LA TECNICA JURIDICA.

La tarea técnica del especialista del derecho consiste en el arte de convertir en normas el tipo de regulación
escogido en la primera etapa. Esta tarea requiere la especificación y aplicación de las condiciones que hacen
viables jurídicamente a las normas elaboradas, así como su redacción e implantación en la colectividad.
Ambas tareas, tanto la política como la técnica, no pueden ser separadas de manera categórica porque se
cumple a menudo conjuntamente, pero si se pueden distinguir a efectos expositivos, expresándose que la
materia de las normas es de la competencia de la política, la cual se denomina en el campo del derecho
“política jurídica”, mientras la “puesta en forma” normativa compete a la técnica propiamente jurídica.
Esta técnica jurídica comprende dos fases: una fase descriptiva y una fase práctica. La fase descriptiva
consiste en la exposición del “sistema de reglas técnicas” que rige la elaboración práctica del derecho, es por
ello que aquí se habla simplemente de técnica.
La fase practica es una “actuación técnica”, es decir, “la elaboración de las normas obligatorias”. Toda
actividad práctica comprende estas dos fases, pero cuando el manejo de determinado campo es empírico, es
decir, fundado exclusivamente en la experiencia, el nivel técnico no se distingue de la actuación técnica, es
decir, que el saber y el hacer están integrados en una sola actividad.
Ej. En el campo del derecho, la técnica jurídica comprende dos momentos: la técnica fundamental, que es la
fase descriptiva de la creación jurídica y el arte de legislar que constituiría la actuación técnico-jurídica
propiamente dicha, es decir, la elaboración efectiva y practica del derecho. El arte de legislar comprendería a
su vez, la técnica formal y la técnica legislativa. La técnica formal se refiere al modo de expresión y redacción
mas adecuado para lograr la eficacia del ordenamiento jurídico y la técnica legislativa alude al proceso
constitucional de formación de las leyes.
Técnica fundamental Arte de Legislar
Condiciones de viabilidad de la Técnica formal técnica legislativa
norma jurídica general.
Según Ripert, la técnica formal constituye solo uno de los momentos del arte de legislar, por lo que la
asociación de los términos “técnica fundamental” y “técnica formal” infringe el principium divisiones que rige la
exposición de Ripert.
La técnica fundamental se ocupa de las condiciones de viabilidad de la norma jurídica y de los principios
jurídicos que deben guiar al legislador en el momento de cumplir su función creadora.
* TÉCNICA FUNDAMENTAL.
Las condiciones de viabilidad de la norma jurídica, son resumidas por Ripert de la siguiente manera; “el
mandato del poder solo constituye una norma jurídica si, por su carácter general, permanente y obligatorio,
dicho mandato impone para el futuro a todos los sujetos de derecho la ejecución de un acto útil o la
abstención de un acto negativo.
Ripert propone que el análisis de la técnica es en principio correcta ; pero la identificación de la técnica jurídica
con la técnica legislativa no, el error consiste en considerar la generalidad y la permanencia como
características esenciales de la norma jurídica, en efecto, ignora la existencia de las normas individualizadas.
Sin embargo kelsen ha demostrado que el derecho regula su propia creación y aplicación. El ordenamiento
jurídico es un sistema de normas generales y de normas individualizadas que se encuentran relacionadas las
unas con las otras de manera tal que la creación de cada una de las normas pertenecientes a este sistema es
regulada por otra norma del sistema, y, en última instancia por su norma fundamental. Ripert en el resultado
de su tesis no reconoce la existencia de una técnica administrativa o Iuris prudencial capaz de crear el
derecho en sus respectivos niveles, y la creencia de que la creación de las normas por el poder judicial o
administrativo es una simple aplicación de la ley.
Sin embargo, a pesar de la crítica formulada, la tesis de Ripert es completamente admisible, si es referida
exclusivamente a la técnica jurídica de la norma jurídica general, en el entendimiento de que existe a la par de
la misma una técnica jurídica de la norma individualizada, la cual describe los procesos de creación del
Derecho a dicho nivel:
 técnica negocial (contratos)
 Jurisprudencial (sentencias)
 Administrativos (decisiones de la administración publica)
* CONDICIONES DE VIABILIDAD DE LA NORMA JURÍDICA.
Objeto de la norma jurídica: carácter intersubjetivo de la conducta regulada.
Para Ripert el objeto es imponer la “ejecución de un acto útil o la abstención de un acto negativo” y su
finalidad es garantizar relaciones pacificas entre los hombres, estableciendo sus respectivos derechos y
obligaciones. Aunque en algunos casos la ley se refiere a cosas materiales o animales, definiéndolas o
describiéndolas, es siempre con el objetivo de regular su uso, propiedad u otro tipo de relación fáctica
susceptible de establecer entre el hombre como sujeto de derecho y dichos bienes, y la relación intersubjetiva
que se responde en relación a los mismos. De esta forma, cuando las leyes modernas se refieran a protección
de la vida, a la salud, y a la educación, es siempre imponiendo obligaciones a ciertas personas como (padres,
médicos, patrones) respecto de aquellos que deben ser protegidos, y por ende gozan del derecho a esa
protección.
Kelsen en su teoría pura del derecho, se refiere al objeto de la regulación, de la siguiente manera:
…”en la medida en que el orden jurídico es un sistema social sólo regula positivamente la conducta de un
hombre en tanto y en cuanto se refiere, inmediata o mediante, a otro hombre. Se trata de la conducta de un
hombre frente a otro hombre, a varios hombres o a todos los demás hombres es el comportamiento reciproco
de los hombres, lo que configura el objeto de esa regulación.
* SUJETO DE LA NORMA JURÍDICA.
Recordamos el concepto de intranormatividad de la relación jurídica, en la cual toda norma es en ultima
instancia la conceptualización de una relación jurídica, la cual se nos presenta en abstracto en la norma
general (relación entre vendedor y comprador, arrendador y arrendatario) y en especifico en la norma
individualizada, es por ello que decimos que la relación jurídica se da solo entre personas y no entre personas
y cosas; los sujetos de la norma jurídica serán necesariamente personas respecto de las cuales se establecen
los derechos y obligaciones en los que consiste el objeto de la norma jurídica.
Usualmente son sujetos de la norma las personas que viven en el territorio en el cual la misma rige, pero
también se aplica en ciertas ocasiones a sujetos del estado que se encuentren en el extranjero, a este
respecto se siguen las normas del derecho internacional y de los tratados.
Principios esenciales de la técnica fundamental a nivel legislativo es el de la generalidad.
Dicho principio permite distinguir entre el orden individual y la norma general, aunque una ley se aplique a
muy pocas personas por no presentarse casos concretos que requieren su frecuente individualización, es
necesario que la ley como norma general deba ser tan abstracta que no sea posible determinar con
anticipación quien gozará de sus beneficios o sufrirá sus consecuencias.
El principio de generalidad aparece como una garantía contra la arbitrariedad y a favor de la igualdad entre los
ciudadanos. Además la aplicación de la norma también es propicia para generar desigualdades, pues de la
interpretación del juez o del funcionario competente depende el que se considere una conducta como
subsumible en una norma o no.
* LA PERMANENCIA DE LA NORMA JURÍDICA.
Constituye una exigencia de orden moral por cuanto las frecuentes modificaciones de la legislación afectan el
respecto que le tributa la ciudadanía y estimulas además el nacimiento de expectativas en el sentido de que la
ley sea reformada para poder realizar un acto hasta entonces prohibido.
El requisito de permanencia explica que sólo el legislador puede derogar una norma general y que la ley no
pierda fuerza obligatoria por desuetudo siendo siempre posible invocarla aun cuando no haya sido aplicada
durante un largo tiempo; la abrogación de la ley no siempre es explicita, pues algunas veces se produce
implícitamente por sanción de una ley nueva que contradice totalmente el contenido de la ley antigua,
aplicándose el principio: lex posterior derogat legi priori, es decir, que las leyes posteriores derogan a las leyes
anteriores (por supuesto siempre y cuando dichas leyes se refieran a un mismo asunto).
* LA OBLIGATORIEDAD DE LA NORMA.
Las normas generales son siempre obligatorias, así como los particulares pueden introducir en sus contratos
cláusulas no previstas por la ley porque la misma ley se lo autoriza declarando que “el contrato es la ley de las
partes”. Es necesario recordar que el principio de la autonomía de la voluntad tiene un carácter limitado. En
efecto, las reglas que en el código civil definen la estructura elemental del contrato, determinan el tipo y
numero de relaciones jurídicas posibles.
Por lo demás, el carácter supletorio de los “contratos nominados” que aparecen como modelos de relaciones
jurídicas en el código civil, es muy relativo pues el legislador los presenta de tal forma que es manifiesta su
preferencia por los mismos y su deseo de que sean por los ciudadanos y no lo sean por el contrario los
contratos no regulados en el código.
* AUSENCIA DE CONTRADICCIONES O COHERENCIA DEL ORDEN JURIDICO.
Esta condición es una exigencia de la unidad del orden jurídico, el cual como es sabido, si bien está
conformado por normas dispersas en una multiplicidad de leyes, reglamentos, decretos, etc., de fechas muy
diversas constituyen un sistema orgánico cuyo funcionamiento integrado requiere coherencia.
Una situación no puede estar regulada por dos leyes distintas de contenidos opuestos, es decir que al crear
una ley nueva es necesario que el legislador ponga fin a la vigencia de leyes anteriores que regulaban el
mismo caso de modo diferente. De lo contrario existirían colisiones entre normas que dan lugar a
incertidumbres en la ciudadanía y afectan la coherencia del orden jurídico.
En los casos en que se presenten contradicciones o “antinomias”, el magistrado o funcionario administrativo
encargado de individualizar la norma general, determinará la solución aplicable al caso concreto, de acuerdo
con ciertas reglas de prevalencia de los enunciados legislativos o reglamentarios que se encuentran en
contradicción, siendo las mas conocidas las del carácter superior, posterior o especial de la norma aplicable.
* EL PRINCIPIO DE LA IRRECTROACTIVIDAD.
Es una de las condiciones más esenciales de una buena técnica fundamental, su desconocimiento llega a
producir grandes injusticias y un alto grado de inseguridad en la vida jurídica. El problema de la retroactividad
de las leyes involucra conflictos de leyes en el tiempo, es decir, consiste en la pretensión de varias normas
sucesivas de regular una misma situación. Desde este punto de vista se distinguen dos situaciones:
1. La irretroactividad, los hechos y actos realizados por los sujetos de derecho deben estar sometidos a la ley
que regía en el momento de producirse, la constitución nacional declara que “ninguna disposición legislativa
tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena”. En materia penal esta condición es
sumamente importante pues, precisamente el código penal estipula: “nadie podrá ser castigado por un hecho
que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido
previamente.
Sin embargo existen situaciones de excepción a la absoluta irretroactividad de la norma jurídica, las cuales
surgen en los casos de producción originaria del derecho, por ejemplo cuando se produce un fenómeno
revolucionario. En estos casos la retroactividad cumple dos propósitos:
a) legitimar los actos llevados a efecto durante la revolución, una vez que la misma se convierte en
organización estadal.
b) suprimir todos los privilegios anteriores a la revolución, por lo cual uno de los sectores mas afectados por la
retroactividad lo constituye generalmente el de los bienes, pues una revolución cambia necesariamente el
régimen de la propiedad.
* LA APLICACION INMEDIATA DE LA NORMA.
Aun cuando no se admita la retroactividad, algunas veces el legislador impone la aplicación inmediata de la
norma recién creada a las situaciones en curso. Los hechos y actos cuyo desarrollo ha finalizado, están
sometidos a la ley vigente en el momento de su realización; pero los hechos y actos que requieren cierta
duración, caen bajo el imperio de la nueva ley. La constitución nacional nos señala que “las leyes de
procedimiento se aplicaran desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se
hallaren en curso; pero en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimaran, en cuanto beneficien
al reo, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
* LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO
Los juristas invocan los principios generales del derecho en los casos en que consideran como injusta
determinada norma general o determinada sentencia, alegando la violación de los mismos. Se les considera
como fuente del derecho y tanto la doctrina como la legislación los menciona como medios de integración del
derecho, lo cual significa que en presencia de una situación no regulada por una norma general del
ordenamiento jurídico, el juez o funcionario puede recurrir a los principios del derecho y resolver los casos
planteados de acuerdo con los mismos. Son múltiples los sentidos en los cuales se utiliza dicha noción. Los
principios jurídicos se identifican con un derecho ideal como el derecho natural.
 nadie puede transferir mas derecho del que tiene;
 de lo que es contrario al derecho no puede nacer un derecho;
 no se puede atacar lo que resulte de su propio hecho
Reinach cree que tales principios son leyes esenciales que la promesa se extinga por su cumplimiento, que la
transmisión de un derecho de crédito exija el concurso del deudor.
Se considera como nacido al hijo concebido cuando se trata de su bien, seria una generalización de la norma,
según la cual el hijo concebido hereda de su padre.
Los principios jurídicos constituyen criterios de valoración primarios, es decir, de naturaleza suprapositiva o
supralegal, ello significa que aun cuando se valore la conducta en base a esos principios, los mismos, no han
sido formulados por ningún legislador porque se encuentra más allá del derecho positivo.
Los principios jurídicos están estrechamente vinculados con la tradición de cultura y siguen las variaciones de
la misma de acuerdo con las contingencias históricas de la sociedad a la cual pertenecen.
Los aspectos de tipo normativo de la mencionada “tradición”, los cuales tienen relevancia jurídica pueden
presentarse bajo formas muy diversas como se mostró en las diversas concepciones mencionadas; y ello es
así porque la tradición de cultura en su totalidad esta a su vez vinculada a esferas múltiples: religión,
costumbres, idiosincrasia de cada pueblo pero también en el otro extremo a las relaciones de dicho pueblo
con otras naciones.
LA TECNICA FORMAL
Se refiere a la primera etapa del proceso de formulación de la ley, el cual consiste en el arte de legislar. La
técnica formal refiere y rige la expresión y presentación de la ley.
LA TECNICA LEGISLATIVA
Consiste en el modo de discutir, aprobar y promulgar las normas a través del congreso nacional y de acuerdo
con las disposiciones constitucionales.
La técnica formal impone al legislador velar porque las leyes no se multipliquen sin orden respecto de una
misma materia, por lo que deberá derogar expresamente aquellas que colidan con la nueva legislación y
reducir el articulado de las que son en exceso prolijas.
* LAS CONSTRUCCIONES JURIDICAS
Elaboración conceptual del derecho
Permite construir soluciones a la vez generales y precisas para la diversidad de los casos individuales que
exigen regulación, independientemente de las características particulares de cada uno. Consiste en
explicaciones lógicas de las soluciones legales y conforman el nivel mas sofisticado de la técnica jurídica
* EXPLICACIONES CIENTIFICAS Y EXPLICACIONES LOGICAS
EXPLICACION CIENTIFICA
Es cuando una norma se funda en la realidad de las cosas
EXPLICACION LOGICA
Es crear una idea artificial que permite conectar la solución legal tanto al sistema jurídico en su conjunto como
a la realidad social.
Pues físicamente la muerte pone fin a la personalidad del ser humano, dicha construcción permite explicar
lógicamente la solución legal según la cual no hay interrupción en el transito de los bienes de un patrimonio a
otro.
* EL MANDATO DOMESTICO
Construcción cuyo objeto es el de resolver una contradicción entre el ordenamiento jurídico y la realidad. En
vista de que en la mayoría de las legislaciones civiles la mujer estaba hasta la primera mitad de este siglo,
desprovista de toda capacidad, los actos que realizaba como consecuencia de sus actividades, aun
estrictamente familiares, se encontraba al margen de la ley.
* FUENTES, GRADO Y UTILIDAD DE LAS CONSTRUCCIONES JURIDICAS.
Son múltiples las ideas para justificar las soluciones legales, y su riqueza atestigua el alto nivel de elaboración
teórica del derecho, en particular del derecho civil.
Sin embargo el interés de la construcción reside precisamente no en su adecuación a los hechos, sino en su
utilidad de cuanto facilita la aplicación de la norma. En efecto, la utilidad de las construcciones radica
principalmente en los siguientes aspectos:
 Simplifica la explicación y manejo de las normas al imprimirles coherencia lógica, es decir, que
satisfacen las exigencias lógicas de la inteligencia, facilitan además la comprensión de las reglas e
introducen orden y claridad en las múltiples regulaciones existentes sobre una determinada materia
 Estimulan la creación jurídica al añadir elementos a la realidad, sugieren nuevas hipótesis y
soluciones; así por ejemplo, el heredero recibirá el mismo tratamiento que el del cujus (difunto) y la
mujer podrá ser sometida a la misma regulación que el mandatario. Pero el peligro de la construcción
jurídica reside en su abuso, pues puede llevar a divorciar al mundo jurídico del mundo real, lo cual no
debe ocurrir ya que este ultimo es a la vez inspirador y destinatario de la reglamentación jurídica.
* FICCIONES Y PRESUNCIONES.
Constituyen los procedimientos más característicos del conceptualismo jurídico, y en particular de las
construcciones jurídicas.
Construcciones Jurídicas.
Medios técnicos de gran importancia y ayuda, creados por parte del legislador, a la hora de encontrar las
ficciones y presunciones, para dar solución a un caso que en si no es real. Explicaciones lógicas o científicas.
* FICCIONES.
Según la doctrina tradicional, la ficción es aquella que deforma la realidad, con el objeto de subsumirla en una
categoría jurídica prevista por otra clase de hechos, y aplicarle las mismas consecuencias. Los hechos
afectados por la ficción pueden ser de distintas naturalezas, históricos, científicos e incluso lógicos.
Según la concepción moderna, la ficción asimila o iguala para ciertos efectos dos situaciones distintas por
naturaleza, es decir, que la ficción solo declara que para los efectos de la regulación jurídica se sujetaran a la
misma norma, dos situaciones a pesar de ser éstas esencialmente distintas.
A la ficción se le debe distinguir de la analogía, debido a que la ficción se parte de dos realidades
completamente diferentes, mientras que en la analogía se aplican las mismas consecuencias jurídicas a dos
casos en razón de su semejanza originaria.
La ficciónopera parte de categorías existentes para generar nuevas categorías ésta es una principal
característica de la ficción, ya que la aplicación de una misma consecuencia jurídica implica el uso de la
misma categoría, lo que conlleva necesariamente la extensión del alcance de ésta cuando se trata de casos
totalmente distintos de aquellos para los cuales fue prevista; dicha extensión de la categoría jurídica originaria
es tal que produce una alteración de la misma dando lugar al surgimiento de una nueva figura jurídica. La
ficción es una operación derivada ya que las categorías creadas para regular ciertas situaciones no son
totalmente nuevas, sino que han sido elaboradas a partir de esquemas ya existentes.
Entonces podemos decir, que las ficciones, son realidades jurídicas creadas por el legislador como un medio
técnico que no corresponde con la realidad natural, pero tiene como fin dar soluciones a casos que tiene una
realidad jurídica.
Ej. El estado como persona jurídica.
* PRESUNCIONES.
En un sentido amplio, presumir es establecer de antemano y en todos los casos como verdadero lo que puede
ser verdad de manera general, pero que en cada caso particular es solo probable o incluso a veces solo
posible.
Si bien la presunción opera a través de la inducción, es característico de la misma no hacer mención del
razonamiento inductivo que le da origen. En este sentido, la presunción es un modo abreviado de establecer
una norma sin explicitar el razonamiento que fue necesario para producirla.
Las presunciones son consecuencias que la ley o el juez obtienen de un hecho conocido para establecer uno
desconocido.
Ej. “La buena fe se presume, la mala hay que comprobarla”
La diferencia entre la ficción y la presunción; consiste en que la ficción iguala en sus efectos a dos
situaciones totalmente distintas, mientras que la presunción deduce de un hecho conocido otro desconocido y
aplica al hecho conocido las consecuencias previstas para el hecho desconocido.
CLASES DE PRESUNCIONES: juega en el derecho un doble papel
- Participa en la elaboración de la norme sirviéndole así como fundamento, se habla en este sentido de
presunción material.
- Interviene en el mecanismo de l prueba como presunción de procedimiento
La presunción material: se encuentra de forma implícita en la base de una norma jurídica esta norma se funda
en la presunción de voluntad de los cónyuges de compartir los bienes adquiridos en su vida común.
La presunción de procedimiento: operan materia probatoria; por su gran importancia jurídica se acostumbra
considerarla como el único tipo de presunción, desconociendo a menudo la presunción material. Esta produce
sus mayores efectos a nivel de la norma individualizada, en particular de las sentencias, lo cual explica su
predominio. El código civil en su art. 1394 nos dice: “las presunciones son las consecuencias que la ley o el
juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocidos”. De acuerdo con dicha definición, se
distingue entre:
 presunciones legales;
 presunciones simples o del hombre.
Presunciones legales: son las que establece la ley. Para comprender su funcionamiento es necesario partir de
los principios que rigen la materia aprobatoria en el procedimiento civil: estos principios son de neutralidad del
juez y de la distribución de la carga de la prueba. El juez solo debe apreciar las pruebas presentada por las
partes pero no las promueve. La distribución de la carga de la prueba consiste en determinar a quien
corresponde probar los hechos en su litigio; por eso rige el principio de que quien alega un hecho debe
probarlo.
Presunciones absolutas: es el motivo por el cual se dice q la presunción permite inferir de un hecho conocido
otro desconocido. La presunción se refiere al hecho desconocido, pero siempre es necesario probar el hecho
conocido. También son llamadas Iuris et de Iure.
Presunciones relativas: no afecta el objeto de la prueba, ni la desplaza hacia otro objeto, esto significa que
quien alega un hecho no esta obligado a probarlo en virtud de la existencia de la presunción, debiendo probar
quien niega el hecho, es decir, aportar una prueba contraria. Por ello se dice que hay inversión de la carga de
la prueba porque ya no le corresponde probar al actor o demandante, sino al demandado
Presunciones simples: son establecidas por el juez en cada caso concreto y de acuerdo con el art. 1399 del
código civil el juez solo deberá admitir aquellas que “sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los
casos en que la ley admite la prueba testimonial”. Estas presunciones también se basan en un razonamiento
inductivo de acuerdo al cual el juez infiere la existencia de un hecho a partir de determinados indicios; por lo
tanto el conocimiento de ciertas leyes y constantes en el desarrollo de los acontecimientos naturales y
humanos permite presumir que con la producción de cierto fenómeno va generalmente asociado determinado
hecho
* ACTOS JURIDICOS INDIVIDUALES FUNDADOS EN NORMAS JURIDICAS.
En el lenguaje jurídico se acostumbra limitar el problema de la aplicación del derecho a los actos jurídicos
individuales fundados en normas jurídicas generales, dejando de lado la esfera de las normas generales
creadas en la aplicación de otras normas, como las leyes, los reglamentos y decretos. Esto es así porque la
aplicación del derecho que consiste en la creación de normas generales involucra sólo órganos del Estado.
Los actos jurídicos individuales mencionados como actos de aplicación de derecho don de dos clases:
 las normas individualizadas como aquellas que se derivan de las sentencias, los contratos, y las
decisiones administrativas;
 los actos últimos de aplicaron del ordenamiento jurídico, los cuales no implican creación de normas
bien sea porque se derivan de normas individualizadas o porque son actos de cumplimiento directo
por parte de la ciudadanía de las normas generales, (leyes, reglamentos, etc.)
Ahora bien, cuando es un ciudadano el que aplica el Derecho, creando una norma individualizada a través de
un contrato o acotando una norma general, se habla de cumplimiento del Derecho; cuando la norma es
dictada por un órgano del Estado (juez o funcionario administrativo) o el Derecho es aplicado a través de la
ejecución efectiva de una sentencia o de un mandato administrativo, se habla de ejecución del Derecho.
El ciudadano aplica el Derecho a través de un acto de cumplimiento cuando se obliga como parte de un
contrato, pues actúa de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad o de libertad contractual
garantizada por el ordenamiento jurídico, así como las normas relativas a los contratos contenidas en el
Código Civil.
En cuanto a los actos de ejecución, consisten además de la creación de las normas individualizadas, en la
realización efectiva de los actos impuestos por la norma general o la norma individualizada.
* LA SUBSUCION COMO MODO DE APLICACIÓN DEL DERECHO.
Ha sido una preocupación constante de la doctrina construir una teoría de la aplicación del derecho que de
cuenta en particular de la manera como los órganos del estado elaboran las normas individualizadas a partir
de las normas generales. Si bien es en materia judicial que dicha teoría ha alcanzado su mayor desarrollo, la
misma explica igualmente las decisiones administrativas y cualquier proceso de individualización de una
norma general.
* EL SILOGISMO JUDICIAL.
Tradicionalmente se afirma que la aplicación del derecho a través de la sentencia judicial opera por medio de
una subsunción del caso concreto en una norma jurídica general. Según esta concepción, la aplicación del
derecho consiste en un procedimiento lógico-deductivo en el cual la premisa mayor es representada por la
norma general, la premisa menor por el caso concreto, siendo la conclusión la sentencia del Tribunal.
En primer lugar, cuando el juez aplica la norma general al caso concreto, no deduce directamente su decisión
a partir de la norma propiamente dicha, sino que convierte dicha norma en regla de derecho o proposición
jurídica y subsume el caso concreto en dicha proporción para luego derivar su conclusión. Ello es así porque
según los lógico es imposible deducir una proporción imperativa concreta (conclusión) de una proposición
imperativa abstracta (norma general) a través de una proposición declarativa (premisa menor que mienta e
caso concreto); por consiguiente retransforman las proposiciones imperativas de la premisa mayor y de la
conclusión en proposiciones declarativas.
* EL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS.
Las controversias surgen porque los hechos presentan múltiples contornos por lo que son diversos los
alegatos y las pruebas presentadas por las partes.
La subsunción no es un simple procedimiento mecánico, sino que se trata, como lo explica Delgado Ocando,
de la reproducción por parte del juez y respecto de una conducta concreta, de una valoración realizada por el
legislador respecto de una conducta abstracta, habiéndose verificado los hechos que configuran la conducta
valorada y su correspondencia con la conducta abstracta que motivo la valoración del legislador. Son por lo
tanto dos los momentos de la subsunción.
 la comprobación de los hechos y;
 la calificación jurídica de los mismos, es decir su valoración conforme a la norma.
Ahora bien, esta última operación lleva al problema de la interpretación, pues será necesario definir la
conducta abstracta valorada en la norma para que ésta sirva como criterio para valorar una conducta
concreta.
* LA INTERPRETACION DEL DERECHO.
Es el esclarecimiento de los hechos y el análisis e interpretación de la o las normas cuya aplicación se
pretende, constituyen operaciones estrechamente vinculadas que repercuten mutuamente una sobre otra; la
interpretación del derecho es un problema que ata no solo a las autoridades sino también a los particulares y
a los científicos del derecho.
Kelsen dice, que toda aplicación del derecho por un órgano de estado implica necesariamente que se debe
determinar el sentido de la norma a aplicar; por otra parte, es imposible interpretar una norma sin ninguna
referencia a un caso concreto, aunque sea hipotético, porque toda norma comprende un supuesto de hecho
que es necesario ejemplificar para delimitar su esfera de aplicaron.
CLASES DE INTERPRETACION:
En cuanto a la primera clase de interpretación que podríamos llamar oficial se acostumbra a hablar de:
 interpretación judicial, y,
 interpretación autentica.
La interpretación judicial: es aquella que practica el juez como etapa previa a la aplicación del derecho, es de
suma importancia porque constituye la elaboración en el procedimiento de creación del derecho, su producto
es una norma individualizada que formalmente solo afecta las relaciones entre las partes en litigio, pero que
en realidad va perfilando la vida jurídica en la nación.
La interpretación autentica: consiste en el esclarecimiento de la norma por parte del órgano que la dicta,
haciéndose excepción al procedimiento normal según el cual interpreta la norma la autoridad encargada de
aplicarla.
Es así que la norma es normalmente sancionada por el poder legislativo, e interpretada por los jueces y
demás funcionarios del estado, pero en ciertos casos por las reiteradas sudas suscitadas por una ley puesta
en vigor, el legislador interviene para fijar su sentido y alcance. La interpretación autentica da siempre lugar a
la creación de una nueva norma llamada ley interpretativa, que es aquella que se caracteriza su efecto
retroactivo.
En cuanto a la segunda clase de interpretación se habla de la interpretación por personas separadas.
Ésta se distingue de la interpretación oficial en que no constituye creación del derecho, o sea, de normas
jurídicas generales (como la interpretación autentica) o individualizadas (como la interpretación judicial). La
interpretación por los particulares se produce en todos los casos en que un ciudadano se interroga respecto
del sentido de una norma para cumplirla.
* LOS PROBLEMAS DE INTERPRETACION.
Las dificultades de interpretación de los textos legales pueden ser de diversa índole. Existes tres clases de
problemas, los cuales son:
 Los problemas semánticos: que son los primeros que surgen al intentar comprender el sentido de un
texto, pues son aquellos que se refieren al significado de las palabras y de las oraciones. Cada
palabra de una lengua posee varios significados por lo que los sentidos posibles de una oración son
múltiples, siendo necesario recurrir a otros elementos para determinar aquel que en cada caso debe
prevalecer.
 Los problemas sintácticos: estos no se refieren a las dificultades terminológicas, sino a aquellas que
surgen por el modo como las palabras están conectadas entre ellas en el seno de una oración. Al
igual que a nivel semántica, a nivel sintáctico existen conexiones que pueden dar lugar a diversos
significados de las oraciones en las cuales son empleadas, aun cuando puedan ser gramaticalmente
correctas. Los problemas sintácticos podrían prevenirse al formular cuidadosamente los textos
legales a fin de que no se le presenten dudas al interpretar; en este sentido seria posible afirmar que
un texto es claro.
 Los problemas lógicos: es cuando el juez se encuentra ante un problema lógico cuando existe entre
dos normas una contradicción o inconsistencia o una redundancia, o si una norma se apoya en una
presuposición fáctica o jurídica falsa.
1. La inconsistencia: se produce cuando el legislador atribuye a un mismo supuesto de hecho, en dos normas
distintas, consecuencias jurídicas también distintas, por lo que el intérprete debe determinar cuál de las
normas debe ser aplicada preferentemente. Puede ser:
a) Absolutas: en una misma ley son muy excepcionales, pero se dan algunas veces contradicciones entre
leyes distintas; en estos casos se pueden aplicar las siguientes reglas: - la ley posterior priva sobre la anterior;
y - la ley superior priva sobre la inferior.
b) Parcial: si por causa de la contradicción existe entre dos reglas contenidas en una misma norma o entre
dos normas, una de ellas no puede aplicarse sin entrar en conflicto con la otra, mientras la segunda tiene
algún margen de aplicación independiente de la primera. Cuando la inconsistencia parcial se da en una misma
norma, se considera a la regla que prevé un caso especial como una excepción a la regla general contenida
en la misma norma, de modo que ambas sean aplicables. Cuando la inconsistencia se da entre dos normas,
se aplica el principio según el cual la ley especial priva de la ley general.
2) Las redundancias: Consiste en el hecho de haber el legislador regulado en dos oportunidades y de la
misma manera una misma situación. En consecuencia, la redundancia suscita la duda del ámbito de
aplicación que se debe someter a cada una de las normas y por ende el problema de asignar a cada uno su
sentido y alcance respectivo. No existe método o procedimiento que pueda auxiliar al juez ante esta situación,
solo podrá valerse de distintos elementos contextuales y externos al mismo texto.
3) Las redundancias falsas: son los datos, bien sea de la realidad, bien sea jurídicos, en los cuales se funda el
legislador para dictar una norma. Ahora, cuando los datos no están ajustados a la verdad, la norma pierde su
sentido pues le falta su razón de ser, o por lo menos puede perder gran parte de su alcance.
* EL ENFOQUE ACTUAL DE LOS PROBLEMAS DE INTERPRETACION.
En las últimas décadas ha perdido crédito la idea de que sea posible construir un método que permita al juez
dar en todos los casos la interpretación más correcta y satisfactoria de la norma general. Los juristas han
desplazado su interés hacia el estudio de la realidad concreta de la administración de justicia, tratando de
determinar los diversos factores que influyen en el juez al dictar su sentencia.
Recanses Fiches, afirma que el juez nunca decide en base a un método especifico, sino que en cada caso
adopta la solución que considera mas justa de acuerdo al análisis de los hechos y las valoraciones en que se
apoya el orden jurídico, invocando luego alguno de los métodos tradicionales para justificar su fallo.
* INTERPRETACION Y ADMINISTRACION DE JUSTICIA.
Según Alf Ross, la misión del juez consiste en determinar en cada caso a favor de cual de las partes debe
ejercerse la fuerza del estado. Se trata de una decisión, es decir, de un acto de voluntad que responde a
ciertos motivos por parte del juez, como toda decisión, aunque por otra parte se apoye también en ciertos
elementos cognoscitivos.
* LA TECNICA JURIDICA A NIVEL DE LA NORMA INDIVIDUALIZADA.
CLASES DE LAGUNAS EN LA TEORIA TRADICIONAL.
La teoría tradicional considera a la laguna desde dos puntos de vista: en primer lugar, la concibe como una
imprevisión legal; en segundo lugar, la concibe como la inconveniencia de aplicar a un caso determinado una
norma existente, también se les llama lagunas propia e impropia, o también laguna técnico-legal y laguna
axiológica o política.
Lagunas técnico-legales (verdaderas o propias) y lagunas axiológicas (falsas o impropias).
Cuando en el ordenamiento jurídico establecido falta una prescripción que se esperaba de acuerdo con la
organización propia del ordenamiento jurídico, decimos que hay una laguna legal.
Kelsen dice, “si un ordenamiento jurídico determina que un funcionario debe ser escogido por elección y no
establece el procedimiento conforme al cual la elección debe realizarse, decimos que hay una laguna técnico-
legal, porque el propio ordenamiento jurídico ha fallado en la prescripción de acuerdo con lo que se podía
esperar de la misma.
Cuando en un caso no hay verdaderamente una impresión legal puesto que la norma debe resolver el caso,
hablamos de una laguna impropia, de una laguna falsa, o simplemente de una laguna política o axiológica.
La laguna verdadera es el producto de un acto de constatación del órgano competente, quien comprueba que
hay un defecto técnico-legal en el ordenamiento jurídico preestablecido, mientras que en la laguna falsa, no
existiendo este defecto, la laguna no es constatada, sino constituida, es creada por un acto de valoración de la
autoridad competente.
Lagunas anteriores u originarias y lagunas posteriores o supervivientes.
Hablamos de una laguna superviviente o de una laguna posterior, cuando una relación social determinada
aparece como consecuencia del progreso y no puede ser resuelta de acuerdo con los criterios
preestablecidos. La laguna superviviente o laguna posterior, es decir, la laguna que nace con posterioridad a
la previsión legal esta también vinculada con el criterio de la laguna axiológica o política, puesto que es la
decisión del órgano competente la que constituye y determina el defecto técnico-legal que debe ser resuelto o
integrado por la instancia jurisdiccional.
Concepción moderna acerca de las lagunas.
Para nosotros existe una laguna en todos aquellos casos en que por razones de orden axiológico, el órgano
competente practica una valoración primaria. Este es el punto central de la cuestión: siempre que el poder
constituido, a nivel de la conducta concreta, decida practicar una valoración primaria, vale decir, una
valoración conforme a ciertos criterios jurídicos no establecidos legalmente, decimos que hay una laguna.
El problema de las lagunas se presenta siempre y cuando el órgano competente se ve impedido a practicar
una valoración primaria, el problema de la laguna no es una cosa que se pueda determinar de antemano de
conformidad con los criterios de la lógica formal, sino que depende de una lógica que toma en cuenta la
ponderación o la valoración de los intereses.
Debemos entonces, retener esto: el problema de las lagunas surge en primer lugar, respecto del nivel de la
conducta concreta; y en segundo lugar, respecto de los criterios suprapositivos de valoración. No podemos
hablar de lagunas en el derecho a nivel de las normas generales, pues solo hay lagunas cuando frente al caso
concreto considerado, no s encontramos con que falla una norma preestablecida, o cuando la aplicación de
una norma preestablecida resulta inconveniente o injusta
* LA ANALOGÍA COMO PROCEDIMIENTO DE INTEGRACIÓN DE LAS LAGUNAS.
El mecanismo de la analogía en el campo del Derecho.
El principio de la analogía lo habían intuido ya que de alguna manera magistral los juristas romanos, con esa
capacidad providencial del genio romano para la jurisprudencia, al decir: “donde hay la misma razón legal,
debe haber la misma disposición legal”.
Entonces, como la norma no agota la virtualidad vinculante del principio, existe siempre la posibilidad de que
casos parecidos no expresamente comprendidos e la norma, puedan regularse por el mismo principio.
Es indiscutible que la analogía, o sea, la igualdad esencial o la igualdad jurídicamente relevante, entre el caso
previsto y el no previsto, es una decisión valorativa del intérprete: el cual es quien tiene que determinar si de
acuerdo con su comprensión del problema, un caso es esencialmente análogo al caso previsto.
Podríamos decir entonces que en cierta forma, la analogía jurídica es un procedimiento que declara la
igualdad esencial de las relaciones, en virtud de una valoración, y esa valoración es sintética, es decir, que
constituye la analogía, no la constata.
* ANALOGIA E INTERPRETACION EXTENSIVA.
La diferencia fundamental radica en que la extensión es un proceso de interpretación, mientras que la
analogía es un procedimiento de integración; y al decir esto, estamos suponiendo el defecto, la falla o la falta,
en el ordenamiento jurídico preestablecido, de una solución para el caso considerado.
El problema de la interpretación extensiva, surge básicamente de la posibilidad siempre abierta, de un
desajuste entre el nivel lingüístico y el nivel significativo de la norma.
Clases de analogías.
Genéricamente podemos decir que existen dos tipos de analogías: la analogía simple que también se llama
analogía legis, y la analogía compleja o analogía Iuris. En la analogía legal, nos limitamos exclusivamente a
encontrar un principio por mediación de la norma para resolver un caso no previsto; en cambio, en la analogía
jurídica, es indispensable hacer una interpretación sistemática, que haga posible la congruencia del principio
descubierto con los principios que integran el ordenamiento jurídico como un todo.
En definitiva, la diferencia entre ambos tipos de analogías es una diferencia de grado: en la analogía simple,
nos limitamos a la mediación de una norma concreta o de un número limitado de normas en un sector del
derecho; mientras que en la analogía compleja, tenemos que utilizar los principios que configuran el
ordenamiento jurídico como un todo. Es más o menos una diferencia similar a la que existe entre la
interpretación lógica y la interpretación sistemática: la interpretación lógica se refiere a la determinación del
sentido y alcance de una norma en relación con el conjunto de preceptos que regulan una institución; en
cambio, la interpretación sistemática implica la conexión de esa institución, con todo el ordenamiento jurídico
concebido como una unidad. Se trata entonces de un problema puramente de grado, pero no de diferencias
esenciales.
* LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO MEDIO DE INTEGRACIÓN DEL DERECHO.
Hay muchas concepciones al respecto: se puede entender por principios generales del derecho, el derecho
natural, se puede entender que son los aforismos o las máximas contenidas por ejemplo en el digesto y así
sucesivamente.
Muchos iusnaturalistas no podían aceptar la identificación entre principios generales del derecho y tradición de
cultura, porque la tradición de cultura es una realidad empírica mudable, cambiante, que depende de las
condiciones sociales, políticas y económicas del lugar en donde se practica la integración.
Los principios del derecho positivo cuya integración se busca, porque no pueden existir otros; si yo considero
que hay principios que están mas allá del ordenamiento jurídico positivo de un país, esos principios son
incontrolables. Pero hay también que tener cuidado con el manejo de los principios de orden ideológicos,
porque el derecho natural cuya expresión es a veces inasible porque varia con el punto de vista ideológico
que cada uno tiene, puede cumplir una función conservadora o revolucionaria.
No hay que olvidar que el derecho natural se puede oponer al derecho positivo, se puede oponer al sistema,
argumentando que hay ciertos valores de justicia que es indispensable realizar revolucionariamente, por
medio de lo que LOCKE llamaba la “apelación al cielo”.
Los iusnaturalistas no lo reconocen así, y dicen que científicamente se puede demostrar la existencia de una
estructura de valores más allá del tiempo y del espacio: el carácter ideológico de esta afirmación radica
justamente en que encubre con un argumento pretendidamente científico, lo que no es más que el resultado
de una preferencia metafísica.