Las garantas se sustentan en la necesidad del acreedor de respaldar su crdito en caso que el deudor

incumpla con la obligacin contenida en el ttulo valor; entonces, garantizar supone asegurar el
cumplimiento de una obligacin; por lo que:
1) no es indispensable para el nacimiento de la obligacin, pues hay muchas obligaciones que no
son respaldadas por una garanta especfica; y,
2) Se constituye en un derecho accesorio a uno principal. Lo principal es la obligacin y la garanta
slo tiene existencia para asegurar el cumplimiento de la obligacin [1].
Se conocen hasta tres garantas: Los privilegios, las personales y las reales. En el desarrollo del
presente trabajo, estudiaremos las garantas personales, especficamente: DEL AVAL Y DE LA FIANZA.
La Ley de Ttulos Valores, en adelante LTV, contempla la posibilidad de respaldar el cumplimiento de las
obligaciones representadas por los ttulos valores, mediante cualquier garanta real o personal. Dichas
garanta puede ser total o parcial. Lo importante y de toda garanta se sustenta en la necesidad del
acreedor de respaldar su crdito en caso que el deudor incumpla con la obligacin contenida en el ttulo.
En el mbito de las garantas tenemos las CAMBIARIAS: son las que garantizan el pago del ttulo como
tal y aparecen en su literalidad y las EXTRACAMBIARIAS, que no estn comprendidas en las
disposiciones de la ley cambiaria, sin embargo, se acude a ellas para garantizar el cumplimiento de
cualquier obligacin cambiaria.
Las garantas extracambiarias pueden ser de carcter personal o real. Por la personal
una persona es la que se obliga a pagar la obligacin de su garantizado en caso de incumplimiento de
ste. Por ejemplo, la fianza, el aval, la solidaridad pasiva; por la real, se asegura una obligacin afectando
un bien determinado. Por ejemplo, la prenda, la hipoteca, anticresis, derecho de retencin. Pero
el contrato por el cual se constituye tiene la calidad de accesorio, respecto a la obligacin garantizada
Por eso, el inciso 1 del Art. 56 de la LTV seala que el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el
ttulo valor, pueden estar garantizadas en forma total o parcial, por: a) cualquier garanta real o personal;
y, b) cualquier otra forma de aseguramiento permitido por ley, incluso por fideicomisos de garanta.
Hasta aqu podemos hacer algunas diferencias entre derechos de garanta personal y derechos de
garanta real:
DERECHOS DE GARANTA PERSONAL DERECHOS DE GARANTA REAL
Es un sujeto quien asegura el cumplimiento de la
obligacin
Existe un objeto
No existe el derecho de perseguir los bienes del
garante, por cuanto el derecho de garanta no est
concretado en ningn bien especfico
Otorga el derecho de persecucin sobre el bien
dado en garanta.
Todo el patrimonio del garante responde por la
deuda de su garantizado
Recae slo sobre un bien o varios bienes
determinados
Existe el beneficio de divisin y de excusin
(derecho de fragmentar la obligacin en caso de
pluralidad de fiadores y/o facultad de solicitar que se
entiende la accin de cobro primero contra el
deudor.
No existen tales beneficios, porque es un derecho
indivisible y grava la totalidad del bien o bienes y
porque dichos bienes has sido expresamente
afectados.
La LTV impone la obligacin de anotar o inscribir la constitucin de la garanta en el mismo ttulo valor o
en el registro respectivo, segn se trate de ttulo materializado o desmaterializado, ya que si as no se
hiciere, no podr surtir los efectos pretendidos a favor de cualquier tenedor. Pero es de indicar que la
ALTV slo haca referencia a los ttulos materializados al expresar "no surten efecto si no se anota en el
mismo documento".
A su vez, la LTV en su Artculo 56 contienen una presuncin iure et de iure, en el sentido de que si falta
mencin especfica o expresa sobre: A) la persona garantizada, se presume que la garanta opera en
respaldo del obligado principal; y, B) el monto o lmite de la garanta, se entiende que ste est
garantizando todas las obligaciones contenidas en el ttulo valor y por el importe total que ste represente.
Por otro lado, el referido artculo 56 de la LTV, contiene una innovacin en materia cartular al establecer
que para constituir y ejecutar garantas de valores mobiliarios y valores desmaterializados, deber
observarse las disposiciones especiales que sealen las leyes de la materia: refirindose a la Ley
de Bancos y a la Ley del Mercado de Valores.
El Art. 167 de la Ley de Bancos seala que la fianza solidaria o con renuncia al beneficio de excusin que
conste de un ttulo valor, confiere mrito ejecutivo contra su suscriptor, en los mismos trminos que la ley
de la materia seala respecto de los avalistas.
Por su parte, el Art. 90 de la Ley del Mercado de Valores, refiere que en la emisin, adems de las
garantas contempladas en la Ley General de Sociedades, podr constituirse carta fianza bancaria,
depsito bancario, certificado bancario en moneda extranjera depositado en una institucin financiera del
pas, pliza de caucin de empresas de seguros y otras que se establezcan mediante disposiciones de
carcter general. Para la inscripcin o registro de estas garantas no es necesario individualizar a los
obligacionistas y basta que se consigne el nombre del representante de stos. El custodio o depositario
de las garantas, en su caso, no podr tener vinculacin con el emisor.
CAPITULO I: EL AVAL
1.1.- ETIMOLOGA.-
Existe un absoluto desconocimiento del origen de la palabra aval, y ello, lgicamente, ha dado
lugar a la aparicin de mltiples teoras que los autores han ido desarrollando, con mayor o menor acierto,
segn los casos.
Principalmente los autores se apoyan en dos vas etimolgicamente concretas, vas que se
complementan ya que intentan ambas buscar el origen del la singularidad del aval . Por una parte los que,
siguiendo primigeniamente a SAVARY, opinan que significa a valoir o "hacer valer", y entre los que se
encuentr4an ESPEJO DE HINOJOSA, BLANCO CONSTANS, ESTASEN, HUGUET, etc., o que proviene
de la palabra latina vallare, que significa reforzar, segn opinin de LANGLE [2]. Por otra parte
aquellos que dan a la palabra un sentido de emplazamiento y colocacin, hacindola derivar del
trmino valle, que quiere decir debajo, guiados por el lugar donde se colocaba la firma del avalista,
justamente debajo de la de su avalado. Son de esta opinin la mayora de autores alemanes e italianos
que creen que deriva de avallo (debajo).
ALBOR BALTAR, ANGEL FERNNDEZ [3] "Aunque carezca de relevancia dogmtica resulta
interesante preguntarnos por la razn de que esta peculiar institucin haya recibido el nombre de "aval" o
"avallo" en la terminologa de la poca. Han sido muchas las teoras elaborada para justificar el posible
origen de la voz "aval", sin que ninguna de ellas pueda considerarse como satisfactoria [4]. Una, al menos
se ha considerado como improbable. Pero, a nuestro modo de ver, resulta la ms certera. Nos referimos a
la tesis iniciada por GRASSCHOFF, a tenor de la cual el trmino "aval" constituye una transposicin de la
expresin rabe hawla . Esta tesis no es, como se ha tratado de hacer ver en alguna ocasin, en
absoluto pintoresca y buena prueba de ello es el hecho de haber contado y contar todava en la
actualidad con valedores de las ms alta cualificacin. Si partimos de la idea de que en las ciudades del
Mediterrneo espaol existi durante la Edad Media un estrecho contacto comercial, que dej como fruto
un buen nmero de trminos jurdicos - mercantiles procedentes del derecho comercial musulmn [5], no
habra porque desechar la hiptesis que pretende conectar la figura del aval de feria con el instituto rabe
de la hawla, toda vez que ambos constituan, en ltima instancia, una delegacin de pago de
carcter fideiussorio [6] ".
1.2.- DEFINICIONES.-
El aval es la garanta cambiaria por excelencia. Y es el acto jurdico, unilateral, solemne, formal y
literal por el cual una persona (avalista) garantiza en todo o en parte, el pago del ttulo en favor de un
obligado cambiario (avalado). Puede ser otorgado para garantizar cualquiera de los ttulos valores
regulados en la ley o los creados conforme a lo previsto en los Arts. 3 [7] y 276 [8]. El aval, expresa
siempre una garanta.
Con excepcin del obligado principal, el aval puede ser otorgado por cualquiera de los que intervienen en
el ttulo valor o por un tercero. Si es otorgado por uno de los intervinientes, ste debe sealar en modo
expreso su adicional condicin de avalista.
Si el girado no acepta la letra, el aval no surte efecto, si se ha otorgado en su favor, es decir, si el girado
de la letra es "A" y sta no acepta la letra, el aval prestado por "Z", precisamente para garantizar el pago,
no surte efecto alguno en razn a que el avalista se obliga en la misma condicin que su avalado. Por otro
lado, cabe la posibilidad de que el aceptante pudiera otorgar aval, lo cual resultara intil, pues no se
aade ninguna ventaja al portador del ttulo en razn a que el aceptante responder la pago del ttulo
valor. Sin embargo, el aceptante puede otorgar aval por el emitente del ttulo valor, en cuyo caso resulta
obligado al pago de la letra desde dos posiciones diversas: como aceptante en la va directa y como
avalista del girador en la accin de regreso
Tal como establece GARCA GARCA [9] las diferentes definiciones que han ofrecido los autores del aval
pueden agruparse en torno a dos ideas:
1) Las que lo conceptan en relacin con la naturaleza jurdica que tiene la institucin en cada
momento histrico y en cada marco legal vigente.
2) Las que lo configuran ms objetivamente, pretendiendo una validez universal del concepto.
En el primer grupo se puede incluir las definiciones de los siguientes autores: PINTO RUIZ: "Acto
convencional de disposicin mercantil, escrito, consignado en la misma letra de cambio, consistente en
una declaracin cambiaria por la que se constituye una fianza personal, especial, solidaria, por cuyo
mrito, un tercero extrao a la relacin cambiaria (avalista), contrae la obligacin accesoria y
relativamente subsidiaria de pagar la letra en los mismos casos y formas que la persona afecta a la
cambial, por quien sali garante (avalado), sea en forma limitada en tiempo, caso, cantidad o persona
determinada que exija su pago". SNCHEZ CALERO: "Fianza cambiaria mediante la cual el avalista
garantiza que uno de los obligados cambiarios pagar la letra". HERNNDEZ JUAN: "El aseguramiento
del pago de una letra de cambio, hecho mediante una garanta solidaria de carcter personal, escrita,
convencional, relativamente subsidiaria y formalmente accesoria, a favor de uno de los obligados, llamado
avalado, y que puede darse en trminos generales y sin restriccin, o limitada a tiempo, caso, cantidad o
persona determinada a quien haya de hacerse el pago.
Respecto a los autores cuyas definiciones se les puede considerar dentro del segundo grupo, tenemos a:
LANGLE "Es una singular garanta (cambiaria) del pago de la letra que, despus de haber sido sta
creada, prestase por escrito en la propia cambial, en forma ilimitada o limitada". LOPEZ ZANZ: "Es una
declaracin cambiaria hecha con la finalidad nica, concreta y clara de garantizar la obligacin asumida
por cualquier responsable cambiario del pago de la letra". HUGUET: "Avalar un documento es garantizar
su pago, obligndose el avalista solemne y voluntariamente a satisfacer en caso de que no lo efectuase la
persona de cuya solvencia responde".
HERNARDO TRUJILLO CALLE [10], nos dice que " es, pues, el aval, que significa, entre otras
acepciones, "debajo de" o "al lado de", un acto jurdico tpico, propio del derecho cambiario, sin par en
el derecho civil, por lo cual debe mirarse siempre bajo sus aspectos peculiares deforma, legalidad y
efectos, segn la particular legislacin donde se reglamente y podramos definirlo como "un acto jurdico
unilateral, abstracto, de naturaleza cambiaria, que obliga en forma autnoma, distinta y personal a quien
lo da (avalista) por el pago de la obligacin cartular".
Por su parte, el Dr. ULISES MONTOYA MANFREDI [11] "El aval es una declaracin de voluntad por la
que una persona llamada "avalista!" o "avalante" se obliga a pagar la letra en el lugar y en el grado del
obligado o quien garantiza, y a quien se llama "avalado". Se trata de un negocio jurdico que reviste las
siguientes caractersticas: a) documental; b) unilateral; c) abstracto; d) no recepticio; e) de garanta; y f)
autnomo".
El Art. 33 de la Ley Argentina sobre letras de cambio y pagars refiere que el aval pude constar en la
misma letra o su prolongacin o en documento separado, debiendo en este caso, solamente indicar el
lugar donde ha sido otorgado.
El primer y tercer prrafo del Art. 46 de la Ley Chilena establece que "el aval es un acto escrito y firmado
en la letra de cambio, en una hoja de prolongacin adherida a sta, o en un documento separado, por el
cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella. Otorgando en
documento separado debe, adems de la firmadle avalista, expresar que el acto es un aval e identificar
claramente la letra a la cual concierne. Los derechos que emanan un aval otorgado en instrumento
separado no se transfiere por endoso".
Como se aprecia, existen dos diferencias en esta Ley Chilena, con el aval extendido en documento
separado, en la Ley Argentina: (1) que en la Ley Chilena no se exige indicar el lugar donde se ha
otorgado y (2) que para la Ley Chilena, los derechos que emanan de un aval en instrumento separado, no
se transfieren por endoso; en cambio, en la Ley argentina, s.
1.3.- ANTECEDENTES HISTRICOS.-
An cuando la prctica de prestar garanta a favor de letras de cambio, puede considerarse tan
antigua como el Derecho Cambiario mismo, el trmino "aval", no aparece en el trfico hasta la poca de
las "ferias cambiaria" de los siglos XVI y XVII. No resulta, pues, del todo acertado hablar de "aval" con
anterioridad a estas fechas. Si ello se hace, debe efectuarse la advertencia de que se est empleando el
vocablo en un sentido lato y genrico, esto es, como sinnimo de "garanta personal otorgada a favor de
un obligado cambiario".
La palabra aval aparece por vez primera en el trfico cambiario cuando nos encontramos hacia el
siglo XVII con la figura del "giro - aval" o aval de feria. Se trata ste de un instituto de caractersticas muy
peculiares desarrollado en la prctica de las denominadas "ferias cambiarias" de los siglos XVI y XVII. El
giro - aval constitua un negocio jurdico cuya directa e inmediata finalidad no era precisamente la de
garantizar el pago de una letra. El objeto perseguido por el aval de feria no era otro que el lograr, por
medio de compensacin, el cumplimiento de un conjunto de obligaciones cambiarias organizadas de un
modo especfico. Emitiendo una sola letra de cambio poda lograrse que los dbitos y crditos resultantes
de otros ttulos fuesen recprocamente compensados, de modo que con un solo desplazamiento de
numerario se liquidasen las relaciones jurdicas cambiarias de los participantes en la "cadena de avales".
El giro aval se regul minuciosamente en los diversos Ordenamientos cambiarios de la poca de
los que, quiz, la Ordenanza de Besancon de 1,622 se configur como su exponente ms relevante.
El declive de las ferias cambiarias a finales del siglo XVII, supuso asimismo la paulatina
desaparicin de su negocio jurdico ms particular: el giro - aval. La causa de la prdida de fuerza de tales
ferias se ubica en la progresiva extensin del negocio cambiario fuera del crculo de los campsores[12].
Decisivo factor para el logro de esta generalizacin del Derecho Cambiario fue la aparicin del ENDOSO.
Es pues, la prctica comercial extraferial la que definir el nuevo Derecho Cartular de finales del siglo XVII
y de todo el siglo XVIII.
Asumida por el endoso la funcin econmica de movilizacin de valutas, tan slo restar para el
aval postferial, la funcin garantizadora del pago de la letra. El nuevo aval postferial se constituir como
una mera figura de garanta desprovista de toda participacin en la negociacin y circulacin de la letra.
Se tratar sencillamente de un AVAL - CAUCIN. Debe, entonces, quedar claro que la figura del aval y
del endoso se desarrollaron separadamente, al punto tal de tener, a la fecha, diferencias sustanciales
tales como:
AVAL ENDOSO
El aval pude ser otorgado por cualquier interviniente
en el ttulo valor o por un extrao a este
El endoso siempre procede de una persona que ha
detentado el ttulo valor.
El aval puede garantizar total o parcialmente el
cumplimiento de una obligacin
Se endosa un ttulo valor por el total de la obligacin
cambiaria. No existe endoso parcial.
El avalista es obligado por accin cambiaria directa,
si avala al obligado principal o por accin cambiaria
en va de regreso, si garantiza el pago de un
endosante.
En endosante es siempre un obligado por accin
cambiaria en va de regreso.
El aval siempre constituye una garanta de pago del
ttulo valor
El endoso transfiere generalmente la propiedad del
ttulo valor, sin perjuicio de la solidaridad.
Las primeras disposiciones legales sobre el aval - caucin se promulgaron en FRANCIA. En efecto
en la Ordenanza Colbertiana de Comercio francesa de 1,673, se regul en apartados separados el
endoso y el aval. Dicha ordenanza conceptuaba al aval como una obligacin accesoria sin permitir su
constitucin de documento separado, ya que era considerado si as se haca como una fianza ordinaria.
Al ampliar sus efectos a todos los obligados cambiarios, el aval, garantizaba a una pluralidad de avalados.
La doctrina y la jurisprudencia del siglo XVIII vari el criterio de la ordenanza permitiendo el aval en
documento distinto a la letra de cambio, y tolerando asimismo la circunscripcin a uno slo de los
obligados cambiarios, o incluso la limitacin a una determinada cantidad.
El Code de 1,807 recoge estas orientaciones y configur la institucin sobre el modelo de la fianza
habitual en el Comercio, admitiendo, debido a la influencia liberal, una posicin abierta y permisiva,
contraria a la rigidez tpica de las obligaciones cambiarias. Siguiendo las tendencias orientadoras de la
doctrina y la jurisprudencia, modific la norma establecida por la Ordenanza de 1,673, permitiendo la
limitacin de personas avaladas y la cantidad garantizada, as como las derivadas de los pactos
existentes entre las partes, y admiti, el aval en documento distinto de la letra de cambio.
La doctrina francesa preunitaria no se preocup excesivamente en delimitar el contenido y
caractersticas esenciales del aval. El aval se consider como un afianzamiento especfico del Derecho
Cambiario. El aval era pues al Derecho Cambiario, lo que la fianza era al Derecho comn. El Aval se
configur como una obligacin de garanta accesoria, lo que supuso, por una parte que no se consideraba
vlido el aval que se prestase a favor de una obligacin nula, ineficaz o invlida. Por otra parte, se
afirmaba que el avalista poda servirse de todas y cada una de las excepciones que compitiesen al
avalado [13].
En ITALIA, asimismo, se generaliza la institucin del aval durante el siglo XVII, as diversos
tratadistas de esta poca ya se refieren a l, y ya en las primeras dcadas del mencionado siglo en el
marco de las ferias cambiarias genovesas, el aval apareca casi configurado con sus caracteres actuales.
El Cdigo Italiano de 1,865 en sus artculos 225 y 226 plasman los artculos 141 y 142 del Code
francs de 1,807; sin embargo en el siguiente Cdigo, el de 1,882, de evidente influencia germnica, en
su artculo 275, establece la responsabilidad autnoma del avalista al disponer que "quien presta el aval
asume las obligaciones de la persona garantizada y queda obligado cambiariamente, aunque no sea
vlida la obligacin de la persona para que el aval se ha dado". Y otros preceptos completan el mismo
designio normativo en cuanto prescriben que la firma del aval ha de constar en la letra, instaurando, por lo
dems, la accin subrogatoria del avalista que pag en los derechos cambiarios del avalado, al propio
tiempo que seala la necesidad de realizar, frente al avalista, los actos conservativos de la accin
cambiaria.
En ALEMANIA, no aparece el trmino aval hasta la Ordenanza de 1,848, en cuya redaccin tuvo
enorme influencia el Code napolenico, aunque con una concepcin de la garanta cambiaria distinta, ya
que conceba el aval como una garanta objetiva, independiente y autnoma. La consideracin de la letra
como un documento en el que se incardina un crdito abstracto tiene su origen en el Cdigo Prusiano de
1,794, que recoge la citada Ordenanza de 1,848, en postura opuesta a la doctrina. Queda totalmente al
margen el contrato subyacente y la obligacin del firmante se asienta slo en el propio documento
cambiario.
1.4.- CARACTERSTICAS.-
El aval, al igual que la obligacin cambiaria que garantiza, est constituido por una declaracin de
voluntad, formal, unilateral y no recepticia, que se incorpora al ttulo, y circula con l, por lo que el tenedor
del ttulo puede contar para su pago, no slo con el patrimonio del obligado principal, sino adems con el
patrimonio del avalista que no puede valerse de las excepciones que eventualmente corresponden al
avalado con carcter personal, dada la naturaleza abstracta y formal del aval.
El aval tiene caractersticas de ndole cambiaria, es una institucin netamente cambiaria, es autnomo,
solidario y accesorio. Tiene un carcter formal desde el momento en que su constitucin se formaliza en
el mismo ttulo con la expresin de la palabra por aval; debe indicarse la persona avalada; el nombre, el
nmero de documento oficial de identidad, domicilio y firma del avalista.
a.- ES LITERAL, porque debe constar en la letra o en la hoja adherida a sta, ya que los derechos y
obligaciones surge exclusivamente de su tenor escrito.
b.- ES UNILATERAL; porque basta la declaracin del avalista, y como tal es irrevocable
c.- ES ABSTRACTO; porque se independiza de la causa que la dio origen o sea de la relacin
jurdica subyacente, bsica o fundamental que media entre avalista y avalado.
"La nota de abstraccin de la Obligacin que sume el avalista se explica porque al otorgar un aval,
se est brindando garanta por una obligacin no referida a negocio concreto o especfico, como sucede
en las dems garantas, sino que se est respaldando el pago del documento en su calidad de ttulo
valor" [14].
d.- ES NO RECEPTICIO; porque se hace a un sujeto indeterminado, o sea, a favor de quien resulta
acreedor cambiario en el momento del pago.
e.- CARCTER CAMBIARIO, porque slo se puede concebir el aval en relacin con ttulos valores.
"El aval es obligacin netamente cambiaria no slo por afianzar documentos cambiarios, sino por
estar regulados en los cuerpos legales en referencia y porque faculta la procedencia de
las acciones cambiarias respectivas" [15].
f.- ES AUTNOMO; porque surte efectos por s mismo, independientemente de la obligacin
documental originaria, sin que su validez dependa de la validez sustancial de la obligacin que se
garantiza, salvo que existiera un vicio de forma.
En este aspecto el aval se aparta fundamentalmente de los tros tipos de garantas, sean reales o
personales, por cuanto en todas ellas la nulidad de la obligacin principal, determina la extincin de la
garanta en forma automtica, por el carcter accesorio del contrato de garanta, que slo tiene razn de
ser en cuanto afianza la obligacin contrada.
"La autonoma se fundamentan en que su estructura y sobre todo sus efectos son distintos a los
de cualquier otra garanta personal: 1) se responde de igual manera que el avalado, pero no se identifican
ambas obligaciones; 2) la responsabilidad del avalista es tpica y objetiva y para nada le afecta la
obligacin causal subyacente, como tampoco es trascendente para el acreedor cambiario por virtud de
qu negocios o relaciones se pact el aval entre el avalado y el avalista; 3) la nulidad de la obligacin del
avalado no invalida el aval salvo supuestos de vicios de forma." [16].
"El aval constituye una obligacin de garanta de un negocio cambiario vlido o aparentemente
vlido. Un avala prestado a favor de un negocio cambiario sustancialmente nulo, ser vlido y eficaz,
cuando el tenedor, al adquirir la letra, hubiese procedido de buena fe, esto es, ignorando el vicio inherente
al negocio avalado. La proteccin dispensada al acreedor en virtud del principio de la apariencia, no
constituye un privilegio de terceros. Dicha proteccin puede existir Inter. partes, mas puede no existir
Inter. tertios". [17]
g.- CARCTER ACCESORIO DEL AVAL: el aval es acto jurdico accesorio, ya que est destinado a
servir de afianzamiento a una obligacin principal, y adems que pueda o no existir en la letra de cambio;
el carcter accesorio slo se presenta en el aspecto formal. En el aspecto esencial, el avalista asume una
obligacin cambiaria autnoma y abstracta para el pago del ttulo valor.
"La garanta que presta el avalista cambiario es distinta de la del fiador cuya accesoriedad tiene un
carcter diferente, ya que la accesoriedad es consecuencia lgica de su naturaleza cautelar. El aval no
garantiza in genere el pago de una letra, sino que coloca al avalista detrs de una persona determinada
de las que resultan obligadas." [18].
"El aval, se afirma en la doctrina, se caracteriza por poseer una autonoma sustancial al lado de
una "accesoriedad formal". El aval es una obligacin autnoma porque se presta sobre una letra de
cambio, pero al mismo tiempo es tambin una obligacin accesoria, puesto que el aval no es sino una
obligacin de garanta, y como tal, no puede existir desprendida de la relacin jurdica en cuyo favor se
presta. Ahora bien - sigue diciendo la doctrina tradicional- puesto que ambas categoras, la autonoma y la
accesoriedad, se excluyen recprocamente, no pueden sino convivir en el seno de una misma figura mas
que distribuyendo su mbito de actuacin. La autonoma se circunscribira a la esfera interna de la
obligacin, mientras que la accesoriedad afectara a los aspectos puramente formales del vnculo de
garanta. Este razonamiento dialctico, de indudable eficacia pedaggica, se revela, no obstante,
claramente insatisfactorio cuando con l se intenta aprehender el exacto alcance de la denominada
"accesoriedad frmalo" del aval, o en fin, la verdadera naturaleza jurdica de la figura. Ciertamente, la
afirmacin de la autonoma sustancial del aval a causa de su consideracin como firma cartular es
correcta. La afirmacin, sin embargo, de que ha de existir una accesoriedad limitada al plano formal por
constituir el aval una obligacin de garanta es incorrecta. En efecto, hoy da carece ya de todo
fundamento considerar la accesoriedad como una caracterstica esencial de todo negocio de garanta. En
la actualidad no se puede poner en duda que existan negocios de garanta accesorios y negocios de
garanta no accesorios. El negocio de garanta accesorio se caracteriza por intentar ofrecer la mayor
proteccin posible a la persona que intercede a favor de otra. El no accesorio, por el contrario, no desea
sino reforzar el polo opuesto de la relacin, esto es, la posicin jurdica del acreedor [19].
h.- SOLIDARIDAD DEL AVAL; ya que al avalista queda obligado de igual modo que aqul por quien
prest su aval; su responsabilidad subsiste, aunque la obligacin causal del ttulo valor avalado fuera
nula.
"Pues el alcance de esta responsabilidad es de igual grado y extensin que la del avalado, es
decir, el avalista se obliga al pago de la letra, de no hacerlo el deudor principal, desde el momento mismo
en que se alcanza la fecha del vencimiento, una vez cumplidas las formalidades inexcusables en
sustancia" [20].
El avalista no es deudor de una parte alcuota de la deuda, que determina la garanta, sino deudor
independiente de la totalidad de la deuda, salvo, claro est, de que haya garantizado parcialmente la
deuda, en razn a que la Nueva Ley de Ttulos Valores, permite el aval parcial (Art. 56.1 LTV [21] ).
i.- OPONIBILIDAD DE EXCEPCIONES; el avalista no puede oponer al acreedor cambiario las
excepciones que hubiere podido oponerle su avalado como s lo puede hacer el fiador.
Amparado en un vicio de forma, el avalado puede oponerse al pago del ttulo valor; pero debe
entenderse aquellos vicios que determinan la invalidez del documento como tal, as como aquellos que
afecten el acto de otorgamiento del aval, como sera el otorgado por persona absolutamente
incapaz.
1.5.- SUJETOS DEL AVAL.-
1.5.1. EL AVALISTA.-
Como se sabe la persona que presta el aval se denomina avalista, y hoy en da puede serlo
cualquier persona con capacidad de obligarse cambiariamente, ya que en el primer prrafo del Art. 57 se
establece que el aval "puede ser otorgado por cualquiera de los que intervienen en el ttulo valor o por un
tercero". No obstante ello, la propia LTV prev que slo el obligado principal no puede otorgar aval. Y en
caso que el aval sea otorgado por cualquier interviniente, ste debe sealar de modo expreso su adicional
condicin de avalista. Para prestar un aval es preciso que el avalista goce de la suficiente capacidad
cambiaria, que no es otra que la capacidad de obrar, o sea, ser mayor de edad y tener la libre disposicin
de los bienes.
El avalista se obliga eventual, incondicional, pero solidariamente, en los mismos trminos que
aquel por quien se otorga el aval y en el mismo lugar y grado, al pago por lo que el aval puede ser
principal si se avala al girado, y de regreso cuando se avala a los obligados de esa ndole.
El aval se expresa con la clusula "aval" o "por aval" y debe constar en el anverso o reverso del
mismo ttulo avalado o en HOJA ADHERIDA A L, indicndose la persona avalada, y el nombre, N. de
documento de identidad, domicilio y firma del avalista. No obstante ello, la ley permite que se prescinda
de poner la referida clusula cuando la garanta consta en anverso de la letra.
Respecto a que el aval debe ser otorgado en hoja adherida a l, la Ley
Argentina marca diferencias con la mayora de las legislaciones, e incluso con la nuestra, el permitir el
otorgamiento de aval en documento separado con la exigencia de que en ste caso se debe indicar el
lugar donde ha sido extendido. No dejamos de reconocer las eventuales ventajas que en su momento,
cuando las comunicaciones y el transporte eran muy distintos a los dela poca moderna, pudo haber
tenido.
Respecto al otorgamiento de aval en documento separado, HECTOR CAMARA [22], sin
desconocer su importancia prctica, ha manifestado que ha sido un desacierto legal mantener el aval en
documento separado, por las siguientes dos razones: una, por contrariar los principios bsicos del
Derecho Cambiario, afectando la literalidad, la completividad y la funcin legitimadora del ttulo; el
derecho de garanta no queda incorporado al documento circulando con l; y dos, puede generar
dificultades en su ejecucin. Dicho maestro seala que el aval por documento separado no goza de igual
eficacia que el que aparezca en la cambial, pues resulta ser una garanta in personam y no in rem, que no
se transmite de pleno derecho mediante en endoso.
Si no se indica el domicilio del avalista, se considerar domiciliado -para todos los efectos de ley
respecto al ejercicio de las acciones derivadas del ttulo valor- en el mismo domicilio de su avalado, o en
su caso, en el lugar de pago; y, si no se sealada el monto avalado, se presume que es por el importe
total del ttulo valor; y si no se seala el monto avalado, se presume que es por el importe total del ttulo
valor.
En ese sentido, ante la carencia en la indicacin del domicilio de avalista se considera como su
domicilio el del avalado, por lo que, todas las notificaciones para avalado y avalista derivadas
de procesos judiciales referidas a las acciones cambiarias resultantes del ttulo valor, llegarn a un solo
domicilio, es decir, al domicilio del avalado.
El tenedor del ttulo tiene, en virtud de la aceptacin, el derecho de accionar contra la misma
persona que otorga el aval. No hay inconveniente para que el girado que no acept la letra la avala a
favor de cualquier obligado de regreso, pues la ley menciona "el obligado principal" como persona a quien
prohbe prestar aval.
Dice el Dr. MONTOYA MANFREDI [23]En cuanto al aval que presta el girador, puede ser:
1) A favor del aceptante, caso en el cual el tenedor se beneficia con la presencia de un obligado
ms respecto a la accin directa y, de otro lado, en caso de caducidad de la accin de regreso, el girador
quedara obligado por la accin directa como avalista del aceptante.
2) A favor de un endosante o de otro avalista, caso en el cual el aval del girador no agrega
ninguna garanta a la obligacin que le respecta en va de regreso, a la que, en todo caso, queda
obligado.
3) A favor de un avalista anterior o sea lo se llama el "aval de aval", que excluye al obligado
principal como avalista. El avalista de uno o varios avalistas garantiza el pago frente a todos los
endosantes posteriores del avalado por el primer avalista.
El endosante puede prestar aval: a) a favor del aceptante, quedando en tal caso en condicin de obligado
directo, adems de la obligacin que le corresponde como endosante en va de regreso; o, a favor del
girado o de otro endosante, casos en los cuales el aval es superfluo porque la accin contra el girador o
los endosantes es la de regreso y ella afecta al endosante - avalista por su propia condicin de endosante
sin necesidad del aval.
Lo vertido anteriormente se encuentra regulado por la Ley de Ttulos Valores; sin embargo, no hay
precepto alguno en la ley que prohba ni contemple la pluralidad de avalistas. No obstante por la funcin
de garanta que tiene el aval, es evidente, que no se puede impedirse que coexistan diversos avalistas
singulares en la misma obligacin. Veamos los distintos supuestos que pueden darse.
1.5.1.1.- SITUACIONES NO REGLAMENTADAS EN LA LEY.-
No ha reglamentado la Ley el aval de la letra en blanco, ni de los coavalistas, ni la
de varios avalistas que dan por separado su aval por una sola parte, ni el que se hace a favor de otro
avalista, ni si el aval posterior al vencimiento produce efectos cambiarios.
La doctrina prevaleciente ensea que se puede avalar una letra en blanco, eso si, sujeta su
validez a que se llene el ttulo o a que se inserte la firma de su principal: aceptante, girador o endosante,
segn a quien se pretenda avalar; que el aval extendido con posterioridad al vencimiento no provoca
efectos de tipo cambiario, porque el ttulo se considera extinguido por falta de pago, o por lo menos,
alterado en su carcter.
A) COAVALISTAS:
Con la intencin se reforzar el pago de la letra pueden concurrir varios avalistas que lo garanticen,
constituyndose en coavalistas. El tenedor legtimo de la letra puede dirigirse, individual o colectivamente,
contra el avalado y sus coavalistas, quienes son solidariamente responsables.
A este respecto, el Doctor ULISES MONTOYA MANFREDI [24] nos dice que el co aval, es el otorgado
por uno o por varios avalistas para garantizar a una misma persona. Los coavalistas deben considerarse
como co - fiadores cambiarios y estn obligados entre ellos por cuotas viriles.
"En el caso de que exista un "co aval" nos encontramos ante una nica obligacin cambiaria suscrita por
una pluralidad de sujetos. Nada impide, en el ordenamiento cartular, que dos o ms personas asuman
conjuntamente una misma obligacin cambiaria. Al igual que en una letra podemos encontrarnos con
colibradores, coaceptantes o coendosantes, no existe inconveniente alguno en que la obligacin
cambiaria de aval sea asumida por una pluralidad de firmantes en concepto de "coavalistas" [25]
B) AVALISTA DE AVALISTA
Otra forma de multiplicidad de avales, se produce en el caso de que en vez de una pluralidad de
avales, o concurrencia de avalistas en una misma obligacin, exista un aval sucesivo, un aval que
garantice la obligacin cambiaria del avalista. El avalista garantiza el cumplimiento de la obligacin
cambiaria asumida por ste, quien de esta suerte rene en su persona el doble carcter y, en
consecuencia, la doble legitimacin de avalista y avalado.
"Existe un supuesto de existencia de pluralidad de avalistas que no se encuentra exactamente, ni en la
hiptesis de multiplicidad de avalistas obligados en diversas posiciones cambiarias, ni en aquella otra en
que varios avalistas prestan su garanta, conjunta o independientemente, a favor de un mismos avalado.
Nos referimos a aquellos casos en que un avalista presta su garanta a favor de otro avalista, conocidos
en la doctrina bajo la denominacin de "subaval". La admisibilidad del "subaval" no debe buscarse en
criterios anlogos. El propio ordenamiento cambiario nos ofrece criterios suficientes para apostar en pro
de esta figura jurdica. Si puede resultar avalado cualquier obligado cambiario, nada se opone a que se
preste una garanta de aval a favor del propio avalista [26] . A pesar de estas consideraciones, algn
autor se ha manifestado en contra de la eficacia de la figura del "subaval" [27]" [28].
C.- AVAL CONJUNTO.-
En el cual varias personas garantizan una misma obligacin, pero en forma compartida, sobre el
supuesto de la facultad de avalar parcialmente, como la LTV lo admite . Es distinto del supuesto de
coavalista, porque en el aval conjunto no hay solidaridad frente al tomador sino obligacin de cuota. En
cuyo supuesto, cada uno de los avalistas podrn modular su responsabilidad con independencia de la que
hayan contrado los dems garantes, es decir, cada aval es responsable por la parte que avala, y no por
toda la obligacin que se encuentra garantizada por otros avales.
En campo procesal esta posibilidad tiene gran significacin, al llevar al tenedor a la constitucin de
un litis consorcio pasivo necesario para ejercitar la accin cambiaria contra los avalistas conjuntos.
1.5.2.- EL AVALADO.-
El avalado es la persona en cuyo favor se presta la garanta de aval. Puede ser avalado cualquier
obligado cambiario, sea obligado principal, como el aceptante, sea de regreso, como el librador y los
endosantes, sea accesorio, como otro avalista
La indicacin de la persona del avalado es para impedir que la firma del avalista en el anverso se
confunda con la de un colibrador o un co - aceptante. Con tal fin se presume que la sola firma puesta en
el anverso de la letra se considera aval, salvo, desde luego, que se trate de la firma del girador.
El aval debe mencionar la persona del avalado, pero si falta esta indicacin, se entiende que fue
otorgado a favor del obligado principal; o, de ser el caso, del girador
1.6.- RESPONSABILIDAD DEL AVALISTA
El avalista queda obligado en los mismos trminos que su avalado; contrae una obligacin solidaria con
los dems firmantes del ttulo valor, y la obligacin que asume es sucesiva, no es un co - obligado aunque
su obligacin sea idntica a la del avalado. El avalista puede asumir las obligaciones en forma indefinida,
para lo cual no ser necesaria su participacin en las renovaciones que acuerde el avalado y el tenedor
del ttulo. Para ello deber insertarse la clusula "aval indefinido" o Aval permanente". No obstante ello, la
inclusin de sta clusula no es necesaria en los ttulos valores que contengan la clusula de prrroga
La responsabilidad del avalista persiste, an cuando la obligacin avalada sea nula por cualquier causa
que no sea un vicio de forma, es decir, carencia o defectuosa anotacin en su caso, de cualesquiera de
los requisitos esenciales que disponga la ley. Es decir, que si se avala a un incapaz, la obligacin del
avalista no desaparece. Solamente podr devenir nulo e ineficaz el aval, si falta algn requisito extrnseco
formal esencial en el ttulo valor que nunca tuvo la categora de tal con arreglo a lo que dispone el
segundo prrafo del Art. 1 de la LTV.
El avalista no puede oponer al tenedor del ttulo valor los medios de defensa personales de su avalado.
1.7.- SUBROGACIN DEL AVAL.-
La subrogacin consiste en la sustitucin jurdica en cuya virtud, una persona viene a ocupar el lugar de
otra, de tal suerte que en adelante estn sujetas a las mismas condiciones en que se encontraba la
persona sustituida.
Si el avalista paga, adquiere los derechos resultantes del ttulo valor contra el avalado y los obligados,
subrogndose en todas las garantas y derechos que otorga dicho documento. En este sentido, el avalista
adquiere derechos cambiarios contra el propio avalado, pues al pago hecho por el avalista no origina los
resultados del pago ordinario y, en consecuencia, no extingue la obligacin. El avalista de un obligado de
regreso adquiere derechos frente al girado aceptante, como obligado principal, y a su eventual avalista, y
tambin frente a los otros obligados de regreso que preceden en la relacin cambiaria a su avalado.
Si se trata de CO-AVALISTA de la misma persona, ocurre igual que si se tratara de varios libradores,
endosantes, etc., o sea, que no existe entre ellos accin cambiaria. De modo que si uno de ellos paga, no
puede accionar cambiariamente contra los otros, pues los co-avalistas ocupan conjuntamente igual
posicin, por lo que quedan sujetos a las disposiciones propias de las obligaciones solidarias.
Segn el Colombiano BERNARDO TRUJILLO CALLE [29] cuando se trata de coavalistas que estn
sirviendo de garanta a una firma, cuando uno de ellos paga, se subroga nicamente en los derechos
cambiarios del tenedor contra la persona garantizada y contra los que sean responsables respecto de
esta ltima en virtud del ttulo. Pero no tendr accin cambiaria de regreso contra los dems avalistas por
su cuota o parte correspondiente, rigindose entre ellos esas relaciones por las normas del derecho
comn.
Por su parte, el espaol JUAN HERNNDEZ, citado por el tambin espaol XAVIER ANOVEROS TRIAS
DE BES [30], en su libro El Aval Cambiario dice: "los coavalistas ejercern entre s las acciones de
resarcimiento de acuerdos con el contrato que hayan pactado. A falta de l se considerar constituido un
aval mancomunado, en el que cada avalista que hubiese pagado, podra dirigir su peticin de
resarcimiento contra todos sus coavalistas, exigiendo a cada uno el pago de la parte alcuota que le
corresponda, y distribuyendo entre todos la parte correspondiente al avalista que resultase insolvente.
Todo ello en virtud de ser todos los avalistas simultneamente obligados, por la misma obligacin, y al
mismo nivel de responsabilidad, incluso en lo temporal, y si uno de ellos es el constreido al pago, ello no
eximir a los dems".
Por otro lado, el avalista de uno o varios avalistas garantiza el pago frente a todos los
endosatarios posteriores al avalado por el primer avalista. Si el segundo avalista paga, se subroga en los
derechos del tenedor contra el primero, porque el avalista se introduce en la relacin cambiaria en el lugar
y grado respectivo avalado.
En este sentido el autor Colombiano referido BERNARDO TRUJILLO CALLE nos dice que "si el tercer
avalista paga el ttulo, se subroga en los derechos del tenedor contra el segundo y primer avalista, lo
mismo que contra el avalado y dems partes obligadas con este.
En este mismo sentido expresa el espaol XAVIER ANOVEROS TRIAS DE BES: " cuando quien paga la
letra es el avalista del avalista, adquiere los derechos derivados de ella contra su avalado y contra los que
sean cambiariamente responsables respecto de este ltimo.."
Sin embargo es de precisar que para que el avalista pueda accionar como subrogado en los derechos del
tenedor debe encontrarse en posesin del Ttulo Valor.
Por otro lado tenemos que si el avalista paga el da del vencimiento o antes de que el ttulo fuese
protestado, no requerir de protesto o formalidad sustitutoria para ejercitar los derechos cambiarios que le
corresponda; pero de dicho pago debe dejarse constancia en el mismo ttulo.
CAPITULO II: LA FIANZA
2.1.- CONCEPTO.-
La fianza es una garanta personal accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una
obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor
principal no lo cumple.
Por lo que, la fianza es una garanta personal constituida por un tercero en refuerzo de cualquier
tipo de obligaciones. De esta forma, el patrimonio de una persona distinta del deudor va a respaldar
tambin la operacin u operaciones de crdito que contraiga ste. Por tanto, su obligacin es accesoria
de la principal que garantiza su existencia.
La fianza cambiaria se caracteriza por ser solidaria, es decir, el fiador no puede oponer el
beneficio de excusin, salvo disposicin expresa en contrato. Situacin que crea una marcada diferencia
con la fianza civil regulados por los Arts. 1879 y 1880 del C.C. en el que si se admite el beneficio de
excusin.
Entonces, quede claro que en materia de ttulos valores la fianza toma distancia del concepto
civilista, pues la fianza se presumir siempre solidaria, salvo obvio, que de modo expreso se haya
sealado lo contrario en el mismo ttulo valor; pero si est cerca al concepto civilista en el sentido de que
por ser solidaria no tiene beneficio de excusin
El fiador queda sujeto a la accin cambiaria de la misma forma, durante el mismo plazo y en los
mismos trminos que el afianzado. En tal sentido, el fiador tendr derecho a oponer al acreedor todas las
defensas y excepciones que el deudor tuviere contra l, e inclusive contra la voluntad de ste y an
cuando hubiera renunciado a la prescripcin u otra causa de liberacin.
El Cdigo Civil en su Artculo 1873, seala con relacin a la extensin de la obligacin del fiador,
que ste slo quedar obligado por aquello a que expresamente se hubiese comprometido, no
pudiendo exceder de lo que debe el deudor; sin embargo es vlido que el fiador se obligue de un modo
ms eficaz que el deudor.
Por otro lado, la Ley de Bancos en su Art. 167, seala que la fianza solidaria o con renuncia al
beneficio de excusin que conste en el ttulo valor confiere mrito ejecutivo contra su suscriptor, en los
trminos que la ley de la materia seala respecto de los avalistas.
"La fianza es un contrato, pues exige un acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor cuyo
crdito es garantizado. No se requiere en cambio, el consentimiento del deudor afianzado, aunque l es
por lo comn el principal interesado en la fianza, ya que sin ella la otra parte no se avendr a contratar. Y
no interesa su consentimiento ni su misma oposicin, porque la relacin obligatoria se establece entre
fiador y acreedor. Es verdad que eventualmente, si el fiador paga, el deudor resultar obligado frente a l;
pero sta es la consecuencia de todo pago por otro, haya o no fianza, de tal modo que sta no agrava en
modo alguno sus obligaciones" [31].
2.2.- ANTECEDENTES HISTRICOS.-
La fianza es una institucin jurdica muy antigua. La conocan ya los babilonios y los asirios, as
como los griegos. El derecho germnico tambin la contemplaba, llegando incluso a formas tan drsticas
como la llamada "dacin de rehn", que consista en la entrega de una persona al acreedor, en garanta
del pago de una deuda.


Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos65/garantias-titulos-valores/garantias-titulos-
valores2.shtml#ixzz2gTysDgNl














ntre los romanos se perfeccion la institucin tal como la conocemos ahora, sobre todo al surgir la
llamada "fidejussio", que en un principio obligaba a los fiadores "in solidum" con el deudor principal.
Posteriormente, surgieron beneficios adicionales para los "fidejussores", que concluyeron con el llamado
"beneficio de excusin", subsistente hasta nuestros das en la generalidad de legislaciones.
2.3.- CLASES DE FIANZA.-
La fianza, como muchos otros contratos, puede ser clasificada o agrupada atendiendo a diversos criterios.
2.3.1. POR SU ORIGEN O FUENTE.-
La doctrina ha considerado tradicionalmente que la fianza puede ser convencional, legal o judicial,
en atencin a la fuente de la cual surja. As, se dice muchas veces que la fianza es convencional cuando
nace de un contrato o acuerdo de voluntades; legal cuando nace del imperio de la ley; y judicial cuando es
impuesta por una resolucin del juez.
No obstante ello, debe sealarse que la fianza como tal siempre tiene su origen en la libre voluntad de las
partes: acreedor y fiador.
No puede descartarse la existencia de imperativos legales que obliguen a un determinado deudor a
prestar fiador. Como ejemplo de fianza legal en nuestro vigente Cdigo Civil, cabra citar el inciso 2 del
Artculo 520, relativo a la que debe prestar el tutor antes de ejercer la tutela. Un caso de fianza judicial es
aquella que el juez puede exigir a los padres que ejercen la patria potestad, a pedido del consejo
de familia, conforme al artculo 426; o la que el Juez puede ordenar al usufructuario, segn el numeral
1007.
Es necesario anotar, empero, que en todos estos supuestos, la fianza que se preste tendr su origen en
la libre voluntad de un fiador que convenga en prestarla, dado que nadie puede obligar a otro a celebrar
un contrato. En realidad, la obligacin legal o judicial surge, ms que para el fiador, para el deudor. Es
ste quien se obliga a obtener alguien que lo garantiza.
2.3.2. POR LAS CONDICIONES EN QUE SE PRESTA.-
Atendiendo a este criterio, la fianza ha sido tradicionalmente clasificada en simple y solidaria.
La fianza simple es aquella en la cual el fiador conserva el beneficio de excusin, de manera que si es
requerido para el paro, puede oponerlo y obligar al acreedor a que primero intente el cobro del deudor
principal.
La fianza solidaria ha sido objeto de mltiples debates en doctrina, ya que existen autores e incluso
legislaciones como la Nueva Ley General de Sociedades [32], que remiten la obligacin, en tales casos, a
las reglas de la solidaridad.
2.3.3. POR LAS PERSONAS A QUIENES SE GARANTIZA.-
Atendiendo a las personas en cuyo favor se otorga la fianza, sta puede ser "simple" o "doble". En otros
trminos, podemos decir que es simple cuando se garantiza al obligado principal, y doble cuando se
otorga a favor de otro fiador, figura conocida como subfianza.
2.3.4. POR LA EXTENSIN CON QUE SE CONSTITUYE
-La fianza puede ser limitada o ilimitada, segn la extensin de la obligacin del fiador. Sin embargo, se
debe partir de un principio general: el fiador no puede obligarse excediendo la obligacin del deudor.
Existe pues una limitacin por mandato legal que el fiador no puede sobrepasar.Aun as, cabe que dentro
de este marco, el fiador contraiga su obligacin de dos maneras distintas: sealando un monto mximo
por el cual responder; o bien, sin indicar tal lmite mximo.En el primero de los casos, nos encontramos
frente a la llamada fianza limitada. En sta, el garante se compromete a responder del pago de la
obligacin principal, en todo o en parte, pero normalmente no asume responsabilidad alguna por los
accesorios de dicha obligacin: intereses, gastos, costas judiciales, etc.En el segundo caso, el de la
fianza ilimitada, el fiador se obliga a responder por toda la obligacin principal, incluso sus accesorios. El
artculo 1878 [33] de nuestro Cdigo vigente se ocupa de este supuesto.
2.4.- CARACTERES JURDICOS.
-2.4.1.- LA ACCESORIEDAD.
- "La accesoriedad representa la cualidad de relativa que, respecto de la principal, tiene la
obligacin de garanta en lo que se refiere a su existencia, subsistencia y vicisitudes" [34]. En efecto, es
imposible concebir la existencia de un contrato de fianza sin que ste se dirija a garantizar otra obligacin.
No obstante, nuestra legislacin acepta el afianzamiento deobligaciones futuras [35].
La accesoriedad de la fianza tiene trascendentales consecuencias en la prctica, siendo las ms
saltantes las siguientes: la obligacin del fiador no puede exceder a la del deudor principal; y la extincin
de la obligacin principal conlleva la de la fianza. En resumen, debemos tener siempre presente,
tratndose de este contrato, la regla que establece que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
2.4.2.- LA SUBSIDIARIEDAD.-
La doctrina ha considerado tradicionalmente que la fianza da origen a una obligacin subsidiaria, lo cual
significa que, por norma, el fiador nicamente responde en defecto del deudor principal.
Esta caracterstica nos lleva inevitablemente a ocuparnos del "beneficio de excusin", que consagra
nuestro ordenamiento en sus artculos 1879 a 1884. Conforme a estos preceptos, el fiador puede obligar
al acreedor a que se dirija, primero, contra el deudor principal, y nicamente responder si ste no
satisface la deuda o sus bienes no bastan para cubrirla. Por lo que, podemos concluir que la
subsidiariedad de la fianza encuentra su correlato en el beneficio de excusin pero, al mismo tiempo, ste
no hace sino confirmar que no se trata de un carcter esencial ni permanente.
2.4.3.- LA LITERALIDAD.
La fianza constituye un contrato literal y formal, dado que se perfecciona mediante la forma escrita. Es
esta una exigencia impuesta ad solemnitatem (Art. 1871 [36]), de manera que su no observancia
determina la nulidad del contrato.
El segundo aspecto de la literalidad radica en el contenido mismo de la fianza. En efecto, de acuerdo con
la opinin generalizada en doctrina, los alcances de la obligacin del fiador se miden de acuerdo con lo
especficamente estipulado. La fianza debe interpretarse siempre de una manera restrictiva, no slo en
cuanto a la intencin del fiador de constituirse como tal, sino en cuanto a la extensin de su
garanta.
Guarda relacin con este tema el relativo a las cartas - fianza bancaria. En efecto, es sabido que
normalmente estas garantas consisten en documentos redactados y suscritos por la entidad que
interviene como fiadora. Usualmente el acreedor no participa en su nacimiento y ni siquiera las firma.
Dicha circunstancia de que vengan o no firmadas por el acreedor parece irrelevante, siempre y cuando -
claro est- cuenten con la aceptacin al menos tcita del mismo.
2.4.4.- LA UNILATERALIDAD.-
Este contrato, como tal, es un acto jurdico bilateral, pues se forma mediante el acuerdo de dos
voluntades: fiador y acreedor. No obstante, la relacin jurdica de fianza origina una sola prestacin: la del
fiador. No se trata, por ello, de un contrato con prestaciones recprocas, dado que el acreedor no est
obligado a nada frente al fiador.
"Slo crea obligaciones para el fiador. Es verdad que el acreedor est obligado a ser diligente en la
excusin de los bienes del deudor y de abstenerse de cualquier hecho en virtud del cual el fiador se vea
privado de quedar subrogado en sus derechos; pero en verdad stas no son obligaciones que el acreedor
tiene respecto del fiador. Sin embargo, el contrato ser bilateral u oneroso si el acreedor paga alguna
suma de dinero al fiador para que asuma la fianza; en tal supuesto, este contrato se aproxima tan
estrechamente al de seguro que resulta difcil distinguirlos y parece razonable aplicarle por analoga las
reglas legales de este ltimo" [37].
2.4.5.- LA GRATUIDAD.-
Lo normal es que la fianza sea gratuita; en nuestras costumbres es uno de los deberes tpicos
de amistad y slo por sealada excepcin se cobra algo por prestarla, sea del acreedor o del
de deudor. "...se dice que el contrato es gratuito cuando slo produce utilidad para una de las
partes y, como consecuencia, la otra parte debe soportar loa carga correspondiente. En cambio,
estaremos frente a un contrato oneroso cuando exista una utilidad para ambos contratantes (....) puede
afirmarse que mientras todo contrato bilateral es oneroso, no todo contrato unilateral es gratuito" [38] .
Podemos concluir afirmando, en consecuencia, que la fianza puede o no ser gratuita u onerosa,
dependiendo de si el fiador recibe algo a cambio de su intervencin.
2.5.- EXTINCIN DE LA FIANZA.-
2.5.1.- MEDIOS INDIRECTOS DE EXTINCIN
Entendemos por medios indirectos, aquellos que producen la extincin de la fianza por la va de
consecuencia, es decir, por extincin de la obligacin principal. Se trata, evidentemente, del correlato
lgico de la accesoriedad que es caracterstica de este contrato.
De ah que podamos afirmar que, como regla general, la fianza quedar extinguida siempre que se
extinga la deuda principal, sea como consecuencia del pago, de la novacin, compensacin, transaccin
o cualesquiera otras formas de extincin de las obligaciones.
2.5.2.- MEDIOS DIRECTOS DE EXTINCIN.
Son aquellas que afectan a este contrato "per se".
A.- Extincin por las causas aplicables a las obligaciones en general:
Siendo un contrato, es evidente que la fianza se extinguir por todos aquellos medios y causas de
extincin, nulidad y anulabilidad que la ley contempla para el acto jurdico, las obligaciones y
sus fuentes. Resulta tambin claro que la extincin de la fianza en cualquiera de estas hiptesis,
no determinar nunca que desaparezca la obligacin principal.
B.- Causas particulares de extincin:
En atencin a las particularidades que reviste la obligacin del fiador, la ley ha querido concederle
diversas causas por las cuales puede verse libre de su obligacin. Se trata, en suma, de circunstancias
especiales que no son compartidas por los restantes contratos, siendo propias de la fianza.
Nuestro ordenamiento civil contempla estos supuestos de extincin en los artculos 1898, 1899, 1900,
1901 y 1902 del Cdigo Civil.
2.6.- LA FIANZA "MNIBUS", ABIERTA O GENERAL
An cuando no se encuentre legislada por el Cdigo Civil de 1,984 ni en ningn otro Cdigo del mundo,
en la prctica se viene utilizando con frecuencia la denominada fianza "mnibus". Clsicamente la
fianza se caracteriza por su accesoriedad. Y uno de sus efectos ms saltantes es que la obligacin del
fiador est predeterminada por la relacin existente entre el deudor y el acreedor y no puede exceder la
obligacin del primero, habindose llegado a un extremo insuperable dentro de la concepcin tradicional
en el sentido que se puede prestar fianza en garanta de obligaciones futuras determinadas o
determinables, pero el fiador slo queda sujeto a aquello que expresamente se hubiese
comprometido.
Empero y en la prctica internacional, ha surgido la denominada fianza mnibus, general o abierta, que
rompe los moldes tradicionales de la fianza, pues en aplicacin de ella el fiador se compromete a
satisfacer todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas que asuma un deudor
determinado frente a una institucin, preferentemente bancaria o financiera.
Apunta YURI VEGA MERE [39] "La fianza mnibus, en tanto fianza bancaria activa, es un contrato en
virtud del cual el fiador se compromete a asegurar el cumplimiento de todas las obligaciones presentes o
futuras, directas o indirectas, dependientes de las operaciones o contrato que concluya el deudor con una
institucin de crdito, de la cual el obligado es cliente.No interesa que se especifiquen todas y cada una
de las operaciones que dicho cliente concluir con el banco. No se exige que las obligaciones
garantizadas por el fiador sean presentes o que no estn previstas al momento de constituirse la garanta,
aunque ello implique que el fiador no conozca el monto de la deuda del obligado principal".
Desde luego la fianza abierta est vinculada a las clusulas generales de contratacin, en la medida en
que stas son el instrumento que se utiliza para su celebracin.Una de las caractersticas ms saltantes
dela fianza abierta es que cubre deudas futuras y no determinadas en su cuanta, de modo que el fiador
est en el permanente riesgo de tener que cubrir una obligacin desconocida para l, esto es, no
individualizada.A su vez, la fianza abierta tiene carcter solidario, lo que ciertamente agrava la situacin
del fiador. Otra gravsima objecin que nos plantean los pactos de fianza abierta bajo condiciones
generales de contratacin es el hecho de que en muchos de esos pactos se ha establecido -esto es,
en Italia- que la invalidez de la obligacin u obligaciones garantizadas no determinaba la invalidez de la
fianza, la que mantena su plena vigencia. La accesoriedad no tiene, pues, cabida en esta clase de
fianzas.En lo que atae al Cdigo Civil peruano y a nuestra legislacin en general, es evidente que la
fianza mnibus o abierta no est regulada, a diferencia de Italia, donde existe a mrito de la regulacin
establecida por la Asociacin Bancaria Italiana, utilizando como instrumento las clusulas generales de
contratacin y ello a pesar de la norma impuesta por el Art. 1341 del Cdigo italiano, similar al Art. 1398
del Cdigo Civil peruano.No podemos ni debemos desconocer, empero, que la Ley General
de Instituciones Bancarias, Financieras y deSeguros ya sanciona la garanta sbana en funcin de su
Artculo 175, en el sentido que los bienes afectados en prenda, warrant e hipoteca a favor de una
empresa del sistema financiero respaldan todas las deudas y obligaciones existentes y futuras, directas e
indirectas, lo cual constituye un precedente para que en el futuro empiecen a proliferar en la prctica las
fianzas abiertas, sin ninguna limitacin ni proteccin a favor del fiador.
2.7.- DIFERENCIAS ENTRE FIANZA Y AVAL.-
FIANZA AVAL
La fianza puede ser otorgada por cualquiera de los
intervinientes, e incluso por un tercero, excepto por
el obligado principal.
El aval puede ser otorgado por cualquiera de los
intervinientes en el ttulo valor o por un tercero. Slo
el obligado principal no puede otorgar aval.
La fianza puede constar en el mismo ttulo valor o
en el registro respectivo, dependiendo si ste es
materializado o desmaterializado.
El aval debe constar en el anverso o reverso del
mismo ttulo valor o en hoja adherida a l.
La ley no ha sealado clusulas especiales para la
fianza
El aval se expresa con las clusulas "por aval" o
"aval", la indicacin de la persona avalada; el
nombre, nmero del documento oficial de identidad,
domicilio y firma del avalista.
Si no se seala la persona afianzada, se presume
que la garanta opera en respaldo del obligado
principal
Si no se seala la persona avalada, se entender
otorgado a favor del obligado principal o del girador.
La fianza tiene carcter de solidaria y el fiador no
goza del beneficio de excusin aun cuando se haya
dejado constancia de ello en ttulo valor o en el
registro respectivo, salvo que en modo expreso se
haya sealado lo contrario.
El avalista queda obligado de igual modo que el
avalado, subsistiendo su responsabilidad aunque la
obligacin causal del ttulo valor fuere nula; excepto
si se trata de un defecto de forma del documento.
El fiador puede oponer al tenedor del ttulo valor, los
medios de defensa personales de su afianzado.
El aval no puede oponer al tenedor del ttulo valor,
los medios de defensa personales de su avalado.
El fiador queda sujeto a la accin cambiaria, del
mismo modo, durante el mismo plazo y en los
mismos trminos que su afianzado
El avalista puede asumir la obligacin en forma
indefinida, debiendo constar en modo expreso en
ttulo mediante la clusula "aval indefinido" o "aval
permanente"
El fiador que paga el ttulo valor queda subrogado
en los derechos que el tenedor tiene contra el
afianzado
El avalista que cumple con la obligacin
garantizada, adquiere los derechos resultantes del
ttulo valor contra el avalado y los obligados a favor
de ste en virtud del ttulo valor, y se subroga en
todas las garantas y derechos que otorgue dicho
ttulo.
CONCLUSIONES
1.- Las garantas se sustentan en la necesidad del acreedor de respaldar su crdito en caso que el
deudor incumpla con la obligacin contenida en el ttulo valor; entonces, garantizar supone asegurar el
cumplimiento de una obligacin; por lo que: no es indispensable para el nacimiento de la obligacin, pues
hay muchas obligaciones que no son respaldadas por una garanta especfica; y, se constituye en un
derecho accesorio a uno principal. Lo principal es la obligacin y la garanta slo tiene existencia para
asegurar el cumplimiento de la obligacin.
2.- En el mbito de las garantas tenemos las CAMBIARIAS: son las que garantizan el pago del ttulo
como tal y aparecen en su literalidad y las EXTRACAMBIARIAS, que no estn comprendidas en las
disposiciones de la ley cambiaria, sin embargo, se acude a ellas para garantizar el cumplimiento de
cualquier obligacin cambiaria. Las garantas extracambiarias pueden ser de carcter personal o real. Por
la personal una persona es la que se obliga a pagar la obligacin de su garantizado en caso de
incumplimiento de ste. Por ejemplo, la fianza, el aval, la solidaridad pasiva; por la real, se asegura una
obligacin afectando un bien determinado. Por ejemplo, la prenda, la hipoteca, anticresis, derecho de
retencin. Pero el contrato por el cual se constituye tiene la calidad de accesorio, respecto a la obligacin
garantizada.
3.- El aval es la garanta cambiaria por excelencia. Y es el acto jurdico, unilateral, solemne, formal y
literal por el cual una persona (avalista) garantiza en todo o en parte, el pago del ttulo en favor de un
obligado cambiario (avalado). Puede ser otorgado para garantizar cualquiera de los
ttulos valores regulados en la ley o los creados conforme a lo previsto en los Arts. 3 y 276. El aval,
expresa siempre una garanta. Si el girado no acepta la letra, el aval no surte efecto, si se ha otorgado en
su favor. El aceptante puede otorgar aval por el emitente del ttulo valor, en cuyo caso resulta obligado al
pago de la letra desde dos posiciones diversas: como aceptante en la va directa y como avalista del
girador en la accin de regreso.
4.- La palabra aval aparece por vez primera en el trfico cambiario cuando nos encontramos hacia el
siglo XVII con la figura del "giro - aval" o aval de feria. Se trata ste de un instituto de caractersticas muy
peculiares desarrollado en la prctica de las denominadas "ferias cambiarias" de los siglos XVI y XVII. El
giro - aval constitua un negocio jurdico cuya directa e inmediata finalidad no era precisamente la de
garantizar el pago de una letra. El objeto perseguido por el aval de feria no era otro que el lograr, por
medio de compensacin, el cumplimiento de un conjunto de obligaciones cambiarias organizadas de un
modo especfico. Emitiendo una sola letra de cambio poda lograrse que los dbitos y crditos resultantes
de otros ttulos fuesen recprocamente compensados.
5.- Asumida por el endoso la funcin econmica de movilizacin de valutas, tan slo restar para el
aval postferial, la funcin garantizadora del pago de la letra. El nuevo aval postferial se constituir como
una mera figura de garanta desprovista de toda participacin en la negociacin y circulacin de la letra.
Se tratar sencillamente de un AVAL - CAUCIN.
6.- El aval tiene las siguientes caractersticas: Es literal, unilateral, abstracto, no recepticio tpicamente
cambiaria, autnoma, solidaria y oponibilidad de excepciones.
7.- Como se sabe la persona que presta el aval se denomina avalista, y hoy en da puede serlo
cualquier persona con capacidad de obligarse cambiariamente, excepto el obligado principal. El avalista
se obliga eventual, incondicional, pero solidariamente, en los mismos trminos que aquel por quien se
otorga el aval y en el mismo lugar y grado, al pago por lo que el aval puede ser principal si se avala al
girado, y de regreso cuando se avala a los obligados de esa ndole. El aval se expresa con la clusula
"aval" o "por aval" y debe constar en el anverso o reverso del mismo ttulo avalado o en HOJA ADHERIDA
A L. Si no se indica el domicilio del avalista, se considerar domiciliado -para todos los efectos de ley
respecto al ejercicio de las acciones derivadas del ttulo valor- en el mismo domicilio de su avalado, o en
su caso, en el lugar de pago; y, si no se sealada el monto avalado, se presume que es por el importe
total del ttulo valor; y si no se seala el monto avalado, se presume que es por el importe total del ttulo
valor.
8.- Con la intencin se reforzar el pago de la letra pueden concurrir varios avalistas que lo garanticen,
constituyndose en coavalistas. El tenedor legtimo de la letra puede dirigirse, individual o colectivamente,
contra el avalado y sus coavalistas, quienes son solidariamente responsables. En el caso de que exista
un "co aval" nos encontramos ante una nica obligacin cambiaria suscrita por una pluralidad de sujetos.
Nada impide, en el ordenamiento cartular, que dos o ms personas asuman conjuntamente una misma
obligacin cambiaria. En el caso de que, exista un aval sucesivo, un aval que garantice la obligacin
cambiaria del avalista. El avalista garantiza el cumplimiento de la obligacin cambiaria asumida por ste,
quien de esta suerte rene en su persona el doble carcter y, en consecuencia, la doble legitimacin de
avalista y avalado. En el aval conjunto, varias personas garantizan una misma obligacin, pero en forma
compartida, sobre el supuesto de la facultad de avalar parcialmente, como la LTV lo admite . Es distinto
del supuesto de coavalista, porque en el aval conjunto no hay solidaridad frente al tomador sino obligacin
de cuota. En cuyo supuesto, cada uno de los avalistas podrn modular su responsabilidad
con independencia de la que hayan contrado los dems garantes, es decir, cada aval es responsable por
la parte que avala, y no por toda la obligacin que se encuentra garantizada por otros avales.
9.- El avalado es la persona en cuyo favor se presta la garanta de aval. Puede ser avalado cualquier
obligado cambiario, sea obligado principal, como el aceptante, sea de regreso, como el librador y los
endosantes, sea accesorio, como otro avalista.
10.- El avalista queda obligado en los mismos trminos que su avalado; contrae una obligacin
solidaria con los dems firmantes del ttulo valor, y la obligacin que asume es sucesiva, no es un co -
obligado aunque su obligacin sea idntica a la del avalado. La responsabilidad del avalista persiste, an
cuando la obligacin avalada sea nula por cualquier causa que no sea un vicio de forma, es decir,
carencia o defectuosa anotacin en su caso, de cualesquiera de los requisitos esenciales que disponga la
ley. Es decir, que si se avala a un incapaz, la obligacin del avalista no desaparece. El avalista no puede
oponer al tenedor del ttulo valor los medios de defensa personales de su avalado.
11.- Si el avalista paga, adquiere los derechos resultantes del ttulo valor contra el avalado y los
obligados, subrogndose en todas las garantas y derechos que otorga dicho documento. En este sentido,
el avalista adquiere derechos cambiarios contra el propio avalado, pues al pago hecho por el avalista no
origina los resultados del pago ordinario y, en consecuencia, no extingue la obligacin. Si se trata de CO-
AVALISTA de la misma persona, ocurre igual que si se tratara de varios libradores, endosantes, etc., o
sea, que no existe entre ellos accin cambiaria. De modo que si uno de ellos paga, no puede accionar
cambiariamente contra los otros, pues los co-avalistas ocupan conjuntamente igual posicin, por lo que
quedan sujetos a las disposiciones propias de las obligaciones solidarias. El avalista de uno o varios
avalistas garantiza el pago frente a todos los endosatarios posteriores al avalado por el primer avalista. Si
el segundo avalista paga, se subroga en los derechos del tenedor contra el primero, porque el avalista se
introduce en la relacin cambiaria en el lugar y grado respectivo avalado. Sin embargo es de precisar que
para que el avalista pueda accionar como subrogado en los derechos del tenedor debe encontrarse en
posesin del Ttulo Valor.
12.- La fianza es una garanta personal accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden
de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el
deudor principal no lo cumple. Por lo que, la fianza es una garanta personal constituida por un tercero en
refuerzo de cualquier tipo de obligaciones. De esta forma, el patrimonio de una persona distinta del
deudor va a respaldar tambin la operacin u operaciones de crdito que contraiga ste. Por tanto, su
obligacin es accesoria de la principal que garantiza su existencia.
13.- La fianza cambiaria se caracteriza por ser solidaria, es decir, el fiador no puede oponer el
beneficio de excusin, salvo disposicin expresa en contrato. Situacin que crea una marcada diferencia
con la fianza civil regulados por los Arts. 1879 y 1880 del C.C. en el que si se admite el beneficio de
excusin. El fiador queda sujeto a la accin cambiaria de la misma forma, durante el mismo plazo y en los
mismos trminos que el afianzado. En tal sentido, el fiador tendr derecho a oponer al acreedor todas las
defensas y excepciones que el deudor tuviere contra l, e inclusive contra la voluntad de ste y an
cuando hubiera renunciado a la prescripcin u otra causa de liberacin.
BIBLIOGRAFA
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S.A., 1,996,
- VEGA MERE, YURI, "Derecho Privado, Tomo I,




Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos65/garantias-titulos-valores/garantias-titulos-
valores3.shtml#ixzz2gTzfhv6N
artes: 1, 2
1. Contratos de garantas
2. Hipoteca
3. Contrato de Prenda
4. Contrato de Fianza
5. Contrato de Seguro
6. Bibliografa
Contratos de garantas
Garantas reales
Comenzaremos definiendo el termino Garanta, como la seguridad que se ofrece para el cumplimiento de
una obligacin, ya sea mediante una tercera persona (garanta personal: fianza) o ya sea mediante una
cosa o bien determinado (garanta real), que puede ser sobre un bien mueble o sobre un bien inmueble.
En base a esto entendemos como garantas reales aquellas con las cuales se asegura el pago de la
obligacin principal con uno o varios bienes, que pueden ser del deudor o de un tercero.
En la garanta real el acreedor tiene un derecho de preferencia sobre el bien o bienes afectados, para el
cumplimiento de la obligacin principal. En la garanta real no hay patrimonio afectado, lo que hay son
bienes especficos afectados, sobre los cuales el acreedor tiene ventajas con respecto a otros acreedores
del deudor.
Las garantas son accesorias, su existencia depende de una obligacin principal; por lo tanto, como
accesorias que son, siguen la suerte de esa obligacin principal. Las garantas reales aumentan
el poder de agresin del acreedor insatisfecho: por una parte, el acreedor garantizado, gracias a su
derecho de preferencia, escapa a la ley de concurso con todos los acreedores, y por otra parte, en virtud
de su derecho de persecucin, puede ejecutar el bien aunque no se encuentre en el patrimonio del
deudor.
En las garantas reales se afecta el cumplimiento de la obligacin de un bien determinado, sea mueble o
inmueble, en virtud de lo cual se otorga al acreedor el derecho de perseguir ese bien, en manos de los
terceros que se encuentra.
Efectos de las garantas reales
El efecto fundamental de las garantas reales es el de transformar a los acreedores garantizados en
acreedores preferenciales. En tal sentido, satisfacen su crdito antes que los acreedores desprovistos de
garanta. Esto es posible mediante la derogacin e inaplicacin del principio segn el cual todos los
acreedores gozan de derechos iguales sobre los bienes de su deudor comn, es decir, que mediante
los derechos reales de garantas se deroga el principio general de igualdad en el pago, consagrado por la
ley. Pero es bueno aclarar que el bien o bienes afectados a un crdito siguen siendo la prenda comn de
todos los acreedores, porque en caso de incumplimiento del crdito garantizado este bien o bienes sern
rematados para el pago de todos los acreedores, solo que los acreedores que tienen garanta real
cobraran primero que el resto de los acreedores que no tienen garantas, es decir, que estos acreedores
cobraran su crdito de la parte restante que quede despus de haberse satisfecho el pago de los
acreedores preferenciales.
Definicin de contratos de Garanta
Son aquellos contratos que sirven para asegurar al acreedor el pago de su crdito y para que confe en el
deudor quienes contratan con el. Es aquel contrato que se celebra con la finalidad de asegurar
el cumplimiento de una obligacin principal, sin la que no puede subsistir
Los contratos de garanta se dividen en tres contratos accesorios principalmente:
Contrato de fianza
Contrato de depsito
Contrato de hipoteca
Hipoteca
La hipoteca es un derecho real de garanta y de realizacin de valor, que se constituye para asegurar el
cumplimiento de una obligacin (normalmente de pago de un crdito o prstamo) sobre un bien,
(generalmente inmueble) el cual, aunque gravado, permanece en poder de su propietario, pudiendo
el acreedor hipotecario, en caso de que la deuda garantizada no sea satisfecha en el plazo pactado,
promover la venta forzosa del bien gravado con la hipoteca, cualquiera que sea su titular en ese momento
(reipersecutoriedad) para, con su importe, hacerse pago del crdito debido, hasta donde alcance el
importe obtenido con la venta forzosa promovida para la realizacin de los bienes hipotecados.
Funcionamiento esencial de la hipoteca
Con frecuencia se confunde la obligacin garantizada (prstamo o crdito), con la propia
garanta (hipoteca), y se mezcla el concepto y la dinmica del prstamo garantizado, con los de la
hipoteca que asegura su devolucin. Sera algo as como si mezclamos el automvil con su seguro de
reparacin: ambos van unidos pero son cosas distintas. Por tanto es preciso tener presente que aunque
vayan paralelos, el crdito y su hipoteca son negocios jurdicos distintos.
En tal sentido, sentado lo anterior, y como institucin de garanta, la hipoteca es un derecho real que se
constituye mediante contrato pblico, (en Espaa escritura pblica ante Notario), y que, por no conllevar
desplazamiento posesorio del bien objeto de la misma, las leyes exigen, adems del otorgamiento de la
citada escritura pblica, en el caso de los bienes inmuebles, que asimismo la hipoteca sea inscrita en
el Registro de la propiedad -requisito esencial para que la hipoteca nazca y alcance eficacia entre las
partes y frente a terceros- tras cuya perfeccin, su funcin exclusiva ser nicamente la de servir
de garanta a una deuda de dinero, u otra obligacin evaluable, dado que la hipoteca es un negocio
accesorio a otro que asegura, considerado el negocio principal. La realizacin del bien hipotecado se
debe llevar a cabo mediante el remate del mismo en subasta notarial o judicial, precedida de
requerimiento al deudor y demanda y resolucin ejecutoria sumaria contra del deudor hipotecario una vez
haya sido fehacientemente requerido, y adems, en su caso, siguindose el mismo proceso contra
el hipotenate no deudor y contra el tercer poseedor de bienes hipotecados. Por su parte, desde el prisma
de la parte deudora, para el dueo del bien hipotecado, la hipoteca es una carga que aminora el valor de
dicho bien.
Caractersticas Legales
La hipoteca es ante todo un derecho real de realizacin de valor, y como tal derecho real, se halla
investido de la reipersecutoriedad, pero nace de un contrato, de modo que en el instante inicial, antes de
su inscripcin en el Registro de la propiedad, con la cual nace y adquiere la condicin de derecho real
eficaz frente a terceros, la hipoteca es un contrato. Las caractersticas en una y otra situacin se resumen
en las siguientes.
Como contrato:
Es un contrato nominado o tpico, ya que se encuentra reglamentado en la ley.
Es un contrato unilateral, debido a que slo se obliga el deudor hipotecario a transferir al acreedor
hipotecario el derecho real de hipoteca, con valor de garanta. El acreedor no contrae obligacin alguna.
Es un contrato accesorio, porque supone la existencia de una obligacin principal cuyo cumplimiento
asegura (prstamo o crdito).
Es un contrato oneroso, por regla general, en cuando produce equivalencia en las prestaciones.
Como derecho real:
Es un derecho real de garanta, o sea, es un derecho que se ejerce sobre la cosa y no respecto a
determinada persona, y no se ejerce de forma indirecta puesto que el acreedor hipotecario puede iniciar
directamente la venta forzosa de la cosa hipotecada en caso de que el deudor hipotecario no cumpla la
obligacin garantizada con la hipoteca.
Es un derecho inmueble, es decir, se ejerce sobre bienes races.
Es un derecho accesorio, puesto que sigue la suerte del derecho principal al que garantiza, si la
obligacin principal es nula, la hipoteca constituida no es vlida.
El deudor hipotecario no pierde la posesin de la cosa.
Constituye una limitacin al derecho de dominio o propiedad, es decir, el deudor puede servirse del
inmueble con la restriccin de los derechos del acreedor hipotecario.
Clasificacin de las hipotecas.
La doctrina distingue la hipoteca segn sus fuentes, pero el legislador en el Articulo 1884 del Cdigo Civil,
estipula que se clasifican en: "La hipoteca es legal judicial o convencional" o sea, que
dicha clasificacin obedece conw ya eT^e al origen de la hipoteca, bien sea porque nazca por voluntad
del legislador o de las partes convencionalmente.
Hipoteca legal:
Se encuentra consagrada en el Articulo 1885 y el Cdigo Civil, que dispone:
"Tienen hipoteca legal:
1. El vendedor u enajenante, sobre los bienes inmuebles enajenados, para el cumplimiento de
las obligaciones que se deriven del acto de enajenacin; bastando para ello que en instrumento de
enajenacin conste la obligacin.
2. Y Los coherederos, socios y dems coparticipes sobre los inmuebles que pertenecen a la
sucesin sociedad o comunidad, para el pago de los saldos o vueltas de las respectivas partes, bastando,
asimismo, que conste en el instrumento de adjudicacin la obligacin de las vueltas.
3. El menor y el entredicho, sobre los bienes del tutor con arreglo a los Artculos 360 y 397. Se debe
tener Muy presente quo aunque el legislador determine la hipoteca legal, esta debe cumplir con el
requisito del Registro por ante la Oficina respectiva, o sea, donde se encuentre ubicado el inmueble
hipotecado.
La hipoteca judicial.
La consagra el Articulo 1886 del Cdigo Civil, el cual determina:
"Toda sentencia ejecutoriada que condene el pago de una cantidad determinada, a la entrega de cosas
muebles o al cumplimiento de cualquier otra obligacin convertida en la de pagar una cantidad liquida,
produce hipoteca sobre los bienes del deudor en favor de quien haya obtenido la sentencia, hasta un
valor doble del de la cosa o cantidad mandada a pagar". El citado profesor Aguilar Gorrondona, con
respecto a la hipoteca judicial expone lo siguiente: "Hipoteca Judicial es aquella cuyo titulo es un fallo o
decisin Judicial. Dicho en otras palabras, hay hipoteca judicial cuando un fallo o una decisin confiere a
un acreedor el derecho de constituir una hipoteca sobre bienes del deudor. Tal como esta concebida en
nuestro Derecho, la hipoteca judicial tiene muy escasa utilidad".
La hipoteca conventional:
El Articulo 1890 determina: "No podr hipotecar validamente sus bienes sino quien tenga capacidad para
enajenarlos". Posteriormente, el Articulo 1981 establece que, los bienes de las personas incapaces de
enajenar y los de los ausentes podrn hipotecarse solamente por las causas y con las formalidades
establecidas por la Ley.
Por otra parte, quien tiene sobre un inmueble un derecho suspense por una condicin, o resoluble en
ciertos casos o dependiente de un titulo anulable, no pueden constituir i,ino una hipoteca SUJETA a las
mismas eventualidades, con excepcin de los casos en que la ley dispone expresamente que
la resolucin o rescisin no tiene efecto en perjuicio de terceros (C.C. Arts. 1454, 1466, 1544 y 1892. De
la misma manera, el Articulo 1893 del Cdigo Civil, es determinante al no permitir la constitucin de
hipoteca sobre bienes futuros.
A qu obedecen las formalidades de la hipoteca convencional?
Obedecen a una de estas tres circunstancias:
1. Unas voces a la forma del acto constituido;
2. Otras, a la capacidad o poder del constituyente
3. A los caracteres intrnsecos de la propia hipoteca.
Contrato de Prenda
Se define en el Cdigo Civil Venezolano como "Un contrato por el cual el deudor o un tercero, da al
acreedor una cosa mueble en seguridad del crdito, la cual deber restituirse al quedar extinguida la
obligacin"
En definicin conceptual podemos observar que la prenda es un contrato, por el cual el deudor o un
tercero se desposeen de un bien mueble a favor del acreedor o de un tercero que conserve la cosa para
el acreedor, con el fin de garantizar el cumplimiento de la obligacin previamente adquirida.
Hasta el siglo I de nuestra era se reforz la prenda al agregarle algunas clusulas en trminos en los
cuales el acreedor estaba facultado para vender la cosa (pactum vendendi) o hasta el de apropiarse de la
cosa (lex commissoria), si no se le pagaba al vencimiento; tales clusulas se hicieron de estilo a partir del
siglo II.
Mas adelante, Constantino prohibi la lex commissoria para proteger a los humildes de los usureros; pero
el pactum vendendi se convirti en la esencia de la prenda; cualquier clusula que limitara al acreedor el
derecho de vender, estaba viciada de nulidad.
La prenda recaa indistintamente sobre los muebles y los inmuebles. Iba acompaada con frecuencia de
una clusula (la anticresis) que le atribua alzadamente al acreedor los ingresos de la cosa para cobrar as
los intereses del prstamo.
El Derecho Romano termin por contentarse con una tradicin fingida; llegando as prcticamente, a
concretar las prendas sin desplazamiento, origen de las hipotecas.
Caractersticas del Contrato de Prenda
Es un contrato nominado, por que se encuentra reglamentado en la ley
Es un contrato bilateral, por que hay derechos y obligaciones para ambas partes.
Es un contrato accesorio, ya que garantiza una obligacin principal.
Su objeto debe ser un bien mueble.
Es un contrato conmutativo, que genera obligaciones para ambas partes.
De tracto sucesivo.
Puede ser otorgada por el deudor o por un tercero (en garanta de un crdito ajeno).
Habitualmente el contrato obliga a la entrega del bien mueble, pero puede tambin acordarse una prenda
sin desplazamiento para cierto tipo de bienes
Derechos del acreedor prendario sobre la prenda
Derecho de poseer la prenda
La doctrina tradicional sostiene que el acreedor prendario tiene un derecho a poseer la cosa dada en
prenda, lo que discute la doctrina moderna.
En tal efecto se alega que el acreedor prendario no puede ser considerado como verdadero poseedor civil
dentro de ninguno de los sistemas que existen en materia de posesin, porque dentro de
la teora subjetiva el acreedor prendario carecera del animo de tener la cosa como suya propia, y dentro
de la teora objetiva se opondra a su posesin el titulo por el cual tiene la cosa, ya que este es un
contrato que presupone el reconocimiento por parte del acreedor prendario del derecho que constituye
sobre la prenda.
Derecho de retener la prenda
Por otra parte el acreedor tiene frente al constituyente el derecho de retener la prenda, en virtud del cual
puede oponerse a cualquier pretensin dirigida a recuperarla mientras subsista la deuda.
Naturaleza: El derecho de retener la prenda es un derecho entre las partes derivado de la celebracin del
contrato, asi como el derecho de poseerla es el derecho que deriva para el acreedor frente a los terceros
hasta la ejecucin de la prenda.
Limite: El acreedor solo puede retener la prenda mientras no se le haya pagado totalmente la deuda
garantizada, los intereses y los gastos.
Retencin de la prenda y prescripcin de la obligacin: un importante sector de la doctrina considera
que mientras el acreedor retiene la prenda, su crdito no prescribe, ya que el hecho de que el deudor deje
la prenda en su poder constituye por su parte un reconocimiento tcito del derecho del acreedor, que en
todo momento interrumpe la prescripcin extintiva
Derecho a hacer vender la prenda judicialmente
El acreedor no puede apropiarse de la cosa recibida en prenda ni disponer de ella aunque as se hubiere
estipulado, esto a favor del constituyente de la prenda, ya que usualmente ocurre que el valor de la
prenda es mayor que el del monto de la obligacin garantizada, as se evita que el acreedor se
enriquezca a costa del deudor ilcitamente.
Aun as esta en pleno derecho de hacer vender la prenda judicialmente si la obligacin garantizada no
fuese satisfecha, ejerciendo as su derecho principal de hacer ejecutar la prenda; nada prohbe que el
acreedor sea admitido a la licitacin en el remate.
Derecho de preferencia
El acreedor prendario tiene frente a los demas acreedores preferencia sobre el precio de la prenda en
orden al cobro de la deuda garantizada siempre que el contrato de prenda llene las formalidades exigidas
en los Arts 1.839 y 1.840 cdigo civil (C.C).
Se trata pues de un derecho frente a terceros (los dems acreedores) pero que no impide a estos ejecutar
la prenda para satisfaccin de sus crditos sino que los pospone al momento de distribuirse el precio del
remate.
Obligaciones del acreedor prendario
La obligacin de restituir:
El acreedor prendario debe restituir la prenda; el objeto de la obligacin consiste en restituir la cosa dada
en prenda con sus accesorios y los frutos por ella producidos. Para exigir la restitucin, el constituyente
tiene la accin personal derivada del contrato y, adems, si se trata de prenda sobre cosas (prenda de la
propiedad), la accin (real) de reivindicacin.
Obligacin de guardar y conservar la prenda
El acreedor esta obligado a la guarda de la prenda para evitar su deterioro conforme a
las normas generales sobre responsabilidad contractual. Consecuencia de esto es que el acreedor no
puede dar en prenda la cosa recibida en prenda (sub-prenda), ya que con ello la expondra a su perdida a
nivel judicial.
Adems, esta obligado a conservar la prenda imponindole la ley de la obligacin de realizar los gastos
necesarios para su conservacin, a reserva de la facultad de pedir su reembolso al deudor.
Como medio para cumplir la obligacin de guarda y conservacin, el acreedor prendario podr cobrar
judicial o extrajudicialmente el crdito que se le hubiere dado en prenda. El incumplimiento de la guarda y
conservacin esta sancionado con la responsabilidad por daos y perjuicios.
Obligacin de no usar la cosa dada en prenda
El acreedor prendario no tiene derecho a servirse de la prenda, lo que se explica dada la finalidad de la
misma, que es solo la de garantizar el pago de una obligacin. Sin embargo, es lcito el pacto en
contrario, el cual se presume cuando se trata de prenda sobre cosas fungibles no individualizadas.
Tradicionalmente la doctrina considera que la prohibicin de la sub-prenda deriva de la prohibicin de
usar la prenda; pero en realidad dicha prohibicin se funda en la obligacin de guardar la prenda.
Si el acreedor incumple su obligacin de no usar la prenda, o sea, que abusa de ella, el deudor podr
pedir que la prenda se ponga en secuestro.
En el caso concreto de prenda sobre crdito que produce intereses la ley ordena una compensacin; el
acreedor deber imputar dichos intereses a los que se le deban por razn de la obligacin principal, si
esta no produce intereses, al capital de la deuda.
Obligacin de percibir los frutos
El acreedor prendario debe percibir los frutos que produzca la cosa dada en prenda, aunque no tiene el
derecho de expropirselos.
Obligaciones del constituyente de la prenda
El constituyente de la prenda a nada queda obligado en razn del contrato de prenda; la nica excepcin
seria en hechos posteriores si el acreedor prendario hubiere hecho gastos para la conservacin, la
obligacin seria rembolsar dichos gastos.
Diferencias entre hipoteca y prenda
La prenda versa sobre bienes muebles y la hipoteca sobre bienes inmuebles
La prenda implica el desasimiento de la cosa, mientras que la hipoteca no.
Bienes susceptibles de prenda sin desplazamiento.
Los frutos pendientes y las cosechas esperadas.
Los frutos o productos ya cosechados o separados del suelo.
Los animales de cualquier especie, as como sus cras y productos derivados.
Los productos forestales cortados o por cortar.
Las mquinas, herramientas, aperos, tiles y dems instrumentos de las explotaciones agrcolas,
pecuarias y forestales.
Las mquinas y dems bienes muebles que cuenten con suficiente identificacin por razn de sus propias
caractersticas, tales como marca, modelo, nmero de fbrica u otras semejantes.
Las mercaderas, productos elaborados y materias primas almacenadas.
Objetos de valor artstico, cientfico o histrico, como cuadros, tapices, esculturas, armas, muebles,
porcelanas, libros o similares.
Contrato de Fianza
Segn el artculo 1886 del cdigo civil (c.c), habr fianza cuando una de las partes se hubiere obligado
accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligacin accesoria.
De donde resulta que la fianza es un contrato, pues exige un acuerdo de voluntades entre el fiador y el
acreedor, cuyo crdito es garantido.
O sea que su finalidad es garantizarle al acreedor su crdito. Ya que por el contrato de fianza una parte
se obliga a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de que ste no lo haga.
No se requiere en cambio, el consentimiento del deudor afianzado, aunque l es por lo comn el principal
interesado en la fianza, ya que sin ella la otra parte no se avendr a contratar. Y no interesa su
consentimiento ni su misma oposicin, porque la relacin obligatoria se establece entre fiador y acreedor.
Es verdad que eventualmente, si el fiador paga, el deudor resultar obligado frente a l; pero esta es la
consecuencia de todo pago por otro, haya o no fianza, de tal modo que sta no agrava en modo alguno
sus obligaciones. Promesa de fianza: por el artculo 1986, hemos dicho que la fianza es un contrato que
exige consentimiento entre el fiador y el acreedor. Pero el artculo 1987, agrega que tambin puede
constituirse la fianza como acto unilateral antes de que sea aceptada por el acreedor.
Si es unilateral, la promesa de fianza, tiene el valor de cualquier promesa de contrato, revocable en tanto
no haya sido aceptada, salvo que quien la formul se haya comprometido a mantenerla durante
cierto tiempo (atr.1150).
Caracteres del contrato
es normalmente unilateral y gratuito: slo crea obligaciones para el fiador. En nuestras costumbres
es uno de los deberes tpicos de amistad y slo por sealada excepcin se cobra algo por prestarla, sea
del acreedor o del deudor.
Es un contrato accesorio, pues supone la existencia de una obligacin principal, a la cual est
subordinada la del fiador.
Genera una obligacin subsidiaria, de que slo puede hacerse efectiva cuando se ha hecho
infructuosamente excusin de los bienes del deudor principal, salvo que el fiador haya renunciado a este
beneficio. No debe confundirse este carcter con el anterior, pues la accesoriedad existe siempre, aun
cuando el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor principal, en cuyo caso no tiene el
beneficio de excusin, por lo que su obligacin deja de ser subsidiaria. Debe aclararse que es diferente el
rgimen de la fianza comercial. En sta la obligacin no es subsidiaria sino solidaria: el fiador no podr
invocar los beneficios de excusin y de divisin (art.480 Cod. De Comercio)
Es consensual, pues no est sujeto a formas (art.2006)
Clases de fianzas
Rgimen legal: la fianza es, por lo comn, el resultado de la libre contratacin de las partes, pero a veces
ella es impuesta por la ley. La primera se llama fianza convencional; la segunda legal o judicial y la
aceptacin del fiador no corresponde al acreedor sino al juez. Desde otro punto de vista la fianza puede
ser civil o comercial.
Fianza Convencional
Fianza simple y solidaria: el fiador goza de los beneficios de excusin, y si existiese varios fiadores, de
divisin de la deuda entre ellos (art.2004); el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador sin
necesidad de ejecutar los bienes del deudor principal y puede demandar por el total a cualquiera de los
fiadores. Pero la solidaridad no quita a la fianza el carcter de obligacin accesoria y no hace al fiador
deudor directo de la obligacin principal.
Fianza solidaria. Solamente en los siguientes casos:
cuando as se hubiese estipulado en el contrato
cuando el fiador renunciare al beneficio de excusin
cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial
La fianza mercantil es siempre solidaria (art.480 Cd. de Comercio). Fiador principal pagador: si el fiador
se ha obligado como principal pagador, se lo reputa deudor solidario y se le aplican las disposiciones
relativas a los codeudores solidarios (art.2005)
Fianza Legal Y J udicial
Concepto: segn el artculo 1998, la fianza puede ser legal o judicial.La nica diferencia que podra
extraerse es que a veces la ley delega en el juez la apreciacin de la solvencia del fiador, y otras se
conforma con que el fiador llene los requisitos prefijados (por ejemplo poseer ttulo de escribano,
abogado, etc). No hay entre ellas una gran diferencia de la naturaleza, sino slo una distinta manera de
apreciar la seguridad que ofrece el fiador exigido por la ley. Condiciones que debe llenar el fiador: si la
fianza fuese legal o judicial, el fiador debe reunir las siguientes condiciones:
Debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligacin principal (art.1998)
Debe tener bienes races conocidos o gozar de un crdito indisputable de fortuna.
Deudor que cayere en insolvencia o se mudase de su domicilio:En las obligaciones a plazo o trato
sucesivo, el acreedor que no exigi fianza al celebrarse el contrato podr exigirla, si despus de
celebrado, el deudor se hiciera insolvente o transladase su domicilio a otra provincia art.2002)
Fianza Civil Y Comercial
Importancia de la distincin: la fianza ser civil o comercial segn lo sea la obligacin principal, sin
importan que el fiador sea o no comerciante art. 478, Cd. de Comercio). La fianza comercial tiene
siempre carcter solidario, de tal modo que el fiador no cuenta con los beneficios de excusin y divisin.
Efectos de la fianza
a. Entre Fiador y Acreedor:
Obligaciones y derechos del fiador
El fiador desempea el papel de garante del deudor principal; por consiguiente, cuenta con los
siguientes recursos: podr exigir que previamente el acreedor dirija su accin contra el obligado principal
y tiene derecho a intervenir en ese juicio; si los fiadores son varios, slo est obligado a pagar su parte,
como si se tratara de una obligacin simplemente mancomunada; puede oponer todas las excepciones
que podra oponer el deudor principal. Nos ocuparemos de estos recursos en los nmeros siguientes.
En principio, el fiador est obligado en la misma forma que el deudor principales decir, en especie; pero
podr limitarse al pago de los daos y perjuicios cuando la obligacin principal consista en la entrega de
un cuerpo cierto o un hecho personal del deudor.
Beneficio de excusin
Se llama beneficio de excusin al derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza en
tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor(art.2012).Este derecho encuentra su
justificacin en la razn de ser de la fianza, que consiste en proporcionar al acreedor ms firmes
perspectivas de satisfaccin de su crdito contra el deudor principal, pero sin desplazar definitivamente a
este ltimo de su obligacin. La excusin ( o ejecucin) de todos los bienes del deudor no tiene el carcter
de una condicin previa ineludible para el acreedor. El puede iniciar su accin directamente contra el
fiador sin necesidad de demostrar que previamente se dirigi contra el deudor principal; pero se expone a
que el fiador paralice su accin invocando este beneficio que funciona como excepcin dilatoria, y que
debe oponerse en la oportunidad que las leyes procesales sealen para stas o cuanto ms, al contestar
la demanda.
Supuesto de deudores principales solidarios.
Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno solo de ellos ha dado fianzas,
el fiador no solo tendr derecho a que se excutan previamente los bienes del afianzado, sino tambin
todos los de los otros codeudores(art.2016). Es otra consecuencia del carcter subsidiario de la fianza.
Solo cuando los deudores principales, no han pagado, puede el acreedor dirigir su accin contra el
segundo.
Fiador del fiador
Si el fiador hubiera dado a su vez otro fiador en garanta de sus obligaciones de afianzamiento, ste
ltimo goza del beneficio de excusin respecto del deudor principal y del primer fiador(art.2019). Es decir,
el acreedor deber ejecutar en primer trmino al deudor principal, luego al primer fiador y recin entonces
est en condiciones de dirigir su accin contra el segundo.
Casos en que el fiador carece del beneficio de excusin:
cuando renuncian expresamente a este beneficio
Cuando la fianza fuese solidaria
Cuando se oblig como principal pagador
Cuando como heredero sucedi al principal deudor
Si el deudor hubiese quebrado
Cuando el deudor se halle ausente de su domicilio al cumplirse la obligacin
Cundo el deudor no pueda ser demandado judicialmente dentro de la repblica, porque la ejecucin de
sus bienes presta en este caso graves dificultades y dilataciones.
Cuando la obligacin afianzada fuese puramente natural
Cuando la fianza fuese judicial
Cuando el acreedor fuere de hacienda nacional o provincial
Cuando los bienes del deudor se hallen fuera de la Provincia o capital donde el juez ejerza jurisdiccin.
Si los bienes del deudor hubieran sido embargados por otro acreedor
Si el cobro del crdito dependiera de alguna manera de otro juicio.
Cuando la fianza fuere mercantil.
Beneficio de divisin
Concepto y efectos: si hubiera dos o ms fiadores de una misma deuda, sta tendr que ser dividida entre
ellos por partes iguales, aplicndose el rgimen de las obligaciones simplemente
mancomunadas.(art.2024)
El beneficio de divisin no funciona de pleno derecho, le fiador interesado debe oponerlo cuando se le
reclame ms de lo que le corresponde.
Excepciones que puede oponer el fiador:
Principio: el fiador puede oponer todas las excepciones propias o personales, y todas las que podra
oponer el deudor principal, con la sola salvedad de la que se funden en la incapacidad de hecho de ste.
(art.2020)
La renuncia que el deudor principal hiciere, de las excepciones de que puede valerse, tales como la
prescripcin de la deuda, la nulidad o rescisin de la obligacin o toda otra causa de liberacin, no impide
al fiador oponerla.(art. 2022)
El deudor no puede agravar por un hecho suyo las obligaciones del fiador. Si, se beneficia con
las ventajas que haya obtenido el deudor, tales como un nuevo plazo, una remisin parcial de la deuda
Intervencin en el juicio entre acreedor y deudor.
Para asegurar el derecho de oponer las excepciones que corresponden al deudor, como tambin como
para permitirle el control de la forma en que el deudor se defiende en el pleito, la ley le reconoce el
derecho de intervenir en este; pero no tiene obligacin de hacerlo.
Fiador solidario y principal pagador
Remisin: el fiador solidario no goza de los beneficios de divisin y excusin, pero s de los restantes
derechos del fiador simple. El fiador principal pagador se encuentra en la situacin del obligado
solidariamente.
Relaciones entre el fiador y el deudor
1.- Derechos anteriores al pago
Enumeracin y condiciones de ejercicio:
Las obligaciones del deudor para con el fiador comienzan recin cuando este ha pagado su deuda y l
debe pagarle lo reintegrado. El fiador, an antes del pago tiene derecho a ser exonerado de la fianza y si
el deudor quiebra, puede pedir que se lo admita en el pasivo de la masa.
Exoneracin de la fianza luego de transcurridos cinco aos.
Transcurridos cinco aos desde que la fianza se otorg, el fiador puede pedir al deudor lo exonere de ella,
siempre que la obligacin principal fuere de tiempo indeterminado. (art. 2025 y art 482, inc. 4, Cod. de
Comercio) Si tuviere plazo determinado el fiador no puede pedir la exoneracin. Tampoco la puede pedir
si la fianza fuere onerosa.
La accin por exoneracin de la fianza debe ser dirigida al deudor. Corre a cargo de este conseguir otro
fiador que lo sustituya y que sea aceptado por el acreedor. En caso que el deudor no propusiere otro
fiador o si el acreedor no acepta los que l propone, la fianza sigue vigente, pero el fiador puede exigir
garantas para el caso de que tenga que hacer frente a las obligaciones derivadas de la fianza; si no logra
esto puede embargar al deudor por una suma suficiente para cubrir la fianza (art. 2026)
El fiador puede pedir el embargo de los bienes del deudor o exoneracin de la fianza en estos casos:
1.- Si fuere judicialmente demandado para el pago.
2.- si vencida la deuda, el deudor no la pagase.
3.- si disipase sus bienes o emprendiese negocios peligrosos o los diese en seguridad de otras
obligaciones.
4.- si quiere ausentarse del territorio de la Repblica, no dejando bienes races suficientes y libres para el
pago de la deuda (art 2026).
5.- Si se le formare concurso al deudor (art 482, Cod. De Comercio) Este derecho a pedir la exoneracin
de la fianza se confiere con relacin al deudor afianzado.
El fiador pude optar entre embargar al deudor o pedirle que lo exonere de la fianza.
Exoneracin por embargo u otros motivos.
Quiebra del deudor.
Si el deudor quebrase antes de pagar la obligacin afianzada, el fiador tiene derecho para ser admitido
preventivamente en el pasivo de la masa concursada (art.2028). El fiador tiene derecho a que se le
verifique previamente su crdito, es decir, an antes de haber pagado la deuda al acreedor.
Beneficio de divisin
Concepto y efectos: si hubiera dos o ms fiadores de una misma deuda, sta tendr que ser dividida entre
ellos por partes iguales, aplicndose el rgimen de las obligaciones simplemente
mancomunadas.(art.2024)
El beneficio de divisin no funciona de pleno derecho, le fiador interesado debe oponerlo cuando se le
reclame ms de lo que le corresponde.
Excepciones que puede oponer el fiador:
Principio: el fiador puede oponer todas las excepciones propias o personales, y todas las que podra
oponer el deudor principal, con la sola salvedad de la que se funden en la incapacidad de hecho de ste.
(art.2020)
La renuncia que el deudor principal hiciere, de las excepciones de que puede valerse, tales como la
prescripcin de la deuda, la nulidad o rescisin de la obligacin o toda otra causa de liberacin, no impide
al fiador oponerla.(art. 2022)El deudor no puede agravar por un hecho suyo las obligaciones del fiador. Si,
se beneficia con las ventajas que haya obtenido el deudor, tales como un nuevo plazo, una remisin
parcial de la deuda
Intervencin en el juicio entre acreedor y deudor.
Para asegurar el derecho de oponer las excepciones que corresponden al deudor, como tambin como
para permitirle el control de la forma en que el deudor se defiende en el pleito, la ley le reconoce el
derecho de intervenir en este; pero no tiene obligacin de hacerlo.
Fiador solidario y principal pagador
Remisin: el fiador solidario no goza de los beneficios de divisin y excusin, pero s de los restantes
derechos del fiador simple. El fiador principal pagador se encuentra en la situacin del obligado
solidariamente.
Contrato de Seguro
Es el medio por el cual el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima, a resarcir de un dao o a
pagar una suma de dinero al verificarse la eventualidad prevista en el contrato. El contrato de seguro
puede tener por objeto toda clase de riesgos si existe inters asegurable, salvo prohibicin expresa de la
ley.
El contratante o tomador del seguro, que puede coincidir o no con el asegurado, por su parte, se obliga a
efectuar el pago de esa prima, a cambio de la cobertura otorgada por el asegurador, la cual le evita
afrontar un perjuicio econmico mayor, en caso de que el siniestro se produzca.
El contrato de seguro es consensual; los derechos y obligaciones recprocos de asegurador y tomador,
empiezan desde que se ha celebrado la convencin, an antes de emitirse la pliza o documento que
refleja datos y condiciones del contrato de seguro.
Al realizar un contrato de seguro, se intenta obtener una proteccin econmica de bienes o personas que
pudieran en un futuro sufrir daos.
El inters asegurable.
Por inters asegurable se entiende la relacin lcita de valor econmico sobre un bien. Cuando esta
relacin se halla amenazada por un riesgo, es un inters asegurable.
En general se pueden asegurar todas las cosas corporales (coches, viviendas, negocios, etc.) e
incorporales (perjuicios econmicos, paralizacin de actividad, etc.), adems se puede asegurar la vida y
el patrimonio.
Para que la cosa sea susceptible de ser asegurada debe cumplir con los siguientes requisitos:
- Debe tratarse de una cosa corporal o incorporal.
- La cosa debe existir al tiempo del contrato, o al menos al tiempo en que empiecen a correr los riesgos o
daos
- La cosa debe ser tasable en dinero
- La cosa debe ser objeto de una estipulacin lcita
- La cosa debe estar expuesta a perderse por el riesgo que corre el asegurado.
A contrario sensu, no se pueden asegurar:


Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos87/contratos-garantias-y-seguro/contratos-garantias-y-
seguro.shtml#ixzz2gU1ZPFig
Los riesgos especulativos (precepto bsico: "La indemnizacin no constituye ganancia").
- Los objetos del comercio ilcitos.
- Las cosas en donde no existe un inters asegurable
Lo imposible no origina riesgo. Debe ser incierto, porque si necesariamente va a ocurrir, nadie asumira la
obligacin de repararlo.
Sin riesgo no puede haber seguro, porque al faltar la posibilidad de que se produzca el evento daoso, ni
podr existir dao ni cabr pensar en indemnizacin alguna.
El riesgo presenta ciertas caractersticas que son las siguientes:
- Es incierto y aleatorio.
- Posible.
- Concreto.
- Licito.
- Fortuito.
- De contenido econmico.
En el contrato de seguro el asegurador no puede asumir el riesgo de una manera abstracta, sino que este
deber ser debidamente individualizado, ya que no todos los riesgos son asegurables, es por ello que se
deben limitarse e individualizarse, dentro de la relacin contractual.
La prima.
La prima es otro de los elementos indispensables del contrato de seguro. Es el costo del seguro, que
establece una compaa de seguros calculada sobre la base de clculos actuariales y estadsticos
teniendo en cuenta la frecuencia y severidad en la ocurrencia de eventos similares, la historia misma de
eventos ocurridos al cliente, y excluyendo los gastos internos o externos que tenga dicha aseguradora.
Salvo pacto contrario, si no se ha pagado la prima antes de producirse el desastre o accidente, el
asegurador se libera de la obligacin contrada en el contrato.
La obligacin del asegurador a pagar la suma asegurada.
Este elemento resulta trascendente porque representa la causa de la obligacin que asume el tomador de
pagar la prima correspondiente. Debido a que este se obliga a pagar la prima porque aspira que el
asegurador asuma el riesgo y cumpla con pagar la indemnizacin en caso de que el siniestro ocurra.
Esta obligacin depende de la realizacin del riesgo asegurado. Esto no es sino consecuencia del deber
del asegurador de asumir el riesgo asegurable. Y si bien puede no producirse el siniestro, ello no significa
la falta del elemento esencial del seguro que ahora nos ocupa, por cuanto este se configura con la
asuncin del riesgo que hace el asegurador al celebrar el contrato aseguratvo, siendo exigible la
prestacin indemnizatoria slo en caso de ocurrir el siniestro.
Tipos de seguros
Existen innumerables clases de seguros, pero despus de hacer un anlisis de la clasificacin que hacen
diversos autores sobre el particular, la clasificacin ms acertada es la siguiente:
Seguro de intereses:
Por el objeto: el inters puede ser sobre un bien determinado, sobre un derecho determinado a un bien o
derivado de un bien y sobre todo el patrimonio.
Por la clase del inters asegurado.- puede ser sobre el inters del capital y el inters de la ganancia.
Seguro de personas:
En sentido estricto, al seguro sobre la vida humana – seguros para el caso de muerte,
supervivencia, etc.
En sentido amplio, a los seguros que cubren un acontecimiento que afecta la salud o integridad corporal.
Seguro acumulativo: Aquellos en el que dos o ms entidades de seguros cubren independientemente y
simultneamente un riesgo.
Seguro contra todo riesgo: Aquel en el que se han incluido todas las garantas normalmente aplicables a
determinado riesgo.
Seguro colectivo: Aquel contrato de seguro sobre personas, que se caracteriza por cubrir mediante un
solo contrato mltiples asegurados que integran una colectividad homognea.
Seguro complementario: Aquel que se incorpora a otra con objeto de prestar a la persona asegurada en
ambos una nueva garanta o ampliar la cobertura preexistente.
Seguro de accidentes: Aquel que tiene por objeto la prestacin de indemnizaciones en caso de accidentes
que motiven la muerte o incapacidad del asegurado, a causa de actividades previstas en la pliza.
Seguro de asistencia de viajes: Aquel seguro conducente a resolver las incidencias de
diversa naturaleza que le hayan surgido durante un viaje.
Seguro de automviles: Aquel que tiene por objeto la prestacin de indemnizaciones derivadas de
accidentes producidos a consecuencia de la circulacin de vehculos.
Seguro de enfermedad: Es aquel en virtud, en caso de enfermedad del asegurado, se le entrega una
indemnizacin prevista previamente en la pliza.
Seguro contra incendio: Aquel que garantiza al asegurado la entrega de la indemnizacin en caso de
incendio de sus bienes determinados en la pliza o la reparacin o resarcimiento de los mismos.
Seguro de orfandad: Aquel que tiene por objeto la concesin de una pensin temporal a favor de los hijos
menores de 18 aos en caso de fallecimiento del padre o de la madre de los que dependan
econmicamente.
Seguro contra robo: Aquel en el que el asegurador se compromete a indemnizar al asegurado por las
prdidas sufridas a consecuencia de la desaparicin de los objetos asegurados.
Seguro de transporte: Aquel por el que una entidad aseguradora se compromete al pago de determinadas
indemnizaciones a consecuencia de los daos sobrevenidos durante el transporte de mercancas.
Seguro de vida: Es aquel en el que el pago por el asegurador de la cantidad estipulada en el contrato se
hace dependiendo del fallecimiento o supervivencia del asegurado en una poca determinada.
Algunos ejemplos menos comunes son:
- Asegurar una parte del cuerpo. Las piernas, el pecho, la nariz, etc.
- Asegurar un sorteo. Si sale premiado lo paga la aseguradora y si no sale la aseguradora ha ganado.
- Seguro de vehculos de duracin un da. Por ejemplo vehculos antiguos que se conducen uno o pocos
das al ao.
La pliza de seguro
La pliza es el instrumento escrito en el cual constan las condiciones del contrato. Aunque no es
indispensable para que exista el contrato, la prctica aseguradora la ha impuesto sin excepciones. La
pliza es el documento principal del contrato de seguro, en donde constan los derechos y obligaciones de
las partes, es un documento privado redactado en varios folios. Las condiciones generales estn
impresas, mientras las condiciones particulares estn normalmente mecanografiadas.
Bibliografa
Constitucion de la Republica Bolivairana de Venezuela.
Codigo Civil Venezolano, Gaceta N 2990.
Codigo de Comercio, Gaceta N 475.
Rengel-Romberg A. Teora General del Proceso. Caracas 2004
Enciclopedia Hispanica, Encyclopedi Publisher Inc., Primera Edicion. 1989-1990
http://apuntes.rincondelvago.com/contrato-de-obra-venezolano.html, Enero 2010
http://es.wikipedia.org, Enero 2010




Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos87/contratos-garantias-y-seguro/contratos-garantias-y-
seguro2.shtml#ixzz2gU1ie9ji
Garanta
Una garanta es un negocio jurdico mediante el cual se pretende dotar de una mayor seguridad al
cumplimiento de una obligacin o pago de una deuda.
Las garantas son muy importantes para los consumidores. Permiten tener la certeza de que, en
caso de vicios o defectos que afecten el correcto funcionamiento del producto, los responsables se
harn cargo de su reparacin para que el producto vuelva a reunir las condiciones ptimas de uso.
Son responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garanta legal los productores.
importadores. distribuidores y vendedores del producto.
En caso de que el producto deba trasladarse a fbrica o taller para su reparacin, los gastos de flete
y seguro o cualquier otro que demande el transporte quedan a cargo del responsable de la garanta.
Salvo que est expresamente previsto en la garanta, en caso de desperfecto no corresponde exigir
el cambio del producto por uno nuevo; la obligacin de proveedor es reparar la cosa y dejarla en
perfecto estado de funcionamiento.
Existe tambin la garanta contractual, adicional a la anterior, que es la que voluntariamente ofrece
el productor o vendedor, y que generalmente suele ser de seis meses, un ao, o ms. Es muy
importante. al ser voluntaria, conocer sus condiciones, alcance y extensin. Esto surge de la propia
oferta y del certificado de garanta que obligatoriamente se le debe suministrar al comprador.
ndice
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1 Normas a tener en cuenta
2 Garanta sobre servicios
3 Vase tambin
4 Enlaces externos
5 Referencias
Normas a tener en cuenta[editar editar cdigo]
Es fundamental la entrega del certificado de garanta con la identificacin del responsable; sus
alcances, limitaciones y dems requisitos exigidos por la ley
Los gastos de traslado a fbrica corren por cuenta del responsable de la garanta.
Las garantas no cubren los defectos provocados por el mal uso del producto.
Garanta sobre servicios[editar editar cdigo]
Tambin est previsto en la Ley de Defensa del Consumidor que todos los servicios de reparaciones
en general, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o similares gozan de garanta legal, cuando
dentro de los treinta das siguientes a la conclusin del servicio se evidencien deficiencias o defectos
en el trabajo realizado.
La garanta sobre la prestacin de un servicio debe documentarse por escrito y contener la
descripcin del trabajo, un responsable y el tiempo de vigencia de la misma.

El prestador est obligado a corregir las deficiencias y a reemplazar los materiales y productos
utilizados sin cargo La garanta puede ser de tres tipos:
Garanta personal: como, por ejemplo, un aval. Mediante la garanta personal una persona
garantiza el pago de una deuda comprometindose a pagar ella en e
l caso de que el deudor principal no cumpliese con su obligacin.
Garanta real: como la prenda o la hipoteca. En la actualidad la prenda est derogado por la
garanta mobiliaria segn Legislacin Peruana El deudor garantiza
con un bien el pago de una deuda. En el caso de incumplir, el acreedor podr vender el bien y
saldar la deuda con el dinero obtenido, devolviendo al deudor el
excedente (si lo hubiese).
Garantas financiera es un tipo de garanta real sobre un instrumento financiero o
efectivo en cuenta.
Garanta Constitucional: derecho reconocido a todos los ciudadanos por la Constitucin
politica de un Estado.
LAS GARANTIAS.

Concepto de garantas: Es la seguridad que se ofrece para el cumplimiento de una
obligacin, bien sea mediante una tercera persona (fiador), o ya sea mediante una
cosa o bien determinado.

1.- Qu son las obligaciones?
La obligacin es el vnculo jurdico en virtud del cual una persona llamada deudor est
comprometida (obligada) a dar a otra, llamada acreedor, una cosa, o a realizar un
hecho de dar, hacer o no hacer.

2.- Cuales son los tipos de garantas?
Garantas personales y garantas reales.

3.- Que son las garantas reales y cuales son?
Las garantas reales son aquellas con las cuales se asegura el pago de la obligacin
principal con uno o varios bienes, que pueden ser del deudor o de un tercero, llamado
fiador.

Los tipos de garantas reales son:

a.-El derecho de retencin, garanta legal, que en ciertos casos le permite a un
acreedor conservar, mientras que no se le pague, una cosa perteneciente a su deudor.

b.- La pignoracin, garanta convencional, que le confiere a un acreedor el derecho de
que se le pague con preferencia sobre una cosa que su deudor le ha entregado como
seguridad.

c.- El privilegio, garanta legal, derecho de preferencia concedido a ciertos acreedores
por la ley.

d.- La hipoteca, garanta legal unas veces, y convencional otras, que es la afectacin
de un inmueble al pago de un crdito sin que el propietario de ese inmueble se haya
desprendido de l.

4.- Qu son las garantas personales y cuales son?
Consiste las garantas personales en quien se constituye fiador de un deudor y queda
obligado para con el acreedor a cumplir la obligacin, si el deudor no la cumple.
(Art.1804 del cdigo civil Venezolano.)

5.-Explique brevemente de acuerdo al cdigo civil Venezolano las siguientes figuras
jurdicas.

Fianza: Es la garanta que tiene el acreedor de que su pago ser realizada en forma
satisfactoria por el deudor, mediante un fiador o un bien, ya sea mueble o inmueble o
de
UNIDAD 5 CONTRATOS


5.1 Concepto de Contrato
5.1.1 Convenio y Contrato
5.1.2 Clasificacin

5.2 Elementos
5.2.1 Consentimiento
5.2.2 Objeto
5.2.3 Solemnidad
5.2.4 Capacidad
5.2.5 Voluntad
5.2.6 Licitud
5.2.7 La Forma

5.3 Clasificacin, atendiendo a su finalidad
5.3.1 Contratos traslativos de dominio, compraventa, permuta, donacin y mutuo.
5.3.2 Contratos traslativos de uso, arrendamiento, comodato.
5.3.3 Contratos de garanta, fianza, prenda e hipoteca.
5.3.4 Contratos aleatorios.
5.3.5 Contratos de gestin colectiva o de finalidad comn, asociacin, sociedad civil,
aparcera, sociedad conyugal.
5.3.6 Contratos de prestacin de servicios, deposito, (secuestro), mandato, prestacin de
servicios profesionales, de obra a precio alzado, de hospedaje.

5.4 Terminacin de los contratos.





5.1 CONCEPTO DE CONTRATO
El Contrato podemos definirlo, siguiendo bsicamente lo que establece el artculo 230, el
convenio por el cual dos o ms personas crean o transfieren derechos y obligaciones.




5.1.1 CONVENIOS Y CONTRATOS


Convenio es el negocio jurdico por el cual dos o ms personas crean, transfieren, modifican,
conservan o extinguen obligaciones o derechos.

5.1.2 CLASIFICACION
Convenio en sentido estricto, o convenio propiamente dicho: es el negocio jurdico por
el cual dos o ms personas modifican, conservan o extinguen derechos y obligaciones.

Convenio en sentido amplio: en una acepcin ms general, queda definido por el
artculo 229, cuando dice: Convenio es el negocio jurdico por el cual dos o ms personas crean,
transfieren, modifican, conservan o extinguen obligaciones o derechos.

Se infiere en consecuencia, que el convenio en sentido amplio constituye el gnero, en
tanto que el contrato y el convenio propiamente dicho, son sus especies particulares.

Podemos afirmar que la diferencia fundamental radica en que el contrato asume una
funcin positiva: crear o transferir derechos y obligaciones, en tanto que el convenio
propiamente dicho, se reserva la funcin negativa: modificar, conservar o extinguir derechos y
obligaciones.
5.2 ELEMENTOS

Encontramos elementos de dos clases: esenciales unos y de validez los otros.

Aqu cabe distinguir entre la doctrina tradicional y nuestro Cdigo innovador. La
doctrina habla de dos y en ciertos casos, de tres elementos esenciales o de existencia: a)
consentimiento; b) objeto que pueda ser materia del contrato; c) en algunos casos,
solemnidad, consiste en que el contrato se celebre ante el funcionario oficial que la ley
establece; un ejemplo lo sera el matrimonio, cuya solemnidad radica en que debe celebrarse
precisamente ante el Oficial del Registro Civil. Se dice que si estos elementos hacen que el
contrato exista, faltando alguno de ellos, el contrato no existe. La sancin es pues, la
inexistencia, la nada jurdica. Se habla tambin de elementos de validez: a) la capacidad de los
contratantes: b) la ausencia de vicios del consentimiento (error, dolo, violencia, lesin); c)
licitud en el objeto, motivo o fin, del contrato; d) formalidad. Si los anteriores son elementos de
validez, la falta de cualquiera de ellos har que el contrato carezca de validez, que no valga. La
sancin es, pues, la nulidad.


- Son elementos esenciales del convenio:

I) El Consentimiento;
II) el objeto;
III) la solemnidad.



Analicemos cada uno de ellos:

5.2.1 El Consentimiento: Es el acuerdo de dos o ms voluntades sobre la produccin,
transmisin de obligaciones y derechos y es necesario que esas voluntades tengan una
manifestacin exterior.

5.2.2 El objeto. Encontramos un doble objeto:

a) El objeto directo del contrato consiste en la creacin o transmisin de derechos y
obligaciones o de situaciones jurdicas concretas (artculo 136).
b) El objeto indirecto del contrato est representado por: 1) el bien que el obligado debe
prestar; y 2) el hecho que el obligado debe hacer o no hacer (artculo 179).

El bien debe: 1) existir en la naturaleza (posibilidad fsica); 2) ser determinado o determinable
en cuanto a su especie; y 3) estar en el comercio (posibilidad jurdica). Esto ya qued visto en
la Unidad III (artculos 1731 al 1734, interpretados a contrario sensu, especialmente el
ltimo).

Los bienes futuros pueden ser objeto de contrato. Sin embargo, no puede serlo la
herencia de una persona viva an cuando sta preste su consentimiento (artculo 181). Lo
anterior, por lo inmoral que resultara y por la posibilidad de que se cometieran fraudes, por la
revocabilidad del testamento que se establece en el artculo 1241.

El hecho: positivo o negativo, objeto del contrato, debe ser: I) posible; II) lcito (artculo 182).

5.2.3 La Solemnidad.- Elemento esencial cuando expresamente lo requiera la ley (artculo 138).

Los efectos Jurdicos deseados por los interesados en materia del estado civil de las
personas, no podrn producirse si falta el elemento esencial de la solemnidad requerida en su
caso por la ley (artculo 184).

La falta de cualquiera de estos requisitos produce la nulidad absoluta del contrato, la que
operar de pleno derecho si no hay un principio o inicio de ejecucin; en caso de haberlo, la
nulidad absoluta debe ser necesariamente declarada en juicio (artculos 384 y 385).

Artculo 139.- Son elementos de validez del convenio jurdico:

I) La capacidad de ejercicio del autor o de las partes;
II) La voluntad no viciada;
III) La licitud en el objeto indirecto, en el motivo o fin o en la condicin del negocio; y
IV) La forma.

Analicemos cada uno de ellos:

5.2.4 La capacidad de ejercicio de las partes.- En este aspecto, nos remitimos a lo ya
visto en la Unidad III, al estudiar precisamente la capacidad, como atributo de personalidad.

5.2.5 La voluntad no viciada.- El artculo 193 dice que la voluntad no es vlida si ha sido
dada por error, por miedo o por dolo. Lo anterior quiere decir, ni ms ni menos, que la voluntad
de los contratantes debe ser expresada plena y libre. Veamos ahora cada uno de las
circunstancias que pueden viciar la voluntad e invalidar el contrato.

Error.- Falso concepto de la realidad; creencia que no concuerda con la verdad; puede
recaer sobre la naturaleza del contrato o sobre la identidad del objeto y en esos casos se habla
de error radical o error obstculo. El error invalida el contrato cuando constituye el motivo
determinante de la voluntad, por recaer:

Sobre el objeto, materia del contrato;
Sobre la sustancia del objeto;
Sobre su cantidad (error aritmtico);
Sobre la naturaleza del contrato;
Sobre la persona con quien se tiene la intencin de contratar.

El error de hecho, invalida el contrato cuando recae sobre la causa o motivo
determinante de la voluntad de cualquiera de las partes, si en el acto de la celebracin se
declara ese motivo o si se prueba por las circunstancias del mismo contrato que ste se celebr
en el falso supuesto que lo motiv y no por otra causa. En cualquier otro caso, el error ser
indiferente. La misma regla de la invalidez se aplicar si el error es de derecho, salvo que se
trate de leyes de orden pblico. El error de clculo o aritmtico a lugar a la nulidad sino a la
rectificacin, salvo que, consistiendo en un error sobre la cantidad, haya sido determinante del
consentimiento (artculos 196 y 197).

Miedo.- Es nulo el contrato celebrando por miedo originado en la violencia, ya provenga
sta de alguno de los contratantes, ya de un tercero. Hay violencia cuando se emplea tormento
o cualquiera otra fuerza fsica o amenazas que importen peligro de perder la vida, la honra, la
libertad, la salud o una parte considerable de los bienes propios, del cnyuge o concubino, de
sus ascendientes, de sus descendientes, de sus parientes colaterales dentro del segundo grado,
o de persona con quien se est unido por lazos familiares o de afecto. El temor reverencial, es
decir, el temor de desagradar a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el
consentimiento.

Dolo.- Se entiende por dolo en los contratos, cualquiera maquinacin o artificio que se
emplee para inducir a error o mantener en l a alguno de los que lo celebran y por mala f, la
disimulacin del error de uno de stos, una vez conocido. El dolo o la mala f de una de las
partes y el dolo que proviene de un tercero sabindolo aqulla, anulan el contrato si ha sido la
causa determinante de ste. Si ambos contratantes proceden con dolo, ninguno de ellos, puede
alegar la nulidad del contrato o reclamarse indemnizaciones (artculos 198 199 y 200).

5.2.6 La licitud.- El objeto, el fin, el motivo, la causa y la condicin del contrato, deben
ser lcitos. Para los efectos legales se entiende por causa del contrato, el motivo determinante
de la voluntad de las partes, si en el acto de la celebracin se declara ese motivo o si se prueba
o se deduce fundadamente de las circunstancias del mismo contrato que ste se celebr por
ese motivo y no por otro (artculos 213 y 214).

5.2.7 La forma.- En los negocios civiles cada uno se obliga en la forma y trminos que
aparezca que quiso obligarse, sin que para la validez de aquellos se requieran formalidades
determinadas, fuera de los casos expresamente designados por la ley (artculo 215). Se
establece as el principio general de que los contratos sean por esencia consensual, es decir,
que se perfeccionen por el slo consentimiento de las partes y que, solamente por excepcin,
sean formales. Podemos afirmar que la forma es el medio de exteriorizacin del consentimiento
para que el contrato sea vlido. Bien puede consistir en su manifestacin por escrito, como
sucede, por ejemplo, en el contrato de compraventa de inmuebles, al tenor de lo que
determinan los artculos 2598 al 2601.

La ilicitud en el objeto, en el motivo o fin o en la condicin del contrato, produce la
nulidad absoluta de ste, por disposicin expresa del artculo 386, equiparando entonces la
ilicitud, en cuanto a la sancin, con los elementos esenciales del contrato.

La incapacidad de alguna de las partes, la presencia de algn vicio de la voluntad y la
falta de forma exigida por la ley, producirn la nulidad relativa del contrato: as queda
establecido en el artculo 387.

5.3 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS, ATENDIENDO A SU FINALIDAD.



5.3.1 CONTRATOS TRANSLATIVOS DE DOMINIO

a) Compra-venta.- Habr compra-venta cuando uno de los contratantes (vendedor) se
obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un derecho y el otro (comprador) se
obliga a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero (ARTICULO
2248).

b) Permuta.- La permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes
(permutantes) se obliga a dar una cosa por otra (ARTICULO 2327).

c) Donacin.- Donacin es un contrato por el cual una persona (donante) transfiere a otra
(donatario), gratuitamente, una parte de su totalidad de sus bienes presentes
(ARTICULO 2332).

d) Mutuo.- El mutuo es un contrato por el cual el mutuante se obliga a transferir la
propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles al mutuario, quien se
obliga a devolver otro tanto de la misma especie y calidad (ARTICULO 2384).


5.3.2 CONTRATOS TRANSLATIVOS DE USO O GOCE
a) Arrendamiento.- Hay arrendamiento cuando las dos partes contratantes se obligan
recprocamente, una, a conceder (arrendador) el uso o goce temporal de una cosa, y la
otra (arrendatario), a pagar por ese uso o goce un precio cierto (ARTICULO 2398).
Subarrendamiento.- Es lo mismo que el arrendamiento, solamente que aqu el
arrendatario se hace subarrendatario.
Por principio esta prohibido, se tiene que tener el consentimiento del dueo y debe
asentarse por escrito.
b) Comodato.- El comodato es un contrato por el cual uno de los contratantes
(comodante) se obliga a conceder gratuitamente el uso de una cosa
fungible y el otro (comodatario) contrae la obligacin de restituirla
individualmente (ARTICULO 2497).

5.3.3 CONTRATOS DE GARANTIA
a) Fianza.- La fianza es un contrato por el cual una persona ( fianzario deudor)
se compromete con el fiador (fianzario acreedor) a pagar por el deudor si
este no lo hace (ARTICULO 2794).
b) Prenda.- La prenda es un derecho real constituido sobre un bien mueble
enajenable para garantizar el cumplimiento de una obligacin y su
preferencia en el pago (ARTICULO 2856). Los contratantes se llamaran
prendario deudor y prendario acreedor.
c) Hipoteca.- La hipoteca es una garanta real constituida sobre bienes que no
se entregan al acreedor y que da derecho a este, en caso de
incumplimiento de la obligacin garantizada, a ser pagado con el valor
delos bienes, en el
grado de preferencias establecido por la ley (ARTICULO2893).



5.3.4 CONTRATOS ALEATORIOS

a) Juego y Apuesta.- Tomando en consideracin que el juego y la apuesta
tienen los mismos fines , se puede definir como aquel contrato por el cual
las dos partes se ofrecen recprocamente una prestacin de la que solo
una de ellas ser la ganadora como consecuencia de un resultado
derivado de una actividad fsica o de destreza en el que participan ambos
contratantes.

b) Compra de Esperanza.-Es aquella en la que el comprador adquiere los frutos
que una cosa produzca en el tiempo fijado, tomando para si el riesgo de que los frutos
no lleguen a existir, o bien, que los productos inciertos de un hecho puedan ser
estimados en una mayor o menor cantidad de dinero.


5.3.5 CONTRATOS DE GESTION COLECTIVA O DE FINALIDAD COMUN

a) Asociacin.- Cando varios individuos convienen en reunirse de manera que
no sea enteramente transitoria para realizar un fin comn que no esta
prohibido para la ley y que no tenga carcter preponderantemente
econmico ,constituyen una asociacin (ARTICULO 2670).
b) Sociedad civil.- Por el contrario de sociedad, los socios se obligan
mutuamente a combinar sus recursos o sus refuerzos para la realizacin
de un fin comn, de carcter preponderantemente econmico pero que no
constituya una especulacin comercial (ARTICULO 2688).
c) Aparcera.- El propietario de un bien rustico o de animales tiles concede a
la otra parte, llamado aparcero el uso de esos bienes. La produccin se
repartir en la forma que convenga y a falta de acuerdo conforme lo diga la
ley.
d) Sociedad conyugal.- Es el contrato por el cual se establece un rgimen de
bienes de personas que sean casado.


5.5.6 CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS

a) Deposito.- El deposito es un contrato por el cual el depositario se obliga
hacia el depositante a recibir una cosa, mueble o inmueble que este le
confa y a guardarla para restituirla, cuando la pida el depositante
(ARTICULO 2516).

a1) Secuestro.- Secuestro es el deposito de una cosa litigiosa en poder de un
tercero, hasta que se decide a quien entregarse (ARTICULO 2539).

b) Mandato.- El mandato es un contrato por el cual el mandatario de obliga a
ejecutar por cuenta del mandante los actos jurdicos que este le encarga
(ARTICULO 2546).

C) Prestacin de servicios profesionales.- ( sin definicin legal) Contrato por el
cual un profesionista se obliga hacia su cliente a desempear un servicio
con preparacin tcnica, cientfica o artstica a cambio del pago de
honorarios.

c) De Obra a precio alzado.- Es aquel en el que el empresario dirige una obra
y pone los materiales para la construccin de una cosa por el cual el
beneficiario pagara un precio.

e) De Hospedaje.- Tiene lugar cuando alguno presta albergue a otro,
mediante la retribucin convenida, comprendindose o no, segn se
estipule, los alimentos y dems gastos, que origine el hospedaje
(ARTICULO 2266).



5.4 FORMAS DE TERMINACION DE LOS CONTRATOS

Existen muchas y muy diversas formas de terminacin de un contrato. Al margen de
disquisiciones doctrinales y en atencin a la sencillez que unos apuntes de esta naturaleza
precisan, con criterio enunciativo y no limitativo, nos permitimos sealar, entre otras:

a) La llegada del trmino;
b) El mutuo acuerdo;
c) El agotamiento del objeto del contrato;
d) La rescisin;
e) La imposibilidad material de lograr el objeto;
f) La resolucin judicial;
g) En algunos casos, la muerte de uno de los contratantes.













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