LFG - INTENSIVO II

DIREITO CIVIL
Professor: Cristiano Chaves
03/11/2009 – Novos rumos do Direito de Família.

- FAMÍLIA -

Família no CC de 1916 Família na CRFB e no CC de 2002

- Matrimonializada (casamento como base - Família Pluralizada (existem mais de uma
única do sistema familiar) forma de compor uma família).

- Casamento indissolúvel - Democrática (homem e mulher são iguais

perante a lei).
- Patriarcal
- Igualitária.
- Hierarquizada
- Hetero ou homoparental (a
- Necessariamente Heteroparental homoparentalidade decorre apenas e tão
somente da monoparentalidade, sequer sendo
- Biológica (era baseada no trinômio: necessário discutir o reconhecimento jurídico
casamento – sexo – reprodução). das uniões homoafetivas).

- Até 1949 (Lei 883/49) o homem casado era - Biológica ou socioafetiva.

proibido de reconhecer o filho concebido fora
do casamento. A lei em comento autorizou o - Família é instrumento e não mais um fim, pois
reconhecimento do filho adulterino, mas desde não foram as pessoas que nasceram para ter
que com o consentimento do cônjuge. famílias, mas sim esta que existe para as
pessoas. (a norma do direito de família protege
- A família tinha feição institucional, pois não se
as pessoas que integram a família).
protegia a pessoa que a compunha, mas sim a
própria família. Ex. art. 34, parágrafo 2º, da lei Ex. Súmula 364, do STJ: O conceito de
do divórcio (lei 6515/77). impenhorabilidade de bem de família abrange
também o imóvel pertencente a pessoas
solteiras, separadas e viúvas.

Ex2. A Lei Maria da Penha protege a mulher

contra a violência doméstica e familiar.

- Atualmente a família está baseada em 04

paradigmas: afeto, ética, dignidade dos seus
membros e solidariedade recíproca.

- Família é o lugar privilegiado, onde o ser

humano nasceu inserido e onde desenvolve as
suas potencialidades, tendendo a sua
dignidade.

- PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA:

1. Pluralidade das entidades familiares:

- Provém do caput do art. 226, da CR.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

- A família casamentária está nos parágrafos 1º e 2º, do art. 226, da CR.

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- A família convivencial (união estável) está no parágrafo 3º, do art. 226, da CR.

- A família monoparental está no parágrafo 4º, do art. 226, da CR.

- Existe hierarquia entre os núcleos familiares acima elencados? A parte final do parágrafo 3º, do
art. 226, da CR (devendo a lei facilitar sua conversão em casamento) expressa que o casamento
é mais importante do que a união estável?
Para Maria Berenice Dias não há concepção hierárquica, pois não é requisito da união
estável a sua conversão em casamento.

OBS: Sob o argumento de regulamentar a CRFB, foi editada a lei 9278/96, porém não houve a
efetiva regulamentação do parágrafo 3º, do art. 226, da CR.

OBS2: O art. 1726 do CC de 2002 regulamentou a conversão da união estável em casamento,

porém o artigo é de duvidosa constitucionalidade, pois condiciona a conversão a pedido dirigido
ao juiz.

OBS3: Sob o ponto de vista sucessório, o cônjuge tem direitos diferenciados em relação ao
companheiro.

- Os núcleos familiares do rol do art. 226 é taxativo ou exemplificativo? É exemplificativo, pois

existem outros núcleos que não foram mencionados e merecem proteção. Ex. Família anaparental
(duas irmãs que moram juntas). Ademais, a Lei 12.010/09 falou em mais três tipos de família, ou
seja, família natural, família ampliada e família substituta (nova redação do art. 28, do ECA).
- Família natural é aquela formada por pai e/ou mãe e a sua prole;
- Família ampliada é formada pelo pai e/ou a mãe e os parentes, sendo que esta tem
prioridade sobre a família substituta em relação à colocação de menor;
- Família substituta é formada pela guarda, tutela ou adoção. Se o menor tem mais de
doze anos, será necessário seu consentimento, colhido em audiência para a colocação na família
substituta (art. 28, parágrafo 2º, do ECA). Este consentimento deve ser colhido em audiência por
causa do SAP (síndrome de alienação parental), o qual é um estado psicológico de depreciação
gerado por um cônjuge ao outro se utilizando dos filhos. Normalmente a ocorrência de SAP é
comprovada por perícia.

- O que é família recomposta, “ensamblada” ou mosaico? São as famílias que juntam pessoas que
já possuíam famílias anteriormente. O Código Civil se limitou a aludir as famílias recompostas pelo
parentesco por afinidade.

OBS: Diferentemente de Portugal e Argentina, o nosso CC não prevê herança e alimentos entre
os parentes por afinidade.

- Efeitos da família recomposta:

a) O art. 217, da Lei 8112/90 determina a existência de direito previdenciário em favor do enteado.

b) O STJ no REsp. 36.365/MG reconheceu a possibilidade da retomada de imóvel alugado para

uso da própria família, sendo essa família, inclusive recomposta.

c) A lei 11.924/09 (Lei Clodovil) acrescentou o parágrafo 8º no art. 57 da lei de Registros Públicos
e permite o acréscimo de sobrenome de padrasto ou madrasta para o enteado. Atenção! Essa
mudança de nome não gera efeitos alimentícios ou hereditários.
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§ 8º. O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2o e 7o

deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja
averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja
expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família. (Incluído pela Lei
nº 11.924, de 2009)

OBS: A alteração supracitada não precisa de consentimento do pai ou da mãe biológica, mas o
professor Cristiano entende que se aplica no caso o art. 1.105, do CPC, devendo ser citados os
interessados no processo.

CPC, Art. 1.105. Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o
Ministério Público.

# União homoafetiva (parceria civil de pessoas do mesmo sexo):

- Existe família homoafetiva? Depois de muitas discussões, está prevalecendo o caráter inclusivo
do art. 226, ou seja, as uniões homoafetivas são entidades familiares. Atenção! Dizer isso não
significa que união homoafetiva se confunde com casamento e união estável.

- É uma entidade familiar autônoma que decorre do rol exemplificativo do art. 226, da CR e do seu
caráter inclusivo.

- Então dessa união podem decorrer direitos, ou seja: alimentos, herança, acréscimo de
sobrenome e adoção pelo “casal” (Maria Berenice Dias, Caio Mário da Silva Pereira).

OBS: No REsp eleitoral 24.564/PA o TSE reconheceu a união homossexual como entidade
familiar para fins de inelegibilidade eleitoral.

OBS2: No REsp 820.475/RJ o STJ reconheceu a possibilidade jurídica do pedido para o

reconhecimento da entidade homoafetiva para fins de direito previdenciário.

OBS3: A matéria é constitucional e o STF está para julgar uma ADPF do MPF convertida em ADI,
para reconhecer a natureza familiar das uniões homoafetivas.

OBS4: A competência para processar e julgar conflitos entre uniões homoafetivas é da vara de
família.

# Famílias concubinárias:

- A regra vem do art. 1727, do CC/02, ou seja, concubinato não é família.

- Concubinato é uma relação contínua e duradoura extraconjugal, ou seja, é a pessoa que

consegue manter dois ou mais núcleos ao mesmo tempo.

- Eventuais efeitos do concubinato devem ser pleiteados na vara cível.

- Efeitos eventuais do concubinato:

a) Súmula 380, do STF: a concubina tem direito à partilha do patrimônio comum adquirido.

Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua

dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.
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b) O concubinato não gera alimentos, mas pode gerar indenização civil por serviços domésticos e
sexuais prestados.

- Proibições ao concubinato:

a) Vedação à doação em favor da concubina, sob pena de anulabilidade (art. 550, CC);

b) Proibição de seguro de vida para a concubina, sob pena de nulidade.

c) Proibição de herança ou legado, sob pena de nulidade (art. 1801, CC).

- Exceção doutrinária: Para Maria Berenice Dias, existe uma hipótese em que o concubinato
merece proteção do direito de família. É a chamada união estável putativa (analogia do art. 1561,
do CC – casamento putativo). Isso quer dizer que a boa-fé da concubina pode gerar efeitos
familiares, ou seja, alguém está com outra pessoa, mas não sabe que ela está casada ou com
união estável com outra pessoa.

OBS: O STJ e Carlos Roberto Gonçalves entendem que mesmo com a boa-fé não se reconhece
direitos ao concubinato.

OBS2: O professor Cristiano Chaves acrescenta o consentimento de todos os envolvidos como

caracterização de direitos para o concubinato.

OBS3: Afasta-se o concubinato e se caracteriza união estável, se ocorrer a separação de fato do

concubino que mantinha a união ou casamento, independentemente de prazo.

2. Igualdade entre homem e mulher:

- Essa igualdade é a material, ou seja, tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.

- Mas como saber quem está em situação desfavorável? Celso Antonio Bandeira de Melo disserta
sobre o chamado “discrimen”, ou seja, é a situação fática que permite o tratamento diferenciado.

Ex. Idades diferenciadas para fins de aposentadoria na CRFB.

- Então no caso de homem e mulher a desigualdade deve ser verificada pela situação fática, para
saber se existe ou não o discrimen:

Ex1: Lei Maria da Penha (tem discrimen).

Ex2: Art. 1736, I, do CC, fala da recusa à tutela pela mulher casada (nesse caso não há
discrimen). Isso não significa que o dispositivo seja inconstitucional, pois antes dessa etapa deve
ser feita uma interpretação conforme a constituição, ou seja, no presente caso se deve ler “as
pessoas casadas ou em união estável podem recusar à tutela”.

Ex3: Foro privilegiado da mulher para ações de separação, divórcio e anulação de casamento (art.
100, I, do CPC): muito controvertida essa situação na doutrina, senão vejamos:

- Alexandre Freitas Câmara entende que não há discrimen, pois a mulher não mereceria
tratamento diferenciado neste caso.

- Nelson Nery entende que o dispositivo é compatível com a CR, pois a mulher estaria numa
situação desfavorecida (haveria o discrimen). É a posição do STJ e de Fredie Didier.
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- O professor Cristiano entende se aplicará o art. 148, do ECA quando, na separação, houver
interesse de menor. Nesse sentido a súmula 383, do STJ:

A competência para processar e julgar ações conexas de interesse de menor é, em

princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda.

OBS: Essa súmula traz uma regra de competência absoluta, mas o “em princípio” permite ao juiz
determinar a competência conforme o caso concreto.

OBS2: Essa súmula 383 do STJ é um temperamento do art. 100, do CPC.

3. Igualdade entre os filhos:

- A grande maioria dos autores trabalha a igualdade entre os filhos somente no plano material e
sucessório.

- Essa igualdade é existencial, ou seja, os filhos devem ter os mesmos direitos,

independentemente de sua origem, seja ela biológica, civil ou de qualquer outra origem.

OBS: Não confundir igualdade entre os filhos com proporcionalidade entre os filhos.

Ex1: Sucessão entre irmãos, ou seja, os irmãos bilaterais recebem duas vezes o que recebem os
irmãos unilaterais.

OBS: Não raro, igualdade e proporcionalidade aparentam estar em rota de colisão. Exemplo:
pensão alimentícia diferenciada para dois filhos de mesma idade, mesmo pai e de mães
diferentes, afinal de contas a proporcionalidade é que definirá o valor da pensão conforme o caso.

- A igualdade entre os filhos impõe três diferentes critérios filiatórios:

i) Filiação decorrente de presunção legal (pater is est): o filho da mãe casada é, por presunção, do
marido dela. (art. 1597). Essa presunção é relativa.

OBS: O art. 1597, V, é a única presunção absoluta de paternidade no direito civil brasileiro. É o
caso de fertilização in vitro autorizada pelo pai, o qual não poderá depois impugnar a paternidade.
Nesse sentido o enunciado 258 da Jornada:

258 – Arts. 1.597 e 1.601: Não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a
filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos
do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta.

OBS2: O art. 1.614, do CC traz a ação de impugnação do reconhecimento de paternidade

imotivadamente, a qual não se confunde com a negatória de paternidade que é imprescritível e
motivada.

ii) Filiação biológica: decorrente de DNA.

iii) Filiação socioafetiva:

OBS: Não confundir filiação com ancestralidade. A filiação é direito de família, já a ancestralidade
é direito da personalidade.
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OBS2: O art. 48, do ECA consagra a legitimidade do menor para promover a ação de investigação
de ancestralidade, a qual só produz efeito de impedimento matrimonial.

Ex1: Filho adotivo pode entrar com essa ação contra os genitores para saber sua origem genética.

4. Facilitação da dissolução da família:

- Há uma PEC 413-C, a qual já está no Senado e deve ser aprovada até o final do ano, prevendo
expressamente o término da diferença entre separação e divórcio.

- REsp. 433.206/DF corresponde ao enunciado 254 da Jornada:

254 – Art. 1.573: Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art.
1.572 e/ou art. 1.573 e incisos), o juiz poderá decretar a separação do casal diante da
constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art. 1.511) – que caracteriza
hipótese de “outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum” – sem
atribuir culpa a nenhum dos cônjuges.

OBS: Nesse caso, os honorários advocatícios devem ser pro rata.

5. Responsabilidade parental:

- Dano moral por abandono afetivo: No REsp 514.350/SP e no RE 567.164/SP os Tribunais

Superiores entenderam que não cabe dano moral por abandona afetivo, pois já foi punido com a
destituição familiar, a qual afasta somente os poderes e não os deveres, tais como a pensão
alimentícia, responsabilidade pelos atos do filho etc.