterior de la accin #auliana o re"ocatoria es la misma de la accin oblicua o subrogatoria1 incor#orar bienes al #atrimonio del deudor. -e refiere a ella el art. 246 . -e llama .re"ocatoria., #or&ue mediante ella se obtiene la re"ocacin de los actos e*ecutados #or el deudor, y se llama .#auliana. #or&ue fue el #retor /aulo el &ue la introdu*o en el 5erec+o <omano. d.2A Lundamento. 8iene #or tal el acto fraudulento e*ecutado #or el deudor, es decir, cometido con el #ro#sito de #er*udicar a los acreedores. 5e lo e!#uesto se des#rende &ue la accin #auliana, a diferencia de la oblicua, corres#onde a los acreedores #ersonalmente, es una
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accin &ue les es #ro#ia, es una accin directa, &ue est, en el #atrimonio de los acreedores' les #ertenece, en su condicin de "%ctimas de un +ec+o il%cito del deudor, &ue e!ige re#arar el daEo causado y &ue da accin #ara ello. d.4A 5iferencias entre la accin oblicua y la #auliana. ( #esar de &ue ambas conducen a un mismo fin, la incor#oracin de bienes en el #atrimonio del deudor, +ay diferencias entre una y otra1 N En la accin oblicua o subrogatoria, el antecedente es un actuar negligente del deudor, &ue no +a +ec+o ingresar en su #atrimonio ciertos bienes' en cambio, en la accin #auliana, es un acto fraudulento del deudor, &ue +i)o salir bienes de su #atrimonio, el fundamento de la accin. N Cuando se e*erce una accin oblicua, generalmente se trata de +acer ingresar bienes &ue nunca +an estado en el #atrimonio del deudor, como el caso de una +erencia o donacin &ue el deudor se niega a ace#tar' #or su #arte, la accin #auliana busca reincor#orar bienes &ue el deudor +i)o salir fraudulentamente de su #atrimonio. N Los bienes obtenidos en "irtud de la accin oblicua a#ro"ec+an a todos los acreedores del deudor' en cambio, la accin #auliana slo a#ro"ec+a a los acreedores &ue la +an e*ercitado. N La accin #auliana es una accin directa, &ue #ertenece #or derec+o #ro#io a los acreedores, como consecuencia del il%cito ci"il &ue el deudor +a cometido' en cambio, en la accin oblicua o subrogatoria, los acreedores est,n e*erciendo una accin &ue com#ete al deudor, act;an en su nombre y re#resentacin. d.4A >#ortunidad en &ue la accin #auliana #uede e*ercitarse. FEs necesario &ue el deudor est0 declarado en &uiebra o +aya +ec+o cesin de bienes #ara e*ercer la accinG :o es necesario &ue nos encontremos ante los +ec+os mencionados. La circunstancia de &ue el art. 246 se refiera a los actos e*ecutados antes del concurso o de la cesin de bienes, tiene #or ob*eto seEalar o demostrar la diferente situacin *ur%dica &ue ante el 5erec+o tienen los actos e*ecutados #or el deudor antes y des#u0s de la declaratoria de &uiebra. /ero el art. 246 no +a #retendido decir &ue slo #uede intentarse la accin #auliana cuando el deudor est, declarado en &uiebra o +aya +ec+o cesin de bienes, debido a &ue el fundamento de la accin es el fraude o #er*uicio a los acreedores. d.5A (ctos *ur%dicos re"ocables #or la accin #auliana. /ara determinarlos, es necesario distinguir, como se des#rende de los arts. 2467 y 246 , entre los actos e*ecutados #or el deudor antes de la cesin de bienes o de la declaratoria de &uiebra, y los e*ecutados con #osterioridad, #or&ue los ;ltimos son nulos, #or e!#resa dis#osicin del art. 2467. Los actos susce#tibles de re"ocarse #or el e*ercicio de la accin #auliana son los anteriores a la cesin o a la declaratoria de &uiebra, cuando el deudor ten%a la libre administracin de sus bienes, y a los cuales se refiere el art. 246 . 5e lo e!#uesto, resulta necesario &ue concurran los siguientes re&uisitos #ara re"ocar los actos aludidos1 12 La e!istencia del /E<$3HCH>, e!#resamente e!igido en los n;meros 1 y 2 del art. 246 . 3n acto causa #er*uicio a los acreedores, en este conte!to, cuando ocasiona la .insol"encia. del deudor o aumenta una insol"encia #ree!istente. En otros t0rminos, cuando se #roduce
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una disminucin en el #atrimonio del deudor, en forma tal &ue los dem,s bienes &ue &uedan en #oder del deudor son insuficientes #ara +acer #ago al acreedor o acreedores. 5os re&uisitos se e!igen a su "e) res#ecto de la insol"encia1 P 5ebe ser contem#or,nea con el e*ercicio de la accin #auliana. /or lo tanto, no ser,n atacables #or medio de esta accin, los actos del deudor, si a #esar de la ena*enacin, conser"a bienes suficientes #ara satisfacer sus obligaciones. P La insol"encia debe #ro"enir total o #arcialmente del acto e*ecutado #or el deudor, &ue se intenta re"ocar. Corres#onde al acreedor #robar la insol"encia del deudor, y #or ello se afirma &ue la accin #auliana es subsidiaria, los acreedores slo #ueden recurrir a ella cuando les sea im#osible obtener el #ago de sus cr0ditos #or otros medios. (tendiendo al #rimer re&uisito, se concluye tambi0n &ue no son susce#tibles de accin #auliana los actos &ue ;nicamente de*en de enri&uecer al deudor, ya &ue en realidad dic+os actos no su#onen una disminucin del #atrimonio, sino &ue de*an de incrementarlo. -er%an ob*eto de accin oblicua. 8am#oco #ueden ser atacados #or esta accin, los actos &ue recaigan sobre bienes inembargables, #or&ue a&u% no +ay #er*uicio al derec+o de #renda general de los acreedores. 22 El L<(35E o 9(L( LE1 se entiende #or tal, en este conte!to, el +ec+o &ue el deudor celebre el acto *ur%dico conociendo el mal estado de sus negocios. <es#ecto a los terceros &ue contraten con el deudor, el fraude o mala fe consiste en el conocimiento #or 0stos del mal estado de los negocios del deudor. En este #unto, la ley distingue entre actos a t%tulo gratuito y a t%tulo oneroso. En uno y otro siem#re es necesario &ue el deudor est0 de mala fe #ara &ue el acto sea re"ocado. 5istinta es la situacin del tercero &ue contrata con el deudor. /ara la re"ocacin de los actos a t%tulo oneroso, es necesario &ue el deudor y el tercero &ue contrata con 0l, se encuentren de mala fe @art. 246 n;mero 1A. La ley usa la e!#resin .rescindan., #ero en "erdad no e!iste una +i#tesis de nulidad1 la sancin es otra, la re"ocacin. /ara los actos a t%tulo gratuito, basta la mala fe del deudor, sin &ue sea necesario &ue el beneficiario de la liberalidad sea #art%ci#e del fraude. -i el tercero +a recibido del deudor una liberalidad, la re"ocacin del acto no le causar, en realidad una #0rdida, sino &ue le #ri"ar, de una ganancia. La ley se inclina, en tal caso, en fa"or de los acreedores1 art. 246 n;mero 2. El #rinci#io general, entonces, es &ue la accin #auliana no afecta a los terceros ad&uirentes de buena fe, a t%tulo oneroso. d.6A (creedores &ue #ueden intentar la accin #auliana. -lo los acreedores cuyos cr0ditos sean anteriores al acto &ue se #retende re"ocar, #ueden intentar la accin #auliana. Los acreedores &ue tienen un cr0dito #osterior, no #ueden in"ocar el #er*uicio, #or&ue este se #roduce cuando el acto del deudor disminuye los bienes &ue el acreedor ten%a en "ista al contratar o los &ue ad&uiera su deudor con #osterioridad. 8ambi0n #uede intentar la accin el s%ndico de &uiebras. (simismo, #uede intentar la accin el acreedor a #la)o @art. 1496 n;mero 1, la insol"encia del deudor es una causal de caducidad del #la)oA. d.7A :aturale)a *ur%dica de la accin #auliana.
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-e trata de determinar si es una accin real o #ersonal. En sus or%genes, el #retor /aulo la calific de #ersonal, #ero en las Hnstitutas se la califica de real. La tendencia actual es considerarla #ersonal, en base a su car,cter de accin .rescisoria.. Con todo, en realidad estamos ante una accin re"ocatoria y no rescisoria. :o estamos ante un #roblema de "alide) del acto, sino &ue se #ersigue su ineficacia #ara me*orar al acreedor las #robabilidades de cobrar su cr0dito. =ay ino#onibilidad en realidad, no nulidad. (+ora bien, si esta accin se funda en un +ec+o il%cito cometido #or el deudor, si tiene #or ob*eto re#arar los daEos causados y si tiende a de*ar sin efecto un acto *ur%dico, estamos ante una accin eminentemente #ersonal, #or&ue slo #uede reclamarse de las #ersonas &ue #or un +ec+o suyo +an contra%do las obligaciones correlati"as, y #or&ue no +ay m,s acciones reales &ue las &ue nacen de los derec+os reales y no +ay m,s derec+os reales &ue los ta!ati"amente seEalados #or la ley, y de ninguno de ellos #odr%amos deri"ar la accin #auliana. d. A Efectos de la accin #auliana res#ecto de terceros subad&uirentes. /uede suceder &ue al intentarse la accin #auliana, la cosa ena*enada #or el deudor se encuentre en manos de un tercero, a &uien a su "e) a&u0l &ue contrat con el deudor se la ena*en. F(fectan las consecuencias de la accin #auliana a este subad&uirente de la cosaG :o +ay unanimidad en la doctrina. /ara (lessandri, la res#uesta la obtenemos de lo #rece#tuado en los arts. 246 y 16 1 y siguientes. Las mismas reglas &ue rigen la .rescisin. en todos los actos *ur%dicos, deben ser a#licadas a los terceros subad&uirentes, y como la nulidad *udicialmente declarada da accin contra terceros #oseedores, sin im#ortar si est,n de buena o mala fe y si el acto es a t%tulo gratuito u oneroso, la accin #auliana los afectar%a, debiendo restituirse las cosas al mismo estado &ue ten%an antes de la ena*enacin reali)ada #or el deudor, #or&ue los efectos #ro#ios de la accin #auliana ser%an los de la rescisin. 9e)a 6arros discre#a de tal inter#retacin. -eEala &ue deben distinguirse dos situaciones1 12 El tercero &ue contrat con el deudor no est, afecto a la accin #auliana @#or&ue ad&uiri de buena fe, trat,ndose de un acto a t%tulo onerosoA. En este caso, afirma &ue ser%a de toda e"idencia &ue si la accin no #rocede contra el ad&uirente, tam#oco #rocede contra el subad&uirente. 22 (l tercero &ue contrat con el deudor le afecta la accin #auliana @#or&ue ad&uiri de mala fe, trat,ndose de un acto a t%tulo oneroso, o #or&ue si el acto fue a t%tulo gratuito, se #rob la mala fe del deudorA. La doctrina romana resol"%a la cuestin en los siguientes t0rminos1 #rocede la accin #auliana contra los terceros subad&uirentes en los mismos t0rminos &ue contra los ad&uirentes de #rimer grado. 5e tal forma, la accin #auliana #roceder, contra el subad&uirente a t%tulo gratuito, siem#re &ue +aya mala fe del deudor y #er*uicio a los acreedores' no afectar, a los subad&uirentes a t%tulo oneroso, de buena fe. 8al solucin debiera a#licarse en nuestro 5erec+o, a *uicio de 9e)a 6arros. <es#ecto a la #osicin de (lessandri, #recisa &ue los t0rminos del art. 246 , cuando alude a las e!#resiones .rescindan. @n;mero 1A y .rescindibles., son im#ro#ios, atendido el car,cter de accin re"ocatoria y no de accin de nulidad, &ue tiene la #auliana. d.9A /rueba del fraude.
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Hncumbe al acreedor &ue intenta la accin #auliana. 8odo medio de #rueba es admisible, teniendo gran im#ortancia las #resunciones. En la Ley de Cuiebras sin embargo, se establece una im#ortante derogacin del #rinci#io de la #rueba, a#licable al deudor fallido &ue e*ecuta actos a t%tulo gratuito, al seEalar &ue se #resume &ue el deudor conoc%a el mal estado de sus negocios desde los 1D d%as anteriores a la fec+a de cesacin de #agos. En tal caso, el acreedor debe limitarse a demostrar &ue el tercero ad&uirente conoc%a tambi0n el mal estado de los negocios del deudor. En efecto, la Ley n;mero 1 .175 declara ino#onibles a los acreedores una serie de contratos celebrados #or el fallido, sin &ue sea #reciso #robar el fraude. -on ino#onibles1 P 8odos los actos y contratos e*ecutados o celebrados des#u0s de dictada la sentencia &ue declara la &uiebra @art. 72A. P 8odos los actos y contratos a t%tulo gratuito e*ecutados o celebrados #or el deudor fallido desde 1D d%as antes de la cesacin de #agos +asta el d%a de la &uiebra @art. 74A. El #la)o anterior #odr, am#liarse, inici,ndose 12D d%as antes de la cesacin de #agos, si el fallido contrat con un descendiente, ascendiente o colateral +asta el cuarto grado, aun&ue se +ubiere actuado #or inter#sita #ersona. <es#ecto a la cesacin de #agos, su fec+a se fi*a #or el 8ribunal, seg;n los antecedentes del caso, #udiendo anteceder a la &uiebra +asta un aEo @arts. 61 a 64A. P En cuanto a los contratos a t%tulo oneroso, se a#licar, el art. 246 del CC. @art. 75A, "ale decir, deben concurrir los re&uisitos de la accin #auliana, lo &ue su#ondr, la dificultad, #ara los acreedores, consistente en acreditar la mala fe del deudor como del tercero &ue contrat con el anterior. d.1DA Efectos de la accin #auliana. -i el acreedor obtiene sentencia fa"orable, se re"ocar, el acto del deudor y se reintegrar, a su #atrimonio el bien ena*enado, recobrando los acreedores, a su res#ecto, la .#renda.. /ero la re"ocacin en esta materia, es relati"a desde dos #untos de "ista1 12 :o a#ro"ec+a al deudor, sino &ue slo a los acreedores. :o beneficia al deudor a e!#ensas del tercero' entre el deudor y el tercero, el acto subsiste, de manera &ue si #agado el cr0dito del acreedor &ueda un saldo del #roducido del bien, "endido #or e*em#lo en subasta, dic+o saldo ser, #ara el tercero y no #ara el deudor' de lo contrario, el fraude del deudor se re"ertir%a en su fa"or, lo &ue es inadmisible. 22 La re"ocacin no a#ro"ec+a a todos los acreedores, sino a los &ue +an sido #arte en la instancia @#or lo dem,s, res#ecto de la nulidad, el art. 169D consagra el mismo #rinci#ioA. -in embargo, en caso de &uiebra, la solucin es diferente1 la accin a&u% es intentada .en inter0s de la masa., en beneficio de todos los acreedores. d.11A /rescri#cin de la accin #auliana. 5e acuerdo al n;mero 4 del art. 246 , #rescribe en un aEo, contado desde la fec+a del acto o contrato. Como se trata de una #rescri#cin de corto tiem#o, no se sus#ende y corre contra toda #ersona. e) El beneficio de separacin. e.1A Conce#to.
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El beneficio de se#aracin im#ide la confusin de los #atrimonios del causante y del +eredero, y #ermite a los acreedores +ereditarios y testamentarios #agarse con los bienes del causante, con #rioridad a los acreedores del +eredero1 art. 147 . 5e no im#etrarse este beneficio, el #atrimonio del causante y el del +eredero #asar,n a ser uno solo, con el #eligro consiguiente #ara los acreedores del causante, en el caso &ue el +eredero tenga a su "e) demasiadas deudas. e.2A Cuienes #ueden in"ocarlo. Corres#onde el beneficio a los acreedores +ereditarios @es decir, los &ue el causante ten%a en "idaA y a los acreedores testamentarios @es decir, a&uellos cuyo cr0dito emana del testamentoA1 art. 1D97. /ueden in"ocar el beneficio incluso los acreedores a #la)o o ba*o condicin @art. 1479A. :o #ueden #edir este beneficio los acreedores del +eredero @art. 14 1A. e.4A Efectos del beneficio de se#aracin1 12 Los acreedores +ereditarios y testamentarios tienen derec+o #ara #agarse %ntegramente sus cr0ditos con los bienes &ue de* el causante. 22 /agados los aludidos cr0ditos, el remanente, si lo +ubiere, se agregar, a los bienes #ro#ios del +eredero #ara satisfacer a sus #ro#ios acreedores @art. 14 2A. 42 (gotados los bienes del causante, los acreedores +ereditarios y testamentarios #ueden #erseguir los saldos de sus cr0ditos en los bienes del +eredero del deudor, #ero en tal caso, los acreedores del +eredero tienen derec+o a #agarse antes &ue los acreedores del causante @art. 14 4A. e.4A Casos en &ue no tiene lugar el beneficio de se#aracin1 art. 14 D. 12 Cuando el cr0dito del acreedor #rescribi. 22 Cuando el acreedor reconoci al +eredero como deudor. 42 Cuando los bienes de la sucesin ya salieron de manos del +eredero o se confundieron con el #atrimonio de 0ste, siendo im#osible reconocerlos.
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