Voces: IMPUTABILIDAD

Ttulo: Los inimputables penales tienen derechos constitucionales?

Autor: Spolansky !orberto "duardo
Publicado en: LA L"#$%%$&" '() & Sup* Penal$%%$ +a,osto- )
Fallo comentado: ./mara !acional de Apelaciones en lo .riminal y .orreccional 0ederal sala I
+.!0ed.rimy.orrec-+SalaI- 1 $%%$2%32%) 1 .* M* 4*
I* Un particular &M* 4* .*& llam5 tele65nicamente a una persona y transmiti5 mensa7es de contenido
amena8ante y discriminatorio*
Se practic5 la in9esti,aci5n y se identi6ic5 al autor de las llamadas* La m:dico 6orense in6orm5 al tribunal
;ue se trata de un <en6ermo mental cr5nico portador en lo ps=;uico de Psicosis "s;ui8o6r:nica padeciendo
adem/s trastornos neurol5,icos<* Mencion5 por otra parte ;ue <en circunstancia de los hechos denunciados no
6ue capa8 de comprender el dis9alor de su accionar<* Por >ltimo se?al5 ;ue <es peli,roso para s= y puede resultar
peli,roso para terceros debiendo ser sometido a un tratamiento psi;ui/trico a la bre9edad<*
"l .5di,o Penal prescribe para esta clase de inimputables una soluci5n r=,ida a saber@ <reclusi5n del a,ente
en un manicomio del ;ue no saldr/ sino por resoluci5n 7udicial con audiencia del Ministerio P>blico y pre9io
dictamen de peritos ;ue declaren desaparecido el peli,ro de ;ue el en6ermo se da?e a s= mismo o a los dem/s***
en los dem/s casos*** el tribunal ordenar/ la reclusi5n del mismo en un establecimiento adecuado hasta ;ue se
comprobase la desaparici5n de las condiciones ;ue le hicieren peli,roso< art* A' inc* )B .5d* Penal*
"n otras palabras@ la ley penal s5lo pre9: la internaci5n coacti9a*
II* Durante el proceso 7udicial se present5 la madre del imputado ;uien mani6est5 ;ue ten=a conocimiento de
la patolo,=a ;ue a;ue7aba a su hi7o el cual era tratado en el Cospital !a9al* A,re,5 ;ue mientras 9i9=a con su
hi7o le costaba mucho ;ue in,iriera los medicamentos ;ue le correspond=an in6ormando cinco d=as m/s tarde ;ue
no hay personal de su ,rupo 6amiliar ;ue se encontrase en condiciones de hacerse car,o de la conducci5n del
tratamiento psi;ui/trico*
As= las cosas el 7ue8 6ederal declar5 inimputable a M* 4* .* dispuso su sobreseimiento y la internaci5n
pro9isoria del incapa8 en una cl=nica de esta ciudad*
Tiempo despu:s se present5 al Du8,ado el padre de M* 4* .* y se?al5 ;ue se plantean condiciones para la
reinserci5n de su hi7o en tratamiento ambulatorio haci:ndose a;u:l plenamente responsable de sostener y
acompa?ar tanto el tratamiento como la in,esta de medicaci5n ;ue se le suministre solicitando se de7e sin
e6ecto la internaci5n dispuesta oportunamente* "l 7ue8 re9oc5 la internaci5n pro9isoria y orden5 un tratamiento
psi;ui/trico ambulatorio en el Cospital !a9al de Buenos Aires*
La ;uerella se a,ra9i5 por considerar ;ue esa decisi5n pon=a en ries,o la 9ida del imputado la de la 9=ctima
y la de terceros* Destac5 la ;uerella ;ue resultaba ilusorio pensar ;ue una persona de la edad del padre pudiese
car,ar con la responsabilidad de 9elar por el cumplimiento del tratamiento psi;ui/trico* Tambi:n sostu9o ;ue el
7ue8 desatendi5 sin 6undamentos los sinceros dichos de un testi,o de7/ndolos de lado en base a las
mani6estaciones del padre del imputado ;ue reci:n ahora hab=a tomado conocimiento de la patolo,=a ;ue
padec=a su hi7o desde hace 9einte a?os*
III* "l primer problema ;ue se presenta es el relati9o a la le,itimaci5n de la ;uerella para cuestionar la
decisi5n ;ue impu,n5* "n e6ecto el ;uerellante es toda persona con capacidad ci9il particularmente o6endida
por un delito de acci5n p>blica ;ue como tal puede impulsar el proceso proporcionar elementos de con9icci5n
ar,umentar sobre ellos recurrir y 6ormular su acusaci5n con los alcances ;ue en el .5di,o Procesal Penal de la
!aci5n se establece +arts* E$ y A(A +)-*
Dicho de otro modo el ;uerellante puede 6undar y 6ormular pretensi5n puniti9a*
"n el presente asunto la parte ;uerellante no tiene pretensi5n puniti9a sino ;ue pide la aplicaci5n de ciertas
medidas de se,uridad y :stas no son propias del derecho penal aun cuando al,una de ellas se encuentre en el
teFto del .5di,o Penal* "l sistema normati9o denominado <Derecho Penal< tiene como caracter=stica de6initoria
;ue asocia normati9amente a los autores y part=cipes de ciertos hechos con cierta clase de penas* !o se
modi6icar=a el si,ni6icado de la eFpresi5n por;ue las denominadas medidas de se,uridad se eFcluyan de ese
cuerpo le,al y pasen al derecho administrati9o o al derecho ci9il*
"l Tribunal ;ue inter9ino en el caso pese a esta situaci5n opinable si,ue el criterio se,>n el cual <la
7erar;u=a de los delitos in9olucrados imponen ;ue tal actitud sea e9aluada con amplitud habilitando de ese
modo la inter9enci5n de la ./mara atento lo ra8onable del planteo y lo eFcepcional de la situaci5n ;ue se
presenta< +los subrayados me pertenecen-*
Primera conclusi5n@ el Tribunal en el presente asunto admiti5 la inter9enci5n de la parte ;uerellante en un
caso en el ;ue se discut=a la aplicaci5n y modo de e7ecuci5n de una medida de se,uridad en relaci5n a una
persona ;ue hab=a cometido un hecho prohibido por la ley penal y era inimputable*
IG* "l derecho penal se caracteri8a por ser un sistema normati9o en el ;ue a los a,entes de ciertos hechos
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pre9iamente prohibidos y a condici5n de ;ue sean e6ecti9amente culpables se les imputa una pena* "sta >ltima
constituye una pri9aci5n coacti9a de un bien de la 9ida por la e7ecuci5n de un delito y como s=mbolo de
desaprobaci5n 7ur=dico&social por el hecho reali8ado*
Cay otros casos de coacci5n estatal ;ue no constituyen sanciones penales ni ci9iles* Me re6iero a las
hip5tesis en ;ue el "stado crea normas destinadas a pre9enir males con7urar situaciones de peli,ro o ase,urar
un r:,imen preestablecido* Por e7emplo@ cuando dispone la cuarentena de un ,rupo de personas portadoras de
una en6ermedad in6ectoconta,iosa o cuando clausura el uso de un edi6icio pues eFiste el peli,ro de derrumbe o
bien cuando dispone el arresto de un habitante en una situaci5n en la ;ue se ha declarado el estado de sitio* "n
todos estos casos no puede decirse ;ue se ha aplicado una sanci5n y menos a>n una sanci5n penal ya ;ue la
6unci5n de la pura coacci5n estatal propia de las medidas de se,uridad no es responder con un acto de
desaprobaci5n 7ur=dica a un peli,ro presente o 6uturo*
La distinci5n es particularmente rele9ante ya ;ue la creaci5n de los delitos y de las penas se encuentra
su7eta a normas constitucionales ;ue la .orte Suprema ha destacado con particular si,ni6icaci5n@ s5lo una ley
puede crear delitos y penas +<Mou9iel Ha>l Iscar< )32J2J3 0allos $A3@KAK LA L"# EE&$JJ-L en materia
penal es condici5n necesaria la culpabilidad como re;uisito para atribuir responsabilidad +<Para6ina del Plata
S*A*< $2(2KE 0allos@ $3)@$(3L <Lectoure Duan .arlos< $'2$2E) LA L"# )(E)&B JAA-*
# en los >ltimos tiempos ampli5 los re;uisitos de la responsabilidad penal en tres decisiones si,ni6icati9as
a saber@ en los casos <Le,umbres< <Mart=ne8< y <45me8< +LA L"# )(()&A 3A-*
+a- "n <Le,umbres< la .orte por mayor=a a6irm5 ;ue para la soluci5n del problema de interpretaci5n del
derecho aplicable@ <resulta necesario desentra?ar*** cu/l es el bien 7ur=dico ;ue se pretende tutelar< +la bastardilla
me pertenece-*
+b- "n <Le,umbres< la .orte por mayor=a consider5 ;ue el le,islador establece una correlaci5n entre la
pena y el bien 7ur=dico* "l casti,o de un hecho@ <presupone ;ue*** +la pena- ha sido 6i7ada abstractamente en la
ley de manera correlati9a al 9alor ;ue el le,islador ha otor,ado al bien ;ue se pretende prote,er< y al modo de
ata;ue de ese bien*
+c- De la idea anterior la .orte por mayor=a in6iere en <Le,umbres< ;ue@ <esta correlaci5n entre sanci5n y
bien 7ur=dico es la ;ue con 6undamento en la proscripci5n de la analo,=a permite 6undar la prohibici5n de ;ue
so preteFto de interpretaci5n se ampl=en los tipos penales a la protecci5n de bienes 7ur=dicos distintos ;ue los
;ue el le,islador ha ;uerido prote,er ***<* Lue,o en otro pasa7e se cita al art* )E de la .onstituci5n !acional*
+d- "n <Mart=ne8< la .orte por mayor=a tu9o una idea m/s intensa ;ue en <Le,umbres< en relaci5n al rol
del bien 7ur=dico* All= al i,ual ;ue en <45me8< sostu9o ;ue constituye@ <+un- derecho constitucional*** ser
sancionado con una pena cuya se9eridad sea proporcional a la ,ra9edad del delito cometido y al bien 7ur=dico
tutelado< +la bastardilla me pertenece-* La .orte por mayor=a encontr5 el 6undamento normati9o de este
derecho en los arts* $E y AA de la .onstitucional !acional +derechos y ,arant=as no enumerados ;ue nacen del
principio de la soberan=a del pueblo y de la 6orma republicana de ,obiernoL principios ,arant=as y derechos
reconocidos ;ue no podr/n ser alterados por las leyes ;ue re,lamenten su e7ercicio-*
+e- "n <Le,umbres< la .orte por mayor=a a6irm5 ;ue la importancia de un bien 7ur=dico se ad9ierte por la
pena ;ue el le,islador estable8ca ;ue <ser/ la ;ue resulte del 9alor relati9o ;ue haya acordado< +al bien de ;ue
se trate- respecto de otros bienes 7ur=dicos y al modo de ata;ue<* "n otras palabras@ ;ue hay <una correlaci5n
entre pena y bien 7ur=dico< y ;ue la pena indica la importancia de :ste >ltimo*
+6- "n <Mart=ne8< la .orte por mayor=a dio un paso m/s@ debe eFistir una relaci5n proporcional entre la
se9eridad de la pena y <la ,ra9edad del delito cometido< y el <bien 7ur=dico tutelado< +la bastardilla es m=a-* "s
particularmente rele9ante ad9ertir ;ue la .orte por mayor=a se?al5 la necesidad de 9eri6icar esta relaci5n entre
la ,ra9edad del delito cometido y la se9eridad de la pena no con la escala penal ;ue en abstracto la ley pre9:
sino con la ;ue ha de padecer el acusado* Sin embar,o curiosamente al resol9er <Mart=ne8< la .orte consider5
rele9ante ;ue al acusado <se le haya aplicado una sanci5n penal ;ue parte de una m=nima ;ue no s5lo eFcede
notoriamente a la correspondiente a i,ual delito perpetrado sobre todos los dem/s ob7etos muebles*** sino ;ue
lle,a a ser m/s ,ra9e ;ue la pena m=nima establecida para el homicidio simple<* .omo se ad9ierte en la
6ormulaci5n del derecho toma en cuenta la ,ra9edad del delito cometido es decir del hecho concreto pero al
resol9er el caso la compara con la se9eridad de las escalas penales en abstracto de las 6i,uras distintas y no con
la pena ;ue concretamente se le aplica al acusado* Mui8/s sea >til recordar para establecer el l=mite de la
65rmula 7udicial el criterio de la minor=a@ la norma penal cuestionada prote,=a 9arios bienes 7ur=dicos*
+,- "n <Mart=ne8< la .orte por mayor=a sostu9o para resol9er el caso ;ue debe tomarse <en cuenta la
7erar;u=a del bien 7ur=dico prote,ido +la 9ida humana- ya ;ue*** :sta constituye una condici5n necesaria para el
,oce de todos los otros derechos ,aranti8ados por la .onstituci5n y las leyes*
+h- "n <Le,umbres< la pena indicaba la importancia del bien 7ur=dicamente prote,ido por el le,islador*
+i- "n <Mart=ne8< es preciso computar la 7erar;u=a del bien ;ue se prote,e del modo ;ue se presenta en la
.onstituci5n !acional* As= se ad9ierte ;ue la .onstituci5n indica una ordenaci5n 7er/r;uica de intereses
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prote,idos ;ue el le,islador no puede de7ar de tomar en cuenta al crear 6i,uras delicti9as y establecer las penas
correspondientes* Si bien la pena est/ correlacionada con el bien 7ur=dico ;ue el le,islador decide prote,er :l no
puede actuar arbitrariamente en su decisi5n le,islati9a ya ;ue debe or,ani8ar el modo de protecci5n tomando en
cuenta la 7erar;u=a de los intereses 7ur=dicos a partir de la .onstituci5n* "n esta idea se encuentra la concepci5n
de ;ue la .onstituci5n !acional le pone un l=mite no ne,ociable al le,islador para or,ani8ar el sistema de la ley
penal* La idea parece ob9ia pero lo importante es ;ue est/ 6undada +9id* art* A)-*
De este modo se ad9ierte ;ue hay una correlaci5n entre acci5n prohibida bien 7ur=dico modo de ata;ue y
culpabilidad para establecer una sanci5n retributi9a ;ue constituye un modo simb5lico de desaprobaci5n
7ur=dico&social del hecho cometido*
"n cambio las medidas de se,uridad no est/n re,uladas por este sistema ya ;ue ellas son creadas como ya
mencion: para con7urar o atenuar peli,ros ya sean pro9enientes de la naturale8a o de las personas* Sin
embar,o las normas ;ue re,ulan esta tem/tica no est/n 6uera del sistema constitucional y ellas tambi:n en
,eneral y en la aplicaci5n a casos concretos deben satis6acer el principio de ra8onabilidad@ <el control 7udicial
de ra8onabilidad a6irm5 la .orte atiende a la adaptaci5n entre peli,ro y la restricci5n a dicha libertad< +$-* Un
e7emplo elocuente es el ;ue aparece en los casos de arresto por estado de sitio en los cuales el Poder "7ecuti9o
<no podr/*** condenar por s= ni aplicar penas* Su poder se limitar/ en tal caso respecto de las personas a
arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la !aci5n si ellas no pre6iriesen salir 6uera del territorio
ar,entino<* # ha sido precisamente el desarrollo 7urisprudencial de la .orte en la materia el ;ue ha eFi,ido ;ue
los arrestos est:n 6undados sean ra8onables y ;ue haya una relaci5n entre el hecho ;ue moti95 el estado de sitio
y la medida ;ue se dicte*
Un cierto tipo de medida de se,uridad es la ;ue el .5di,o Penal pre9: para cierta clase de inimputables* "n
caso de ena7enaci5n el Tribunal podr/ <ordenar la reclusi5n del a,ente en un manicomio del ;ue no saldr/ sino
por resoluci5n 7udicial con audiencia del Ministerio P>blico y pre9io dictamen de peritos ;ue declaren
desaparecido el peli,ro de ;ue el en6ermo se da?e a s= mismo o a los dem/ *** "n los dem/s casos el Tribunal
ordenar/ la reclusi5n del mismo en un establecimiento adecuado hasta ;ue se comprobase la desaparici5n de las
condiciones ;ue lo hicieren peli,roso<
A 7uicio de la ./mara 0ederal y desde la perspecti9a del .5di,o Penal <el 7ue8 no tiene distintas opciones
de mayor o menor ,ra9edad sino ;ue la >nica medida pre9ista es la internaci5n del inimputable< +a condici5n
de ;ue halla peli,ro de ;ue da?e a s= mismo o a los dem/s y para su eFternaci5n ;ue se comprobase la
desaparici5n de las condiciones ;ue le hicieren peli,roso-*
La ./mara !acional de Apelaciones en la .riminal y .orreccional 0ederal de la .apital 0ederal toma como
punto de partida para resol9er el caso ;ue se plantea ;ue el .5di,o Penal s5lo contiene dos clases de medidas
para inimputables en las ;ue siempre se re;uiere internaci5n del paciente y adem/s ;ue debe probarse la
peli,rosidad del imputado* Para ese /mbito e9oca la idea de <la aplicaci5n del principio de prohibici5n en
eFceso en el derecho penal y en consecuencia de los principios de idoneidad necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto<*
"l principio de idoneidad hace re6erencia a la causalidad de las medidas en relaci5n con sus 6ines y eFi,e
;ue las in7erencias 6aciliten la obtenci5n del :Fito perse,uido* "l principio de necesidad tambi:n denominado
inter9enci5n m=nima es un subprincipio del de prohibici5n de eFceso y obli,a a los 5r,anos del "stado a
comparar las medidas restricti9as aplicables ;ue sean su6icientemente aptas para la satis6acci5n del 6in
perse,uido y ele,ir a;uella ;ue sea menos lesi9a para los derechos de los ciudadanos* "l principio de
proporcionalidad se aplica con el 6in de determinar mediante la utili8aci5n de las t:cnicas del contrapeso de
bienes o 9alores y la ponderaci5n de intereses si el sacri6icio de los intereses indi9iduales ;ue comporta la
in7erencia ,uarda una relaci5n ra8onable o proporcionada con la importancia del inter:s estatal*
Sobre la base de estos principios y en particular del principio de proporcionalidad <resulta dable sostener
;ue no hay otra alternati9a ;ue considerar ;ue la peli,rosidad a la ;ue alude el inc* )B del art* A' debe ser de tal
,rado ;ue ha,a imprescindible el r:,imen de internaci5n del paciente* Si en cambio los peritos consideran ;ue
en ra85n de los =ndices de peli,rosidad alcan8a con ;ue el su7eto cumpla un tratamiento ambulatorio lo ;ue
corresponde no es in9entar una medida no pre9ista en el .5di,o Penal sino darle inter9enci5n a la 7usticia ci9il
para ;ue e6ect>e el control y 9i,ilancia del en6ermo resultando ile,=timo el mantenimiento del control por la
7usticia penal*** "n consecuencia no cual;uier peli,rosidad dar/ lu,ar a la imposici5n de una medida sino s5lo
a;uella ;ue re9ista una entidad tal ;ue eFi7a la internaci5n del paciente<*
Se,unda conclusi5n@ los 7ueces penales s5lo tienen competencia para los casos en ;ue debe ordenarse la
internaci5n del imputado y a esta correcta idea eFplicito esta otra ;ue est/ presupuesta@ la inter9enci5n de la
7usticia penal s5lo se produce en ocasi5n de ;ue una persona cometa o intente cometer un hecho prohibido por
la ley +un in7usto t=pico-* "s s5lo a condici5n de ;ue se cumpla esta circunstancia ;ue puede anali8arse si al,uien
est/ en peli,ro de da?arse a s= mismo o a los dem/s* Sin el presupuesto del in7usto t=pico no hay competencia
posible para se,uir los eslabones posteriores* "l 6undamento normati9o se lee en el .5di,o Penal@ <!o son
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A
punibles*** )- el ;ue no haya podido en el momento del hecho*** comprender la criminalidad del acto o diri,ir sus
acciones< +art* A'-*
La eFpresi5n <hecho< ;ue ori,inariamente es usada en el teFto constitucional +<!in,>n habitante de la
!aci5n podr/ ser penado sino en 9irtud de una ley anterior al hecho***< art* )E- tambi:n es usada en materia de
participaci5n criminal +<los ;ue tomasen parte en la e7ecuci5n del hecho*** < art* 'J .5d* Penal- y es la ;ue
sir9e de hilo conductor del ar,umento ;ue he eFhibido* De ese modo se ad9ierte ;ue la Dusticia Penal en
ocasiones muy acotadas y muy ,ra9es puede inter9enir para disponer medidas de se,uridad*
G* Ce lle,ado a un tema central y :ste lo puedo 6ormular as=@ el pron5stico de ;ue una persona se da?e a s= o
a un tercero es una cuesti5n a7ena al derecho penal?
Mi respuesta es ;ue puede ser a7ena al derecho penal pero no al derecho*
"stos actos de coacci5n son muy 6recuentes en el /mbito del derecho administrati9o y no han suscitado en
,eneral cr=tica al,una como tampoco las normas ;ue prescriben la internaci5n 6or8osa de ;uienes padecen
en6ermedades in6ectoconta,iosas* A;u= el en6ermo no es el >nico destinatario sino tambi:n sobre ;uien se ha de
e7ecutar la pri9aci5n coacti9a en su bene6icio y para los derechos a7enos*
Pero el sector m/s importante desde la perspecti9a cultural es en el mundo del derecho a;uel ;ue est/
constituido por normas ;ue prescriben a los hombres ciertos modos de acci5n ba7o amena8a de ser pri9ados de
ciertos bienes* .uando la pri9aci5n dispuesta por la autoridad competente es la consecuencia de un acto
prohibido estamos en el mundo de las sanciones@ ellas pueden ser e9itadas omitiendo la acci5n prohibida*
La ,ama de personas ;ue se entiende ;ue pueden da?arse o da?ar a otros hoy en d=a se ha ampliado
teniendo en cuenta la in6ormaci5n de la psi;uiatr=a y de la psicolo,=a* Por otra parte tambi:n se ha ampliado el
con7unto de instrumentos m:dicos y cient=6icos para abordar las llamadas en6ermedades mentales +t:n,ase
presente por e7emplo el cambio ;ue se ha producido con la elaboraci5n de los psico6/rmacos y del aporte de las
neurociencias-* "sto as= se ad9ierte con la nue9a 6ormulaci5n ;ue aparece en el teFto del art* 'E$ del .5d* .i9il*
Sin embar,o nadie ha pretendido sostener ;ue :l prescribe la aplicaci5n de una pena y menos aun nadie ha
intentado eliminar la distinci5n conceptual y pr/ctica entre penas y medidas de se,uridad sobre la base de esta
re,la* La ra85n por la cual la peli,rosidad de los inimputables nada tiene ;ue 9er con la sanci5n penal pro9iene
de ;ue :sta es la respuesta a un acto prohibido por un a,ente culpable y c5mo s=mbolo de desaprobaci5n
7ur=dico&social*
A las personas con propensi5n para da?arse a s= mismas o a los terceros se las asiste y a;u= es donde ;uiero
destacar esta >ltima eFpresi5n@ se las asiste ya ;ue tradicionalmente la 7usti6icaci5n moral de las llamadas
medidas de se,uridad era la mera de6ensa de la sociedad ;ue como un todo reaccionaba mec/nicamente como
un animal 6rente al ata;ue o a la posibilidad del ata;ue de otro animal*
Coy podemos decir ;ue la 7usti6icaci5n moral y 7ur=dica de esta clase de medidas no deri9a eFclusi9amente
de la de6ensa social sino tambi:n y preponderantemente del respeto al otro como ser humano a ;uien se
limita pero para curarlo asistirlo y prote,erlo pero con l=mites ra8onables y no de eFclusi5n atemporal del
cuerpo social* Precisamente la ./mara 0ederal al desarrollar su ar,umentaci5n destaca la idea se,>n la cual
<la imposici5n y e7ecuci5n de las medidas de se,uridad debe reducirse a lo estrictamente necesario en miras al
respeto de la di,nidad del hombre reconocida en la .onstituci5n !acional el art* )B de la Declaraci5n Uni9ersal
de los Derechos Cumanos el art* )) del Pacto de San Dos: de .osta Hica +Adla NLIG&B )$J%- y el art* )% del
Pacto Internacional de Derechos .i9iles y Pol=ticos +Adla NLG&B ))%3-<*
Tercera conclusi5n@ la ./mara 0ederal anali8a el caso tomando en cuenta no s5lo la cuesti5n de la de6ensa
social 9ersi5n puramente hol=stica sino tambi:n la di,nidad de la persona humana ;ue aun los inimputables no
de7an de tener a pesar del ries,o y de la patolo,=a ;ue puedan eFhibir*
"s interesante recordar ;ue esta idea nunca 6ue recha8ada por ;uienes han criticado la teor=a del estado
peli,roso* Basta recordar el pasa7e ;ue a continuaci5n 9oy a transcribir y ;ue 6ue escrito a 6ines de la d:cada del
9einte@ <la doctrina +de la peli,rosidad- termina con una incon9eniente restricci5n de 6acultades al poder
p>blico pues el derecho de inter9enci5n del "stado es necesario en un n>mero mayor de casos ;ue a;uellos ;ue
en9uel9en un peli,ro puramente criminal*** no creemos ;ue nadie haya sentido nunca al paso de un mendi,o o
una prostituta el temor de estar 6rente a un peli,roso criminal pero s= es 9erdad ;ue hemos sentido compasi5n o
l/stima<+A-*
Pienso ;ue el recha8o ori,inario pro9ino del prop5sito de no aceptar estas ideas@ a- ;ue no todo en6ermo es
necesariamente un criminalL b- ;ue no todo criminal ha de ser necesariamente reincidenteL y c- ;ue la pena
tiene un car/cter esti,mati8ador +'-*
Las medidas de se,uridad no son patrimonio del derecho penal se encuentran en el derecho constitucional
+estado de sitio- en el derecho administrati9o +clausura de un establecimiento- y en el r:,imen de la salud
p>blica +obli,atoriedad de la 9acunaci5n con moti9o de una epidemia en ciernes o limitaci5n a la libertad
ambulatoria@ cuarentena-*
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Thomson La Ley
'
Para el punto ;ue nos ocupa es rele9ante la si,uiente doctrina 7udicial de la ./mara de .asaci5n Penal +sala
II-@ <)- La medida de se,uridad pre9ista por el art* A' inc* )B del .5d* Penal ;ue se eFtiende hasta ;ue se
comprobase la desaparici5n de las condiciones ;ue hicieran peli,roso al su7eto no carece de ra8onabilidad por
lo ;ue dicho precepto no in6rin,e el art* $E de la .onstituci5n !acional* $- "ntre penas y medidas de se,uridad
eFiste una di6erencia de cualidad pues las medidas de se,uridad tienen car/cter estrictamente administrati9o y
aun incorporadas al .5di,o Penal mantienen su naturale8a de disposiciones de pre9enci5n y de buen ,obierno<
+Galle Coracio )$2A2%$ La Ley Suplemento de Durisprudencia Penal J232%$ p* $E con importante comentario
de Luis D* Salas*
GI* La ./mara 0ederal se en6renta ante el caso y la problem/tica ;ue :l eFhibe* Desde este punto a6irma@
<resulta irra8onable ;ue un indi9iduo al ;ue el "stado no pretende casti,ar se 9ea a6ectado en sus derechos en
una medida mayor de lo ;ue hubiese correspondido en caso de ser condenado como autor responsable* "l medio
esco,ido esto es la medida de se,uridad de car/cter penal indeterminada en su duraci5n no ,uarda relaci5n
con el 6in propuesto es decir con la protecci5n del inimputable y de la sociedad y por lo tanto resulta
desproporcionada<*
Puede cuestionarse esa interpretaci5n de la ./mara 0ederal ya ;ue pena y medida de se,uridad responden a
condiciones y 6ines di6erentes*
Cay una correlaci5n entre acci5n prohibida bien 7ur=dico prote,ido modo de ata;ue y culpabilidad para
establecer una sanci5n penal ;ue constituye un modo simb5lico de desaprobaci5n del hecho cometido +doctrina
de <Le,umbres< <Mart=ne8< y <45me8<-*
"n cambio la medida de se,uridad no est/ condicionada por esos re;uisitos y su eFtensi5n temporal no
depende de lo ;ue el indi9iduo ha hecho sino de su propensi5n e6ecti9a y presente a da?arse a s= o a los dem/s*
M/s aun es condici5n necesaria ;ue el a,ente sea un incapa8 ante la ley penal*
Por esta ra85n la aplicaci5n de medidas de se,uridad pre9ista en el .5di,o Penal no depende de la ,ra9edad
del hecho prohibido ;ue se ha e7ecutado sino del peli,ro para s= o para terceros ;ue el 7ue8 penal ad9ierta en el
a,ente in9esti,ado en ocasi5n de la comisi5n de un in7usto t=pico por parte de un inimputable* "l delito con la
menor escala penal del .5di,o Penal puede ser la ocasi5n 7ur=dica para un 7ue8 penal para 9eri6icar la
inimputabilidad y ries,o de da?o a s= mismo o a terceros en ,rado muy intenso ;ue 6unde una medida de
se,uridad sin ;ue esta ,uarde nin,una relaci5n con el bien 7ur=dico a6ectado por e7emplo@ lesiones culposas*
.uarta conclusi5n@ es cuestionable la idea se,>n la cual la medida de se,uridad no puede superar el monto
de la pena ;ue le hubiese podido corresponder al a,ente si :ste 6uese imputable* Sin embar,o es posible
entender la obser9aci5n si se ad9ierte ;ue la re,ulaci5n de la internaci5n pudo haber sido pensada en la :poca de
la sanci5n del .5di,o tanto te5rica como pr/cticamente como un eFclusi9o modo de la de6ensa social 9ersi5n
puramente hol=stica sin computar ;ue tambi:n estaba en el escenario a considerar la di,nidad de la persona
sometida a en7uiciamiento* La peli,rosidad no con9ierte al inimputable en un su7eto a7eno al /mbito de los
derechos constitucionales*
Precisamente la ./mara de .asaci5n +sala III- sent5 este criterio@
<)- "s constitucional el art* A' inc* )B del .5d* Penal en cuanto establece la imposici5n de una medida de
se,uridad sin l=mite temporal &en el caso el de6ensor planteaba ;ue su asistido hab=a cumplido la medida de
se,uridad por un tiempo mayor al establecido como pena m/Fima para el delito por el cual se lo 7u8,5& como se
ha hecho con las penas pues la no 6i7aci5n de un pla8o no si,ni6ica ;ue la medida 9a a durar eternamente sino
;ue est/ supeditada a la desaparici5n de las condiciones ;ue hicieran peli,roso al su7eto y desaparecido el
peli,ro cesa la medida sin ;ue sea necesaria la cura de6initi9a* $- !o corresponde declarar la
inconstitucionalidad del art* A' inc* )B del .5d* Penal &en cuanto establece la imposici5n de una medida de
se,uridad para el caso de los inimputables sin pre9er l=mite temporal al,uno& pues a;u:lla s5lo puede 6inali8ar
con la cesaci5n de la peli,rosidad para s= o para terceros ;ue ten=a el imputado al momento de comisi5n del
delito habida cuenta ;ue no puede poseer un l=mite temporal por estar 6undada en las cualidades ps=;uicas del
indi9iduo< +.hayo "nri;ue $%2A2%$ La Ley %E2%32%$ p* A-
GII* #a en )(E) la ./mara !acional de Apelaciones en lo .riminal .orreccional +sala III- hab=a ad9ertido
con la 7usta percepci5n del 7ue8 4arc=a Torres ;ue las limitadas alternati9as ;ue daba el .5di,o Penal en
materia de medidas de se,uridad pod=an con9ertir a la internaci5n en una situaci5n in7usta y por eso en relaci5n
a un inimputable se dispuso <se estable8ca un sistema de atenci5n m:dico&psi;ui/trica +del imputado- con
control de los m:dicos 6orenses inter9inientes y por supuesto de la 7usticia por medio del 7ue8 en lo criminal de
sentencia ;ue 6all5 el caso en primera instancia tratamiento ;ue tambi:n ser/ prescrito por a;uellos eFpertos
o6iciales el ;ue podr/ ser cumplido con internaci5n y peri5dicas eFternaciones o si ello es posible en un
r:,imen ambulatorio y en el establecimiento p>blico o pri9ado al ;ue +el imputado- y2o sus 6amiliares puedan
acceder ***< +<in re<@ I* H* D* (2)$2E) con cita de dos precedentes@ <.humba C*< K2(233 y <Gidal B*<$A2J23E-
+el subrayado me pertenece-*
"n relaci5n al caso ;ue 7u8,a la ./mara 0ederal y ;ue estoy comentando son particularmente rele9antes dos
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Thomson La Ley
J
/mbitos di6erenciados@
+a- por una parte el dictamen del perito se?alando ;ue el imputado <debe ser sometido a un tratamiento
psi;ui/trico a la bre9edad no re;uiriendo internaci5n si cuenta con terceros responsables<* "l imputado &dice el
perito& <es peli,roso para s= eFistiendo s5lo la posibilidad de ;ue lo sea para terceros< y por otra parte la
./mara 0ederal a6irma@
+b- <"Fistiendo la posibilidad de ele,ir entre 9arias medidas siempre corresponde aplicar la ;ue siendo
e6ecti9a cause menores per7uicios al inimputable<* A 7uicio del Tribunal <el principio de proporcionalidad tiene
una base constitucional en el principio de ra8onabilidad* "ste >ltimo tiene como 6inalidad preser9ar el 9alor
7usticia en el contenido de todo acto de poder eFi,iendo ;ue el medio esco,ido para alcan8ar el 6in 9/lido
,uarde proporci5n y aptitud su6iciente con este 6in* Por ello la internaci5n debe disponerse solamente cuando
los peritos consideren ;ue es imprescindible en 9irtud de la peli,rosidad y estado del paciente<*
GIII* "n el presente asunto la ./mara destaca tomando en cuenta el dictamen del perito ;ue el inimputable
en el caso <no re;uiere internaci5n si cuenta con terceros responsables ;ue lo condu8can al tratamiento y
controlen la in,esta y dem/s indicaciones del pro6esional psi;uiatra ;ue lo trate< hip5tesis prescripta en el
>ltimo p/rra6o del art* 'E$ del .5d* .i9il el ;ue indica ;ue se deber/ desi,nar un de6ensor o6icial especial ;uien
deber/ ase,urar ;ue la internaci5n no se prolon,ue m/s de lo debido<*
Destaca la ./mara ;ue un estudio de campo <re9el5 ;ue la internaci5n no ,enera me7or=as de los pacientes o
su reubicaci5n en la sociedad sino ;ue se limita a separarlos aislarlos y tornarlos incapaces *** en el mundo
entero se asume ;ue las internaciones deben e9itarse siempre ;ue sean posibles y ;ue las prolon,adas tienen una
lamentable secuela discapacitante<*
GII* 0inalmente la ./mara 0ederal con6irm5 la reali8aci5n de un tratamiento ambulatorio ba7o el control de
su padre*
Muinta conclusi5n@ La ./mara 0ederal en lo .riminal y .orreccional de la .apital 0ederal ha interpretado
el sistema 7ur=dico y ha ele,ido a;uella norma ;ue respeta de modo m/s intenso la di,nidad del imputado* De
este modo se concilia la necesidad de la de6ensa de la sociedad y los derechos del imputado como persona*
"l Tribunal al resol9er del modo en ;ue lo hi8o tom5 todas a;uellas normas del sistema 7ur=dico ;ue eran
rele9antes para resol9er el caso y no s5lo el .5di,o Penal +J-*
"special para La Ley* Derechos reser9ados +ley ))*3$A-
+)- DOALBIHA 0rancisco D* <.5di,o Procesal Penal de la !aci5n< "d* Abeledo&Perrot donde el lector
interesado podr/ encontrar importantes an/lisis en relaci5n a las normas mencionadas*
+$- .orte Suprema de Dusticia de la !aci5n <in re<@ Moya Benito A* )J2J2E) +La Ley )(E)&. )%E-*
+A- SIL"H Sebasti/n <"Fposici5n y .r=tica de la Teor=a del "stado Peli,roso< p* $%K y $%3 $P ed* "d*
Galerio Abeledo )($(*
+'- SPILA!SQ# !orberto "duardo <Imputabilidad disminuida penas y medidas de se,uridad< La Ley
)(3E&. 3K$*
+J- )- Los 7u8,ados en lo .riminal de Instrucci5n en lo .riminal de Sentencia y en lo .orreccional lle9ar/n
un libro de re,istros de inimputables sometidos a medidas de se,uridad en el ;ue deber/ constar@ a- nombre y
apellido del inimputableL b- 6echa en la ;ue se adopt5 la medida de se,uridadL c- n>mero de causa en la ;ue se
tom5 la resoluci5nL d- secretar=a inter9inienteL e- 6echa de la eFternaci5n cuando as= se dispusiere y 6- 6echa y
tipo de en6ermedad mental del perita7e*
$- Independiente con copias de la resoluci5n ;ue ordena la internaci5n y del in6orme m:dico 6orense se
6ormar/n le,a7os en los ;ue constar/n todos los datos relacionados ;ue ordena la internaci5n y del in6orme
m:dico 6orense se 6ormar/n le,a7os en los ;ue constar/n todos los datos relacionados con cada caso
in6ormaci5n sobre los peri5dicos eF/menes ;ue a continuaci5n se establecen y noti6icaciones semestrales al
a,ente 6iscal de turno con el 7u8,ado y al de6ensor o6icial encar,ado de la representaci5n del inimputable*
A- Los 7ueces deber/n re;uerir in6ormes con una periodicidad no mayor de tres meses al Ser9icio
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Penitenciario 0ederal o al establecimiento m:dico en el ;ue est: alo7ado un inimputable a 6in de conocer@ a-
estado del internoL b- tratamientoL c- e9oluci5n de la en6ermedad mentalL d- cual;uier otra in6ormaci5n
complementaria sobre el comportamiento o salud del interno ;ue pueda resultar de inter:s*
'- .ada seis meses por lo menos y siempre ;ue no resulte oportuno en un pla8o menor los miembros del
.uerpo M:dico 0orense deber/n eFaminar a los internos e in6ormar al 7u8,ado inter9iniente sobre su salud
mental peli,rosidad y posibilidad de eFternaci5n*
J- Siempre ;ue los in6ormes psi;ui/tricos de los m:dicos del Ser9icio Penitenciario 0ederal o del
establecimiento asistencial donde se encuentra alo7ado el inimputable resulten indicati9os de ;ue ha
desaparecido la peli,rosidad de :ste los 7ueces deber/n dar inmediata inter9enci5n al .uerpo M:dico 0orense
&para ;ue emita el dictamen correspondiente& al 6iscal de turno y al de6ensor o6icial ;ue ten,a a su car,o la
representaci5n del inimputable*
K- Los 6iscales del .rimen deber/n en lo sucesi9o e6ectuar el debido contralor en cada 7u8,ado en los
procesos ;ue inter9en,an respecto del 6iel cumplimiento de lo prescripto en los puntos precedentes*
3- "l de6ensor o6icial en turno a la 6echa de iniciaci5n del proceso penal en el ;ue se dispon,a la internaci5n
de un inimputable tendr/ a su car,o la representaci5n del mismo debiendo e6ectuar las peticiones ;ue resulten
oportunas para e9itar ;ue :ste ;uede inde6inidamente internado y sin el debido contralor 7udicial del estado
actual de su peli,rosidad* "n cada de6ensor=a se deber/ lle9ar un libro de similares caracter=sticas al indicado en
el punto )* para ;ue los reempla8os o 9acancias no interrumpan la ,esti5n*
E- Una copia de los dict/menes del .uerpo M:dico 0orense ser/ remitida al establecimiento psi;ui/trico
donde se encuentre alo7ado el inimputable para su a,re,aci5n a la historia cl=nica de :ste*
(- .uando el 7u8,ado omita el cumplimiento de las disposiciones precedentemente indicadas re6eridas a
eFternaci5n o cambio de r:,imen de los insanos los directores de los institutos en ;ue a;u:llos se encontraren
internados el representante del Ministerio P>blico o el de6ensor o6icial ;ue corresponda deber/n diri,irse a este
tribunal haciendo conocer la anomal=a para ;ue se adopten las medidas de superintendencia del caso*
)%- Por lo menos una 9e8 al a?o los miembros de este tribunal e6ectuar/n de con6ormidad con lo se?alado
en el art* KEK del .5d* de Proced* Penal 9isitas a los establecimientos en los ;ue se encuentran alo7ados
inimputables sometidos a medidas de se,uridad en procesos ;ue tramitaron en esta 7urisdicci5n a los 6ines de
interiori8arse de la situaci5n y estado de salud de los insanos*
))- .on i,ual 6recuencia y escalonando en lo posible sus 9isitas para ;ue sea asidua la presencia de los
ma,istrados en los distintos establecimientos los 7ueces en lo .riminal de Instrucci5n en lo .riminal de
Sentencia y en lo .orreccional concurrir/n a los sitios donde se encuentren alo7ados los internos a los mismos
6ines especi6icados en el punto )% de7ando eFpresa constancia de ello y de cual;uier particularidad ;ue se
presente en el le,a7o de cada uno de los inimputables*
)$- .ada 9e8 ;ue un 7ue8 de la 7urisdicci5n ordene la internaci5n por causa de ena7enaci5n de un procesado
o de un absuelto o sobrese=do por aplicaci5n del art* A' del .5d* Penal deber/ ordenar al .uerpo M:dico
0orense el cumplimiento de la obli,aci5n ;ue le se?ala el art* 'B de esta re,lamentaci5n* Asimismo deber/
hacer conocer la internaci5n al de6ensor o6icial ;ue por turno corresponda para ;ue adopte las pre9isiones
se?aladas en el art* 3B y proceda en consecuenciaL y tambi:n comunicar a la "Fcma* ./mara a;uella
circunstancia para posibilitar la con6ecci5n del 6ichero a ;ue se re6iere el art* )A* Los 7ueces dar/n inmediato
cumplimiento a estas disposiciones en especial en a;uellos casos en los ;ue se encontraren 9encidos los
t:rminos determinados en los puntos A y '*
)A- .r:ase un 6ichero de internados por el art* A' inc* )B del .5d* Penal ;ue lle9ar/ la Secretar=a de ./mara
de la Superintendencia con los datos ;ue remitan los 7ueces de cada interno +personales 6echa y lu,ar de
internaci5n etc*-*
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)'- Los 7ueces dar/n inmediato cumplimiento a la presente acordada*
)J- .omun=;uese a la .orte Suprema de Dusticia de la !aci5n con copias autenticadas y atenta nota de
remisi5n y a los 7ueces y 6uncionarios de la 7urisdicci5n<* .!.rim* y .orrec* en pleno Acordada $%2E23' La
Ley )JK&'JK*
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