ACCION DE GRUPO - Generalidades / ACCION DE GRUPO - Caractersticas /
ACCION DE GRUPO - Trmino de caducidad. Cmputo / CADUCIDAD DE LA
ACCION - Fundamento / ACCION DE GRUPO - Trmino de caducidad. Excepciones. Principio de equidad / PRINCIPIO DE EQUIDAD - Accin de grupo. Excepciones. Trmino de caducidad
La accin de grupo es un mecanismo de actuacin judicial cuya creacin legal se debe al mandato expreso del constituyente de 1991 de instituir una herramienta jurdica para la proteccin de un nmero plural de personas, al menos 20, que haya sufrido un dao con unidad de causa. En cumplimiento de ello, la ley 472 de 1998 cre la accin de grupo con un carcter excepcional y expedito, justificado en la bsqueda de proteccin para aquellos grupos de personas que se encuentran en una situacin de tal entidad, y que ameritan ser amparados de forma preferencial por una va ms pronta y rpida que las vas judiciales ordinarias; de esta forma, se disminuye la repercusin social del dao por la celeridad de la reaccin del aparato estatal. La accin de grupo tiene un trmino de caducidad, vencido el cual ya no es posible acudir a la jurisdiccin en ejercicio de la misma. El artculo 47 plantea dos puntos de inicio para contar el trmino de dos aos de caducidad de la accin: El primero est constituido por la fecha en que se caus el dao, el cual se aplica cuando el hecho generador del dao consisti en uno o varios eventos de ejecucin instantnea, que se agotan en su misma ejecucin, por ejemplo: la lesin de un grupo de personas por la explosin de una granada de dotacin oficial. El segundo es el momento en que ces la accin vulnerante causante, y se utiliza cuando dicha accin se prolonga en el tiempo como consecuencia de una actividad permanente, sucesiva o continua del agente, por ejemplo: cuando hay un vertimiento peridico de residuos txicos en un ro que afecta la salud de una poblacin cercana. Sin perjuicio de lo dicho hasta el momento, existen dos casos concretos en los que la caducidad planteada en el artculo 47 de la ley 472 de 1998, se aplica de forma diferente, debido a ciertas situaciones especiales que exigen un tratamiento distinto, en virtud del principio de equidad. El primer caso excepcional, se da cuando en el caso concreto, no se ha tenido conocimiento del dao o de la conducta generadora de ste en el momento mismo de su ocurrencia, porque, por ejemplo, sus consecuencias se defirieron en el tiempo. En este sentido, la Sala considera consecuente con su jurisprudencia respecto de la caducidad, aplicar lo que se ha dicho en los procesos de reparacin directa, referido a que si no se conoce el dao o la conducta generadora del mismo, no puede contarse el tiempo de caducidad establecido en la ley hasta que ste haya podido ser advertido por la vctima. Obviamente, se debe precisar que no se trata de cundo fue conocido por la vctima, que sera un hecho subjetivo imposible de demostrar, sino de cundo objetivamente pudieron darse cuenta del dao o de la conducta daina los miembros del grupo. El segundo caso excepcional, se refiere a aquellos hechos que son susceptibles de demanda mediante la accin de grupo, pero que tuvieron lugar antes de la entrada en vigencia de la ley 472 de 1998, caso en el cual, sera injusto contar el trmino de caducidad de acuerdo con las hiptesis de que trata el artculo 47 de la ley 472, ya que para el momento en que ocurri el dao o se dio la accin vulnerante, no se tena la oportunidad de acceder a la administracin de justicia mediante este mecanismo, por lo que no se puede contar un trmino para perder un derecho que no se tiene. En estos casos se empieza a contar la caducidad desde la fecha en que empez a regir la ley, el 6 de agosto de 1999, siempre que no haya caducado la accin individual correspondiente. Nota de Relatora: Ver Sentencia C 215/99, M.P. Martha Victoria Schica de Moncaleano. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, diez (10) de junio de dos mil cuatro (2004); Radicacin No. 23001-23-31-000-1999-00116-02 (AG), C. P. Mara Elena Giraldo Gmez; Ejecucin instantnea: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, diecisis (16) de junio de dos mil cinco (2005); Radicacin No.: 73001-23-31-000-2002-00003-01(AG), C. P. Alier Eduardo Hernndez Enrquez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, trece (13) de febrero de dos mil seis (2006); Radicacin No.: 76001-23-31-000-2002-04789-01(AG), C. P. Germn Rodrguez Villamizar; Actividad permanente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, diecisis (16) de agosto de dos mil uno (2001); Radicacin No.: 73001-23-31-000-2002-00003-01(AG), C. P. Manuel Santiago Urueta Ayola; PRIMERA EXCEPCIN: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencias del 26 de abril de 1984, expediente 3393, del 29 de junio de 2000, expediente 11.676. y 29 de enero de 2004, expediente 18273; SEGUNDA EXCEPCION: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda - Subseccin A, auto de nueve de marzo de 2000, expediente AP017 (sic), Consejero Ponente: Nicols Pjaro Pearanda.
ACCION DE GRUPO - Trmino de caducidad. Cmputo / ACCION DE GRUPO - Caducidad. Vigencia de la ley 472 de 1998 / PRINCIPIO DE EQUIDAD - Accin de grupo. Vigencia de la ley 472 de 1998. Caducidad / HECHO GENERADOR DEL DAO - Diferente sus consecuencias / DAO CONTINUADO - Diferente a la causa del dao
Si el hecho generador del dao fue la induccin al pblico para inversin en el proyecto, el dao se produjo efectivamente al momento del pago de la primera cuota por parte de cada uno de los demandantes. Es decir, la alegada incitacin, persuasin o induccin a la compra de los inmuebles, se concret en dao cuando los aportantes pagaron por primera vez, dado que slo hasta ese momento se objetiv la supuesta influencia del Municipio. Ahora bien, dado que los pagos referidos fueron hechos entre 1997 y 1998, y que en ese momento no estaba en vigencia la ley 472 de 1998, es necesario referir lo dicho recientemente por esta Seccin del Consejo de Estado, advirtiendo que slo ser aplicable en la medida en que la accin individual correspondiente no haya caducado. De conformidad con lo anterior, en el remoto caso en que se configurara el dao bajo las circunstancias descritas, la oportunidad para la presentacin de la demanda habra caducado en el presente proceso, dado que la demanda se present el 9 de marzo de 2004, cuando ya haban transcurrido ms de dos aos de la entrada en vigor de la ley. () Al respecto la Sala observa que los daos derivados del hecho generador del mismo pueden continuar en el tiempo, e incluso, aumentar, pero tal circunstancia no es relevante para contar el trmino de caducidad, debido a que el punto de partida que se toma para el clculo es el momento en que se caus el dao, es decir, el hecho generador del dao. Una interpretacin del tipo de la de los demandantes llevara a concluir que ante la ocurrencia de un dao consistente en el incumplimiento de una obligacin, nunca se producira la caducidad en la medida en que el perjuicio por tal incumplimiento estar siempre presente y no cesar hasta cuando se cumpla. Nota de Relatora: Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Bogot, D.C., veintids (22) de febrero de dos mil siete (2007); Radicacin: 520012331000 2003 (AG1869) 01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, diecisis (16) de agosto de dos mil uno (2001), Radicacin No.: 73001-23-31-000-2002-00003-01(AG), C. P. Manuel Santiago Urueta Ayola; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Auto del 2 de junio de 2005, expediente AG-00008, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernndez E.; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, trece (13) de febrero de dos mil seis (2006); Radicacin No.: 76001-23-31-000-2002-04789-01(AG), C. P. Germn Rodrguez Villamizar.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
Bogot D.C., veintids (22) de agosto de dos mil siete (2007)
Procede la Sala a resolver el recurso de apelacin interpuesto por los demandantes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, de fecha 23 de septiembre de 2005, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda como consecuencia de la declaratoria de caducidad de la accin de grupo interpuesta por los demandantes contra el Municipio de Santiago de Cali. La accin de grupo pretenda el pago de los perjuicios materiales y morales causados por el incumplimiento en un proyecto de construccin de vivienda.
ANTECEDENTES
1. Demanda 1
El 9 de marzo de 2004, los Seores J AIME ANTONIO GRAJ ALES, CEFORA MORENO DE GRAJ ALES, J AIME ANTONIO GRAJ ALES y LILIANA PATRICIA GRAJ ALES MORENO; FRANCISCO J AVIER CARVAJ AL VALENCIA y MARIA CRISTINA ARIAS MORA, quienes actan en su propio nombre y en el de sus hijos menores: MARIA CAMILA CARVAJ AL ARIAS y VALENTINA CARVAJ AL ARIAS; J OSE ISIDRO GUTIERREZ RODRIGUEZ, MARIA ELENA ZAPATA PASCUAS y LUIS FERNANDO GUTIERREZ ZAPATA; J AVIER ORLANDO LONDONO GONZALEZ y NANCY PINEDA BORRERO, J OHAN J AVIER LONDOO PINEDA y ANDRES OCTAVIO LONDOO PINEDA; J OSE CAMACHO PINILLOS y CONSUELO FIGUEROA PLAZAS; IDALIA PEDRAZA GOMEZ, ALVARO FERNADO PEDRAZA, GRACIELA GOMEZ DE PEDRAZA; MARIA EUGENIA OSSA LOPEZ y LUIS ALFONSO DIAZ CERVANTES, quienes actan en su propio nombre y en representacin de sus hijos menores DANIELA DIAZ OSSA y ANDREA DIAZ OSSA, y J ULIO LOPEZ VARGAS; CARLOS ALBERTO RUIZ GARCIA y MYRIAN J ANETH DIAZ NARANJ O, quienes actan en su propio nombre y en representacin de sus hijos menores J ESSICA VIVIANA RUIZ DIAZ, CRHISTIAN CAMILO RUIZ DIAZ, CARLOS ALBERTO RUIZ DIAZ Y ANGIE J ULIANA RUIZ DIAZ; OSCAR ALBERTO GOMEZ NIO, quien obra en su propio nombre y en representacin de su hija menor LAURA DANIELA GOMEZ SILVA; GUSTAVO J IMENEZ SOTO, GLORIA RUBY MARTINEZ RAMOS, MARIA SOLANYI PARRA J IMENEZ y MARIA INES SOTO PARRA; J HONN J AIRO UMAA y LUZ MARY GRAJ ALES MORENO, quienes actan en su propio nombre y en nombre y representacin J OAN ENMANUEL UMAA GRAJ ALES; FABIO LEON URQUINA LOPEZ y ROSA NEYLA PUENTES DE URQUINA; CARMEN ELISA LOZANO AGUDELO y ANIBAL RAMIREZ, CLAUDIA PATRICIA RAMIREZ LOZANO y DIEGO ALEJ ANDRO RAMIREZ LOZANO quien acta en representacin de su hijo SEBASTIAN RAMIREZ CARDENAS; LUIS ANGEL PAZ quien obran en su propio nombre y tiene a cargo a ALEXANDRA PAZ BOTINA y hijos menores LUIS ANGEL PAZ PAZ y DAVID ALEXANDER PAZ PAZ; MANUELA VIVEROS ESCOBAR y SANDRA MILENA LARRAHONDO VIVIEROS; NUBIOLA LOZANO DE SANDOVAL y EBERTO SANDOVAL ROMERO; ARISTIDES COBO CARVAJ AL, DINA MARIA MENDEZ HERNANDEZ, YURI COBO MENDEZ y NATALI COBO MENDEZ; J ULIO ENRIQUE CORRALES SUAZA; MAURICIO ACERO CASTAEDA y XIMENA CARDONA QUINTERO, quienes actan en su propio nombre y en nombre y representacin de su hija menor MARCELA ACERO CADONA; OMAIRA HERNANDEZ BARBOSA; DOUGLAS HURTADO MORENO Y SANDRA PATRICIA GAMBA, quienes actan en su propio nombre y en nombre y representacin de sus hijos menores YULY ALEXANDRA HURTADO GAMBA y NATALY HURTADO GAMBA; FABER NAUN RUIZ GARCIA y MARIA FERNANDA PAREDES; ALFREDO TADEO NAVIA GUARNIZO y OLGA PATRICIA GOMEZ CHAUTAN, quienes obran en su propio nombre y representacin y en el de su hijo SERGIO ANDRES NAVIA GOMEZ;
1 Folios 482 515, Cuaderno 1 J ULIO LOPEZ VARGAS; por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda de Accin de Grupo contra el MUNICIPIO DE CALI para que se declarara la responsabilidad por los daos y perjuicios causados a los demandantes y a todos los dems afectados, que sin ser poderdantes, se encuentran en iguales circunstancias, como consecuencia de la falla o falta en el servicio relacionada con la imposibilidad de realizar los proyectos de vivienda de "Puerta de Oro" y "Plaza Festiva"
Con posterioridad, se integraron al grupo en condicin de demandantes MARIA SHORLY PARRA Y MARGARITA MARIA PARRA mayores de edad y en representacin de su hija menor ANA SOFIA J ORDAN PARRA quien es hija de la segunda ; CARMENZA TRUJ ILLO ZAMORA mayor de edad y en representacin de su hijo menor LUIS HERNANDO GALVIS TRUJ ILLO; FAYZULY GALLEGO LEON, J ESUS ANTONIO GALEANO MENDOZA mayores de edad y en representacin de su hijo menor J UAN ESTEBAN GALEANO GALLEGO; DAVIEL ANTONIO CUEVAS RIVERA y SANDRA PIEDAD QUINTANA MERA; CESAR MAURICIO MEJ IA ALZATE, J OHANA ANDREA MUOZ TRIANA mayores de edad quienes actan en nombre propio y en representacin de su hija menor ISABELA MEJ IA MUOZ; los cuales fueron admitidos como tales en virtud del auto de fecha 8 de julio de 2004 2 .
Ms adelante, se integraron al grupo LUIS DARY TORRES ARANGO y NINI J OHANNA ESTEPA BARRERA quien acta en nombre propio y representacin de su menor hijo SANTI ESTEBAN LOPEZ ESTEPA, los cuales fueron aceptados por auto del 1 de septiembre de 2004 3
. Finalmente, se integraron al grupo MANUEL VALLECILLA GRANADOS y YANETH YOLANDA LOPEZ VARGAS y sus menores hijos LESLY YURANI VALLECILLA VIVEROS, J UAN MANUEL, VALLECILLA VIVEROS y LUISA MARIA VALLECILLA LOPEZ, de acuerdo con lo dispuesto en el auto del 11 de febrero de 2005 4
. 1.1. Pretensiones
PRIMERA: Que se declaren legalmente responsables al Municipio de Santiago de Cali, entidad representada por su alcalde, el Abogado Apolinar Saicedo Caicedo, por los daos
2 Folios 673 674, Cuaderno 1 3 Folios 723 724, Cuaderno 1 4 Folios 754 756, Cuaderno 1 y perjuicios causados a los demandantes y a todos los dems afectados, que sin ser poderdantes, se encuentran en iguales circunstancias a los primeros, como consecuencia de la falla o falta en el servicio al inducir a sus funcionarios y pblico en general, a realizar inversiones en proyectos de soluciones de vivienda que desarrollara la sociedad de economa mixta Coinfribo limitada, de la cual el municipio es socio, ya que por culpa directa e indirecta del Municipio y de su Secretaria de Vivienda y/o Fondo de vivienda, estas entidades y la negligencia de sus funcionarios, fue imposible el desarrollo o realizacin de los proyectos de "Puerta de Oro" y "'Plaza Festiva", amn que de la intervencin y toma de posesin de dicha sociedad, por parte del Municipio de Santiago de Cali, a travs de la Secretara de Ordenamiento Urbanstico, no se obtuvo resultado positivo alguno, tanto en el desarrollo del proyecto de construccin, como del resarcimiento de dineros a las personas afectadas, todo lo anterior, en detrimento de un numero (sic) considerable de personas aportantes o promitentes compradores de las soluciones de vivienda contratados por la sociedad Coinfribo Ltda.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaracin o condena, se obligue al Municipio de Santiago de Cali a indemnizar patrimonialmente a los aqu Demandantes y/o Aportantes o Promitentes Compradores por el capital actualizado o indexado, aportado para la compra de las soluciones de vivienda en los proyectos de Puerta de Oro y Plaza Festiva, los cuales fueron recibidos por la sociedad Inmobiliaria Fribo Ltda en nombre de la sociedad Coinfribo Limitada, de la cual la entidad condenada es su socios (sic), garante, impulsor, interventor e interviniente, de sus fallidos proyectos, a ttulo de indemnizacin colectiva por dao emergente.
TERCERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones o condenas, se obligue al Municipio de santiago (sic) de Cali a cancelar a todos y cada uno de los Aportantes o Promitentes Compradores, el valor correspondiente a los intereses y/o rentabilidad, que los valores entregados generaron mes por mes, a ttulo de indemnizacin colectiva de perjuicios por lucro cesante, desde la fecha de su entrega hasta la fecha de su cancelacin.
CUARTA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones o condenas, se obligue al Municipio de Santiago de Cali, a cancelar a todos y cada uno de los Aportantes o Promitentes Compradores, el valor correspondiente a los perjuicios morales en cabeza de los mismos y de las personas legalmente a su cargo.
QUINTA: Que se ordene comunicar al Defensor del Pueblo, dentro de los diez (10) das siguientes a la ejecutoria del fallo, sobre el cumplimiento de las anteriores obligaciones y/o condenas, por parte del Municipio de Santiago de Cali, en el sentido de informar el valor pagado por concepto de las indemnizaciones patrimoniales por lucro cesante y dao emergente y las de tipo moral, de todos y cada uno de los demandantes y designatarios.
SEXTA: Que se ordene la entrega dentro de los diez (10) das siguientes a la ejecutoria del fallo que decida la presente accin, de las mencionadas indemnizaciones, al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, a cargo del Defensor del Pueblo, de aquellas personas no poderdantes, beneficiarios con la sentencia que se profiera sobre el particular. SEPTIMA: Que se ordene la publicacin en un diario de amplia circulacin nacional, por una sola vez, de un extracto de la sentencia, dentro del mes siguiente a la ejecutoria del fallo respectivo.
OCTAVA: Sealar como requisito que deben cumplir los beneficiarios que hayan estado ausentes del proceso, es (sic) ser Aportante o Promtente Comprador de los proyectos Puerta de Oro y Plaza Festiva, con el fin que le sean pagadas las indemnizaciones correspondientes o les sea consignada al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos a cargo del Defensor del Pueblo, respectivamente.
NOVENA: Que se condene en costas a los demandados y se liquiden los honorarios profesionales previstos en el numeral 6 del Artculo 65 de la ley 472 de 1998. 5
(Subrayado fuera de texto)
5 Folios 19 21, Cuaderno 1 1.2. Hechos
Los hechos expuestos por el actor popular, se pueden presentar de la siguiente forma:
- COINFRIBO LIMITADA, sociedad de economa mixta, se constituy mediante la escritura pblica 6130 del 29 de Diciembre de 1995 en la Notara Sexta del Crculo de Cali y se inscribi en el registro de la Cmara de Comercio de Cali con la matrcula 418420 03. - Los socios de la mencionada sociedad, de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representacin Legal correspondiente, son: FRIBO INVERSIONES LTDA (70%), Secretara de Vivienda Social y Renovacin Urbana del MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI (9%) y el Fondo Especial de Vivienda del Municipio de Cali (21%). - El objeto social era la construccin de 1000 soluciones de vivienda, las cuales tendran el nombre de Conjunto Residencial Puerta de Oro. - El Municipio, en desarrollo de la poltica de vivienda para la ciudad, promocion el proyecto entre sus funcionarios, afiliados y pblico en general, por todos los medios masivos y propagandsticos posibles. - La decisin de invertir en el proyecto, fue tomada por los demandantes en consideracin a que el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, a travs de la Secretara de Vivienda y Fondo Especial de Vivienda de la misma Secretara, y el Fondo Nacional del Ahorro se encontraban en dicho proyecto. - Los demandantes hicieron pagos o aportes, de acuerdo con los trminos consignados en los contratos de Reserva del Derecho de Compra de un Bien Inmueble y Promesa de Compraventa, y los recibos de caja correspondientes fueron expedidos por Fribo Inversiones Ltda con NIT 805.002.425.-6 (en adelante Fribo Ltda.) - Sara Ortiz Bastidas, funcionaria del departamento jurdico de Coinfribo Limitada, mediante comunicacin de Febrero de 1999 dirigida a los Promitentes Compradores, hizo una resea histrica de lo que era la compaa, explic el destino de los dineros aportados por los Promitentes Compradores, a la vez que puntualiz las causas de la crisis econmica de la sociedad y las razones del incumplimiento con ocasin de caso fortuito y fuerza mayor, a saber: (i) No haba fuentes de financiacin por parte de las Corporaciones de Ahorro y vivienda del pas para los constructores profesionales ni para compradores; (ii) el Fondo Nacional del Ahorro no desembols dinero alguno para cumplir con compromisos; (iii) el Fondo Especial de Vivienda del MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI no gir el aumento de Capital Social; (iv) el Secretario de Vivienda y Representante Legal del Fondo Especial de Vivienda del Municipio de Santiago de Cali no tiene inters, ni desea participar de acto alguno que permita sacar adelante los destinos sociales de COINFRIBO LTDA.; (v) las posibilidades que los clientes compradores del proyecto puedan tener en el mercado financiero para obtener un crdito hipotecario ante una CAV es mnimo, debido a la iliquidez del sistema financiero a las altas tasas de inters y a la incertidumbre del sistema UPAC. - En el diario El Pas del 8 de julio de 2000 apareci publicado un comunicado de prensa en el cual la sociedad FRIBO LTDA. expuso ante el Concejo Municipal las razones por las cuales el proyecto no se poda desarrollar, las cuales correspondan a las referidas anteriormente. - La Divisin de Vivienda e Intervenidas de la Secretara de Ordenamiento Urbanstico de la Alcalda de Santiago de Cali, mediante Resolucin 048 del 24 de Enero de 2001, intervino a la sociedad COINFRIBO LTDA., y tom posesin de los negocios, bienes y haberes ordenando su liquidacin. - Amparo Viveros Vargas, Subsecretaria de la Secretara de Ordenamiento Urbanstico de la Alcalda Municipal, designada por el Concejo Municipal como Agente Especial Liquidador de COINFRIBO LTDA., conmin a todas las personas que se creyeran con derecho a intervenir en la toma de posesin de los negocios, bienes y haberes de la mencionada sociedad para que se presenten a hacer valer sus derechos. - De acuerdo con lo anterior, los demandantes entregaron sus documentos originales a Amparo Viveros Vargas. - Desde la fecha de intervencin de la sociedad han sido varios los liquidadores nombrados, los cuales se han limitado a sealar que el pasivo de la compaa supera los once mil millones de pesos ($11.000.000.000.00) y que el nico activo est constituido por el lote de la Carrera Primera Bis entre calles 59 a 61, por valor de dos mil quinientos millones de pesos ($2.500.000.000.00), el cual ser destinado a pagar las deudas de acuerdo con el orden siguiente: obligaciones fiscales nacionales y municipales, parafiscales, laborales, proveedores y, por ltimo, asociados, aportantes o promitentes compradores.
1.3. Fundamentos jurdicos.
Los demandantes invocaron como normas aplicables el artculo 88 de la Constitucin Poltica, la ley 472 del 8 de agosto de 1998, y dems normas y disposiciones concordantes y complementarias vigentes.
2. Admisin y Notificacin
El 12 de marzo de 2004 6 , el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca admiti la accin de grupo, la cual fue notificada al Ministerio Pblico el 24 de marzo de 2004 7 , a la Defensora del Pueblo el 30 de marzo de 2004 8 y al Municipio de Cali el 2 de abril de 2004 9
. El Tribunal orden que se notificara la demanda a las sociedades COINFRIBO LTDA. y FRIBO LTDA, lo cual se hizo, respecto de la primera el da 7 de julio de 2004 10 , y de la segunda, por medio de curador ad litem, el 27 de enero de 2005 11
. 3. Contestacin de la demanda
3.1. MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI
La demanda se contest el 16 de abril de 2004 12
, por conducto de apoderado judicial, y comprendi los siguientes puntos principales: - Los socios originarios de COINFRIBO LTDA. eran la compaa FRIBO LTDA. e INVICALI (EN LIQUIDACIN). - El Municipio no suscribi documento, ni asumi obligacin alguna, respecto de los aportantes o promitentes compradores, dado que todo el negocio fue adelantado directamente COINFRIBO LTDA. - Los pagos hechos por los aportantes y promitentes compradores fueron recibidos por FRIBO LTDA., socio mayoritario de COINFRIBO LTDA.
6 Folios 516 520, Cuaderno 1 7 Folio 520, Cuaderno 1 8 Folio 522, Cuaderno 1 9 Folio 523, Cuaderno 1 10 Folio 560, Cuaderno 1 11 Folio 746, Cuaderno 1 12 Folios 549 555, Cuaderno 1 - La Divisin de Vivienda e Intervenidas de la Secretara de Ordenamiento Urbanstico, por medio de la Resolucin 048 del 24 de enero de 2000, intervino, tom posesin y orden la liquidacin de COINFRIBO LTDA.
Finalmente, se opuso a todas las pretensiones y manifest que la accin de grupo no era procedente en el presente caso y que haba otros mecanismos judiciales para perseguir sus intereses; propuso como excepciones la caducidad, la innominada, la falta de legitimacin en la causa por pasiva y la de ineptitud de la demanda por improcedencia de la accin.
3.2. COINFRIBO LTDA.
La demanda se contest el 6 de agosto de 2004 13
por intermedio de la liquidadora de COINFRIBO LTDA (EN LIQUIDACIN). La contestacin se opuso a todas las pretensiones, y propuso la excepcin de caducidad en los siguientes trminos: Acorde con el Art. 47 de la Ley 472 de 1.998 la accin de grupo debe promoverse dentro de los dos aos siguientes a la fecha en que se caus el dao y, si se advierte que se hace reconocimiento del dao con la autorizacin de liquidacin de la sociedad COINFRIBO LTDA. 24 de enero de 2000 es esta ocasin el momento a partir del cual se estructura el perjuicio a los demandantes, razn por la cual, la accin de grupo que se promueve HA CADUCADO
3.3. FRIBO LTDA.
La demanda se contest el 10 de febrero de 2005 14
por intermedio del curador ad litem, quien indic que la demanda no planteaba claramente la fuente de responsabilidad que se invocaba en el presente proceso, como tampoco concret los perjuicios sufridos por los demandantes. Respecto de las pretensiones de la demanda, seal que se atena a lo que fuera probado, pero que en el evento en que no se demostrara la responsabilidad, el fallo no podra acogerlas.
4. Audiencia de conciliacin
13 Folios 677 679, Cuaderno 1 14 Folios 757 762, Cuaderno 1 El 25 de febrero de 2005, tuvo lugar la audiencia con asistencia del apoderado de los demandantes, de la apoderada del Municipio y de la liquidadora de COINFRIBO LTDA (EN LIQUIDACIN) 15 ; el curador ad litem de FRIBO LTDA. no asisti y present con posterioridad justificacin para ello 16
. La apoderada del Municipio manifest que no haba nimo conciliatorio de su poderdante, razn por la cual se termin la audiencia. 5. Alegatos de conclusin
5.1. Demandantes 17
Los demandantes insistieron en que la negligencia y la falta de eficacia en el control practicado por parte de las autoridades municipales a las actividades de COINFRIBO LTDA., trajeron como consecuencia la prdida de los aportes hechos por los demandantes. Dijeron tambin que el Municipio de Santiago de Cali debe responder:
ya por hacer parte, los Demandados, de la sociedad timadora; ya por ser el proyecto de vivienda con Coinfribo Ltda., una poltica de la administracin de turno; ya por haber promovido la Administracin Municipal, a travs de su Secretara de Hacienda, el proyecto como suyo o de su cosecha o de su poltica, por medio propagandsticos internos y externos a sus funcionarios, afiliados y pblico en general
En relacin con la excepcin de caducidad de la accin, manifestaron que no estaba llamada a prosperar por cuanto hasta la fecha la accin vulnerante del dao no haba cesado.
5.2. MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI 18
El Municipio precis que el capital social de COINFRIBO LTDA. estaba conformado as: (i) FRIBO LTDA.: 70%, (ii) MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, a travs de la Secretara de Vivienda Social: 8.8% y (iii) Fondo Especial de Vivienda: 21.2%.
De acuerdo con lo anterior, el Municipio no est llamado a responder por cuanto la sociedad COINFRIBO LTDA. constituye una persona jurdica independiente de sus
socios, la cual, a pesar de encontrarse disuelta y en proceso de liquidacin, existe legalmente.
6. Sentencia de primera instancia 19
El 23 de septiembre de 2005, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca declar improcedente la accin de grupo por cuando la oportunidad para su interposicin haba caducado. Al respecto seal:
En el sub judice, observa la Sala que la accin vulnerante causante de los daos y perjuicios a que se han visto sometidos los Asociados al proyecto de Vivienda, sufragantes del dinero correspondiente a las cuotas iniciales ces desde el mismo momento en que la sociedad fue intervenida y fue nombrado un Agente Liquidador de la misma, en otras palabras desde el 12 de abril de 2000 fecha en la cual conforme el Certificado de Comercio se inscribi la toma de posesin. Es as, que el momento que debe ser tomado como punto de partida para el ejercicio de la Accin de Grupo por las implicaciones jurdicas y fcticas que suponen el Acto Jurdico de la Liquidacin. En tal sentido, la deprecada responsabilidad del Municipio y de sus funcionarios estaba sujeta al plazo otorgado por ley en el caso de las Acciones de Grupo artculo 47 de la ley 472 de 1998 sin perjuicio de las acciones individuales que en ese orden se atendra a igual tratamiento y como la misma no se ejerci en tiempo esta Sala encuentra probada la excepcin de caducidad y as lo declarara en la parte resolutiva. En consecuencia, la Sala se abstendr de estudiar las dems pretensiones de la demanda y por lo anteriormente expuesto negar las pretensiones de la demanda.(Subrayado fuera de texto)
La sentencia se notific mediante fijacin de edicto los das 11, 15 y 16 de noviembre de 2005 20
. 7. Constancia secretarial
La constancia suscrita por el Secretario Luis Arturo Bedoya Caviedes precisa:
SECRETARIA.- Transcurri la ejecutoria durante los das hbiles 17, 18 y 21 de noviembre de 2005. En contra de dicho fallo no fue interpuesto recurso de apelacin. Santiago de Cali, Valle, Noviembre 22 de 2005. 21
(Subrayado fuera de texto) 8. Recurso de Apelacin
19 Folios 882 898, Cuaderno Principal 20 Folio 899, Cuaderno Principal 21 Folio 900, Cuaderno Principal No obstante lo anterior, obra en el expediente que el da 17 de noviembre de 2005, los demandantes presentaron recurso de apelacin 22
. El principal argumento esgrimido consisti en que la oportunidad para la presentacin de la accin no haba caducado, dado que la accin vulnerante del dao era el incumplimiento en la entrega de las viviendas, y que tal accin slo poda cesar cuando se cumpliera con ello.
El 29 de noviembre de 2005, el Tribunal consider que el recurso se haba interpuesto oportunamente y lo concedi 23
. 9. Actuacin en segunda instancia
El 10 de mayo de 2006, se admiti el recurso de apelacin por parte del Consejo de Estado 24
, y se orden notificar a las partes y al Ministerio Pblico. El 16 de junio de 2006, el Consejero Ponente se abstuvo de decretar pruebas y dio traslado a las partes para la presentacin de los alegatos de conclusin 25
. No hubo alegatos de conclusin.
CONSIDERACIONES
La accin de grupo es un mecanismo de actuacin judicial cuya creacin legal se debe al mandato expreso del constituyente de 1991 de instituir una herramienta jurdica para la proteccin de un nmero plural de personas, al menos 20, que haya sufrido un dao con unidad de causa.
En cumplimiento de ello, la ley 472 de 1998 cre la accin de grupo con un carcter excepcional y expedito, justificado en la bsqueda de proteccin para aquellos grupos de personas que se encuentran en una situacin de tal entidad, y que ameritan ser amparados de forma preferencial por una va ms pronta y rpida que las vas judiciales ordinarias; de esta forma, se disminuye la repercusin social del dao por la celeridad de la reaccin del aparato estatal.
22 Folios 901 908, Cuaderno Principal 23 Folios 910 911, Cuaderno Principal 24 Folio 916, Cuaderno Principal
La accin de grupo tiene un trmino de caducidad, vencido el cual ya no es posible acudir a la jurisdiccin en ejercicio de la misma. El artculo 47 de la ley 472 de 1998 establece:
Caducidad. Sin perjuicio de la accin individual que corresponda por la indemnizacin de perjuicios, la accin de grupo deber promoverse dentro de los dos (2) aos siguientes a la fecha en que se caus el dao o ces la accin vulnerante causante del mismo.
El fenmeno de la caducidad encuentra su fundamento en la defensa de la seguridad jurdica, el inters general y la eficacia de la administracin justicia y en el deber consagrado en el artculo 95-7 de la Constitucin de colaborar con el buen funcionamiento de la misma, tal y como lo afirm la Corte Constitucional en la sentencia que declar la exequibilidad de la norma 26
. Desde la perspectiva del trmite legislativo, la norma transcrita tuvo idntica redaccin en los proyectos de ley que dieron lugar a ella, esto es: proyecto de ley nmero 005/95 Cmara (artculo 59) 27 ; texto definitivo propuesto proyectos de ley nmeros 05, 24 y 84 1995, Cmara, acumulados (artculo 50) 28 ; proyectos de ley nmero 10 de 1996 Senado, nmeros 005 de 1995, 024 de 1995 y 084 de 1995 Cmara Acumulados (artculo 50) 29 ; pliego de modificaciones proyecto de ley 05 de 1995 Cmara, 10 de 1996 Senado (artculo 48) 30 ; texto proyecto de ley nmero 10 de 1996 Senado, nmeros 005 de 1995, 024 de 1995 y 084 de 1995 Cmara, acumulados (artculo 50) 31 ; texto del proyecto de ley nmero 10 de 1996 Senado, nmeros 005 de 1995, 024 de 1995 y 084 de 1995 Cmara, acumulados (artculo 48) 32
. (No obstante, el proyecto 084/95 de la Cmara de Representantes, en el artculo 53, hizo referencia a la fecha en que se caus o exterioriz el dao 33
25 Folio 919, Cuaderno Principal como evento para iniciar a contar el trmino de caducidad, lo cual pone de presente que 26 Sentencia C 215/99, M.P. Martha Victoria Schica de Moncaleano. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, diez (10) de junio de dos mil cuatro (2004), Actor: Pescadores de San Antero, Demandado: Ecopetrol, Occidental de Colombia, Inc., Compaa Shell de Colombia y Ocensa S.A., Radicacin No. 23001-23-31-000- 1999-00116-02 (AG), C. P. Mara Elena Giraldo Gmez. 27 Gaceta del Congreso, Ao IV No. 207, p. 11 28 Gaceta del Congreso, Ao IV No. 493, p. 20 29 Gaceta del Congreso, Ao VI No. 11, p. 45 30 Gaceta del Congreso, Ao VI No. 167, p. 8 31 Gaceta del Congreso, Ao VI No. 167, p. 19 32 Gaceta del Congreso, Ao VI No. 210, p. 6 dentro del trmite de la ley se tuvo en cuenta la necesidad de que el dao fuera advertido, como presupuesto para que la caducidad operara. Sobre este tema se volver con posterioridad.)
El artculo 47 plantea dos puntos de inicio para contar el trmino de dos aos de caducidad de la accin:
- El primero est constituido por la fecha en que se caus el dao, el cual se aplica cuando el hecho generador del dao consisti en uno o varios eventos de ejecucin instantnea, que se agotan en su misma ejecucin 34
, por ejemplo: la lesin de un grupo de personas por la explosin de una granada de dotacin oficial. - El segundo es el momento en que ces la accin vulnerante causante, y se utiliza cuando dicha accin se prolonga en el tiempo como consecuencia de una actividad permanente, sucesiva o continua del agente 35 , por ejemplo: cuando hay un vertimiento peridico de residuos txicos en un ro que afecta la salud de una poblacin cercana. 36 En consecuencia, el juez proceder a hacer el anlisis respectivo. Ha dicho la Sala:
el Juez de la accin de grupo debe verificar cul de los dos eventos resulta aplicable en el caso concreto, para efectos de contar el trmino de caducidad de la accin, toda vez que son las circunstancias de ste las que permiten determinar si el hecho generador del dao se agota en un solo momento o se prolonga en el tiempo. No basta, entonces, la simple afirmacin de las partes respecto de la aplicacin de uno u otro de dichos eventos para un caso determinado, pues, como se dijo, la potestad para verificar cul de los dos debe aplicarse para efectos de computar el trmino de caducidad de la accin de grupo recae, de forma exclusiva, en el Juez. 37
33 Gaceta del Congreso, Ao IV No. 277, p. 7 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, diecisis (16) de junio de dos mil cinco (2005), Actor: Hernn Martnez Pinzn, Demandado: Municipio de Ibagu, Radicacin No.: 73001-23-31-000-2002-00003-01(AG), C. P. Alier Eduardo Hernndez Enrquez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, trece (13) de febrero de dos mil seis (2006), Actor: Fernando Montoya Montoya Personero Municipal de Cali, Demandado: Municipio de Santiago de Cali, Radicacin No.: 76001-23-31-000-2002-04789- 01(AG), C. P. Germn Rodrguez Villamizar 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, diecisis (16) de agosto de dos mil uno (2001), Actor: Rosaura Hernn Martnez Pinzn, Demandado: Municipio de Ibagu, Radicacin No.: 73001-23-31-000-2002-00003-01(AG), C. P. Manuel Santiago Urueta Ayola 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, veintids (22) de febrero de dos mil siete (2007), Actor: Marco Tulio Timarn Ortega y otros, Demandado: Municipio de Pasto, Radicacin No.: 520012331000 2003 (AG1869) 01, C. P. Ramiro Saavedra Becerra Sin perjuicio de lo dicho hasta el momento, existen dos casos concretos en los que la caducidad planteada en el artculo 47 de la ley 472 de 1998, se aplica de forma diferente, debido a ciertas situaciones especiales que exigen un tratamiento distinto, en virtud del principio de equidad.
El primer caso excepcional, se da cuando en el caso concreto, no se ha tenido conocimiento del dao o de la conducta generadora de ste en el momento mismo de su ocurrencia, porque, por ejemplo, sus consecuencias se defirieron en el tiempo. En este sentido, la Sala considera consecuente con su jurisprudencia respecto de la caducidad, aplicar lo que se ha dicho en los procesos de reparacin directa, referido a que si no se conoce el dao o la conducta generadora del mismo, no puede contarse el tiempo de caducidad establecido en la ley hasta que ste haya podido ser advertido por la vctima 38
. Obviamente, se debe precisar que no se trata de cundo fue conocido por la vctima, que sera un hecho subjetivo imposible de demostrar, sino de cundo objetivamente pudieron darse cuenta del dao o de la conducta daina los miembros del grupo. El segundo caso excepcional, se refiere a aquellos hechos que son susceptibles de demanda mediante la accin de grupo, pero que tuvieron lugar antes de la entrada en vigencia de la ley 472 de 1998, caso en el cual, sera injusto contar el trmino de caducidad de acuerdo con las hiptesis de que trata el artculo 47 de la ley 472, ya que para el momento en que ocurri el dao o se dio la accin vulnerante, no se tena la oportunidad de acceder a la administracin de justicia mediante este mecanismo, por lo que no se puede contar un trmino para perder un derecho que no se tiene 39
. En estos casos se empieza a contar la caducidad desde la fecha en que empez a regir la ley, el 6 de agosto de 1999, siempre que no haya caducado la accin individual correspondiente. ANLISIS DEL CASO PARTICULAR Y DEL MATERIAL PROBATORIO
37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Auto del 2 de junio de 2005, expediente AG-00008, actor: Gloria Nancy Saray y otros. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernndez E. 38 Ver al respecto: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencias del 26 de abril de 1984, expediente 3393, del 29 de junio de 2000, expediente 11.676. y 29 de enero de 2004, expediente 18273. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda - Subseccin A, auto de nueve de marzo de 2000, expediente AP017 (sic), Consejero Ponente: Nicols Pjaro Pearanda.
Con la finalidad de dar solucin al presente caso, la Sala har el anlisis respectivo de acuerdo con el siguiente orden: 1. Pretensiones de la demanda. 2. Pagos hechos por los demandantes al proyecto de vivienda; 3. Intervencin y orden de liquidar la sociedad; 4. Determinacin de la fecha en que se caus el dao o ces la accin causante del mismo. Caducidad. 5. Reclamaciones que se deben presentar ante el Agente Especial Liquidador de la sociedad.
1. Pretensiones de la demanda
La demanda comprende dos tipos de pretensiones: La primera pretensin es de carcter declarativo por cuanto solicita la declaracin de responsabilidad del MUNICIPIO SANTIAGO DE CALI por falla o falta del servicio. El segundo tipo de pretensiones incluidas en la demanda, relacionadas como segunda, tercera y cuarta, constituyen pretensiones de condena para obtener, respectivamente, la restitucin del capital pagado por los demandantes al proyecto con la actualizacin o indizacin correspondiente (dao emergente), el valor de los intereses o rentabilidad del capital (lucro cesante) y los perjuicios morales.
Para la Sala, las pretensiones referidas merecen los siguientes comentarios:
En primer lugar, la acumulacin objetiva de las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta de la demanda, de acuerdo con la remisin hecha por el artculo 145 del Cdigo Contencioso Administrativo 40 , cumple con los requisitos del artculo 82 del Cdigo de Procedimiento Civil 41
por cuanto el juez es competente para conocer de todas ellas, no se excluyen entre s y se pueden adelantar por el mismo procedimiento. En segundo lugar, a pesar de la falta de concrecin en la pretensin primera del dao sufrido, y de la manera poco clara como se presentan los supuestos hechos
40 Artculo 145: Acumulacin pretensiones y de procesos en materia contencioso administrativa. En todos los procesos contencioso administrativos proceder la acumulacin de pretensiones en la forma establecida en el Cdigo de Procedimiento Civil , as como la acumulacin de procesos a instancia de cualquiera de las partes o de oficio, en los casos establecidos por el mismo cdigo. 41 ARTCULO 82.- Modificado Decr. 2282 de 1989, art. 1, mod. 34. El demandante podr acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, AUNQUE NO SEAN CONEXAS, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que el juez sea competente para conocer de todas; sin embargo, podrn acumularse pretensiones de menor cuanta a otras de mayor cuanta. 2. Que las pretensiones no se excluyan entre s, salvo que generadores del mismo en la referida pretensin, la Sala advierte que tal planteamiento no implica la exclusin de los diferentes hechos entre s, ni mucho menos de las pretensiones.
Por tal razn, de acuerdo con su propia jurisprudencia 42
, en ejercicio de sus facultades para interpretar la demanda y con nfasis en el derecho sustancial sobre la forma, la Sala extrae del contenido de la primera pretensin que el dao imputado al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI consiste en la no realizacin de los proyectos inmobiliarios Puerta de Oro y Plaza Fesstiva, y de manera subsidiaria, solo respecto de la actuacin del Municipio en la liquidacin de la compaa, en la no devolucin de los aportes. Los daos que imputados al Municipio se predican de diferentes hechos generadores, los cuales corresponden a:
- haber inducido a sus funcionarios y al pblico en general a adquirir las viviendas; - la negligencia de los funcionarios que representaban al Municipio en su condicin de socio de la constructora, Coinfribo Ltda., la cual llev a la no realizacin de los proyectos; - no haber obtenido resultados positivos para el desarrollo del proyecto o para la devolucin de los aportes, una vez se intervino la sociedad.
Es necesario resaltar de una vez, que el Municipio no ha sido llamado a responder por los demandantes con base en fuente contractual alguna, sino, exclusivamente, por la falla o falta del servicio.
Si bien dentro del marco de una accin de grupo similar conocida por la Sala con anterioridad en la cual se demandaba a un particular y a una entidad territorial por
se propongan como principales y subsidiarias. 3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Bogot, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil uno (2001), Radicacin nmero: 15001-23-31-000-1994-0135- 01(12853), Actor: Armando Gaitn Garzn, Demandado: Departamento de Arauca, C. P.: Maria Elena Giraldo Gmez: La Carta de 1991 introdujo, entre sus muchas variaciones al Estado y como parte fundamental, en materia de la Administracin de Justicia el principio administrador en el proceso judicial relativo a la prevalencia del derecho sustancial (art. 228). Impuso al juzgador ver la materia real del litigio con prescindencia de la forma; le dio una capacidad de accin, y con ella, lo convirti en un verdadero rector del proceso con poderes de interpretacin autntica, se recaba, al exigirle que los juicios deben ser expresin del derecho la no realizacin de un proyecto inmobiliario 43
, se decidi que haba indebida acumulacin de pretensiones por cuanto no tenan la misma causa ni versaban sobre el mismo objeto, en el presente caso no se dan los supuestos contemplados en aquella oportunidad, dado que en el sub judice: - la pretensin declarativa es siempre la misma, esto es, la declaracin de responsabilidad por falla o falta en el servicio del Municipio; - las pretensiones de condena persiguen el pago de indemnizaciones y no la ejecucin in natura del proyecto inmobiliario; - la pretensin declarativa y las de condena provienen de la misma causa, entendida como el mvil determinante de la proposicin de la pretensin y constituida por los hechos sobre los cuales se estructura la pretensin jurdico material 44 - las pretensiones de condena se encuentran en situacin de dependencia respecto de la pretensin declarativa;
- las pretensiones y los hechos se sirven de las mismas pruebas; - los hechos generadores del dao en la pretensin declarativa se encuentran relacionados unos con otros, y no se excluyen;
En consecuencia, el estudio que a continuacin seguir la Sala partir de tales consideraciones.
sustancial; y al no distinguir ste, lo extendi al procedimiento y rituacin del mismo y al acto de definicin: la sentencia. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Bogot, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil tres (2003), Radicacin nmero: 25000-23-26-000-2001- 00031-01 (AG-203), Actor: Wilson Alfredo Rocha Mrquez y otros, Demandado: Municipio de Ubat y otros, C. P. Alier Eduardo Hernndez Enrquez. Considera la Sala que las pretensiones formuladas contra el Municipio de Ubat y contra los particulares citados no tienen la misma causa; en los trminos de la demanda, en el primer caso, ella est constituida por la omisin en la vigilancia y cuidado por parte de las autoridades municipales en el desarrollo del proyecto, y en el segundo, por el hecho de que el propietario y el urbanizador celebraron actos jurdicos que crearon expectativas en los demandantes. Tampoco versan sobre el mismo objeto, aun cuando se pretenda lo contrario en el libelo introductorio; en un caso se trata de la declaracin de la responsabilidad extracontractual de una entidad estatal, por el incumplimiento de sus obligaciones legales, y en el otro de la declaracin de la responsabilidad de los particulares por el incumplimiento de los contratos de compraventa celebrados, lo que, adicionalmente, habra supuesto, necesariamente, la formulacin clara de peticiones en tal sentido, conforme a lo dispuesto en el artculo 1546 del Cdigo Civil. No puede decirse, por otra parte, que las pretensiones formuladas contra el municipio y los mencionados particulares se hallen en relacin de dependencia, ni que deban servirse especficamente de las mismas pruebas, lo cual se deduce fcilmente, en este caso, de la comprobacin de los elementos que sirven para concluir que tienen causas distintas, segn lo explicado. (Subrayado fuera de texto) 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Bogot, D. C., veinte (20) de abril de dos mil cinco (2005), Radicacin nmero: 25000-23-26-000-2003-0112-01, Actor: J oyas y Tpicos de Colombia Ltda. y otros, Demandado: Unidad Administrativa Especial Aeronutica Civil, Referencia: Expediente 28.290, C. P. Mara Elena Giraldo Gmez 2. Pagos hechos por los demandantes al proyecto de vivienda
Las pruebas consistentes en recibos de caja, transferencias, constancias y contratos de reserva y de promesa de compraventa, fueron aportadas al proceso por los demandantes en copias simples, dado que los originales de los mismos se entregaron al Agente Especial Liquidador de COINFRIBO LTDA. en procura de obtener el reconocimiento y restitucin de las sumas pagadas a la compaa por los aportantes, en el marco del proceso de liquidacin correspondiente 45
. No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI y la sociedad FRIBO LTDA., en las contestaciones de la demanda manifestaron expresamente que era cierto el hecho de la demanda que relacionaba los nombres de los aportantes o prometientes compradores acompaados de los nmeros de recibos respectivos, la fecha de pago y los valores, la Sala considera, de conformidad con lo prescrito por el Cdigo de Procedimiento Civil 46
, que tales documentos tienen valor probatorio dentro del proceso. La Sala quiere relevar que los pagos se hicieron a favor de FRIBO LTDA. y no de COINFRIBO LTDA., lo cual resulta irregular en la medida en que la entidad que adelantaba el proyecto inmobiliario y quien suscriba las promesas de compraventa era la segunda; la primera era solo la titular de unas cuotas dentro del capital social de COINFRIBO LTDA.
Los aportes corresponden a la siguiente descripcin:
J AIME ANTONIO GRAJ ALES Y CFORA MORENO: Recibo de caja No. 1770, del 23 de abril de 1998 por valor de $2.000.000; Recibo de caja No. 003039 del 29 de mayo de 1998 por valor de $1.183.333; Recibo de caja No. 003133 del 30 de junio
45 Folio 496, Cuaderno 1 46 Artculo 268: Aportacin de documento privados.- Las partes debern aportar el original de los documentos privados, cuando estuvieren en su poder. Podrn aportarse en copia (...) 3. Aquellos cuyo original no se encuentre en poder de quien los aporta. En este caso, para que la copia preste mrito probatorio ser necesario que su autenticidad haya sido certificada por notario o secretario de oficina judicial o que haya sido reconocida expresamente por la parte contraria o demostrada mediante cotejo Artculo 276: Reconocimiento implcito () Existe tambin reconocimiento implcito en el caso contemplado en el numeral 3 del artculo 252. Artculo 252: () El documento privado es autntico en los siguientes casos: de 1998 por valor de $1.183.333; Recibo de caja No 003234 del 29 de J ulio de 1998 por valor de $ 1.183.333; Recibo de caja No. 003345 del 31 de agosto de 1998 por valor de $1.183.333; Recibo de caja No 003449 del 28 de septiembre de 1998 por valor de $ 1.183.333; Recibo de caja No. 003526 del 29 de Octubre 29 de 1998 por valor de $1.183.333. El total pagado fue de $9.099.998 47 FRANCISCO J AVIER CARVAJ AL VALENCIA Y MARA CRISTINA ARIAS MORA: Consignaciones en la cuenta del Banco Ganadero No. 397902902, as: J unio 12 de 1998 por valor de $1.000.000; J ulio 8 de 1998 por valor de $1.209.200; Agosto 10 de 1998 por valor de $1.209.200; Septiembre 11 de 1998 por valor de $1.209.200. El total pagado fue de $4.627.600 . 48
. J OS ISIDRO GUTIRREZ RODRGUEZ: Cesantas del fondo nacional del ahorro por valor de $1.299.919; Recibo de caja N 1657 de noviembre 29 de 1997 por valor de $366.081; Recibo de caja N 002419 de diciembre 1 de 1997 por valor de $300.000; Recibo de caja N 002512 de diciembre 13 de 1997 por valor de $500.000; Recibo de caja N 002438 de diciembre 1 de 1997 por valor de $359.081; Recibo de caja N 002624 de enero 1 de 1998 por valor de $500.000; Recibo de caja N 002575 de enero 7 de 1998 por valor de $500.000; Recibo de caja N 002658 de enero 31 de 1998 por valor de $180.815; Recibo de caja N 002657 de enero 31 de 1998 por valor de $319.185; Recibo de caja N 002738 de febrero 18 de 1998 por valor de $500.000; Recibo de caja N 002764 de marzo 2 de 1998 por valor de $500.000; Recibo de caja N 002816 de marzo 16 de 1998 por valor de $500.000; Recibo de caja N 002849 de abril 1 de 1998 por valor de $500.000; Recibo de caja N 002918 de abril 17 de 1998 por valor de $500.000; Recibo de caja N 001786 de mayo 6 de 1998 por valor de $500.000. El total pagado fue de $7.325.081 49
. J AVIER ORLANDO LONDOO GONZLEZ Y NANCY PINEDA BARRERO: Consignaciones en la cuenta del Banco Ganadero No. 397902902, as: J ulio 24 de 1998 por un valor de $1.209.158; Agosto 24 de 1998 por un valor de $1.209.158; Septiembre 24 de 1998 por un valor de $1.209.158; Octubre 26 de 1998 por un
3. Si habindose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, sta no lo tach de falso oportunamente 47 Folios 11 14, Cuaderno 1 48 Folios 33 36, Cuaderno 1 49 Folios 42 48, Cuaderno 1 valor de $1.209.158; Recibo de caja N 0358 sin fecha por un valor de $1.000.000. El total pagado fue de $5.836.632. 50
J OS CAMACHO PINILLOS Y CONSUELO FIGUEROA PLAZAS: Consignacin del fondo nacional del ahorro por un valor de $1.666.202; Recibo de caja N 002415 de diciembre 1 de 1997 por un valor de $882.780; Recibo de caja N 002486 de diciembre 9 de 1997 por un valor de $882.780; Recibo de caja N 002581 de enero 7 de 1998 por un valor de $882.780; Recibo de caja N 002683 de febrero 6 de 1998 por un valor de $882.780; Recibo de caja N 002783 de marzo 4 de 1998 por un valor de $882.780; Recibo de caja N 002892 de abril 7 de 1998 por un valor de $882.798. El total pagado fue de $6.963.330. 51
IDALIA PEDROZA GMEZ: Recibo de caja N 1608 de noviembre 18 de 1998 por un valor de $200.000; Recibo de caja N 002920 de abril 17 de 1998 por un valor de $4.238.555; Recibo de caja sin nmero de septiembre 24 de 1997 por un valor de $2.619.973. El total pagado fue de $7.058.528. 52
MARA EUGENIA OSSA LPEZ y LUIS ALFONSO DAZ CERVANTES: Cesantas del fondo nacional del ahorro por un valor de $922.726; Recibo de caja N 1777 de mayo 5 de 1998 por un valor de $3.000.000; Recibo de caja N 002633 de enero 21 de 1998 por un valor de $100.000; Recibo de caja N 002527 de diciembre 18 de 1997 por un valor de $100.000; Recibo de caja N 002835 de marzo 19 de 1998 por un valor de $100.000; Recibo de caja N 002747 de febrero 20 de 1998 por un valor de $100.000; Recibo de caja N 002437 de diciembre 1 de 1997 por un valor de $500.000; Recibo de caja N 003114 de junio 19 de 1998 por un valor de $471.064. El total pagado fue de $5.293.790. 53
CARLOS ALBERTO RUIZ GARCA: Recibo de caja N 1639 de noviembre 26 de 1997 por un valor de $900.000; Recibo de caja sin nmero por un valor de $728.000; Recibo de caja N 1139 de julio 16 de 1997 por un valor de $877.681; Recibo de caja N 001729 de mayo 15 de 1997 por un valor de $878.000; Recibo de caja N 002113 de julio 22 de 1997 por un valor de $700.000; Recibo de caja N 002081 de agosto 20 de 1997 por un valor de $700.000; Recibo de caja N 0102
50 Folios 56 59, Cuaderno 1 51 Folios 90 92, Cuaderno 1 52 Folios 73 78, Cuaderno 1 53 Folios 112 116, Cuaderno 1 de junio 19 de 1997 por un valor de $ 48.597; Recibo de caja N 1434 de septiembre 25 de 1997 por un valor de $800.000. El total pagado fue de $5.632.278. 54
OSCAR ALBERTO GMEZ NIO: Recibo de caja N 002423 de diciembre 1 de 1997 por un valor de $200.000; Recibo de caja N 002531 de diciembre 18 de 1997 por un valor de $1.500.000; Recibo de caja N 002817 de marzo 16 de 1998 por un valor de $2.200.000; Recibo de caja N 002956 de mayo 1 de 1998 por un valor de $2.179.193; Giro del fondo nacional del ahorro por un valor de $1.050.807. El total pagado fue de $7.130.000. 55
GUSTAVO J IMNEZ SOTO: Recibo de caja N 001432 de febrero 17 de 1997 por un valor de $8.941.692. El total pagado fue de $8.941.692. 56
LUZ MARY GRAJ ALES MORENO y J OHN J AIRO UMAA: Recibo de caja N 003040 de mayo 29 de 1998 por un valor de $1.183.333; Recibo de caja N 003134 de junio 30 de 1998 por un valor de $1.183.333; Recibo de caja N 003527 de octubre 20 de 1998 por un valor de $427.836. El total pagado fue de $2.794.502. 57
FABIO LEN URQUIA y ROSA NEILA PUENTES DE URQUINA: Recibo de caja sin nmero de abril 21 de 1997 por un valor de $300.000; Recibo de caja sin nmero de abril 23 de 1997 por un valor de $700.000; Recibo de caja N 001925 de julio 4 de 1997 por un valor de $6.803.132; Recibo de caja N 1406 de septiembre 6 de 1997 por un valor de $1.000.000; Recibo de caja N 1500 de enero 6 de 1998 por un valor de $151.891. El total pagado fue de $10.455.023. 58
CARMEN ELISA LOZANO AGUDELO y ANBAL RAMREZ: Recibo de caja N 001662 de noviembre 26 de 1997 por un valor de $1.002.248; Recibo de caja N 001837 de junio 11 de 1997 por un valor de $6.288.963; Recibo de caja N 001460 de diciembre 10 de 1997 por un valor de $66.632; Recibo de caja N 002201 de septiembre 30 de 1997 por un valor de $500.000; Recibo de caja N 002654 de
54 Folios 136 141, Cuaderno 1 55 Folios 163 165, Cuaderno 1 56 Folio 191, Cuaderno 1 57 Folios 199 200, Cuaderno1 58 Folios 212 214, Cuaderno1 enero 28 de 1998 por un valor de $677.252; Recibo de caja N 002653 de enero 28 de 1998 por un valor de $1.500.000. El total pagado fue de $10.035.095. 59
LUIS NGEL PAZ: Recibo de caja sin nmero por un valor de $200.000; Giro del fondo nacional del ahorro por un valor de $1.469.444. El total pagado fue de $1.669.444. 60
MANUELA VIVEROS ESCOBAR: Recibo de caja N 1592 de noviembre 12 de 1997 por un valor de $200.000; Recibo de caja N 002549 de febrero 27 de 1998 por un valor de $80.000; Recibo de caja N 002940 de abril 25 de 1998 por un valor de $3.484.750; Recibo de caja N 003041 de mayo 30 de 1998 por un valor de $245.000; Recibo de caja N 003142 de julio 1 de 1998 por un valor de $ 255.000; Recibo de caja N 003237 de julio 30 de 1998 por un valor de $240.000; Recibo de caja N 003392 de septiembre 8 de 1998 por un valor de $1.000.000; Recibo de caja N 003528 de octubre 30 de 1998 por un valor de $1.427.173. El total pagado fue de $6.931.923. 61
NUBIOLA LOZANO DE SANDOVAL: Recibo de caja sin nmero de abril 11 de 1997 por un valor de $100.000; Recibo de caja N 001798 de junio 5 de 1997 por un valor de $814.603; Recibo de caja N 001799 de junio 5 de 1997 por un valor de $2.500.000; Recibo de caja N 001638 de abril 19 de 1997 por un valor de $7.293; Recibo de caja N 001637 de abril 19 de 1997 por un valor de $800.000. El total pagado fue de $4.221.896. 62
ARISTIDES COBO CARVAJ AL: Recibo de caja N 1743 de abril 06 de 1997 por un valor de $1.000.000; Recibo de caja N 003211 de julio 21 de 1998 por un valor de $1.000.000; Recibo de caja N 003529 de octubre 30 de 1998 por un valor de $1.400.000. El total pagado fue de $3.400.000. 63
J ULIO ENRIQUE CORRALES SUAZA: Recibo de caja N 1616 de noviembre 20 de 1997 por un valor de $1.000.000; Consignacin fondo nacional del ahorro por un valor de $1.216.470; Consignaciones en la cuenta del Banco Ganadero No.
59 Folios 237 239, Cuaderno 1 60 No aparece prueba del pago en el expediente 61 Folios 273 274, Cuaderno 1 62 Folios 284 287, Cuaderno 1 63 Folios 297 299, Cuaderno 1 397902909, as: Enero 29 de 1998 por un valor de $984.588; Enero 29 de 1998 por un valor de $984.588; Marzo 5 de 1998 por un valor de $984.588; Abril 1 de 1998 por un valor de $984.588; J unio 11 de 1998 por un valor de $984.588; Noviembre 6 de 1998 por un valor de $984.588; J unio 11 de 1998 por un valor de $367.000. El total pagado fue de $7.490.998. 64
MAURICIO ACERO CASTAEDA: Recibo de caja N 002431 de diciembre 1 de 1997 por un valor de $500.000; Recibo de caja N 002526 de diciembre 18 de 1998 por un valor de $100.000; Recibo de caja N 002634 de enero 21 de 1998 por un valor de $100.000; Recibo de caja N 002748 de febrero 20 de 1998 por un valor de $100.000; Recibo de caja N 002836 de marzo 20 de 1998 por un valor de $100.000; Recibo de caja N 002935 de abril 21 de 1998 por un valor de $5.494.583; Cesantas trasladas del fondo nacional del ahorro por un valor de $1.310.417. El total pagado fue de $7.705.000. 65
OMAIRA HERNNDEZ BARBOSA: Recibo de caja N 003455 de octubre 1 de 1998 por un valor de $9.400.000. El total pagado fue de $9.400.000. 66
DOUGLAS HURTADO MORENO: Recibo de caja N 0373 de agosto 18 de 1998 por un valor de $835.167; Recibo de caja N 003421 de septiembre 15 de 1998 por un valor de $376.000; Recibo de caja N 1649 de noviembre 27 de 1997 por un valor de $200.000; Recibo de caja N 003420 de septiembre 15 de 1998 por un valor de $460.000; Recibo de caja N 0197 de febrero 16 de 1998 por un valor de $300.000; Recibo de caja N 002518 de diciembre 15 de 1998 por un valor de $300.000; Recibo de caja N 1762 de abril 15 de 1998 por un valor de $300.000; Recibo de caja N 002913 de abril 15 de 1998 por un valor de $300.000; Consignacin del fondo nacional del ahorro por un valor de $2.762.054. El total pagado fue de $5.833.221. 67
ALFREDO TADEO NAVIA GUARNIZO: Recibo de caja N 003319 de agosto 19 de 1998 por un valor de $1.000.000; Recibo de caja N 003438 de septiembre 21 de 1998 por un valor de $440.000; Recibo de caja N 003439 de septiembre 21 de 1998 por un valor de $743.333; Consignaciones en la cuenta del Banco Ganadero
64 Folios 311 315, Cuaderno 1 65 Folios 333 338, Cuaderno 1 66 Folio 354, Cuaderno 1 67 Folios 365 373, Cuaderno 1 No. 397902909, as: Septiembre 18 de 1998 por un valor de $440.000; Septiembre 18 de 1998 por un valor de $743.333; Septiembre 25 de 1998 por un valor de $1.000.000. El total pagado fue de $4.366.666. 68
La informacin revisada por la Sala da fe de que los pagos fueron hechos entre 1997 y 1998. Estas fechas sern consideradas, junto con otras que ms adelante se expondrn, para determinar si la oportunidad para la presentacin de la accin de grupo haba caducado o no.
Han quedado por fuera de la relacin anterior algunos de los demandantes debido a dos causas principales: - no fueron relacionados en el hecho de la demanda que se acept como cierto por los demandados, razn por la cual las copias simples que acreditan los pagos hechos no tienen valor probatorio; - se integraron al grupo con posterioridad a la presentacin de la demanda, y, como consecuencia lgica, las copias simples que aportaron no estaban relacionados en el hecho de la demanda que fue aceptado como cierto por los demandados.
3. Intervencin y orden de liquidar la sociedad
El proyecto inmobiliario, tal como se dijo en los Antecedentes, afront mltiples inconvenientes que impidieron su realizacin, razn por la cual la Resolucin 048 del 24 de enero de 2000 del MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI 69
, con fundamento en la ley 66 de 1968, resolvi: ARTICULO PRIMERO: Ordenar la Toma de Posesin de los negocios, bienes y haberes para liquidar de (sic) la Sociedad COINFRIBO LTDA, Representada Legalmente por el Seor DIEGO FORERO HERRERA, identificado con C.C. No. 16.697.225 de Cali (V) con domicilio en la Calle 11 No 65B 45, Registrada en la Cmara de Comercio, que sern (sic) liquidadas por el Agente Especial que designe el Honorable Concejo Municipal de Santiago de Cali. (Subrayado fuera de texto)
68 Folios 405 406, Cuaderno 1 69 Folios 449 455, Cuaderno 1 El acto mencionado fue inscrito en el registro mercantil, tal como se acredita en el Certificado de Existencia y Representacin Legal correspondiente 70
, en los siguientes trminos: EL SUSCRITO SECRETARIO DE LA CMARA DE COMERCIO DE CALI () CERTIFICA QUE POR RESOLUCIN NRO. 048 DEL 24 DE ENERO DE 2000, INSCRITA EN LA CAMARA DE COMERCIO EL 12 DE ABRIL DE 2000 BAJO EL NRO. 2559 DEL LIBRO IX, LA DIVISIN DE VIVIENDA E INTERVENIDAS DE LA SECRETARIA DE ORDENAMIENTO URBANISTICO DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, ORDENA LA TOMA DE POSESION DE LOS NEGOCIOS BIENES Y HABERES PARA LIQUIDAR DE LA SOCIEDAD COINFRIBO LIMITADA, QUE SERAN LIQUIDADAS POR EL AGENTE ESPECIAL QUE DESIGNE EL HONORABLE CONCEJO MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI (Subrayado fuera de texto)
Con posterioridad, la Comisin Plan y Tierras del Concejo Municipal de SANTIAGO DE CALI expidi la Resolucin 014 del 7 de julio de 2000 71 CONSIDERANDO: , por medio de la cual dispuso: () Que con Resolucin No. 048 del 24 de enero de 2000, la Secretara de Ordenamiento Urbanstico orden la toma de posesin de los negocios, bienes y haberes de la Sociedad Constructora COINFRIBO PLAZA FESTIVA, con domicilio en Cali y solicit al Concejo Municipal, Comisin Plan y Tierras, la designacin del Agente Especial Liquidador. () RESUELVE: ARTICULO PRIMERO: Designar a la Subsecretaria de Ordenamiento y Reglamentacin Fsica cuyo cargo ocupa en la actualidad la Arquitecta AMPARO VIVEROS VARGAS, con cdula de ciudadana No. 31.251.775 expedida en Cali, como Agente Especial Liquidador de los negocios, bienes y haberes de la Sociedad Constructora COINFRIBO LTDA, con domicilio en Cali.
De conformidad con lo dispuesto por la ley 66 de 1968 72
70 Folios 680 681, Cuaderno 1 , una vez se ordena la liquidacin de la entidad, los actos del Agente Especial Liquidador estarn dirigidos 71 Folios 81 82, Cuaderno 2 72 Artculo 17.- Modificado por el Artculo 9 del Decreto 2160 de 1979, as: Comunicada la resolucin de liquidacin al agente especial que para tal efecto designe el Superintendente Bancario, est deber dentro de los cinco (5) das siguientes emplazar a todos los que se crean con derecho a intervenir en ella mediante un edicto que debe permanecer fijado en un lugar visible pblico de sus dependencias durante treinta (30) das. Dicho edicto se publicar igualmente por principalmente a emplazar a las personas que se sientan con derecho de participar en el proceso, luego de lo cual se proceder con la liquidacin respectiva.
En congruencia con el artculo 222 del Cdigo de Comercio 73
, es claro que las actividades de la compaa intervenida, en este caso COINFRIBO LTDA., una vez ordenada la liquidacin por parte del MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, se restringen a los actos conducentes a la liquidacin misma, y, como resultado de ello, era imposible adelantar los proyectos de construccin inmobiliaria que fueron ofrecidos a los aportantes. En ese orden de ideas, junto a las fechas de pago de los aportes referidos se debern considerar como eventuales fechas de causacin del dao o de cesacin del hecho o conducta vulnerante, para efectos de contar el trmino de caducidad de la accin de grupo, las de los actos y registros mencionados en este numeral.
4. Determinacin del momento en que se caus el dao o ces la accin causante del mismo. Caducidad
4.1. Induccin a invertir en el proyecto
En relacin con la primera acusacin hecha por los demandantes, en el sentido que el Municipio los indujo a invertir en los proyectos de vivienda, la Sala se abstiene de hacer cualquier anlisis de fondo dado que lo primero que se debe establecer es el momento en que supuestamente se caus el dao o ces el mismo, para concluir si hay caducidad o no.
De acuerdo con esta primera hiptesis, si el hecho generador del dao fue la induccin al pblico para inversin en el proyecto, el dao se produjo efectivamente al momento del pago de la primera cuota por parte de cada uno de los demandantes. Es decir, la alegada incitacin, persuasin o induccin a la
tres (3) veces en uno o ms peridicos cuya circulacin asegure, a juicio del Superintendente, el cumplimiento de los objetivos de esta disposicin, en carteles fijados en lugares pblicos en las puertas de la oficina de la persona cuyo negocio se liquida y en lugares en donde se adelanten obras de urbanizacin o construccin. Artculo 18.- Durante el trmino del emplazamiento y por treinta (30) das ms, los interesados podrn presentar, junto con las pruebas correspondientes, los reclamos que tengan contra la persona natural o jurdica sometida al proceso de liquidacin. Artculo 19.- Vencido el trmino previsto en el Artculo anterior, la liquidacin se llevar a cabo de acuerdo, con el procedimiento previsto en la Ley 45 de 1923. compra de los inmuebles, se concret en dao cuando los aportantes pagaron por primera vez, dado que slo hasta ese momento se objetiv la supuesta influencia del Municipio.
Ahora bien, dado que los pagos referidos fueron hechos entre 1997 y 1998, y que en ese momento no estaba en vigencia la ley 472 de 1998, es necesario referir lo dicho recientemente por esta Seccin del Consejo de Estado, advirtiendo que slo ser aplicable en la medida en que la accin individual correspondiente no haya caducado:
en virtud del principio de equidad, el trmino de caducidad para estos casos que acaecieron antes del desarrollo legal de las acciones de grupo, se debe contar desde el momento en que entr en vigencia la ley 472 de 1998, cuyo artculo 86, establece que la presente ley rige un ao despus de su promulgacin y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, por lo que si fue publicada el 5 de agosto de 1998, la vigencia de la ley empez el 6 de agosto de 1999, fecha desde la cual se empezarn a contar los dos aos establecidos en el artculo 47. 74
De conformidad con lo anterior, en el remoto caso en que se configurara el dao bajo las circunstancias descritas, la oportunidad para la presentacin de la demanda habra caducado en el presente proceso, dado que la demanda se present el 9 de marzo de 2004, cuando ya haban transcurrido ms de dos aos de la entrada en vigor de la ley.
4.2. Responsabilidad por la no realizacin del proyecto
Segn los demandantes, el Municipio debe responder por cuanto los funcionarios que lo representaban en los rganos de direccin de Coinfribo Ltda, en su condicin de titular (directo o indirecto) de cuotas en el capital social de la empresa, fueron negligentes, no cumplieron con los aportes que deba hacer el Municipio, entorpecieron las decisiones de la empresa y ocasionaron que el proyecto no se llevara a cabo. Al respecto, la Sala reitera que no har ningn estudio de fondo, sino que se limitar a esclarecer el asunto de la caducidad.
La Sala observa que en la hiptesis presentada por los demandantes, el hecho generador del dao consiste en la frustracin real y definitiva respecto del
73 Art. 222.- Disuelta la sociedad se proceder de inmediato a su liquidacin. En consecuencia, no podr iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservar su capacidad jurdica nicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidacin 74 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Bogot, D.C., veintids (22) de febrero de dos mil siete (2007), Actor: Marco Tulio Timarn Ortega y otros, desarrollo del proyecto, cuestin que se concreta con la orden de liquidar la compaa.
En efecto, la expectativa que tenan los demandantes de obtener una vivienda en los trminos ofrecidos en el proyecto deja de existir en el instante mismo en que se hace pblica la decisin de liquidar la compaa. Por ello, con la intencin de precisar la fecha exacta, la Sala considera necesario discriminar los tres momentos a los cuales se ha hecho alusin con anterioridad:
- Resolucin 048 de toma de posesin y orden de liquidacin expedida por la Alcalda del Municipio el 24 de enero de 2000; - Inscripcin en la Cmara de Comercio de Cali, de fecha 12 de abril de 2000, de la Resolucin 048; - Resolucin 014 del 7 de julio de 2000 de la Comisin Plan y Tierras del Concejo Municipal de Santiago de Cali, de designacin del Agente Especial Liquidador.
Para la Sala, de acuerdo con las normas mercantiles que rigen los actos relacionados con el funcionamiento de una compaa comercial, resulta suficientemente claro que la orden de liquidar COINFRIBO LTDA. tiene efectos respecto de los demandantes desde el momento de la inscripcin en el registro mercantil de la Resolucin 048 75
, habida cuenta de que es entonces cuando se hace pblica y oponible la decisin. Al respecto la Corte Constitucional ha dicho:
Coinciden unnimemente la doctrina y la jurisprudencia en reconocer que el registro mercantil es un instrumento de publicidad para la vida comercial, cuyo objeto es permitir al pblico el conocimiento ciertos datos relevantes para el trfico mercantil. Algunos hechos y actividades de esta naturaleza producen efectos no slo entre la partes, sino tambin frente a terceros, por lo cual, por razones de seguridad jurdica, es menester que exista un mecanismo para su conocimiento pblico As, una vez hecho el correspondiente registro,
Demandado: Municipio de Pasto, Radicacin: 520012331000 2003 (AG1869) 01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra 75 Artculo 28 del Cdigo de Comercio, Debern inscribirse en el registro mercantil: () 5. Todo acto en virtud del cual se confiera, modifique o revoque la administracin parcial o general de bienes o negocios del comerciante. El principio de general de que los efectos frente a terceros de los actos sociales se generan como resultado de la inscripcin en el registro mercantil, tiene como una de sus reglas concretas el artculo 112 del Cdigo de Comercio, el cual prescribe: Mientras la escritura social no sea registrada en la Cmara correspondiente al domicilio principal de la sociedad, ser inoponible el contrato a terceros, aunque se haya consumado la entrega de los aportes de los socios. el acto tendr efectos no slo entre quienes participaron en l, sino erga omnes, por lo cual en adelante nadie podr alegar su desconocimiento. Este es el principio que se conoce como de publicidad material del registro, en virtud del cual, una vez inscrito, el acto se supone conocido de todos. 76
(Subrayado fuera de texto) Para la Sala la oponibilidad de los efectos de la Resolucin 048 se logr con la inscripcin en la Cmara de Comercio de Cali, por lo cual el dao se caus el 12 de abril de 2000, cuando la frustracin e improcedencia del proyecto cobr efectos frente a los demandantes.
En ese orden de ideas, al momento de la presentacin de la demanda, 9 de marzo de 2004, la oportunidad correspondiente a la presentacin de la accin de grupo haba caducado.
4.3. Inutilidad de la intervencin en la sociedad para el desarrollo del proyecto
De nuevo, como en los anteriores dos apartes, la Sala se abstiene de hacer estudios de fondo y dirige su atencin nicamente al fenmeno de la caducidad.
Es pertinente recordar que de acuerdo con el a quo la accin vulnerante causante de los daos y perjuicios ces desde el momento en que la sociedad fue intervenida y se nombr al Agente Especial Liquidador de la misma, mientras que para los demandantes la accin vulnerante causante no ha cesado en la medida en que no se obtuvo la construccin del proyecto ni el pago de los perjuicios.
La Sala advierte que las partes coinciden al tomar como elemento decisivo para la determinacin del momento a partir del cual se cuenta el trmino de caducidad el de la cesacin de la accin vulnerante causante de los daos y perjuicios, en lugar de tomar el de la causacin del dao, cuestin que la Sala califica como un error por los siguientes motivos:
En primer trmino, el Tribunal del Valle del Cauca tuvo en cuenta para proferir la sentencia un pronunciamiento anterior del Consejo de Estado, en el cual dos entidades de vigilancia fueron demandadas por la va de la accin de grupo con el argumento de no haber prestado la debida vigilancia y adoptado las medidas preventivas encaminadas a evitar el descalabro econmico de los ahorradores de dos
76 Corte Constitucional, Sentencia C 621 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra cooperativas sometidas a su vigilancia 77 La demanda en ese caso estaba dirigida a unos entes que supuestamente omitieron el ejercicio de sus funciones de polica administrativa, pero quienes, a diferencia del asunto actual, no estaban involucrados directamente con el desarrollo del negocio como socios de la constructora ni como miembros de sus rganos de direccin. En efecto, en el pronunciamiento jurisprudencial citado la accin vulnerante causante del dao era la omisin de las entidades de control en la vigilancia de las cooperativas, razn por la cual se poda sealar acertadamente, como lo hizo el Consejo de Estado, que una vez que tales entidades intervinieron y tomaron posesin de las cooperativas, ces la causa del dao; en razn a ello, a partir de ese momento se poda empezar a contar el trmino de caducidad. .
Pero el asunto sub judice es sumamente diferente, dado que no se est diciendo que la accin vulnerante causante del dao sea la omisin en la vigilancia del Municipio de Cali sobre la compaa, sino que, expresamente los demandantes puntualizan:
En nuestro caso la accin vulnerante causante del dao lo es el incumplimiento en la entrega de las soluciones de vivienda prometidas por la empresa Coinfribo Ltda. y prometidas por la Secretara de Vivienda y Fondo Especial de Vivienda del Municipio de Santiago de Cali. La accin vulnerante CESA con el cumplimiento a los aqu Demandantes cuando se construya y entregue (sic) las soluciones de vivienda o en su defecto cuando sean indemnizados patrimonial y moralmente. (Subrayado fuera de texto) 78
En consecuencia, resulta errado sealar que la accin vulnerante ces con la intervencin en la compaa dado que las reclamaciones hechas por los demandantes no ataen a la condicin del MUNICIPIO DE CALI como ente encargado de la vigilancia correspondiente, sino que lo involucran como directo implicado en el asunto por cuanto tena cuotas en el capital social de la compaa constructora 79 , participaba de la administracin de la misma y su nombre apareca respaldando el programa de vivienda 80
. En ese orden de ideas, el momento para iniciar a contar el trmino de caducidad no era la cesacin del perjuicio, por cuanto ste no ha cesado, sino el de la
77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, Bogot, D. C., Diecisis (16) de agosto del dos mil uno (2001), Radicacin nmero: 52001-23-31-000-2001-0142-01 (AG-019), Actor: Rosaura Martnez Cabezas y otros, Referencia: Apelacin Interlocutorio (Accin de Grupo), C. P. Manuel Santiago Urueta Ayola 78 Folio 903, Cuaderno Principal 79 Folios 680 681, Cuaderno 1 ocurrencia del dao consistente en la fecha en que se hizo pblica la decisin de que la construccin del proyecto inmobiliario no era viable, esto es, la inscripcin en el registro mercantil de la Resolucin que orden la liquidacin de la compaa.
En segundo lugar, acerca de los argumentos de los demandantes, conviene transcribir lo que ellos dicen en el sentido que:
la causa del dao an persiste, reiternado (sic) que lo es el INCUMPLIMIENTO en la construccin y entrega de las soluciones de vivienda o en su defecto las indemnizaciones por los daos patrimoniales y morales en cabeza de los aqu demandantes 81
Al respecto la Sala observa que los daos derivados del hecho generador del mismo pueden continuar en el tiempo, e incluso, aumentar, pero tal circunstancia no es relevante para contar el trmino de caducidad, debido a que el punto de partida que se toma para el clculo es el momento en que se caus el dao, es decir, el hecho generador del dao.
Con tal propsito, la Sala ha dicho que es diferente el hecho generador del dao y las consecuencias del mismo, as:
En cuanto al fondo del auto impugnado, la Sala dej sentado que para efectos de la caducidad se debe tomar como referencia el hecho generador de los supuestos perjuicios reclamados en la demanda, y no las consecuencias del mismo, y que diferente es el caso de la afectacin de los derechos o intereses reclamados en la demanda por causa de una actividad permanente de un agente determinado, pblico o privado, en el cual se dara la hiptesis que aduce el recurrente, esto es, la de contar el trmino de caducidad a partir de la fecha en que ces la accin vulnerante causante del dao. 82
(Subrayado fuera de texto) En el mismo sentido, la Seccin Tercera precis:
Debe aclararse, en todo caso, que por el hecho de que el dao se agrave despus de su consolidacin, implique (sic) que se trata de un dao continuado o de tracto sucesivo, como lo pretende el apoderado de los demandantes; ya que, de esa manera, el trmino de caducidad se prolongara de manera indefinida. 83 Y en un pronunciamiento ms reciente:
debe tenerse cuidado, como lo seal la Sala al resolver un asunto similar que no puede confundirse la causa del dao con la prolongacin del mismo. Debe aclararse, en todo caso, que por el hecho de que el dao se agrave despus de su consolidacin, no
80 Folio 461, Cuaderno 1 81 Folio 904, Cuaderno Principal 82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, diecisis (16) de agosto de dos mil uno (2001), Actor: Rosaura Hernn Martnez Pinzn, Demandado: Municipio de Ibagu, Radicacin No.: 73001-23-31-000-2002-00003-01(AG), C. P. Manuel Santiago Urueta Ayola 83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Auto del 2 de junio de 2005, expediente AG-00008, actor: Gloria Nancy Saray y otros. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernndez E. implica que se trate de un dao continuado o de tracto sucesivo, como lo pretende el grupo actor, ya que, de esa manera, el trmino de caducidad se prolongara de manera indefinida. 84
Una interpretacin del tipo de la de los demandantes llevara a concluir que ante la ocurrencia de un dao consistente en el incumplimiento de una obligacin, nunca se producira la caducidad en la medida en que el perjuicio por tal incumplimiento estar siempre presente y no cesar hasta cuando se cumpla.
En conclusin, al igual que en el aparte anterior, de haberse presentado el perjuicio consistente en la no realizacin del proyecto a pesar de la intervencin y toma de posesin del MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI en COINFRIBO LTDA., ste habra tenido lugar el da 12 de abril de 2000, y, como ya se explic, la accin habra caducado.
6. Reclamaciones que se deben presentar ante el Agente Liquidador de la sociedad
Finalmente, en relacin con la alegada inutilidad de la intervencin del Municipio en la sociedad COINFRIBO LTDA para obtener las indemnizaciones por los daos patrimoniales y morales de los demandantes, para la Sala es claro que la reclamacin respectiva se debe adelantar frente al Agente Especial Liquidador, por cuanto la accin de grupo no resulta procedente para desconocer las graduaciones y rdenes de prelacin de los procesos de liquidacin. En tal sentido, la ley 66 de 1968 indica el procedimiento pertinente 85
84 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, trece (13) de febrero de dos mil seis (2006), Actor: Fernando Montoya Montoya Personero Municipal de Cali, Demandado: Municipio de Santiago de Cali, Radicacin No.: 76001-23-31-000-2002-04789- 01(AG), C. P. Germn Rodrguez Villamizar. , el cual, de conformidad con lo dicho por los demandantes en los hechos numerados como 8 y 85 Artculo 17.- Modificado por el Artculo 9 del Decreto 2160 de 1979, as: Comunicada la resolucin de liquidacin al agente especial que para tal efecto designe el Superintendente Bancario, est deber dentro de los cinco (5) das siguientes emplazar a todos los que se crean con derecho a intervenir en ella mediante un edicto que debe permanecer fijado en un lugar visible pblico de sus dependencias durante treinta (30) das. Dicho edicto se publicar igualmente por tres (3) veces en uno o ms peridicos cuya circulacin asegure, a juicio del Superintendente, el cumplimiento de los objetivos de esta disposicin, en carteles fijados en lugares pblicos en las puertas de la oficina de la persona cuyo negocio se liquida y en lugares en donde se adelanten obras de urbanizacin o construccin. Artculo 18. - Durante el trmino del emplazamiento y por treinta (30) das ms, los interesados podrn presentar, junto con las pruebas correspondientes, los reclamos que tengan contra la persona natural o jurdica sometida al proceso de liquidacin. Artculo 19. - Vencido el trmino previsto en el Artculo anterior, la liquidacin se llevar a cabo de acuerdo, con el procedimiento previsto en la Ley 45 de 1923. 9 en la demanda 86
, ha sido cumplido por el Agente Especial Liquidador y por ellos, a pesar de lo cual hasta la fecha no se ha obtenido el pago efectivo de las sumas. No obstante lo anterior, mientras se encuentre pendiente el proceso de liquidacin y no se haya hecho la cuenta final respectiva, es imposible perseguir la responsabilidad del MUNICIPIO SANTIAGO DE CALI en su condicin de socio 87 y administrador 88
de la sociedad COINFRIBO LTDA., motivo por el cual no es legalmente viable establecerla en el presente proceso. En observancia de lo analizado, la Sala concluye:
- en cualquiera de las hiptesis expuestas en el punto 4. Determinacin del momento en que se caus el dao o ces la accin causante del mismo. Caducidad, la oportunidad para interponer la accin de grupo haba caducado al momento de presentacin de la demanda;
- en relacin con las reclamaciones tendientes a la devolucin de los aportes hechos por los demandantes al proyecto inmobiliario, se deben elevar dentro del proceso de liquidacin ante el Agente Especial Liquidador.
En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
86 Folios 496 497, Cuaderno 1 87 Artculo 148. Pargrafo. Ley 222 de 1995: Cuando la situacin de concordato o de liquidacin obligatoria haya sido producida por causa o con ocasin de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinacin y en inters de sta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responder en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumir que la sociedad se encuentra en esa situacin concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, segn el caso, demuestren que sta fue ocasionada por una causa diferente. 88 Artculo 200 Cdigo de Comercio, modificado por artculo 24 de la ley 222 de 1995. Los administradores respondern solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. () Si el administrador es persona jurdica, la responsabilidad respectiva ser de ella y de quien acte como su representante legal. PRIMERO: CONFRMASE la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2005 del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca que declar probada la caducidad de la accin de grupo y deneg las pretensiones, pero con fundamento en las diferentes razones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO: ENVASE copia de esta providencia al registro pblico de acciones populares y de grupo.