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Blog de la Revista Europea de Derecho Internacional

Incorporar textos de Declaraciones de la Asamblea
General de la ONU a la legislacin nacional?
Autora: Joanna Harrington

La semana pasada en Canad, con los diputados federales retornando al Parlamento
en medio de la continuacin de las protestas nacionales de los pueblos indgenas, un
diputado de la oposicin present un anteproyecto de ley ( proyecto de ley C-469 )
para exigir que el gobierno de Canad asegure que todas las leyes federales sean
consistentes con la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas (A/RES/61/295). Voy a establecer claramente desde el principio
que esta no es la primera propuesta de este tipo, precedida por otros dos
anteproyectos de ley de miembros del Parlamento, con la misma intencin general
de dar eficacia jurdica a la Declaracin, introducidos en junio de 2008 (proyecto de
ley C- 569) y febrero de 2009 (proyecto de ley C-328), posteriormente reinstalado
en marzo de 2010. Pero la discusin que ha surgido con respecto a la promulgacin
de leyes para empujar dentro del derecho interno el texto de una declaracin que no
es jurdicamente vinculante, plantea preguntas interesantes para la comprensin
sobre las fuentes de las obligaciones jurdicas internacionales (frente a las fuentes
de carcter declarativo y de compromiso poltico), as como preocupaciones sobre
el impacto de los esfuerzos de la ONU al elevarse sus expectativas y no
cumplirse. Por otro lado, esto puede dar lugar a una lectura simple en otros
ordenamientos jurdicos, como algo muy extrao, al menos en aquellas
jurisdicciones donde no hay posibilidad de que un tribunal nacional nunca pueda
basarse, o incluso citar un texto de resolucin de la Asamblea General.

La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas - a menudo llamada la DDPI o UNDRIP por aquellos que la citan de una
forma breve - es un texto declarativo que no es jurdicamente vinculante, que fue
adoptado por la Asamblea General de la ONU el 13 de septiembre de 2007 por
medio de una Resolucin. La Declaracin est contenida en un anexo a la
resolucin. Es un texto largo, que consta de 46 artculos, con textos declarativos
anteriores en el mbito de los derechos humanos que ya haban consagrado diez o
doce principios generales. Al tiempo de ser mucho ms detallada en la redaccin de
estos compromisos, fue aprobada por medio de una votacin en disidencia.
.
La necesidad de ir al voto en el Derecho Internacional - en s misma no tiene
precedentes; incluso en el campo de los derechos humanos, con la Declaracin
sobre el derecho al desarrollo (A/RES/41/128) de 1986, fue adoptada en votacin
disidente, por 146 votos a favor, 1 en contra (Estados Unidos) y 8 abstenciones
(A/41/PV.97 a 64). Pero votar dentro de la esfera de los derechos humanos es, sin
embargo, inusual.

La regla, y es ideal para los que participan en los esfuerzos de fijacin de estndares
jurdicos internacionales, es la adopcin de una nueva declaracin "sin un voto",
con la esperanza de que el consenso logrado en los foros internacionales a su vez
permitir la base fundacional, o el acuerdo -en principio -, de los parmetros para la
negociacin exitosa del texto de un futuro Tratado. Este patrn de construccin de
apoyo a un marco acordado para la futura negociacin de un texto jurdicamente
vinculante a travs de la adopcin por la Asamblea General de una declaracin no
vinculante fue establecido por primera vez por la adopcin de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos de 1948 (A / RES/217 A III), a la que sigui
muchos aos despus la adopcin, firma y luego la ratificacin de los dos
instrumentos jurdicamente vinculantes: el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
respectivamente. Otros ejemplos se pueden encontrar en los campos del racismo, de
derechos de la mujer, de los derechos de las personas con discapacidad, en el de la
tortura y de las desapariciones forzadas, con la adopcin primero de un texto
declarativo por la Asamblea General de la ONU al cual seguira aos despus la
negociacin de un instrumento jurdicamente vinculante a travs del texto del
tratado en el que se habra de abordar los asuntos en estos campos. (Una lista til de
las declaraciones y convenciones que se encuentran en las resoluciones de la
Asamblea General que demuestran este patrn cronolgico se puede
encontrar aqu ).

Por el contrario, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas fue aprobada una vez sometida a votacin, con cuatro pases
democrticos con importantes poblaciones indgenas que votaron por el no. Estos
pases cuyo voto fue negativo, fueron Australia, Canad, Nueva Zelanda y Estados
Unidos. En cuanto al consenso entre los pases que votaron por el s, no es tambin
tan claro si la votacin puede traducirse en la manifestacin de un acuerdo sobre el
contenido de todas las disposiciones que se encuentran dentro de la
Declaracin. Varios pases dejaron constancia de la posicin de su pas con respecto
a determinadas disposiciones y determinados temas y aspectos, con estas
explicaciones de voto (VEE) que sirven a un propsito similar a la adicin de una
declaracin de entendimiento cuando un pas firma y / o ratifica un tratado, al
tiempo que proporciona material de partida para toda bsqueda a futuro para la
prctica estatal. El registro oficial de las discusiones del da dentro de la Asamblea
General que marcan la adopcin de la Declaracin contiene el registro literal de
estas declaraciones (ver Documento A/61/PV.107 ONU a partir de la pgina
10). (Comunicados de prensa de la ONU tambin contienen recuentos de votos no
oficiales, pero la ONU advierte que los investigadores que desean un recuento
oficial, que deben confiar en las actas de las sesiones.)

Claramente, muchos estaban molestos con los votos negativos presentados por
Australia, Canad, Nueva Zelanda y Estados Unidos. Sin embargo, hay que
recordar que un texto declarativo es "adoptado" por un cuerpo deliberante, una
asamblea de los representantes de los Estados. No hay una "firma" en cuestin,
(como a menudo es mal informado por los periodistas), ni hay una oportunidad para
que se vote de nuevo, ya que la accin ha tenido lugar. Todo lo que un Estado sin
derecho a voto puede hacer, si quiere mostrar un cambio de posicin despus de la
votacin, es declarar pblicamente su nuevo apoyo a la adopcin de la
Declaracin. Sin embargo, dado que la votacin ha pasado, al igual que la
oportunidad de emitir una EOV (Explanation of Vote), el pas sin derecho a voto
debe utilizar otros medios para dar a conocer los trminos de su adhesin.

Curiosamente, esto es lo que ha ocurrido con la Declaracin de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. El primero de los cuatro
estados de cambiar su posicin fue Australia, con una eleccin federal en
noviembre de 2007 resultante en un cambio de gobierno unos meses despus de la
votacin de la Asamblea General. El 3 de abril de 2009, una declaracin formal de
apoyo a la Declaracin fue hecha por el ministro de Asuntos Indgenas Jenny
Macklin, en nombre del Gobierno de Australia . Nueva Zelanda y luego hizo lo
mismo, expresando su apoyo a la Declaracin de un ao despus, el 19 de abril de
2010, en un discurso pronunciado por el Ministro de Nueva Zelanda de Asuntos
Maores, el Dr. Pita Sharples , durante el primer da de la novena sesin del Foro
Permanente de la ONU para las Cuestiones Indgenas en Nueva York. Canad fue
el siguiente, la emisin de un comunicado publicado en 10 de noviembre
2010 apoyando los principios de la Declaracin, a la vez reiter sus preocupaciones
con ciertas disposiciones y aadir la advertencia de la coherencia de las mismas,
con la Constitucin y las leyes de Canad. Un mes despus, el 16 de diciembre de
2010 el presidente Obama anunci que Estados Unidos iba a "prestar su apoyo" a
la Declaracin durante la segunda Conferencia de las Naciones Tribales de la Casa
Blanca.
Como se seal anteriormente, la declaracin de apoyo de Canad contena una
advertencia, con el texto de su respaldo tambin reiteraba sus principales reas de
preocupacin, a saber: "las disposiciones relativas a las tierras, territorios y
recursos; libre, previo e informado consentimiento cuando se utiliza como un
derecho de veto; autogobierno sin el reconocimiento de la importancia de las
negociaciones; la propiedad intelectual; las cuestiones militares; y la necesidad de
lograr un equilibrio adecuado entre los derechos y obligaciones de los pueblos
indgenas, los Estados y terceros. Este lenguaje es idntico al utilizado en la
explicacin del Canad al voto emitido en el ao 2007 en la Asamblea General (y
grabado en las pginas 12-13 del registro oficial: A/61/PV.107).

Lo que nos lleva de vuelta a la iniciativa legislativa particular que se seal al
inicio. La jurisprudencia canadiense ya impone una obligacin de consulta, no de
consentimiento, con el ltimo trmino que sugiere una necesidad de estar de
acuerdo, aunque habr argumentos que, si bien la Declaracin utiliza la palabra
consentimiento lo que se pretenda era la consulta. La ley canadiense requiere
tambin un equilibrio entre los derechos bajo el estndar de que sea razonable en
una sociedad democrtica, en lugar del estndar ms alto de estricta necesidad y de
que sea "justa y razonable en una sociedad democrtica" que se encuentra en el
artculo 46 de la Declaracin. Planteo estos puntos no para criticar aqu la
Declaracin, pero si para preguntar acerca de las verdaderas intenciones o
consecuencias de una campaa para incorporar declaraciones en el derecho interno,
y tambin para plantear como un punto para ir concluyendo, sobre el futuro de la
redaccin de las declaraciones.

Es la intencin del anteproyecto de ley propuesto exigir el cumplimiento de las
leyes de Canad conforme la Declaracin fuera adoptada? En otras palabras, la
incorporacin interna de un texto declarativo tambin incluye la incorporacin
interna de los trminos en los que un Estado haya otorgado su aval? O es la
intencin, a la luz de esos trminos, cambiar la ley y la jurisprudencia canadienses a
una posicin vista como ms en sintona con la Declaracin? O es el objetivo
simplemente para dar una mayor atencin nacional a la Declaracin a fin de
legitimar la Declaracin como fuente interpretativa para ser utilizado por los
tribunales nacionales? (aunque al menos dos miembros de la Corte Suprema de
Canad no sintieron ninguna restriccin al citar un proyecto anterior (versin) de la
Declaracin de 2001: Ministro de la Renta Nacional v Mitchell2001 SCC 33 ).

Hay que admitir, que el anteproyecto de ley de un legislador tiene pocas
posibilidades de xito. Pero qu pasa con el impacto ms amplio que la discusin
ha generado, as como las expectativas que ha levantado, con respecto a la
comprensin ms amplia de las fuentes de las obligaciones legales bajo el derecho
internacional? Puede que la comunidad internacional se encuentre incmoda en sus
esfuerzos para redactar Tratados de derechos humanos jurdicamente vinculantes
destinados a resistir el paso del tiempo, si todo lo que uno tiene que hacer es
convencer a la mayora de los Estados miembros en la Asamblea General que
aprueben un texto poltico no vinculante y luego empujarlo dentro de la legislacin
interna para otorgarle a ese texto el efecto jurdico deseado. Y qu pasa con el
proceso de planteamiento de reservas y declaraciones interpretativas, una prctica
que se permite en la mayora de los tratados de derechos humanos (con sujecin a
las normas de derecho tratados generales)? Y por ltimo, qu pasa con el futuro de
la redaccin de los textos declarativos para establecer normas que se aspiran a
alentar a todos los Estados a trabajar en pro de mejoras, si las medidas adoptadas en
algunos Estados precautelen a sus negociadores para requerir ms y ms especfica
redaccin, o ms votos "no"? Queremos una comunidad internacional de Estados
en los que los estados se encuentren en la necesidad de abstenerse ellos mismos de
unirse a un consenso que podra alentarlos a fomentar el cambio en otras
situaciones?

La autora del presente artculo, particip en la negociacin de la Declaracin de
las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas en la Asamblea
General. Dej el servicio gubernamental en 2008 y las opiniones presentadas en
este post son sus puntos de vista personales. Las copias oficiales de la
documentacin de las Naciones Unidas a que se refiere en este post se pueden
obtener de la base de datos de SAO utilizando los smbolos de documentos de las
Naciones Unidas, siempre que: ver http://documents.un.org