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2010
PRINCPIO DA VERDADE REAL NO PROCESSO JUDICIAL BRASILEIRO
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Regina Lcia Teixeira Mendes
2
Analista Judicirio - Executante de Mandados;
Docente do Programa de Ps-Graduao - Universidade Gama Filho - RJ
RESUMO: Este trabalho, parte de pesquisa mais ampla relativa ao garantismo processual no siste-
ma jurdico e judicirio brasileiro, tem o objetivo de discutir e demonstrar, a partir da anlise do
discurso da doutrina jurdica brasileira e dos atores sociais envolvidos na construo da verdade
jurdica mais especicamente, os juzes a relao entre a representao do princpio da verda-
de real e a representao do princpio do livre convencimento motivado do juiz, suas formas de
atualizao nas sentenas judiciais e a inuncia dessa atualizao na reproduo da desigualdade
jurdica que se verica no ordenamento objetivo brasileiro.
PALAVRAS-CHAVE: Princpio da verdade real. Igualdade jurdica. Direitos fundamentais.
1 Introduo
Para analisar as representaes dos atores sociais diretamente envolvidos na
construo da verdade jurdica em nossos tribunais acerca do princpio da verdade real
e sua estreita ligao com o princpio do livre convencimento motivado do juiz, decidi
analisar primeiramente como a doutrina jurdica brasileira trata do tema e introduzi
algumas consideraes sobre o processo judicial de conhecimento e a construo da
verdade jurdica para, no momento seguinte, contrapor com algumas notas colhidas
no campo.
2 A verdade processual: uma verdade construda
No dizer da doutrina jurdica, processo judicial nada mais do que um conjunto
de atos do Estado-juiz quando provocado. Pelo menos nominalmente, este tem por
nalidade conhecer o conito de interesses exposto pelas partes sua apreciao para,
a partir desse conhecimento, elaborar uma norma jurdica que venha solucionar ou a
administrar o conito. O conito resulta de determinados fatos que tem de ser provados
para que seja possvel a concretizao na norma jurdica objetiva na deciso nal. Dessa
forma, os princpios e os mtodos usados pelo Estado-juiz para a apreciao da prova so
fundamentais para a construo da verdade jurdica (SANTOS, M., 1995).
Assim, a verdade processual , como todas as demais, uma verdade construda
socialmente, precria e local por denio (FOUCAULT, 1998). No entanto, no essa
a concepo de verdade jurdica que se depreende da leitura da doutrina processual
brasileira, que insiste em pretender descobrir, pela via do processo, uma verdade
real, que deve estar em algum lugar esperando para ser descoberta.
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Enviado e aprovado em 30/8, aceito em 25/10/2010.
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E-mail: teixeiramendes@globo.com.
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Segundo o professor Ernani Fidlis dos Santos (1996), todo pedido deduzido em
juzo fundamenta-se em uma causa de pedir. Esta, por sua vez, constitui-se do fato que
originou o conito e que tem que ser provados, e dos fundamentos jurdicos que so a parte
do ordenamento objetivo, em razo da qual a pretenso formulada. Os fundamentos
jurdicos do pedido so as razes para pedir, as justicativas extradas dos fatos. Fato, por
sua vez, matria de prova; e prova, a conrmao do fato alegado. Somente os fatos
devidamente comprovados deveriam servir para a construo de uma sentena, que seria
a aplicao da hiptese legal ao caso concreto descrito no processo.
No se encerra o ciclo probatrio com a produo das provas. Com a produo com-
pleta a parte propriamente processual da instruo. At ento tudo ou quase tudo,
no processo probatrio, movimento, contato entre o juiz e partes com matria
perceptvel, com pessoas, coisas e documentos, que armam ou atestam fatos.
Com a produo das provas se aparelha o processo daquilo que permite ao esprito
persuadir-se da verdade com referncia relao jurdica controvertida: est for-
necida a prova no sentido de elemento de prova. (SANTOS, M. 1995, grifo nosso).
Nesse trecho, Amaral dos Santos (1995) cita Malatesta, que diz que trabalhando o
esprito com esses elementos de prova chegar-se- certeza quanto verdade dos fatos. Um
ou mais exames dos mesmos elementos, confrontados os motivos convergentes e divergentes
que o levaram quela certeza, permitiro a formao do convencimento. Certeza a crena
da verdade; convico, por sua vez, a opinio da certeza como legtima (ibid.).
Ao chegar a esse ponto, a prova conseguiu seu m. S ento se pode dizer que
est concluda a prova. Prova, assim, a verdade resultante das manifestaes dos
elementos probatrios, decorrente do exame, estimao e ponderao desses ele-
mentos; a verdade que nasce da avaliao, pelo juiz, dos elementos probatrios.
Da denir-se a avaliao: processo intelectual destinado a estabelecer a verdade
produzida pelas provas. Ainda para Amaral dos Santos, na avaliao se desenvol-
ve trabalho intelectual do juiz. ato seu. ele quem pesa e estima as provas.
Ele foi quem a coligiu, dirigiu, inspecionou, quem delas vai extrair a verdade.

Certamente, as partes podero, mesmo devero, elucidar, fornecer subsdios para
a avaliao, mas o juiz quem a faz e, errada ou certa, a nica admissvel no
processo. (SANTOS, M., 1995)
O entendimento de Theodoro Jnior (1995) corrobora esta viso, uma vez que
arma que a prova se destina a produzir a certeza ou convico do julgador a respeito
dos fatos litigiosos.
assim que as provas se tornam ato do juiz. Vale a nfase no fato de que o cidado
seja ele autor ou ru, a parte interessada na prestao jurisdicional, direito de cidadania
de 1 gerao (BOBBIO, 1999) ca reduzido a um papel coadjuvante de pequena grandeza,
frente nfase que o autor d ao papel do julgador, justicado pela misso que lhe
atribuda de descobridor da verdade real. Fica claro que o processo concebido, pela
doutrina jurdica brasileira, como poder do juiz, e no direito do cidado, uma vez que o
juiz tem a funo, ou talvez misso, de descobrir a verdade real.
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No Direito brasileiro, a verdade dos fatos entendida como uma verdade
real, existente a priori, ainda que desconhecida, o que justica uma investigao
minuciosa a seu respeito, uma vez que, na nossa sensibilidade jurdica, a realizao da
justia depende da descoberta da verdade real. Todavia, essa concepo do campo
jurdico sobre a verdade real preexistente est em contradio com as formas de
construo de verdade nas cincias, tanto nas ditas cincias naturais como nas cincias
sociais, uma vez que toda a verdade resulta de uma realidade que construda e
consensualizada entre aqueles que, de algum modo, participaram de sua construo
e que a aceitam como uma verdade que no precisa ser investigada, porque real
(BOURDIEU; CHAMBOREDON; PASSERON, 2004, p. 45-48; 73-80).
No trecho doutrinrio transcrito a seguir, cumpre chamar a ateno para o papel
preponderante atribudo ao juiz no sistema processual brasileiro, segundo a doutrina
e segundo a lei. Os poderes probatrios do juiz so to amplos que, para descobrir
a verdade dos fatos, ele pode at mesmo mandar produzir provas sobre fatos
incontroversos, isto , sobre fatos que esto consensualizados entre as partes.
Frederico Marques arma, baseado em Fenech (autor espanhol), que, no processo
penal, no se exclui do objeto da prova o chamado fato incontroverso ou fato admitido.
Nesse ponto, o autor cita a obra Derecho Procesal Penal (1952), que diz que, na investigao
criminal, el julgador debe llegar a la verdad de los hechos tal como ocurrieran historicamente,
y no tal como quieran las partes que aparescan realizados
3
(FENECH, 1952 apud MARQUES,
1997b, v. 2, p. 255). O juiz penal, segundo Marques, no est obrigado a admitir o que as
partes armam inconteste, uma vez que lhe dado indagar sobre tudo que lhe parea
dbio ou suspeito. Neste ponto, o autor cita Vincenzo Manzini, em Il Trattato di Diritto
Processuale Penale (1932, apud MARQUES, 1997b, v. 2, p. 255).
Kant de Lima, ao estudar a construo da verdade jurdica no sistema processual
penal brasileiro, considera que:
A Exposio de Motivos que introduz o texto do Cdigo de Processo Penal explicita
ser objetivo do processo judicial criminal, a descoberta da verdade real, ou ma-
terial, por oposio verdade formal do processo civil, ou seja, o que levado ao
juiz, por iniciativa das partes. Por isso, os juzes podem e devem tomar a iniciativa
de trazer aos autos tudo o que pensarem interessar ao processo, ex-ofcio, para
formar o seu livre convencimento examinando a prova dos autos. Assim, todos
os elementos que se encontram registrados, por escrito, nos volumes que formam
os processos judiciais, incluindo os inquritos policiais, podem ganhar o mesmo
estatuto de verdade para a sentena nal e o juiz pode, inclusive, discordar de
fatos considerados incontroversos pela acusao e pela defesa: O princpio da ver-
dade real, que foi o mito de um processo penal voltado para a liberdade absoluta
do juiz e para a utilizao de poderes ilimitados na busca da prova, signica hoje
simplesmente a tendncia a uma certeza prxima da verdade judicial: uma verdade
subtrada exclusiva inuncia das partes pelos poderes instrutrios do juiz e uma
verdade tica, constitucional e processualmente vlida. Isso para os dois tipos de
processo, penal e no penal. E ainda, agora exclusivamente para o processo penal
3

O julgador deve chegar verdade dos fatos, tal como eles ocorreram historicamente, e no como as partes querem que eles
paream ter acontecido (trad. livre).
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tradicional, uma verdade a ser pesquisada mesmo quando os fatos forem incontro-
versos (GRINOVER, 1999, p. 78-79, grifo do autor). (KANT DE LIMA, 2004-a, p. 8).
Frederico Marques, por sua vez, arma que, como se presume o juiz instrudo
sobre o direito a aplicar, os atos instrutrios s se referem prova das quaestiones facti.
O juiz deve conhecer o direito, obrigao indispensvel para o exerccio da jurisdio
(jura novit curia). Donde se segue que, abstratamente falando, constitui objeto de
prova to s o que diz respeito s questes de fato surgidas no processo. Frederico
Marques segue, citando a sua prpria obra Instituies de Direito Processual Civil
(1959), dizendo que essa regra geral est, no entanto, sujeita a algumas excees. O
direito estrangeiro e o direito consuetudinrio podem ser objeto de prova. E o mesmo
se diz do direito emanado das autarquias no uso de seu poder regulamentar, e ainda de
portarias, instrues, ordens internas e disposies disciplinares de reparties pblicas,
secretarias de Estado e ministrios (MARQUES, 1997b, v. 2, p. 254).
Retomando a doutrina de Frederico Marques, passaremos a um trecho no qual o
autor explicita que a descoberta da verdade a nalidade do processo. Assim, o juiz s
poder fazer justia se conseguir a reconstituio dos acontecimentos pretritos pela
produo da prova para que possa formar o seu convencimento e julgar a causa. Como
se tem demonstrado, a representao da verdade jurdica como verdade absoluta
atualizada na representao dos julgadores, tanto quando tratam de matria civil como
quando tratam de matria penal, o que afasta a crena de que o princpio da verdade
real s orienta o processo penal.
Frederico Marques arma que se a nalidade do processo a justa soluo do
litgio penal, a da instruo a descoberta da verdade. Sobre a situao concreta que a
instruo permite reconstruir que incide o julgamento. O magistrado criminal sopesa
os dados colhidos na instruo, depois de formar sua convico, aplica os mandamentos
legais adequados aos fatos assim esclarecidos, desobrigando-se, dessa forma, do
cumprimento da prestao jurisdicional consistente em julgamento da pretenso
punitiva (MARQUES, 1997b, v. 2, p. 258).
Arma Frederico Marques, ainda, que a verdade real a causa nalis da instruo
e, portanto, do prprio processo. Tendo em vista os graves interesses que esto em
conito na esfera penal, absolutamente imprescindvel que que elucidado o thema
probandum, a m de que se d soluo justa e exata ao pedido que se contm na
acusao. E isso s acontece quando emergem da instruo de maneira el e real os
acontecimentos que motivaram a acusao. Para tanto, necessrio , tambm, que o
juiz aprecie os dados e informaes obtidos com a instruo para reconstruir a situao
concreta que deve ser objeto do seu pronunciamento jurisdicional. De tudo que se
segue, a prova atinge seu objetivo de restaurao de um acontecimento pretrito,
primeiro com o procedimento probatrio, e a seguir, com a valorao dos elementos
que esse procedimento obtm e fornece. O procedimento probatrio leva ao juiz fatos
e acontecimentos, dados diretos ou circunstncias, sobre os quais recai, no momento
culminante do judicium, a valorao do magistrado (MARQUES, 1997b, v. 2, p. 259).
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Frederico Marques continua, armando que a colheita de provas pode subordinar-
se ao princpio da verdade legal ou ao princpio da verdade real. Pelo primeiro, as fontes
de prova esto prexadas na lei,
4
a cujos preceitos ca o juiz vinculado de forma a
no admitir a produo de meios probatrios ali no previstos. Pelo segundo princpio,
livre a escolha e explorao das fontes de prova. O autor continua, armando que,
no tocante convico do juiz, o princpio da prova tarifada subordina a critrios e
juzos de valor predeterminados em lei, a apreciao das provas obtidas na instruo do
processo, pelo magistrado, no julgamento da causa penal. O princpio da verdade real,
ao contrrio, no prende o juiz a critrios legais de estimativa das provas, uma vez que
preconiza o julgamento secundum conscientiam. Neste ponto, o autor cita Ettore Dosi,
em Sul principio del Libero Convincimento del Giudice nel Processo Penale (1957). Para
Marques, o processo moderno dominado per quanto attiene alle fonti, dal principio
secundum allegata et probata, e per quantum attiene all valutazione delle fonti, da
principio secundum conscientiam (DOSI, 1957 apud MARQUES, 1997-b, v. 2, p. 259).
Frederico Marques tomado, aqui, como um expressivo porta-voz do campo
jurdico, e seus ensinamentos permitem considerar que o sistema processual brasileiro
norteado pelo princpio da verdade real, que atribui ao juiz a funo de descobrir a
verdade dos fatos ocorridos, para, com base nisso, decidir. O princpio da verdade real
aparece mais explicitamente na doutrina de processo penal, mas no deixa de informar
a atividade judicante no campo do processo civil e do processo do trabalho.
Entretanto, a viso de Frederico Marques no suciente para uma percepo
hegemnica do campo do Direito brasileiro. Exemplo disto a criao dos juizados
especiais, institudos pela CF88,
5
que implanta a possibilidade de transao penal e
valoriza a construo consensual de verdade jurdica. Esta ltima possibilidade
caracterstica do sistema processual das tradies de common law, especialmente
do direito estadunidense. Ambos os sistemas o da justia comum e o dos juizados
convivem atualmente no nosso sistema processual, o que causa considerveis distores
quanto a sua unidade lgica interna, uma vez que o princpio da verdade real acaba por
informar o procedimento dos juizados que deveriam obedecer a uma lgica processual
distinta da do processo comum, baseada na valorizao do consenso. Porm, a prtica
judicial exercida nos juizados e na justia comum, paradoxalmente, acaba por minimizar
tais distores (AMORIM, 2006, p. 149-174).
Os trechos das entrevistas apresentados abaixo demonstram essa sobreposio de
lgicas, quando o julgador arma que tem funo de conciliao e, ao mesmo tempo,
que busca a verdade real para o julgamento. Ora, os sistemas jurdicos que constroem a
verdade processual pela produo de consensos sucessivos conciliaes no privilegiam
a verdade real: neles, a verdade processual construda. Por outro lado, os sistemas que
privilegiam a descoberta da verdade real descartam a conciliao.
4

Trata-se, mais uma vez, das questes suscitadas pela representao doutrinria do sistema de provas tarifadas que j foram tra-
tadas no captulo anterior.
5
Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I juizados especiais, providos por juzes togados, ou
togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes
penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei,
a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau.
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A iniciativa probatria do juiz aparece, justicada pela busca verdade real,
nitidamente naturalizada, sem que haja qualquer aluso incompatibilidade dessa
iniciativa com o sistema acusatrio adotado, segundo parte da doutrina, pela Constituio
de 1988. A representao elaborada pelo julgador a respeito do assunto que se ele no
tiver iniciativa probatria, no poder fazer justia, uma vez que as categorias justia
e verdade dos fatos esto permanentemente associadas no discurso dos juzes quando
descrevem suas prticas de julgamento, de tal forma que os juzes explicitam que, sem
a descobrir a verdade real, eles cam impedidos de fazer justia.
Por outro lado, Geraldo Prado (2006, p. 104) chama a ateno para a
incompatibilidade entre a iniciativa probatria do juiz e o sistema acusatrio quando
examina as caractersticas do princpio acusatrio. O autor faz ampla reviso da matria
na doutrina jurdica estrangeira e conclui, armando que o princpio acusatrio se
distingue por um tipo caracterstico de processo que est alicerado entre trs diferentes
sujeitos das tarefas de acusar, defender e julgar. Aduz que, no modo inquisitorial de
processo, prevalece o objetivo de realizao do direito penal material, enquanto no
processo acusatrio a defesa dos direitos fundamentais do acusado contra a possibilidade
do arbtrio do poder de punir que dene o horizonte do mencionado processo.
Prado continua essa distino, armando que:
No processo acusatrio o direito de ao tanto como o de defesa, est voltado para a
conformidade da deciso jurisdicional em um caso concreto; exercitado por pessoa
ou rgo distinto daquele constitucionalmente incumbido de julgar; no se limita a
iniciar o processo, pois o autor pretende ver a pretenso que deduz reconhecida, em-
bora o no-reconhecimento no implique armar a inexistncia do direito de ao;
inclui, por certo, o direito de provar os fatos que consubstanciam a acusao dedu-
zida e de debater as questes de direito que surgirem; a acusao integra o direito
de ao e, na medida em que dela se defender o acusado, delimita o objeto da con-
tenda, tal seja o objetivo pretensamente litigioso do processo; e, por m, legitima
o autor a preparar-se adequadamente para prop-la, na medida em que afetando o
status dignitatis do acusado, no deve decorrer de um nimo beligerante temerrio
ou leviano, mas fundar-se em uma justa causa.
6
(PRADO, 2006, p. 114)
As representaes expressas a respeito da iniciativa probatria do juiz no sistema
processual brasileiro, no entanto, no aparecem relacionadas ao carter inquisitorial do
processo, tampouco possvel ofensa ao princpio acusatrio ou, ainda, ao princpio da
presuno de inocncia, que determina que, em matria penal, a dvida benecia o ru,
como se pode constatar nos trechos de entrevistas a seguir transcritos.
H juzes que interpretam literalmente isso aqui, considerando como livre aprecia-
o da prova somente o que o Ministrio Pblico oferece e o que a defesa oferece.
Mas isso em matria penal, processual penal, se voc se limitar ao texto da lei
perigoso. Porque voc corre o risco de no fazer justia e s vezes cometer uma in-
justia. O cometimento de uma injustia pode ser, por exemplo, a no condenao
de um cidado quando ele merece a condenao, se voc aprofundar na apreciao
6
Por justa causa, o autor entende indcios de autoria e da existncia da infrao penal.
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da prova. Na busca, a apreciao da prova, nesse caso, na busca do que costumam
chamar de verdade real. Eu acho que por esse dispositivo, 157, voc no tem limites
na busca dessa verdade real. Tanto que ele te remete a outros dispositivos. (J4)
- s vezes necessrio voc tomar uma medida enrgica ainda que sem processo.
Por exemplo, o sujeito chega aqui agressivamente, se portando de uma forma in-
conveniente, querendo bater, brigando... voc pega ele e coloca l no nal do
corredor junto com a polcia, principalmente quando est cheio de cachaa. Deixa
ele l junto com o policial umas duas ou trs horas sentado na mesinha. No est
preso, mas ele volta pra c outra coisa. Quando voc quer solucionar o problema
voc tem que tomar determinadas decises. No meu Juizado, 95% dos processos
so resolvidos amigavelmente. Raramente eu julgo um processo no Juizado. coisa
rara. Na vara criminal no tem jeito. So processos mais pesados. No so leses de
pequeno potencial ofensivo. Os acordos dependem de todos.
- E o senhor preside esses acordos?
- Claro. Quando eu no presido o conciliador preside. O conciliador faz o acordo e
a gente s homologa. Hoje, por causa da Maria da Penha
7
, por exemplo, os crimes
de leso corporal praticados no mbito domstico, os acordos tm que ser feitos
na presena do juiz. O conciliador no funciona mais. Acabou a cesta bsica, mas
continua a renncia. Via de regra, em briga de marido e mulher acaba ou em sepa-
rao ou em reconciliao. A gente ca contente quando h uma reconciliao, em
consequncia de um acordo civil que eu z antes. Segunda-feira foi feito um acordo
civil onde o ex-companheiro ia indenizar a mulher no valor de R$ 700,00, quando
chegaram os dois abraados aqui, reconciliados. (J5)
Vale aqui chamar a ateno, mais uma vez, para a representao da concepo
de verdade que prepondera no campo jurdico brasileiro. Essa concepo armada por
Jos Frederico Marques em sua doutrina. Diz o autor que, ex vi do disposto no art. 131 do
CPC,
8
vigora, entre ns, para valorao da prova, o princpio do livre convencimento.
Nos trechos de entrevistas que se seguem, nota-se que pacco no campo
jurdico brasileiro a concepo de verdade real como uma verdade absoluta, colocada
em algum lugar misterioso espera de ser descoberta. Tal concepo implica a
atribuio de poderes inquisitoriais ao juiz, a m de que este possa, munido de seu
livre convencimento, descobrir a verdade real dos fatos e, assim, fazer justia. Logo, a
verdade real aparece como justicativa do livre convencimento do juiz.
Analisando-se o mesmo trecho, nota-se claramente que tambm pelo
canal da prova que os fatos criam situaes jurdicas; e cabe ao juiz, pelo seu livre
convencimento, atribuir esta condio aos fatos que restarem provados, estando
obrigado, no a considerar todos os fatos que tenham sido demonstrados no processo,
mas sim a explicitar os fundamentos da verdade em sua deciso.
7
Lei Maria da Penha Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006 Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar con-
tra a mulher, nos termos do 8 do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher; dispe
sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e
a Lei de Execuo Penal; e d outras providncias.
8

Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados
pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento.
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Voc o julgador mesmo. Ali escutar... Pesar os prs e os contras se est convenci-
do para absolver ou condenar: sentencia e pronto e acabou. Se no est convencido,
o artigo 157
9
me d essa brecha de buscar provas quantas vezes eu quiser. Eu posso,
por exemplo, interrogar uma testemunha 10 vezes. Fao sempre. Principalmente
quando a prova conduzida por outro.
Por exemplo, posso citar que tem desembargadores aqui e colegas juzes que se voc
d um processo criminal pra decidir ele vai ler o que est escrito e vai decidir de
acordo com o que est escrito e pronto. Se tiver alguma dvida ele aplica o princpio
do in dubio pro reo, absolve e acabou. Por exemplo, uma testemunha presencial que
faltou, uma testemunha que viu o crime, mas no foi audincia. O promotor desis-
tiu, a defesa desistiu, ele pura e simplesmente homologou a desistncia e absolveu
o caso. Fez justia? Se ele chama e ouve essa testemunha ele poderia ter uma viso
totalmente diferente daquilo. uma forma, inclusive, de voc, no explorando as
probabilidades probatrias que tem, estar contribuindo para a impunidade. Esse um
entendimento meu. Que no absoluto. Tem muita gente que pensa o contrrio. o
que est escrito, pronto e acabou. Voc deve ter encontrado muita gente que pensa
assim. Se no encontrou, vai encontrar. (J4)
Assim, se por um lado o livre convencimento do juiz no impe prvia valorao
dos meios de prova como o princpio da prova tarifada, descrito pela doutrina; por
outro lado, permite ao juiz, na prtica, desprezar provas produzidas quando estas no
servirem, a seu sentir, para fundamentar a deciso que est previamente concebida.
Assim, no sistema processual brasileiro, em vez do juiz ser o guardio da observncia da
igualdade jurdica entre os cidados como acontece no sistema dos EUA, por exemplo
passa a ser um rbitro a quem permitido julgar sem critrios consensuais.
Eu, por exemplo, quando o acusado chega pra ser interrogado eu comeo saca-
neando ele. Sacaneando em termos. Eu vou falar, por exemplo: Pra que time
voc torce? Flamengo. P, voc tem um mau gosto desgraado, hein?! Voc quebra
aquele formalismo. Aquele clima de austeridade, que comum numa sala de audi-
ncia ou num corredor criminal e voc ca mais vontade pra obter o que se chama
verdade. Eu no sei que verdade essa. outra coisa. Eu adoto, na vara criminal, o
princpio da informalidade que prescrito na Lei n 9.099 do juizado. Os princpios
do juizado so celeridade, informalidade, simplicidade e oralidade. (J4)
Em outro trecho da mesma entrevista, h uma justicativa interessante do
acerto da formao do convencimento. O julgador justica que avalia o acerto de seu
convencimento e de suas decises pelo fato de contar, a seu ver, com o reconhecimento
do acusado de que ele foi justo, que explicita na sua representao pelo fato de nunca
ter sido ameaado pelos rus por ele condenados.
O juiz criminal tem que ter necessariamente muito cuidado com a prova, pois es-
t lidando com liberdade. Voc est lidando com pessoas. Voc est decidindo o
destino do semelhante. A consequncia da livre apreciao da prova da minha vida
prossional, em 22 anos s em matria criminal, nunca, nem por interposta pessoa,
recebi qualquer tipo de insinuao ou ameaa. De A, B, C ou D. Preso X, Y e H.
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Art. 157. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova.
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Este fato se deve ao acerto do meu convencimento, porque o preso sabe a pena
que merece. Esteja certa disso. Eu tenho certeza que eu agi corretamente, porque
nunca fui ameaado. Minha porta ca aberta o dia inteiro. Atendo a qualquer um.
um entra-e-sai. Isso signica que mal ou bem eu acertei na minha deciso. O acu-
sado sabe o tamanho da pena que ele merece. E voc pode estar certo do seguinte,
se voc no deu uma condenao injusta, extrapolada, voc no tem por que car
com segurana na porta. (J4)
Tomando a doutrina de processo civil como via de interlocuo a respeito do
princpio da verdade real, temos a armao do professor Ernni Fidlis dos Santos, que
deixa clara a concepo de verdade atualizada no campo jurdico brasileiro:
Em processo, vige o princpio da verdade real. No propriamente da verdade ab-
soluta, pois o homem e as coisas so falveis. Mas, pelo menos, deve-se procurar,
no julgamento, juzo de extrema probabilidade de existncia ou inexistncia dos
fatos. O princpio da verdade, ou da extrema probabilidade, comum a qualquer
espcie de processo. O que pode ocorrer a impossibilidade de se chegar a um
conhecimento perfeito sobre o fato, quando, ento, se buscam critrios da verdade
real. Em processo penal, a subsidiariedade se encontra sempre na aplicao da lei,
de forma tal que toda e qualquer dvida de culpabilidade ou inocncia se interpre-
ta a favor do acusado; em processo civil, os critrios so outros, como a distribuio
do nus da prova e a revelia, por exemplo. [...]
Ao lado do princpio da verdade real, o que, inclusive, dela se poderia classicar
como subprincpio, vigora o do livre convencimento. Na pesquisa dos fatos no h
regra preestabelecida, para se ter este ou aquele fato por verdadeiro, de acor-
do com as circunstncias particulares que o qualiquem. Foram-se os tempos das
ordlias e juzos de Deus, resqucios de puro barbarismo, como a hiptese de se
considerar o fato por existente, se a pessoa no suportasse o mergulho da mo em
gua fervente, por algum tempo. (SANTOS, 1996, v. l, grifo nosso)
O trecho elucidativo e demonstra, de forma exemplar, que a funo atribuda
atividade judicante, seja em matria civil seja em matria criminal, no administrar
conitos, nem entregar a prestao jurisdicional ao cidado, nem garantir a igualdade
jurdica aos jurisdicionados, pedra fundamental do Estado democrtico de direito
(FERRAJOLI, 2002), mas descobrir a verdade real dos fatos, e, a partir dela, fazer justia.
O trecho que apresento a seguir conrma o texto doutrinrio, pois demonstra que
o princpio da verdade real orienta o processo brasileiro, tanto em matria penal como
em matria civil.
Eu j presenciei juzes falando assim: Eu me senti errado, mas eu tenho que deci-
dir com aquilo que est nos autos. Aquilo que est nos autos me convenceu de que
a verdade era aquela, e se a verdade no era aquela eu no tenho bola de cristal.
A eu perguntei assim: Mas voc no ouviu as partes? No. Era julgamento ante-
cipado. Voc pensa que eu sou um juiz preguioso, que eu jogo tudo pra audincia
simplesmente pra no julgar? No. Eu sigo as ordens. julgamento antecipado,
julgamento antecipado. E o cara acredita naquilo que ele est falando. Ele
acredita que o aceitvel que ele deu uma deciso com o convencimento dele.
p. 330 Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 17, n. 29, p. 321-341, dez. 2010
Se o convencimento dele verdade ou no... no interessa. Simplesmente o
convencimento dele. A vm aquelas histrias: Ningum sabe a verdade, S Deus
quem sabe a verdade. Tudo bem, mas voc procurou por ela? (J9)
Na doutrina de Frederico Marques (1997b, v. 1, p. 254), a categoria verdade
real tambm aparece claramente ligada ideia de realizao da justia: Para que o
processo atinja sua nalidade, que aplicar a norma penal com justia, preciso ter
o juiz um conhecimento bem exato do litgio que vai decidir, a m de apurar a verdade
dos fatos ocorridos, aplicar a lei com estrita justia. Neste ponto, o autor cita o autor
italiano Florian (1934, p. 308-309). Segue citando outro autor italiano, Capagrassi, em
Giudizio, Processo, Cienza, Verit (1950):
Nisto reside o grande drama do processo, visto que o juiz, estranho aos aconte-
cimentos que vai julgar, precisa reconstituir fatos de que esteve ausente, numa
operao proustiana de emprica e vera ricerca del tempo perduto. [...] A desco-
berta da verdade se apresenta, assim, como meio e modo para a reconstruo dos
fatos que devem ser julgados, e, consequentemente, da aplicao jurisdicional da
lei penal. (MARQUES, 1997b, v. 1, p. 254)
A descrio do discurso doutrinrio brasileiro, quer no campo do processo civil
ou no do processo penal, demonstra a nitidez das caractersticas inquisitoriais do nosso
sistema processual. O sistema de inqurito no se restringe ao processo penal brasileiro.
As caractersticas inquisitoriais no sistema processual civil so ntidas, uma vez que a
nalidade do processo, em ambos os casos, descobrir a verdade do que aconteceu,
a dita verdade dos fatos, por ser este, segundo o que se concebe no campo jurdico
brasileiro, o nico caminho possvel de se fazer justia. Assim, a busca da verdade real
orienta tanto o processo civil como o processo penal no Brasil.
Segundo a doutrina do professor Ernni Fidlis dos Santos:
Todo pedido deduzido em juzo se fundamenta em uma causa de pedir. Esta, por
sua vez, se constitui do fato que originou o conito e que tem que ser provado e
dos fundamentos jurdicos que so a parte do ordenamento objetivo, em razo da
qual a pretenso formulada. Os fundamentos jurdicos do pedido so as razes
para pedir, as justicativas extradas dos fatos. Fato, por sua vez, matria de
prova. A prova, por sua vez, a conrmao do fato alegado. Somente os fatos
devidamente comprovados deveriam servir para a construo de uma sentena.
(SANTOS, E., 1996)
A doutrina de Moacyr Amaral Santos, processualista civil igualmente consagrado
no campo jurdico brasileiro, arma em Primeiras Linhas de Processo Civil que:
No se encerra o ciclo probatrio com a produo das provas. At ento tudo ou quase
tudo, no processo probatrio, movimento, contato entre o juiz e partes com ma-
tria perceptvel, com pessoas, coisas e documentos, que armam ou atestam fatos.
Com a produo das provas se aparelha o processo daquilo que permite ao esprito
p. 331 Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 17, n. 29, p. 321-341, dez. 2010
persuadir-se da verdade com referncia relao jurdica controvertida: est forneci-
da a prova no sentido de elemento de prova. (SANTOS, M., 1995, v. 2, p. 377 et seq.).
de se notar que, nos dois trechos doutrinrios citados, a descoberta do que
de fato aconteceu colocada como a nalidade do processo probatrio, tambm no
processo civil e que, ao contrrio da crena amplamente difundida no campo jurdico
brasileiro, a descoberta da verdade real no orienta apenas o sistema processual penal,
mas concepo reitora do processo judicial civil ou trabalhista. Fica demonstrado
que a concepo de verdade prvia e absoluta a ser descoberta orienta, assim, todo o
sistema processual brasileiro.
Amaral dos Santos cita Malatesta (1911), processualista italiano, que diz que
trabalhando o esprito com esses elementos de prova chegar-se- certeza quanto
verdade dos fatos. Um ou mais exames dos mesmos elementos, confrontados os motivos
convergentes e divergentes que o levaram quela certeza, permitiro a formao do
convencimento. Certeza a crena da verdade; convico, por sua vez, a opinio da
certeza como legtima. Santos (1995) assim continua:
Ao chegar a esse ponto, a prova conseguiu seu m. S ento se pode dizer que
est concluda a prova. Prova, assim, a verdade resultante das manifestaes dos
elementos probatrios, decorrente do exame, estimao e ponderao desses ele-
mentos; a verdade que nasce da avaliao, pelo juiz, dos elementos probatrios.
Da denir-se a avaliao: processo intelectual destinado a estabelecer a verdade
produzida pelas provas.
Na avaliao se desenvolve trabalho intelectual do juiz. ato seu. ele quem pesa
e estima as provas. Foi ele quem a coligiu, dirigiu, inspecionou, quem delas vai
extrair a verdade. Certamente, as partes podero, mesmo devero, elucidar, forne-
cer subsdios para a avaliao, mas o juiz quem a faz e, errada ou certa, a nica
admissvel no processo. (SANTOS, 1995, v. 2, p. 377 et seq.).
Segundo Ovdio Baptista da Silva, assim que as provas se tornam ato do juiz.
Vale a nfase no fato de que o cidado seja autor ou ru, a parte interessada na
prestao jurisdicional, direito de cidadania de 1 gerao

(BOBBIO, 1999) ca reduzido
a um papel coadjuvante de pequena grandeza, frente nfase que se d ao papel do
julgador, justicado pela misso que lhe atribuda de descobridor da verdade real.
Fica claro que o processo concebido, no sistema brasileiro, como poder do juiz, e no
direito do cidado, uma vez que o juiz tem a funo, ou talvez a misso, de descobrir a
real verdade dos fatos para poder realizar a justia.
A representao dos doutrinadores sobre a verdade processual no encontra grande
discrepncia nas entrevistas feitas com os julgadores, como ilustra o trecho a se-
guir, onde o juiz acha possvel se transportar para a realidade do jurisdicionado para
perceber a verdade dos fatos, mas no cogita o fato de a deciso ser tomada por
pares. de se notar no trecho a seguir apresentado que o julgador, para se inserir
na realidade deles dos cidados parte de seus prprios preconceitos e no d voz
aos jurisdicionados.
p. 332 Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 17, n. 29, p. 321-341, dez. 2010
tentar e tentar ver a verdade dos fatos, me inserir naquele contexto que eles
vivem, porque tambm no adianta eu querer aplicar um conceito de um padro
de sociedade pra uma situao que voc v que no a realidade deles. Porque s
vezes voc vai dizer: Isso no pode. Como no? Porque aquilo pra ele comum.
Eu sempre brinco quando eu dou aula de direito de famlia. Ah, um chamar o outro
de galinha, de veado, no sei o qu. No meio que a gente vive, talvez isso seja uma
agresso, o marido chamar a mulher de cachorra. Mas no contexto deles, chamar a
mulher de cachorra, de repente at um elogio, a mulher vai se sentir o mximo
sendo cachorra. Ento, quer dizer, quando eu tento decidir buscando aplicar a jus-
tia, eu tento analisar o caso concreto e me inserir na realidade dele e ver o que
naquela realidade seria o conceito mais adequado pra aquela situao. lgico que
a eu tenho que comparar aquilo com a norma posta. Agora, aqui eu confesso, se eu
tiver que criar, inventar, se eu tiver que dar uma volta porque eu estou convencido
de que aquela deciso a mais justa, eu vou dar volta. Eu vou sair atrs de artigo,
eu vou l na Constituio, eu vou l no princpio da dignidade da pessoa humana e
vou aplicar ao caso concreto. Porque se eu no zer isso, eu vou achar que eu sou
um computador. Porque eu estou diante de um caso pra pegar a lei e pra aplicar. Pra
que eu estou ali, ento? Ento vamos economizar dinheiro no pagamento do juiz, do
promotor e tal e vamos colocar o caso no computador.
Eu tenho um problema com a norma posta, na hora do julgamento, porque a reali-
dade social muito afastada daquela norma que colocada. Eu no estou querendo
dizer que eu vou julgar pela minha cabea, mas eu acho que a gente tem que tentar
fazer uma interpretao com base nessas orientaes, at mesmo constitucionais,
pra chegar a uma deciso mais justa que aquela mais adequada. (J9)
No prximo depoimento, novamente surge a preocupao do julgador com o que,
a seu ver, de fato aconteceu. A funo do depoimento aparece no discurso como uma
possibilidade de o julgador descobrir a verdade. Tratando-se da descrio de uma
causa civil, a ideia de verdade real orientando a conduta do julgador em qualquer
ramo processual.
Outro ponto a ser destacado a representao da celeridade como empecilho
oralidade. O trecho apresentado demonstra que alguns juzes valorizam o contato
com a parte como nica forma de no se deixar levar pela retrica dos advogados.
H, portanto, na representao desses julgadores a atribuio de importncia presena
da parte no processo. No entanto, esta participao serve para trazer elementos para o
juiz decidir, uma vez que tambm claro no discurso que o juiz quem sabe a melhor
forma de solucionar o conito.
Isso uma coisa que eu trouxe da vara de famlia, porque eu sempre queria ouvir,
pra tentar descobrir aquilo que tinha acontecido realmente. S que lamentavel-
mente a gente v que nem sempre isso acontece, por inmeros motivos. Porque
o juiz tem uma estatstica pra bater. O nmero de sentenas que ele tem pra
produzir maior do que o nmero de processos que entram, porque se no ele vai
ser chamado a se explicar em decorrncia desse contato que ele podia ter com a
parte. Pra tentar solucionar o problema, ele evita. E a voc comea a se convencer
exclusivamente pelo papel. S que quando voc se convence exclusivamente pelo
papel, no meu entendimento, voc levado a errar porque voc tem a questo
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do discurso. O discurso mais preparado, mais bem montado, a histria mais fun-
damentada no papel aquilo que vai prevalecer. Enquanto que a outra pessoa que
talvez no tenha o papel, mas que tenha simplesmente um discurso verdadeiro,
aquele discurso no vai ser levado em considerao. Porque quando o juiz estiver
diante de um papel, ele vai estar diante de um processo, ele vai ter uma petio,
um nmero imenso de documentos pra embasar aquele discurso da petio inicial e
vai vir, talvez, uma contestao de uma pessoa que no tem um poder de discurso
to grande, ou porque o advogado no dos melhores, ou porque no tinha tempo,
ou ainda porque no quis. O juiz quando chegar concluso vai analisar aquilo,
logicamente que voc vai... Ento chega l a outra parte com um discurso mais
simples, sem tantas provas e isso acaba gerando uma deciso que no tem nada a
ver. O convencimento do indivduo, talvez quando ele der a sentena, quando ele
der a deciso, ele esteja convencido de que aquela realmente a melhor soluo
pra aquilo ali. Porque o convencimento dele foi baseado num discurso e o discurso
impessoal, porque o discurso produzido por uma pessoa habilitada tecnicamente
a produzir aquele discurso. (J9, grifo nosso)
O princpio da concentrao determina que toda instruo processual seja
reduzida a um nmero mnimo de audincias, se possvel a uma nica, onde sejam feitos
a instruo da causa e seu julgamento, para que o princpio da oralidade seja observado,
segundo Ovdio Baptista da Silva.
A proximidade temporal entre o que o juiz apreendeu por sua observao pessoal e o
momento em que dever avali-lo na sentena elemento decisivo para a preservao das
vantagens do princpio da oralidade, pois um longo intervalo de tempo entre a audincia
e o julgamento certamente tornar difcil ao julgador conservar com nitidez, na memria,
os elementos que o tenham impressionado na recepo da prova, fruto de sua observao
pessoal, sujeita a desaparecer com o passar do tempo
10
(SILVA, 1996, p. 53).
O que se verica nos depoimentos que envolvem o tema da concentrao da
instruo probatria na audincia de instruo e julgamento para dar efetividade ao
princpio da oralidade e, assim, facilitar a formao do convencimento do julgador
que a concepo da nalidade processual no processo brasileiro entra em conito com
esse princpio. Em outras palavras, como na representao dos julgadores a nalidade do
10
Art. 450. No dia e hora designados, o juiz declarar aberta a audincia, mandando apregoar as partes e os seus respectivos
advogados. Art. 451. Ao iniciar a instruo, o juiz, ouvidas as partes, xar os pontos controvertidos sobre que incidir a prova.
Art. 452. As provas sero produzidas na audincia nesta ordem: I o perito e os assistentes tcnicos respondero aos quesitos de
esclarecimentos, requeridos no prazo e na forma do art. 435; II o juiz tomar os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois
do ru; III nalmente, sero inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor e pelo ru. Art. 453. A audincia poder ser adiada: I -
por conveno das partes, caso em que s ser admissvel uma vez; II - se no puderem comparecer, por motivo justicado, o perito,
as partes, as testemunhas ou os advogados. 1 Incumbe ao advogado provar o impedimento at a abertura da audincia; no o
fazendo, o juiz proceder instruo. 2 Pode ser dispensada pelo juiz a produo das provas requeridas pela parte cujo advogado
no compareceu audincia. 3 Quem der causa ao adiamento responder pelas despesas acrescidas. Art. 454. Finda a instruo,
o juiz dar a palavra ao advogado do autor e ao do ru, bem como ao rgo do Ministrio Pblico, sucessivamente, pelo prazo de
20 (vinte) minutos para cada um, prorrogvel por 10 (dez), a critrio do juiz. 1 Havendo litisconsorte ou terceiro, o prazo, que
formar com o da prorrogao um s todo, dividir-se- entre os do mesmo grupo, se no convencionarem de modo diverso. 2 No
caso previsto no art. 56, o opoente sustentar as suas razes em primeiro lugar, seguindo-se-lhe os opostos, cada qual pelo prazo de
20 (vinte) minutos. 3 Quando a causa apresentar questes complexas de fato ou de direito, o debate oral poder ser substitudo
por memoriais, caso em que o juiz designar dia e hora para o seu oferecimento. Art. 455. A audincia una e contnua. No sendo
possvel concluir, num s dia, a instruo, o debate e o julgamento, o juiz marcar o seu prosseguimento para dia prximo. Art.
456. Encerrado o debate ou oferecidos os memoriais, o juiz proferir a sentena desde logo ou no prazo de 10 (dez) dias. Art. 457.
O escrivo lavrar, sob ditado do juiz, termo que conter, em resumo, o ocorrido na audincia, bem como, por extenso, os despa-
chos e a sentena, se esta for proferida no ato. 1 Quando o termo for datilografado, o juiz lhe rubricar as folhas, ordenando que
sejam encadernadas em volume prprio. 2 Subscrevero o termo o juiz, os advogados, o rgo do Ministrio Pblico e o escrivo.
3 O escrivo trasladar para os autos cpia autntica do termo de audincia. 4 Tratando-se de processo eletrnico, observar-
se- o disposto nos 2 e 3 do art. 169 desta Lei.
p. 334 Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 17, n. 29, p. 321-341, dez. 2010
processo descobrir a verdade real para fazer justia, reduzir a instruo probatria a um
nico ato seria reduzir as oportunidades de se chegar verdade e, consequentemente,
reduzir a probabilidade de fazer justia.
No trecho a seguir transcrito, evidente que a concepo de verdade que o
julgador discute a de verdade absoluta e nica. Fica claro que ele no l a verdade
processual como a comprovao da verossimilhana
11
do que foi alegado como razo do
pleito deduzido. Por estar em busca da verdade absoluta, que ele prprio diz ser difcil
de encontrar (como se ela fosse possvel), problematiza a reduo dos atos instrutrios a
uma nica audincia, uma vez que essa reduo torna menor o nmero de oportunidades
de se chegar verdade. Vale pontuar tambm que, a meu ver, o julgador representa esta
problemtica como se ela fosse s dele. Vejamos:
Eu acho que, no meu caso especco, isso uma coisa muito difcil porque, pra
mim, julgar chegar verdade, s que essa verdade nunca nica. A verdade
muito difcil por qu? Quanto eu atuei em vara de famlia eu via isso. A parte que
chegava l, a mulher, ela tinha a verdade dela e a outra parte jurava que a histria
era completamente diferente. E com base nesses fatos que o juiz tem que deci-
dir. Ento na verdade, eu tenho a sensao de que o juiz nunca vai chegar a uma
verdade absoluta. Porque ele vai chegar a nossa verdade com base naquelas ver-
dades apresentadas e isso a gente sabe que gera uma srie de variantes. Primeira
variante: Ser que parte teve meios de apresentar tudo aquilo que ela poderia
apresentar? Ser que ela teve uma assistncia boa pra chegar ali e apresentar toda
a verdade dela? Ento, s vezes, a verdade que ela apresenta no a verdade que
ela v.
12
Cansei de ouvir a parte chegar pra mim e dizer: Poxa! Mas eu tinha tanta
prova pra produzir pro senhor chegar a essa concluso que o senhor falou, e eu no
tive essa oportunidade. Ento esse um problema. (J9)
O entendimento armado por Theodoro Jnior (1995, v. 1) corrobora a mesma
viso. O autor arma que a prova se destina a produzir a certeza ou convico do
julgador a respeito dos fatos litigiosos.
Ernani Fidlis dos Santos arma, por sua vez, que o princpio dispositivo, que tem
como consequncia a inrcia da jurisdio, no que se relaciona prova tambm vigora, mas
atenuado pelo princpio do livre convencimento, que permite a pesquisa da verdade real.
Segundo o autor, o juiz pode sempre determinar a complementao da prova, como ocorre
com a testemunha referida (art. 418, I, do CPC
13
), e, sendo necessrio, ou, pelo menos,
de evidente utilidade, determinar, de ofcio, provas tcnicas e de observao pessoal,
hiptese de percia (art. 420
14
) e da inspeo judicial (art. 440
15
) (SANTOS, 1996, v. I).
11
Segundo o Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa, verossimilhana qualidade ou carter de verossmil. Verossmil, segun-
do o mesmo dicionrio, o que parece verdadeiro, o que provvel.
12

Esta passagem do discurso deixa claro que o julgador representa a verdade como valor absoluto, representando que possvel a
parte no ver a verdade.
13

Art. 418. O juiz pode ordenar, de ofcio ou a requerimento da parte: I - a inquirio de testemunhas referidas nas declaraes
da parte ou das testemunhas; II - a acareao de duas ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato
determinado, que possa inuir na deciso da causa, divergirem as suas declaraes.
14

Art. 420. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliao. Pargrafo nico. O juiz indeferir a percia quando:
I - a prova do fato no depender do conhecimento especial de tcnico; II - for desnecessria em vista de outras provas produzidas;
III a vericao for impraticvel.
15

Art. 440. O juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a m
de se esclarecer sobre fato, que interesse deciso da causa.
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No trecho da doutrina de processo civil apresentado acima, ntido, mais uma
vez, que o argumento justicador da iniciativa probatria do juiz est diretamente ligado
busca da verdade real, necessria efetivao do princpio do livre convencimento
do juiz e consequente realizao da justia. Dessa forma, em ltima anlise, o que
justica o carter marcadamente inquisitorial da atividade judicante, entre ns, a
solidariedade entre as ideias de verdade e justia, verdade revelada pela formao do
livre convencimento do juiz.
Tratando das limitaes do livre convencimento do juiz, Frederico Marques
arma que ainda limita o livre convencimento o princpio de que o juiz, na sentena,
tem de cingir-se imputao contida na denncia. Donde, segundo o autor, ser-lhe
inadmissvel condenar algum por fato no descrito na acusao, embora as provas dos
autos demonstrem a existncia do novo fato delituoso. Para o autor, outras questes
de ordem processual como, por exemplo, a coisa julgada tambm condicionam a
deciso segundo o livre convencimento. O repdio ao formalismo (que est inerente
verdade real e ao livre convencimento) no vai a ponto de admitir-se tabula rasa dos
preceitos que disciplinam a relao processual: no pode o juiz dar sentena de mrito
ante a ausncia de pressupostos processuais, pois a livre convico no se confunde
com a liberdade de formas no processo e tampouco desvincula o juiz da obedincia aos
mandamentos legais do Direito Processual (MARQUES, 1997b, v. 2, p. 277).
A doutrina de Ovdio Baptista da Silva, no entanto, apresenta o princpio da
verossimilhana, que relativiza a verdade processual, tendo em vista que, segundo o autor,
o estabelecimento dos fatos por meio das provas colhidas num determinado processo
judicial e a convico que sobre eles formamos jamais podero afastar a possibilidade
de que o contrrio possa ter ocorrido. Assim, a verdade dos fatos processuais, segundo a
doutrina examinada, no passa de simples verossimilhana. O princpio da verossimilhana
domina literalmente a ao judicial: com base nele que o juiz profere a deciso de
recebimento da inicial, dando curso ao civil (SILVA, 1996, p. 55).
J para Frederico Marques, existe uma aproximao linear entre o princpio da
verdade real e princpio do livre convencimento: ambos informam o processo brasileiro,
quer em matria civil ou trabalhista. Este autor considera, ainda, o princpio do livre
convencimento como a mais recomendvel das formas e sistemas de valorao da prova
(MARQUES, 1997b, v 2, p. 277).
3 A verdade e a mentira no sistema processual brasileiro
A questo da verdade como nalidade ltima do processo, por ser entendida no
campo jurdico brasileiro como via de mo nica para se chegar justia, traz tona a
questo da mentira, das partes ou das testemunhas, na formao do convencimento do
julgador. A representao dos julgadores nas entrevistas concedidas explicita preocupao
em discernir se o que eles esto ouvindo das partes ou das testemunhas verdade ou
mentira. Ora, a preocupao com a mentira de uma das partes deveria estar na esfera de
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preocupao da parte contrria. Deveria competir a cada parte comprovar e desacreditar
as alegaes da outra parte, uma vez que esse exerccio integra a disputa pelo sucesso da
causa e da construo de uma verdade na qual houve efetiva participao das partes.
A preocupao com a mentira aparece explcita nos trechos que transcrevo a seguir.
Outro problema que na verdade a gente tem que lidar sempre com a mentira.
Muita gente mente e a gente sabe que s vezes aquilo que apresentado pra gente
uma mentira. Ento, uma das grandes diculdades que eu sempre tenho tentar
peneirar, daquilo que me era apresentado, o que faz um conjunto que me possa
conduzir ao fato verdadeiro. Porque a partir daquele fato verdadeiro que eu posso
apresentar o direito. O direito eu poderia aplicar atravs daquilo que me apresen-
tado. S que nem sempre isso possvel em razo de todos esses problemas. (J9)
Ento, o comportamento, a postura da testemunha, a leitura do corpo dela, do
gesto dela, do olhar dela, estes so elementos fundamentais. Voc sabe que uma
pessoa est mentindo quando ela no consegue xar os olhos na sua direo, pisca
muito, coa a testa, encurva o trax pra frente. A mentira perceptvel porque
ns somos animais. Animal acuado tem uma reao e uma reao universal, isto
arquetpico. Ento, quando a pessoa senta na sua frente e comea a falar... a no
ser que voc esteja diante de um quadro de psicopatia, que a vai fugir um pouco da
minha capacidade de distinguir, mas dentro de uma regra geral de comportamento
possvel sim identicar quando uma pessoa est mentindo ou no. E a comea a
ltragem, por isso que, em minha opinio, e a fazendo uma digresso, o contato
pessoal do juiz com a testemunha e a identidade fsica que no existe em processo
penal, so fundamentais. (J7)
Ah, claro! A mentira importante. Quem est mentindo pra mim tem uma grande
chance de eu considerar contrrio do que ele est dizendo, porque aqui a gente
busca a verdade e a pessoa est mentindo sobre a verdade, est indo contra aquilo
que eu busco, que descobrir a verdade para poder dar a sentena, a meu ver, cor-
reta. A verdade o caminho para a justia. Tenho que tentar ao mximo descobrir
a verdade pra dar uma sentena correta e justa. Eu acho que a sentena justa ,
aqui na rea criminal, a que d uma resposta punitiva ao acusado, efetivamente
dentro daquilo que ele cometeu. Olha s, voc v as penas dos crimes, elas so
muito largas, n? Mnima e mxima. A, no tem como eu no pensar que uma sen-
tena justa d ao criminoso reiterado uma reprovao maior do que ao criminoso
eventual. Ou digamos que o camarada limpo, no tem uma passagem policial e
preso com drogas. Comprou, sei l. Tava duro, foi arrumar um dinheiro. O trco
penaliza com 15 anos, no Brasil. Eu vou dar 5 anos pra esse cara. Agora, imagina
um tracante como o Tchaca, o Beira-Mar, o Celso da Vintm, ele vai ter que meter
uma resposta mais gravosa, a justia prende diferente e d a pena mxima pra
ele. isso que eu acho que dar uma sentena correta e justa. Ao mesmo tempo,
em algumas coisas aqui no Brasil eu acho que no vale a pena car dando murro
em ponta de faca. Por exemplo, alguns entendimentos do Tribunal, do tribunal de
superiores, que talvez no sejam aquele entendimento que eu seria um defensor.
Mas no vou car dando murro em ponta de faca o tempo todo, ento eu costumo
tambm adotar os entendimentos dos superiores, do Tribunal de Justia, sobretu-
do, no STJ. (J10, grifo nosso)
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A doutrina postula que o princpio do contraditrio uma regra que impe a pos-
sibilidade de manifestao da parte adversria todas as vezes em que uma parte comete
um ato processual. Segundo a doutrina, a regra de que ningum deve ser condenado
com base em provas sobre as quais no teve oportunidade de se manifestar. Assim, o
princpio do contraditrio impe, antes de tudo, a cincia dos atos processuais parte
contrria e a abertura de prazo para que esta se manifeste relativamente a ele (CINTRA;
GRINOVER; DINAMARCO, 1997).
Entretanto, o contraditrio, em fase judicial, no implica necessariamente a ma-
nifestao direta das partes, e sim de seus representantes legais: os advogados. Estes,
por sua vez, lanam mo de quaisquer argumentos que sirvam para defender seus re-
presentados. Nesse af defensrio, costumam usar falsos argumentos destinados a pro-
duzir efeitos favorveis a seus clientes. So as chamadas mentiras tcnicas, muitas
vezes difceis de serem contestadas pela parte adversria, pois fazem analogias a leis
e a doutrinas que reforam sua discutvel veracidade. Eis a que se resume o rito do
contraditrio no processo, segundo a doutrina. Porm, os elementos resultantes do rito
contraditrio entre as partes no tm validade absoluta no processo brasileiro, uma vez
que a iniciativa probatria do juiz permite que ele interra no exerccio contraditrio
disponibilizado obrigatoriamente s partes no curso do processo judicial.
Por outro lado, a pluralidade de interpretaes legais admitidas no direito bra-
sileiro, dado o dissenso existente no campo jurdico, permite que o contraditrio se
estabelea para discutir qual o melhor direito aplicvel ao caso. Parte da doutrina
chega a mencionar que a deciso judicial deve prolatar um direito justo, o que supe
a existncia de um direito injusto (DINAMARCO). Assim, de maneira peculiar, o conven-
cimento do juiz possvel, no direito brasileiro, tanto em matria de fato como em
matria de direito.
O contraditrio entre as partes visto, no campo jurdico brasileiro, como pro-
cedimento democrtico e que permite acesso das partes ao processo. Entretanto, ao
mesmo tempo, entendido como uma luta de armas entre as partes, relembrando os
duelos tradicionais, em que a verdade e a justia estavam ao lado daquele que sobre-
vivesse prova. Todavia, a lgica do contraditrio parece ter inuncia mais destacada
no Direito brasileiro.
Maria Stella de Amorim traz uma contribuio importante a respeito do tema:
Entendimentos dissonantes na doutrina sobre um mesmo texto legal levam o magis-
trado a enfrentar dois nveis de conito para decidir: primeiro, ele precisa resolver
conitos de interpretao, para depois sentenciar sobre o conito material em
apreo. Tal situao sugere a presena predominante da lgica do contraditrio em
todo o Direito Brasileiro, abrangendo tanto a dimenso chamada terica como a
doutrinria e a prtica. Assim sendo, a lgica do contraditrio vai para alm da fase
processual assegurada s partes, o que diculta rmar consensos sobre os valores
sempre envolvidos nas apreciaes judiciais e que tambm esto presentes na so-
ciedade. Neste sentido, a lgica do contraditrio um tipo de lgica sem m, em
que a argumentao dos participantes do cenrio comunicativo s interrompida
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pela autoridade. Nesta tradio, seguida pela justia brasileira, sem a interveno
de um tertius para interromper o contraditrio, ele poderia prosseguir at o in-
nito. Do mesmo modo, entre operadores e doutrinadores, o papel da autoridade,
concebida como independente e livre para decidir, pe m ou interrompe a contra-
dita, sem que seja socializado entre os interlocutores algum consenso judicial sob
a matria em apreo. O contraditrio difere de outras lgicas abertas, em que a
argumentao visa a obter consenso entre os participantes da questo, sejam eles
autoridades ou no. (AMORIM, 2006, p. 149-174)
4 Suspeio e princpio da presuno de inocncia
Se o nosso sistema processual associa as categorias de verdade e justia, o juiz
tem sempre que desconar para estar seguro de que chegar verdade para poder
fazer justia. Para tanto, nota-se que h preocupao recorrente entre os julgadores de
assegurar que a parte ou a testemunha no esto mentindo, o que os faz suspeitos de
culpa de antemo.
Assim, o princpio da presuno de inocncia, tido pela doutrina como garantia
constitucional, nominal em nosso sistema processual, uma vez que faz dos cidados
tanto ru, como autor, como testemunha atores presumidamente suspeitos de no
estarem dizendo a verdade.
Nota-se que h constante preocupao entre os juzes, que chegaram a manifestar
tal preocupao e demonstram desenvolver tcnicas especiais de inquirio para
prevenirem a mentira.
No prximo trecho transcrito, o julgador descreve sua tcnica de interrogar
as testemunhas para ter certeza de que elas no esto mentindo, o que demonstra a
presuno de suspeio.
Eu no permito nunca que a testemunha conte a histria. No existe essa possibili-
dade. Eu comeo a ordenar. Ns estamos aqui apurando o acidente que a dona fula-
na cometeu. O senhor viu o acidente? Se a testemunha comea: No dia tal... No,
vamos l. O senhor vai responder o que eu vou perguntar. O senhor viu o acidente?
Isso vai mostrando pra gente que a pessoa que tem a histria pronta tem que fazer
o feedback da histria. Ela demora a responder. Voc comea a sentir que aquela
testemunha mentirosa. A a gente tem que buscar mais tempo. Vai pra tcnica
do vamos devagarzinho ver at onde ela vai. Muitos conhecem e a comeam a
explorar outro campo pra saber se existe alguma unio entre aquelas testemunhas.
uma tcnica de interrogar: no permitir nunca que a pessoa conte a histria.
Se ela contar a histria, a histria pronta, bonita, vai comover. Agora, se voc
fraciona, diferente: para aquela pessoa que assistiu ao acidente, no interessa
a ordem que voc pergunte. Ela vai dizer o que ela viu. Mas aquela que montou a
histria tem que repor a histria porque ela no lembra. Ento, uma tcnica pra
me convencer. Tem que me convencer se aquela testemunha realmente viu ou no
viu o acidente. E, pra isso, eu fraciono, no deixo ela contar a histria. (J9)
O texto permite a aproximao com o 6 truque do Manual dos Inquisidores:
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Se o acusado continuar negando, e o inquisidor achar que ele omite seus erros em-
bora no haja provas , intensicar os interrogatrios modicando as perguntas.
Obter, deste modo, ou a consso ou, ento, respostas discrepantes. Se obtiver
respostas discrepantes, perguntar ao acusado por qu, de repente, responde de
um jeito, e depois, de outro: pressiona-o a dizer a verdade, explicando-lhe que,
se no ceder, ter que ser torturado. Se confessar, tudo bem. Se no, isso bastar,
juntamente com os outros indcios, para lev-lo tortura e, deste modo, arrancar-
lhe a consso. No entanto, esse tipo de interrogatrio privilegiando as respostas
discrepantes deve ser reservado, de preferncia, para os acusados que se revela-
rem claramente teimosos, porque fcil, efetivamente, mudar as respostas quando
se perguntado muitas vezes sobre vrios assuntos ao mesmo tempo; e sempre os
mesmos assuntos, e em ocasies diferentes. (EYMERICH, 1993, p. 25)
Como j vimos, a nalidade do processo brasileiro revelar a verdade, uma vez
que, sem a verdade real, no se pode fazer justia. Com isso, a preocupao com a
mentira ganha especial relevncia na representao de nossos julgadores, ainda que,
paradoxalmente, nosso sistema processual admita que a parte minta em juzo, sob o
fundamento de que ningum est obrigado a fazer prova em juzo contra si mesmo. Por
essa razo, ter certeza de que a parte no est mentindo torna-se uma preocupao
constante para o juiz. A suspeio a regra. No trecho abaixo, o julgador explicita que
a suspeio se estende, inclusive, sobre o prprio livre convencimento.
. Olha l, to l indiciados a Polcia Federal... Ento so condenados. A vamos procu-
rar no processo as provas. A voc achou as provas, conrmou a tendncia. No achou
as provas? Infelizmente ca no esquecimento. Fica no esquecimento porque a sua
tendncia era condenar. Ento no h um livre convencimento absoluto. H um livre
convencimento contaminado pela ideologia. Eu chamo de ideologia as ideias preconce-
bidas colocadas por algum na sua cabea. Ou pela mdia, ou pela sua religio, ou pelos
amigos, ou pela sua sociabilidade. De alguma forma voc est contaminado. (J8)
5 Consideraes nais
O trabalho demonstrou que, segundo a representao dos juzes entrevistados,
existe uma articulao indissocivel entre as categorias de verdade real e justia, o que
torna para eles impossvel atingir o livre convencimento sem, a seu critrio, buscar novas
provas ou esclarecimentos sobre as que j constam dos autos. Assim, sem o exerccio da
iniciativa probatria ainda segundo os depoimentos dos juzes , impossvel atingir a
verdade real por eles buscada, condio indispensvel, segundo sua representao, para
se realizar a justia.
Uma anlise detida dos depoimentos colhidos permite ensaiar o percurso
do raciocnio dos julgadores sobre o modo como atualizam o livre convencimento.
Na tentativa de compreender a fenomenologia da mente dos julgadores, na fase do
exerccio do livre convencimento motivado, o juiz necessariamente levado a questionar
a prova que est nos autos, pois, segundo sua representao, ele s poder fazer justia
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se souber a verdade real. Esta dvida, ou suspeita, motiva-o a perseguir a verdade
e, para tanto, a introduzir novas provas estas, insuspeitas porque foram colhidas por
sua iniciativa , consequentemente, verdadeiras ou representantes da verdade real.
A nalidade desse percurso a vontade, dita de forma bastante sincera, de fazer justia,
como demonstram as entrevistas realizadas. Desse modo, e fora de qualquer dvida, os
julgadores expressam o seu desejo de fazer justia, de acreditarem ser seu dever conced-
la parte que a merece. Todavia, o percurso mental seguido pelos julgadores tem um
componente subjetivo que, embora de maneira rara, tem sido expresso no campo do
Direito pela discusso de temas como a imparcialidade e a neutralidade dos julgadores
o que, alis, como aqui demonstrado, no escapa do tratamento doutrinrio.
Em concluso a meu estudo, passo a listar algumas consequncias que me parecem
relevantes relativamente ao impacto dessa categoria e das que lhe complementam na
atualizao de decises judiciais. Tais decises, dada a variao de entendimentos
relativos ao livre convencimento acerca da verdade real do caso concreto, geralmente
provocam a distribuio desigual de justia para jurisdicionados, que experimentam
conitos semelhantes em suas vidas cotidianas. Essa situao, ainda que no afete
internamente o campo jurdico, no contribui para a credibilidade do Judicirio na
sociedade. A fragilidade do reconhecimento atribudo aos tribunais contribui para
aumentar o afastamento entre o direito, a Justia e sociedade no Brasil.
As garantias e os direitos fundamentais particularmente, aqueles que asseguram
o direito do cidado ao processo so, por sua vez, frgeis em efetividade de modo
geral. A presena do cidado no processo judicial praticamente invisvel, j que ela
s se manifesta quando e se autorizada ou requisitada pelo juiz. A sua oralidade direta
suprimida, uma vez que o que consta dos autos no seu depoimento literal, e sim
aquilo que o juiz dita para o escrivo.
De forma nitidamente naturalizada e pouco perceptvel pelos operadores, o direito
s garantias processuais no so visveis, o que introduz discusses inndveis sobre a
natureza do processo ser acusatria ou inquisitria. Geralmente, a inquisitorialidade
costuma ser mais atribuda ao processo penal do que ao processo civil. No entanto,
como se demonstrou, essa separao no se verica na prtica: segundo os depoimentos
transcritos, a busca da verdade real, disponibilidade da iniciativa probatria do juiz,
tem supremacia sobre o contraditrio e sobre o princpio dispositivo, o qual determina,
de acordo com a doutrina e a lei, que o nus da prova cabe s partes.
PRINCIPLE OF REAL TRUTH IN BRAZILIAN JUDICIAL PROCESS
ABSTRACT: This work, which is part of broader research on the procedural safeguard the legal and
judicial system of Brazil, aims to discuss and demonstrate, from the discourse analysis of the Brazilian
legal doctrine and social actors involved in the construction of legal truth, more specically, the jud-
ges, the relationship between the representation of the principle of truth and the real representation
the principle of free conviction motivated the judge, their ways of updating the court decisions and
the inuence of this update in the reproduction of legal inequality that exists in Brazil.
KEYWORDS: Principle of real truth. Legal equality. Fundamental rights.
p. 341 Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 17, n. 29, p. 321-341, dez. 2010
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