JURISPRUDENCIA PROBIDAD ADMINISTRATIVA: EN SEDE

ADMINISTRATIVA.

I. Aspectos generales.

La probidad es el actuar recta y honradamente en la vida. Esta es la probidad
individual o personal.
La probidad que interesa desde el punto de vista de la tica Pblica se refiere al
comportamiento de los servidores pblicos y de los polticos en dos aspectos
esenciales: en la realizacin eficiente del servicio y en el uso de los recursos del
Estado en cumplir sus fines, sin desviaciones que signifiquen traspaso de recursos
pblicos a fines particulares ajenos al servicio.
La legislacin chilena tiene una excelente definicin de este concepto: "El principio
de la probidad administrativa consiste en observar un conducta funcionaria
intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia
del inters general sobre el particular" (Ministerio Secretara General de la
Presidencia, 1999). Esta disposicin recoge disposiciones del Estatuto
Administrativo y de la tradicin fundamentalista de la Administracin Pblica
chilena.
Esta definicin establece el carcter absoluto de la probidad al establecer la
conducta "intachable" y adems lo refuerza con los principios de la honestidad, la
lealtad y la superioridad de lo social sobre lo individual.
Sin embargo, esta definicin es anulada al establecer, en la misma ley una serie
de disposiciones que la socavan, tales como "la aceptacin de donativos oficiales
y protocolares y aquellos que autoriza la costumbre como manifestaciones de
cortesa y buena educacin". (Ministerio Secretara General de la Presidencia,
1999), que rompe una tradicin centenaria de la vigencia de la probidad absoluta,
reemplazndola por el relativismo tico que erosiona los principios.
Estas definiciones de lo que debe ser la probidad ponen el nfasis en la vigencia
de principios generales, adems de las leyes y reglamentos. Esto es muy
importante porque para muchos funcionarios la probidad consiste en cumplir
formalmente las leyes, olvidando su espritu.
La otra falla en la concepcin de probidad vigente es que se la entiende como una
conducta pasiva. Los funcionarios en general, son probos, pero nada hacen
cuando ven desarrollarse procesos corruptos en su servicio. Esto se fundamenta
en que a ellos no le compete porque no interviene en el proceso o por temor, ya
que muchas veces los involucrados son poderosos, o un sentimiento irracional de
lealtad institucional mal entendido (que no se sepa lo que puede afectar la imagen
de la institucin, porque perjudica a todos) o por simple desidia.
La probidad que se privilegia es una conducta activa, no basta ser honesto, hay
que lograr que el servicio sea honesto y que la totalidad de los miembros de l lo
sean. Nadie puede excusar su deber de denunciar la corrupcin, especialmente si
es funcionario pblico.
Chile y su gobierno se vanaglorian de no formar parte de esa mayora y ms an
constituye el pas latinoamericano ms probo. Sin embargo, este balance positivo
no significa que Chile est libre del flagelo. La corrupcin administrativa existe
masivamente y aunque no alcanza los niveles escandalosos del resto de los
pases latinoamericanos (especialmente en Chile la corrupcin poltica es mucho
menor) la amenaza existe y es elemental combatirla antes de que se transforme
en una "normalidad social". Adems en Chile predomina una cultura hipcrita que
considera que si los fenmenos no se conocen, stos no existen Esto es notorio
en la conducta de los jefes de servicios y ministros que siempre tratan de ocultar o
minimizar los casos de corrupcin que surgen en sus reas.

II. Jurisprudencia. Sede Administrativa:

ENCOMENDACIN DE FUNCIONES NO CONFIGURA INHABILIDAD
PREVISTA EN LA LETRA B) DEL ARTCULO 54 DE LA LEY N 18.575.
N 30.989 Fecha: 28-V-2012.
Se ha dirigido a esta Contralora General el Servicio de Salud Aysn, para
consultar si a doa Soledad Fernndez Fontena, contratada, grado 16, hija de don
Rubn Fernndez Muoz, titular, grado 5 de la planta profesional de esa
reparticin, le asistira alguna inhabilidad en razn del aludido parentesco, para
desempearse en uno de los consultorios de esa Institucin, dado que a ste, con
anterioridad al ingreso de aquella, se le encomend la funcin de Director de
Salud Rural y, asimismo, fue designado como tercer subrogante de la Direccin
del Servicio.
Sobre el particular, cabe sealar que la letra b) del artculo 54 de la ley N 18.575,
dispone que sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley, no
podrn ingresar a cargos de la Administracin del Estado, las personas que
tengan la calidad de cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado
de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y
de los funcionarios directivos del organismo de la administracin civil del Estado al
que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive.
En ese sentido, la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida en los
dictmenes Nos 2.525, de 2001 y 35.479, de 2008, ha precisado que por un cargo
equivalente al de jefe de departamento, debe entenderse a cualquier otra plaza de
la planta de directivos que tenga igual jerarqua, aunque sea con otra
denominacin.
Ahora bien, de los registros llevados por este rgano Fiscalizador, aparece que el
seor Fernndez Muoz es titular de un cargo profesional, grado 5, en el cual fue
encasillado mediante la resolucin N 275, de 2009, de ese Servicio de Salud.
En consecuencia, es dable colegir que a doa Soledad Fernndez Fontena no le
asiste la inhabilidad en comento, dado que, por una parte, acorde con la citada
jurisprudencia, sta no se configura respecto de los servidores de la planta
profesional -en la especie, el estamento que integra su padre- y, por otra,
considerando que los preceptos sobre inhabilidades constituyen prohibiciones
estrictas y de excepcin, por lo cual deben aplicarse restrictivamente, tal como se
seal en el dictamen N 23.210, de 2009, de este Ente Contralor.
No obsta a la conclusin anterior la asignacin de funciones de carcter directivo
encomendada a don Rubn Fernndez Muoz por ese servicio, puesto que este
rgano Fiscalizador, en los dictmenes Nos 14.878, de 2004 y 23.008, de 2006,
ha manifestado que no procede que por medio de esa figura se asignen tareas
propias de un cargo de jefatura a un funcionario que desempea una plaza del
escalafn profesional, toda vez que ello importa vulnerar lo dispuesto en el artculo
46 de la ley N 18.575, que establece que los funcionarios pblicos slo pueden
ser destinados a funciones propias del empleo para el cual han sido designados,
por lo que tal encomendacin deber dejarse sin efecto, por no ajustarse a
derecho.
A mayor abundamiento, es menester aclarar que si bien la asignacin de
funciones no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurdico, la
jurisprudencia administrativa la ha reconocido como una medida de buena
administracin necesaria para encargar labores que se estimen imprescindibles
para la continuidad del servicio, y que no pueden desarrollarse por medio de un
cargo pblico, ya sea porque ste no existe en la planta de la reparticin o por ser
insuficientes los empleos que all se consultan, tal como se precis en los
dictmenes Nos 56.812, de 2004 y 14.582, de 2005, de este Ente Contralor.
Sin embargo, es dable sealar que dicho sistema no constituye una forma de
asuncin a un cargo en la Administracin, por lo que cabe colegir que el
funcionario que es objeto de tal medida, mantiene la plaza en que fue nombrado o
designado, al igual que sus remuneraciones, y su nivel estar determinado por el
grado del cargo que ocupe en la planta de que se trate, siendo irrelevante, por
ende, para estos efectos, la funcin que se le hubiere encomendado por la
autoridad, lo que es armnico con el criterio expuesto en el citado dictamen N
14.582, de 2005.
En consecuencia, la asignacin de funciones no es til para configurar la
inhabilidad en estudio, toda vez que para que sta opere, se requiere que se trate
de una autoridad o un funcionario que ejerza un cargo directivo en los trminos
previstos en la letra b) del artculo 54 de la ley N 18.575.

En este contexto, y por las razones anotadas, reconsidrense los dictmenes Nos
20.488, de 2007 y 12.020, de 2011, de este origen, que, por los motivos que se
exponen en los mismos, arribaban a una conclusin distinta.
Finalmente, y sin perjuicio de lo expresado, ambos profesionales deben
abstenerse de intervenir, en razn de sus funciones, en los asuntos en que tenga
inters el otro, conforme lo prescribe la letra b) del artculo 84 de la ley N 18.834,
y el numeral sexto del artculo 62 de la ley N 18.575, en resguardo del principio
de probidad administrativa.

Ramiro Mendoza Ziga
Contralor General de la Repblica

SOBRE COMPATIBILIDAD ENTRE CARGOS EJERCIDOS EN
UNIVERSIDADES ESTATALES Y EN PLANTELES PRIVADOS.

N 24.353 Fecha: 21-IV-2011
Don Luis Ortiz Quiroga, ex Decano Subrogante de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, solicita un pronunciamiento sobre la compatibilidad entre el
ejercicio de los cargos de miembro del Consejo de Facultad de la Escuela de
Derecho de la Universidad de Chile y el de decano de una casa de estudios
privada.
Indica, al respecto, que don Rodrigo Cooper Corts fue electo consejero de ese
organismo colegiado, en calidad de acadmico de libre eleccin y ocupa,
paralelamente, el puesto de decano de la Facultad de Derecho de la Universidad
Santo Toms, aadiendo que el Reglamento General de Elecciones y Consultas
de la Universidad de Chile no establece normas sobre inhabilidades ni
incompatibilidades, por lo cual procedera la aplicacin de las reglas y principios
generales que sobre la materia rigen a los rganos de la Administracin del
Estado.
En su informe, el seor Cooper Corts manifiesta que los mencionados
impedimentos son materia de reserva legal y de derecho estricto, aadiendo que
la integracin del antedicho organismo colegiado no le confiere poderes
decisorios, como sugiere el recurrente.
Sobre el particular, cabe sealar que, el decreto con fuerza de ley N 153, de
1981, del Ministerio de Educacin, que establece los Estatutos de la Universidad
de Chile, no prev normas sobre las inhabilidades e incompatibilidades de que se
trata, sin que, a su vez, el Reglamento General de Elecciones y Consultas,
contenido en el decreto exento N 4.522, de 2010, ni el Reglamento General de
Facultades, sancionado por el decreto universitario exento N 906, de 2009,
ambos de esa misma Entidad Acadmica, contemplara, a la fecha de la eleccin
del seor Cooper Corts como consejero de Facultad, algn precepto referido a la
materia.
No obstante, conviene tener presente que, constituyendo la Universidad de Chile
un organismo integrante de la Administracin del Estado de aquellos a que se
refieren los artculos 1, inciso segundo, y 21, inciso primero, de la ley N 18.575,
Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, sus
autoridades y funcionarios estn sujetos, en lo que interesa, a las reglas generales
sobre probidad administrativa, toda vez que ejercen funciones pblicas.
Ahora bien, atendido que el artculo 36, inciso tercero, de los Estatutos de la
Universidad de Chile, dispone que las facultades Sern dirigidas por un Decano y
contarn con un Consejo de Facultad, aadiendo en su inciso sexto que Al
Consejo de Facultad, presidido por el Decano, le corresponder definir las
polticas de desarrollo acadmico e institucional en el contexto de los lineamientos
y estrategias emanados del Senado Universitario, es dable concluir que,
contrariamente a lo expresado por el seor Cooper Corts, los miembros de ese
cuerpo colegiado intervienen en las decisiones que, en tales mbitos, deba
adoptar cada facultad.
En este orden de ideas, es necesario tener presente que el artculo 56, inciso
segundo, de la ley N 18.575, prescribe, en materia de probidad administrativa, en
lo que interesa, que son incompatibles con el ejercicio de la funcin pblica las
actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a
materias especficas o casos concretos que deban ser analizados, informados o
resueltos por ellos o por el organismo o servicio pblico a que pertenezcan.
Sobre este punto, la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre
otros, en el dictamen N 37.454, de 2008, ha precisado que dicha incompatibilidad
supone la concurrencia de dos condiciones copulativas, esto es, tratarse del
ejercicio privado de una actividad por parte de un funcionario pblico en relacin
con una materia especfica o caso concreto y que stos deban ser analizados,
informados o resueltos por esos mismos servidores o por el organismo o servicio
pblico al que pertenecen.
Asimismo, es menester tener presente que el artculo 62, N 6, de la ley N
18.575, dispone que contraviene especialmente el principio de la probidad
administrativa, entre otras conductas, intervenir, en razn de las funciones, en
asuntos en que se tenga inters personal o en que lo tengan el cnyuge y dems
personas que indica, as como participar en decisiones en que exista cualquier
circunstancia que le reste imparcialidad.
En tal contexto, el dictamen N 46.002, de 2001, de este origen, ha sostenido que
el objetivo del citado precepto es impedir que intervengan en el examen, estudio o
en la resolucin de determinados asuntos, aquellos funcionarios que puedan verse
afectados por un conflicto de inters en el ejercicio de su empleo o funcin, en
virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que
stos deben desempearse, debiendo abstenerse de intervenir en tales materias,
y dar cuenta de ello a la autoridad correspondiente, en este caso, al decano de la
Facultad.
Por lo tanto, y atendido que en la especie no se aprecia que se presenten, a priori,
los presupuestos sealados en el citado artculo 56, inciso segundo, de la ley N
18.575, es necesario concluir que el ejercicio de los cargos de decano de una
universidad privada con el de consejero de Facultad de la Universidad de Chile no
resultan incompatibles.
Ello, sin perjuicio del deber de abstencin que pesa sobre el respectivo consejero
en los casos que se han referido, concurriendo las circunstancias ya aludidas, y
que pudieren dar origen a esa obligacin.
Ramiro Mendoza Ziga
Contralor General de la Repblica

III. Conclusiones.

La probidad administrativa resulta ser un principio rector dentro de la
administracin pblica, y un modelo de actuar para el funcionario.
De la jurisprudencia citada emanada de la Contralora General de la Repblica-
se puede extraer lo siguiente:
1 Las normas que regulan la probidad administrativa, resultan ser de
derecho estricto.
2 Esto, toda vez, que en primer lugar se deben reunir todos y cada uno de
los supuestos expresados por el legislador y los entes pblicos para encontrarnos
dentro de una infraccin a dicho principio y en definitiva poder aplicar sanciones.
3 En segundo lugar, encontramos que no se pueden aplicar sanciones a
situaciones similares que regulados en las normas legales, esto es, el
impedimento de aplicar la analoga, para llenar aquellos vacos que se encuentran
en la legislacin.
Todos los esfuerzos por mantener la probidad en la administracin pblica, nunca
sern bastantes, ya que la dinmica de la sociedad hace imperioso que ms que
dictar normas sancionatorias contra los actos de corrupcin, por ejemplo, es
menester comenzar desde la base del conflicto, y aplicar polticas pblicas en
educacin cvica, regenerando conciencia respecto del grave dao a la comunidad
toda que generan estas conductas.