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Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 12-22, jan./mar. 2011

DI REI TO CONSTI TUCI ONAL
Hlcio Corra
RESUMO
Objetivam demonstrar a divergncia doutrinria e jurispruden-
cial sobre a promoo de polticas pblicas, mais especicamen-
te no direito fundamental sade.
Trazem os princpios procedimentalistas em favor da promo-
o de direitos fundamentais mediante processos democrticos
e substancialistas pela tutela de direitos essenciais mnimos,
sob o fundamento da interpretao axiolgica dos preceitos
constitucionais.
PALAVRAS-CHAVE
Direito Constitucional; direito fundamental; sade; procedimen-
talismo; substancialismo; Supremo Tribunal Federal.
SOBRE PROCEDIMENTALISMO
E SUBSTANCIALISMO
NA PROMOO DE POLTICAS
PBLICAS NA REA DA SADE
Joo Carlos Leal Jnior
Emilim Shimamura
COMMENTS ON PROCEDURALISM AND SUBSTANTIALISM CONCERNING
PUBLIC POLICIES FOR HEALTH
ABSTRACT
The authors intend to demonstrate both dogmatic and
case law conflict on public policy-making , more specifically
regarding the basic right to health.
They bring forward both proceduralist principles for the
fostering of basic rights through democratic processes and
substantialist principles for the upholding of minimum
essential rights, based on the axiological interpretation of
constitutional precepts.
KEYWORDS
Constitutional Law; basic right; health; proceduralism;
substantialism; Brazilian Supreme Court.
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Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 12-22, jan./mar. 2011
[...] surge um novo papel para o Poder Judicirio ou tribunais
constitucionais, que passam a fazer parte da arena poltica no
momento em que se tornam alternativa para a efetivao de
direitos fundamentais, o que desloca a tenso antes
alicerada apenas nos procedimentos polticos para ganhar
novos contornos em sede judicial.
1 INTRODUO
O presente trabalho tem por escopo
analisar o debate entre o procedimenta-
lismo e o substancialismo, no que con-
cerne promoo de polticas pblicas,
especicamente para a concretizao do
direito sade, e o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal brasileiro.
O tema, por seu relevo, tem levan-
tado discusses das mais diversas, e as
correntes tericas possuem ambas seus
fundamentos, todos dotados de razovel
grau de plausibilidade.
O trabalho, ento, inicia-se com
abordagem sobre as divergncias teri-
cas sobre as vertentes procedimentalista
e substancialista, apontando suas carac-
tersticas basilares, os tericos fundamen-
tais, seus alicerces e justicativas.
Aps, so analisadas as doutrinas do
procedimentalismo e do substancialismo
especicamente quanto problemtica
da concretizao, por parte do Poder
Judicirio, do direito sade, em decor-
rncia da absteno do Poder Pblico. H
aluso ao choque de ideias entre a Teoria
da Reserva do Possvel e a Teoria da M-
xima Efetividade pelo Estado do Ncleo
Essencial dos Direitos Fundamentais.
Em um ltimo momento, enm,
depois de serem trazidos apontamen-
tos conceituais do direito sade, e
aps explanao sobre sua importncia,
o tema analisado luz do posiciona-
mento adotado pelo Supremo Tribunal
Federal ao apreci-lo, rgo incumbido
da guarda da Constituio e, por tal ra-
zo, instncia ltima do Poder Judicirio
brasileiro.
2 DIVERGNCIAS TERICAS
SOBRE O PROCEDIMENTALISMO
E O SUBSTANCIALISMO
A principal discusso que envolve
estas duas formas distintas de solucionar
conitos jurdicos, o procedimentalismo
e o substancialismo, diz respeito, sobre-
tudo, divergncia terica sobre o papel
do Poder Judicirio e da justia constitu-
cional em relao ao novo trato conferido
aos direitos e princpios aps o advento
da Constituio de 1988, tendo em vis-
ta que, a partir de ento, compromissos
tico-comunitrios passaram a ser cobra-
dos de modo incisivo, o que fez gerar o
debate entre os defensores de ambas as
correntes (STRECK, 2004, p.147).
Isto porque a compreenso de um
Estado democrtico de Direito no pode
estar desarticulada da noo de efetiva-
o de direitos fundamentais, tais como
justia social e igualdade, proclamados
desde a Modernidade. No entanto, a
partir do momento em que os princpios
ganham uma forma privilegiada no texto
constitucional, passando a ser reconhe-
cido seu carter normativo, comeam a
ser interpretados como instrumentos de
ao estatal, conferindo, deste modo,
contedo material s Constituies
(STRECK, 2004, p. 148).
Assim, abre-se a discusso sobre a
legitimidade dos fundamentos utilizados
por cada corrente para a efetivao dos
direitos fundamentais. De um lado, a po-
sio substancialista defender o ativis-
mo e a concretizao de valores constitu-
cionais por meio de processos judiciais;
por outro, os procedimentalistas defen-
dem o regime democrtico-republicano
no processo de construo dos referidos
direitos (LIMA, 2009, p. 1).
tornam alternativa para a efetivao de
direitos fundamentais, o que desloca a
tenso antes alicerada apenas nos pro-
cedimentos polticos para ganhar novos
contornos em sede judicial.
Formam-se, desse modo, duas gran-
des vertentes: de um lado, a perspectiva
discursiva procedimentalista defendida
principalmente por Habermas; de outro,
a corrente axiolgica, ativista, propug-
nada em certa medida por Dworkin.
De modo geral, Habermas, Gadamer,
Luhmann e Alexy so considerados pro-
cedimentalistas, ao passo que Dworkin,
Bonavides e Eros Grau exemplos de
substancialistas.
2.1 O PROCEDIMENTALISMO
HABERMASIANO
Jrgen Habermas critica a viso
substancialista quando de sua interpre-
tao da obra de Dworkin, no que pese
o gigantismo ou politizao do Judicirio
ocorrido, principalmente, com a constru-
o do Estado de Bem-Estar (STRECK,
2004, p. 155).
Concorda, no entanto, com o referi-
do autor, sobre o construtivismo princi-
piolgico, no sentido de que as normas
jurdicas possuem um contedo moral
que, embora traduzido para o direito,
A contextualizao histrica desta
discusso retomada por Streck (2004,
p. 148), segundo o qual a democratiza-
o dos direitos, sobretudo os sociais,
fruto do Estado de Bem-Estar Social,
cujos textos positivaram os direitos fun-
damentais. Assim, surge um novo papel
para o Poder Judicirio ou tribunais cons-
titucionais, que passam a fazer parte da
arena poltica no momento em que se
possibilita ao indivduo atuar juridica-
mente por exigncia moral, bem como
entende Dworkin sobre a deontologia
das normas e no a axiologia da validade
jurdica (STRECK, 2004, p. 156).
Todavia, Habermas recusa o pro-
cesso hermenutico de compreenso
das normas como sinnimo de valores
e tambm a posio do juiz como um
ser dotado de privilgios quanto deci-
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A tica deontolgica, tambm denominada
no consequencialista, considera moral ou
imoral um ato ou comportamento de acordo
com outros padres que no sejam a anlise
das consequncias da ao.
so sobre a verdade dos fatos. Assim, segundo Streck (2004,
p. 156): Habermas recusa a pretenso universalidade da
hermenutica losca por considerar o pluralismo quan-
do essa associa as normas a princpios eticamente assentados
promovendo, a um s tempo, a dissoluo da justia, mes-
mo que procedimentalmente considerada, na relatividade da
historicidade das vivncias sociais e a sua absolutizao no
interior de cada tradio.
Jrgen Habermas, destarte, defende uma linha deontolgi-
ca do direito, e no axiolgica. Para se compreender a acepo
deontolgica da tica, em sentido losco, ser necessria
uma breve remisso s principais linhas que tratam da questo.
Neste sentido, de modo bastante genrico, a tica pode ser
entendida, segundo Delamar Volpato Dutra e outros, como a
disciplina que visa responder a seguinte questo: como e por
que julgamos que uma ao moralmente errada ou correta?
E que critrios devem orientar este julgamento? As vrias res-
postas que podem ser dadas a essas perguntas iro classicar
a tica em: normativa, metatica e aplicada (BORGES; AGNOL;
DUTRA, 2002, p. 7).
A normativa busca responder qual a melhor forma de viver
ou o que devemos fazer. A metatica no se preocupa em dizer
como se deve viver, mas faz um estudo sobre a natureza dos
princpios morais se absolutos ou relativos. J a tica aplica-
da faz uso dos princpios da tica normativa para resoluo de
problemas cotidianos (BORGES; AGNOL; DUTRA, 2002, p. 7-8).
A tica normativa, por sua vez, pode ser classicada em
teleolgica e deontolgica. A primeira busca alcanar determi-
nado m, e se subdivide em consequencialista (baseada nas
consequncias da ao) e tica da virtude (que leva em conta o
carter virtuoso das pessoas). J a deontolgica visa determinar
o que o correto, no segundo uma nalidade a ser atingida,
mas consoante regras e normas em que se fundamenta a ao
(BORGES; AGNOL; DUTRA, 2002, p. 8).
com certo contedo, mas criar um mtodo de justicao das
normas para que o seu nascimento se d de modo correto, de
acordo com procedimentos democrticos que evitem decises
monocrticas sobre a questo pertinente a valores.
Deste modo, de acordo com sua teoria moral, ao ser re-
passada para o plano jurdico, o autor entende que, segundo
a lgica da diviso dos poderes, a base legislativa deve estar
em conformidade com as funes exercidas pelo Legislativo,
e no pelo tribunal, tendo em vista que o Legislativo o rgo
legitimado democraticamente para exercer a prerrogativa do
controle abstrato das normas (STRECK, 2004, p. 157-158).
Alm disso, Habermas critica a ideia de que existam valo-
res materiais nas constituies, pois nesta perspectiva o tribunal
passa a ser uma instncia autoritria, uma vez que as convices
do juiz passam a se sobrepor aos procedimentos democrticos
em razo de predominar a deciso interpretativa e subjetiva do
magistrado (STRECK, 2004, p. 158). Defende, neste sentido, um
modelo de democracia constitucional que no tem como con-
dio prvia fundamentar-se nem em valores compartilhados,
nem em contedos substantivos, mas em procedimentos que
asseguram a formao democrtica da opinio e da vontade e
que exige uma identidade poltica no mais ancorada em uma
nao de cultura, mas sim, uma nao de cidados (STRECK,
2004, p. 159).
Nesse contexto, o tribunal constitucional, para o autor, no
deve restringir-se a uma comunidade de intrpretes da cons-
tituio, que, segundo Antoine Garapon, lembrado por Lnio
Luiz Streck (2004, p. 160), poderia levar ao enfraquecimento
da democracia representativa. De acordo com Vieira (2008, p.
1), tm predominado no Supremo Tribunal Federal decises
monocrticas, motivo pelo qual o autor traz o seguinte alerta:
O STF est hoje no centro de nosso sistema poltico, fato que
demonstra a fragilidade de nosso sistema representativo. Tal
tribunal vem exercendo, ainda que subsidiariamente, o papel
de criador de regras, acumulando a autoridade de intrprete
da constituio com o exerccio de poder legislativo, tradicio-
nalmente exercido por poderes representativos.
E prossegue nas crticas: A cada habeas corpus polmico o
Supremo torna-se mais presente na vida das pessoas; a cada
julgamento de uma Ao Direita de Inconstitucionalidade, pelo
plenrio do Supremo, acompanhado por milhes de pessoas
pela TV Justia ou pela internet, um maior nmero de brasi-
leiros vai se acostumando ao fato de que questes cruciais de
natureza poltica, moral ou mesmo econmicas so decididas
por um tribunal, composto por onze pessoas, para as quais ja-
mais votaram e a partir de uma linguagem de difcil compreen-
so, para quem no versado em direito. (VIEIRA, 2008, p. 1).
Segundo Willis Santiago Guerra Filho (2001, p. 157), a cor-
rente procedimental pode ser estudada tambm pelo vis de
John Rawls, em um interessante estudo sobre a discusso tica
da justia, segundo o qual a Constituio ideal seria um proce-
dimento balizado por princpios de justia, capaz de conformar
as foras polticas responsveis pela produo normativa.
H ainda outra importante corrente que preconiza a cha-
mada Sociedade Aberta aos Intrpretes da Constituio
1
,
expresso cunhada por Karl Popper, mas de vertente terica
defendida por Peter Hberle, que propugna o amplo deba-
te sobre a compatibilizao dos valores em conito, uma vez
A tica deontolgica, tambm denominada no conse-
quencialista, considera moral ou imoral um ato ou comporta-
mento de acordo com outros padres que no sejam a anlise
das consequncias da ao. Assim, suas principais correntes
dividem-se em: intuicionismo moral, tica do dever, tica do
discurso e contratualismo moral (BORGES; AGNOL; DUTRA,
2002, p. 11).
Tendo em vista esta categorizao, cabe destacar que a
teo ria preconizada por Habermas um ramo da tica norma-
tiva deontolgica, que guarda relao com a tica do discurso.
Aponta-se, ainda, que aquele, ao lado de Apel, fora o criador
desta ltima corrente. A tica do discurso, assim sendo, tende
a tratar como corretas as regras pertinentes a uma comunidade
ideal de comunicao (BORGES; AGNOL; DUTRA, 2002, p. 12).
O seu objetivo no o de delimitar um conjunto de normas
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Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 12-22, jan./mar. 2011
[...] o substancialismo entende legtimas as decises
do Judicirio no tocante promoo de polticas
pblicas mediante os atos jurisdicionais em razo
do compromisso com os princpios constitucionais [...]
que, diante a complexidade da socieda-
de contempornea, somente os proce-
dimentos poderiam levar melhor so-
luo, uma vez que primam pela possi-
bilidade de que cada posio divergente
tenha espao para demonstrar a parcela
de razo que lhe cabe (GUERRA FILHO,
2001, p. 157-158).
Deste modo, resta claro que esta cor-
rente discorda da jurisprudncia de valo-
res ou da interpretao dirigida por princ-
pios, situao que ser abordada quando
do estudo da teoria substancialista.
2.2 A CORRENTE SUBSTANCIALISTA
E A DEFESA DE UMA INTERPRETAO
PRINCIPIOLGICA DA CONSTITUIO
A teoria substancialista defende a
presena do Judicirio como ferramen-
ta para garantir que grupos marginais,
destitudos dos meios para acessar os
poderes polticos, criem uma oportuni-
dade para consecuo de suas expecta-
tivas e direitos em um processo judicial
(STRECK , 2004, p. 161).
Segundo um dos seus principais
defensores, L. H. Tribe (apud STRECK,
2004, p. 161), necessria uma profunda
crtica ao pensamento procedimentalista,
uma vez que o processo democrtico so-
mente pode ser observado em relao
participao ao sistema, sendo necess-
rio o carter substantivista para comple-
tar a teoria dos direitos e valores.
Tambm neste entendimento, Cas-
toriadis (apud STRECK, 2004, p. 152)
critica o procedimentalismo sob dois as-
pectos. O primeiro diz respeito inter-
pretao das leis e matria de julgar,
em que o sentido estritamente lgico
inadequado quando o tema for equida-
de, sendo necessrio o trabalho criativo
do juiz. O segundo problema nasce na
prpria ideia de esprito democrtico,
uma vez que depende de uma socie-
dade previamente educada para atingir
este m, e, assim, quando educados, os
indivduos atingem um esprito crtico,
que, por consequncia, levar inter-
pretao das normas, no podendo o
substantivismo ser afastado.
Para seus defensores, toda ideia de
participao poltica j pressupe um
fundamento substantivo. Consoante
Tribe (apud STRECK, 2004, p. 162), a
legislao que discrimina qualquer ca-
tegoria de pessoas deve ser rechaada
com base em uma idia sobre o que
signica ser pessoa, e a prpria idia de
segregao dos negros ou das mulheres
somente pode ser rechaada encontran-
do uma base constitucional para armar
que, em nossa sociedade, tais idias es-
to substantivamente fora do lugar.
Defende-se, destarte, que a inter-
pretao constitucional pressuposto
para a prpria abertura poltica, e cabe
ao Judicirio este modo de interpretao.
Nas palavras de Streck (2004, p. 162):
A corrente substancialista entende que,
mais do que equilibrar e harmonizar os
demais Poderes, o Judicirio deveria as-
sumir o papel de um intrprete que pe
em evidncia, inclusive contra maiorias
eventuais, a vontade geral implcita no
direito positivo, especialmente nos textos
constitucionais, e nos princpios selecio-
nados como de valor permanente na
sua cultura de origem e na do Ocidente.
Coloca, pois, em xeque o princpio da
maioria em favor da maioria fundante e
constituinte da comunidade poltica.
entende-se que a lentido do Legislati-
vo e a falta de vontade poltica legitima-
ria o Judicirio a fornecer tratamentos e
medicamentos populao, mediante
atos sentenciais, mesmo que tais gastos
no estejam previstos em lei, tendo em
vista a fora normativa dos princpios
constitucionais.
Em contrapartida, a corrente procedi-
mentalista fundamenta-se sob dois enfo-
ques: o primeiro diz respeito escassez
dos recursos pblicos, situao que leva
necessria previso dos gastos median-
te a adoo de lei que vise a atender o
maior nmero de pessoas e de acordo
com as dotaes oramentrias; o segun-
do funda-se nos processos democrticos
decorrentes da formao da vontade
mediante o processo legal, que restaria
violado com as decises monocrticas
dos magistrados.
Deste modo, duas teses centrais en-
tram em conito: de um lado, a Teoria da
Reserva do Possvel (procedimentalismo)
Alm disso, critica-se a falta de
espaos pblicos que garantam a dis-
cusso participativa e a falta de vontade
poltica do Parlamento em produzir leis
que atendam a demanda social (LIMA,
2009, p. 15).
Por m, a temtica ganha foras quan-
do o debate diz respeito ao papel do Ju-
dicirio como promotor de polticas pbli-
cas. Para os seus defensores, por meio do
processo de interpretao e sopesamento
de provises constitucionais, legtima
a atuao dos magistrados em fornecer
direitos fundamentais no previstos em
esfera infraconstitucional, tendo em vista a
tutela de princpios constitucionais ante a
inecincia do Estado na implementao
de polticas pblicas (HERRERA, 2009).
3 PROCEDIMENTALISMO E
SUBSTANCIALISMO DIANTE DO DEBATE
SOBRE A PROMOO DE POLTICAS
PBLICAS NA REA DA SADE
O debate entre procedimentalistas
e substancialistas tem sido aventado,
sobretudo, no campo das polticas p-
blicas da rea de sade. De um lado,
e do outro, a Teoria da Mxima Efetivida-
de pelo Estado do Ncleo Essencial dos
Direitos Fundamentais (substancialismo).
Cabe notar, no entanto, que, apesar de a
primeira corrente alicerar suas teses sob
o fundamento contrrio a uma ao ativis-
ta dos juzes, no descarta a possibilidade
de serem proporcionados direitos sociais
mediante demandas judiciais, desde que
pautados pela razoabilidade quanto ao
oramento disponvel pelo Estado.
Segundo Marcos Antonio Striquer
Soares (2010, p. 2), h tcnicas tradicio-
nais para a interpretao do Direito, mas
todas passam pela racionalidade do juiz.
Aduz que, rebuscando a bibliograa
sobre mtodos ou tcnicas tradicionais
de interpretao no Direito, constata-se
que elas partem de uma racionalidade
do juiz. Parte-se da idia de um juiz
racional, conhecedor do direito, o qual
deve adequar a lei ao fato que se lhe
apresenta, utilizando-se de mtodos ou
tcnicas para chegar ao resultado mais
apropriado para o caso concreto. Essa
orientao continua vlida para a inter-
pretao e a aplicao do direito, ainda
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[...] a coao do Judicirio sobre o Poder Pblico para
liberao de verbas a patrocinar tratamentos no previstos no
oramento para a sade poderia inclusive suprimir
o direito sade de outras pessoas [...]
hoje, diante de novas teorias de interpre-
tao e aplicao do direito.
Assim, cabe notar que o debate subs-
tancialista-procedimentalista abre tambm
a discusso sobre o papel deste juiz racio-
nal e qual a extenso de suas decises,
situao que ser analisada a seguir.
3.1 POLTICAS PBLICAS NA REA
DE SADE E O SUBSTANCIALISMO
Como visto, o substancialismo en-
tende legtimas as decises do Judici-
rio no tocante promoo de polticas
pblicas mediante os atos jurisdicionais
em razo do compromisso com os prin-
cpios constitucionais, defendido, como
pode ser vericado, por Paulo Bonavi-
des (apud HERRERA, 2009, p. 76): A
Constituio Substantiva considera que
mais do que equilibrar e harmonizar os
demais poderes, o Judicirio deveria as-
sumir o papel de um intrprete que pe
em evidncia, inclusive contra maiorias
eventuais, a vontade geral implcita no
direito positivo, especialmente nos textos
constitucionais, e nos princpios selecio-
nados como de valor permanente na
sua cultura de origem e na do Ocidente.
O modelo substancialista [...] trabalha
na perspectiva que a Constituio Fe-
deral estabelece as condies do agir
poltico estatal, a partir do pressuposto
de que a Constituio a explicitao
do contrato social [...] Na perspectiva
substancialista, concebe-se ao Poder
Judicirio uma nova insero no mbi-
to das relaes dos Poderes do Estado,
levando-o a transcender as funes de
cheks and balances.
Alm disso, segundo esta verten-
te, as polticas pblicas devem refletir
a concretizao das normas constitu-
cionais programticas, e significam,
de acordo com o art. 197 da lex
funda mentalis, um conjunto organi-
zado de normas e atos da adminis-
trao pblica tendentes realizao
de um objetivo determinado no senti-
do de efe tivao dos valores tutelados
pelo Estado democrtico de Direito
(HERRERA, 2009, p. 5). Em outras pa-
lavras, busca-se defender a Teoria do
Ncleo Essencial dos Direitos Funda-
mentais, segundo a qual h condies
mnimas de existncia humana digna e
que exigem prestaes positivas do Es-
tado, independentemente de restarem
ou no configuradas por amparo legal
(HERRERA, 2009, p. 80).
So os chamados ncleos duros ou
essenciais, que, segundo Ricardo Lobo
Torres (apud HERRERA, 2009, p. 81)
englobam os direitos alimentao,
sade e educao, que embora no
originariamente fundamentais, adqui-
rem o status daqueles no que concerne
parcela mnima sem a qual o homem
no sobrevive, sendo obrigao do Es-
tado a sua observncia.
3.2 POLTICAS PBLICAS NA REA
DE SADE E O PROCEDIMENTALISMO
O procedimentalismo, no que tange
ao tema em estudo, utiliza-se da teoria
da reserva do possvel, segundo a
qual o Estado tem limitaes oramen-
trias, de modo que a concretizao dos
direitos fundamentais deve estar pauta-
Segundo Robert Alexy (apud WANG,
2008, p. 540), a reserva do possvel seria
tudo aquilo que o indivduo pode exigir,
de modo razovel, do Estado. Isto signi-
ca que os direitos devem ser pondera-
dos, inclusive os direitos sociais, que, por
no terem carter absoluto, devem estar
delimitados pela coliso de valores veri-
cados no caso concreto.
Assim, para os defensores da corren-
te procedimentalista, a reserva do poss-
vel deve estar amparada por trs pilares:
a) efetiva existncia de recursos para a
efetivao dos direitos fundamentais; b)
disponibilidade jurdica em dispor destes
recursos em razo da distribuio de re-
ceitas e competncias; c) razoabilidade
daquilo que est sendo pedido (WANG,
2008, p. 541).
Segundo o entendimento de Ca-
notilho (apud HERRERA, 2009, p. 84),
a limitao dos recursos pblicos um
verdadeiro limite ftico para efetivao
dos direitos sociais, de modo que devem
ser observadas as disponibilidades ora-
mentrias do Estado para que ocorra o
gasto pblico. Nas palavras de Herrera
(2009, p. 84): De fato, a Constituio
Federal (Art. 165 e seguintes) ordena
que o oramento pblico deve ser pre-
visto em leis plano plurianual, diretri-
zes oramentrias e oramentos anuais.
Assim, inquestionavelmente, impem-se
certo limite atuao judicial, uma vez
que se alega que o Judicirio no pode
obrigar a Administrao Pblica a agir
em desconformidade com a determina-
o constitucional, pois, no havendo
previso oramentria para executar
a assistncia sade, no haver, por
conseguinte, capacidade jurdica de dis-
por do recurso.
Cabe notar que, segundo Sarlet e
Figueiredo (apud WANG, 2008, p. 540),
a reserva do possvel no impede o Po-
der Judicirio de zelar pela efetivao de
direitos sociais, mas deve faz-lo com
cautela e responsabilidade, consciente
do problema da escassez dos recursos.
Entende-se, por m, que a coao
do Judicirio sobre o Poder Pblico
para liberao de verbas a patrocinar
tratamentos no previstos no oramento
para a sade poderia inclusive suprimir
o direito sade de outras pessoas ou o
atendimento de um nmero maior com
o mesmo valor do recurso (HERRERA,
2009, p. 84).
Para seus defensores, mesmo sob o
fundamento da diviso de poderes utili-
zada pelos procedimentalistas, no senti-
do de compreender ilegtima a atuao
dos juzes em sede de polticas pblicas,
a teoria dos freios e contrapesos obriga a
uma compreenso mais ampla sobre os
poderes do Estado, uma vez que devem
scalizar-se mutuamente, com vista tu-
tela dos direitos fundamentais, e, neste
sentido, o Poder Judicirio poderia agir
como promotor de tais polticas.
da no uso racional do gasto pblico, em
ateno s verbas oramentrias dispo-
nveis (HERRERA, 2009, p. 82).
Assim, as polticas pblicas e a efe-
tivao de direitos sociais exigem que o
Estado tenha recursos sucientes para
arcar com todas as despesas decorren-
tes e, diante da escassez de recursos
pblicos, nasce a necessidade de que
faa escolhas, o que pressupe a tute-
la de um bem em detrimento de outro
(WANG, 2008, p. 540).
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4 O DIREITO SADE E A POSIO
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
SOBRE DEMANDAS QUE BUSCAM
CONCRETAMENTE SUA IMPLEMENTAO
O direito sade mostra-se como
um dos mais relevantes dentre os que
compem o rol dos direitos sociais pro-
clamados na ordem jurdica brasileira.
Em virtude de sua natureza, as medidas
para a concretizao do aludido escopo
constitucional so implementadas por
meio de polticas pblicas, que viabilizam
a efetividade de determinadas prerrogati-
vas individuais e/ou coletivas, com o to
de reduzir as desigualdades sociais exis-
tentes e garantir uma existncia humana
mais digna (NOVELINO, 2008, p. 372).
Na sociedade atual, entretanto, a
prestao deste direito tem-se mostrado
defasada e carecedora de maior desvelo,
que deveria ser propiciado pelo Estado,
seu principal provedor, especicamente
por meio das funes executiva e legisla-
tiva o primeiro, por exemplo, mediante
a apresentao de projetos de lei volta-
dos concretizao e universalizao do
direito em tela, e o segundo por inter-
mdio do debate legislativo e aprovao
dos textos legais. Em razo do descaso
existente, observa-se uma crescente par-
ticipao popular na exigncia desses
direitos bsicos, induzindo a elaborao
de novos programas e polticas pelo Sis-
tema nico de Sade (SUS), que devem
caminhar para o gradual alcance de um
patamar satisfatrio de desenvolvimento
da qualidade de vida. Pela notria legi-
timidade na persecuo deste direito,
deve a populao, dessarte, continuar a
reclamar uma atuao estatal mais com-
prometida a efetivar o acesso vida com
dignidade em sua plenitude.
4.1 O DIREITO FUNDAMENTAL SADE
NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
Traando esboo histrico, para
oportunizar melhor apreenso do con-
tedo, ventila-se que, em 1988, pela
primeira vez no ordenamento jurdico
ptrio, o direito sade restou assegura-
do em nvel constitucional. Somente com
a promulgao da Constituio vigente
houve a incorporao da sade, em toda
sua amplitude terminolgica, no elenco
dos direitos fundamentais sociais
2
, alcan-
ando destaque nas disposies respei-
tantes seguridade social
3
, em que h
uma seo especca sobre o assunto
4
.
Uma vez que integra a predita ca-
tegoria de direitos, pertinente se faz
conceitu-los, ainda que de forma bre-
ve: Direitos sociais, como dimenso dos
direitos fundamentais do homem, so
prestaes positivas proporcionadas
pelo Estado direta ou indiretamente,
enunciadas em normas constitucionais,
que possibilitam melhores condies de
vida aos mais fracos e que tendem a re-
alizar a igualizao de situaes sociais
desiguais

(SILVA, 1990, p. 284).
Desta feita, apreende-se a incum-
bncia essencialmente estatal de pro-
porcionar sua concretizao, pois
caracterstica mpar dos direitos sociais
a demanda de prestaes de ordem f-
tica. Devem-se adotar condutas a m de
prover, ao titular do direito, o bem jurdi-
co tutelado pela norma jusfundamental
(OLSEN, 2008, p. 56).
entre todos os entes da federao, com
o intento de concretizar a atuao pro-
tetiva e garantidora do Estado (RESSUR-
REIO, 2009).
Destaca-se que esse direito no di-
rigido somente aos cidados brasileiros,
mas a todo indivduo, nacional ou es-
trangeiro, que se encontre em territrio
ptrio (FABRIZ, 2003, p. 266), consoante
indica o caput do art. 5 da Constituio
5
.
A vida congura-se como um princpio
que deve ser observado sem distino,
de modo que os seus titulares so todas
as pessoas que se encontram submeti-
das ao ordenamento jurdico nacional
(FABRIZ, 2003, p. 267).
Insta salientar, ademais, que, ainda
que no explicitamente, encontra-se a
proteo ao direito sade e vida no
fundamento-mor da Repblica brasileira,
qual seja, o princpio da dignidade da
A vida configura-se como um princpio que deve ser
observado sem distino, de modo que os seus titulares so
todas as pessoas que se encontram submetidas ao
ordenamento jurdico nacional.
Ainda sobre a regulamentao do
direito sade na lex major, de suma
importncia enfatizar que [...] o direito
fundamental sade tem, na Constitui-
o Federal de 1988, uma regulamen-
tao que lhe permite atribuir posies
jurdicas inerentes a direito prestao
em sentido estrito no caso, o direito
ao tratamento em hospitais, e a medica-
mentos como prestao em sentido
amplo como o direito edio de leis
que regulamentem o Sistema nico de
Sade (OLSEN, 2008, p. 56).

Sob esse prisma, erige-se a premen-
te e indiscutvel necessidade de proteo
sade, a m de que se efetive um direi-
to de maior vultuosidade, o direito vida,
igualmente previsto na Constituio Fe-
deral e que, com efeito, encontrou guari-
da normativa em vrios pontos histricos
do ordenamento jurdico brasileiro, des-
de seus primrdios. A diferena que a
Magna Carta de 1988 trouxe em relao
aos seus antepassados legislativos e
bem por isso deve ser considerada um
divisor de guas na ordem jurdica nacio-
nal foi a amplitude dada garantia
desse direito, seja pelo seu desdobra-
mento em outros princpios e direitos,
seja pela diviso de responsabilidades
pessoa humana
6
. E essa s alcanar ple-
nitude de existncia com a efetivao da
sade em todos os seus aspectos (LEAL
JNIOR et al, 2009).
O direito vida somente se realiza
em sua integralidade quando dotado de
carter digno, o que implica, consequen-
temente, a preservao da integridade
fsica, psquica e moral do ser humano
(FABRIZ, 2003, p. 273). Tem-se, por
ilao, que o respeito dedicado digni-
dade da pessoa humana resulta na es-
correita e almejada efetivao do direito
vida. Sobre o contedo da expresso
em observncia, assim preleciona Jorge
Miranda (apud FABRIZ, 2003, p. 274):
[...] a dignidade da pessoa da pessoa
concreta, na sua vida real e quotidiana;
no de um ser ideal e abstrato. o ho-
mem ou a mulher, tal como existe, que
a ordem jurdica considera irredutvel e
insubstituvel e cujos direitos fundamen-
tais a Constituio enuncia e protege.
Em todo homem e em toda a mulher
esto presentes todas as faculdades da
humanidade.
Se a vida o pressuposto funda-
mental da ordem jurdica, sua premissa
maior, a dignidade se absolutiza em ra-
zo de uma vida que somente signi-
18
Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 12-22, jan./mar. 2011
cativa se digna (FABRIZ, 2003, p. 275). ainda sob este enfoque
que a sade, fundamental para a efetivao do direito vida,
conceituada pela Organizao Mundial da Sade
7
como um es-
tado de completo bem-estar fsico, mental e social e no consis-
tindo meramente da ausncia de uma doena ou enfermidade.
Uma das principais criaes da Constituio de 1988 foi a
concepo de um sistema totalmente pblico de sade, para
acesso de toda a populao brasileira: o Sistema nico de Sa-
de (SUS), em substituio ao antigo Instituto Nacional de Assis-
tncia Mdica da Previdncia Social (INAMPS), criado em 1974,
como autarquia do ento Ministrio da Previdncia e Assistncia
Social, com atendimento restrito aos empregados contribuintes
da Previdncia Social.
Aps a entrada em vigor da atual Constituio, conforme as-
severado, deu-se a implantao gradual do SUS, principalmente
por intermdio da Lei n. 8.080/90, a Lei Orgnica da Sade,
que dispe sobre sua promoo, proteo e recuperao, bem
como acerca da organizao e funcionamento dos servios
correspondentes. As principais incumbncias do aludido rgo
encontram-se dispostas no art. 200 do Texto Constitucional:
controlar e scalizar procedimentos, produtos e substncias
de interesse para a sade e participar da produo de me-
dicamentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados
e outros insumos; executar as aes de vigilncia sanitria e
epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador; or-
denar a formao de recursos humanos na rea de sade;
participar da formulao da poltica e da execuo das aes
de saneamento bsico.
da impossibilidade de implementao de polticas pblicas
ecientes na rea da sade, mister que os agentes do Estado
tenham conscincia do seu compromisso constitucional. Cum-
pre que haja uma responsabilidade em torno da proteo e
promoo da vida humana, como forma de justicar a razo
de existir do prprio Estado (RESSURREIO, 2009).
Alguns juristas defendem at mesmo a criao de um ins-
tituto semelhante ao habeas corpus, que tutela a liberdade,
para a proteo do direito vida, possivelmente denominado
habeas vita ou habeas salu, como aponta Evandro Lus Falco
(2009): sempre que se deparar com um problema de sade
do indivduo que coloque, de forma direta e imediata, risco a
sua vida e no houver a devida prestao de auxlio, seja por
meios privados ou pblicos, deve haver mecanismo que lhe
propicie exigir do Estado a assistncia necessria, com a devi-
da celeridade e informalidade que a situao exige. Por isso,
assim como h para proteo do direito liberdade o habeas
corpus, tambm deve existir nessas hipteses um instrumen-
to jurdico de amparo equivalente, podendo ser denominado
de habeas vita ou habeas salus, o qual, por emenda constitu-
cional, deve ser includo em nossa Constituio Federal.
No sculo XXI, a sade uma responsabilidade partilhada,
que exige o acesso equitativo ateno sanitria. Fundamental
para a concretizao do direito vida, a sade a chave-mestra
que permite a cada ser humano exercer todos os outros direitos
em sua plenitude.
4.2 O POSICIONAMENTO DA CORTE CONSTITUCIONAL
PTRIA ACERCA DA JUDICIALIZAO E DA CONCRETIZAO
DO DIREITO SADE
Em razo da reconhecida importncia dada sade e sua
proteo, como forma de consagrar a dignidade, a problemtica
da escassez dos recursos, dos custos dos direitos e a clusula
de reserva do possvel assunto corriqueiro na academia e no
mbito forense. crescente o nmero de demandas voltadas a
obter prestao positiva do Judicirio no sentido de realizar a
prescrio constitucional que garante a todos o direito sade,
consubstanciada nas mais variadas formas, seja por meio da
concesso de medicamentos excepcionais, seja por meio de
interveno cirrgica ou qualquer forma de tratamento mdico.
Como os valores envolvidos no objeto das aes em que a
efetivao da sade buscada so quase sempre altos, as par-
tes envolvidas, responsveis pela prestao acenada Unio,
Estado e Municpio , tendem a recorrer quando obtm deciso
desfavorvel, e no raras vezes a questo levada para apre-
ciao do Supremo Tribunal Federal, guardio da Constituio
brasileira conforme previso textual, inclusive.
trivial, ento, na atualidade, encontrar-se ao judicial em
que se pleiteia que o Judicirio obrigue o Poder Pblico a efeti-
var o direito social sade. Com isso surgem posicionamentos
antagnicos, cada qual embasado em fundamentos plausveis.
As polticas pblicas para efetivao de direitos sociais de-
mandam, na maior parte das vezes, alto gasto de recursos p-
blicos. Esse o ponto fulcral no debate acerca da exigibilidade
judicial dos direitos sociais, porquanto uma deciso judicial para
a tutela do direito sade no caso concreto pode obrigar o
Estado a realizar gastos pblicos e, uma vez que os recursos
disponveis so menores do que o necessrio para oferecer a
tambm de sua alada: incrementar em sua rea de
atua o o desenvolvimento cientco e tecnolgico; scalizar
e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor
nutricional, bem como bebidas e gua para consumo humano;
participar do controle e scalizao da produo, transporte,
guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos, t-
xicos e radioativos; e colaborar na proteo do meio ambiente,
nele compreendido o do trabalho.
O SUS abrange desde o simples atendimento ambulatorial
at o transplante de rgos, garantindo acesso integral, uni-
versal e gratuito para toda a populao do Pas. Dentre suas
atuaes, o organismo oferece consultas, exames e internaes,
promovendo, outrossim, campanhas de vacinao e diversas
aes preventivas.
inquestionvel, assim sendo, a funo precpua do Estado
de garantir o direito sade. Corroborando tal armao: O
Estado no uma realidade em si justicada, mas uma cons-
truo voltada integral satisfao dos direitos fundamentais,
especialmente dos direitos fundamentais demandantes de
uma atuao positiva. Antes de qualquer justicativa acerca
trivial, ento, na atualidade, encontrar-se
ao judicial em que se pleiteia que o
Judicirio obrigue o Poder Pblico a efetivar o
direito social sade. Com isso surgem
posicionamentos antagnicos, cada qual
embasado em fundamentos plausveis.
19
Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 12-22, jan./mar. 2011
todos os direitos que a Constituio pre-
v, no raras vezes, a Administrao no
tem ou no pode dispor dos recursos ne-
cessrios para atender ao decisum sem
prejudicar a tutela de um outro direito
que o Poder Pblico entendeu ser mais
importante (WANG, 2008).
Em decorrncia da constatao pre-
dita, a linha contrria concretizao do
direito sade por meio da atuao do
Poder Judicirio pauta-se, como j venti-
lado, no limite oramentrio do Estado e
na consequente impossibilidade de con-
ferir a todos os cidados a totalidade de
direitos previstos na lei constitucional. A
corrente contrria advoga a obrigatorie-
dade de efetivao do Texto Constitucio-
nal, base do ordenamento jurdico.
O Supremo Tribunal Federal, j no
ano de 2000, emitia decises na sen-
da da segunda vertente, como se v a
seguir: MANDADO DE SEGURANA
ADEQUAO INCISO LXIX, DO AR-
TIGO 5, DA CONSTITUIO FEDERAL.
Uma vez assentado no acrdo proferi-
do o concurso da primeira condio da
ao mandamental direito lquido e
certo descabe concluir pela transgres-
so ao inciso LXIX do artigo 5 da Cons-
tituio Federal. Sade Aquisio e for-
necimento de medicamentos Doena
rara. Incumbe ao Estado (gnero) pro-
porcionar meios visando a alcanar a
sade, especialmente quando envolvida
criana e adolescente. O Sistema ni-
co de Sade torna a responsabilidade
linear alcanando a Unio, os Estados,
o Distrito Federal e os Municpios. (Grifo
nosso).

(RE 195.192/RS, Rel. Min. Marco
Aurlio, DJ. 31/3/2000)
PACIENTE COM PARALISIA CERE-
BRAL E MICROCEFALIA. PESSOA DES-
TITUDA DE RECURSOS FINANCEIROS.
DIREITO VIDA E SADE. FORNECI-
MENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS
E DE APARELHOS MDICOS, DE USO
NECESSRIO, EM FAVOR DE PESSOA
CARENTE. DEVER CONSTITUCIONAL
DO ESTADO (CF, ARTS. 5, CAPUT, E
196). PRECEDENTES (STF).
[...] O direito pblico subjetivo
sade representa prerrogativa jurdica
indisponvel assegurada generalidade
das pessoas pela prpria Constituio
da Repblica (art. 196). Traduz bem ju-
rdico constitucionalmente tutelado, por
cuja integridade deve velar, de maneira
responsvel, o Poder Pblico, a quem
incumbe formular e implementar
polticas sociais e econmicas que visem
a garantir, aos cidados, o acesso uni-
versal e igualitrio assistncia mdico-
hospitalar.
O carter programtico da regra
inscrita no art. 196 [...] que tem por
destinatrios todos os entes polticos
que compem, no plano institucional,
a organizao federativa do Estado bra-
sileiro no pode converter-se em pro-
messa constitucional inconsequente, sob
pena de o Poder Pblico, fraudando jus-
tas expectativas nele depositadas pela
coletividade, substituir, de maneira ile-
gtima, o cumprimento de seu imposter-
gvel dever, por um gesto irresponsvel
de indelidade governamental ao que
determina a prpria Lei Fundamental do
Estado. Precedentes do STF.

(RE 273.834-
4/RS, Min. Celso de Mello, j. 12/9/2000)
tico-jurdico , a possibilidade de inter-
veno do Poder Judicirio, em ordem
a viabilizar, a todos, o acesso aos bens
cuja fruio lhes haja sido injustamente
recusada pelo Estado.

(APDF 45, Min.
Celso de Mello, DJ 4/5/2004).
A partir de ento, contudo, houve
uma variao na atuao do tribunal:
foi feita ponderao sobre a reserva do
possvel. Assim, analisou-se o tema da
limitao de recursos e dos custos dos
direitos, o que no aparecia nas decises
anteriores. H, inclusive, a armao de
que a formulao e a implementao de
polticas pblicas no se incluem, ordina-
riamente, no mbito da funo institucio-
nal do Judicirio (WANG, 2008). S ex-
cepcionalmente que cabe ao Judicirio
denir o tema: quando houver compro-
metimento da eccia e da integralidade
dos direitos fundamentais.
As polticas pblicas para efetivao de direitos sociais
demandam, na maior parte das vezes, alto gasto de recursos
pblicos. Esse o ponto fulcral no debate acerca da
exigibilidade judicial dos direitos sociais [...]
Conforme passava o tempo, a Corte
prosseguia no mesmo entendimento,
consoante se v do trecho do voto re-
lativo Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental n. 45: No
obstante a formulao e a execuo
de polticas pblicas dependam de
opes polticas a cargo daqueles
que, por delegao popular, recebe-
ram investidura em mandato eletivo,
cumpre reconhecer que no se revela
absoluta, nesse domnio, a liberdade
de conformao do legislador, nem a
de atuao do Poder Executivo. que,
se tais Poderes do Estado agirem de
modo irrazovel ou procederem com
a clara inteno de neutralizar, com-
prometendo-a, a eccia dos direitos
sociais, econmicos e culturais, afetan-
do, como decorrncia causal de uma
injusticvel inrcia estatal ou de um
abusivo comportamento governamen-
tal, aquele ncleo intangvel consubs-
tanciador de um conjunto irredutvel
de condies mnimas necessrias a
uma existncia digna e essenciais
prpria sobrevivncia do indivduo, a,
ento, justicar-se-, como preceden-
temente j enfatizado e at mesmo
por razes fundadas em um imperativo
O julgamento da ADPF 45/DF, en-
to, trouxe importantes apontamentos
se comparado com outras decises,
anteriores.
Com o pedido de Suspenso de
Tutela Antecipada (STA) n. 91, conforme
Wang (2008), houve mudana de para-
digma no Supremo Tribunal Federal. A
Ministra Ellen Gracie
8
, que julgou o caso,
determinou a no obrigatoriedade do Es-
tado em fornecer o medicamento objeto
da demanda, fundamentando sua deci-
so exatamente na escassez de recursos
nanceiros e na necessidade de raciona-
lizao dos gastos para o atendimento de
um maior nmero de pessoas (WANG,
2008). Aduziu que a execuo de deci-
ses como a impugnada afeta o j abala-
do sistema pblico de sade, bem como
que a poltica de sade deve ser feita de
forma a buscar maior racionalizao en-
tre custos e benefcios dos tratamentos
gratuitamente fornecidos, com o intuito
de atingir o maior nmero possvel de
cidados (WANG, 2008).
De acordo com essa nova linha de
fundamentao, a ministra alegou, ou-
trossim, que o direito sade no
direito a ser aplicado a situaes indivi-
dualizadas, mas, isto sim, por meio de
20
Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 12-22, jan./mar. 2011
polticas pblicas, com vistas a se garantir acesso igualitrio
e universal. Com base nisso, secretarias de sade passaram a
buscar a justia pleiteando a interrupo do fornecimento de
drogas que no constavam da lista do Ministrio da Sade,
mas que vinham sendo fornecidas por fora de determina-
es judiciais.
Posteriormente, Gracie apontou a incorreo em se atribuir
interpretao ampliativa a seu posicionamento. Indicou, ento,
a necessidade de, em feitos desta seara, ser fundamental a an-
lise casustica, e no de forma abstrata e genrica [...] no se
estendendo os seus efeitos e as suas razes a outros casos,
por se tratar de medida tpica, pontual

(STA 185-2/DF, Rel.
Min. Ellen Gracie, j. 10/11/2007). A partir de ento, tornou-se
mais evidente a preocupao em se proceder a ponderaes
e aplicao do princpio da proporcionalidade
9
para a busca da
melhor soluo.
Pela repercusso do tema, foi realizada pela suprema corte
Audincia Pblica sobre sade nos meses de abril e maio de
2010, a m de se angariar mais subsdios para futuros julgamen-
tos. Isso tem sido levado em considerao, como se pode ver
da anlise feita pelo Ministro Gilmar Mendes no voto lanado
ao julgar agravo regimental na STA n. 75/CE
10
. Fica evidente o re-
conhecimento pelo tribunal da necessidade de juzo valorativo
diante do caso concreto, no sendo possvel o estabelecimento
apriorstico de uma opinio mais acertada.
A posio ventilada mostra-se presente na argumentao da
maioria dos membros do tribunal, como se infere do exame dos
demais votos do aludido acrdo. Assim sendo, perceptvel
que o Supremo Tribunal Federal, atualmente, reconhece o valor
tanto dos argumentos procedimentalistas quanto dos substan-
cialistas. Todavia, prima pelo exame das particularidades envol-
vidas em cada caso trazido apreciao, pois, evidentemente,
h uma gama de contingncias variveis em cada situao.
tivao dos direitos presentes na Constituio, notadamente a
sade, e da necessidade de alterao desta situao para que
alcance real pujana o Texto Constitucional. A decincia do sis-
tema de sade ptrio sobeja, o que afeta a toda a sociedade.
Tendo isto assente, tornou-se possvel, no decorrer deste
feito, chegar a certas ilaes.
Formas distintas de solucionar conitos de interesse, proce-
dimentalismo e substancialismo divergem especialmente sobre
o papel do Poder Judicirio e da justia constitucional em rela-
o ao novo trato conferido aos direitos e princpios a partir da
promulgao da Constituio de 1988.
A democratizao dos direitos, sobretudo os sociais, fruto
do Estado de Bem-Estar Social, cujos textos positivaram os direi-
tos fundamentais. Assim, surge um novo papel para o Poder Ju-
dicirio quando se torna alternativa para a efetivao de direitos
fundamentais, o que desloca a tenso antes alicerada apenas
nos procedimentos polticos para ganhar novos contornos em
sede judicial.
A teoria substancialista, assim, defende a presena do
Judicirio como ferramenta para garantir que grupos hipos-
sucientes tenham uma oportunidade para consecuo de
suas expectativas e direitos em um processo judicial. A teoria
procedimentalista, de seu turno, refuta as alegaes da ante-
rior, tendo posio antagnica. Duas teses centrais, portanto,
contrapem-se: a Teoria da Reserva do Possvel e a Teoria da
Mxima Efetividade pelo Estado do Ncleo Essencial dos Di-
reitos Fundamentais.
O direito sade mostra-se como um dos mais relevantes
dentre os que compem o rol dos direitos sociais proclama-
dos na ordem jurdica brasileira. Fundamental para a concreti-
zao do direito vida, a sade a chave-mestra que permite
a cada ser humano exercer todos os outros direitos em sua
plenitude. por tal razo que este direito possui grande desta-
que na Constituio Federal, alm de estar tambm regulado
em diversos outros diplomas legais, tais como a especca Lei
Orgnica da Sade.
A sade integra os ditos direitos sociais, pertencendo es-
ses categoria de direitos fundamentais da pessoa humana,
tutelados pela Constituio no nvel mais elevado da pirmide
normativa do Estado brasileiro.
Em razo da importncia dada sade, a problemtica da
escassez dos recursos, dos custos dos direitos e a clusula de
reserva do possvel assunto deveras proeminente. crescente
o nmero de demandas voltadas a obter prestao positiva do
Judicirio no sentido de realizar a prescrio constitucional que
garante a todos o direito sade, consubstanciada nas mais
variadas formas, seja por meio da concesso de medicamentos
excepcionais, seja por meio de interveno cirrgica ou qual-
quer forma de tratamento mdico.
O Supremo Tribunal Federal, ao ser provocado em ordem a
emitir posio sobre o tema, vinha defendendo a irrestrita pre-
valncia do direito sade sobre qualquer outro valor com ele
em tenso. Aos poucos, porm, a problemtica da reserva do
possvel, relativa limitao de recursos estatais passou a ser
levada em considerao nas decises, de forma que passaram a
ser vistas, no Supremo Tribunal Federal, decises denegando a
concretizao individual do direito.
[...] o Supremo Tribunal Federal mostra,
no presente, certa tendncia substancialista,
ao reconhecer a possibilidade de concretizar
o direito sub examine por meio
do acesso justia.
V-se que o Supremo Tribunal Federal mostra, no presente,
certa tendncia substancialista, ao reconhecer a possibilidade
de concretizar o direito sub examine por meio do acesso jus-
tia. De qualquer forma, deixa assente a necessidade de exame
in concreto do caso para avaliao de suas peculiaridades. Al-
mejando superar o debate em comento, espera-se que o Estado
passe a ter maior cautela com o oramento e a aplicao do di-
nheiro pblico. Desta forma, certamente o direito sade seria
efetivado, se no a todos, a um contingente populacional bem
maior do que o vericado na atualidade.
5 CONCLUSO
Em sede de consideraes nais, diante da pesquisa leva-
da a cabo, pode-se armar que a temtica em apreo detm
notria e inegvel importncia. So constantes e crescentes os
debates acerca da decincia do Estado no que concerne efe-
21
Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 12-22, jan./mar. 2011
Na atualidade, de qualquer forma,
o pretrio excelso apresenta certa ten-
dncia voltada vertente substancialista,
uma vez que reconhece ser possvel con-
cretizar individualmente o direito sa-
de pela via judicial. Contudo, prega-se a
necessidade de anlise casustica sobre o
tema, e no de forma abstrata e genri-
ca: valoriza-se a ponderao dos valores
em jogo, com a aplicao do princpio da
proporcionalidade para a busca da me-
lhor soluo.
Por m, espera-se que o Estado
passe a expressar maior desvelo com a
aplicao do dinheiro pblico, o que, por
certo, efetivaria o direito sade a par-
cela populacional bem maior do que a
presentemente vericada.
NOTAS
1 A chamada sociedade aberta, conforme
a lio de Peter Hberle (2009, p.190), es el
prototipo diseado em 1945 por Sir Popper
como contraprograma a los sistemas filosfi-
cos de um Platn y um Hegel, pero tambin
al fascismo y comunismo totalitarios. Ella tiene
trs de si, como palabra y como concepto, una
historia de xito sin igual, en principio en el
mundo occidental, y despus de 1989, por lo
menos segn los textos constitucionales (por
ejemplo, el Prembulo de la Constitucin de
Per de 1979, as como en la Europa del Este:
el Prembulo de la Constitucin de Lituania de
1992: Sociedad abierta, burguesa armnica)
y es casi indiscutida en la ciencia [...]. Su objeti-
vo es fortalecer al ciudadano, moverlo hacia el
centro del Estado constitucional y su sociedad
pluralista, y tambin frente a las competencias
del Estado hiperfortalecidas, as como frente al
seorio del mercado y de los partidos polti-
cos que se establecen en no raras ocasiones
con autosuficiencia. [...].
2 Art. 6: So direitos sociais a educao, a
sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a se-
gurana, a previdncia social, a proteo
maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados, na forma desta Constituio.
3 Art. 194: A seguridade social compreende um
conjunto integrado de aes de iniciativa dos
Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a
assegurar os direitos relativos sade, previ-
dncia e assistncia social.
4 Art. 196: A sade direito de todos e dever do
Estado, garantido mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de
doena e de outros agravos e ao acesso uni-
versal igualitrio s aes e servios para sua
promoo, proteo e recuperao.
5 Art. 5: Todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e pro-
priedade [...].
6 Art. 1: A Repblica Federativa do Brasil, for-
mada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrtico de Direito e tem
como fundamentos: [...] a dignidade da pes-
soa humana.
7 A Organizao Mundial da Sade (OMS) a
autoridade diretiva e coordenadora da ao sa-
nitria no sistema da Organizao das Naes
Unidas (ONU). a responsvel por desempe-
nhar uma funo de liderana em assuntos
sanitrios mundiais, configurar a agenda de
investigaes em sade, estabelecer normas,
articular opes de polticas baseadas em evi-
dncia, prestar apoio tcnico aos pases e vigiar
as tendncias sanitrias mundiais.
8 Percebe-se radical mudana no posiciona-
mento da Ministra, j que, por exemplo, no
RE 342413/PR, em que o impetrante pedia
medicamento para o tratamento de tumor
carcinide de fgado, aquela sustentou que
obstculo de ordem burocrtica ou oramen-
tria [...] no podem ser entraves ao cumpri-
mento constitucional que garante o direito
vida (WANG, 2008).
9 Encontrando guarida na jurisprudncia alem
do sculo passado, sua origem est intimamen-
te ligada ao surgimento do Estado de Direito,
haja vista que, a partir de ento, valorizaram-se
os direitos e garantias fundamentais reconheci-
dos ao homem para que este alcanasse uma
vida digna, advindo disso situaes de coni-
tos de direitos individuais, sendo necessrio
um critrio solucionador para tal conjuntura.
O aventado princpio utilizado para dirimir
conitos existentes entre dois outros princ-
pios fundamentais, de forma que harmoniza
o sistema, submetendo o princpio de menor
relevncia ao de maior valor social, procurando
desrespeitar o mnimo possvel aquele (LEAL
JNIOR; MACHADO, 2010). O conito deve,
desta feita, ser solucionado mediante valora-
o dos interesses opostos, de forma a gerar
avaliao sobre qual deles, abstratamente da
mesma categoria, possui maior peso no caso
in concreto (ALEXY, 2001).
Por intermdio dos esclios de Luiz Guilher-
me Marinoni (2007), apreende-se que, se um
princpio vale para dado caso concreto, no
signica que valha pra todos os outros. aqui
que entra a valorao e ponderao do herme-
neuta, tomando em conta o peso dos princ-
pios em tenso segundo as circunstancias
casusticas. Por sua natureza superior, devero
conviver, sendo, a, ento, que se lana mo
do postulado da proporcionalidade. Por meio
do mesmo, devem ser averiguados os valores
de cada um, devendo ser afastado o de menor,
naquele caso, para que o outro prevalea.
10 Ementa: Suspenso de Liminar. Agravo Regi-
mental. Sade pblica. Direitos fundamentais
sociais. Art. 196 da Constituio. Audincia
Pblica. Sistema nico de Sade SUS. Polti-
cas pblicas. Judicializao do direito sade.
Separao de poderes. Parmetros para solu-
o judicial dos casos concretos que envolvem
direito sade. Responsabilidade solidria
dos entes da Federao em matria de sade.
Ordem de regularizao dos servios presta-
dos em hospital pblico. No comprovao de
grave leso ordem, economia, sade e
segurana pblica. Possibilidade de ocorrncia
de dano inverso. Agravo regimental a que se
nega provimento (SL 47 AgR, Rel Min. Gilmar
Mendes (Presidente), Tribunal Pleno, julgado
em 17.03.2010, DJe-076 D. 29-04-2010 P. 30-
04-2010 V.-02399-01 P-00001).
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Artigo recebido em 16/1/2011.
Artigo aprovado em 23/2/2011.
Joo Carlos Leal Jnior advogado, em Londrina-PR.
Emilim Shimamura especialista em Direito Constitucional,
em Londrina-PR.