g. Wintershall vs.

Argentina (laudo, 8 de diciembre 2008)

El caso Wintershall vs. Argentina996 es una delicia al paladar, no por el resultado
al ue lleg! el tribunal arbitral, el cual no necesariamente era de esperarse, sino
por la pericia con ue las partes intentaron de"ender sus posiciones en una lucha
campal por alcan#ar la ra#!n. A nuestro parecer, son casos como $ste los ue nos
muestran lo implacable ue puede ser la batalla durante un procedimiento arbitral.
%ambi$n de&a al descubierto el cambio de actitud de Argentina, totalmente
contraria al caso 'amu##i vs. Argentina, en el ue Argentina simplemente call!
"rente a las pretensiones de su contraparte respecto a la aplicaci!n de la '()* a
derechos ad&etivos contenidos en la cl+usula de soluci!n de controversias. En
de"initiva, tras un gran n,mero de reclamaciones en su contra, Argentina ha
alcan#ado un grado de de"ensa &ur-dica, a nuestro parecer, bastante elevada.
Wintershall no se ueda atr+s al de"inir su estrategia de de"ensa . encargar un
99/0lama vs. 1ulgaria, decisi!n a la &urisdicci!n, p+rr. 226, c"r. orig. 2the principle is
retained in the
"orm o" a 3string citation4 o" principle and the e5ceptions are relegated to a brie"
e5amination, prone
to "alling soon into oblivion67 )a""e#ini vs. Espa8a, decisi!n a la &urisdicci!n, p+rrs. 90:,
909 . 920.
99: ;ue#<AW= vs. Argentina, decisi!n sobre &urisdicci!n, p+rr. 6>.
996 Wintershall vs. ?ep,blica Argentina, 'aso '@AA@ (o. A?1<0/<9/, Baudo, 8 diciembre
2008
((ariman, %orres 1ern+rde#, 1ernardini). %ambi$n citado como caso Wintershall vs.
Argentina,
laudo, p+rrs. 96> . 988.
C99
"amoso 2=utachten6 nada menos ue de ;chreuer. Au- pues los detalles de la
controversia.
;e trata de la empresa matri# Wintershall ADtiengesellscha"t (Wintershall),
empresa constituida en Alemania, ., Wintershall Energ-a ;.A. (W@A?, en adelante)
subsidiaria al 900E de Wintershall.99> Ba controversia gir! en torno al presunto
incumplimiento de Argentina relativo a la garant-a . protecci!n de derechos a los
inversores alemanes, de con"ormidad con lo establecido en el A00?@ ArgentinaF
Alemania.998
Bos art-culos relevantes al caso, al igual ue en el caso ;iemens vs. Argentina,
son el art-culo C (9) . el art-culo 90 p+rra"os 2 . C del A00?@ ArgentinaFAlemania,
los cuales citamos a continuaci!nG
2Art-culo C
(9) (inguna de la 0artes 'ontratantes someter+ en su territorio a las
inversiones de nacionales o sociedades de la otra parte 'ontratante
o a las inversiones en las ue mantengan participaciones los
nacionales o sociedades de la otra 0arte 'ontratante, a un trato
menos "avorable ue el ue se conceda a las inversiones de los
propios nacionales . sociedades o a las inversiones de nacionales .
sociedades de terceros Estados6.999
2art-culo 90.
(2) ;i una controversia en el sentido del p+rra"o 9 no pudiera ser
dirimida dentro del pla#o de seis meses, contado desde la "echa en
ue una de las partes en la controversia la ha.a promovido, ser+
sometida a petici!n de una de ellas a los tribunales competentes de
la 0arte 'ontratante en cu.o territorio se reali#! la inversi!n.
99> @bidem, p+rr. 9.
998 Hp. cit. A00?@ ArgentinaFAlemania7 Wintershall vs. Argentina, laudo, p+rr. 9
999 A00?@ ArgentinaFAlemania, art-culo C (9).
C20
(C) Ba controversia podr+ ser sometida a un tribunal arbitral
internacional en cualuiera de las circunstancias siguientesG
a) a petici!n de una de las partes en la controversia, cuando
no e5ista una decisi!n sobre el "ondo despu$s de
transcurridos dieciocho meses contados a partir de la
iniciaci!n del proceso &udicial previsto por el apartado 2 de
este art-culo, o cuando e5ista tal decisi!n pero la controversia
subsista entre las partesI$n"asis a8adidoJ6.9000
En este caso, como en los casos )a""e#ini vs. Espa8a, ;iemens vs. Argentina,
'amu##i vs. Argentina, =as (atural vs. Argentina . ;ue#<AW= vs. Argentina, se
intent! abolir el cumplimiento del periodo de dieciocho meses de sometimiento
ante los tribunales argentinos antes de ue Wintershall pudiera someter su
controversia ante el '@AA@. 0ara alcan#ar dicho "in, la demandante invoc! la
'()* contenida en el art-culo C del A00?@ argentinoFgermano para atraer la
protecci!n contenida en el art-culo K@@ del A00?@ ArgentinaFL;A, la cual, seg,n la
demandante, es m+s "avorable ue el art-culo 90(2) a (/) del A00?@ ArgentinaF
Alemania.
En este laudo arbitral el tribunal intent! resolver como una cuesti!n separada si
las disposiciones contenidas en el art-culo K@@ del A00?@ ArgentinaFL;A eran m+s
"avorables ue las contenidas en el art-culo 90 (2) a (/) del A00?@ ArgentinaF
Alemania. Argentina intent! persuadir al tribunal arbitral sobre dicha aseveraci!n
para ue $ste le diera la ra#!n.
aa) (o puede presumirse ue la disposici!n contenida en el tratado
re"erencia es m+s "avorable ue la contenida en el tratado base
As-, como premisa inicial al respecto, Argentina argu.! oralmente ue no puede
presumirse o asumirse ue una disposici!n contenida en el tratado base sea
menos "avorable ue la contenida en el tratado re"erencia. Lna aseveraci!n as-
9000 @bidem, art-culo 90 (2) . (C).
C29
debe probarse. 9009 Argentina, por su parte, intent! desestimar ue el art-culo K@@
del A00?@ ArgentinaFL;A era m+s "avorable ue el art-culo 90 (2) a (/) del A00?@
base.9002 ;in embargo, el tribunal arbitral opt! por no decidir en ese momento
procesal, sobre dicha cuesti!n, sino ue deb-a decidirse &unto con el "ondo del
asunto.900C
bb) ?econocimiento de las partes del periodo de dieciocho meses como
prerreuisito para acceder al arbitra&e del '@AA@
Wintershall admiti! ue de no e5istir la '()* contenida en el art-culo C del
A00?@ base el reuisito del art-culo 90 (2) del A00?@ ArgentinaFAlemania,
re"erente al sometimiento ante los tribunales locales, es un prerreuisito para
acceder al arbitra&e del '@AA@. 900/ ;in embargo, ;chreuer, presentado por la
demandada como parte de su evidencia, opin! ue una cl+usula como la
contenida en el art-culo 90(2) del A00?@ ArgentinaFAlemania puede ser tratada
como 2prescindible6 porue solo se trata de una cl+usula 2Maiting period6.
Wintershall agreg! adem+s ue dicha cl+usula era de car+cter estrictamente
procesal . no un reuisito &urisdiccional, del cual se puede hacer caso omiso o ser
prescindible.900:
cc) @nterpretaci!n de las normas
El %ribunal arbitral se8al! ue se someter-a a la ?egla de @nterpretaci!n
contenida en el art-culo C9 . C2 de la 'onvenci!n de Kiena para poder interpretar
el te5to del A00?@ ArgentinaFAlemania . la aplicaci!n del principio del %()*
inmerso en A@@s, pues re"le&an, como lo declar! la '@N, Aerecho @nternacional
consuetudinario (A@').9006
9009 Wintershall vs. Argentina, laudo, p+rr. 69.
9002 @bidem, p+rr. 62
900C @bidem, p+rr. 6C.
900/ @bidem, p+rr. >C.
900: @bidem, p+rr. >/.
9006 @bidem, p+rrs. >:, >6.
C22
Adem+s, el tribunal reali#! una menci!n detallada . cuidadosa de las normas
ue utili#ar-a para la interpretaci!n . a8adi!G
2Ba cuidadosa redacci!n del Art-culo C9 se basa en la opini!n de ue
debe presumirse ue el te5to es la e5presi!n aut$ntica de la
intenci!n de las partes. El punto de partida de toda interpretaci!n de
un tratado consiste en desentra8ar el signi"icado del te5to, no en
reali#ar una investigaci!n independiente sobre la intenci!n de las
partes a partir de otras "uentes (como por e&emplo, haciendo
re"erencia a los travau5 pr$paratoires, o e5presando predilecciones
basadas en la supuesta intenci!n)6.900>
0or otra parte, el tribunal resalt! la importancia dada por la '@N al sentido
corriente otorgado a las palabras (te5to) . record! ue para los casos en ue el
te5to sea lo su"icientemente claro . tenga sentido en el conte5to, no ser+ oportuno
utili#ar otros m$todos interpretativos. As- lo di&oG
2las sentencias de tribunales internacionales (la '0N@ . la '@N)
contienen pronunciamientos seg,n los cuales, cuando el sentido
ordinario de las palabras (el te5to) es claro . las palabras tienen
sentido en el conte5to, no cabe recurrir a otros medios de
interpretaci!n6.9008
En este tenor, el tribunal arbitral record! el caso 'ondiciones de Admisi!n de un
Estado como )iembro de las (aciones Lnidas.9009 ?especto al caso concerniente
al Baudo Arbitral del C9 de Nulio de 99899090 en el ue la '@N se pronunci! como
sigueG
900> @bidem, p+rr. >8.
9008 @bidem, >9.
9009 'ondiciones de Admisi!n de un Estado como )iembro de las (aciones Lnidas
(art-culo
/ de la 'arta), '@N, opini!n consultiva, 28 de ma.o de 99/8, ?es,menes de los "allos,
opiniones
consultivas . providencias de la 'orte @nternacional de Nusticia 99/8F9999, (aciones
Lnidas,
(ueva OorD, 9992, lista general no. 2, pag. 6C.
9090 'aso concerniente al Baudo Arbitral del C9 de Nulio de 9989 F 'ase concerning the
Arbitral
AMard o" C9 Nul. 9989, (=uinea 1issau vs. ;enegal), "allo del 92 de noviembre de 9999,
@.'.N.
?eports, 9999.
C2C
2la primera obligaci!n de un tribunal llamado a interpretar . aplicar las
disposiciones de un tratado consiste en tratar de dar e"ecto a $stas
en su sentido natural . corriente en el conte5to en ue se dan. ;i las
palabras pertinentes, en su signi"icado natural . ordinario, tienen
sentido en su conte5to, se acab! el problema. ;i, en cambio, las
palabras, en su sentido natural . corriente, son ambiguas o conducen
a un resultado irra#onable, entonces, . s!lo entonces, la 'orte,
recurriendo a otros m$todos de interpretaci!n, debe tratar de
establecer lo ue las partes realmente uisieron e5presar cuando las
utili#aron6.9099
Ae igual modo cit! lo decidido en el caso concerniente a las delimitaciones
mar-timas . cuestiones territoriales entre Patar . 1ahrain9092 en el cual la 'orte
recalc! lo dicho un a8o antes en el "allo al caso concerniente a la disputa territorial
Bibia Qrabe Namahiri.a<'had,909C en el ue retom! lo establecido en los preceptos
C9 . C2 de la 'onvenci!n de Kiena7 as- lo di&o la '@NG
2'on"orme al Aerecho @nternacional consuetudinario, re"le&ado en el
Art-culo C9 de la 'onvenci!n de Kiena sobre el Aerecho de los
%ratados de 9969, un tratado deber+ interpretarse de buena "e
con"orme al sentido corriente ue ha.a de atribuirse a los t$rminos
del tratado en el conte5to de $stos . teniendo en cuenta su ob&eto .
"in. Ba interpretaci!n debe basarse sobre todo en el te5to del tratado.
'omo una medida complementaria puede recurrirse a medios de
interpretaci!n tales como los traba&os preparatorios del tratado . las
circunstancias de su celebraci!n6.909/
9099 @bidem, pag. 8.
9092 'aso concerniente a las delimitaciones mar-timas . cuestiones territoriales entre
Patar
. 1ahrain F 'ase concerning )aritime Aelimitation and %erritorial Puestions betMeen
Patar and
1ahrain, @.'.N, ?eports, 999:.
909C 'aso concerniente a la disputa territorial Bibia Qrabe Namahiri.a<'had F 'ase
concerning
%erritorial Aispute Bib.an Arab Namahiri.a<'had, "allo, C de "ebrero de 999/, @.'.N.
?eports, 999:.
909/ @bidem, pags. 29F227 Wintershall vs. Argentina, laudo, p+rr. /9.
C2/
As-, despu$s de recordar lo establecido en HppenheimRs @nternational BaM909:
respecto a la regla general de interpretaci!n de tratados . evocar lo re"erido por la
'@N respecto a ue 2la "unci!n de interpretaci!n no se cumple revisando los
tratados o le.endo en ellos lo ue no contienen e5presamente o de ellos se
deduce7 ue los t$rminos de un tratado siempre deben respetarse, debido a ue el
tratado e5presa la voluntad mutua de los Estados contratantes679096 el tribunal
arbitral record! lo "allado por la '@N cuando se le pregunt! en el caso relativo a la
@nterpretaci!n de los %ratados de 0a# con 1ulgaria, Sungr-a . ?umania,909> sobre
si el ;ecretario =eneral de las (aciones Lnidas estaba "acultado para nombrar al
tercer miembro de la 'omisi!n del tratado a solicitud de una de las partes en la
di"erencia en caso de ue la otra parte se hubiera negado a designar a su propio
representante. En su sentido natural . corriente los tratados preve-an ue dicha
'omisi!n deb-a constar de tres miembros . la designaci!n del tercer miembro s!lo
pod-a ocurrir despu$s de designados los otros dos, cu.os nombramientos ser-an a
ra#!n de uno por pa-s.9098 Ba cuesti!n "ue ue en caso de ue un Estado se
negase a nombrar a un miembro, Tpod-a el ;ecretario =eneral de las (aciones
Lnidas reali#ar dicho nombramientoU Ese era el cuestionamiento presentado ante
la 'orte, a lo ue $sta respondi! ue no era posible, ue el te5to del tratado no
admit-a dicha interpretaci!n. Ba '@N apunt! ue la "acultad del ;ecretario =eneral
s!lo podr-a derivarse del contenido del tratado, tal como se e5presa en la cl+usula
909: HppenheimRs @nternational BaM, Nennings, ?obert P.'.<Watts, Arthur (eds.), vol. @
(parts 2
to /), 9 ed. 9996, p+gs. 92>9F92>2, 2la regla general de interpretaci!n establecida en el
art-culo C9
de la 'onvenci!n de Kiena adopta el en"oue te5tualG un 2tratado deber+ interpretarse de
buena "e
con"orme al sentido corriente ue ha.a de atribuirse a los t$rminos del tratado en el
conte5to de
$stos . teniendo en cuenta su ob&eto . "in6. El hecho de ue ese en"oue te5tual V
acogido por
unanimidad por la 'omisi!n de Aerecho @nternacionalV sea un componente aceptado del
Aerecho
@nternacional consuetudinario lo sugieren numerosos pronunciamientos de la 'orte
@nternacional
de Nusticia, ue tambi$n ha hecho hincapi$ en ue la interpretaci!n de un tratado no
consiste en
revisarlo ni en leer en $l lo ue no contiene en "orma e5presa o no se deduce
necesariamente de
$l, ni en aplicar una regla de interpretaci!n ue produ#ca un resultado contrario a la letra o
el
esp-ritu del te5to del tratado6.
9096 Wintershall vs. Argentina, laudo, p+rr. 82. El tribunal arbitral tambi$n hi#o alusi!n al
caso
@nterpretaci!n de los %ratados de 0a# con 1ulgaria, Sungr-a . ?umania.
909> @nterpretaci!n de los %ratados de 0a# con 1ulgaria, Sungr-a . ?umania F
@nterpretation o"
0eace %reaties Mith 1ulgaria, Sungar. and ?omania (;econd 0hase), '.@.N., opini!n
consultiva, 98
&ulio 99:0, @'N ?eports, 99:0.
9098 @bidem, pag. 226.
C2:
sobre di"erencias de los %ratados. Wsta debe ser interpretada de "orma estricta .
s!lo puede aplicarse en el caso e5presamente previsto en ella.9099 As-, Ba 'orte
decidi!G
2Lna cosa es ue la mauinaria establecida para resolver di"erencias
"alle en virtud de la imposibilidad pr+ctica de crear la 'omisi!n
prevista en los %ratados7 otra es la responsabilidad internacional. El
incumplimiento de una obligaci!n prevista en un tratado no puede
corregirse creando una 'omisi!n ue no es el tipo de comisi!n
prevista por los %ratados. Ba obligaci!n de la 'orte consiste en
interpretar los %ratados7 no en revisarlos6.9020
?especto a una entrevista oral reali#ada en una audiencia a ;chreuer, ante la
sugerencia de $ste respecto a ue muchos A00?@s no son negociados realmente
. ue incluso algunos representantes de Estado admiten no haber tenido idea de
lo ue "irmaron, el tribunal arbitral le cuestion!G9029 primero, si realmente cre-a ue
dos Estados soberanos negociar-an, suscribir-an . rati"icar-an un A00?@ sin
preocuparse de considerar su contenido. A lo ue ;chreuer respondi! ue muchas
veces Vde hecho, en la ma.or-a de las vecesV, los A00?@s "ormaban parte de
tratados ue no se negocian adecuadamente. Agreg! ue los A00?@s con
"recuencia se basan a menudo en alg,n tipo de modelo, . se presentan en
9099 @nterpretaci!n de los %ratados de 0a# con 1ulgaria, Sungr-a . ?umania F
@nterpretation
o" 0eace %reaties Mith 1ulgaria, Sungar. and ?omania (;econd 0hase), '.@.N., opini!n
consultiva, 98 &ulio 99:0, @'N ?eports, 99:0, pag. 22>, c"r. orig. 2the 'ourt considers that
the te5t o"
the %reaties does not admit o" this interpretation IXJ. %he ;ecretar.F=eneral4s poMer to
appoint a
third member is derived solel. "rom the agreement o" the parties as e5pressed in the
disputes
clause o" the %reaties7 b. its ver. nature such a clause must be strictl. construed and can
be
applied onl. in the case e5pressl. provided "or therein. %he case envisaged in the %reaties
is
e5clusivel. that o" the "ailure o" the parties to agree upon the selection o" a third member
and b. no
means the much more serious case o" a complete re"usal o" coFoperation b. one o" them,
taDing the
"orm o" re"using to appoint its oMn 'ommissioner. %he poMer con"erred upon the
;ecretar.F=eneral
to help the parties out o" the di""icult. o" agreeing upon a third member cannot be e5tended
to the
situation Mhich noM e5ists6.
9020 @bidem, pag. 996. c"r. orig. 2the "ailure o" machiner. "or settling disputes b. reason o"
the
practical impossibilit. o" creating the 'ommission provided "or in the %reaties is one thing7
international responsibilit. is another. %he breach o" a treat. obligation cannot be
remedied b.
creating a 'ommission Mhich is not the Dind o" 'ommission contemplated b. the %reaties.
@t is the
dut. o" the 'ourt to interpret the %reaties, not to revise them67 Wintershall vs. Argentina,
laudo,
p+rr. 8/.
9029 Wintershall vs. Argentina, laudo, p+rr. 8:.
C26
ocasiones como visitas o"iciales de Estado, cuando los mandatarios tienen
necesidad de "irmar algo . los A00?@s son t-picos candidatos de este tipo de
pr+cticas. En"ati#! ue mu. a menudo no se negocian en ninguna medida .
agreg! ue 2simplemente se ponen sobre la mesa, . he tenido ocasi!n de
escuchar a varios representantes ue e"ectivamente hab-an tomado parte activa
en ese proceso de celebraci!n de tratados (X) ue mani"estabanG no ten-amos
idea de ue esto surtir-a consecuencias reales en el mundo real I$n"asis
a8adidoJ6. 9022 As-, el tribunal arbitral continu! cuestionando a ;chreuer . le
pregunt! si realmente consideraba ue los Estados negocian cl+usulas absurdas.
El e5perto respondi! ue aunue algunas veces los representantes de los Estados
lo hacen, ello no signi"ica ue deban ser ignoradas. Adem+s, opin! ue el te5to del
tratado debe tomarse en su tenor literal. ;in embargo, destac! ue con esto no
uiere decir ue las disposiciones de un tratado deban ser clasi"icadas en
disposiciones con sentido . disposiciones ue carecen de $ste . agreg! ue 2la
interpretaci!n de los tratados debe partir del sentido ordinario de los t$rminos,
aunue no nos gusten6.902C
El tribunal arbitral continu! con los cuestionamientos reali#ados oralmente a
;chreuer, los cuales intentaremos resumir como sigueG ?especto a la pregunta de
si la intenci!n de las partes es la relevante para la interpretaci!n de los tratados de
con"ormidad con la 'onvenci!n de Kiena, ;chreuer respondi! negativamente.
;chreuer a"irm! ue la intenci!n no es un concepto incluido en la 'onvenci!n de
Kiena. Ella (la 'onvenci!n de Kiena) se re"iere al te5to del tratado, m+s
espec-"icamente, al sentido corriente dado a los t$rminos del tratado o, para
e5presarlo de otro modo, la intenci!n es pertinente en la medida en ue est$
e5presada en las disposiciones del tratado7 no en ma.or ni en menor medida.902/
9022 Aeclaraci!n pericial de 'hristoph ;chreuer, %ranscripci!n de la Audiencia en ingl$s,
2do. d-a,
9: de octubre de 200>, p+g. 9//. (%raducci!n del %ribunal). K$ase en Wintershall vs.
Argentina,
laudo, p+rr. 8:.
902C Wintershall vs. Argentina, laudo, p+rr. 8:
902/ Aeclaraci!n pericial de 'hristoph ;chreuer, %ranscripci!n de la Audiencia en ingl$s,
2do. d-a,
9: de octubre de 200>, p+g. 9/6.
C2>
;chreuer recalc! ue 2la intenci!n es relevante en la medida en ue se re"le&e en
el te5to de un tratado, pero no m+s all+ de ello6.902:
As-, el tribunal recogi! lo a"irmado por ;chreuer . a"irm! ue 2es la letra (el
te5to) del tratado lo ue debe prevalecer. Ba 3interpretaci!n de los tratados4, como
$l e5presa acertadamente, debe partir del sentido ordinario de las palabras,
aunue no nos gusten I$n"asis a8adidoJ6.9026
Kemos pues ue el tribunal arbitral lleg! a donde uer-a, esto es, asentar el
est+ndar de interpretaci!n de tratados ue le permitiera apegarse de "orma
rigurosa a la ?egla de @nterpretaci!n inmersa en la 'onvenci!n de Kiena, en
especial, al sentido corriente del signi"icado de una norma. El tribunal conclu.!G
2En las circunstancias del caso, el %ribunal sostiene ue no ha. lugar
para ninguna presunta intenci!n de las 0artes 'ontratantes de un
tratado bilateral, como base independiente de interpretaci!n, porue
ello abre la posibilidad de ue un int$rprete (en muchos casos, con la
me&or de las intenciones) altere el te5to del tratado para hacerlo
coincidir me&or con lo ue $l (o ella) considere el 2verdadero "in6 del
tratado6.902>
*inalmente, ueda claro ue el tribunal arbitral prev$ sobre el peligro de caer
en una interpretaci!n a&ena a la ?egla de la 'onvenci!n de Kiena . m+s cercana a
la presumida intenci!n de las partes ue es una perspectiva bastante sub&etiva.
902: @bidem, pag. 9/>.
9026 Wintershall vs. Argentina, laudo, p+rr. 8>.
902> @bidem, p+rr. 88. Adem+s el tribunal arbitral cit! el "allo ;=; ;oci$t$ =$n$rale de
;urveillance ;.A. vs. ?ep,blica @sl+mica de 0aDist+n, @';@A 'ase (o. A?1<09<9C.
Aecision on
Nurisdiction, 6. August 200C, p+rr. 96>, en este caso el tribunal arbitral encontr! una
tendencia pro
Estado pues el tribunal decidi! 2that "arFreaching e""ects arising out o" the te5t o" the 1@%
under
consideration should be con"irmed b. clear and convincing evidence o" the shared intent
o" the
'ontracting 0arties67 en el ;egundo caso ;=; ;oci$t$ =enerale de ;urveillance ;.A. vs.
?ep,blica de *ilipinas, @';@A 'ase (o. A?1<02<6, Aecision on Nurisdiction, 29. Nanuar.
200/,
p+rr. 996, el tribunal arbitral decidi! con una tendencia pro inversor al a8adir 2@t is
legitimate to
resolve uncertainties in its interpretation so as to "avour the protection o" covered
investments6.
C28
Este punto de partida es, sin duda alguna, el "undamento del ra#onamiento ue
e5pondremos a continuaci!n respecto al cuestionamiento de, cu+les son los
principios ue gobiernan las cl+usulas de la naci!n m+s "avorecida en los tratados.
dd) ;ometimiento ante cortes locales como condici!n previa al
consentimiento al arbitra&e internacional
El tribunal arbitral en el caso Wintershall parti! de la premisa de ue el titular
de un derecho secundario (el inversor), en el marco de un A00?@, debe cumplir
con las condiciones estipuladas en el tratado para el e&ercicio de los derechos
previstos en $ste.9028 As-, el tribunal arbitral en el caso Wintershall "undament! la
clara e5istencia de un paso ue condiciona el consentimiento de un Estado al
arbitra&e internacional, en concreto, al arbitra&e del '@AA@. El tribunal record! el
art-culo C6(2) de la 'onvenci!n de Kiena9029 ue a la letra estableceG
2Ln Estado ue e&er#a un derecho con arreglo al p+rra"o @ deber+
cumplir las condiciones ue para su e&ercicio est$n prescritas en el
tratado o se estable#can con"orme a $ste6.90C0
El tribunal arbitral hi#o una analog-a entre la e5istencia de un tercer Estado .
los derechos con"eridos a un inversor e5tran&ero respecto a las condiciones ue
deben cumplirse para poder e&ercer un derecho. ?ecord! ue el art-culo 90(2) del
A00?@ ArgentinaFAlemania posibilita el acceso al arbitra&e internacional del '@AA@
siempre . cuando el inversor someta primero su controversia a un tribunal
competente de Argentina durante un periodo de dieciocho meses (m+s un periodo
de espera de seis meses).90C9
9028 Wintershall vs. Argentina, laudo, p+rr. 99/.
9029 'onvenci!n de Kiena, art-culo C6. %ratados en ue se prev$n derechos para
terceros
Estados. 29. Lna disposici!n de un tratado dar+ origen a un derecho para un tercer
Estado si con
ella las partes en el tratado tienen la intenci!n de con"erir ese derecho al tercer Estado o a
un
grupo de Estados al cual pertene#ca, o bien a todos los Estados . si el tercer Estado
asiente a ello.
;u asentimiento se presumir+ mientras no ha.a indicaci!n en contrario, salvo ue el
tratado
disponga otra cosa6.
90C0 'onvenci!n de Kiena, art-culo C6 (2).
90C9 Wintershall vs. Argentina, laudo, p+rrs. 99/, 99:.
C29
El tribunal legitim! la e5istencia de un reuisito previo para el consentimiento
de las 0artes del A00?@ para someterse a la &urisdicci!n del '@AA@ con la
e5istencia del art-culo 26 del 'onvenio de Washington.90C2
As-, el tribunal agreg! ue 2en el presente caso se ha otorgado a las 0artes
'ontratantes (la ?ep,blica Argentina . la ?ep,blica *ederal de Alemania) la
libertad de incluir (. ellas han incluido espec-"icamente) una cl+usula relativa al
recurso a los remedios locales como reuisito previo al recurso (como ,ltima
instancia) del arbitra&e del '@AA@. Aado ue la Aemandante (una entidad nacional
de Alemania) s!lo puede presentar una reclamaci!n en el marco del %1@
ArgentinaFAlemania, . ba&o ning,n otro documento, al hacer la reclamaci!n (como
lo ha hecho en el presente caso), la Aemandante Wintershall no tiene m+s opci!n
ue cumplir las condiciones estrechamente interrelacionadas ue se mencionan
en el Art-culo 90, antes de e&ercer su derecho al arbitra&e del '@AA@, sencillamente
porue $sa es la voluntad e5presa de los Estados 'ontratantes6. 90CC 0ara el
tribunal arbitral el art-culo 92 (2) del A00?@ ArgentinaFAlemania contiene una
cl+usula de restricci!n temporal relativa al previo accionamiento ante tribunales
locales7 dicha cl+usula 2obliga6 al inversor a litigar su controversia durante un
periodo determinado ante el "oro local ue ambas 0artes 'ontratantes han
considerado como el !rgano &udicial adecuado.90C/
El tribunal a8ade ue el signi"icado del t$rmino 2ser+6, contenido en el art-culo
90 (2) del A00?@ ArgentinaFAlemania, denota una 2obligaci!n6, . no simplemente
una elecci!n . opci!n. Wste agrega ue en la terminolog-a de los tratados la
palabra 2ser+6 signi"ica ue lo estipulado es &ur-dicamente vinculante. As- lo
con"irm! ;chreuer cuando se le cuestion! al respecto, aunue agreg! ue 2mi
opini!n consiste, enteramente, en ue se est+ ante una obligaci!n. Ahora bien, el
90C2 'onvenio de Washington, art-culo 26. 2;alvo estipulaci!n en contrario, el
consentimiento de
las partes al procedimiento de arbitra&e con"orme a este 'onvenio se considerar+ como
consentimiento a dicho arbitra&e con e5clusi!n de cualuier otro recurso. Ln Estado
'ontratante
podr+ e5igir el agotamiento previo de sus v-as administrativas o &udiciales, como condici!n
a su
consentimiento al arbitra&e con"orme a este 'onvenio6.
90CC Wintershall vs. Argentina, laudo, p+rr. 99>.
90C/ @bidem, p+rr. 998.
CC0
cumplimiento de esa obligaci!n espec-"ica puede evitarse por remisi!n a la
cl+usula de la naci!n m+s "avorecida del art-culo C2.90C:
;e rescata la manera en ue est+ estructurado el te5to del art-culo 90 en su
con&unto, como una ra#!n m+s por la ue el inversor demandante tiene la
obligaci!n de cumplir con lo dispuesto en todos los p+rra"os de dicho precepto
(incluido el p+rra"o 2). Ltili#ando el lengua&e de la 'onvenci!n de Kiena
estar-amos hablando del 2conte5to6 del tratado. En este sentido, todos los p+rra"os
son interdependientes . est+n interrelacionados.90C6
El tribunal arbitral insiste en ue la posibilidad de someter al arbitra&e del '@AA@
las controversias en el marco del A00?@ ArgentinaFAlemania, de con"ormidad con
su art-culo 90, s!lo puede ocurrir 2cuando no e5ista una decisi!n sobre el "ondo
despu$s de transcurridos dieciocho meses contados a partir de la iniciaci!n del
proceso &udicial previsto por el apartado 2 de este art-culo, o cuando e5ista tal
decisi!n pero la controversia subsista entre las partes (art-culo 90(C)(a) del A00?@
ArgentinaFAlemania)6. 0or tanto, el sometimiento de la disputa a un tribunal arbitral
internacional est+ condicionado a un cumplimiento previo de lo establecido en el
art-culo 90(2), a menos ue las partes estable#can algo distinto (art-culo 90 (C) (b)
del acuerdo ue nos ocupa). 0ara el tribunal el p+rra"o / del art-culo 90 abre la
posibilidad a las partes para someter de com,n acuerdo las controversias ante el
'@AA@ o a un tribunal ad hoc de con"ormidad con las ?eglas de Arbitra&e de la
'(LA)@. ;i un acuerdo respecto al "oro no puede ser tomado por las 0artes en
un periodo de tres meses, es entonces, cuando de manera obligatoria, un
procedimiento "rente al '@AA@ podr+ ser sometido de "orma unilateral.90C>
0or otra parte, ;iemens sostuvo ue Argentina no hab-a condicionado su
consentimiento a la &urisdicci!n del '@AA@ al sometimiento previo de la
controversia ante tribunales argentinos, cuesti!n ue "ue recha#ada por el tribunal
arbitral. El tribunal sostuvo ueG
90C: Wintershall vs. Argentina, laudo, p+rr. 999, c"r. orig. 2this particular obligation can be
avoided
b. re"erence to the )*( clause in Article C6.
90C6 @bidem, p+rr. 929.
90C> @bidem, p+rr. 922.
CC9
2si se tiene en cuenta la redacci!n del Art-culo 90 del %1@, resulta
evidente ue la posibilidad de recurrir al arbitra&e del '@AA@ est+
su&eta a la condici!n e5presa de ue, entre otras cosas, el inversor
demandante someta su di"erencia a un tribunal competente de
Argentina, para ue $ste la dirima, dentro de un pla#o de 98 meses
(m+s un per-odo de espera adicional de tres meses) antes de
someter la di"erencia al arbitra&e del '@AA@. Bas palabras pertinentes
empleadas por los Estados 'ontratantes en el Art-culo 90 del %1@
ArgentinaFAlemania sin duda tienen sentido en su conte5to ., como
declar! la '@N en la sentencia del caso =uineaF1issau c. ;enegal,
"allo del 92 de noviembre de 9999, si las palabras pertinentes, en su
signi"icado natural . ordinario, tienen sentido en su conte5to, se
acab! el problema I$n"asis a8adidoJ6.90C8
ee) El art-culo 90(2) del A00?@ ArgentinaFAlemania es materia de pol-tica
p,blica
;eg,n ;iemens la prueba m+s "ehaciente de ue el art-culo 90(2) del A00?@
ue nos ocupa no es materia de pol-tica p,blica son los cuarenta . ocho A00?@s
celebrados por Argentina con terceros Estados7 el A00?@ ArgentinaFAlemania es
uno de los pocos A00?@s ue contiene una disposici!n como la contenida en el
art-culo 90(2), el resto de los A00?@s prev$n el acceso directo al arbitra&e del
'@AA@. El tribunal arbitral se cobi&! en la aplicaci!n de la ?egla de @nterpretaci!n
contenida en la 'onvenci!n de Kiena, as- como en el principio de
contemporaneidad (the principle o" contemporanit.), seg,n el cual 2las cl+usulas
de un tratado deben interpretarse seg,n el signi"icado ue ten-an (. en las
circunstancias reiterantes) en el momento de celebraci!n del tratado6. 90C9 En
ausencia de travau5 pr$paratoires u otra evidencia la voluntad de las 0artes
'ontratantes, no puede ser ignorada . de&ar sin sentido el signi"icado del art-culo
90C8 @bidem, p+rr. 92>.
90C9 @bidem, p+rr. 929.
CC2
90(2). ;in embargo, el tribunal arbitral no entr! al estudio del signi"icado de orden
p,blico.90/0
"") 0rocedimientos previos en "orma de periodos de espera no son
reuisitos &urisdiccionales
Ba demandante a trav$s de ;chreuer intent! convencer al tribunal arbitral de
ue un reuisito previo como lo es el reuisito de espera, no es un reuisito
&urisdiccional . se re"irieron al caso (icaragua vs. L;A,90/9 entre otros90/2 para
"undamentar su dicho.90/C
El tribunal arbitral por su parte se8al! ue en el caso concreto el art-culo 90(2)
del A00?@ ArgentinaFAlemania impone una 2obligaci!n6 . no una mera 2opci!n6,
de modo tal ue la "alta de cumplimiento de las disposiciones contenidas en el
art-culo mencionado no pueden ser descritas como 2simples de"ectos de "orma6. El
tribunal arbitral opin! ue no pod-a alegarse ue Argentina impidi! de modo
alguno someter la controversia ante sus tribunales locales.90//
%ras citar la opini!n separada del &ue# (agendra ;ingh en el caso
(icaragua,90/: el tribunal arbitral se8al! ue 2incluso un reuisito de negociaci!n
previa puede (o no) ser considerado como reuisito &urisdiccional7 ello depender+
90/0 @bidem, p+rrs. 928, 929.
90/9 'ase concerning )ilitar. and 0aramilitar. Activities in and against (icaragua
((icaragua
vs. Lnited ;tates o" America), &udgment on Nurisdiction and Admissibilit., 26 noviembre
998/, @'N
?eports, 998/. %ambi$n citado como caso (icaragua vs. L;A.
90/2 Eth.l 'orporation vs. 'anada, L('@%?AB ((A*%A), decision on &urisdiction, 2/ &unio
9998,
tambi$n citado como caso Eth.l vs. 'anad+, decisi!n a la &urisdicci!n, p+rrs. >6F887 Wena
Sotels
Bimited vs. Arab ?epublic o" Eg.pt, @';@A 'ase (o. A?1<98<9/), Aecision on Nurisdiction,
29
&unio 9999. %ambi$n citado como caso Wena Sotels vs. Egipto, decisi!n a la &urisdicci!n,
p+rrs.
>/, 8>7 Bauder vs. ?ep,blica 'heca, L('@%?AB, aMard, C septiembre 2009. %ambi$n
citado
como caso Bauder vs. ?ep,blica 'heca, L('@%?AB, laudo, p+rr. 98>7 1a.indir @nsaat
%uri#m
%icaret Ke ;ana.i A.;. vs. 0aDistan (@';@A 'ase (o. A?1<0C<29), decision on &urisdiction,
9/
noviembre 200:. %ambi$n citado como caso 1a.indir vs. 0aDist+n, decisi!n a la
&urisdicci!n,
p+rrs. 88F90C7 ;=; ;oci$t$ =$n$rale de ;urveillance ;.A. vs. ?ep,blica @sl+mica de
0aDist+n,
@';@A 'ase (o. A?1<09<9C. Aecision on Nurisdiction, 6. August 200C. %ambi$n citado
como caso
;=; vs. 0aDist+n, decisi!n a la &urisdicci!n, p+rr. 98/.
90/C Wintershall vs. Argentina, laudo, p+rrs. 9CCF9C8.
90// @bidem, p+rr. 9C9.
90/: (icaragua vs. L;A, pag. //6 . ss.
CCC
de su te5to . conte5to6.90/6 As-, critic! la aseveraci!n categ!rica reali#ada por
;chreuer de ue 2los obst+culos procedimentales no constitu.en reuisitos
&urisdiccionales . pueden pasarse por alto6.90/> %odo depende del caso, a"irm! el
tribunal arbitral . agreg! ue, inclusive 2obst+culos procesales6 pueden ser
redactados de determinada manera para otorgarles car+cter &urisdiccional.90/8
El tribunal a"irm! ue es incorrecto caracteri#ar la obligaci!n impuesta por el
art-culo 90(2) del A00?@ en cuesti!n como un 2periodo de espera obligatorio6. 0or
el contrario, la obligaci!n contenida en el art-culo 90(2) est+ constituida por un
elemento ratione "ori . otro ratione temporis. El art-culo 90(9) prev$ ue 2las
disputas (X) deber+n, en lo posible, ser amigablemente dirimidas entre las partes
en la controversia6, mientras ue la "ormulaci!n imperativa 2ser+6 es utili#ada en el
art-culo 90(2). El tribunal contin,a su ra#onamiento . agrega ue un periodo de
espera para una soluci!n amigable de"initivamente no es lo mismo ue un
reuisito ue invoca la &urisdicci!n de las cortes dom$sticas por un periodo
determinado de tiempo.90/9 El tribunal invoc! el caso )a""e#ini vs. Espa8a, un
caso en el ue se apo.! "uertemente la demandante, . record! ue dicho tribunal
arbitral declar! ue un reuisito en un tratado para recurrir a los tribunales locales
con un periodo de espera obligatorio de 98 meses no era un mero tr+mite
procesal, sino un reuisito &urisdiccional. El tribunal en el caso )a""e#ini vs.
Espa8a no cali"ic! una cl+usula de este tipo como 2carente de sentido6 o 2in,til6,
por el contrario, a"irm! el tribunal Wintershall vs. Argentina, 2a"irm! ue una
cl+usula ue imponga la obligaci!n de acudir ante tribunales locales . con un
per-odo de espera de 98 meses a partir de esa comparecencia ten-a un prop!sito
reconocido6.90:0
90/6 Wintershall vs. Argentina, laudo, p+rr. 9/2.
90/> @bidem, laudo, p+rr. 9/C, c"r. orig. 2procedural obstacles are not &urisdictional
reuirements and
ma. be disregarded6.
90/8 @bidem, p+rr. 9/C.
90/9 @bidem, p+rr. 9/:.
90:0 @bidem, p+rr. 9/>. El tribunal arbitral Wintershall vs. Argentina cit! lo decidido en el
caso
)a""e#ini vs. Espa8a, decisi!n a la &urisdicci!n, p+rrs. C/FC>.
CC/
%ras reali#ar un an+lisis de lo decidido por tribunales anteriores en los casos
Eth.l vs. 'anad+,90:9 Wena Sotels vs. Egipto,90:2 Bauder vs. ?ep,blica 'heca,90:C
1a.indir vs. 0aDist+n90:/ . ;=; vs. 0aDist+n,90:: respecto al car+cter &urisdiccional
o puramente procesal del periodo de espera, el tribunal arbitral conclu.! ue
2e5iste una pronunciada . clara di"erencia entre lo ue se estable#ca en un %1@
respecto de las 3consultas4 (o del 3per-odo de espera4) . el reuisito de ue una
demandante acuda a la &urisdicci!n de los tribunales locales durante cierto per-odo
antes de recurrir al arbitra&e. En consecuencia, la l-nea de casos dado como
e&emplo en ;=; vs. 0aDist+n, no tienen relevancia sobre la decisi!n de este
%ribunal en el presente caso6.90:6
gg) E5tensi!n de la '()* contenida en el art-culo C al art-culo 90 del
A00?@ ArgentinaFAlemania
Wintershall pretende ue debido a la e5istencia del consentimiento de ambas
partes al arbitra&e del '@AA@ la aplicaci!n del art-culo C del A00?@ base ue
contiene la '()* no envuelve cuestiones &urisdiccionales ni de consentimiento al
arbitra&e del '@AA@, ni tampoco del mecanismo de soluci!n de controversias.
Ba demandante aplic! la disposici!n contenida en el art-culo C del A00?@
ArgentinaFAlemania ,nicamente con la "inalidad de alcan#ar las disposiciones de
soluci!n de controversias del A00?@ ArgentinaFL;A7 . con ello pretende ue el
art-culo K@@ del A00?@ re"erencia gobierne la soluci!n de controversias entre
Argentina . Wintershall, un inversor alem+n en Argentina, en lugar del art-culo 90
del A00?@ argentinoFgermano. Aicha invocaci!n de la '()* contenida en el
art-culo C del A00?@ base envuelve, sin duda alguna, cuestiones &urisdiccionales.
90:9 Eth.l vs. 'anada, decisi!n a la &urisdicci!n, p+rr. 8:.
90:2 Wena Sotels vs. Egipto, decisi!n a la &urisdicci!n, p+rr. 89.
90:C Bauder vs. ?ep,blica 'heca, L('@%?AB, laudo, p+rrs. 98C, 98>.
90:/ 1a.indir vs. 0aDist+n, decisi!n a la &urisdicci!n, p+rrs. 99, 900.
90:: ;=; vs. 0aDist+n, decisi!n a la &urisdicci!n, p+rrs. 80, 98/.
90:6 Wintershall vs. Argentina, laudo, p+rr. 9:C.
CC:
El tribunal arbitral a"irm! ue el reuerimiento de dieciocho meses previsto en el
art-culo 90(2) del A00?@ base es un paso preliminar esencial para la instauraci!n
de un arbitra&e del '@AA@. Aicho reuisito constitu.e una parte integral de la o"erta
al consentimiento del Estado an"itri!n, la cual debe ser aceptada en los mismos
t$rminos por cualuier inversor ue pretenda recurrir al '@AA@ para resolver su
disputa con el Estado an"itri!n de con"ormidad con el A00?@ base. 0or tanto,
a"irm! el tribunal arbitral ue la invocaci!n de la demandante del art-culo C del
A00?@ base, no origina ,nicamente cuestiones relativas al arbitra&e del '@AA@, sino
cuestiones relativas al consentimiento, distinto al consentimiento plasmado en el
art-culo 90 del A00?@ ArgentinaFAlemania.90:>
En e"ecto, tras la lectura . an+lisis del art-culo 90 del A00?@ en estudio, el
consentimiento plasmado en este precepto deber-a per"eccionarse despu$s de
ue el inversor e5tran&ero ha.a sometido su di"erencia ante los tribunales
nacionales argentinos por un periodo de dieciocho meses. El tribunal arbitral
agreg! ue el reuisito de dieciocho meses de sometimiento de la di"erencia "rente
a las cortes locales competentes del Estado an"itri!n constitu.e uno de los cinco
pasos interrelacionados de la o"erta al arbitra&e prevista en el A00?@ en estudioG
0rimeroG @ntento de resoluci!n de la di"erencia amigablemente entre las
partes (art-culo 90(9) del A00?@ ArgentinaFAlemania).
;egundoG Ae no llegar a un acuerdo amigable durante un periodo de seis
meses.
%erceroG Ba di"erencia puede ser sometida al arbitra&e internacionalG
a. si las partes as- lo deciden o (art-culo 90(C) (b))7
b. a petici!n de cualuiera de las partes cuando no e5ista una decisi!n
sobre el "ondo decisi!n sobre el "ondo del asunto una ve#
transcurridos dieciocho meses o cuando e5ista decisi!n pero la
disputa subsista (art-culo 90(C) (a)).
90:> @bidem, p+rr. 960 (2).
CC6
'uartoG En los supuestos del art-culo 90 (C) la controversia podr+ someterse
al '@AA@ o "ormarse un tribunal ad hoc con"orme a las reglas de la '(LA)@
(art-culo 90(/)).
PuintoG %ranscurrido un periodo de tres meses contado a partir de ue una
de las partes solicitara el comien#o de un procedimiento arbitral, si no
e5istiera acuerdo entre las partes respecto a la di"erencia, entonces, $sta
ser+ dirimida ante el '@AA@ si las partes "ueran miembros de $ste7 si no lo
son, la controversia se dirimir+ por un tribunal ad hoc, de con"ormidad con
las reglas de la '(LA)@.
El tribunal arbitral condiciona el per"eccionamiento del consentimiento para
someter una di"erencia entre las partes al cumplimiento de la invitatio ad
o"erendum o"recida por Argentina . Alemania. El %ribunal recuerda el principio
general de Aerecho @nternacional respecto al cual las cortes podr+n e&ercer su
&urisdicci!n ,nicamente si el Estado en cuesti!n ha consentido (principio de
inmunidad &urisdiccional de los Estados). Este principio, a8ade el tribunal arbitral,
es descrito como corolario de la soberan-a e independencia de los Estados.90:8
Lna presunci!n en el consentimiento no es considerada su"iciente, porue
cualuier restricci!n sobre la independencia de un Estado no puede ser presumida
por corte alguna.90:9
?especto al sistema de soluci!n de controversias contenido en el A00?@ base,
es decir, en el A00?@ ArgentinaFAlemania, comparado con el A00?@ re"erencia, es
decir, el A00?@ ArgentinaFL;A, 9060 el tribunal arbitral encuentra di"erencias
90:8 @bidem, p+rr. 960 (C)7 ;tatus o" Eastern 'arelia 'ase (992C), '0@N, ;eries 1, (o. :,
pag. 2>.
90:9 Wintershall vs. Argentina, laudo, p+rr. 960 (C)7 Botus case (992>), '0@N, ;eries A,
(o. 90,
pag. 98.
9060 A00?@ ArgentinaFL;A. Art-culo K@@. 29. A los "ines del presente Art-culo una
controversia en
materia de inversi!n es una controversia entre una 0arte . un nacional o sociedad de la
otra 0arte,
surgida de o relacionada conG a) un acuerdo de inversi!n concertado entre una 0arte . un
nacional
o sociedad de la otra 0arte7 b) una autori#aci!n para reali#ar una inversi!n otorgada por la
autoridad en materia de inversiones e5tran&eras de una 0arte a dicho nacional o sociedad,
si tal
autori#aci!n e5istiera7 o c) la supuesta violaci!n de cualuier derecho con"erido o
establecido por el
presente %ratado con respecto a una inversi!n.
2. En caso de surgir una controversia, las partes en la controversia procurar+n primero
solucionarla
mediante consultas . negociaciones. ;i la controversia no pudiera ser solucionada en
"orma
CC>
sustanciales en la concepci!n de ambos sistemas. En el A00?@ base, si las partes
en controversia no han alcan#ado un arreglo amistoso en un periodo de seis
meses, el inversor tiene ue someter su di"erencia durante un periodo de
dieciocho meses ante las cortes competentes del Estado demandado, en cambio,
en el A00?@ ArgentinaFL;A, el inversor o"endido tiene ue decidir entre someter
su di"erencia ante las cortes locales o someter su di"erencia al arbitra&e
internacional. Adem+s, una ve# ue el inversor se ha decidido por el arbitra&e, $ste
tiene la libre opci!n de someter su di"erencia al '@AA@, al '@AA@ de con"ormidad
con su )ecanismo 'omplementario (si una de las partes no "uera miembro del
'@AA@) o, al arbitra&e ad hoc con"orme a las reglas de arbitra&e de la '(LA)@. En
cambio en el tratado base, si hubiera transcurrido un periodo de dieciocho meses
amigable, la sociedad o el nacional involucrados podr+n elegir someter la controversia
para su
soluci!nG
a) A los tribunales &udiciales o administrativos de la 0arte ue sea parte en la controversia7
o
b) A los procedimientos de soluci!n de controversias aplicables, previamente acordados7
o
c) A lo dispuesto en el p+rra"o C de este Art-culo.
C. (a) En el caso en ue el nacional o sociedad no hubiera sometido la soluci!n de la
controversia a
lo previsto por el p+rra"o 2 a) o b), . ue hubieran transcurrido seis meses desde l "echa
en ue se
plante! la controversia, la sociedad o el nacional involucrados podr+ e5presar por escrito
su
voluntad de someter la controversia al arbitra&e obligatorioG
i) del 'entro @nternacional de Arreglo de Ai"erencias de 'ontroversias ?elativas a
@nversiones
(Yel 'entroY), establecido por el 'onvenio sobre el Arreglo de Ai"erencias ?elativas a
@nversiones entre Estados . (acionales de otros Estados, adoptado en Washington el 98
de
mar#o de 996: (Y'onvenio '@AA@Y) siempre ue la 0arte sea parte del 'onvenio7 o
ii) del )ecanismo 'omplementario del 'entro, de no ser posible recurrir a $l7 o
iii) de acuerdo con las ?eglas de Arbitra&e de la 'omisi!n de las (aciones Lnidas sobre el
Aerecho )ercantil @nternacional ('.(.L.A.) @.)
iv) de cualuier otra instituci!n arbitral o de acuerdo con cualuier otra norma de arbitra&e,
seg,n pudieran acordar entre s- las partes en la controversia.
(b) Lna ve# ue el nacional o la sociedad involucrada hubiera e5presado su voluntad,
cualuiera
de las 0artes en la controversia puede iniciar el arbitra&e de acuerdo con la elecci!n
especi"icada
en la mani"estaci!n de voluntad.
/. 'ada una de las 0artes por el presente e5presa su voluntad de someter la soluci!n de
cualuier
controversia en materia de inversi!n al arbitra&e obligatorio de acuerdo con la elecci!n
especi"icada
en la mani"estaci!n escrita de voluntad del nacional o la sociedad seg,n lo previsto por el
p+rra"o
C. Aicha e5presi!n de voluntad, &unto con la mani"estaci!n escrita de voluntad del nacional
o la
sociedad, cuando se e5presara seg,n el p+rra"o C, satis"ar+ lo reuerido porG
a) la mani"estaci!n escrita de voluntad de las partes en la controversia a los e"ectos del
'ap-tulo
@@ de la 'onvenci!n del '@AA@ (Nurisdicci!n del 'entro) . a los "ines de las normas del
)ecanismo
'omplementario7 .
b) un Yacuerdo por escritoY a los e"ectos del Art-culo @@ de la 'onvenci!n sobre el
?econocimiento
. la E&ecuci!n de las ;entencias Arbitrales E5tran&eras adoptada en (ueva OorD el 90 de
&unio de
99:8 (Y'onvenci!n de (ueva OorDY). (X)6.
CC8
de sometimiento de la controversia ante tribunales locales . no e5istiera un "allo
sobre el "ondo, o la controversia subsistiera, el inversor puede someter la
di"erencia al arbitra&e, ., en primer lugar, debe acordarse de com,n acuerdo entre
las partes involucradas si lo someten al '@AA@ o al tribunal ad hoc. ;i las partes no
se pusieran de acuerdo, en un periodo de tres meses desde la petici!n de una de
ellas de instauraci!n de un procedimiento arbitral, ante u$ "oro arbitral ser+
sometida la di"erencia, $sta ser+ sometida al '@AA@. 0or ello, la pretensi!n de
Wintershall de atraer ,nicamente un p+rra"o del sistema de soluci!n de
controversias contenido en el art-culo K@@ del A00?@ ArgentinaFL;A no parece
nada "+cil ni congruente porue los sistemas inmersos en ambos documentos
internacionales son di"erentes.9069
?ealmente no es claro en u$ sentido debe e5tenderse la '()*7 el tribunal
arbitral en el caso ue nos ocupa record! lo reali#ado en el caso )a""e#ini vs.
Espa8a,9062 el cual es cali"icado como mala interpretaci!n de lo decidido en el
caso Ambatielos7 en todo caso, el supuesto en el caso )a""e#ini vs. Espa8a
trataba de una '()* ue preve-a 2todas las materias previstas por el presente
acuerdo6, pero, agrega el tribunal arbitral Wintershall vs. Argentina, a,n
asumiendo la atracci!n de esta regla contenida en el art-culo K@@ del A00?@
re"erencia, no solo deber-a respetarse entonces la cl+usula "orD in the road
contenida en el A00?@ ArgentinaFL;A, sino la cl+usula en su totalidad del sistema
de soluci!n de controversias inmerso en dicho A00?@.906C En realidad la discusi!n
en el laudo arbitral es ciertamente severa, no puede hablarse de una pr+ctica
consistente, tampoco uni"orme respecto a la aplicaci!n de la '()* al sistema de
soluci!n de controversias.906/
El tribunal arbitral record! lo dicho por la doctrina la cual se8alaG906:
9069 Wintershall vs. Argentina, laudo, p+rrs. 9>/F9>6.
9062 )a""e#ini vs. Espa8a, decisi!n a la &urisdicci!n, p+rr. C8.
906C Wintershall vs. Argentina, laudo, p+rr. 9>C.
906/ @bidem, p+rr. 9>>.
906: @bidem, p+rr. 96>.
CC9
2todo arbitra&e internacional debe basarse en un acuerdo entre las
partes, el cual debe ser claro e ineu-voco, a,n cuando sea
alcan#ado por una incorporaci!n o por re"erencia7 los Estados
pueden prever e5presamente ue ellos pretenden ue la '()* sea
aplicable a disposiciones de soluci!n de controversias, pero el solo
hecho de ue la '()* sea e5presada para aplicar 3a todas las
materias4 abordadas por el tratado base no era su"iciente para disipar
la duda sobre si las partes realmente pretendieron ue $sta aplicara
a la cl+usula de soluci!n de controversias. (ormalmente, una '()*
no operar+ de modo tal ue remplace un signi"icado de la cl+usula de
soluci!n de controversias por otro6.9066
En este orden de ideas, el tribunal asume el sentido de la '()* a interpretar .
a8ade ue el reuerimiento de omitir cumplir con el periodo de dieciocho meses
,nicamente puede ser dispensado con una leg-tima e5tensi!n de derechos .
bene"icios en el sentido de la operaci!n de la '()*, esto es, cuando el te5to
mismo del art-culo C del A00?@ ArgentinaFAlemania le permita al int$rprete del
tratado llegar a la conclusi!n de una intenci!n clara e ineu-voca de ue esa ha
sido la intenci!n de las 0artes.906>
El tribunal arbitral en el caso ue nos ocupa se mostr! en contra de la
utili#aci!n enga8osa del principio e&usdem generis por la demandante, la cual
asever! ue el art-culo 90 del A00?@ ArgentinaFAlemania, ue se re"iere a la
soluci!n de controversias al igual ue el art-culo K@@ del A00?@ ArgentinaFL;A, son
del mismo tipo. En opini!n del tribunal se trat! de un alegato enga8oso . asegur!
ue 2este no es el verdadero principio e&usdem generis aplicable a una '()*6. El
9066 )cBachlan, 'ampbell<;hore, Baurence<Weiniger, )attheM, @nternational @nvestment
Arbitration. ;ubstantive 0rinciples, H5"ord Lniversit. 0ress, =reat 1ritain, 200>. pag. 2:6,
c"r. orig.
2all international arbitration must be based upon an agreement o" the parties, Mhich must
be clear
and unambiguous, even Mhere reached b. incorporation or b. re"erence7 ;tates could
provide
e5pressl. that the. intended the )*( 'lause to appl. to dispute settlement, but the mere
"act that
the )*( 'lause Mas e5pressed to appl. 3Mith respect to all matters4 dealt Mith b. the basic
treat.
Mas not su""icient to dispel the doubt as to Mhether the parties had reall. intended it to
appl. to the
dispute settlement clause. Hrdinaril., an )*( 'lause Mould not operate so as to replace
one
means o" dispute settlement Mith another6.
906> Wintershall vs. Argentina, laudo, p+rr. 9>2.
C/0
tribunal se remiti! a lo establecido por el 0ro.ecto sobre las '()*9068 el cual
establece ue 2ba&o el +mbito de aplicaci!n de la cl+usula de la naci!n m+s
"avorecida el Estado bene"iciario aduiere, para s- o en bene"icio de personas o
cosas en una relaci!n determinada con $ste, solo auellos derechos ue recaen
dentro de los l-mites de la materia de la cl+usula6.9069 El tribunal arbitral cit!
adem+s el contenido del comentario de la 'A@ reali#ado a dicho precepto ue
argu.eG
2Qmbito de aplicaci!n de la cl+usula de la naci!n m+s "avorecida
respecto de la materia ob&eto de la mismaG (9) Ba regla ue algunas
veces se denomina e&usdem generis es reconocida . a"irmada en
general por la &urisprudencia de los tribunales internacionales .
nacionales . por la pr+ctica diplom+tica90>0 (X) la cl+usula s!lo opera
respecto de la materia a ue se re"er-an los dos Estados cuando
ellos insertaron la cl+usula en su tratado6.90>9
En consecuencia, el tribunal arbitral agreg! ue la aseveraci!n acerca de ue
Argentina . Alemania 2ten-an en mente6 la cl+usula de soluci!n de controversias
cuando se re"irieron al 2trato a las inversiones6 contenido en el art-culo C es
contradictorioG 2Xporue las palabras 3trato menos "avorable4 ue el ue se
conceda a las inversiones de los propios nacionales . sociedades o a las
inversiones de nacionales . sociedades de terceros EstadosX6, del art-culo C,
podr-an haber incluido normalmente el trato de no otorgar protecci!n . seguridad
plenas a las inversiones de nacionales o sociedades de cualuiera de las 0artes
'ontratantes en el territorio de la otra 0arte 'ontratante, as- como el 2trato6 de
inversiones en caso de e5propiaci!n, nacionali#aci!n o adopci!n de medidas
9068 Lnited (ations. @nternational BaM 'ommission, 2*inal Ara"t Articles on )ost *avored
(ation
'lauses6, O1@B', vol. 2, parte 2, C0th session, 99>8.
9069 @bidem, art-culo 9 (9).
90>0 Article 9 Lnited (ations. @nternational BaM 'ommission, 2%he )ostF*avouredF(ation
'lause (Mith commentaries)6, O1@B', vol. @@, part tMo, 99>8, pag. 2>.
90>9 @bidem, c"r. orig. 2scope o" the mostF"avouredFnation clause regarding its sub&ectF
matter. %he
rule Mhich is sometimes re"erred to as the e&usdem generis rule is generall. recogni#ed
and
a""irmed b. the &urisprudence o" international tribunals and national courts and b.
diplomatic
practice (X) the clause can onl. operate in regard to the sub&ectFmatter Mhich the tMo
;tates had in
mind Mhen the. inserted the clause in their treat.6.
C/9
euivalentes a la e5propiaci!n o nacionali#aci!n (X), pero en el art-culo /(/) se ha
dispuesto e5presamente dicho 2trato6 . se ha limitado la '()* a la aplicaci!n de
dicho art-culo. As-, el tribunal estableci! ue si 2las 0artes no 3tuvieron en mente4 la
cl+usula relativa a la resoluci!n de di"erencias en relaci!n con el trato des"avorable
de las inversiones como se menciona en los p+rra"os 9 . 2 del art-culo /, no es
posible a"irmar ue ha.an tenido en mente alg,n otro 3trato4 menos "avorable ue
el ue se concedi! a las inversiones de los propios nacionales . sociedades o a
las inversiones de nacionales . sociedades de terceros Estados, como se
especi"ica en el art-culo C. ;i las medidas euivalentes a la e5propiaci!n o
nacionali#aci!n . las medidas ue no otorguen protecci!n . seguridad plenas a las
inversiones de los nacionales o sociedades de cualuiera de las 0artes
'ontratantes en el territorio de la otra 0arte 'ontratante (ue es el motivo de la
reclamaci!n del caso e5presado en la ;olicitud de Arbitra&e) no pueden aplicarse
ni e5tenderse a la cl+usula relativa a la resoluci!n de di"erencias (art-culo 90), es
di"-cil a"irmar ue cuando las 0artes 'ontratantes utili#aron la palabra 2trato6 en el
art-culo C 3ha.an tenido en mente4 la cl+usula relativa a la resoluci!n de di"erencias
del art-culo 906.90>2
En realidad, en el momento en ue Argentina . Alemania celebraron el A00?@,
Argentina no contaba con A00?@ alguno vigente ue permitiera el acceso directo
al arbitra&e internacional, por tanto, para el tribunal arbitral es una prueba evidente
ue los Estados 'ontratantes Argentina . Alemania nunca tuvieron en mente la
posibilidad de ue se aplicara la cl+usula relativa a la soluci!n de di"erencias del
art-culo K@@ del A00?@ ArgentinaFL;A a la resoluci!n de di"erencias del A00?@
ArgentinaFAlemania. ;i as- lo hubieran uerido, en el contenido del art-culo 90 se
hubiera incluido una '()*.90>C
As-, el tribunal arbitral conclu.! su an+lisis . neg! la aplicaci!n del art-culo C del
A00?@ ArgentinaFAlemania para evitar la aplicaci!n del art-culo 90 (2) del mismo
A00?@, en el sentido de utili#ar la '()* para evitar el cumplimiento del
sometimiento durante dieciocho meses de la controversia ante los tribunales
90>2 Wintershall vs. Argentina, laudo, p+rr. 99C.
90>C @bidem, laudo, p+rr. 99:.
C/2
competentes argentinos, . sustituir esta regla por la contenida en el art-culo K@@ del
A00?@ ArgentinaFL;A. As- lo decidi! el tribunal arbitralG
2teniendo en cuenta las consideraciones . conclusiones precedentes,
el %ribunal de Arbitra&e, por unanimidadG
(9) 'onclu.e,(X) a) ue la Aemandante Wintershall
ADtiengesellscha"t no ten-a derecho a remitir directamente la
di"erencia por ella planteada al arbitra&e del '@AA@, puesto ue no
hab-a cumplido con las disposiciones contenidas en el Art-culo 90(2)
del %1@ ArgentinaFAlemania7 . b) ue la cl+usula de la naci!n m+s
"avorecida del Art-culo C del %1@ ArgentinaFAlemania no da derecho a
la Aemandante a eludir el cumplimiento de los reuisitos estipulados
en el Art-culo 90(2) del mencionado %1@6.90>/
h. Sochtie" ADtiengesellscha"t vs. Argentina (decisi!n a la &urisdicci!n, 2/
octubre 2099)
*inalmente se presenta el caso Sochtie" vs. Argentina,90>: cu.o desarrollo "ue
en el marco del A00?@ ArgentinaFAlemania. Sochtie" (la demandada) es una
empresa creada con"orme al derecho alem+n, la cual pretendi! utili#ar la '()*
contenida en el tratado base para atraer el 2me&or trato6 otorgado por el A00?@
ArgentinaF'hile,90>6 el cual, de con"ormidad con su art-culo Z (2) permite a los
inversores e5tran&eros el acceso al '@AA@ despu$s de un periodo para arreglo
amistoso de seis meses. En cambio, el A00?@ ArgentinaFAlemania prev$ en su
art-culo 90 (2) . (C) el sometimiento previo de la controversia ante las cortes
locales del Estado an"itri!n en combinaci!n con un periodo de espera de seis
meses.
90>/ @bidem, p+rr. 998 (9).
90>: SH'S%@E* ADtiengesellscha"t vs. Argentine ?epublic, @';@A 'ase (o. A?1<0><C9,
Aecision on Nurisdiction, 2/ octubre 2099 (BoMe, 1roMer, %homas). %ambi$n citado como
caso
Sochtie" vs. Argentina, decisi!n a la &urisdicci!n.
90>6 %ratado entre la ?ep,blica Argentina . la ?ep,blica de 'hile sobre la 0romoci!n .
0rotecci!n
?ec-proca de inversiones del 2 de octubre de 9999. %ambi$n citado como A00?@
ArgentinaF'hile.
C/C
En este conte5to, el tribunal arbitral decidi! utili#ar la ?egla de @nterpretaci!n de
la 'onvenci!n de Kiena contenida en sus art-culos C9 . C2. El tribunal reconoci!
ue el art-culo 90 del A00?@ ArgentinaFAlemania contiene ciertos pasos posibles .
procedimientos alternativos en cuando surge una di"erencia.90>> Wste sostuvo ue
el art-culo 90 (2) con"iere la potestad a las 0artes 'ontratantes de 2e5igir ue la
controversia se someta a los tribunales del Estado receptor6. Aicha obligaci!n por
supuesto ue es impuesta a Sochtie". Aicho precepto estableceG
A00?@ ArgentinaFAlemania, art-culo 90 (2). 2;i una controversia en el
sentido del p+rra"o 9 no pudiera ser dirimida dentro del pla#o de seis
meses, contado desde la "echa en ue una de las partes en la
controversia la ha.a promovido, ser+ sometida a petici!n de una de
ellas a los tribunales competentes de la 0arte 'ontratante en cu.o
territorio se reali#! la inversi!n6.
El tribunal arbitral se8al! ue 2el p+rra"o (2) se re"iere a una 3petici!n4, pero la
petici!n da lugar a una obligaci!n (3ser+ sometida4) de someter la controversia a
los tribunales6.90>8
%ras un arduo an+lisis sobre el contenido del art-culo 90 (2) . (C) del A00?@
ArgentinaFAlemania,90>9 el tribunal arbitral decidi! ue el art-culo 90 (2) impone la
obligaci!n de someter la controversia ante los tribunales locales argentinos
durante un periodo de dieciocho meses. As- lo resolvi! el tribunalG
2El %ribunal, por lo tanto, (X) adopta el supuesto de ue el Art-culo
90 del %1@ ArgentinaFAlemania impone la obligaci!n de someter la
controversia a los tribunales nacionales durante 98 meses, como
condici!n previa para ue pueda recurrirse unilateralmente al
arbitra&e al amparo del %1@6.9080
90>> @bidem, p+rrs. 26, 28.
90>8 @bidem, p+rr. C0.
90>9 @bidem, p+rrs. /0F:/.
9080 @bidem, p+rr. ::.
C//
El tribunal arbitral reconoci! ue las partes hicieron amplia re"erencia a la
&urisprudencia . a la doctrina e5istente sobre el e"ecto de las '()* contenidas en
los A00?@s.9089 Wste, de manera mu. prudente, asegur! haber considerado mu.
cuidadosamente esa 2&urisprudencia6 . tiene presentes los bene"icios ue o"recen
las di"erentes respuestas a cuestiones similares, as- como la importancia ue otros
tribunales han otorgado a di"erencias en la redacci!n de las '()* contenidas en
diversos tratados . se8ala ue 2no obstante, este %ribunal tiene la obligaci!n de
interpretar con la ma.or "idelidad posible las disposiciones espec-"icas de los
tratados aplicables al presente caso, . abstenerse de optar entre amplias doctrinas
o escuelas de pensamiento o de reali#ar un c!mputo de laudos arbitrales ue
adopten posiciones di"erentes . acompa8ar la posici!n ue corresponda a la
ma.or-a num$rica6.9082
aa) 0osibilidad de aplicar la '()* a la soluci!n de di"erencias
Ba primera cuesti!n sobre la ue se pronunci! el tribunal arbitral "ue si el
art-culo C del A00?@ ArgentinaFAlemania ue contiene la '()* puede aplicarse a
la resoluci!n de di"erencias de tal "orma ue modi"iue el contenido del art-culo 90
del mismo A00?@.908C El tribunal sostuvo ue el art-culo C del A00?@908/ contiene
disposiciones ue hacen e5tensivo el %()* a las inversiones . a los inversionistas
(art-culo C (9) . (2)) . ue la obligaci!n del Estado es id$ntica en ambos casos7
$sta consiste en otorgar un trato no menos "avorable ue el ue el Estado
concede a sus propios nacionales o sociedades, o a las inversiones de nacionales
o sociedades de un tercer Estado. El tribunal subra.! ue 2el art-culo C (2) estipula
9089 @bidem, p+rr. :>.
9082 @bidem, p+rr. :8.
908C @bidem, p+rr. :9.
908/ A00?@ ArgentinaFAlemania, 2art-culo C (9)G (inguna de las 0artes 'ontratantes
someter+ en
su territorio a las inversiones de nacionales o sociedades de la otra 0arte 'ontratante o a
las
inversiones en las ue mantengan participaciones los nacionales o sociedades de la otra
0arte
'ontratante, a un trato menos "avorable ue el ue se conceda a las inversiones de los
propios
nacionales . sociedades o a las inversiones de nacionales . sociedades de terceros
Estados.
(2)G (inguna de las 0artes 'ontratantes someter+ en su territorio a los nacionales o
sociedades de
la otra 0arte 'ontratante, en cuanto se re"iere a sus actividades relacionadas con las
inversiones, a
un trato menos "avorable ue a sus propios nacionales . sociedades o a los nacionales .
sociedades de terceros Estados6.
C/:
ue el derecho de e5igir al Estado el trato de ()* o el tratamiento nacional se
aplica a los inversionistas en su territorio en cuanto se re"iere a sus actividades
relacionadas con las inversiones6.908:
Aespu$s de ue cit! lo establecido en el ad art-culo C del 0rotocolo del
A00?@9086 el tribunal consider! ue 2la "rase 3la administraci!n, la utili#aci!n, el uso
. el aprovechamiento de una inversi!n4 inclu.e el derecho de recurrir a
mecanismos de resoluci!n de di"erencias como un aspecto dentro de la
administraci!n de la inversi!n6. El tribunal opin! ue 2el derecho 3procesal4 de
hacer e"ectivo otro derecho 3sustantivo4 es un componente dentro del compendio
de derechos . obligaciones ue con"orman el concepto &ur-dico de lo ue
constitu.e propiedad6.908> Es mu. curioso el ra#onamiento del tribunal arbitral,
pues hace una analog-a con el caso Ambatielos, pero en este caso, atrae el
contenido de las cl+usulas de soluci!n de controversias, ue son derechos
ad&etivos como contenido de una norma de derecho sustantivo, ue es a su
parecer un componente para hacer e"ectiva 2la protecci!n de la propiedad6.
El tribunal consider! ue las disposiciones del art-culo 90 del A00?@ base
brindan a los inversores la posibilidad de recurrir al arbitra&e, adem+s de
reconocerles el derecho de recurrir a los tribunales nacionales, lo ue constitu.e
una "orma de protecci!n de la ue se go#a dentro del conte5to de la
2administraci!n, la utili#aci!n, el uso . el aprovechamiento de la inversi!n6.9088
*inalmente, el tribunal se8al! no percibir ra#!n convincente por la ue las
di"erencias entre el inversor . el Estado puedan di"erir de un litigio entre el inversor
. otra parte privada, ni para distinguir entre el e&ercicio de recursos ante los
908: @bidem, p+rrs. 60, 69.
9086 0rotocolo del A00?@ ArgentinaFAlemania, (2) ad art-culo C (9). 2(a) 0or 3actividades4
en el
sentido del apartado 2 del art-culo C se considerar+n en especial pero no e5clusivamente,
la
administraci!n, la utili#aci!n, el uso . el aprovechamiento de una inversi!n. ;e
considerar+n en
especial pero no e5clusivamente como 3trato menos "avorable4 en el sentido del art-culo C
a las
medidas menos "avorables ue a"ecten la aduisici!n de materias primas . otros insumos,
energ-a
. combustibles, as- como medios de producci!n . de e5plotaci!n de toda clase o la venta
de
productos en el interior del pa-s . en el e5tran&ero. (o se considerar+n como 3trato menos
"avorable4 en el sentido del art-culo C las medidas ue se adopten por ra#ones de
seguridad interna
o e5terna . orden p,blico, sanidad p,blica o moralidad.6
908> @bidem, p+rr. 66.
9088 @bidem, p+rr. 68.
C/6
tribunales del Estado an"itri!n . su e&ercicio en el arbitra&e internacional. A sentir
del tribunal ambas posibilidades son cobi&adas por el contenido del art-culo 90 del
A00?@ ArgentinaFAlemania. En consecuencia, el tribunal entendi! ue la '()*
contenida en el art-culo C del A00?@ en principio es aplicable a la promoci!n de
procedimientos sobre resoluci!n de di"erencias prevista en el art-culo 90 de ese
A00?@.9089
'onsideramos ue la "rase 2en principio6 de&a al descubierto ue la
interpretaci!n otorgada por el tribunal arbitral al +mbito de aplicaci!n de la '()*
est+ limitada al supuesto anali#ado por $ste. (o estamos convencidos ue el
tribunal arbitral encuentre su conclusi!n aplicable a todos los supuestos relativos a
la cl+usula de soluci!n de di"erencias. 0or lo tanto, no podemos adoptar dicho
ra#onamiento como principio general, el cual pudiera ser aplicable a otros
supuestos &ur-dicos para atraer otros derechos procesales contenidos en otras
cl+usulas, como la cl+usula de bi"urcaci!n, el reuisito de agotamiento de recursos
internos, la atracci!n del consentimiento para someterse a una &urisdicci!n distinta
a la prevista en el tratado base, un mecanismo completo de soluci!n de
controversias o apelaci!n altamente especiali#ado, etc. ;entimos, una ve# m+s,
ue el tribunal arbitral, con toda cordura, intent! delimitar sus ra#onamientos del
caso )a""e#ini vs. Espa8a, e incluso intent! di"erenciarlos del caso ;iemens vs.
Argentina. As-, encontr! el espacio &usto para &usti"icar, en su opini!n, la aplicaci!n
de la '()* a la cl+usula de soluci!n de di"erencias para abolir el sometimiento
ante las cortes del Estado an"itri!n durante un periodo de dieciocho meses.
El tribunal se8al! incluso ue si hubiera alguna duda respecto a si recurrir a los
procedimientos de resoluci!n de controversias es una actividad comprendida
dentro del concepto de 2administraci!n6, el tribunal consider! evidente ue la
resoluci!n de di"erencias es una 2actividad relacionada con las inversiones6 . se
remiti! al te5to del art-culo C del A00?@ base.9090
bb) Bimites a la &urisdicci!n . la '()*
9089 @bidem, p+rrs. >9, >2. >:.
9090 @bidem, p+rr. >C.
C/>
El tribunal arbitral entendi! ue las '()* est+n su&etas a limitaciones
impl-citas. En este sentido, invoc! a la 'A@ . se8al! ue 2esa cl+usula s!lo puede
aplicarse en relaci!n con la materia ue ten-an presente ambos Estados cuando
insertaron la cl+usula en su tratado6.9099 As-, el tribunal consider! ue al haber
determinado ue la '()* en principio aplica a las disposiciones del art-culo 90
del A00?@ ArgentinaFAlemania es necesario especi"icar a u$ derechos se re"iere
la obligaci!n de con"erir el %()*. En concreto, se trata de responder la pregunta
de si la '()* estipula la manera en ue debe tratarse a los inversores cuando
$stos e&ercen los derechos ue les han sido con"eridos por el A00?@, el cual no
pretende otorgarles ning,n derecho adicional a lo ue les con"iere el propio
A00?@. Este ra#onamiento del tribunal arbitral es determinante para resolver la
cuesti!n antes se8alada, esto es, si el mismo criterio determinado por el tribunal
respecto a la aplicaci!n de la '()* es aplicable a derechos ad&etivos distintos a
la abolici!n del periodo de espera de dieciocho meses en combinaci!n con el
sometimiento de la controversia ante los tribunales nacionales del Estado an"itri!n.
En este sentido, el tribunal se ale&! de la interpretaci!n sistem+tica . a8adi! ueG
2a &uicio del tribunal no puede suponerse ue Argentina . Alemania
ten-an la intenci!n de ue la cl+usula ()* generara derechos
enteramente nuevos, cuando los mismos no estaban contemplados
en el %1@ ArgentinaFAlemania. Ba cl+usula ()* estipula un est+ndar
de trato . lo de"ine en "unci!n del trato ue ha de darse a terceros.
;e toma como re"erencia el est+ndar de trato otorgado a terceros7 no
el alcance de los derechos con"eridos a estos ,ltimos6.9092
0ara de&ar clara su posici!n el tribunal cita el e&emplo de ue los derechos de
ingreso a un pa-s con e5enci!n de visas con "ines de estudio, con"eridos a
nacionales de un tercer Estado, no podr-an servir de base para una reclamaci!n
de ese g$nero en el marco del A00?@ (ue ir-a en contra del principio e&usdem
generis). As-, el tribunal sabiamente estableci! ueG
9099 @bidem, p+rr. >>.
9092 @bidem, p+rr. 89.
C/8
2Ba '()* no constitu.e un renvoi a una gama de "uentes . sistemas
de derechos . obligaciones totalmente di"erentes, sino un principio
aplicable al e&ercicio de derechos . obligaciones e"ectivamente
garanti#ados por el A00?@ ue contenga la '()*6.909C
En otras palabras, la '()* no es un pasaporte con acceso ilimitado a la
incorporaci!n de cualuier tipo de cl+usulas contenidas en A00?@s re"erencia,
sino ue est+ limitado por el propio contenido del tratado base.
)+s a,n, respecto a la abolici!n del periodo de espera de dieciocho meses, el
tribunal observ! ue e5isten indicios de ue $ste reuisito deber-a considerarse
como un aspecto del 2trato6 ue ha de darse a los inversores en cuanto al e&ercicio
de sus derechos en materia de resoluci!n de di"erencias, . no como un derecho
independiente. 909/ 'on"orme al art-culo 90 del A00?@ ArgentinaFAlemania un
inversor puede e&ercer sus derechos sometiendo unilateralmente la di"erencia al
arbitra&e sin necesidad del consentimiento espec-"ico del Estado an"itri!n. El
tribunal e5plic! ue la ra#!n l!gica es ue independientemente de ue se someta
una controversia durante un periodo de dieciocho meses o no, . en caso de
hacerlo, de ue e5ista una sentencia al respecto o no, el inversor si as- lo desea,
tiene derecho . est+ posibilitado para someter su controversia ante el tribunal
arbitral.909: El tribunal sostuvo adem+s ue en caso de ue Sochtie" pretendiera
hacer uso de la cl+usula de soluci!n de controversia contenida en el A00?@
ArgentinaF'hile, no podr-a hacer caso omiso a la cl+usula de bi"urcaci!n ("orD in
the road) contenida en ella, es decir, en todo caso, tendr-a ue atraer la cl+usula
entera.9096
En este orden de ideas, el tribunal por ma.or-a, decidi! ue el 'entro ten-a
&urisdicci!n . el tribunal competencia para conocer del asunto.909>
909C @bidem, p+rr. 89.
909/ @bidem, p+rr. 8C.
909: @bidem, p+rr. 8/.
9096 @bidem, p+rr. 98.
909> @bidem, p+rr. 92:.
C/9
1. Lso de la '()* para evitar el agotamiento de recursos &udiciales internos
Sasta el momento no se ha presentado en la pr+ctica del '@AA@ una
controversia ue ha.a intentado utili#ar la '()* para evitar cumplir con el
reuisito de agotamiento de recursos internos antes de poder someter la
controversia ante el arbitra&e internacional del '@AA@. En todo caso ser-a admirable
ue un tribunal arbitral del '@AA@ se atreviera a desconocer el acuerdo de las
0artes por medio del cual $stas hubieran limitado su consentimiento, para
someterse a la &urisdicci!n del 'entro, al agotamiento previo de recursos internos.
Ae con"ormidad con el art-culo 26 del 'onvenio de Washington los Estados est+n
posibilitados para presentar una reserva a su consentimiento para someterse a la
Nurisdicci!n del '@AA@. ;in embargo, esta norma no es recurrida con "recuencia.
[nicamente 'osta ?ica . =uatemala han utili#ado el bene"icio de esta disposici!n
. han presentado su reserva al 'entro.
0or otra parte, es prudente recordar el origen . naturale#a &ur-dica del reuisito
de agotamiento de recursos &udiciales internos como Aerecho @nternacional
consuetudinario.
a. El agotamiento de recursos &udiciales internos como derecho
consuetudinario internacional
El concepto de agotamiento de recursos internos como reuisito previo para
ue pueda ser iniciado un procedimiento internacional, es decir, ante instancias
&udiciales o arbitrales internacionales, est+ asentado como regla de derecho
consuetudinario internacional.9098
Ba propia '@N apo.a la aseveraci!n anterior. En el caso @nterhandel al respecto
apunt!G
2Ba regla respecto a ue los recursos locales deben agotarse antes de ue
pueda ser instituido un procedimiento internacional es una regla bien
9098 K$ase @nterhandel (;ui#a vs. Lnited ;tates o" America) 99:9, @'N, &udgment,
29.0C.99:9,
preliminar. ob&ections, @'N ?eports 99:9.pag. 2>, p+rr. 2.
C:0
establecida del Aerecho @nternacional consuetudinario7 la regla ha sido
observada en los casos en los cuales un Estado ha adoptado la causa de
su nacional cu.os derechos son reclamados haber sido ignorados en otro
Estado en violaci!n al Aerecho @nternacional. Antes de recurrir ante una
corte internacional en dicha situaci!n, es considerado necesario ue el
Estado donde la violaci!n ocurri! tenga la oportunidad de repararla por sus
propios medios, dentro del marco de su propio sistema &ur-dico
dom$stico6.9099
Ba regla de agotamiento de recursos deber+, en principio, encontrar su
aplicaci!n cuando se presente una reclamaci!n internacional ue tenga por ob&eto
la reparaci!n o la indemni#aci!n por da8os causados a una persona del Aerecho
@nternacional privado.9900
Ba signi"icaci!n &ur-dica de la regla de agotamiento de los recursos internos
est+ estrechamente ligada a la responsabilidad internacional del Estado . a la
protecci!n diplom+tica7 sin embargo, ueremos separarnos de la corriente
ideol!gica ue prev$ ue el agotamiento de los recursos internos es necesario
para poder hablar de una violaci!n al Aerecho @nternacional. 9909 1a&o esta
9099 @bidem, pag. 2>, c"r. orig. 2%he rule that local remedies must be e5hausted be"ore
international
proceedings ma. be instituted is a MellFestablished rule o" customar. international laM7 the
rule has
been generall. observed in cases in Mhich a ;tate has adopted the cause o" its national
Mhose
rights are claimed to have been disregarded in another ;tate in violation o" international
laM. 1e"ore
resort ma. be had to an international court in such a situation, it has been considered
necessar.
that the ;tate Mhere the violation occurred should have an opportunit. to redress it b. its
oMn
means, Mithin the "rameMorD o" its oMn domestic legal s.stem6. K$ase tambi$n Aodge,
William,
2(ational 'ourts and @nternational ArbitrationG E5haustion o" ?emedies and ?es Nudicata
Lnder
'hapter Eleven o" (A*%A6, Sastings @nt4l \ 'omp. B. ?ev., vol. 2C, 9999F2000, pag. C:>F
C8C.
9900 =!me#F?obledo Kerdu#co, Alonso, Aerecho @nternacional. %emas ;electos, :]. ed.,
@@NL(A),
)$5ico, 2008, pag. 26C.
9909 ;eg,n esta primera corriente hasta no e5istir una decisi!n de"initiva interna, el
Estado no
puede ser considerado &ur-dicamente responsable en el +mbito internacional, en todo caso
su
responsabilidad no ser-a e5istente sino en el +mbito interno. K$ase la opini!n disidente
del Nue#
)anle. H. Sudson en el caso 0aneve#.sF;aldutisDis ?ailMa., uien a"irm!G 2Esta ?egla
no es una
regla de procedimiento. (o es una mera materia de buena conducta. Wsta es una parte
del derecho
sustantivo internacionalX ;i el particular ue ha su"rido el da8o encuentra a su
disposici!n un
recurso apropiado, si tal persona no tiene m+s ue entablar una gesti!n para
aprovecharse de
dicho recurso, no e5iste entonces "undamento alguno para la presentaci!n de una
demanda ue
pueda tomar en manos el Estados del cual el particular es su nacional. En tanto ue los
recursos
internos disponibles no ha.an sido agotados, ninguna responsabilidad puede originarse6,
c"r.
0aneve#.sF;aldutisDis ?ailMa., 0'@N, ;eries A<1 >6, pag. />, p+rr. /).
C:9
corriente ideol!gica se con"unde el momento en el ue inicia la responsabilidad
internacional, del momento en ue dicha responsabilidad internacional est+ en
condiciones de ser sometida a una &urisdicci!n internacional.9902 (osotros nos
adherimos a la corriente doctrinal ue aboga por el nacimiento de la
responsabilidad internacional del Estado en el momento mismo en ue se produce
la violaci!n del Aerecho @nternacional independientemente del !rgano estatal al
ue "uere imputable dicho hecho il-cito.990C
;i e5istiera pues una violaci!n inicial del Aerecho @nternacional la
responsabilidad del Estado se originar-a antes de ue los recursos internos "ueran
intentados o agotados, . lo mismo deber-a suceder para casos en donde la
violaci!n sea la denegaci!n de &usticia. 1a&o esta l!gica, la acci!n internacional en
responsabilidad ser-a en teor-a posible desde el momento en el ue e5ista un acto
internacionalmente il-cito.990/
En opini!n de =!me# ?obledo la regla del agotamiento de los recursos ueda
siempre como una condici!n de la puesta en &uego de la responsabilidad . no es
una regla ue pudiese ser condici!n del nacimiento de la responsabilidad
internacional. En opini!n del autor es esta teor-a la correcta pues intenta delimitar
con claridad el derecho a la reparaci!n ue se origina concomitantemente con el
hecho il-cito . con el derecho a la 2acci!n internacional6, derecho $ste ue debe
subordinarse al agotamiento de los recursos internos.990:
As-, el Estado ue ob&eta en un proceso internacional no haberse agotado los
recursos internos, sostiene al mismo tiempo la incompetencia de la &urisdicci!n
internacional en virtud de ue no e5istir-a todav-a una responsabilidad
internacional7 en tanto ue si la regla tiene un car+cter ue pertenece al
9902 =!me#F?obledo Kerdu#co, Alonso, Aerecho @nternacional. %emas ;electos, op. cit.,
pag.
26:.
990C K$ase tambi$n art-culo 9, 2 . C del 2Ara"t articles on ?esponsibilit. o" ;tates "or
@nternationall.
Wrong"ul Acts 20096, adoptado por la 'omisi!n de Aerecho @nternacional en su :Cva.
sesi!n en el
2009, presentado a la Asamblea =eneral de las (aciones Lnidas (A<:6<90). Aisponible en
OearbooD o" the @nternational BaM 'ommission, 2009, vol. @@, 0art %Mo.
990/ =!me#F?obledo Kerdu#co, Alonso, Aerecho @nternacional. %emas ;electos, op. cit.,
pag.
266.
990: @bidem, pag. 26>.
C:2
procedimiento . por lo tanto ue condiciona solamente el derecho de acci!n,
entonces ser+ presentada como una e5cepci!n de incompetencia. Amerasinghe
opina ue no e5iste ninguna duda de ue se trata de una regla de naturale#a
procesal, pues a"ecta el derecho de acci!n "rente a una &urisdicci!n internacional,
. no a"ectar+ en cambio, de ninguna manera, el ob&eto mismo de la
reclamaci!n.9906
'on"orme a la opini!n de Amerasinghe saber si un determinado acto es o no
es una violaci!n de Aerecho @nternacional no puede ser resuelto sino hasta el
momento en ue un tribunal se ha.a pronunciado sobre la cuesti!n en litigio7 esta
"unci!n es llevada a cabo en todo orden &ur-dico por los !rganos &udiciales, . antes
ue $stos no se ha.an pronunciado no puede a"irmarse ue un acto es una
violaci!n de una regla de derecho. En el caso del Aerecho @nternacional s!lo una
&urisdicci!n internacional es v+lidamente competente para decidir si un hecho
il-cito internacional ha sido cometido.990>
Al reconocer el car+cter procesal de la regla de agotamiento de recursos
internos es necesario apuntar ue $sta es invocada en la pr+ctica ba&o la "orma de
una e5cepci!n preliminar a la &urisdicci!n de un tribunal arbitral internacional, por
lo ue dicha e5cepci!n debe resolverse en la primera "ase de una instancia, la
cual se decidir+ en la instauraci!n de un e5amen sobre una cuesti!n previa antes
de ue el tribunal correspondiente pueda resolver sobre el "ondo del asunto.9908
En opini!n de =!me# ?obledo la e5cepci!n por "alta de agotamiento de las
v-as de recursos internos debe ser catalogada dentro de la categor-a de las
2e5cepciones de inadmisibilidad6 . no dentro de las e5cepciones de competencia,
.a ue no es m+s ue una condici!n al e&ercicio de la acci!n "rente a un tribunal
internacional7 es una condici!n al derecho de acci!n "rente a la 'orte o tribunal
9906 Amerasinghe, pags. 200F202 en =!me#F?obledo Kerdu#co, Alonso, Aerecho
@nternacional.
%emas ;electos, :]. ed., @@NFL(A), )$5ico, 2008, pag. 268.
990> =!me#F?obledo Kerdu#co, Alonso, Aerecho @nternacional. op. cit., pag. 268.
9908 @bidem, pag. 2>2.
C:C
internacional cuando se trata de e&ercitar la protecci!n diplom+tica.9909 Ba '@N en el
caso @nterhandel9990 de&! en claro esta posici!n . a8adi!G
2Ba tercer ob&eci!n preliminar encuentra la decisi!n de ue no ha.
&urisdicci!n en esta 'orte para o-r o determinar los hechos originados por la
aplicaci!n . memorial sui#o, debido a ue interhandel, cu.o caso "ue
e5puesto por ;ui#a, no agot! los recursos locales disponibles para $ste en
las 'ortes de los Estados Lnidos6.
(o obstante enmarcado como una ob&eci!n a la &urisdicci!n de la 'orte,
esta ob&eci!n debe ser considerada dirigida contra la admisibilidad de la
aplicaci!n del =obierno ;ui#o. En e"ecto, por su naturale#a debe ser
considerado como un alegato ue se volver+ carente de ob&eto si el
reuisito de agotamiento previo de recursos locales "uera satis"echo6.9999
A su ve# el @nstituto de Aerecho @nternacional en su resoluci!n de =ranada en
99:6 apunt!G
2'uando un Estado pretende ue la violaci!n su"rida por uno de sus
nacionales en su persona o en sus bienes ha sido cometida en contra del
Aerecho @nternacional, toda reclamaci!n diplom+tica o &udicial ue se
relacione es inadmisible, si e5isten en el orden &ur-dico interno del Estado
contra el cual la pretensi!n es invocada, v-as de recursos accesibles a la
persona agraviada . ue veros-milmente sean e"icaces . su"icientes6.9992
9909 Ba posici!n anterior es apo.ada por el caso @nterhandel . por gran parte de la
doctrina, v$ase
@nterhandel (;ui#a vs. Lnited ;tates o" America) 99:9, @'N, &udgment o" march 29st. 99:9,
preliminar. ob&ections, @'N ?eports 99:9. %ambi$n citado como caso @nterhandel,
ob&eciones
preliminares, pag. 6, 9CF98, 26, 28.
9990 @bidem, pag. 6.
9999 @bidem, pag. 26, p+rrs. CF/, c"r. orig., 2%he %hird 0reliminar. Hb&ection seeDs a
"inding that
there is no &urisdiction in this 'ourt to hear or determine the matters raised b. the ;Miss
Application
and )emorial, "or the reason that @nterhandel, Mhose case ;Mit#erland is espousing, has
not
e5hausted the local remedies available to it in the Lnited ;tates courts.
Although "ramed as an ob&ection to the &urisdiction o" the 'ourt, this Hb&ection must be
regarded as
directed against the admissibilit. o" the Application o" the ;Miss =overnment. @ndeed, b.
its nature it
is to be regarded as a plea Mhich Mould become devoid o" ob&ect i" the reuirement o" the
prior
e5haustion o" local remedies Mere "ul"illed6.
9992 @nstitut de Aroit @nternational, sesi!n de =ranada 99:6, Ba r^gle de l_$puisement des
recours
internes, ?apporteurG ). N.S.W. Ker#i&l, c"r. orig. 2Borsu_un Etat pr$tend ue la l$sion
subie par un
C:/
b. El reuisito de agotamiento de recursos en el sistema moderno de
protecci!n de las inversiones
0ara continuar con nuestro an+lisis deben uedar claras dos cuestiones. Ba
primera, ue la e5istencia de un hecho il-cito internacional es independiente al
agotamiento de recursos internos7 en este sentido, el agotamiento es 2una puesta
en &uego de la responsabilidad internacional . no una regla ue pudiese ser
condici!n del nacimiento de dicha responsabilidad6. ;egundo, ue el agotamiento
de recursos internos es una regla de car+cter procesal, . por tanto, condiciona
,nicamente el derecho de acci!n para poder presentar una reclamaci!n ante un
tribunal internacional, es decir, no a"ecta de "orma alguna la e5istencia del hecho
il-cito internacional de tal suerte ue el derecho de acci!n, ue se tiene para
someter la reclamaci!n ante un tribunal internacional, permanece intacto.
En este punto ueremos separarnos de la protecci!n diplom+tica. Es
importante recordar ue una de las innovaciones m+s importantes del sistema
internacional de protecci!n de las inversiones plasmada en los m,ltiples A00?@s
es &ustamente el acceso directo de los inversores para someter su di"erencia ante
un tribunal arbitral internacional. ;in embargo, los Estados pueden imponer
libremente el reuisito de agotamiento de recursos internos como condici!n previa
para su consentimiento a someterse a la &urisdicci!n de un tribunal arbitral
internacional determinado, como puede ser el '@AA@. En el an+lisis ue nos ata8e
es necesario situarnos en el escenario t-pico de los Acuerdos @nternacionales de
@nversi!n, en especial de los A00?@s . %B's en los ue e5iste una cl+usula
arbitral o bien un 'ontrato de Estado @nternacional ue le otorga competencia al
'@AA@ para conocer una di"erencia derivada de una violaci!n al tratado o contrato.
Lna cl+usula arbitral t-pica ue le concede competencia al '@AA@, de manera
directa o a trav$s de su )ecanismo 'omplementario, para dirimir una controversia
de ses ressortissants dans sa personne ou dans ses biens a $t$ commise en violation du
droit
international, toute r$clamation diplomatiue ou &udiciaire lui appartenant de ce che" est
irrecevable,
s_il e5iste dans l_ordre &uridiue interne de l_Etat contre leuel la pr$tention est $lev$e des
voies de
recours accessibles ` la personne l$s$e et ui, vraisemblablement, sont e""icaces et
su""isantes2.
C::
"rente a $ste puede verse e&empli"icada en el art-culo Z del A00?@ ArgentinaF
'hile999C como sigueG
2art-culo ZG ;oluci!n de controversias relativas a inversiones
(2) ;i la controversia no hubiera podido ser solucionada en el t$rmino
de seis meses a partir del momento en ue hubiera sido planteada
por una u otra de las partes, ser+ sometida, a pedido del nacional o
sociedad.
FFo bien a &urisdicciones nacionales de la 0arte 'ontratante
implicada en la controversia7
FFo bien al arbitra&e internacional en las condiciones descriptas
en el p+rra"o C.
Lna ve# ue un nacional o sociedad ha.a sometido la controversia a
las &urisdicciones de la 0arte 'ontratante implicada o al arbitra&e
internacional, la elecci!n de uno u otro de esos procedimientos ser+
de"initiva.
(C) En caso de recurso al arbitra&e internacional la controversia podr+
ser llevada ante uno de los !rganos de arbitra&e designados a
continuaci!n a elecci!n del nacional o sociedad7
Al (X) '@AA@, creado por el Y'onvenio sobre Arreglo de Ai"erencias
?elativas a las @nversiones sobre Estados . (acionales de otros
EstadosY, (X), cuando cada Estado parte en el presente 'onvenio
ha.a adherido a au$l. )ientras esta condici!n no se cumpla, cada
0arte 'ontratante da su consentimiento para ue la controversia sea
sometida al arbitra&e con"orme con el ?eglamento del )ecanismo
'omplementario del '@AA@6.
999C 'onvenio entre el =obierno de la ?ep,blica de 'hile . el =obierno de la ?ep,blica
de *rancia
sobre la 0romoci!n . 0rotecci!n ?ec-procas de @nversiones, "irmado en 0ar-s, el 9/ de
&ulio de
9992. %ambi$n citado como A00?@ 'hileF*rancia.
C:6
;on escasas las cl+usulas arbitrales ue e5igen el agotamiento de recursos
internos previo acceso al '@AA@. ;in embargo, e5isten escenarios donde debieron
agotarse los recursos internos antes de someter la controversia ante el '@AA@
resultado de la noti"icaci!n presentada ante el 'entro en el e&ercicio de la "acultad
contenida en el art-culo 26 del 'onvenio de Washington. 0or e&emplo, en el caso
?ail ?oad vs. =uatemala,999/ a pesar de ue =uatemala noti"ic! al '@AA@ limitar su
consentimiento para someterse a la &urisdicci!n del 'entro al reuisito de
agotamiento previo de recursos internos, 999: la de"ensa guatemalteca no hi#o
e&ercicio de dicho derecho. El propio tribunal arbitral e5pres! su asombro ante
dicha omisi!n por parte de =uatemala.9996 ;in duda alguna, la interposici!n de una
e5cepci!n a la &urisdicci!n del =obierno guatemalteco hubiera surtido e"ectos ante
el tribunal arbitral . $ste hubiera tenido ue declinar su &urisdicci!n para conocer
del caso. Este e&emplo de&a a la lu# la "alta de pericia del =obierno guatemalteco
para e&ercer sus derechos. Pui#+s en un "uturo, cuando cuente con me&or asesor-a
&ur-dica en este sentido, interponga dicha e5cepci!n. ;er+ necesario estar atentos
al caso %eco =uatemala Soldings vs. =uatemala 999> para anali#ar si hubo
desarrollo estrat$gico por parte de =uatemala.
Ahora bien, u$ pasar-a si un inversor e5tran&ero intentara evitar el
agotamiento de recursos internos para someter su di"erencia ante el '@AA@ a
trav$s del uso de la cl+usula de la naci!n m+s "avorecida. Nusto este escenario no
999/ ?ailroad Aevelopment 'orporation vs. ?epublic o" =uatemala, @';@A 'ase (o.
A?1<0><2C, Aecision on Hb&ection to Nurisdiction, 9> noviembre 2008. %ambi$n citado
como caso
?ailroad vs. =uatemala, primera decisi!n a la &urisdicci!n.
999: (oti"ication made pursuant to Article 2:(/) o" the @';@A 'onvention. Aocument
@';@A<8 3Bist o"
'ontracting ;tates and )easures taDen b. them "or the purpose o" the @';@A 'onvention4.
0ara su
consulta en MMM.icsid.MorldbanD.org, noviembre 2099.
9996 @bidem, p+rr. //. As- lo e5pres! el tribunal arbitral 2%he %ribunal notes "irst that no
ob&ection to
&urisdiction "or lacD o" consent based on the nonFe5haustion o" local remedies has been
submitted
b. the ?espondent. %he %ribunal "urther notes that the ?espondent had the opportunit. to
pursue
such a basic ob&ection "or lacD o" consent, as initiall. argued in its letter, but has chosen
not to do
so. Admittedl., b. "iling an ob&ection to &urisdiction under the e5pedited procedure, the
?espondent
is not "oregoing its right under 'A*%A to submit other ob&ections in the "uture as permitted
under
Article 90.20./, and the ?espondent has e5pressl. reserved its right in this respect.
SoMever, it
notes that the use o" the e5pedited procedure as &ust an additional &urisdictional la.er
Mould hardl.
"it Mith the stated ob&ective o" 'A*%A to create e""ective procedures "or the resolution o"
disputes6.
999> %E'H =uatemala Soldings, BB' vs. ?epublic o" =uatemala, @';@A 'ase (o.
A?1<90<2C.
El 29 de abril del 2099 se reconstitu.! el tribunal arbitral cu.os miembros sonG )ourre,
0arD . von
Wobeser. A noviembre del 2099 no e5isti! decisi!n a la &urisdicci!n.
C:>
se ha presentado a,n en las controversias ue versan con nuestra materia de
estudio7 sin embargo, di"erentes tribunales arbitrales han reconocido ue el
bene"icio de la '()* no podr-a aplicarse ante un reuisito como el agotamiento
de recursos internos previo al acceso al arbitra&e internacional del '@AA@.