Las entidades pblicas, sin ninguna clase de distinciones, tienen la
obligacin legal de cumplir con el servicio pblico encomendado a travs de la celebracin de contratos estatales, bien sean sujeto del Estatuto General de la Contratacin Estatal (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios), o se rijan por sus particulares Estatutos de Contratacin de cada entidad, en virtud de la autonoma por tratarse de entes autnomos y tener regmenes jurdicos diferentes.
Al inicio de cada periodo fiscal, toda entidad pblica, elabora un presupuesto, el que recoge todas las partidas o rubros que lo conforman, alimentado con los recursos provenientes del gobierno central, como por los recursos propios que generan las entidades, dirigidos a desarrollar el cometido estatal en la satisfaccin del servicio pblico que por ley le correspondan.
Ahora, el manejo de dichos recursos, se confa a servidores pblicos, quienes por mandato legal deben velar por su conservacin y adecuada inversin de gastos, que reflejen y coincidan con el Plan de Desarrollo institucional, previamente elaborado por la mxima autoridad del ente pblico.
Como los servidores pblicos, a diferencia de los particulares, responden ante la ley por las acciones, omisiones y extralimitaciones en el ejercicio de funciones (Art. 6 de la Constitucin Nacional), de ah la importancia, que en materia contractual, deban observarse unos principios legales, como la igualdad, transparencia, economa, responsabilidad, equilibrio econmico y seleccin objetiva (Art. 209 de la Constitucin Nacional).
No bastar entonces, conservar los recursos sin dar lugar a su detrimento, la falta de ejecucin de stos, generar responsabilidad por parte de los
servidores encargados de su inversin, al igual que el compromiso adquirido por encima de la cantidad de recursos disponibles para dichos gastos.
Las Gerencias Administrativas y Financieras como garantes de los recursos institucionales, sern las encargadas de certificar la disponibilidad presupuestal (CDP) como los registros presupuestales (RP), documentos soportes para que las dependencias misionales puedan elaborar trminos de referencia acordes con las necesidades del servicio y los techos financieros disponibles para ser materializados por la respectiva Oficina de Contratacin.
Adoptada por la Oficina de Contratacin, la modalidad de escogencia del contratista, que bien puede ser por licitacin pblica, seleccin abreviada, concurso de mritos o contratacin directa, procede a su publicacin en el SECOP (Sistema Electrnico para la Contratacin Pblica) o en su defecto en la pgina Web de la entidad.
Surtido lo anterior, se procede a la publicacin del proyecto de pliego, estudios previos, preguntas y respuestas sobre el pliego, el acto administrativo que ordena la apertura, los pliegos definitivos, la postulacin de interesados en participar, el acta de audiencia pblica de sorteo en el evento de ser ms de 10 los interesados, preguntas y respuestas a los pliegos definitivos, las adendas en caso de existir, acta de cierre y apertura de propuestas, verificacin y evaluacin preliminar y los requerimientos a los participantes, como las observaciones de stos, la evaluacin definitiva y el acto administrativo de adjudicacin.
Realizada la adjudicacin, nos conlleva a la elaboracin y suscripcin del contrato, momento en el que finaliza la etapa precontractual y se inicia la etapa contractual propiamente dicha, dentro de la cual surge una accin de mucha importancia como es la designacin del Supervisor del contrato, quien ser el encargado de velar y certificar el cumplimiento del objeto contratado, su accin es fundamental, de ah su gran responsabilidad que le
atribuye la ley, su funcin no podr ser delegada; circunstancia que ocurre a menudo al interior de las entidades cuando por ocupaciones se atribuye a subalternos dichas facultades, hecho que no los exonera de la responsabilidad que legalmente les corresponde y se deja a merced de personas inidneas el desarrollo y ejecucin de los contratos celebrados.
En virtud de todo lo expuesto, emerge con vital importancia la amplia difusin y conocimiento por parte de los servidores pblicos sobre la normatividad existente en materia de contratacin pblica, circunstancia que no puede ser ajena a las propias entidades, toda vez, que de la capacitacin en materia contractual de su personal directivo como subalterno, redundar en una eficiente y eficaz gestin contractual, observando principios y normas legales, tal como se pretende en el presente curso, poner a disposicin de todos sus participantes las herramientas y mecanismos legales en un lenguaje sencillo para que al interior de sus entidades puedan agotar todas las etapas contractuales que en ejercicio de funciones presten el servicio pblico que el Estado debe realizar como un derecho a la poblacin colombiana.
INTRODUCCIN
El campo disciplinar de la Contratacin Publica busca comprender aquellos procesos que involucran sus diferentes etapas. Distinguir los procedimientos y requisitos que permiten adelantar procesos de contratacin pblica con el lleno de los requisitos legales que las entidades estatales requieran para el desarrollo de su objeto.
Se trata en la Unidad de esclarecer el concepto y marco jurdico de la contratacin estatal, habida cuenta las diferentes etapas en las que debe desarrollarse, teniendo presente los derechos que ostentan los particulares que asisten al proceso de convocatoria pblica, sin incurrir en extralimitacin de funciones que arriben a un detrimento patrimonial del erario pblico.
Implicar lo anterior, entender sus alcances, responsabilidades y dificultades que pueda generar el proceso contractual, donde adems de las tensiones propias de cada entidad, inciden significativamente los intereses econmicos que les asiste a los oferentes y contratistas que participan en la convocatoria pblica de contratacin.
Una vez abordada la perspectiva general acerca de la contratacin pblica en Colombia y su marco jurdico, se espera la participacin activa en casos concretos de contratacin estatal y que sean incluso objeto de controversias judiciales, y que una vez hagan trnsito a cosa juzgada le permitan aplicar las tendencias jurisprudenciales de nuestra jurisdiccin administrativa en relacin con las acciones contractuales, y de contera, cumplir con el objeto de esta asignatura, que es el ejercicio y desarrollo de procesos contractuales dentro de las entidades pblicas de nuestro pas, con la seguridad de no actuar en contrava de los preceptos legales que regulan la materia.
La contratacin pblica en Colombia, se ha convertido en un mecanismo de amplia discusin y dificultad, origen de grandes escndalos judiciales en el que aparecen involucrados altos funcionarios y entidades, acostumbrados a viejas prcticas como los llamados fraccionamientos; los que apuntan a sealar un desconocimiento de la gran cantidad normativa que en materia contractual rige nuestro ordenamiento jurdico.
El legislador ha introducido reformas significativas al Estatuto General de Contratacin Pblica, en aras de romper paradigmas y crear conciencia en el colectivo de los servidores pblicos que dirigen las entidades sobre la obligacin de velar por la adecuada inversin de los recursos para evitar el detrimento del patrimonio estatal.
Si bien el proceso contractual de las entidades pblicas resulta complejo, el desconocimiento normativo que regula dichos procesos en la actualidad impedir el cumplimiento de la misin y visin de cualquier entidad, de ah la importancia que adquiere el conocimiento, comprensin y desarrollo de los
procesos y procedimientos que regulan la contratacin pblica en nuestro pas, objetivo fundamental hacia donde apunta el presente curso, que con humildad y sencillez coloca en mano de los interesados una herramienta eficaz en los procesos contractuales de las entidades que representan, bien sea como responsables de los procesos contractuales o como miembros de los comits asesores, o en un futuro, como oferentes dese el sector privado.
CONTRATACIN ESTATAL
OBJETIVO GENERAL: Suministrar al participante los conocimientos bsicos de la contratacin pblica en Colombia, para que en ejercicio de funciones como servidor de cualquier entidad oficial pueda agotar en sus diferentes etapas el proceso contractual.
UNIDAD 1
OBJETIVOS ESPECFICOS:
Conocer y comprender el marco jurdico y normativo que existe para la contratacin pblica en Colombia.
Diferenciar las etapas y los tipos de contratacin, identificando los elementos constitutivos y particulares de la contratacin pblica.
Aplicar el proceso de contratacin estatal y sus procedimientos.
Evaluar las condiciones particulares que debe cumplir la contratacin del Estado y tomar decisiones ajustadas al ordenamiento legal establecido.
Conocer las ltimas reformas vigentes sobre contratacin estatal.
Contenidos
CAPITULO 1 1. ETAPAS DE LA CONTRATACIN ESTATAL
LECCIN 1 ETAPA PRECONTRACTUAL. PLANEACIN
LECCIN 2. PLIEGOS DE CONDICIONES
LECCIN 3. SELECCIN DEL CONTRATISTA CONCURSO DE MRITOS
LECCIN 1. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO PERFECCIONAMIENTO LEGALIZACIN EJECUCIN DEL CONTRATO
ACTA DE INICIO CONTRATO DE OBRA PBLICA CONTRATO DE CONCESIN CONRATO DE SERVICIOS PBLICOS CONTRATO DE CONSULTORA CONTRATO DE INTERVENTORA CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS ENCARGOS FIDUCIARIOS FIDUCIA PBICA OPERACIONES DE CRDITO PBLICO CONTRATO DE SUMINISTRO CONTRATO DE ARRENDAMIENTO CONTRATO DE SEGUROS CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS
LECCIN 2. ANTICIPO Y PAGO ANTICIPADO. ANTICIPO PAGO ANTICIPADO SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO CESIN DEL CONTRATO IMPOSICIN DE SANCIONES TERMINACIN ANTICIPADA INTERPRETACIN UNILATERAL CUMPLIMIENTO DEL PLAZO
LECCIN 3. ETAPA POST CONTRACTUAL LIQUIDACIN UTILIZACIN DE GARANTAS EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO CAUSALES DE ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO
LECCIN 4. LOS VICIOS DE LA CONTRATACIN Y LA SOLUCIN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES CLUSULA DE INDEMNIDAD NULIDAD ABSOLUTA NULIDAD RELATIVA NULIDAD PARCIAL EFECTOS DE LAS NULIDADES SANEAMIENTO DE LOS VICIOS DE FORMA LA TRANSACCIN LA CONCILIACIN EL ARBITRAJE
LECCIN 1. PRESUPUESTO PBLICO EL SISTEMA PRESUPUESTAL PLAN FINANCIERO PLAN OPERATIVO ANUAL DE INVERSIONES BANCO NACIONAL DE PROGRAMAS Y PROYECTOS
LECCIN 2. PRINCIPIOS DEL SISTEMA PRESUPUESTAL.
PLANIFICACIN ANUALIDAD UNIVERSALIDAD UNIDAD DE CAJA PROGRAMACIN INTEGRAL ESPECIALIZACIN INEMBARGABILIDAD COHERENCIA MACROECONMICA HOMESTASIS PRESUPUESTAL
LECCIN 3. EL CONFIS: CONSEJO SUPERIOR DE POLITICA FISCAL. NATURALEZA Y COMPOSICIN FUNCIONES LECCIN 4. PRESUPUESTO DE RENTAS Y RECURSOS DE CAPITAL. CONTRIBUCIONES PARAFISCALES FONDOS ESPECIALES
LECCIN 5. INGRESOS DE ESTABLECIMIENTOS PBLICOS. RENTAS PROPIAS RECURSOS DE CAPITAL PRESUPUESTO DE GASTOS O LEY DE APROPIACIONES GASTO PBLICO SOCIAL DFICIT FISCAL CASOS PRCTICOS DE CONSULTA
RESUMEN HISTRICO Y ORGENES DE LA CONTRATACIN PBLICA EN COLOMBIA.
Tomado del derecho francs, el Contrato Administrativo, irrumpe en la legislacin Colombiana en la dcada de los aos cuarenta y sesenta, cuando dado el carcter intervencionista del Estado con el surgimiento de la nocin del servicio pblico, se promulga la Ley 167 de 1941, como el Cdigo Contencioso Administrativo, cuya vigencia dur hasta el ao 1984, cuando se expide el Decreto 01 de 1984.
Mediante el Decreto el Decreto 351 de 1955, se establece el primer Estatuto Nacional de Compras, por el cual se crean las cotizaciones y el Comit de Compras en las entidades pblicas. Simultneamente en el mismo ao, por expedicin del Decreto 1050 de 1955, se crea el Estatuto de Emprstito o de Operaciones de Crdito.
Ya en el ao 1960, se expide el Decreto Legislativo 550, norma que crea el Estatuto de los Contratos Interadministrativos, otorgndole a la Contralora General de la Repblica la competencia para intervenir en todo lo relacionado con la constitucin y aprobacin de las garantas de los contratos celebrados por las entidades pblicas.
Llegada la era del estado social de derecho, que inicia a partir del ao 1964, con la promulgacin del Decreto Ley 528 de 1964, cuyo objeto fue el de establecer el marco de las competencias para dirimir los cuestionamientos y controversias de los contratos administrativos, cuya competencia exclusivamente se le otorg a la jurisdiccin de lo Contenciosa Administrativa.
De igual manera, se promulga la Ley 4 de 1964, mediante la cual se crea el Estatuto de Obras Pblicas, aunada al Decreto Reglamentario 518 de 1965 y la Ley 36 de 1966.
Por mandato de la Ley 28 de 1974, se le concede autorizacin al Gobierno Nacional, para que expida por primera vez un Estatuto Integrado de Contratacin, en virtud del cual expidi el Decreto 1670 de 1975, cuya vigencia fue de un da, para posteriormente promulgar el Decreto 150 de 1976, mediante el cual cre el Concurso de Mritos, Registro de Proponentes, entre otros, cuya vigencia dur siete aos, hasta el ao de 1982.
Posteriormente, se expide la Ley 19 de 1982, la que por primera vez ordena incluir los principios rectores en materia de contratacin pblica, adems, establece el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades en materia de contratacin y que slo la Ley, puede establecer restricciones al ejercicio de la libertad contractual, de la misma manera, realiza la clasificacin de Contratos Administrativos y Contratos Privados con clusulas de caducidad.
En plena vigencia de la Ley 19 de 1982, se expide el Decreto 222 de 1983, cuyo objetivo principal se enfoc a la caducidad administrativa, creo el contrato de consultora, ampli la nomenclatura de los contratos administrativos a 12, estableci procedimientos contractuales para las fuerzas armadas, entidades descentralizadas con autonoma administrativa, procedimiento propio para las Superintendencias y la proteccin a la industria y al trabajo nacional.
Llegada la Constitucin de 1991, por iniciativa gubernamental se promulga la Ley 80 de 1993, conocida con el Estatuto General de la Contratacin Pblica, cuyo fundamento parte del Decreto 222 de 1983, acabando con eso s con su excesivo reglamentarismo, imponiendo como principio orientador la autonoma de la voluntad de las partes que intervienen en la celebracin del contrato.
No obstante lo anterior, a lo largo de la vigencia de la mentada Ley, se observa que a pesar de existir un nico estatuto y procedimiento, muchas entidades tienen su propio estatuto de contratacin, los que no deben
apartarse de los lineamientos y principios que esta Ley consagra, ya que la intencin del legislador fue acabar con tanta dispersin normativa y unificar en un solo estatuto el marco jurdico de la contratacin pblica a nivel nacional.
Otro de los aportes de la Ley 80 de 1993, es que proscribe el contrato administrativo y ya todas las entidades pblicas pueden ser sujetos de relaciones contractuales, se establecen los tipos de responsabilidad, incluyendo la responsabilidad penal que antes no apareca.
Obliga observar y aplicar en la celebracin contractual los principios generales del derecho, como el principio de la buena fe, como el principio del enriquecimiento sin causa; principio del error comn, el abuso del derecho, principios propios del derecho administrativo, como el principio de legalidad, el principio del inters general, entre otros.
Finalmente, mediante la Ley 1150 de Julio 16 de 2007, por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratacin con recursos pblicos e introduce cuatro modalidades para la seleccin del contratista: La regla general que corresponde a la licitacin pblica, y tres excepciones: La seleccin abreviada, el concurso de mritos y la contratacin directa.
Promulgado el Decreto 2474 de 2008, por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de seleccin, publicidad, seleccin objetiva y se dictan otras disposiciones, a la fecha, por efectos de demandas contra su articulado, el Consejo de Estado a suspendido provisionalmente varios artculos y apartes de stos, como tambin ha declarado nulos algunos de ellos y resultan de suma importancia su conocimiento.
El Consejo de Estado mediante Sentencia de abril 14 de 2010, rad. 11001- 03-26-000-2008-00101-00(36054)B., declar nulo el artculo 11 de la norma mencionada por considerar que se vulner el artculo 32 de la Ley 1150 de 2007 al traer a la vida jurdica el Registro nico de Proponentes, RUP. La Sala declar nulo el artculo 11 al sealar que se infiere que cuando entr a regir la Ley 1150 perdi vigencia el RUP regulado por la Ley 80. Igual decisin sufrieron el Pargrafo 1 del artculo 44, los artculos 46, 68, 75 y 87.
OBJETO Y FINES DE LA CONTRATACIN ESTATAL
El objeto de la contratacin estatal, no se circunscribe slo al hecho de plasmar en un contrato el acuerdo de voluntades, va ms all, en el sentido de expresar la voluntad de contraer derechos y obligaciones bajo el amparo de preceptos y procedimientos legales que validan los compromisos suscritos como manifestacin expresa por parte de la administracin.
Para que un contrato revista la caracterstica de estatal, debe ser celebrado entre entidades pblicas, o en su defecto con un particular, pero nunca entre particulares, necesariamente una de los extremos debe ser una entidad pblica.
Por mandato constitucional y en atencin a la teora del estado social de derechos, el fin de la contratacin estatal obedece a la prestacin esencial de los servicios pblicos, cuyo reconocimiento no es una liberalidad, sino hacer efectivas las garantas fundamentales de todos los ciudadanos, tanto en su vida, honra, bienes, creencias y libertades, persiguiendo una justicia social, en la que el inters general prime sobre el particular.
CONTROLES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL
La actividad contractual, si bien en primera instancia recae su responsabilidad en cabeza del representante legal de cada entidad, como en los funcionarios que directamente participan en cada proceso contractual, no es ajena a la inspeccin y vigilancia que los entes de control ejercen sobre el tema.
Por mandato constitucional la actividad contractual como funcin esencial del estado est vigilada por diversos organismos, como son la Contralora General de Repblica, la Procuradura General de la Nacin, la Fiscala General de la Nacin y por la participacin ciudadana de toda la comunidad.
Como responsable del control fiscal de los recursos pblicos, la Contralora, ejerce revisiones y controles posteriores a la actividad contractual, solicitando informes y explicaciones al respecto, con la facultad de imponer multas frente a los hallazgos encontrados y si involucran connotaciones disciplinarias, dar traslado de ellas a la Procuradura, quien en uso del poder preferente, decidir si adelanta la respectiva investigacin, o en su defecto, trasladar las diligencias a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la respectiva entidad para que adopte las decisiones que en derecho correspondan en virtud de las conductas agotadas en ejercicio de funciones por parte de los presuntos funcionarios involucrados.
Adelantada la respectiva investigacin disciplinaria y se presume la infraccin de conductas penales, se compulsarn copias de la actuacin a la Fiscala, para que agote las diligencias que correspondan, es decir, que una irregularidad contractual puede ser sujeto de tres investigaciones y sanciones simultneamente, sin que ello signifique desconocimiento del principio del Non bis in idem (no ser juzgado dos veces por el mismo hecho).
Como la actividad contractual es pblica, la comunidad a travs de las organizaciones de veeduras ciudadanas en aras de mantener la transparencia y la moralidad pblica en el actuar de los funcionarios tendrn acceso a toda la informacin relativa a los contratos celebrados por las entidades, con el derecho de instaurar las respectivas denuncias por las presuntas conductas irregulares que presuman.
PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIN ESTATAL
De conformidad con el artculo 209 de la Constitucin Nacional, todas las entidades estn en la obligacin de cumplir con unos principios que rigen la actividad contractual, cuyo desarrollo se evidencia en el Estatuto General de Contratacin Pblica, como en su ley modificatoria y sus decretos reglamentarios (Ley 80/93, Ley 1150/07, Decreto 2474/08).
Los principios que rigen la contratacin estatal debern ser cumplidos y acatados por todas la entidades, independiente si estn o no bajo el Estatuto General de Contratacin Pblica, como la modalidad de seleccin que se utilice, de tal manera, que todas las entidades del Estado, tengan como denominador comn dichos principios, los que corresponden a la Igualdad: Todos nacemos iguales ante la ley, y por ende merecemos el mismo trato en condiciones idnticas o similares; Transparencia: Propende por una celebracin contractual limpia, ajena de vicios, apegada a los procedimientos legales, sin trfico de influencias o recomendaciones polticas; Deber de Seleccin Objetiva: En la escogencia del contratista no deben tener cabida circunstancias de afecto o inters, obedece exclusivamente a las comparaciones de las ofertas recibidas con las condiciones exigidas y precios del mercado; y Reglas de Subsanabilidad: Primaca de los sustancial sobre lo formal, de tal manera que no se podr rechazar ofertas por simples formalismos legales como la ausencia de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, circunstancias que
sern subsanables para todos los participantes hasta la propia adjudicacin. La intencin es que por meros formalismos no se frustre el proceso contractual y la entidad pblica pueda cumplir con el cometido estatal en la prestacin del servicio pblico a la comunidad.
CAPITULO 1 ETAPAS DE LA CONTRATACIN ESTATAL
Objetivo: Comprender e identificar las diferentes etapas que sufre el proceso contractual de conformidad con la normatividad que regula la materia.
Introduccin: El artculo 32 de la Ley 80 de 1993, define el contrato estatal como todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad
El proceso contractual se compone de diferentes etapas y aunque existen diferentes tendencias doctrinales, todas coinciden en afirmar que se compone y se aglutinan en actividades precontractuales, actividades contractuales y actividades post-contractuales.
LECCIN 1
ETAPA PRECONTRACTUAL.
Objetivo: Consiste en generar conciencia de la importancia de esta etapa, ya que de su agotamiento depender en grado sumo evitar suspensiones contractuales por falta de recursos, incurrir en gastos no contemplados, como en posibles reconocimientos de perjuicios por incumplimiento de pagos. La etapa precontractual, fundada en una buena planeacin
redundar en una efectiva celebracin y ejecucin de los contratos que obedezcan a verdaderas necesidades de la entidad contratante.
Introduccin: Como nos indica su nombre, es el proceso que se agota antes de la celebracin o suscripcin del contrato, razn por la cual, deben agotarse las siguientes actividades, previo a la celebracin del contrato:
PLANEACIN: es el proceso de diseo y seleccin de objetivos, metas y acciones acordes a la visin de la entidad para el logro de resultados. Obedece a un programa, cronograma, presupuesto y polticas institucionales para alcanzar el objetivo planeado.
Resulta de vital importancia porque se considera la base y soporte fundamental del contrato y su desarrollo, adems, posibilita la adaptacin del contrato a las necesidades reales e inmediatas de la entidad.
La planeacin, utiliza el contrato como la herramienta idnea para alcanzar los objetivos de la misin institucional, ya que se trata de todo un cmulo de informacin veraz, detallada y confiable, fuente fidedigna que ser utilizada para todos los procesos contractuales de la entidad.
Los resultados de una debida planeacin institucional van a permitir, identificar objetos, plazos y valores contractuales; prever y valorar los riegos inmersos dentro de cada contrato; cuantificar los recursos disponibles como las fuentes de financiacin y establecer el documento base de minuta de cada contrato para conocer a fondo las clusulas inmersas, como los derechos y obligaciones contradas.
La existencia de una buena planeacin impedir contratiempos en el proceso de seleccin, desarrollo o ejecucin del contrato que conlleven a acciones de declaratoria de desierta de la licitacin, de nulidad absoluta del contrato, ajustar el contrato a las necesidades reales del bien o servicio
prestado, o a restablecer el equilibrio de la ecuacin econmica frente a su quebrantamiento a un punto de no prdida.
En la etapa precontractual, deben adelantarse unas acciones por parte de la entidad contratante y son las siguientes:
Estudios previos, conducentes, pertinentes y convenientes. Registro en el Sistema de Informacin para la Vigilancia de la Contratacin Estatal SICE. Registro nico de Precios de Referencia RUPR- Establecer ITEMS. Establecer permisos, licencias y autorizaciones necesarias. Si aplican. Establecer el impacto social ambiental. Si aplica. Establecer tasa de impuestos. Estudio de mercado. Elaboracin del presupuesto. Establecer sistema de precios. Establecer formas de pago. Proyeccin de los costos por ajustes e imprevistos. Establecer procedimiento para seleccin del contratista. Certeza sobre la apropiacin presupuestal. Cronograma de la contratacin. Cronograma del desarrollo del contrato.
La planeacin no es una actividad discrecional de las entidades, estn obligadas legalmente a su realizacin, tal como lo consagra el artculo 25, Numerales 6, 7, 12 y 14, los que establecen:
6. Las entidades estatales abrirn licitaciones o concursos e iniciarn procesos de suscripcin de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales.
7. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarn o impartirn con antelacin al inicio del proceso de seleccin del contratista o al de la firma del contrato, segn el caso.
12. Con la debida antelacin a la apertura del procedimiento de seleccin o de la firma del contrato, segn el caso, debern elaborarse los estudios, diseos y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o trminos de referencia.
14. Las entidades incluirn en sus presupuestos anuales una apropiacin global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, as como los que se originen en la revisin de los precios pactados por razn de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.
Lo anterior es significativo y diciente para afirmar que ninguna entidad pblica le es factible celebrar contratos sin antes verificar en grado de certeza que, los contratos celebrados deben ajustarse a las necesidades de la entidad para la prestacin del servicio pblico legalmente encomendado.
Toda entidad debe disponer de los recursos econmicos para sufragar las prestaciones a cargo del contratista, que cuenta con los estudios de soporte requeridos para dimensionar los alcances tcnicos y jurdicos del contrato, como la fijacin de las condiciones en las que debe desarrollarse, tales como objeto, especificaciones tcnicas, plazo y valor.
Y por ltimo, que conoce los riesgos que implican para las partes la ejecucin del objeto contractual y se ha consignado en la respectiva minuta a cargo de quien corresponde la obtencin de los bienes (predios, equipos, inmuebles) licencias y permisos necesarios para la iniciacin o ejecucin del contrato o se ha iniciado el trmite oportuno de conformidad
con el cronograma contractual y cuenta con el mecanismo de control y seguimiento de las actividades del contratista.
LECCIN 2.
PLIEGOS DE CONDICIONES
Objetivo: Estar en capacidad de elaborar un pliego de condiciones, observando la normatividad vigente, Numeral 5 del Artculo 24 de la Ley 80 de 1993, artculo 32 de la Ley 1150 de 2007 y el artculo 6 del Decreto 2474 de 2008, estableciendo reglas claras, justas, objetivas y completas.
Introduccin: Documento previo a la suscripcin del contrato, que hace parte de ste y que se convierte en la hoja de ruta para el desarrollo del contrato, ya que comprende todas y cada una de la condiciones en que se debe desarrollar el objeto contractual, cuando se establecen condiciones y caractersticas especiales y particulares como la especificacin de materiales, cantidades, nmeros, valores, calidades y capacidades de los bienes requeridos.
Debe contemplarse dentro del pliego, los plazos de ejecucin, el mtodo de medicin de los avances realizados y las normas e instancias competentes para resolver futuras controversias, y claramente los derechos y obligaciones de las partes.
Elaborado el proyecto, procede su publicacin (SECOP, pgina web de la entidad diarios de amplia circulacin nacional otros medios) con el cronograma de fechas precisas para la recepcin de observaciones y sugerencias, as mismo, la adecuacin y elaboracin de los pliegos de condiciones definitivos.
Se constituye en el documento fundamental para el desarrollo del objeto del contrato, toda vez, que consagra los requerimientos y necesidades de la entidad contratante, como las condiciones y tiempos de ejecucin.
Por regla general, los pliegos de condiciones para los contratos de obras, se dividen en diferentes etapas, tales como las condiciones generales, especificaciones tcnicas, especificaciones de materiales y equipos, especificaciones de ejecucin y en el rgimen normativo aplicable para dirimir controversias.
El pliego de condiciones, por disposicin del Art. 6 del Decreto 2474/08, como mnimo, debe contener:
La descripcin tcnica detallada y completa del objeto a contratar, la ficha tcnica del bien o servicio de caractersticas tcnicas uniformes y de comn utilizacin, o los requerimientos tcnicos, segn sea el caso.
Los fundamentos del proceso de seleccin, su modalidad, trminos, procedimientos, y las dems reglas objetivas que gobiernan la presentacin de las ofertas as como la evaluacin y ponderacin de las mismas, y la adjudicacin del contrato.
Las razones y causas que generaran el rechazo de las propuestas o la declaratoria de desierto del proceso.
Las condiciones de celebracin del contrato, presupuesto, forma de pago, garantas, y dems asuntos relativos al mismo.
El pliego de condiciones, como documento base y que origina el contrato, resulta fundamental su configuracin, ya que si bien en s no constituye el documento contractual, hace parte de ste y es al que se apela tanto por las partes como por quien dirime las controversias surgidas en la
interpretacin de los trminos para adoptar la decisin que en derecho corresponda, de tal suerte, que las falencias existentes en su construccin se vern reflejadas en el desarrollo del mismo proceso licitatorio o en la ejecucin del objeto contractual.
Los pliegos de condiciones como manifestaciones que realiza la administracin, constituyen actos administrativos y por ende gozan de la presuncin legal, razn por la cual deben ser elaborados ajustados a la ley y a la Constitucin, porque su trasgresin al ordenamiento jurdico se consideran nulos de pleno derecho y por ende inexistentes.
LECCIN 3.
SELECCIN DEL CONTRATISTA
Objetivo: Estar en capacidad de seleccionar el contratista en virtud de una Licitacin Pblica, Seleccin Abreviada, Concursos de Mritos o Contratacin Directa, observando los principios que rigen la actividad contractual.
Introduccin: Es el resultado de la celebracin de una Licitacin Pblica, Seleccin Abreviada, Concursos de Mritos o Contratacin Directa, modalidades establecidas legalmente para que las entidades celebren un contrato con una persona natural o jurdica determinada, sin quebrantar el ordenamiento jurdico, atendiendo las especificaciones contenidas en el pliego de condiciones.
Las convocatorias pblicas se producen en todos los procesos de licitacin pblica, seleccin abreviada y concurso de mritos, los que deben agotarse, tal como lo establece el Art. 4 Decreto 2474 de 2008, dando a conocer el objeto a contratar, la modalidad de seleccin a utilizar, el presupuesto oficial designado para el desarrollo del objeto,
como la direccin fsica o electrnica donde se pueda consultar el proyecto de pliego de condiciones, estudios y documentos preliminares.
SELECCIN ABREVIADA: Modalidad de seleccin objetiva, que por las caractersticas del objeto a contratar, la cuanta, obra o servicio puedan adelantarse procesos simplificados, en virtud del Art. 2 Ley 1150 de 2007, y son causales para su ocurrencia, las siguientes:
a. Adquisicin o suministro de bienes o servicio de caractersticas tcnicas uniformes y de comn utilizacin en la entidad, por ejemplo computadores de determinada capacidad, sin importar su marca, se convocar una subasta inversa, adjudicndose a la entidad que por el menor precio suministre los elementos necesitados por la entidad convocante.
b. Los contratos de menor cuanta, atendiendo el presupuesto anual de la entidad expresados en salarios mnimos legales mensuales, que van desde 1.000 a 280 salarios mnimos legales mensuales.
c. Celebracin de contratos del servicio de salud, cuyos pagos se pueden realizar a travs de encargo fiduciario.
d. Cuando se declare desierta una licitacin pblica, se adelanta un proceso de seleccin abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaratoria de desierta de la licitacin inicial.
e. La enajenacin de bienes del estado, sin menoscabo del patrimonio histrico y cultural, como sobre los derechos que posea la entidad en fundaciones y obras de arte. El paquete accionario a enajenar se llevar a travs de la subasta y por los dems mecanismos que autorice el derecho privado, garantizando la transparencia, eficiencia y seleccin objetiva, como la venta directa en sobre cerrado o la subasta pblica.
f. Productos de origen o destinacin agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas.
g. Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economa Mixta, con excepcin de los contratos que a ttulo enunciativo identifica el artculo 32 de la Ley 80 de 1993.
h. Los contratos para la ejecucin de los programas de proteccin de personas amenazadas, programas de desmovilizacin y reincorporacin a la vida civil de personas y grupos al margen de la Ley.
i. Contratacin de bienes o servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.
CONCURSO DE MRITOS: Modalidad prevista para la seleccin de consultores o proyectos, mediante concursos abierto o de precalificacin, de conformidad con el Art. 3 Ley 1150 de 2007.
Para el caso de la precalificacin, se har mediante convocatoria pblica, establecindose lmites y requisitos como experiencia, capacidad intelectual y de organizacin de los proponentes, quienes presentarn sus propuestas tcnicas o proyectos de manera annima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado.
Para agotarse el concurso de mritos, no es necesario atender lo establecido en el artculo 30 de la Ley 80 de 1993, toda vez, que el artculo 32 de la Ley 1150 de 2007, derog los trminos concurso de mritos y trminos de referencia de todo el texto de la ley 80 de 1993, de tal manera, que su regulacin y procedimiento son los establecidos en la Ley 1150 de de 2007, y sus decretos reglamentarios.
Otro aspecto que debe tenerse en cuenta, es lo relacionado con las inconformidades frente a los actos sobre la conformacin de listas cortas o multiusos, contra las que nicamente procede el recurso de reposicin, de conformidad con los artculos 64 y 65 del Decreto 2474 de 2008.
La lista multiusos, es la que produce la entidad sobre los interesados en participar en varios concursos de mritos determinados y, deben reunir los siguientes requisitos:
Los contratos de consultora deben tener objeto comn Propuesta Tcnica Simplificada (PTS) La vigencia de la lista no podr exceder 6 meses Contener mnimo 25 integrantes
Los servicios de consultora que se desarrollen con metodologas diferentes, se les debe exigir una Propuesta Tcnica Detallada (PTD), mientras, que si se trata de metodologa suministrada por la entidad para la ejecucin de la consultora, es procedente la Propuesta Tcnica Simplificada (PTS).
Por otro lado, no resulta indispensable la contratacin de consultores a travs del concurso de mritos, ya que stos pueden ser contratados directamente, utilizando el procedimiento establecido en el artculo 82 del Decreto 2474 de 2008, siempre y cuando no puedan realizarse con el personal de planta o se requiera de personas con conocimientos especializados, tal como lo consagra el artculo 32 de la Lay 80 de 1993.
No todos los procedimientos de seleccin por concursos de mritos deben utilizar listas cortas, ya que el Decreto 2474 de 2008, establece dos procedimientos, a saber: a) Los concursos de mritos con precalificacin, tanto los de PTS o PTD, se agotan con lista corta o lista multiuso, b) Los concursos de mritos abiertos que utilicen PTS, y que no requieran conformar listas limitadas de oferentes.
Finalmente, cabe anotar que no existen trminos perentorios para el concurso de mritos, en cuanto a la entrega de manifestaciones de inters y de ofertas y ser del resorte de cada entidad dentro del pliego de condiciones, determinar los plazos para el efecto.
LECCIN 4.
CONTRATACIN DIRECTA
Objetivo: Estar en capacidad de discernir cuando tiene ocurrencia esta modalidad de contratacin excepcional, atendiendo los principios que rigen la contratacin estatal y las necesidades de la entidad que representa.
Introduccin: Para la contratacin directa no resulta necesario aceptar diversas ofertas, pero si es indispensable que la nica oferta recibida cumpla con la obligacin de seleccin objetiva. Tambin se deber publicar en el SECOP el acto de justificacin de dicha contratacin. Esta modalidad de contratacin se encuentra legalmente limitada y solamente procede en los siguientes casos, independiente del monto:
a) Urgencia manifiesta. (Literal a) Num. 4 Art. 2 Ley 1150/07, Art. 42 Ley 80/93). Figura que se adopta cuando en una entidad sobrevienen circunstancia de fuerza o caso fortuito y aras de no suspender el servicio pblico asignado, se puede celebrar contratos sin el lleno de los requisitos legales.
b) Contratacin de emprstitos. (Literal b) Num. 4 Art. 2 Ley 1150/07, Art. 41 Ley 80/93). Operaciones de crdito con una entidad financiera especfica, atendiendo la capacidad de pago, que bien puede ser en moneda nacional o extranjera para atender planes de desarrollo y mejoramiento social, mediante la suscripcin de bonos o ttulos
valores, crditos de proveedores o el otorgamiento de garantas sobre obligaciones de pago.
c) Interadministrativos, con excepcin del contrato de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pblica ejecutadas por instituciones pblicas de educacin superior. (Literal c) Num. 4 Art. 2 Ley 1150/07, Art. 78 Decreto 2474/08). El objeto de los contratos celebrados debe estar directamente relacionado con el objeto de la entidad ejecutora y se encuentran exigidas a cumplir con los principios establecidos en el artculo 209 de la Constitucin Nacional, an en el evento de no estar ceidas al rgimen de la ley 80/93.
d) Contratos de bienes y servicios del sector Defensa y DAS. (Literal d) Numeral 4, Art. 2 Ley 1150/07, Art. 79 Decreto 2474/08). Por motivos de seguridad nacional, como por los elementos a ser adquiridos como armas, equipos y accesorios de comunicaciones, naves, aeronaves, municiones, torpedos, vehculos militares y equipos de inteligencia etc, debe adelantarse la contratacin en forma directa.
e) Contratos para el desarrollo de actividades cientficas y tecnolgicas. (Literal e) Num. 4 Art. 2 Ley 1150/07, Art. 80 Decreto 2474/08). En el acto administrativo que se expida para iniciar el proceso, se justificar las actividades a contratar, en virtud del Decreto Ley 591/91, como:
1. Investigacin cientfica y desarrollo tecnolgico, desarrollo de nuevos productos y procesos, creacin y apoyo a centros cientficos y tecnolgicos y conformacin de redes de investigacin e informacin.
2. Difusin cientfica y tecnolgica, esto es, informacin, publicacin, divulgacin y asesora en ciencia y tecnologa.
3. Servicios cientficos y tecnolgicos que se refieren a la realizacin de planes, estudios, estadsticas y censos de ciencia y tecnologa; a la homologacin, normatizacin, metrologa, certificacin y control de calidad; a la prospeccin de recursos, inventario de recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la promocin cientfica y tecnolgica; a la realizacin de seminarios, congresos y talleres de ciencia y tecnologa, as como a la promocin y gestin de sistemas de calidad total y de evaluacin tecnolgica.
4. Proyectos de innovacin que incorporen tecnologa, creacin, generacin, apropiacin y adaptacin de la misma, as como la creacin y el apoyo a incubadoras de empresas, a parques tecnolgicos y a empresas de base tecnolgica.
5. Transferencia tecnolgica que comprende la negociacin, apropiacin, desagregacin, asimilacin, adaptacin y aplicacin de nuevas tecnologas, nacionales o extranjeras.
f) Encargo fiduciario que celebren entidades territoriales en acuerdo de reestructuracin de las Leyes 550 de 1999 y 617 de 2000. (Literal f) Num. 4 Art. 2 Ley 1150/07). Dicha contratacin slo procede con entidades financieras del sector pblico.
g) Cuando no existe pluralidad de oferentes en el mercado. (Literal g) Num. 4 Art. 2 Ley 1150/07, Art. 81 Decreto 2474/08). En el mercado existe solamente un proveedor de manera exclusiva y en el RUP, no aparece otro inscrito.
h) Para la prestacin de servicios profesionales y de apoyo a la gestin, o para la ejecucin de trabajos artsticos que slo puedan encomendarse a determinadas personas naturales. (Literal h) Num. 4 Art. 2 Ley 1150/07, Art. 82 Decreto 2474/08). Prestacin de servicios profesionales de apoyo a la gestin institucional y son intuito personae, es decir, atendiendo las calidades personales y profesionales de la persona que se contrata.
i) El arrendamiento o adquisicin de inmuebles. (Literal i) Num. 4 Art. 2 Ley 1150/07, Art. 83 Decreto 2474/08). Adelantados los estudios previos de avalo, ubicacin, infraestructura, precio, caractersticas tcnicas etc, se procede a la celebracin contractual respectiva.
CONTRATACIN PBLICA ELECTRNICA: De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la contratacin pblica podr adelantarse mediante la utilizacin de medios electrnicos, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el Numeral 3 del Artculo 30 de la Ley 80/93, razn por la cual el Gobierno Nacional, desarrollar el Sistema
Electrnico para la Contratacin Pblica SECOP. Art. 3 Decreto 1150 de 2007 y Art. 8 del Decreto 2474 de 2008.
SELECCIN OBJETIVA: Es la escogencia del ofrecimiento ms favorable a la entidad, sin tener en cuenta factores de afecto o inters o cualquier clase de motivacin subjetiva. Art. 5 Decreto 1150 de 2007.
LECCIN 5.
SUBASTA INVERSA
Objetivo: Estar en capacidad de adelantar un proceso de subasta inversa, bien sea electrnica o presencial atendiendo el pliego de condiciones adoptado por la entidad.
Introduccin: Al contrario de la subasta pblica, que se puja por el precio ms alto, la subasta inversa, apunta por la puja dinmica presencial o electrnicamente por la reduccin sucesiva de precios por tiempo determinado ms favorable a la entidad. Art. 18 del Decreto 2474 de 2008.
La normatividad que regula la contratacin pblica en Colombia, exige que la etapa preparatoria o precontractual de todo contrato se d en los mismos trminos para cualquier tipo de contrato, sin importar su cuanta o proceso de seleccin del contratista que vaya a efectuar.
En la subasta inversa se escoger entonces a quien ofrezca el menor precio por el lote o tems de bienes que la entidad requiera, previa verificacin de cumplimiento de los requisitos mnimos exigidos en los pliegos de condiciones.
La subasta inversa puede agotarse a travs de dos modalidades: a) Subasta inversa electrnica b) Subasta inversa presencial.
La subasta inversa electrnica, es la figura que por regla general debe ser utilizada por todas las entidades, cuyo proceso se debe agotar en lnea, es decir, simultneamente por todos los participantes, a no ser que la entidad certifique la carencia de infraestructura tecnolgica para su realizacin, circunstancia que le permitir hacer uso de la subasta inversa presencial, sin que ello impida la intervencin al respecto por parte del Ministerio de Comunicaciones.
Se encuentra permitido a cualquier entidad pblica la utilizacin de la plataforma tecnolgica que disponga el SECOP para agotar las subastas electrnicas, o en su defecto, contratar su realizacin con firmas especializadas en la materia disponibles en el mercado.
En todos los casos de subastas inversas electrnicas se tiene que garantizar y certificar el origen e identidad del proponente, como sobre su integridad y contenido del mensaje de datos que remite, de conformidad con la Ley 527 de 1999 y Art. 26 Decreto 2474/08, cumpliendo los procedimientos establecidos en el Art. 27 del Decreto 2474/08.
CAPITULO 2.
CLASES DE CONTRATACIN
Objetivo: Identificar las distintas etapas que conforman el proceso contractual en las organizaciones pblicas, como las diferentes clases de contrato, dependiendo el objeto a desarrollar.
Introduccin: De conformidad con la clase de objeto a contratar, las entidades gozan de diversas modalidades de instrumentos, los cuales tienen especificaciones particulares e idneas a ser utilizadas de manera precisa.
Celebrada la relacin contractual a travs del instrumento escogido se desarrolla el objeto del contrato por parte del contratista, teniendo derecho a recibir la remuneracin por la prestacin de bienes o servicios en los trminos, plazos y condiciones pactadas. Su desarrollo ser de conformidad con lo estipulado en el contrato con plena observancia de las normas expresas y tcitas inmersas en el acuerdo de voluntades debidamente suscritas.
LECCIN 1.
PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO
Objetivo: Diferenciar el perfeccionamiento del contrato con la ejecucin del mismo, dos momentos distintos, porque el perfeccionamiento como tal no implica la inmediata ejecucin del mismo.
Introduccin: Posterior a la diligencia de adjudicacin, para que surjan los derechos y las obligaciones recprocas se inicia el perfeccionamiento del contrato, escrito que contiene la voluntad de las partes contratantes y se acepta su contenido con la imposicin de firmas, para su ejecucin debe agotarse la aprobacin de las garantas consagradas en el contrato; a continuacin se enumeran los pasos subsiguientes.
PERFECCIONAMIENTO: Con la firma del contrato, como sinnimo de aceptacin sobre el objeto y la contraprestacin a recibir, elevado a escrito, se perfecciona el contrato estatal, de conformidad con el artculo 41 de la Ley 80 de 1993.
La suscripcin del instrumento significa que las partes se obligan mutuamente a cumplir sus obligaciones y a exigir sus derechos, toda vez, que se trata de personas capaces y con la debida representacin que invocan, de ah, que sea fundamental establecer si quien se presenta a la suscripcin o perfeccionamiento goza de las calidades de represente legal
de la entidad que obra como contratista, de lo contario, no la obligara a cumplir con el objeto involucrado.
LEGALIZACIN: Se surte una vez aprobadas las garantas inherentes al contrato, como la evidencia de la disponibilidad presupuestal, el registro presupuestal, pago de publicacin y de timbre, si aplica por la cuanta, entonces procede la ejecucin del objeto contractual.
Resulta de suma importancia que para la aprobacin y verificacin de las garantas que contemplan las plizas expedidas, las fechas del amparo, abarquen todo el tiempo de ejecucin y el de sus prrrogas, que al sobrevenir inejecuciones puedan hacerse efectivas, de lo contrario, se corre el riesgo de no recuperar recursos de anticipos como los perjuicios ocasionados.
EJECUCIN DEL CONTRATO: Iniciada la ejecucin, procede la designacin del Interventor o Supervisor del Contrato, que puede ser una persona natural o jurdica, o servidor pblico encargado de certificar el cumplimiento estricto del objeto contractual, o en su defecto, podr denunciar las anomalas que observe, e interponer las solicitudes de declaratoria de incumplimiento ante el nominador.
El interventor en primera instancia, es el juez del contrato, su labor resulta indispensable y debe estar en capacidad de vislumbrar resultados nefastos por incumplimiento de lo pactado, de ah, que pueda ser responsable, civil, penal, y disciplinariamente, segn se trate de particular o servidor pblico, por las acciones u omisiones que se le endilguen y que generen daos o perjuicio a la entidad, derivados de la celebracin y ejecucin del contrato. (Arts. 51 y 53 Ley 80/93).
ACTA DE INICIO: Documento escrito que no aplica para toda clase de contrato, el cual contiene el cronograma de actividades programadas previamente, constituye el archivo histrico de las labores realizadas al
interior de la objeto, su uso habitual se presenta en los contratos de obra pblica.
CONTRATO DE OBRA PBLICA: Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construccin, mantenimiento, instalacin y, en general, para la realizacin de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecucin y pago.
En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitacin pblica, la interventora deber ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista. (Art. 32 Ley 80/93 Modificado Art. 32 Ley 1150/07).
CONTRATO DE CONCESIN: Son contratos de concesin los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestacin, operacin, explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o conservacin total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden. (Numeral 4 Art. 32 Ley 80/93)
CONRATO DE SERVICIOS PBLICOS: Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios pblicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.
Existe contrato de servicios pblicos an cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios. (Art 128 de la Ley 142 de 1994).
CONTRATO DE CONSULTORA: Son los contratos que las entidades celebran con personas especializadas para realizar estudios previos a proyectos de inversin, factibilidad de programas y proyectos determinados, su celebracin debe adelantarse por convocatoria pblica a travs del concurso de mritos, de conformidad con el pliego de condiciones y observando los principios de la contratacin estatal y su escogencia mediante concurso de mritos y la seleccin objetiva del contratista.
CONTRATO DE INTERVENTORA: Es el contrato que por obligacin debe ser ejecutado por todas las entidades, ya que el interventor es quien ejerce la supervisin y cumplimiento de las obligaciones contradas en cada contrato, es quien certifica los avances y normal desarrollo del objeto contratado. Su labor se circunscribe a dar fe que las actividades desarrolladas por el contratista corresponden a las pactadas y que los recursos recibidos de manera anticipada se estn invirtiendo en la labor u obra contratada, de igual manera, podr alertar a la entidad sobre las falencias del contratista y sugerir la declaratoria de incumplimiento segn corresponda.
CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS: Son los contratos que celebran las entidades con personas naturales o jurdicas cuando las actividades que se requieran no puedan adelantarse con el personal de planta de la entidad o se demanden conocimientos especializados por parte del contratista. No se requiere de convocatoria pblica, al igual que la inscripcin en el RUP y en Cmara de Comercio. Su celebracin procede mediante la contratacin directa, ser obligatoria la garanta nica de cumplimiento sin necesidad de pactar clusulas excepcionales. Cuando se trate de personas naturales, debern acreditar las cotizaciones obligatorias de salud y pensin sobre el 40% del valor del contrato, de conformidad con
lo establecido en la Ley 100/93 y sus decretos reglamentarios. Por regla general, la duracin de esta clase de contrato ser por el tiempo estrictamente necesario que la entidad requiera para desarrollar el objeto involucrado.
ENCARGOS FIDUCIARIOS: Es la entrega de fondos o recursos involucrados en los contratos celebrados por las entidades con personas naturales o jurdicas para obtener rendimientos y garantizar los pagos sobre las obligaciones adquiridas contempladas en el encargo.
FIDUCIA PBICA: Son los bienes que carecen de relacin contractual con personas naturales o jurdicas involucrados en un negocio fiduciario ente una entidad estatal y una entidad fiduciaria con el objeto del fideicomiso de inversin o de proyectos autorizados, como la colocacin bonos, ttulos valores, plizas de seguro etc, con cuyos rendimientos financieros pueden ser destinados a la propia entidad o favor de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. La fiducia puede ser declarada mediante manifestacin unilateral de voluntad o de forma bilateral a travs de un contrato.
OPERACIONES DE CRDITO PBLICO: Son las acciones contractuales que adelantan las entidades pblicas con el fin de obtener prstamos financieros en moneda nacional o extranjera para la ejecucin de planes de desarrollo o mejoramiento social en determinados sectores de la poblacin, bajo condiciones de plazo y cuotas. Estas operaciones pueden tambin recaer sobre la emisin, suscripcin y colocacin de bonos y ttulos valores.
CONTRATO DE SUMINISTRO: Es lo que comnmente se conoce como compraventa, ya que se trata sobre la adquisicin de bienes muebles, los que pueden ser fungibles o no fungibles, indispensables para el ejercicio habitual de funciones y el normal desarrollo de la entidad. Su ejecucin pude darse de manera instantnea o de tracto sucesivo obedeciendo el programa anual de adquisiciones, la vinculacin se har mediante convocatoria pblica, atendiendo los principios que rigen la contratacin estatal.
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO: La normatividad aplicable a este tipo de contratos, es la establecida en el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio, como las consensuales en virtud de la autonoma de voluntad de las partes. Esta clase de contratos puede agotarse a travs de la contratacin directa, razn por la cual no es necesario el RUP. Como esta figura se rige por el derecho privado y al ser de tracto sucesivo, es procedente la exigencia de la garanta nica de cumplimiento, o en su defecto, la concurrencia de arrendatarios solidarios.
CONTRATO DE SEGUROS: Es un contrato solemne y consensual, se rige por la ley mercantil, se trata de un contrato de adhesin, sin dejar de ser bilateral y oneroso. Surgen obligaciones entre las partes, cuando el tomador se obliga a pagar la prima establecida y la Compaa de Seguros que expide la pliza, se obliga a indemnizar la situacin de riesgo que se ampara, bajo condiciones previamente establecidas.
CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS: Es que celebran las entidades oficiales sobre cualquier objeto, con excepcin de los de operaciones de crdito pblico, contrato de seguros, encargo fiduciario y fiducia pblica, estn sometidos a la reglamentacin del Estatuto General de Contratacin, sin llegar a estar condicionados a solemnidades o formalidades diferentes que la establece para la celebracin contractual entre particulares. Su celebracin se adelanta por contratacin directa y se encuentra exenta de garantas y clusulas excepcionales.
LECCIN 2.
ANTICIPO Y PAGO ANTICIPADO.
Objetivo: Diferenciar cuando se produce un anticipo y cuando un pago anticipado, ya que se trata de dos situaciones totalmente diferentes.
Introduccin: Son modalidades normalmente utilizadas en la celebracin de contratos de tracto sucesivo, su finalidad persigue el desarrollo del objeto, y que se cuenta con los recursos para hacer realidad el acuerdo de voluntades celebrado.
ANTICIPO: Aunque de manera excepcional es procedente pactar dentro de los contratos estatales el anticipo, es la cantidad de dinero que desembolsa la entidad al contratista, sin que se supere el 50% del valor del contrato, no se considera un pago, ya que estos recursos no entran al patrimonio del contratista, siguen siendo recursos pblicos y la entidad exigir las garantas que aseguren el manejo correcto y vigilar la inversin adecuada.
Los rendimientos producidos sern de la entidad estatal y, su estipulacin se consagra para los contratos de tracto sucesivo con excepcin de los contratos de prestacin de servicios, adems, no estn sujetos a descuentos y retenciones.
PAGO ANTICIPADO: A diferencia del anterior, constituye pago efectivo al contratista, quien est en libertad de disponer de ellos al no tener que cumplir ningn plan de inversin pactado previamente, y se reputa como parte de pago del valor del contrato. La entidad estatal no tiene la obligacin de vigilar y hacer seguimiento a la inversin de esos recursos, ya que se encuentran amparados por la garanta de cumplimiento a la legalizacin del contrato. Estos recursos estn sometidos a descuentos y retenciones y por regla general se aplican en contratos de ejecucin inmediata como en la compra de bienes muebles e inmuebles.
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO: Iniciada la ejecucin efectiva del contrato, el contratista tiene el derecho de elevar solicitudes a la administracin, la que cuenta con 3 meses para otorgar respuesta oportuna, de fondo, congruente y notificada personalmente, y si no lo hace, se entender que la decisin es favorable a las pretensiones del solicitante con
fundamento en el silencio administrativo positivo, Art. 25 Numeral 16 de la Ley 80/93.
CESIN DEL CONTRATO: Durante la ejecucin del contrato pueden sobrevenir inhabilidades e incompatibilidades, evento en el que previa autorizacin escrita de la entidad contratante, deber cederse el contrato a un tercero y sino fuere posible, se renunciar a su ejecucin. En ningn caso, la cesin podr ocurrir entre quienes integran el consorcio o unin temporal. Art. 9 de la Ley 80/93.
IMPOSICIN DE SANCIONES: La entidad contratante adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantas a que hubiere lugar, Art. 4 Numeral 2 de la Ley80/93.
TERMINACIN ANTICIPADA: Mediante acto administrativo debidamente motivado, se decretar la terminacin anticipada del contrato, bien sea por mutuo acuerdo o por decisin unilateral de la entidad contratante, quien podr ordenar la caducidad del contrato como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Arts. 14,17 y 18 Ley 80/93.
INTERPRETACIN UNILATERAL: Con el exclusivo objeto de evitar la suspensin o paralizacin de los servicios pblicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestacin podr interpretar los documentos contractuales en acto administrativo debidamente motivado, introducir modificaciones y de resultar necesario terminar unilateralmente el contrato celebrado, en el evento de no lograr acuerdo sobre las diferencias. Arts. 14, 15 y 16 de la Ley 80/93.
CUMPLIMIENTO DEL PLAZO: Expirado el plazo fijado en el contrato o en sus prrrogas, ste se extingue, y ser objeto de liquidacin de comn acuerdo entre las partes contratantes o en su defecto de manera unilateral por parte de la entidad, antes del vencimiento de los 4 meses siguientes a la
finalizacin del contrato o a la expedicin del acto administrativo que ordene la terminacin, o a la fecha del acuerdo que la disponga. Arts. 60 y 61 de la Ley 80/93.
LECCIN 3.
ETAPA POST CONTRACTUAL
Objetivo: Conocer que en esta etapa final del contrato se deben agotar acciones fundamentales como la liquidacin o el uso de las garantas exigidas para impedir el detrimento de los recursos invertidos.
Introduccin: Actos que se agotan posteriores al vencimiento del trmino pactado en el contrato, o en el acto administrativo que as lo declare de manera anticipada.
Por regla general, hacen referencia a hechos accesorios al objeto mismo del contrato. Posterior a la terminacin del contrato, debe realizarse los siguientes actos:
LIQUIDACIN: Acto mediante el cual se formaliza la terminacin del contrato y donde se manifiesta el estado econmico, se declara el respectivo paz y salvo o compensaciones, revisin y ajuste de garantas. Se presenta en dos modalidades, de comn acuerdo o de forma unilateral por parte de la entidad contratante.
Tiene procedencia en los contratos de tracto sucesivo, en los contratos que se les ha declarado caducidad y en los terminados unilateralmente.
UTILIZACIN DE GARANTAS: Dentro de esta etapa, procede la utilizacin de las garantas, que pueden ser de cumplimiento, seriedad, anticipos, salarios y prestaciones, y responsabilidad extracontractual etc. Debe tenerse en cuenta, que el plazo de la garanta extiende el del contrato.
EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO: El equilibrio econmico del contrato puede verse alterado durante su ejecucin por actos o hechos de la entidad contratante, que pueden originarse por el uso de los poderes exorbitantes -modificacin, interpretacin y terminacin unilateral- y el incumplimiento de sta, por actos de la administracin como Estado, donde tiene aplicacin la teora del hecho del prncipe, segn la cual cuando la causa de la agravacin deviene de un acto de la entidad contratante, o de un acto, hecho u operacin atribuibles al poder pblico en cualquiera de sus ramas que perturben la ecuacin contractual en perjuicio del contratista, debe sta restablecerse por factores externos a las partes del contrato.
CAUSALES DE ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO: a) La existencia de un hecho exgeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebracin del contrato. b) Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuacin financiera del contrato. c) Que no fuese razonablemente previsible por los contratantes al momento de la celebracin del contrato.
MECANISMOS DE REESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO: El estatuto general de contratacin de la Administracin Pblica contenido en la Ley 80 de 1993, contempl como una de las innovaciones en el rgimen de los contratos estatales, el principio de la ecuacin contractual, establecido en el artculo 27, en el cual dispone:
"De la ecuacin contractual.- En los contratos estatales se mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirn los acuerdos y pactos necesarios sobre cuanta, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelacin a las disponibilidades de la apropiacin de que trata el numeral 14 del artculo 25. En todo caso, las entidades debern adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimiento al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate".
La norma anterior concede a las partes del contrato estatal la facultad de restablecer, mediante el reconocimiento de gastos adicionales, costos financieros o intereses, el equilibrio contractual que se haya roto "por causas no imputables a quien resulte afectado".
Por otro lado, el numeral 14 del artculo 25 prescribe: "Las entidades incluirn en estos presupuestos anuales una apropiacin global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos as como los que se originen en la revisin de los precios pactados por razn de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados".
Y, el artculo 4 del la ley indica en los numerales 3. 8 y 9 algunos deberes de las entidades estatales que tocan con la necesidad de restablecer el contrato afectado por el acaecimiento de un hecho econmico imprevisto:
"3) Solicitarn la actualizacin o la revisin de los precios cuando se produzcan fenmenos que alteren en su contrato el equilibrio econmico financiero del contrato. (...)
8) Adoptarn las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones tcnicas, econmicas y financieras
existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitacin, o de contratar en los casos de contratacin directa.
Para ello utilizarn los mecanismos de ajuste y revisin de precios, acudirn a los procedimientos de revisin y correccin de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hiptesis para la ejecucin y pactarn intereses moratorios.
Sin perjuicio de la actualizacin o revisin de precios, en caso de no haberse pactados intereses moratorios, se aplicar la tasa equivalente al doble del inters legal civil sobre el valor histrico actualizado.
9) Actuarn de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirn los desajustes que pudieren presentarse o acordarn los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rpida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse".
En relacin con los contratistas, la ley 80 de 1993 les concede el derecho de solicitar el restablecimiento del contrato que se haya alterado por cualquiera de estas dos hiptesis: hechos imprevistos no imputables a ellos o incumplimiento de la entidad estatal.
Tal como lo establece el inciso segundo del numeral 1 del artculo 5 de la ley cuando dispone:
"En consecuencia tendrn derecho, previa solicitud, a que la administracin les restablezca el equilibrio de la ecuacin econmica del contrato a un punto de no prdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendr que restablecerse la ecuacin surgida al momento del nacimiento del contrato"
Otras circunstancias que contempla la ley 80 de 1993 de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, tienen que ver con la interpretacin y modificaciones unilaterales que desequilibren las prestaciones de las partes (inciso segundo numeral 1. Art. 14).
Como se desprende de las normas mencionadas, la ley 80 de 1993, al referirse a las situaciones imprevistas que afectan el equilibrio econmico del contrato y a la necesidad de restablecerlo por parte de la administracin, estableci, en materia de contratos estatales, la conocida teora de la imprevisin.
LECCIN 4.
LOS VICIOS DE LA CONTRATACIN Y LA SOLUCIN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
Objetivo: Vislumbrar y comprender que como todo acto humano, la contratacin est sujeta a errores, de tal manera que los vicios en las actuaciones pueden aparecer y se debe estar en capacidad de adoptar la solucin que establece la normatividad contractual.
Introduccin: Previendo circunstancias que impiden el desarrollo normal del contrato, la Ley contempla mecanismos a ser utilizados para resolverlos, de ah, la importancia de su conocimiento y comprensin para invocar oportunamente la figura correcta, teniendo presente la inclusin de la llamada clusula de indemnidad, adoptada recientemente por el Decreto 931 de 2009, mediante el cual se modific el artculo 6 del Decreto 4828 de 2008, adems de otras:
CLUSULA DE INDEMNIDAD: Clusula obligatoria en los contratos estatales, mediante la cual se exonera a la entidad por reclamaciones de
terceros por daos o perjuicios generados por sus actuaciones o la de subcontratistas o dependientes en la ejecucin del contrato.
NULIDAD ABSOLUTA: De conformidad con el Artculo 44 de la Ley 80 de 1993, Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho comn y adems cuando:
1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitucin y la ley;
2. Se celebren contra expresa prohibicin constitucional o legal;
3. Se celebren con abuso o desviacin de poder;
4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y
5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artculo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violacin de la reciprocidad de que trata esta ley.
NULIDAD RELATIVA: De conformidad con el Artculo 46 de la Ley 80/93, establece: Los dems vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho comn constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificacin expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) aos contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio
NULIDAD PARCIAL: De conformidad con el artculo 47 de la Ley 80/93, se presenta cuando: La nulidad de alguna o algunas clusulas de un contrato no invalidar la totalidad del acto, salvo cuando este no pudiese existir sin la parte viciada.
EFECTOS DE LAS NULIDADES: De conformidad con el artculo 48 de la Ley 80/93, establece: La declaracin de nulidad de un contrato de ejecucin sucesiva no impedir el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.
Habr lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilcita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y nicamente hasta el monto del beneficio que sta hubiere obtenido. Se entender que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un inters pblico.
SANEAMIENTO DE LOS VICIOS DE FORMA: De conformidad con el Artculo 49 de la Ley 80/93, establece: Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administracin lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podr sanear el correspondiente vicio.
LA TRANSACCIN: La transaccin en s no es ms que un acuerdo para acabar con un litigio, o precaver uno futuro, caracterizado porque las partes renuncian a la exclusividad de los derechos en disputa y prefieren ms bien ceder parcialmente sus aspiraciones recprocas Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil, expediente 1987-07992-01Magistrado Ponente: Manuel Isidro Ardila Velsquez, Bogot, D. C., Mayo 26/06.
LA CONCILIACIN: Es una forma directa y civilizada de solucionar conflictos o diferencias que surjan entre las personas, por virtud de una relacin contractual o de otra naturaleza, que sea susceptible de transaccin o desistimiento y en la cual la definicin de la situacin corresponde a las partes, quienes a travs de la mediacin de un tercero experto e imparcial, que propicia un espacio de dilogo, pueden lograr un acuerdo amistoso y de mutuo beneficio, con pleno efecto jurdico.
EL ARBITRAJE: Es la alternativa por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carcter transigible, conceden su solucin a un Tribunal Arbitral, conformado por rbitros particulares, quienes quedan transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia facultados por la Ley, profiriendo una decisin denominada laudo arbitral, de conformidad con lo establecido en la clusula compromisoria o pacto arbitral.
LECCIN 5.
ACCIONES CONTRACTUALES Y RESPONSABILIDADES
Objetivo: Debe estarse en capacidad de escogerse la accin contractual que mejor se adece a los intereses de la entidad, protegiendo los recursos invertidos sin dar lugar a un detrimento patrimonial, lo que conllevara a responsabilidades civiles, fiscales, disciplinarias y penales.
Introduccin: Son las acciones que se interponen para dirimir las controversias surgidas de los contratos estatales, o de cualquier conflicto que se origine en torno a los actos contractuales o a los hechos de ejecucin o cumplimiento; por lo que podr pedirse que se declare su existencia, su nulidad absoluta o relativa, su simulacin o terminacin, e indemnizacin de perjuicios.
As mismo, podrn surgir de los actos administrativos que expida la administracin luego de la celebracin del contrato; como la caducidad, terminacin, modificacin, interpretacin o liquidacin.
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA: Es la que se genera por la accin u omisin del servidor pblico o particular que en el ejercicio de funciones pblicas perturba el normal y adecuado desarrollo de las funciones asignadas, su potestad se encuentra radicada en la Procuradura General de la Nacin.
RESPONSABILIDAD FISCAL: Emana del manejo responsable y adecuado de los recursos pblicos puestos a su custodia y disposicin por razn de sus funciones que no generen detrimento patrimonial al estado, su competencia corresponde a la Contralora General de la Repblica.
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: Es la que nace de las acciones u omisiones para las partes contratantes que con ocasin de un contrato agoten en perjuicio o menoscabo patrimonial de la otra.
RESPONSABILIDAD CIVIL: Es la que se le atribuye a una persona que con su conducta activa u omisiva causa dao a otro, en virtud de un contrato o no, con el deber de indemnizar los daos y perjuicios ocasionados.
RESPONSABILIDAD PENAL: Surge cuando mediante acciones u omisiones se tipifican conductas catalogadas como delito dentro de nuestro ordenamiento penal. La infraccin de los tipos penales genera responsabilidad civil.
CAPTULO 3
LECCIN 1.
PRESUPUESTO PBLICO
Objetivo: Se persigue el conocimiento y comprensin sobre el proceso como emanan y constituyen los recursos que conforman el presupuesto de la entidad, atendiendo polticas gubernamentales y procedimientos legales que se deben observar.
Introduccin: Se parte por explicar la constitucin del presupuesto general de la nacin, cmo se asignan los recursos, quin y cmo se planea la
poltica general sobre presupuesto, de igual manera, sus niveles, sus principios orientadores y quienes conforman el CONFIS.
PRESUPUESTO PBLICO: Es el paquete econmico que soporta los gastos pblicos de la nacin previamente determinados en los planes de desarrollo correspondientes a un periodo fiscal.
Dadas sus caractersticas, se aumenta o se merma a travs de los impuestos a determinado grupo poblacional, y dispensa o restringe bienes y servicios pblicos a un sector de los ciudadanos.
Mediante el Decreto 111 del 5 de enero de 1996, se compila la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995, conformando el Estatuto Orgnico del Presupuesto General de la Nacin.
En la ley se incluye la respectiva programacin, elaboracin, presentacin, aprobacin, modificacin y ejecucin del presupuesto, as mismo, establece la capacidad de contratacin y la definicin del gasto pblico social, determinando la reglamentacin del Presupuesto General de la Nacin.
El Primer Nivel del Presupuesto General de la Nacin, est compuesto por los establecimientos pblicos del orden nacional y el presupuesto nacional lo componen:
Rama Legislativa Rama Judicial Ministerio pblico Contralora General de la Repblica Organizacin Electoral Rama Ejecutiva del nivel nacional ( con excepcin de los establecimientos pblicos y las empresas comerciales e industriales del estado y sociedades de economa mixta)
El Segundo Nivel: Lo compone el aspecto financiero. Se fijan las metas financieras a todo el sector pblico. Realiza la distribucin de excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del estado y de las sociedades de economa mixta.
Las empresas de servicios pblicos domiciliarios, dentro de las cuales la nacin posea el 90% o ms de su capital, se les aplica la legislacin de las empresas industriales y comerciales del estado.
EL SISTEMA PRESUPUESTAL: Se encuentra conformado por un plan financiero, un plan operativo anual de inversiones y el presupuesto anual de la nacin.
PLAN FINANCIERO: Es una herramienta de planificacin y gestin financiera del sector pblico, que tiene como fundamento los ejercicios econmicos reales de las entidades pblicas, teniendo en cuenta la importancia de las consecuencias cambiarias, monetarias y fiscal, as mismo, ingresos, gastos, dficit y financiacin, todo en armona con el Programa Anual Mensualizado de Caja - PAC.
PLAN OPERATIVO ANUAL DE INVERSIONES: Clasifica los proyectos de inversin por sectores, rganos y programas y tendr coherencia con el Plan Nacional de Inversiones. El Departamento Nacional de Planeacin DNP, elabora un informe municipal y departamental para las comisiones econmicas de Senado y Cmara de Representantes.
BANCO NACIONAL DE PROGRAMAS Y PROYECTOS: Es de donde emana el conjunto de operaciones factibles social, tcnica y econmicamente, registradas y sistematizadas en el DNP. Los proyectos de inversin para el apoyo regional autorizados por la ley formarn el Banco Nacional de Programas y Proyectos.
LECCIN 2.
PRINCIPIOS DEL SISTEMA PRESUPUESTAL.
Objetivo: Estudiar y comprender los fundamentos donde se cimenta el sistema presupuestal tanto de la nacin como el de cualquier entidad del sector pblico que garantizan su sostenibilidad.
Introduccin: El sistema presupuestal debe fundamentarse en principios orientadores que se deben observar en su elaboracin, para que correspondan a las polticas, directrices y planes del sistema, los cuales son:
PLANIFICACIN: Apunta a la armona entre todos los planes, Nacional, de Desarrollo, de Inversiones, Financiero y el Operativo Anual de Inversiones, a corto, mediano y largo plazo. Debe existir coordinacin en los distintos presupuestos descentralizados, nacional y departamental con el Plan Nacional de Desarrollo.
ANUALIDAD: El presupuesto se tiene para un periodo fiscal, que comienza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre de cada ao. Al final del perodo fiscal, los rubros no utilizados caducan y pasan a conformar los recursos del balance, siendo posible su utilizacin para la vigencia siguiente.
UNIVERSALIDAD: El presupuesto nacional debe comprender la totalidad de los gastos pblicos para una determinada vigencia fiscal.
UNIDAD DE CAJA: Con la totalidad de los ingresos se realiza el pago de todos los gastos. Los municipios deben abrir cuentas especiales para los recursos provenientes de la nacin, as como los de regalas y los destinados a servicios de salud, provenientes de juegos de azar.
PROGRAMACIN INTEGRAL: El programa presupuestal contiene simultneamente los gastos de inversin y de funcionamiento que las
exigencias tcnicas y administrativas demanden como indispensables para su ejecucin y operacin.
ESPECIALIZACIN: Las apropiaciones presupuestales deben corresponder al rgano de la administracin de manera especfica, a su objeto y funciones, y su ejecucin atender el objetivo de la programacin.
INEMBARGABILIDAD: Las rentas generales de la Nacin y los bienes y derechos de los rganos que la conforman son inembargables.
COHERENCIA MACROECONMICA: El presupuesto general de la nacin debe guardar correspondencia con las metas macroeconmicas establecidas por el Gobierno Nacional y el Banco de la Repblica.
HOMESTASIS PRESUPUESTAL: El crecimiento del presupuesto deber guardar correspondencia con el crecimiento de la economa del pas, para que no genere un desequilibrio macroeconmico.
LECCIN 3.
EL CONFIS: CONSEJO SUPERIOR DE POLITICA FISCAL.
Objetivo: Conocer y comprender quien es y las funciones que ejerce el mximo organismo que dirige la poltica fiscal del pas, al igual que los cuerpos similares que ostentan dicha responsabilidad en las entidades pblicas.
Introduccin: Es el rgano rector de la poltica fiscal del pas, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
NATURALEZA Y COMPOSICIN: Se encuentra adscrito al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, y es el director de la poltica fiscal y coordina el sistema presupuestal a nivel nacional. Se encuentra integrado por:
Ministro de Hacienda y Crdito Pblico, quien lo preside.
Director del Departamento Nacional de Planeacin DNP
Consejero Econmico de la Presidencia de la Repblica
Viceministros de Hacienda
Director General de Presupuesto Nacional
Director de Crdito Pblico
Director de Impuestos y Aduanas
Director del Tesoro Nacional
FUNCIONES: Aprobar, modificar y evaluar el plan financiero del sector pblico, previa su presentacin al Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social - CONPES y ordenar las medidas para su estricto cumplimiento.
Tambin le corresponde analizar y conceptuar sobre las implicaciones fiscales del plan operativo anual de inversiones, previa presentacin al CONPES, y determinar las metas financieras para la elaboracin del programa mensualizado de caja del sector pblico.
As mismo, es quien aprueba y modifica mediante resolucin los presupuestos de ingresos y gastos de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mixta y, las dems que establezca la Ley Orgnica del Presupuesto.
LECCIN 4.
PRESUPUESTO DE RENTAS Y RECURSOS DE CAPITAL.
Objetivo: Conocer y diferenciar los recursos que conforman el patrimonio de la nacin o la entidad pblica que representen.
Introduccin: Son los recursos que ingresan a las arcas del estado de manera ordinaria o espordica, generando una disponibilidad normal y permanente del estado, para realizar la distribucin que corresponda, los que se reciben por:
Ingresos corrientes Contribuciones parafiscales Fondos especiales Recursos de capital Ingresos de establecimientos pblicos Sanciones
Adems de las anteriores, se cuenta con las llamadas Rentas de Destinacin Especfica, autorizadas en los numerales 2 y 3 del artculo 359 de la Constitucin, y se hacen efectivas sobre los ingresos corrientes de la nacin, despus de descontar el situado fiscal y la participacin de los municipios, (Artculos 356 y 357 de la Constitucin Nacional).
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES: Son los gravmenes establecidos con carcter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y nico grupo social o econmico y se utilizan para el uso del propio sector. Se incorporarn al presupuesto nacional en captulo separado de las rentas fiscales.
FONDOS ESPECIALES: Son fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para prestacin de un servicio pblico especfico, as como los pertenecientes a fondos sin personera jurdica creados por el legislador.
LECCIN 5.
INGRESOS DE ESTABLECIMIENTOS PBLICOS.
Objetivo: Conocer que son y qu se entiende por establecimientos pblicos, cual es su rgimen jurdico y cmo obtienen sus recursos.
Introduccin: Son los organismos con funciones administrativas y prestan servicios conforme a las normas de derecho pblico, gozando de personera jurdica, autonoma administrativa, financiera y patrimonio independiente, conformado por bienes o fondos pblicos comunes, como por:
RENTAS PROPIAS: Son todos los ingresos corrientes de los establecimientos pblicos, excluidos los aportes y transferencias de la Nacin.
RECURSOS DE CAPITAL: Son los recursos de crdito externo e interno, recursos del balance, diferencial cambiario, rendimientos de operaciones financieras y donaciones.
PRESUPUESTO DE GASTOS O LEY DE APROPIACIONES: Se constituye en el fundamento legal que permite realizar los gastos, obedeciendo la aprobacin legislativa para mantener el equilibrio en relacin con los ingresos y, que son:
Gastos de funcionamiento Servicio de la deuda pblica Gastos de inversin.
GASTO PUBLICO SOCIAL: Es aquel cuyo objetivo es la solucin a necesidades bsicas insatisfechas, de salud, educacin, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda.
DFICIT FISCAL: Cuando en la ejecucin fiscal resultare un dficit fiscal, el Ministerio de Hacienda incluir forzosamente la partida necesaria para sanearlo. Su falta ser motivo para que la comisin respectiva devuelva el proyecto de presupuesto.
As las cosas, las dependencias de planeacin, administrativa y financiera, como de contratacin, de todas las entidades pblicas, estn en la obligacin de observar y cumplir con todas las disposiciones legales que en materia presupuestal expida el legislador para poder afectar el presupuesto institucional, sin quebrantar preceptos administrativos, penales, disciplinarios o fiscales y adelantar sin contratiempos los procesos de contratacin que requiera la entidad, para cumplir con el servicio pblico que legalmente le corresponde.
El rea de la Oficina de Planeacin de cualquier entidad, ser la encargada de elaborar el anteproyecto para el siguiente periodo fiscal, en armona con el Plan de Desarrollo respectivo y con la participacin del sector financiero, elaboran el denominado Plan Financiero, que es el que refleja los ingresos recaudados al final de cada periodo fiscal, los que van a permitir satisfacer las necesidades institucionales que demanden el desarrollo del objeto social de la entidad.
Conformado y aprobado el Presupuesto Anual, procede su desagregacin en ingresos y gastos por parte del representante legal de la entidad y al realizarse la ejecucin del presupuesto de gasto, proceden las apropiaciones, que son las autorizaciones mximas de gasto.
As las cosas, cuando se dispone la inversin de recursos pblicos en la celebracin de un contrato, cualquiera que sea el objeto, debe tenerse certeza sobre la disponibilidad presupuestal, para poder adquirir los compromisos que de ello se deriven.
Tal imprevisin ha sido razn para imponer grandes sanciones indemnizatorias por parte de la jurisdiccin contencioso administrativa, a entidades pblicas que por culpa de sus funcionarios al intentar esguinces normativos han afectado ostensiblemente el patrimonio pblico de la entidad que representan.
A continuacin haremos alusin a hechos reales, los cuales se podrn estudiar particularmente por cada participante, dependiendo del inters que a cada uno le genere, pero la intencin, apunta a ilustrar y comprender la magnitud de la responsabilidad que se adquiere en la participacin de la actividad contractual, cuando pequeos errores son suficientes para fundamentar condenas indemnizatorias contra nuestras entidades o en su defecto, hacer ilusorias las pretensiones institucionales.
CASOS PRCTICOS DE CONSULTA: PRIMER CASO. El Consejo de Estado decidi abstenerse de efectuar pronunciamiento alguno respecto al recurso de anulacin interpuesto por el Distrito Capital contra el laudo arbitral que dirimi las controversias surgidas respecto al contrato suscrito por la Unin Temporal Mavig Deprocon. En esta relacin contractual, el contratista se comprometi con el Fondo de Desarrollo Local de San Cristbal a efectuar los diseos y ajustes a las consultoras, actualizacin de cantidades de obra y presupuestos, ejecucin de obras necesarias para la ampliacin y mejoramiento de instalaciones educativas distritales Juan Evangelista Gmez y CADS de la localidad de San Cristbal. La Sala dijo que la clusula vigsima cuarta del contrato no es una clusula compromisoria, que resulta inexistente porque carece de uno de los elementos esenciales y determinantes de su existencia, cual es su objeto. A juicio del Alto Tribunal, la clusula compromisoria debe contener de manera clara e inequvoca el objeto que identifica legalmente el arbitraje y que consiste en la decisin de someter a la decisin de un Tribunal de Arbitramento las diferencias que puedan surgir con ocasin del contrato. Sin este objeto el acuerdo de voluntades no produce un pacto arbitral, ste no nace a la vida jurdica, pues el efecto principal de la clusula arbitral consiste en sustraer del conocimiento del juez natural un litigio contractual, para someterlo al juzgamiento
de la denominada justicia arbitral. La unin temporal consider que exista imposibilidad jurdica para ejecutar las obras al frente del CADS Aldemar Rojas porque las normas urbansticas prohben realizar obras sobre predios que sean atravesados por tubera matriz. (NOTIF@X EDUCACIN - Normas semanales (2010-05-31 al 2010-06-04)) SEGUNDO CASO. Tribunal de arbitramento condena a Secretara de Educacin de Bogot a pagar ms de $1.400 millones. Bogota-CamComercio-LaudoArbitral-2010- N0004494_20100222. El Tribunal de arbitramento dijo que la Secretara de Educacin al estimar un rea de construccin de la institucin educativa distrital, IED Santa Marta, inferior a la que deba ejecutarse, conden a la entidad, a ttulo de indemnizacin, al pago $ 1.214.700.341,53, a favor de las sociedades Valera Fiholl & Compaa Ltda. y Heymocol Ltda., por concepto de la mayor rea construida de la institucin educativa. Adems la conden al pago de $209.297.922, por concepto de la actualizacin de la suma mencionada. Dijo que la inconsistencia entre el rea por construir establecida en los planos de diseo y la contenida en la licencia de construccin y en el presupuesto oficial, como se explic claramente en la valoracin de las pruebas que obran en el proceso, indujo a error a la entidad convocante y a todos los dems proponentes, quienes al formular su oferta, tuvieron como base fundamental dichos documentos previos que contemplaban un rea de construccin equivocada. Para el Tribunal, la inconsistencia en que incurri la entidad convocada es consecuencia de una evidente falla en la planeacin del contrato de obra pblica y constituye un factor de imputacin de la responsabilidad pre-contractual de dicha entidad, que le ocasion un perjuicio al consorcio convocante, consistente en la mayor cantidad de obra que debi construir y que no se le pag, por cuanto la modalidad contractual era de precio global fijo sin reajustes. (NOTIF@X EDUCACIN - Normas semanales (2010-05-31 al 2010-06-04)). TERCER CASO. Las sociedades integrantes de la Unin Temporal concesionaria y a la vez recurrentes en este proceso, tambin invocaron como causales de nulidad del laudo arbitral, las contenidas en los numerales 4a y 5 del artculo 72 de la Ley 80 de 1993, referidas a: "Haber recado el laudo sobre puntos no sujetos a la decisin de rbitros o haberse concedido ms de lo pedido" y "No haberse decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento."
Como quiera que la prosperidad de la causal consagrada en el numeral segundo del artculo 72 de la Ley 80 de 1993, afecta la totalidad de la parte resolutiva del laudo arbitral por las razones antes expresadas, procede la nulidad del laudo arbitral en su integridad y resulta improcedente pronunciarse sobre las dems causales invocadas por las recurrentes, que de prosperar conllevaran a corregir o adicionar el laudo, lo cual no es posible ante la declaratoria de la nulidad en los trminos antes sealados.
En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- ANULASE el laudo arbitral del 14 de agosto de 2007 y el auto complementario de 23 de agosto del mismo ao, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias surgidas con ocasin del contrato de concesin No. OO1 de 1997, suscrito entre las sociedades Distribuciones Elctricas de Sabanas Ltda. -DISELECSA LTDA- e Ingeniera, Suministros, Montajes y Construcciones
S.A. - I.S.M. S.A.- integrantes de la Unin Temporal DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A. (parte convocada) y el Municipio de Neiva (parte convocante). CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA.CONSEJERO PONENTE: Dra. Myriam Guerrero de Escobar. Bogot D.C., trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicacin: 11001032600020070005800 No. Interno: 34525 Impugnante: Sociedades DISELECSA LTDA e I.S.M. S.A. integrantes de la Unin Temporal DISELECSA LTDA I.S.M. S.A. Accin: Recurso de Anulacin.
CUARTO CASO. En firme condena a ex alcalde que permiti a contratista apoderarse de $370.000 destinados a puertas de escuela. Corte Suprema de Justicia- Sentencia-2010-N. La Corte Suprema de Justicia no cas la sentencia que conden a Omar Arturo Caldern Zaque y Guillermo Daza Rodrguez como coautores del delito de peculado por apropiacin. Para el momento de ocurrencia de los hechos los procesados detentaban la calidad de servidores pblicos en los cargos de Alcalde y Secretario de Hacienda Municipal de Gachet, Cundinamarca, respectivamente. En efecto, cometieron el ilcito cuando se orden proveer dos puertas metlicas con destino a la escuela La Chamba situada en la vereda Cusaqun del mencionado municipio. (Articulo20 (antes Notif@x 9 a.m) Edicion 4500, mircoles 9 de junio de 2010).