LES DIFFICULTES RELATIVES A LA CESSION DE DROITS SOCIAUX

Magistre de Juriste dAffaires DJ CE

2012/2013



Samuel BERREBBI
Mmoire rdig sous la direction de Monsieur Charles-Edouard Bucher
2














LUniversit Panthon-Assas (Paris II) Droit-Economie-Sciences Sociales nentend donner aucune
approbation ni improbation aux opinions mises dans ce mmoire. Ces opinions doivent tre
considres comme propres leurs auteurs













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SOMMAIRE
(Une table des matires dtaille figure la fin de ltude)
INTRODUCTION
CHAPITRE PREMIER : LAMBIGUITE CONCEPTUELLE INHERENTE A LA
CESSION DE DROITS SOCIAUX
Section 1 : La qualification maladroite de lobjet du contrat
Paragraphe 1 : Lirrductibilit des droits sociaux aux choses
Paragraphe 2 : Lirrductibilit des droits sociaux une crance
Section 2 : La qualification maladroite de lopration juridique
Paragraphe 1 : Le forage de la qualification de contrat de vente
Paragraphe 2 : Le forage de la qualification de cession de crance
CHAPITRE SECOND : LAPPLICATION IMPARFAITE DU DROIT CIVIL A
UNE OPERATION FONDAMENTALEMENT SOCIETAIRE
Section 1 : Une affirmation : un droit inadapt la cession de droits sociaux
Paragraphe 1 : Lapplication limite des vices du consentement
Paragraphe 2 : Lapplication restreinte des garanties lgales
Section 2 : Une rvlation : lapparition dun droit propre la cession de droits sociaux
Paragraphe 1 : Le rquilibrage opr de la convention de cession
Paragraphe 2 : La problmatique centrale de la valorisation des droits sociaux
CONCLUSION







4

A Simon SMADJA,
A Jacques BERREBBI,

Mes Grand-pres bien aims.

























5

Introduction
Opration centrale de la vie conomique, la cession de droits sociaux est aujourdhui
incontournable. Mode dacquisition dune socit lorsquelle opre cession du contrle,
moyen pour faire entendre sa voie ou pour bnficier dune affaire fructifiante, porte de sortie
dun actionnaire en qute de libert, la cession de droits sociaux fait lobjet dun nombre de
transactions astronomique. Cette opration tmoigne dune grande vitalit tant doctrinale que
jurisprudentielle, la littrature sur le sujet abonde, les prtoires senflamment : le fiasco autour
de larticle 1843-4 du Code civil en matire de fixation du prix, le contentieux intarissable
autour de la mise en uvre des garanties de passif, lactualit bouillonnante du dol salvateur
du cessionnaire martyr ou encore les subtilits rcemment dvoiles de la clause dearn-
out. De son ct, lactualit nest pas en reste comme en tmoigne la rcente affaire
Dailymotion, dans le viseur de la socit amricaine Yahoo.
Mais quest-ce quune cession de droits sociaux ?
A notre plus grande surprise, la cession de droits sociaux est, en tant que telle,
inconnue de la loi : le lgislateur na pas consacr un rgime juridique unifi propre ce
contrat ce qui est dautant plus surprenant dans le cadre dune cession de contrle puisque,
comme nous le verrons, ce contrat opre conomiquement transmission dentreprise. Ds lors,
le reflexe du juriste, dans sa qute ternelle de qualification, a t naturellement de transposer
des rgimes prexistants une opration qui, est cest l o rside toute la magie de la chose,
a tout de spcifique. Si lon veut en donner une premire dfinition, on peut soutenir que la
cession de droits sociaux est un contrat par lequel les droits dun associ sortant sont transmis
un nouvel associ entrant titre onreux. On aperoit ds lors un air de famille avec le
contrat de vente ou la cession de crances qui ne cesseront de hanter la cession de droits
sociaux dans sa qute dautonomie.
En effet, la nature juridique de cette convention comme celle des droits sociaux reste
entoure de nombreuses incertitudes et de mystres qui mettront mal les qualifications que
la doctrine cherche lui appliquer. De mme, sa coloration intrinsquement socitaire ne
rendra lapplication du droit civil que dautant plus difficile.
Avant dentamer le chapitre premier de ce mmoire, il nous faudra tudier lesprit de
la cession de droits sociaux, cest--dire sa dfinition (I) avant de sattarder sur le corps de la
cession de droits sociaux, cest--dire sa structure (II).
6

I. La dfinition : lesprit de la cession de droits sociaux
Deux particularits vont donc caractriser cette opration juridique : il sagit dun
contrat translatif (1) dont lune des parties revt une qualit particulire, celle dassoci (2).
1. Un contrat translatif
La cession de droits sociaux est un contrat translatif en ce quil opre un mouvement
de transmission du patrimoine du cdant dans le patrimoine du cessionnaire. Si lon rflchit
un instant sur les diffrents types de contrats, classs suivant leurs effets, on remarquera que
traditionnellement, les deux contrats qui vont oprer une transmission dun patrimoine un
autre moyennant paiement dun prix sont le contrat de vente et la cession de crance. Cest
ainsi que comme le souligne trs justement Sandie Lacroix-De Sousa : Il est
traditionnellement enseign que la cession de droits sociaux peut relever de deux rgimes
juridiques, celui de la vente pos aux articles 1582 et suivants du Code civil ou celui de la
cession de crance prvu aux articles 1689 et suivants du mme Code.
1
. Cest donc bien
parce que cession rime juridiquement avec transmission quelle est naturellement rattache,
au stade de la qualification, la vente ou la cession de crance. En ralit, nous avons fait
exprs de rester particulirement vasif en ne prcisant seulement que la cession de droits
sociaux est un contrat translatif sans en prciser son objet : emporte-t-elle transmission dune
chose ou dun droit ?
Ainsi, pour pouvoir tre qualifie de vente, encore faut-il que lobjet du contrat,
savoir les droits sociaux, soient considrs comme des choses au sens de larticle 1582 du
Code civil. De mme, pour pouvoir tre qualifie de cession de crance, encore faut-il que les
droits sociaux puissent tre considrs comme une crance . Mais si lon considre de
prime abord que la cession de droits sociaux opre transfert de proprit dune chose contre
paiement dun prix, pourquoi ne pas simplement parler de vente de droits sociaux ?
Du verbe latin cedere signifiant aller, se retirer, faire abandon de , le terme cession
se dfinit comme la transmission entre vifs, du cdant au cessionnaire, dun droit rel ou
personnel, titre onreux ou gratuit
2
.

1
S. Lacroix-De Sousa, La cession de droits sociaux la lumire de la cession de contrat, Thse, L.G.D.J, 2010.
2
G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF
7

Communment employ tant par les praticiens que par les universitaires, il est dusage
de prfrer le terme de cession celui de vente lorsque lobjet du contrat savre tre un bien
incorporel. Ds lors, si lon considre les droits sociaux comme des choses , alors on
retiendra que la cession de droits sociaux est en ralit une vente, soumise aux articles 1582 et
suivants du Code civil. En revanche, si lon considre les droits sociaux comme des
crances dont lassoci est titulaire lgard de la socit, alors dans ce cas, la
qualification retenue sera celle de cession de crance soumise aux articles 1689 et suivants du
Code civil. Une premire difficult se dessine, la nature des droits sociaux.
En tant que contrat translatif de proprit titre onreux, la cession de droit sociaux se
nourrit donc inluctablement du droit civil mais toute sa subtilit rside dans son attachement
au droit des socits et fondamentalement au contrat de socit, pierre angulaire des
difficults relatives cette opration.
2. Une qualit particulire : lassoci
Le contrat de socit est un proche parent de la cession de droits sociaux puisque
lessence mme de cette opration trouve racine dans ce dernier. Dfini larticle 1832 du
Code civil, le contrat de socit va permettre deux ou plusieurs personnes dsirant raliser
des bnfices ou des conomies et procdant des apports, de mettre en commun leur
entreprise en crant une personne morale autonome, titulaire dun patrimoine distinct. Par le
jeu des apports raliss, les parties contractantes vont ainsi recevoir des droits sociaux que
lon dfinira comme un ensemble de droits et devoirs fondant la qualit dassoci , ces
droits sociaux, ayant vocation sexercer au sein de la socit, constituent lme de cette
dernire.
Les droits sociaux regroupent ainsi lensemble des droits et devoirs que les associs
retirent de leur participation au contrat de socit ; ils prennent la dnomination de parts
sociales dans les socits de personnes et dactions dans les socits de capitaux. Nous
consacrerons principalement ce mmoire ltude des titres de capitaux, savoir les actions,
dans les socits non cotes.
Issus du contrat de socit, les droits sociaux confrent donc une qualit particulire,
celle dassoci dont va dcouler un ensemble de droits et dobligations. Lassoci va donc
disposer de droits financiers (droit au dividende, droit au boni de liquidation, droit aux
rserves), de droits politiques (droit de vote, droit dinformation) mais galement de droits
8

patrimoniaux (libre ngociation des droits sociaux). La particularit tant que ces droits qui
figurent dans le patrimoine de lassoci auront vocation sexercer au sein dune autre
personne, la socit. Ds lors, il est ais de comprendre que partant du principe que les droits
sociaux sont inluctablement relis au contrat de socit, lapplication dun rgime purement
civiliste nayant pas t pens spcifiquement pour cette opration ne permettra dobtenir
quune satisfaction limite. Ainsi, lorsquun cessionnaire entendra acqurir une socit
prometteuse par le biais dune cession de contrle, le droit civil dmontrera des difficults
denvergure rsidant dans la schizophrnie animant cette opration : la cession constatera la
transmission des seuls droits sociaux alors que le cessionnaire dsirera acqurir la socit
compris comme un bien. Ds lors que se passera-t-il si limage que le cessionnaire sest fait
de la socit acquise savre inexacte ?
Lesprit de ce mmoire sera alors de chercher si en ralit, la cession de droits sociaux
ne serait pas autonome du rgime juridique quon cherche lui appliquer par dfaut, faute
davoir trouv mieux. Par ailleurs, il est important de noter que lobjet de cette tude ne sera
pas de reprendre lensemble du droit applicable la cession de droits sociaux mais justement
dapporter un clairage sur les points particulirement sensibles de cette opration, nous nous
consacrerons donc exclusivement aux difficults relatives la cession de droits sociaux.
Aprs avoir eu un premier aperu de lesprit de la cession de droits sociaux, il reste
prsenter le corps de la cession de droits sociaux.
II. La structure : le corps de la cession de droits sociaux
La cession de droits sociaux peut revtir plusieurs visages notamment lorsquelle se
transforme en cession de contrle (1). Du fait de limportance de cette opration et de
labsence dun rgime propre la cession de droits sociaux et la cession de contrle, la
pratique a vritablement structur cette opration (2).
1. Le visage cach de la cession de droits sociaux
La cession de droits sociaux est un des moyens offerts pour une personne physique ou
morale dacqurir une socit. En ralit, et la prcision est vitale, dans le cadre dune cession
de contrle, le cessionnaire de contrle dun point de vue juridique, ne vas acqurir que les
droits sociaux qui vont lui permettre dexercer le contrle. Ce nest que dun point de vue
conomique que la cession de contrle emporte acquisition ou transmission dentreprise et
cela est logique. Si lon considre que la cession de contrle emporte acquisition dune
9

socit, cela revient affirmer que la personnalit morale est une chose qui se trouverait dans
le commerce juridique ce qui est totalement exclu. Cest cette premire discordance entre
ralit juridique et ralit conomique que lon retrouvera parfaitement matrialise au regard
des consquences de lapplication du droit de la vente ou de la cession de crance la cession
de droits sociaux.
De plus, dans le cadre dune cession de droits sociaux ou, selon la dnomination
anglo-saxonne, dun share purchase agreement, seuls les droits sociaux sont concerns par la
cession : la cession porte transmission des seuls titres et non pas transmission des biens
composant lactif social qui sont la proprit exclusive de la socit personne morale. Cest
ainsi que la pratique distingue les shares deals des assets deals
3
: la cession de droits sociaux
tout comme la cession de contrle appartiennent la catgorie des shares deals et mme si
cette dernire permettra dexercer le contrle dans les assembles, cela ne veut pas dire que
lactionnaire devenu majoritaire deviendra titulaire dun droit direct sur lactif social. Cest
ainsi que la Cour de cassation considre depuis longtemps que la cession de contrle ne
sassimile ni une cession de fonds de commerce
4
, ni une fusion-absorption
5
. A linverse,
les assets deals ne porteront que sur lacquisition de certains biens composant lactif
lexclusion dune cession de droits sociaux. Traditionnellement, il est mis en exergue que la
cession de contrle emporte, outre le transfert automatique des contrats de travail
6
, le passif
social correspondant la quantit de titres acquis par le cessionnaire de contrle dont
lobligation la dette sociale sera indexe sur cette quantit.
Tout comme la cession de droits sociaux, la cession de contrle ne connait pas non
plus de rgime juridique qui lui est propre, tant en ralit une espce particulire de cession
de droits sociaux : La prise de contrle dune socit rsulte de lacquisition directement ou
indirectement dun nombre dactions ou de parts dune socit suffisant pour imposer sa
volont lors des assembles gnrales
7
. La cession de contrle peut en effet se dfinir
comme lopration par laquelle le cdant va cder au cessionnaire suffisamment de parts ou
dactions pour que celui-ci acquiert le contrle de la socit.

3
Lamy Socits commerciales 2013
4
Cass. Com. 6 juin 1990, n88-15.784
5
Cass. Com. 21 janvier 1970, n68-11.085
6
Article 1224-1, Code du travail
7
Mmemto pratique Francis Lefebvre, Socits commerciales, 2011
10

Nanmoins, si la simple cession de droits sociaux relve de la comptence des
juridictions consulaires
8
, seule la cession de contrle se voit appliquer le droit commercial et
notamment la libert de la preuve ou encore la possibilit de prvoir une clause
compromissoire.
Ds lors, on ne peut pas imaginer quune acquisition de socit atteignant plusieurs
dizaines voire centaines de millions deuros et dont le rgime juridique est inexistant en droit
franais ne fasse pas lobjet dune structuration minimum. Cest en ralit le fruit des
praticiens qui ont vritablement pos un schma dans le processus dacquisition dune socit
non cote, dans le cadre dune acquisition du contrle.
2. La cration praticienne dune structure propre la cession de contrle
Du fait des enjeux conomiques et financiers considrables dcoulant dune cession de
contrle, les avocats spcialiss en Fusion-Acquisition ou Mergers & Acquisitions ont
vritablement cr une structure juridique encadrant la cession de contrle. Classiquement,
une cession de contrle comprend trois tapes
9
.
Au cours de la phase prliminaire, un acqureur potentiel va entrer en relation avec un
ou plusieurs vendeurs en vue de lacquisition de la majorit des titres dune socit. Lobjectif
de cette phase prliminaire est de normaliser et de scuriser les relations entre les parties pour
permettre lacqureur de disposer du plus grand nombre dinformations sur la socit cible,
la target company, en vue de prendre sa dcision dinvestissement.
Classiquement, le processus dacquisition peut prendre deux formes : soit la phase
prliminaire prend la forme dune open bid, cest--dire un processus denchres o le
vendeur traite simultanment avec plusieurs acqureurs potentiels qui se trouvent alors en
situation de concurrence, soit il sagit dune one-to-one transaction, cest--dire que la socit
cible ne traite quavec un seul acqureur potentiel.



8
Article L 721-3 2, Code de commerce
9
Journal des socits, dcembre 2008, Le transfert du contrle de la socit non cote, M. Coiraton-Mavr, E.
Causse-Cordier, C. Charroin
11

Il est dusage que lorsque la cession de contrle va comprendre des banques
dinvestissement quune process letter ou lettre de procdure, adresse par le vendeur aux
acqureurs potentiels, vienne imposer un calendrier de remise et de signature des documents.
Cette lettre de procdure va permettre aux acqureurs potentiels de manifester leur intrt
pour la cible et fixer les conditions dachat.
Afin dasseoir les acquis de la ngociation, lacqureur potentiel va remettre la
socit cible une lettre dintention ou une lettre doffre indicative (Letter of intent) dans
laquelle il va se prsenter, mettre en avant sa valorisation de la cible avec justification
lappui, dcrire les modalits de financement envisages, prsenter les schmas
dacquisition Il est important de prciser que la lettre dintention nest pas juridiquement
contraignante mais sa signature engage les parties ngocier de bonne foi. A ce stade,
lacqureur dtient peu dinformation sur la cible, ds lors, cette dernire va demander la
signature dun non-disclosure agreement, soit un accord de confidentialit qui permettra
dviter des fuites dinformations particulirement sensibles et stratgiques de la cible ou plus
largement, dassurer la confidentialit de la ngociation de lopration elle-mme. De son
ct, lacqureur pourra exiger un accord dexclusivit par lequel la cible sengagerait traiter
exclusivement avec lui, vinant ainsi des acqureurs concurrents.
La signature de la lettre dintention va ouvrir la phase daudit ou de due diligence.
Lacqureur va procder non pas un audit mais des audits : financiers, juridiques, fiscal,
techniques, environnemental Soit laudit portera uniquement sur les risques principaux afin
dvaluer leur incidence sur le prix de cession ou lactualisation du montant de la garantie de
passif, soit lacqureur procdera un full audit qui conduira une tude densemble de la
situation de la socit cible. Cette dernire procdera une mise disposition des documents
sociaux qui peut tre organise prenant la forme dune data room mais cette mise
disposition peut galement tre dsorganise et dans ce cas, lacqureur procdera lui-mme
une consultation de documents directement au sige social de la cible. Classiquement, les due
diligence sont ralises par lacqureur, mais on constate aujourdhui lapparition de vendor
due diligence par lequel le vendeur va lui-mme procder une valuation de sa socit quil
dsire cder et quil remettra aux acqureurs potentiels, lobjectif tant doptimiser les
conditions de la cession. Laudit va permettre dune part lacqureur de prendre
dfinitivement sa dcision dacquisition mais galement dutiliser les informations sensibles
rvles par la due diligence comme levier dans la ngociation du prix dacquisition ou de la
garantie de passif. Ainsi se termine la phase prliminaire.
12

La deuxime tape dune cession de contrle souvre par le Signing. Comme le
souligne trs justement les auteurs : Il est rare, compte tenu de la dimension et de la
complexit que peut revtir le transfert de contrle dune socit (), que ce transfert se
ralise immdiatement lissue des oprations daudit par la conclusion dun contrat de
cession pure et simple . Gnralement, la signing se concrtise par la signature dun
protocole de cession sous conditions suspensives qui va ouvrir une priode intermdiaire au
cours de laquelle la gestion de la cible continue dtre assure par le cdant. Ces conditions
suspensives seront dune part objectives : conditionner la cession lautorisation une autorit
publique (on pense notamment aux autorits de concurrence au titre du contrle des
concentrations
10
), labsence de rsiliation dun ou plusieurs contrats significatifs teints
dintuitu personae ou encore aux clauses MAC ou Material Adverse Change par
lesquelles lacqureur se protge de tout vnement qui pourrait avoir un impact ngatif sur le
niveau dactivit ou sur les actifs de la cible pendant la priode transitoire.
Mais les conditions suspensives seront galement subjectives, on parle alors de
covenants, cest--dire dengagements du cdant de ne pas procder des fuites de valeur de
la cible telles que linterdiction de cder des actifs essentiels ou encore de ne pas sendetter
sans lautorisation de lacqureur. Les covenants sont dautant plus importants si le prix de
cession nest pas actualis sur les comptes arrts la date du closing. Dans cette hypothse,
dite de locked box deal, lacqureur risquerait de payer un prix qui a t fix au regard de
comptes sociaux qui ne reflteraient plus la ralit actuelle de la socit cible : sa dette aura
peut tre augmente, un contentieux clat ou un contrat important rsolu.
Enfin, la dernire tape de la cession de contrle est le Closing. La priode de gestion
intermdiaire sachve au moment de la ralisation des conditions suspensives et la vente est
alors rtroactivement considre comme pure et simple. Classiquement, les parties signeront
un acte ritratif constatant la ralisation des conditions suspensives et lon procdera au
transfert de proprit effectif des titres. Le vendeur procdera une convocation de
lassemble gnrale qui constatera la dmission des anciens organes sociaux et procdera la
nomination des nouveaux mandataires sociaux.


10
Articles L 430-1 et L 430-2 Code de commerce et Rglement CE n139/2004 du 20 janvier 2004
13

La cession de droits sociaux recouvre une ralit multiple tant sur le plan juridique
quconomique. La premire difficult pose par cette opration est dordre thorique, il
sagit dune difficult de qualification tant au niveau des droits sociaux eux-mmes que sur le
rgime applicable cette dernire (Chapitre 1). La seconde difficult, dordre pratique,
apparait alors comme la consquence logique de la premire : parce-que la qualification de
cette opration et de son objet pose problme, le rgime juridique qui en dcoulera ne peut
tre quimparfait entrainant alors lapparition dun droit propre la cession de droits sociaux
(Chapitre 2).

















14

CHAPITRE PREMIER : LES DIFFICULTES THEORIQUES
LAMBIGUITE CONCEPTUELLE INHERENTE A LA CESSION DE
DROITS SOCIAUX
Cette ambigit est double puisquelle touche dune part la qualification de lobjet du
contrat, savoir les droits sociaux (Section 1), et dautre part la qualification de lopration
juridique, savoir la cession (Section 2).
Section 1 : La qualification malaise de lobjet du contrat
Que sont les droits sociaux ? A cette question, deux rponses semblent se confronter :
une chose objet dun droit de proprit (1) ou un droit personnel reprsentatif dune
crance de lassoci sur la socit (2).
Paragraphe 1 : Lirrductibilit des droits sociaux aux choses
Considrer les droits sociaux comme des choses revient mettre en exergue deux
difficults. Dune part, la question sensible de lexercice dun droit de proprit sur une chose
incorporelle (A), dautre part, lexercice de prrogatives dcoulant dune chose (B).
A. La question de la proprit dune chose incorporelle
Quest-ce quune chose ?
Comme le souligne trs justement le Doyen Carbonnier, le mot chose est le plus
vague de la langue franaise . Une chose est une entit du rel qui relve dune vrit
factuelle. La chose existe par elle-mme, indpendamment de toute relation juridique : elle
relve du donn, du fait. La chose peut alors tre une cration de lhomme, matrielle ou
immatrielle, telle une uvre de lesprit mais la chose peut galement tre une cration
naturelle. Lune des spcificits de la chose est que celle-ci se suffit elle-mme, elle est
substantiellement limite, en dautres termes, elle na dexistence que par elle-mme. Au
regard de la summa divisio animant le droit des biens, les droits sociaux sont meubles par
dtermination de la loi
11
mais ils sont galement des biens meubles incorporels.

11
Article 529 du Code civil

15

Lide traditionnelle consiste considrer lassoci comme titulaire dun droit de
proprit sur ses droits sociaux. Or, la proprit a t historiquement pense comme un droit
rel portant ncessairement sur une chose, certes, mais une chose corporelle
12
. La premire
barrire intellectuelle touche donc lincorporit des droits sociaux.
Comment un associ pourrait-il bnficier dun droit rel sur quelque chose qui nest
pas tangible ? Cette difficult de lincorporit a t carte, lide ayant t de dire quun
droit de proprit va sexercer sur un support, qui viendrait donner corps aux droits sociaux,
savoir le titre papier. Ainsi, selon la thorie de lincorporation, la crance se matrialise
dans le titre qui la constate, lequel, tant une chose corporelle, est susceptible de
proprit
13
. Ainsi, grce cette fiction, la proprit stend de la chose corporelle au
droit : parce quon admet quune crance sincorpore dans le titre au porteur qui la
constate, le droit de proprit a pour objet la crance en mme temps que le titre .
Cependant, la loi du 30 dcembre 1981
14
va introduire en France la dmatrialisation des
valeurs mobilires consistant remplacer les titres physiques par des inscriptions en compte
chez les intermdiaires au nom des titulaires. Ds lors, la thorie de lincorporation va se
trouver prolonge par la notion plus moderne de proprit scripturale . M. Martin
considre que les valeurs mobilires nexistent et ne survivent aujourdhui, en droit
franais, que par et dans les critures, ncessairement corporelles qui les expriment en
compte .
Mais ce qui interpelle des plus fortement nest pas en soi le caractre incorporel des
droits sociaux, cest lide quun droit va se fixer sur un titre papier ou sur une criture
comptable. Autrement dit, les droits sociaux ne seraient pas des choses ! La chose est objet de
droit, cest sur elle que vient se greffer un droit rel dont bnficiera un sujet de droit.
Juridiquement, la chose est passive . Or, comme leur dnomination lindique, et cest peut-
tre l qua lieu la prise de conscience, les droits sociaux sont des droits vocation socitaire
et non pas des choses dont la totalit de leur existence se trouve limite en elle-mme.
Affirmer quune crance ou quun droit viendrait se greffer sur un titre ou une criture
comptable, cest en soi nier la qualification de chose aux droits sociaux !

12
D.R Martin, De la nature corporelle des valeurs mobilires (et autres droits scripturaux)
13
F. Chabas, H-L. et J. Mazeaud, Leons de droit civil, t. II, vol. II, Biens, droit de proprit et ses
dmembrements, Montchrestien, 8
me
ed. 1994, n1301, p. 13.
14
Loi n81-1160 du 30 dcembre 1981, article 94-II
16

En ralit, une seconde barrire intellectuelle apparait, celle du contrat de socit et
par la mme de la cration dune personne morale.
B. Des prrogatives dcoulant dune chose ?!
Les droits sociaux ne tombent pas du ciel et ne prennent pas non plus corps du fait
dun travail manuel ou intellectuel de lhomme. A la diffrence de toutes les autres choses,
ces derniers prennent naissance dans un contrat, le contrat de socit. Les droits sociaux sont
fondamentalement tourns vers la personnalit morale de la socit. En effet, ils trouvent leur
origine dans le contrat de socit par lequel deux ou plusieurs personnes dsirant raliser des
profits ou des conomies vont procder des apports et de ces apports vont ressortir les droits
sociaux que les associs vont pouvoir exercer au sein de la socit. Ds lors, les droits sociaux
ont une ambition qui dpasse la dfinition de la chose : ils ont vocation confrer des
prrogatives au sein de la personne morale. Par ses droits sociaux, lassoci va voter des
rsolutions, va obtenir communication des comptes sociaux, va obtenir le versement de
dividendes : il va faire vivre la personne morale. Le fait que les droits sociaux confrent des
prrogatives exclu ipso facto la qualification de chose. En eux-mmes, ils confrent une
puissance et une qualit, ce qui est totalement exorbitant du statut des choses. On ne pourrait
que stonner en affirmant quune chose pourrait naitre dun contrat ! On pourrait dire que les
droits sociaux seraient societatis causa dans le sens quils constituent la contrepartie de
lapport et donc la cause du contrat de socit mais galement au sens o ces derniers seront
toujours observer sous le prisme du contrat de socit et tout particulirement de la socit.
Ainsi, considrer les droits sociaux comme de simples choses, de simples meubles
incorporels est fondamentalement insatisfaisant. Comme le souligne trs justement Madame
Sandie Lacroix-De Sousa, cette conception ne prend pas en compte la relation essentielle
entre les droits sociaux et le contrat de socit. Or, il sagit dun particularisme indniable .
Les parts sociales et actions reprsentent un statut au sein de la structure socitaire : celui
dassoci. Selon lexpression de Savatier, lme mme des droits sociaux est la
participation efficace la vie interne de la socit
15
. Les droits sociaux ne peuvent donc
pas tre envisags indpendamment du contrat de socit. Le concept de chose ne rend
clairement pas compte de cette singularit.

15
R. Savatier, Essai dune prsentation nouvelle des biens incorporels, RTD civ. 1958, p. 360
17

Les droits sociaux seront donc constamment tourns vers la socit dans laquelle ils
auront vocation sexercer, ils ont une destination qui dpasse leur simple existence. Il est
alors tentant de voir dans les droits sociaux un droit personnel de lassoci sur la socit
personne morale : les droits sociaux seraient-ils alors des crances ?
Paragraphe 2 : Lirrductibilit des droits sociaux une crance
Ils semblent donc que les droits sociaux, constituant un lien de droit entre deux
personnes, revtent la qualification de droit personnel (A). Mais en ralit, les droits sociaux
ont une nature juridique qui dpasse la qualification de crance (B).
A. Lapparence dun droit de crance de lassoci
Comme nous lavons vu, les droits sociaux sont par essence connects au contrat de
socit dans lequel ils trouvent leur origine. Le contrat de socit va oprer une sorte de
cration-distinction . En effet, ce dernier va donner naissance une personne morale
distincte des associs, la socit, qui dispose dun patrimoine distinct de celui des associs.
Les personnalits juridiques des associs et de la socit sont totalement distinctes et les
patrimoines totalement tanches. Nanmoins, afin de faire fonctionner la socit, il doit
exister un lien entre les associs et la socit : cest justement le rle des droits sociaux. En
effet, ces derniers vont reprsenter le lien de droit issu du contrat de socit qui va unir une ou
plusieurs personnes physiques ou morales (les associs) une personne morale (la socit
cre) et par lequel lassoci sera en mis en situation dexercer ses droits politiques et
financiers, cest--dire dincarner la socit.
Traditionnellement, il est enseign que les droits subjectifs patrimoniaux comprennent
dune part les droits rels et dautre part les droits personnels. Ces derniers peuvent se dfinir
comme le lien de droit existant entre deux personnes en vertu duquel le crancier exigera de
son dbiteur lexcution dune obligation de donner, de faire ou de ne pas faire. Ds lors, il est
particulirement tentant de considrer lassoci comme crancier de la socit. En effet, cette
dernire serait dbitrice lgard des associs des droits quils retirent de leurs actions ou
parts sociales. Cette analyse trouve son fondement dans les dispositions de larticle 1832 du
Code civil. Il est de lessence mme de la socit de poursuivre la ralisation dun bnfice
rpartir ensuite entre ses membres ou de profiter de lconomie en rsultant. Lassoci jouit
ainsi dune prrogative essentielle, celle dobtenir le partage des bnfices raliss par la
socit. Le partage peut intervenir lors de la dissolution du groupement, chaque associ
18

recevant alors un boni de liquidation en fonction de sa quote-part du capital social ou selon la
rpartition statutaire. Il peut encore avoir lieu en cours dexistence de la socit. Une partie de
la doctrine sest rallie cette qualification des droits sociaux en droit de crance et la
jurisprudence ny est pas hostile. Dans un arrt en date du 4 dcembre 1963, la chambre
commerciale de la Cour de cassation a ainsi affirm que : lassoci ne dtient quun droit de
crance limit pendant la dure de la socit sa part de bnfices .
Nanmoins, considrer que lassoci est crancier de la socit en vertu de ses droits
sociaux conduit dformer la dfinition mme du droit de crance.
B. Une ralit dpassant le droit de crance
La crance permet au crancier dexiger de son dbiteur que ce dernier sexcute et ce
nest que dans de rares hypothses que le crancier interviendra en personne pour obtenir
lexcution de lobligation qui lui est due. En dautre terme, la crance est une
intermdiation : le crancier ninterviendra jamais en personne au stade de lexcution de la
prestation qui lui est due, il ne pourra en exiger quune excution force en nature par la voie
judiciaire si celle-ci lui est ouverte ou une simple excution par quivalent. Ainsi, si la
crance reprsente la face active dune obligation, le crancier sera en principe un
protagoniste passif dans la relation juridique. Or justement, les droits sociaux prsentent cette
particularit non pas de confrer quun simple droit de lassoci dexiger de la socit quelle
procde un quelconque acte, tel le versement des dividendes, mais de permettre lassoci
en personne dexercer lui-mme ses prrogatives au sein de la socit : le concept mme de
crance est donc dpass.
En effet, comme le souligne parfaitement M. Mortier : loriginalit de la part sociale
est quelle confre lassoci ce quun crancier na jamais : un droit dintervention, cest--
dire une vocation la vie sociale, dans la personnalit interne de la socit . Les droits
politiques de lassoci sont bien plus que des droits de crances, ils constituent de rels
pouvoirs dans la socit que lassoci va exercer par lui-mme. Si la crance permet dexiger
le paiement dune obligation de donner, de faire ou de ne pas faire, les droits sociaux, eux,
permettent directement lassoci dagir par lui-mme dans la socit. Cest ainsi que la Cour
de cassation semble avoir chang son fusil dpaule.
Par un arrt du 20 fvrier 2007, la chambre commerciale a en effet jug que les
associs ne pouvaient se prvaloir de la qualit de cranciers de la socit simplement
19

parce quils avaient vers des sommes pour rpondre aux appels de fonds ncessaires
laccomplissement de lobjet social, alors que ces sommes correspondaient des apports
effectus en cours dexistence de la socit
16
. Le mythe du droit de crance de
lassoci
17
est tomb ! Ds lors, par leur dimension politique, les droits sociaux ne se
rduisent pas une crance sur la socit et peuvent, par suite, se voir une nature qui leur est
propre
18
. Les droits sociaux ne sont donc ni des choses, ni des droits personnels. Cest ainsi
que face cette difficult de qualification, Mme. Caffin-Moi souligne : les droits sociaux
font partie de ces biens ( supposer dj quils en soient), dont on pourrait dbattre jamais
de la nature juridique tant il est difficile de leur trouver une place au sein des catgories
connues.
19
.
Il est dsormais clair quon ne peut pas dduire de lapport la qualit de crancier. En
ralit, les droits de lassoci sont de nature hybride puisque les droits sociaux sont un
ensemble de droits et de devoirs dans la structure sociale et, si le bnfice de certains droits
peut lui octroyer la qualit de crancier, les devoirs qui lui incombent le placent en revanche
dans la position de dbiteur. Lune des spcificits du contrat de socit est donc de rendre
ipso facto lassoci crancier et dbiteur de la socit. Un associ ne pourra jamais tre
seulement crancier ou dbiteur de la socit.
Ne pourrait-on pas dire que les droits sociaux sont les lments constitutifs dune
qualit particulire, celle dassoci ? Ds lors la cession de droits sociaux emporterait non pas
cession dune chose ou dun droit mais cession dune qualit contractuelle ou comme le
souligne Mme. Lacroix-De Sousa, dune position socitaire , compose dun ensemble de
droits et de devoirs orients vers la socit. On pourrait alors affirmer que les biens
comprendraient ct des choses et des droits une nouvelle catgorie, les qualits
juridiques . On pourrait galement envisager la cession de droits sociaux comme une
vritable cession de contrat !
Mais une seconde ambigut est inhrente la cession de droits sociaux, aprs
lambigut de qualification de lobjet de la cession, il nous faut maintenant tudier
lambigut de qualification de lopration juridique.
16
Cass. Com. 20 fvrier 2007, Bull. Joly 2007, 243
17
J.-F. Quivy, Anthropologie juridique de la personne morale, L.G.D.J, 2009, n12
18
F. Zenati et Th. Revet
19
M. Caffin-Moi, Cessions de droits sociaux et droit des contrats, Thse, Economica, 2009

20

Section 2 : La qualification maladroite de lopration juridique
De la rponse apporte la premire ambigut, savoir la qualification des droits
sociaux va dpendre la rponse apporte cette section. Si lon considre que les droits
sociaux sont des choses alors la cession de droits sociaux est assimilable un contrat de vente
(1). A linverse, si lon considre les droits sociaux comme une crance, alors la cession de
droits sociaux est assimilable une cession de crance (2). Malheureusement, encore une
fois, aucune de ces deux qualifications nest satisfaisante et, selon lexpression de Josserand,
le forage de la qualification nest pas loin
Paragraphe 1 : Le forage de la qualification de contrat de vente
Cette qualification en contrat de vente est due la force dattraction qui mane de ce
contrat spcial (A) mais elle demeure profondment remise en cause sur le terrain de la puret
juridique, sacrifie sur lhtel de la simplicit (B).
A. La force dattraction du contrat de vente
Le contrat de vente est dfini comme la convention par laquelle l'un s'oblige livrer
une chose, et l'autre la payer
20
. La vente est indniablement victime de son succs. Si elle
na pas t historiquement le premier contrat avoir t cre
21
, elle est le contrat ayant la plus
grande exposition conomique tel point quun vritable mouvement dimprialisme de
la vente a vu le jour. Comme le souligne trs justement un auteur : Le langage
contemporain tend en effet parler de vente chaque fois quil y a paiement dun prix, alors
mme quil ne sagit nullement dun contrat de vente
22
. Un phnomne dhypertrophie de
la vente
23
tend donc aujourdhui appliquer cette qualification bon nombre doprations
qui nen revtent cependant pas les lments constitutifs.
Par dfinition, la vente implique lexistence dune chose dont la proprit est
transfre contre le paiement dun prix . Ainsi, dans notre hypothse, la proprit des
droits sociaux, compris en tant que choses, serait transmise par le cdant au cessionnaire
contre le paiement dun prix.

20
Article1592 du Code civil
21
Il est souvent prcis que le contrat dchange a prcd la le contrat de vente
22
A. Bnabent, Domat droit priv, Les contrats spciaux civils et commerciaux, Montchrestien, 8
me
ed. pg.15
23
A. Bnabent, Les contrats spciaux
21

Cest cette analyse qui est largement retenu aujourdhui par la doctrine majoritaire
24
et
on en comprend aisment la raison. Partant du principe que la cession de droits sociaux est un
contrat innomm, ne bnficiant ds lors daucun rgime juridique clair et unifi, il est
particulirement tentant de rattacher cette opration un contrat nomm dont on connait le
rgime par avance. Cest ainsi que par analogie, lon considre que la cession de droits
sociaux est un contrat de vente.
Nanmoins, ce qui peut surprendre, cest que la majorit des auteurs partent de ce
postulat sans fournir explications ni justifications sur la qualification ainsi opre alors que
dautres sujets intrinsques la cession de droits sociaux font lobjet dune littrature
particulirement abondante
25
. En ralit, cest par une sorte de paresse intellectuelle que
lon rattache la cession de droits sociaux la vente, parce que la cession de droits sociaux
ressemble la vente. La solution aura le mrite de la simplicit mais cest courir au devant
de grands risques Assimiler la cession de droits sociaux au contrat de vente, cest affirmer
que ces derniers constitueraient une chose dont le cdant transfrerait la proprit au
cessionnaire en contrepartie du paiement dun prix . Or, les droits sociaux reprsentent un
ensemble de droit et de devoirs pesant sur lassoci en raison de sa situation dans le contrat de
socit et ne sont donc pas rductibles une simple chose, objet du contrat de vente. Cest le
concept mme de qualification qui se trouve ici dform !
Enfin, la vente na pas t historiquement conue pour porter, outre sur des biens
incorporels, mais surtout sur des biens comme les droits sociaux qui peuvent, par leur relation
inextricable avec le contrat de socit, entrainer une transmission dentreprise, objectif
vritable dans la tte du cessionnaire de contrle. Dans ce cas, la protection accorde par les
garanties lgales de la vente sappliqueront-t-elles aux droits sociaux juridiquement cds ou
la socit conomiquement transmise ?



24
G. Ripert et R. Roblot, Trait de droit commercial, t.1, vol.2, par M. Germain et V. Magnier, L.G.D.J. ; Ph.
Malaurie, L. Aynes et Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Defrnois ; M. Cozian, A.Viandier, et Fl. Deboissy,
Droit des socits, Lexis nexis.
25
La question de la fixation du prix avec le dbat autour de larticle 1843-4 ou encore les garanties de passif

22

B. La simplicit au dtriment dune application satisfaisante
Qualifier les droits sociaux de choses, cest supprimer lessence de leur spcificit,
leur relation inextricable avec le contrat de socit et la socit elle-mme. Dun point de vue
juridique, ce sont les droits sociaux qui sont cds, c'est--dire des biens, actions ou parts
sociales, qui figurent dans le patrimoine de lassoci mme si dun point de vue conomique,
la cession de droits sociaux peut emporter la transmission dune socit. Lorsquune cession
de contrle lieu, cest la majorit des droits sociaux ou une partie suffisante dentre eux qui
est cde et non pas la socit personne morale en tant que telle : la personnalit morale de la
socit fait cran. Puisque ce sont les droits sociaux qui sont cds, le cessionnaire ne pourra
nullement se plaindre dun dfaut ou dune irrgularit relative la composition ou qualit
particulire de lactif social puisque par dfinition, les actifs de la socit dont les titres sont
cds figurent exclusivement dans son patrimoine, patrimoine dont elle est seule titulaire : le
patrimoine social est autonome et distinct du patrimoine de lassoci. Cest cette situation
schizophrnique que ne comprendra jamais le droit de la vente qui ne sattachera navoir
dyeux que pour les droits sociaux, sans jamais regarder la socit dsire par le cessionnaire.
Ds lors, il est plus quais dentrevoir les dangers de cette qualification boiteuse : la
cession de droits sociaux va revtir un costume juridique qui na nullement t pens pour
elle. Le rgime de la vente va artificiellement sappliquer, mais cette application va prsenter
de lourds problmes darticulation avec les spcificits de la cession de droits sociaux : la
fixation du prix de la vente va se trouver en concurrence avec les mcanismes propres au droit
des socits, les garanties lgales et dviction vont voire leur domaine dapplication rduit
une peau de chagrin, le devoir de bonne foi va se trouver particulirement renforc, ou encore,
de vritables garanties conventionnelles vont tre cres par la pratique afin de remettre la
socit occulte au centre des proccupations.
Quen est-il alors de la qualification de cession de crances ?
Paragraphe 2 : Le forage de la qualification de cession de crance
La qualification de cession de crance peut apparaitre pertinente premire vue (A).
Mais le caractre unique des droits sociaux va poser les limites de cette assimilation (B).


23

A. Une qualification pertinente en apparence
Dun point de vue conceptuel, la cession de crance sapparente mieux la cession de
droits sociaux que le contrat de vente. Dans le cadre de la cession de crance, le crancier
cdant va transfrer son droit de crance sur le dbiteur cd, une troisime personne, le
cessionnaire. Outre le fait que les parties la cession de crance et de droits sociaux revtent
la mme dnomination (cdant et cessionnaire), cest lobjet mme de la cession, la crance,
qui facilite cette assimilation. Etant un droit personnel, la crance, face active de lobligation,
met obligatoirement deux personnes juridiques en relation : le crancier va exiger de son
dbiteur lexcution dune obligation. Transposer la cession de droits sociaux, cela
reviendrait dire que lassoci sortant va cder sa crance sur la socit, dbiteur cd, au
profit dun associ en devenir, le cessionnaire. Cette permutation est dautant plus intressante
que dans les deux cas, cession de crances et cession de droits sociaux, le dbiteur cd, cest-
-dire, la socit, nest pas une partie la convention de cession.
Mais cette qualification nest satisfaisante quen apparence. La cession de droits
sociaux dpasse largement la cession de crance. En effet, les droits sociaux ont une nature
hybride car, comme nous lavons vu, ils sont constitutifs dun ensemble de droits et de
devoirs pesant sur lassoci. En effet, la face active de la qualit dassoci rside dans
lexercice des droits politiques, financiers et patrimoniaux. Nanmoins, la qualit dassoci
revt galement une face passive puisque lassoci sera oblig aux dettes sociales, la
contribution aux pertes sociales ou encore soumis un devoir gnral de bonne foi. Les droits
sociaux confre une qualit, la fois active et passive, issu dun contrat bien particulier, le
contrat de socit. Lassoci se voit donc gratifier dun pouvoir dimmixtion, de gestion,
tranger la crance. A linverse, la crance confre uniquement un pouvoir de demander
lexcution dune obligation sans jamais pouvoir dcider pour le compte du dbiteur.
Lassoci est donc par dfinition plus quun crancier
Cest ainsi que dans un cours consacr au rgime gnral des obligations datant de
1976, M. Malaurie souligna dans lintroduction : La cession de parts sociales nest sans
doute pas une simple cession de crance ; mais elle est la cession de lensemble des droits et
des obligations qui appartiennent et qui psent sur lassoci, cest--dire la cession de la
qualit dassoci
26
.
26
Ph. Malaurie, La cession de contrat, cours de doctorat, Paris II, 1976, pg. 20

24

B. Les limites de lassimilation la cession de crance
Ds lors, cette qualification est-elle judicieuse ? Dun point de vue pratique, la cession
de crance est soumise un lourd formalisme, puisque son opposabilit aux tiers est soumise
soit une signification faite au dbiteur, soit par lacceptation de la cession par ce dernier
dans un acte authentique
27
. Cest ainsi que les parts de socits de personnes sont cdes en
recourant ces mcanismes
28
. En revanche, en matire daction, cest la ngociabilit du titre
qui prvaut : les crances constates dans les titres au porteur, nominatif ou ordre ont ainsi
pu circuler selon les modes simplifis du droit commercial, sans besoin de recourir une
signification par exploit dhuissier ou une acceptation du dbiteur cd par acte authentique.
Dsormais, le transfert des actions ne prend effet qu compter de linscription des titres cds
au compte de lacheteur que la socit soit cote ou non. Ds lors, lon voit bien que
limportance des cessions dactions, largement majoritaire dans les cessions de droits sociaux,
ne serait se voir appliquer le rgime de la cession de crance. De plus, la difficult vient de la
protection du cessionnaire, protection qui dfaut de clause contraire est limite la seule
existence de la crance cde
29
.
On comprend donc aisment que la protection du cessionnaire confre par la cession
de crance va savrer trs limite dans le cadre dune cession de droits sociaux. Elle
consistera sassurer que la socit mettrice des droits sociaux na pas t dissoute et
liquide, que le cdant est bien titulaire des droits, quils sont cessibles et quil nexiste pas de
clause dagrment. Nanmoins, elle ne permet pas de garantir au cessionnaire la valeur des
droits cds et lapparition dlments rduisant la solvabilit de la socit ne sera pas
couverte par la garantie lgale du cdant, ce que souligne larticle 1694 du Code civil. Si, en
raison dun passif latent d la gestion antrieure, les droits cds nont plus de valeur
financire, il nest pas possible de conclure labsence de crance. En effet, les droits sociaux
ne sont pas seulement des droits pcuniaires et dans tous les cas, ils conservent une valeur
politique lie aux pouvoirs quils permettent dexercer.
Les difficults thoriques ont t prsentes : le double problme de qualification.
Mais qui dit qualification dit rgime juridique et sitt que lon comprend que la qualification
est galvaude, le rgime juridique ne pourra tre quimparfait.
27
Article 1690 Code civil
28
SNC : article L 221-14 Code de commerce ; SARL : L 223-17 du Code de commerce
29
Articles 1693et 1694 Code civil
25

CHAPITRE SECOND : LES DIFFICULTES PRATIQUES
LAPPLICATION IMPARFAITE DU DROIT CIVIL A UNE OPERATION
FONDAMENTALEMENT SOCIETAIRE
La cession de droits sociaux se voient donc majoritairement imposer le rgime
juridique de la vente. Nanmoins, cest le droit civil tout entier qui va savrer inadapt cette
opration (Section 1) et cest de cette affirmation que va naitre une rvlation, lapparition
dun droit propre la cession de droits sociaux (Section 2).
Section 1 : Une affirmation : un droit inadapt la cession de droits sociaux
Le droit civil va se rvler inadapt un double gard : dune part parce-que
leffectivit des vices du consentement va se trouver grandement limite (1), dautre part
parce-que les garanties lgales du vendeur vont savrer particulirement restreintes (2).
Paragraphe 1 : Lapplication limite des vices du consentement
En matire de cession de droits sociaux, le dol se rvle tre le vice du consentement
le plus sollicit faisant de lui le vice principal (A) alors que lerreur et la violence sont
relgues au rang de vices secondaires (B).
A. Le dol, vice principal en matire de cession de droits sociaux
Le dol est particulirement plbiscit en matire de droits sociaux, cela plusieurs
titres (1). Dans ce domaine particulier, il prsente bon nombre dillustrations que nous
essayerons de classifier (2).
1. Les raisons de lefficacit du dol
La spcificit du dol repose dans sa double composition puisquil est la fois une
sanction de lacte cause de nullit et une sanction des comportements constitutifs dun dlit
civil. Ds lors quune manuvre frauduleuse, un mensonge ou une rticence est caractris,
accompagn dune intention de tromper entrainant une erreur dterminante dans lesprit du
cocontractant, le dol est irrmdiablement retenu permettant dobtenir au choix lannulation
de la convention ou lobtention de dommages et intrts.
26

Le dol est le seul vice du consentement qui prsente une vritable utilit en matire de
cession de droits sociaux
30
. Mais pourquoi cela ? Larticle 1116 du Code civil relatif la
dfinition du dol prcise que ce dernier est une cause de nullit de la convention lorsque les
manuvres pratiques par l'une des parties sont telles, qu'il est vident que, sans ces
manuvres, l'autre partie n'aurait pas contract. Le dol pouvant maner aussi bien du cdant
que du cessionnaire, nous nous concentrerons dans cette partie sur le dol du cdant, le dol du
cessionnaire fera lobjet dune tude spcifique ultrieure.
Lune des spcificits du dol, la diffrence de lerreur, est quil repose davantage sur
une dfinition personnelle que matrielle. Pour tre sanctionn, le dol doit obligatoirement
maner du cocontractant mais il ne doit pas porter ncessairement sur la chose objet de la
convention. Ds lors quil mane du cocontractant et que le reste des conditions est rempli, il
pourra porter sur nimporte quel lment, et sous rserve de ngligence, sera toujours
sanctionn. Cette coloration personnelle du dol est avantageuse en matire de cession de
droits sociaux car comme nous lavons vu, le cessionnaire de contrle a davantage en vu la
socit transmise et donc sa ralit comptable que les titres cds qui ne sont quun moyen
dtourn pour acqurir la socit. Ds lors, le cessionnaire du pourra se plaindre de tout
lment extrieur aux droits sociaux cds entrainant une diminution de la valeur de ces
derniers en se fondant sur le dol : lapparition dun passif important ou dun litige
dfavorable, un actif stratgique manquant, une provision insuffisante
Le second avantage du dol en matire de cession de droits sociaux rside dans sa face
pnale. En effet, loccasion dune cession de droits sociaux, le cdant peut tre tent de
modifier son avantage les divers postes du bilan ou de maquiller les postes du compte de
rsultat afin de rendre sa socit plus attrayante et par la mme, dobtenir un prix de cession
plus important
31
. Or, il savre que dans bien des cas, le dol civil puisse faire galement
lobjet dune qualification pnale : le dlit civil va se doubler dune infraction pnale.




30
D. Gallois-Cochet, Le dol et les vices du consentement, Gazette du Palais, 20 mai 2010, n140, p.21
31
R. Salomon, Dol civil et dol pnal en matire de cession de droits sociaux, Recueil Dalloz 2010, p. 2792
27

Ds lors, la prsentation dlibre un cessionnaire de comptes ne donnant pas une
image fidle du rsultat peut galement tre constitutive des manuvres frauduleuses de
lescroquerie, ayant eu pour but de dterminer le cessionnaire de titres sociaux les payer
un prix suprieur leur valeur relle
32
. Le dlit descroquerie est dfini comme le fait, soit
par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualit, soit par l'abus d'une qualit vraie, soit par
l'emploi de manuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la
dterminer ainsi, son prjudice ou au prjudice d'un tiers, remettre des fonds, des valeurs
ou un bien quelconque, fournir un service ou consentir un acte oprant obligation ou
dcharge
33
. Nanmoins pour que la qualification descroquerie puisse tre retenue, il est
ncessaire de trouver chez lagent une attitude active caractrisant lemploi de
manuvres frauduleuses , c'est--dire des actes positifs. Ds lors on comprend rapidement
que lescroquerie aura un champ dapplication plus restreint que le dol civil : il ne saurait y
avoir escroquerie lorsque lagent sest content de garder le silence sur un fait qui, sil avait
t connu de la victime, laurait dtermine ne point lui remettre la chose
34
. De mme, le
simple mensonge manant de lescroc ne constitue pas une manuvre frauduleuse : celle-ci
nest caractrise que si le mensonge est corrobor et appuy par des lments externes
35
.
La deuxime forme dinfraction pnale que peut revtir le dol est le dlit de faux
dfini comme : toute altration frauduleuse de la vrit, de nature causer un prjudice et
accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un crit ou tout autre support d'expression de
la pense qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d'tablir la preuve d'un droit ou d'un fait
ayant des consquences juridiques
36
. Entre indiscutablement dans les prvisions de ce dlit
tout document qui vaut titre ou qui a t tabli en vue dapporter la preuve dun fait juridique.
Ds lors, constitue un faux la fabrication de documents comptables dune socit, tels
quun bilan ou un compte de rsultat
37
ou encore la fabrication de fausses factures, au nom
dune entreprise de pure faade ou dune socit fictive, objet dune cession, gonflant
indirectement le rsultat
38
.


32
Cass. Crim 9 aout 1989, Rev. Socits 1990
33
Article 313-1Code pnal
34
Cass. Crim. 2 octobre 1978, Dalloz 1979
35
Cass. Crim. 24 avril 1984, bull. Crim., n142 et Cass. Crim. 24 septembre 1998, Bull. crim., n236
36
Article 441-1Code pnal
37
Cass. Crim. 16 novembre 1995, Bull. crim., n354
38
Cass. Crim. 19 octobre 1987, Bull. Crim., n353
28

Ainsi, dune manire plus gnrale, les actes de falsification dordre comptable
constituent des faux, dans la mesure o la comptabilit dune socit commerciale est destine
servir de preuve
39
.
Enfin la troisime forme dinfraction pnale envisageable, le dlit de prsentation ou
de publication de bilan inexact qui na vocation sappliquer qu lensemble des cessions de
titres de socits engagement social limit
40
est dfini comme le fait pour le prsident, les
administrateurs ou les directeurs gnraux d'une socit anonyme de publier ou prsenter aux
actionnaires, mme en l'absence de toute distribution de dividendes, des comptes annuels ne
donnant pas, pour chaque exercice, une image fidle du rsultat des oprations de l'exercice,
de la situation financire et du patrimoine, l'expiration de cette priode, en vue de dissimuler
la vritable situation de la socit
41
.
En cas de cession de parts de socits de personnes, seul le recours aux qualifications
de droit commun ne sera donc possible (escroquerie et faux). Plus que la prsentation, cest
ici la publication des comptes inexacts, dfinie comme tout procd ayant pour but et pour
effet de faire connaitre le bilan aux tiers dans le cadre de ladministration de la socit et pour
les besoins de celle-ci
42
, qui sera invoque par le cessionnaire dup. Aucun mode de
diffusion nest exclu : il peut sagir de modes crits de publication aussi divers que le dpt
des comptes au greffe du tribunal, une publication au Bulletin des annonces lgales
obligatoires, des articles dans la presse, des circulaires, des affiches ou des prospectus. Il peut
mme sagir de modes oraux de publication, tels quune confrence de presse.
Ds lors quel est le choix le plus avantageux pour le cessionnaire du ?
Lun des avantages du dol civil est indniablement la possibilit de se prvaloir du
simple mensonge ou de la rticence qui ne sont pas des dols pnaux. Nanmoins, le dol pnal
peut savrer tre un prcieux atout processuel. En effet, ds linstant o les cdants seront
condamns au pnal pour dlit descroquerie, le dol civil sera caractris, comme cela est
frquemment jug
43
: le dol pnal permet ainsi de faciliter ladministration de la preuve du dol
civil.
39
Cass. Crim. 13 juillet 1991, Dr. Pn. 1992
40
Sont donc concernes la SA (C.com L 242-6 2), la SARL (L 241-3, 3), la SCA (L 243-1), la SAS (L 244-1).

41
Article L 252-6 2 Code de commerce
42
CA Paris 12 juillet 1969
43
Cass. Com. 26 mai 2009, n 08-15.980

29

De plus, le dol pnal permet une admission des victimes qui est beaucoup plus larges
car elle englobe les tiers la cession, autoriss se constituer partie civile
44
.
Concernant la rparation du dol, un arrt important de la chambre commerciale de la
Cour de cassation du 10 juillet 2012 vient apporter un clairage dpassant le cadre spcifique
de la cession de droits sociaux : alors que la socit Parsys a fait le choix de ne pas
demander l'annulation du contrat, son prjudice rparable correspondait uniquement la perte
d'une chance d'avoir pu contracter des conditions plus avantageuses.
45
. Ainsi, comme le
souligne trs justement un auteur une alternative deux branches se dessine : soit la victime
demande la nullit du contrat et peut obtenir en sus des dommages-intrts en rparation de
la perte de chance de conclure un autre contrat, soit elle opte pour le maintien du contrat et
ne peut ds lors obtenir rparation que de la perte de chance de conclure le mme contrat
des conditions plus avantageuses
46
. Ds lors, la deuxime option conduit un
rquilibrage conomique du contrat ou une rduction du prix
47
.
2. Les illustrations du dol en matire de cession de droits sociaux
Comment le dol se prsente-t-il en matire de cession de droits sociaux ?
Lorsquune cession de droits sociaux ou de contrle a lieu, nous avons vu que le
cessionnaire procde un audit de la socit dont il va acqurir les titres afin de sassurer de
la bonne sant financire de cette dernire. Pour se faire, le cessionnaire va se fonder sur les
documents comptables tels que le bilan, le compte de rsultat ou encore les annexes.
Classiquement, la manuvre dolosive consistera pour le cdant fausser intentionnellement
limage financire de sa socit afin de convaincre le cessionnaire dacqurir ses titres.




44
Cass. Crim. 6 septembre 2000
45
Cass. Com. 10 juillet 2012, n11-21.954
46
M. Caffin-Moi, Dol dans la formation du contrat : la question dlicate du prjudice rparable, Recueil Dalloz
2012, p. 2772
47
P. Jourdain, Dol dans la formation du contrat : quel prjudice rparable ? RTD Civ. 2012, p.732

30

Ainsi, constituent un dol les manuvres frauduleuses pratiques par le cdant
prsentant un bilan falsifi ou tronqu masquant ainsi des dettes ou des pertes connues
du cdant
48
, camouflant un important dficit fiscal, rduisant nant la valeur des parts
sociales
49
ou encore lomission dlibre dune provision pour dprciation de stock dans le
but de masquer les difficults de la socit
50
.
La manuvre dolosive pourra encore tre caractrise par le fait dtablir une double
comptabilit faisant apparaitre un chiffre daffaires qui a dtermin la volont du
cessionnaire
51
. Ainsi, la production de documents comptables inexacts et trompeurs est-elle la
source de nombreuses annulations prononces sur le terrain du dol ce qu rcemment rappel
la Cour de cassation
52
. Ds lors, on voit apparaitre le second avantage du dol puisquen
permettant de sanctionner une tromperie sur limage comptable de la socit, il sanctionne
indirectement lerreur sur la valeur des droits sociaux ou sur un actif social et lon imagine
bien que dans une telle convention, seule la valeur des droits sociaux compte.
Nanmoins, la Cour de cassation est venue rcemment rappeler que pour que le dol
soit retenu, le cessionnaire doit imprativement rapporter la preuve de llment intentionnel,
le cdant doit avoir eu lintention de tromper son cocontractant
53
. Cependant, il semble que la
jurisprudence fasse preuve de clmence sur la preuve de lintention de tromper puisquelle
estime que, du non respect des rgles comptables et, plus particulirement, du principe de
prudence, on peut dduire le caractre volontaire de loubli
54
. Ds lors, si llment
intentionnel fait dfaut, le dol ne sera pas retenu. Ainsi, le cdant ne commet pas de dol
lorsque la survaluation de certains lments dactif ne traduisait pas une volont de celui-ci
de tromper le futur acqureur, mais tenait plutt une mconnaissance de sa part des rgles
comptables
55
.


48
Cass. Com. 3 avril 1979, n 77-12.261
49
CA Reims 8 juin 1988
50
CA Versailles 6 mars 2003
51
CA Paris 16 avril 1992
52
Cass. Com. 26 mai 2009, n08-15.341
53
Cass. Com. 27 janvier 2009, n08-10.052

54
CA Paris, 31 mai 1990
55
CA Lyon 8 dcembre 2005

31

A ct de la manuvre, le dol peut prendre la forme du mensonge ou de la rticence.
Il est dusage que le cdant procde avant la cession des dclarations, les representations &
warranties, dans lesquelles il va affirmer au cessionnaire la vracit de certains lments
relatifs la socit dont il cde les titres. Ainsi, le mensonge effectu par le cdant qui dclare
aprs avoir reu une assignation quaucun litige nest en cours est un dol entranant la nullit
de la cession des actions
56
.
Le dol par rticence sera quant lui constitu par le silence intentionnellement gard
du cdant sur une information pertinente et dterminante du consentement du cessionnaire.
Ainsi, la rticence dolosive est constitue lorsque le cdant cache sciemment la situation
financire obre de la socit dont les parts sont cdes
57
, lorsque le cdant navise pas le
cessionnaire de lventualit du passif fiscal pesant potentiellement sur la socit et dont le
montant est tel que la vie mme de lentreprise est compromise
58
, lorsque le fonds de
commerce de la socit tait dpourvu de clientle et que les cdants avaient dissimul aux
cessionnaires les difficults dexploitation
59
ou encore lorsque le cdant dissimule la
rsiliation des contrats de crdit-bail relatifs aux machines utilises par la socit
dimprimerie dont les titres sont cdes
60
.
Nanmoins, lhypothse du dol est carte dans un certain nombre de situations. Ainsi,
la nullit ne sera pas encourue si la victime des manuvres frauduleuses connaissait de toute
faon la situation exacte, et donc si le dol ne la pas amene vritablement se dcider
61
. Il
en sera de mme lorsque le cessionnaire a clairement indiqu quil acceptait en pleine
connaissance de cause la situation trs difficile de la socit
62
. De plus, la jurisprudence admet
difficilement quun dol puisse tre invoqu lorsque les cessionnaires sont des professionnels
comptents
63
ou danciens dirigeants ou fondateurs de la socit dont les parts sont acquises
64
.


56
Cass. Com. 15 juillet 1992
57
Cass. Civ. 1
re
9 mars 1983
58
Cass. Com. 12 octobre 1993, n 91-19.838
59
Cass. Com. 10 mai 2006
60
Cass. Com. 8 juillet 2003, n 99-18.925
61
Cass. Com. 19 mars 1985, n 92-19.617 et Cass. Com. 20 octobre 1998, n 96-15.871

62
Cass. Com. 15 mars 1994, n 92-10.813
63
Cass. Com. 22 fvrier 1983, n 81-15.432
64
CA Paris 5 dcembre 1997
32

Par ailleurs, il convient de prciser que la matire consacre un vritable devoir de se
renseigner pesant sur le cessionnaire. Par un arrt du 20 mai 2003, la chambre commerciale
de la Cour de cassation souligna : les cessionnaires, qui agissaient au titre dune activit
professionnelle, avaient la facult de sinformer par eux-mmes
65
. Cette jurisprudence est
mettre en relation avec un arrt de la mme chambre du 17 novembre 1992 par lequel la haute
juridiction affirma : le cessionnaire qui tait un professionnel de la concession automobile
et avait la possibilit de se faire assister dun expert, ne pouvait ignorer que le projet de bilan
quon lui prsentait ntait pas le bilan dfinitivement arrt et approuv .
La Cour de cassation considre que le dol doit tre apprci au regard de la qualit de
cessionnaire et de la capacit de ce dernier avoir accs aux informations que le cdant ne lui
a pas spontanment communiques. Le droit positif impose ds lors une obligation
renforce pour le cessionnaire de sinformer lors dune cession de contrle. Les parties sont
alors censes connaitre les risques lies lopration. Ainsi, la jurisprudence a pu retenir
limprudence du cessionnaire qui na pris en compte comme anne de rfrence pour les
rsultats de la socit que celle prcdant le compromis de vente des droits sociaux
66
. On voit
bien que le cessionnaire ne peut se contenter de consulter les documents comptables :
conscient des alas inhrents lopration de cession de contrle, il doit solliciter des
informations prcises afin de procder une valuation srieuse et taye par des
documents comptables dfinitifs et relatifs plusieurs exercices, dfaut dun audit que la
prudence recommandait
67
. Ainsi, le fait pour la socit cessionnaire de ne pas procder
des vrifications financires recommandes par la prudence constitue une erreur grossire
cartant le bnfice du dol
68
.
Aprs le dol, il nous faut prsent tudier lerreur et la violence, vices secondaires en
matire de cession de droits sociaux.


65
Cass. Com. 20 mai 2003, n99-17.232
66
CA Paris 6 avril 1993
67
CA Paris 9 avril 1986
68
Cass. Com 15 novembre 1983, n 82-13.470
Nota : Cass. Com. 12 fvrier 2013, n11-22.641 : hypothse de dol la plus rcente, la situation tant celle o le
cdant, homme cl de lentreprise, avait maintenu lacqureur dans lillusion quil resterait dans lentreprise le
temps ncessaire pour assurer la transmission de son savoir-faire et la prsentation aux clients.

33

B. Lerreur et la violence, vices secondaires en matire de cession de droits sociaux
Lerreur sur les qualits substantielles est la forme derreur la plus invoque mais avec
peu de succs (1) alors que le vice de violence est quasi inexistant (2).
1. Lerreur sur les qualits substantielles
Pourquoi lerreur sur les qualits substantielles est-elle aussi peu accueillie en
jurisprudence ? Afin que lerreur soit sanctionne par la nullit de la convention de cession, il
faut imprativement quelle porte sur la substance mme de la chose qui en est l'objet
69
.
Or, comme nous lavons vu prcdemment, la chose objet du contrat de cession est justement
les droits sociaux et non la socit. De fait, les incidences relatives son patrimoine seront
totalement indiffrentes : la cession de droits sociaux ne pourra tre annule que si lerreur
porte sur la substance mmes des droits sociaux cds et non sur la socit ou son patrimoine.
Ainsi, si la cession de contrle emporte conomiquement une transmission dentreprise, sur le
plan juridique, elle ne transfert que les droits sociaux. La premire fissure de lapplication du
droit civil et des vices du consentement commence apparaitre
Quest-ce quune qualit substantielle en matire de droits sociaux ? La jurisprudence
ayant retenu une conception subjective de la substance
70
, cette dernire peut se dfinir comme
les qualits de la chose qui ont dtermin la volont de lerrans, celles sans lesquelles il
naurait pas contract.
La premire forme derreur sur la substance en matire de droits sociaux consisterait
dans lexistence des droits confrs par les titres cds, on parlera alors derreur sur les
attributs des droits sociaux . Dans une vision classique, ces attributs sont constitus par les
droits normaux reconnus tout associ : le droit de vote et les droits financiers. Ds lors, il y
aurait erreur sur les qualits substantielles si les droits sociaux cds ne permettraient pas au
cessionnaire dexercer pleinement ces prrogatives. Dans une vision plus moderne, les droits
sociaux peuvent comprendre davantage quun simple droit de vote ou un droit au dividende.
Depuis la cration des actions de prfrence
71
, les actions peuvent dsormais revtir des
prrogatives spcifiques.
69
Article 1110 Code civil
70
Cass. Civ. 28 janvier 1913
71
Ordonnance n 2004-604 du 24 juin 2004

34

Ainsi, les actions de prfrence peuvent permettre dobtenir des droits politiques
renforcs tel un droit de vote multiple, un droit de vto, un droit dinformation spcifique
mais galement des droits pcuniaires renforcs tel un droit dividende major, cumulatif ou
encore prciputaire. Il y aurait erreur sur la substance si les qualits spcifiques ces
catgories de titres feraient dfaut, par exemple labsence dun droit dividende majoritaire.
Cette vision moderne pourrait donner un second souffle lerreur sur les qualits
substantielles en matire de droit sociaux.
La deuxime forme derreur sur la substance consiste dans la position confre par les
droits sociaux acquis soit laptitude du cessionnaire acqurir le pouvoir dans la socit, on
parlera alors derreur sur la position confre . Ce qui constitue, dans cette hypothse, la
qualit substantielle des droits cds, cest donc le contrle de la socit, et le cessionnaire
serait en droit dinvoquer lerreur sur les qualits substantielles des parts ou actions cdes si
ce contrle ntait pas effectif
72
. Ainsi, et cest la rvlation lapidaire de larticle 1110 qui le
prcise, toute erreur trangre la substance des droits sociaux cds mais uniquement
relative au patrimoine de la socit concerne semble devoir tre carte : cest ainsi que la
jurisprudence a pu retenir que la dissimulation de difficults financires de la socit dont les
parts sont cdes constitue une erreur sur la valeur qui ne constitue pas une cause de nullit de
la convention
73
. De mme, ne peut tre annule la cession de droits sociaux dont le passif se
rvle plus important que prvu
74
. Cependant, toute atteinte au patrimoine de la socit ou
son activit est-elle ncessairement une erreur indiffrente ?
Cest par le fameux arrt Quille du 1
er
octobre 1991
75
que la Cour de cassation est
venue poser la troisime forme derreur sur la substance en matire de droits sociaux,
lerreur sur la viabilit conomique . La Cour affirma que les cessionnaires taient fonds
invoquer lerreur sur les qualits substantielles ds lors que la socit dont les titres avaient
t cds stait dpouille de lessentiel de son actif ne lui permettant plus de raliser son
objet social. Larrt Quille constitue un vritable assouplissement jurisprudentiel puisquil
reconnait lerreur sur les qualits substantielles si la socit dont les titres ont t cds ne
peut plus exercer lactivit conomique constitutive de son objet social.

72
CA Bordeaux 11 juillet 1986
73
Cass. Com. 30 juin 1998, n 96-15.898
74
Cass. Com. 28 juin 1994, n 92-13.135
75
Cass. Com. 1
er
octobre 1991, n89-13.967
35

Ainsi, la seule hypothse dans laquelle latteinte patrimoniale la socit sera prise en
compte pour reconnaitre une erreur atteignant la substance des droits sociaux cds sera
uniquement caractrise lorsque son objet social ne sera plus ralisable. Cette jurisprudence
fut confirme plusieurs reprises : lacqureur dune socit qui, au moment de la cession,
ntait dj plus en mesure de se redresser conomiquement et de remplir durablement son
objet social et dexploiter son fonds de commerce, a commis une erreur sur les qualits
substantielles
76
ou encore lorsque lacqureur ignorait lindisponibilit du matriel constituant
lessentiel de lactif de la socit cde, celle-ci tant dans limpossibilit de raliser son objet
social
77
. On notera au passage que cette jurisprudence nest pas sans rappeler lerreur sur la
rentabilit conomique rcemment consacre en matire de franchise
77Bis
.
Arrtons-nous un instant sur cette erreur sur la viabilit conomique de la socit.
Nous avons dit que la cession de droits sociaux est proche de la cession de crance. Or, quelle
est la garantie octroye par le cdant dans le cadre dune cession de crance ? Le cdant ne
doit garantir que l'existence de la crance au jour de la cession. Ds lors, lerreur sur les
qualits substantielles est reconnue lorsque la socit est dans limpossibilit de raliser son
objet social parce que si cette dernire ne peut plus raliser son objet social, la crance cde
du cdant au cessionnaire nexiste plus ! De plus, lorsque lactif social est imput ou le passif
social aggrav, lerreur sur la valeur est invoque pour carter laction du cessionnaire du
mais ne pourrait-on pas plutt dire que cette erreur nest pas substantielle non pas parce
quelle porterait sur la valeur mais uniquement parce que, dans le cadre de la cession de
crance, le cdant ne garantit pas la solvabilit du dbiteur cd, savoir la socit ? On
retrouve donc en creux, le droit de la cession de crance qui rapparait. De mme, si la
diminution de la valeur des titres acquis nest pas constitutive dune absence de cause
78
, ne
pourrait-on pas soutenir que limpossibilit dexercer lobjet social constitue une absence de
cause de la cession de droits sociaux si lon considre le contrat de socit comme tant
excution successive ou tout le moins comme un motif de caducit de la cession de droits
sociaux ?
Terminons maintenant avec le vice de violence, qui, il est vrai, est quasi inexistant en
la matire.
76
Cass. Com. 28 fvrier 2006, n 01-14.951
77
Cass. Com. 17 octobre 1995, n 93-20.523
77Bis
Cass. Com. 4 octobre 2011, n10-20.956
78
Cass. Com. 19 juillet 1971
36

2. La violence, vice quasi inexistant en matire de cession de droits sociaux
Le domaine de la violence dans le cadre des cessions de droits sociaux se rduit une
vritable peau de chagrin. On comprendra, en effet, que la violence physique ou morale en la
matire ne puisse tre admise que de manire exceptionnelle, dautant plus quune certaine
rigueur est dj de mise dans la jurisprudence civile. En outre, cest plutt le cdant qui se
prtend victime dune violence dans le cadre du contrat de cession. On pourrait, ds lors,
concevoir que la violence morale se concrtise par le fait dexploiter les difficults
conomiques rencontres par le cdant contraint de cder ses parts ou ses actions. Une telle
hypothse serait conforme au droit positif de la thorie gnrale des vices du consentement
comme le souligne un arrt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 5 juillet 1965
affirmant que lexploitation des difficults conomiques dautrui peut, en certains cas
particulirement caractristiques, tre constitutive dune violence morale
79
. Mais la
jurisprudence se montre dans lensemble trs restrictive. Ainsi, intenter une action judiciaire
contre le cdant pour obtenir la nomination dun expert qui viendrait valuer les droits cds
ne constitue pas une menace vis--vis du cdant
80
. De mme, la menace de poursuites pnales
fondes sur le fait que le dirigeant dune socit peroit des rmunrations dun montant
excessif nest pas une cause dannulation de la cession de ses parts pour violence dont il aurait
t victime
81
. Notons enfin, cet arrt de la Cour dappel de Paris du 2 novembre 2010 qui
prend notamment en compte le fait que le cessionnaire tait assist, dans toutes les phases
de la ngociation, par un cabinet davocat expriment afin dcarter le vice de violence.
Comme nous lavons vu, les vices du consentement, penss il y a plus de deux cents
ans, peinent trouver une effectivit satisfaisante en matire de cession de droits sociaux.
Face cet objet juridique non identifi , seul le dol permet dobtenir une certaine
satisfaction mais plus en ce quil sanctionne un comportement par le biais du dlit civil. A
prsent, il nous faut nous tourner du ct du droit spcial de la vente, plus particulirement
des garanties lgales du vendeur qui vont malheureusement savrer galement restreintes.


79
Cass. Com. 5 juillet 1965, n 62-40.577
80
CA Versailles 2 juin 1987
81
CA Paris 13 juin 1990
37

Paragraphe 2 : Lapplication restreinte des garanties lgales
En vertu de larticle 1625 du Code civil : La garantie que le vendeur doit
l'acqureur a deux objets : le premier est la possession paisible de la chose vendue ; le second,
les dfauts cachs de cette chose ou les vices rdhibitoires. . Le cdant doit donc dune part
la garantie dviction (A) et dautre part, la garantie des vices cachs (B).
A. La garantie dviction
En matire de cession de droits sociaux, la garantie dviction va amener deux sujets
de rflexion : dune part lviction stricto sensu (1) et dautre part, la question de lobligation
de non concurrence lgale et contractuelle (2).
1. La garantie dviction stricto sensu
Conformment larticle 1626 du Code civil : Quoique lors de la vente il n'ait t
fait aucune stipulation sur la garantie, le vendeur est oblig de droit garantir l'acqureur de
l'viction qu'il souffre dans la totalit ou partie de l'objet vendu, ou des charges prtendues sur
cet objet, et non dclares lors de la vente . Ainsi, la garantie dviction due par le cdant au
cessionnaire porte sur lobjet vendu savoir les droits sociaux. Ds lors, invitablement,
nous allons retrouver les mmes difficults damission quen matire derreur sur les qualits
substantielles : la garantie dviction ne porte pas sur la socit mais uniquement sur la
potentialit de jouissance confre par les titres cds. On voit donc immdiatement que
lapplication de la garantie dviction sera trs restrictive en matire de cession de droits
sociaux. Il faudra que le cessionnaire soit rellement victime dun trouble imputable au
cdant, et il est vident que lon ne peut mettre en uvre la garantie que lorsque cette dernire
portera sur les actions ou sur les parts sociales elles-mmes.
Le cdant doit garantir la jouissance paisible des parts ou actions cdes, que latteinte
cette jouissance soit le fait du cdant lui-mme ou dun tiers. Lviction du fait des tiers est
rare en matire de cession de droits sociaux, de ce fait nous ne nous attarderons pas dessus.
Lviction du fait des tiers repose le plus souvent sur des troubles de droit. Dans un arrt de la
chambre commerciale du 12 dcembre 1972, la Cour de cassation a condamn le cdant des
parts dune socit exploitant un htel restituer au cessionnaire le prix dachat des parts la
suite de la fermeture de lhtel. De mme, un arrt de la Cour dappel de Paris a admis la mise
en uvre de la garantie dans un cas o le cessionnaire avait t durablement priv de la
38

possession paisible des titres par une mise sous squestre de ces derniers et par la dsignation
dun administrateur provisoire
82
.
La garantie dviction du fait personnel tant dordre public, le cdant ne pourrait
valablement sabstraire de cette obligation, ce que prvoit larticle 1628 du Code
civil : Quoiqu'il soit dit que le vendeur ne sera soumis aucune garantie, il demeure
cependant tenu de celle qui rsulte d'un fait qui lui est personnel : toute convention contraire
est nulle. Mais que recouvre la garantie dviction du fait personnel du cdant ?
Le premier cas dviction envisageable serait lhypothse dans laquelle les titres
vendus nappartiennent pas au cdant
83
ou bien lorsque les titres cds se trouveraient grevs
dun droit rel accessoire, tel un nantissement. Mais toute concurrence est-elle susceptible
dtre sanctionne ? Applique aux cessions de titres, lobligation de garantie du fait
personnel interdit au cdant, mme en labsence de clause de non-concurrence, de se rtablir
mais sous de strictes conditions. Larrt de principe incontournable en matire dviction du
fait personnel dans la cession de droits sociaux est larrt Beghin-Say de la chambre
commerciale du 21 janvier 1997 par lequel la Cour de cassation affirma que la garantie
dviction du fait personnel ne peut jouer que si le rtablissement du cdant est de nature
empcher lacqureur des droits sociaux de poursuivre lactivit conomique de la socit et
de raliser lobjet social
84
. Ainsi, la garantie lgale dviction du fait personnel du vendeur
nentraine pour celui-ci linterdiction de se rtablir que si ce rtablissement est de nature
empcher les acqureurs des parts ou des actions de poursuivre lactivit conomique de la
socit et de raliser lobjet social.
En ralit, on peut affirmer que la garantie dviction du fait personnel trouvera
toujours sappliquer ds lors que lobjet social ne pourra plus tre poursuivi car cela viderait
invitablement les droits sociaux de leur substance, et cela quel que soit la forme de latteinte.
Ds lors, la jurisprudence a admis le jeu de la garantie dviction au profit dun cessionnaire
victime de la dissimulation dun passif par le cdant entrainant limpossibilit de poursuivre
lobjet social
85
. La garantie dviction vient ainsi recouper le champ dapplication de lerreur
sur les qualits substantielles puisquelles sont toutes les deux soumises un lment
dclencheur commun : limpossibilit de raliser lobjet social.
82
CA Paris 24 fvrier 2006, n 04/22666
83
CA Paris 21 janvier 2010, RJDA 2010, n752
84
Cass. Com. 21 janvier 1997, n94-15.20
85
Cass. Com. 25 janvier 1983
39

Larrt Bghin-Say fut prcis dans un deuxime temps par un autre arrt,
galement fameux dit Socit Brabo du 9 juillet 2002 par lequel la chambre commerciale
prcisa quil est interdit au cdant deffectuer des actes de nature constituer des reprises
ou des tentatives de reprise du bien vendu ou datteintes aux activits telles quelles
empchent le cessionnaire de poursuivre lactivit de la socit et de raliser lobjet
social
86
. Ds lors, la garantie dviction ne trouvera sappliquer uniquement lorsque
lobjet social de la socit dont les titre sont cds est devenu illusoire ou insusceptible de
ralisation, ce qui prendra classiquement la forme du dtournement de clientle
87
. Ainsi,
le couperet de la garantie dviction est implacable, un simple obstacle au dveloppement de
lactivit du cessionnaire est insuffisant pour en bnficier
88
tout comme la seule diminution
de limportance de la clientle cde
89
.
Cependant, si le cdant se rtablit proximit de la socit dont il a cd les titres avec
un commerce identique, ayant les mmes fournisseurs, distribuant les mmes marques ou
encore mme sil a engag un salari prcdemment employ par la socit cde, la garantie
dviction joue-t-elle automatiquement ? Dans cette espce, les juges dappel ont accueilli la
garantie dviction mais la Cour de cassation cassa cette dcision au motif que les juges nont
pas recherch si les agissements retenus lencontre des cdants avaient empch lacqureur
de poursuivre lactivit conomique de la socit cde en diminuant lachalandage ou en
dtournant la clientle de son fonds de commerce, en dautres termes, lobjet social, bien
quatteint, pouvait toutefois tre poursuivi. Il est important de prciser que lorsque le cdant
est une socit, la garantie dviction du fait personnel pse non seulement sur celle-ci mais
aussi sur son dirigeant ou sur les personnes quil pourrait interposer pour chapper son
obligation !
90

Nanmoins, il est noter que la premire chambre civile, comptente en matire de
socit civile professionnelle ne partage pas la stricte lecture de la chambre commerciale et
considre que des actes de concurrence suffisent caractriser la violation de la garantie
dviction
91
.
86
Cass. Com. 9 juillet 2002, n 98-22.284
87
Cass. Civ. 1
re
24 janvier 2006, n03-12.736
88
Cass. Com. 17 dcembre 2002, n00-19.684
89
Cass. Com. 18 fvrier 2004, n00-10.512
90
Cass. Com. 24 mai 2005, RJDA 8-9/05 n962
91
Cass. Civ. 1
re
24 janvier 2006, RJDA 8-9/06 n912

40

Le critre de limpossibilit de raliser lobjet social est donc cart en matire de
socit civile professionnelle. Dans tous les cas, si la garantie dviction ne pourrait pas tre
invoque au titre dun simple dtournement de clientle dans le cas des socits
commerciales, le cessionnaire pourra, titre salvateur, engager la responsabilit civile
dlictuelle du cdant, sur le fondement de larticle 1382 du Code civil pour concurrence
dloyale
92
.
Par un arrt pour le moins audacieux, la premire chambre civile de la Cour de
cassation a jug que bnficient de la garantie dviction du fait personnel du cdant, non
seulement le cessionnaire, mais aussi la socit dont les titres sont cds
93
. Cette solution fut
critique sur le fondement de leffet relatif des contrats puisquen effet, seuls les cdant et
cessionnaires sont parties la cession, la socit dont les titres sont cds tant tiers, on voit
mal comment cette dernire pourrait bnficier dune garantie que le Code rserve au seul
cessionnaire, moins quune stipulation pour autrui soit prvue dans lacte de cession. Bien
que la dure de la garantie dviction ne soit expressment prvue par la loi, on peut penser
quelle nen demeure pas moins soumise la prescription de droits commun, cest--dire
quelle peut tre mise en uvre dans un dlai de cinq ans compter du jour o celui qui a agit
a connu ou aurait d connaitre lviction
94
.
Garantie dviction et obligation de non concurrence sont particulirement proches en
matire de cession de droits sociaux, cest ce que nous allons maintenant tudier.
2. Lobligation de non concurrence lgale et contractuelle
Garantie dviction rime-t-elle juridiquement avec obligation de non concurrence en
matire de cession de droits sociaux ? En effet, si lobligation de non concurrence interdit
normalement son dbiteur toute activit susceptible de concurrencer directement ou
indirectement le crancier de lobligation, la garantie dviction un domaine sensiblement
plus troit. Elle interdit uniquement au dbiteur de porter atteinte lactivit effectivement
cde, quil sagisse du dbauchage de personnel permettant de raliser lactivit, de la reprise
des moyens permettant dexercer cette activit, ou plus banalement du dtournement des
clients appartenant la socit cde.
92
Cass. Com. 20 fvrier 2007, n04-19.932
93
Cass. 1
re
Civ. 24 janvier 2006, RJDA 8-9/06 n912
94
Article 2224 Code civil
41

Ainsi, lon voit bien que la clause de non-concurrence a un effet paralysant
automatique : le dbiteur de lobligation de non-concurrence ne peut pas se rinstaller dans un
primtre dfini pendant un temps dfini et cela ipso facto. A linverse, la garantie dviction
comporte un gradient, un seuil dclencheur : elle ne joue que lorsque la concurrence du cdant
emporte impossibilit de raliser lobjet social. En dautres termes, la garantie dviction ne
fait pas naitre ipso facto une obligation de non concurrence la charge du cdant.
Cest ce que souligne trs justement la Cour dappel de Paris dans un arrt du 8 mars
1994 confirm par la Cour de cassation
95
: La garantie dviction dicte par les articles
1626 et suivants du Code civil ne saurait interdire au vendeur tout rtablissement, mme dans
une activit concurrentielle, ds lors quelle nest pas prohibe dans lacte de cession ou
quelle nest pas de nature dtourner par voie mme indirecte la rcupration de la chose
aline . En ralit, la question de lobligation lgale de non-concurrence doit tre regarde
suivant la forme sociale. La position de la jurisprudence nest pas trs claire, mais une
distinction de principe semble stre dessine. Dans les socits de personnes et dans la
SARL, la jurisprudence semble reconnaitre lexistence dune obligation lgale tacite de non-
concurrence. En revanche, dans les socits par actions, lobligation de non concurrence
lgale tacite est fermement rejete. Cette distinction est logique : dans les socits de
personnes, la considration des associs est essentielle et la vocation des parts circuler est
extrmement rduite, linverse des socits de capitaux qui repose davantage sur un
intuitu pecuniae . Il faut noter toutefois un assouplissement dans la mise en uvre de la
garantie dviction lorsque les parts cdes proviennent dune socit civile professionnelle.
Par un arrt de la Premire chambre civile du 24 janvier 2006, la Cour de cassation
souligna : La rinstallation du cdant de parts sociales de SCP une date antrieure celle
conventionnellement prvue et ses manuvres pour capter la clientle de la socit quitte et
priver ainsi la cession de son objet tablissent la violation de la garantie dviction due par le
cdant au titre de son fait personnel tant envers la personne morale quenvers lancien
associ
96
. Mais o est donc pass notre pineux critre de limpossibilit de poursuivre
lobjet social ? Cet assouplissement jurisprudentiel sexplique sans doute par les faits de
lespce.

95
Com. 27 janvier 1997
96
Cass. Civ. 1
re
24 janvier 2006, n03-12.736

42

Dune part, la mauvaise foi du cdant tait patente celui-ci ayant us de manuvres
afin de capter la clientle de la socit. Dautre part, et surtout, la socit dont les parts ont t
cdes est une socit civile professionnelle au sein de laquelle cdant et cessionnaire
exeraient leur commune activit mdicale. Or on sait que la SCP est une socit dans
laquelle la prise en considration de la personne des associs, de leurs talents, comptence et
notorit, est primordiale. De plus, dans ce type de socit, les parts dune SCP sont
essentiellement composes dun droit de prsentation de clientle. Enfin, la SCP a pour objet
lexercice en commun de la profession unique de ses membres, la socit ne pouvant
accomplir des actes sans lien avec la profession des associs. La ralisation de lobjet social
ne peut donc maner que de personnes physiques membres de la mme profession. Toutes ces
considrations expliquent alors que dans la SCP, lobligation de non concurrence est un
lment de lacte de cession, ce que souligne Yves Guyon considrant que les cessions de
parts de la SCP entrainent de plein droit une obligation de non-concurrence la charge du
cdant .
Par ailleurs, il est galement envisageable de prvoir une clause de non-concurrence
afin dobtenir une meilleure protection du cessionnaire. La premire question serait alors de
savoir o insrer la clause ? La clause de non concurrence pesant sur le cdant peut tre
stipule dans lacte de cession lui-mme. Dans ce cas, le consentement du cdant une telle
clause doit videmment tre exprs. Mais lengagement de non-concurrence du cdant peut
galement rsulter de sa prsence dans les statuts de la socit dont les titres sont cds. Cette
formule a lavantage de simposer au cdant, indpendamment de son consentement exprs
lors de la cession. Mais on notera quen cours de vie sociale, linsertion dune telle clause de
non concurrence dans les statuts suppose laccord unanime des associs, car il y a pour la
Cour de cassation augmentation de leurs engagements au sens de larticle 1836 alina 2 du
Code civil
97
. Serait-il alors possible de prvoir une clause de non concurrence dans un
rglement intrieur ? Un arrt de la Cour dappel de Paris a rejet cette hypothse en affirmant
que lobjet dun rglement intrieur ne saurait excder les modalits pratiques de
fonctionnement interne de la socit
98
.


97
Cass. Com. 26 mars 1996, n 93-21.250
98
CA Paris 30 novembre 1993
43

La deuxime question serait de savoir quelle est le rgime applicable la clause de
non concurrence ? Aujourdhui, sans remettre fondamentalement en question ces solutions
protectrices de la libert du cdant, la Cour de cassation se place plutt sur le terrain nouveau
de la proportionnalit.
Lide est, en effet, que la clause de non-concurrence nest valable que si elle porte
une atteinte la libert du cdant dbiteur qui demeure proportionne aux intrts ncessaires
du cessionnaire crancier
99
et, plus gnralement aujourdhui, proportionne la protection
des intrts en prsence
100
.
Enfin, la troisime question concerne la relation entre garantie dviction et obligation
de non-concurrence contractuelle : le cessionnaire, aprs lexpiration dune clause de non-
concurrence ou aprs le rachat dune telle clause par le cdant, peut-il se prvaloir de la
garantie dviction ? A cette question, la chambre commerciale a rpondu par la positive dans
un arrt du 15 dcembre 2009 en affirmant : Quaprs lexpiration de la clause de non-
concurrence, le cessionnaire des actions demeurait fond se prvaloir de la garantie lgale
dviction, qui interdisait au cdant tout agissement ayant pour effet de lempcher de
poursuivre lactivit conomique de la socit et de raliser lobjet social
101
. De ce fait,
lexpiration dune clause de non-concurrence na pas pour consquence de priver une action
postrieure sur la garantie dviction qui demeure un moyen de droit autonome se superposant
la clause de non-concurrence.
La garantie dviction comme lerreur sur les qualits substantielles ne seront donc
efficaces dans un seul cas extrment troit, limpossibilit de poursuivre lobjet social. La
garantie des vices cachs permettra-t-elle dobtenir une protection du cessionnaire plus
grande ?
B. La garantie des vices cachs
Malheureusement, la garantie des vices cachs va poser des difficults dapplication
dordre pratique (1) qui ne feront que confirmer les difficults dapplication du droit civil (2).

99
Cass. Com. 4 janvier 1994, n 92-14.121
100
Cass. Com. 4 dcembre 2007, n 04-17.449
101
Cass. Com.15 dcembre 2009, n 08-20.522

44

1. Les difficults dapplication dordre pratique
Aux termes de larticle 1641 du Code civil : Le vendeur est tenu de la garantie
raison des dfauts cachs de la chose vendue qui la rendent impropre l'usage auquel on la
destine, ou qui diminuent tellement cet usage que l'acheteur ne l'aurait pas acquise, ou n'en
aurait donn qu'un moindre prix, s'il les avait connus.
Tout comme lerreur sur les qualits substantielles ou la garantie dviction, la
garantie des vices cachs porte implacablement sur la chose vendue . La garantie des vices
cachs trouvera donc, encore une fois, une application particulirement limite. Comme pour
la garantie dviction, la garantie des vices cachs portera uniquement sur les droits sociaux et
les atteintes patrimoniales de la socit dont les titres sont cds seront indiffrentes : le vice
doit affecter les titres cds et non pas la socit ou son patrimoine.
A cet gard, la dcision de la chambre commerciale du 23 janvier 1990 est trs
explicite : en matire de parts sociales, il ny aurait vices cachs que si se rvlait une
impossibilit ou une gne dans lexploitation par la socit de son fonds. Un passif fiscal
rvl postrieurement la cession naffecte pas les qualits substantielles des parts, mais
seulement leur valeur. En consquence, en labsence de toute clause expresse de garantie de
passif ou de rvision du prix, la dcouverte dun passif fiscal ne saurait constituer un vice
cach ni justifier la rduction du prix convenu. Mais attendu que la garantie prescrite par
larticle 1641 du Code civil ne sapplique qu raison des dfauts de la chose vendue elle-
mme
102
. Ainsi, lorsque la ralisation de lobjet social nest pas illusoire, toute atteinte au
patrimoine social, quel que soit sa forme, ne sera pas prise en compte. Si laccomplissement
de lobjet social est impossible, l, les titres deviennent bien impropres leur usage
Les vices cachs garantis ne peuvent tre que ceux relatifs aux titres eux-mmes et
sont ds lors carter ceux qui touchent par exemple un lment de lactif social, ce quaffirma
la Chambre commercial de la Cour de cassation dans un arrt du 29 novembre 1971 : En
matire de cession de titres sociaux, le cdant doit garantir les vices affectant les titres eux-
mmes et non ceux affectant la socit, moins que lopration soit requalifie en une vente
du fonds lui-mme
103
.

102
Cass. Com. 23 janvier 1990, Rev. Socits 1990, p.248
103
Cass. Com. 29 novembre 1971, n 69-10.863
45

Ainsi, constituerait un vice cach lexistence dune suret relle grevant les titres et
dont le cessionnaire naurait pas eu connaissance au moment de la cession, hypothse
recoupant le champ dapplication de la garantie dviction. Il en serait de mme lorsque le
vice frappant les droits sociaux cds est suffisant pour empcher la socit dexercer
lactivit conomique constituant son objet social
104
. Au titre des conditions dapplication de
la garantie des vices cachs, la troisime chambre civile est rcemment venue rappeler dans
un arrt du 14 mars 2012 que seule la connaissance par lacheteur de lampleur et des
consquences du vice exclut le jeu de la garantie
105
.
Partant du principe que les faits gnrateurs de la garantie dviction, des vices cachs
et de lerreur sur les qualits substantielles sont sensiblement les mmes, le cessionnaire du
peut-il librement dcider de laction de son choix ? Il semble clair quen cas de conflit entre
lerreur et la garantie des vices cachs, cette dernire soit le seul fondement sur lequel
lacqureur peut asseoir son action
106
. En revanche, en cas de conflit avec le dol, la
jurisprudence na pas retenu cette solution : loption reste donc ouverte pour le cessionnaire
entre laction fonde sur les vices cachs et celle rsultant du dol
107
.
De ces difficults dordre pratique, nous pouvons en dduire des difficults dordre
thorique, qui en ralit, dpassent largement le cadre des garanties des vices cachs et qui
vaudront pour lensemble du droit civil applicable la cession de droits sociaux.
2. Les difficults dapplication dordre thorique
Pourquoi la garantie des vices cachs et plus largement le droit civil ont-ils tant de mal
sappliquer la cession de droits sociaux ? Parce que la socit fait cran ! La cession de
droits sociaux comme son nom lindique ne fait que transfrer du patrimoine du cdant dans
le patrimoine du cessionnaire des droits sociaux. Les lments composant le patrimoine
social, inscrit dans le bilan de la socit personne morale, ces actifs sociaux sont trangers
tout transfert de proprit entre le cdant et le cessionnaire. Ainsi ce nest pas parce que la
cession de contrle emporte transmission du pouvoir au sein de la socit quelle emporte de
mme transmission des actifs sociaux ou mme quelle emporterait transmission de la socit,
juridiquement parlant.
104
Cass. Com. 12 dcembre 1995, RJDA 10/1996, n 120
105
Cass. Civ. 3
me
14 mars 2012, n11-10.861
106
Cass. Civ. 1
re
14 mai 1996 D. 1998. 305 ; Civ. 1
re
12 juillet 2001, JCP 2001 I. 370, n10
107
Cass. Civ. 1
re
6 novembre 2002, Contrats, conc., consom. Mars 2003, n38
46

Comme nous lavons vu, le contrat de socit fonde la personnalit sociale, lexistence
de la socit en tant que personne morale. Etant dsincarne, cette personne morale devra
donc naturellement tre pilote afin de raliser son objet social.
Il faut donc tablir un lien de droit entre les associs et la socit, qui demeurent
indubitablement deux entits juridiques distinctes. Ce lien entre associs et socit sont les
droits sociaux qui reprsentent non pas une fraction de la personnalit morale de la socit
mais une fraction du capital social, soit la masse des apports effectus. Les droits sociaux vont
confrer des pouvoirs aux actionnaires qui leur permettront de dsigner les mandataires
sociaux et galement de bnficier de leur investissement. Mais ce lien, ces droits sociaux
nont dintrt que si, dune part, la socit dans laquelle ils ont vocation sexercer existe bel
et bien et si dautre part, cette socit prsente une certaine viabilit conomique : de la valeur
de la socit dpend la valeur des droits sociaux.
Mais toute la difficult repose sur la qualification donne aux droits sociaux. Peut-on
dire quils sont des biens ? On peut le penser puisquils constituent indniablement une
richesse susceptible dappropriation. Si lon retient la qualification de bien, ds lors, sont-ils
des choses ou des droits ? Justement, cest la que a coince ! Si lon considre que les droits
sociaux sont une chose, on dtruit dun coup sec la relation irrductible entre les droits
sociaux et la personne morale dans laquelle ils aspirent sexercer, la socit. En effet, la
chose, corporelle ou incorporelle, nexiste que par elle-mme. Les droits sociaux tendent, par
essence, vers autrui : la socit. Dire que les droits sociaux relvent de la catgorie des choses,
cest supprimer leur destination. Ainsi lon comprend mieux la difficile application des
garanties lgales de la vente : le vice cach comme lviction doivent obligatoirement porter
sur la chose vendue ou lobjet vendu cest--dire uniquement les droits sociaux et cette
configuration est normale : en 1804, les rdacteurs du Code civil ont principalement rdig un
Code qui avait pour modle une chose corporelle, de la vie de tous les jours, essentiellement
pour les travaux manuels et non pas des instruments financiers dmatrialiss. Le vice comme
lviction doivent porter sur le titre et pas sur lactif de la socit, ce dernier tant tranger la
cession de droits sociaux.
A linverse, si lon considre que les droits sociaux sont reprsentatif dune crance,
alors dans ce cas, ils constituent un lien de droit entre une personne et une autre permettant
la premire dexiger de la seconde lexcution dune obligation de donner, de faire ou de ne
pas faire. A dire vrai, les droits sociaux ressemblent fortement des crances mais confrent
47

des prrogatives plus importantes puisquils donnent lassoci un pouvoir dintervention au
sein de la socit, pouvoir tranger la crance. Par le mme mcanisme de simplification qui
conduit considrer les droits sociaux comme des choses et leur appliquer le droit de la
vente, lapplication du droit de la cession de crance entraine les mmes difficults : le cdant
garantie par principe lexistence de la crance cde mais il ne doit pas, sauf clause contraire,
en garantir la valeur.
Ainsi, lorsque le cessionnaire croit acqurir la socit par le biais dune cession de
contrle, il ne fait quobtenir une quantit suffisante de droits sociaux qui lui permettront
dexercer le contrle dans les assembles dactionnaires. Or, sil savre quun actif de la
socit fait dfaut, quun passif plus important que prvu apparait ou un contentieux jaillit de
nulle part, seule la valeur des droit sociaux est affecte or par dfinition, la valeur nest pas
garantie de droit par le cdant. Il faudra alors que lobjet social soit impossible poursuivre
pour que la garantie puisse jouer car dans ce cas, lexistence de la crance serait remise en
cause. Le blocage est donc plus que prvisible : si les droits sociaux sont des choses, le vice
doit porter exclusivement sur eux, toute atteinte la socit nempchant par la poursuite de
lobjet social est indiffrente. Si les droits sociaux sont des crances, seule leur existence est
garantie : toute atteinte la socit nempchant par la poursuite de lobjet social est
indiffrente.
Le constat est donc clair, lapplication du pur droit civil la cession de droits sociaux
est clairement insatisfaisant tant sur le point de vue intellectuel que sur le point de vue de la
scurit juridique des oprations conomiques. Cest donc face ce constat dimpuissance
quun vritable droit propre la cession de droits sociaux a t cre par la pratique. Il
convient prsent de sattarder sur cette rvlation, lapparition dun droit propre la cession
de droits sociaux.
Section 2 : Une rvlation : lapparition dun droit propre la cession de droits sociaux
Le droit civil ne peut donner quune satisfaction limite en matire cession de droits
sociaux : appliquer un droit qui na pas t pens pour une opration aussi particulire est
naturellement vou entrainer des distorsions. Cest ainsi que par la reconnaissance de la
ralit conomique de lopration et de sa coloration socitaire intrinsque, quun vritable
rquilibrage de la convention va tre opr (1) et que les spcificits du droit des socits
en matire de fixation du prix vont ressortir (2).
48

Paragraphe 1 : Le rquilibrage opr de la convention de cession
Ce rquilibrage a t opr par deux acteurs diffrents. Dune part, afin de scuriser
davantage les oprations de cession de contrle en comblant les lacunes rvles du droit
civil, les praticiens ont cr de vritables garanties contractuelles (A). Dautre part, le juge,
conscient de lasymtrie qui existe entre les parties dans la dtention des informations
relatives la socit, va consacrer une vritable obligation de loyaut pesant sur le dirigeant
social (B).
A. Les garanties contractuelles
Le droit spcial de la vente comme de la cession de crance ne prmunit en aucune
manire la ralit patrimoniale de la socit dont les titres ou le contrle est cd. Partant du
constat que les garanties lgales se sont rvles largement insuffisantes, les praticiens ont
dvelopp des garanties contractuelles dnommes dune faon gnrale garanties de
passif (1) qui font lobjet dun contentieux pour le moins abondant (2).
1. Les garanties de passif
Le terme de garantie de passif recouvre en ralit une pluralit de mcanismes de
garantie qui peuvent faire lobjet dune double lecture (a). Par ailleurs, il nous faudra
prsenter les diffrents types de clauses de garantie de passif utilises par la pratique (b).
a. La double lecture des garanties de passif
Les conventions de garanties, auxquelles il est traditionnellement fait rfrence de
faon gnrique sous le terme de garanties de passif , sont des mcanismes contractuels
permettant un acqureur de droits sociaux de sassurer de la ralit patrimoniale de la
socit dont il acquiert ou souscrit des titres et qui le prmunissent contre les consquences
financires dun vnement dont la cause ou lorigine est antrieure la date de la
ralisation de son investissement mais qui se rvlent postrieurement cette date
108
. Par le
jeu de la libert contractuelle, les garanties de passif vont permettre de contractualiser la
valeur comptable de la socit et donc des titres cds ou encore dassurer lexistence de
certains lments qui sont essentiels aux yeux du cessionnaire.
La premire lecture, traditionnelle, consiste distinguer les garanties contractuelles
suivant lidentit de leurs bnficiaires.
108
O. Deren, Les diffrents types de garanties contractuelles, Gazette du Palais, 20 mai 2010, P. 9
49

Ces garanties contractuelles peuvent, tout dabord, bnficier la socit dont les titres
sont cds par le biais dune stipulation pour autrui, cette dernire tant un tiers la
convention de cession. On parle alors de garantie indemnitaire ou de garantie de
reconstitution . Mais les garanties peuvent galement profiter au cessionnaire. On parle dans
ce cas de garantie de prix ou de garantie de valeur .
Y-a-t-il une incidence pratique ou thorique ce que la clause de garantie profite au
cessionnaire ou la socit dont les titres sont cds ? Oui.
Lorsque la garantie indemnise directement le cessionnaire, elle conduit en ralit une
clause de rvision de prix du contrat de cession. Le mcanisme de garantie reste donc
lintrieur du contrat de cession ce que souligne parfaitement un auteur : Nous sommes
alors dans une hypothse originale o la garantie nest pas externalise dans une garantie
extrieure, mais fait corps avec llment fondamental du contrat quest le prix
109
. Dans
cette situation, la garantie touchant un lment essentiel du contrat de vente, il faudra
imprativement faire prvaloir le droit applicable la cession de droits sociaux, cest--dire le
droit de la vente. La consquence est alors de taille : le prix ne pourra en aucun cas devenir
ngatif.
Prenons un exemple. Le prix dacquisition de la majorit des titres de la socit X est
fix 100. Une clause de garantie de passif est prvue dans le contrat de cession. Un passif
apparait aprs la cession pour un montant de 150.
Que se passe-t-il ?
Le cdant va voir sa crance de prix de 100 se compenser avec le passif de 150 : il
restera donc un passif de 50. Nanmoins, la garantie tant internalise dans le contrat de
vente, cette dernire se voit donc soumise au droit de la vente. Or dans la vente, seul
lacheteur est tenu une obligation de payer le prix lexclusion du vendeur, sinon, il ne
sagirait plus dune vente ! Ds lors, le cdant ne sera pas tenu de verser au cessionnaire le
passif restant de 50.
La seconde lecture propose de classer les garanties contractuelles non plus en fonction
du bnficiaire mais en fonction de ltendue des garanties consenties. Dans cette optique, on
distinguera alors les garanties comptables dun ct et les garanties dclaratives de lautre.
109
M. Germain, Conclusion, Gazette du Palais, 20 mai 2010, P. 97
50

Les garanties comptables vont sassurer de contractualiser la ralit et la sincrit du
bilan, du compte de rsultat ou de certaines informations figurant en annexe. Prsentons donc
concrtement les diffrents visages de la clause de garantie de passif.
b. Les diffrents visages de la clause de garantie de passif
Les garanties de passif dites comptables diffrent suivant lobjet quelles
garantissent.
Les garanties gnrales de comptes assurent que le cdant se porte garant de
lexactitude des comptes sociaux de la socit dont les droits sont cds, tels quils ont t
tablis une date de rfrence, usuellement la date du dernier exercice clos ou la date la plus
proche de la ralisation de la cession. Les garanties de compte protgent le cessionnaire tout
la fois contre les augmentations de passif et les insuffisances dactif mais galement sur les
consquences prjudiciables qui rsulteraient dune inexactitude de lannexe aux comptes de
rfrence, par exemple rsultant de lomission dun engagement hors- bilan.
Les garanties dactif vont porter uniquement sur lexistence et la valeur des actifs de
la socit objet de lopration telles quelles ressortent des comptes de rfrence convenus
contractuellement. Les garanties ainsi limites aux postes dactif permettent essentiellement
au cessionnaire de sassurer que lensemble des moyens ncessaires lexploitation de son
activit sont effectivement dtenus par la socit, ce qui peut tre crucial dans certaines
typologies doprations dacquisition, par exemple, celles o la valeur de la socit-cible
repose principalement sur la valeur dun actif technologique, lorsquil est valoris dans les
comptes, tel un brevet stratgique.
Les garanties de passif, lesquelles permettent au cessionnaire de sassurer quil
nexiste pas de passif non rvl par rapport aux comptes de rfrence contractuels ou, tout
le moins, quil nen assumera pas les consquences financires. Ces garanties posent en
particulier la question dlicate de ladquation du montant des provisions, notamment pour
risques et charges, constitues dans les comptes de rfrence.
Les garanties dactif net permettent un mcanisme de compensation entre les
supplments de passif et/ou les insuffisances dactif dune part, et les supplments dactif
et/ou diminutions de passif, dautre part.
51

A ct de ces garanties comptables se trouve les garanties dclaratives, les
representations & warranties, aux termes desquelles les cdants formulent un certain nombre
de dclarations plus ou moins tendues sur la socit-cible et les diffrents aspects de son
exploitation. Ces garanties dclaratives se superposent le plus souvent avec les diverses
garanties comptables distingues ci-dessus tout en ayant un champ beaucoup plus large.
Concrtement, une cession de contrle va comprendre toute une srie de dclarations
affirmant notamment que le cessionnaire est bien propritaire des actions de la cible, quil ny
a aucune contrainte statutaire la cession ou encore que les droits sociaux cds ne font pas
lobjet dune sret tel un nantissement. La porte de ces seules dclarations est alors de
perue comme visant faciliter la caractrisation par le cessionnaire dune manuvre
dolosive du cdant et, en consquence, la possible mise en uvre dune action fonde sur les
garanties lgales. Nanmoins, dautres conventions de garanties associent ces dclarations
du cdant une vritable garantie dexactitude ayant une traduction indemnitaire
contractualise au profit du cessionnaire, laquelle se superpose, comme nous lavons indiqu
ci-avant, avec les garanties de nature comptable. Cest cause de toutes ses subtilits que la
garantie de passif fait lobjet dun contentieux aussi abondant.
2. Les difficults contentieuses des clauses de garantie de passif
Stipuler une clause de garantie de passif, cest prvoir de faon extrmement prcise et
rigoureuse lensemble de ses modalits dapplication notamment un dlai de couverture du
passif et un plafond de couverture. Mais lactualit du contentieux de la matire se concentre
autour de deux points essentiels : le respect du dlai dinformation du cdant garant (a) et
lexigence de bonne foi du cessionnaire garanti (b).
a. Le respect du dlai dinformation
La garantie contractuelle a pour objet de baisser le seuil dexigence du
dclenchement retenu pour les garanties lgales : en contractualisant llment gnrateur de
la mise en uvre de la garantie, les garanties contractuelles vont considrablement augmenter
la protection du cessionnaire. En ce quelle fait peser sur le cdant une garantie de valeur des
titres cds (clause de rvision de prix) ou de la socit cde (clause de passif lato sensu), ce
dernier va exiger que la garantie de passif ainsi octroye saccompagne de certaines
conditions : la garantie ne pourra jouer que si le cessionnaire notifie au cdant un fait
gnrateur de la garantie contractuelle dans un certain dlai contractuellement arrt, la
52

garantie ne jouera alors que pendant une certaine priode et pour un certain montant bien
prcis.
A ce titre, la clause dinformation du cdant fait lobjet dune actualit
jurisprudentielle particulirement vivante. Comme le souligne trs justement un
auteur : Lun des moyens les plus frquemment utiliss par les cdants pour priver les
garanties de passif defficacit, au stade de leur mise en uvre, consiste invoquer la
violation par le cessionnaire de la clause dinformation dont ces garanties sont souvent
assorties, laquelle met la charge de ce dernier lobligation de prvenir le vendeur, dans un
dlai impratif et selon une forme contractuellement dtermine, de tout vnement de nature
entrainer la mise en uvre de la garantie de passif
110
. Nanmoins, les garanties qui
comportent une obligation dinformation de ce type ne prcisent pas toujours la sanction de
linexcution de cette obligation. Dans un premier temps, la Cour de cassation a considr que
ce manquement lobligation dinformer le garant dun vnement susceptible dentrainer la
mise en jeu de la garantie nemportait pas, lui seul, une dchance du droit la garantie
111
et
elle a maintenu le droit la garantie malgr le non respect du dlai convenu pour sa mise en
uvre ds lors quaucune sanction navait t contractuellement prvue
112
.
Mais dans un second temps, la Cour de cassation a suivi un courant jurisprudentiel
principalement initi par la Cour dappel de Paris
113
modifiant ainsi sa jurisprudence. En effet,
la Haute juridiction retient depuis un arrt de la chambre commerciale du 28 mars 2006, qu
dfaut de prvision expresse des parties, le non respect de lobligation dinformation interdit
au bnficiaire de la clause de garantie de sen prvaloir
114
.




110
A. Constantin, Mobilisation des droits sociaux : sanction du non respect des conditions de mise en uvre des
garanties conventionnelles : clauses de dchances. RTD. Com. 2011, p. 580
111
Cass. Com. 9 mai 2001, n 98-17.774
112
Cass. Com. 30 juin 1998, n 96-19.337
113
CA Paris 17 mai 2002 ; CA Paris 16 mars 2001 ; Ca Paris 6 dcembre 2002
114
Cass. Com. 26 mars 2006, n 04-15.762

53

A cet gard, la Cour de cassation a ultrieurement prcis ce courant de jurisprudence
par un attendu de principe soigneusement concoct : () linexcution par les cessionnaires
de leur obligation dinformer les cdants, dans le dlai convenu, par lettre recommande
avec accus de rception, de toute rclamation, de toute action contentieuse et de tout fait et
vnement gnrateur de la garantie de passif, faisait elle seule obstacle ce quils
invoquent le bnfice de celle-ci
115
. Cette position a t rcemment rappele par deux arrts
de la chambre commerciale du 15 mars 2011
116
et du 7 juin 2011
117
par lesquels la Cour de
cassation confirme la dchance de la garantie de passif en cas de non respect du dlai
dinformation par le cessionnaire.
Un autre point attise particulirement le contentieux des clauses de garantie de passif,
celui-ci relatif la bonne foi du cessionnaire garanti.
b. Lexigence de bonne foi du cessionnaire garanti
Une seconde question intressante en matire de garantie de passif est celle de la
bonne foi du bnficiaire de la garantie, savoir le cessionnaire, lorsque ce dernier savre
tre au courant, lors de la cession, quun des faits gnrateurs couvert par la garantie va se
dclencher postrieurement la cession. Le bnficiaire dune garantie est-il en droit
dinvoquer celle-ci au titre dun passif dont il avait connaissance au moment de la signature
de lacte ? Par un arrt retentissant du 10 juillet 2007, la chambre commerciale de la Cour de
cassation affirma au visa de larticle 1134 alina 1 et 3 du Code civil : Attendu qu'en
statuant ainsi, alors que si la rgle selon laquelle les conventions doivent tre excutes de
bonne foi permet au juge de sanctionner l'usage dloyal d'une prrogative contractuelle, elle
ne l'autorise pas porter atteinte la substance mme des droits et obligations lgalement
convenus entre les parties, la cour d'appel a viol, par fausse application, le second des textes
susviss et, par refus d'application, le premier de ces textes
118
. Concrtement, la mauvaise
foi du cessionnaire garanti ne permet pas au juge dexclure la garantie de passif puisquil
sagit dun contrat qui a force de loi entre les parties.


115
Cass. Com. 9 juin 2009, n08-17.843
116
Cass. Com15 mars 2011, n09-13.299
117
Cass. Com 7 juin 2011, n08-21.962
118
Cass. Com. 10 juillet 2007, n 06-14.768
54

Larticle 1134 alina 1 prvaut sur larticle 1134 alina 3 du Code civil. La garantie
doit donc jouer nonobstant la bonne foi du cessionnaire mais le cdant garant est alors fond
mettre en uvre dautres moyens, comme une action en responsabilit afin de sanctionner
lusage dloyal dune prrogative contractuelle. Cette position fut confirme par un arrt de la
chambre commerciale du 14 dcembre 2010 qui souligne lindiffrence de la mauvaise foi du
bnficiaire de la garantie tout en laissant ouverte la possibilit dexclure explicitement du
champ des lments couverts par la garantie le passif dont le bnficiaire aurait eu
connaissance au jour de la conclusion de la cession
119
.
Pour finir ce tour de table de lactualit contentieuse de la garantie de passif, citons,
dans le dsordre, quelques arrts particulirement intressants. Tout dabord, un arrt du 20
septembre 2012 de la chambre commerciale est venu prciser la nature de la garantie
affirmant que : la convention de garantie de passif social, formant un tout avec l'acte
synallagmatique portant cession des titres sociaux auquel elle s'intgre, n'est pas un
engagement unilatral et, partant, n'est pas soumise l'article 1326 du code civil, ft-elle
consentie solidairement entre les cdants
120
. Par ailleurs, la Cour de cassation est
rcemment venue prciser que la garantie de passif nest pas une garantie au sens de larticle
L 225-35 du Code de commerce et que partant, une autorisation du Conseil dadministration
de la socit garante nest pas requise
121
. Enfin, la chambre commerciale retint dans un arrt
du 9 octobre 2012 que la garantie de passif, plus prcisment la clause de rvision de prix se
transmet de plein droit au sous-acqureur des droits sociaux alors mme que la convention de
cession tait muette sur la question : le second cessionnaire peut donc se prvaloir de la clause
de garantie de passif lgard du cdant quand bien mme le contrat est muet sur la
transmission de la garantie contractuelle
122
.
A ct du renforcement des garanties lgales par le jeu des garanties contractuelles,
rquilibrage opr par la pratique, un second rquilibrage, dorigine judiciaire, confr
une importance toute particulire la qualit de dirigeant social en consacrant sa charge une
obligation de loyaut.

119
Cass. Com. 14 dcembre 2010, n09-68.868
120
Cass. Com. 20 septembre 2012, n11-13.144
121
Cass. Com. 12 juillet 2011, n10-16.118
122
Cass. Com. 9 octobre 2012, n11-21.528

55

B. La conscration dune obligation de loyaut pesant sur le dirigeant social
Cette obligation de loyaut pesant sur le dirigeant social nest pas sans rappeler le
modle amricain des fiduciary duties (1) qui se traduit dsormais dans les cessions de droits
sociaux en droit positif franais (2).
1. Le modle amricain : les fiduciary duties
Lide dune vritable obligation de loyaut ou plus largement dobligations
fiduciaires pesant sur les dirigeants sociaux a dj fait un long chemin dans le droit anglo-
saxon et lexemple du droit amricain en est une bonne illustration. Bien que le droit des
socits relvent de la comptence lgislative de chaque tat fdr et non pas de lEtat
fdral
123
, certains blocs lgislatifs ont t adopts lidentique dans tous les Etats fdrs ou
une grande majorit dentre eux, notamment sous limpulsion de la National Conference of
Commissioners on Uniform States Law.
Au regard des socits responsabilit illimite, le modle du Partnership , rgi
par le Revised Uniform Partnership Act of 1997 (RUPA) et appliqu dans trente-cinq tats
fdrs plus le District of Columbia, pose une vritable obligation lgale de loyaut pesant sur
les dirigeants. Conformment la section 404 (a) du RUPA : The only fiduciary duties a
partner owes to the partnership and the other partners are the duty of loyalty and the duty of
care set forth in subsections (b) and (c). On constate dentre que cette obligation fiduciaire
pesant sur lassoci bnficie aussi bien la socit quaux autres associs. Cette obligation
fiduciaire comprend deux composantes : une obligation de loyaut (duty of loyalty) et une
obligation de prudence et diligence (duty of care). Ce qui nous intresse pour notre tude
repose davantage sur cette obligation fiduciaire entre associs. La section 404 (c) va dfinir
ltendue de lobligation de prudence et diligence pesant sur les associs : A partners duty
of care to the partnership and the other partners in the conduct and winding up of the
partnership business is limited to refraining from engaging in grossly negligent or reckless
conduct, intentional misconduct, or a knowing violation of law. Lassoci ne doit donc pas
agir envers ses semblables en tant conscient de violer la loi, darborer un comportement
constitutif dune ngligence grossire ou dune conduite tmraire, ou tout simplement ce
dernier ne doit pas intentionnellement mal agir lgard dun autre associ.

123
A lexception du droit boursier dnomm Securities , qui relve de la comptence fdrale.
56

Mme si lon commence envisager les potentielles applications de cette obligation de
prudence et diligence en matire de droits sociaux, lobligation de loyaut va tre encore plus
parlante. En effet, lobligation de loyaut doit tre exerce dune certaine manire : A
partner shall () exercise any rights consistently with the obligation of good faith and fair
dealing . Ainsi, toutes les transactions entre associs seront effectues sous le contrle dune
obligation de bonne foi (obligation of good faith) et dune obligation de sincrit de la
transaction (obligation of fair dealing). Afin dassurer le respect de leurs obligations, les
associs contractants devront se rvler lensemble des informations pertinentes quils ont
leur disposition, ce sont les fameux Disclosures du droit amricain : Full disclosure is
an affirmative obligation to disclose all material information regarding a transaction . En
cas de contrat pass entre deux associs dune mme socit, le mcanisme du full disclosure
va obliger les associs se rvler toutes les informations pertinentes en leur possession.
Mais cette ralit dune obligation de loyaut se traduit galement dans le droit des
socits de capitaux. En effet, le Revised Model Business Corporation Act (RMBCA) prvoit
aussi bien pour les membres du conseil dadministration
124
que les directeurs gnraux ou
dlgus
125
une obligation de loyaut : A director or officer shall discharge his duties under
that authority : (1) in good faith ; (2) with the care an ordinarily prudent person in a like
position would exercise under similar circumstances; and (3) in a manner he reasonably
believes to be in the best interests of the corporation. Ds lors, on voit bien que le droit
amricain est sans ambigit sur le sujet : les dirigeants sociaux, du fait de leur qualit
particulire et de leur fonction, sont dbiteur dune obligation de loyaut tant lgard de la
socit qu lgard des autres associs ou actionnaires de la socit. Cest cette ralit qui na
t que tardivement reconnue en France.
2. Le modle franais du devoir de loyaut pesant sur le dirigeant social
Lobligation de loyaut pesant sur le dirigeant social a t consacre en droit franais
par le fameux arrt Vilgrain rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 27
fvrier 1996
126
. Ce devoir de loyaut est nanmoins cantonn une situation bien particulire
qui sapparente lhypothse du dol du cessionnaire ncessitant deux conditions qualitatives
cumulatives.
124
Les membres du conseil dadministration sont dnomms Directors .
125
Les directeurs gnraux sont dnomms Officers .
126
Cass. Com. 27 fvrier 1996, n91-11.241

57

Le premier lment ncessaire pour quun devoir de loyaut puisse exister rside dans
la qualit du cessionnaire des droits sociaux : ce dernier doit imprativement tre un dirigeant
social.
Que recouvre cette qualit ?
Le dirigeant social dtient un pouvoir de direction ou de contrle dans la socit et du
fait de sa position, ce dernier a accs lensemble des informations de la socit, notamment
les informations comptables et financires. La qualit de dirigeant social recouvre donc le
statut de grant dans les socits de personnes mais galement dadministrateur ou directeur
dans les socits de capitaux. Le second lment ncessite que le cdant soit un associ ou un
actionnaire de la socit dont les titres sont cds. Ds lors que ces deux conditions
cumulatives sont remplies, les juges font peser un devoir de loyaut sur le cessionnaire
dirigeant social. La jurisprudence Vilgrain nest pas sans rappeler, contrepied, la fameuse
jurisprudence Baldus qui affirmait qu'aucune obligation d'information ne pesait sur
l'acheteur
127
. Cette ligne jurisprudentielle ayant dailleurs t prcise en affirmant que
l'acqureur, mme professionnel, n'est pas tenu d'une obligation d'information au profit du
vendeur sur la valeur du bien acquis
128
.
La jurisprudence Baldus est-elle carter ipso facto en matire de cession de droits
sociaux ? En ralit, larrt Baldus continue de sappliquer comme le principe et ce nest que
dans lhypothse o le cessionnaire savre tre dirigeant social et que le cdant est un
actionnaire ou associ dans la mme socit que le cessionnaire que le devoir de loyaut va
entrainer exception la jurisprudence Baldus. Dans cette hypothse, le cessionnaire dirigeant
social devra rvler lensemble des informations pertinentes au cdant et tout particulirement
lexistence de ngociations parallles, on retrouve ainsi le concept du Disclosure du droit
amricain. Cest ce quest venu prciser dans un second temps limportant arrt Beley de la
chambre commerciale du 12 mai 2004
129
en soulignant deux choses. Dune part, le
cessionnaire des titres d'une socit, dpourvu de la qualit de dirigeant social, n'est tenu
d'informer le cdant ni des ngociations tendant l'acquisition par un tiers d'autres titres de la
mme socit ni de celles qu'il conduit lui-mme avec ce tiers en vue de lui cder ou de lui
apporter les titres faisant l'objet de la cession.
127
Cass. 3
me
Civ. 3 mai 2000, n98-11.381
128
Cass. 3
me
Civ. 17 janvier 2007, n06-10.442
129
Cass. Com 12 mai 2004, n00-15.618
58

Dautre part, manque l'obligation de loyaut qui s'impose au dirigeant de socit
l'gard de tout associ , le prsident du conseil d'administration, qui ayant pris l'initiative
d'inciter un actionnaire cder ses actions, lui dissimule l'existence de ngociations conduites
avec un tiers en vue du rachat ou de l'apport ultrieur de ces mmes actions. On voit bien que
cest seulement lorsque les deux conditions qualitatives sont runies que le devoir de loyaut
est caractris.
La qualit de dirigeant social fait donc changer la donne : le cessionnaire de droit
commun naurait pas a priori dobligation dinformer le cdant de ngociations parallles
alors que le cessionnaire dirigeant social devra imprativement lever le voile sur des
ngociations parallles sous peine dengager sa responsabilit civile. Ce devoir de loyaut a
t trs rcemment rappel dans un arrt de la chambre commerciale du 12 mars 2013 dans
lequel la Cour de cassation souligne: manque son devoir de loyaut le dirigeant social qui
s'abstient d'informer l'associ cdant de circonstances de nature influer sur son
consentement
130
ou encore dans un arrt de la mme chambre en date du 18 dcembre
2012
131
. Mais plus important encore, il semble que dsormais, le Cour de cassation ait mont
dun degr lobligation de loyaut du dirigeant social cessionnaire envers lassoci cdant en
consacrant un vritable devoir de conseil ! Par un arrt du 6 mai 2008, la haute juridiction
affirma Attendu qu'en se dterminant ainsi, sans rechercher, comme il lui tait demand, si
M. Y..., dirigeant de la socit HPA, n'avait pas manqu l'obligation de loyaut laquelle il
tait, en cette qualit, tenu l'gard des associs cdants en s'abstenant d'attirer leur attention
sur l'existence, dans le patrimoine de cette socit, de bnfices distribuables d'un montant
suprieur celui du prix stipul, la cour d'appel n'a pas donn de base lgale sa
dcision
132
. La Cour de cassation semble dsormais exiger de ces mmes dirigeants quils
attirent lattention des cdants sur limportance dune information quant lvaluation de
leurs droits sociaux. Cet arrt intensifie donc lobligation dinformer en la prolongeant par un
devoir spcial dclairer les associs sur la porte de certaines informations : le dirigeant
social cessionnaire semble dornavant tenu lgard des cdants associs dans la mme
socit dun devoir de conseil ou dassistance qui nest pas sans rappeler celui pesant sur les
professionnels du crdit.
130
Cass. Com. 12 mars 2013, n12-11.970
131
Cass. Com. 18 dcembre 2012, n11-24.305
132
Cass. Com. 6 mai 2008, n07-13198

59

En ralit, et on nen donnera que quelques illustrations, le rgime de lobligation de
loyaut du dirigeant en droit franais ne fait lobjet daucune disposition lgislative et nait
uniquement dun rgime prtorien. Lobligation de loyaut peut prendre la forme dune
obligation de non concurrence lgard de la socit quil dirige
132
. De ce fait, lobligation de
loyaut et de fidlit pesant sur le grant de SARL lui interdit de ngocier, en qualit de
grant dune autre socit, un march dans le mme domaine dactivit
133
. Mais plus
gnralement, lancien dirigeant dune socit, mme sil nest pas partie lacte de cession
dans lequel est stipul la clause de non-concurrence, est tenu dune obligation gnrale de
loyaut existant indpendamment de toute stipulation contractuelle
134
. Il ne fait pas de doute
que lobligation de loyaut du dirigeant a de beaux jours devant elle
Mais la cession de droits sociaux connait galement des spcificits du fait de son
interaction avec le droit des socits et plus particulirement le problme incontournable de la
valorisation des droits sociaux.
Paragraphe 2 : La problmatique centrale de la valorisation des droits sociaux
La valorisation des droits sociaux connait deux modes de fixation du prix (A) mais une
vritable tempte judiciaire fait dsormais chavirer la scurit juridique des cessions de droits
sociaux (B).
A. Les mcanismes de fixation du prix envisageables
Deux dispositifs de fixation du prix sont offerts en matire de cessions de droits
sociaux, dune part, les parties peuvent classiquement recourir des mcanismes dexpertises
(1) ou prvoir une clause de complment de prix ou dearn-out (2).
1. La valse des experts
En matire de cession de droits sociaux, deux mcanismes dexpertise sont offerts aux
parties contractantes mais leur rgime diffrent sur bien des points. Le premier mcanisme,
propre au droit spcial de la vente, se fonde sur un consensus des parties puisque ces dernires
peuvent laisser la fixation du prix l'arbitrage d'un tiers
135
. En ralit, il sagit bien dun mode
conventionnel de fixation du prix puisant sa source dans la seule volont des parties.
132
Cass. Com 6 juin 2001, n98-16.390
133
Cass. Com. 15 novembre 2011, n10-15.049
134
Cass. Com. 11 juillet 2006, n04-20.552
135
Article 1592 Code civil
60

A linverse, le second mcanisme dexpertise, propre au droit des socits, se fonde
sur un risque de dissensus entre les parties. En effet, larticle 1843-4 du Code civil dispose :
Dans tous les cas o sont prvus la cession des droits sociaux d'un associ, ou le rachat de
ceux-ci par la socit, la valeur de ces droits est dtermine, en cas de contestation, par un
expert dsign, soit par les parties, soit dfaut d'accord entre elles, par ordonnance du
prsident du tribunal statuant en la forme des rfrs et sans recours possible. Larticle
1843-4 nest donc absolument pas un mode conventionnel de fixation du prix, il ncessite
deux conditions cumulatives, savoir, la prvision dune cession et une contestation entre les
parties sur la valeur des droits sociaux.
Quelles sont les diffrences pratiques entre ces deux mcanismes ?
Bien que sa dnomination soit trompeuse, larbitre de larticle 1592 du Code civil
nest pas un arbitre au sens de larbitrage du Code de procdure civile puisque ne tranchant
pas de litige, il ne dtient aucun pouvoir juridictionnel
136
. Il faut bien comprendre que partant
du principe que cet arbitre sui generis prolonge et complte la volont des parties, il repose
sur un mcanisme contractuel. Le principe mme de la vente est acquis mais certaines
informations actuellement manquantes ne permettront pas de fixer un juste prix. Comme
lindique Jean Paillusseau, si les parties confient un tiers le soin de dterminer le prix de la
cession des actions ou des parts sociales, cest parce quil sagit dabord de faire appel la
comptence de techniciens spcialiss, ensuite et surtout dviter les contestations qui
pourraient fragiliser la cession : Dans la cession de contrle, le prix peut tre dtermin au
moyen de donnes qui ne sont souvent connues que postrieurement la cession, elle est
ralise pour un prix provisoire calcul sur la base de situations anciennes et elle est
recalcule ds que sont connues les donnes retenues pour sa dtermination dfinitive ().
Aussi, le but poursuivi par les parties est dassurer la perfection de leur contrat de cession par
lintervention dun tiers pour viter toute contestation
Le choix de recourir larbitre de larticle 1592 dcoule donc dun accord des
volonts : les partenaires, qui reconnaissant limpossibilit de fixer un prix immdiat,
saccordent encore sur le choix dun tiers pour parfaire leur transaction. Il sagit donc dun
mode conventionnel de fixation du prix.

136
Cass. Com. 16 fvrier 2010, n09-11.586
61

Partant du principe que larbitre prolonge la volont des parties, lexpert de larticle
1592 doit donc obligatoirement se conformer aux instructions et mthodes dvaluations
arrtes par les parties contractantes, ce que la chambre commerciale de la Cour de cassation
a jug le 6 juin 2001 et rappel le 19 dcembre 2006 au visa de larticle 1134. Larbitre nest
donc pas libre, il doit imprativement respecter la volont des parties.
A linverse, larticle 1843-4 confre une totale libert lexpert puisque ce dernier est
impos par la loi. Ne tirant pas son pouvoir de la volont des parties, il na pas suivre ni les
instructions de ces dernires ni mme se conformer aux ventuelles prescriptions que le juge
lui enjoindrait. Cest ainsi que lexpert de larticle 1843-4 nest pas li par les mthodes
dvaluations prconises par les parties, les statuts, le rglement intrieur ou encore par le
juge qui la dsign : il a toute latitude pour dterminer la valeur des droits sociaux selon les
critres quil juge opportun ce quest venu rappeler un rcent arrt de la chambre commerciale
du 3 mai 2012
137
. En ralit, linverse de lexpert de larticle 1592 qui repose sur une
logique contractuelle, lexpert de larticle 1843-4 est profondment marqu par une logique
institutionnelle propre au droit des socits, ce que nous dvelopperons un peu plus loin.
Que se passe-t-il si lexpert dsign ne peut pas remplir sa mission ou ne veut pas
remplir sa mission ? Il dcoule de la lettre de larticle 1592 que larbitre peut refuser sa
mission et en pareil cas, comme dans limpossibilit de dterminer le prix, il ny aura point de
vente. A la diffrence de larbitre de larticle 1592, lexpert de larticle 1843-4 a lobligation
de procder lvaluation des droits sociaux ; les termes de larticle 1843-4 sont impratifs
sur ce point et ne prvoient aucune exception. Par ailleurs quel moment la vente sera-t-elle
valablement forme ? Lorsque le tiers est dsign en application de larticle 1592, la cession
nest valablement forme qu la date o le tiers a effectivement ralis sa mission, ce que
souligna la Cour de cassation dans un arrt de la premire chambre civile du 24 novembre
1965. Dans le cadre de larticle 1843-4, dfaut daccord des parties sur la nomination de
lexpert, seul le Prsident du tribunal le pouvoir de dsigner lexpert par ordonnance : le
tribunal statuant en sa forme collgial ne peut pas valablement dsigner cet expert ce
quaffirma la troisime chambre civile dans un arrt du 28 mars 2012
138
.
Mais peut-on choisir librement lun ou lautre mode de fixation du prix par expert ?

137
Cass. Com. 3 mai 2012, n11-12.717
138
Cass. 3
me
Civ. 28 mars 2012, n10-26.531
62

Ny-a-t-il pas une prminence dun des deux articles sur lautre ? Cest cette
question que nous allons rpondre, celle dune actualit contentieuse des plus extraordinaires,
la tempte judiciaire de larticle 1843-4 du Code civil.
2. Le fiasco de larticle 1843-4 du Code civil : la fin de la danse ?
Cette pope jurisprudentielle conduit une lecture normative du problme, la place
de la clause dvaluation des droits sociaux, reposant sur une lecture opposant linstitutionnel
socitaire au contractuel civil (a). Mais une lueur demeure pour vincer le risque de larticle
1843-4 reposant sur une nouvelle lecture o la temporalit chasserait limprativit (b).
a. Lpope jurisprudentielle : la lecture institutionnelle/contractuelle
Lhistoire de larticle 1843-4 est rvlatrice de sa ratio legis. Lanctre de ce texte,
larticle 1868 du Code civil, avait pour but la protection des hritiers de lassoci dcd,
exclus de la socit. Il fallait donc rgler leur situation financire, et parmi les diffrentes
solutions suggres, le recours lexpertise sest impos comme le moyen le plus sr
dobtenir la fixation dun juste prix. On aperoit donc dentre la coloration dordre public
conomique de protection qui entoure cet article. Cet impratif de protection se manifeste
aujourdhui principalement dans trois sries de situation o la loi fait expressment rfrence
aux dispositions de larticle 1843-4. Il sagit de lhypothse o une socit refusera de donner
lagrment au cessionnaire prsent
139
, du cas de retrait/rachat, lorsque lassoci ou le grant
dune socit civile se retire dans les conditions exposes par les articles 1869 et 1851 du
Code civil et enfin, le cas le plus sensible, lhypothse de la clause dexclusion.
Larticle 1843-4 a une vocation institutionnelle profonde, celle du droit des socits.
Ces trois situations, lexistence dune clause dagrment, dune clause de rachat ou dune
clause dexclusion sont par essence des clauses qui figurent dans les statuts de la socit. Le
risque est donc que les majoritaires au sein de la socit commettent un abus de majorit afin
dvincer un actionnaire minoritaire en tirant profit de sa faiblesse. Le juge sest donc senti
investi dune mission de protection envers lactionnaire minoritaire sortant et son instrument
de pacification a donc t tout naturellement larticle 1843-4 du Code civil. Ce dernier ne
repose donc aucunement sur une vision contractuelle mais bien sur une vision institutionnelle
o derrire le voile de la personnalit morale de la socit, se cachent, dans lombre, des
majoritaires parfois mal intentionns.
139
Articles L 223-14 Code de commerce (SARL) et L 228-24 Code de commerce (SA).
63

Cest ainsi que le souligne parfaitement Alexis Constantin : Il sagit, au travers de
larticle 1843-4 de lutter contre labsolutisme majoritaire, cest--dire, le pouvoir de la
majorit dimposer dans les statuts ou un rglement intrieur, la cession des titres dun
associ pour un certain prix, sans que lassoci concern nait pu consentir personnellement
ni cette cession, ni ce prix
140
.
Le cas des clauses dexclusion dans la SAS est particulirement clairant sur le sujet.
En effet, lune des particularits de cette forme sociale rside dans le fait quelle jouit dune
disposition lgale expresse relative la clause dexclusion, larticle L 227-16 du Code de
commerce. Mais comme le prcise larticle L 227-19, pour quune clause dexclusion soit
adoptes ou modifies dans une SAS, cela ncessitera obligatoirement lunanimit des
associs. Ds lors, le risque dabus de majorit tant cart, limprativit de larticle 1843-4
est dsactive ! Alors que dans la SA, linscription dune clause dexclusion statutaire ou sa
modification ne ncessitera quune majorit des deux tiers
141
faisant la part belle aux
majoritaires, larticle 1843-4 est donc ractiv.
Mais lune des particularits du droit des socits est la diversit normative qui
lanime, une vritable pyramide des normes mlant normes socitaires et normes
contractuelles. Aux traditionnels statuts, norme socitaire par excellence, sajoute dsormais
des normes extrastatutaires, les pactes dactionnaires, davantage contractuels, mais galement
des normes infra-statutaires, tel le rglement intrieur.
Que se passe-t-il si une clause dexclusion se trouve dans les statuts ou dans un pacte
dactionnaire ?
Le premier coup de tonnerre, retentissant, a t donn par la chambre commerciale de
dans un arrt du 4 dcembre 2007 qui affirme que lorsque les statuts d'une socit qui
prvoient, d'une part, le retrait obligatoire des associs ne remplissant plus certaines
conditions, d'autre part, les modalits d'valuation de la valeur des parts de ces derniers, ces
derniers ne sauraient faire obstacle l'application des dispositions de l'article 1843-4 du code
civil
142
.

140
A. Constantin, Interrogations (et inquitudes) sur le champ dapplication des dispositions de larticle 1843-4
du code civil, notamment son extension aux conventions extrastatutaires, RTD Com. 2013, p. 805
141
Article L 225-96 Code de commerce
142
Cass. Com. 4 dcembre 2007, n06-13.912 confirm par Cass. Com. 5 mai 2009
64

La Haute juridiction affirme sans dtour que la clause statutaire prvoyant un mode
dvaluation des droits sociaux est dsactive par limprativit de larticle 1843-4 qui
sapplique dornavant toute cession statutaire. La norme statutaire est donc clairement
soumise limprativit de larticle 1843-4. Une clause dvaluation des droits sociaux
prvue dans les statuts sincline face la toute puissance de limprium de lexpert de
larticle 1843-4
143
.
Il nous faut donc descendre dun cran dans cette pyramide des normes socitaires :
larticle 1843-4 tient-il en chec une clause dvaluation de droits sociaux prvu dans un pacte
dactionnaires ?
Par un arrt du 4 dcembre 2012, la chambre commerciale de la Cour de cassation a
affirm que larticle 1843-4 du Code civil sapplique obligatoirement en cas de cession
extrastatutaire
144
. Autant le dire dentre, cet arrt divise clairement la doctrine quant sa
porte exacte : consacre-t-il pleinement lapplication de larticle 1843-4 aux cessions
extrastatutaires ?
Pour Alain Couret, il semble en ralit que la porte de cet arrt soit nuancer
puisquil sagissait selon lui, dune cession prvue dans un rglement intrieur et non pas
proprement parler dans un pacte dactionnaires. La clause dvaluation tait prvue dans une
charte des associs et toute la question tait de savoir si cette charte tait un pacte
dactionnaire ou bien un rglement intrieur
145
. Cet auteur affirme quil sagit en fait dune
situation faussement contractuelle . La charte des associs est en ralit un rglement
intrieur soit un acte infra-statutaire qui demeure un mcanisme socitaire institutionnel et
appartient donc la catgorie des actes accomplis par une socit pour son fonctionnement.
Les Hauts magistrats ont donc naturellement retenu lapplication de larticle 1843-4 pour
viter la tentation dinscrire les clause dvaluation des droits sociaux dans une norme
hirarchiquement infrieure aux statuts et ainsi, dvincer lapplication de larticle 1843-4.


143
J-F Barbiri, Imperium de lexpert de larticle 1843-4 versus consensualisme, Editorial, Bull. Joly socits,
fvrier 2013
144
Cass. Com 4 dcembre 2012, n10-16.280
145
A. Couret, Article 1843-4 du code civil et clauses dvaluation des droits sociaux : de nouvelles
perspectives ?, Recueil Dalloz 2013, p. 147

65

Nanmoins, pour dautres, et particulirement Alexis Constantin, il semble bien que
par cet arrt du 4 dcembre 2012, la Cour de cassation ait bien entendu affirmer lapplication
de larticle 1843-4 aux actes extrastatutaires de nature contractuelle savoir les pactes
dactionnaires
146
. A raison, on notera que les Hauts magistrats ne se sont pas arrts un seul
instant sur la nature de lacte ce qui pourrait laisser penser que la porte de la solution est
gnrale : larticle 1843-4 sappliquerait alors aux dispositions statutaires, infra-statutaires et
extrastatutaires.
En ralit, certains avaient dj mis des inquitudes quant lapplication de larticle
1843-4 aux actes extrastatutaires au regard de larrt de la chambre commerciale du 24
novembre 2009
147
. Dans cette espce, une des composantes lapplication de larticle 1843-4
faisait dfaut. Comme nous lavons vu, deux ingrdients doivent tre runis : une cession ou
un rachat doit tre prvu et une contestation sur la valeur doit exister. Dun point de vue
normatif, la cession dans larrt du 24 novembre 2009 prenait la forme dune promesse
unilatrale de vente soit un acte extrastatutaire et la Haute juridiction carta larticle 1843-4.
Pourquoi donc ?
Justement parce que le prix de cession des parts sociales n'avait fait l'objet d'aucune
contestation antrieure la conclusion de celle-ci. A partir du moment o le prix de cession
est prvu par une promesse unilatrale, dtaillant les modalits de calcul et quil tait ainsi
dterminable, la cession tait devenue parfaite ds la leve de l'option, ce dont il rsulte que le
prix n'avait fait l'objet d'aucune contestation antrieure la conclusion de la cession.
Mais alors en quoi cet arrt du 24 novembre 2009 annonait-il la venue de larrt du 4
dcembre 2012 ?
En ralit, certains auteurs ont lu entre les lignes pour en sortir une interprtation a
contrario : larticle 1843-4 ne sappliquait pas uniquement parce que la contestation tait
antrieure et non pas parce quil sagissait dun acte extrastatutaire ! En effet, la Cour ne
sattache pas du tout la nature normative de lacte. Extrastatutaire ou pas, la seule raison
pour laquelle larticle 1843-4 ne sappliquait pas rsidait dans le fait que la vente tait parfaite
au moment o la contestation sur la valeur a clat.
146
A. Constantin, Interrogations (et inquitudes) sur le champ dapplication des dispositions de larticle 1843-4
du code civil, notamment son extension aux conventions extrastatutaires, RTD Com. 2013, p. 805
147
Cass. Com. 24 novembre 2009, n08-21.
66

Ds lors, larrt du 24 novembre 2009 semble nous donner les cls pour djouer
lapplication de larticle 1843-4 du Code civil.
b. Vers une nouvelle lecture : Imprativit/Temporalit
En effet, limprativit de larticle 1843-4 est reli au critre de la prvision de la
cession, cest--dire si elle est envisage comme un vnement futur ou incertain et non
lorsque les parties dcident dune cession certaine et immdiate pour un prix librement
dtermin par elles. Ainsi, le texte sera dsactiv lorsque la vente est dj forme et le mode
de calcul du prix dtermin. Si la contestation nintervient quaprs que la vente soit devenue
parfaite, larticle 1843-4 ne peut jouer : lennemi de limprativit de larticle 1843-4 est donc
la temporalit de la formation du contrat.
Si un actionnaire X octroie une promesse unilatrale de vente lactionnaire Y sur ses
droits sociaux et que le mode de calcul du prix est arrt le rendant dterminable de faon
objective, que lactionnaire Y lve loption dans le dlai stipul, le contrat de vente a force
obligatoire selon larticle 1134 alina 1 du Code civil. La consquence est donc que
lactionnaire X ne pourra pas faire une contestation sur le prix en invoquant larticle 1843-4
puisque la cession nest pas prvue, la cession est : pacta sunt servanda !
Cest dailleurs cette vision qu rappel la Chambre commerciale dans un arrt tout
frais du 26 fvrier 2013 affirmant : qu'aprs avoir relev que la cession avait t conclue le
18 juillet 2006 et que son prix tait dterminable, la cour d'appel a exactement retenu, ds lors
que la cession n'entrait dans aucun des cas prvus par l'article 1843-4 du code civil, que les
dispositions de ce texte n'taient pas applicables ; que le moyen n'est fond en aucune de ses
branches
148
. Il rsulte de cette jurisprudence que lexpertise de larticle 1843-4 ne peut plus
tre demande pour une cession ou un rachat prvu sous forme de promesse unilatrale de
vente ou dachat figurant dans un pacte extrastatutaire ds lors que loption a t leve car
celle-ci rend la cession parfaite.
Nous pouvons mettre en avant une nouvelle grille de lecture sur lapplicabilit de
larticle 1843-4. A notre avis, la lecture thorique la plus pertinente demeure une lecture
normative reposant sur la distinction institutionnel/contractuel.

148
Cass. Com. 26 fvrier 2013, n11-27.521
67

Dans cette optique, larticle 1843-4 sapplique obligatoirement toute structure
institutionnelle savoir le cas des statuts ou du rglement intrieur et doit tre vinc dans un
cadre contractuelle o labus de majorit ne trouve plus sa place. Notre lecture, davantage
pratique, repose non plus sur une lecture normative (statut ou pactes dactionnaires) mais bien
formative, cest--dire se fondant sur la formation du contrat de cession.
Limprativit de larticle 1843-4 sera dsactive chaque fois que le contrat aura
obtenu force obligatoire. De ce fait, la temporalit chasse limprativit !
Mais la cession de droits sociaux connait un autre mode de fixation du prix, dorigine
anglo-saxonne, la clause dearn-out ou de complment de prix qui a connu depuis les annes
2009 une certaine notorit dans les shares pruchased agreement. Il nous faut prsent
ltudier.
B. Le mcanisme de la clause dearn-out : le complment de prix
Quest-ce quune clause dearn-out et quelle est sont utilit ? Cest par cette premire
question que nous commencerons (1) avant daborder son actualit contentieuse qui pose des
questions particulirement intressantes (2).
1. La dfinition et lutilit de la clause dearn-out
Lune des consquences particulires de la cession de droits sociaux est que
lorsquelle se transforme en une cession de contrle, elle opre dun point de vue conomique
une vritable acquisition dentreprise. Or justement, valuer une entreprise nest pas chose
aise et le cdant, qui recevra paiement du prix peut vouloir bnficier dune indexation de
son du sur les performances futures que lentreprise cde ralisera. On voit donc clairement
que deux mcanismes de fixation du prix ou pricing mecanism existent en matire shares
purchase agreement. Il est tout--fait possible de prvoir un mcanisme de fixation dun prix
fixe, gnralement par le biais dune expertise, on parle alors de locked box deals. Le prix
contractuellement arrt au jour du signing ne fera pas lobjet dune actualisation au jour du
closing.
Mais il est galement possible de recourir un complment de prix, par le biais dune
clause dearn-out, rendant variable ce dernier, on parle alors de completion accounts. La
clause dearn out est donc une clause de prix variable qui a pour objet de faire bnficier le
vendeur dun complment de prix si les performances financires futures de la socit cible,
68

envisages au moment de la dtermination du prix de cession, sont effectivement
ralises
149
. Cette clause a connu un certain succs dans le contexte ambiant de crise
conomique et financire en ce quelle tend aligner dune certaine manire, les intrts du
cdant et du cessionnaire. Dun ct, les vendeurs souhaitent intgrer dans le calcul du prix
les performances futures de leur socit mais dun autre ct, les acqureurs se montrent plus
rticents les intgrer compte tenu des certitudes qui psent sur lavenir. Ces clauses dearn-
out, encore dnommes clauses dintressement, permettent ainsi de rapprocher les points de
vue des parties la cession, cest en cela un facteur important de dcrispation en matire
de ngociation sur le prix de cession.
En principe, la diffrence des clauses de rvisions de prix qui bnficient au
cessionnaire, la clause dearn-out profite normalement au cdant lorsquil a vendu dans un
contexte qui ne lui permettait pas de valoriser pleinement son affaire. Elles profitent au
cessionnaire lorsque celui-ci par exemple nest pas mme de payer tout de suite la totalit du
prix ou lorsque, mfiant quant la valeur relle des droits sociaux acquis ou acqurir, il
entend se donner un temps dapprciation plus grand. Ce complment de prix ne sera du que
si certains objectifs contractuellement fixs sont atteints. Concernant les rfrentiels utiliss
pour calculer le montant du complment de prix, ces derniers font lobjet dpres
ngociations, car ils doivent tre fixs avec prcision et permettre dapprcier la rentabilit
relle de la socit.
En Europe, comme aux Etats-Unis, on constate que lEBITDA est le rfrentiel le plus
souvent retenu. LEBITDA ou Earnings before Interest, Taxes, Depreciation, and
Amortization est un indicateur dvelopp aux Etats-Unis, qui correspond peu ou prou
lExcdent Brut dExploitation franais (connus sous lacronyme EBE). LEBITDA se
calcule classiquement en retenant lensemble des produits figurant au compte de rsultat
(Produits dexploitation, Produits financiers et Produits exceptionnels) desquels on soustrait
les charges dexploitation sauf les charges spcialement exclues (les intrts, impts, et
dotations aux amortissements et provisions). LEBITDA fournit une indication sur
la rentabilit oprationnelle court terme d'une entreprise. Lors de transactions (cessions-
acquisitions), la mthode courante de valorisation d'une activit consiste prendre un multiple
de l'EBITDA comme rfrence de prix.
149
La lettre des Fusions-Acquisitions et du Private Equity, CMS Bureau Francis Lefebvre, 4 octobre 2010
69

Toutefois, le bnfice ou le chiffre daffaires peuvent galement constituer des critres
pour le calcul de ce complment de prix. La dure fixe dans les clauses dearn-out pour le
paiement du complment de prix semble sallonger, bien quil nexiste pas, proprement
parler, de normes absolues. On peut toutefois poser une tendance o le dnouement
interviendrait entre deux ans ou plus compter du closing. Toutefois, il est galement
envisageable de procder un panachage : le prix serait alors fractionn en deux parties : une
partie fixe et une partie variable qui sera paye quelques mois ou quelques annes plus tard.
Nanmoins, si cette clause connait un grand succs bien que qutant un peu plus
discrte au cours de lanne 2012, elle pose au regard du droit franais, un certain nombre de
problmes que la jurisprudence a su dnouer.
2. Les subtilits rvles de la clause dearn-out
Le mcanisme dun prix variable, intrinsque learn-out, risque bien de tomber sous
le couperet de lindtermination du prix (a). Mais plus largement, la jurisprudence est venue
nous renseigner sur la nature mme de la clause dearn-out et particulirement son risque de
potestativit (b).
a. Le risque cart de lindtermination du prix
Lorsque lon se penche sur le mcanisme de la clause dearn-out, on comprend assez
rapidement quau regard des exigences du droit franais, et tout particulirement de la
sacrosaint dtermination du prix, que le mcanisme dun prix variable peut conduire, entre
autre, un risque dindtermination du prix.
Ce premier risque fut cart par un important arrt Lenzer de la chambre
commerciale du 10 mars 1998 par lequel la Cour de cassation a affirm : Mais attendu que
l'arrt a constat que l'acte faisait rfrence, pour la fixation du prix des actions restant
acqurir, la valeur relle de l'entreprise et l'volution des rsultats et que ces lments sont
indpendants de la seule volont des parties ; que la cour d'appel, qui a ainsi fait ressortir le
caractre objectif du critre choisi pour la fixation du prix, a pu en dduire que celui-ci tait
dterminable et, ds lors, sans se substituer aux parties, charger un expert de le chiffrer en
application du critre retenu ; d'o il suit que le moyen n'est fond en aucune de ses
branches
150
.
150
Cass. Com. 10 mars 1998, n96-10.168
70

La clause dearn-out ne tombe donc pas sous le coup de lindtermination du prix ce
qui nous semble parfaitement en adquation avec le droit commun de la vente. Mais que se
passerait-il dans lhypothse o le complment de prix na pas t calcul sur des comptes
sociaux fidles ? Ny a-t-il pas un risque latent, en demandant le versement du complment de
prix, de faire justement ressortir que ce dernier est indtermin, emportant annulation de la
cession de droits sociaux ?
Si une telle solution tait retenue, cela priverait de porte larrt Lenzer. Cette crainte
fut ainsi carte par un arrt du 27 octobre 2009 dans lequel la chambre commerciale
souligna que le cdant, crancier du complment de prix, la possibilit de demander le
paiement de ce dernier par le jeu dune action en responsabilit contractuelle, dsactivant
ainsi le risque dindtermination du prix de la cession. De plus, cet arrt confre une
protection supplmentaire au cdant quant la charge de la preuve en soulignant : Mais
attendu que la socit Finex (cessionnaire) tant dbitrice d'un complment de prix, il lui
incombait de justifier ne pas devoir la partie variable du prix
151
ce qui peut nous sembler
pour le moins surprenant au regard de larticle 1315 du Code civil.
A ct du risque dindtermination du prix, un second risque a rcemment tait rvl,
celui de la potestativit. Mais plus largement, cest la nature mme de la clause dearn-out
quest venue prciser la jurisprudence.
b. Le risque constat de la potestativit, la nature dvoile de learn-out
En effet, lorsquune clause dearn-out est insre dans un share purchase agreement
qui emporte cession de contrle, le cdant se retrouve dans une position dlicate. La cession
de contrle permet au cessionnaire de prendre, en tant que dirigeant, ou au moins dinfluencer
en tant que majoritaire, des dcisions de gestion mme de modifier les rsultats sociaux
comme le management en place. Le cdant, fraichement lest de ses actions de contrle ne
dispose plus ni de la qualit d'associ, qui lui ouvrirait un droit salvateur l'information, ni de
moyens lui permettant de s'assurer de l'intgrit du comportement des nouveaux matres de
l'affaire, les cessionnaires. Quoi de plus tentant pour un cessionnaire filou, dbiteur du
complment de prix, de prvoir une condition suspensive dclenchant ce dernier la
ralisation dun vnement dont il a dsormais lentire maitrise !

151
Cass.com. 27 octobre 2009, n08-70.102
71

Dans un rcent arrt du 19 janvier 2010, la chambre commerciale prcisa au visa de
larticle 1174 du Code civil : Attendu qu'en se dterminant par de tels motifs, alors qu'il lui
appartenait, pour apprcier si la condition tenant l'exercice de ses fonctions par M. X... lors
de l'approbation des comptes de l'exercice clos le 31 dcembre 2003, revtait un caractre
potestatif au sens du texte susvis, de rechercher si sa ralisation dpendait de la seule
volont de la socit Aon conseil et courtage, la cour d'appel n'a pas donn de base lgale sa
dcision
152
.
Par cet arrt, la Cour de cassation entend souligner que le cessionnaire de contrle ne
peut pas faire dpendre le versement du complment de prix une condition suspensive dont
la ralisation de lvnement sous-jacent dpend entirement de sa volont. Ds lors, la
cession comportant un complment de prix stipul sous la condition suspensive du maintien
en fonction du PDG tait nulle comme dpendant dune condition potestative pour le dbiteur.
Le cessionnaire disposait, en sa qualit dactionnaire majoritaire de la socit cde de la
possibilit de faire rvoquer tout moment le dirigeant de son mandat de prsident du conseil
dadministration.
Enfin deux arrts sont venus nous renseigner sur la nature de la clause dearn-out. La
premire espce, en date du 20 septembre 2011 rpond la question suivante : le mcanisme
du complment de prix constitue-t-il une crance terme ou bien sous condition ? A cette
interrogation, la chambre commerciale de la Cour de cassation est venue affirmer que
l'existence de l'obligation au paiement tant subordonne la ralisation d'une capacit
d'autofinancement suprieure au seuil fix, vnement incertain quant sa ralisation, la
crance de complment de prix tait affecte d'une condition et non d'un terme
153
. Cette
solution est entirement justifie puisque par dfinition, la condition est marque du sceau de
lincertitude alors que le terme est par essence certain mme si la date laquelle lvnement
doit se produire est incertaine.
Le second arrt, rendu par le Cour dappel de Paris le 12 janvier 2012 rpond la
question suivante : la clause dearn-out peut-elle tre qualifie de clause pnale ? Dans cette
espce, un complment de prix devait tre calcul en se fondant sur divers documents
comptables.
152
Cass.com. 19 janvier 2010, n08-19.376
153
Cass. Com. 20 septembre 2011, n10-17.555

72

Pour dterminer le montant de ce complment de prix, le cessionnaire devait
communiquer au cdant avant une date prcisment arrte les informations financires
correspondantes aux critres convenus. A dfaut de notification de ces informations avant la
date convenue, il tait prvu que le complment de prix stipul serait intgralement d au
cdant. Le cessionnaire ayant failli, le cdant actionna en paiement son cocontractant. Le
cessionnaire sopposa en excipant que la clause dearn-out revient au versement dune
indemnit sanctionnant le dfaut daccomplissement de la formalit dinformation prvue au
contrat, de sorte quelle constitue une clause pnale. Les juges de la Cour dappel ont rejet
cette vision en affirmant que les parties nont pas stipul une clause pnale, mais se sont
bornes rendre exigible, hauteur du montant maximum initialement prvu au jour de leur
accord, la partie de complment de prix nayant pas bnfici de linformation financire dans
le dlai convenu
154
.













154
CA Paris 12 janvier 2012, n11/01528
73

Conclusion
Nous lavons vu, la cession de droits sociaux, et plus fort titre, la cession de contrle,
ne peuvent pas tre considres comme de simples ventes ou cessions de crance, ce qui
revient tout bonnement nier leurs spcificits fondamentales : le contrat de socit.
Lorsquune personne entend acqurir le contrle dune socit, elle a en tte un vritable
projet quelle entend raliser. Dans un deal qui a pris plusieurs mois voire plusieurs annes
avant dtre ralis, on ne peut que se sentir mal laise, imaginant un conseil dire son
client, la gorge sche : il y a eu un problme, un passif cach est apparu et on ne peut rien y
faire . Pourquoi ? Non pas parce que le droit que lon cherche appliquer au shares
purchase agreement est mauvais, bien au contraire, sa longvit nen est que des plus
rvlateur. Mais parce-que ce droit l, qui date de 1804, na jamais t vritablement adapt ni
mme pens pour sappliquer une cession de droits sociaux.
Lerreur fait profil bas, cherchant dsesprment une qualit substantielle pendant que
la violence ne peut que constater son inutilit alors que le dol est victime de son succs. Les
garanties dviction et des vices cachs ne seront reconnues que lorsquen ralit, la socit
serait sur le point de mourir. Il est clair que le droit applicable la cession de droits nest pas
satisfaisant, ce qui explique, en parallle, la cration dun vritable rgime juridique
praticien dans le domaine.
Ds lors, nous nous permettrons de se poser la question suivante : ne faudrait-il pas
clairement poser dans le marbre de la loi un rgime juridique propre la cession de droits
sociaux ? En bref, ne faudrait-il pas faire ressortir lautonomie juridique de la cession de
droits sociaux ? Ne devrait-on pas faire de la cession de droits sociaux un vritable contrat
nomm, un vritable contrat spcial ?
Il ny aurait rien de choquant cela, puisquen ralit cette ide existe dj. En effet,
la loi du 17 mars 1909, complte par la loi du 29 juin 1935 a clairement pos aux articles L
141-1 du Code de commerce un rgime propre la vente du fonds de commerce. De mme, la
loi du 2 janvier 1981 a cre la cession de crances professionnelles, couramment appele
Cession Dailly . Certains pourront arguer quen ralit, le rgime de la cession de droits
sociaux ayant t balis par la pratique, un rgime lgal naurait que peu dintrt. Pourquoi
sattarder prvoir que la cession de contrle devra comporter, par exemple, les rsultats
dexploitation des trois exercices prcdant la cession alors quune garantie de passif suffirait
74

elle-seule ? Parce-que si jamais la clause de garantie de passif fait dfaut, du fait dun
problme de rdaction, toute lopration tomberait leau. Et alors quel sera le rflexe naturel
du cessionnaire ? Il engagera directement la responsabilit civile de son conseil ! Quelle belle
protection pour une opration denvergure et pour les rdacteurs dactes !
Ds lors, on pourrait penser crer un rgime juridique qui viendrait accompagner la
ralisation de la cession de droits sociaux. Au titre de lerreur, on pourrait imaginer que lacte
de cession devra comporter par exemple la nature des droits confrs par les titres objets de la
cession (droit de vote multiple, dividende prioritaire, vto) ou encore les ventuelles srets
grevant ces mmes titres. Au titre du dol, et afin dassurer la sincrit des comptes sociaux, on
pourrait prvoir que lacte de cession serait accompagn de la remise des documents
comptables relatifs aux trois exercices prcdent la cession et que le cdant serait garant de la
vracit de ces derniers. Au titre des garanties dviction et vices cachs, on pourrait prvoir
que sauf clause contraire, le cdant serait garant solidaire de la valeur des droits sociaux cds
ou encore quen cas dinexactitudes dans les dclarations du cdant, le cessionnaire pourrait
bnficier du jeu des articles 1644 et 1645 du Code civil savoir les actions estimatoires et
rdhibitoires de la vente.
Mais pour cela, il faudrait que le lgislateur sempare alors du dossier : De lege
feranda !










75

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dispositions de larticle 1843-4 du Code civil, notamment son extension aux
conventions extrastatutaires, RTD Com. 2013, P. 805
J-F Barbiri, Imperium de lexpert de larticle 1843-4 versus consensualisme, Bull.
Joly Socits, Fvrier 2013, Editorial
A. Couret, Article 1843-4 du Code civil et clauses dvaluation de droits sociaux : de
nouvelles perspectives ? Recueil Dalloz 2013, P. 147
B. Dondero, La valorisation des droits sociaux est une chose trop srieuse pour la
confier aux associs, La semaine juridique Entreprise et Affaires n1, janvier 2013,
1000
C. Ledoux, Evaluation de titres par un tiers : plutt anticiper avec 1592 que subir
avec 1843-4 !, Bull. Joly Socits, juin 2011, n6, P. 530
Y. Reinhard, La fixation du prix par expert, Colloque Les garanties dans les cessions
de droits sociaux , Gazette du Palais, 20 mai 2010, n140, P.33
Documentation professionnelle
La Lettre des Fusions-Acquisitions et du Private Equity, CMS Bureau Francis
Lefebvre, 4 octobre 2010
General procedure for M&A Transaction in Germany, summer 2011, Clifford
Chance
Journal des socits, Dossier Transmission dentreprise par cession de droits
sociaux, dcembre 2008, n60
Pricing mechanisms : Locked box vs Completion accounts, Practical Law
Publishing Limited 2012, January/February 2012

79

Codes
Code civil
Code de commerce
Code du travail



















80

PLAN DETAILLE
Introduction
I. La dfinition : lesprit de la cession de droits sociauxp.6

1. Un contrat translatif
2. Une qualit particulire : lassoci

II. La structure : le corps de la cession de droits sociauxp.8

1. Le visage cach de la cession de droits sociaux
2. La cration praticienne dune structure propre la cession de contrle
Chapitre Premier : Les difficults thoriques : Lambigit conceptuelle
inhrente la cession de droits sociaux
Section 1 : La qualification malaise de lobjet du contrat....p.14
Paragraphe 1 : Lirrductibilit des droits sociaux aux choses .p.14
A. La question de la proprit dune chose incorporelle
B. Des prrogatives dcoulant dune chose ?!
Paragraphe 2 : Lirrductibilit des droits sociaux une crance ....p.17
A. Lapparence dun droit de crance de lassoci
B. Une ralit dpassant le droit de crance
Section 2 : La qualification maladroite de lopration juridique....p.20
Paragraphe 1 : Le forage de la qualification de contrat de vente.p.20
A. La force dattraction du contrat de vente
B. La simplicit au dtriment dune application satisfaisante
Paragraphe 2 : Le forage de la qualification de cession de crance.p.22
A. Une qualification pertinente en apparence
B. Les limites de lassimilation la cession de crance

81

Chapitre Second : Les difficults pratiques : Lapplication imparfaite du
droit civil une opration fondamentalement socitaire
Section 1 : Une affirmation : un droit inadapt la cession de droits sociaux...p.25
Paragraphe 1 : Lapplication limite des vices du consentement...p.25
A. Le dol, vice principal en matire de cession de droits sociaux
1. Les raisons de lefficacit du dol
2. Les illustrations du dol en matire de cession de droits sociaux

B. Lerreur et la violence, vices secondaires en matire de cession de droits sociaux
1. Lerreur sur les qualits substantielles
2. La violence, vice quasi inexistant en matire de cession de droits sociaux
Paragraphe 2 : Lapplication restreinte des garanties lgales.p.37
A. La garantie dviction
1. La garantie dviction stricto sensu
2. Lobligation de non concurrence lgale et contractuelle

B. La garantie des vices cachs
1. Les difficults dapplication dordre pratique
2. Les difficults dapplication dordre thorique
Section 2 : Une rvlation : lapparition dun droit propre la cession de droits sociaux.p.47
Paragraphe 1 : Le rquilibrage opr de la convention de cession...p.47
A. Les garanties contractuelles
1. Les garanties de passif
a. La double lecture des garanties de passif
b. Les diffrents visages de la clause de garantie de passif

2. Les difficults contentieuses des clauses de garantie de passif
a. Le respect du dlai dinformation
b. Lexigence de bonne foi du cessionnaire garanti

B. La conscration dune obligation de loyaut pesant sur le dirigeant social
82

1. Le modle amricain : les fiduciary duties
2. Le modle franais du devoir de loyaut pesant sur le dirigeant social
Paragraphe 2 : La problmatique centrale de la valorisation des droits sociaux....p.59
A. Les mcanismes de fixation du prix envisageables
1. La valse des experts
2. Le fiasco de larticle 1843-4 du Code civil : la fin de la danse ?
a. Lpope jurisprudentielle : la lecture institutionnelle/contractuelle
b. Vers une nouvelle lecture : Imprativit/Temporalit

B. Le mcanisme de la clause dearn-out : le complment de prix
1. La dfinition et lutilit de la clause dearn-out
2. Les subtilits rvles de la clause dearn-out
a. Le risque cart de lindtermination du prix
b. Le risque constat de la potestativit, la nature dvoile de learn-out
Conclusion