Em razo da repercusso existente sobre a deciso do Supremo Tribunal Federal que reconheceu que a unio homoafetiva merecedora do regime jurdico da unio estvel constitucionalmente consagrada, achei por bem elaborar um parecer sobre a possibilidade da converso da unio estvel homoafetiva em casamento civil, o que uma decorrncia puramente lgica da deciso do STF e uma decorrncia da prpria legislao, que determina a possibilidade da converso da unio estvel em casamento civil. algo que julgo mais do que evidente (que, reconhecida a unio homoafetiva como unio estvel, ela pode ser convertida em casamento civil se o casal assim o desejar, da mesma forma que o pode a unio estvel heteroafetiva se o casal isto quiser), mas como o preconceito muitas vezes se faz presente na anlise do tema, achei salutar divulgar os argumentos jurdicos em prol da possibilidade jurdica da converso da unio estvel homoafetiva em casamento civil. PARECER Possibilidade de Converso da Unio Estvel Homoafetiva em Casamento Civil. Por Paulo Roberto Iotti Vecchiatti[1] A recente deciso do Supremo Tribunal Federal reconhecendo o status jurdico-familiar da unio homoafetiva enquanto merecedora da proteo da unio estvel constitucionalmente consagrada com absoluta igualdade de direitos relativamente unio estvel heteroafetiva (STF, ADPF n. 132 e ADIn n. 4277) fez surgir a polmica sobre a possibilidade de converso da unio estvel homoafetiva em casamento civil homoafetivo, por fora da parte final do art. 226, 3, da CF/88, que aduz que a lei deve facilitar a converso da unio estvel em casamento civil. Contudo, trata-se de uma falsa polmica, na medida em que somente o preconceito (juzo de valor arbitrrio) poderia impedir a converso da unio estvel em casamento civil pelo simples fato de termos um casal homoafetivo solicitando tal converso, seja do ponto de vista material, seja do ponto de vista meramente formal, pois temos uma unio estvel em ambos os casos, donde a unio estvel deve ser passvel de converso em casamento civil em ambos os casos, seja quando formada por um casal heteroafetivo quanto quando formada por um casal homoafetivo. Com efeito, do ponto de vista material, no faz sentido jurdico nenhum reconhecer a unio estvel homoafetiva, mas no reconhecer o casamento civil homoafetivo, pois tanto casamento civil quanto unio estvel so regimes jurdicos que visam regulamentar a famlia conjugal, donde reconhecida a unio homoafetiva como famlia conjugal[2], obrigatrio o reconhecimento do direito de casais homoafetivos terem acesso ao casamento civil ora, sendo a famlia conjugal o objeto de proteo valorativamente protegido pelos regimes jurdicos do casamento civil e da unio estvel, ento afigura-se ilgico e irracional a no-converso da unio estvel homoafetiva em casamento civil, visto ter o STF reconhecido a unio homoafetiva como famlia conjugal quando preenchidos os requisitos da unio estvel (publicidade, durabilidade, estabilidade e intuito de constituir famlia mediante comunho plena de vida e interesses, pautada na lealdade, fidelidade e mtua assistncia, que exatamente o que se exige para a unio heteroafetiva ser reconhecida como famlia conjugal), donde arbitrria esta pretensa no-conversibilidade, pois ela implicaria em afirmar que o casamento civil teria um status social superior unio estvel para no se permiti-lo s unies homoafetivas, o que seria uma forma de se menospreza-las, de afirmar que elas seriam menos dignas que as unies heteroafetivas, em clara classificao da unio estvel homoafetiva como uma unio estvel de segunda classe (verdadeira cidadania de segunda classe em termos de Direito das Famlias[3]), o que claramente discriminatrio e afrontoso isonomia. Assim, afronta a dignidade humana de homossexuais dita afirmao, pois as pessoas merecem a mesma dignidade pelo simples fato de serem pessoas humanas, s se admitindo a relativizao da dignidade de uns em relao de outros ante a existncia de motivao lgico-racional que isto justifique (aspecto material da isonomia)[4], o que inexiste no presente caso (o relator no o apresentou), donde no se pode aceitar dito argumento como vlido. Ademais, do ponto de vista puramente formal, o art. 226, 3, da CF/88 e o art. 1.726 do CC/02 determinam obrigatoriamente ao Estado Brasileiro que possibilite possibilidade da converso da unio estvel em casamento civil, donde reconhecida a unio homoafetiva como unio estvel, tem-se ordem constitucional obrigando a possibilidade de sua converso em casamento civil. Logo, devido ao reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da unio homoafetiva como unio estvel constitucionalmente protegida e merecedora de absoluta igualdade relativamente unio estvel heteroafetiva (consoante voto do Min. Ayres Britto), os cartrios de registro civil so obrigados a permitir a converso da unio estvel homoafetiva em casamento civil a todos os casais homoafetivos que o desejarem. Lembre-se que a nica hiptese de unio estvel no-passvel de converso em casamento civil aquela formada por pessoas que, apesar de casadas, se encontram separadas judicialmente ou separadas de fato de seus cnjuges (art. 1.723, 1, do CC/02[5]) mas neste caso havia uma fundamentao vlida ante a isonomia e a razoabilidade para no se permitir a converso da unio estvel em casamento: um dos companheiros (ou ambos) era(m) casado(s), donde a converso desta unio estvel em casamento implicaria em bigamia, que vedada pelo ordenamento jurdico brasileiro. Por outro lado, no h fundamento vlido ante a isonomia para justificar o tratamento desigual da unio estvel homoafetiva relativamente unio estvel heteroafetiva, ante a ausncia de fundamentao lgico-racional que justifique a discriminao pretendida (negativa de converso em casamento civil) com base no critrio diferenciador erigido (homogeneidade/diversidade de sexos do casal)[6], discriminao configurada pelos direitos negados ao casal quando no se permite seu acesso ao regime jurdico do casamento civil[7]. Com efeito, no mundo inteiro, so apresentadas sempre as mesmas razes para se negar o direito de casais homoafetivos de acesso ao casamento civil: capacidade procriativa, vontade da maioria e religio. Contudo: (i) a capacidade procriativa no critrio diferenciador, na medida em que casais heteroafetivos estreis, que no a possuem, no so impedidos de se casar e no deixam de ser reconhecidos enquanto famlia conjugal por sua mera esterilidade, razo pela qual a invocao da capacidade procriativa para impedir o acesso de casais homoafetivos ao casamento civil implica na adoo de dois pesos e duas medidas para a mesma situao (casais estreis nos dois casos, sendo irrelevante a esterilidade ser decorrente da homogeneidade de sexos ou de problemas gentico-biolgicos de um ou ambos os integrantes do casal heteroafetivo, pois se o critrio for a capacidade procriativa, ento no relevante a origem da incapacidade procriativa, sendo relevante apenas a sua existncia no caso concreto). Logo, ante a no-proibio do casamento civil entre casais heteroafetivos estreis, tem-se que a capacidade procriativa no critrio diferenciador (mesmo porque tal critrio seria inconstitucional por afronta aos princpios da dignidade da pessoa humana e da isonomia, visto que estaria negando igual dignidade, respeito e considerao jurdica a famlias conjugais por sua mera esterilidade, que irrelevante por ser a famlia conjugal formada pelo amor romntico que vise a uma comunho plena de vida e interesses, de forma pblica, contnua e duradoura/amor familiar, no pela capacidade procriativa do casal); (ii) voluntarismo majoritrio no critrio vlido de discriminao, ante ser basilar na teoria constitucional que mesmo a maioria deve se submeter s normas constitucionais enquanto no alter-las ou convocar nova constituinte para suprimi-las caso se tratem de clusulas ptreas, donde, considerando que a unio homoafetiva constitui uma famlia conjugal e considerando que a famlia conjugal constitui o objeto de proteo valorativamente protegido pelo regime jurdico do casamento civil, tem-se que a vontade homofbica de uma eventual maioria que venha a se opor ao casamento civil homoafetivo no configura critrio vlido de discriminao, donde o argumento inaceitvel para tal fim. A opinio da maioria da populao torna-se irrelevante a partir do momento em que se conclui que a interpretao do ordenamento jurdico- constitucional demanda pela aplicao da interpretao extensiva ou da analogia para estender os regimes jurdicos do casamento civil e da unio estvel aos casais homoafetivos, pois, como se sabe, o princpio do Estado de Direito significa que vivemos em um governo de leis e no de Homens para usar a expresso consagrada (ainda que sejam leis interpretadas por Homens) , o que significa que o ordenamento jurdico se aplica a todos indistintamente, mesmo s maiorias, que a ele tem que se submeter. Isso no afronta a democracia porque esta atualmente entendida como o regime jurdico de defesa dos direitos fundamentais, no como despotismo das maiorias. Se estas no mais concordam com o ordenamento jurdico, que o alterem ou convoquem uma nova Constituinte se a questo versar sobre clusulas ptreas assumindo os riscos e consequncias dessa atitude. Mas o governo de leis significa que no a convenincia e/ou a arbitrariedade da maioria que vai determinar as regras de convivncia social: isso determinado pelas normas jurdicas, donde estas se aplicam mesmo contra a vontade majoritria[8]. Logo, a partir do momento em que a famlia conjugal contempornea forma-se pelo amor familiar (amor romntico que vise a uma comunho plena de vida e interesses, de forma pblica, contnua e duradoura[9]), que o elemento valorativamente protegido pelas leis do casamento civil e da unio estvel, assim como considerando que as unies homoafetivas so pautadas por este amor familiar que justifica a proteo do Direito das Famlias s unies heteroafetivas, ento a isonomia impe a aplicao da interpretao extensiva ou analogia[10] para possibilitar o casamento civil e a unio estvel a casais homoafetivos, ante a ausncia de motivao lgico-racional que justifique entendimento contrrio. Goste ou no a maioria, isto o que o Direito ptrio impe[11] atravs dos direitos fundamentais igualdade e ao respeito de sua dignidade conferidos a todos os cidados brasileiros, inclusive aos cidados homossexuais. Trata-se de uma questo de direitos fundamentais que, enquanto vigentes em nosso ordenamento jurdico-constitucional, encontra-se fora do alcance de deliberaes majoritrias[12]; (iii) motivos religiosos igualmente no so argumentos juridicamente aceitveis por fora do princpio da laicidade estatal, que veda a utilizao de argumentos religiosos para fundamentar decises jurdicas, pois tal utilizao caracterizaria aliana com a religio em questo, algo vedado expressamente pelo art. 19, inc. I, da CF/88 cumprindo lembrar que nenhuma instituio religiosa ser obrigada a celebrar casamentos homoafetivos por estarmos tratando aqui de casamento civil, no de casamento religioso. Anote-se, ainda, que teorias de Direito Natural, teolgicas ou racionalistas, no tm substrato jurdico-constitucional em um sistema de Constituio Rgida que no o reconhea, consoante reconhecido pelo STF no julgamento da ADIn n. 815, que disse que teorias de supremacia de normas supra-positivas so incompatveis com o ordenamento jurdico de uma Constituio Rgida mesmo porque o subjetivismo inerente a teorias de Direito Natural afronta o princpio da segurana jurdica, ante a ausncia de um critrio seguro de definio sobre o que configuraria o Direito Natural Supra-Positivo, donde consideraes a esse respeito no devem ser levadas em considerao, devendo-se discutir apenas aquilo que reste reconhecido expressa ou implicitamente pela Constituio Federal. Nesse sentido, tendo em vista que a repersonalizao do Direito das Famlias mudou o paradigma familiarista para prestigiar a famlia eudemonista, que famlia que se forma e se mantm unicamente se isto trouxer felicidade mesma[13] (ao casal, no caso da famlia conjugal), no faz sentido no se reconhecer a famlia conjugal homoafetiva e no se estender a ela o direito de acesso ao casamento civil[14]. Percebe-se, assim, que a exigncia da diversidade de sexos como essencial ao casamento civil decorre de uma viso de mundo arbitrria, que ignora o elemento formador da famlia conjugal contempornea, que o citado amor familiar (amor romntico que vise a uma comunho plena de vida e interesses, de forma pblica, contnua e duradoura). Nulo o casamento civil homoafetivo no , porque no h nulidade sem texto, como notoriamente se sabe (sendo que a regra de que no h nulidade sem texto tem seu fundamento teleolgico no art. 5 o , inc. II, da CF/88, segundo o qual ningum ser proibido de fazer algo seno em virtude de lei e expurgar do mundo jurdico um ato com eficcia ex tunc equivale a dizer que dito ato proibido pelo Direito). Sobre a teoria da inexistncia de atos que existiram no mundo ftico, ela se trata de uma inacreditvel inveno doutrinria que visa burlar a regra segundo a qual no h nulidade sem texto decorrente do art. 5, inc. II, da CF/88, pois visa atribuir ao ato taxado de inexistente a mesma conseqncia ao ato nulo (destruio dos efeitos produzidos com eficcia ex tunc), com a enorme diferena segundo a qual as condies de validade (cuja afronta gera nulidade) esto expressamente previstas pela lei, ao passo que as supostas condies de existncia (cuja afronta ensejaria a inexistncia jurdica de atos que existiram faticamente) no o so, ficando a cargo do subjetivismo do intrprete. A prpria doutrina no tem o menor pudor de reconhecer que dita teoria da inexistncia surgiu na poca do Cdigo Napolenico como forma de se proibir o casamento civil homoafetivo em um sistema legal que no o vedava e segundo o qual tudo que no estava proibido tinha-se como permitido[15]. Logo, trata- se de teoria inaceitvel[16], sendo inacreditvel que tenha sido aceita sem reservas pela doutrina em geral, mesmo a teor daquele carter fraudulento de sua formulao, visto que foi criada para se burlar a regra segundo a qual no h nulidade sem texto com o nico intuito de se proibir o casamento civil homoafetivo. Mas, mesmo abstraindo desta discusso e aceitando-se a validade da esdrxula teoria da inexistncia de atos que existiram no mundo ftico, o entendimento do amor familiar como o elemento formador da famlia conjugal contempornea afasta a colocao da diversidade de sexos como essencial ao casamento civil, pois a partir do momento em que se percebe que as unies homoafetivas so por ele pautadas e que o casamento civil um regime jurdico que visa proteger casais pautados pelo amor familiar, ento se percebe que ele (amor familiar) a condio essencial para o casamento civil e no a diversidade de sexos[17]. Portanto, tem-se que o direito ao casamento civil homoafetivo uma decorrncia direta da aplicao dos princpios constitucionais da isonomia, da dignidade da pessoa humana e da liberdade real[18]. Afinal, considerando que os princpios constitucionais condicionam a interpretao jurdica das regras constitucionais[19] e da legislao em geral; considerando que o princpio da isonomia veda discriminaes arbitrrias, considerando que arbitrria a discriminao das unies homoafetivas relativamente s unies heteroafetivas[20] pela ausncia de motivao lgico-racional que a sustente, especialmente no que tange negativa do acesso ao casamento civil quelas pela mera homogeneidade de sexos do casal; considerando que o princpio da dignidade da pessoa humana veda que o ser humano seja instrumentalizado para a promoo de uma conduta idealizada pelo Estado quando no haja motivao lgico- racional que isto justifique, em menosprezo aos projetos de vida no-coerentes com tal idealizao; considerando que a negativa do casamento civil homoafetivo implica em menosprezo aos projetos de vida daqueles que vivem em unies homoafetivas por isto passar a sinistra mensagem segundo a qual elas no seriam merecedoras do regime jurdico do casamento civil; considerando que o princpio da liberdade real exige que as pessoas no sejam discriminadas por suas escolhas de vida, como aquela decorrente do assumir-se enquanto cidado homossexual em um relacionamento homoafetivo; considerando que a negativa do casamento civil homoafetivo enseja discriminao atentatria ao princpio da liberdade real; considerando essas questes, tem-se que o casamento civil homoafetivo uma decorrncia direta da interpretao dos princpios constitucionais da isonomia, da dignidade da pessoa humana e da liberdade real, que impem o reconhecimento de uma interpretao evolutiva do Direito que reconhea as unies homoafetivas como famlias conjugais e lhes reconhea, portanto, os direitos ao casamento civil e unio estvel, tendo em vista que elas so pautadas pelo mesmo amor familiar que justifica a proteo destes regimes jurdicos s unies amorosas, donde tem-se que o acesso de casais homoafetivos ao casamento civil decorre da aplicao direta das normas constitucionais na interpretao da lei do casamento civil[21]. Assim, inegvel o cabimento de interpretao extensiva ou analogia para se reconhecer a juridicidade do casamento civil homoafetivo, no havendo bice a tanto na redao do art. 1.514 do CC/02, na medida em que a expresso o homem e a mulher no significa proibio implcita ao casamento civil homoafetivo[22], mas apenas regulamentao do casamento civil heteroafetivo, donde cabvel a colmatao de tal lacuna por fora da interpretao dos princpios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da liberdade real[23] em razo de a unio homoafetiva formar uma famlia conjugal, que o objeto de proteo valorativamente protegido pelo regime jurdico do casamento civil[24]. Veja-se, no se diz que a expresso o homem e a mulher abarca a unio homoafetiva, o que se diz que ela no exclui a possibilidade do casamento civil homoafetivo por meramente regulamentar o fato heteroafetivo (casamento civil heteroafetivo) sem, todavia, proibir o fato homoafetivo (casamento civil homoafetivo). O mesmo pode-se dizer, portanto, do disposto no art. 1.535 do CC/02: o fato dele citar a expresso marido e mulher significa to-somente a regulamentao do casamento civil heteroafetivo sem, todavia, proibir o casamento civil homoafetivo, caracterizando-se em ambos os casos uma lacuna passvel de colmatao por interpretao extensiva ou analogia, por fora da isonomia. Sobre o tema, anote-se que o apego ao dogma da legalidade estrita em detrimento do reconhecimento da juridicidade do casamento civil homoafetivo por fora da principiologia constitucional implica em postura superada, por incompatvel com o neoconstitucionalismo contemporneo[25], que prega a irradiao das normas constitucionais na interpretao das normas jurdicas em geral tanto que mesmo no Direito Administrativo, criado originalmente sob o dogma da legalidade estrita, tem reconhecido a superao do princpio da legalidade estrita pelo princpio da juridicidade, em construo doutrinria que visa reconhecer justamente que no necessria uma lei expressa para se reconhecer a juridicidade de algo quando este algo seja decorrente da interpretao dos dispositivos constitucionais aplicveis ao caso. Assim, a legalidade exigida para a atuao da Administrao Pblica deve ser entendida como em sentido amplo, no sentido de poder a Administrao agir quando autorizada pela lei ou pelas normas constitucionais (legalidade constitucional), consoante j reconhecido pela doutrina administrativista contempornea[26]. Nada mais natural que tal evoluo da exigncia de legalidade estrita para juridicidade para legitimar a ao estatal, visto que a exigncia de lei formal para a atuao estatal surgiu em uma poca em que no se falava em aplicabilidade imediata das normas constitucionais (verdadeira pr-histria do Estado Constitucional), donde o neoconstitucionalismo/ps-positivismo da contemporaneidade exige que se permita a atuao estatal pela concretizao de normas constitucionais e no apenas mediante autorizao legal expressa. Assim, havendo permissivo constitucional para o casamento civil homoafetivo, no h que se negar o direito de casais homoafetivos ao acesso ao casamento civil especialmente porque, considerando que a exigncia de permisso normativa para a atuao estatal surgiu como forma de se garantir que o Estado no violasse arbitrariamente os direitos individuais dos cidados[27] e considerando que o ato estatal de permitir o acesso de casais homoafetivos ao casamento civil no viola direito de ningum (ao contrrio, reconhece um direito j decorrente da concretizao das normas constitucionais da isonomia, da dignidade da pessoa humana e da liberdade real), no se constata bice algum ao reconhecimento do direito de casais homoafetivo terem acesso ao casamento civil. Ao contrrio, o dever de agir[28] da Administrao Pblica impe o reconhecimento do direito de casais homoafetivos de terem acesso ao casamento civil como forma de respeito aos citados princpios constitucionais da igualdade, dignidade da pessoa humana e liberdade real. Por outro lado, lembre-se que a Lei Maria da Penha reconheceu o status jurdico- familiar das unies homoafetivas em seu arts. 2 o e 5 o , pargrafo nico. Com efeito, a partir do momento em que se concebe a formao de uma famlia como direito fundamental inerente pessoa humana, tem-se que o art. 2 o da Lei Maria da Penha reconheceu expressamente que as pessoas homossexuais tm o direito de formarem famlias homoafetivas e, conseqentemente, terem suas famlias homoafetivas reconhecidas e protegidas pelo Direito das Famlias. Com efeito, ao apontar que a famlia compreendida como uma comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados por vontade expressa (art. 5 o . inc. II) e que as relaes pessoais dispostas em todo este artigo independem de orientao sexual (art. 5 o , pargrafo nico), a Lei Maria da Penha afirmou que entende por famlia tambm a unio conjugal homoafetiva pautada pela comunho plena de vida e interesses, de forma pblica, contnua e duradoura pois, do contrrio, as relaes pessoais dispostas no inciso II dependeriam de orientao sexual ou do sexo de um dos companheiros, o que contraria frontalmente o pargrafo nico deste dispositivo legal. Dessa forma, caracterizando-se as unies homoafetivas como entidades familiares, ento inafastvel o cabimento da interpretao extensiva ou da analogia como forma de se possibilitar o casamento civil homoafetivo, tendo em vista que este visa proteger/abarcar justamente as famlias/entidades familiares. Com efeito, nas precisas palavras do juiz Roberto Lorea Arriada, Essa discusso adquire novos contornos quando a Lei n o 11.340, de 2006 [Lei Maria da Penha], traz uma nova definio do que seja a famlia, que passa a ser juridicamente compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; independentemente de orientao sexual (art. 5 o , inciso II, e pargrafo nico), donde afirma com preciso que A nova definio legal da famlia brasileira se harmoniza com o conceito de casamento entre cnjuges do art. 1.511 do Cdigo Civil, no apenas deixando de fazer qualquer aluso oposio de sexos, mas explicitando que a heterossexualidade no condio para o casamento, razo pela qual Derruba-se, enfim, a ltima barreira meramente formal para a democratizao do acesso ao casamento no Brasil[29]. Afinal, nas palavras do mesmo magistrado, O casamento civil um direito humano no um privilgio heterossexual[30], donde luz do artigo 3, inciso IV, da Constituio Federal, conforme fundamentao supra, tenho que (no apenas a unio estvel, mas tambm) o casamento, nos moldes como atualmente regulado pelo legislador, um instituto passvel de ser acessado por todas as pessoas, independentemente de sua orientao sexual[31]. Reitere-se: o casamento civil um regime jurdico de Direito das Famlias, no um dogma religioso blindado contra a interpretao sistemtico- teleolgica dos princpios da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da liberdade real que demonstram a existncia do direito constitucional de casais homoafetivos terem acesso ao casamento civil. Portanto, considerando que o direito ao casamento civil por casais homoafetivos uma decorrncia da aplicao direta dos princpios constitucionais da isonomia, da dignidade da pessoa humana e da liberdade real, e dos arts. 2 e 5, par. nico, da Lei Maria da Penha, tem-se que obrigao dos Cartrios de Registro Civil permitirem a casais homoafetivos consagrarem suas unies pelo casamento civil, em especial quando j tenham uma unio estvel reconhecida, tanto pelo fato de a Constituio determinar a obrigatoriedade da permisso da converso da unio estvel em casamento civil (argumento formal), quanto pelo fato de o casamento civil visar regulamentar a famlia conjugal, existente tanto na unio homoafetiva quanto na unio heteroafetiva preencham os requisitos da unio estvel (unio pblica, contnua e duradoura, com o intuito de constituir famlia, o que se d quando haja comunho plena de vida e interesses, pautada na lealdade, fidelidade e mtua assistncia).