Voces: MEDIO AMBIENTE ~ ACTO ADMINISTRATIVO

Título: El dictamen ambiental previo como parte de la razonabilidad del acto administrativo
Autor: Díaz Araujo, Mercedes
Publicado en: LA LEY1999-D, 632
Fallo comentado: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata (CFedMardelPlata) ~ 1998/10/29 ~ Fundación Fauna Argentina c.
Ministerio de la Producción de la Provincia de Buenos Aires.
Cita Online: AR/DOC/10852/2001
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. -- II. La protección ambiental como función del Estado. -- III. La
protección del ambiente como un aspecto propio de la razonabilidad de la actuación administrativa. -- IV.
Acerca de la (in)competencia federal para revisar un acto de la Administración Provincial. -- V. Colofón.
I. Introducción
En el fallo que comentamos, originario de la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, subyace una
cuestión de vital importancia para el derecho ambiental, esto es, la necesidad imperiosa de la adaptación de la
teoría del derecho administrativo adecuándola a la función del Estado como tutor del medio ambiente.
La situación planteada al tribunal gira en torno a un pedido de permiso para la captura de cuatro ejemplares
de orcas y doce ejemplares de toninas por la Empresa Plunimar S.A. a la Administración de la Provincia de
Buenos Aires, que el Ministerio de la Producción concediera por res. 94/92. La Fundación Fauna Silvestre
interpuso acción de amparo contra dicha autorización y tanto en primera (1) como en segunda instancia el
amparo fue acogido, fundándose la resolución en la falta de causa del acto administrativo en cuestión, y en la
violación del art. 41 de la Constitución Nacional, de la ley 22.421 de protección de la fauna silvestre y de la
14.346 de protección a los animales contra actos de crueldad (Adla, XLI-A, 187; XIV-A, 133).
El fallo debe destacarse por la adecuada comprensión del amparo ambiental como instrumento preventivo
del daño ambiental y de la función de prevención que deben asumir nuestros tribunales. El acto administrativo
de autorización de captura en cuestión es declarado arbitrario por falta de causa y por ilegal en cuanto importa la
violación de leyes de protección de la fauna "lesionándose de tal modo la garantía constitucional protectora del
daño ambiental que encuentra amparo constitucional en la previsión del artículo 41 de nuestra Carta Magna".
Este comentario se centrará en uno de los aspectos a nuestro juicio más sobresalientes del fallo, cual es la
necesidad de definir la obligación constitucional por parte de la Administración de proveer a la protección del
ambiente.
El fallo comentado introduce la cuestión de la exigibilidad de un estudio o dictamen científico de evaluación
de las consecuencias ambientales previo a la emisión del acto administrativo, considerándolo como elemento de
la causa del acto. En este comentario, nos concentraremos en este punto, tratando de profundizar los alcances de
tal formulación. En este sentido sostendremos que, en tanto mandato positivo, la protección ambiental puede y
debe ser entendida como un aspecto de la razonabilidad de la actuación administrativa.
Por último, haremos una breve referencia acerca de la "desatención" sufrida por el principio de autonomía
provincial en el fallo que se comenta, sin que estas consideraciones finales opaquen nuestra valoración del fallo
en el plano del derecho ambiental.
II. La protección ambiental como función del Estado
El art. 41 de nuestra Constitución Nacional establece, por un lado, el derecho subjetivo de los particulares a
gozar de un ambiente sano y el deber de preservarlo y, por el otro, la obligación por parte de las Autoridades de
proveer a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambiental.
Resulta indudable entonces que la protección del medio ambiente es una tarea del Estado. A los fines de
determinar cuál es el verdadero alcance de la obligación del Estado respecto de la calidad ambiental, debemos
analizar la protección del ambiente tanto desde su naturaleza de derecho subjetivo como de bien público.
La concepción subjetiva del derecho al ambiente en contraposición con su calificación como mero interés de
la Nación (asimilable, v. gr., al de la defensa nacional), tiene consecuencias determinadas. La primera de ellas es
la existencia de derechos verdaderamente reaccionales que obligan al Estado a establecer y garantizar los
instrumentos que permitan al ciudadano ejercer sus derechos y libertades (2).
El derecho subjetivo a gozar de un ambiente sano es un derecho individual que preexiste a todo acto estatal
y no podrá ser alterado por las leyes que reglamenten su ejercicio, ni desconocido por acto administrativo, tal
como lo dispone el art. 28 de la Constitución Nacional. La función del Estado de establecer los instrumentos
normativos es una obligación positiva del Estado. Sin perjuicio de ello, si no existe ninguna ley que reglamente
su ejercicio, el derecho existe por el mismo imperio de la Constitución. Tal como señala Gordillo, "las normas
constitucionales y en particular aquellas que establecen los derechos de los individuos frente al Estado, son
imperativas y deben ser aplicadas tanto si no hay ley que los regule o reafirme, como existiendo una ley que
pretenda distorsionarlos o negarlos, es decir existen y deben ser aplicados tanto con, contra o sin ley"(3).
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Por otra parte, el deber público de mantener condiciones adecuadas de calidad ambiental es también un
interés objetivo de la comunidad, lo que hace que la protección del ambiente no sea ya solamente un derecho de
rechazo frente al Estado, sino también un verdadero mandato de protección y actuación.
Este bien público o interés colectivo de la comunidad debe hacerse descender al plano subjetivo de los
ciudadanos. De esta manera, el deber público de proteger el ambiente se convierte no sólo en una obligación del
Estado, sino también en una obligación de los particulares, transformando su status jurídico, al añadir a su
condición pasiva de beneficiarios, la responsabilidad en la gestión de los intereses de la comunidad.
Lejos de ser una enunciación programática, la protección del ambiente es un verdadero mandato imperativo
y operativo que obliga a la administración a abstenerse de contrariar el derecho subjetivo de los particulares de
gozar de un ambiente protegido, pero también a realizar positivamente ese mandato de acción, dictando las
leyes necesarias, protegiendo el ambiente de manera positiva en su accionar y obligando a los particulares a
cumplir con su deber de proteger el ambiente.
III. La protección del ambiente como un aspecto propio de la razonabilidad de la actuación administrativa
Tanto en la sentencia de primera instancia como en la de Cámara, se plantea de forma avanzada y ejemplar
uno de los aspectos más decisivos para la vida y evolución del derecho ambiental: la protección ambiental
entendida como un aspecto propio de la razonabilidad de la actuación administrativa.
Así, el fallo comentado afirma sin hesitaciones que "asiste razón al juez de grado que, basado en los datos
aportados por el presentante, considera que siendo necesario haber realizado un estudio previo de carácter
científico acerca de los aspectos poblacionales de dicha especie, su comportamiento, distribución espacial,
relaciones sociales y consecuencias específicas sobre la vida en cautiverio de estos animales, la resolución
administrativa cuestionada que no cumple con dichos requisitos carece de causa como acto administrativo y, por
ende, al faltar uno de sus requisitos esenciales se torna insalvablemente nula al entrar en contravención con lo
dispuesto por el art. 7° b de la ley 19.549 (Adla, XXXIX-C, 2339 --t.a.--)".
Resulta evidente que tanto el juez de primera instancia como la Cámara se han pronunciado sobre la
razonabilidad de la actuación administrativa, entendiendo la protección del ambiente como un aspecto de ésta.
Tal como señala Gordillo, la arbitrariedad administrativa ya no se produce en ausencia de norma, sino que
también se instrumenta a través de la norma. Ello, en virtud de que en la búsqueda de la racionalidad, no existe
razón para que el intérprete se limite a excluir las opciones más arbitrarias, sino que también debe dedicarse a
buscar activamente la solución más razonable posible a cada situación (4).
En efecto, cuando nos colocamos frente al objetivo ambiental, ya no se trata de desarrollar con mayor o
menor discrecionalidad determinados tipos de acción, sino de lograr la optimización (dada por la menor
afectación posible del medio ambiente) de la elección entre distintas opciones de acción(5).
Desde la teoría clásica del derecho administrativo, la administración, obligada por las leyes administrativas a
cumplir (negativamente) con mandatos jurídicos tales como el de evitar defectos jurídicos en los procedimientos
de decisión o el de fundamentar más o menos razonablemente su decisión, no se encontraba obligada
positivamente a alcanzar óptimamente determinados objetivos (6).
Creemos que la protección del ambiente, en tanto mandato positivo de la Administración, obliga a ésta a
incorporar los criterios de optimización ambiental en el concepto de arbitrariedad. Así, la solución más
razonable será la que más se acerque a un criterio de protección ambiental.
A esta tendencia parece suscribir el fallo analizado al establecer que "el acto, al no contar con indicadores
prioritarios relativos a los estudios científicos sobre las consecuencias individuales en las especies citadas y su
influencia al grupo al que pertenecen y al impacto ambiental que podría provocar (...) ha de ser tachado de
manifiestamente arbitrario por la falta de causa en los términos de la ley 19.549, como expresión subjetiva
caracterizada por el mero voluntarismo administrativo desprovisto de sustento fáctico y jurídico".
De acuerdo a la teoría del derecho administrativo, el acto será motivado cuando se sustente en los hechos y
antecedentes que le sirven de causa y en el derecho aplicable. Se trata de que el acto explicite los fundamentos
fácticos que lleven a su dictado y que exista verdaderamente una situación externa al acto que lo justifique o
fundamente (7).
En el caso que comentamos, es evidente que la autorización del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires
para realizar la captura de especies marítimas puede alterar el ecosistema marítimo. La provincia, en su carácter
de titular de los recursos naturales y en ejercicio de la policía de la fauna silvestre existente en su jurisdicción,
se encuentra habilitada para otorgar permisos de captura. Sin embargo su decisión se torna arbitraria si la misma
no justifica (a través de un estudio científico) que tal autorización no causará daños tanto al medio ambiente o
equilibrio ecológico como a las especies objeto de la captura, cuya protección es de interés público en virtud de
la ley 22.421 de protección de la fauna silvestre.
Se trata de razonabilidad conforme a un verdadero mandato de acción positivo: la protección del ambiente.
El art. 41 de la Constitución Nacional así lo establece.
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El derecho ambiental plantea un desafío al derecho administrativo. La protección del ambiente no es una
función aislada y autónoma del Estado, sino que es un aspecto de todas y cada una de las funciones de la
administración. Así, una decisión administrativa en el plano económico no será ambientalmente aceptable si
permite un uso abusivo o irracional de los recursos naturales o genera externalidades negativas evitables que
dañen algún elemento del ambiente.
Actualmente se encuentra fuera de discusión la obligación establecida por las leyes ambientales de someter
la realización de determinadas obras o actividades tanto de la Administración como de los particulares a un
Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental como requisito previo para su autorización. En tales casos,
la Evaluación de Impacto Ambiental configura un procedimiento administrativo obligatorio cuya omisión
resulta contraria al ordenamiento jurídico. La actividad de la administración es reglada y por lo tanto su omisión
contraría la legalidad del acto.
Del mismo modo, en casos en que la decisión a ser adoptada por la Administración se encuentre sujeta a su
discrecionalidad, la consideración previa de la protección del ambiente como un verdadero aspecto de la
razonabilidad de la actuación de la Administración se torna un criterio necesario que posibilita el cumplimiento
del mandato constitucional.
La posibilidad de causar un daño ambiental violatorio del mandato constitucional de protección
medioambiental o de las leyes especiales dictadas a tal efecto, torna indispensable la justificación previa a la
emisión del acto por medio de un dictamen de que el daño ambiental no se producirá. Y este requisito resulta
tan indispensable que forma parte de la causa misma del acto administrativo. Un nuevo panorama se abre al
derecho administrativo. Esperamos que el ámbito judicial no se transforme en el ámbito de control obligado
para obtener el cumplimiento de un mandato constitucional positivo de la Administración.
IV. Acerca de la (in)competencia federal para revisar un acto de la Administración Provincial
Como fácilmente puede advertirse, nos encontramos ante una sentencia de la Justicia Federal que anula por
falta de causa un acto administrativo provincial. Sin embargo, en el curso del procedimiento no se planteó la
incompetencia de la justicia federal para entender en un amparo interpuesto contra un acto de la Administración
Provincial.
No podemos dejar de llamar la atención sobre este aspecto del fallo, máxime, cuando la Cámara establece
que el acto administrativo impugnado "carece de causa como acto administrativo, y por ende, al faltar unos de
sus requisitos esenciales se torna insalvablemente nulo, al entrar en contravención con lo dispuesto por el art. 7°
b, de la ley 19.549". Con lo cual resuelve anular un acto administrativo provincial, fundado en el
incumplimiento de un requisito impuesto por la ley de procedimiento administrativo federal (¡!).
La naturaleza restrictiva de la competencia de la Justicia Federal para revisar los actos administrativos,
legislativos o judiciales de las Provincias ha sido objeto de numerosos fallos de nuestra Corte Suprema de
Justicia (8). La misma se encuentra limitada a los casos mencionados en el art. 116 de la Constitución Nacional,
de manera que si no existe causa que haga surgir la cuestión federal, la causa cae bajo la órbita del derecho
común y por lo tanto excluye el conocimiento de la jurisdicción federal.
En efecto, las Provincias, conforme al art. 121 de la Constitución Nacional, se dan sus propias instituciones
y se rigen por ellas, quedando excluida la competencia federal en virtud de los poderes no delegados. Al
respecto se ha manifestado que "la competencia de la justicia local, no es sino una consecuencia del
ordenamiento constitucional cuya economía veda --como modo de preservar las autonomías de los Estados
locales-- a los tribunales nacionales juzgar sobre aquellas instituciones, salvo la alegada violación de la Ley
Fundamental o de normas de derecho federal, supuesto en cuya ocurrencia las eventuales cuestiones federales
que hayan de suscitarse tendrán adecuada tutela por la vía del recurso previsto en el art. 14 de la ley 48 (Adla,
1852-1880, 364) (cf. Fallos: 310:2841 y 311:1597, entre muchos otros)"(9).
Recientemente, la Corte se ha pronunciado respecto de la competencia de los tribunales federales para
entender en un amparo interpuesto contra un acto de la administración provincial. En la causa "Genaro García
S.A. c. Municipalidad de Rosario" mantuvo esta posición entendiendo que "el art. 18 segunda parte de la ley
16.986 limita su aplicación por los jueces federales de las provincias a los casos en que el acto impugnado
mediante la acción de amparo provenga de una autoridad nacional (cf. Fallos: 315:751 y causas Y.28.XXXI
"YPF S.A. c. Municipalidad de la Matanza s/ amparo y Macasa S.A. c. Caja Popular de Ahorro, Seguro y
Crédito de la Provincia de Santiago del Estero --La Ley, 1996-D, 253; 1996-C, 574--) (Adla, XXVI-C, 1491)"
(10).
V. Colofón
La protección preventiva del ambiente por un Poder Judicial que de manera clara, ejemplar y valiente
responde al objetivo de la protección ambiental, obligando a la Administración a cumplir con su mandato
constitucional es destacable y elogiosa.
Propiciamos la introducción del dictamen científico ambiental como parte de la razonabilidad del acto
administrativo susceptible de causar un impacto ambiental negativo o un daño al ambiente o sus elementos
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legalmente protegidos.
Por último, exhortamos al Poder Judicial federal a mantenerse alerta en la preservación de las autonomías
locales y del orden constitucional federal.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1)El fallo de primera instancia originario del Juzgado Federal N° II de Mar del Plata, secretaría civil y
comercial N° 1 que recayó en los autos caratulados "Fundación Fauna Marina c. Ministerio de la Producción de
la Provincia de Buenos Aires p/amparo", se encuentra publicado y comentado por Daniel Sabsay en ED,
174-451.
(2)Cf. CABALLEIRA RIVERA, María Teresa, "La tutela ambiental en el derecho norteamericano", RAP,
N° 137, mayo-agosto 1994, Madrid, p. 512.
(3)GORDILLO, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", t. I, p. 31, Fundación de Derecho
Administrativo.
(4)GORDILLO, Agustín, ob. cit., p. 52.
(5)Esta idea se encuentra desarrollada con mayor amplitud en: DIAZ ARAUJO, María M., "¿Amparo
ambiental o medida autosatisfactiva? Reflexiones en torno del amparo ambiental y la acción preventiva de la ley
5961 de la Provincia de Mendoza", Revista del Foro de Cuyo N° 33, p. 99.
(6)Cf. HOFFMAN RIEM, Wolfgang, "La reforma del derecho administrativo", p. 32, Documentación
Administrativa, N° 234, Madrid, 1994.
(7)GORDILLO, Agustín, ob. cit., p. X-32.
(8)Fallos: 5:345, 232:17, 307:1139 (La Ley, 80-380; 1985-E, 324), entre otros.
(9)CS, García Genaro S.A. c. Municipalidad de Rosario, LA LEY, 1998-D, 281.
(10)CS, García Genaro S.A. c. Municipalidad de Rosario, ob. cit., p. 5.
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