A INCOMPATIBILIDADE ENTRE O DIREITO PENAL DO INIMIGO E O ESTADO

DEMOCRTICO DE DIREITO
SUMRIO: 1- Introduo; 2- O Pr!n"#$!o Cont!tu"!on%! P&n%!; 2.1-

O
Princpio da Legalidade; 2.2-

O Princpio da Culpabilidade; 2.3-

O Princpio da
Pessoalidade da Pena; 2.4- O Princpio da Lesividade; 2.5-

O Princpio da
Interven!o "ni#a; 2.$-

O Princpio da %ecessidade; 2.&-

O Princpio da
Proporcionalidade; '- D% In(!%)!*!d%d& d& u% %$*!"%o no Br%!*; +- A
*&,!*%o )r%!*&!r% & o D!r&!to P&n%* do In!-!,o; .- CONCLUS/O0
1 INTRODU1/O
Com a evoluo constante da sociedade, cada vez mais o mbito do Direito
Penal se estendeu, pois este deve acompanhar o desenvolvimento social. Porm,
atualmente, nos deparamos com um aumento alarmante de tipos penais, a chamada
inflao legislativa. Tal fenmeno ocorre devido tendncia do legislador de tentar
resolver os problemas sociais, tais como o avano da criminalidade, atravs do
Direito Penal. Porm, o Direito Penal Clssico no responde eficazmente a esta
criminalidade ps-moderna. Assim, surgem o Direito Penal de Risco, de
Emergncia, e o Direito Penal do nimigo, que visam tornar o Direito Penal eficaz no
combate e no controle de crimes, tais como o terrorismo, o trfico de drogas e a
macrocriminalidade. com o intuito de analisar a legitimidade do Direito Penal do
nimigo sob a perspectiva Constitucional Brasileira que nos propomos elaborar o
presente trabalho. Sero estudados os Princpios Constitucionais Penais, de onde
concluiremos ser invivel a aplicao do Direito Penal do nimigo no Brasil, por se a
mesma contrria aos referidos Princpios e ao Estado Democrtico de Direito.
Porm, mesmo concluindo ser inconstitucional a referida teoria, apresentaremos
alguns casos onde se percebe a existncia do Direito Penal do nimigo em nossa
legislao.

1
2 OS PRINC2PIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS
A Constituio Brasileira consolidada com bases num Estado Democrtico
de Direito, que visa a proteo dos direitos fundamentais do homem, fornecendo-
lhes garantias de um processo penal justo e da ampla defesa. O rol dos princpios
processuais penais est relacionado no artigo 5 da Constituio Federal de 1988,
dentre os quais passaremos a analisar os de maior relevncia para o presente
trabalho.
2.1

O Princpio da Legalidade
Primeiramente, cabe analisar aquele que talvez seja o mais basilar dos
princpios fundamentais do Direito Penal, qual seja, o princpio da legalidade. Tal
princpio "exprime o mais importante estgio do movimento ento ocorrido na
direo da positividade jurdica e da publicizao da reao penal
1
.
Representa um direito subjetivo pblico do cidado de conhecer o crime,
atravs da norma legislativa, relacionando-o a um dever imposto ao Congresso de
legislar em matria criminal sem controles semnticos difusos
2
.
em decorrncia do Princpio da Legalidade que surge a exigncia de
elaborao de normas penais de substncia precisa, onde no existam termos
ambguos, a fim de proteger o cidado das arbitrariedades judiciais, visto que fixado
com a certeza e clareza necessrias ao mbito de incidncia do ilcito penal, fica
restrita a discricionariedade do aplicador da lei
3
.
1
BATSTA, Nilo. Introduo "r#t!"% %o D!r&!to P&n%* Br%!*&!ro. 5 ed., Rio de Janeiro: Revan,
2001, p. 65.
2
dem, p. 80.
3
LUS. Op. Cit., p. 24.
2
A lei deve ser precisa, configurando uma preocupao com a linguagem,
com a redao a ser utilizada pelo legislador com o intuito de definir a incriminao.
sto se d uma vez que, como argumenta Nilo Batista formular tipos penais
genricos ou vazios!" valendo#se de clusulas gerais ou conceito indeterminados ou
ambguos e$%ivale a nada formular" mas prtica politicamente muito mais
perigosa
4
.
De nada valeria a anterioridade da lei se esta, necessariamente, no
estivesse dotada da clareza e da certeza imprescindveis para que sejam evitadas
maneiras arbitrrias de sua aplicao, ou seja, para que se reduza o coeficiente de
variabilidade subjetiva na aplicao da lei
&
. sto porque, corolrio do Princpio da
Legalidade, a taxatividade da lei penal ou, como prefere Luiz Luisi, a
"determinao taxativa
'
.
A irretroatividade da lei penal tambm determinada pelo Princpio a
Legalidade. Dessa forma, a lei penal mais grave no se aplica aos fatos ocorridos
antes de sua vigncia, seja quando cria figura penal at ento inexistente, seja
quando se limita a agravar as conseqncias jurdico-penais do fato, insto , a pena
ou medida de segurana
7
.
4
BATSTA. Op. Cit., p. 78.
5
LUS. Op. Cit., p. 24.
6
dem, ibidem.
7
TOLEDO, Op. Cit., p. 31.
3
Concluindo, como bem destaca Luis Luisi, hoje o Princpio da Legalidade
deve ser entendido como: "no ( crime" no ( pena sem lei prvia" precisa ou
determinada e atual
)
.
2.2

O Princpio da Culpabilidade
Dentre os principais princpios penais, temos o Princpio da Culpabilidade, o
qual uma exigncia do respeito dignidade do ser humano. A imposio de uma
pena sem culpabilidade, ou se a medida da pena extrapola o grau de culpabilidade,
supe a utilizao do ser humano como um mero instrumento para a consecuo de
fins sociais. A culpabilidade na determinao da pena consiste na totalidade de
pressupostos subjetivos da punibilidade e na responsabilidade do autor pelo injusto
culpvel cometido, assim como pelo seu comportamento prvio e posterior ao fato,
junto com o conjunto dos fatores dos quais se deriva o grau de reprovabilidade do
fato para a determinao da pena. A sentena penal no condena a integridade da
pessoa, mas o indivduo que agiu num momento crtico da sua vida
9
.
Atravs da culpabilidade, pune-se o culpado pelo seu ato e no o homem
falvel atrs da sua infrao. censurabilidade do fato, que exprime uma
contradio entre a vontade do agente e a vontade da norma penal. expresso de
indisciplina social, de rebeldia
10
.
Na realidade, o Princpio da Culpabilidade, como fundamento do Direito
Penal moderno, no pode admitir penas que no se considerem merecidas, no
8
LUS, Op. Cit., p. 111.
9
TZTZS, Stamatios. 3!*oo4!% P&n%*. Trad. de: Mrio Ferreira Monte. Portugal: Coleo VS
Commvne, 1994, p. 20.
10
COSTA JNOR, Paulo Jos da. D!r&!to P&n%* d% Cu*$%. Cincia Penal Doutrina
Jurisprudncia-Legislao. Ano , n 1, [ s.l]:[s.ed.], 1975, p. 71-2.
4
podem exercer uma influncia positiva, nem sobre o condenado, nem sobre a
coletividade. Na prtica judicial, s o Princpio da Culpabilidade pode aplicar-se
como Princpio de medio da penas, e estas, por sua vez, visem correo do
agente, s lhe podendo imputar culpavelmente a violao da norma, se o mesmo
agente, atravs da pena aplicada, puder ser corrigido
11
.
O Princpio da Culpabilidade marca a oposio a uma responsabilidade pelo
resultado referida exclusivamente imputao de fatos objetivos. Afirma-se que a
imputao do ilcito a uma pessoa s procedente se houver a vinculao individual
com o ilcito realizado atravs da possibilidade de reconhecer a contrariedade
norma de seu comportamento e de motivar-se conforme a ela
12
.
Mir Puig, nesse sentido, tem que o Princpio da Culpabilidade se funda no
Princpio da dignidade humana, resultado de um Estado Democrtico que respeita o
indivduo. A dignidade humana *exige e oferece ao indivduo a possibilidade de
evitar a pena comportando#se segundo o +ireito"
13
.
2.3

O Princpio da Pessoalidade da Pena
A garantia de que nen(uma pena passar da pessoa do condenado
constitui-se verdadeiramente no Princpio da Pessoalidade da Pena, e est presente
em nossos textos constitucionais desde o Cdigo do mprio de 1824 (art. 179,
inciso XX). A pessoalidade uma caracterstica da pena que est intimamente
11
GNTHER, Klaus. A culpabilidade no Direito Penal atual e no futuro. Trad. de: Juarez Tavares.
Doutrina nternacional. R&(!t% Br%!*&!r% d& C!5n"!% Cr!-!n%!, ano 6, n. 24. So Paulo:
Revista dos Tribunais, outubro-dezembro 1998, p. 80.
12
HRSCH, Hans Joachim. El principio de culpabilidad y su funcin en el Derecho Penal. NDP
Nueva Doctrina Penal, 1996/A, Pu)*!"%"!6n d&* Int!tuto d& Etud!o Co-$%r%do &-
C!&n"!% P&n%*!& 7 So"!%*&. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 1996, p. 28-9.
13
MR PUG, Santiago. D&r&"8o $&n%* - $%rt& ,&n&r%*. 5 edicin. Barcelona: [s.ed.], 1998, p. 97.
5
ligada aos seus fins e fundamentos, e principalmente dentre as "teorias unitrias ou
eclticas que buscam conciliar a exig,ncia de retribuio - ess,ncia da pena - com
os fins de preveno geral e de preveno especial
1.
.
A pessoalidade ou personalidade impe-se pela "finalidade de retribuio da
pena, isso porque se a pena o mal da sano oposto ao mal do crime" se
retribuio de um mal por outro" evidente $ue deve recair sobre $uem praticou
a$uele mal e somente sobre ele
1&
.
2.4 O Princpio da Lesividade
Com a separao entre direito e moral, temos que "/ conduta interna" ou
puramente individual # seja pecaminosa" imoral" escandalosa ou diferente # falta a
lesividade $ue pode legitimar a interveno penal
1'
. E conseqentemente, surge o
Princpio da Lesividade, o qual delimita materialmente o avano do Direito Penal.
Maurcio Lopes leciona que, em observncia ao Princpio da Lesividade, o
tipo penal possui dois momentos distintos, sendo eles: 1) *no processo de escol(a
das condutas potencialmente ofensivas aos bens jurdicos mais relevantes* (no
momento da produo legislativa - e tipicidade formal); 2) *e na confirmao da
ofensa material significativa ou de perigo potencialmente relevante de dano ao bem
jurdico tutelado* (tipicidade material)
17
0
14
PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro- Parte geral. 2 ed. So Paulo: Revistas dos
Tribunais, 2000, p.156-187.
15
NORONHA, Magalhes E. D!r&!to P&n%*, v. 1. 30 ed. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 222.
16
BATSTA. Op. Cit., p. 91.
17
LOPES, Maurcio Lopes, Pr!n"#$!o d% In!,n!4!"9n"!% no D!r&!to P&n%*, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p. 113.
6
Como exemplo da necessidade de lesividade ao bem jurdico para
configurao do crime, temos que atitudes derivadas no podem ser punidas, tais
como a vadiagem e a embriaguez. Neste sentido, tambm temos que os atos
meramente preparatrios no podem ser punidos (artigo 14, do CP), desde que
no sejam delitos prprios, bem como, o conluio de duas ou mais pessoas para a
prtica de um ilcito penal no ser punido se no iniciada a execuo
18
.
2.5

O Princpio da Interven!o "ni#a
Embora no expresso na Constituio, mas de extrema importncia, temos o
Princpio da nterveno Mnima, tambm conhecido como Princpio da
Subsidiariedade ou Necessidade, corolrio inafastvel da legalidade estrita, como
forma de tentar restringir ou, at mesmo, eliminar o arbtrio do legislador, no
momento da confeco das normas penais incriminadoras. Somente fracassando as
sanes do ordenamento jurdico positivo que deve o Direito Criminal mostrar-se.
A pena, portanto, deve ser sempre utilizada como ultima ratio, e no como prima ou
sola ratio.
Luis Luizi defende a subsidiariedade do Direito Penal, afirmando que,
destarte" embora no explcito no texto constitucional" o princpio da interveno
mnima se deduz de normas expressas da nossa 0rundnorm" tratando#se" portanto"
de um postulado nela ine$uivocamente implcito
11
. Segundo o mesmo autor o
Princpio da nterveno Mnima torna-se orientador e limitador do poder criativo do
18
LOPES. Op. Cit., p. 92.
19
LUS. Op. Cit., p. 40.
7
crime
23
" funcionando como alicerce de delimitao qualitativa abstrata para o
processo de seleo e tipificao de condutas.
De enunciado um tanto quanto simples, o Princpio da nterveno Mnima
encerra em si um dos mais importantes captulos da Cincia Penal, escondido atrs
da obviedade de reservar-se ao Direito Penal apenas e to somente para aqueles
casos de extrema necessidade, visto que, se existir alguma outra forma de
interveno estatal, e estas se revelarem suficientes para efetivar sua tutela sobre
quele bem jurdico, no se deve operar a ingerncia do Direito Penal
21
.
A presena e existncia do Direito Penal apenas e to somente se justificam
e, mais que isso, se legitimam, quando os diversos ramos do direito se mostram
incapazes de proporcionar a devida tutela a bens de relevncia para a prpria
existncia humana e social
22
. sto porque, como assevera Nilo Batista, se o fim da
pena fazer justia" toda e $ual$uer ofensa ao bem jurdico deve ser castigada4 se o
fim da pena evitar o crime" cabe indagar da necessidade" da efici,ncia e da
oportunidade de comin#la para tal e $ual ofensa
25
.
Alm desses dois corolrios, possui ainda o Princpio da nterveno Mnima
algumas importantes funes que merecem destaque: o estabelecimento das
hipteses de incidncia das leis penais, a indicao dos limites de restrio da
20
dem, p. 39.
21
dem, ibidem.
22
BATSTA. Op. Cit., p. 85-7.
23
dem, p. 86.
8
liberdade de ao para que esta possa ser alcanada pela norma penal e o
estabelecimento da necessidade de incidncia da conseqncia jurdica do delito
24
.
2.$

O Princpio da %ecessidade
Dentre todos os referidos princpios em matria penal, est previsto no caput
do artigo 5 da Constituio Federal, a garantia inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana [...] dos brasileiros e estrangeiros residentes no
Brasil. Garantias estas que representam a mxima do Estado Democrtico de
Direito, qual seja, o direito a uma vida digna.
Neste contexto, Luis Luisi sustenta a existncia de um princpio implcito na
Constituio Federal, o Princpio da Necessidade. Pois, como afirma o autor,
evidente que as privaes ou restries desses direitos
inviolveis s se justificam quando estritamente necessrios. Sendo as
penas, em suas vrias espcies formas de privao e /ou restrio desses
direitos inviolveis, s se justificam quando a resposta penal meio
indispensvel par a proteo de um determinado bem jurdico
25
.
2.&

O Princpio da Proporcionalidade
Pode-se destacar outro princpio implcito na Constituio de extrema
importncia, o Princpio da Proporcionalidade. Segundo Humberto Bergmann vila,
a proporcionalidade no princpio, mas dever que integra e norteia a estrutura de
todo o ordenamento jurdico
26
. Para Luis Luisi, o mesmo decorre da inviolabilidade
prevista no artigo 5 da Constituio, sendo que a privao e a restrio dos direitos
mencionados no dispositivo referido alm de s poder ser legtima quando constituir
24
ROBERT, Maura. A !nt&r(&no -#n!-% "o-o $r!n"#$!o no D!r&!to P&n%* Br%!*&!ro. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001, p. 73.
25
LUS. Op. Cit., p. 183-4.
26
VLA, Humberto Bergmann. A distino entre princpio e regras e a redefinio do dever de
proporcionalidade. R&(!t% d& D!r&!to Ad-!n!tr%t!(o, Rio de Janeiro, v. 215, jan.mar.1999, p.
151-179.
9
um meio necessrio para a efetiva proteo de um bem jurdico h de ser tambm
proporcional importncia do bem, a gravidade da ofensa e a intensidade de
culpabilidade do agente
27
.
O Direito Penal brasileiro sustentado sob princpios que primam pela
dignidade do indivduo e pela sua liberdade. Em decorrncia dos mesmos, tem-se
que, ao cometer um crime, ao sujeito deve ser presumida a inocncia e dispostos
todos os meios e garantias de um processo justo e legal. Neste contexto,
passaremos a analisar a inviabilidade da aplicao da teoria do Direito Penal do
nimigo no Brasil.
' DA IN:IABILIDADE DE SUA APLICA1/O NO BRASIL
A Constituio Federal Brasileira, em seu art. 1, definiu o perfil poltico-
constitucional do Brasil como o de um Estado Democrtico de Direito. A liberdade,
como caracterstica e direito fundamental da pessoa, o pressuposto irrenuncivel
de toda a culpa jurdico-penal e do modelo poltico-criminal prprio de um Estado de
Direito Democrtico. Dessa forma, um Direito Penal do nimigo vai contra este
postulado, pois a liberdade do indivduo deixa de ser primordial e passa a ser
contida e suprimida como medida de poltica criminal e de neutralizao do inimigo,
afrontando, de uma maneira geral, os princpios constitucionais analisados.
O Direito Penal do nimigo claramente inconstitucional, visto que a
Constituio Federal de 1988 s concebe medidas excepcionais em tempos
anormais (estado de defesa e de stio), e afirma em seu artigo 5, XXXV, que "no
(aver juzo ou tribunal de exceo. No o caso da criminalidade etiquetada
27
LUS. Op. Cit., p. 184.
10
como inimiga" que no chega a colocar em risco o Estado vigente, nem suas
instituies essenciais. Ela afeta bens jurdicos relevantes, causa grande clamor
miditico e s vezes popular, mas no chega a colocar em risco a prpria existncia
do Estado. Logo, contra ela s se justifica o Direito Penal da normalidade que
reafirme os postulados do Estado de Direito vigente
28
.
O Estado Democrtico, voltado proteo da dignidade humana e orientado
no sentido da proteo ao pluralismo poltico, deve ser entendido juridicamente
como um Estado garantidor e incrementador tanto das liberdades individuais e das
caractersticas diversificadas de cada um de seus cidados, quanto da realizao
integral das potencialidades humanas e de sua concreta execuo dentro de uma
poltica de integrao e de participao
29
.
Portanto, dentro de um moderno Estado de Direito Democrtico, de base
constitucional, onde o poder se encontra limitado por sua mesma regulamentao e
legitimado pelo respeito de direitos fundamentais, a finalidade do ordenamento
punitivo no pode ser outra se no a proteo dos direitos humanos e dos bens
jurdicos imprescindveis a sua coexistncia
30
.
Dessa forma, como argumenta Baratta,
a escola clssica e a escola assim chamada social do direito penal
esto na origem de uma relao funcional entre a concepo utilitria do
direito como garantia do delinqente (a Magna Carta de Von Lizt) e do
cidado que ainda no est ultrapassada. Reconhecendo a funo
instrumental da norma punitiva, a escola clssica e a escola social
28
GOMES. Op. Cit., p. 3.
29
TAVARES, Juarez. Culpabilidade: A ncongruncia dos Mtodos. R&(!t% Br%!*&!r% d& C!5n"!%
Cr!-!n%!; ano 6, n 24. So Paulo: Revista dos Tribunais, out-dez 1998, p. 151.
30
ROSS, Vzquez. D&r&"8o Pro"&%* P&n%*, Tomo , Argentina: Rubinzal Culzoni, [s.d.], p. 106.
11
acreditam ser possvel determinar na utilidade e na necessidade da
incriminao o limite do ius puniendi do Estado e o fundamento da pena
justa
31
.
E reafirma o mesmo autor que, atualmente, deve-se procurar manter a
coerncia dos Estados de Direito com seus prprios princpios garantistas:
"princpios de limitao da interveno penal" de igualdade" de respeito ao direito
das vtimas" dos imputados e dos condenados
52
.
Pelo princpio de que todos so iguais perante a lei, esculpido no artigo 1 da
Constituio Federal, e considerando a diferenciao feita por Jakobs entre pessoa
e indivduo num plano normativo, conclui-se que, num plano Constitucional, a
mesma no pode existir. Alm disso, os direitos fundamentais, como o direito
liberdade e, principalmente, dignidade, so previstos a todos os seres humanos,
isto desde a poca da Declarao Universal dos Direitos do Homem, e reafirmadas
pelo Pacto de So Jos da Costa Rica. Neste sentido tambm se pronunciou Muoz
Conde:
[...] um regime totalitrio, no que se dava por justificado que
existisse um Direito penal deste tipo para os "inimigos ou "estranhos
comunidade. Mas uma distino similar mais dificilmente assumvel no
Estado de Direito, que, por definio, no admite que se possa distinguir
entre "cidados e "inimigos (ou "amigos ou "inimigos, na clssica
distino do famoso politlogo nazista Carl Schmitt), como sujeitos com
distintos nveis de respeito e proteo jurdica. Os direitos e garantias
fundamentais prprias do Estado de Direito, sobre tudo as de carter penal
material (princpios de legalidade, interveno mnima e culpabilidade) e
processual penitenciria (direito presuno de inocncia, tutela judicial,
a no declarar contra si mesmo, etc), so pressupostos irrenunciveis da
prpria essncia do Estado de Direito.Caso se admita sua derrogao,
embora seja em casos pontuais extremos e muito graves, tem-se que
admitir tambm o desmantelamento do Estado de Direito, cujo
Ordenamento jurdico se converte em um ordenamento puramente
tecnocrtico ou funcional, sem nenhuma referncia a um sistema de
valores, ou, o que pior, referido a qualquer sistema, embora seja injusto,
sempre que seus protetores tenham o poder ou a fora suficiente para imp-
lo. O Direito, assim entendido, se converte em um puro Direito de Estado,
31
BARATTA. Op. Cit., p. 23.
32
dem, p. 24.
12
no que o direito se submete aos interesses que em cada momento
determine o Estado ou a foras que controlam ou monopolizam seu poder.
O direito ento simplesmente o que em cada momento convm ao Estado,
que , ao mesmo tempo, o que prejudica e faz o maior dano possvel a seus
inimigos
33
.
A coerncia referida acima deve ser buscada num Direito Penal em sintonia
com ditames constitucionais, como os definidos no artigo 5 da Carta Magna
Brasileira, transcritos a seguir, pois so limites ao poder punitivo do Estado no
deixando margem legal para a incluso de um Direito Penal do nimigo no Brasil.
Artigo 5 da Constituio Federal do Brasil:
XLV no haver penas:
.de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art.
84, XX;
.de carter perptuo;
c.de trabalhos forados;
d.de banimento;
e.cruis;
XLX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;
LV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal;
33
MUOZ CONDE, Francisco. As Reformas da Parte Especial do Direito Penal Espanhol em 2003:
da "Tolerancia Zero ao "Direito Penal Do nimigo. Trad. de: Themis Maria Pacheco de Carvalho.
R&(!t% E*&tr<n!"% d& C!5n"!% =ur#d!"%. Disponvel em:
<http://www.pgj.ma.gov.br/Ampem/artigos/artigos2005/TRADUO%20ARTGO%20MUOZ
%20CONDE.pdf> Acesso em 6. jul. 2005, p. 26-7.
13
LV- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes;
LV - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;
LVl - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria;
LXV - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisria, com ou sem fiana;
LXV - conceder-se- habeas-corpus sempre que algum sofrer ou se
achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por
ilegalidade ou abuso de poder;
LXX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e
certo, no amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsvel pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica
no exerccio de atribuies do Poder Pblico;
O Direito Penal do nimigo representa ou pode representar uma ameaa
para os princpios e garantias do Estado de Direito, e que com isso desvaloriza a
segurana normativa, acentuando to s a puramente cognitiva, quer dizer, a
eficcia frente a perigos, no o restabelecimento da vigncia da norma e a confiana
dos cidados na mesma ao contrrio do que prega a doutrina funcionalista. O
14
Direito Penal do nimigo um Direito Penal excepcional, contrrio aos princpios
liberais do Estado de Direito e inclusive aos direitos fundamentais reconhecidos nas
constituies e declaraes internacionais de direitos humanos, dentro dos Estados
Democrticos de Direito, que acolhem em suas constituies e textos jurdicos
fundamentais princpios bsicos de Direito Penal material do Estado de Direito,
como o de legalidade, proporcionalidade, culpabilidade e, sobretudo os de carter
processual penal, como o de presuno de inocncia, devido processo e outras
garantias do imputado em um processo penal, tendo, portanto, postulados
incompatveis entre si, de forma que deve-se negar em absoluto a legitimidade de
um Direito Penal de inimigo
34
.
Ao reafirmar-se um Direito Penal no Brasil em conformidade com os
princpios e garantias constitucionais, e rechaar-se a hiptese de um Direito Penal
do nimigo, resta aberta a questo de como responder a criminalidade ps-moderna
e emergencial com eficcia. A soluo mais acertada parece ser, conforme
argumenta Hassemer, a de se afastar estes delitos modernos do Direito Penal,
reafirmado-se um Direito Penal nuclear. Segundo o autor, pertencem a este +ireito
6enal todas as les7es aos bens jurdicos individuais clssicos" e pertencem a esse
tambm" os perigos graves e visveis" como 8...9 formao de associa7es
criminosas e as subvers7es
5&
.
O Direito Penal tem suportado um fardo que no cabe a ele, o avano da
criminalidade de massas, o surgimento da criminalidade organizada (trfico de
drogas, terrorismo), so decorrentes de problemas sociais enraizados e de difcil
34
MUOZ CONDE. Op. Cit., p. 18 e 32.
35
HASSEMER. Op. Cit., p. 65.
15
soluo. O Estado social fracassa no seu dever de dar sade, educao e as
mesmas oportunidades a todos, e se utiliza do Direito Penal como instrumento para
conter os danos que causa com sua omisso, de mera poltica criminal. Neste
sentido transcreve-se parecer de Munz Conde:
seguindo o modelo da de Nova York a princpios dos anos
noventa, ainda que momentaneamente tenham parecido reduzir algo nas
cifras de criminalidade geradora de insegurana pblica (furtos, roubos,
danos, etc.), analisadas em um prazo mais longo foi constatado que no
fizeram baixar de forma relevante o nmero de delitos, nem sequer o dos
delitos menores, e sim, ao contrrio, provocaram um aumento
impressionante do gasto policial, o que, obviamente, conduz tambm a um
aumento da atividade judicial e do nmero de condenaes, com o
conseqente aumento da populao penitenciria, j que a maioria destes
delinqentes condenada a penas de priso. nclusive este aumento do
efetivo policial tem provocado tambm o aumento das queixas de muitos
setores comunitrios contra a violncia e excessos policiais, motivadas
pelas reaes desproporcionadas com que s vezes a Policia tem atuado
em casos nos quais no havia nenhum perigo de prtica de um delito. [...]
vista de todos estes dados, e de outros muitos similares que se tem
constatado nos lugares nos quais se tem implantado a poltica de
tolerncia zero, se pode prever o que pode ocorrer, o que est ocorrendo
j na Espanha, com as reformado Cdigo penal, que recentemente entrou
em vigor em matria de segurana pblica. O que provoca esta poltica, no
fundo, , desde o ponto de vista de sua eficcia preventiva, uma irrelevante
diminuio de algumas formas de criminalidade escassamente relevante
desde o ponto de vista qualitativo em troca de um aumento da
criminalizao da pobreza Certamente, muito difcil que alguma
sociedade admita que trs milhes de desempregados possam
impunemente roubar, mas o problema do desemprego no se soluciona
com um aumento da represso penal e policial, nem com a construo de
mais prises, mas com uma inteligente poltica social e econmica, com
uma mais justa redistribuio da riqueza, com maior gasto em ajuda e obras
sociais. Desgraadamente, isto parece hoje estar distante dos programas da
maioria dos governos, includos os de esquerda, nos pases de maior nvel
econmico. A globalizao do modelo econmico est provocando uma
reduo do Estado social e um aumento do Estado policial, penal e
penitencirio; e a idia de tolerncia zero no mais que a expresso de
um pensamento nico sobre como proceder e prevenir a delinqncia, que
se quer estender como modelo a todo o mundo, independentemente das
diferenas econmicas, culturais e sociais de cada pas
36
.
O Direito Penal no o melhor meio para evitar a violncia e o avano da
criminalidade, destas deveriam se encarregar outros ramos do Direito, como o
Administrativo e o Civil. O Direito Penal moderno, na viso de Aury Lopes Jr., deve
36
MUOZ CONDE. Op. Cit., p. 14 -6.
16
encarregar-se da proteo dos direito fundamentais do ser humano, exercendo uma
funo de garantia dos mesmos frente ao poder punitivo do Estado:
O processo, como instrumento para a realizao do Direito Penal,
deve realizar sua dupla funo: de um lado, tornar vivel a aplicao da
pena, e de outro, servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e
liberdades individuais, assegurando os indivduos contra os atos abusivos
do Estado. Nesse sentido, o processo penal deve servir como instrumento
de limitao da atividade estatal, estruturando-se de modo a garantir plena
efetividade aos direitos individuais constitucionalmente previstos, como a
presuno de inocncia, contraditrio, defesa, etc.
37
.
No sentido de uma necessria reforma do sistema penal advoga, tambm,
Salo de Carvalho:
No basta, portanto, em nosso discurso, advogar a plenitude da
estrutura acusatria e a necessidade de manuteno de instrumentos de
limitao da violncia arbitrria. Se o garantismo pode ser entendido como
tecnologia dirigida minimizao do poder punitivo ilegtimo atravs de
vnculos formais e materiais balizados pelo respeito dignidade humana,
extremamente necessria a recomposio do sistema penal, processual
penal e punitivo.
O programa de direito penal mnimo, estruturado em amplo
processo de descriminalizao e na 'reserva de cdigo', qualificaria o
potencial garantista do direito que a radical tutela do plo mais fraco na
relao jurdico-penal: a parte ofendida no momento do delito, o ru no
momento do processo e o condenado no momento da execuo
38
.
Assumir, portanto, a matriz terica garantista, impede a aceitao do
discurso da eficcia da represso penal, como os que pregam a necessidade de um
Direito Penal de emergncia e, mais extremadamente, do inimigo, visto que situadas
em locais diametralmente opostos celeridade, informalizao e privatizao dos
conflitos, viabilizados pela retrica da ao eficiente e a luta contra a impunidade,
no so pautas poltico-criminais possveis desde o interior de um modelo poltico-
37
LOPES JNOR, Aury Celso Lima. O Fundamento da Existncia do Processo Penal:
nstrumentalidade Garantista. >-)!to ?ur#d!"o0 Disponvel em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/aj/dpp0012.html> Acesso &- 1.0 ?u*0 2@@.0
38
CARVALHO, Salo de. Consideraes sobre o discurso das reformas processuais penais.
Mundo ?ur#d!"o0 Disponvel em:
<http://www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto098.htm>. Acesso em: 15.jul.2005.
17
criminal crtico. Sua incompatibilidade notria, padecendo de ingenuidade os
discursos que ousam congregar projetos polticos to opostos. Eficcia, no interior
do projeto garantista, pode ter apenas um sentido: efetividade plena das garantias e
dos direitos individuais contra as violncias arbitrrias (pblicas e/ou privadas)
39
.
Assim, o Direito Penal do nimigo no pode ser aceito num Estado
Democrtico de Direito como o Brasil, frente incompatibilidade gritante entre os
mesmos. Alm disso,
A democracia um sistema poltico-cultural que valoriza o
indivduo frente ao Estado e que se manifesta em todas as esferas da
relao Estado-indivduo. negavelmente, leva a uma democratizao do
processo penal, refletindo essa valorizao do indivduo no fortalecimento
do sujeito passivo do processo penal. Pode-se afirmar, com toda segurana,
que o princpio que primeiro impera no processo penal o da proteo dos
inocentes, ou seja, o processo penal como direito protetor dos inocentes.
Esse status (inocncia) adquire carter constitucional e deve ser mantido
at que exista uma sentena penal condenatria transitada em julgado.
O objeto primordial da tutela no ser somente a salvaguarda dos
interesses da coletividade, mas tambm a tutela da liberdade processual do
imputado, o respeito a sua dignidade como pessoa, como efetiva parte do
processo
40
.
Estado Democrtico de Direito significa no apenas aquele que impe a
submisso de todos ao imprio da lei, mas aquele em que as leis possuem contedo
e adequao social, descrevendo como infraes penais apenas os fatos que
realmente colocam em perigo bens jurdicos fundamentais para a sociedade. Sem
esse contedo, a norma se configurar como atentatria aos princpios bsicos da
dignidade humana. A norma penal, portanto, no apenas aquela que formalmente
descreve um fato como infrao penal, pouco importando se ele ofende ou no o
sentimento social de justia; ao contrrio, sob pena de colidir com a Constituio, o
39
CARVALHO, Op. Cit., p. 8.
40
LOPES JNOR. Op. Cit., p. 7.
18
tipo incriminador dever obrigatoriamente selecionar, de todos os comportamentos
humanos, s aqueles que realmente possuem real lesividade social. Sendo o Brasil
um Estado Democrtico de Direito, por reflexo, seu Direito Penal h de ser legtimo,
democrtico e obediente aos princpios constitucionais que o informam, passando o
tipo penal a ser uma categoria aberta, cujo contedo deve ser preenchido em
consonncia com os princpios derivados desse perfil poltico-constitucional
41
. Resta
ao Estado buscar solues eficazes para conter o avano da criminalidade em
outros setores e no somente no Direito Penal.
+ A LEGISLA1/O BRASILEIRA E O DIREITO PENAL DO INIMIGO
O legislador brasileiro esfora-se para implantar um Direito Penal eficaz no
pas. Conseqentemente, percebe-se na legislao brasileira muitos aspectos
relacionados ao Direito Penal de Emergncia e ao Direito Penal do nimigo, entre os
quais cita-se os aspectos da intimidade do agente como relevantes para o Direito
Penal, caracterizando, sob este aspecto um Direito Penal do autor.
A separao almejada pela secularizao , ainda hoje, uma luta por parte
da doutrina e da jurisprudncia, que tenta, atravs de muitas crticas, afastar critrios
subjetivos na aplicao do direito penal. Assim,
o Juiz no deve submeter indagao a alma do imputado, nem
deve emitir veredictos morais sobre sua pessoa, mas apenas investigar
seus comportamentos proibidos. E um cidado pode ser julgado, antes de
castigado, apenas por aquilo que fez, e no, como no juzo moral, tambm
por aquilo que
42
.
41
CAPEZ, Fernando. Os novos caminhos do Direito Penal. AMAER?0 Disponvel em:
<http://www.amaerj.org.br/Editorial/MontaHome.asp?qsTpl=artigos7b.tpl&qsCaminhoTpl=../tpl/>
Acesso em 06. jul. 2005.
42
CARVALHO, Salo; CARVALHO, Amilton Bueno de. A$*!"%o d% P&n% & G%r%nt!-o, Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 09.
19
Leciona Ferrajoli, que os princpios inerentes ao direito e ao processo penal
do Estado Democrtico de Direito, exigem que os juzos emitidos pelo julgador no
versem
acerca de la moralidad, o el carter, u otros aspectos
substanciales de la personalidad del reo, sino slo acerca de hechos
penalmente proibidos que le son imputados y que son, por outra parte, lo
nico que puede ser empricamente probado por la acusacin y refutado por
la defensa. El juez, por conseguiente, no debe someter a indagacin el alma
del imputadado, ni debe emitir veredictos morales sobre su persona, sino
slo investigar sus comportamientos prohibidos. Y un cidaudano puede ser
juzgado, antes de ser castigado, slo por aquello que ha hecho, y no, como
en el juicio moral por aquello que es
43
.
A personalidade do agente est prevista em nosso Cdigo Penal atual, no
artigo 59, sendo levada em considerao para o clculo da pena-base. Contrariando
esta previso, Salo de Carvalho, afirma que a liberdade de pensamento no foi
pactuada (referncia tese do contrato social), permanecendo o "ser como ncleo
inviolvel por parte do Estado. E conclui dizendo que a a consci,ncia permanece
liberta mesmo se direcionada ao ilcito
44
.
Os direitos fundamentais so inalienveis, indisponveis e inviolveis. Dessa
afirmao surgiu a idia do direito perversidade (reforada pelo princpio da
secularizao). Ser mau um direito do homem, pois o Estado no pode penetrar
em seu interior, no pode dizer como a pessoa dever ser, e sim, deve que respeitar
s diferenas.
Amilton Bueno de Carvalho, refora o entendimento anterior, conforme
percebemos na transcrio de um julgado seu: ": pena#base ten(o $ue merece ficar
43
FERRAJOL. Op. Cit., p. 233.
44
CAVALHO. Op. Cit., p. 34.
20
no mnimo. : personalidade no pode vir contra o apelante por$ue o cidado no
pode sofrer sancionamento por ela - cada um a tem como entende
.&
. E, seguindo o
argumento, o Estado deve proteger o cidado, repelindo o preconceito. Continua o
autor dizendo que, a alegao de "personalidade distorcida" com perfil psicol;gico
apropriado aos delitos praticados ret;rica. Alm de que,
os juzes no tem habilitao tcnica para proferir juzos de
natureza antropolgica, psicolgica ou psiquitrica, no dispondo o
processo judicial de elementos hbeis (condies mnimas) para o julgador
proferir "diagnsticos desta natureza
46
.
Neste sentido, temos, tambm, a valiosa lio de Sylvio Baptista:
As circunstncias judiciais da conduta social e personalidade,
previstas no art. 59, do CP, s podem ser consideradas para beneficiar o
acusado e no para lhe agravar mais a pena. A punio deve levar em
conta somente as circunstncias e conseqncias do crime. E
excepcionalmente minorando-a face a boa conduta e/ou a boa
personalidade do agente. Tal posio decorre da garantia constitucional da
liberdade, prevista no art. 5 da Constituio Federal. Se assegurado ao
cidado apresentar qualquer comportamento (liberdade individual), s
responder por ele, se sua conduta (lato sensu) for ilcita. Ou seja, ainda
que sua personalidade ou conduta social no se enquadre no pensamento
mdio da sociedade em que vive (mas seus atos so legais) elas no
podem ser utilizadas para aumentar sua pena, prejudicando-o
47
.

O conceito de periculosidade isento de significado tcnico, representa, o
mais espetacular resduo etiol;gico nos sistemas penais contempor<neos
.)
. A
periculosidade est encoberta, na nossa legislao, pelo conceito de personalidade
e conduta social (artigo 50 CP), e representa nada alm de um juzo futuro e incerto
sobre condutas de impossvel determinao probabilstica" aplicada / pessoa
45
Apelao crime n. 70000284455, 5 Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS; julgado em
09/02/2000.
46
dem.
47
Apelao-crime n 70000907659, 6 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do RS; julgado em
15/6/2000.
48
CARVALHO. Op. Cit., p. 137.
21
rotulada como perversa" com base em uma $uestionvel avaliao sobre suas
condi7es morais e sua vida pregressa
49
.
Alm disso, a noo conceitual de periculosidade vai contra os princpios
consagrados pelo Estado Democrtico de Direito, baseado na liberdade e na
tolerncia s diferenas individuais, onde cada ser humano deve ser respeitado pelo
que (direito intimidade) atuando como instrumento de controle social, buscando
neutralizar os diferentes, neste caso os criminosos
50
.
Como relata Salo de Carvalho, percebe-se em nossa legislao formas de
avaliao da personalidade em vrios institutos, como na dosimetria da pena, nas
limitaes a direitos derivados da reincidncia, e nas avaliaes de periculosidade,
demonstrando que a estamos longe de um direito penal secularizado
51
.
Ao direito secularizado passou a interessar somente os aspectos externos
da conduta humana em desacordo com as normas vigentes. Portanto, para que o
Direito Penal incida sobre determinado fato, este deve lesionar um bem jurdico, no
bastando uma suposta ameaa pra concretizar um crime, o pensamento ou inteno
tem que se concretizar numa ao ilcita.
Percebe-se a falta de lesividade no crime impossvel, onde a vontade
perfeita, mas o meio incuo para a realizao do crime. Outro exemplo os casos
de autoleso, onde embora a conduta formalmente atinja um bem jurdico, essa
49
dem, 139.
50
dem, ibidem.
51
dem, ibidem.
22
exteriorizao no ultrapassa mbito do prprio autor
52
. Neste sentido temos como
crimes de auteso o uso de drogas, por exemplo.
Outra afronta ao princpio da lesividade so os crimes de perigo abstrato,
pois o delito consuma-se com o simples perigo criado para o bem jurdico. "[...] =s 9
vezes a lei exige o perigo concreto" 8...9 outras vezes refere#se ao perigo abstrato"
presumido pela norma $ue se contenta com a prtica do fato e pressup7e ser ele
perigoso >arts. 15&" 2&5 etc.?
&5
.
Nas palavras de Czar Roberto Bitencourt,
Crime de perigo o que se consuma com a simples criao do
perigo para o bem jurdico protegido, sem produzir um dano efetivo. Nesses
crimes, o elemento subjetivo o dolo de perigo, cuja vontade limita-se
criao da situao de perigo, no querendo o ano, nem mesmo
eventualmente. [...] O perigo abstrato presumido juris et de jure. No
precisa ser provado, pois a lei contenta-se com a simples prtica da ao
que pressupes perigosa
54
.
Ao analisar-se os crimes de omisso de socorro (perigo abstrato), percebe-
se que, pelo Princpio da Lesividade, os mesmos somente podem configurar crime
quando ocorre a permanncia do perigo, neste caso se outra pessoa socorrer a
vtima o perigo cessa e o crime deixa de existir.
Na lio de Nilo Batista, o Direito no pode reprimir condutas desviadas ou
simples estados e condies pessoais que no afetem nenhum bem jurdico. O que
importa ao direito o fazer e nunca o ser, pois seno deixaria de ser Direito Penal
de ao e passaria a se Direito Penal de autor, em perfeita harmonia com os
52
CARVALHO. Op. Cit., p. 139.
53
MRABETE, Julio Fabbrini. M%nu%* d& D!r&!to P&n%*. Vol. 1. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p.
132.
54
BTENCOURT, Cezar Roberto. Tr%t%do d& D!r&!to P&n%*. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2003,
p.148.
23
pressupostos de um Direito Penal do nimigo. Como exemplo temos o
homossexualismo. Tambm, refere o mesmo autor, no podem ser punidas prticas
que s podem ser objeto de apreciao moral, como a mentira e prticas sexuais
entre adultos
55
.
O delito de perigo abstrato, previsto no artigo 306 do CTB, exemplo de
ofensa ao Princpio da Lesividade. Neste sentido colaciona-se o parecer de Lenio
Luiz Streck,
[...] com efeito, como venho sustentando, o delito imputado ao
apelante art. 306 do CTB exige perigo concreto. No basta, e foi
somente isso descrito na exordial acusatria, a existncia de dano potencial.
O fato de o ru dirigir embriagado, noite e com os faris desligados,
indiscutivelmente gera perigo, mas, salvo prova em contrrio, perigo para o
prprio condutor. A "ao delitiva" descrita nem de longe e nem de perto
anunciou o efetivo perigo a algum ou a alguma coisa. Logo, concluo
inexistente o necessrio perigo concreto.
[...] o apelo merece provimento em razo do princpio da
secularizao do direito, prprio do moderno Estado Democrtico de Direito.
Com efeito, no Estado Democrtico de Direito no se pode admitir a punio
de condutas ou comportamentos que abstratamente possam colocar em
risco a sociedade. O direito penal somente pode estar voltado punio de
condutas que violem concretamente bens jurdicos especificados. Afinal,
no h crime sem vtima. E no se diga que, no caso, a vtima a
sociedade. Ora, 'a sociedade' nada mais do que um conceito metafsico.
Assim, somente pode haver crime se, no caso concreto, ficar provado que
houver risco, para um determinado bem jurdico. O resto -respeitando
opinies m contrrio resqucios de um direito no secularizado
56
.
Transcreve-se, igualmente, o voto acolhido, unanimidade, de Luiz
Gonzaga da Silva Moura:
Acolho a inconformidade recursal manifestada pelo acusado.
que para a configurao do crime previsto no artigo 306 do Cdigo de
Trnsito Brasileiro, conforme reiteradamente vem sendo decidido, no basta
a simples comprovao de que o agente conduzia veculo automotor, em via
pblica, sob a influncia do lcool ou substncia de efeito analgico mera
infrao administrativa do art. 162, , do CTB. Para a imposio da sano
55
BATSTA. Op. Cit., p. 92-4.
56
Apelao Criminal n 70.001.513.910, julgada pela 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do
RS; em 11 de outubro de 2000.
24
de natureza penal, luz do dispositivo supra mencionado, indispensvel a
exposio a dano potencial a incolumidade de outrem
57
.
Um aspecto da interveno do Estado na intimidade dos cidados a
suposta funo ressocializadora da pena, baseada na periculosidade do agente, que
tem o intuito de evitar a reincidncia. A periculosidade nada mais do que a
antecipao do Estado, frente a uma previso de que o sujeito possa vir a cometer
um crime, tese usado a fim de justificar o Direito Penal do nimigo, como forma de
neutralizar o inimigo.
O conceito de ressocializao to vago quanto o de periculosidade,
poderia ser sinnimo de cura, de mudana interior, de reabilitao individual, ou de
neutralizao de reincidncia. Considerar a pena como instrumento curativo ou
reeducativo aproxima os conceitos de direito com de moral e direito natural
58
.
Alm, disso, como argumenta Tatiana Amorim:
pedir uma modificao "qualificativa da pessoa do delinqente
sem dvida, pedir demasiado. Esperar tal milagre no que tange a
interveno do Estado desconhecer por completo as atuais condies de
cumprimento da pena privativa de liberdade e o efeito que esta produz no
homem. No parece razovel que o Estado garanta a ressocializao do
condenado, quando no capaz sequer de assegurar sua integridade fsica.
Apesar desta, o esforo concentrado em legitimar a rea penal est sendo
dirigida ao conceito ontolgico da pessoa que praticou o delito
59
.
A sano penal no deve ter contedo nem fins morais. Sendo que a
execuo da pena no pode ter o escopo de modificar o pensar do apenado, muito
menos condicionar seus direitos a esta mudana
60
.
57
Apelao Criminal n 70.001.513.910, julgada pela 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do
RS; em 11 de outubro de 2000.
58
CARVALHO. Op. Cit., p. 141-2.
59
AMORM, Tatiana. O princpio da secularizao na seara penal brasileira. O D!r&!to. Disponvel
em:<http://www.odireito.com/default.asp?
SecaoD=2&SubSecao=1&ConteudoD=000226&SubSecaoD=5>. Acesso em: 20. mar. 2005.
60
CARVALHO. Op. Cit., p.13.
25
Os exames previstos na Lei de Execuo Penal so reflexos da manuteno
de um modelo processual inquisitivo, devido impossibilidade de serem
demonstrados e apreciados empiricamente e a ausncia de contraditrio. Percebe-
se que, em sua maioria visam analisar sua reabilitao, pois, geralmente, a maioria
das indagaes feitas ao condenado versa sobre a sua interioridade, sobre os seus
valores, enfim, sobre o seu 'Eu'. Analisa-se naquele instante se o sujeito
arrependeu-se do delito, se se comportou bem no crcere, se internalizou
suficientemente as regras da instituio. Estas entrevistas pretendem, assim, dessa
forma precria, emitir um parecer sobre as condies psicolgicas do apenado,
responder dvida sobre se ele merece ou no ter o seu 'benefcio' concedido.
Pretende-se, em poucos instantes, traar um perfil daquela pessoa, quando existem
tratados inteiros de psiquiatria definindo como a personalidade humana se d e de
que forma pode ser apreendida. Constata-se, portanto, que a forma como so feitos
esses exames, compromete relevantemente o sistema processual acusatrio que
deveria viger entre ns, pois so feitos, ainda, calcados em um Direito Penal do
autor
61
.
E, continua o autor,
como exemplo da extrema importncia conferida aos laudos,
podemos citar que segundo o Cdigo Penal, um dos requisitos para a
concesso do livramento condicional ao condenado por crime doloso
cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, consiste na constatao
de condies pessoais que faam presumir que o liberado no voltar a
delinqir. O parecer tem como fundamento probabilidades, o que por si s
no poderia justificar a negao de direitos pblicos subjetivos
62
,
61
CARVALHO, Salo de0 PrAt!"% InBu!!t!(% n% EC&"uo P&n%*; !n: Cr#t!"% D EC&"uo P&n%*.
Rio de Janeiro: Lmen Jris: 2002, p.150.
62
CARVALHO. Op. Cit., p.150.
26
Conforme Foucault, "estes pareceres funcionam como discursos de
verdade" por$ue discursos com estatuto cientfico" ou como discursos formulados" e
formulados exclusivamente por pessoas $ualificadas" no interior de uma instituio
cientfica. Como se realmente os pareceres fossem a transcrio real do que se
passa na mente do indivduo. E acrescenta, ele, "deslocam o nvel de realidade da
infrao" pois o $ue essas condutas infringem no a lei" por$ue nen(uma lei
impede ningum de ser dese$uilibrado afetivamente" ter dist@rbios emocionais" ou
orgul(o pervertido
'5
.
Os referidos laudos vm de encontro Constituio, pois alm de
contrariarem o princpio da secularizao, contrariam os princpios da liberdade de
conscincia e de pensando e da intimidade. Eles punem a esfera ntima do agente.
O preso tem o direito de no se arrepender do delito, e o Estado, em contra
partida, deve ficar inerte at que haja o efetivo dano ou o perigo concreto a um bem
jurdico. A esfera do pensamento, das convices, das paixes e emoes
permanece como ncleo inviolvel como reserva de direitos do cidado na qual o
Estado no pode interferir
64
.
Muito embora a Lei 10.792/03, que alterou a Lei de Execuo Penal, ter
abolido os laudos para a progresso de regime (tambm para o livramento
condicional, indulto e comutao de pena), do parecer da Comisso em referncia,
assim como do Exame Criminolgico, grande progresso garantista, a mesma lei
63
FOUCAULT, Michel. O %nor-%! "uro no "o**E,& d& 3r%n"& : 1FG+-1FG.. So Paulo: Martins
Fontes, [s.d.], p. 8.
64
CARVALHO, Salo de. P&n% & G%r%nt!%: u-% *&!tur% d& Lu!,! 3&rr%=o*! no Br%!*. Porto
Alegre: Lumen Juris, 2001, p.47.
27
instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado, um retrocesso no mesmo aspecto e uma
afronta a Constituio Federal e ao princpio da dignidade do ser humano.
A referida lei tem razes profundas num modelo poltico-criminal violador
dos direitos fundamentais do homem, em especial do apenado, a ponto de no
considerar o criminoso como ser humano e, alm disso, capaz de substituir um
modelo de Direito Penal de fato por um modelo de Direito Penal de autor
65
,
caracterstico de um Direito Penal do nimigo.
Entre as expresses marcantes contidas na lei encontra-se, no pargrafo
2 do artigo 52, a seguinte: "8...9 o preso provis;rio ou condenado sob o $ual
r&"%!%- 4und%d% u$&!t% 8...9. O que seriam objetivamente as fundadas
suspeitas a lei no refere, e nem o parmetro para delimita-las. Com certeza o
critrio utilizado para tanto ser nada mais do que um mero juzo de valor,
caracterizando o j mencionado Direito Penal do autor.
Sobre o RDD, argumenta Tatiana Amorim:
Num campo mais delimitado e como conseqncia da abrupta
separao do direito e moral levada a extremos no decorrer da "era
legiferante, o Estado inconscientemente se embrenhou no perigoso terreno
das teorias da profilaxia e da surrada defesa social. Como corolrio, a
instrumentalizao do ordenamento jurdico-penal fez surgir o RDD (Regime
Disciplinar Diferenciado) consistindo num agravamento das sanes
previstas para o cometimento da falta disciplinar grave a que alude o art. 52
da LEP (Lei de Execues Penais), ou seja, a prtica de 'fato previsto como
crime doloso' pelo preso. Ora, resta evidente que a simples prtica de crime
no pode gerar sanes at que seja ele objeto de julgamento e
condenao transitada em julgado, assim o princpio da presuno de
inocncia. O RDD, segundo a redao de ento, prev isolamento celular
de at trezentos e sessenta dias, devendo o sentenciado ficar em sua cela
por at dezesseis horas dirias, sendo permitida a visita de somente duas
pessoas por semana. Desde logo ressalta a grave impreciso legislativa, a
comear porque a MP no regulou o evidente conflito do RDD com as
citadas normas da LEP, as quais no foram expressamente revogadas.
65
BUSATO, Paulo Csar. Regime disciplinar diferenciado como produto de um Direito Penal do
inimigo. R&(!t% d& &tudo "r!-!n%!, Sapucaia do Sul: Notadez, v.4, n. 14, p. 138.
28
Nascido das cabeas sapientes desta nao, representantes do Estado
Democrtico de Direito adotou uma 'resposta' imediata contra aquele tipo de
preso, dito de 'alta periculosidade. O homem nesta concepo pouco
mais que nada
66
.
Por fim, como bem acentua a mesma autora, "na justificao da pena"
comporta $ue a sano penal no deve possuir Afins terap,uticosA
'B
. Como j
referido, a intimidade uma esfera do ser humano isenta da ao do Estado e do
direito. E continua, ela, "o Cstado no possui o direito de alterar" reeducar" redimir"
recuperar a personalidade do ru. O problema da criminalidade vai muito alm de
um tratamento ressocializador e de uma interveno clnica no apenado durante o a
execuo, antes de tudo um problema social, com o qual o Direito Penal no pode
arcar sozinho.
. CONCLUS/O
Os princpios norteadores do Estado Democrtico de Direito no permitem a
coexistncia de um Direito Penal voltado para o cidado e de outro voltado para o
inimigo, pois todos so iguais perante a lei, e funo do Estado a proteo da
liberdade e da diferenas, de forma que no se pode cogitar a existncia da
categoria de "no-pessoas, as quais estariam margem do sistema jurdico dentro
de um ordenamento jurdico da normalidade. O Estado deve dispor de mecanismos
sociais e polticos efetivos, que reduzam e combatam as causas da criminalidade,
oferecendo as mesmas oportunidades a todos. Quando o Estado Social falha o
Estado Polcia entra em ao, porm como este freado pelo ordenamento jurdico
que prev garantias aos acusados, necessita encurtar o procedimento de acusao,
para mostrar eficcia, e o Direito Penal do nimigo serve para este fim. Assim, o
66
AMORM. Op. Cit., p. 3.
67
dem, ibidem.
29
Direito Penal do nimigo serve como legitimador para os desmandes do Estado, que
frente ineficcia dos meios que dispe para gerir a criminalidade ps-moderna
tende a buscar solues rpidas e simblicas, que transmitam uma idia, tambm
simblica, de segurana populao. Utilizando-se do Direito Penal para este fim, o
Estado demonstra total despreparo para responder a nova onda de criminalidade,
que tende a no diminuir, porque mesmo o Direito Penal do nimigo, no traz
solues reais para tanto. Mesmo neutralizando-se um certo nmero de criminosos
novos vo surgir, os inimigos de amanh talvez no sejam mais os inimigos de hoje.
Alm da dificuldade que representa identific-los. Embora devam receber um
tratamento mais severo por parte do Direito Penal, os terroristas e traficantes, por
exemplo, devem ter direito a um processo justo e legal, pois seno estaremos
retrocedendo no tempo e cedendo espao a pena por mera vingana, esta sim,
ilegtima e desproporcional, como na poca da nquisio.
As conquistas democrticas devem ser respeitadas, so conquistas de
sculos de evoluo do Direito Penal, que no podem ser renegadas pela nsia do
Estado em buscar solues imediatas aos problemas sociais atravs do Direito
Penal. Deve-se repensar o Direito como um todo e buscar solues em outros
ramos do Direito, e reservar o Direito Penal para a proteo de um ncleo de direitos
fundamentais que requeiram sua incidncia. Dessa forma, deve-se reafirmar a
ordem social e jurdica da normalidade, dando plena eficcia a proteo dos direitos
e garantias fundamentais do homem, como manifestao pura de um verdadeiro
Estado Democrtico de Direito.
30
H BIBLIOGRA3IA
AMORM, Tatiana. O princpio da secularizao na seara penal brasileira. O D!r&!to.
Disponvel em:<http://www.odireito.com/default.asp?
SecaoD=2&SubSecao=1&ConteudoD=000226&SubSecaoD=5> Acesso em: 20.
mar. 2005.
VLA, Humberto Bergmann. A distino entre princpio e regras e a redefinio do
dever de proporcionalidade. R&(!t% d& D!r&!to Ad-!n!tr%t!(o, Rio de Janeiro, v.
215, jan.mar.1999.
BARATTA. Alessandro. Funes instrumentais e simblicas do direito penal:
lineamento de uma teoria do bem jurdico. R&(!t% Br%!*&!r% d& C!5n"!%
Cr!-!n%!, So Paulo, v.5, jan./mar. 1994.
BATSTA, Nilo. Introduo "r#t!"% %o D!r&!to P&n%* Br%!*&!ro. 5 ed., Rio de
Janeiro: Revan, 2001.
BTENCOURT, Cezar Roberto. Tr%t%do d& D!r&!to P&n%*. 8 ed. So Paulo:
Saraiva, 2003.
BUSATO, Paulo Csar. Regime disciplinar diferenciado como produto de um
Direito Penal do inimigo. R&(!t% d& &tudo "r!-!n%!, Sapucaia do Sul:
Notadez, v.4, n. 14.
CANCO MEL, Manuel, in JAKOBS, Gnter; CANCO MELA, Manuel, D!r&!to
P&n%* do In!-!,o; -oI& & "r#t!"%0 Org. e Trad.: Andr Luis Callegari e Nereu
Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
CAPEZ, Fernando. Os novos caminhos do Direito Penal. AMAER?0 Disponvel em:
<http://www.amaerj.org.br/Editorial/MontaHome.asp?
qsTpl=artigos7b.tpl&qsCaminhoTpl=../tpl/> Acesso em 06. jul. 2005.
CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. A$*!"%o d% P&n% &
G%r%nt!-o. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2001.
CARVALHO, Salo de. Consideraes sobre o discurso das reformas processuais
penais. Mundo ?ur#d!"o0 Disponvel em:
<http://www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto098.htm>. Acesso
em: 15.jul.2005.
CARVALHO, Salo de. P&n% & G%r%nt!%: u-% *&!tur% d& Lu!,! 3&rr%=o*! no
Br%!*. Porto Alegre: Lmen Jris, 2001.
CARVALHO, Salo de0 PrAt!"% InBu!!t!(% n% EC&"uo P&n%*; !n: Cr#t!"% D
EC&"uo P&n%*. Rio de Janeiro: Lmen Jris: 2002.
CARVALHO, Salo. P&n% & G%r%nt!%. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003.
31
CONDE, Muoz. Ed-und M&J,&r 7 &* D&r&"8o $&n%* d& u t!&-$o. Estudios
sobre el Derecho penal en el nacionalsocialismo, Ed. Tirant lo Blanch: Valencia,
2002.
COSTA JNOR, Paulo Jos da. D!r&!to P&n%* d% Cu*$%. Cincia Penal Doutrina
Jurisprudncia-Legislao. ANO , N 1, 1975.
FERRAJOL, Luigi. D&r&"8o 7 r%J6n: t&or!% d&* ,%r%nt!-o $&n%*. 4.ed. Madrid:
Editorial Trotta, 2000.
FOUCAULT, Michel. O %nor-%! "uro no "o**E,& d& 3r%n"& : 1FG+-1FG.. So
Paulo: Martins Fontes, [s.d.].
GNTHER, Klaus. A culpabilidade no Direito Penal atual e no futuro.Traduo de
Juarez Tavares. Doutrina nternacional. R&(!t% Br%!*&!r% d& C!5n"!% Cr!-!n%!,
ano 6, n. 24. So Paulo: Revista dos Tribunais, outubro-dezembro 1998.
HASSEMER, Winfried. Caractersticas e crises do moderno Direito Penal. R&(!t%
d& Etudo Cr!-!n%!0 n. 8, So Paulo, 2003.
HASSEMER, Winfried. Tr5 t&-% d& D!r&!to P&n%*. Porto Alegre: AMP/ Escola
Superior do Ministrio Pblico, 1993.
HRSCH, Hans Joachim. El principio de culpabilidad y su funcin en el Derecho
Penal. NDP Nueva Doctrina Penal, 1996/A, Pu)*!"%"!6n d&* Int!tuto d& Etud!o
Co-$%r%do &- C!&n"!% P&n%*!& 7 So"!%*&. Buenos Aires: Editores Del Puerto,
1996.
LOPES JNOR, Aury Celso Lima. O Fundamento da Existncia do Processo
Penal: nstrumentalidade Garantista. >-)!to ?ur#d!"o0 Disponvel em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dpp0012.html> Acesso em 15. Jul. 2005
LOPES, Maurcio Lopes, Pr!n"#$!o d% In!,n!4!"9n"!% no D!r&!to P&n%*, So Paulo:
Revista dos Tribuanais, 1997.
LUS, Luiz. O $r!n"#$!o "ont!tu"!on%! $&n%!. 2 ed. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris Editor, 2003.
MR PUG, Santiago. D&r&"8o $&n%* - $%rt& ,&n&r%*. 5 edicin. Barcelona: [s.ed.],
1998.
MRABETE, Julio Fabbrini. M%nu%* d& D!r&!to P&n%*. Vol. 1. 9. ed. So Paulo:
Saraiva, 1995.
MUOZ CONDE, Francisco. As Reformas da Parte Especial do Direito Penal
Espanhol em 2003: da "Tolerancia Zero ao "Direito Penal Do nimigo. Trad. de:
Themis Maria Pacheco de Carvalho. R&(!t% E*&tr<n!"% d& C!5n"!% =ur#d!"%.
Disponvel em: <http://www.pgj.ma.gov.br/Ampem/artigos/artigos2005/TRADUO
%20ARTGO%20MUOZ%20CONDE.pdf> Acesso em 6. jul. 2005.
NORONHA, Magalhes E. D!r&!to P&n%*, v. 1. 30 ed. So Paulo: Saraiva, 1993
32
PRADO, Luiz Rgis. Curo d& D!r&!to P&n%* Br%!*&!ro- Parte geral. 2 ed. So
Paulo: Revistas dos Tribunais, 2000.
ROBERT, Maura. A !nt&r(&no -#n!-% "o-o $r!n"#$!o no D!r&!to P&n%*
Br%!*&!ro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001.
ROSS, Vzquez. D&r&"8o Pro"&%* P&n%*, Tomo , Argentina: Rubinzal Culzoni,
[s.d.].
TAVARES, Juarez. Culpabilidade: A ncongruncia dos Mtodos. R&(!t% Br%!*&!r%
d& C!5n"!% Cr!-!n%!; ano 6, n 24. So Paulo: Revista dos Tribunais, out-dez
1998.
TOLEDO, Francisco de Assis. Pr!n"#$!o BA!"o d& D!r&!to P&n%*. 5ed.So Paulo:
Saraiva, 2002.
TZTZS, Stamatios. 3!*oo4!% P&n%*. Trad. de: Mrio Ferreira Monte. Portugal:
Coleo VS Commvne, 1994.
33