PATRICIA DE OLIVEIRA AREAS

CONTRATOS INTERNACIONAIS DE SOFTWARE: O DIREITO

MORAL DO AUTOR COMO LIMITANTE DA AUTONOMIA DA
VONTADE









Florianpolis
MARO 2006
PATRCIA DE OLIVEIRA AREAS













CONTRATOS INTERNACIONAIS DE SOFTWARE: O DIREITO
MORAL DO AUTOR COMO LIMITANTE DA AUTONOMIA DA
VONTADE



Dissertao de Mestrado apresentada ao Curso de
Ps-graduao em Direito da Universidade Federal
de Santa Catarina, para obteno do ttulo de
Mestre em Direito, na rea de concentrao em
Relaes Internacionais.

Professor orientador: Dr. Luiz Otvio Pimentel






Florianpolis
MARO 2006
II
AGRADECIMENTOS

Agradeo primeiramente a Deus, pela vida e a oportunidade.

Agradeo minha famlia que tanto apoiou neste momento.

Agradeo ao professor Doutor Luiz Otvio Pimentel, pelos anos de aprendizado, pela
amizade e pela dedicao.

Agradeo aos professores Doutor Welber Oliveira Barral, Doutor Aires J os Rover, Doutor
Christian Guy Caubet, Doutor Arno Dal Ri J unior, Doutora Odete Maria de Oliveira,
Doutor Luis Fernando Franceschini, Doutor Antnio Carlos Wolkmer, Doutor Orides
Mezzaroba, Doutora Adriana Dreyzin de Klor, Doutor Diego P. Fernndez Arroyo,
Doutora Ceclia Caballero Lois, Doutor Roberto Pacheco pelas aulas ministradas,
discusses, sugestes e amizade durante o mestrado.

Agradeo aos colegas e amigos Milene Dantas Cavalcante, Karla Closs Fonseca, Fabiola
Zibetti, Leonardo Freitas, Luciano da Silva, Aluizia Cadori, Michele Copetti, pelas
discusses, sugestes, auxlios ocorridos durante o projeto PLATIC e as atividades junto
ao Departamento de Propriedade Intelectual da UFSC, que tanto auxiliaram na presente
dissertao e por toda a dedicao.

Agradeo aos amigos Mestre Renato Balancieri, Mestre Wagner Watanabe, Mestre
Alessandro Bovo, Mestre Marlon Gueiros, que auxiliaram nas dvidas tcnicas sobre
software.

Agradeo aos colegas de Relaes Internacionais Andr, Andra, Andria, Erik, Larissa,
Maia, Maria Lcia, Mnica e Paulo, pelo perodo de amizade, companheirismo e
transformaes.

Agradeo aos amigos Adriana Santos Silva, Matheus Felipe de Castro, Vanessa Lenhard,
Simone Fraga, Simone Razl e todos os demais que tornaram esta fase repleta de timos
momentos.

Agradeo s amigas Armanda B. Rufino, Nayla Ferreira Lima, Roberta Nardi, Adriana
Santos Silva, Adriana Balancieri pela fora, amizade e pacincia.
III
DEDICATRIA



















Dedico a presente dissertao minha famlia:
Luiz, Inez, Luciano, Marcio, Tereza e Zlia
IV
RESUMO

A presente dissertao trata do direito moral do autor e sua aplicabilidade nos contratos
internacionais envolvendo a comercializao do software. Tem-se como objetivo analisar
se o direito moral do autor pode ser considerado um limitante da autonomia da vontade das
partes nestes contratos. Para tanto, utiliza-se como fonte de pesquisa as legislaes
nacionais e internacionais pertinentes ao assunto, jurisprudncias, doutrinadores brasileiros
e estrangeiros, dados estatsticos e dados provenientes de projetos realizados juntamente
com empresrios do setor. O mtodo utilizado o dedutivo. Como resultado da presente
pesquisa, chega-se concluso de que o direito moral do autor um limitante da
autonomia da vontade nos contratos internacionais, seja por fora da legislao especfica
de direito autoral e dos tratados internacionais; como tambm pelo direito moral do autor
ser considerado um dos direitos da personalidade, se enquadrando no conceito de ordem
pblica que limita a aplicao de leis estrangeiras em territrio nacional.




PALAVRAS CHAVES
Propriedade intelectual
Software
Direito moral do autor
Contratos internacionais
Autonomia da vontade
V
ABSTRACT
The present work analyses the moral right of the author and its applicability in
international software contracts. Its main objective is to find out if the moral right of the
author can be considered a factor that limits party autonomy in these contracts. The
research sources used are national and international laws pertinent to the subject, case law,
Brazilian and foreign doctrine, statistical data and data from projects with entrepreneurs of
the sector. The method used is deductive. The dissertation concludes that the moral right of
the author is a limitation to party autonomy in international contracts, either because of the
specific national copyright law and international treaties; or because the moral right of the
author is considered a personality right, framed within the concept of public order that
limits the application of foreign law in the national territory.


KEY WORDS
Intellectual property
Moral right of the author
Software
International contracts
Party Autonomy
VI
LISTA DE SIGLAS

ABES - Associao Brasileira das Empresas de Software
ABINEE - Associao Brasileira da Indstria Eltrica e Eletrnica
ABPTI Associao Brasileira das Instituies de Pesquisa Tecnolgica
ASSESPRO Associao das Empresas Brasileiras em Tecnologia da Informao,
Software e Internet.
CC Cdigo Civil Brasileiro
CCI Cmara de Comrcio Internacional
CDC Cdigo de Defesa do Consumidor
CF Constituio da Repblica Federativa do Brasil
CLT Consolidao das Leis do Trabalho
CNUCED Conferncia das Naes Unidas sobre o Comrcio e o Desenvolvimento
CONIN Conselho Nacional de Informtica e Automao
CPC Cdigo de Processo Civil
DIPr Direito Internacional Privado
IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
IEES Instituto de Estudos Econmicos em Software
LDA Lei de Direitos Autorais
LICC Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
MCT Ministrio da Cincia e Tecnologia
MRE Ministrio de Relaes Exteriores
OEA Organizao dos Estados Americanos
OMC Organizao Mundial Do Comrcio
OMPI Organizao Mundial Da Propriedade Intelectual
ONU Organizao das Naes Unidas
ONUDI Organizao das Naes Unidas para o Desenvolvimento Industrial
SEI Secretaria Especial de Informtica
SUCESU Associao de Usurios de Informtica e Telecomunicao
UNCITRAL Comisso das Naes Unidas para o Direito do Comrcio Internacional
UNESCO Organizao das Naes Unidas para a educao, a cincia e a cultura
UNIDROIT Instituto para Unificao do Direito Privado

NDICE

Introduo..............................................................................................................................1
1 Software e contratos de software ........................................................................................7
1.1 Software .......................................................................................................................7
1.1.1 Conceito de software ............................................................................................7
1.1.2 Caractersticas do software .................................................................................13
1.2 Contratos de software................................................................................................24
1.2.1 Legislao acerca da comercializao e contratao de software ......................24
1.2.2 Aplicao das regras gerais do contrato.............................................................33
1.2.3 Espcies dos contratos........................................................................................47
2 Princpio da autonomia da vontade nos contratos de software.........................................80
2.1 Conceito de autonomia da vontade............................................................................80
2.1.1 Autonomia da vontade no direito brasileiro.......................................................85
2.1.2 Convenes internacionais ratificadas pelo Brasil .............................................95
2.1.3 Convenes internacionais no ratificadas pelo Brasil.......................................99
2.2 Limitaes autonomia da vontade nos contratos internacionais...........................110
2.3 Autonomia da vontade nos contratos internacionais de software............................120
2.3.1 Lei aplicvel aos contratos internacionais de software.....................................120
3 Direito moral do autor como limitante da autonomia da vontade nos contratos
internacionais de software .................................................................................................136
3.1 Direito moral do autor..............................................................................................136
3.1.1 Origem histrica...............................................................................................136
3.1.2 Conceito............................................................................................................140
3.1.2 Direitos da personalidade..................................................................................157
3.1.3 Regulamentao................................................................................................166
3.1.4 Faculdades garantidas como direito moral do autor.........................................191
3.2 Direito moral do criador do software.......................................................................196
3.2.1 Origem da proteo jurdica do software e legislaes....................................196
3.2.2 Proteo do direito moral do criador de software.............................................199
3.2.3 Faculdades garantidas pelo direito moral .........................................................202
3.3 Aplicabilidade dos direitos morais do autor como limitante da autonomia da vontade
nos contratos internacionais de software.......................................................................205
Consideraes finais..........................................................................................................211
Referncias normativas......................................................................................................215
Referncias bibliogrficas..................................................................................................219
Anexos...............................................................................................................................230
Anexo A Grficos e tabelas........................................................................................230
Anexo B.........................................................................................................................239
1
INTRODUO
Cada vez mais importante na sociedade atual, o uso do software vem determinando
transformaes nas estruturas econmica, poltica e jurdica a maior parte delas
decorrente da disseminao globalizada de computadores para processar conhecimento e
informao e dados.
O uso de computadores e de softwares, que permitem o funcionamento da mquina,
seja em mbito comercial e cultural, seja enquanto potencial de inovaes tecnolgicas,
seja ainda como recurso rpido para acessar conhecimento e informao, se tornou
fundamental tambm para conquistar e manter o poder, principalmente o econmico.
Os softwares assumiram papel fundamental na economia, tanto nacional quanto
internacional, o que pode ser comprovado por algumas estatsticas disponveis no Brasil.
To significativa a importncia econmica da informao que a Comisso
Nacional de Classificao (CONCLA) e o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
(IBGE) agregaram dois novos setores Classificao Nacional de Atividades Econmicas
(CNAE): o setor informacional e o setor de tecnologias de informao e
comunicao
1
.
O software, por sua vez, um dos principais componentes desse setor e tanto o
desenvolvimento quanto a edio de softwares prontos para uso so indicados pelo
cdigo 72.21-4, segundo a CNAE
2
.
Estatsticas econmicas disponveis comprovam a relevncia dos servios de
informao e, especificamente, das atividades de informtica. Em 2002, 31,6% do total do
faturamento da receita operacional lquida (R$ 290,5 bilhes) das cerca de 945 mil
empresas relacionadas prestao de servios no-financeiros existentes no Brasil e
pesquisadas pela Pesquisa Anual de Servios (PAS) do IBGE, provieram dos servios de

1
A reviso 3.1 da ISIC/CIIU apresenta, entre outras, a descrio de agregaes alternativas para os
segmentos das atividades de informao e culturais que conformam o Setor Informacional, tal como definido
na NAICS, e das atividades relacionadas s tecnologias de informao e comunicao, o Setor de
Tecnologias de Informao e Comunicao TIC, tal como definido em estudos da OCDE (IBGE,
Classificao Nacional de Atividades Econmicas. Verso 1.0. 2. ed. Rio de J aneiro: IBGE; Rio de Janeiro:
CONCLA, 2004. Disponvel em: <http://www. ibge. gov. br/home/estatistica /economia/classificacoes/
cnae1.0_2ed/cnae10v2.pdf>. Acesso em: 12 fev. 2006. p. 31). Ressalta-se que a prxima reviso a ser feita
pelo IBGE est prevista para 2007, oportunidade que ser lanada a veso 2.0, do CNAE. Informao
disponvel em: <http://www. ibge. gov. br/ concla/ revisao2007. php?l=6>. Acesso em 4 mar. 2006.
2
IBGE, 2004, p. 277-278.

2
informao. Este segmento representou 5,4% das empresas pesquisadas (Grfico 1 do
anexo A). Alm disso, ainda em 2002, a produtividade das empresas que prestam servios
de informao foi de R$ 213,3 mil, bem acima da mdia de R$ 42,4 mil registrada pelo
conjunto dos demais servios. A rea tambm foi a que pagou o maior salrio mdio
mensal na ordem de 8,5 salrios mnimos , enquanto a mdia total dos demais setores de
servios no-financeiros no Brasil foi de apenas 3,2 salrios mnimos (Tabela 1 do anexo
A). O segmento gerou um faturamento lquido de R$ 91,9 bilhes, sendo 61,5% desse total
provenientes das telecomunicaes (Grfico 2 do anexo A). J a atividade de informtica,
que vem se expandindo rapidamente desde a dcada passada, teve a maior participao
no nmero de empresas (80,9%) e de pessoas ocupadas (59,1%), no segmento das
atividades de informao. A remunerao paga, em mdia, foi de 6,7 salrios mnimos
(Grfico 2 do anexo A)
3
.
No que se refere ao software, o Instituto de Estudos Econmicos em Software
(IEES) agrega outros dados estatsticos. Em 2003 (assim como em 2002), as regies
Sudeste e Sul foram as que mais concentraram empresas desenvolvedoras de software no
pas na Regio Sudeste esto 64,4% e na Regio Sul, 23,6% do total dessas empresas
(Grfico 3 do anexo A). Na comparao com 2002, em 2003 registrou-se pequeno aumento
na Regio Sul em detrimento da Sudeste. Santa Catarina responsvel por 8,1% das
empresas de software de todo o pas, concentrando um total de 221 empresas (Tabela 2 do
anexo A)
4
. Ainda segundo pesquisa elaborada pela IEES, que analisou uma amostra de
aproximadamente 10% do total de empresas existentes no setor, o faturamento da rea
aumentou consideravelmente de 1998 at 2003.
De acordo com estimativas, no perodo de 1998 a 2000 havia aproximadamente
quatro mil empresas de software no Brasil. Embora esse nmero tenha cado, entre 2002 e
2003, para cerca de 3.500 empresas, o faturamento do setor aumentou. Veja-se: em 1998, o
faturamento de 347 empresas de software alcanou R$ 3.699.602.500,00, com projeo de
faturamento de R$ 9.366.800.000,00 para o conjunto das quatro mil empresas. Em 2002,
numa amostragem de 304 empresas, o faturamento subiu para R$ 7.446.418.400,00,
alcanando a projeo para 3.500 empresas um total de R$ 11.313.000.000,00. J em 2003,

3
IBGE, Diretoria de Pesquisas, Coordenao de Servios e Comrcio, Comentrios Pesquisa Anual de
Servios, 2002. Disponvel em: <http://www. ibge. gov. br/home/estatistica/economia/comercioeservico/
pas/pas2002/analisepas2002.pdf>. Acesso em: 12 fev. 2006. p. 2; 3; 6; 7.
4
DISTRIBUIO geogrfica das empresas de software e reas de aplicao dos produtos. Revista Economia
e Tecnologia, v. 6, n. 01, jan./fev. 2003. Disponvel em: <http://www. iees. org. br/Conteudo/Artigos/
ETe1_V6_N1.doc>. Acesso em: 12 fev. 2005. p. 1-2.
3
o faturamento de 349 empresas atingiu R$ 8.707.877.500,00, indicando a projeo para
3.500 empresas um valor de R$ 13.256.100.000,00. Santa Catarina, com uma amostragem
de 30 empresas (9,9% das 304 empresas pesquisadas), foi responsvel por 3,8% do
faturamento nacional em 2002, totalizando R$ 279.585.000,00. Em 2003, contando com a
amostra de 28 empresas (8% das 349 empresas pesquisadas), Santa Catarina foi
responsvel por 3,7% do faturamento nacional, alcanando R$ 326.460.400,00 (Tabelas 3,
4 e 5 do anexo A)
5
.
A informao e, conseqentemente, a tecnologia que a envolve, so os maiores
bens econmicos que propulsionam a sociedade atual, atingindo por igual os mbitos
social e jurdico.
Paulo Marcos Rodrigues Brancher destaca a forma como o elemento industrial,
antes primordial para o desenvolvimento, mormente no aspecto econmico, foi substitudo
pela propriedade intelectual e pela informao
6
.
Aires J . Rover e Djnata Winter, no mesmo sentido, ressaltam que os avanos das
telecomunicaes e da informtica nos ltimos anos revolucionaram a sociedade
contempornea, criaram novos comportamentos, redirecionaram a economia e deram um
impulso definitivo globalizao.
7

Douglas F. Aldrich explica que a economia mundial passou por vrias etapas,
comeando pela fase agrcola, passando industrial e desta para a digital. Esclarece ainda
que entre as duas ltimas houve ainda duas etapas intermedirias: a economia de servios e
a global.
Segundo o mesmo autor, a tecnologia se tornou dominante com o advento da
economia digital, sendo a informao o direcionador do valor e da criao de riqueza.
Desta forma, a tecnologia da informao se torna a chave do sucesso num nmero
crescente de indstrias
8
.

5
FATURAMENTO do setor de software no Brasil. Revista Economia e Tecnologia, v. 7, n. 06, nov./dez.
2004. Disponvel em: <http://www. iees. org. br/Conteudo/Artigos/ETe1_V7_ N6.pdf>. Acesso em: 12 fev.
2005.
6
BRANCHER, Paulo Marcos Rodrigues. Contratos de software. Florianpolis: Visual Books, 2003. p. 11.
7
ROVER, Aires J .; WINTER, Djnata. A revoluo tecnolgica digital e a proteo da propriedade
intelectual. In: WACHOWICZ, Marcos (coord.). Propriedade intelectual & internet. Curitiba: J uru, 2002. p.
75.
8
ALDRICH, Douglas F. Dominando o mercado digital. Trad. Maria Withaker Ribeiro Nolf e Marisa do
Nascimento Paro. So Paulo: Makron Books, 2000. p. 5.
4
Eugenio Ull Pont define tecnologia da informao como o conjunto de
ferramentas, normalmente de natureza eletrnica, que se utilizam para o recolhimento,
armazenamento, tratamento, difuso e transmisso da informao
9
.
Fbio R. Servo e J os Marcelo S. Boavista, coordenadores da Secretaria de Poltica
Econmica do Ministrio da Fazenda (SPE/MF), afirmam que a tecnologia da informao
(TI)
10
o ncleo da Nova Economia, responsvel pelo crescimento econmico do EUA,
cujo Produto Interno Bruto (PIB) se tem elevado na mdia de 3,2% ao ano desde 1991. No
mesmo artigo, aps analisar vrios dados estatsticos, tanto no Brasil como nos EUA, os
autores concluem que o Brasil, cada vez mais, tem se tornado consumidor de bens e
servios de TI. O consumo aparente da TI no Brasil cresceu, ao longo da dcada de 90, a
uma taxa mdia de 6,4% ao ano, o dobro registrado pela absoro da economia como um
todo (cerca de 3,1% ao ano). Constatam ainda que essa elevao da absoro domstica
de TI se deveu, principalmente, s importaes
11
.
Destarte, a informao, a tecnologia da informao e, conseqentemente, os
softwares, se convertem cada dia mais em bens econmicos fundamentais para o
desenvolvimento do pas. O software assume ainda maior destaque no contexto brasileiro,
j que seu desenvolvimento demanda menos investimentos do que criatividade na soluo
de problemas. Tal o posicionamento de Tarcsio Queiroz Cerqueira, quando assevera que
exportar software desenvolvido no Brasil ser, em curto prazo, muito
mais fcil do que se pensa, porque l fora j se est conhecendo uma
nova capacidade do brasileiro, criando-se uma mentalidade altamente
receptiva para o programa desenvolvido no Brasil. As razes do sucesso
do software no Brasil so simples e bvias: software no requer tanto
investimento em capital quanto criatividade em soluo de problemas
humanos
12
.
Estatsticas econmicas do IEES tambm destacam o Brasil como um pas
exportador de softwares. Segundo a pesquisa, o maior nmero de empresas exportadoras

9
ULL PONT, Eugenio. La propriedad intelectual y la informtica. In: WACHOWICZ, Marcos (coord.).
Propriedade intelectual & internet. Curitiba: J uru, 2002. p. 51 et seq. (Las tecnologias de la informacin
constituyen um conjunto de herramientas, normalmente de naturaleza electrnica, que se utilizan para la
recogida, almacenamiento, tratamiento, difusin y transmissin de la informacin).
10
Veja-se: CAPELLARI, Eduardo. Tecnologias de informao e possibilidades do sculo XXI: por uma
nova relao do Estado com a cidadania. In: ROVER, Aires J os. Direito, sociedade e informtica: limites e
perspectivas da vida digital. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2000. p. 35-48.
11
SERVO, Fbio R.; BOAVISTA, Jos Marcelo S. A nova economia brasileira. Revista Economia e
Tecnologia. V. 4, n. 02, mar./abr. 2001. p. 1. Disponvel em: <http://www. iees. org.
br/Conteudo/Artigos/ETa1_V4_N2.doc>. Acesso em: 12 fev. 2005. p. 11; 14.
12
CERQUEIRA, Tarczio Queiroz. Software: lei, comrcio, contratos e servios de informtica. Rio de
J aneiro: Esplanada, 2000. p. 14-15.

5
atua no segmento Sob Encomenda (36,8%), embora os melhores resultados financeiros
pertenam s empresas do segmento Instituies Financeiras. J no que se refere ao
patrimnio lquido, os melhores ndices pertencem ao segmento de Utilities, enquanto as
mais rentveis, as mais lucrativas, as de melhor liquidez e as menos endividadas so as do
segmento Corporativo (Tabelas 6 a 16 do anexo A)
13
.
Tais dados reforam o fato de ser o software um bem com expressiva circulao
comercial, principalmente no exterior
14
. Da a importncia de analisar o principal
instrumento de comercializao dos programas de computador: o contrato.
Nesse contexto e no que se refere ao software, o setor da informtica um dos que
mais se renovam e ultrapassam fronteiras. A circulao e a transferncia de informaes
ocorrem principalmente pela via comercial, cujos principais instrumentos so os contratos
internacionais. As caractersticas essenciais do contrato internacional so as partes serem
estabelecidas ou residentes em territrios distintos, terem elementos objetivos que
vinculem ordenamentos jurdicos de pases diversos e a possibilidade de seleo da lei
aplicvel e do foro.
Da a importncia de se discutir a questo do princpio da autonomia da vontade
nestes contratos.
Um dos pontos mais controversos sobre a questo do direito de autor e sobre o
software envolve os chamados direitos morais, protegidos nos pases com regime de civil
law, mas sem completo respaldo nas naes que optaram pela common law. A divergncia
to acentuada que, no acordo sobre Aspectos de Direito da Propriedade Intelectual
relacionados ao Comrcio (ADPIC)
15
, firmado no mbito da Organizao Mundial do
Comrcio (OMC), foi determinado que se aplicariam as regras da Conveno de Berna
(CUB) aos direitos autorais, com exceo da parte que protege os direitos morais do autor.
Diante de tal possibilidade de divergncia legal, convencional e doutrinria, busca-
se responder sobre se o direito moral de autor pode ser considerado como limitante

13
LORO, Letcia. Resultados financeiros das empresas brasileiras exportadoras de software. Revista
Economia e Tecnologia. V. 7, n. 06, nov./dez. 2004. Disponvel em: <http://www. iees. org.
br/Conteudo/Artigos/ETi1_V7_N6.pdf>. Acesso em: 12 fev. 2005.
14
Sobre a importncia do mercado de softwares, veja-se tambm: TOURNEAU, Philippe de. Contrats
informatiques et lectroniques. 3. ed. Paris: Dalloz, 2004. p. 147 et seq.
15
O acordo sobre Aspectos de Direito da Propriedade Intelectual relacionados ao Comrcio ADPIC,
conhecido tambm como TRIPS, que sua sigla em ingls foi firmado em 1994, sendo ratificado e
promulgado pelo Brasil atravs do Decreto n 1.355, de dezembro de 1994. Referido no decorrer desta tese
como ADPIC.

6
autonomia da vontade nos contratos internacionais de software. Para tanto, se adotar o
mtodo dedutivo.
Na formulao da resposta, a hiptese da dissertao sustentar que o direito moral
de autor pode limitar a liberdade das partes no mbito dos contratos internacionais.
Dividiu-se a presente dissertao em trs captulos. No primeiro, tratar-se- da
proteo jurdica do software, conceituando-o e diferenciando-o do programa de
computador, bem como se destacaro suas principais caractersticas, enquadrando-o como
bem protegido pelo direito autoral. Este captulo abordar tambm os contratos nacionais e
internacionais de software, analisando as diversas posies doutrinrias e propondo uma
classificao das diversas espcies de contrato de software.
No segundo captulo, focalizar-se- o princpio da autonomia da vontade, tratando
de seu conceito e de sua regulamentao na legislao nacional e nas principais
convenes internacionais (ratificadas e no-ratificadas pelo Brasil). Ainda se abordar as
limitaes autonomia da vontade, com base na legislao nacional e nos tratados
internacionais ratificados pelo pas. Em seguida ser analisada especificamente a
autonomia da vontade nos contratos internacionais de software, regulamentados que so
pelo direito autoral, que possui normas particulares sobre a lei aplicvel.
No terceiro e ltimo captulo, tratar-se- especificamente do direito moral do autor
como limitante da autonomia da vontade. Buscar-se- a origem histrica do direito moral
no contexto do direito autoral, passando-se sua conceituao, s teorias de direito autoral
e terminologia utilizada, para classific-lo, por fim, como um direito da personalidade. A
seguir, buscar-se- situar o direito moral do autor no mbito do ordenamento interno e dos
tratados internacionais, sob a tica do direito da personalidade. Na terceira parte do
captulo ser analisado o direito moral do autor do software e suas especificidades, para
encerrar com a resposta ao problema proposto, considerando-se o direito moral do criador
do software como limitante da autonomia da vontade nos contratos internacionais.
Conclui-se comprovando a hiptese levantada e ressaltando a importncia de uma
anlise no s doutrinria e legislativa, mas poltica e conjuntural acerca do tema, por
envolver um bem de imensa relevncia para a economia brasileira no panorama
internacional.
7

1 SOFTWARE E CONTRATOS DE SOFTWARE
No primeiro captulo ser tratado do software e dos contratos que so utilizados
para comercializ-lo, tanto em territrio nacional como no comrcio internacional.

1.1 Software
Ser tratado neste primeiro item o conceito e as caractersticas gerais do software,
de forma que seja possvel sua contextualizao dentro do direito.

1.1.1 Conceito de software
Ao conceituar software, tambm chamado programa de computador,
importante distinguir, antes de tudo, essas duas expresses, consideradas sinnimas por
alguns autores.
A primeira providncia definir programa. Segundo De Plcido e Silva:
Do grego prgramma, do latim programma, significa plano, intento,
projeto. todo escrito ou publicao anunciando e/ou descrevendo
pormenores de espetculo, concurso, festa ou cerimnia. [...]
Na tcnica de processamento de dados, a seqncia de etapas que
devem ser executadas pelo computador para resolver determinado
problema
16
.
Segundo o Dicionrio Aurlio, programa um escrito ou publicao em que se
anunciam e/ou descrevem os pormenores de um espetculo, festa ou cerimnia, das
condies dum concurso etc.
17

J programa de computador, segundo De Plcido e Silva, a
expresso de um conjunto organizado de instrues em linguagem
natural ou codificada, contida em suporte fsico de qualquer natureza, de
emprego necessrio em mquinas automticas de tratamento de
informao, dispositivos, instrumentos ou equipamentos perifricos,
baseados em tcnica digital para faz-los funcionar de modo e para fins
determinados
18
.

16
DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio jurdico, 21. ed. Atualizao de Nagib Slaibi Filho e Glucia
Carvalho. Rio de J aneiro: Forense, 2003. p. 647.
17
AURLIO. Novo Dicionrio Eletrnico Aurlio verso 5.11. 3. Ed. Positivo, 2004. CD-ROM.
18
Essa conceituao muito similar legal, trazida pela Lei n 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, em seu art.
1: Programa de computador a expresso de um conjunto organizado de instrues em linguagem natural
8
Disps sobre a proteo da propriedade intelectual de programa de
computador e sua comercializao no pas a Lei n 9.609, de 19.02.98,
revogando, no particular, a Lei n 7.646, de 18.12.87
19
.
O Dicionrio Aurlio, por sua vez, o define como a seqncia completa de
instrues a serem executadas por computador. Tanto a verso em cdigo-fonte (escrita em
linguagem simblica) quanto o cdigo executvel (j convertido em linguagem de
mquina) so chamados de programa
20
.
Na lngua inglesa tambm existe a palavra program relacionada computao, que
significa um conjunto de instrues em cdigo que controla as operaes de um
computador
21
.
Software, sendo palavra originalmente inglesa, traduz os programas etc., usados
para operar um computador
22
.
Software definido, no Dicionrio Aurlio, como:
1. Em um sistema computacional, o conjunto dos componentes que no
fazem parte do equipamento fsico propriamente dito e que incluem as
instrues e programas (e os dados a eles associados) empregados
durante a utilizao do sistema.
2. Qualquer programa ou conjunto de programas de computador
23
.
Assim, apesar de muitas vezes os termos software e programa de computador
serem utilizados como sinnimos, eles so diferentes: software mais abrangente que
programa de computador.
Marcos Wachowicz explica detalhadamente a definio jurdica de software, bem
como seus componentes e outros elementos. No que tange conceituao de software, o
autor observa que
software abrange, alm do programa de computador em si, que a
linguagem codificada, tambm a descrio detalhada do programa, as
instrues codificadas para criar o programa, a documentao escrita
auxiliar deste, bem como outros materiais de apoio relacionados. Isso
tudo para que, uma vez ocorrida a incorporao do software ao meio
fsico hardware, possibilite-se a execuo de inmeras funes

ou codificada, contida em suporte fsico de qualquer natureza, de emprego necessrio em mquinas
automticas de tratamento da informao, dispositivos, instrumentos ou equipamentos perifricos, baseados
em tcnica digital ou anloga, para faz-los funcionar de modo e para fins determinados.
19
DE PLCIDO E SILVA, 2003, p. 647.
20
AURLIO, 2004.
21
OXFORD. Oxford advanced learners compass. Oxford: Oxford University Press, 2005. ([] a set of
instructions in code that control the operations or functions of a computer).
22
OXFORD, 2005.
23
AURLIO, 2004.
9
previamente determinadas e que esto disponveis para serem utilizadas
e realizadas pelos usurios do computador
24
.
Emir Iscandor Amad tambm diferencia as expresses software e programa de
computador:
As expresses software e programa de computador no so
sinnimas, apesar de serem amplamente usadas como tal. De fato, o
software representa uma rotina de procedimentos altamente tcnicos,
que englobam a sua criao intelectual a idia , seguida da fase de
desenvolvimento, quando o software efetivamente escrito em
linguagem tcnica, culminando com o programa de computador
propriamente dito, que a parte visvel do software. Logo, o programa
de computador o resultado da criao do software, compreendendo
uma parte significantemente menor do que o software como um todo.
Entretanto, para fins deste trabalho usaremos as expresses como
equivalentes uma vez que assim so empregadas na prtica
generalizada
25
.
Denis Borges Barbosa tambm destaca tal diferenciao, com base na Lei n 7.232,
de 29 de outubro de 1984
26
:
A expresso Software, ou, em francs, logiciel, se aplica seja ao
programa de computador propriamente dito, seja descrio do
programa, seja documentao acessria, seja a vrios destes elementos
juntos. No dizer do Art. 43 da Lei de Informtica (n 7.232 de 29 de
outubro de 1984), software seria a soma do programa de computador e
de sua documentao tcnica associada. [...]
O ncleo da noo software, de qualquer maneira, o programa de
computador, cuja definio legal foi fixada pelo Art. 1, pargrafo nico,
da Lei 9.609/98. [...]. (grifo no original)
27

A referida lei, tanto em seu art. 3 como no art. 43, diferencia programa de
computador e software:
Art. 3 [...]
III importao, exportao, produo, operao e comercializao de
programas para computadores e mquinas automticas de tratamento da
informao e respectiva documentao tcnica associada (software);
[...]
Art. 43 Matrias referentes a programas de computador e
documentao tcnica associada (Software) (VETADO) e aos direitos
relativos privacidade, com direitos da personalidade, por sua

24
WACHOWICZ, Marcos. Propriedade intelectual do software& revoluo da tecnologia da informao.
Curitiba: J uru, 2004. p. 71.
25
AMAD, Emir Iscandor. Contratos de software shrinkwrap licenses e clickwrap licenses. Rio de
J aneiro: Renovar, 2002. p. 7.
26
BRASIL, Lei n 7.232, de 29 de outubro de 1984. Dispe sobre a Poltica Nacional de Informtica, e d
outras providncias. Disponvel em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 10 jan. 2006. Referida no
decorrer desta dissertao como Lei n 7.232/1984.
27
BARBOSA, Denis Borges. A proteo do software, 2001. Disponvel em: <http://denisbarbosa. addr.
com/77.DOC>. Acesso em: 21 out. 2004. p. 8; BARBOSA, Denis Borges. Propriedade intelectual: direitos
autorais, direitos conexos e software. Rio de J aneiro: Lmen Jris, 2003. p. 141.
10
abrangncia, sero objeto de leis especificas, a serem aprovadas pelo
Congresso Nacional. (grifos nossos)
Wachowicz relata, ainda, as trs categorias que formam o conceito de software
segundo a Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI)
28
, aprovadas em 3 de
junho de 1977:
programa de computador enquanto conjunto de instrues capaz de
fazer com que uma mquina disponha de capacidade para processar
informaes, indique, desempenhe ou execute uma particular funo,
tarefa ou resultado;
uma descrio de programa entendida como uma apresentao
completa de um processo, expressa por palavras, esquemas ou, de outro
modo, suficientemente pormenorizada para determinar o conjunto de
instrues que constitui o programa do computador correspondente;
um material de apoio considerando assim qualquer material, para alm
do software e sua descrio, preparado para ajudar na compreenso ou
aplicao de um programa de computador, como, por exemplo, as
descries de programas e as instrues para usurios
29
.
Com base no projeto de tratado do software da OMPI, Irineu Strenger deduz que o
mesmo tem as seguintes caractersticas:
sua estrutura: o software um conjunto de instrues;
sua funo: ele deve permitir o funcionamento de uma mquina de
tratamento de informao;
seu objeto: a produo de um resultado determinado;
eventualmente por seus acessrios: a documentao auxiliar que
permite a utilizao e compreenso pelo homem, assim como o suporte
material sobre o qual se encontra registrado e que possibilita a decifrao
da mquina
30
.
Liliana Minardi Paesani, ao tratar da natureza jurdica do software, atribui-lhe dois
sentidos: em sentido estrito, software coincidiria com programa de computador; em sentido
amplo, software abrangeria, alm do programa de computador, o suporte magntico, o
manual de instrues e a documentao acessria
31
.
Enrique Fernandez Masi, baseado nas disposies-tipo da OMPI, tambm
distingue programa de computador e software, destacando ser o primeiro a pea-mestre do

28
A OMPI foi criada em 14 de julho de 1977 e tem a funo de administrar a Conveno de Berna (CUB) e a
Conveno de Paris (CUP), que regulam os temas concernentes propriedade intelectual. Ser referida no
decorrer desta dissertao apenas como OMPI.
29
WACHOWICZ, 2004. p. 71-72.
30
STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comrcio. 3. ed. rev. ampl. So Paulo: LTr, 1998. p. 413.
31
PAESANI, Liliana Minardi. Direito de informtica: comercializao e desenvolvimento internacional do
software. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 26.
11
segundo, sendo acessrios do programa de computador a descrio do programa e o
material de apoio
32
.
Philippe de Tourneau estabelece a mesma diferenciao, ressaltando que os dois
termos no podem ser usados como sinnimos:
O software um bem imaterial muito particular, fruto de uma criao
intelectual (como uma obra literria, ou... um contrato). A palavra
software engloba vrias categorias distintas, que no so determinantes;
mas todas compreendem mais que um programa. Em outras palavras, as
duas palavras no so sinnimas: o programa um elemento constitutivo
de um software, que inclui notadamente outros programas e sub-
programas, a documentao e o material de concepo preparatria
33
.
O conceito legal brasileiro de programa de computador consta do art. 1 da Lei n
9.609, de 19 de fevereiro de 1998
34
:
Programa de computador a expresso de um conjunto organizado de
instrues em linguagem natural ou codificada, contida em suporte fsico
de qualquer natureza, de emprego necessrio em mquinas automticas
de tratamento da informao, dispositivos, instrumentos ou
equipamentos perifricos, baseados em tcnica digital ou anloga, para
faz-los funcionar de modo e para fins determinados.
Como se v, o artigo da Lei n 9.609/1998 regulou programa de computador, nada
mencionando sobre software. Assim, contempla to-somente o conjunto de instrues que
fazem com que o computador cumpra sua funo, nada dispondo sobre material de apoio
ou descrio, que so protegidos pelo regime geral de direito autoral.
Nesse sentido, se expressa Barbosa:
A inteno do legislador da Lei 9.609/98, assim, era proteger pelo
regime especial exclusivamente o programa de computador, deixando de
lado a documentao tcnica associada que, em princpio, ser objeto
do Direito Autoral genrico e do regime fiscal e regulatrio prprio aos
livros e documentos, conforme sua natureza
35
.

32
FERNANDEZ MASI, Enrique. La proteccin de los programas de ordenador em Espaa. Valencia:
Tirant lo Blanch, 1996. p. 40.
33
TOURNEAU, Philippe de. Contrats informatiques et lectroniques. 3. ed. Paris: Dalloz, 2004. (Le logiciel
est un bien immatriel trs particulier, fruit dune cration intellectuelle (comme une ouevre littraire ou... un
contrat). Le mor de logiciel englobe plusieurs catgories distinctes, qui ne son pas dterminantes; mais toutes
comprennent plus quun programme. Autement dit, les deux mots ne sont pas synonymes : Le programme
nest quun lment constitutif dum logiciel, qui incluit notamment, outre des programmes et des sous-
programmes, la documentation et le matriel de conception prparatoire).
34
BRASIL, Lei n 9.609, de 19 de fevereiro de 1998. Dispe sobre a proteo da propriedade intelectual de
programa de computador, sua comercializao no Pas, e d outras providncias. Disponvel em:
<http://www. senado. gov. br>. Acesso em 30 mai. 2004. Referida no decorrer da tese como Lei n
9.609/1998.
35
BARBOSA, 2001, p. 9.
12
No obstante a limitao legal da Lei n 9.609/1998, se utilizar no decorrer desta
dissertao o termo software, referido em todo o seu conjunto e que inclui o programa de
computador. J ustifica-se tal escolha pela prpria delimitao temtica deste trabalho o
direito moral do autor, que abrange o software como um todo e no apenas o programa de
computador. O entendimento correto na medida em que, na comercializao ou seja, na
contratao , o objeto da negociao o software como um todo e no apenas as
instrues codificadas, isto , o programa de computador.
Assim, o software tem como um de seus elementos o conjunto de instrues
(programa de computador) que determinam como um computador (hardware) deve
funcionar conceitualmente, v-se a um carter literrio, pois esse conjunto de instrues
configura, de algum modo, uma linguagem.
Wachowicz destaca quatro tipos de linguagem de software, todas codificadas:
linguagem de mquina; linguagem de baixo-nvel, linguagem de mdio-nvel e linguagem
de alto-nvel.

Com o intuito de contextualizar o tema, mas sem a pretenso de esgot-lo,
passa-se a diferenci-las.
O que distingue uma linguagem da outra justamente o nvel de acesso ou sua
inteligibilidade. A primeira a chamada linguagem binria, a menos acessvel
compreenso humana, haja vista que utilizada pela mquina e formada por bits
representando os nmeros 0 e 1 (passagem ou no-passagem de corrente eltrica). A
segunda, a linguagem de baixo nvel, conhecida como assembly e, apesar de utilizar
algumas palavras inteligveis em lngua inglesa, tambm de difcil entendimento e de
acesso restrito. A linguagem de mdio nvel, a terceira, j possui uma concepo voltada
ao ser humano e mquina. Finalmente, a quarta linguagem, chamada de alto nvel,
mais voltada para o ser humano
36
.
Fernandez Masi tambm estabelece uma classificao: linguagem de mquina,
conhecida como cdigo-objeto e a nica que o computador entende; linguagem de baixo
nvel, a mais prxima da linguagem de mquina; e linguagem de alto nvel, conhecida
como cdigo-fonte as mais utilizadas so COBOL
37
, FORTRAN
38
, APL, LOGO e
PASCAL
39
.

36
WACHOWICZ, 2004, p. 73.
37
Common Business Oriented Language.
38
Formula Translation Language.
39
FERNANDEZ MASI, 1996, p. 45.
13
Aps conceituar software e programa de computador, passa-se agora a analisar seu
enquadramento jurdico.
1.1.2 Caractersticas do software
Para entender a proteo jurdica do software, destacam-se algumas de suas
caractersticas, cujos conceitos sero importantes no decorrer da dissertao.
1.1.2.1 Softwareregulamentado pelo direito autoral
Como se pode depreender dos conceitos tratados no item anterior, o software uma
linguagem e, com base nisto, regulado pelo direito autoral o que se protege a notao,
a linguagem, o conjunto de instrues que formam o software, e no o resultado, a
funcionalidade do mesmo
40
.
J os de Oliveira Ascenso discorda deste vis legal e doutrinrio, afirmando que o
programa de computador no pode ser considerado uma obra literria ou artstica, mas um
processo (em que pese tratar-se de uma linguagem destinada mquina) que no deveria
regulamentar-se no mbito do direito de autor. O autor assevera:
II Em si o programa escapa noo de obra.
O programa um processo ou um esquema para a ao. Mas os
processos no so tutelados pelo Direito de Autor. J vimos que este
tutela uma forma, sendo-lhe indiferente que esta forma se refira ou no a
uma tcnica para a obteno de um certo resultado.
Portanto, programa como tal no pode estar compreendido nas
categorias de obras literrias ou artsticas que a lei contempla (art. 6)
41
,

40
Quando se quer proteger a funcionalidade do software, aplica-se o instituto da patente. Vale ressaltar que,
por fora do art. 10, V, da Lei n 9.279, de 14 de maio de 1996, a patente de programa de computador em
si no permitida, s sendo possvel quando este est vinculado a um hardware. O prprio INPI, nas
informaes de seu site, coloca a patente de software nas seguintes condies: programas de computador
em si (protegidos pelo direito autoral). Note-se, entretanto, que os programas de computador desenvolvidos
estritamente para funcionar embarcados em mquinas ou equipamentos, normalmente gravados em chips
integrantes das estruturas destes, podem ser objeto de proteo atravs de patente. Nestes casos, no se est
demandando o programa de computador em si e sim a mquina ou equipamento. INPI. Instituto Nacional
da Propriedade Industrial. Disponvel em: <http://www. inpi. gov. br>. Acesso em: 31 jan. 2006.
Entretanto, nos ltimos anos, em vrios lugares do mundo e at no Brasil, tem-se falado na possibilidade de
patentear softwares, protegendo com isso a sua funcionalidade. Apesar de ser um tema muito interessante,
no o foco da presente dissertao. Sobre o assunto veja-se: BARBOSA, 2001, p. 23 et seq. BARBOSA,
2003, p. 166 et seq. FERNANDEZ MASI, 1996, p. 53-71; BELLEFONDS, X. Linant. Linformatique et l
droit. Paris: Presses universitaires de France, 1982. p. 24 et seq; SOARES, J os Carlos Tinoco. Patentes de
programas de computador. Revista da ABPI. ABPI. So Paulo, n. 20, p. 39-46, jan./fev. 1996. VIEIRA, Jos
Alberto C. A proteco dos programas de computador pelo direito autoral. Lisboa: Lex, 2005. p. 23 et seq.
41
Refere-se, com este artigo, lei anterior (Lei n 5.988, de 14 de dezembro de 1973) atual Lei de Direitos
Autorais (Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998).
14
muito embora tenhamos presente que a enumerao legal
exemplificativa. [...]
O recurso tutela como direito de autor foi propugnado com base na
considerao da frmula do programa como um texto literrio.
Aceitamo-lo numa primeira fase, mas uma ulterior reflexo levou-nos a
concluir que, como expresso duma idia fundamental, ou algoritmo, o
programa no pode ser tutelado pelo Direito de Autor. [...]
Estamos, portanto, j muito para alm do algoritmo. Observamos que,
sendo a expresso obrigatria, a notao do processo no nada
diferente do prprio processo. As instrues ao usurio podero ser obra
protegida; o programa no
42
.
Carlos Correa explica que boa parte da doutrina jurdica e econmica questiona a
aplicabilidade e a adequao do direito de autor para regular uma obra funcional como o
programa de computador
43
.
Ascenso justifica a incluso dos programas de computador no direito autoral por
serem objeto de presso internacional:
A presso internacional foi, porm, muito grande no sentido de tutelar o
programa pelo direito de autor. Atende-se ento frmula do programa,
que representa indiscutivelmente uma linguagem e pretende-se a tutela
como obra de expresso lingstica. [...]
Somos, pois, obrigados a aceitar a incluso deste regime especial, de
certo modo relacionado com o Direito de Autor
44
.
Correa coincide com o posicionamento de Ascenso sobre a presso norte-
americana para que o software fosse regulamentado pelo direito de autor:
Empurrando para o caminho do copyright, o governo e a indstria dos
Estados Unidos estrategicamente optaram pela forma de proteo, a qual
mais barata de se obter que os direitos de propriedade industrial, que
no requer revelao e, acima de tudo, que permite uma proteo quase
que universal e automtica sem registro, desde a exata data da criao do
programa. [...] A proteo por copyright no requer aplicao e
procedimentos em pases individuais. Praticamente tem um alcance
global como resultado do largo nmero de membros da Conveno de
Berna e da OMC
45
.
Ascenso justifica tal presso:

42
ASCENSO, J os de Oliveira. Direito autoral. 2. ed., ref. e ampl., Rio de J aneiro: Renovar, 1997. p. 665-
667.
43
CORREA, Carlos. Acuerdo TRIPs: regimen internacional de la propiedad intelectual. Buenos Aires:
Ciudad Argentina, 1996. p. 58.
44
ASCENSO, 1997, p. 665-666.
45
CORREA, Carlos M. Intellectual property rights, the WTO and developing countries: the TRIPS
agreement and policy options. London: Zed Books, 2000. p. 129. (By pushing the copyright way, the US
government and industry strategically opted for a form of protection which is cheaper to obtain than
industrial property rights, that does not require disclosure and, above all, that permits almost universal and
automatic protection without registration, since the very date of creation of the program. [] Copyright
protection does not require applications and procedures in individual countries. It practically has a global
reach as a result of the large membership of the Berne convention and the WTO).
15
1) O direito de autor d a proteo mais extensa entre os direitos
intelectuais, o que convinha ao pas lder na produo de programas;
2) O direito de autor d proteo automtica, sem obrigao de revelar a
frmula do programa, ao contrrio do que aconteceria com a patente;
3) A qualificao como direito de autor permitiria exigir o tratamento
nacional, ao abrigo da Conveno de Berna e outras convenes
multilaterais, no esperando a elaborao de nova conveno e o lento
movimento de ratificaes;
4) a qualificao como direito de autor permitiria sustentar que o
programa de computador seria j tutelado pelas leis nacionais sobre o
direito de autor, independentemente da aprovao de leis especficas
sobre programa de computador
46
.
O mesmo autor complementa, afirmando que a lei brasileira no igualou programa
de computador obra literria, em que pese ser uma linguagem, mas aplicou a ele,
respeitadas suas peculiaridades, o regime de proteo do direito de autor. Mas nem todas as
disposies legais referentes ao direito de autor so aplicveis a programas de computador:
I A lei brasileira pressupe que sobre o programa de computador no
recai um direito de autor.
Por isso mesmo estabeleceu o princpio da reciprocidade: os estrangeiros
domiciliados no exterior s se beneficiaro da proteo se as leis
nacionais concederam aos brasileiros e domiciliados no Brasil proteo
equivalente (art. 3/2). Isto seria vedado se houvesse um verdadeiro
direito de autor, pois a Conveno de Berna impe o princpio do
tratamento nacional, que inverso do da reciprocidade.
Daqui resulta tambm que o direito concedido afinal um direito
anlogo ao direito de autor, e no um direito de autor propriamente dito.
[...]
Em qualquer caso, ser sempre necessrio verificar se uma regra de
direito de autor aplicvel matria dos programas de computador. Se
for compatvel, aplicam-se assim mesmo regras excepcionais. Mas se o
no for, o que acontecer em grande nmero de casos, est excluda
47
.
Da mesma forma, Barbosa discorda da incluso do software no regime de proteo
do direito autoral. Para ele, conforme interpretao dada ao art. 5, XXIX, da Constituio
Federal de 1988 (CF)
48
, o regime adequado seria o da propriedade industrial:
Entendendo que [...] a Constituio inclui entre os direitos suscetveis de
proteo, luz do art. 5, XXIX, os programas de computador, de uma
maneira uniforme com os outros objetos de direito da propriedade
intelectual do mesmo tipo. A base constitucional da proteo hoje
assegurada pela Lei 9.609/98 aos programas de computador seria no os
dispositivos pertinentes aos direitos autorais, aos quais no acedem
quaisquer limites ou compromissos com a ordem econmica, mas a

46
ASCENSO, 1997, p. 668.
47
Id. Ibid., p. 669-670.
48
Art. 5 da CF: [...] XXIX a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para
sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas
e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico
do Pas.
16
mesma clusula que ampara as marcas, patentes e demais direitos
intelectuais de fundo econmico
49
.
Assim, apesar das divergncias, o software protegido pelo direito autoral, com a
aplicao simultnea das leis n 9.610
50
e n 9.609, ambas de 19 de fevereiro de 1998. A
Lei n 9.609/1998 refere-se especificamente ao programa de computador, enquanto a LDA
regulamenta os direitos autorais, de forma generalizada abrangendo o software como um
todo e incluindo o programa de computador naquilo que for de sua natureza.
Neste sentido, reza o art. 2 da Lei n 9.609/1998:
Art. 2. O regime de proteo propriedade intelectual de programa de
computador o conferido s obras literrias pela legislao de direitos
autorais e conexos vigentes no Pas, observado o disposto nesta Lei.
A seguir, nos pargrafos, constam algumas limitaes ao regime geral de direito
autoral, dentre elas a do 1, acerca dos direitos morais do autor e que ser tema do
Captulo 3 deste trabalho
51
.
O 2, por sua vez, reduz o prazo de proteo do programa de computador para
cinqenta anos, contados a partir de 1 de janeiro do ano subseqente ao de sua publicao
ou criao. Cabe destacar aqui, conforme a diferenciao estabelecida no incio do
captulo, que a proteo por cinqenta anos conferida ao programa de computador em si.
O restante do software descries, manuais tcnicos etc. enquadra-se no regime geral
de direito autoral, cujo prazo de proteo de setenta anos, contados a partir de 1 de
janeiro do ano subseqente ao da morte de seu criador. Registra o 2:
2. Fica assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de
computador pelo prazo de cinqenta anos, contados a partir de 1 de
janeiro do ano subseqente ao da sua publicao ou, na ausncia desta,
da sua criao.
O 3 no inova, garantindo que todo registro de direito autoral tem carter
declaratrio
52
e que facultativa a proteo desse tipo de propriedade intelectual. O 4,

49
BARBOSA, 2003, p. 130.
50
BRASIL, Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Regula direitos e obrigaes relativos propriedade
industrial. Disponvel em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 30 mai. 2004. Referida no decorrer
desta dissertao como LDA (Lei de Direitos Autorais).
51
Art. 2 da LDA: [...] 1 No se aplicam ao programa de computador as disposies relativas aos direitos
morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de
computador e o direito do autor de opor-se a alteraes no-autorizadas, quando estas impliquem
deformao, mutilao ou outra modificao do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a
sua reputao.
52
O registro declaratrio aquele que tem apenas o condo de provar, demonstrar a autoria e a anterioridade
da mesma. Este diverge da regulamentao da propriedade industrial, onde o registro constitutivo, ou seja,
17
por sua vez, contempla o princpio da reciprocidade no que tange proteo de
estrangeiros domiciliados no exterior
53
. J o 5 e o 6 abordam o aluguel comercial do
software, que ser analisado no item 1.2.2.
O que ser protegido no software, portanto, a expresso da idia, da soluo para
um problema, e no a idia em si, algoritmos, esquemas, estruturas etc.
Wachowicz corrobora esse entendimento, afirmando que a expresso de uma
soluo que merece tutela pelo direito autoral e no a soluo encontrada, ou sua idia
primitiva. Conclui o autor, a seguir, que o idealizador do programa, em si, no ter
qualquer direito de exclusividade sobre sua idia, mas ter a proteo da expresso desta
idia materializada nas solues expressas no programa de computador que
desenvolveu
54
.
Para melhor compreenso, vale relatar as fases de desenvolvimento do software.
Segundo Barbosa, a criao do software passa por seis fases: a da idia em si, que visa
solucionar um problema; a da formulao do mtodo, normalmente expressa por frmulas
matemticas, ou algoritmo; a do organograma, que o plano de soluo proveniente do
algoritmo; a da linguagem de programao ou instrues, que configuram o chamado
cdigo-fonte; a de uma linguagem intermediria (assembly); e, finalmente, a fase do
cdigo-objeto, inteligvel mquina. Nas palavras do prprio autor,
todo programa perpassa por seis fases bsicas: a concepo da idia que
soluciona o famoso problema tcnico de que falam as lei de patentes; a
formulao do mtodo a seguir, usualmente expresso em frmulas
matemticas ou lgico-matemticas, denominado algoritmo; o
organograma ou plano de soluo, resultante do algoritmo; um texto em
linguagem de programao BASIC, C, PASCAL que toma os
elementos do organograma, chamado de programa fonte ou cdigo
fonte; um texto em linguagem intermediria, assembly ou de
compilao; um texto legvel diretamente pela mquina, denominado
cdigo objeto. (grifos no original)
55

Andr Lipp Pinto Basto Lupi tambm menciona as fases de desenvolvimento do
software, adotando o modelo bsico proposto em 1976 por Barry Boehm: especificao, ou
a determinao do problema; projeto, que determina a estrutura do software; codificao,
onde ocorrem a efetiva programao e a implementao das solues, e teste, que a

s existe direito quando feito o registro. o caso, por exemplo, da patente de inveno e de modelo de
utilidade, marca, desenho industrial etc. (art. 6, Lei n 9.279, de 14 de maio de 1996).
53
Veja-se captulo 2.
54
WACHOWICZ, 2004, p. 78.
55
BARBOSA, 2001, p. 15.
18
verificao e avaliao do programa. Completando o ciclo, Lupi acrescenta a fase de
manuteno
56
.
Fernandez Masi, ao tratar do tema, divide o desenvolvimento do software nas
seguintes fases: a) anlise funcional do problema colocado e suas possveis solues; b)
criao de um algoritmo, consistindo no mtodo pelo qual o programa resolver o
problema; c) desenvolvimento de uma representao visual da estrutura do programa em
forma de um organograma; e d) a escrita do programa
57
.
Wachowicz, por sua vez, relaciona os elementos que integram a definio:
Arquitetura do software, o algoritmo, o cdigo, a documentao, a base de dados e uso do
sistema.
O conceito, a princpio, parece no apresentar grandes problemas. Contudo, se
analisadas as decises dos tribunais, ver-se- que a questo no to simples como
sugerido primeira vista
58
.
1.1.2.2 Softwarecomo bem mvel incorpreo
Regulamentado pelo direito autoral, o software considerado bem mvel
59
,
conforme preceitua o art. 3 da LDA, sujeito s disposies legais destinadas a

56
LUPI, Andr Lipp Basto Pinto. Proteo jurdica do software: eficcia e adequao. Porto Alegre:
Sntese, 1998. p. 20-21.
57
FERNANDEZ MASI, 1996, p. 43.
58
Veja-se, por exemplo, uma deciso prolatada em Minas Gerais, no Tribunal de Alada, onde um indivduo
procurou uma empresa de desenvolvimento de software com uma soluo para o problema de controle de
gado bovino. A empresa fez o cdigo-fonte e ambos comercializaram, juntos, o software. Contudo, aps
alguns anos, a empresa dispensou os servios do indivduo como se ele fosse um prestador de servios
autnomo. O indivduo ingressou com uma ao contra a empresa exigindo co-propriedade e participao
nos lucros. O juiz deferiu o pedido alegando, entre outras coisas, que o indivduo foi co-autor do software.
Para tanto, baseou-se nas fases do ciclo de vida do software:
1) Definio identificao do problema;
2) Projeto determinao de uma soluo vivel;
3) Construo produo do cdigo;
4) Avaliao normas e padres;
5) Operao uso, correo, aprimoramento, adaptao e expanso.
Segundo percia, constatou-se que o autor da ao participou, no mnimo, das duas primeiras e da ltima fase
ou seja, comparando com as fases indicadas por Denis Borges Barbosa: a da idia que visa solucionar o
problema; a da formulao do mtodo (ou algoritmo), o que, subentende-se, foi feito junto com o
programador da empresa; e da ltima fase, que no se encontra na descrio de Denis Borges Barbosa.
Portanto, segundo os conceitos at aqui explanados, o indivduo no participou da expresso da idia, mas
apenas da idia em si. Dessa forma, a princpio, no seria protegido pela Lei n 9.609/1998
(BRASIL. Tribunal de Alada de Minas Gerais. Direito autoral. Deciso extra petita. No adstrio do juzo.
Comprovao de participao na criao do programa de computador. Co-autoria declarada. Participao na
receita reconhecida. Apelao Cvel n. 0431374-6. Apelante: Alma Informtica Ltda. Apelado: Virglio
Canado Paculdino Pereira. Rel. J uza Evangelina Castilho Duarte. Belo Horizonte, 16 de maro de 2004).
19
regulamentar esse tipo de bem. Da mesma forma, bem jurdico incorpreo, tambm
chamado de bem imaterial, pois se trata de uma linguagem de programao e no pode ser
apreendido pelos sentidos como um bem fsico, material
60
.
1.1.2.3 Softwarecomo servio ou produto?
Outra importante caracterstica do software, principalmente no que tange sua
comercializao, o fato de tratar-se de prestao de servios pois, em si, uma
linguagem codificada e/ou natural que permite operar um computador. Dependendo das
circunstncias, quando embalado e vendido em prateleira para o pblico consumidor,
tambm pode ser visto como produto
61
, apesar das divergncias doutrinrias a respeito
62
.
Neste sentido, apesar das divergncias existentes, as posies jurisprudenciais do
Superior Tribunal de J ustia STJ :
[...] 1. Se as operaes envolvendo a explorao econmica de
programa de computador so realizadas mediante a outorga de
contratos de cesso ou licena de uso de determinado "software"
fornecido pelo autor ou detentor dos direitos sobre o mesmo, com fim
especifico e para atender a determinada necessidade do usurio, tem-se
caracterizado o fenmeno tributrio denominado prestao de servios,
portanto, sujeito ao pagamento do ISS (item 24, da lista de servios,
anexo ao Dec. 406/68).
2- Se, porem, tais programas de computao so feitos em larga escala e
de maneira uniforme, isto e, no se destinando ao atendimento de
determinadas necessidades do usurio a que para tanto foram criados,
sendo colocados no mercado para aquisio por qualquer um do povo,
passam a ser considerados mercadorias que circulam, gerando vrios
tipos de negocio jurdico (compra e venda, troca, cesso, emprstimo,
locao etc.), sujeitando-se portanto, ao ICMS.[...]
63


59
Bens mveis esto regulados pelo art. 82 et seq. do Cdigo Civil Brasileiro, Lei n 10.406, de 10 de janeiro
de 2002. Institui o Cdigo Civil. Cdigo Civil, 54. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
60
Da se dizer que o mesmo s pode ser objeto de contrato de cesso (e no de compra e venda) e de licena
(e no de locao). Este ponto ser abordado no item 1.2.3.2.
61
Neste sentido, para exemplificar, a determinao do Decreto n 26.497, de 14 de junho de 2000, do Estado
do Rio de J aneiro, que determina a aplicao do ICMS para software no personalizado.
62
Dentre os autores que discordam da incluso do software na categoria de produto esto Tarczio Queiroz
Cerqueira (CERQUEIRA, Tarczio Queiroz. No h fundamentao legal para a tributao de operaes com
programas de computador. In: ROVER, Aires Jos (org.). Direito, sociedade e informtica: limites e
perspectivas da vida digital. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2000) e Andr da Silva de Oliveira
(OLIVEIRA, Andr da Silva de. A tributao do programa de computador padronizado. In: ROVER, Aires
J os (org.). Direito, sociedade e informtica: limites e perspectivas da vida digital. Florianpolis: Fundao
Boiteux, 2000).
63
BRASIL. Superior Tribunal de J ustia. Tributrio. ICMS. ISS. Programas de computador (software).
Circulao. 1. Se as operaes envolvendo a explorao econmica de programa de computador so
realizadas mediante a outorga de contratos de cesso ou licena de uso de determinado "software"
fornecido pelo autor ou detentor dos direitos sobre o mesmo, com fim especifico e para atender a
20

[...]
2. Os programas de computador desenvolvidos para clientes, de forma
personalizada, geram incidncia de tributo do ISS.
3. Diferentemente, se o programa criado e vendido de forma
impessoal para clientes que os compra como uma mercadoria qualquer,
esta venda gravada com o ICMS.
[...].
64


O autor francs J ean-Luc Pierre, com base em diversas acepes, define o que
software e em seguida traz a conceituao e as caractersticas de software segundo a
administrao fiscal da Frana
65
:
O software caracterizado por:
Elementos incorpreos incluindo os programas necessrios ao
tratamento da informao.
Elementos corpreos que servem de suporte aos elementos incorpreos
(discos ou fitas magnticas, documentao escrita)
66
.
Esta diferenciao importa principalmente para o mbito tributrio, ou seja, para
determinar se incide sobre sua comercializao o ISS municipal ou o ICMS estadual
67
. Tal

determinada necessidade do usurio, tem-se caracterizado o fenmeno tributrio denominado prestao de
servios, portanto, sujeito ao pagamento do ISS (item 24, da lista de servios, anexo ao dl 406/68). 2- Se,
porem, tais programas de computao so feitos em larga escala e de maneira uniforme, isto e, no se
destinando ao atendimento de determinadas necessidades do usurio a que para tanto foram criados, sendo
colocados no mercado para aquisio por qualquer um do povo, passam a ser considerados mercadorias que
circulam, gerando vrios tipos de negocio jurdico (compra e venda, troca, cesso, emprstimo, locao etc.),
sujeitando-se portanto, ao ICMS. 3- Definido no acrdo de segundo grau que os programas de computao
explorados pelas empresas recorrentes so uniformes, a exemplo do "word 6, windows", etc, e colocados a
disposio do mercado, pelo que podem ser adquiridos por qualquer pessoa, no e possvel, em sede de
mandado de segurana, a rediscusso dessa temtica, por ter sido ela assentada com base no exame das
provas discutidas nos autos. 4- Recurso especial improvido. Confirmao do acrdo hostilizado para
reconhecer, no caso, a legitimidade da cobrana do ICMS. Recurso Especial n 123022/RS. Recorrente:
Ao Informtica Ltda. e outros. Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul. Rel. Sr. Ministro Jos Delgado.
Braslia, 14 de agosto de 1997.
64
BRASIL. Superior Tribunal de J ustia. Tributrio. Tributrio - programas de computador - dl 406/68 -
incidncia do ISS ou do ICMS. 1. Esta Corte e o STF posicionaram-se quanto s fitas de vdeo e aos
programas de computadores, diante dos itens 22 e 24 da Lista de Servios. 2. Os programas de computador
desenvolvidos para clientes, de forma personalizada, geram incidncia de tributo do ISS. 3. Diferentemente,
se o programa criado e vendido de forma impessoal para clientes que os compra como uma mercadoria
qualquer, esta venda gravada com o ICMS. 4. Hiptese em que a empresa fabrica programas especficos
para clientes. 5. Recurso improvido. Recurso Especial n 216967/SP. Rel. Ministro Eliana Calmon. Braslia,
28 de agosto de 2001.
65
Instr. adm. 12 out 1984, prc., 12 s. In: PIERRE, J ean-Luc. Fiscalit de la recherche de la proprit
industrielle et des logiciels. Paris: EFE, 2005. p. 177.
66
PIERRE, J ean-Luc. Fiscalit de la recherche de la proprit industrielle et des logiciels. Paris: EFE, 2005.
p. 177. (Un logiciel est caractris par: Des lments incorporels incluanr les programmes ncessaires au
tritement de linformation. Des lments corporels servant de supports aux lments incorporels (disques ou
bandes magntiques, documentation crite)).
21
no , contudo, o foco da presente dissertao
68
. O que importa, aqui, discriminar os
diversos tipos de software para, ento, classificar as espcies de contratos.
1.1.2.4 Tipos de software
Uma primeira diferenciao entre os softwares vincula-se forma como so
comercializados, o que ser importante para classificar, mais adiante, os tipos de contratos
de software. Assim, quanto comercializao
69
, existem trs tipos de software: o software
sob encomenda, o software-produto (tambm chamado de prateleira)
70
, e o software de
mercado de nicho
71
.
a) Software sob encomenda o software cujo desenvolvimento encomendado e
que no existe poca da contratao. Normalmente desenvolvido segundo as
necessidades e especificaes do contratante, sendo sua reproduo restrita, e feito para
um usurio especfico. Contudo, se no houver restries contratuais de exclusividade, o
criador do software poder comercializ-lo, posteriormente, para outros usurios, vindo a
enquadr-lo como software de mercado de nicho ou software de prateleira, dependendo das
circunstncias.
Outro detalhe importante, neste tipo de software, sua caracterizao como
servio. Como o foco da contratao o desenvolvimento de um software por parte de um
programador e segundo determinados parmetros ditados pelo contratante, nele haver
informaes e dados que no pertencero ao programador, o qual ficar subordinado s
regras de propriedade intelectual sobre os mesmos.
b) Software-produto ou software de prateleira o software pronto ao ser
comercializado. No se utiliza, a princpio, de dados do contratante para completar-se ou

67
Veja-se: Decreto-lei n 406, de 31 de dezembro de 1968, que estabelece normas gerais de direito
financeiro, aplicveis aos impostos sbre operaes relativas circulao de mercadorias e sbre servios de
qualquer natureza, e d outras providncias.
68
Sobre o assunto: CERQUEIRA, 2000. p. 149-158; OLIVEIRA, 2000. p. 159-169; PIERRE, 2005.
69
No que tange diferenciao entre software-produto e software sob encomenda, registra-se uma discusso
sobre se ele considerado produto ou servio. A importncia da distino liga-se tributao ou seja, se
sobre o software incide ISS ou ICMS. Em outras palavras, se o municpio ou o Estado que recebe o tributo.
Contudo, como no este o foco em tela, recomenda-se, no caso de interesse, a consulta s seguintes obras:
CERQUEIRA, 2000. p. 149-158; OLIVEIRA, 2000, p. 159-169; PIERRE, J ean-Luc. Fiscalit de la
recherche de la proprit industrielle et des logiciels. Paris: EFE, 2005. 506 p.
70
Software-produto ou de prateleira termo j consagrado no meio informtico, referindo-se a softwares j
prontos e finalizados poca da comercializao ou da contratao. Vejam-se as estatsticas do IBGE e IEES
analisadas na Introduo desta dissertao.
71
Software de mercado de nicho termo tambm consagrado no meio informtico. Vejam-se as estatsticas
do IBGE e IEES analisadas na Introduo desta dissertao.
22
apresentar funcionalidade, da destinar-se a usurios indistintos. chamado de software de
prateleira porque normalmente vendido embalado, como qualquer produto fsico a ser
utilizado pelo adquirente.
Wachowicz menciona este tipo de software quando se refere formalizao
jurdica da licena, que pode variar dependendo do tipo disponibilizado
72
.
Tambm chamado de software no-personalizado
73
.
c) Software de mercado de nicho o destinado a um grupo reduzido de usurios.
Normalmente j est pronto e acabado no momento da comercializao, necessitando,
apenas e s vezes, de algumas adaptaes conforme o contratante. Um exemplo so os
softwares utilizados em hidreltricas.
Outra classificao acerca dos tipos de software a de Wachowicz, que afirma que
os softwares, dependendo de sua funcionalidade e destinao como parte integrante da
Tecnologia da Informao, so denominados conforme o tipo de recursos que
disponibilizam ao seu usurio
74
.
Segundo o autor, os softwares se dividiriam nos seguintes tipos:
a) Sistema operacional ou software de base o responsvel pela administrao
geral do computador, determinando os recursos computacionais utilizados para a
realizao das tarefas. Um exemplo o sistema Windows.
b) Software de rede o que permite que os computadores se conectem ou se
comuniquem entre si, seja por meio de cabos, seja por meio de recursos de
telecomunicaes.
c) Software aplicativo aquele formado por um conjunto de instrues que
tornam exeqveis os comandos dados pelo usurio, seja para solucionar problemas, seja
para cumprir tarefas especficas. o caso dos softwares destinados a atividades
empresariais.
d) Linguagem de programao a linguagem utilizada para que as instrues
constantes do programa de computador sejam entendidas pela mquina
computadorizada. Exemplos: Basic, Pascal.

72
WACHOWICZ, 2004, p. 85.
73
Termo utilizado pelo Estado do Rio de J aneiro, no Decreto n 23.109, de 07 de maio de 1997, que dispe
sobre o ICMS na operao realizada com programa de computador (software).
74
WACHOWICZ, 2004, p. 82 et seq.
23
e) Software de automao de escritrios o que se destina a trabalhos
corriqueiros de um computador: editor de textos, planilhas, apresentaes etc.
f) Software utilitrio complementa o anterior e os softwares aplicativos, com
funes especficas: antivrus, compactao de dados etc.
g) Softwares de comunicao ou browsers so os que permitem o acesso
Internet.
Pode-se destacar, ainda, a classificao utilizada pelo Instituto Nacional de
Propriedade Industrial (INPI)
75
ao proceder o registro do programa de computador,
separando os softwares em categorias, as quais se subdividem, por sua vez, em tipos de
programa (Tabela do anexo B)
76
.
Fernandez Masi classifica os programas em operacionais e aplicativos, ainda que
a linha divisria no seja clara e alguns programas possam entrar em ambos os grupos. Os
programas operacionais so os que controlam as funes internas do computador ou
tornam mais fcil a utilizao dos programas aplicativos, que so os conjuntos de
instrues que dirigem o computador para realizar uma determinada tarefa, conforme o
desejo do usurio
77
.
No decorrer desta dissertao, principalmente no que tange s espcies contratuais,
se adotar a classificao que divide os softwares em software sob encomenda e software-
produto (os contratos para o software de mercado de nicho sero os mesmos utilizados para
o software-produto). Isso no significa que as demais classificaes sejam desimportantes,
mas que, para o objetivo proposto da contratao de software, elas no sero abordadas.

75
Instituto vinculado ao Ministrio da Cincia e Tecnologia, responsvel pela Propriedade Industrial no
Brasil. Referenciado no decorrer como INPI.
76
Cabe ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial, conforme art. 1 do Decreto n 2.556, de 20 de abril
de 1998, proceder ao registro de programa de computador em todo o territrio nacional. Para mais
informaes, acessar o site http://www. inpi. gov. br. Ainda sobre o registro de programa de computador,
veja-se: Resoluo n 057, de 6 de julho de 1988; Resoluo INPI n 58, de 14/07/98; Resoluo INPI n 59,
de 14 de julho de 1998, disponveis em: <http://www. inpi. gov. br>. Acesso em: 16 jan 2006.
77
FERNANDEZ MASI, 1996, p. 41-43. (Los programas pueden clasificarse por su funcin en dos tipos
genricos: programas operativos y programas de aplicain, aunque la lnea divisoria no sea clara y algunos
programas puedan entrar en ambos grupos).
24
1.2 Contratos de software
Neste item ser tratado da legislao sobre a comercializao e contratao de
software, da aplicao das regras gerais concernentes aos contratos nacionais e
internacionais e das espcies dos contratos utilizados para a comercializao do software.
1.2.1 Legislao acerca da comercializao e contratao de software
A legislao brasileira pouco dispe sobre a contratao de software. No h
sistematizao sobre que contratos podem ou no ser celebrados ao se comercializarem
softwares, nem convergncia doutrinria acerca dos diversos tipos de contratos sobre a
matria.
Algumas disposies da Lei n 9.609/1998 e da LDA acerca da comercializao do
software e dos direitos autorais em geral, no entanto, merecem ser analisadas, alm das
normas aplicveis aos contratos em geral. Outros dispositivos legais so ainda de interesse,
como a Lei n 7.232/1984 e a Lei n 10.973, de 2 de dezembro de 2004 (conhecida como
Lei da Inovao
78
), assim como o Decreto n 5.563, de 11 de outubro de 2005
79
, que a
regulamenta. Passa-se anlise de algumas dessas normas.
1.2.1.1 Nacional
Com referncia a contrato de programa de computador, a Lei n 9.609/1998 impe
determinadas clusulas. Nas palavras de Carlos Alberto Bittar: Afora o uso especfico,
ficam sob reserva do autor os direitos, devendo os suportes e os contratos, estes a par de
clusulas prprias, contemplar as regras impositivas previstas na lei (art. 9 e segs.)
80
.
O captulo IV da Lei n 9.609/1998 trata dos contratos de licena de uso, de
comercializao e de transferncia de tecnologia.

78
BRASIL, Lei n 10.973, de 2 de dezembro de 2004. Dispe sobre incentivos inovao e pesquisa
cientfica e tecnolgica no ambiente produtivo e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.
planalto. gov. br>. Acesso em 10 jan. 2006. Referida no decorrer da dissertao como Lei de Inovao.
79
BRASIL, Decreto n 5.563, de 11 de outubro de 2005. Regulamenta a Lei n 10.973, de 2 de dezembro de
2004, que dispe sobre incentivos inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica no ambiente produtivo, e
d outras providncias. Disponvel em: <www. planalto. gov. br>. Acesso em 10 jan. 2006.
80
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. 4. ed., rev. ampl. atual., Rio de J aneiro: Forense, 2004. p. 85.
25
O art. 9 determina expressamente que o uso do programa de computador deve ser
objeto de licena assim, a comercializao do programa de computador se dar por
contrato de licena de uso:
Art. 9. O uso de programa de computador no Pas ser objeto de
contrato de licena.
Pargrafo nico. Na hiptese de eventual inexistncia do contrato
referido no caput deste artigo, o documento fiscal relativo aquisio ou
licenciamento de cpia servir para comprovao da regularidade do seu
uso.
O art. 2, entretanto, dispe sobre o aluguel comercial, tendo o detentor dos
direitos autorais o direito exclusivo de autoriz-lo ou proibi-lo. Este direito no finda com
a venda, licena ou outra forma de transferncia de tecnologia. Assim:
5. Inclui-se dentre os direitos assegurados por esta Lei e pela legislao
de direitos autorais e conexos vigentes no Pas aquele direito exclusivo
de autorizar ou proibir o aluguel comercial, no sendo esse direito
exaurvel pela venda, licena ou outra forma de transferncia da cpia do
programa.
6. O disposto no pargrafo anterior no se aplica aos casos em que o
programa em si no seja objeto essencial do aluguel.
Uma primeira crtica a esta disposio refere-se ao termo aluguel
81
, que no
traduz um contrato ou um negcio jurdico autnomo, mas a retribuio em um contrato de
locao. Quando efetivado o contrato de locao, pela permisso do uso da coisa mvel ou
imvel, o locador recebe do locatrio o aluguel ou a remunerao por essa permisso.
Neste sentido dispem, dentre outros, os arts. 565, 567 e 569, I, do Cdigo Civil (CC)
82
.
Slvio Salvo Venosa corrobora tal posio ao afirmar que o preo, aluguel ou aluguer
essencial neste contrato. [...] O aluguel devido durante o tempo em que a coisa estiver
disposio do locatrio, ainda que dela no se utilize
83
.

81
No se descarta a hiptese de erro de traduo ao se promulgar o ADPIC (art. 10, Decreto n 1.355/1994),
que tambm trata dessa locao. Na verso espanhola, o termo utilizado arrendamiento, que vem de
arrendar, que significa locar, no cabendo, portanto, o termo aluguel.
82
BRASIL, Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Cdigo Civil. Disponvel em:
<http://www. senado. gov. br>. Acesso em: 17 jan. 2006. Referida no decorrer desta dissertao como CC
(Cdigo Civil). Art. 565. Na locao de coisas, uma das partes se obriga a ceder outra, por tempo
determinado ou no, o uso e gozo de coisa no fungvel, mediante certa retribuio. [...]
Art. 567. Se, durante a locao, se deteriorar a coisa alugada, sem culpa do locatrio, a este caber pedir
reduo proporcional do aluguel, ou resolver o contrato, caso j no sirva a coisa para o fim a que se
destinava. [...]
Art. 569. O locatrio obrigado: I a servir-se da coisa alugada para os usos convencionados ou presumidos,
conforme a natureza dela e as circunstncias, bem como trat-la com o mesmo cuidado como se sua fosse;
[...].
83
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: contratos em espcie. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. 688 p. v. 3.
p. 149.
26
Outra crtica diz respeito possibilidade de locao de software. Sendo um bem
imaterial, prprio da propriedade intelectual, no cabe falar em locao de software, mas
em licena. Afinal, como expressa o art. 565 do CC, a locao nada mais do que a
permisso de uso e gozo, pelo locatrio, de um bem material pertencente ao locador. A
licena tem o mesmo sentido. Destarte, apesar da lei prever, de forma indireta, a
possibilidade de locao de software, o correto o termo licena. Este tema ser tratado
pormenorizadamente no item 1.2.3.2
84
.
O art. 10, caput, trata das clusulas contratuais obrigatrias na comercializao de
programa de computador de origem externa, no que se refere responsabilidade pelo
pagamento dos tributos e encargos, bem como remunerao do titular dos direitos do
programa. O 1 relaciona as clusulas consideradas nulas, enquanto o 2 determina que
devero ser guardados por cinco anos os documentos necessrios comprovao da
licitude das remessas e da conformidade com o disposto no caput do art. 10. Assim:
Art. 10. Os atos e contratos de licena de direitos de comercializao
referentes a programas de computador de origem externa devero fixar,
quanto aos tributos e encargos exigveis, a responsabilidade pelos
respectivos pagamentos e estabelecero a remunerao do titular dos
direitos de programa de computador residente ou domiciliado no
exterior.
1 Sero nulas as clusulas que:
I limitem a produo, a distribuio ou a comercializao, em violao
s disposies normativas em vigor;
II eximam qualquer dos contratantes das responsabilidades por
eventuais aes de terceiros, decorrentes de vcios, defeitos ou violao
de direitos de autor.
2 O remetente do correspondente valor em moeda estrangeira, em
pagamento da remunerao de que se trata, conservar em seu poder,
pelo prazo de cinco anos, todos os documentos necessrios
comprovao da licitude das remessas e da sua conformidade ao caput
deste artigo.
J o art. 11 trata dos contratos de transferncia de tecnologia, no determinando a
espcie de contrato para esse fim. Exige, porm, o registro do contrato de transferncia de
tecnologia no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), para que ele produza
efeitos contra terceiros. No pargrafo nico so especificados os documentos que devem
ser entregues ao receptor, pelo fornecedor, para que se efetive o referido registro.

84
Sobre o assunto: BARBOSA, Denis Borges. Licenas e cesso. In: Revista da ABPI, ABPI, So Paulo, n.
40, p. 29-39, mai./jun. 1999.
27
Art. 11. Nos casos de transferncia de tecnologia de programa de
computador, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial far o
registro dos respectivos contratos, para que produzam efeitos em relao
a terceiros.
Pargrafo nico. Para o registro de que trata este artigo, obrigatria a
entrega, por parte do fornecedor ao receptor de tecnologia, da
documentao completa, em especial do cdigo-fonte comentado,
memorial descritivo, especificaes funcionais internas, diagramas,
fluxogramas e outros dados tcnicos necessrios absoro da
tecnologia.
Outros dispositivos podem ser relacionados a contratos de programa de
computador, como o caso do art. 7 da Lei n 9.609/1998, que determina seja
especificado o prazo de validade tcnica do programa de computador no contrato de
licena. Se o prazo no constar ali, dever obrigatoriamente ser mencionado nos outros
suportes listados no artigo.
Art. 7 O contrato de licena de uso de programa de computador, o
documento fiscal correspondente, os suportes fsicos do programa ou as
respectivas embalagens devero consignar, de forma facilmente legvel
pelo usurio, o prazo de validade tcnica da verso comercializada.
Cabe destacar ainda o limite temporal da responsabilidade de que trata o art. 8 da
Lei n 9609/1998, segundo o qual deve constar no contrato de licena ou na embalagem do
software o prazo de validade tcnica. Tal determinao obriga aquele que comercializar o
software, seja ele titular dos direitos autorais ou de comercializao, a prestar os servios
tcnicos necessrios ao bom funcionamento do programa durante esse prazo.
Art. 8 Aquele que comercializar programa de computador, quer seja
titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de
comercializao, fica obrigado, no territrio nacional, durante o prazo de
validade tcnica da respectiva verso, a assegurar aos respectivos
usurios a prestao de servios tcnicos complementares relativos ao
adequado funcionamento do programa, consideradas as suas
especificaes.
Pargrafo nico. A obrigao persistir no caso de retirada de circulao
comercial do programa de computador durante o prazo de validade,
salvo justa indenizao de eventuais prejuzos causados a terceiros.
Se no constar o prazo de validade tcnica, o titular dos direitos provenientes do
software ser legalmente responsvel pelos servios tcnicos enquanto necessrio ao
usurio e enquanto perdurar a verso do programa que foi adquirida.
28
Tambm importante referir as disposies da LDA
85
relativas aos contratos de
direitos autorais, haja vista que, como j explanado, o software regulamentado por esse
regime geral.
O art. 50 da LDA aplicvel ao software, dispondo sobre a cesso total ou parcial
dos direitos do autor, devendo dar-se por escrito e que se presumir onerosa. A cesso
poder ser averbada margem do registro do programa de computador ou, se no
registrado o programa, efetivada no Cartrio de Ttulos e Documentos. No contrato de
cesso devem constar, como elementos essenciais, o objeto e as condies de exerccio do
direito quanto ao tempo, lugar e preo.
Art. 50. A cesso total ou parcial dos direitos de autor, que se far
sempre por escrito, presume-se onerosa.
1 Poder a cesso ser averbada margem do registro a que se refere o
art. 19 desta Lei, ou, no estando a obra registrada, poder o instrumento
ser registrado em Cartrio de Ttulos e Documentos.
2 Constaro do instrumento de cesso como elementos essenciais seu
objeto e as condies de exerccio do direito quanto a tempo, lugar e
preo.
Os artigos 49, 51 e 52 da LDA tambm se aplicam aos contratos que envolvem
transferncia de tecnologia de software.
O art. 49 especifica as hipteses de transferncia de direitos de autor a terceiros. A
mesma se efetiva a ttulo universal ou singular, pelo titular dos direitos ou sucessores, e at
mesmo por representantes com poderes especiais para a transferncia dos direitos de autor,
no sendo suficiente mandato com poderes gerais. Se contratada a transmisso total dos
direitos de autor, ela englobar apenas os direitos patrimoniais, j que os direitos morais
so irrenunciveis e inalienveis (art. 27 da LDA)
86
.
Art. 49. Os direitos de autor podero ser total ou parcialmente
transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a ttulo universal
ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes
especiais, por meio de licenciamento, concesso, cesso ou por outros
meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitaes:
I a transmisso total compreende todos os direitos de autor, salvo os de
natureza moral e os expressamente excludos por lei;
II somente se admitir transmisso total e definitiva dos direitos
mediante estipulao contratual escrita;

85
Cabe destacar, neste ponto, que o Decreto n 2.556, de 20 de abril de 1998, que regulamenta o registro do
programa de computador, em seu art. 3, expressa no que concerne cesso de direitos de programa de
computador que se aplicar o disposto na LDA. Art. 3. cesso dos direitos de autor sobre programa de
computador aplica-se o disposto no art. 50 da Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998.
86
O direito moral do autor, foco da presente dissertao, ser analisado com mais detalhes no Captulo 3.
29
III na hiptese de no haver estipulao contratual escrita, o prazo
mximo ser de cinco anos;
IV a cesso ser vlida unicamente para o pas em que se firmou o
contrato, salvo estipulao em contrrio;
V a cesso s se operar para modalidades de utilizao j existentes
data do contrato;
VI no havendo especificaes quanto modalidade de utilizao, o
contrato ser interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada
apenas a uma que seja aquela indispensvel ao cumprimento da
finalidade do contrato.

Para que ocorra transmisso total de direitos obrigatria, ainda, a elaborao de
um contrato por escrito. Se no especificada a limitao temporal, o contrato ser de cinco
anos no mximo. Salvo disposio em contrrio, a cesso de direitos s ser vlida no
mbito do pas em que o contrato foi firmado. Assim, se houver cesso de direitos autorais
para comercializao de software no Brasil, em favor de terceiro, esta s ter validade no
territrio brasileiro; para comercializar a obra em outro pas, dever realizar-se outro
contrato. Estipulada, todavia, a validade dos referidos direitos para alm das fronteiras do
pas do contrato, a disposio contratual legalmente vlida.
Se a modalidade de utilizao dos direitos autorais no constar do contrato, o
instrumento ser interpretado restritivamente. Ainda no que tange interpretao dos
contratos de direitos autorais, ressalte-se o disposto no art. 4, da LDA, segundo o qual
interpretam-se restritivamente os negcios jurdicos sobre os direitos autorais.
O art. 51, por sua vez, trata da cesso de direitos de autor sobre softwares ainda no
desenvolvidos (obra futura). O contrato que dispe sobre tal modalidade de cesso ter o
prazo mximo de cinco anos se constar prazo superior ou indeterminado, este ser
reduzido para cinco anos, com a reduo proporcional do preo estipulado.
Art. 51. A cesso dos direitos de autor sobre obras futuras abranger no
mximo, o perodo de cinco anos.
Pargrafo nico. O prazo ser reduzido a cinco anos sempre que
indeterminado ou superior, diminuindo-se, na devida proporo, o preo
estipulado.
O art. 52, finalmente, trata da omisso do nome do autor ou do co-autor na
divulgao do software, o que no leva a presumir a cesso dos direitos sobre o mesmo.
Art. 52. A omisso do nome do autor, ou de co-autor, na divulgao da
obra no presume o anonimato ou a cesso de seus direitos.
30
Como se percebe atravs dos artigos referentes a contratos que envolvam a
comercializao de software e que se aplicam conjuntamente LDA , a transferncia de
tecnologia se d por meio de cesso total ou parcial dos direitos de autor.
Algumas normas esparsas regulam a comercializao do software em si,
principalmente no que se refere questo tributria
87
e importante referi-las aqui.
Um dos dispositivos mais importantes sobre o tema da comercializao do software
a Lei n 7.232, de 19 de outubro de 1984
88
, que trata da poltica nacional de informtica,
alm das seguintes determinaes:
Conselho Nacional de Informtica e Automao CONIN, dispe sobre
a Secretaria Especial de Informtica SEI, cria os Distritos de
Exportao de Informtica, autoriza a criao da Fundao Centro
Tecnolgico para Informtica CTI, institui o Plano Nacional de
Informtica e Automao e o Fundo Especial de Informtica e
Automao
89
.
Atualmente, o CONIN, a SEI e a CTI integram o Ministrio da Cincia e
Tecnologia (MCT)
90
e so especificamente subordinados Secretaria da Cincia e
Tecnologia
91
. A Lei n 7.232/1984 tambm esclarece que a importao, exportao,
produo, operao e comercializao de software, bem como os servios tcnicos de
informtica, so considerados atividades de informtica:
Art. 3 Para os efeitos desta Lei, consideram-se atividades de
informtica aquelas ligadas ao tratamento racional e automtico da
informao e, especificamente, as de: [...]
III importao, exportao, produo, operao e comercializao de
programas para computadores e mquinas automticas de tratamento da
informao e respectiva documentao tcnica associada ("software");
[...]
V prestao de servios tcnicos de informtica.

87
Ressalte-se que a presente dissertao no tem como foco matria tributria acerca do software. Sobre o
assunto: BARBOSA, Denis Borges. Tributao da propriedade industrial e do comrcio de tecnologia,
2001. Disponvel em: <http://denisbarbosa. addr. com >. Acesso em: 21 out. 2004. p. 66 et seq.; OLIVEIRA,
2000, p. 159-169; PIERRE, 2005, 506 p.
88
BRASIL, Lei n 7.232, de 29 de outubro de 1984. Dispe sobre a Poltica Nacional de Informtica, e d
outras providncias. Disponvel em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 10 jan. 2006. Referida nesta
dissertao como Lei n 7.232/1984.
89
Art. 1 da Lei 7.232/84.
90
BRASIL, Decreto n 91.582, de 29 de agosto de 1985. Altera o Decreto n 91.146, de 15 de maro de
1985, que criou o Ministrio da Cincia e Tecnologia e dispe sobre sua estrutura, e d outras providncias.
Disponvel em <http://www. senado. gov. br>. Acesso em: 5 fev. 2006, art. 2.
91
BRASIL, Lei n 8.028, de 12 de abril de 1990. Dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e
dos Ministrios, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www. presidencia. gov.
br/CCIVIL/leis/L8028.htm>. Acesso em 5 fev. 2006, art. 11.
31
Acrescente-se que as resolues 01 e 02 de 1986
92
, do CONIN, estabelecem vrios
critrios para a operacionalizao dos contratos correspondentes [...].
Por fim, sobre incentivos inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica no
ambiente produtivo, cabe destacar que a Lei de Inovao assim como o Decreto que a
regulamentou
93
, considera criao o programa de computador:
Art. 2. Para os efeitos desta Lei, considera-se: [...]
II criao: inveno, modelo de utilidade, desenho industrial, programa
de computador, topografia de circuito integrado, nova cultivar ou
cultivar essencialmente derivada e qualquer outro desenvolvimento
tecnolgico que acarrete ou possa acarretar o surgimento de novo
produto, processo ou aperfeioamento incremental, obtida por um ou
mais criadores;
A seguir, a mesma lei conceitua criador como o pesquisador que seja inventor,
obtentor ou autor de criao (art. 2, III, Lei de Inovao).
So aplicadas ao software, igualmente, as outras normas regulatrias que regem
contratos em geral, como as constantes no CC e no Cdigo de Defesa do Consumidor
(CDC)
94
, o que ser abordado no item 1.2.2.
1.2.1.2 Internacional
Internacionalmente, muitos tratados aludem ao direito autoral, dentre os quais os
seguintes, ratificados pelo Brasil:
Conveno da Unio de Berna (CUB), administrada atualmente pela Organizao
Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI) e promulgada pelo Decreto n 75.699, de 6 de
maio de 1975
95
;
Conveno Universal sobre Direito de Autor, promulgada por meio do Decreto n
76.905, de 24 de dezembro de 1975
96
;

92
STRENGER, Irineu. Da autonomia da vontade: direito interno e internacional. 2. ed. So Paulo: LTr,
2000. p. 417-422.
93
BRASIL, Decreto n 5.563, de 11 de outubro de 2005. Regulamenta a Lei n 10.973, de 2 de dezembro de
2004, que dispe sobre incentivos inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica no ambiente produtivo, e
d outras providncias. Disponvel em: <www. planalto. gov. br>. Acesso em 10 jan. 2006.
94
BRASIL, Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispe sobre a prestao do consumidor e d outras
providncias. Cdigo de Defesa do Consumidor. Disponvel em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em:
17 jan. 2006.
95
BRASIL, Decreto n 75.699, de 6 de maio de 1975. Promulga a Conveno de Berna para a Proteo das
Obras Literrias e Artsticas, de 9 de setembro de 1886, revista em Paris a 24 de julho de 1971. Disponvel
em <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 16 jan. 2006. Referida no transcurso desta dissertao como
CUB.
32
Acordo Sobre Aspectos de Direito da Propriedade Intelectual relacionados ao
Comrcio (ADPIC)
97
, firmado no mbito da Organizao Mundial do Comrcio (OMC ou
WCT) e promulgado pelo Decreto n 1.355, de 30 de dezembro de 1994
98
; e
Conveno Interamericana Sobre os Direitos do Autor em Obras Literrias,
Cientficas e Artsticas, promulgada pelo Decreto n 26.675, de 18 de maio de 1949
99
.
De todos os tratados ratificados pelo Brasil, no entanto, somente o ADPIC alude a
software e, mais especificamente, a programas de computador, em dois artigos:
Artigo 10. Programas de computador e compilaes de dados.
1. Programas de computador, em cdigo fonte ou objeto, sero
protegidos como obras literrias pela Conveno de Berna (1971). [...]
Destarte, fica determinado que os programas de computador sejam regulados pelo
regime do direito autoral, o que foi cumprido por grande nmero de pases.
Eis o segundo dispositivo do APDIC referente a programa de computador:
Art. 11. Direito de aluguel.
Um Membro conferir aos autores e a seus sucessores legais, pelo menos
no que diz respeito a programas de computador e obras
cinematogrficas, o direito de autorizar ou proibir o aluguel pblico
comercial dos originais ou das cpias de suas obras protegidas pelo
direito do autor. Um Membro estar isento desta obrigao no que
respeita a obras cinematogrficas, a menos que esse aluguel tenha dado
lugar a uma ampla copiagem dessas obras, que comprometa
significativamente o direito exclusivo de reproduo conferido aos
programas de computador, esta obrigao no se aplica quando o
programa em si no constitui o objeto essencial do aluguel.
Como observado, tal regra foi mantida pela legislao brasileira, mais
especificamente pelo art. 2, 5, da Lei n 9.609/1998 e a mesma crtica anteriormente
registrada cabe aqui
100
.

96
BRASIL, Decreto n 76.905, de 24 de dezembro de 1975. Promulga a Conveno Universal sobre Direito
de Autor, revisada em Paris, em 1971. Disponvel em <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 16 jan.
2006. Referida no transcurso desta tese como Conveno Universal.
97
Mais conhecido por sua sigla em ingls: TRIPS (Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights).
98
BRASIL, Decreto n 1.355, de dezembro de 1994. Promulga a Ata Final que Incorpora os Resultados da
Rodada Uruguai de Negociaes Comerciais Multilaterais do GATT. Disponvel em <http://www. senado.
gov. br>. Acesso em 30 mai. 2004. Referido no mbito deste trabalho como ADPIC.
99
BRASIL, Decreto n 26.675, de 18 de maio de 1949. Promulga a Conveno Interamericana sobre os
Direitos de Autor em Obras Literrias, Cientficas e Artsticas, firmada em Washington, em 22 de junho de
1946. A mesma encontra-se disponvel em: <http://www. dannemann. com. br/site.cfm? app=show&dsp=d_
26675_49&pos=6.52&lng=pt>. Acesso em: 30 jan. 2006.
100
Veja-se o item 1.2.1.1 e a nota de rodap 78.
33
Embora no seja analisado no contexto deste trabalho porque no ratificado pelo
Brasil, cabe referir ainda o Tratado da OMPI sobre Direito de Autor, adotado em Genebra
em 20 de dezembro de 1996. As disposies sobre programa de computador so
basicamente as mesmas do ADPIC, no mbito da OMC
101
.
1.2.2 Aplicao das regras gerais do contrato
A escassez de normas referentes aos contratos de software no obsta a existncia e
os efeitos jurdicos dos mesmos, haja vista que tais contratos so, formalmente, obrigaes
geradas por negcios jurdicos. Assim, as normas, princpios e regras destinados a
disciplinar os contratos em geral so aplicveis tambm aos contratos de software.
1.2.2.1 Contratos nacionais
As normas gerais dos negcios jurdicos se aplicam igualmente aos contratos, eles
prprios um negcio jurdico.
Venosa relaciona quatro princpios bsicos para os contratos
102
:
a) Fora obrigatria o princpio segundo o qual o contrato faz lei entre as
partes. A fora obrigatria a base do direito contratual, decorrendo do princpio da
intangibilidade do contrato. Em outras palavras, a regra geral que ningum pode alterar
unilateralmente o contedo do contrato, nem pode o juiz intervir nesse contedo. Este
princpio tem como base o fato de que as partes, ao contratarem, exercem sua autonomia
privada ao disporem sobre a modalidade e o contedo do contrato. Uma vez firmado, o
contrato s pode ser modificado por expressa vontade das partes.

101
Art. 4. Programas de ordenador. Los programas de ordenador estn protegidos como obras literarias en el
marco de lo dispuesto en el Artculo 2 del Convenio de Berna del Convenio de Berna. Dicha proteccin se
aplica a los programas de ordenador, cualquiera que sea su modo o forma de expresin (grifos no original).
Artculo 7. Derecho de alquiler. (1) Los autores de: (i) programas de ordenador; [...] gozarn del derecho
exclusivo de autorizar el alquiler comercial al pblico del original o de los ejemplares de sus obras. (2) El
prrafo 1) [sic] no ser aplicable: (i) en el caso de un programa de ordenador, cuando el programa
propiamente dicho no sea el objeto esencial del alquiler; [...]. ORGANIZAO MUNDIAL DA
PROPRIEDADE INTELECTUAL. Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) (1996) con las
declaraciones concertadas relativas al Tratado adoptadas por la Conferencia Diplomtica y las
disposiciones del Convenio de Berna (1971) mencionadas en el Tratado. Genebra: OMPI, 1997. Disponvel
em: <http://www. wipo. int/treaties/es/ip/wct/trtdocs_wo033.html>. Acesso em: 16.01.06.
102
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 5. ed.
So Paulo: Atlas, 2005. v. 2. p. 405 et seq.
34
b) Relatividade determina o efeito relativo das obrigaes assumidas, ou seja, ao
celebrar-se um contrato, o mesmo s produz efeito entre as partes envolvidas, no
obrigando a terceiros. As nicas excees so as previstas em lei, como no caso das
estipulaes em favor de terceiros (arts. de 436 a 438 do CC).
c) Boa-f este princpio orienta a interpretao dos contratos e a responsabilidade
pr-contratual, prescrevendo que as partes devem agir de forma correta antes, durante e
aps o contrato (art. 422 do CC). O cerne da boa-f o elemento subjetivo de cada
contrato, juntamente com a conduta objetiva das partes. Segundo Venosa, para anlise do
princpio da boa-f devem ser examinadas as condies em que o contrato foi firmado, o
nvel sociocultural dos contratantes, o momento histrico e econmico. ponto da
interpretao da vontade contratual.
d) Autonomia da vontade a liberdade de contratar. Segundo Venosa, essa
liberdade pode ser encarada sob dois prismas: 1) a prpria liberdade de contratar ou no; 2)
a liberdade de escolha da modalidade do contrato. O autor destaca que essa autonomia
nunca foi ilimitada, pois sempre esbarrou nos princpios da ordem pblica tema que
ser objeto do Captulo 2 desta dissertao. J para Eduardo V. Manso, a autonomia da
vontade se reflete na possibilidade de duas ou mais pessoas contratarem tudo aquilo que
no seja vedado pela lei e que no contrarie os interesse de ordem pblica, ou que no
sejam ofensivos aos bons costumes
103
.
Os elementos essenciais do negcio jurdico e, portanto, do contrato, so
explicitados no art. 104, do CC: agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa
em lei
104
. A faltar um desses elementos, o contrato nulo.
O agente e o sujeito de um contrato so exatamente as partes, pessoas naturais ou
jurdicas. Como primeiro requisito para um negcio jurdico, as partes devem ter
capacidade para celebrar o instrumento contratual, conforme preceituam os arts. 3, 4 e 5
do CC
105
.

103
MANSO, Eduardo V. Contratos de direito autoral. So Paulo: RT, 1989. p. 9.
104
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer: I agente capaz; II objeto lcito, possvel,
determinado ou determinvel; III forma prescrita ou no defesa em lei.
105
Art. 3. So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I os menores de
dezesseis anos; II os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento
para a prtica desses atos; III os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.
Art. 4. So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I os maiores de dezesseis e
menores de dezoito anos; II os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental,
tenham o discernimento reduzido; III os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV os
prdigos. Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial.
35
Os sujeitos do contrato de software podem ser pessoas jurdicas (de direito pblico
ou privado)
106
ou naturais. Assim, pode-se estabelecer um contrato entre empresas, entre
empresa e criador, entre criador e pessoa natural, entre empresa e instituio de pesquisa, e
assim por diante. A nica exigncia de que os sujeitos sejam capazes ou regularmente
constitudos, e representados de forma legtima.
Manso destaca que, para aquisio original de direitos autorais, ou seja, para criar
uma obra, no exigida nenhuma espcie de capacidade, nem civil, nem poltica [...],
nem econmica, nem trabalhista, [...]. Para qualquer outra hiptese de aquisio de
direitos autorais quer seja titular original, como no caso de obra coletiva, quer seja titular
derivado, como no caso da cesso ser necessria a capacidade determinada pela
legislao civil
107
.
Outro elemento importante e que envolve especificamente o contrato de software
a capacidade tcnica do criador, em especial no que se refere ao desenvolvimento de
software
108
. Como se sabe, para desenvolver um software necessrio conhecimento
tcnico especfico, no comum a qualquer pessoa ou empresa. Apesar disso, a atividade do
profissional de informtica ainda no foi alvo de regulamentao em que pese os projetos
de lei
109
e as aes polticas de entidades ligadas a software
110
, nesse sentido.

Art. 5. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os
atos da vida civil. Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade: I pela concesso dos pais, ou
de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou
por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II pelo casamento; III
pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV pela colao de grau em curso de ensino superior; V pelo
estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o
menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria.
106
Pessoa jurdica est regulamentada nos arts. 40 a 69 do CC.
107
MANSO, 1989, p. 14.
108
Maurcio Curvelo de Almeida Prado, em obra sobre a transferncia de tecnologia, menciona a importncia
da capacidade tcnica do transferente, principalmente no que tange necessidade do receptor da tecnologia
pesquisar para realizar a negociao. Tais observaes so tambm pertinentes comercializao do
software. PRADO, Maurcio Curvelo de Almeida. Contrato internacional de transferncia de tecnologia:
patente e know how. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 41 et seq.
109
Podem-se destacar alguns Projetos de Lei em tramitao na Cmara dos Deputados para a regulamentao
da atividade do profissional de informtica e assuntos afins:
Projeto de Lei n 1947, de 10 de setembro de 2003. Autor: Eduardo Paes PSDB/RJ . Ementa: Dispe
sobre a regulamentao do exerccio das profisses de Analista de Sistemas e suas correlatas, cria o Conselho
Federal e os Conselhos Regionais de Informtica e d outras providncias. Situao: CCTCI: Tramitando
em conjunto com PL 815/95.
Projeto de Lei n 1746, de 19 de agosto de 2003. Autor: Feu Rosa PP/ES. Ementa: Estabelece a
regulamentao do exerccio das atividades dos profissionais de Informtica. Situao: CCTCI: Tramitando
em conjunto com PL 1561/2003.
Projeto de Lei n 1561, de 19 de julho de 2003. Autor: Ronaldo Vasconcellos PTB/MG. Ementa: Dispe
sobre a regulamentao das profisses na rea de Informtica e suas correlatas e assegura ampla liberdade
para o respectivo exerccio profissional. Situao: CCTCI: Tramitando em conjunto com PL 981/99.
36
Assim sendo, aplicam-se ao contrato de software as disposies referentes aos
defeitos do negcio jurdico
111
, incluindo a possibilidade de erro contra a pessoa ou dolo,
conforme o disposto no art. 138 e seguintes do CC o que pode implicar nulidade de
contrato
112
. A eventual incapacidade tcnica do criador, embora possa ser alegada em caso
de defeito do negcio jurdico, dever ser objeto de prova pericial ou similar, tendo em
vista no existir um rgo de controle para o setor, ao contrrio do que acontece com
advogados, contadores, mdicos e outros profissionais.
Tambm fundamental estabelecer a diferena entre objeto imediato e objeto
mediato do contrato de software. O objeto imediato do contrato justamente a obrigao
gerada por ele isto , quando se contrata o desenvolvimento de um software gera-se uma
obrigao de fazer, de criar o software conforme o contrato e de pagar o preo. J o objeto
mediato o contedo do contrato, ou seja, sobre o que vai recair a obrigao se gerada
a obrigao de desenvolver um software, o objeto mediato do contrato o prprio
software.
Nesse sentido se posiciona Venosa:

Projeto de Lei n 6640, de 24 de abril de 2002. Autor: J os Carlos Coutinho PFL/RJ . Ementa:
Estabelece a regulamentao do exerccio das profisses de Analista de Sistema e suas correlatas e d outras
providncias. Situao: CCTCI: Tramitando em conjunto com PL 815/95.
Projeto de Lei n 6639, de 24 de abril de 2002. Autor: J os Carlos Coutinho PFL/RJ . Ementa: Cria o
Conselho Federal e Regional de Informtica, e d outras providncias. Situao: CCTCI: Tramitando em
conjunto com PL 815/95.
Projeto de Lei n 981, de 20 de maio de 1999. Autor: Edison Andrino PMDB/SC. Ementa: Dispe sobre
a regulamentao do exerccio das profisses de Analista de Sistemas e suas correlatas e autoriza a criao do
Conselho Federal e dos Conselhos Regionais de Informtica. Situao: CCTCI: Tramitando em conjunto
com PL 815/95.
Projeto de Lei n 2194, de 18 de julho de 1996. Autor: J os Coser PT/ES. Ementa: Dispe sobre a
durao da jornada dos trabalhadores em informtica. Situao: CCTCI: Tramitando em conjunto com PL
815/95.
Projeto de Lei n 815, 17 de agosto de 1995. Autor: Slvio Abreu PDT-MG. Ementa: Dispe sobre a
regulamentao do exerccio das profisses de Analista de Sistemas e suas correlatas, cria o Conselho
Federal e os Conselhos Regionais de Informtica e d outras providncias. Situao: aguardando parecer.
Disponveis em: <http://www2. camara. gov. br/proposicoes>. Acesso em 17 jan. 2006.
110
Exemplo de articulao poltica para regulamentao da atividade do profissional em informtica a
exercida pela ASSESPRO Associao das Empresas Brasileiras em Tecnologia da Informao, Software e
Internet, sendo a Regulamentao da Profisso (criar Conselho de Auto-regulamentao) um dos projetos
prioritrios da associao, juntamente com a ABES (Associao Brasileira das Empresas de Software),
ABINEE (Associao Brasileira da Indstria Eltrica e Eletrnica), SUCESU (Associao de Usurios de
Informtica e Telecomunicao). Informao disponvel em: <http://www. assespro. org. br/pp.doc>. Acesso
em: 16.01.06. Ver tambm o trabalho da Fenadados Federao Nacional dos Trabalhadores em Empresas
de Processamento de Dados, Servios de Informtica e similares. Disponvel em: <http://www. fenadados.
org. br/index.php?secao=secoes.php&sc=128&sub=MA==&url=d_conteudo.php>. Acesso em: 29 jan. 2006.
111
Apesar de importante, no se pretende esgotar o assunto no mbito limitado desta dissertao.
112
Art. 171 do CC: Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico: I por
incapacidade relativa do agente; II por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou
fraude contra credores.
37
A obrigao constitui-se no objeto imediato do contrato. As obrigaes
so de dar, fazer e no fazer. A prestao contida nessas obrigaes
que se constituir no contedo propriamente dito do contrato, em seu
objeto, ou objeto mediato do contrato
113
.
Para que o contrato de software tenha validade, seu objeto deve ser lcito, possvel e
determinado ou determinvel
114
, sob pena de nulidade contratual, conforme o art. 166 do
CC:
Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: [...]
II for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto. [...]
Outro ponto a merecer destaque a forma do contrato de software. Como visto, o
contrato de software no tpico, ou seja, sua forma no prescrita em lei. Assim, livre,
podendo ser demonstrado por todos os meios de prova admitidos em direito. Contudo, vale
ressaltar alguns pontos sobre a matria:
a) quando o contrato envolver cesso total dos direitos patrimoniais sobre o
software, dever realizar-se por escrito, conforme o art. 49, II, da LDA
115
;
b) o uso do software se dar por contrato de licena, ou seja, permisso de uso,
conforme o art. 9 da Lei n 9.609/1998;
c) h que se respeitar, ainda, o limite legal para admisso de prova exclusivamente
testemunhal, que alcana o dcuplo do salrio mnimo vigente no pas, conforme o
disposto no art. 401 da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973
116
.
Conforme Manso:
A existncia, a validade e a eficcia de qualquer contrato referente a
negcio jurdico sobre direito autoral no exigem solenidade alguma.
Para a existncia, a validade e a eficcia de todos os contratos de direito
autoral, entre as partes no se exige qualquer formalidade alguma,
embora a forma escrita seja da essncia do contrato de cesso dos
direitos autorais
117
.
Como se v, a legislao aplicvel aos contratos de software inclui no apenas a
LDA e a Lei n 9.609/1998, referentes a direitos autorais e a programa de computador, mas

113
VENOSA, 2005. v. 2. p. 469.
114
Art. 104, II, do CC.
115
Como j explanado, o contrato de software regulado tambm pelas determinaes referentes aos
contratos de direitos autorais.
116
Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos cujo valor no exceda o
dcuplo do maior salrio-mnimo vigente no pas, ao tempo em que foram celebrados. BRASIL, Lei n
5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Cdigo de Processo Civil. Disponvel
em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em: 17 jan. 2006.
117
MANSO, 1989, p. 14-15.
38
tambm o Cdigo Civil, no que tange s disposies gerais dos contratos e negcios
jurdicos, o Cdigo de Processo Civil (CPC), normas sobre tributao do software e dos
servios de informtica e sobre a poltica nacional de informtica, e o Cdigo de Defesa do
Consumidor. Como muitas vezes o contrato de software firmado entre o criador e o
usurio final (ou, nos termos da lei, o destinatrio final
118
), justifica-se a aplicabilidade das
disposies do CDC.
A partir do exposto, passa-se a destacar alguns dispositivos do CDC aplicveis aos
contratos de software, embora sem intuito de esgotar o tema.
Em seu art. 3, o CDC conceitua fornecedor, enquadrando neste conceito o criador
do software e mesmo o titular dos direitos provenientes deste software, j que fornecedor
pode ser pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, que fornea
bens ou servios. Nos incisos, o artigo refere o que se entende por produto e por servio. A
relao contratual do software considerado o software um bem imaterial e estabelecido o
entendimento do que sejam consumidor e fornecedor enquadrar-se-ia na categoria de
produto objeto de relao de consumo.
Passa-se a destacar as normas relacionadas ao contrato de consumo aplicveis ao
contrato de software.
Dois direitos bsicos do consumidor, relacionados no art. 6 do CDC, so
importantes num contrato de software: liberdade de escolha e informao adequada e clara.
[...] II a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos
produtos e servios, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas
contrataes;
III a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e
servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas,
composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que
apresentem. [...]
No contrato devem constar, portanto, de forma clara e adequada, informaes
quanto quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo do produto, alm dos
riscos de sua utilizao. O contratante, o usurio final, no pode ser obrigado a contratar,
pois tem liberdade de escolha, incluindo os casos em que se vincula a compra de um

118
Art. 2 do CDC: Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio
como destinatrio final.
39
software aquisio de outro o que considerado prtica abusiva pelo art. 39 do CDC
119

e representa infrao do ponto de vista dos direitos do consumidor. Embora no abordados
nesta tese, os demais direitos tambm devem ser respeitados ao firmar-se um contrato.
As informaes referentes a riscos para a sade e a segurana do usurio final, bem
como para seu equipamento (arts. de 8 a 10 do CDC), devem ser prestadas de forma clara
e ostensiva pelo fornecedor, sob pena de responsabilidade objetiva.
Os arts. de 12 a 25 do CDC estipulam tambm a responsabilidade objetiva do
fornecedor por eventuais defeitos e vcios no produtos ou servios, bem como por
informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos dela decorrentes.
Produto ou servio defeituoso o que no oferece a segurana que dele
legitimamente se espera. Na medida em que assume a responsabilidade objetiva, o
fornecedor responder pelo defeito independentemente de culpa e o comerciante, apesar
de, via de regra, no responder por defeitos no produto, pode ser responsabilizado acaso se
enquadre nas hipteses do art. 13 do CDC: a) se o fornecedor no puder ser identificado; b)
se o produto no contiver informaes suficientes para identificar o fornecedor; e c) se no
conservados adequadamente os produtos perecveis. Como o software um produto ou
servio durvel, o consumidor ter noventa dias diante de vcio aparente ou de fcil
constatao para exercer seu direito de reclamao (art. 26 do CDC). No caso de vcios
ocultos, o mesmo prazo comea a contar a partir do momento em que for evidenciado o
vcio (art. 26, 3, do CDC).
Os arts. de 30 a 38 do CDC, referentes oferta e publicidade, tambm so
aplicveis no caso de comercializao de software.
O CDC ainda relaciona as prticas abusivas do fornecedor sobre o consumidor (art.
39), destacando-se: a) vincular a aquisio de um software a outro; b) enviar ao usurio
final qualquer software ou produto e/ou servio relacionado a ele sem solicitao prvia do
mesmo
120
; c) utilizar-se da falta de conhecimento do usurio final para lhe impingir

119
Art. 39 do CDC: vedado ao fornecedor de produtos ou servios: I condicionar o fornecimento de
produto ou de servio ao fornecimento de outro produto ou servio, bem como, sem justa causa, a limites
quantitativos.
120
Os servios e produtos prestados dessa forma so equiparados amostra grtis, conforme preceitua o
pargrafo nico do art. 39: Os servios prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na
hiptese prevista no inciso III, equiparam-se s amostras grtis, inexistindo obrigao de pagamento.
40
produto ou servio; d) no fornecer oramento prvio
121
; e) exigir vantagem ou preo
excessivo como retribuio pelo servio ou produto; f) colocar no mercado software fora
das normas tcnicas exigveis (caso de um software que no atenda s normas e exigncias
da marca de certificao, por exemplo); e g) no estabelecer prazo para o cumprimento da
obrigao, bem como estipular a seu bel-prazer o termo inicial da execuo da obrigao.
O art. 46 e seguintes do CDC referem-se proteo contratual, merecendo destaque
as disposies que abranjam contratos de consumo de software. O contrato deve conter
informaes claras quanto segurana e a possveis danos que o uso do software pode
ocasionar sade do usurio final, sendo redigido de forma a que o mesmo lhe
compreenda o contedo (art. 46 do CDC). A interpretao do contrato dar-se- sempre no
sentido de favorecer o usurio final (art. 47). No caso de venda por telefone ou a domiclio,
o usurio pode exercer o direito de arrependimento pelo prazo de sete dias (art. 49).
J no art. 51 e seguintes do CDC esto contempladas as chamadas clusulas
abusivas, dentre elas a que exonera, impossibilita ou atenua a responsabilidade do
fornecedor por vcios de produto ou servio a limitao de tal responsabilidade s
considerada no caso de o consumidor final ser pessoa jurdica. Tal clusula abusiva
reveste-se de importncia especialmente na rea de informtica, onde so comuns os vcios
e defeitos nos produtos, muitas vezes por erro do prprio usurio. No caso de pagamento
em prestaes, nula a clusula que estipule perda total das parcelas j pagas (art. 53 do
CDC).
Existem ainda os casos em que o contrato de software, principalmente o de licena,
considerado contrato de adeso. So os chamados contratos shrinkwrap licenses e
clickwrap licenses
122
, muito utilizados no meio informtico, com destaque para as licenas
de software-produto, destinadas a usurios indistintos, a quem cabe aceit-las ou no. A
tais contratos aplicam-se as mesmas normas dos contratos de adeso, expressas no CDC e
no CC (arts. 423 e 424), determinando que a interpretao ser favorvel ao consumidor
em caso de dvida, sendo nula a clusula que estipule renncia antecipada do aderente a
direito prprio da natureza do contrato. Esses contratos esto previstos no art. 54 do CDC.

121
Neste oramento, que pode ser anexado ao contrato, deve constar, discriminadamente, o valor da mo-de-
obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados e as condies de pagamento, bem como as datas de
incio e de trmino dos servios (art. 40 do CDC).
122
Sobre o assunto: AMAD, 2002. 223 p.
41
Tais os elementos e dispositivos essenciais nos contratos nacionais. Estas
ponderaes sero importantes para embasar o item 1.2.3, que tratar das espcies de
contratos de software.
1.2.2.2 Contratos internacionais
Os contratos internacionais so matria de Direito Internacional Privado (DIPr), em
sua parte especial
123
.
A diferena entre contratos internacionais e nacionais que os primeiros supem a
concorrncia de dois ou mais ordenamentos jurdicos diferentes ou seja, envolvem a
legislao de dois ou mais pases
124
.
Ndia de Arajo destaca, no mesmo sentido, que a grande diferena existente
entre os contratos internos e internacionais a possibilidade das partes escolherem a elas a
lei aplicvel nos internacionais
125
.
Strenger tambm ressalta esse elemento na conceituao que faz de contratos
internacionais, aps vrias consideraes acerca de seus elementos:
So contratos internacionais do comrcio todas as manifestaes bi ou
plurilaterais da vontade livre das partes, objetivando relaes
patrimoniais ou de servios, cujos elementos sejam vinculantes de dois
ou mais sistemas jurdicos extraterritoriais, pela fora do domiclio,
nacionalidade, sede principal dos negcios, lugar do contrato, lugar da
execuo, ou qualquer circunstncia que exprima um liame indicativo de
Direito aplicvel
126
.
O mesmo autor enuncia algumas premissas:
a) os contratos internacionais so sensveis a todas as atividades do comrcio
internacional, o que faz dele no especializao do direito, mas uma profissionalizao das
atividades comerciais. Dessa forma, eles refletem a vontade negocial, mais que
esteretipos jurdicos;

123
Sobre o assunto: BASSO, Maristela. Contratos internacionais do comrcio: negociao, concluso,
prtica. 2. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998; BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos
internacionais: uma viso terica e prtica. So Paulo: Saraiva, 1994; RODAS, J oo Grandino (coord.).
Contratos internacionais. 2. ed. rev. ampl. So Paulo: RT, 1995.
124
STRENGER, 1998, p. 27-28.
125
ARAJ O, Ndia de. Contratos internacionais: autonomia da vontade, Mercosul e convenes
internacionais. 2. ed. rev. ampl. Rio de J aneiro: Renovar, 2000. p. 19.
126
STRENGER, 1998, p. 84.
42
b) os contratos internacionais so os nicos instrumentos de ao para o comrcio
internacional;
c) os contratos internacionais transpassam os limites estritos do direito, tornando-se
multidisciplinares, com o intuito de se complementar;
d) os contratos internacionais no so meros veculos convencionais, mas frmula
de elaboraes conjunturais; e
e) os contratos internacionais tm como fundamento princpios, mais do que leis, da
mesma forma que ocorre com a lex mercatoria.
Com base em tais premissas, se percebe que os contratos internacionais envolvem
mais do que direitos de diferentes Estados, mas toda uma conjuntura, um contexto
globalizado de vrias disciplinas economia, geografia, cultura etc. para criar um
instrumento do comrcio internacional mais eficiente e uniforme. Da se dizer que h
autonomia tcnica nos contratos internacionais
127
.
A eficcia desses contratos fundamenta-se na garantia de que os mesmos sero
executados e de que as partes cumpriro as obrigaes assumidas.
Devido importncia de que se revestem os padres jurdicos perante os contratos
internacionais, alguns usos profissionais e princpios gerais de direito configuram regras
aplicveis a eles. Um dos princpios jurdicos de crescente importncia nos contratos
internacionais o da autonomia da vontade, que ser analisado no prximo captulo.
Outro aspecto comum a todos os contratos a negocialidade. Segundo Strenger,
os contratos esto, inevitavelmente, subsumidos teoria dos atos jurdicos, e, nessas
circunstncias, toda construo dogmtica dever admitir esse pressuposto. Portanto, aos
contratos internacionais so aplicados conceitos prprios dos negcios jurdicos
128
, como o
da declarao de vontade e o do cumprimento de uma prestao.
Ainda na definio de contrato, cabe destacar alguns elementos aplicveis aos
contratos internacionais: a) o contrato sempre uma manifestao de vontade de duas ou
mais partes (elemento subjetivo), determinando uma relao jurdica; b) o contrato pode

127
STRENGER, 1998, p. 42-48.
128
Id. Ibid., p. 65.
43
modificar, produzir ou extinguir obrigaes; e c) o contrato tem sempre por objeto uma
prestao de ordem patrimonial (elemento objetivo)
129
.
O elemento subjetivo dos contratos internacionais so justamente as partes
envolvidas. Strenger destaca um ponto interessante envolvendo a prtica do comrcio
internacional. Normalmente, ao celebrar-se um contrato, forma-se uma conjuntura
integrada por relaes comerciais e pessoais. Isso significa que a aproximao das partes e
a manifestao da vontade geralmente comeam em feiras ou so mediadas por terceiros
o que bem dimensiona a importncia de que se reveste tal aproximao no cenrio do
comrcio internacional. O autor observa que
esses dados demonstram suficientemente que o comerciante
internacional, no s no plano das empresas mas em toda a extenso de
sua atividade, depende de guias e de veculos de aproximao que
permitam adequar seus objetivos s situaes que encontra sedimentadas
no plano dos negcios internacionais
130
.
aproximao inicial sucede a fase de negociao e, conseqentemente, a proposta
e a contraproposta das partes. Neste momento, so de grande valia alguns princpios
norteadores do regime jurdico contratual: boaf, equilbrio e liberdade contratual etc.
Frente complexa tarefa de redigir um contrato internacional, alguns elementos destacados
por Strenger se revelam fundamentais. Um deles a carta de intenes, na qual e
previamente ao contrato, as partes enunciam questes bsicas ligadas negociao. Outro
elemento o prembulo, onde consta um elenco de advertncias e sugestes
131
.
O cumprimento das prestaes contratuais que configuram o elemento objetivo
do contrato pode revelar-se por vezes bastante complexo, haja vista poderem elas ser
executadas em diversos lugares e sob ordenamentos jurdicos no-convergentes.
Assim se posiciona Strenger:
O que existe de peculiar, em matria de prestaes, precisamente a
extraterritorialidade de seu exerccio, levando os contratantes a enfrentar
problemas os mais diversificados, dependendo dos sistemas legislativos
que tutelam as relaes do local da prestao
132
.

129
STRENGER, 1998, p. 70.
130
Id. Ibid., p. 98.
131
Id. Ibid., p 99.
132
Id. Ibid., p. 149.
44
Cabe ressaltar, ainda, que nem todas as prestaes oriundas de um contrato
internacional so objetos deste, conforme esclarece Strenger
133
.
Assim, alm das questes acima suscitadas, podem-se relacionar outras, a partir da
caracterstica bsica da existncia de mais de um ordenamento jurdico: qual a lei aplicvel
ao contrato? No caso de conflito, qual o foro competente para solucion-lo? Que clusulas
colocar no contrato, em consonncia com o direito aplicado?
Quanto determinao da lei aplicvel aos contratos internacionais, Strenger alinha
duas hipteses: a) quando o contrato omisso quanto ao direito aplicvel para dirimir
eventuais conflitos; b) quando as partes, com base no princpio da autonomia da
vontade
134
, exercitam essa faculdade. No primeiro caso, as partes no escolhem a lei
aplicvel e se submetem aos elementos de conexo vigentes nos ordenamentos positivos
do Direito Internacional Privado. Pode acontecer, contudo, que, mesmo sem escolher o
ordenamento jurdico, as partes manifestem ao tribunal o desejo de enquadrar suas relaes
convencionais no mbito de determinada lei a teoria da vontade tcita. O mesmo se d
quando as partes no escolhem a lei mas escolhem o tribunal, o que determina a hegemonia
do ordenamento vigente na sede da corte escolhida, de acordo com a mxima: Qui eligit
judicem, eligit jus
135
.
Segundo Arajo, a especificidade do Direito Internacional Privado (DIPr) consiste
em sua caracterstica de ser um direito do direito (sobredireito) que regulamenta a vida
social das pessoas privadas implicadas na ordem internacional. O DIPr, portanto, o que
determina qual o direito, qual a ordem jurdica a ser aplicada a determinado contrato.
Destarte, cada sistema jurdico possui regras prprias para regular as situaes que
envolvam mais de um sistema jurdico. o que se chama de regras de conexo ou de
normas indiretas
136.

Esclarea-se que existem iniciativas para harmonizar tanto as normas conflituais,
que variam de pas para pas, quanto as materiais, na tentativa de uniformizar as regras
existentes nos diversos sistemas jurdicos. Exemplos so o Instituto para Unificao do
Direito Privado (UNIDROIT) e a Comisso das Naes Unidas para o Direito do
Comrcio Internacional (UNCITRAL).

133
STRENGER, 1998, p. 161.
134
A autonomia da vontade ser tratada no Captulo 2 desta dissertao.
135
STRENGER, 1998, p. 113 et seq.
136
ARAJ O, 2000, p. 21.
45
No que tange os contratos internacionais de software, cabe ressaltar as observaes
que Strenger faz sobre os contratos internacionais de informtica. Depois de destacar a
relevncia do setor a partir do sculo XX o sculo da informao
137
, o autor destaca o
papel do software neste contexto, asseverando que os principais envolvimentos dizem
respeito aos programas de computador e titularidade do direito de autor, bem assim suas
prerrogativas
138
.
Maurcio de Almeida Prado ressalta que as disposies pertinentes ao contrato
internacional de transferncia de tecnologia devem ser aplicadas aos contratos
internacionais de software, no limite de sua natureza. O autor destaca trs tipos de
clusulas presentes no contrato internacional de transferncia de tecnologia: as centrais; as
complementares e as usuais. Clusulas centrais so as relacionadas transferncia e
explorao da tecnologia pelo receptor, abrangendo objeto, definio da tecnologia,
garantias de resultado, melhoramentos, territrio, sublicenciamento, assistncia tcnica e
explorao mnima. Clusulas complementares so as que, apesar de no diretamente
vinculadas transferncia e explorao da tecnologia, caracterizam esse tipo de acordo:
exclusividade, confidencialidade, licena mais favorecida. As clusulas usuais, por fim,
so as prprias dos contratos internacionais, que incluem hardship
139
, fora maior,
validade, termo inicial, durao, renovao, arbitragem, foro e lei aplicvel
140
.
No que tange a lei aplicvel, cabe destacar alguns elementos que envolvem a
autonomia da vontade nos contratos internacionais.
As normas de DIPr, no Brasil, esto previstas na Lei de Introduo ao Cdigo Civil
(LICC). No que tange lei aplicvel, o art. 9 determina que:
Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se
constiturem.

137
STRENGER, 1998, p. 406-407.
138
Id. Ibid., p. 407.
139
Sobre o assunto: PRADO, Maurcio de Almeida. Le hardship dans le droit du commerce internacional.
Bruxelas : Bruylant, 2003.
140
Por meio desta clusula as partes estabelecem que o contrato seja rearranjado no caso de evento futuro no
vinculado sua ao. Prado parte da noo de clusula de hardship como remdio jurdico aplicvel s
situaes onde a ocorrncia de um acontecimento, imprevisvel e no imputvel s partes de um contrato,
provoca a perturbao do equilbrio contratual (nous partons ainsi de la notion de hardship en tant que
remde juridique applicable aux situations o la survenance d'un vnement, imprvisible et non imputable
aux parties d'un contrat, entrane le bouleversement de l'quilibre contractuel). PRADO, 1997. p. 84 et seq.
Luiz Olavo Baptista tambm aborda a questo da clusula hardship, asseverando que o conceito desta
clusula, que alguns traduzem por clusula de adaptao, assemelha-se clusula de fora maior no
tocante imprevisibilidade e inevitabilidade do evento. In: BAPTISTA, 1994, p. 143.
46
1. Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo
de forma essencial, ser esta observada, admitidas as peculiaridades da
lei estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato.
2. A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar
em que residir o proponente.
Embora esta regra seja analisada no prximo captulo, cabe ressaltar, como se
depreende do artigo acima, que a lei aplicvel ser a do local onde a obrigao se
constituiu no podendo se falar, portanto, em autonomia da vontade ou em determinao
de lei aplicvel, se tal hiptese no se configurar. O pargrafo 2, por sua vez, refere a
hiptese de a obrigao ser constituda em lugares diversos, como no caso de contrato
entre ausentes, por exemplo, quando se presume tenha a obrigao se constitudo no
domiclio do proponente. Muitas crticas foram feitas a este artigo, principalmente no que
diz respeito mudana de sua redao original, na LICC de 1916.
Strenger assevera que alguns sistemas jurdicos estabelecem restries ao
princpio da autonomia contratual, como o caso, do ponto de vista formal, do sistema
jurdico positivo brasileiro
141
.
Arajo, corroborando tal limitao autonomia da vontade, explica que uma lei
estrangeira, mesmo escolhida pelas partes ou indicada pela norma de conflito, pode ser
inaplicvel em razo da ordem pblica. Existem, ainda, os problemas relacionados com as
normas internas imperativas e sua inter-relao com o princpio da ordem pblica. Sem
contar a limitao vontade das partes em utilizar sua autonomia contra legem
142
.
Outro dispositivo importante o art. 17 da LICC, que versa sobre limitante
autonomia da vontade nos contratos internacionais: as leis, atos e sentenas de outro pas,
bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando
ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes.
Assim, tendo por base a importncia de se analisar de forma mais detalhada o
princpio da autonomia da vontade nos contratos internacionais de software, o captulo II
dedicar-se- mais pormenorizadamente a este assunto.
Segue-se sobre os contratos de software, especificamente.

141
STRENGER, 1998, p. 114.
142
ARAJ O, 2000, p. 30.
47
1.2.3 Espcies dos contratos
1.2.3.1 Classificaes doutrinrias
No existe uma classificao sistematizada e unnime a respeito dos contratos de
software. Sero relacionadas, a seguir, algumas classificaes doutrinrias.
A primeira classificao a de Cerqueira, que estabelece as seguintes espcies de
contratos envolvendo software:
a) contratos de software particularmente licena de uso e distribuio o
contrato de cesso ou licena de uso, que o contrato tpico para o software, em todo o
mundo, sendo praticado nas suas mais diversas modalidades. A primeira dessas
modalidades a do contrato firmado aps negociao, onde existe amplo exerccio da
autonomia da vontade na discusso das clusulas a serem formalizadas. A segunda
modalidade a do contrato de adeso, que existe em forma pr-impressa. Uma terceira
modalidade referida pelo autor a mesma do contrato de adeso com formulrio
simplificado ou frente-e-verso, onde o usurio no carece apor sua concordncia, mas l e
age preenchendo dados e assinando o contrato. A quarta modalidade seria a do contrato
eletrnico de adeso, utilizado para a comercializao de programa de computador pela
Internet. Finalmente, uma quinta modalidade a do contrato misto, que estabelece
previamente algumas clusulas e possibilita a negociao de outras
143
.
O segundo tipo da primeira modalidade dos contratos de software o referente
software-produto, que aquele vendido como se fosse mercadoria e tambm conhecido
como software de prateleira
144
, destinando-se a consumidores em geral:
Software produto o programa de computador licenciado para usurios
indistintos, que pode ser adquirido e necessitar de nenhuma ou pouca
atividade para implementao e uso, comercializado em lojas, como se
fosse mercadoria, juntamente com seus manuais de uso, ou fornecido
com atendimento de pedidos atravs dos correios, por mdia eletrnica
etc.
145

Este software-produto pode ser comercializado por meio de contratos pr-
formulados, classificados por Cerqueira como de adeso, onde a manifestao da vontade
se d pela aceitao do contrato de licena de uso do software. Quando as clusulas

143
CERQUEIRA, 2000, p. 63 et seq.
144
Termo utilizado pelo Instituto de Estudos Econmicos em Software (IEES).
145
CERQUEIRA, 2000, p. 68.
48
contratuais se encontram na prpria embalagem, o simples ato de abri-la j simboliza a
aceitao por parte do usurio final. Assim, apesar de parecer, ao se efetivar a contratao
do software-produto, que se est aperfeioando um contrato de compra e venda, o que
ocorre uma aquisio pelo licenciamento de uso. A negociao deste tipo de contrato
tambm pode ocorrer individualmente, com a aproximao e o contato pessoal entre
fornecedor e adquirente. Se algumas questes ficarem em aberto, sua soluo ser
encaminhada por meio da negociao entre as partes e formalizada em anexos ao contrato
de licenciamento de software-produto
146
.
O terceiro tipo da primeira modalidade de contrato o contrato de distribuio de
software. Segundo Cerqueira, estes podem ser indistintamente denominados de
contratos de revenda, de agenciamento, de representao [...], ou, mais propriamente,
de cesso de direitos de comercializao e negociados entre uma empresa nacional e
seus representantes, revendedores, distribuidores ou agentes regionais. Tambm podem ser
celebrados entre uma empresa nacional e uma estrangeira, o que envolveria Contratos
Internacionais de Cesso de Direitos de Comercializao de Programa(s) de Computador.
O autor ainda distingue entre revenda, que pressupe uma compra anterior e a posterior
revenda, e distribuio, que conceito mais amplo, podendo, ou no, ser uma revenda, ou
uma comercializao, pelo distribuidor, em nome do fornecedor, com remessas peridicas
de pagamento em funo das vendas [...]. O que cabe destacar, porm, que, tanto a
revenda quanto a distribuio constituem uma cesso de direitos de comercializao
147
.
b) contratos de manuteno de software no caso dos contratos de manuteno de
programa de computador, preciso, segundo Cerqueira, diferenciar a manuteno
preventiva, que via de regra se aplica a hardwares e executada periodicamente, antes
mesmo que um problema ocorra, da manuteno corretiva, destinada a corrigir
problemas j existentes. Esta mais comum nos casos de software, ou, nas palavras do
autor, no caso de programas de computador a situao bastante semelhante, mesmo
considerando que o objeto da manuteno diferente. Ele ainda estabelece a diferena
entre manuteno e garantia, com a primeira englobando os servios prestados e
cobrados pelo prestador com o objetivo de corrigir erros, e a segunda incluindo uma

146
Id. Ibid., p. 67-69.
147
CERQUEIRA, 2000, p. 69.
49
obrigao por parte do fornecedor e que deve ser prestada gratuitamente em caso de
problemas com o programa de computador
148
.
c) contratos de desenvolvimento de sistemas neste caso, uma empresa contrata
outra empresa ou uma pessoa natural para desenvolver um sistema, geralmente especfico,
sob medida. Nas palavras do prprio autor, sistema seria um conjunto de programas, ou
de mdulos de programas, ou de subsistemas, que precisa ser desenvolvido por completo,
ou apenas parcialmente por existirem programas, ou rotinas, ou mdulos j
desenvolvidos
149
. Estes sistemas desenvolvidos sob encomenda tm por finalidade
informatizar e modificar a forma de organizao de uma empresa, visando maior
funcionalidade de atividade, por exemplo. Importa ressaltar, ainda, que esse contrato de
desenvolvimento de sistemas por encomenda diferente de um contrato de assessoria ou
consultoria, mesmo que, por vezes, um contenha o outro. Para Cerqueira, os contratos
que envolvem programas de computador e os tm como objeto, so contratos de prestao
de servio, j que software servio e no mercadoria, incidindo sobre ele, do ponto
de vista jurdico-fiscal, o ISS
150
.
d) contrato social da empresa de software e servios estes contratos podem
apresentar-se tanto na forma de sociedade limitada quanto na de estatuto de sociedade
annima. O que cabe destacar que os contratos sociais de empresa de software so
regulados pelas mesmas regras vigentes para empresas em geral. O diferencial que estas
empresas trabalham com bens incorpreos e, portanto, de difcil avaliao quantitativa.
Isso, por bvio, facilita fraudes e torna mais complexa a integralizao do capital social de
forma correta e justa. Na mesma situao esto as empresas cujo capital social integrado
por outros bens incorpreos: patentes de invenes, marcas etc.
151

e) contrato de trabalho na empresa de software e servios esta modalidade
contratual exige clusulas determinantes da titularidade da propriedade intelectual, que
pode ser da empresa ou do empregado-programador. Outro aspecto importante o da
estipulao de clusulas de confidencialidade, j que as empresas de software tratam com
um produto muito especial que a informao, a qual no possui forma ou massa definida
no podendo ser vista ou percebida de maneira ortodoxa, sendo de carter intelectual, o

148
Id. Ibid., p. 71.
149
Id. Ibid., p. 73.
150
CERQUEIRA, 2000, p. 74.
151
Id. Ibid., p. 78.
50
que facilita a cpia e a adulterao, entre outras atividades que podem acarretar prejuzos
para a atividade empresarial
152
.
d) contratos eletrnicos e pela Internet
153
finalmente, Cerqueira menciona os
contratos eletrnicos
154
, que so os transmitidos por intercmbio eletrnico de dados ou
Eletronic Data Interchange (EDI). O contrato, neste caso, refere-se a todos os
documentos transmitidos atravs da utilizao do sistema de intercmbio de dados [...],
havendo evidentemente, em anexo, a lista de dados e documentos e padres de protocolo.
Considera-se que estes dados e documentos foram recebidos a partir do momento que esto
disponveis no equipamento do destinatrio e uma vez recebida a comunicao da
disponibilidade pelo remetente. Alm dos contratos eletrnicos, h que se registrar a
existncia dos contratos celebrados por meio da Internet
155
, onde a troca de mensagens
pode dar origem a um contrato com todos os requisitos e exigncias estabelecidas pela
legislao
156
. No se far, por escapar ao foco deste trabalho, uma anlise detalhada sobre
os contratos eletrnicos e via Internet.
Manuel J . Pereira dos Santos, tambm, apresenta uma classificao acerca da
licena de software. Para ele, o contrato de licena de software uma modalidade de
negcio jurdico atravs do qual algum, denominado licenciante, concede a outrem,
denominado licenciado, o direito de explorao econmica e/ou utilizao do programa de
computador. Santos estabelece trs tipos bsicos de licena: a) licena para
comercializao do software, b) licena para desenvolvimento de sistemas e c) licena de
uso de software. Alm desses, o autor enumera dois outros contratos: a) contrato de
desenvolvimento de software e b) contrato de prestao de servios de suporte ou
manuteno
157
.

152
Id. Ibid., p. 80-81.
153
Id. Ibid., p. 63-84.
154
Sobre o assunto: BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrnicos: contratos formados por meio de
redes de computadores peculiares jurdicas da formao do vnculo. So Paulo: Saraiva, 2001; SILVA
J UNIOR, Ronaldo Lemos da; WAISBERG, Ivo. (org.). Comrcio eletrnico. So Paulo: RT, 2001;
VENTURA, Luis Henrique. Comrcio e contratos eletrnicos: aspectos jurdicos. Bauru/SP: Edipro, 2001.
155
Internet, segundo o Dicionrio Aurlio, qualquer conjunto de redes de computadores ligadas entre si
por roteadores e gateways, como, p. ex., aquela de mbito mundial, descentralizada e de acesso pblico,
cujos principais servios oferecidos so o correio eletrnico (q. v.), o chat (q. v.) e a Web (q. v.), e que
constituda por um conjunto de redes de computadores interconectadas por roteadores que utilizam o
protocolo de transmisso TCP/IP. [F. red.: net. Tb. se diz rede.]. AURLIO, 2004. CD-ROM.
156
CERQUEIRA, 2000, p. 81-82.
157
SANTOS, Manoel J . Pereira. Licena de Software. Revista da ABPI. ABPI. So Paulo, n. 25, p. 39-49,
nov./dez. 1996. p. 39.
51
Amad tambm faz uma anlise geral dos contratos envolvendo software, dividindo-
os em figuras contratuais distintas. Segundo este autor, o que diferencia um contrato de
outro a forma como os direitos so concedidos. Dentre os contratos, as duas
modalidades principais de negcios envolvendo software so a Cesso e a Licena
158
. A
seguir, Amad analisa cada tipo de contrato que envolve programa de computador.
O primeiro o contrato de segredo ou confidencialidade, cuja principal
finalidade preservar dados sobre o programa (cdigo-fonte) quando da necessidade de
troca de informaes que inevitavelmente deve ocorrer durante testes ou avaliaes. Dito
de outro modo, o contrato que obrigar as partes que participam da negociao do
software a respeitar o sigilo necessrio para a efetiva contratao, sob pena de sanes
legais e contratuais
159
.
O segundo contrato analisado por Amad o contrato de desenvolvimento,
tambm chamado de contrato por encomenda, onde h a contratao de uma determinada
pessoa fsica ou jurdica com o intuito de desenvolver um programa de computador
especfico aos interesses do contratante. No contrato se especificar as necessidades do
contratante que sero atendidas pelo software encomendado. O autor ainda acrescenta
nesta categoria os contratos que partem de um software j existente e tm como finalidade
sua customizao e adaptao s necessidades especficas do contratante
160
.
Um terceiro tipo o contrato de prestao de servios de suporte tcnico e
manuteno, que visa dar suporte ao adquirente do software, possibilitando a utilizao
total do programa de computador, como tambm do saneamento de eventuais falhas. Essa
manuteno, segundo Amad, pode ser preventiva ou corretiva, dependendo da vontade das
partes e das circunstncias. Assim, os servios incluem sanar dvidas ou corrigir erros,
tambm fornecer treinamentos, consultoria, podendo at se prestar ao fornecimento de
novas verses do software em questo. Estes contratos podem ser autnomos ou
comercializados junto com as licenas e cesses de software
161
.
O quarto tipo o dos contratos de cesso de direitos e licena. Nos contratos de
cesso se transfere os direitos patrimoniais do titular da obra a outrem, total ou
parcialmente. J os contratos de licena concedem ao licenciado o direito de explorao
econmica e/ou de uso do software. A cesso, alm disso, representaria um negcio de

158
AMAD, 2002, p. 74-75.
159
Id. Ibid., p. 76.
160
AMAD, 2002, p. 77.
161
Id. Ibid., p. 77-78.
52
natureza no-temporria, gerando um direito oponvel erga omnes, enquanto na licena o
carter de temporariedade da prpria essncia do negcio
162
.
Amad afirma, no caso da licena de software, a possibilidade do detentor do direito
autoral manter o contrato total e explorar sua obra sem abrir mo dos direitos patrimoniais,
por meio da conservao dos segredos do programa (cdigo-fonte). Existe ainda a
alternativa de licenciar o prprio cdigo-fonte do programa, embora tal hiptese se
configure numa exceo e ocorra somente em circunstncias especiais. Segundo o autor,
[...] ao licenciar o cdigo-fonte o titular do software no abre mo de
seus direitos patrimoniais (pois continua com a possibilidade de licenciar
o software ou mesmo o prprio cdigo-fonte para outros
interessados) mas permite que o licenciado adeqe o software s suas
necessidades especficas
163
.
O autor enumera trs tipos bsicos de licena:
a) Licena para comercializao do software seu objeto a concesso de
parte dos direitos patrimoniais do autor, consubstanciados no direito de explorao da
obra, podendo o licenciado reproduzir o programa, sublicenci-lo a terceiros para
comercializao e conceder licenas de uso. Tal licena, por sua vez, se subdivide de
acordo com dois critrios: o da relao jurdica bsica e o do prprio objetivo do
contrato. O critrio da relao jurdica bsica admite tanto a licena para distribuio
(estabelecida entre o titular dos direitos autorais e o distribuidor, tratando das formas como
este poder comercializar o software) quanto a sublicena para revenda (que ocorre entre
distribuidor e revendedor, determinando a forma pela qual este adquirir os produtos
daquele e os revender para o mercado final). Quanto ao segundo critrio o do prprio
objetivo do contrato , existe a licena de comercializao simples e o contrato de value
added reseller (VAR). A primeira permite que o programa seja comercializado e
estabelece os usos licenciados por quem comercializa o software em favor do usurio,
enquanto o VAR (tambm conhecido por OEM) oficializa a licena de programas j pr-
instalados em mquinas
164
.
b) Licena para desenvolvimento de sistemas aqui se concede ao licenciado
permisso para proceder a modificaes tecnolgicas no programa original, autorizando-o
tambm a efetuar derivaes desse programa. Esta licena pode ser utilizada, tambm,

162
Id. Ibid., p. 79.
163
Id. Ibid., p. 81.
164
AMAD, 2002, p. 83-84.
53
para proceder a integrao do programa objeto do contrato em outros sistemas j
existentes
165
.
c) Licena de uso de software a finalidade desta licena permitir que o
licenciado, ao adquirir uma cpia do software, a utilize para determinadas finalidades. O
autor estabelece, aqui, uma diferenciao entre programa-produto e programa-especial: o
primeiro desenvolvido exclusivamente para atender as necessidades especficas de um
determinado usurio e no est disponvel para o mercado em geral, enquanto o segundo
elaborado para utilizao em microcomputadores e comercializado ao pblico em geral
por meio dos estabelecimentos de comrcio de produtos de informtica.
Alm dessas, Amad ainda menciona outras licenas: GLP Global License
Program, Worldwide Agreement, ou ainda Select Agreement, modalidades de
licenciamento que podem ser usadas tanto para programas especiais como para programas-
produto
166
.
Em seguida, o mesmo autor analisa as licenas shareware e freeware de uso de
programa de computador. A licena shareware ocorre quando o programa distribudo
para demonstrao e o usurio paga um pequeno valor se desejar ficar com ele; na licena
freeware, o programa distribudo gratuitamente, mas o usurio deve respeitar as
obrigaes nela contidas
167
.
Alexandre Coutinho Ferrari, por sua vez, tem posio diversa no que tange ao
contrato de software, esclarecendo que o mesmo, em si, no o contrato que acordou as
obrigaes da criao, mas sim o contrato de uso do produto. Em outras palavras, Ferrari
s considera contrato de software o contrato de licena, sendo o mesmo dispensvel
quando o produto feito exclusivamente para um nico usurio (pessoa fsica ou
jurdica), j que todas as condies subentendem-se tratadas no contrato de criao do
software. Para ele, a importncia do contrato de licena est em proteger os interesses do
programador, em especial dois: o Direito Autoral e a excluso de determinadas
responsabilidades
168
.
No que tange aos tipos de contrato de software, Ferrari destaca ainda que o
contrato ou licena de uso de um software-padro sempre um contrato de adeso, sendo

165
Id. Ibid., p. 84-85.
166
AMAD, 2002, p. 86-87.
167
Id. Ibid., p. 87-88.
168
FERRARI, Alexandre Coutinho. Proteo jurdica de software: guia prtico para programadores e
webdesigners, So Paulo: Novatec, 2003. p. 76, 81, 82.
54
aplicvel ao caso o CDC. Afirmando que no Brasil h menos conceitos de licena de uso
aceitveis do que em outras partes do mundo, Ferrari defende seis tipos diferentes de
licena (ou contrato de programa de computador):
a) Freeware a licena que autoriza o uso, a cpia e a distribuio do programa
de computador, de forma gratuita, com a nica ressalva de que deve ser disponibilizado da
mesma forma e sob as mesmas condies. Pela natureza desta licena, a alterao e a
exibio do cdigo-fonte no so autorizadas
169
.
b) Semi-freeware segue os mesmos parmetros da licena freeware, apenas com a
diferena de limitar a distribuio do programa de computador. Tambm no so
permitidas a alterao e a exibio do cdigo-fonte
170
.
c) Shareware permite o uso, a cpia e a livre distribuio do programa de
computador. O uso, todavia, temporrio, devendo o usurio pagar pelo programa caso
queira continuar a utiliz-lo. o tpico programa de demonstrao, que pode ser inclusive
parcial, sendo disponibilizado por completo aps o pagamento por parte do usurio
171
.
d) Software livre (copyleft) o programa que est em domnio pblico,
totalmente liberado e sem dono. O cdigo-fonte, inclusive, pode estar liberado e ser
visvel. um programa de computador feito de forma annima, ou seja, sem atribuir
direitos autorais a ningum, ou por pseudnimo [...]
172
.
e) Software comercial o mais complexo para o programador, j que objeto de
contratao direta pelo contratante, solicitando o software. Inclui a modalidade de
software comercial exclusivo, em que a elaborao pactuada diretamente pelo
contratante com o programador, com um fim especfico. O cdigo-fonte entregue ao
contratante, no podendo o programador comercializ-lo. H tambm o software
comercial no-exclusivo, em que o cdigo-fonte no entregue ao contratante, podendo
o programador utiliz-lo para a elaborao de outros programas, desde que no infrinja
nenhuma norma tica que possa resultar em danos, diretos ou por via reflexa, ao primeiro
contratante. Uma terceira variante o software meramente comercial, que o

169
Id. Ibid., p. 86.
170
Id. Ibid., p. 89.
171
FERRARI, 2003, p. 93.
172
Id. Ibid., p. 97-98.
55
programa de computador feito sem qualquer contratao de elaborao e sobre o qual
incidem as leis em defesa do consumidor, sendo destinado a usurios em geral
173
.
e) Software-proprietrio seu proprietrio o prprio criador do programa. Pode
ser repassado por meio de contrato de transferncia registrado no INPI, mas uma vez
vendido, no mais de propriedade do criador e deixa de ser um software-proprietrio
174
.
O autor esclarece, ao final, que existem outros conceitos, tais como OEM, FPP,
OPEN, Select, EA, GPL, X11, entre outros, mas no analisa os mesmos.
Wachowicz tambm estabelece modalidades de disponibilizao do software:
a) Software-proprietrio ou licenciado disponibilizado por meio de um termo de
cesso de direitos de uso
175
, d-se atravs de contrato e sua formalizao jurdica depende
do software que se est disponibilizando: se software por encomenda ou de prateleira.
A formalizao contratual para distribuio realizada por intermdio de uma licena
especfica para o distribuidor, que licencia o uso, por sua vez, para o usurio final. A
licena tambm pode ser feita usando-se contrato de adeso
176
.
b) Software locado
177
uma inovao trazida pela Lei n 9.609/1998 e que j foi
objeto do ADPIC, referindo-se modalidade pela qual atribui-se empresa produtora de
software a possibilidade exclusiva de autorizar ou proibir o aluguel comercial do programa
de computador, no sendo este exaurvel pela venda, licena ou outra forma de
transferncia da cpia do programa. Wachowicz questiona tambm a utilizao desse
termo, tendo em vista que o art. 565 do CC, ao tratar da locao, s a autoriza na hiptese
de bens infungveis, o que no seria o caso do software
178
. Este tipo de disponibilizao,
embora legalmente vlido, pouco utilizado na prtica
179
.
c) Software shareware ou software demo embora variem as modalidades de
comercializao, estes softwares se baseiam essencialmente na disponibilizao gratuita de
uma verso para demonstrao por um determinado perodo de tempo. Findo o prazo, o

173
Id. Ibid., p. 129.
174
Id. Ibid., p. 117.
175
No apropriado o termo cesso de direitos de uso, haja vista que, quando se refere cesso, se fala de
algo no eventual. Licena, por si s, vlida para determinar a permisso de uso do software. Sobre o
assunto: BARBOSA, 1999. Este assunto ser tratado no item 1.2.3.2.
176
WACHOWICZ, 2004, p. 85-86.
177
H divergncias doutrinrias sobre o termo locao para software, apesar do mesmo constar da Lei n
9.609/1998 e do ADPIC, conforme item 1.2.1.1. No caso, no se optou por essa expresso, tendo em vista o
prprio conceito de locao, que coincide com o de licena ou seja, o da permisso de uso de determinada
coisa por terceiro.
178
Sobre a fungibilidade do software: WACHOWICZ, 2004, p. 52-54.
179
WACHOWICZ, 2004, p. 86-88.
56
software reduzir sua eficcia de funcionamento, impossibilitando a utilizao, a menos
que o usurio adquira a licena
180
.
d) Software freeware o que pode ser utilizado de forma gratuita e permanente,
sem que seja necessrio qualquer tipo de remunerao ou limitao do uso. Ele deve
conter, no entanto, indicaes claras de que se trata de um software de domnio pblico
181
.
e) Software livre ou free software tambm conhecido por open source, o tipo de
software em que os usurios tm acesso ao cdigo-fonte, desfrutando, com isso, de quatro
liberdades:
[...] liberdade de executar o programa para qualquer propsito; liberdade
de estudar como o programa funciona, adaptando-o s suas
necessidades; liberdade de redistribuir cpias de modo que possam
ajudar outro usurio a desenvolver tambm o programa; e liberdade de
aperfeioar o programa e liberar os seus aperfeioamentos, de modo que
toda a comunidade se beneficie
182
.
Antnio Chaves, tambm, trata dos contratos de software, identificando os
seguintes: contrato de empresa, contrato de comunicao de savoir-faire (know-how,
transferncia de tecnologia), concesses de direito de uso (incluindo-se a cesso ou a
venda do software); contrato de estudo de sistema (em que se encomenda um ou mais
programas de computador para uso exclusivo e permanente) e locao de servios ou
contrato de trabalho
183
.
Strenger relaciona como possveis contratos de software a licena, a cesso, a
concesso de direito de uso, o contrato de edio (semelhante edio literria) e o
contrato de manuteno. No que tange a contratos de distribuio, o autor esclarece que
[...] toda a terminologia jurdica vaga ou precisa da distribuio
encontrvel em um mesmo cadinho: contrato de concessionrio
credenciado; contrato de franchise; contrato de representao oficial;
contrato de distribuio; contrato de revendedor; contrato de revendedor
credenciado.
Contudo, essa diversidade cria alguns embaraos jurdicos,
principalmente de qualificao, pela sua inexatido em relao s
clusulas inseridas nos contratos
184
.
Estas foram algumas classificaes feitas por doutrinadores. Como se percebe, no
h convergncia, apesar de algumas idias bsicas coincidirem.

180
Id. Ibid., p. 88-89.
181
Id. Ibid., p. 89.
182
WACHOWICZ, 2004, p. 89-92.
183
CHAVES, Antonio. Direitos autorais na computao de dados. So Paulo: LTr, 1996. p. 138.
184
STRENGER, 1998, p. 415.
57
No exterior, particularmente a Espanha, destacam-se as classificaes de Ana
Marzo Portera et alli, Icar Marzo Portera e Gonzalo Martinez Flechoso. Os referidos
autores tratam, de forma geral, dos contratos informticos e eletrnicos, onde se incluem os
relacionados a software
185
. Como nem todo contrato informtico se refere exatamente a
software, interessante destacar, dentre eles, os que possuem esta caracterstica. So eles:
a) Contrato com programadores so os realizados entre as empresas e os
funcionrios que participem do desenvolvimento de um bem informtico (incluindo base
de dados, programa de computador ou aplicao). Tal contrato, segundo os autores, tem
por objetivo obter a cesso e/ou declarao em benefcio da empresa de quaisquer direitos
que possam corresponder ao trabalhador derivados de sua condio de autores da obra
coletiva ou da obra em colaborao realizada
186
. Esclarecem ainda que, se o software
desenvolvido numa empresa, como obra coletiva, pertencem a ela os direitos de autor,
sejam patrimoniais, sejam morais
187
:
No caso em que nos encontremos frente a uma obra coletiva, se far
constar esta circunstncia em alguma das clusulas do contrato,
manifestando expressamente que tal e como estabelece a lei
[espanhola] correspondem ao autor, neste caso empresa, os direitos
patrimoniais e morais sobre a obra
188
.
b) Contrato de desenvolvimento medida o contrato pelo qual uma das partes
se obriga a desenvolver um software para a outra em troca de remunerao (preo certo).
Aspectos importantes deste tipo de contrato so as especificaes tcnicas funcionais e de
hardware que cada parte deve cumprir, os prazos relativos s partes, a propriedade

185
Adverte-se que as observaes sobre este contrato so feitas com base na Lei de Propriedade Intelectual
espanhola, podendo ocorrer divergncias em relao legislao brasileira.
186
MARZO PORTERA, Ana; MARZO PORTERA, Icar; MARTNEZ FLECHOSO, Gonzalo. Los
contratos informticos y electrnicos. Barcelona: Ediciones Experiencia, 2004. p. 23. ([...] con el fin de
obtener la cesin y/o declaracin en beneficio de la empresa de cualesquiera derechos que pudieran
corresponder al trabajador derivados de su condicin de autores de la obra colectiva o de la obra en
colaboracin realizada.)
187
Observa-se, neste ponto, que a disposio da LDA brasileira no prev a possibilidade do titular dos
direitos patrimoniais de obra coletiva ser tambm titular dos direitos morais. o que se depreende do art. 17
da LDA: assegurada a proteo s participaes individuais em obras coletivas. 1. Qualquer dos
participantes, no exerccio de seus direitos morais, poder proibir que se indique ou anuncie seu nome na
obra coletiva, sem prejuzo do direito de haver a remunerao contratada. 2. Cabe ao organizador a
titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva. 3. O contrato com o organizador
especificar a contribuio do participante, o prazo para entrega ou realizao, a remunerao e demais
condies para sua execuo. Este tema, principalmente no que tange aos direitos morais do autor, ser mais
bem abordado no Captulo 3 desta dissertao.
188
MARZO PORTERA et alli, 2004, p. 24. (En el caso en que nos encontremos frente a una obra colectiva,
se har constar esta circunstancia en alguna de las clusulas del contrato, manifestando expressamente que
tal y como establece la ley le corresponde al autor, en este caso la empresa, los derechos patrimoniales y
morales sobre la obra.)
58
intelectual do software, os direitos de explorao, a qualidade da aplicao do software e o
perodo de garantia
189
.
c) Contrato de depsito de fontes por meio deste instrumento legal designado
um depositrio para o cdigo-fonte, que pode ser tanto uma das partes quanto um terceiro,
sendo possvel o acesso aplicao ou o fim do depsito apenas nas hipteses previstas
contratualmente. o caso da empresa que contrata um programador e tem necessidade de
acessar o cdigo-fonte para romper, por exemplo, com uma situao de dependncia frente
ao desenvolvedor do software. Este contrato pode ser anexado a um contrato de licena de
uso ou de desenvolvimento de software
190
.
d) Contrato de implantao o que obriga uma das partes a implantar um
software no sistema informtico da outra. Este software tanto pode ser desenvolvido sob
medida como se tratar de um software-padro (software-produto). Clusulas importantes:
prazos para cada etapa da implantao, penalizaes em caso de no-cumprimento destes
prazos e o pacto de no-contratao, pelo qual a contratante se compromete a no contratar
funcionrios da contratada
191
.
e) Contrato de licena de uso o contrato pelo qual o titular de um software,
mantendo a propriedade sobre ele, permite que o contratante o utilize o que inclui o
direito do usurio fazer uma cpia de segurana. Em seguida, Ana Marzo Portera et alli,
relacionam os trs tipos de licenas mais habituais: a licena de uso corporativa (o uso do
software concedido a um grupo de empresas com base em uma nica licena), a licena
de uso individual (utilizao concedida a um nico usurio) e a licena-demo (se oferece
ao usurio uma verso do software para que ele o conhea e utilize apenas como
demonstrao)
192
.
f) Contrato de manuteno tem como objetivo a prestao de determinados
servios para a contratante: manter a aplicao til do software para o fim a que se destina,
corrigir eventuais falhas e deficincias do programa, estudar o programa e implementar-lhe

189
Id. Ibid., p. 26.
190
Id. Ibid., p. 27-28.
191
MARZO PORTERA et alli, 2004, p. 28
192
Id. Ibid., p. 30.
59
melhorias, e proporcionar formao aos usurios indicados pela contratante. Assim, a
manuteno pode ser preventiva, corretiva, de valor agregado e formativo
193
.
g) Contrato de distribuio as partes estabelecem, por meio desta modalidade
contratual, as condies e os termos que devero ser observados para a distribuio e
comercializao do software no mercado. Segundo os autores, para exercer tal atividade
podem-se utilizar as trs modalidades comerciais de contratos regulamentadas por lei:
agncia, comisso e corretagem. O que deve ficar claramente expresso no contrato so os
direitos patrimoniais do distribuidor sobre o software, a forma como os softwares sero
entregues ao distribuidor, as campanhas publicitrias e os impostos, taxas e comisses
referentes a cada parte
194
.
h) Contrato de outsourcing
195
o chamado contrato-coringa, geralmente
utilizado na prestao de qualquer servio informtico. Grandes empresas costumam
adotar esta modalidade contratual em relao a profissionais terceirizados que se
responsabilizaro por sua rea de informtica quer em software, quer em hardware, quer
em ambos
196
.
Os demais contratos mencionados por Ana Marzo Portera et alli, relacionam-se
preferencialmente a outros servios informticos, como acesso a Internet, housing, hosting,
base de dados e contratos eletrnicos, que no so tema da presente dissertao. O que se
prope, aqui, uma classificao baseada na legislao atinente, nos autores supracitados,
na classificao provisria do IBGE
197
e, principalmente, na prtica dos empresrios de
software
198
.

193
Manuteno preventiva e de valor agregado inclui as atividades que visam atingir determinados objetivos
fixados pelas partes; a corretiva visa a resoluo de problemas que possam surgir com o uso do software; a
formativa ocorre quando se d formao a usurios do software. MARZO PORTERA et alli, 2004, p. 30-31.
194
MARZO PORTERA et alli, 2004, p. 31-32.
195
Sobre o assunto: PESO NAVARRO, Emilio del. Manual de outsourcing informtico: anlisis y
contratacin. 2. ed. Madri: Diaz de Santos; IEE, 2003. 237 p.
196
MARZO PORTERA et alli, 2004, p. 32-33.
197
O IBGE criou, em 2004, um suplemento Pesquisa Anual de Servios de 2002 (PAS 2002), chamado de
Suplemento de Produtos e Servios 2001-2002. Esse suplemento constitui-se de uma etapa inicial da
elaborao de uma classificao nacional de produtos para o setor servios. Seu principal objetivo validar
uma nomenclatura detalhada de produtos para atividades selecionadas e conhecer o peso relativo desses
produtos em termos da receita por eles gerada. In: IBGE, 2002, p. 7. Neste suplemento foram pesquisadas
vrias empresas que se enquadravam nas reas de transporte (rodovirio, ferrovirio, metrovirio, aquavirio
e areo), informtica, telecomunicaes e audiovisuais. As empresas foram discriminadas de acordo com
suas atividades:
Aluguel de tempo de CPU servio em que computadores de grande porte so usados para processar
informaes de uma empresa, sendo cobrado um valor pelo tempo de utilizao.
60
Antes de adentrar-se especificamente na classificao proposta, convm destacar
alguns aspectos sobre os quais paira certa confuso terminolgica. Trata-se da
diferenciao entre cesso e licena, bem como da distino entre estas e os conceitos de
compra e venda e locao.
1.2.3.2 Licena e cesso x compra e venda e locao

Assessoria para compra e instalao de perifricos relacionados segurana dos equipamentos de
informtica servio de consultoria em hardware responsvel pela orientao tcnica da rea de suporte e
manuteno, visando a segurana dos sistemas e equipamentos.
Auditoria em sistemas de informtica servio de consultoria em hardware que objetiva a avaliao de
desempenho de sistemas de informtica em geral, considerando aspectos de eficincia, padronizao e
registro.
Confeco de sites e de portais para a Internet servio de definio de lay-out e programao de pginas
de Internet.
Consultoria em tipos e configuraes de hardwares e anlise das necessidades de informtica das
empresas e assessoria para a compra e instalao de equipamentos e de programas de informtica
servio de consultoria em hardware visando a implantao de tecnologias de hardware e software adequadas
s necessidades individuais das empresas.
Criao e gesto de bancos de dados ligados Internet servio de produo de sistemas gerenciadores
de bancos de dados com finalidade especfica de uso pela Internet, compreendendo o desenvolvimento do
banco de dados, interfaces de comunicao e aplicativos correspondentes.
Criao e gesto de bancos de dados especficos (exceto para Internet) servios oferecidos s pessoas
fsicas e jurdicas para acesso a informaes especficas contidas em bancos de dados.
Desenvolvimento e produo de softwares prontos para uso (inclusive customizao) servio de
desenvolvimento de softwares prontos para uso, genricos, comerciais ou de prateleira (controles de estoque,
clientes, fornecedores; gerenciamento de empresas; jogos; dicionrios etc.) produzidos pela prpria empresa.
Desenvolvimento de softwares sob encomenda (anlise, projeto, programao, testes e implantao)
servio de consultoria em software visando a produo e a implementao de softwares desenhados
especialmente para uma dada empresa que contrata esse servio.
Desenvolvimento de projetos e modelagem de bancos de dados servio de consultoria em software
visando a produo de sistemas gerenciadores de banco de dados.
Desenvolvimento de projetos para instalaes de redes servio de consultoria em hardware visando o
planejamento e a implementao de redes de informtica nas empresas.
Desenvolvimento de tarefas relacionadas segurana em informtica (antivrus, criptografia,
autenticao, deteco de hackers) servio de consultoria em informtica voltado ao suporte e
manuteno, visando oferecer proteo e segurana aos sistemas e equipamentos de informtica.
Entrada de dados (digitao e leitura tica) servio que antecede o processamento de informao por
computadores.
Licenciamento e locao de softwares prontos para uso servio que consiste na cesso de direito de uso
de software por parte da empresa produtora, mediante contrato por tempo determinado, no qual o contratante
paga produtora royalties pelo uso do produto.
Outsourcing contratao de mo-de-obra especializada em informtica para alocao nas empresas-
clientes, visando o desenvolvimento de uma tarefa por um determinado perodo de tempo.
Recuperao de dados/arquivos danificados servio de consultoria especializado na recuperao de
informaes em mdias eletrnicas.
Servios de hospedagem de sites servios prestados por provedores de Internet para que a empresa
contratante tenha sua pgina na Internet (web hosting).
Servios de processamento de dados para terceiros, inclusive impresso de relatrios servios de
processamento de grande massa de dados, em geral prestados a vrias empresas, envolvendo os servios
correlatos para acompanhamento do processamento. In: IBGE, 2002.
198
Teve-se acesso aos problemas prticos dos empresrios de software por meio do Projeto Plataforma de
Tecnologia PLATIC, executado por vrias entidades, dentre elas a UFSC, e coordenado pela IEL/CNI, cujo
objetivo, para a Meta 8 (na qual se enquadra a presente pesquisa) era a anlise e criao de um manual de
contratos de software.
61
De fato, h controvrsias acerca dos conceitos de licena, cesso, compra e venda e
locao. Manso destaca a falta de consenso terminolgica principalmente no que tange
cesso, nos seguintes termos:
Sem atentar para a ambigidade da palavra cesso, os legisladores
passaram a se valer dela sem nenhum critrio cientfico, empregando-a
ora no sentido de mero cumprimento de obrigao de transferir, mesmo
temporariamente, direitos autorais, ora no de sua alienao definitiva,
total ou parcial
199
.
Como j explanado, a Lei n 9.609/1998 e a LDA no tipificam os contratos de
software, permitindo s partes determinarem que tipo de contrato ser utilizado e qual o
contedo desse instrumento, com algumas limitaes.
O que a legislao impe que o uso do software seja efetivado por meio de
contrato de licena (art. 9 da Lei n 9.609/1998), e a transferncia dos direitos autorais
realizada atravs de licenciamento, concesso, cesso ou por outros meios admitidos em
Direito (art. 49 da LDA).
Legalmente, portanto, possvel celebrar um contrato de compra e venda de
software, como tambm de locao. O problema que tais expresses, quando se aplicam
a esses contratos, no so adequadas o que se depreende dos prprios conceitos de
licena e de cesso.
Licena, segundo o Dicionrio Aurlio, : 1. consentimento, permisso,
autorizao. [...] 4. documento que atesta a concesso de uma licena
200
, enquanto cesso
ato de ceder. O ato de ceder, por sua vez, implica transferir (a outrem) direitos, posse
ou propriedade de alguma coisa
201
.
Assim, quando se concede uma licena se est permitindo algo, autorizando algo;
com a cesso, se est transferindo direito, posse ou propriedade proveniente de algo.
Barbosa
202
, em artigo sobre Licenas e Cesso, conceitua:
A licena precisamente uma autorizao, dada por quem tenha o
direito sobre a patente, para que uma pessoa faa uso do objeto do
privilgio. Esta autorizao tem um aspecto puramente negativo: o
titular da patente promete no empregar os seus poderes legais para
proibir a pessoa autorizada do uso do objeto da patente. Tem, porm, um

199
MANSO, 1989, p. 23.
200
AURLIO, 2004.
201
Id. Ibid..
202
Cabe esclarecer que, apesar de Barbosa se referir a licenas e cesso de patentes, essas consideraes so
perfeitamente cabveis para software, pois ambos so considerados bens incorpreos e imateriais, protegidos
pela propriedade intelectual.
62
aspecto positivo, qual seja, o titular d ao licenciado o direito de explorar
o objeto da patente, com todos os poderes, instrumentos e meios que
disto decorram
203
.
No que tange cesso, o autor afirma:
Da licena se distingue a cesso de patentes, contrato em que o titular
transfere o direito de exclusividade, como um todo, e no s o seu
exerccio como no caso da licena.
Para o direito de propriedade intelectual (e o Direito em geral), um
acordo entre partes que tem como propsito a mudana do titular dos
direitos sobre a patente, marca, programa de computador, etc.
204

Manso tambm conceitua contrato de cesso, no caso especfico de direitos
autorais, como o ato pelo qual o titular de direitos patrimoniais do autor transfere, total ou
parcialmente, porm sempre em definitivo, tais direitos, em geral tendo em vista uma
subseqente utilizao pblica da obra geradora dos mesmos direitos
205
.
O mesmo autor ainda refere contrato de concesso, ato emanado de quem tenha o
poder, resultante da titularidade de um monoplio, de outorgar a outrem, mediante
qualquer modalidade de negcio jurdico, o exerccio de parcela ou da totalidade desse
poder, temporariamente. Portanto, para Manso, concesso a prerrogativa dada pelo
contrato de licena e que se traduz na permisso do exerccio de um direito
206
. Esta
concesso ocorre principalmente, embora no apenas, no mbito do direito administrativo.
H concesses de direito pblico, como de direito privado, e Manso complementa:
Toda concesso implica, de conformidade com sua natureza e seus
objetivos, ou uma delegao, ou uma licena, ou uma permisso, ou uma
simples autorizao, para que o concessionrio pratique atos que so
exclusivos do concedente, seja mediante remunerao a este, seja por
liberalidade dele
207
.
No que tange ao direito autoral, o contrato de concesso a modalidade de
negociao que transfere ao seu beneficirio a faculdade de utilizar a obra intelectual,
publicamente e com fins econmicos, sem que idntico direito deixe de integrar o
patrimnio do concedente. Sendo assim, a concesso (ou licena) no outorga, em favor

203
BARBOSA, 1999, p. 29.
204
Id. Ibid., p. 31.
205
MANSO, 1989, p. 21.
206
Neste sentido, Manso esclarece que, no mbito do Direito Comercial, o tipo acabado de contrato que
envolve concesso no aquele que tem levado esta denominao, mas outro, de origem norte-americana,
que envolve licena de uso de marcas, de organizao, sistema e mtodos de empresa, tanto de ordem
administrativa como de engenharia e de mercadologia. MANSO, 1989, p. 39.
207
MANSO, 1989, p. 38.
63
do beneficirio, nenhum direito autoral propriamente dito, mas simples exerccio de um
direito autoral, ou de vrios, conforme a extenso da prpria concesso
208
.
Destarte, a licena ocorre quando se quer conceder permisso para o uso da coisa,
no transferncia de sua propriedade ou titularidade. Para a transferncia desta necessrio
um contrato de cesso, que transfere direitos e no apenas o exerccio de direitos.
Analisar-se-o, agora, os conceitos legais de locao e de compra e venda.
O art. 565 do CC conceitua locao da seguinte forma: Na locao de coisas, uma
das partes se obriga a ceder outra, por tempo determinado ou no, o uso e gozo de coisa
no fungvel, mediante certa retribuio. Assim, em que pese utilizar o termo cesso, o
legislador deixa claro que no h a transferncia da propriedade na locao, mas permisso
de uso e gozo da coisa mas de coisa no-fungvel, ou seja, que no se deteriore com o
uso e o tempo.
J o art. 481 determina que, pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes
se obriga a transferir o domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em
dinheiro. Fica caracterizada, por essa redao, a cesso, a transferncia da coisa a outro.
Ao se comparar os conceitos de licena e locao, de um lado, e os de cesso e
compra e venda, de outro, a concluso de que so similares: a licena tem o mesmo
objetivo que a locao, a cesso tem o mesmo objetivo da compra e venda. A diferena
est, assim, no objeto desses contratos. Se o objeto for corpreo, ser alvo de locao ou de
compra e venda; se for incorpreo, de licena ou de cesso.
Neste sentido se posiciona Barbosa:
Enfatizando um ou outro aspecto, os vrios sistemas jurdicos vem a
licena como um contrato aproximado ao de locao de bens materiais,
ou, se tomado o lado negativo, como uma promessa formal de no
processar a pessoal autorizada por violao de privilgio. [...]
Na prtica comercial e na legislao em vigor, licena e cesso so
coisas diversas. Licena a autorizao concedida para a explorao do
direito (como no caso de locao de bens fsicos), enquanto a cesso
negcio jurdico que afeta o direito em si (como a venda de um
apartamento)
209
.
Manso tambm equipara cesso a contrato de compra e venda, afirmando que
opera os efeitos de compra e venda, porque o cedente aliena seus direitos, que se

208
Id. Ibid., p. 41; 42.
209
BARBOSA, 1999, p. 29; 31.
64
transferem para a titularidade do cessionrio, tal como se d entre vendedor e
comprador
210
.
Strenger tambm considera inadequada a utilizao dos termos venda ou
locao para contratos relacionados a software:
Em primeiro lugar, pode-se observar que eles so emprestados
terminologia empregada nos contratos de transferncia de criaes
intelectuais. Os contratos so, com efeito, qualificados cesso,
licena ou concesso do direito de uso e no como venda ou
locao
211
.
O mesmo autor ainda trata da possibilidade de contratos de edio de software,
semelhantes aos firmados para a edio de livros
212
.
H, ainda, quem utilize o termo cesso de direito de uso para se referir licena
o que no seria correto, pois o termo cesso, como j afirmado por Manso, tem carter
definitivo, transferncia e no apenas permisso para uso. Nesse sentido se expressa
Barbosa:
Assim que, falta de hbito no mbito autoral brasileiro do uso da
expresso licena , a falta de critrio cientfico leva ao emprego da
palavra cesso para descrever tanto transferncias de direitos (e.g.
venda) quanto autorizaes para o exerccio dos direitos (e.g.
locao)
213
.
Barbosa destaca que a cesso pode ser global ou parcial, isto , o direito pode ser
transferido globalmente ou parcialmente. Tal o sentido do art. 49 da LDA, ao dispor que
os direitos de autor podero ser total ou parcialmente transferidos a terceiros. Barbosa
complementa, afirmando que h transmisso parcial quando o negcio jurdico estabelece
limites quanto rea geogrfica, quanto extenso ou modalidade de direitos
214
.
J a licena, para este autor, pode ser simples, exclusiva ou parcial. A licena
simples a que autoriza a explorao, sem que o licenciador assuma o compromisso de
no mais explorar direta ou indiretamente o objeto do privilgio. A licena exclusiva
implica a renncia do direito de explorao por parte do licenciador como se o direito

210
MANSO, 1989, p. 21-22.
211
STRENGER, 1998, p. 413.
212
Id. Ibid., p. 413.
213
BARBOSA, 2003, p. 84.
214
Id. Ibid., p. 31.
65
fosse vendido, embora o licenciador continue como titular do mesmo. A licena parcial,
por fim, d-se quando o licenciador autoriza a explorao apenas de parte do direito
215
.
Para Cerqueira
216
e Wachowicz
217
, no entanto, o software s admite licena e no
locao, devido a seu carter de fungibilidade.
Antes de tudo, necessrio entender o conceito legal de fungibilidade. O art. 85 do
CC esclarece que so fungveis os mveis que podem substituir-se por outros da mesma
espcie, qualidade e quantidade. Confrontando tal definio com o disposto no art. 1 da
Lei n 9.609/1998, verifica-se que o programa de computador (que a base do software)
um conjunto de instrues para solucionar um problema. No h, portanto, como se falar
na infungibilidade do software, pois ele pode ser substitudo por outro, que solucione o
problema, sem que se alterem sua qualidade e quantidade. O software , portanto, um bem
fungvel, restando impossvel sua comercializao por meio de locao.
Assim se expressa Cerqueira:
A fungibilidade do programa de computador, ou sua propriedade de ser
substitudo sem perda da qualidade ou quantidade, reside no fato de que
desde que ele solucione o problema humano do humano que o adquiriu
para usar ficam totalmente satisfeitos os direitos do adquirente
218
.
O mesmo autor acrescenta que o usurio no , necessariamente, obrigado a
devolver ao dono o bem cedido para uso; h contratos que estipulam, nos casos de sua
extino, que o usurio deva destruir os programas e meios fsicos que os contm [...]
219
.
Alguns fornecedores de software, de acordo com Barbosa, tentam justificar o
emprego da expresso locao argumentando que o pagamento realizado
mensalmente
220
. Independente da forma de pagamento, porm, o contrato sempre ser de
licena com pagamento peridico, no caso. Cerqueira utiliza o termo cesso de uso
221
,
mas entende-se no ser esta a nomenclatura mais adequada, j que uso o exerccio de um
direito (e, portanto, objeto de licena), enquanto cesso supe a transferncia de direitos.
Para caracterizar a fungibilidade do software, Wachowicz categoriza-o em
programa executvel e programa-fonte. No primeiro caso, trata-se do software que

215
Id. Ibid., p. 30.
216
CERQUEIRA, 2000, p. 213 et seq.
217
WACHOWICZ, 2004, p. 52 et seq.; 96 et seq.
218
CERQUEIRA, 2000, p. 214.
219
Id. Ibid., p. 214.
220
Id. Ibid., p. 215.
221
Id. Ibid., p. 214; 215 et al.
66
licenciado para o uso inteligvel pelo computador em linguagem binria, a exemplo dos
programas de planilhas, de editores de texto, dentre outros. J o programa-fonte um
programa de linguagem simblica, ou seja, o programa escrito em linguagem de
programao que cria software executvel. O programa executvel, para este autor,
considerado fungvel porque pode ser substitudo por outro, da homogeneidade e da
equivalncia que lhe so intrnsecas. J o software-fonte seria infungvel porque
[...] o programa fonte concebido em linguagem simblica. Protegido
pelo Direito Autoral, possui caractersticas e requisitos prprios que o
individualizam como obra intelectual nica, portadora de uma seqncia
precisa de algoritmos, que criam o programa executvel. Assim, o
software executvel, ao ser introduzido num computador, poder realizar
automaticamente as tarefas que foram especificadas pelo programa
fonte, o qual no substituvel
222
.
Portanto, quer pelo fato de ser bem incorpreo, quer pelo fato de ser fungvel, o
software no pode ser objeto de locao, mas de licena. J no caso de cesso, por ser
incorpreo s pode ser objeto desta, e nunca de compra e venda.
Observe-se, contudo, que o art. 2, 5, da Lei n 9.609/1998
223
, at por influncia
da incorporao do art. 11 do ADPIC
224
, estabelece a possibilidade de aluguel de
software. Como j mencionado, a fungibilidade do software torna inadequado o emprego
do termo aluguel e incorreta, portanto, a prescrio legal embora tal possibilidade seja at
vivel no caso de locao de softwares, incorporados em bem material infungvel, que
deve ser devolvido aps o prazo de uso e no pode ser substitudo. Ressalte-se que o
software em si pode ser substitudo sem que seja modificada sua qualidade ou quantidade.
Alberto Bercovitz discorre sobre o direito de locao ou derecho de alquiler,
expresso no art. 11 do ADPIC, afirmando que o mesmo consiste em autorizar ou proibir o
aluguel comercial ao pblico. Para ele, no caso dos programas de computador, o direito
de arrendamento que se atribui aos autores no se aplica aos arrendamentos cujo objeto
essencial no seja o programa em si (art. 11, ltima frase). Dito de outro modo, quando

222
WACHOWICZ, 2004, p. 54.
223
Art. 2 da LDA: [...] 5 Inclui-se dentre os direitos assegurados por esta Lei e pela legislao de direitos
autorais e conexos vigentes no Pas aquele direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguel comercial, no
sendo esse direito exaurvel pela venda, licena ou outra forma de transferncia da cpia do programa.
224
Art. 11 do ADPIC: Direitos de Aluguel. Um Membro conferir aos autores e a seus sucessores legais,
pelo menos no que diz respeito a programas de computador e obras cinematogrficas, o direito de autorizar
ou proibir o aluguel pblico comercial dos originais ou das cpias de suas obras protegidas pelo direito do
autor. Um Membro estar isento desta obrigao no que respeita a obras cinematogrficas, a menos que esse
aluguel tenha dado lugar a uma ampla copiagem dessas obras, que comprometa significativamente o direito
exclusivo de reproduo conferido por um Membro aos autores e seus sucessores legais. Com relao aos
programas de computador, esta obrigao no se aplica quando o programa em si no constitui o objeto
essencial do aluguel.
67
o programa est integrado em um objeto que seja o objeto principal do arrendamento, no
ser aplicado o direito de arrendamento a que faz referncia no Acordo
225
.
Observadas as diversas posies doutrinrias sobre a classificao dos contratos
para comercializao do software, passa-se a propor uma classificao que engloba os
principais contratos j tratados acima
226
.
1.2.3.2 Classificao proposta
Feitas as anlises legislativa, doutrinria e conceitual sobre os contratos de
software, passa-se a classific-los:
a) Contrato de trabalho e pr-contrato apesar de no dispor especificamente
sobre software, o contrato de trabalho
227
estabelecido entre um criador de software e uma
empresa pode revestir-se de fundamental importncia para ambas as partes.
Veja-se o disposto no art. 4 da Lei 9.609/1998:
Salvo estipulao em contrrio, pertencero exclusivamente ao
empregador, contratante de servios ou rgo pblico, os direitos
relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante
a vigncia de contrato ou de vnculo estatutrio, expressamente
destinado pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do
empregado, contratado de servio ou servidor seja prevista, ou ainda,
que decorra da prpria natureza dos encargos concernentes a esses
vnculos. [...]
Portanto, todo software produzido pelo empregado durante a vigncia de seu
contrato de trabalho ser de titularidade do empregador, a menos que se estipule o
contrrio por clusula contratual. O empregador pode, por exemplo, garantir ao empregado

225
BERCOVITZ, Alberto. Consideracin especfica de las normas sobre el derecho de autor en el acuerdo
sobre los ADPIC. In: PRADA, J uan Luis Iglesias (org.). Los derechos de propiedad intelectual en la
Organizacin Mundial del Comercio. Tomo I, Madrid: CEFI, 1997, p. 141. (Hay que hacer notar, sin
embargo, que con referencia a los programas de ordenador, el derecho de arrendamiento que se atribuye a los
autores no se aplica a los arrendamientos cuyo objeto esencial no sea el programa em si (art. 11, ultima
frase). Ello significa que cuando el programa est integrado en un objeto que sea el objeto principal del
arrendamiento, no ser aplicable el derecho de arrendamiento a que se hace referencia en el Acuerdo).
226
A mestranda participa do grupo de pesquisa do CPGD e DPI/UFSC que desenvolve estudo no mbito do
Projeto PLATIC para apresentar um manual de boas prticas na contratao de software, que discute a
classificao apresentada nesta dissertao, e reconhece a contribuio do grupo para o tema a ser publicado
no futuro.
227
Sobre a relao existente entre contrato de trabalho e a intimidade informtica do trabalhador e a proteo
de seus dados pessoais, veja-se: CORDONA RUBERT, Maria Beln. Informtica e contrato de trabajo.
Valncia: Tirant lo Blanch, 1999. Veja-se tambm, sobre o software e a relao de trabalho: RODRGUEZ
HIDALGO, Jos Augusto; LVAREZ CUESTA, Henar. La siempre conflictiva relacin del trabajador
intelectual y um apunte especfico para el creador de software. Leon: Universidad de Leon, 2004.

68
participao nos direitos patrimoniais, entre outras vantagens. Cabe referir que os direitos
garantidos ao empregador so to-somente os patrimoniais, de vez que os chamados
direitos morais permanecero com o criador/empregado na medida da sua participao na
criao intelectual. Este ponto ser tratado mais detalhadamente no Captulo 3.
Alm da determinao da propriedade intelectual dos direitos patrimoniais do
software, o contrato de trabalho ainda pode disciplinar as relaes entre empresa e
empregado, seja por meio do sigilo no trato com o software (proteo do know how), seja
atravs de uma poltica que determine o uso de e-mail profissional, por exemplo. Pode se
estipular, tambm, condutas que o empregado deve adotar perante a empresa, funcionrios,
clientes ou terceiros. Outra clusula cabvel da exclusividade, que impede o empregado
de exercer atividade lucrativa fora da empresa.
Saliente-se que o contrato individual de trabalho deve enquadrar-se legislao
pertinente, principalmente ao disposto na CF e na Consolidao das Leis do Trabalho -
CLT
228
, onde est disciplinado nos arts. 442 a 456.
O objeto imediato do contrato de trabalho uma obrigao de fazer, ou seja, prestar
servio em regime trabalhista; o objeto mediato prestar este servio conforme a conduta
expressa no contrato.
O pr-contrato
229
, por sua vez, outro recurso a ser utilizado entre as partes que
negociam um software ou seu desenvolvimento, e ocorre principalmente na fase preliminar
da negociao. Um dos pontos a serem disciplinados no pr-contrato o sigilo, que impede
a parte contratante de se utilizar de informaes referentes ao software para prejudicar a
contratada e desta se valer de informaes confidenciais daquela. , portanto, uma
obrigao de no fazer. Tambm possvel estipular uma carta de intenes no pr-
contrato o que muito comum em negcios internacionais , deixando claros, desde o
incio das negociaes, as obrigaes de cada parte. O pr-contrato, alm de facilitar a
responsabilizao das partes na fase de negociaes, serve como elemento de interpretao
para o juiz, no caso de litgios contratuais.

228
CLT Consolidao das Leis do Trabalho. BRASIL, Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943.
Aprova a Consolidao das Leis do Trabalho. Disponvel em: <http://www. planalto. gov. br>. Acesso em 16
jan. 2006.
229
Sobre a etapa pr-contratual dos contratos informticos, veja-se: ALTMARK, Daniel Ricardo. La etapa
precontratual em los contratos informticos. In: ____________ (dir). Informtica y derecho. Buenos Aires:
Depalma, 1991. p. 5-40. v. 1.
69
Ao abordar esta fase pr-contratual, Prado destaca sua importncia para os
contratos internacionais de longo prazo e que envolvam bens intangveis, principalmente
os de tecnologia
230
. Assim, emergem, em cada caso, inmeras questes particulares cuja
resoluo, que no passa por modelos pr-definidos, deve preceder o estabelecimento do
vnculo contratual definitivo
231
.
Ainda sobre a fase de negociaes do contrato de transferncia de tecnologia, o
referido autor ressalta que
[...] durante a fase negocial, o transferente, a despeito do seu interesse na
celebrao do contrato, bastante reticente na comunicao de
informaes envolvendo a tecnologia. Na hiptese de perda do controle
sobre a informao, o detentor sofrer relevantes prejuzos de natureza
financeira, em razo da perda da remunerao almejada, da diminuio
do valor da tecnologia, bem como de prejuzos de outras naturezas
[...]
232
.
Em ambas as modalidades contratuais descritas, o que se almeja regular as
relaes que envolvem o software, e no a contratao do software em si. Portanto, o
objeto imediato do contrato uma obrigao de fazer ou no fazer, enquanto seu objeto
mediato a conduta que se deve adotar nas relaes trabalhistas e negociais.
b) Contrato de desenvolvimento e/ou adaptao de software o contrato
celebrado entre duas partes, sejam pessoas jurdicas ou naturais, para desenvolver um
software. tambm chamado de software personalizado ou por encomenda
233
, j que ainda
no existe e ser desenvolvido nos moldes traados em contrato, segundo a necessidade
dos contratantes. Este software caracteriza-se por conter informaes de propriedade do
contratante em seu banco de dados ou at mesmo para ser desenvolvido, da a importncia
de explicitar clusulas de confidencialidade e de respeito propriedade intelectual dessas
informaes. Tambm devem constar do contrato a titularidade da propriedade intelectual
do software e a forma como ser disponibilizado. O art. 36
234
da Lei n 5.988/1973 previa
que a titularidade da obra (direito patrimonial) seria do encomendante e do autor, caso no

230
Apesar de Prado tratar dos contratos internacionais de transferncia de tecnologia de patentes e know how,
suas observaes so pertinentes comercializao do software, tendo em vista ser esse uma tecnologia.
231
PRADO, 1997, p. 16.
232
PRADO, 1997, p. 39.
233
Analisado no incio do captulo.
234
Art. 36 da Lei n 5.988/1973. Se a obra intelectual for produzida em cumprimento a dever funcional ou
a contrato de trabalho ou de prestao de servios, os direitos do autor, salvo conveno em contrrio,
pertencero a ambas as partes, conforme for estabelecido pelo Conselho Nacional de Direito do Autor. 1.
O autor ter direito de reunir em livro, ou em suas obras completas, a obra encomendada, aps um ano da
primeira publicao. 2. O autor recobrar os direitos patrimoniais sobre a obra encomendada, se esta no
for publicada dentro de um ano aps a entrega dos originais, recebidos sem ressalvas por quem a
encomendou.
70
fosse contratualmente disposto de forma diversa. Com o advento da LDA de 1998,
contudo, esse artigo foi suprimido. Assim, at por fora da interpretao restritiva do art.
4, c/c arts. 11 e 28 da LDA
235
, no h presuno de titularidade exclusiva ou de co-
titularidade em favor do encomendante, diante de um contrato de desenvolvimento que no
discrimine a titularidade. Da a importncia desta clusula, caso contrrio o direito
patrimonial ser exclusivamente do autor
236
. A regra, porm, no vlida no caso de
empregado, contratado, estagirio ou servidor que utiliza a estrutura da empresa para
desenvolver o software. Eis o disposto no art. 4 da Lei n 9.609/1998:
Art. 4 Salvo estipulao em contrrio, pertencero exclusivamente ao
empregador, contratante de servios ou rgo pblico, os direitos
relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante
a vigncia de contrato ou de vnculo estatutrio, expressamente
destinado pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do
empregado, contratado de servio ou servidor seja prevista, ou ainda,
que decorra da prpria natureza dos encargos concernentes a esses
vnculos. [...]
2 Pertencero, com exclusividade, ao empregado, contratado de
servio ou servidor os direitos concernentes a programa de computador
gerado sem relao com o contrato de trabalho, prestao de servios ou
vnculo estatutrio, e sem a utilizao de recursos, informaes
tecnolgicas, segredos industriais e de negcios, materiais, instalaes
ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual o
empregador mantenha contrato de prestao de servios ou
assemelhados, do contratante de servios ou rgo pblico.
3 O tratamento previsto neste artigo ser aplicado nos casos em que o
programa de computador for desenvolvido por bolsistas, estagirios e
assemelhados.
O objeto imediato desse contrato uma obrigao de fazer, ou seja, o
desenvolvimento de um software; seu objeto mediato o software em si.
Alm do contrato para desenvolvimento, h ainda o contrato para adaptao de
software, pelo qual um software-base adaptado conforme as necessidades do contratante.
Essencial, neste contrato, o tratamento dado questo da licena do cdigo-fonte do
software-base. Para realizar a adaptao, a parte contratada dever necessariamente ter
acesso a instrues confidenciais do cdigo-fonte. Se o titular do software-base for uma
das partes contratada ou contratante no h problema, mas se o software pertencer a

235
Art. 4 da LDA. Interpretam-se restritivamente os negcios jurdicos sobre os direitos autorais.
Art. 11 da LDA. Autor a pessoa fsica criadora de obra literria, artstica ou cientfica.
Art. 28 da LDA. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica ou
cientfica.
236
H controvrsias no que tange titularidade no-identificada. Silveira considera que, pelo fato da nova lei
nada dizer, deixa as partes na insegurana da lacuna legal. In: SILVEIRA, Newton. A propriedade
intelectual e as novas leis autorais. 2. ed. rev. ampl. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 62.
71
terceiro deve ser adquirida uma licena especfica para utilizao do cdigo-fonte como
base do software a ser adaptado. Devem constar do presente contrato, ainda, disposies
sobre o sigilo das informaes trocadas entre as partes, bem como sobre a titularidade do
novo software ou seja, sobre quem ser o proprietrio das alteraes feitas no software-
base.
Ascenso destaca que o ato de adaptar ou criar um novo programa chamado de
descompilao, que consistiria em,
[...] partindo da frmula, aceder ao algoritmo ou idia lgico-matemtica
fundamental que est na origem do programa. A partir da, e com base
naquele, poderiam desenvolver-se novos programas, que no violariam o
programa anterior por serem diferentes na sua expresso
237
.
Aps analisar o art. 7, IV, da Lei n 5.988/1973
238
, que permite a integrao de um
programa a um sistema, resultando em sua adaptao e, conseqentemente, em sua
descompilao, este autor conclui que autoriza-se uma adaptao, portanto uma
transformao do programa. Mas esta pressupe a descompilao. Na falta de preceito
especial, devemos concluir que a descompilao livre no direito brasileiro
239
.
Assim, o ato de adaptar, de integrar ou, segundo Ascenso, de descompilar
livre em si. Contudo, para que se tenha acesso ao cdigo-fonte (que fechado),
necessria uma licena.
O objeto imediato deste contrato uma obrigao de fazer, ou seja, a adaptao do
software existente conforme a necessidade do contratante; o objeto mediato o novo
software.
Passa-se, agora, a descrever as possibilidades de disponibilizao do software
desenvolvido a um ou mais usurios, que devem constar do contrato de desenvolvimento
e/ou de adaptao:
Licena de uso ocorre quando o titular dos direitos patrimoniais permite que a
outra parte utilize o software. A titularidade deve constar do contrato e pode ser tanto do
contratado, ou seja, de quem desenvolveu o software, quanto do contratante, que necessita
do software e procura o contratado para desenvolv-lo conforme suas necessidades e

237
ASCENSO, 1997, p. 671.
238
Que na LDA de 1998 est expresso no art. 6, IV: No constituem ofensa aos direitos do titular de
programa de computador: [...] IV - a integrao de umprograma, mantendo-se suas caractersticas essenciais,
a um sistema aplicativo ou operacional, tecnicamente indispensvel s necessidades do usurio, desde que
para o uso exclusivo de quem a promoveu.
239
ASCENSO, 1997, p. 671.
72
especificaes. Pode-se defender a aplicao analgica do art. 88 c/c art. 92 da Lei de
Propriedade Industrial
240
, segundo os quais a titularidade do software ser do contratante, a
menos que exista disposio contratual noutro sentido. Contudo, a Lei n 9.609/1998 trata
to-somente de empregado, estagirio etc. vinculado por contrato de trabalho ou estatuto,
nada dispondo sobre dever-se essa vinculao a contratos de desenvolvimento de software.
A concluso de que a analogia proposta inadequada, em especial porque os direitos
autorais so originariamente dos autores, que podem transferi-los a outros (arts. 22 e 28 da
LDA
241
). Esta posio ganha consistncia se aplicada a regra de interpretao restritiva
contemplada pelo art. 4 da Lei n 9609/1998
242
. Portanto, se a titularidade do software no
constar do contrato de desenvolvimento, ela ser do criador do software
243
.
Tambm essencial a determinao de sigilo e de acesso restrito ao cdigo-fonte
por parte de quem adquire a licena do software.
O objeto imediato uma obrigao de fazer, qual seja, a de permitir o uso do
software por terceiro; o objeto mediato o software.
Licena de comercializao uma vez desenvolvido ou adaptado o software, pode
ocorrer que o contratante, ou mesmo o contratado, decida comercializ-lo. Nesse sentido
que se procede a uma licena de distribuio, revenda ou comercializao em favor do
no-titular dos direitos patrimoniais, incluindo terceiros.

240
Art. 88. A inveno e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando
decorrerem de contrato de trabalho cuja execuo ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a
atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos servios para os quais foi o empregado contratado. [...].
Art. 92. O disposto nos artigos anteriores aplica-se, no que couber, s relaes entre o trabalhador autnomo
ou o estagirio e a empresa contratante e entre empresas contratantes e contratadas.
BRASIL, Lei n 9.279, de 14 de maio de 1996. Altera, atualiza e consolida a legislao sobre direitos
autorais e d outras providncias. Disponvel em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 15 jan. 2006.
241
Art. 22. Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou.
Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica ou cientfica.
BRASIL, Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Regula direitos e obrigaes relativos propriedade
industrial. Disponvel em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 30 mai. 2004.
242
Art. 4 Interpretam-se restritivamente os negcios jurdicos sobre os direitos autorais. BRASIL, Lei n
9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Regula direitos e obrigaes relativos propriedade industrial. Disponvel
em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 30 mai. 2004.
243
Sobre a questo da necessidade do mtuo acordo sobre a titularidade do software, vale ressaltar a posio
de Wachowicz: [...] estabelece-se um vnculo pessoal ente as partes (titular e usurio final), na exata medida
em que o programa produzido em funo das necessidades especficas do usurio, mediante prvia
encomenda deste. A licena de utilizao ser, portanto, delineada mutuamente entre as partes que assinam o
contrato, e que podero livremente estipular as situaes de extrao da copyback e suas derivaes.
WACHOWICZ, 2004, p. 85.
73
Esta licena pode ser feita nos moldes dos contratos comerciais de agncia,
distribuio
244
, representao comercial
245
, comisso
246
ou mandato
247
, dependendo das
circunstncias em que as mesmas ocorram.
O objeto imediato uma obrigao de fazer, qual seja, a de permitir a distribuio,
revenda ou comercializao do software por terceiro; o objeto mediato o software.
Licena de desenvolvimento de sistemas
248
como explanado, no caso de
adaptao necessrio acessar o cdigo-fonte do software-base, o que exige licena de
cdigo-fonte ou at mesmo cesso total ou parcial. A parte contratada licencia o cdigo-
fonte para a contratante, que pode realizar modificaes no software com base nessa
licena. Relembrando, o software j adaptado considerado um novo software, passvel de
novo registro.
O objeto imediato uma obrigao de fazer, qual seja, a de permitir o uso do
cdigo-fonte de software j existente por terceiro; o objeto mediato o software.
Cesso total ocorre quando a parte contratada, ao desenvolver o software, cede
parte contratante o cdigo-fonte e todos os direitos patrimoniais provenientes do mesmo
o que deve necessariamente dar-se por escrito, segundo a LDA
249
. Outros aspectos a serem
expressos formalmente no contrato so o sigilo quanto s informaes do software e a seu
cdigo-fonte, as limitaes quanto utilizao do software por parte do cedente e segundo
o entendimento das partes, a limitao quanto comercializao etc. A partir do momento
em que os direitos patrimoniais so cedidos de forma definitiva ao contratante, ser ele o
proprietrio legal do software, no podendo o contratado utilizar o cdigo-fonte ou parte
dele em outros softwares sem a devida licena.
O objeto imediato uma obrigao de fazer, qual seja, a de ceder a titularidade dos
direitos provenientes do software a terceiro; o objeto mediato o software.
Cesso parcial neste caso, mantm-se a co-titularidade das partes ou a cesso em
um territrio especfico; a parte contratada pode, por exemplo, comercializar o software

244
Agncia e distribuio arts. de 710 a 791 do CC.
245
Representao comercial Lei n. 4.886, de 9 de dezembro de 1965.
246
Comisso arts. 693 a 709 do CC.
247
Mandato pode ser feito, embora no seja o mais recomendado, se observadas suas peculiaridades.
Regulamentao nos arts. 653 a 692 do CC.
248
Termo utilizado com base nas conceituaes de Santos e Amad, j tratados no item 1.2.3.1.
249
Art. 49 da LDA.
74
somente fora do Estado da parte contratante etc. Cabe s partes determinar as demais
especificaes dessa cesso parcial quanto disponibilizao do software.
O objeto imediato uma obrigao de fazer, qual seja, a de ceder parte dos direitos
provenientes do software a terceiro; o objeto mediato o software.
c) Contrato de software-produto e de mercado de nicho o contrato que
envolve um software j pronto e produzido em grande quantidade, destinado a usurios
indistintos. Normalmente o software licenciado, mas pode ocorrer transferncia da
tecnologia por meio de cesso parcial ou total. Como tratado no item 1.1.2.4, tanto o
software-produto como o software de mercado de nicho se diferenciam do software sob
encomenda por j existirem poca da contratao logo, no so necessariamente
personalizados conforme as necessidades do contratante.
O que diferencia, por sua vez, o software-produto do software de mercado de nicho
que este produzido para um mercado especfico, com caracteres definidos. o caso do
mercado do governo eletrnico. O importante, e que deve constar em tais contratos, so as
especificidades prprias de cada atividade; pode acontecer que o software, apesar de
pronto, exija adaptaes ao ser integrado no sistema do usurio, por exemplo. Aspecto
fundamental refere-se tributao do software de mercado de nicho. Se, por um lado, ele
no produzido em grande escala e nem para usurios to indistintos como os do software-
produto, por outro no pode ser considerado software sob encomenda, em sua totalidade.
Destarte, no possvel afirmar, de forma generalizada, que se trata de um produto ou de
um servio para definir, por exemplo, a incidncia de ICMS ou de ISS. Tal definio
depende de anlise caso a caso e do mbito da adaptao sofrida pelo software
250
.
A partir dessas premissas, passa-se a relacionar as possibilidades de
disponibilizao do software-produto:
Licena de uso ocorre quando o titular do software permite que o usurio o
utilize. a permisso de uso. No que couber, aplicam-se as mesmas disposies referentes
locao de coisas. Essa licena tem, via de regra, carter de temporariedade, devendo ser
renovada depois de findo o prazo contratual.
Embora as especificidades dos contratos de licena de uso no sejam objeto desta
dissertao, pode-se mencionar a existncia de contratos de licena de software-

250
Apesar de interessante, este tema objeto de outro trabalho dissertativo, no sendo possvel abord-lo
devido delimitao do tema objeto desta dissertao.
75
proprietrio (paga para a utilizao do software), licena shareware (onde o software
disponibilizado gratuitamente, por um curto perodo de tempo, para que seja avaliado pelo
contratante e, se for o caso, adquirido como software-proprietrio), licena freeware
(gratuito), software livre
251
etc., incluindo as diversas possibilidades de licena dentro do
prprio software livre. As licenas de software aumentam consideravelmente a cada dia,
tendo em vista a autonomia da vontade das partes no que tange s peculiaridades dos
contratos e sua possibilidade jurdica.
O objeto imediato uma obrigao de fazer, qual seja, a de permitir o uso do
software por terceiro; o objeto mediato o software.
Licena de comercializao permite que uma empresa ou pessoa natural
distribua, revenda ou comercialize o software j pronto. O licenciado poder sublicenciar a
terceiros, reproduzir o software e at conceder licenas de uso, dependendo do que consta
em contrato. As mesmas ponderaes acerca do contrato de desenvolvimento se aplicam
aqui, ressalvadas as especificidades deste.
O objeto imediato uma obrigao de fazer, qual seja, a de permitir a distribuio,
revenda ou comercializao do software por terceiro; o objeto mediato o software.
Licena de desenvolvimento de sistemas usada para que se proceda a derivaes
do software original ou ele seja integrado a um sistema preexistente. Para esta licena
valem as mesmas disposies assinaladas para a licena nos contratos de desenvolvimento.
O que se concede, aqui, o acesso ao cdigo-fonte do software original, adaptando-o s
necessidades do contratante ou modificando-o para integrar um sistema preexistente.
importante o aspecto da tributao, pois o contrato, dependendo da qualidade da
modificao, pode ser de desenvolvimento e o software ser considerado servio e no
produto.
O objeto imediato uma obrigao de fazer, qual seja, a de permitir o uso do
cdigo-fonte de software j existente por terceiro; o objeto mediato o software.
Cesso total a transferncia de um software de prateleira, a partir da qual o
adquirente ser o novo titular e receber os dividendos referentes aos direitos provenientes
das licenas do mesmo.

251
No que tange ao software-livre, apesar de ser assunto de importncia, no ser tratado nesta dissertao.
Sobre o assunto: MARANDOLA, Marco. Um nuevo dereho de autor? Introduccin al copyleft, acceso
abierto y creative commons. Barcelona: Derecho de Autor, 2005.
76
O objeto imediato uma obrigao de fazer, qual seja, a de ceder titularidade dos
direitos provenientes do software a terceiro; o objeto mediato o software.
Cesso parcial h a cesso de parte dos direitos patrimoniais do titular do
software, com base em comercializao territorial, parte de um pacote ou acessrio de
software, co-titularidade etc.
O objeto imediato uma obrigao de fazer, qual seja, a de ceder parte dos direitos
provenientes do software a terceiro; o objeto mediato o software.
Cabe ressaltar, ainda, que as mesmas ponderaes feitas nas espcies de
disponibilizao em contratos de desenvolvimento so vlidas para contrato de software-
produto e de mercado de nicho, respeitadas as diferenas concernentes natureza de cada
um.
d) Contrato de prestao de servio o que no envolve desenvolvimento,
cesso ou licena de um software, mas atividades a ele relacionadas.
Estes contratos, portanto, tm como objeto a obrigao de realizar atividades de
manuteno, suporte, implantao ou treinamento envolvendo o software, seja ele software
por encomenda, software-produto ou de mercado de nicho.
Os contratos podem ser celebrados separadamente ou anexados nas modalidades de
contrato acima referidas, podendo tais obrigaes ser objeto de clusulas especficas
daqueles contratos.
importante estabelecer a diferena entre atividades convencionadas em contrato
de prestao de servios e a garantia legal do software. As primeiras, bem se v, so
geralmente cobradas como servios parte e podem ser realizadas pelo prprio criador ou
titular do software ou por terceiro, enquanto a garantia legal do software advm de defeito
que deve ser sanado pela criador ou titular dos direitos sejam direitos de comercializao,
sejam patrimoniais independente de contrato de manuteno ou suporte tcnico.
Assim, os contratos de prestao de servio podem ser:
Contrato de suporte tcnico o servio disponibilizado por um tcnico que
auxilia o usurio em caso de dvida ao manusear o software. Tal servio pode ser
oferecido pelo prprio titular do software ou por terceiro. O contrato no engloba correes
de programao ou de funcionamento, tampouco atualizao de novas verses o que no
impede que tais servios sejam oferecidos, caracterizando um contrato hbrido.
77
O objeto imediato uma obrigao de fazer, qual seja, a de oferecer servio de
suporte tcnico ao usurio do software; o objeto mediato o suportetcnico.
Contrato de manuteno disponibiliza o servio de manuteno no software. A
manuteno pode ser corretiva, quando o problema j aconteceu, ou preventiva,
envolvendo um acompanhamento peridico do software para evitar problemas
provenientes do uso. A manuteno pode ser disponibilizada pelo prprio titular dos
direitos do software ou por terceiro.
O objeto imediato uma obrigao de fazer, qual seja, a de oferecer servio de
manuteno, corretiva ou preventiva, ao usurio do software; o objeto mediato a
manuteno.
Contrato de implantao de software regulamenta a implantao, por pessoas ou
empresas, de um software em hardware da parte contratante. Este servio importante
principalmente no que se refere transferncia de dados para o software implantado,
merecendo ateno igualmente a questo de sigilo. Pode ser executado em duas
circunstncias diferentes: a) em contratos de implantao de software prprio, implantado
pelo desenvolvedor ou pelo titular do software (licenciante ou cedente) e constante em
clusula no prprio contrato de cesso, licena, desenvolvimento ou adaptao, ou em
contrato a parte; e b) em contratos de implantao de software de terceiros, quando se
contrata pessoa ou empresa para implantar software desenvolvido, cedido, licenciado ou
adaptado por terceiro. Normalmente feito em contrato parte.
O objeto imediato uma obrigao de fazer, qual seja, a de oferecer servio de
implantao do software no hardware do usurio; o objeto mediato a implantao.
Contrato de treinamento usualmente celebrado no caso de softwares complexos
e que exijam treinamento por parte do usurio. Da mesma forma que o contrato de
implantao, o contrato de treinamento pode realizar-se com o prprio titular, cedente ou
licenciante do software, ou com terceiro.
O objeto imediato uma obrigao de fazer, qual seja, a de oferecer servio de
treinamento ao usurio do software; o objeto mediato o treinamento.
Contrato de hospedagem de software muito similar ao contrato de hospedagem
de sites, com a diferena de que o objeto um software. Assim, as partes podem pactuar
que a contratada hospedar, em seu hardware, o software da contratante, mediante
pagamento calculado com base no tempo de hospedagem.
78
Contratos de outsourcing visam a contratao de mo-de-obra especializada para
atuar no setor de informtica da empresa contratante e ali desenvolver tarefas por um
determinado perodo de tempo. Tais tarefas podem relacionar-se a software, mas tambm
prestao de servios em hardware, consultoria em informtica e fornecimento de bens
informticos, entre outras. Portanto, conforme afirmam Ana Marzo Portera, Icar Marzo
Portera e Gonzalo Martinez Flechoso, o contrato de outsourcing considerado um
contrato-coringa, no setor de informtica
252
.
A palavra outsourcing deriva do ingls outsource, que significa, no mbito
negocial, o arranjo para algum externo empresa trabalhar ou prover bens para a
mesma
253
. Portanto, o contrato de outsourcing est relacionado a servios e bens
informticos.
A relao provisria publicada pelo IBGE visando classificar os servios
informticos conceitua este contrato como uma contratao de mo-de-obra especializada
em informtica para alocao nas empresas clientes visando o desenvolvimento de uma
tarefa por um determinado perodo de tempo
254
.
Assim, o contrato de outsourcing pode englobar ou no servios relacionados a
software, cabendo s partes tal especificao. permitido, inclusive, englobar em um
nico contrato o desenvolvimento de determinado software juntamente com a licena de
um software-produto, prestando-lhes os respectivos servios de implantao, treinamento,
suporte e manuteno, por exemplo.
Esse conceito, todavia, varia de pas para pas. Nesse sentido se expressa Emilio
Del Peso Navarro, ao afirmar que um dos problemas que se apresenta ao tratar de definir
o outsourcing que este no significa o mesmo para todo mundo. O autor conceitua
outsourcing como a externalizao de determinadas reas funcionais, no s as
informticas de uma empresa, cedendo sua gesto a sociedades de servios externos
255
.
Navarro conceitua o contrato de outsourcing informtico como a subcontratao de todo
ou de parte do trabalho informtico mediante um contrato com uma empresa externa que se

252
MARZO PORTERA et alli, 2004, p. 32-33.
253
OXFORD. 2005. ((business) to arrange for sb outside a company to do work or provide goods for that
company: [vn] We outsource all our computing work.[])
254
IBGE, 2002. Sobre a referida relao, ver nota 198.
255
PESO NAVARRO, 2003, p. 5. (Uno de los problemas que se presenta al tratar de definir el outsourcing es
que ste no significa lo mismo para todo el mundo. [...] Outsourcing se puede definir como la externalizacin
de determinadas reas funcionales, no slo las informticas de una empresa, cediendo su gestin a sociedades
de servicios externos).
79
integra na estratgia da empresa e busca desenhar uma soluo aos problemas
existentes
256
.
Apesar de no ter especificamente o software como objeto, este contrato pode
envolver prestaes de servios que o considerem como tal da por que inclu-lo entre os
contratos de software.
No se incluiro na anlise desta dissertao os servios de hospedagem de sites,
acesso a Internet ou servios de data center (hospedagem de banco de dados), j que no
so contratos especficos de software, ainda que cheguem a envolver um software para
cumprir-se. Neste caso, porm, o software no o foco do contrato.
No prximo capitulo tratar-se- da autonomia da vontade nos contratos
internacionais de software.

256
Id. Ibid., p. 6. ([...] se trata de la sucontratacin de todo o de parte del trabajo informtico mediante un
contato con una empresa externa que se integra en la estrategia de la empresa y busca disear una solucin a
los problemas existentes).
80
2 PRINCPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE NOS CONTRATOS DE
SOFTWARE
Neste captulo ser tratado do conceito da autonomia da vontade, seu tratamento
pelo direito brasileiro, das principais convenes internacionais sobre a matria (tanto as
ratificadas pelo Brasil, como as que no o foram). Tambm sero analisadas as limitaes
autonomia da vontade nos contratos internacionais. Numa terceira parte ser tratada da
efetividade desta autonomia nos contratos internacionais de software, tendo em vista a
regulamentao especial sobre lei aplicvel que o direito de autor traz.
2.1 Conceito de autonomia da vontade
Para responder problemtica proposta por esta dissertao a do direito moral do
autor como limitante da autonomia da vontade nos contratos internacionais de software
fundamental entender o princpio contratual da autonomia da vontade. O que se pretende,
neste captulo, traar alguns conceitos fundamentais acerca da autonomia da vontade,
principalmente no que tange contratao internacional de software, e abordar o disposto
na legislao brasileira quanto a este princpio.
Antes de tudo, importante conceituar os termos dessa expresso.
Autonomia, segundo De Plcido e Silva, uma
palavra derivada do grego autonomia (direito de se reger por suas
prprias leis), que se aplica para indicar precisamente a faculdade que
possui determinada pessoa ou instituio, em traar as normas de sua
conduta, sem que sinta imposies restritivas de ordem estranha.
Neste sentido, seja em relao s pessoas, seja em relao s instituies,
o vocbulo tem significado em todo idntico ao que expressa
independncia
257.

J o conceito de vontade, para o autor, derivado
do latim voluntae (consentimento, vontade, ato de querer), de velle
(querer, consentir), genericamente exprime a faculdade de querer, a
manifestao exterior de um desejo, o propsito em fazer alguma coisa,
a inteno de proceder desta ou qualquer forma.
J uridicamente, a vontade revela a prpria inteno ou o desejo de se
fazer alguma coisa. Correspondente, pois, deliberao, ou resoluo,
intencionalmente tomada pela pessoa, a fim de que se tenha como

257
DE PLCIDO E SILVA, 2003, p. 102.

81
consentido na prtica, ou na execuo de um ato jurdico, de que se
geram direitos, ou nascem obrigaes. [...].
Somente a livre vontade, isto , a livre manifestao dessa vontade tem a
eficcia legal, para que se produzam efeitos jurdicos. [...]
258
.
Autonomia, portanto, representa a independncia, a liberdade que cada um tem de
ditar as normas que pautaro suas relaes e atitudes. Quando se fala em autonomia,
vislumbra-se a ausncia de foras externas para impor ou restringir tais normas. Vontade,
por sua vez, a inteno, o desejo, a manifestao do que quer determinada pessoa, fsica
ou jurdica. Ao utilizarem-se conjuntamente os dois termos, diz-se da liberdade de
determinada pessoa fazer ou deixar de fazer o que ela quer.
No que tange terminologia utilizada, cabe ressaltar que alguns autores distinguem
entre autonomia privada, autonomia da vontade e liberdade de contratar. Um deles o
espanhol Eduardo Vzquez de Castro
259
, para quem a autonomia privada mais ampla do
que a autonomia da vontade, haja vista que abrange toda a atividade humana e suas
manifestaes no patrimnio, no direito subjetivo e no negcio jurdico
260
. Autonomia da
vontade, por sua vez, se refere formao do negcio jurdico, razo pela qual tambm
pode ser chamada de autonomia negocial. Finalmente, liberdade contratual seria a
manifestao da autonomia no caso de contratos
261
.
J os Antonio Ballesteros Garrido diferencia autonomia da vontade, liberdade
contratual e direito dispositivo. A primeira consistiria na possibilidade dos indivduos de
ditarem normas que so expresses da liberdade com o objetivo de auto-regular suas
relaes particulares. Tais normas so assumidas pelo Estado como prprias e este lhes
confere eficcia idntica da lei. Liberdade contratual, por sua vez, seria a mais
caracterstica manifestao da autonomia da vontade no mbito negocial, envolvendo a
liberdade pressuposta pela autonomia da vontade. O direito dispositivo est ao lado
contedo imperativo, coativo do direito que limita a liberdade contratual. Dispositivo
aquele direito que pressupe a igualdade de posio entre as partes envolvidas no contrato,

258
DE PLCIDO E SILVA, 2003, p. 872.
259
Ressalte-se que o referido autor faz tais diferenciaes com base na doutrina e legislao espanhola.
Contudo, interessante verificar as diferenciaes terminolgicas que estabelece.
260
VZQUEZ DE CASTRO, Eduardo. Determinacin del contenido del contrato: presupuestos y limites de
la libertad contractual. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002. p. 17. ([...] toda la acividad humana y sus
manifestaciones en el patrimonio, el derecho subjetivo y el negocio jurdico).
261
Id. Ibid., p. 17-18.

82
permitindo o Estado que as mesmas convencionem o que desejarem. Por isso estas leis so
consideradas supletivas
262
.
O chileno Avelino Leon Steffens tambm traduziu o termo liberdade contratual no
fato de que as partes de um contrato internacional podem escolher a lei aplicvel e pela
qual vo reger suas relaes contratuais
263
.
Strenger diferencia liberdade de contratar de autonomia da vontade, mas o faz
referindo-se diferenciao estabelecida por Pontes de Miranda na obra Tratado de
Direito Privado. Strenger, assim, adota s vezes a expresso autonomia privada e s
vezes, autonomia da vontade, mencionando a liberdade de contratar conforme a
utilizao que fazem do termo os diversos autores estudados por ele
264
.
J Orlando Gomes assevera que o princpio da autonomia da vontade
particulariza-se no direito contratual na liberdade de contratar, cujo princpio abrange
os poderes de autogerncia de interesses, de livre discusso das condies contratuais e,
por fim, de escolha do tipo de contrato conveniente atuao da vontade
265
.
Como se deduz das conceituaes acima, no h unanimidade quanto s diferenas
entre autonomia da vontade, autonomia privada e liberdade contratual. Embora tal
diferenciao terminolgica seja relevante, ela escapa ao foco desta dissertao, que
adotar a expresso autonomia da vontade para significar a liberdade que as partes tm
de estipular as normas reguladoras da relao contratual. Outras expresses aparecero
eventualmente, conforme os autores citados as utilizarem nos diversos contextos.
A independncia e a liberdade que cada indivduo tem de fazer ou deixar de fazer
algo uma garantia constitucional, sem distino de raa, cor, religio, nacionalidade ou
sexo. Sua nica limitao o parmetro legal, conforme o art. 5 da CF:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...]

262
BALLESTEROS GARRIDO, J os Antonio. Las condiciones generales de los contratos y el principio de
autonoma de la voluntad. Barcelona: J ose Maria Bosch, 1999. p 17-22.
263
LEON STEFFENS, Avelino. El principio de la autonomia de la voluntad en el derecho civil internacional.
In: BARROS BOURIE, Enrique (coord.). Contratos. Santiago: Editorial J urdica de Chile, 1991. p. 97. ([...]
Habamos dicho que la libertad internacional de contratacin se traduce en que las partes de un contrato
internacional pueden escoger la ley aplicable e por la cual van regir sus relaciones).
264
STRENGER, 2000, p. 74.
265
GOMES, Orlando. Contratos. 10. ed. Rio de J aneiro: Forense, 1984. p. 26.

83
II ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno
em virtude de lei; [...]
Destarte, a liberdade de cada qual, garantida constitucionalmente, engloba a
liberdade de contratar. Ningum pode ser obrigado ou impedido de contratar, seno em
virtude de lei e nessa liberdade se inclui a de dispor sobre como contratar.
O art. 421 do CC trata da liberdade de contratar, ressaltando que a liberdade de
contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.
Venosa corrobora tal posio, afirmando que essa autonomia da vontade pode ser
encarada sob dois prismas: a) a prpria liberdade de contratar ou no; b) a liberdade de
escolha da modalidade do contrato
266
.
Essa liberdade tambm conceituada por Fernando Noronha, para quem a
autonomia da vontade ou autonomia privada consiste na liberdade de as pessoas
regularem os seus interesses, atravs de contratos (e tambm de negcios unilaterais, mas
sendo estes de muitssimo menor importncia...), tanto no mbito pessoal como
especialmente no patrimonial. Os princpios deste fundamento so a liberdade contratual,
o consensualismo e o efeito relativo dos contratos
267.

O mesmo autor ressalta que a atuao da lei sobre essa liberdade, nos negcios
jurdicos, determina apenas a produo dos efeitos estabelecidos pelas partes. Da dizer que
os negcios jurdicos produzem efeitos ex voluntae, enquanto os atos jurdicos (em sentido
estrito) e os atos ilcitos produzem efeitos ex lege
268
.
Para Gomes,
o princpio da autonomia da vontade particulariza-se no direito
contratual na liberdade de contratar. Significa o poder dos indivduos de
suscitar, mediante declarao de vontade, efeitos reconhecidos e
tutelados pela ordem jurdica. No exerccio deste poder, toda pessoa
capaz tem aptido para provocar o nascimento de um direito, ou para
obrigar-se
269
. (grifos no original)
Em importante obra sobre o tema, Strenger estabelece pressupostos conceituais,
inclusive sociolgicos e psicolgicos, sobre a vontade. Para ele, em quaisquer
circunstncias, a vontade

266
VENOSA, 2005, p. 405.
267
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2003. v. 1. p. 390.
268
Id. Ibid., p. 391.
269
GOMES, 1984, p. 25.

84
[...] uma forma de atividade que comporta, de maneira praticamente
completa, a representao do ato a produzir, ou uma suspenso
provisria da tendncia a praticar esse ato, intervindo nesse processo o
sentimento do valor das razes, que podem determinar ou no o seu
cumprimento, ou seja, a deciso de agir ou abster-se dessa ao
270
.
O autor tambm observa que a funo essencial da vontade aumentar ou diminuir
o processo de dar sentido vida:
Todo homem dotado de natural mobilidade no sentido de dar uma
direo sua vida, e a funo essencial da vontade parece ser a de
reduzir ou aumentar esse processo conforme a intensidade no dos
impulsos ou exigncias subjetivas, mas tambm de todas as inclinaes
resultantes da dinmica existencial
271
.
Portanto, a vontade que impulsiona o homem a fazer ou deixar de fazer coisas,
incluindo descobertas, tecnologias, modificaes da natureza, relaes sociais, contratos
etc. Contudo, quando em sociedade, muitas vezes h impasse entre duas ou mais vontades
da a importncia dos valores jurdicos para limitar reciprocamente as vontades
individuais que tangenciam as relaes humanas. Nos termos de Strenger:
Assim, os valores jurdicos no tm sentido seno na medida em que
atingem uma vontade, no somente enquanto esta est unida a outras
vontades, mas enquanto todas essas vontades esto ligadas s pessoas,
que no processo de intersubjetividade limitam reciprocamente a ao das
vontades
272
.
justamente da idia de limitao da vontade como condio para o convvio
social que emana a doutrina sociolgica da vontade, que se baseia, por sua vez, na noo
de representao coletiva. Ainda segundo Strenger,
a doutrina sociolgica dominada, portanto, pela noo de representao
coletiva, satisfazendo duas condies essenciais: 1) relao com a
coletividade e os fins que lhe so prprios; 2) o objeto a sociedade,
que tem como fundamento as conscincias individuais, enquanto elas
participam de uma relao transcendente, isto , a conscincia social.


O que nos interessa, sobre tudo, que as representaes coletivas se
apiam em preceitos e regras, que so imperativas e que no podem ser
violadas sem se incorrer em sano, residindo sempre, a fora principal
da vontade [...]
273
.

270
STRENGER, 2000. p. 24.
271
STRENGER, 2000, p. 28.
272
Id, Ibid., p. 29.
273
Baseada na conceituao de contrato social propagada por Rousseau (STRENGER, 2000, p. 35 et seq.).
Veja-se tambm: ROUSSEAU, J ean-J acques. Do contrato social ou princpios do direito poltico. In: Os
pensadores. So Paulo: Nova Cultural. 1997. p. 28-243.

85
O fato de existirem limitaes jurdicas vontade, traduzidas em leis imperativas,
no impede a aplicao do conceito de autonomia da vontade no mbito do direito. Tal a
posio de Irineu Strenger ao defender a autonomia da vontade como princpio jurdico. A
autonomia da vontade elemento no s de liberdade geral, mas de liberdade jurdica,
que esse poder insuprimvel no homem de criar por um ato de vontade uma situao
jurdica, desde que esse ato tenha objeto lcito
274
. Ao partir dessa noo de princpio
jurdico, o referido autor registra que o princpio da autonomia da vontade sobrevive a
despeito das tentativas demolidoras [...]
275
.
Tratado do conceito da autonomia da vontade, mister analisar seu tratamento pelo
direito brasileiro.
2.1.1 Autonomia da vontade no direito brasileiro
2.1.1.1. Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1942

O princpio da autonomia da vontade se faz presente, no mbito do direito
brasileiro, principalmente nos contratos haja vista que, como analisado no Captulo 1, um
dos princpios contratuais mais importantes o da autonomia da vontade. Este sentido
prevalece na anlise do direito privado brasileiro, como o caso do art. 421 do CC. Outro
exemplo o art. 425, que faculta s partes celebrarem contratos atpicos, observadas as
normas gerais fixadas neste Cdigo. Outros artigos do CC relacionados a disposies
contratuais so o 427
276
, 448
277
, 450
278
, 472
279
, 473
280
, 474
281
e o 475
282
, entre outros.
Neste sentido se expressa Strenger, ao afirmar que

274
STRENGER, 2000, p. 66.
275
Id. Ibid., p. 68.
276
Art. 427 do CC: A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela,
da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso.
277
Art. 448 do CC: Podem as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou excluir a responsabilidade
pela evico.
278
Art. 450 do CC: Salvo estipulao em contrrio, tem direito o evicto, alm da restituio integral do
preo ou das quantias que pagou [...].
279
Art. 472 do CC: O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.
280
Art. 473 do CC: A resilio unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita,
opera mediante denncia notificada outra parte.
281
Art. 474 do CC: A clusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tcita depende de interpelao
judicial.
282
Art. 475 do CC: A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir
exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos.

86
a fora da autonomia da vontade, praticamente, concentra-se no contrato
que, sendo uma relao entre sujeitos de direito, , em conseqncia, o
campo mais abrangido por essa categoria jurdica, notadamente porque a
relao obrigacional se estabelece entre pessoas
283
.
Arajo define autonomia da vontade e a relaciona ordem interna, o que significa
que as partes podem fixar livremente o contedo dos contratos dentro dos limites da lei, ou
seja, em face das normas imperativas e da ordem pblica
284
.
Para Gomes, autonomia da vontade o poder dos indivduos de suscitar, mediante
declarao de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurdica
285
.
No Brasil, as normas de direito internacional privado que regulamentam situaes
para as quais concorrem diferentes ordenamentos jurdicos constam da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil (LICC)
286
. Cabe destacar ainda que ao se falar em autonomia da vontade
na ordem internacional, portanto, diz-se da liberdade das partes escolherem que lei deve
regular sua relao contratual. Segundo Arajo,
na ordem internacional, a autonomia da vontade significa a liberdade das
partes de escolherem outro sistema jurdico para regular o contrato. Isso
quer dizer que a autonomia das partes, no DIPr, tem por objeto a
designao de uma lei aplicvel ao contrato
287
.
O direito internacional privado brasileiro est regulamentado nos arts. de 7 a 19 da
LICC.
No art. 9 da LICC, o legislador estabeleceu a regra de conexo ou as normas
indiretas
288
que determinam qual a lei aplicvel no caso de negcios jurdicos, dentre eles
os contratos internacionais. Da dizer que o mtodo adotado pelo ordenamento jurdico
brasileiro conflitual ou seja, se utilizam normas indiretas para estabelecer a lei aplicvel
determinada relao jurdica
289
. Segundo este artigo da LICC, se aplica ao contrato a lei

283
STRENGER, 2000, p. 70.
284
ARAJ O, 2000. p. 43.
285
GOMES, 1984, p. 25.
286
BRASIL, Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro.
Disponvel em: <http://www. planalto. gov. br>. Acesso em 10 jan. 2006.
287
ARAJ O, 2000, p. 43.
288
Expresses tratadas por Ndia de Arajo, nos seguintes termos: Assim, em todos os sistemas jurdicos h
regras prprias criadas expressamente para determinadas categorias de situaes conectadas a mais de um
sistema jurdico, que so chamadas de regras de conexo ou normas indiretas. Id. Ibid., p. 21. Regras de
conexo, ou regras de conflito, ou ainda regras conflituais, so regras indiretas, pois indicam qual a lei
aplicvel a este mtodo, seja esta a lei do foro ou uma lei estrangeira. Ao contrrio, as regras substanciais,
tambm conhecidas como Regas de DIPr Material, ou normas diretas, resolvem diretamente a questo, sem
apontar a utilizao de uma outra norma. Id. Ibid., p. 4.
289
Neste sentido a posio de Arajo: O mtodo conflitual o utilizado pelo Direito Internacional Privado
nos pases da Europa e da Amrica Latina. A particularidade funcional da regra de DIPr a regra de conflito
87
do pas onde as obrigaes se constiturem, ressalvado o disposto no 1, que estabelece a
aplicao da lei do local onde a obrigao for executada. Eis a ntegra do dispositivo:
Art. 9 Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas
em que se constiturem.
1 Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo
de forma essencial, ser esta observada, admitidas as peculiaridades da
lei estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato.
2 A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar
em que residir o proponente.
Vige, destarte, a lex contractus, ou seja, ser aplicada ao contrato a lei do pas em
que o mesmo for celebrado. A exceo a lex loci executionis ou lei do local da execuo,
prevista no 1. O entendimento corroborado por J oo Grandino Rodas:
A introduo ao Cdigo Civil de 1916 adotou no caput do art 13, a lei do
lugar do contrato (lex loci contractus), enquanto que no pargrafo nico,
manteve a orientao tradicional da lei do lugar da execuo (lex loci
executionis) [...].
O caput do art. 9 da vigente Lei de introduo, aplicvel aos contratos
entre presentes, continua a prescrever a lei do lugar do contrato (lex loci
contractus). Os contratos entre ausentes, entretanto, disciplinados pelo
2 do referido artigo, so submetidos lei da residncia do
proponente
290
.
Assim se manifesta Strenger:
O sistema brasileiro vigente, relativamente substncia e aos efeitos das
obrigaes, rege-se pela lei do lugar em que foram constitudas, com
excluso constante do 1 do art. 9 da Lei de Introduo, em favor da
lex loci executionis, quando esse lugar for o Brasil
291
.
Com base nesta limitao legal, Rodas assevera que no h autonomia da vontade
para determinao da lei aplicvel no direito internacional privado brasileiro:
[...] perante o caput do art. 9, da Lei de Introduo vigente, no se pode
afirmar a existncia da autonomia da vontade para a indicao da norma
aplicvel, no Direito Internacional Privado brasileiro. Fica s partes
unicamente o exerccio da liberdade contratual na esfera das disposies
supletivas da lei aplicvel, por determinao da lex loci contractus
292
.

, na soluo de uma questo de direito contendo um conflito de leis, consiste na designao da lei aplicvel
atravs da utilizao da norma indireta. [...].Id. Ibid., p. 21.
290
RODAS, J oo Grandino. Elementos de conexo do direito internacional privado brasileiro relativamente
s obrigaes contratuais. In: ____ . (coord.). Contratos internacionais. 2. ed. rev. ampl. So Paulo: RT,
1995. p. 36.
291
STRENGER, 2000, p. 195.
292
RODAS, 1995, P. 44.

88
Acerca dos tipos de normas de conflito, vale rememorar Pontes de Miranda quando
analisa as principais leis propostas como lei nica
293
:
a) Lex loci contractus criticada por Pontes de Miranda, determina que seja
aplicada a lei do local onde se conclui o contrato.
b) Lex loci executionis impe a aplicao da lei vigente no local de execuo do
contrato.
c) Lex debitoris a lei do domiclio do devedor e, segundo Pontes de Miranda, a
melhor e a mais apropriada, j que dispensa um princpio de ajustao. Segundo o autor,
poderia ser a Lei nacional.
d) Lex fori determina a aplicao da lei do local do foro eleito para dirimir as
divergncias contratuais e tambm criticada por Pontes de Miranda.
Rodas trata destas normas nos seguintes termos:
A doutrina, o direito positivo, e a jurisprudncia comparados apontam
vrias solues, relativamente lei aplicvel substncia dos contratos:
lei do lugar da execuo (lex loci executionis), lei do lugar do contrato
(lex loci contractus), lei pessoal do devedor (le patriae ou domicilii do
devedor), lei pessoal das partes (lex patriae ou domicilii comum das
partes), lei escolhida pelas partes (lex voluntatis)
294
.
O debate se acirra quando se cotejam a LICC de 1916 e a de 1942. No art. 13 da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1916
295
se determinava que regular, salvo
estipulao em contrrio, quanto substncia e aos efeitos das obrigaes, a lei do lugar,
onde forem contradas. [...] (o grifo nosso). Revogado pelo art. 9 da LICC de 1942, o
dispositivo legal de 1916 concedia maior autonomia vontade das partes, que podiam
estipular diferentemente do determinado pela legislao no que se referisse substncia e
aos efeitos do contrato, desde que isso no implicasse em injria soberania nacional, a
ordem pblica e os bons costumes
296
. J a capacidade
297
e a execuo
298
seriam reguladas

293
PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito internacional privado. Rio de J aneiro: J os Olympio, 1935.
p. 165.
294
RODAS, 1995, p. 30.
295
BRASIL, Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. Disponvel
em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 22 jan. 2006.
296
Tais limitaes estavam previstas no art. 7 da Lei de Introduo ao CC de 1916: As leis, atos, sentenas
de outro pas, bem como as disposies e convenes particulares, no tero eficcia, quando ofenderem a
soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes.
297
Quanto capacidade, aplicava-se o art. 8 da LICC de 1916: A lei nacional da pessoa determina a
capacidade civil, os direitos de famlia, as relaes pessoais dos cnjuges e o regime dos bens no casamento,
sendo lcito quanto a este a opo pela lei brasileira.
89
pelas referidas leis, sendo aplicada a lei do lugar onde as obrigaes foram contradas
apenas e to-somente na hiptese do silncio das partes. Contudo, como bem explanam
Irineu Strenger e Ndia Arajo, at em relao amplitude do art. 13 da LICC de 1916 h
divergncias doutrinrias
299
.
Sobre a LICC de 1916 e at em relao autonomia da vontade em si, vale retornar
a Pontes de Miranda, que assevera no existir autonomia da vontade no direito
internacional privado nem como princpio, nem como teoria. Veja-se:
A autonomia da vontade no existe, no Direito Internacional, nem como
princpio, nem como teoria aceitvel. Porque: a) na parte de cogncia, h
uma lei aplicvel, que poder conferir vontade, por estranha demisso
de si mesma, o poder de desfazer tal imperatividade, quer dizer um
imperativo que se nega a si-mesmo, que se faz dispositivo; b) fixados
pela lei aplicvel os limites da autonomia, dentro deles no h escolha da
lei, h lei (ou outra coisa, lei revogada, pgina de livro, memoranda,
cartas) que constitui contedo, citao, parte integrante de um querer
300
.
Guilherme Pederneira J aeger, em dissertao sobre o tema, ressalta que:
de 1917 a 1942, a Introduo ao Cdigo Civil, no j citado artigo 13,
regulava a questo da lei aplicvel s obrigaes. [...] A expresso salvo
disposio em contrrio poderia gerar o entendimento de que s partes
era livre a escolha da lei para reger sua relao contratual internacional.
[...]
301

Em 1942, com a nova LICC, a matria foi contemplada no art. 9 e teve seu texto
alterado, excluindo-se a expresso salvo estipulao em contrrio o que gerou vrias
conjecturas doutrinrias. Conforme Arajo, pode-se separ-las em trs grupos distintos:
Visualizamos, assim, que h na doutrina brasileira trs correntes distintas
de pensamentos: a primeira, daqueles enfaticamente contrrios
autonomia da vontade; a segunda, daqueles a favor, desde que limitada
s regras supletivas, excluindo-se, portanto, a possibilidade de sua
aplicao ao contrato como um todo; e finalmente a terceira, daqueles
favorveis teoria de forma mais ampla.
302


298
A execuo era excetuada pelo pargrafo nico do art. 13 da LICC de 1916: [...] Pargrafo nico. Mas
sempre se regero pela lei brasileira: I. Os contratos ajustados em pases estrangeiros, quando exeqveis no
Brasil. [...].
299
Sobre o assunto: STRENGER, 2000. p. 188-203; ARAJ O, 2000. p. 83-97.
300
PONTES DE MIRANDA, 1935, p. 156-157.
301
J AEGER, Guilherme Pederneiras. O direito internacional privado brasileiro em matria contratual e a
conveno do Mxico. Dissertao (Mestrado em Direito) Coordenao de Ps-graduao em Direito da
Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2005. p. 58.
302
ARAJ O, 2000. p. 98.
90
Amlcar de Castro afirma que a excluso do trecho retirou a autonomia da vontade
nos contratos internacionais, principalmente porque a impossibilidade de estipulao em
contrrio impediu a aplicao de lei que no a do local de constituio das obrigaes
303
.
Haroldo Vallado
304
se posiciona no sentido de que a excluso de parte do artigo da
LICC de 1916 no significou a proibio do exerccio da autonomia da vontade, pois tal
norma s teria validade se as partes silenciassem quanto lei aplicvel. Diz o autor:
O direito brasileiro sempre adotou o princpio da autonomia da vontade
em matria de obrigaes contratuais.
[...]
A nova L. I. de 1942, art. 9, no se referiu autonomia da vontade. Era
expresso proibida no regime ditatorial de que padecia o Brasil [...].
Mas um princpio bsico, qual o da autonomia da vontade, no podia
desaparecer, assim, por omisso.
[...]
Alis, o legislador do DIP tambm o pode prever e foi o que fez, no
Brasil, a Intr. estabelecendo, no art. 13, j citado (mantido no
Anteprojeto, art. 50), que a substncia e os efeitos das obrigaes se
regem, salvo estipulao em contrrio, pela lei do lugar onde contradas.
Destarte, inexistindo estipulao sobre a lei aplicvel, aplicar-se- a lei
do lugar do contrato.
305


Strenger
306
, em obra data de 2000, afirma-se partidrio de uma terceira abordagem,
explicando que a referida excluso no configurou uma permisso do exerccio da
autonomia e pode mesmo t-la ampliado, devendo-se aplicar a lei do local de constituio
como norma do conflito. Se a lei aplicvel o permitir, isso configuraria o exerccio da
autonomia da vontade.

303
Este autor defende que no prevalece o princpio da autonomia da vontade no Brasil, j que as partes no
podem escolher o direito a regular seu contrato. CASTRO, Amlcar de. Direito internacional privado. 5. ed.
aum. atual. Rio de J aneiro: Forense, 1999. p. 446 et seq. Veja-se tambm: STRENGER, 2000, p. 197;
ARAJ O, 2000. p. 100.
304
Haroldo Vallado, segundo Arajo, afirma que o fato de no se mencionar a expresso salvo estipulao
em contrrio no significa que esta no ocorra. Destarte, o princpio da autonomia da vontade ainda est em
vigncia no direito internacional privado brasileiro, principalmente no que tange ao disposto no 2 do art 9
da LICC de 1942, onde se utiliza o termo reputa-se para referir-se ao local de constituio das obrigaes.
Vallado observa que o termo sinnimo de presume-se, que traduziria a antiga ressalva do salvo
estipulao em contrrio. ARAJO, 2000. p. 98.
305
VALLADO. Haroldo. Direito internacional privado. 3. ed. rev. atual. Rio de J aneiro: Freitas Bastos,
1971. p. 370; 371 e 374.
306
Nos termos do prprio autor: A concluso derivante das consideraes exegticas at aqui analisadas
leva compreenso de que o princpio da liberdade convencional inexistente na redao da lei de certa forma
deu maior amplitude sua aplicao, porquanto tal possibilidade fica adstrita ao preceito aliengena que,
assim, no pode ser desrespeitado, salvo por imposio de ordem pblica, ou a algumas restries contidas
no art. 17 da Lei de Introduo. STRENGER, 2000. p. 199.
91
Exemplo sobre que lei aplicar a determinado contrato envolveria uma lide com um
contrato internacional apreciada no Brasil. O juiz verifica o local de constituio do
contrato, comprova se a lei desse local permite o exerccio da autonomia da vontade e, em
caso positivo, aplica a lei escolhida pelas partes, ainda que tal lei no tenha legitimidade no
lugar onde o instrumento foi celebrado.
Arajo ressalta que a posio da doutrina, seguindo a tendncia atual, favorece, de
forma mais abrangente, a autonomia da vontade. Destaca, no entanto, que a legislao e os
tribunais brasileiros no acompanham esta tendncia. Refere a autora que,
para ns, no estgio atual da legislao brasileira, a escolha da lei
aplicvel a um contrato internacional, nos moldes reconhecidos
atualmente na comunidade internacional, no encontra amparo na
legislao vigente [...]
307
.
Assim, ao contrrio do que afirma parte da doutrina, como est estabelecido na
LICC, em seu art. 9, no h como se dizer que o ordenamento jurdico brasileiro permite a
autonomia da vontade das partes nos contratos internacionais, principalmente no que tange
a lei aplicvel aos mesmos.
Contudo, h que se analisar tambm a Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996
308
,
que trata da arbitragem em territrio brasileiro.
309


2.1.1.2. Regulamentao pela Lei de Arbitragem

A arbitragem um meio de soluo de controvrsias onde as partes elegem
um rbitro para que este, no caso de litgio entre elas, resolva o mesmo. Neste sentido est
o art. 1, da Lei de Arbitragem:
As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem
para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.

307
ARAJ O, 2000, p. 109.
308
BRASIL, Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispe sobre a arbitragem. Disponvel em:
<http://www. planalto. gov. br>. Acesso em 25 jan. 2006. Referenciado no decorrer como Lei de Arbitragem.
309
No se vislumbra, aqui, esgotar o tema da arbitragem. Limita-se a anlise somente autonomia da
vontade na Lei de Arbitragem e sua limitao frente s normas de ordem pblica. Sobre a questo da
arbitragem em si, remete-se a algumas obras sobre o assunto, tais como: BARRAL, Welber. A arbitragem e
seus mitos. Florianpolis: OAB/SC, 2000. 154 p.; LEE, J oo Bosco. Arbitragem comercial internacional nos
pases do mercosul. Curitiba: J uru, 2002. 447 p.
92
Assim, qualquer pessoa capaz de contratar, ou seja, que tenha capacidade para
exercer atos da vida civil, poder valer-se deste meio de soluo de controvrsias, desde
que a matria do litgio envolva direitos patrimoniais disponveis.
Cabe destacar aqui o primeiro elemento, qual seja, a matria a ser solucionada pela
arbitragem deve abarcar direitos patrimoniais disponveis. Sobre o tema, Welber Barral
define o que seria um direito patrimonial disponvel nos seguintes termos: direito
patrimonial disponvel, por sua vez, aquele direito sobre o qual a transao ou a cesso
permitida.
310

Lee sobre a disponibilidade do direito acrescenta que muitas legislaes como a
Argentina, Uruguaia e, em pequeno trecho, a paraguaia, vinculam esse conceito noo de
transao. Assim, tudo aquilo que no pode ser submetido transao considerado um
direito indisponvel. Contudo, este autor critica essa vinculao, afirmando que a
referncia transao aparece como um simples contorno que poderia ser evitado.
311

A seguir LEE relaciona o conceito de disponibilidade com a liberdade de renunciar
a um direito, mas acrescentando que essa relao tambm insuficiente e inapta [...] para
definir a livre disponibilidade de direitos, em relao aos litgios arbitrveis, tendo em
vista que existem matrias que so insusceptveis de renncia mas que so arbitrveis.
Assim, com base nos conceitos trabalhados, LEE chega concluso de que no h como
determinar uma definio verdadeira para o que so direitos disponveis, passando a
enumerar, ento, os elementos necessrios para delimitar esses direitos.
312

O primeiro elemento tratado por LEE que delimita os direitos disponveis o
carter patrimonial destes. Assim, conforme o art. 1, da Lei de Arbitragem, s podero ser
considerados disponveis e passveis de arbitragem os direitos patrimoniais. Nos termos do
prprio autor: O carter patrimonial da relao litigiosa delimita a disponibilidade do
direito, assim como a arbitrabilidade do litgio. Contudo, este elemento continua no
sendo suficiente, j que, segundo o referido autor, existem direitos patrimoniais que so
indisponveis.
313


310
BARRAL, Welber. A arbitragem e seus mitos. Florianpolis: OAB/SC, 2000. p. 16.
311
LEE, 2002, p. 61.
312
LEE, 2002, p. 62.
313
LEE, 2002, p. 62, 63.
93
A primeira limitao trazida pela Lei de Arbitragem a do art. 1, que determina
que s podero ser objeto de arbitragem os direitos patrimoniais disponveis. J oo Bosco
Lee destaca essa necessidade para garantir a arbitrabilidade objetiva, nos seguintes termos:
a livre disponibilidade de direitos parece ser a passagem obrigatria para apreciar a
arbitrabilidade objetiva de um litgio.
314
Assim, no todo e qualquer assunto que poder
ser solucionado por meio de arbitragem.
Outra limitao utilizao da arbitragem , segundo Lee, a referente
arbitrabilidade subjetiva. Assim, no qualquer pessoa que poder indicar uma clusula
compromissria no contrato para submeter eventuais controvrsias a um rbitro. Um
exemplo desse impedimento o caso do Estado. Por envolver direito pblico, o Estado no
pode submeter suas controvrsias contratuais deciso arbitral. Nestes termos, Lee
assevera: logo, a regra a inaptido do Estado em e submeter arbitragem em relao s
matrias de direito pblico.
315
Essa proibio, por sua vez, no afeta quando o Estado
agir como pessoa jurdica de direito privado.
316

Na arbitragem as partes podem escolher se a deciso dos rbitros ser baseada nas
regras de direito positivo ou no critrio da eqidade. o que determina o art. 2, da Lei de
Arbitragem:
Art. 2 A arbitragem poder ser de direito ou de eqidade, a critrio das
partes.
No que tange o critrio de eqidade, cabe ressaltar o carter subjetivo do mesmo, o
que pode muitas vezes dificultar o entendimento dos rbitros. Assim, conforme assevera
Barral, mais fcil do que definir eqidade (e suas hipteses de aplicao) contrap-la ao
julgamento de ius strictum. Assim, cada rbitro ir definir o caso conforme seu
conhecimento da matria e da situao ftica. Barral acrescenta que esse critrio para a
deciso arbitral reflexo das disposies contidas na maior parte das legislaes
estrangeiras, tratados e leis modelos (como a Lei Modelo da UNCITRAL)
317
. Nos termos
do prprio autor:
No , tampouco, inovao, visto j estar previsto na legislao anterior.
Na verdade, como a pierre de clef da arbitragem a autonomia da

314
LEE, 2002. p. 61.
315
LEE, 2002, p. 52.
316
LEE, 2002, p. 53-54.
317
BARRAL, 2000, p. 17.
94
vontade das partes, nada mais do que razovel terem as partes liberdade
de escolher a forma como esta ser processada.
318

Nos 1 e 2, do referido artigo, est o ponto principal da presente anlise, qual
seja, a predominncia do princpio da autonomia da vontade quando se tratar de litgios
que so apreciados por meio da arbitragem. Segue o teor do 1 e 2, do art. 2:
1 Podero as partes escolher, livremente, as regras de direito que sero
aplicadas na arbitragem, desde que no haja violao aos bons costumes
e ordem pblica.
2 Podero, tambm, as partes convencionar que a arbitragem se
realize com base nos princpios gerais de direito, nos usos e costumes e
nas regras internacionais de comrcio.
Assim, a Lei de Arbitragem determina que as partes possam escolher a lei
aplicvel, bem como se a arbitragem ser decidida com base nos princpios gerais do
direito, nos usos e costumes ou at mesmo nas regras internacionais de comrcio.
Comparada com a LICC, a Lei de Arbitragem traz regulamento diverso, o que
permite a seguinte afirmao: se as partes escolherem resolver as controvrsias
provenientes de um determinado contrato internacional por meio de arbitragem, elas
podero escolher a lei aplicvel, exercendo o princpio da autonomia da vontade. Contudo,
se no se utilizarem da clusula arbitral, ficando a cargo do judicirio a referida soluo, a
autonomia da vontade no poder ser exercida, sendo aplicvel a lei do local onde o
contrato foi celebrado, conforme preceitua o art. 9, da LICC, j analisado no item anterior.
Neste sentido, Lee assevera que:
apesar de a autonomia da vontade no ser reconhecido como
elemento de conexo para determinar a lei aplicvel s obrigaes
contratuais internacionais no Direito Internacional brasileiro, o 1
do art. 2 da Lei 9.307/96, estabelece que: podero as partes
escolher, livremente, as regras de direito que sero aplicadas na
arbitragem [...].
[...]
A legislao brasileira sobre a arbitragem confere s partes uma
grande liberdade de escolha no que se refere lei aplicvel.
319


318
BARRAL, 2000, p. 18.
319
LEE, 2002, p. 177.
95
No obstante a Lei de Arbitragem permitir o exerccio da autonomia da vontade
pelas partes ao escolherem uma lei aplicvel, isso no vai significar que essa autonomia
no ter limites. Essa limitao est expressa na segunda parte do 1, do art. 2, da Lei de
Arbitragem, onde determina que a aplicao das regras de direito escolhidas pelas partes
para fundamentar a deciso arbitral no poder violar os bons costumes e a ordem pblica.
Assim, mesmo sendo possvel a escolha de lei estrangeira como basilar de uma arbitragem
internacional, no poder o rbitro brasileiro violar normas de ordem pblica ou bons
costumes vigentes no pas.
320

2.1.2 Convenes internacionais ratificadas pelo Brasil
No que diz respeito autonomia da vontade e em especial questo da lei
aplicvel, cabe destacar os tratados internacionais ratificados pelo Brasil:
a) Conveno de Direito Internacional Privado, adotada em Havana, em 13 de
fevereiro de 1928. Promulgada no ordenamento brasileiro pelo Decreto n 18.871, de 13 de
agosto de 1929
321
.
Tambm conhecido como Cdigo Bustamante, tenta conciliar duas correntes
doutrinrias: a que defende o princpio da nacionalidade e a partidria do princpio do
domiclio. Ndia Arajo critica tal conveno por no apontar claramente a lei a ser
seguida, bem como pelas reservas mantidas em relao a ela. Segundo a conveno,
existem leis de ordem privada e leis de ordem pblica internacional
322
, sendo estas
definidas no art. 175: So regras de ordem pblica internacional as que vedam o
estabelecimento de pactos, clusulas e condies contrrias s leis, moral e ordem
pblica e as que probem o juramento e o consideram sem valor
323
.
J no art. 3, as leis e regras vigentes em cada pas so includas em trs categorias:
leis pessoais ou de ordem pblica interna (aplicveis s pessoas em razo de seu domiclio
e nacionalidade); leis territoriais, locais ou de ordem pblica internacional (que obrigam a
todos os residentes no territrio, sejam ou no nacionais); e leis voluntrias ou de ordem
privada (que se aplicam pela expresso, interpretao ou presuno da vontade das partes).

320
O tema de ordem pblica ser melhor tratado no item 2.2.
321
BRASIL, Decreto n 18.871, de 13 de agosto de 1929. Promulga a Conveno de Direito Internacional
Privado, de Havana. Disponvel em: <http://www. senado. gov. br>. Acesso em: 25 jan. 2006.
322
ARAJ O, 2000, p. 159.
323
Texto traduzido reproduzido de SEINTENFUS, Ricardo (org.). Legislao Internacional. Barueri-SP:
Manole, 2004. p. 1852.
96
Garante ainda, em seu art. 4, que os preceitos constitucionais so de ordem pblica
internacional.
A conveno trata de vrios assuntos relacionados ao direito privado: adoo,
sucesso, pessoas, personalidade civil etc. Contudo, na medida em que o foco da presente
dissertao so os contratos, ficar-se- adstrito a este tema.
Obrigaes e contratos em geral so regulados, no mbito da Conveno de Direito
Internacional Privado de Havana, nos arts. de 164 a 186, e alguns merecem destaque. O art.
166, ao tratar das obrigaes originadas dos contratos, registra que as mesmas tm fora de
lei e devem ser cumpridas conforme estipulao contratual, ressalvadas as limitaes
constantes na conveno (auto-intitulada de Cdigo). O art. 176 expressa que a capacidade
ou incapacidade para prestar consentimento ser regida pela lei de ordem pblica interna
de cada contratante. J o art. 177 determina que as hipteses de dolo, erro, violncia e
intimidao acerca do consentimento sero reguladas pela lei territorial. A conveno, em
sntese, atribui a competncia da regulamentao ora lei pessoal, ora lei territorial.
Nesse sentido, a observao de Arajo:
O cdigo tratou do tema das obrigaes e contratos no seu ttulo quarto,
captulo I e II, dos artigos 164 a 186. Em matria de contratos adotou as
seguintes regras: aplicao da lei territorial com relao ordem pblica
internacional e vcios de consentimento; capacidade regida pela lei
pessoal dos contratantes; aplicao simultnea da lei do lugar do
contrato e da sua execuo, para a necessidade de outorgar-se escritura
para documentos pblicos e o requisito da forma escrita; sujeio das
nulidades lei da qual dependesse a sua causa; e interpretao do
contrato de acordo com a lei que o est regendo
324
.
O art. 184 determina que a interpretao dos contratos deve efetuar-se, como regra
geral, de acordo com a lei que os rege. A segunda parte do mesmo artigo, todavia, prev a
possibilidade de se questionar a aplicabilidade da lei escolhida:
Contudo, quando essa lei for discutida e deva resultar da vontade tcita
das partes, aplicar-se-, por presuno, a legislao que para esse caso se
determina nos arts. 185 e 186, ainda que isso leve a aplicar ao contrato
uma lei distinta, como resultado da interpretao da vontade.
325

O art. 186, por sua vez, determina que, para os demais contratos, aplicar-se-
primeiramente a lei pessoal comum aos contratantes e, na falta desta, a vigente no lugar da
celebrao do instrumento.

324
ARAJ O, 2000. p. 160.
325
Art. 184, Decreto n 18.871, de 13 de agosto de 1929
97
Bustamante no referiu expressamente em seu cdigo o princpio da autonomia da
vontade, mas pode-se dizer que o art. 166 o prev, ainda que de modo superficial
326
.
b) Conveno Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional
Privado, concluda em Montevidu, Uruguai, em 8 de maio de 1979. Promulgada no
ordenamento brasileiro pelo Decreto n 1.979, de 9 de agosto de 1996
327
.
Tal conveno foi firmada no mbito da Organizao dos Estados Americanos
(OEA), que desde 1975 patrocina a Conferncia Especializada Interamericana sobre
Direito Internacional Privado, conhecida por CIDIP
328
. At hoje foram realizadas seis
dessas conferncias, tendo o Brasil participado de todas e firmado a maioria das
convenes. No entanto, s a partir de 1992 as deliberaes passaram a ser encaminhadas
para ratificao pelo Congresso Nacional implicando que nem todas tenham sido
enviadas
329
.
A Conveno Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional
Privado, ratificada pelo Brasil e parte integrante da CIDIP II, foi um dos mais importantes
temas dessa conferncia, regulando a base do sistema conflitual interamericano e sendo a
nica no seu gnero, conforme observa Ndia de Arajo
330
.
O art. 1 da conveno j deixa claro seu objetivo: submeter a suas determinaes a
norma jurdica aplicvel para reger as situaes que envolvam direito estrangeiro. Ressalta
ainda que, no caso de falta de norma internacional, sero aplicadas as regras de conflito do
direito interno. Quando o ordenamento jurdico aplicvel for de Estado estrangeiro, os
juzes e autoridades nacionais o aplicaro como o juiz ou a autoridade desse Estado (art.
2). Se um Estado-parte no tem os mesmos institutos previstos no ordenamento de outro
Estado, e nem anlogos, no poder recusar-se a aplicar a si mesmo os institutos
estrangeiros (art. 3). O art. 5 ainda prev a possibilidade de no aplicar lei de Estado
estrangeiro se manifestamente ferir norma de ordem pblica, enquanto o art. 7 defende a
preservao da ordem pblica em situaes jurdicas que, embora vlidas, a contrariem. O

326
Neste sentido a opinio de ARAJO, 2000, p. 164.
327
BRASIL. Decreto n 1.979, de 9 de agosto de 1996. Promulga a Conveno Interamericana sobre Normas
Gerais de Direito Internacional Privado, concluda em Montevidu, Uruguai, em 8 de maio de 1979.
Disponvel em <http://www. senado. gov. br>. Acesso em: 24 jan. 2006.
328
A CIDIP I foi realizada no Panam, em 1975; a CIDIP II no Uruguai, em 1979; a CIDIP III na Bolvia,
em 1984; a CIDIP IV novamente no Uruguai, em 1989; a CIDIP V no Mxico, em 1994, e a CIDIP VI nos
EUA, em 2002.
329
poca em que Ndia de Arajo publicou o livro haviam sido realizadas cinco CIDIPs. A sexta
aconteceu em Washington (EUA), em 2002. ARAJ O, 2000, p. 165-166.
330
ARAJ O, 2000, p. 167.
98
art. 6, finalmente, impede que seja aplicada lei de Estado estrangeiro se, artificiosamente,
foram burlados princpios fundamentais de outro Estado-parte.
Vrios outros aspectos foram tema das CIDIPs j realizadas, sendo a autonomia da
vontade abordada pela primeira vez na CIDIP I, quando foi regulamentada a arbitragem
internacional (art. 3). Contratos internacionais passaram a ser discutidos na CIDIP II e
foram colocados em pauta a partir da CIDIP IV. Na CIDIP III, recomendou-se a ratificao
da Conveno de Viena da UNCITRAL, principalmente para itens relacionados a menores
e a compra e venda internacional. Na CIDIP V, os contratos internacionais passaram a ser
objeto da Conveno Interamericana sobre o Direito Aplicvel aos Contratos
Internacionais, que ainda no foi ratificada pelo Brasil e ser analisada posteriormente
nesta dissertao
331
. Da ltima CIDIP, ocorrida em 2002, em Washington, resultaram trs
convenes: a primeira sobre garantias mobilirias, a segunda sobre transporte de
mercadorias por caminho e a terceira acerca da responsabilidade civil extracontratual (lei
aplicvel e jurisdio internacional)
332
.
c) Estatuto da Conferncia de Haia de Direito Internacional Privado, adotada na VII
Conferncia de Haia de Direito Internacional Privado, de 9 a 31 de outubro de 1951.
Ratificada no ordenamento brasileiro pelo Decreto n 3.832, de 1 de junho de 2001
333
.
A Conferncia de Haia de Direito Internacional Privado realizou-se pela primeira
vez em 1893, convertendo-se em 1955 em uma organizao inter-estatal global, a partir da
vigncia do estatuto ora analisado, e visa desenvolver e revisar instrumentos multilaterais
que respondam s necessidades globais. Entre 1893 e 1905, a conferncia patrocinou sete
convenes internacionais, cujas deliberaes j foram substitudas por instrumentos mais
recentes. De 1951 e 2005 foram celebradas 36 convenes que, mesmo no ratificadas,
serviram de inspirao para convenes regionais celebradas por organizaes como a
OEA e a Unio Europia. O Estatuto que converteu a Conferncia de Haia em organizao
inter-estatal foi ratificado pelo Brasil e promulgado pelo decreto supra-referido
334
.

331
ARAJ O, 2000, p. 167-169.
332
Informao disponvel em: <http://www.oas.org/main/main.asp?sLang=P&sLink=http://www.oas.org/
DIL/treaties_and_agreements.htm>. Acesso em: 15 fev. 1006.
333
BRASIL. Decreto n 3.832, de 1 de junho de 2001. Promulga o Estatuto da Conferncia da Haia de
Direito Internacional Privado, adotado na VII Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado, de 9 a
31 de outubro de 1951. Disponvel em <http://www2.mre.gov.br/dai/diphaia.htm>. Acesso em: 24 jan. 2006.
334
CONFERNCIA DE HAYA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. Overview. Disponvel em:
<http://www.hcch.net/index_en.php?act=text.display&tid=26>. Acesso em: 25 jan. 2006.
99
Conforme o art. 1 deste Estatuto, o objetivo da Conferncia de Haia trabalhar
para a unificao progressiva das regras de direito internacional privado.
Estas foram as convenes ratificadas pelo Brasil. Entretanto, a matria sobre a
autonomia da vontade e os contratos internacionais forma tratados por outros instrumentos
internacionais, mas que no foram ratificados. Apesar de no estarem incorporados no
ordenamento jurdico brasileiro, importante uma viso dos principais instrumentos sobre
o assunto.
2.1.3 Convenes internacionais no ratificadas pelo Brasil
Existem convenes de direito internacional privado que, apesar de no ratificadas
pelo Brasil ou porque rejeitadas ou porque ainda no remetidas para ratificao pelo
Congresso Nacional , so importantes para o estudo da matria, tanto em nvel regional
dos blocos econmicos, como internacional. Fazem referncia a contratos internacionais e
autonomia da vontade:
a) Conveno de 25 de junho de 1955 sobre a lei aplicvel venda de bens,
celebrada no mbito da Conferncia de Haia de Direito Internacional Privado.
Segundo Arajo, foi esta a primeira conveno internacional que estabeleceu o
critrio da autonomia da vontade como fator de conexo principal na designao da lei
aplicvel ao contrato. A conveno foi dedicada ao conflito de leis e, no caso de falta de
definio contratual sobre o ordenamento, adotou o critrio do local da residncia habitual
do vendedor
335
.
Alguns pontos da conveno podem ser destacados. O art. 1 restringe as
disposies da conveno somente venda internacional, de objetos mveis corporais,
destacando que s a vontade das partes faz com que o negcio assuma carter
internacional
336
. O art. 2 determina a vontade das partes como critrio de seleo de lei

335
ARAJ O, 2000, p. 125-126.
336
Art. 1: La prsente Convention est applicable aux ventes caractre international d'objets mobiliers
corporels. Elle ne s'applique pas aux ventes de titres, aux ventes de navires et de bateaux ou d'aronefs
enregistrs, aux ventes par autorit de justice ou sur saisie. Elle s'applique aux ventes sur documents. Pour
son application sont assimils aux ventes les contrats de livraison d'objets mobiliers corporels fabriquer ou
produire, lorsque la partie qui s'oblige livrer doit fournir les matires premires ncessaires la
fabrication ou la production. La seule dclaration des parties, relative l'application d'une loi ou la
comptence d'un juge ou d'un arbitre, ne suffit pas donner la vente le caractre international au sens de
l'alina premier du prsent article. CONFERNCIA DE HAYA DE DIREITO INTERNACIONAL
100
aplicvel
337
. Apesar da disposio sobre a autonomia da vontade, o art. 6 da conveno a
limita ordem pblica
338
.
Esta conveno sobre a lei aplicvel para contrato de venda internacional de bens
foi substituda pela de 22 de dezembro de 1986, que ainda no entrou em vigor porque sua
elaborao ocorreu concomitantemente Conveno de Viena sobre Compra e Venda
Internacional, no mbito da UNCITRAL, em 1980
339
.
b) Conveno de 22 de dezembro de 1986 sobre a lei aplicvel para contrato de
venda internacional de bens, celebrada no mbito da Conferncia de Haia de Direito
Internacional Privado.
Embora pretendesse substituir a anterior, esta conveno no entrou em vigor por
realizar-se na mesma poca da Conveno de Viena da UNCITRAL sobre Compra e
Venda Internacional. Assim, decidiu-se que essa nova conveno de Haia deveria
caminhar de forma consistente com as regras uniformes da UNCITRAL, razo por que
utilizou linguagem similar de Viena em diversos aspectos
340
.
No art. 1 ficou determinado o objeto da conveno: a determinao da lei aplicvel
aos contratos de venda de bens entre partes com locais de negcios em diferentes pases ou
em casos que envolvessem conflito entre leis de diferentes Estados, a menos que tal
conflito no resultasse unicamente de uma estipulao pelas partes da lei aplicvel, ainda
que associada designao de um juiz ou rbitro
341
. Com relao autonomia da vontade,
o art. 7 manteve o disposto na conveno de 1955, determinando que seria aplicada a lei

PRIVADO. Conveno de 25 de junho de 1955 sobre lei aplicvel venda de bens. Disponvel em:
<http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=31>. Acesso em: 25 jan. 2006.
337
Art. 2: La vente est rgie par la loi interne du pays dsign par les parties contractantes. Cette
dsignation doit faire l'objet d'une clause expresse, ou rsulter indubitablement des dispositions du contrat.
Les conditions, relatives au consentement des parties quant la loi dclare applicable, sont dtermines par
cette loi. CONFERNCIA DE HAYA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. Conveno de 25 de
junho de 1955 sobre lei aplicvel venda de bens. Disponvel em: <http://www. hcch.
net/index_en.php?act=conventions.text&cid=31>. Acesso em: 25 jan. 2006.
338
Art. 6: Dans chacun des Etats contractants, l'application de la loi dtermine par la prsente Convention
peut tre carte pour un motif d'ordre public. CONFERNCIA DE HAYA DE DIREITO
INTERNACIONAL PRIVADO. Conveno de 25 de junho de 1955 sobre lei aplicvel venda de bens.
Disponvel em: <http://www. hcch. net/index_en.php?act=conventions.text&cid=31>. Acesso em: 25 jan.
2006.
339
ARAJ O, 2000, p. 126.
340
Id. Ibid., p. 126.
341
Art. 1: La prsente Convention dtermine la loi applicable aux contrats de vente de marchandises: a)
lorsque les parties ont leur tablissement dans des Etats diffrents; b) dans tous les autres cas o la situation
donne lieu un conflit entre les lois de diffrents Etats, moins qu'un tel conflit ne rsulte du seul choix par
les parties de la loi applicable, mme associ la dsignation d'un juge ou d'un arbitre. CONFERNCIA DE
HAYA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. Conveno de 22 de dezembro de 1986 sobre a lei
aplicvel para contrato de venda internacional de bens. Disponvel em: <http://www. hcch.
net/index_en.php?act=conventions.text&cid=61>. Acesso em: 25 jan. 2006.
101
que as partes escolhessem. Tal escolha pode ser referente a todo o contrato ou a parte
dele
342
. Da mesma forma que a conveno de 1955, a de 1986 condicionou essa autonomia
da vontade ordem pblica em seu art. 18
343
.
c) Conveno sobre contratos para a venda internacional de bens
344
, de 1980
UNCITRAL.
Esta conveno foi realizada pela UNCITRAL, comisso da Organizao das
Naes Unidas (ONU) criada pela Assemblia Geral de 1966 Resoluo 2205 (XXI) de
17 de dezembro de 1966 e cujo objetivo promover a harmonizao e unificao
progressiva do direito do comrcio internacional
345
.
De acordo com Arajo, desde o incio o tema da compra e venda internacional
figurou na agenda de trabalho da comisso, e, em 1980, foi realizada em Viena a
Conferncia Internacional que resultou na assinatura da Conveno para Compra e Venda
Internacional de Mercadorias. Uma das pretenses da conveno foi a de no substituir ou
eliminar regras internacionais que regulamentem as transaes ou protejam o consumidor.
Isto deu certa liberdade s partes, permitindo que se utilizassem ou no do disposto na
conveno
346
.
A mesma autora refere um caso em que essa liberdade fica caracterizada:
Na falta de escolha da lei aplicvel ou excluso expressa da conveno,
h algumas hipteses a serem consideradas. Suponhamos que em uma
determinada situao haja dois contratantes, estabelecidos o primeiro no
pas A e o segundo no pas B. Se ambos os pases ratificaram a
conveno, esta ser aplicvel, pois se tornou a lei uniforme na rea.

342
Art. 7: 1. La vente est rgie par la loi choisie par les parties. L'accord des parties sur ce choix doit tre
exprs ou rsulter clairement des termes du contrat et du comportement des parties, envisags dans leur
ensemble. Ce choix peut porter sur une partie seulement du contrat. 2. Que les parties aient ou non choisi une
loi, elles peuvent convenir tout moment de faire rgir le contrat, en tout ou en partie, par une loi autre que
celle qui le rgissait auparavant. Toute modification quant la dtermination de la loi applicable intervenue
postrieurement la conclusion du contrat ne porte pas atteinte la validit en la forme du contrat, ni aux
droits des tiers. CONFERNCIA DE HAYA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. Conveno de
22 de dezembro de 1986 sobre a lei aplicvel para contrato de venda internacional de bens. Disponvel em:
<http://www. hcch. net/index_en.php?act=conventions.text&cid=61>. Acesso em: 25 jan. 2006.
343
Art. 18: L'application d'une des lois dsignes par la Convention ne peut tre carte que si cette
application est manifestement incompatible avec l'ordre public. CONFERNCIA DE HAYA DE DIREITO
INTERNACIONAL PRIVADO. Conveno de 22 de dezembro de 1986 sobre a lei aplicvel para contrato
de venda internacional de bens. Disponvel em: <http://www. hcch. net/index_en.php? act=conventions.
text&cid=61>. Acesso em: 25 jan. 2006.
344
Segundo traduo de Arajo, Conveno para Compra e Venda Internacional de Mercadorias.
ARAJ O, 2000, p. 127 et seq.
345
Informaes tiradas do site oficial da UNCITRAL. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS.
Comisso das Naes Unidas sobre Direito do Comrcio Internacional UNCITRAL. Disponvel em:
<http://www. uncitral. org/uncitral/en/about/origin.html>. Acesso em: 25 jan. 2006.
346
ARAJ O, 2000, p. 129-131.
102
Continuando, se o pas A ratificou-a mas no o pas B, esta s ser
aplicvel ao contrato se as regras de DIPr indicarem como lei aplicvel a
do Pas A, no qual ela est em vigor. Contrario sensu, se as regras de
DIPr indicarem a lei do Pas B, no qual ela no est em vigor, no
poder ser aplicada, a menos que a legislao daquele pas permita s
partes escolherem a lei aplicvel. Por fim, se no parte do ordenamento
jurdico do pas A ou do pas B, parece-nos que est excluda sua
aplicao, a menos que as partes faam uma opo expressa por ela no
contrato. Neste ltimo caso, dependeria da amplitude do conceito da
autonomia da vontade do pas no qual a questo est sendo apreciada
347
.
No art. 1, a conveno deixa claro que seu mbito de aplicao se atm a
transaes internacionais, sendo aplicada apenas quando as partes contratantes estiverem
estabelecidas em Estados diferentes ou as regras de DIPr de cada pas assim
determinarem
348
.
Portanto, o que a conveno visa uniformizar o direito sobre contratos de
comrcio internacional, prestigiando os usos e costumes dos contratantes, conforme
preceitua o art. 9
349
.
d) Conveno de Roma sobre a Lei aplicvel s Obrigaes Contratuais Unio
Europia.
Realizada no mbito das Comunidades Europias, foi aberta em Roma, no dia 19
de junho de 1980, pelos nove Estados-Membros que integravam o organismo poca.
Entrou em vigor no dia 1 de abril de 1991, sendo incorporada posteriormente pelos
Estados que aderiam Comunidade.
Em que pese sua abrangncia restrita, a conveno representou importante passo
para a modificao das regras conflituais dos pases signatrios, alm de se aplicar a casos
em que uma das partes no-signatria e a lei aplicvel de pas signatrio. Esta

347
ARAJ O, 2000, p. 132.
348
Art. 1: (1) This Convention applies to contracts of sale of goods between parties whose places of
business are in different States: (a) when the States are Contracting States; or (b) when the rules of private
international law lead to the application of the law of a Contracting State. []. COMISSO DAS NAES
UNIDAS SOBRE DIREITO DO COMRCIO INTERNACIONAL (UNCITRAL). Conveno sobre
contratos para a venda internacional de bens. Disponvel em: <http://www. uncitral.
org/pdf/english/texts/sales/cisg/CISG.pdf>. Acesso em: 25 jan. 2006. Sobre o assunto: ARAJO, 2000, p.
132 et seq.
349
Art. 9: (1) The parties are bound by any usage to which they have agreed and by any practices which
they have established between themselves. (2) The parties are considered, unless otherwise agreed, to have
impliedly made applicable to their contract or its formation a usage of which the parties knew or ought to
have known and which in international trade is widely known to, and regularly observed by, parties to
contracts of the type involved in the particular trade concerned. COMISSO DAS NAES UNIDAS
SOBRE DIREITO DO COMRCIO INTERNACIONAL (UNCITRAL). Conveno sobre contratos para a
venda internacional de bens. Disponvel em: <http://www. uncitral. org/pdf/english/texts/sales/cisg/
CISG.pdf>. Acesso em: 25 jan. 2006.
103
conveno, nas palavras de Arajo, substituiu as regras internas que regulavam a lei
aplicvel aos contratos internacionais em cada um dos Estados contratantes. Nesta
conveno, a vontade no se expressa no sentido de localizar o contrato, mas no de
escolher a lei aplicvel, sendo a escolha uma norma de DIPr e no uma lei no-estatal
como no caso dos princpios da UNIDROIT
350
ou regras da lex mercatoria
351
.
Quanto lei aplicvel, ressalta-se da conveno o prevalecimento da autonomia da
vontade, haja vista que as partes signatrias de um contrato podem escolher o direito
aplicvel totalidade ou a uma parte do contrato em questo, bem como o tribunal
competente, em caso de litgio. possvel, ainda, alterar a lei aplicvel, se as partes assim
acordarem. Se a definio sobre o direito aplicvel no for expressa, o contrato ser
regulado pela lei do pas com o qual apresente uma conexo mais estreita, segundo o
princpio da proximidade, como a do local da residncia habitual ou da administrao
central do prestador, a de seu estabelecimento principal ou a do estabelecimento que
assegura a prestao etc.
352

Neste sentido se expressa Arajo, acrescentando que a escolha da lei no precisa
ser expressa, podendo inferir-se tal desejo da inteno manifestada pelas partes
353
.
Tambm aduz que h limitao a esta autonomia da vontade, ligada ordem pblica e s
normas imperativas, conforme preceitua o art. 10 da Conveno de Roma. Assim:
Como limitao a esta liberdade, to-somente os casos em que a escolha
ferir a ordem pblica ou quando as regras do foro de carter imperativo
impedirem a aplicao da norma encontrada atravs da escolha feita
pelas partes. Alm disso, permite que o tribunal leve em considerao
regras imperativas de um terceiro pas com o qual a transao possua
uma conexo prxima, bem como protege a parte mais fraca em
contratos especiais como os dos consumidores e os de trabalho
354
.
Esta conveno, apesar de sua abrangncia europia, inspira o processo de
harmonizao do Direito Internacional Privado.
e) Tratado de Lima, de 1878.

350
Tais princpios sero analisados no prximo item.
351
ARAJ O, 2000. p. 134-135.
352
Informaes extradas do site da Unio Europia sobre a Conveno de Roma, dentro da Cooperao
J udiciria em Matria Civil. UNIO EUROPIA. Conveno sobre a lei aplicvel s obrigaes contratuais
(Conveno de Roma) Sntese. Disponvel em: <http://europa. eu. int/scadplus/leg/pt/lvb/l33109.htm>.
Acesso em: 25 jan. 2006.
353
ARAJ O, 2000. p. 135.
354
Id. Ibid., p. 137.
104
Conforme observa Arajo, o importante a destacar neste tratado o fato de
representar uma das primeiras tentativas de unificao do Direito Internacional Privado na
Amrica Latina. A iniciativa partiu do governo peruano, que em 1875, atravs de circular-
convite, conclamou os demais pases americanos a participarem de um congresso visando
harmonizar as diferentes legislaes nacionais. O Brasil declinou do convite por julgar que
propostas desse teor seriam vlidas em escala mundial e no apenas regional. Baseado na
teoria de Mancini, o tratado privilegiou o critrio da nacionalidade para reger o Estado e a
capacidade das pessoas. Contratos internacionais foram regulados nos arts. 4 e 5,
consagrando o princpio do local da celebrao como regra de conexo
355
. Segundo
Arajo, garantia-se o princpio da autonomia da vontade, mas com limitaes:
[...] para tornar compatveis as regras relativas substncia com aquelas
da execuo dizia-se estarem estas de acordo com o princpio de que, no
cumprimento de um contrato, devia-se respeitar a vontade expressa ou
tcita dos contratantes, no que no fosse contrrio s leis proibitivas do
lugar da execuo
356
.
f) Tratados de Montevidu 1889/1890 e 1939/1940.
Estes tratados decorrerem de um congresso ocorrido em Montevidu com o
objetivo de uniformizar normas da Argentina e do Uruguai, especialmente no que respeita
ao direito civil internacional. As normas relativas a contratos internacionais foram
estabelecidas nos arts. de 32 a 40 do tratado, definindo-se como aplicvel a regra do local
da execuo lex executionis. O princpio da autonomia da vontade no foi previsto no
tratado: o que as partes escolheriam seria o local da execuo do contrato, o que,
conseqentemente, determinava a lei aplicvel ao mesmo. O Brasil, apesar de ter
comparecido ao congresso, no concordou com suas concluses e no firmou o tratado
357
.
Em 1939 e 1940, os tratados resultantes do congresso foram revisados no Segundo
Congreso Sul-Americano de Derecho Internacional Privado de Montevideo, resultando no
Tratado de Direito Civil de 1940, ainda em vigor na Argentina, Uruguai e Paraguai. Apesar
da autonomia da vontade integrar a pauta das discusses, ela no foi contemplada no
tratado, que manteve a regra do local da execuo e foi aprovado de forma unnime.
Tambm foi redigido um Protocolo Adicional proibindo expressamente a autonomia da
vontade (art. 5). Outro ponto a ser destacado refere-se ao disposto no art. 40 do tratado,
que estabeleceu a regra do local da celebrao do contrato se no fosse possvel determinar

355
ARAJ O, 2000, p. 147-149.
356
ARAJ O, 2000, p. 150.
357
Id. Ibid., p. 150-152.
105
o local de execuo do mesmo. Presente, o Brasil mais uma vez no firmou o tratado. As
razes, segundo Ndia de Arajo, foram trs:
[...] a primeira, em face da adoo do critrio do domiclio para reger o
estatuto pessoal enquanto o Brasil adotava o critrio da nacionalidade; a
segunda, por casa da adoo da lei do local da execuo para reger as
obrigaes, enquanto ramos partidrios do sistema do local da
celebrao; e a terceira, pela divergncia em matria de sucesses, tendo
o tratado adotado o critrio da pluralidade sucessria enquanto o Brasil
filiava-se corrente universalista
358
.
Por meio do contedo desses tratados se pode ter uma idia do teor das discusses
sobre contratos internacionais e autonomia da vontade, naquela poca.
g) Conveno Interamericana sobre o Direito Aplicvel aos Contratos
Internacionais CIDIP V.
Conforme abordado no item 2.1.1, foram criadas, no mbito da OEA, as
Conferncias Especializadas Interamericanas sobre Direito Internacional Privado as
CIDIPs , em que se firmaram convenes relacionadas ao Direito Internacional Privado.
Na penltima conferncia, a CIDIP V, foi aprovado importante tratado sobre o direito
aplicvel aos contratos internacionais, ainda no ratificado pelo Brasil.
A conveno foi subscrita no Mxico, em 17 de maro de 1994, na V Conferncia
Especializada Interamericana sobre Direito Internacional Privado, e j no art. 1 deixa
claro seu mbito de aplicao: a determinao do direito aplicvel aos contratos
internacionais. Tambm ficou determinado que a aplicabilidade da conveno facultativa,
podendo as partes adot-la ou no conforme disposio contratual
359
. A autonomia da
vontade foi regulada no art. 7 da conveno, determinando-se que a lei aplicvel ao
contrato a escolhida pelas partes. A escolha deve ser expressa ou, caso no conste em
contrato, a lei aplicvel deve restar depreendida da conduta das partes e das clusulas
contratuais. A lei aplicvel pode se referir ao contrato como um todo ou a parte dele, e a

358
Id. Ibid., p. 153-155.
359
Ar. 1: Esta Convencin determina el derecho aplicable a los contratos internacionales. Se entender que
un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en
Estados Partes diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con ms de un Estado Parte. Esta
Convencin se aplicar a contratos celebrados o en que sean parte Estados, entidades u organismos estatales,
a menos que las partes en el contrato la excluyan expresamente. Sin embargo, cualquier Estado Parte podr
declarar en el momento de firmar, ratificar o adherir a esta Convencin que ella no se aplicar a todos o a
alguna categora de contratos en los cuales el Estado o las entidades u organismos estatales sean parte.
Cualquier Estado Parte podr, al momento de firmar, ratificar o adherir a la presente Convencin, declarar a
qu clase de contratos no se aplicar la misma. ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS.
Conveno Interamericana sobre o direito aplicvel aos contratos internacionais. Mxico: CIDIP V, 1994.
Disponvel em: <http://www. oas. org/juridico/spanish/tratados/b-56.html>. Acesso em: 25 jan. 2006.
106
escolha de um determinado foro para equacionar eventuais lides no implica a escolha da
lei aplicada ao contrato
360
. O art. 8, por sua vez, acrescenta que as partes podem, no
decorrer do contrato, submet-lo a ordenamento jurdico diverso do que regia
originalmente o contrato o que no afetar a validade formal do contrato e nem o direito
de terceiros
361
. O art. 9, por fim, prev a situao em que a lei aplicvel no foi estipulada
do contrato, no pode ser depreendida ou considerada invlida, determinando-se a
aplicao do regime legal do Estado em relao ao qual o contrato tenha os vnculos mais
estreitos. Para tanto, o tribunal levar em contas os elementos subjetivos e objetivos do
contrato, bem como os princpios de direito comercial internacional aceitos pelos
organismos internacionais
362
. Apesar de prever o princpio da autonomia da vontade, a
conveno o limita em seu art. 11, determinando a aplicao de normas imperativas do
foro ou de outro Estado que tenha estreitos vnculos com o contrato
363
.
No que tange ao princpio da autonomia da vontade, nas negociaes da CIDIP V,
Arajo afirma que no foi objeto de muitas crticas. Muito pelo contrrio, a maioria das
delegaes manifestou-se por sua adoo, ressaltando que a mudana era imperativa na
maioria das legislaes que no a possuam. A referida autora ainda destaca a importncia

360
Art. 7: El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta
eleccin debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de
la conducta de las partes y de las clusulas contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha eleccin podr
referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo. La seleccin de un determinado foro por las
partes no entraa necesariamente la eleccin del derecho aplicable. ORGANIZAO DOS ESTADOS
AMERICANOS. Conveno Interamericana sobre o direito aplicvel aos contratos internacionais. Mxico:
CIDIP V, 1994. Disponvel em: <http://www. oas. org/juridico/spanish/tratados/b-56.html>. Acesso em: 25
jan. 2006.
361
Art. 8: En cualquier momento, las partes podrn acordar que el contrato quede sometido en todo o en
parte a un derecho distinto de aquel por el que se rega anteriormente, haya sido o no ste elegido por las
partes. Sin embargo, dicha modificacin no afectar la validez formal del contrato original ni los derechos de
terceros. ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Conveno Interamericana sobre o direito
aplicvel aos contratos internacionais. Mxico: CIDIP V, 1994. Disponvel em: <http://www. oas.
org/juridico/spanish/tratados/b-56.html>. Acesso em: 25 jan. 2006.
362
Art. 9: Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su eleccin resultara ineficaz, el
contrato se regir por el derecho del Estado con el cual tenga los vnculos ms estrechos. El tribunal tomar
en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el
derecho del Estado con el cual tiene vnculos ms estrechos. Tambin tomar en cuenta los principios
generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales. No obstante, si una
parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexin ms estrecha con otro Estado,
podr aplicarse, a ttulo excepcional, la ley de este otro Estado a esta parte del contrato. ORGANIZAO
DOS ESTADOS AMERICANOS. Conveno Interamericana sobre o direito aplicvel aos contratos
internacionais. Mxico: CIDIP V, 1994. Disponvel em: <http://www. oas. org/juridico/spanish/tratados/b-
56.html>. Acesso em: 25 jan. 2006.
363
Art. 11: No obstante lo previsto en los artculos anteriores, se aplicarn necesariamente las disposiciones
del derecho del foro cuando tengan carcter imperativo. Ser discrecin del foro, cuando lo considere
pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga
vnculos estrechos. ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Conveno Interamericana sobre o
direito aplicvel aos contratos internacionais. Mxico: CIDIP V, 1994. Disponvel em: <http://www. oas.
org/juridico/spanish/tratados/b-56.html>. Acesso em: 25 jan. 2006.
107
da conveno, que reuniu 17 pases latino-americanos e com os Estados Unidos e o
Canad, tornando-a, assim, representativa do pensamento de pases cujo sistema jurdico
baseado no direito civil e no direito consuetudinrio. Por essa razo, a conveno
representa efetivamente o atual consenso existente na matria no hemisfrio americano
364
.
Arajo observa tambm que, alm de envolver o mbito de sua prpria aplicao, a
conveno inova ao estabelecer uma definio para o seu campo de aplicao espacial, o
que modificar as legislaes internas dos pases americanos nesse sentido, quando entrar
em vigor, possuindo um carter uniformizador muito importante
365
. Alm disso, a autora
destaca que o art. 1 da conveno define contrato internacional, complementando as
legislaes a que ainda falta tal definio, como o caso da brasileira
366
. No que tange ao
princpio da autonomia da vontade, adotado como regra da lei aplicvel, Ndia de Arajo
destaca que a conveno admitiu, inclusive, o dpeage
367
voluntrio, a escolha de lei sem
vnculo com o contrato, a possibilidade de sua modificao posterior e a admisso da
escolha tcita, quando evidente
368
. Segundo a autora, na medida em que a conveno trata
do universo jurdico e o conceitua, no art. 17, como direito vigente em um Estado, resta
impossibilitada a aplicao exclusiva de princpios como os da UNIDROIT para reger os
contratos para tanto s so vlidas leis estatais. O art. 10 possibilita a utilizao de
princpios, mas no exclusivamente
369
.

364
ARAJ O, 2000, p. 179-180.
365
Id. Ibid., p. 180.
366
Quanto definio de contrato internacional, no Brasil parte-se da anlise da definio negativa trazida
pelo Decreto-lei n 857, de 11 de setembro de 1979: Art 2 No se aplicam as disposies do artigo anterior:
I aos contratos e ttulos referentes importao ou exportao de mercadorias; II aos contratos de
financiamento ou de prestao de garantias relativos s operaes de exportao de bens de produo
nacional, vendidos a crdito para o exterior; III aos contratos de compra e venda de cmbio em geral; IV
aos emprstimos e quaisquer outras obrigaes cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no
exterior, excetuados os contratos de locao de imveis situados no territrio nacional; V aos contratos que
tenham por objeto a cesso, transferncia, delegao, assuno ou modificao das obrigaes referidas no
item anterior, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no pas.
Pargrafo nico. Os contratos de locao de bens mveis que estipulem pagamento em moeda estrangeira
ficam sujeitos, para sua validade, a registro prvio no Banco Central do Brasil. BRASIL, Decreto-lei n 857,
de 11 de setembro de 1969. Consolida e altera a legislao sbre moeda de pagamento de obrigaes
exeqveis no Brasil. Disponvel em <http://www. planalto. gov. br>. Acesso em: 24 jan. 2006.
367
Dpeage palavra francesa que significa despedaamento ou fracionamento. No caso, o ato de se
escolher leis diferentes para cada parte do contrato. Segundo Ndia Arajo, um mecanismo pelo qual um
contrato ou uma instituio dividida em diferentes partes, que sero, cada uma delas, submetidas a leis
diferentes. Pode ocorrer em dois nveis. No primeiro, pelo prprio sistema de DIPr, pois a substncia pode
ser regida por uma lei, enquanto a capacidade das partes ser regida por outra. No segundo, as partes tm a
faculdade de determinar que o contrato ser regido por mais de uma lei. ARAJO, 2000, p. 85.
368
ARAJ O, 2000, p. 181.
369
Id. Ibid., p. 183.
108
Para Arajo, a adoo da regra do art. 9 traduz uma das grandes inovaes da
conveno, estabelecendo que, se no for possvel identificar a lei aplicvel pela vontade
das partes, se adotar a que tiver vnculos mais estreitos com o contrato
370
.
Apesar de ainda no ratificada, essa conveno teve importantes repercusses no
Brasil, principalmente no Projeto de Lei n 4.905/1995
371
. Segundo Arajo, o projeto que
foi retirado do Congresso Nacional pelo Poder Executivo
372
adotava o princpio da
autonomia da vontade e elege, como norma subsidiria, o da lei de vnculos mais estreitos
com o contrato.
Cabe ressaltar que, uma vez ratificada esta conveno pelo Brasil, o art. 9 da LICC
dever ser alterado, haja vista que no admite, de forma direta, a autonomia da vontade
como regra de determinao da lei aplicvel o que propugnado pela Conveno do
Mxico. Tal mudana no impedir, como j exposto, a aplicao das normas imperativas
e regras de ordem pblica.

2.1.4. Princpios Internacionais
a) Princpios sobre Contratos Comerciais Internacionais UNIDROIT
373
.
O UNIDROIT foi criado em 1926, pela Liga das Naes, como rgo auxiliar.
Com a dissoluo da Liga, o UNIDROIT passou categoria de instituto internacional para
a unificao do direito privado, por meio de um acordo multilateral, em 1940
374
. uma
organizao no-governamental independente, com sede em Roma, que busca meios para
harmonizar e coordenar o direito privado de Estados ou dos grupos de Estados, alm de

370
Id. Ibid., p. 185.
371
Projeto de Lei n 4.905/1995, que dispe sobre a aplicao das normas jurdicas. Informao disponvel
em:<http://www2.camara.gov.br/proposicoes/loadFrame.html?link=http://www.camara.gov.br/internet/sileg/
prop_lista.asp?fMode=1&btnPesquisar=OK&Ano=1995&Numero=4905&sigla=PL>. Acesso em: 27 jan.
2006.
372
ARAJ O, 2000. p. 188.
373
INSTITUTO INTERNACIONAL PARA A UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO (UNIDROIT).
Princpios relativos aos contratos do comrcio internacional. Roma: UNIDROIT, 2004. Disponvel em:
<http://www. unidroit. org/spanish/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf>. Acesso em: 25
jan. 2006.
374
Esse acordo o Estatuto da UNIDROIT, celebrado em 15 de maro de 1940. Disponvel em:
<http://www.unidroit.org/english/presentation/statute.pdf>. Acesso em: 25 jan. 2006.
109
conduzir gradualmente as diversas naes adoo de regras uniformes de direito
privado
375
.
O UNIDROIT iniciou, na dcada de 1970, estudos para o desenvolvimento de um
projeto sobre princpios para os contratos comerciais internacionais. O projeto foi
finalizado em 1994, resultando em um documento de 120 artigos divididos em sete
captulos. Entre 19 e 21 de abril de 2004, foi adotada pelo conselho de direo do
UNIDROIT uma nova edio do documento de 1994, ao qual foram acrescentados cinco
novos captulos, incluindo dispositivos sobre o comrcio eletrnico, para atender as
necessidades do comrcio internacional
376
.
Esses princpios podem ser aplicados no s quando as partes os elegerem, mas
quando se escolhe a lei aplicvel ou se faz meno a princpios gerais do direito ou lex
mercatoria. Tambm podem ser utilizados como modelo para a regulamentao dos
diversos Estados, dentre outras indicaes (Prembulo). No art. 1, item 1, o documento
trata da liberdade de contratao, cabendo s partes a disposio sobre contratar e sobre o
contedo desse contrato
377
. J o item 2 do art. 1 garante a liberdade de forma, no
obrigando as partes a adotarem uma forma particular de contrato
378
. No art. 1, item 3,
aborda-se o carter vinculante dos contratos, que s pode ser modificado por vontade das
partes ou outra hiptese prevista nos princpios
379
. Finalmente, o item 4 do art. 1 trata das
normas imperativas, dispondo que as mesmas, quando resultem aplicveis por fora do
direito internacional privado, no sero restringidas por estes princpios, quer sejam de
origem nacional, internacional ou supranacional
380
.
A adoo dos princpios no implica sua aplicao obrigatria, o que vai depender
de como a autonomia da vontade encarada no ordenamento estatal do pas onde ser

375
INSTITUTO INTERNACIONAL PARA A UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO (UNIDROIT).
Apresentao. Disponvel em: <http://www. unidroit. org/french/presentation/main.htm>. Acesso em: 25 jan.
2006.
376
Informaes retiradas do site do UNIDROIT, disponvel em: <http://www. unidroit.
org/french/principles/contracts/main.htm>. Acesso em 25 jan 2006.
377
Art. 1.1. (Libertad de contratacin) Las partes son libres para celebrar un contrato y para determinar su
contenido.
378
Art. 1.2. (Libertad de forma) Nada de lo expresado en estos Principios requiere que un contrato,
declaracin o acto alguno deba ser celebrado o conforme a una forma en particular. El contrato puede ser
probado por cualquier medio, incluidos los testigos.
379
Art. 1.3. (Carcter vinculante de los contratos) Todo contrato validamente celebrado es obligatorio para
las partes. Slo puede ser modificado o extinguido conforme a lo que l disponga, por acuerdo de las partes o
por algn otro modo conforme a estos Principios.
380
Art. 1.4. (Normas de carcter imperativo) Estos Principios no restringen la aplicacin de normas de
carcter imperativo, sean de origen nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables conforme
a las normas pertinentes de derecho internacional privado.
110
julgada a demanda do contrato. No Brasil, por exemplo, tais princpios sero utilizados
para a soluo de conflitos advindos do contrato se a lei aplicvel ao mesmo ou seja, a lei
do local de constituio do contrato permitir a autonomia da vontade.
No entanto, Arajo observa que, com o advento da Lei n 9.307/1996
381
(Lei de
Arbitragem) e por fora do seu art. 2
382
, permitindo expressamente a desnacionalizao
da lei aplicvel, inclusive para os contratos internos, poderiam os Princpios popularizar-se
entre ns, e constituir uma alternativa vlida [...].
2.2 Limitaes autonomia da vontade nos contratos internacionais
Como se depreende do art. 5, II, da CF, e do art. 421 e seguintes do CC, a
liberdade de contratar, como manifestao da autonomia da vontade e apesar de ser uma
garantia, no absoluta, devendo respeitar os limites legais. Desta forma, a autonomia da
vontade tambm no ilimitada. O art. 421 do CC muito claro ao expressar que a
liberdade de contratar deve ser exercida em razo e nos limites da funo social.
Venosa destaca que a autonomia da vontade nunca foi ilimitada, pois sempre
esbarrou nos princpios da ordem pblica
383
.
Gomes, por sua vez, afirma que a liberdade de contratar subordina-se a duas
limitaes: a ordem pblica e os bons costumes. Ressalta, no entanto, que difcil
conceituar rigorosamente tais limitaes, podendo afirmar-se, no mximo, que elas
inspiram-se em razo de utilidade social. Destarte, ao se observar a funo social do
contrato, observam-se a ordem pblica e os bons costumes
384
.
Waldrio Bulgarelli acrescenta que, alm dos limites impostos pela ordem jurdica
autonomia da vontade (bons costumes e ordem pblica), restam as limitaes antepostas
tanto pelo Poder Pblico, como por um dos contratantes o chamado dirigismo
contratual. So exemplos, entre outros, os contratos de adeso. H tambm os casos em

381
BRASIL, Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispe sobre a arbitragem. Disponvel em:
<http://www. planalto. gov. br>. Acesso em 25 jan. 2006. Referida no decorrer desta tese como Lei de
Arbitragem.
382
Art. 2 da Lei de Arbitragem: A arbitragem poder ser de direito ou de eqidade, a critrio das partes.
1 Podero as partes escolher, livremente, as regras de direito que sero aplicadas na arbitragem, desde que
no haja violao aos bons costumes e ordem pblica. 2 Podero, tambm, as partes convencionar que a
arbitragem se realize com base nos princpios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras
internacionais de comrcio.
383
VENOSA, 2005. p. 405 et seq.
384
GOMES, 1984, p. 27.
111
que o prprio Estado impe a obrigao de contratar como nos servios pblicos e os
casos em que essa obrigao deriva dos monoplios de fato e de direito, alm dos limites
impostos autonomia de escolher o contedo do contrato, como ocorre com a vedao
legal de certas clusulas, entre outros
385
.
Quando se trata de DIPr, a autonomia da vontade tambm limitada, chegando-se a
questionar mesmo se ela existe de fato, conforme o item anterior.
A principal limitao legal ao princpio da autonomia da vontade, na
regulamentao brasileira do DIPr o que inclui convencionar um contrato internacional
, se encontra no art. 17 da LICC: As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como
quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a
soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes.
Um exemplo: suponha-se que determinado contrato internacional foi constitudo
sob a gide de uma lei que permite a escolha de qualquer ordenamento para reg-lo. Esse
mesmo contrato foi ajuizado no Brasil. Assim sendo, por fora do art. 9 da LICC, se
aplicar ao contrato a lei do pas em que foi constitudo, isto , a lei que permite a
autonomia da vontade da escolha da lei aplicvel. As partes, ao convencionarem o contrato
internacional, decidiram-se pela lei de um terceiro ordenamento jurdico a qual, neste
exemplo, infringiria disposio de ordem pblica brasileira. Assim sendo, por fora do art.
17 da LICC, mesmo que a lei do pas onde o contrato foi constitudo permita a autonomia
da vontade e possibilite a aplicao de lei estrangeira, esta no poder ser aplicada pelo
juiz brasileiro, pelo menos no que se refere parte que atenta contra a ordem pblica
nacional. Este seria, de forma resumida, um dos efeitos da limitao autonomia da
vontade.

Mesmo sendo admitida a autonomia da vontade no que tange a escolha da lei
aplicvel aos contratos internacionais, no se pode afirmar que essa autonomia da vontade.
Como j visto acima, a arbitragem tambm deve estar adstrita ordem pblica e os bons
costumes.
Arajo destaca a unanimidade quanto limitao vontade das partes em utilizar
sua autonomia contra legem. O que se questiona sobre se a medida de aplicao das

385
BULGARELLI, Waldrio. Contratos mercantis. 11. ed. So Paulo: Atlas, 1999. p 63.
112
normas materiais do foro pode sofrer influncia do carter internacional do contrato, bem
como sua submisso ao direito estrangeiro
386
.
Vzquez de Castro explica que, para existir liberdade contratual
387
, preciso, antes
de tudo, que se reconhea o direito pr-existente da propriedade e o direito liberdade
individual como de ordem pblica. Com base nestas duas premissas, o autor acrescenta trs
pressupostos para a garantia da liberdade contratual: a capacidade, o consentimento e a
igualdade dos contratantes.
Para este autor, a liberdade contratual expressa num contrato s pode ser
considerada se as partes contratantes possuram capacidade legal para firm-lo. O
consentimento precisa ser sincero, sem vcios ou defeitos. Tanto a capacidade quanto o
consentimento no limitam a autonomia da vontade, mas garantem que seja efetiva e
funcional. A esses dois pressupostos somar-se-ia o da igualdade entre as partes, ou a
garantia de que ambos os contratantes se obrigaro, por fora do contrato, na mesma
intensidade
388
.
Aps discorrer sobre tais pressupostos da liberdade contratual, Vzquez de Castro
explica que as leis garantidoras de sua efetividade so normas imperativas e que se tornam
limitaes autonomia da vontade:
Em definitivo, esse so os limites legais que sujeitam o exerccio
contratual da autonomia da vontade de um contratante em respeito a
outra parte. Estes limites se traduzem em normas imperativas que
asseguram a livre formao da vontade das partes (normas sobre
capacidade e vcios da vontade) e normas que procuram um equilbrio
tanto nas prestaes como na posio das partes para evitar os pactos
lesivos ou leoninos (normas sobre a causa)
389
.
Strenger tambm condiciona a autonomia da vontade s leis imperativas e ordem
pblica:
O carter expansivo do princpio da autonomia da vontade, em que pese
sua alta receptividade geral, por parte dos contratualistas do comrcio

386
ARAJO, 2000, p. 30-31. BRASIL. Decreto n 1.979, de 9 de agosto de 1996. Promulga a Conveno
Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado, concluda em Montevidu, Uruguai,
em 8 de maio de 1979. Disponvel em <http://www. senado. gov. br>. Acesso em: 24 jan. 2006.
387
Traduzida como autonomia da vontade especfica para os contratos, conforme j explanado.
388
VZQUEZ DE CASTRO, 2002, p. 75-78.
389
Id. Ibid., p. 78-79 (En definitivo, estos son los lmites legales clsicos que sujetan el ejerccio contractual
de la autonomia de la voluntad de un contratante respcto de la outra parte. Estos lmites se traducen en
normas imperativas que aseguran la libre formacin de la voluntad de las partes (normas sobre capacidad y
vicios de la voluntad) y normas que procuran un equilibrio tanto en las prestaciones como en la posicin de
las partes para evitar los pactos lesivos o leoninos (normas sobre la causa)).
113
internacional, no , contudo, ilimitado. Trata-se de possibilidade que
sofre resistncias, no momento, insuplantveis, do jus cogens. [...]
Entre os elementos limitadores da vontade, colocam-se as leis
imperativas internas do territrio no qual o contrato deve ser executado,
e as regras de ordem pblica
390
.
Assim, preciso diferenciar ordem pblica e norma imperativa, bem como normas
imperativas e supletivas.
2.2.1 Ordem pblica e normas imperativas
Como observado, apesar de no ser considerada a autonomia da vontade na LICC,
no que tange a lei de arbitragem, este princpio respeitado, apesar de restrita pela
soberania nacional, ordem pblica e bons costumes. H, contudo, outras limitantes, dentre
elas a das leis imperativas e importante diferenci-las do conceito de ordem pblica.
Para De Plcido e Silva, por ordem pblica
entende-se a situao e o estado de legalidade normal, em que as
autoridades exercem suas precpuas atribuies e os cidados as
respeitam e acatam, sem constrangimento ou protesto. No se confunde
com a ordem jurdica, embora seja uma conseqncia desta e tenha sua
existncia formal justamente dela derivada
391
.
Lei imperativa, por sua vez,
a coativa. a norma obrigatria, a cujo mando ningum se pode furtar.
As normas imperativas representam o jus cogens. E se dizem normas
preceptivas, opondo-se s permissivas e facultativas.
Na norma imperativa, h sempre uma ordem ou um preceito, de forma
rgida
392
.
Para comparao, os conceitos de norma dispositiva e facultativa, segundo De
Plcido e Silva:
NORMA DISPOSITIVA. a que simplesmente enuncia ou fixa regra
jurdica, sem coagir a vontade das pessoas, mas simplesmente
cooperando com elas.
NORMA PERMISSIVA OU FACULTATIVA. que atribui pessoa a
faculdade de fazer ou no fazer, ou de proceder deste ou daquele modo,
ficando, pois, a forma ou a prtica do ato a seu encargo
393
.

390
STRENGER, 1998. p. 117-118.
391
DE PLCIDO E SILVA. 2003, p. 652.
392
Id. Ibid., p. 558.
393
Id. Ibid., p. 558.
114
Desse modo, quando se fala em obrigatoriedade de aplicao, diz-se de normas de
ordem pblica e de normas imperativas. Somente estas podem limitar a vontade das partes,
sendo aplicadas pelo tribunal que aprecia causa relacionada a determinado contrato,
mesmo que a lei aplicvel no o determine. As normas facultativas ou dispositivas, por sua
vez, no implicam tal obrigatoriedade, podendo ser ou no aplicadas ao caso, conforme
vontade das partes.
Castro tambm assinala as diferenas entre disposies imperativas, facultativas e
supletivas, como conceituaes importantes para a autonomia da vontade:
Imperativas, continentes de critrios que necessariamente sero
utilizados na apreciao jurdica do ato, [...]. Facultativas as que, at
certo momento, permitem aos particulares escolher entre dois, ou mais
critrios de apreciao de seus atos, [...]. Supletivas, as que impem
determinado critrio para o caso de ser deficiente, nula, ou inexistente, a
manifestao de vontade das partes, permitida pela disposio facultativa
[...]
394
.
Vzquez de Castro destaca a importncia das leis imperativas no mbito contratual,
no sentido de assegurar a liberdade e a sinceridade da vontade dos contratantes. Para ele,
tais leis so conformes tese da autonomia da vontade, j que esto destinadas a proteger
os mesmos pressupostos da vontade
395
. Em seguida, o autor aborda a autonomia da
vontade no direito espanhol, afirmando que o princpio ainda vige no ordenamento jurdico
daquele pas, embora a concepo individualista originria de liberdade contratual se tenha
alterado consideravelmente. Agora se quer ver, alm da funo privada, um valor pblico
e social
396
.
J os Antonio Ballesteros Garrido, tambm espanhol, analisa os limites da liberdade
contratual, conforme o art. 1.255 do Cdigo Civil da Espanha. So trs: a lei, a moral e a
ordem pblica. A primeira a lei imperativa, que se refere configurao de cada contrato
ou relao obrigatria, bem como exigncia do sistema. Moral aquilo que imposto
pela concepo religiosa dominante, sobretudo a relativa matria sexual. E ordem

394
CASTRO, 1999. p. 434-435.
395
[...] De hecho, el papel que juegan las leyes imperativas en la materia contractual es el de asegurar la
libertad y la sinceridad de la voluntad de los contratantes. [...]. Estas leyes son conformes con la tesis de la
autonomia de la voluntad, ya que estn destinadas a proteger los mismos presupuestos de la voluntad.
VZQUEZ DE CASTRO, 2002, p. 44.
396
[...] y ahora se quiere ver adems de la funcin privada un valor pblico o social. VZQUEZ DE
CASTRO, 2002, p. 53.
115
pblica, por sua vez, traduziria as questes relativas paz-cidad e ao respeito para com as
instituies do Estado
397
.
No mesmo sentido se expressa a chilena Maria Victoria Bambach Salvatore,
afirmando serem tambm trs os grandes limites autonomia da vontade, segundo o
ordenamento jurdico de seu pas: a lei, a ordem pblica e a moral ou bons costumes. Para
ela, estes limites atuam regulando s vezes a configurao interna do contrato e outras
vezes limitando a liberdade de concluso
398
. A mesma autora ressalta, ainda, a dificuldade
de se conceituar a ordem pblica e os bons costumes, haja vista serem ambos
condicionados a circunstncias histricas ou geogrficas, cabendo ao juiz aplic-los
concretamente.
Ao abordar este aspecto com base na lei brasileira, Strenger alinha dois princpios
o da ordem pblica e o da fraude lei como obstculos ao prevalecimento das
estipulaes convencionais livres, tendo como causa normas supletivas ou imperativas.
As partes fraudam a lei quando decidem pela aplicao de um direito diverso daquele que
deveria regular o contrato, via de regra para aproveitarem-se de uma lei mais favorvel e
escapar da norma imperativa que deve ser aplicada. Nos termos do autor:
Analiticamente considerada, a fraude lei na esfera internacional
consiste na converso pelas partes das caractersticas de um tipo legal,
contrariando sua teleologia, de modo a tornar atos jurdicos em negcios
jurdicos, aplicando um direito civil que difere do direito coativo, que
seria o aplicvel com anterioridade legtima
399
.
Partindo de tal princpio, Strenger esclarece que o pas fraudado no pode tolerar
que sua lei imperativa seja desobedecida por meio de uma manobra para a aplicao de lei
estrangeira
400
, referindo a posio de dois internacionalistas Niboyet e Caleb que
tratam da diferenciao entre fraude lei e ordem pblica. Niboyet identifica um
parentesco entre a teoria da fraude lei e a ordem pblica, tendo em vista que a primeira
intervm como uma sano das leis imperativas, no intuito de preservar a autoridade
internacional das leis nacionais. Caleb, por sua vez, afirma que a teoria da fraude lei
integra a teoria geral das leis imperativas, enquanto ordem pblica tem carter excepcional,
tomando parte no jogo normal das regras de soluo dos conflitos de leis. Contudo, o

397
[...] la moral sera la impuesta por la concepcin religiosa dominante, sobre todo en lo relativo a materia
sexual. BALLESTEROS GARRIDO, 1999, p. 27-28.
398
BAMBACH SALVATORE, Maria Victoria. Las clausulas abusivas. In: BARROS BOURIE, Enrique
(coord.). Contratos. Santiado: Editorial J urdica de Chile, 1991. p. 49. ([...] Estos lmites actan regulando a
veces la configuracin interna del contrato y otras veces limitando la libertad de conclusin).
399
STRENGER, 2000, p. 167.
400
Id. Ibid., p. 170.
116
autor afirma ser possvel conciliar os dois conceitos, j que a ao para escapar das leis
imperativas constitui uma perturbao social e deve ser reprimida, por respeito ordem
pblica
401
.
Alguns autores, alm disso, defendem a existncia de duas esferas de ordem
pblica a nacional e a internacional
402
, sendo ordem pblica nacional a que deve ser
honrada por todos os indivduos residentes ou domiciliados no Estado, que sejam
nacionais em outro Estado, e aos estrangeiros domiciliados no Estado onde subsiste a lei de
ordem pblica. Outra corrente doutrinria, ao contrrio, afirma existir apenas uma ordem
pblica
403
e que ela jamais pode ceder ao direito estrangeiro
404
.
Strenger, ao destacar a complexidade na identificao e conhecimento do exato
contedo da ordem pblica interna e internacional, de cada Estado, concernente ao
contrato, ressalta a necessidade de se estabelecer, com preciso, a hoje reconhecida
distino entre ordem pblica internacional e ordem pblica interna. Adere, assim,
corrente que defende a existncia de duas ordens pblicas
405
.
Sobre a complexidade da ordem pblica, afirma:
A ordem pblica no determinvel por meio de elencos, e nem
possvel adotar mtodos analgicos e critrios aproximativos. A verdade
que cada Estado estabelece sua ordem pblica, e os tratados
internacionais porventura existentes no tm fora, a no ser em virtude
da adeso dos Estados
406
.
Assim, a ordem pblica internacional qual um Estado adere tem efeito completo,
mais quando se trata de impedir um direito de nascer do que quando se trata de
reconhecer efeito a direito adquirido no estrangeiro. Na opinio de Strenger, a ordem
internacional prevalece em funo de declarao expressa de Direito Interno, ou seja,
preciso reconhecer a validade da ordem pblica internacional para que esta seja eficaz. A
ordem pblica interna, por sua vez, deve interferir quando se trata do direito escolhido
pelas partes
407
.

401
STRENGER, 2000, p. 171.
402
Dentre eles, pode-se citar Clvis Bevilaqua, Pontes de Miranda, Amlcar de Castro e Vicente Ro. Id.
Ibid., p. 173.
403
Dentre os que defendem a unidade da ordem pblica est Gama e Silva. Id. Ibid., p. 173.
404
Id. Ibid., p. 173.
405
STRENGER, 1998, p. 119.
406
Id. Ibid., p. 119.
407
Id. Ibid., p. 119-120.
117
Alm da ordem pblica, este autor ressalta a importncia das leis imperativas, que
existem ao lado daquela e limitam a autonomia da vontade:
Ao lado das chamadas regras de ordem pblica, existem as denominadas
leis imperativas, que atual medida que um dos elementos da relao
jurdica contratual se localiza dentro do territrio, no obstante a
submisso do contrato a uma lei estrangeira, por acordo de vontades. o
que normalmente ocorre com as clusulas ligadas a disposies do
Direito do Trabalho
408
.
Strenger conceitua ordem pblica como sendo o conjunto de normas e princpios
que, em um momento histrico determinado, refletem o esquema de valores essenciais,
cuja tutela atende de maneira especial cada ordenamento jurdico concreto. Com base
nesta conceituao, possvel destacar alguns elementos caracterizadores dos conceitos da
prpria ordem pblica e de normas imperativas. Ao falar-se em ordem pblica, diz-se de
um conjunto de normas e princpios em que as primeiras dizem respeito s normas
imperativas em si. Nas palavras do prprio Strenger:
Quando a ordem pblica se plasma em normas, estamos perante a
dimenso positiva do mecanismo, cuja operatividade se traduz na
aplicao direta aos pressupostos internacionais daqueles preceitos da
lex fori que incorporam em sua a definio desses valores essenciais.
Estamos ante as chamadas normas de ordem pblica de aplicao
imediata ou necessria, ou normas imperativas
409
.
J quando o autor fala de princpios, enfoca algo distinto, que envolve tanto a
regulamentao determinada por uma instituio jurdica quanto as bases axiolgicas de
um dado sistema. Portanto,
no caso dos princpios, a operatividade da ordem pblica distinta. Com
efeito, nele se encarna o esquema de valores que impregna, de um lado,
a regulamentao dada a determinada instituio jurdica, e, de outro, o
conjunto de bases axiolgicas que aparecem resguardadas em um dado
sistema. [...]
410
.
Em terceiro lugar, ao se tratar de ordem pblica, fala-se acerca de valores
importantes para uma sociedade. Strenger situa estes valores numa tripla dimenso:
a) a que se refere ao carter absolutamente essencial que reveste a
manifestao axiolgica de tais princpios ou normas, para que possa
atuar esse mecanismo de defesa da lex fori;
b) a que atende vertente de sua operatividade, reduzindo-se esta aos
pressupostos nos quais se produza choque frontal entre os valores
definidos pela lex fori e a lei estrangeira;

408
STRENGER, 1998, p. 120.
409
Id. Ibid., p. 125.
410
Id. Ibid., p. 125.
118
c) a que aponta a concreo de seus efeitos nos aspectos efetivamente
afetados por tal oposio.
411

Por fim, Strenger situa o contedo dessa ordem pblica como resultante de um
determinado momento histrico, que influencia valores importantes de um ordenamento
jurdico. Da a dificuldade para se identificar os preceitos de ordem pblica, ressaltando-se
a importncia da interpretao do juiz que julgar o caso. Portanto,
com independncia dos dados temporais que manifeste o pressuposto
ftico considerado, os valores que podem excepcionar o jogo normal do
Sistema de Direito Internacional Privado do foro so aqueles que tm
plena vigncia no momento em que o intrprete jurdico atende
regulamentao ou valorao do pressuposto internacional em anlise
412
.
Assim, tanto os princpios como as normas imperativas so considerados elementos
de ordem pblica, exprimindo os valores importantes de um ordenamento jurdico em um
determinado momento histrico, que so aplicados por meio da interpretao dos juzes do
foro.
De outra parte, muito se discutiu, nos organismos competentes, sobre a instituio
de uma ordem pblica internacional aceita e reconhecida por todos os pases do mundo.
Um exemplo a Conveno de Viena sobre Tratados que, em seu art. 53, refere-se
norma imperativa internacional, tambm chamada de jus cogens, nos seguintes termos:
Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito
Internacional Geral (Jus Cogens)
nulo o tratado que, no momento de sua concluso, conflita com uma
norma imperativa de direito internacional geral. Para os fins da presente
Conveno, uma norma imperativa de direito internacional geral uma
norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados
no seu conjunto, como norma da qual nenhuma derrogao permitida e
que s pode ser modificada por nova norma de direito internacional geral
da mesma natureza
413
.
Embora o dispositivo conceitue norma imperativa internacional, sua aplicabilidade
e o consenso acerca do que considerado norma aceita e reconhecida pela comunidade
internacional e que s poder ser modificada por nova norma de direito internacional
geral da mesma natureza, revelam-se bastante complexos. Esta complexidade reside no
apenas na relatividade em torno do que pode ser considerado valor imperativo protegido
pela ordem pblica, mas no fato de que sua efetivao depende tanto de sua incluso na

411
STRENGER, 1998, p. 125.
412
Id. Ibid., p. 126.
413
O Brasil no ratificou a conveno. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Conveno de Viena
sobre o Direito dos Tratados, 1969. In: SEINTENFUS, Ricardo (org.). Legislao Internacional. Barueri-SP:
Manole, 2004. p. 823-879.
119
ordem pblica interna quanto de sua aplicabilidade pelo juiz do foro. Neste sentido, afirma
Strenger:
Naturalmente a concreo do sentido e alcance dessa ordem pblica
internacional corresponde a cada sistema jurdico, j que so os juzes
estatais os que determinam a medida em que aceitam sua existncia e
quais so os princpios que integram seu contedo. Por conseguinte,
necessrio manter uma viso restrita da operatividade e grau de
desenvolvimento dessa acepo internacional da ordem pblica
414
.
Portanto, de acordo com Strenger, no obstante o art. 17 da LICC referir apenas
ordem pblica, bons costumes e soberania e no considerar expressamente as leis
imperativas como limitantes, estas so formadas pela ordem pblica na medida em que
impedem, tambm, a fraude lei e devem ser respeitadas da mesma forma que as normas
de ordem pblica.
Corroborando tal posio, Prado assevera que
no mbito interno, o Estado interfere principalmente mediante: a)
normas cogentes, que regulam o contedo do contrato e so informadas
pela ordem pblica; b) controle na formao e execuo dos contratos; c)
controle na remessa de remunerao para o exterior
415
;
Vale destacar que o Brasil signatrio da CIDIP II (analisada no item 2.1.1), que
estabelece , nos arts. 5 e 6
416
, limitaes aplicabilidade de lei estrangeira se a mesma
ferir a ordem pblica ou burlar princpios fundamentais da lei. Assim, as leis imperativas
devem ser consideradas limitantes da autonomia da vontade das partes em contratos
internacionais.
Da mesma forma, mesmo sendo a autonomia da vontade aceita pela Lei de
Arbitragem, esta tambm a limita pela ordem pblica.
Portanto, mesmo que se escolha lei estrangeira para regulamentar algum litgio,
mesmo que seja por meio de arbitragem, esta dever respeitar a ordem pblica e as normas
imperativas.

414
STRENGER, 1998. p. 130.
415
PRADO, Maurcio Curvelo de Almeida. Contrato internacional de transferncia de tecnologia: patente e
know how. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 64.
416
Art. 5 do Decreto n 1.979, de 9 de agosto de 1996: A lei declarada aplicvel por uma conveno de
Direito Internacional Privado poder no ser aplicada no territrio do Estado-Parte que a considerar
manifestamente contrria aos princpios da sua ordem pblica.
Art. 6 do Decreto n 1.979, de 9 de agosto de 1996: No se aplica como direito estrangeiro o direito de um
Estado-Parte quando artificiosamente se tenham burlado os princpios fundamentais da lei do outro Estado-
Parte. Ficar a juzo das autoridades competentes do Estado receptor determinar a inteno fraudulenta das
partes interessadas.
120
2.3 Autonomia da vontade nos contratos internacionais de software
Analisada a autonomia da vontade e sua aplicabilidade na legislao ptria, se
abordar a questo da autonomia da vontade nos contratos internacionais de software, haja
vista que, alm das disposies do direito internacional privado brasileiro sobre o tema, a
legislao e as convenes internacionais sobre direito autoral tambm tratam da lei
aplicvel obra. Tambm se relacionaro alguns dispositivos legais de nosso ordenamento
jurdico que podem ser considerados normas imperativas e atuar como limitantes da
autonomia da vontade, no obstante a lei aplicvel ao contrato.
Destaque-se a posio de Manso, que acentua o carter autnomo dos direitos
intelectuais, dentre eles o direito autoral:
Os princpios informadores dos contratos, que so fundamentais para sua
existncia, validade e eficcia, que se situam no mago do Direito
Privado comum, no so, porm, integralmente aplicveis aos contratos
que versam sobre direitos autorais. [...]
Assim que, quanto autonomia da vontade, com relao aos contratos
sobre direitos autorais, ela respeitada at onde no possa criar
embaraos para a prpria circulao da obra intelectual, porquanto essa
obra muito mais um bem da cultura nacional e universal, do que
individual ou particular
417
.
Com base nesta premissa, o autor cita alguns casos em que a autonomia da vontade
desconsiderada em virtude de norma que impe algo s partes, dentre eles o das licenas
legais ou obrigatrias (previstas na CUB), o do direito de seqncia
418
etc.
419

Embora o objetivo da presente dissertao no seja esgotar a anlise acerca da
autonomia at porque o foco precpuo deste trabalho o direito moral do autor como
limitante , mister que se tenha uma noo de seus principais fundamentos para uma
melhor compreenso da problemtica proposta.
2.3.1 Lei aplicvel aos contratos internacionais de software
Como visto no Captulo 1, o software rege-se pelo regime jurdico dos direitos
autorais e aplicam-se a ele, no que tange proteo e questes contratuais, os dispositivos
referentes a tais direitos, desde que no contrrios sua natureza. Portanto, importa ter em

417
MANSO, 1989, p. 11-12.
418
Segundo Manso, seria o direito mais-valia no direito autoral, que irrenuncivel e inalienvel.
419
MANSO, 1989. p. 12.
121
vista o que realmente objeto de proteo pelo direito autoral, principalmente ao tratar-se
de obras com elementos estrangeiros em especfico, contratos internacionais de software.
Portanto, alm das ponderaes genricas sobre a autonomia da vontade e sua
limitao, necessrio se faz analisar os dispositivos particulares relacionados ao direito de
autor.
Lipszyc relaciona as possibilidades de regras de conexo sobre a lei aplicvel a
direitos autorais, afirmando que, a princpio, o que protegido pelas normas internas so as
obras nacionais. Excepcionalmente, alguma legislao, utilizando-se do princpio de
assimilao, equipara a obra estrangeira nacional, como fazem, por exemplo, Blgica e
Frana
420
. Da que outra atribuio das leis internas seja determinar que obras so
consideradas nacionais e quais so estrangeiras. Sob tal vis, os pontos de vinculao
podem ser classificados como pessoais ou reais.
As leis pessoais so as que adotam um ou mais pontos de vinculao tambm
pessoais: a) que o autor (ou um dos co-autores) seja nacional; b) que seja domiciliado ou
resida no pas de forma habitual ou transitria. O critrio se baseia, enfim, numa
caracterstica pessoal do autor
421
.
As leis reais so as que se referem s obras e, tratando-se de obras publicadas,
independentemente da nacionalidade, do domiclio ou residncia do autor, tambm se
adotam um ou mais pontos de vinculao reais
422
. Dentre esses pontos, pode-se
determinar: a) que a obra literria tenha sido publicada pela primeira vez no pas; b) que as
obras cinematogrficas (ou as obtidas por procedimento anlogo) e as fotografias tenham
sido realizadas no territrio nacional; c) que as obras de arte estejam permanentemente
vinculadas a um bem imvel situado no territrio; e d) que as obras de arquitetura se
encontrem edificadas no territrio
423
.
Existem ainda as leis internas que se utilizam de um sistema misto, onde as leis
adotam critrios de proteo alternativos: pessoais ou reais
424
.

420
LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Paris: UNESCO; Bogot: CERLALC; Buenos
Aires: Zavalia, 2005. p. 592.
421
LIPSZYC, 2005, p. 593.
422
Id. Ibid., p. 593. ([] tratndose de obras publicadas, independientemente de la nacionalidad o del
domicilio o residencia del autor, se adoptan uno o ms puntos de vinculacin reales).
423
Id. Ibid., p. 593-594.
424
Id. Ibid., p. 594.
122
Assim sendo, se a obra ou o autor possui algum ponto de vinculao adotado pelo
pas, ela considerada nacional; em caso contrrio, considerada obra estrangeira, sendo
protegida por convenes, tratados ou acordos.
Lipszyc ainda cita a condio da reciprocidade, muito utilizada at por sua origem
histrica. Segunda a autora,
a reciprocidade se sustenta em razes de ndole prtica. Consiste em
devolver bem por bem e mal por mal com a dupla finalidade de
compensar a desigualdade do trato nos pases estrangeiros e de fomentar
que estes elevem o nvel de proteo dos direitos dos autores, em
particular, de obras estrangeiras
425
.
Sobre a lei aplicvel, o art. 2 da LDA determina, no que tange a autores
estrangeiros domiciliados no exterior, a observncia dos acordos, tratados e convenes
internacionais que sero analisados em seguida. A LDA tambm adota, no 1 do mesmo
artigo, como pontos de vinculao, a nacionalidade do autor e a condio da reciprocidade:
Art. 2 Os estrangeiros domiciliados no exterior gozaro da proteo
assegurada nos acordos, convenes e tratados em vigor no Brasil.
Pargrafo nico. Aplica-se o disposto nesta Lei aos nacionais ou pessoas
domiciliadas em pas que assegure aos brasileiros ou pessoas
domiciliadas no Brasil a reciprocidade na proteo aos direitos autorais
ou equivalentes.
Assim, a princpio, as normas autorais brasileiras so aplicadas aos nacionais, o que
tambm vale para pessoas domiciliadas em pas que assegure aos brasileiros ou a pessoas
domiciliadas no Brasil a mesma reciprocidade.
Contudo, por fora do caput do art. 2 da LDA, preciso considerar-se ainda os
tratados internacionais, pelo que se passa a analisar as disposies das principais
convenes internacionais sobre o tema ratificadas pelo Brasil.
O problema da estraneidade em contratos relacionados a direitos autorais, bem
como o da lei aplicvel, envolve no apenas o direito internacional privado, mas
regulamentao parte.
Neste sentido, o posicionamento de Ascenso:
II Qual a lei aplicvel a um litgio sobre matria de direito de autor ou
direitos conexos que contenha elementos de estraneidade?

425
LIPSZYC, 2005, p. 596. (La reciprocidad se sustenta en razones de ndole prctica. Consiste en devolver
bien por bien y mal por mal con la doble finalidad de compensar la desigualdad de trato en los pases
extranjeros y de fomentar que estos eleven los niveles de proteccin de los derechos de los autores, en
particular, de obras extranjeras).
123
Este seria um problema de Direito Internacional Privado. Mas aqui o
direito afasta-se dos esquemas normais na sua soluo.
No surge com carter primrio uma regra de conflitos a repartir,
seguindo o mesmo critrio objetivo, o que pertence lei nacional e o que
pertence s leis estrangeiras. Tudo se limita demarcao do mbito de
competncia da lei nacional, que a lei exclusivamente competente,
sendo irrelevante que leis estrangeiras a si mesmas se considerem
tambm competentes
426
.
O autor acrescenta que a este sistema se d o nome de princpio da exclusividade,
onde cada ordem jurdica tem competncia exclusiva para proteger uma obra. Tambm
chamado de princpio da territorialidade (apesar das controvrsias sobre a convenincia
terminolgica), pelo qual cabe lei do pas onde exigida a proteo da obra a
regulamentao sobre a
constituio do direito de autor ou direito conexo, incluindo a questo do
crculo das obras e prestaes protegidas e dos outros pressupostos da
tutela, a titularidade originria e a transmissibilidade dos direitos,
contedo e mbito da tutela, bem como a durao da proteo e as outras
causas de extino do direito
427
.
De acordo com Ascenso, a proteo aos direitos autorais s seria possvel com
base na LDA de 1973
428
aos brasileiros e estrangeiros domiciliados no Brasil.
Estrangeiros no-domiciliados no pas gozariam de proteo apenas na hiptese de tratado
ou conveno com o Estado brasileiro a que se vinculassem
429
.
Outro ponto a destacar o referente cesso de direitos autorais, cuja validade
territorialmente limitada pelo art. 49, IV, da LDA. Por tal dispositivo legal, a cesso de
direitos autorais s se revela eficaz no mbito do pas em que se firmou o contrato e se o
contrrio no for estipulado.
Art. 49. Os direitos de autor podero ser total ou parcialmente
transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a ttulo universal
ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes
especiais, por meio de licenciamento, concesso, cesso ou por outros
meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitaes: [...]

426
ASCENSO, 1997, p. 636.
427
ASCENSO, 1997, p. 636.
428
Cuja regulamentao foi mantida pela LDA de 1998. Eis o disposto sobre proteo legal:
Art. 1, Lei n 5.988/1973 Esta Lei regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta denominao os
direitos de autor e direitos que lhe so conexos. 1 Os estrangeiros domiciliados no exterior gozaro da
proteo dos acordos, convenes e tratados ratificados pelo Brasil. 2 Os aptridas equiparam-se, para os
efeitos desta Lei, aos nacionais do pas em que tenham domiclio.
Art. 2, da Lei n 9.610/1998: Os estrangeiros domiciliados no exterior gozaro da proteo assegurada nos
acordos, convenes e tratados em vigor no Brasil. Pargrafo nico. Aplica-se o disposto nesta Lei aos
nacionais ou pessoas domiciliadas em pas que assegure aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a
reciprocidade na proteo aos direitos autorais ou equivalentes.
429
ASCENSO, 1997, p. 637.
124
IV a cesso ser vlida unicamente para o pas em que se firmou o
contrato, salvo estipulao em contrrio.
No que tange a estrangeiros no-residentes no territrio nacional, cabe analisar as
convenes internacionais sobre direito autoral ratificadas pelo Brasil.
a) CUB/OMPI
430
.
O art. 3 define o mbito da proteo da CUB nos seguintes termos:
1) So protegidos por fora da presente Conveno:
a) os autores nacionais de um dos pases unionistas, quanto s suas
obras, publicadas
431
ou no;
b) os autores no nacionais de um dos pases unionistas, quanto s obras
que publicarem pela primeira vez num desses pases ou
simultaneamente
432
em um pas estranho Unio e num pas da Unio.
2) Os autores no nacionais de um dos pases da Unio mas que tm sua
residncia habitual num deles so, para a aplicao da presente
Conveno, assimilados aos autores nacionais do referido pas.
Assim, com base na classificao anteriormente citada sobre os pontos de
vinculao, observa-se que a CUB adota o sistema misto, incluindo tanto a vinculao
pessoal da nacionalidade e da residncia habitual quanto a vinculao real da primeira
publicao. Assim, combinando com este dispositivo da CUB o disposto no art. 2, caput,
da LDA, conclui-se que os estrangeiros oriundos de pas unionista
433
tero suas obras (quer
publicadas, quer no) protegidas pela CUB, exatamente como os autores que, no
originrios de pas unionista, publicarem sua obra pela primeira vez em um pas signatrio
desta conveno. Os autores estrangeiros que residem habitualmente em um pas unionista,
por sua vez, so equiparados aos nacionais em outras palavras, por fora da CUB, aplica-
se tambm o sistema da assimilao.

430
BRASIL, Decreto n 75.699, de 6 de maio de 1975. Promulga a Conveno de Berna para a Proteo das
Obras Literrias e Artsticas, de 9 de setembro de 1886, revista em Paris, a 24 de julho de 1971. Disponvel
em <http://www. Senado .gov. br>. Acesso em 16 jan. 2006.
431
Segundo o art. 3 da CUB, entende-se por obra publicada: 3. [...]as obras editadas com o consentimento
de seus autores, seja qual for o modo de fabricao dos exemplares, contanto que sejam postos disposio
do pblico em quantidade suficiente para satisfazer-lhe as necessidades, levando em conta a natureza da obra.
No constituem publicao a representao de obras dramticas, dramtico-musicais ou cinematogrficas, a
execuo de obras musicais, a recitao pblica de obras literrias, a transmisso ou a radiodifuso de obras
literrias ou artsticas, a exposio de obras de arte e a construo de obras de arquitetura.
432
Obras publicadas simultaneamente so assim definidas pelo art. 3 da CUB: 4) Considera-se publicada
simultaneamente em vrios pases toda e qualquer obra publicada em dois ou mais pases dentro de trinta dias
a contar da sua primeira publicao.
433
o termo utilizado pela CUB para designar um pas signatrio da presente conveno. Segundo o art. 1
da CUB: Os pases a que se aplica a presente conveno constituem-se em Unio para a proteo dos
direitos dos autores sobre as suas obras literrias e artsticas.
125
Portanto, definidas quais obras so protegidas pela CUB, cabe determinar a lei
aplicvel a elas, o que feito pelo art. 5:
1) Os autores gozam, no que concerne s obras quanto s quais so
protegidos por fora da presente Conveno, nos pases da Unio, exceto
o de origem da obra, dos direitos que as respectivas leis concedem
atualmente ou venham a conceder no futuro aos nacionais, assim como
dos direitos especialmente concedidos pela presente Conveno.
2) O gozo e o exerccio desses direitos no esto subordinados a
qualquer formalidade; esse gozo e esse exerccio independem da
existncia da proteo no pas de origem das obras. Por conseguinte,
afora as estipulaes da presente Conveno, a extenso da proteo e os
meios processuais garantidos ao autor para salvaguardar os seus direitos
regulam-se exclusivamente pela legislao do Pas onde a proteo
reclamada.
3) A proteo no pas de origem regulada pela legislao nacional.
Entretanto, quando o autor no pertence ao pas de origem da obra
quanto qual protegido pela presente Conveno, ele ter nesse pas,
os mesmos direitos que os autores nacionais.
Assim, por fora do art. 5.1, os autores estrangeiros no gozaro somente da
proteo da CUB, mas da proteo oferecida aos nacionais nos pases unionistas o que
vlido no caso brasileiro no s pela ratificao da CUB, mas pelo determinado no art. 2
da LDA.
O art. 5.2 da CUB, por sua vez, assegura o exerccio e o gozo dos direitos
garantidos pela conveno ainda que os mesmos no sejam objeto de proteo no pas de
origem da obra
434
. Quanto extenso da proteo e aos meios processuais cabveis para
requer-la, ser aplicada exclusivamente a legislao do pas onde for requerida. Em
virtude de tal determinao, essa proteo deve ser concedida independentemente da
reciprocidade no que tange s condies expostas no art. 3
435
.
1
O art. 2, pargrafo nico

434
O prprio art. 5 da CUB define o que se entende por pas de origem, nos seguintes termos: 4)
Considera-se pas de origem: a) quanto s obras publicadas pela primeira vez num dos pases da Unio, este
ltimo pas; entretanto, se se tratar de obras publicadas simultaneamente em vrios pases da Unio que
concedam prazos de proteo diferentes, aquele dentre eles cuja lei conceda prazo de proteo menos
extenso; b) quanto s obras publicadas simultaneamente num pas estranho Unio e num pas da Unio, este
ltimo pas; c) quanto s obras no publicadas ou quanto s obras publicadas pela primeira vez num pas
estranho Unio, sem publicao simultnea num pas da Unio, aquele a que pertence o autor; entretanto:
i)se se tratar de obras cinematogrficas cujo produtor tenha sua sede ou sua residncia habitual num pas da
Unio, o pas de origem ser este ltimo; e ii) se se tratar de obras de arquitetura edificadas num pas da
Unio ou de obras de artes grficas e plsticas incorporadas num imvel situado em um pas da Unio, o pas
de origem ser este ltimo pas.
435
Neste sentido se posiciona Jos de Oliveira Ascenso: Mas j no ser possvel elevar a princpio geral a
reciprocidade material, luz da Conveno de Berna, porque o princpio da assimilao ou do tratamento
nacional incompatvel com a reciprocidade material. Isso resulta: [...] 2) Do art. 5/2, que estabelece que o
gozo e o exerccio de direito so independentes da proteo no pas de origem da obra. ASCENSO, 1997,
p. 649-650. Assim, apesar da CUB prever o critrio da reciprocidade em alguns de seus artigos, o mesmo no
pode ser considerado uma regra ou um princpio geral, mas exceo.
126
da LDA por sua vez, dispe que deve haver a reciprocidade para a proteo de nacionais
ou domiciliados de outros pases por meio da LDA: Aplica-se o disposto nesta Lei aos
nacionais ou pessoas domiciliadas em pas que assegure aos brasileiros ou pessoas
domiciliadas no Brasil a reciprocidade na proteo aos direitos autorais ou equivalentes.
Combinando-se ambos os artigos, conclui-se que a proteo concedida
independentemente de reciprocidade quando o pas unionista, mas que pode ocorrer
exceo regra de proteo se o pas no-unionista, por ausncia de reciprocidade. Numa
hiptese: se um programador norte-americano cujo software est sendo comercializado no
Brasil ingressar com uma ao em territrio brasileiro reivindicando a paternidade desse
mesmo software (o que um dos direitos morais do autor de software), ter grande
probabilidade de obt-la judicialmente, com base na lei nacional combinada com a CUB.
Ressalte-se que a lei norte-americana no prev a proteo dos direitos morais do autor em
legislao federal (no havendo, portanto, reciprocidade) e que os EUA so signatrios da
CUB, fazendo reserva ao art. 6 bis
436
.
O art. 5.3. da CUB assevera que a obra ter proteo garantida pela legislao de
seu pas de origem observando-se o que a CUB considera como pas de origem de uma
obra em seu art. 5.4 , mesmo que seu autor no seja nacional deste pas.
O art. 6 da CUB tambm regula a questo da proteo garantida a autores
estrangeiros, afirmando o princpio da reciprocidade:
1) Quando um pas estranho Unio no proteger de maneira suficiente
as obras dos autores pertencentes a qualquer dos pases da Unio, este
ltimo pas poder restringir a proteo das obras cujos autores
pertencem, data da primeira publicao dessas obras, ao outro pas, e
no tm residncia habitual em qualquer pas unionista. Se o pas da
primeira publicao exercer esta faculdade, os outros pases da Unio
no sero obrigados a conceder s obras submetidas a este regime
especial uma proteo mais ampla do que aquela que lhes concedida
no pas da primeira publicao.
2) Nenhuma restrio, determinada por fora do pargrafo precedente,
dever prejudicar os direitos que o autor tenha adquirido sobre qualquer
obra sua publicada em pas unionista antes de entrar em vigor essa
restrio.

436
Ascenso refere que a relao entre a lei brasileira e a lei do pas de origem da obra bastante conturbada.
Primeiramente, ele afirma que quem no tutelado por direito de autor no pas de origem da obra no pode
aspirar a essa tutela nos outros pases da Unio de Berna, fundado no princpio do tratamento nacional.
Contudo, por fora do princpio da competncia exclusiva da lei de onde se est requerendo a proteo (art.
5.2 da CUB), o princpio da competncia exclusiva da lei brasileira passa a ser determinante. Desta resultar
todo o regime de proteo. tambm aqui que entra a ressalva da reciprocidade material, sempre que esta
obra no for excluda por conveno internacional. ASCENSO, 1997, p. 655.
127
3) Os pases unionistas que, em virtude do presente artigo, restringirem a
proteo dos direitos dos autores, notific-lo-o ao Diretor-Geral da
Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (abaixo designado
Diretor-Geral), mediante declarao escrita em que se indiquem os
pases em relao aos quais a proteo se restringe, bem como as
restries a que os direitos dos autores pertencentes a esses pases ficam
sujeitos. O Diretor-Geral comunicar imediatamente o fato a todos os
pases da Unio.
O prprio art. 6 faz exceo aos casos em que a obra publicada pela primeira vez
em um pas unionista de autor pertencente a pas no-unionista e que no concede a
autores unionistas a proteo suficiente de suas obras. Nessa hiptese, a CUB, baseada na
condio da reciprocidade, faculta ao pas unionista que publicou pela primeira vez a obra
do autor de pas no-unionista, o direito de no conceder a tal obra a proteo concedida
em caso de reciprocidade. Do mesmo modo, os demais pases tambm no se obrigam a
conceder proteo mais ampla que a concedida pelo pas unionista da primeira publicao.
Contudo, protegem-se os direitos adquiridos e essa faculdade deve ser noticiada ao diretor-
geral da OMPI.
Ascenso analisa os princpios oriundos da CUB: a) tratamento nacional; b)
garantia dos mnimos convencionais; c) determinao do pas de origem da obra; e d)
princpio da conformidade da legislao interna
437
.
Paesani afirma que, na CUB, vigora tambm o princpio do tratamento nacional
(art. III.1.2), pelo qual so impostos limites, pois embora os programas possam obter
proteo, esta s se dar no seio do pas onde for buscada
438
. No que respeita
aplicabilidade da CUB ao software, a autora ressalva:
Dada a poca de sua redao, a Conveno de Berna no faz qualquer
referncia ao software. A concluso que, por si s, a conveno no
protege os programas, mas fornece o quadro da proteo pelo direito
local. A falta de solues concretas motivou a criao de grupos de
estudos para desvendar novas formas aplicveis matria
439
.
Cabe mencionar que, no Brasil, a CUB aplicvel aos softwares. Primeiramente, a
Lei n 9.609/1998, em seu art. 2, caput, determina que o regime de proteo
propriedade intelectual de programa de computador o conferido s obras literrias pela
legislao de direitos autorais e conexos vigentes no Pas, observado o disposto nesta Lei.
A LDA, por sua vez, dispe, em seu art. 2, que os estrangeiros domiciliados no exterior

437
Sobre o assunto, veja-se o item 3.1.3.2, e ASCENSO, 1997, p. 639 et seq.
438
PAESANI, 2001, p. 57.
439
Id. Ibid., p. 57.
128
gozaro da proteo assegurada nos acordos, convenes e tratados em vigor no Brasil.
Portanto, na medida em que se aplicam ao software as mesmas disposies do direito
autoral respeitando o disposto na Lei n 9.609/1998, que no faz qualquer ressalva a
tratados internacionais, e tendo em vista que a LDA determina a aplicao dos tratados
para estrangeiros , a CUB pode regular as relaes internacionais referentes a software.
Essa posio corroborada pelo fato de o Brasil ser signatrio do ADPIC/OMC, o qual
determina, em seu art. 10.1, que sero aplicadas ao software as disposies da CUB, com
exceo do constante no art. 6 bis, sobre direito moral
440
.
b) Conveno Universal sobre Direito de Autor
441
.
Administrada pela UNESCO e promulgada pelo Brasil em 1975, a Conveno
Universal sobre Direito de Autor , segundo Ascenso, sensivelmente menos exigente que
a Conveno de Berna
442
, abarcando esses direitos em mbito universal.
Lipszyc destaca o Convnio de Berna e Conveno Universal sobre Direito de
Autor como as mais importantes no que se refere a tratados multilaterais envolvendo
direito autoral, e afirma que na atualidade so relativamente poucos os pases que no
tenham aderido a alguma das duas ou ambas as convenes mencionadas [...]
443
.
Ascenso destaca quatro fatores essenciais na criao da Conveno Universal
sobre Direitos de Autor:
1) a pretenso de representar uma conveno verdadeiramente universal,
por oposio a uma Conveno de Berna ainda ento demasiadamente
europia;
2) a inteno de superar os obstculos derivados da existncia de
sistemas tecnicamente diferentes, sobretudo os europeus e os
americanos, mediante o estabelecimento de uma base mnima de
proteo, facilmente aceitvel por todos;
3) a consagrao duma frmula para os Estados Unidos se colocarem no
centro do movimento protecionista do direito de autor sem aceitarem as
exigncias da Conveno de Berna;

440
No que tange aplicabilidade do direito moral ao programador estrangeiro, tendo em vista a ressalva da
OMC, vale relembrar que, pelo princpio do tratamento nacional da CUB (que no foi ressalvado pelo
ADPIC), aplica-se aos estrangeiros cujo pas signatrio da CUB, ou aos estrangeiros que tm como pas de
origem o Brasil ou pas signatrio da CUB, a mesma proteo conferida pela legislao interna brasileira.
Mais detalhes sobre o assunto no Captulo 3.
441
BRASIL, Decreto n 76.905, de 24 de dezembro de 1975. Promulga a Conveno Universal sobre Direito
de Autor, reviso de Paris, 1971. Disponvel em <http://www. senado. gov. br>. Acesso em 16 jan. 2006.
442
ASCENSO, 1997, p. 641.
443
LIPSZYC, 2005, p. 591 (En la actualidad son relativamente pocos los pases que no han adherido a alguna
de las dos o a ambas convenciones mencionadas).
129
4) o aproveitamento da UNESCO como entidade administradora, dada a
posio existente entre a UNESCO e a atual OMPI, que ao tempo no
era ainda agncia especializadas das Naes Unidas
444
.
O art. II da conveno assegura a extenso da proteo, nos seguintes termos:
1. As obras publicadas dos nacionais de qualquer dos estados
contratantes, assim como as obras publicadas pela primeira vez no
territrio do referido estado, gozam, em qualquer dos outros estados
contratantes, da proteo que este ltimo estado concede s obras de
seus nacionais, publicadas pela primeira vez no seu prprio territrio,
assim como da proteo especialmente concedida pela presente
conveno.
2. As obras no publicadas dos nacionais de qualquer dos estados
contratantes gozam, em qualquer dos outros estados contratantes, da
proteo que este ltimo estado concede s obras no publicadas de seus
nacionais assim como da proteo especialmente concedida pela
presente conveno.
3. Com o fim de aplicar a presente conveno, qualquer dos estados
contratantes pode, por meio de disposies de sua legislao interna,
assimilar a seus nacionais qualquer pessoa domiciliada em seu territrio.
Assim, no mbito desta conveno, restam protegidas as obras dos autores
nacionais dos Estados contratantes e dos no-nacionais que tenham publicado pela
primeira vez sua obra em um Estado contratante, da mesma forma que este protege seus
nacionais. No caso de obras no publicadas de autores de Estados contratantes, estas sero
protegidas da mesma forma que os nacionais cujas obras no foram publicadas no Estado
contratante em questo. No que tange ao sistema de assimilao, a Conveno Universal
sobre Direito de Autor faculta aplicar a legislao nacional no caso de autores estrangeiros
domiciliados no territrio nacional. Portanto, a proteo concedida pela conveno ,
ressalvadas pequenas diferenas, similar da CUB, valendo para aquela as mesmas
observaes pertinentes a esta. A faculdade prevista no inciso 3, do art. II, concedida,
pela presente conveno, ao Estado contratante e vlida no territrio brasileiro, embora
condicionada reciprocidade (art. 2, pargrafo nico, da LDA).
Segundo Ascenso, tal norma se baseia no princpio da equiparao. As obras
abrangidas, nos termos do art. II, beneficiam da tutela atribuda por cada Estado aos seus
nacionais
445
.

444
ASCENSO, 1997, p. 641.
445
ASCENSO, 1997, p. 641.
130
Paesani lembra que, pelos dispositivos desta conveno, a proteo autoral s
dada s obras que obedecerem s formalidades de registro, depsito e publicao
446
, ao
contrrio do que ocorre com a Conveno de Berna.
c) Acordo ADPIC OMC
447
.
Pelo ADPIC/OMC
448
, a proteo dos direitos autorais remetida s disposies da
CUB, excetuando-se a aplicao do art. 6 bis da CUB, que trata dos direitos morais do
autor
449
. Eis o teor do art. 9.1 do ADPIC:
1. Os Membros cumpriro o disposto nos Artigos 1 a 21 e no Apndice
da Conveno de Berna (1971). No obstante, os Membros no tero
direitos nem obrigaes, neste Acordo, com relao aos direitos
conferidos pelo Artigo 6 bis da citada Conveno, ou com relao aos
direitos dela derivados.
Com relao especificamente a programas de computador, o ADPIC determina, em
seu art. 10.1, que sejam regulamentados da mesma forma que as obras literrias e segundo
a CUB: 1. Programas de computador, em cdigo fonte ou objeto, sero protegidos como
obras literrias pela Conveno de Berna (1971).
Alberto Bercovitz estabelece uma crtica a este artigo, afirmando que o mesmo
respeita to-somente proteo do direito de autor, desprezando o fato de que os
programas de computador devem ser protegidos ainda que estejam incorporados a
instrumentos eletrnicos, alm de no disciplinar todas as questes que preocuparam e
seguem preocupando nesta matria, tal como a engenharia reversa
450
.
Outro ponto a ser destacado refere-se aos princpios bsicos do ADPIC, que
determinam a forma como cada pas deve acatar a referida conveno. Segundo Pimentel,
esses princpios podem constar expressamente ou decorrer da interpretao das clusulas e
incluiriam

446
PAESANI, 2001, p. 58.
447
BRASIL, Decreto n 1.355, de dezembro de 1994. Promulga a Ata Final que Incorpora os Resultados da
Rodada Uruguai de Negociaes Comerciais Multilaterais do GATT. Disponvel em <http://www. senado.
gov. br>. Acesso em 30 mai. 2004. Referida no decorrer desta dissertao como ADPIC.
448
Convm salientar, nas palavras de Pimentel, a contextualizao poltica do surgimento do ADPIC:
Devemos recordar que o ADPIC o resultado da mudana de mbito na produo das normas internacionais
sobre a harmonizao desse ordenamento jurdico, e que o enfrentamento Norte-Sul, que marcou o debate
sobre as reformas da Conveno de Paris, verso Estocolmo de 1967, at chegar ao fracasso, se transladou
depois para o Acordo Geral sobre Tarifas Alfandegrias e Comrcio (GATT). In: PIMENTEL, Luiz Otvio.
O acordo sobre os aspectos dos direitos de propriedade intelectual relacionados com o comrcio. In:
WACHOWICZ, Marcos (coord.). Propriedade intelectual & internet. Curitiba: J uru, 2002. p. 296.
449
Este assunto ser tratado com maior profundidade no Captulo 3 desta dissertao.
450
BERCOVITZ, Alberto. Consideracin especfica de las normas sobre el derecho de autor en el acuerdo
sobre los ADPIC. In: PRADA, J uan Luis Iglesias (org.). Los derechos de propiedad intelectual en la
Organizacin Mundial delCcomercio. Tomo I, Madrid: CEFI, 1997, p. 139.
131
[...] proteo mnima, de tratamento nacional, nao mais favorecida, de
no limitao do comrcio e da transferncia de tecnologia, tratamento
favorvel aos pases subdesenvolvidos, no abuso de direito, da
compatibilidade das normas com outros tratados, da cooperao, de
transparncia, da tutela jurdica, da publicidade das normas, do interesse
pblico e do esgotamento
451
.
So estes os princpios mais importantes no que tange lei aplicvel ao software. O
princpio da proteo mnima
452
determina que, ao aderir conveno, o pas-membro
deve incorporar em seu ordenamento jurdico interno a proteo mnima garantida no
ADPIC, incluindo a do programa de computador, pelas determinaes da CUB.
Segundo o tratamento determinado pela legislao nacional
453
, o Brasil dever
conceder aos nacionais dos pases-membros o mesmo tratamento outorgado a seus prprios
nacionais com relao propriedade intelectual
454
. Assim, as normas internas referentes
regulamentao do software devero proteger tambm os signatrios do ADPIC.
O princpio da nao mais favorecida
455
, por sua vez, garante que as vantagens ou
benefcios dispensados aos nacionais de qualquer outro pas devem ser igualmente
concedidos aos nacionais dos pases-membros da OMC.

451
PIMENTEL, Luiz Otvio. Direito industrial: as funes do direito de patentes. Porto Alegre: 1999. p.
193.
452
Princpio garantido pelo art. 1 do ADPIC Natureza e Abrangncia das Obrigaes. 1. Os Membros
colocaro em vigor o disposto neste Acordo. Os Membros podero, mas no estaro obrigados a prover, em
sua legislao, proteo mais ampla que a exigida neste Acordo, desde que tal proteo no contrarie as
disposies deste Acordo. Os Membros determinaro livremente a forma apropriada de implementar as
disposies deste Acordo no mbito de seus respectivos sistema e prtica jurdicos.
453
Disposto no art. 3 do ADPIC: Tratamento Nacional. 1. Cada Membro conceder aos nacionais dos
demais Membros tratamento no menos favorvel que o outorgado a seus prprios nacionais com relao
proteo da propriedade intelectual, salvo as excees j previstas, respectivamente, na Conveno de Paris
(1967), na Conveno de Berna (1971), na Conveno de Roma e no Tratado sobre Propriedade Intelectual
em Matria de Circuitos Integrados. No que concerne a artistas-intrpretes, produtores de fonogramas e
organizaes de radiodifuso, essa obrigao se aplica apenas aos direitos previstos neste Acordo. Todo
Membro que faa uso das possibilidades previstas no Artigo 6 da Conveno de Berna e no pargrafo 1 (b)
do Artigo 16 da Conveno de Roma far uma notificao, de acordo com aquelas disposies, ao Conselho
para TRIPS. 2. Os Membros podero fazer uso das excees permitidas no pargrafo 1 em relao a
procedimentos judiciais e administrativos, inclusive a designao de um endereo de servio ou a nomeao
de um agente em sua rea de jurisdio, somente quando tais excees sejam necessrias para assegurar o
cumprimento de leis e regulamentos que no sejam incompatveis com as disposies deste Acordo e quando
tais prticas no sejam aplicadas de maneira que poderiam constituir restrio disfarada ao comrcio.
454
PIMENTEL, 1999, p. 194.
455
Previsto no art. 4 do ADPIC: Tratamento de Nao Mais Favorecida. Com relao proteo da
propriedade intelectual, toda vantagem, favorecimento, privilgio ou imunidade que um Membro conceda
aos nacionais de qualquer outro pas ser outorgada imediata e incondicionalmente aos nacionais de todos os
demais Membros. Est isenta desta obrigao toda vantagem, favorecimento, privilgio ou imunidade
concedida por um Membro que: a) resulte de acordos internacionais sobre assistncia judicial ou sobre
aplicao em geral da lei e no limitados em particular proteo da propriedade intelectual; b) tenha sido
outorgada em conformidade com as disposies da Conveno de Berna (1971) ou da Conveno de Roma
que autorizam a concesso tratamento em funo do tratamento concedido em outro pas e no do tratamento
nacional; c) seja relativa aos direitos de artistas-intrpretes, produtores de fonogramas e organizaes de
132
Outro princpio importante o da compatibilidade com outros tratados. Ele decorre
no apenas do fato do ADPIC ter incorporado a Conveno de Paris (CUP) e a Conveno
de Berna (CUB), administradas pela OMPI, mas tambm porque se trata de um acordo
geral, que no pode derrogar determinaes de tratados sobre pontos concretos. Assim se
expressa Pimentel:
O que resulta lgico pela aplicao do Direito dos Tratados, o ADPIC
como acordo geral no pode derrogar acordos sobre pontos concretos,
tambm porque para haver derrogao pela lei posterior necessrio que
ocorram determinados requisitos de identidade de partes e objeto, que
no se produzem entre o ADPIC e as convenes anteriores
456
.
Portanto, depreende-se que o Brasil, como signatrio do ADPIC, dever conceder
ao software a mesma proteo legal dispensada aos direitos autorais, respeitando os
padres mnimos institudos pela CUB incorporada pelo ADPIC, e oferecendo aos
nacionais dos pases-membros do ADPIC o tratamento e o benefcio da nao mais
favorecida.
d) Conveno Interamericana sobre os Direitos do Autor em Obras Literrias,
Cientficas e Artsticas
457
.
Esta conveno foi a segunda tentativa de unificao das legislaes sobre direito
de autor no continente americano a primeira ocorreu em 1889, em Montevidu, no
sendo firmada pelo Brasil, embora o pas tenha participado do encontro. Segundo
Ascenso,
o grande momento para as convenes interamericanas pareceu surgir
com o fim da guerra. Os Estados Unidos da Amrica querendo
consolidar por tratado as vantagens que lhe advieram da posio de
grande exportador de obras intelectuais em que se viram constitudos
promoveram a aprovao de uma Conveno Interamericana que
substitusse as anteriores e unificasse as tcnicas diferentes em vigor no
continente americano. Queriam assim tambm fazer um bloco perante a
Conveno de Berna, que lhes no parecia utilizvel
458
.


radiodifuso no previstos neste Acordo; d) resultem de Acordos internacionais relativos proteo da
propriedade intelectual que tenham entrado em vigor antes da entrada em vigor do Acordo Constitutivo da
OMC, desde que esses acordos sejam notificados ao Conselho para TRIPS e no constituam discriminao
arbitrria ou injustificvel contra os nacionais dos demais Membros.
456
PIMENTEL, 1999, p. 197.
457
BRASIL, Decreto n 26.675, de 18 de maio de 1949. Promulga a Conveno Interamericana sobre os
Direitos de Autor em Obras Literrias, Cientficas e Artsticas, firmada em Washington, a 22 de junho de
1946. Disponvel em: <http://www. dannemann. com. br/site.cfm?app=show&dsp=d_26675_49&pos=
6.52&lng=pt>. Acesso em: 30 jan. 2006.
458
ASCENSO, 1997, p. 643.
133
Assim, segundo Ascenso, a conveno interamericana se baseia no princpio da
reciprocidade formal, onde assegurada obra do nacional de um pas contratante ou de
um estrangeiro nele domiciliado, a mesma proteo dispensada aos prprios nacionais. o
princpio da proteo pessoal
459
.
Portanto, possvel deduzir, no que tange proteo do direito autoral e lei
aplicvel, depois do exposto, que:
a) A legislao brasileira de direito de autor, bem como as disposies da CUB e da
Conveno Universal sobre Direito de Autor, sero aplicveis a todos os autores
brasileiros, aos dos pases signatrios das convenes acima analisadas e aos estrangeiros
residentes habitualmente no Brasil, alm de estrangeiros que tenham publicado a obra pela
primeira vez no Brasil (art. 2, pargrafo nico, da LDA; art. 3 da CUB; arts. 5.1 e 5.3 da
CUB; art. II, 1, 2 e 3 da Conveno Universal sobre Direito de Autor);
b) A extenso da proteo e os meios processuais garantidos ao autor para
salvaguardar os seus direitos regulam-se exclusivamente pela legislao brasileira, se esta
proteo for reclamada no Brasil (art. 5.2, da CUB);
c) A proteo de direitos de autor garantida independentemente da reciprocidade
para os pases signatrios das convenes, com exceo dos casos em que a obra publicada
pela primeira vez em um pas unionista de autor pertencente a pas no-unionista que no
concede aos autores de pases unionistas a proteo suficiente de suas obras (art. 5.2 da
CUB; art. 6.1, 6.2 e 6.3 da CUB; art. 2, pargrafo nico, da LDA; art. II, 3, da Conveno
Universal sobre Direito de Autor).
Destas dedues, somadas s que envolvem a questo da autonomia da vontade no
direito internacional privado brasileiro, possvel afirmar, no que tange a contratos
internacionais de software:
I Que, por fora do art. 2 da Lei 9.609/98 e do art. 10.1 do ADPIC, aplicar-se-o
aos contratos internacionais de software as mesmas disposies relacionadas aos contratos
de direitos autorais;
II Que a lei brasileira ser aplicvel aos contratos internacionais de software
quando este tiver:
a) autor brasileiro, domiciliado ou no no Brasil;

459
ASCENSO, 1997, p. 644.
134
b) autor estrangeiro domiciliado no Brasil;
c) autor estrangeiro nacional de um dos pases signatrios de qualquer das
convenes ratificadas pelo Brasil e analisadas acima;
d) autor estrangeiro no-nacional de qualquer pas signatrio, mas que tenha
publicado
460
pela primeira vez o software no Brasil;
e) autor estrangeiro que tenha publicado o software pela primeira vez em um dos
pases signatrios da Conveno de Berna;
f) autor estrangeiro no-nacional de qualquer pas signatrio, mas cujo pas
mantenha condio de reciprocidade
461
com o Brasil.
III Que possvel eleger outra lei para reger as obrigaes provenientes deste
contrato, se o mesmo for submetido arbitragem no Brasil
462
;
IV Que, mesmo sendo possvel a aplicao de outra lei ao contrato, se o foro
competente no Brasil, as clusulas que contrariarem a ordem pblica, as normas
imperativas, a soberania ou os bons costumes sero regidas pela lei brasileira e abarcadas
nos limites de proteo legal pelo direito de autor.
Assim, as convenes alargaram o mbito de proteo da lei brasileira, abarcando
nesta os estrangeiros com os requisitos acima mencionados. Enquanto no Brasil se
vislumbra uma proteo baseada na nacionalidade e no domiclio, por meio das
convenes e principalmente da CUB esse critrio tambm passa a ter o respaldo do
tratamento nacional e da assimilao.

460
A base, aqui, a conceituao legal de publicao, conforme art. 5, I, da LDA: Para os efeitos desta Lei,
considera-se: I publicao o oferecimento de obra literria, artstica ou cientfica ao conhecimento do
pblico, com o consentimento do autor, ou de qualquer outro titular de direito de autor, por qualquer forma
ou processo; [...]. Destaca-se, ainda, que na falta da publicao, considera-se a data da criao, conforme
disposto no art. 2, 2, da Lei n. 9.609/1998: [...]Fica assegurada a tutela dos direitos relativos a programa
de computador pelo prazo de cinqenta anos, contados a partir de 1 de janeiro do ano subseqente ao da sua
publicao ou, na ausncia desta, da sua criao.
461
No que tange reciprocidade, Ascenso diferencia a formal (que o fato do pas estrangeiro ter lei que
proteja o direito de autor) da material (onde a lei existente no pas estrangeiro proteja o brasileiro com os
mesmos direitos que ele teria aqui). Nas palavras do autor: Mas a reciprocidade deve ser entendida como
reciprocidade material. No basta que o pas de origem da obra tambm conhea legislao sobre o direito
de autor. necessrio que contemple o instituto que se reclama o direito de seqncia, por exemplo.
ASCENSO, 1997, p. 648.
462
No que tange aplicabilidade das normas de conflito do DIPr brasileiro, cabe citar a posio de Ascenso:
A determinao da lei estrangeira competente s poder assim surgir a ttulo incidental. No vemos razo
para que nesse mbito se no apliquem as regras de conflitos gerais da lei nacional, no havendo regras
prprias do direito autoral. ASCENSO, 1997, p. 648.
135
Passa-se, a seguir, anlise do direito moral do autor e, mais especificamente, do
direito moral do criador do software , que se reveste de fundamental importncia pelas
divergncias que incita no s na doutrina, mas nas legislaes de diversos pases e nos
tratados internacionais.
136
3 DIREITO MORAL DO AUTOR COMO LIMITANTE DA AUTONOMIA DA
VONTADE NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS DE SOFTWARE
No presente captulo tratar-se-, numa primeira parte, do direito moral do autor em
geral, para em seguida analisar sua aplicabilidade como um direito do criador do software.
3.1 Direito moral do autor
Nesta primeira parte, tratar-se- da origem histrica no direito moral do autor, seu
conceito como um direito da personalidade, sua regulamentao nacional e internacional,
bem como as faculdades garantidas por esse direito.

3.1.1 Origem histrica
Para identificar a origem histrica do direito moral do autor deve-se,
primeiramente, buscar-se a origem do direito autoral.
Bittar argumenta que at existiria um vestgio de direito moral entre os antigos
romanos, haja vista o instituto da actio injuriarum, que permitia a defesa de interesses da
personalidade. Entretanto, esse direito situava-se, ainda, em plano abstrato, sem
estruturao prpria
463
.
Conforme ensina Ascenso, o direito autoral surge com a inveno da imprensa,
mas com o fito de outorgar tutela empresa. Dava-se esse privilgio ou monoplio
ao impressor
464
, embora o alvo da proteo no fosse a criao, e sim os investimentos que
a envolviam.
J avier Plaza Penades afirma que desde ento a proteo dos interesses pessoais j
era invocada pelos autores o que remeteria ao reconhecimento de uma proteo dos
direitos pessoais do autor. Exemplificando, o autor relata o caso de Martinho Lutero, que
reclamou ao Conselho de Nuremberg por suas obras serem publicadas de forma diversa da
que ele concebera. Como resultado, o Conselho ordenou aos impressores que estampassem
nos livros o nome de Lutero e o local da impresso. A partir da, Plaza Penades conclui que
junto ao privilgio de impresso se reconhecia uma proteo dos interesses pessoais, se

463
BITTAR, 2004, p. 12.
464
ASCENSO, 1997, p. 4.
137
bem mais difusa ou menos homognea (germe do que hoje se conhece como direito
moral)
465
.
A proteo do autor em forma de legislao, todavia, surgiu na Gr-Bretanha, em
1710, com o Estatuto da Rainha Ana (Copyright Act), que concedeu ao autor os direitos da
indstria
466
.
Plaza Penades observa, no entanto, que os movimentos codificadores liberais no
foram suficientes para incluir o interesse dos autores na construo jurdica relativa
propriedade intelectual. Nas palavras de Penades: dizer, assim como se regulou, com
certo detalhe, os direitos sobre a explorao econmica da obra, nada se legislou sobre os
interesses morais
467
.
Mais tarde, em 1783, a matria foi inserida na Constituio dos Estados Unidos da
Amrica (EUA). Em 1790 foi editada a primeira lei federal referente ao assunto, a Federal
Copyright Act, de 31 de maio de 1790.
468
Na Frana, as decises que garantiam ao autor
remunerao por seu trabalho passaram a ser prolatadas a partir de 1777. Em 13 de julho
de 1793 e em 19 de julho do mesmo ano surgem as primeiras leis reconhecendo os
direitos exclusivos de permitir a execuo de obras dramticas e de propriedade dos
escritos, de composies e msicas, de pinturas e de desenhos
469
.
Plaza Penades acrescenta que, embora no regulados, os interesses pessoais do
autor restaram subentendidos nas legislaes de vis patrimonialista. Um exemplo so as
leis francesas de 1791 e 1793:
Isto ns podemos observar nos textos dos redatores das Leis francesas de
1791 e 1793, onde se afirma que o fundamento da propriedade que o
autor tem sobre sua obra se baseia no vnculo que de modo permanente
une aquele com esta. Por isso, a propriedade intelectual a mais pessoal

465
PLAZA PENADES, J avier. El derecho de autor y su proteccion en el articulo 20,1,b) de la constitucion.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1997. p 87. ([...] junto al privilegio de impressin se reconoca una proteccin de
los interesses personales, si bien ms difusa o menos homognea (grmen de lo que hoy se conoce como
derecho moral)).
466
No que tange a este ponto, Ascenso questiona: Hoje, teremos de perguntar se no final a indstria se no
apoderou da tutela do autor. ASCENSO, 1997, p. 4.
467
PLAZA PENADES, 1997, p 89. (Es decir, as como se regul, con cierto detalle, los derechos sobre la
explotacin econmica de la obra, nada se legisl sobre los interesses morales [...].).
468
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Federal copyright act, de 31 de maio de 1790. Disponvel em:
<http://www. copyright.gov/history/1790act.pdf>. Acesso em: 28 fev. 2006. Informaes disponveis em:
<http://en. wikipedia. org/wiki/Copyright_Act_of_1790>. Acesso em: 28 fev. 2006.
469
BITTAR, 2004, p. 13.
138
de todas as propriedades, sendo esse vnculo entre autor e obra o ttulo
de atribuio do direito de propriedade
470
.
Frdric Pollaud-Dulian afirma que no havia, poca das leis revolucionrias de
1791 e 1793, qualquer consagrao legal ou jurisprudencial sobre os direitos da
personalidade:
No havia, de resto, poca, qualquer consagrao legal ou
jurisprudencial de uma forma qualquer de direitos da personalidade. O
controle artstico ou intelectual da obra por seu autor j implicava,
provavelmente, a idia de exclusividade muito forte adjunto
propriedade, cujo direito moral vai se emancipar progressivamente
471
.
De acordo com Plaza Penades, no obstante o carter pessoal traado pelas
legislaes sobre propriedade intelectual, foi to-somente no sculo XIX que surgiram as
primeiras elaboraes doutrinrias e jurisprudenciais sobre direito moral do autor. Essas
iniciativas pioneiras tiveram continuidade na doutrina alem, na segunda metade do sculo
XIX, com as teorias personalistas de Otto Von Gierke
472
, caracterizadas por conceber a
criao intelectual como uma manifestao exclusiva da pessoa de seu autor. Tal teoria
encontrou forte oposio na teoria dos bens imateriais, de Kohler
473
,
474
.
Bittar reafirma o papel fundamental desempenhado pela doutrina alem quanto ao
tema e acrescenta ter ficado a cargo da jurisprudncia sedimentar essa concepo o que
aconteceu principalmente na Frana
475
. Plaza Penades atribui o fato grande importncia
da Frana, e principalmente de Paris, na produo e atividade cultural da poca, referindo
algumas decises que sedimentaram a noo de direito moral do autor:
J na sentena de 17 de agosto de 1814, o Tribunal civil do Sena afirma
que a cesso de um direito de explorao no outorga nenhum direito a

470
PLAZA PENADES, 1997, p. 89-90. (Esto lo podemos observar em los textos de los redactores de las
Leyes francesas de 1791 y 1793, en donde se afirma que el fundamento de la propiedad que el autor tiene
sobre su obra estriba en el vnculo que de modo permanente une a aquel con sta. Por eso, la propriedad
intelectual es la ms personal de todas las propiedades, siendo ese vnculo entre autor y obra el ttulo de
atribucin del derecho de propiedad).
471
POLLAUD-DULIAN, Frdric. L droit dauteur. Paris: Economica, 2005. p. 372. (Il ny avait, du reste,
lpoque, aucune conscration lgale ou jurisprudentielle dune forme quelconque de droits de la
personnalit. Le contrle artistique ou intellectuel de loeuvre par son auteur est probablement dj impliqu
dans lide dexclusivit trs forte attache la proprit, dont le droit moral va smanciper
progressivement).
472
Conforme Pontes de Miranda, O. Von Gierke, doutrinador alemo, merece ser lembrado na histria do
direito de autor da personalidade (direito mora do autor), por importante obra: Deutsches Privatecht, I, 748,
s. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. So Paulo : RT, 1983. t. XVI. p. 38.
473
Para Pontes de Miranda, J . Kohler foi o grande marco da histria do direito autoral, com seu artigo Das
Autorrecht, Jahrbcher fr die Dogmatik, 18, 129 s.) MIRANDA, 1983, p. 38.
474
PLAZA PENADES, 1997, p. 90. ([...] caracterizadas por concebir la creacin intelectual como una
manifestacin exclusiva de la persona de su autor).
475
BITTAR, 2004, p. 13.
139
modificao da obra, devido tutela da personalidade e em ateno
reputao literria do autor.
Posteriormente se sucederam uma srie de decises provenientes do
tribunal de Paris, com data de 11 de janeiro de 1928 [sic] e 13 de julho
de 1830, onde se consagra o princpio de manter em segredo as obras
antes de sua publicao por parte do autor
476
.
Para Plaza Penades, a noo inicial de direito moral do autor surge em 1845, no
caso Lacordaire. Em deciso de primeira instncia, confirmada depois pelo Tribunal de
Lyon, concluiu-se que, do ponto de vista da personalidade moral, o autor tinha o direito de
revisar e corrigir sua obra, controlando a fidelidade de sua reproduo e deliberando sobre
o momento e o modo de publicao
477
.
Pollaud-Dulian acrescenta que a expresso direito moral surgiu em 1840, sendo
utilizada em 1841 no Parlamento francs, e em 1845 no despacho do caso Lacordaire
478
.
As sentenas dos tribunais franceses, destarte, contriburam para a conceituao do direito
moral do autor e de suas faculdades bsicas, tais como
o direito de autor a comunicar a obra ao pblico, o direito ao respeito da
integridade da obra e o direito a que seja reconhecida sua paternidade.
Faculdades que encontram seu fundamento na proteo da honra e da
reputao profissional do autor
479
.
Foram envidados muitos esforos para incluir a proteo ao direito moral do autor
na Conveno de Berna, incluindo a referncia a um pronunciamento do escritor francs
Paul Hervieu na Conveno de Berlim, em 1908
480
. Bittar enumera algumas leis que se
referem atualmente a esses direitos: A francesa (art. 1), a italiana (arts. 10 e segs.), a
tcheca (art. 15), a sueca (art. 3), a austraca (art. 19), a mexicana (art. 2) e a brasileira
(arts. 25, 28 e 52, pargrafo nico)
481
.
A incluso dos direitos morais na CUB, porm, s aconteceu em 2 de junho de
1928, na Conveno de Roma, onde finalmente, segundo Bittar, a unidade e a

476
PLAZA PENADES, 1997, p. 92. (Ya en la Sentencia de 17 de agosto de 1814, el Tribunal civil del Sena
afirma que la cesin de un derecho de explotacin no otorga ningn derecho a la modificacin de la obra,
debido a la tutela de la personalidad y en atencin a la reputacin literaria del autor. Posteriormente se
sucedieron una serie de decisiones provenientes del Tribunal de Pars, con fecha de 11 de enero de 1928 (sic)
y 13 de julio de 1830, donde se consagra el principio a mantener en secreto las obras antes de su publicacin
por parte del autor).
477
PLAZA PENADES, 1997, p. 93.
478
POLLAUD-DULIAN, 2005, p. 372.
479
PLAZA PENADES, 1997, p. 93. ([] el derecho del autor a comunicar la obra al pblico, el derecho al
respeto de la integridad de la obra y el derecho a que sea reconocida su paternidad. Facultades que
encontraban su fundamento en la proteccin del honor y la reputacin del autor).
480
Id. Ibid., p. 94; BITTAR, 2004, p. 13.
481
BITTAR, 2004, p. 13.
140
incindibilidade dos direitos autorais foram assentadas
482
. A iniciativa de incluir o direito
moral do autor na conferncia foi da delegao italiana e representou uma surpresa, j que
o tema no constava da pauta de discusses. Penades esclarece que
o reconhecimento do direito moral do autor constitui, sem lugar a
dvidas, a contribuio mais importante da Unio de Berna, pois se bem
que certo que alguns pases j tinham alguma disposio referida ao
direito moral, tambm o que a Unio de Berna, neste mbito do direito
moral, se adiantou legislao da maioria dos Estados, incitando-os,
portanto, a que inclussem este direito dentro de suas leis nacionais
483
.
Assim, acrescentou-se na CUB o artigo 6 bis, que incitou vrios pases, conforme
observao de Plaza Penades, a inclurem a proteo ao direito moral do autor em seus
ordenamentos reguladores de direitos autorais, incluindo o Brasil.
3.1.2 Conceito
Antes de analisar o conceito de direito moral de autor em si, fundamental
enquadr-lo no mbito do direito autoral. Para tanto, passa-se a relacionar brevemente
algumas teorias que buscam configurar o direito de autor e sua natureza jurdica.
3.1.2.1 Teorias de direito autoral
Vrios autores tentam classificar a natureza jurdica do direito de autor.
Ascenso
484
assevera que o direito autoral faz parte dos direitos privados, em especial do
Direito Civil, formando um novo ramo ao lado do direito de famlia, direito de sucesses,
direito de personalidade etc. O direito autoral, segundo o autor, guardaria parentesco com o
direito industrial e a propriedade industrial, apesar de ambos se referirem a bens
incorpreos e serem freqentemente unificados sob a denominao de propriedade
intelectual. Acrescenta ainda que a estrutura legal dos direitos de autor baseia-se na teoria
dualista ou seja, prev a existncia de dois direitos: o patrimonial e o pessoal (moral). Os
direitos conexos seriam, por sua vez, parte da teoria monista, pois no h direito pessoal de

482
BITTAR, 2004, p. 13.
483
PLAZA PENADES, 1997, p. 94.
484
Ascenso um autor portugus com importante obra sobre o direito autoral brasileiro. Contudo, a ltima
edio de sua obra no Brasil data de 1997, um ano antes da promulgao da Lei n 9.610, de 19 de fevereiro
de 1998. Assim, todos os ensinamentos de Ascenso baseiam-se na Lei n 5.988, de 14 de dezembro de 1973,
o que no compromete, no entanto, a utilizao da referida obra como referncia, haja vista que a atual Lei de
Direitos Autorais mantm boa parte da regulamentao da lei anterior.
141
intrprete, executante ou artista, por exemplo. Ascenso ainda situa o direito de autor e os
direitos conexos, no que tange sua natureza jurdica, como direito de exclusividade
485
.
Bruno J orge Hammes, por sua vez, destacava ser o direito autoral reconhecido
internacionalmente como parte de um novo ramo jurdico, o Direito da Propriedade
Intelectual, que engloba tambm o direito da propriedade industrial, por terem ambos como
objeto obras intelectuais
486
.
Bittar afirma que esses direitos so sui generis, ou seja, no se enquadram nem na
categoria dos direitos de propriedade (como previa o Cdigo Civil de 1916), nem na dos
direitos de personalidade (como defendem a jurisprudncia e alguns doutrinadores, tendo
em vista os direitos morais do autor), configurando categoria nova, ligada aos direitos de
cunho intelectual
487
.
Aps analisar vrias correntes doutrinrias que abordam a natureza jurdica do
direito autoral, Eduardo Pimenta defende ser este um direito intelectual, ou seja, um direito
sui generis
488
. Dentre as teorias que buscam enquadrar o direito autoral e que so
responsveis pela considervel divergncia acerca do tema , Pimenta relaciona a
teoria do privilgio ou do monoplio legal do autor (Randa e Renouard);
teoria do contrato tcito entre autor e a sociedade (Marion); teoria da
obrigao delitual do contrafator (Gerber e Laban); teoria da propriedade
intelectual, com as suas evolues, como teoria dos bens jurdicos
imateriais (Kohler e Stobbe); teoria da propriedade (Del Giudice); teoria
do usurio autoral (Miraglia e Ottolengui); teoria da propriedade sui
generis (Vidari e Astuni); teoria da propriedade da forma (Lasson);
teoria do direito patrimonial (Chironi); teoria do direito da personalidade
(Kant e Gierke); teoria da personalidade pensante (Piola Caslli); teoria
dos direitos sobre bens intelectuais (Picard); teoria do duplo carter real
e pessoal (Riezler), com evolues predominantes para o pessoal, ora
para o real; outros atribuem a cada um desses elementos uma fase dos
direitos do autor (Bianchi e Brini)
489
.
Em seu livro sobre o direito moral do autor na lei espanhola de propriedade
intelectual
490
, Gonzalez Lopez discorre sobre a natureza jurdica do direito de autor

485
ASCENSO, 1997, p. 16; 579; 616.
486
HAMMES, Bruno J orge. Software e sua proteo jurdica. So Leopoldo-RS: Unisinos, 1992. p. 47 et
seq.
487
BITTAR, 2004, p. 10 e 11.
488
PIMENTA, Eduardo. Princpios de direitos autorais: um sculo de proteo autoral no Brasil 1898-
1998. Rio de J aneiro: Lmen J ris, 2004. Livro I, p. 45.
489
Id. Ibid., p. 27.
490
A autora questiona a prpria terminologia propriedade intelectual para se referir ao direito de autor,
tendo em vista que o mesmo no envolve to somente o vis patrimonial da criao intelectual, mas o
extrapatrimonial. Entretanto, Marisela Lopez acrescenta que j pacfica na doutrina, na jurisprudncia e na
legislao a utilizao do termo propriedade intelectual para se referir ao gnero da espcie direito de
142
baseada em duas teorias: a monista e a dualista
491
. Plaza Penades tambm classifica em
dualistas e monistas
492
as teorias existentes, do mesmo modo que Lipszyc
493
e Ascenso
que ainda registra a existncia de uma teoria pluralista
494
sobre a estrutura (natureza) do
direito de autor. J Pimenta acrescenta uma terceira corrente: a doutrina conciliadora
495
,
na qual situa a teoria monista dos direitos intelectuais, a teoria do direito sui generis,
especfico e a neodualista de um direito dplice e complexo
496, 497
.
Segundo Gonzalez Lopez, a teoria dualista sustenta que, no direito de autor, os
direitos se originam a partir de uma realidade nica: a criao intelectual da arte e do
engenho, da qual derivam direitos distintos tanto em seu contedo como em seus
caracteres
498
. O foco das construes dualistas o direito patrimonial do autor, que se
enquadra no contexto mais amplo dos direitos de propriedade. J acerca do direito moral
h divergncias, embora ele seja encarado, quase unanimemente, como um direito de
personalidade. Esta teoria criticada por tratar separadamente o direito patrimonial e o
direito moral do autor; sendo subjetivos, alm de independentes, estes direitos no se
poderiam subdividir em outros
499
.
Para Plaza Penades, as teorias dualistas se caracterizam por defender que o direito
de autor composto por dois direitos distintos: o direito moral e o direito patrimonial
500
.
J Lipszyc esclarece que a teoria dualista divide o conjunto das faculdades
provenientes do direito de autor em duas classes de direitos: uma de contedo espiritual e

autor. Sobre o assunto: GONZALEZ LOPEZ, Marisela. El derecho moral del autor em la ley espaola de
propiedad intelectual. Madri: Marcial Pons, 1993. p. 23-38; PLAZA PENADES, 1997, p. 100 et seq.
491
GONZALEZ LOPEZ, 1993, p. 23-38.
492
PLAZA PENADES, 1997. p. 140 et seq.
493
LIPSZYC, 2005, p. 152 et seq.
494
ASCENSO, 1997, p. 580 et seq.
495
A terceira classificao trazida por Pimenta no ser tratada no mbito desta tese, de vez que o objetivo,
aqui, traar apenas um panorama superficial das vrias teorias e que se optou por adotar a classificao
mais corrente, que as divide em dois sistemas: dualista e monista.
496
PIMENTA, 2004, p. 28-29.
497
Gonzalez Lopez e Plaza Penades so espanhis, razo por que suas anlises baseiam-se no ordenamento
jurdico da Espanha. O mesmo ocorre com Lipszyc, que, embora internacionalista, baseia-se na legislao
argentina ao tratar do assunto.
498
GONZALEZ LOPEZ, 1993, p. 40-41. ([] en el derecho de autor los derechos se originan a partir de una
realidad nica: la creacin intelectual del arte y del ingenio, de la que se derivan derechos distintos, tanto en
su contenido como en sus caracteres).
499
Id. Ibid., p. 40-41.
500
PLAZA PENADES, 1997, p. 140. ([...] caracterizadas por defender que el derecho de autor est
compuesto por dos derechos distintos: el derecho moral y el derecho patrimonial).
143
outra de contedo patrimonial. Apesar de inter-relacionados, tais direitos no devem ser
confundidos
501
.
Antes de abordar especificamente a teoria dualista, Ascenso comenta acerca da
tese pluralista do direito, que considera o direito de autor constitudo por um feixe de
direitos. As vrias formas de utilizao da obra seriam como que parcelas autnomas, que
o titular poderia seccionar do conjunto que lhe fora atribudo. Ascenso critica a teoria,
principalmente na medida em que ela admite mais de um direito de autor, inviabilizando a
hiptese de sua cesso total ou parcial. Considera ainda que a teoria dualista revela a falta
de firmeza tcnica do legislador, o que deve ser cautelosamente observado pelos
intrpretes
502
.
A seguir, o referido autor explica que as teorias dualistas podem assumir vrias
formas. As teorias dualistas, alm disso, defendem que o direito de autor em si duplo,
por ser a soma de dois direitos, pessoal e patrimonial
503
.
A teoria monista, por sua vez, considera que o direito de autor garante ao mesmo
tempo os interesses econmicos e morais, at porque um depende do outro. Dessa forma,
as teorias unitrias sustentam que no existem dois direitos distintos, e sim um s sui
generis, que resultado da mescla inseparvel das faculdades pessoais e patrimoniais,
tendo uns e outros por objeto a obra do engenho
504
.
Nas palavras de Plaza Penades, a teoria monista, tambm chamada de monismo
integral, considera que
o direito de autor no a reunio de dois direitos distintos, e sim se trata
de um nico direito formado por um nico grupo de faculdades, nas
quais j no possvel distinguir sua natureza pessoal ou patrimonial,
posto que em cada faculdade ambos os elementos estariam presentes
505
.
Lipszyc, ao explanar brevemente sobre a teoria monista, ressalta o fato de seus
partidrios rechaarem um ntido deslinde das duas ordens de faculdades que integram o
direito de autor. Dessa forma, segundo Lipszyc, tanto as faculdades morais como as

501
LIPSZYC, 2005, p. 153 et seq.
502
ASCENSO, 1997, p. 581-582.
503
Id. Ibid., p. 584.
504
GONZALEZ LOPEZ, 1993, p. 42. (Las teorias unitrias sostienen que no existen dos derechos subjetivos
distintos, sino uno slo sui generis, que es resultado de la mezcla inescindible de las facultades personales y
patrimoniales, teniendo los unos y los otros por objeto la obra del ingenio)

505
PLAZA PENADES, 1997, p. 140. ([...] el derecho de autor no es la reunin de dos derechos distintos, sino
que se trata de un nico derecho formado por un nico grupo de facultades, en las que ya no es posible
distinguir su naturaleza personal o patrimonial, puesto que en cada facultad ambos elementos estaran
presentes).
144
patrimoniais constituiriam manifestaes de um nico direito a garantir, em seu conjunto,
os interesses intelectuais e econmicos do autor
506
.
A principal diferena entre as teorias monistas e dualistas, conforme Gonzalez
Lopez, que estas consideram os direitos morais e patrimoniais independentes entre si e
com destinos jurdicos distintos, enquanto aquelas ressaltam a unidade bsica de ambos,
garantidos em seu conjunto pelo direito de autor. Em sntese, a questo determinar se
existe um nico direito com vrias faculdades de carter moral ou patrimonial, ou se
existem dois direitos distintos. A referida autora ainda alerta para o fato de que, embora
vrios ordenamentos jurdicos nacionais considerem os direitos morais e patrimoniais
como pertencentes ao mbito do direito de autor, isto no quer dizer que a legislao tenha
optado pela teoria dualista
507
.
Afirma que, ao contrrio, ao configurar o direito de autor, a maioria dos
doutrinadores opta pela teoria monista mais especificamente, pelo sistema monista
germnico. Assim, o que existe de fato um nico direito de natureza mista, integrado
por faculdades personalssimas e patrimoniais que se relacionam entre si. Gonzalez Lopez
no destoa de tal vis e tambm assume posio monista no que tange ao direito de
autor
508
.
Ascenso observa que as teorias monistas so foras que se expandem em vrias
direes e do ao direito um lugar parte, nem pessoal nem patrimonial. Porm,
estabelece uma crtica por sua no-adequao lei brasileira, dada a assimetria entre as
vicissitudes do direito pessoal e do direito patrimonial. Para ele, a anlise do regime legal
comprova o carter-no unitrio do direito de autor entre ns
509
.
Apesar de tudo, seja na teoria dualista, seja na monista, o direito moral do autor
est presente de forma clara, integrando o direito autoral e gerando importantes efeitos nas
relaes sociais que envolvem a matria.

506
LIPSZYC, 2005, p. 152. ([] un neto deslinde de los dos rdenes de facultades que integran el derecho
de autor).
507
GONZALEZ LOPEZ, 1993, p. 43.
508
Id. Ibid., 1993, p. 44. ([] es un derecho de naturaleza mixta, integrado por faculdades personalssimas y
patrimoniales que se relacionan entre s).
509
Ascenso baseia a crtica feita teoria monista em momentos fundamentais do regime legal: a) falta de
elasticidade (p. ex.: se o titular ceder totalmente os direitos patrimoniais e o beneficirio renunciar a eles, a
obra cai em domnio pblico e no volta ao cedente); b) prorrogao do prazo de proteo (que beneficia o
cessionrio ao invs dos herdeiros, no caso de cesso total dos direitos patrimoniais); c) no caso de novos
modos de utilizao (se forem descobertos novos modos de utilizao da obra, o cessionrio que poder
utilizar-se deles, no o autor). ASCENSO, 1997, p.586-590.
145
importante registrar, ainda, que a prpria classificao monista/dualista no
pacfica, sendo difcil enquadrar determinadas teorias no contexto dessa diviso. Tanto que
alguns autores sugerem uma classe mista de teorias, que envolveria tanto as monistas
quanto as dualistas, como o caso de Pimenta e de Plaza Penades
510
.
No obstante a divergncia doutrinria quanto classificao, importante destacar
algumas teorias que se enquadram em uma ou outra classe, menos para defini-las a todas
do que para contextualizar a discusso acerca dos direitos autorais.
Uma das teorias mais importantes, principalmente do ponto de vista histrico, na
medida em que se originou na Revoluo Francesa, a que considera o direito de autor
similar ao direito de propriedade ordinria. Segundo Plaza Penades, a consagrao desta
frmula de proteo se deve, em essncia, ao ambiente ideolgico da poca e ao desejo de
combater a odiosa figura dos privilgios
511
. Surgiu, a partir da, uma disputa doutrinria
entre os que defendiam o direito de propriedade do autor e os que apregoavam no ter o
mesmo qualquer direito. Baseada nos preceitos do direito natural, esta teoria da
propriedade conferiu ao autor de uma obra um direito similar ao que os proprietrios tm
sobre seus bens, o que significaria j desde aquela poca proteger a expresso da idia
e no a idia em si.
Dentre as crticas endereadas teoria da propriedade ordinria, Plaza Penades
destaca trs: a) o direito do autor sobre sua obra tem prazo determinado, enquanto a
propriedade ordinria tem durao infinita; b) o direito de autor tem carter de bem
imaterial e configura uma entidade separada do corpo fsico em que a criao se expressa;
e c) no direito de autor existe uma vinculao entre o objeto de propriedade intelectual e o
sujeito, dessa realidade emanando os direitos morais do autor
512
.
Outra teoria de grande transcendncia no mbito jurdico foi a do bem imaterial.
Ela surgiu como reao teoria que iguala a propriedade intelectual propriedade
ordinria. Se trata de distinguir, diferenciar e regular o objeto em que a obra se encarna
(corpus mechanicum) da criao intelectual em si (corpus mysticum)
513
. A propriedade
ordinria expressa a relao existente entre a pessoa e a coisa (bem material), enquanto o
direito de autor representa o conjunto de direitos que o criador tem sobre sua obra (bem

510
PLAZA PENADES, 1997, p. 140 et seq.
511
Id. Ibid., p. 106. (La consagracin de esta formula de proteccin se debe, en esencia, al ambiente
ideolgico de la poca y al deseo de combatir la odiosa figura de los privilgios).
512
Id. Ibid., p. 112.
513
Id. Ibid., p. 118. (Se trata de distinguir, diferenciar y regular el objeto en que la obra se encarna (corpus
mechanicum) de la creacin intelectual en s (corpus mysticum)).
146
imaterial). Assim, segundo Plaza Penades, desenvolveu-se a idia de um direito de
propriedade especial, que encontra precedentes em Fitche, Hegel e Schopenhauer, sendo
seu principal defensor o alemo J osef Kohler, seguido por Allois Troller e Tulio
Ascarelli
514
.
A teoria do bem imaterial foi combatida especialmente pelos adeptos da teoria do
monoplio. Outra crtica estabelecida por Plaza Penades no sentido de que a teoria do
bem imaterial, como todas as que centram o direito de autor na vertente patrimonial, exclui
a questo do direito moral do autor, dedicando-se a estudar, juntamente com o direito de
autor, todos os direitos que recaem sobre bens imateriais, como a propriedade industrial
515
.
Uma terceira teoria a ser destacada a do monoplio legal
516
, cujo fundamento
reside na perspectiva econmica do direito autoral e se aplica, portanto, apenas vertente
patrimonialista. Plaza Penades explica que em primeiro lugar se encontra a teoria da
clientela, termo criado por Roubier e que traduz a conquista de uma clientela mediante
um monoplio temporal que assegura uma posio de privilgio frente concorrncia
517
.
H ainda a teoria do direito no-imitao, elaborada por Roguin, segundo a qual essa
soma de direitos impede a imitao, evitando deste modo que outros possuam objetos
semelhantes aos do titular. Tambm defendem a teoria do monoplio legal autores como
Valverde e Franceschelli
518
.
Plaza Penades critica, nesta teoria, o fato do autor explorar com exclusividade sua
obra, mas no ter o monoplio sobre o mercado de criaes intelectuais, no podendo
impedir, por exemplo, que outro autor produza uma obra do mesmo gnero
519
.
Importante destacar, por fim, a teoria da personalidade, que concebe a obra como
uma emancipao da personalidade do autor, a qual, segundo Plaza Penades, est
projetada e modelada na obra, de tal modo que seria um bem da personalidade e no

514
PLAZA PENADES, 1997, p. 119.
515
Id. Ibid., p. 121.
516
Particularmente, no se corrobora com esta posio, por no ser a palavra monoplio a mais adequada,
tendo em vista que quando se tem o monoplio, est-se impedindo que outros faam outras obras similares, o
que no ocorre com o direito autoral, j que obras similares podem ocorrer, o que no pode a cpia de uma
pr-existente. Veja-se por um dos conceitos trazidos por Aurlio: 1.Situao de mercado em que um s
vendedor controla toda a oferta de uma mercadoria ou de um servio. [...]. AURLIO, 2004.
517
Id. Ibid., p. 124. ([]mediante un monopolio temporal que asegura una posicin de privilegio frente a la
competncia [...]).
518
Id. Ibid., p. 125. ([] evitando de este modo que otros posean objetos semejantes a los del titular).
519
Id. Ibid., p. 126.
147
simplesmente um bem material suscetvel de explorao econmica
520
. Esta teoria no
nega a existncia de um direito patrimonial do autor, mas afirma que o mesmo se
subordina ao direito moral, ou seja, personalidade do autor. Independente da inegvel
influncia de Kant
521
e de outros pensadores, o maior defensor da teoria da personalidade
foi Otto Von Gierke, que a contraps s teorias de cunho patrimonialista que dominavam o
pensamento jurdico da poca. O fundamento do direito a criao espiritual que tem um
selo individual prprio; o da personalidade daquele que o criou. Por isso, s quem autor
tem direito a exercer poder sobre sua obra, como uma parte da esfera pessoal
522
. Assim,
quando o autor cria, na esfera intelectual, ele projeta parte de sua personalidade na obra,
determinando o nascimento originrio de um direito que inclui tambm as faculdades de
criao. De acordo com Plaza Penades, o autor, tendo criado sua obra, pode transmitir a
terceiros certas faculdades originariamente suas: edio, representao etc. Isso ocorre, na
mais das vezes, num momento-chave da criao: a divulgao. Contudo, mesmo
transmitindo essas faculdades, o autor mantm o poder de disposio sobre a existncia
interna e externa de sua obra
523
.
Cabem ainda algumas observaes quanto teoria da personalidade. A primeira, de
natureza crtica, no sentido de que a teoria da personalidade deixa de lado a questo dos
direitos de explorao da obra criada. Outra observao que esta teoria influenciou
grandemente o direito autoral, principalmente no que tange proteo dos interesses
pessoais do autor ou seja, o direito moral.
3.1.2.2 Terminologia
Como ocorre com as teorias que configuram a natureza jurdica do direito autoral,
tambm no h consenso doutrinrio sobre a adequao do termo direito moral do autor.

520
Id. Ibid., p. 134. ([...] personalidad que queda proyectada y plasmada em la obra, de tal modo que la obra
sera un bien de la personalidad y no simplemente un bien susceptible de explotacin econmica).
521
Pimenta ressalta a importncia de Kant, situando-o como o grande precursor do movimento que
reformularia o direito de autor, qual seja, o direito moral do autor. Kant insurgiu-se contra a publicao e
traduo esprias de suas obras o que, alm de acarretar-lhe prejuzos materiais, na medida em que no
recebia dividendos pelas mesmas, o revoltava devido a erros de traduo. Ao analisar a matria, Kant
apregoou a importncia de proteo dos direitos de natureza pessoal de cada autor, vislumbrando os
contornos do chamado direito moral do mesmo. PIMENTA, 2002, p. 70.
522
PLAZA PENADES, 1997, p. 135. (El fundamento del derecho es la creacin espiritual que tiene un sello
individual propio; el de la personalidad del que lo ha creado. Por eso, slo quien es autor tiene derecho a
ejercer seoro sobre su obra, como una parte de al esfera personal).
523
Id. Ibid., p. 137. ([] poder de disposicin sobre la existencia interna e externa de su obra).
148
Segundo Gonzalez Lopez, poderia a expresso ser inadequada porque redundante,
j que todo direito moral. No h como se falar em direito moral do autor sem admitir, ao
mesmo tempo, que possam existir direitos imorais de propriedade intelectual
524
. O
contrape a tal posio o argumento de que o termo no se refere ao que moral ou imoral,
mas ao que no envolve lucro. Contudo, as expresses moral e econmico no seriam
as mais adequadas
525
, e vrios termos foram criados para substituir direito moral, embora
sem sucesso: direitos pessoais, direito de paternidade intelectual, direito ao
respeito
526
.
Dessa forma, apesar de inadequado, direito moral prevaleceu e o termo mais
utilizado pelos doutrinadores, pela jurisprudncia e pelas diversas legislaes.
Como j explanado no item 3.1.2.1, h controvrsias sobre as teorias de direito
autoral, j que as correntes monistas no o consideram independente e distinto do direito
patrimonial, mas um conjunto de faculdades provenientes da criao intelectual de uma
obra e que, juntamente com as faculdades patrimoniais, formam um nico direito o
direito de autor
527
.
Ascenso critica igualmente as expresses direitos e moral e, ao invs de falar
em direitos morais, fala em faculdades pessoais, pertencentes ao direito pessoal do autor:
No h em rigor direitos, h poderes ou faculdades compreendidos no
direito pessoal, ou no mencionado direito patrimonial geral. S o direito
de seqncia e o direito de remisso por leso enorme merecem ser
considerados verdadeiros direitos, pois so figuras autnomas
528
.
No que tange ao termo moral, Ascenso afasta-se da terminologia corrente,
entendendo que, por mais generalizado, o qualificativo moral imprprio e incorreto.
Para ele imprprio, pois h setores no-ticos no chamado direito moral, e incorreto,
pois foi importado sem traduo da lngua francesa. A se fala em pessoas morais, danos

524
A relao entre direito e moral, apesar de importante, no foco da presente dissertao, razo por que se
remete s obras referentes ao tema.
525
GONZALEZ LOPEZ, 1993, p. 80.
526
Id. Ibid., p. 81.
527
Apesar de muitas vezes parecerem sinnimas, as expresses direito autoral e direito de autor no o so.
Direito de autor o direito concedido ao autor das obras artsticas e literrias, enquanto direito autoral
engloba o direito do autor e os direitos conexos. Esta distino se d por fora do artigo 1 da Lei n 9.610,
de 19 de fevereiro de 1998: Esta lei regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta denominao os
direitos de autor e os que lhes so conexos. Ascenso, no mesmo sentido, afirma que a lei brasileira impe
a distino entre Direito de Autor e Direito Autoral. Direito de Autor o ramo da ordem jurdica que
disciplina a atribuio de direitos relativos a obras literrias e artsticas. O Direito Autoral abrange alm disso
os chamados direitos conexos, como os direitos dos artistas intrpretes ou executantes, dos produtores de
fonogramas e dos organismos de radiodifuso. ASCENSO, 1997, p. 16.
528
ASCENSO, 1997, p. 593.
149
morais, direitos morais e assim por diante. Portanto, ao falar-se em direito moral se diz,
na verdade, direito pessoal, por oposio ao direito patrimonial. Ascenso critica
igualmente o uso das expresses direitos patrimoniais e direitos morais, no sentido de
que cada direito seria mais de um direito, quer na corrente monista, quer na dualista, e
complementa:
Mas tambm aqui, no existe partida nenhum compromisso com a
problemtica da estrutura do direito de autor. No sabemos se h um
nico direito, se dois, se muitos. Aceitamos a terminologia legal
provisoriamente, s por ser corrente
529
.
Pontes de Miranda utiliza a terminologia de direito autoral da personalidade.
530

Portanto, o uso da expresso direito moral, ao longo da presente dissertao, no
implica a adoo de uma posio dualista do direito de autor, nem a eleio do termo
moral para designar suas faculdades personalssimas. Utilizam-se tais expresses apenas
por serem consagradas pela doutrina, pela jurisprudncia e pelas diversas legislaes.
A prpria legislao brasileira adota, no captulo I, art. 22 da LDA, o termo
direitos morais como indicativo dos direitos no-patrimoniais do autor: Pertencem ao
autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou.
3.1.2.3 Conceituao direito da personalidade
Diante da expresso direito moral, se descontextualizada, a tendncia
estabelecer uma relao entre direito e moral, que se desdobra, inclusive, em
questionamentos filosficos sobre estes dois institutos e sua inter-relao.
O termo direito, segundo De Plcido e Silva, tem vrias acepes. Uma delas se
refere ao que certo, reto, justo, eqnime:
Derivado do latim directum, do verbo dirigire (dirigir, ordenar,
endireitar), quer o vocbulo, etimologicamente, significar o que reto, o
que no se desvia, seguindo uma s direo, entendendo-se tudo aqui
que conforme razo, justia e eqidade. [...]
531
.
Tem tambm o sentido objetivo do direito:

529
ASCENSO, 1997, p. 129-130.
530
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000. v. 7. p. 33; 177 et seq ;
MIRANDA, 1983, p. 37 et seq.
531
DE PLCIDO E SILVA. 2003, p. 268.
150
Em seu sentido objetivo, propriamente derivado do directum latino, o
Direito, a que se diz de norma agendi, apresenta-se como um complexo
orgnico, cujo contedo constitudo pela soma de preceitos, regras e
leis, com as respectivas sanes, que regem as relaes do homem,
vivendo em sociedade. [...]
532
.
Ainda se pode citar o sentido didtico:
Em seu sentido didtico, compreendido com a cincia que estuda as
regras obrigatrias, que presidem as relaes dos homens em sociedade,
encaradas no somente sob o seu ponto de vista legal, como sob seu
ponto de vista doutrinrio, abrangendo, assim, no somente o direito no
seu sentido objetivo como subjetivo. [...]
533
.
E o sentido subjetivo:
No sentido subjetivo (facultas agendi), mostra-se o direito uma
faculdade ou uma prerrogativa outorgada pessoa (sujeito ativo do
direito), em virtude da qual a cada um se atribui o que seu (suum
cuique tribuere), no se permitindo que outrem venha prejudic-lo em
seu interesse (neminem laedere) porque a lei (norma agendi),
representando a coao scial, protege-o em toda a sua amplitude. [...]
Todo direito subjetivo implica a existncia de um titular, dito de sujeito
de direito, o qual se prende ao objeto do direito, onde incide sua fruio
ou gozo, por uma redao jurdica, protegida pela coao social. [...]
Nesta acepo, toma o direito vrias denominaes: direito pessoal,
direito real, direito adquirido, direito obrigacional, direito patrimonial,
direito atual, direito hereditrio, etc.
534

O termo moral, separadamente de direito, conceituado como:
Derivado do latim moralis (relativo aos costumes, na forma substantiva)
designa a parte da filosofia que estuda os costumes, para assinalar o que
honesto e virtuoso, segundo os ditames da conscincia e os princpios
de humanidade.
A moral, assim, tem mbito mais amplo que o Direito, escapando ao
deste muitas de suas regras, impostas aos homens como deveres.
Na forma adjetiva qualifica tudo que concerne moral.
Diz-se, tambm, tica, que a cincia da moral
535
.
O termo direito moral assim conceituado:
Expresso geralmente usada para indicar os direitos que incidem sobre
bens de ordem imaterial ou coisas incorpreas.
Nestas condies, costumam designar como Direito Moral o direito de
autor ou direito autoral. Ope-se, por isso, ao Direito Material.
Equivale ao Direito Intelectual
536
.

532
DE PLCIDO E SILVA. 2003, p. 268.
533
Id. Ibid., p. 268.
534
Id. Ibid., p. 268-269.
535
Id. Ibid., p. 541.
536
Id. Ibid., p. 275.
151
Portanto, como se depreende da conceituao acima, ao se falar do direito moral do
autor, no se cogita a hiptese da existncia de um direito no-imoral, mas do direito em
seu sentido subjetivo, proveniente da criao intelectual do autor
537
.
Gonzalez Lopez destaca alguns autores que vinculam o direito moral
personalidade do autor e entendem ser esta, de forma geral e abstrata, protegida por aquele.
Um dos autores Silz, que conceitua direito moral como um direito absoluto que permite
ao autor fazer respeitar sua personalidade em sua atividade criadora e na obra mesma. De
modo similar, Gorguete dArgoeuves considera o direito moral como proveniente da
personalidade do autor, enquanto Piola Caselli o v como um direito que protege a
representao da personalidade do mesmo. Tambm h doutrinadores que referenciam o
direito moral por alguma de suas faculdades. Para Michaelides Novaros, por exemplo,
direito moral o direito de criar e apresentar ou no a obra ao pblico. Perez Serrano, por
sua vez, destaca que o direito moral um direito sem contedo patrimonial cujo objetivo
proteger direitos sagrados personalidade, como o direito da paternidade, o de publicar ou
no a obra criada, o de defender a integridade da obra e o de se arrepender, retirando a obra
de circulao
538
.
Aps analisar as posies doutrinrias sobre o conceito de direito moral do autor,
Gonzalez Lopez destaca os principais aspectos para sua elaborao:
sua origem e fundamento a personalidade do autor, personalidade
que se tutela tanto na atividade criadora como atravs da obra.
compreende uma srie de prerrogativas que vo desde o livre direito de
criar, de comunicar ou no a obra ao pblico, at a disposio de uma
vez comunicada, seja modificando-a, impedir possveis alteraes desta
por parte de terceiros que atentem contra a integridade, ou retirando-a da
circulao.
se trata de um direito sem contedo econmico ou patrimonial
539
.
A referida autora discorda da incluso do livre direito de criar no mbito do direito
moral do autor, tendo em vista respeitar este ltimo obra criada e no liberdade de
criao intelectual.

537
Sobre o direito moral do autor sob o impacto da tecnologia digital: CARBAJO CASCN, Fernando.
Publicaciones electrnicas y propiedad intelectual. Madrid: Colex, 2002. 180 et seq.
538
GONZALEZ LOPEZ, 1993, p. 54. ([...] un derecho absoluto que permite al autor hacer respetar su
personalidad en su actividad creadora y en la obra misma).
539
Id. Ibid., p. 85. (Su origen y fundamento es la personalidad del autor, personalidad que se tutela tanto en la
actividad creadora como a travs de la obra. Compreende una serie de prerrogativas que van desde el libre
derecho de crear, de comunicar o no la obra al pblico, hasta la disposicin una vez comunicada, ya sea
modificndola, impidiendo posibles alteraciones de sta por parte de terceros que atente, contra la integridad,
o retirndola de la circulacin. Se trata de un derecho sin contenido econmico o patrimonial).
152
Em seguida, Gonzalez Lopez conceitua direito moral do autor:
Neste sentido podemos definir o direito moral como o elemento ou parte
essencial do contedo da propriedade intelectual, que ao ter sua origem e
fundamento na personalidade do autor, assegura-lhe a tutela da mesma
na obra como reflexo dela, atravs de um conjunto de faculdades
extrapatrimoniais (mas de incidncia econmica) consistentes,
fundamentalmente, na divulgao, paternidade, respeito
integridade da obra, modificao e arrependimento
540
.
Pollaud-Dulian trabalha com cada caractere do direito moral do autor: direito
adido personalidade do autor, inalienvel e inconfiscvel, perptuo e imprescritvel,
absoluto e discricionrio, universalista
541
.
Embora at agora se encare o direito moral como decorrente da necessidade de
proteger da personalidade do autor, esse entendimento no pacfico.
Barbosa situa o direito moral como uma garantia, at mesmo no mbito dos direitos
humanos: [...] os direitos morais, configurados at mesmo como direitos humanos,
ancoram-se em outros dispositivos constitucionais e de tratados internacionais
542
.
Gonzalez Lopez destaca o entendimento de De Cupis, que atenua a essencialidade
caracterstica dos direitos de personalidade quando se trata dos direitos morais do autor,
haja vista que os mesmos no decorrem do nascimento, como os direitos de personalidade,
mas da criao de uma obra. Portanto, os direitos morais so direitos eventuais. No mesmo
sentido se refere a Castn, afirmando que nem todos os direitos de personalidade podem
ser considerados originrios e inatos o caso do direito moral, que depende de
circunstncias de fato e no nasce com o indivduo. Essa atenuao do direito moral,
atribuda ausncia de essencialidade, refora a idia de no conceitu-lo como direito da
personalidade
543
.
Como exemplo, a referida autora relata uma deciso espanhola, em 9 de dezembro
de 1985, decidindo que o direito de autor no um direito da personalidade, j que lhe
falta o carter da essencialidade, fundamental nos direitos personalssimos. Segundo
Gonzalez Lopes, o doutrinador Beltrn de Heredia tambm no inclui o direito moral do

540
GONZALEZ LOPEZ, 1993, p. 87. (En este sentido podemos definir el derecho moral como el elemento o
parte esencial del contenido de la propiedad intelectual, que al tener su origen y fundamento en la
personalidad del autor, le asegura a este la tutela de la misma en la obra como reflejo de ella, a travs de un
conjunto de facultades extrapatrimoniales (pero de incidencia econmica) consistentes, fundamentalmente,
en la divulgacin, paternidad, respeto a la integridad de la obra, modificacin y arrependimiento).
541
POLLAUD-DULIAN, 2005, p. 374 et seq.
542
BARBOSA, 2003, p. 3.
543
GONZALEZ LOPEZ, 1993, p. 93.
153
autor entre os direitos de personalidade, j que o mesmo supe uma criao, enquanto os
direitos de personalidade j nascem com a pessoa
544
.
Hammes, a seu turno, tambm discorda da incluso do direito moral como direito
da personalidade: O direito moral o que protege o autor nas suas relaes pessoais e
idias (de esprito) com a obra. No pode ser confundido com o direito de personalidade
em geral, embora diga respeito personalidade do autor
545
.
Ascenso corrobora tal entendimento nos seguintes termos:
Os direitos pessoais no so como tal direitos de personalidade. Podem,
porm, no seu exerccio, pr em causa aspectos da personalidade
humana. Na medida em que o puserem, aplica-se s restries o regime
que acabamos de referir nos direitos de personalidade
546
.
Diante da divergncia doutrinria sobre o carter, personalssimo ou no, do direito
moral do autor, opta-se pela corrente que o situa entre os direitos de personalidade, pois,
apesar de o direito moral nascer da criao intelectual, a obra nada mais do que uma
manifestao da personalidade do autor, convertendo os interesses pessoais do autor sobre
a obra os direitos morais em direitos de personalidade.
Tanto o , que Pontes de Miranda j enquadrava entre os direitos de personalidade,
o direito autoral de personalidade. Explica este enquadramento nos seguintes termos:
Os seres humanos so produtivos de obras, em que se insere o seu
engenho, a sua aptido artstica, literria, cientfica, ou industrial. No
todo o grupo que se empenha na mesma obra. A diviso de trabalho,
entre homens, faz-se de tal maneira que algo fica a cada indivduo, ou a
alguns indivduos. [...].
O direito identificao da obra como sua est, para o homem, logo
aps os seus direitos de personalidade identidade pessoal: [...]
547
.

Para o referido autor o que se tutela pelo direito autoral da personalidade (direito
moral do autor) a identificao pessoal da obra, a sua autenticidade, a sua autoria.
Complementa que esse direito no se separa da pessoa; e est fortemente esteado, em
torno, pelos direitos vontade, honra e identidade pessoa principalmente pelo direito ao
nome.
548

Nesse sentido se expressa Gonzalez Lopez:

544
Id. Ibid., p. 93.
545
HAMMES, 2002, p. 70.
546
ASCENSO, 1997, p. 289.
547
MIRANDA, 2000, p. 173; 174.
548
Id. Ibid., p. 177.
154
Sobre to debatida questo nos inclinamos pela postura dos autores antes
citados, que consideram o direito moral do autor como um direito da
personalidade. Em primeiro lugar, porque estimamos que o direito moral
tem sua origem e fundamento na personalidade do autor, sua
personalidade criadora, a que d fruto obra intelectual, e esta , por sua
vez, o reflexo de sua personalidade.
549

Pollaud-Dulian
550
aduz, igualmente, que o direito moral do autor est incluso nos
direitos de personalidade:
Embora isto seja algumas vezes discutido, tanto pelos partidrios de uma
qualificao sui generis, concepo conforme a qual essa prerrogativa
protegeria a obra por ela mesma, independentemente da pessoa do autor,
quanto por aqueles que gostariam de ver dentro dessa prerrogativa um
acessrio do direito patrimonial, o direito moral pertence categoria
jurdica dos direito da personalidade
551
.
O autor justifica por que o direito moral um direito de personalidade:
Porque a obra uma das manifestaes da personalidade do autor, o
direito que protege a ligao entre o autor e essa emanao de sua pessoa
ressalta da mesma categoria jurdica que o direito que ele possui sobre
sua imagem ou seu nome
552
.
Pollaud-Dulian ainda distingue direito moral de liberdade de criao, que defende
a possibilidade de criar melhor que seu resultado. Da mesma forma, o direito moral
tambm difere da liberdade de expresso, que respeita essencialmente s idias em si
mesmas. O direito moral, que subjetivo, limita-se a seu objeto e a seu alcance ou seja,
ele protege o objeto da criao
553
.
Bittar
554
tambm enquadra os direitos morais como protetores da personalidade do
autor:
Os direitos morais so os vnculos perenes que unem o criador sua
obra, para a realizao da defesa de sua personalidade. Como os aspectos
abrangidos se relacionam prpria natureza humana e desde que a obra
emanao da personalidade do autor que nela cunha, por seus
prprios dotes intelectuais , esses direitos constituem a sagrao no

549
GONZALEZ LOPEZ, 1993, p. 94.
550
Frdric Pollaud-Dulian francs e sua anlise baseia-se na cultura e na legislao francesas sobre o
direito de autor.
551
POLLAUD-DULIAN, 2005, p. 375-376. (Bien que cela soit parfois discut, tant par les partisans dune
qualification sui generis, conception selon laquelle cette prrogative protgerait loeuvre en elle-mme,
indpendamment de la personne de lauteur, que par ceux qui oudraient voir dans cette prrogative un
acessoire du droit patrimonial, le droit moral appatient la catgorie juridique des droits de la personnalit).
552
Id. Ibid., p. 376. (Parce que loeuvre est lune des manifestations de la personnalit de lauteur, le droit qui
protge le lien entre lauter et cette manantion de sa personne relve de la mme catgorie juridique quil
possde sur son image ou sur son nom).
553
Id. Ibid., p. 376. ([...] qui defend la possibilit de crer plutt que son rsultat).
554
Como brasileiro, Bittar tem como referencial a legislao ptria sobre direito autoral, a qual ser estudada
com mais detalhes nesta dissertao.
155
ordenamento jurdico, da proteo dos mais ntimos componentes da
estrutura psquica do seu criador
555
.
Bittar trata do direito moral do autor como sendo uma das espcies dos direitos das
personalidade, enquadrado no direito s criaes intelectuais. Para ele, recai a proteo
jurdica, pois, sobre manifestaes do intelecto inseridas no mundo ftico [...]. Assim, a
colocao de obra na negociao normal envolve [...] duas ordens de interesse: moral e
pecunirio. Quanto ao elemento moral, ele a expresso do esprito criador da pessoa,
com reflexo da personalidade do homem na condio de autor de obra intelectual.
556

O carter de manifestao da personalidade do autor destacado tambm na
explicao de Barbosa sobre o sistema brasileiro de proteo do direito autoral:
Toda a estrutura legal do Direito autoral, no Brasil, inspirada no
sistema clssico francs, em que h uma especial nfase da proteo da
obra como manifestao do esprito de seu criador. Num contexto
empresarial, esta postura atua de forma comparvel ao Direito do
Trabalho pretende favorecer a parte que considera mais frgil, no caso
o empregado
557
.
Em obra clssica, Pedro Orlando ressalta a influncia da CUB na legislao
brasileira, poca, levando alterao do art. 667 do CC (que permitia a cesso de nome
literrio), para proteger o direito moral do autor. Mas o ponto a ressaltar que o direito
moral do autor funda-se, segundo Orlando, no respeito personalidade:
O direito moral do autor obteve, nos ltimos tempos, plena autonomia,
reconhecida pela doutrina, pela lei e pela jurisprudncia, qualquer que
seja a natureza atribuda ao direito autoral, si uno, si dplice, como,
alis, preferimos; e
a) funda-se no respeito personalidade humana, em sua alta
manifestao criadora de arte e cincia universalmente reconhecido pela
lei e pelo direito;
b) apresenta-se com carter absoluto, perptuo, intransmissvel e
irrenuncivel; [...]
O Brasil, adotando o texto da Conveno de Berna, revista em Roma,
fica obrigado a reformar sua legislao para atender aos pontos
indicados na concluso anterior, como caractersticos do direito moral,
ou para, como mnimo de proteo:
1 revogar o pargrafo primeiro do art. 667 do Cd. Civil, proibindo,
ao revs, a cesso do nome literrio. [...]
558
.

555
BITTAR, 2004, p. 47.
556
Id. Ibid., p. 142-144.
557
BARBOSA, 2003, p. 36.
558
ORLANDO, Pedro. Direito autorais: seu conceito, sua prtica e respectivas garantias em face das
convenes internacionais, da legislao federal e da jurisprudncia dos tribunais. Ed. fac-sim. Braslia:
Senado Federal, 2004. Esta obra foi reeditada para integrar uma coleo de histria do direito.
156
Lipszyc, no mesmo sentido, afirma que o direito moral protege a personalidade do
autor em relao sua obra
559
, relacionando os caracteres do direito moral do autor e
definindo-o como essencial, extrapatrimonial, inerente e absoluto. O direito moral seria
essencial, segundo a autora, por conter um mnimo de direitos exigveis e provenientes do
ato da criao intelectual. H, contudo, uma diferena entre os direitos de personalidade
tambm chamados de personalssimos e o direito moral: este no inato; s autores
desfrutam de seu benefcio. Isso no o descaracteriza, entretanto, como um direito de
personalidade
560
.
Alexandre Dias Pereira tambm destaca que sendo a obra expresso da
personalidade do criador, o direito de autor tutela-a por via do reconhecimento de direitos
morais ao autor, protegendo o lao pessoal entre a obra e o seu criador.
561

Ademais, o direito moral extrapatrimonial por no ser estimado em dinheiro,
ainda que produza indiretamente efeitos patrimoniais. tambm inerente qualidade de
autor: este o conserva por toda a vida e, aps sua morte, algumas faculdades so exercidas
pelos herdeiros. Por fim, o direito moral absoluto porque oponvel a qualquer pessoa
(erga omnes), permitindo que seu titular enfrente juridicamente a todos os demais,
incluindo quem tenha recebido a integralidade dos direitos patrimoniais
562
.
Assim, direito moral do autor pode ser conceituado como o conjunto de faculdades
inerentes ao mesmo, de carter extrapatrimonial, absoluto e essencial, proveniente da
manifestao de sua personalidade por meio de uma criao intelectual protegida pelo
direito autoral.
A proteo do direito moral do autor enquanto direito fundamental garantida
internacionalmente pelo art. 27 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, exarada
na III Assemblia Geral das Naes Unidas, em 1948. Eis o dispositivo:
Art. 27.
1. Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural da
comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso cientfico e de
seus benefcios.

559
LIPSZYC, 2005, p. 154.
560
Id. Ibid., p. 156-157.
561
PEREIRA, Alexandre Lopes. Informtica, direito de autor e propriedade tecnodigital. Coimbra:
Coimbra, 2001. p. 360.
562
LIPSZYC, 2005, p. 156-157.
157
2. Toda pessoa tem direito proteo dos interesses morais e materiais
decorrentes de qualquer produo cientfica, literria ou artstica da qual
seja autor
563
.
Destarte, a partir do pressuposto de que o direito moral integra os direitos da
personalidade do autor, se tratar agora destes, a fim de melhor compreender aquele.
3.1.2 Direitos da personalidade
Pontes de Miranda destaca a imprescindibildiade dos direitos da personalidade,
considerando-os essenciais, imprescindveis, personalidade. Alm disso, considerado
um direito inato, no sentido de que nasce com o individuo; aquele poder in se ipsum, a
que os juristas do fim do sculo XV e do sculo XVI aludiam, sem ser, propriamente, o
direito sobre o corpo [...]. Assim, para o referido autor: direitos de personalidade so
todos os direitos necessrios realizao da personalidade, sua insero nas relaes
jurdicas.

(grifos no original)
564

Elimar Szabiawski considera o direito da personalidade como o direito primeiro,
aquele que tem por escopo proteger a pessoa humana de qualquer tipo de ataque. So os
direitos fundamentais
565
. O autor conceitua personalidade como o
conjunto de caracteres do prprio indivduo; consiste na parte intrnseca
da pessoal humana. Trata-se de um bem, no sentido jurdico, sendo o
primeiro bem pertencente pessoa, sua primeira utilidade. Atravs da
personalidade, a pessoa poder adquirir e defender os demais bens
566
.
De acordo com o referido autor, a proteo conferida aos bens dessa personalidade
chamada de direito da personalidade.
De Plcido e Silva assim conceitua personalidade:
Do latim personalitas, de persona (pessoa), quer, propriamente,
significar o conjunto de elementos, que se mostram prprios ou inerentes
pessoa, formando ou constituindo um indivduo que, em tudo,
morfolgica, fisiolgica e psicologicamente se diferencia de qualquer
outro. [...]
567
.

563
Adotada e proclamada pela resoluo 217 A (III) da III Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10 de
dezembro de 1948.
564
MIRANDA, 2000, p. 34; 38; 39.
565
SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. So Paulo: RT, 1993. p. 11.
566
Id. Ibid., p. 35.
567
DE PLCIDO E SILVA, 2003, p. 605-606.
158
O mesmo autor tambm conceitua o termo personalssimo, que empregado por
muitos autores como sinnimo de direitos da personalidade:
Derivado do latim personalis (inerente pessoa), elevado ao superlativo,
exprime na linguagem jurdica o que privativo ou exclusivo pessoa,
no podendo, assim, ser afastado nem retirado dela. [...]
Dizem-se tambm direitos personalssimos, aqueles que competem,
exclusivamente, a seus titulares, no podendo ser exercidos ou utilizados
por outrem, que no eles. Assim, so intransferveis ou incedveis
568
.
Bittar considera como direitos da personalidade aqueles reconhecidos pessoa
humana tomada em si mesmo e nas suas projees na sociedade, previstos no ordenamento
jurdico exatamente para a defesa de valores inatos ao homem [...].
569
Aps fazer
referncia s vrias divergncias sobre a terminologia e natureza destes direitos, Bittar
opta por situar-se entre os naturalistas, que consideram os direitos da personalidade como
inatos, cabendo ao Estado apenas reconhece-los e sanciona-los em um ou outro plano do
direito positivo em nvel constitucional ou em nvel de legislao ordinria [...].Tais
direitos so considerados, segundo Bittar, absolutos, inatos, extrapatrimoniais,
intransmissveis, imprescritveis, impenhorveis, vitalcios, necessrios e oponveis erga
omnes.
570

Segundo Szabiawski, a expresso direito da personalidade, consagrada por
Gierke, no consensual. So empregadas vrias outras, como direitos sobre a prpria
pessoa (Windsched e Campogrande), direitos individuais (Koehler), direitos
personalssimos (Rotondi) e direitos essenciais da pessoa ou fundamentais dos direitos
de personalidade (Gang e De Cupis)
571
.
Tal como na configurao do direito do autor, a diviso e a classificao dos
direitos de personalidade no so unnimes. Segundo Szabiawski, alguns autores os
consideram como um direito nico emanado da personalidade humana, enquanto outros os
dividem e classificam de acordo com suas manifestaes ou atributos. Com base nesta
ltima corrente, os direitos de personalidade podem ser pblicos ou privados. Os pblicos
so os que visam proteger o indivduo contra agresses praticadas pelo Estado, enquanto os
privados referem-se pessoa humana e aos aspectos particulares de sua personalidade
572
.

568
DE PLCIDO E SILVA, 2003, p. 606.
569
BITTAR, Carlos. Os direitos da personalidade. 6. ed. atual. ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 1.
570
BITTAR, 2003, p. 7; 11.
571
SZANIAWSKI, 1993, p. 36.
572
Id. Ibid., p. 50-51.
159
Para Szaniawski, os direitos de personalidade privados, segundo a conhecida
classificao de Adriano De Cupis, podem ser enquadrados em seis categorias: a) direito
vida e integridade fsica, b) direito sobre as partes destacadas do corpo e direito sobre o
cadver, c) direito liberdade, d) direito ao resguardo (direito honra, ao resguardo e
ao segredo), e) direito identidade pessoal (direito ao nome, ao ttulo e ao sinal
pessoal), e f) direito moral do autor
573
. Eis contemplado, entre os direitos de
personalidade
574
, o direito moral.
Conforme Szaniawski, os juristas brasileiros geralmente consideram os direitos de
personalidade como subjetivos. Este posicionamento, no entanto, no consensual no
tocante natureza e classificao de tais direitos
575
.
O referido autor no concorda com a diviso do direito da personalidade em
privado e pblico, admitindo a existncia de um nico direito geral da personalidade [...]
admitir a existncia de um direito geral de personalidade pertencente categoria dos direitos
subjetivos de natureza especial, cujas caractersticas so a irrenunciabilidade, a
intransmissibilidade, a indisponibilidade e a extrapatrimonialidade [...]
576
.
Pontes de Miranda, aps afirmar as caractersticas da instransmissibilidade e
irrenunciabilidade dos direitos da personalidade, os classifica em:
a) direito vida; b) direito integridade fsica; c) direito integridade
psquica; d) direito liberdade; e) direito verdade; f) direito
igualdade formal (isonomia); g) direito igualdade material, que esteja
na Constituio; h) o direito de ter o nome e o direito ao nome, aquele
inato e esse nato; l) direito honra; j) o direito autoral de
personalidade
577
.
Bittar classifica os direitos da personalidade em: a) direitos fsicos; b) direitos
psquicos; c) direitos morais. Os primeiros se referem aos componente materiais do ser
humano a integridade corporal, compreendendo: o corpo, como um todo; os rgos; os
membros; a imagem, ou efigie. Os segundos so referentes a elementos intrnsecos
personalidade integridade psquica, compreendendo: a liberdade; a intimidade; o
sigilo. Os morais so concernentes aos atributos valorativos da pessoa em sociedade o

573
SZANIAWSKI, 1993, p. 51.
574
Conforme observa Szaniawski, h outras classificaes. A de Gangi e Martin-Ballestero, por exemplo,
inclui o direito moral do autor como um dos direitos da personalidade. Kayser, por sua vez, elabora uma lista
de direitos da personalidade e a divide em dois grandes grupos: direitos de personalidade comparveis aos
direitos reais e direitos de personalidade comparveis aos direitos de crdito, situando neste ltimo grupo
o direito moral do autor e do inventor. SZANIAWSKI, 1993, p. 52.
575
SZANIAWSKI, 1993, p. 71.
576
Id. Ibid., p. 95.
577
MIRANDA, 2000, p. 32.
160
patrimnio moral, compreendendo: a identidade; a honra; as manifestaes do intelecto.
578

Para o referido autor, os direitos da personalidade so compostos das seguintes
espcies: direito vida; direito integridade fsica; direito ao corpo; direito a partes
separadas do corpo; direito ao cadver; direito imagem; direito voz; direito liberdade;
direito intimidade; direito integridade psquica; direito ao segredo; direito identidade;
direito a honra; direito ao respeito; direito s criaes intelectuais.
579

Cabe destacar ainda que tanto pessoa fsica
580
como pessoa jurdica
581
tem
personalidade e, com ela, direitos. Contudo, quando se refere aos direitos da personalidade
da pessoa fsica, se est falando de direitos que nascem com a pessoa, e no com a
determinao estatal. J quando se refere a pessoa jurdica, esta tem direitos da
personalidade nos limites institudos pelo Estado, por meio de suas leis. Neste sentido,
Pontes de Miranda:
O direito de personalidade como tal, que tm os homens, inatingvel,
de lege lata, pelo Estado. O direito de personalidade como tal, que tm
as pessoas jurdicas, somente nasce porque a lei estabeleceu o
surgimento da pessoa jurdica. Salvo regas jurdicas constitucionais, a lei
ordinria pode exigir novos pressupostos para a aquisio. Por outro
lado, o direito de personalidade como tal, que tem o homem, ubquo:
no se pode dizer que nasce no direito civil, e da se exporta aos outros
ramos do sistema jurdico, aos outros sistemas jurdicos e ao sistema
jurdico supra-estatal; nasce simultaneamente, em todos [...].
582

No mesmo sentido, Bittar, afirmando que so plenamente compatveis s pessoas
jurdicas os direitos da personalidade, tendo em vista que estas, como entes dotados de
personalidade pelo ordenamento positivo (novo Cdigo Civil, arts. 40 e 45), fazem jus ao
reconhecimento de atributos intrnsecos sua essencialidade [...].
583

Os direitos da personalidade, na legislao brasileira, esto previstos de forma
esparsa na Constituio Federal de 1988
584
, no Cdigo Civil e em diplomas legais como a
LDA e a Lei n 9.609/1998, entre outros.

578
BITTAR, 2003, p. 17.
579
Id. Ibid., p. 70-149.
580
Art. 2, do CC.
581
Art. 45, do CC.
582
MIRANDA, 2000, p. 39.
583
BITTAR, 2003, p. 13.
584
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, referida no decorrer desta tese
como CF.
161
Na CF, a maior parte dos direitos de personalidade se encontra, direta ou
indiretamente, mencionada no art. 5, que trata dos direitos e deveres individuais e
coletivos, no mbito dos direitos e garantias fundamentais.
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...]
Destacam-se do caput do artigo as garantias vida, liberdade e igualdade,
baseadas na classificao de Pontes de Miranda
585
.
Nos incisos do art. 5 constam outras garantias que respeitam aos direitos da
personalidade:
IV livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;
J os Cretella J unior ressalta que o pensamento, no mundo, pode ser intransitivo
(interno) ou transitivo (externo) e este ltimo o que interessa ao mundo jurdico.

Complementa, a seguir, afirmando que pensamento manifestado ou transitivo o que se
projeta da mente do sujeito para o mundo dos homens. A manifestao do pensamento pela
palavra oral ou escrita uma das liberdades pblicas supremas do ser humano
586
.
V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da
indenizao por dano material, moral ou imagem;

J Cretella J unior o situa entre os decorrentes da liberdade pblica, nos seguintes
termos: Cabe tambm disciplina jurdica denominada liberdades pblicas a anlise do
relevante assunto conhecido, no direito francs, como le droit de rponse
587
.
VI inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo
assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma
da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias; [...]
IX livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independentemente de censura ou licena;
Para Cretella J unior, a atividade intelectual toda a cogitao em que est
presente o raciocnio do homem, no campo do esprito, [...]. J a atividade artstica,
segundo o mesmo autor, mais especfica, traduzindo qualquer tipo de arte, plstica ou
rtmica, dana, pintura, escultura, pea musical, teatro, cinema, fotografia, tudo arte. A

585
MIRANDA, 2000, p. 33 et seq..
586
CRETELLA J UNIOR, Jos. Comentrios Constituio Federal brasileira de 1988. Rio de J aneiro:
Forense, 1988. p. 204-205.
587
Id. Ibid., 1988, p. 213.
162
atividade cientfica, por sua vez, integraria as atividades intelectuais. Em outras palavras,
toda a atividade cientfica intelectual, mas nem toda atividade intelectual cientfica.
Todas as atividades arroladas no inciso IX so, portanto, livres, independentes de censura
ou licena. O referido autor assevera que censura o exame a que determinadas
autoridades governamentais, moralistas ou eclesisticas, submetem os meios de
comunicao humana, enquanto licena seria a anuncia (licena, permisso,
autorizao) do poder pblico
588
.
XIII livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso,
atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer; [...]
XV livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz,
podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou
dele sair com seus bens; [...]
XVII plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de
carter paramilitar; [...]
Os incisos acima envolvem o direito liberdade, o qual engloba igualmente a
liberdade de expresso, de locomoo, de associao e de trabalho.
X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao;
Este o inciso que mais contempla direitos da personalidade, sendo os direitos
imagem e honra dos mais importantes quando se fala em direito moral do autor.
Cretella J unior ressalta que a ofensa imagem pode configurar qualquer dos trs
delitos [...]: a calnia, a difamao, a injria. O autor complementa que a ofensa honra
atinge a imagem, a reputao, a estima e a admirao de que desfruta no meio em que
vive
589
.
XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo
caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; [...]
XIV assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo
da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional; [...]
Estes dois incisos abordam o direito ao segredo
590
.

588
CRETELLA JUNIOR, 1988, p. 255-257.
589
Id. Ibid., p. 258.
590
SZANIAWSKI, 1993, p. 51-52.
163
XXVII aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao,
publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo
tempo que a lei fixar; [...]
Aqui se fala do direito autoral, garantido enquanto direito de personalidade
591
.
Cretella J unior explica que o legislador constitucional, ao servir-se do termo
direito de exclusivo, se afasta da divergncia entre as vrias teorias elaboradas pelos
autoralistas a respeito da natureza jurdica do direito de autor. O direito de exclusividade
incide sobre a utilizao, a publicao e a reproduo
592
.
Alm da CF, os direitos da personalidade esto previstos tambm no CC, que os
regula em seu captulo II dos direitos da personalidade , aps determinar, no art. 2,
quando surge a personalidade civil:
Art. 2. A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com
vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
[...]
Assim, conforme j destacada anteriormente, a legislao determina, recolhendo o
posicionamento de que os direitos de personalidade nascem com a pessoa fsica, determinando a
essencialidade dos mesmos.
CAPTULO II
DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da
personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu
exerccio sofrer limitao voluntria.
O art. 11 do CC garante carter de irrenunciabilidade e intransmissibilidade aos
direitos da personalidade. Desta forma, assegura-se que tais direitos sejam preservados
mesmo diante de sua limitao voluntria e expressa.
Esta caracterstica muito importante no contexto dos direitos morais do autor e
justamente nela que se centra a problemtica da presente dissertao. Sendo irrenunciveis
e inalienveis
593
os direitos morais do autor, como fica a autonomia da vontade nos
contratos internacionais que envolvem direito autoral, se nem todos os ordenamentos
jurdicos prevem a proteo de tais direitos, como no caso da maioria das legislaes
anglo-saxnicas? o que se analisar posteriormente.

591
SZANIAWSKI, 1993, p. 51-52.
592
CRETELLA JUNIOR, 1988, p. 394.
593
Garantia decorrente no s do fato de os direitos morais do autor integrarem os direitos da personalidade,
mas de determinao legal que impede sua renncia ou alienao. (art. 27 da LDA).
164
Retornando anlise do CC:
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da
personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes
previstas em lei.
Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer
a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer
parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau.
O art. 12 do CC protege contra leso a direito de personalidade, incluindo direito
sobre o morto.
Art. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do
prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade
fsica, ou contrariar os bons costumes.
Pargrafo nico. O ato previsto neste artigo ser admitido para fins de
transplante, na forma estabelecida em lei especial.
Art. 14. vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio
gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
Pargrafo nico. O ato de disposio pode ser livremente revogado a
qualquer tempo.
Art. 15. Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de
vida, a tratamento mdico ou interveno cirrgica.
Reafirma-se, aqui, o direito da personalidade de dispor sobre o prprio corpo,
embora no incondicionalmente at por respeito ao direito vida, que irrenuncivel e
intransmissvel.
Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o
prenome e o sobrenome.
Art. 17. O nome da pessoa no pode ser empregado por outrem em
publicaes ou representaes que a exponham ao desprezo pblico,
ainda quando no haja inteno difamatria.
Art. 18. Sem autorizao, no se pode usar o nome alheio em
propaganda comercial.
Art. 19. O pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo
que se d ao nome.
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da
justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a
transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da
imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem
prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama
ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes
legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os
descendentes.
165
Os artigos acima se referem proteo da imagem, do nome, da honra e da
reputao, entre outras, dependendo da classificao doutrinria adotada.
Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a
requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para
impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.
garantida, ainda, a proteo vida privada, que inviolvel e pode ser protegida
a requerimento do lesado.
Apesar de no expresso na CF e no CC de forma direta, o direito moral do autor
um dos direitos de personalidade. Depreende-se tal afirmao, como j explanado no item
3.1.1 do fato da obra ser fruto da personalidade do autor, alm do que ao se proteger a
mesma se est protegendo a prpria honra, a imagem, a liberdade, o direito ao nome,
dentre outros.
Tais so os principais instrumentos legais acerca do direito da personalidade, no
sendo tais limitantes da existncia dos mesmos, conforme acentua Bittar: isso no
importa, no entanto, em cingir os direitos da personalidade aos reconhecidos pelo
ordenamento jurdico.
594
Alm desses dispositivos existem outros esparsos em leis,
referentes aos direitos da personalidade e da pessoa
595
,
596


594
BITTAR, 203. p. 8.
595
Diferenciao feita por Bittar, que conceitua os direitos da pessoa como queles que esta possui na rbita
privada, correspondentes ao respectivo estado na sociedade. Classifica-os ainda referentes a: a) o estado
poltico; b) o estado individual; c) o estado familiar [...]; d) estado profissional. BITTAR, 2003, p. 27-28.
596
Tais dispositivos no sero analisados por fugirem delimitao temtica. Contudo, a ttulo de
exemplificao, cita-se alguns dos referentes aos direitos da pessoa, analisados por Bittar: [...] o ECA (Lei
n 8.069, de 13.7.90). para a tutela do menor e para a disciplinao das reprimendas aos menores infratores,
regulamentando ainda a adoo civil; Decreto n 24.559, de 3.7.34, para poteo pessoa e aos bens dos
psicopatas; Lei n 3.133, de 8.5.57, atualizando a adoo do Cdigo Civil, e Lei n 8.560, de 29.12.92, sobe
investigao de paternidade de filhos fora do casamento. A par disso, o Decreto n 20.931, de 11.1.32, sobe o
exerccio da medicina, probe a esterilizao (art. 16). Referentes aos direitos da personalidade, o referido
autor exemplificou: Lei n 4.280, de 18.11.92. Essa ltima que se preocupa com o corpo vivo e o cadver
[...]. Essa lei foi regulamentada pelo Decreto n 879/93. Assinala-se ainda, sobre a utilizao do cadver para
pesquisas cientficas, a Lei n 8.501, de 30.11.92. Cumpre-nos citar tambm a Lei n 4.701, de 28.6.65, que
disciplina a atividade homoterpica e institui a poltica do sangue humano, com regulamentao do Decreto
n 60.969, de 7.7.67, e o Decreto n 61.817, de 1.12.67, que veda a exportao de sangue humano. Ainda
sobre o problema do sangue, deve ser anotada a Lei n 6.437, de 10.8.77, que define e estabelece sanes a
infraes legislao sanitria (art. 10). Registre-se, ainda, a Lei n 9.610, de 19.2.98, que regula os direitos
autorais, a qual reconhece, por expresso, o direito moral de autor (em especial, nos arts. 22, 24 e 27, alm do
inc. I, do art. 49), com caracteres de inalienabilidade e irrenunciabilidade, para a proteo da pessoa do autor
de obra intelectual esttica [...]. Deve-se, ainda, acrescentar neste plano a Lei de Audiovisuais, que estabelece
o controle de autenticidade de cpias de obas audiovisuais em videofonogama postas em comrcio (Lei n 8.
401, de 8.1.92), regulamentada pelo Decreto n 567, de 11.6.92). A esse elenco fazemos aderir, ainda, porque
discorrem sobre as atividades de imprensa e de comunicaes: a) Lei n 4.117, de 27.8.62 [...]; b) a Lei n
5.250, de 9.2.67, [...]; e a Lei n 7.232, de 29.10.84, sobre informtica (para proteo do sigilo de dados e
acesso do interessado aos registros: art. 2, VIII e IX), alm da legislao especfica sobre software
atualmente vigente (Lei n 9.609, de 19.2.98). BITTAR, 2003, p. 38-40.
166
Assim, direito moral um direito garantido ao autor, que visa proteger sua
personalidade que manifestada por meio da obra criada, sendo, assim, um direito pessoal,
absoluto e intransfervel.
Cumpre destacar, antes de passar legislao sobre direito moral do autor, alguns
elementos tpicos do direito da personalidade que influenciaram o tratamento legal e
jurisprudencial do direito moral do autor. Considera-se, assim, o direito da personalidade
como irrenuncivel, intransmissvel, inerente, absoluto e essencial.
3.1.3 Regulamentao
3.1.3.1 Nacional
No Brasil, a proteo dos direitos autorais garantida constitucionalmente pelo
artigo 5, incisos XXVII e XXVIII:
XXVII aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao,
publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo
tempo que a lei fixar;
XXVIII so assegurados, nos termos da lei:
a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e
reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades
desportivas;
b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que
criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s
respectivas representaes sindicais e associativas; [...]
Identifica-se claramente, nesses dispositivos de carter pessoal, a proteo ao autor
enquanto pessoa. O carter moral do autor, no entanto, resulta de outros incisos:
IX livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independentemente de censura ou licena;
X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao.
Barbosa afirma a proteo constitucional dos direitos morais do autor nos seguintes
termos: A co-essncia moral do direito autoral tem abrigo no nos incisos XVII e
167
XXVIII, mas nos dispositivos gerais da tutela da expresso (o direito de fazer pblica a
obra) e de resguardo da entretela moral da vida humana
597
.
Dessa forma, no s por suas caractersticas, mas pela proteo constitucional, o
direito moral do autor se inclui nos direitos da personalidade, convertendo-se em direito
fundamental.
As conseqncias dos direitos morais do autor para a vida social e econmica so
de fundamental importncia, pois, em que pese se referirem personalidade do autor,
geram conseqncias em seus direitos patrimoniais o que justifica o estudo dos contratos
de software.
A importncia confirmada por Barbosa:
O conceito de direito moral tem repercusses fundamentais no direito
autoral, muito alm do que se pode ler dos arts. 24 a 27 da Lei 9.610/98.
elemento central para a questo da autoria conjunta, das obras feitas
sob encomenda, da titularidade original por pessoas jurdicas, da
comunicabilidade nos regimes matrimoniais, da penhorabilidade dos
bens imateriais, todos esses elementos com eminente repercusso no
campo dos direitos patrimoniais
598
.
Em si, o direito autoral regulado pela LDA. Embora mantivesse praticamente
intacta a redao do diploma legal anterior a Lei n 5.988, de 14 de dezembro de 1973 ,
as poucas alteraes verificadas foram substanciais no mbito qualitativo, visando adequar
a lei de direitos autorais s novas tecnologias
599
.
Antes de relacionar os tratados internacionais sobre a matria, importa analisar
alguns aspectos sobre a regulamentao dos direitos morais do autor.

597
BARBOSA, 2003, p. 5-6.
598
Id. Ibid., p. 10.
599
Alm das normas citadas, cabe mencionar as seguintes regras legislativas: Lei n 9.609/1998, que trata da
proteo da propriedade intelectual de programas de computador; Lei n 8.685, de 20 de julho de 1993, que
cria fomento atividade audiovisual; Lei n 7.505, de 02 de julho de 1986, que institui o programa nacional
de apoio a cultura (tambm chamada de Lei Rounet); Lei n 6.615, de 16 de dezembro de 1978, que dispe
sobre a regulamentao de radialistas; Decreto n 84.134, de 30 de outubro de 1979, que regulamenta a lei
anterior; Lei n 6.533, de 24 de maio de 1978, que dispe sobre regulamentao das profisses do artista e de
tcnico em espetculos de diverses, e o Decreto n 82.385, de 05 de outubro de 1978, que regulamenta a lei
anterior. Ainda h decretos que incorporam tratados internacionais, entre os quais o Decreto n 76.905, de
dezembro de 1975, da Conveno Universal sobre o Direito do Autor, e o Decreto n 75.699, de 06 de maio
de 1975, da Conveno de Berna.
168
a) Direitos morais do autor conforme o art. 22 da LDA, os direitos de autor se
dividem em morais e patrimoniais, pertencendo ao autor os direitos morais e patrimoniais
sobre a obra que criou
600
.
Em seguida, o art. 24 da LDA relaciona os direitos morais do autor:
I o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;
II o de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou
anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra;
III o de conservar a obra indita;
IV o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer
modificaes ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam
prejudic-la ou atingi-la, como autor, em sua reputao ou honra;
V o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada;
VI o de retirar de circulao a obra ou de suspender qualquer forma de
utilizao j autorizada, quando a circulao ou utilizao implicarem
afronta sua reputao e imagem;
VII o de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se
encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de
processo fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua
memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a seu
detentor, que, em todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou
prejuzo que lhe seja causado.
1 Por morte do autor, transmitem-se a seus sucessores os direitos a
que se referem os incisos I a IV.
2 Compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra cada
em domnio pblico.
3 Nos casos dos incisos V e VI, ressalvam-se as prvias indenizaes
a terceiros, quando couberem.
Como se v, todos estes direitos morais tm cunho extrapatrimonial ou pessoal do
autor, justificando sua incluso entre os direitos da personalidade. Um dos objetivos das
faculdades morais arroladas no art. 24 da LDA o de protegendo a honra e a imagem do
autor proteger igualmente a criao intelectual, que manifestao da personalidade do
autor.
O carter personalssimo do direito moral ressaltado no art. 27 da LDA, o qual
determina expressamente que os direitos morais do autor so inalienveis e
irrenunciveis.

600
Ressalte-se, como j explanado, que h controvrsias quanto terminologia, com alguns autores
preferindo utilizar o termo faculdades no lugar de direitos morais ou patrimoniais.
169
No que tange transmisso dos direitos morais do autor, Ascenso distingue entre
direitos personalssimos e direitos pessoais. Os personalssimos so totalmente vinculados
ao autor, de tal forma que, caso este venha a falecer, tais direitos tambm se extinguem
o caso dos direitos de modificao e de arrependimento. Os direitos pessoais, por sua vez,
tambm so inalienveis e intransmissveis inter vivos, mas nada impede que venham a ser
transmitidos
601
, causa mortis, para os herdeiros
602
.
Alm dos direitos relacionados no art. 24 da LDA, h outro tambm inalienvel e
irrenuncivel: o direito de seqncia. Segundo Ascenso, trata-se do nico direito
inalienvel e irrenuncivel no previsto na LDA, e o autor o classifica como direito de
natureza personalssima, apesar de patrimonial
603
.
b) Durabilidade conforme estipula o artigo 41 da LDA, o prazo de proteo dos
direitos de autor abrange todo o transcurso de sua vida e mais setenta anos, contados a
partir de 1 de janeiro do ano subseqente ao de seu falecimento. Nos casos em que o autor
desconhecido ou utiliza pseudnimo, impossibilitando conhecer-se a data de sua morte,
aplica-se o disposto no artigo 43 da LDA, que conta o prazo de setenta anos partir de 1 de
janeiro do ano subseqente ao da primeira publicao da obra. Caso se descubra o nome do
autor e a data da sua morte antes do termo final da proteo, aplica-se o disposto no art.
41
604
. Na hiptese de co-autoria de obra indivisvel, o prazo de setenta anos contado a
partir da morte do ltimo autor. Se um dos co-autores no deixar sucesso, seus direitos
sero transmitidos aos co-autores sobreviventes (art. 42 da LDA). No caso de constar como
autora uma pessoa jurdica, conforme previsto no art. 11, pargrafo nico, da LDA,
verifica-se lacuna no prazo de proteo a partir da lei de 1998. A lei anterior previa o prazo
de 15 anos, contados a partir da publicao ou da reedio de obra cujo autor o
Estado
605
. So estipulados, tambm, prazos especiais de proteo. o caso do artigo 44
da LDA, que prev a proteo de sessenta anos, contados a partir de 1 de janeiro do ano
subseqente ao da divulgao das obras audiovisuais e fotogrficas. J no caso de jornais,
o prazo de um ano aps a publicao do ltimo nmero; se o jornal for anual, o prazo
ser de dois anos (art. 10, pargrafo nico, da LDA). Outro prazo especial o de cinqenta

601
J os de Oliveira Ascenso critica a utilizao do termo transmisso para a sucesso dos direitos morais
aos herdeiros do autor, em que pese sua utilizao pela lei. ASCENSO, 1997, p. 276.
602
ASCENSO, 1997, p. 280 et seq.
603
Id. Ibid., p. 296.
604
HAMMES, 2002, p. 123.
605
Id. Ibid., p. 123.
170
anos para proteo de programas de computador, contados a partir de 1 de janeiro do ano
subseqente ao de sua publicao ou criao (art. 2, 2, da Lei n 9.609/1998)
606
.
A LDA, em seu art. 24, todavia, no estipula claramente o prazo de durao dos
direitos morais:
1 Por morte do autor, transmitem-se a seus sucessores os direitos a
que se referem os incisos I a IV.
2 Compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra cada
em domnio pblico.
3 Nos casos dos incisos V e VI, ressalvam-se as prvias indenizaes
a terceiros, quando couberem.
Como se v, o direito de reivindicar a autoria, de ter o nome mencionado, de
conservar a obra indita e de assegurar a integridade da obra so transmitidos aos
herdeiros, embora no se estabelea por quanto tempo os herdeiros gozaro de tais direitos.
Pela anlise do 2 do art. 24 da LDA, pode-se argumentar que os direitos morais
acima referidos vigero enquanto vigerem os direitos patrimoniais, com exceo dos
referentes integridade e reivindicao da autoria, que devem ser assegurados pelo
Estado.
Assim, dos sete direitos morais relacionados no art. 24 da LDA, dois vigeriam
enquanto durassem os direitos patrimoniais: o direito de ter o nome ligado obra e o de
mant-la indita. Outros dois, por sua vez, seriam perptuos ou vlidos enquanto durar a
obra, sendo dever do Estado garanti-los depois que a mesma cair em domnio pblico: o
direito integridade e reivindicao da autoria.
Quanto aos trs restantes o direito de modificao, o de arrependimento e o de ter
acesso a exemplar nico e raro da obra , a LDA s contempla os dois primeiros,
ressalvando as indenizaes prvias a terceiros, quando couberem. Nada consta, pelo
menos expressamente, sobre a durao desses direitos.
A doutrina tambm se posiciona a respeito. Para Hammes, os direitos morais
findam com a morte do autor, excetuando-se os transmitidos a sucessores por fora do 1
do artigo 24 da LDA. Ele no considera os direitos morais sinnimos de direito
personalssimo
607
.

606
Veja-se tambm: BITTAR, 2004, p. 111 e 112.
607
HAMMES, 2002, p. 124 e 125.
171
Segundo Ascenso, o fato de a lei no determinar a durao dos direitos morais no
significa os mesmos sejam considerados perptuos de forma generalizada, como faz a lei
francesa:
Efetivamente, nos termos do art. 25, 1 [atual art. 24, 1, da LDA],
so direitos personalssimos o direito de modificao e o direito de
arrependimento: estes no so susceptveis de sucesso, extinguindo-se
portanto em caso de morte do criador intelectual
608
.
Para o autor, no se pode negar proteo perptua a alguns direitos, como o da
integridade e da genuinidade da obra, ainda que a mesma tenha cado em domnio pblico,
cabendo ao Estado efetiv-la por fora do 2, art. 25, da lei de 1973 (atual 2 do art. 24
da Lei n 9.610/98)
609
.
Bittar, por sua vez, assegura ser a perpetuidade uma das caractersticas dos direitos
morais
610
, posicionamento com o qual concorda Eduardo Pimenta, que extrai tal concluso
dos 1 e 2 do art. 24 c/c 27, da LDA
611
.
Tambm na doutrina estrangeira h controvrsias sobre a durao dos direitos
morais do autor. Baseado na legislao espanhola
612
, Plaza Penades argi que tais direitos
findam, a princpio, com a morte do autor e o fato de existirem vrios prazos de proteo
aps a morte do autor, nas diversas legislaes sobre direito autoral, garante apenas maior
ou menor proteo de seus herdeiros
613
.
J Pollaud-Dulian, explica que, na concepo da lei francesa, o direito moral tem
carter perptuo. Para este doutrinador, pode parecer estranho que o direito moral um
direito da personalidade e que no pode ser transmitido dure mais que o prprio autor,
mas tal regra de perpetuidade coerente com a concepo vigente na Frana sobre direito
moral. Segundo Pollaud-Dulian, se a obra exprime a personalidade de seu autor, tanto que
a obra sobrevive, tanto que ela suscetvel de ser comunicada a um pblico, uma parte da
pessoa do autor sobrevive com ela
614
.
c) Irrenunciabilidade e inalienabilidade o art. 27 da LDA deixa claro que os
direitos morais do autor no podem ser objeto de renncia ou de alienao. Esse

608
ASCENSO, 1997, p. 281.
609
Id. Ibid., p. 338.
610
BITTAR, 2004, p. 48.
611
Cf. PIMENTA, 2002, p. 82; ADOLFO, 2000, p. 7.
612
Veja-se observao feita no incio deste Captulo.
613
PLAZA PENADES, 1997, p. 137.
614
POLLAUD-DULIAN, 2005, p. 391-392. (Si loeuvre exprime la personnalit de son auteur, tant que
loeuvre survit, tant quelle est susceptible dtre communique un public, une part de la personne de
lauteur survit avec elle).
172
pressuposto deve-se, inclusive, ao fato de os direitos morais emanarem do direito da
personalidade do autor, sendo a proibio coerente com a natureza dos mesmos.
Ao destacar o carter de intransmissibilidade dos direitos pessoais do autor (direitos
morais), Ascenso observa que o autor se v muitas vezes obrigado a transferir parte dos
direitos pessoais para possibilitar a utilizao da obra por meio da transmisso dos direitos
patrimoniais. Tal argumentao, no entanto, no seria vlida porque fruto da
mercantilizao dos direitos pessoais do autor, pois o exerccio deste tenderia a ser
dissociado da defesa da personalidade
615
.
Pontes de Miranda destaca que o direito autoral de personalidade direito da
pessoa que criou a obra. No se transmite por morte, nem por ato jurdico entre vivos. No
que tange a possibilidade de atuao dos herdeiros na defesa de tais direitos, o autor
explica que os mesmos so legitimados s respectivas aes e questo prejudicial da
identificao pessoal da obra [...].
616

Na doutrina estrangeira encontram-se alguns apontamentos interessantes sobre o
tema. Gonzalez Lopez, por exemplo, distingue inalienabilidade de intransmissibilidade de
forma diversa da de outros doutrinadores. A autora considera alienao o voluntrio
desapoderamento de um direito por ato inter vivos, enquanto transmisso traduziria o ato
de passar um direito do patrimnio jurdico de algum para outrem, seja por ato inter vivos
ou causa mortis
617
. No caso de um autor ceder a terceiro suas faculdades patrimoniais, o
direito de tutelar a manifestao da sua personalidade na obra seria mantido. Assim, a
vontade contratual no pode romper de modo absoluto e completo o vnculo jurdico que
une o autor e sua obra e, por final, no pode fazer entrar inteiramente a esta a esfera
jurdica do adquirente
618
.
Pollaud-Dulian defende a inalienabilidade do direito moral, afirmando que a
inalienabilidade , a nosso juzo, condio sine qua non do verdadeiro reconhecimento de
um tal direito, sem o que a proclamao do direito moral no mais que uma iluso e um

615
ASCENSO, 1997, p. 282.
616
MIRANDA, 1983, p. 46-48.
617
Ascenso define de forma diversa a transmissibilidade, conforme visto acima. ASCENSO, 1997, p. 276.
618
GONZALEZ LOPEZ, 1993, p. 129-130. ([] la voluntad contractual no puede romper de modo absoluto
y completo el vnculo jurdico que une al autor y su obra y, por ende, no puede hacer entrar enteramente a
sta en la esfera jurdica del adquirente).
173
trompe-loeil
619
. Finalmente, este autor inclui no mbito da inalienabilidade tanto a
alienao por meio de contrato oneroso ou gratuito como a renncia ao direito moral
620
.
Seja aps a morte do autor, seja ainda durante sua vida, muitas questes e
divergncias prticas surgem, todavia, acerca do que realmente transmissvel e daquilo a
que se pode renunciar o que decorre at da generalidade intrnseca a tais preceitos
621
.
Buscando pr fim s divergncias, Ascenso ressalta que os direitos morais do
autor no so absolutos, embora contenham um ncleo inatingvel, diferentemente de sua
periferia
622
. O parmetro deste doutrinador, para averiguar se as restries so ou no
cabveis, o interesse da ordem pblica e o valor tico:
Em conseqncia, um direito de autor cuja limitao no comporte
nenhum contedo tico pode ser livremente restringido. No deixa de ser
inalienvel e irrenuncivel, mas suceptvel de restries em concreto.
Se tem contedo tico, h que se perguntar se a restrio em causa ou
no contrria ordem pblica.
Se o no for, a restrio vlida. Mas o criador intelectual pode a todo o
momento revogar a autorizao concedida. Simplesmente, por maioria
de razo em relao ao que vimos passar-se com os direitos de
personalidade, ter nesse caso de indenizar os danos que com essa
atitude causou outra parte, que com ele celebrou contrato lcito
623
.
Ao tratar das formas de extino dos direitos de autor, Ascenso afirma ser
impossvel uma renncia de faculdade por faculdade, ou seja, de uma faculdade ou de
um direito arrolado pelo art. 24 da LDA, mas que admissvel a renncia global dos
direitos pessoais do autor
624
. Vale salientar, porm, que renncia difere de abandono e de
transmisso a outrem. Quando se renuncia, abre-se mo de direitos no mbito global e no
se pode mais reivindic-los com base na premissa de irrenunciabilidade do art. 27 da LDA.
Do mesmo modo, diante da renncia global dos direitos do autor, os mesmos caem em
domnio pblico e no podem ser exercidos por outrem. No este, no entanto, o foco
primordial deste trabalho, pelo que se remete obra de Ascenso
625
.

619
Trompe-loeil uma expresso que designa uma pintura decorativa que visa criar a iluso de objetos
reais em relevo, atravs de perspectiva. REY, Alain. Le Robert Micro: dictionnaire dapprentissage de la
langue franaise. 3. ed. Paris: Nouvelle, 1998. p. 1366.
620
POLLAUD-DULIAN, 2005, p. 387. ([] inalinabilit est, notre sens, la condition sine qua non de la
vritable reconnaissance dun tel droit, sans laquelle la proclamation du droit moral nest quune inlusin et
un trompe-loeil).
621
ASCENSO, 1997, p. 284.
622
Id. Ibid., p. 288.
623
Id. Ibid., p. 289.
624
Cf. PIMENTA, 2002, p. 68 et seq.
625
ASCENSO, 1997, p. 290 e 291; 329 e 330.
174
d) Autor (pessoa fsica) Newton Silveira destaca a ligao entre o indivduo e sua
obra nos seguintes termos:
[...] o fundamento do direito sobre tais obras se explica pela prpria
origem da obra, do indivduo para o mundo exterior. A obra lhe pertence
originalmente pelo prprio processo de criao; s a ele compete decidir
revel-la pondo-a no mundo, e esse fato no destri a ligao original
entre obra e autor
626
.
No que tange participao do autor em obras coletivas
627
, Silveira ressalta a
correspondncia entre o art. 17 da LDA e a norma constitucional (art. 5, XXVIII), ao
determinar que cabe pessoa fsica do autor o direito moral sobre a obra, como ao
organizador cabem os direitos patrimoniais:
Nessa linha, e respondendo ao imperativo constitucional de assegurar
proteo s participaes individuais em obras coletivas, a bona lei
define, no art. 5, VIII, h, obra coletiva: [...]
Isso feito, pretende, pelo art, 17, dar cumprimento norma
constitucional, garantindo, em seu 1, o direito moral do participante
individual e estabelecendo, no 2, que cabe ao organizador a
titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra
coletiva
628
.
J o caput do art. 11 da LDA declara que autor a pessoa fsica criadora de obra
literria, artstica ou cientfica. Contudo, no pargrafo nico, refere uma exceo ao
afirmar que a proteo concedida ao autor poder aplicar-se s pessoas jurdicas nos casos
previstos nesta Lei. Pode-se cita o caso da obra coletiva, onde o titular originrio dos
direitos autorais poder ser uma pessoa jurdica organizadora da mesma. Vale ressaltar,
entretanto, que essa autoria no exclui o direito moral de cada autor individualmente. Tal
entendimento advm da prpria redao do art. 17, que trata das obras coletivas:
Art. 17. assegurada a proteo s participaes individuais em obras
coletivas.
1. Qualquer dos participantes, no exerccio de seus direitos morais,
poder proibir que seindique ou anuncie seu nome na obra coletiva, sem
prejuzo do direito de haver a remunerao contratada.
2. Cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o
conjunto da obra coletiva. [...]

626
SILVEIRA, 1998, p. 15.
627
Note-se a conceituao legal para obra coletiva. Art. 5, VIII, h, da LDA: h) coletiva - a criada por
iniciativa, organizao e responsabilidade de uma pessoa fsica ou jurdica, que a publica sob seu nome ou
marca e que constituda pela participao de diferentes autores, cujas contribuies se fundem numa criao
autnoma.
628
SILVEIRA, 1998, p. 62.
175
O art. 88 da LDA, por seu turno, tambm determina a proteo do autor, enquanto
indivduo, na obra coletiva:
Art. 88. Ao publicar a obra coletiva, o organizador mencionar em cada
exemplar: [...]
II a relao de todos os participantes, em ordem alfabtica, se outra
no houver sido convencionada; [...]
Pargrafo nico. Para valer-se do disposto no 1 do art. 17, dever o
participante notificar o organizador, por escrito, at a entrega de sua
participao.
Portanto, a princpio, somente a pessoa fsica do autor tem o direito moral sobre a
obra. Contudo, pode-se admitir o exerccio deste direito pela pessoa jurdica, a fim de
facilitar a reivindicao do mesmo.
Neste sentido, Pontes de Miranda:
O titular do direito autoral de personalidade sempre homem, a pessoa
fsica, ainda quando se trate de grupo de homens, em comunho. A
pessoa jurdica tem apenas o exerccio do direito autoral da
personalidade, cumulativamente com o exerccio pelos titulares segundo
regras de comunho, ou individualmente.
629

Assim, o criador do software, mesmo sendo ele uma obra coletiva, onde no se
possa dividir a que parte est vinculada a sua participao, preserva seu direito moral sobre
aquele. O exerccio do direito moral pode se dar individualmente pelo criador e,
cumulativamente, pelo organizador da obra coletiva, que pode ser pessoa fsica ou jurdica.
3.1.3.2 Internacional
At pela prpria caracterstica da criao, o direito de autor ultrapassa fronteiras,
abarcando vrias culturas, pases e pessoas da a necessidade de regulament-lo
uniformemente ou, se impossvel, de maneira menos conflitante, em nvel internacional.
Nesse sentido se expressa Plnio Cabral: Mas, por outro lado, preciso considerar que a
arte no reconhece fronteiras. Sua tendncia romp-las. Sempre foi assim. A arte est
voltada para a humanidade; portanto, situa-se acima das naes
630
.
A posio da doutrina internacional semelhante. Dlia Lipszyc, por exemplo,
afirma que a vocao universal das obras do esprito e o dom de ubiqidade que as

629
MIRANDA, 2000, p. 190.
630
CABRAL, Plnio. A nova lei de direitos autorais: comentrios. 4. ed., So Paulo: Harbra, 2003. p. 6.
176
caracteriza determinam que a proteo do direito de autor dentro dos limites do pas de
origem seja insuficiente para assegurar a tutela
631
.
A partir da, vrias convenes foram assinadas com o intuito de harmonizar as leis
sobre os direitos do autor, quer no mbito da ONU, por meio da OMPI e da UNESCO,
quer no mbito da OMC, quer ainda em nvel regional. Eis algumas delas: Conveno de
Berna (1886), com suas respectivas revises em Paris (1896), Berlim (1908), Roma (1928),
Bruxelas (1948), Estocolmo (1967) e novamente Paris (1971, modificada em 1979);
Conveno Universal de Genebra (UNESCO, 1952), revista em Paris (1971); Conveno
de Roma (1961) e Conveno de Genebra (1971), relacionadas ambas a direitos conexos.
No continente americano, por sua vez, foram firmados os seguintes acordos:
Congresso de Direito Internacional Privado de Montevidu (1889), revisto na mesma
cidade (1939)
632
; Conveno do Mxico (1902), do Rio de J aneiro (1906), de Buenos Aires
(1910), de Caracas (1911, regional), de Havana (1928, que revisou a de Buenos Aires)
633
e
de Washington (1946, que substituiu as demais). O Brasil incorporou, em nvel mundial, as
convenes de Berlim (Decreto n 23.270/1933), Bruxelas (Decreto n 34.954/1954),
Roma (Decreto n 57.125/1965), Paris (Decreto n 79.905/1975) e Genebra (Decreto n
48.458/1960). Em nvel interamericano, foram incorporadas as convenes do Rio de
J aneiro (Decreto n 9.190/1911), de Buenos Aires (Decreto n 11.588/1915) e de
Washington
634
(Decreto n 26.675/1949)
635
.
Ainda importante mencionar o Acordo ADPIC, promovido pela OMC.
Na atualidade, conforme observa Lipszyc, as convenes interamericanas tem
apenas valor histrico, haja vista terem sido substitudas pela CUB e pela Conveno
Universal
636
.

631
LIPSZYC, 2005, p. 590. (La vocacin universal de las obras del espritu y el don de ubiquidad que las
caracteriza determinan que la protecin del derecho de autor dentro de los lmites del pas de origen sea
insuficiente para asegurar la tutela).
632
Incluiu no art. 15 o reconhecimento do direito moral do autor, conforme art. 6 bis da CUB. O Brasil no
ratificou este tratado. LIPSZYC, 2005, p. 614.
633
Esta conveno consagra o direito moral do autor integridade da obra e o direito da paternidade, com
carter de inalienabilidade, conforme prev o art. 6 bis da CUB. (Art. 13, bis). O Brasil no ratificou este
tratado. Id. Ibid., p. 613-614.
634
Lipszyc destaca alguns retrocessos trazidos por este tratado para a matria do direito autoral, dentre eles a
possibilidade de cesso ou renncia do direito moral do autor integridade da obra. Acrescenta ainda que tais
retrocessos ocorreram para viabilizar a adeso dos Estados Unidos. O Brasil ratificou o tratado. Id. Ibid.,
p.616.
635
BITTAR, 2004, p. 13-14.
636
Conveno Universal de Genebra (UNESCO, 1952), revista em Paris (1971). LIPSZYC, 2005, p. 617.
177
Ainda acerca dos tratados internacionais de direitos do autor, as palavras de
Pimentel:
A OMPI administra, tambm, desde janeiro de 1997, em matria de
direito de autor e direitos conexos, a Unio de Berna, para a proteo
das obras literrias e artsticas; o Tratado da OMPI sobre Direito de
Autor, para a proteo dos direitos dos artistas-intrpretes ou executantes
[...]; aConveno de Roma, sobre a proteo dos artistas-intrpretes ou
executantes, os produtores de fonogramas e os organismos de
radiodifuso.
Administra, em cooperao com a UNESCO e com a Organizao
Internacional do Trabalho, a Conveno de Genebra, para a proteo dos
produtores de fonogramas contra a reproduo no autorizada [...].
A partir de 1 de janeiro de 1996, a OMPI possui um acordo com a
Organizao Mundial do Comrcio, que no membro do sistema de
organizaes das Naes Unidas. No Acordo foi prevista a cooperao
entre a Repartio Internacional da OMPI e a Secretaria da OMC a
respeito da assistncia aos pases em desenvolvimento e da notificao e
compilao das leis e regulamentos de propriedade intelectual dos
membros da OMC
637
.
Duas dessas convenes repercutem no mbito do direito moral do autor e
merecem anlise em separado, at porque divergem acerca do tema: a Conveno da Unio
de Berna (CUB) e o Acordo sobre os Aspectos de Direito da Propriedade Intelectual
Relacionados ao Comrcio (ADPIC).
a) CUB fundada por Victor Hugo
638
, a conveno fruto dos trabalhos que
resultaram na Associao Literria e Artstica Internacional de 1878 e visa a proteo dos
direitos dos autores de obras literrias e artsticas
639
. Assim como a Conveno da Unio
de Paris (CUP) que versou sobre propriedade industrial , a CUB representou um espao
comum de direito. CUB e CUP, bem entendido, no tinham o objetivo nico de disciplinar
a matria, mas tambm o de criar Unies
640
administradas por seus respectivos Bureaux.
Nas palavras de Maristela Basso,
o Bureau de Paris e o Bureau de Berna eram secretarias
internacionais que, por razes de praticidade, se uniram em 1892 e, aps
receberem vrias denominaes, constituram o BIRPI Bureaux
Internationaux Runis Pour la Protection de la Proprit Intelectuelle
641
.

637
PIMENTEL, 1999, p. 141.
638
ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. Consideraes sobre o direito moral do autor. Revista da ABPI, ABPI,
So Paulo, n. 44, p. 3-12, jan./fev. 2000. p. 5.
639
BARBOSA, Denis Borges. Uma introduo propriedade intelectual. 2. ed., rev. atual., Rio de J aneiro:
Lmen J ris, 2003. p. 190-191.
640
Conveno da Unio de Paris e Conveno da Unio de Berna.
641
BASSO, Maristela. O direito internacional da propriedade internacional. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000. p. 91.
178
Em 14 de julho de 1967, com o surgimento da OMPI
642
, ligada a ONU, o BIRPI
passa condio de Secretaria Internacional administrada pela nova entidade. O tratado
que instituiu a OMPI, destarte, no substituiu as convenes de Paris e de Berna, mas as
incorporou.
O objetivo da CUB definido pela prpria OMPI: A Conveno de Berna para a
Proteo das Obras Literrias e Artsticas, adotada em 1886, estabelece e define normas
mnimas de proteo dos direitos patrimoniais e morais dos autores de obras literrias
643
.
Segundo Ascenso, so os pases desenvolvidos, grandes exportadores de obras
intelectuais, que impulsionam a contratao internacional, haja vista que o primeiro grande
acordo transnacional surgiu por iniciativa das naes da Europa. Para este autor, a
Conveno de Berna continua a ser o instrumento-padro do direito de autor
internacional. E ele complementa, afirmando que esta conveno deu o tom s
convenes internacionais nestes domnios, pois a sua estrutura fundamental foi seguida
pelos instrumentos posteriores
644
.
Dentre os princpios da CUB podem-se destacar, segundo Ascenso
645
:
I Princpio do tratamento nacional (art. 5), que o princpio bsico da CUB,
traduzindo a assimilao do unionista ao nacional
646
. De acordo com este princpio, a
CUB no aplicada ao pas do autor, mas protege autores de naes signatrias nos demais
pases. Em outras palavras, garante-se que o autor estrangeiro tenha o mesmo tratamento
de um nacional nos demais pases unionistas ou onde ele publicar a obra pela primeira vez.
No se obriga a que os pases uniformizem suas legislaes, mas que se conceda ao autor
de um pas signatrio o mesmo tratamento conferido a um nacional. A CUB ainda deixa a
critrio de cada pas a proteo a determinadas obras, de acordo com os seguintes artigos:
art. 2, 2 (faculdade de expressar em lei a no-proteo das obras no fixadas num suporte
material), art. 2, 4 (faculdade da proteo a textos oficiais de carter legislativo,
administrativo e judicirio), art. 2, bis 1 (faculdade de excluir da proteo referida no
artigo anterior os discursos polticos e de debates judicirios), art. 2, bis 2 (faculdade de

642
Em ingls, World Intellectual Property Organization WIPO, referida no decorrer desta dissertao como
OMPI.
643
Revista de la OMPI, Genebra, marzo-abril de 2003, p. 24. (El Convenio de Berna para la Proteccin de las
Obras Literarias y Artsticas, adoptado en 1886, establece y define normas mnimas de proteccin de los
derechos patrimoniales y morales de los autores de obras literrias y artsticas).
644
ASCENSO, 1997, p. 639.
645
Id. Ibid., p. 639-640. Veja-se tambm BARBOSA, 2003, p. 192-193.
646
BARBOSA, 2003, p. 192.
179
estabelecer a forma como sermes, alocaes etc. podem ser reproduzidos na imprensa),
art. 7, 4 (faculdade de proteo de obras fotogrficas e obras de arte aplicadas
consideradas artsticas), art. 7, 6 (faculdade de conceder durao superior s previstas) e
art. 10, 2 (condies em que podem ser utilizadas licitamente as obras intelectuais para
fins de ilustrao de ensino nas publicaes, emisses radiofnicas etc.), dentre outros.
II Garantia dos mnimos convencionais, que inclui as regras mnimas de
proteo estabelecidas pela CUB, as quais no podem ser postergadas pelas legislaes
nacionais. Nas revises posteriores foram acrescentados outros direitos mnimos
647
.
III A determinao do pas de origem da obra, que definida por uma srie de
critrios estipulados no artigo 5, inciso 4, da CUB, tendo por base a distino entre obras
publicadas e no-publicadas.
IV Princpio da conformidade da legislao interna, segundo o qual, a partir do
momento em que um pas signatrio da CUB, sua legislao passa a admitir a aplicao
das regras convencionais em mbito interno. Segundo Ascenso, uma exceo a esse
princpio so os EUA, que aderiram a CUB, mas no incluram em seu ordenamento a
proteo ao direito pessoal do autor ou seja, aos direitos morais.
A CUB serviu de modelo para muitas legislaes nacionais, dentre elas a brasileira.
o que explica Bittar: Com base nessa estruturao, propiciou-se certa uniformidade na
legislao interna dos pases convenentes, inclusive o Brasil, sendo periodicamente
revistos os textos das Convenes para sua adaptao evoluo tecnolgica
648
. O
referido autor acrescenta:
A preocupao com a manuteno da orientao perseguida desde a
Conveno de Berna, de 9 de setembro de 1886, foi albergada pelo
legislador que, consciente das modificaes ocorridas no setor, houve
por bem disciplinar a temtica em texto normativo que, em sua base, o
texto revolucionrio e unificador de 14.12.73;
649

Por fora da obrigao de Direito Internacional Pblico, o Estado que ratifica um
tratado deve obrigar seus nacionais a cumpri-lo, tendo em vista que a partir de sua
ratificao, torna-se uma lei interna
650
.

647
ASCENSO, 1997, p. 640.
648
BITTAR, 2004, p. 3.
649
CABRAL, 2003, p. 15-16.
650
Apesar de ainda no ratificado pelo Brasil, cabe destacar o disposto na Conveno de Viena sobre os
direitos dos tratados, de 1969, em seus arts.26 et seq.
180
Para Cabral, a CUB ainda define e estabelece certos pontos bsicos sobre o direito
moral do autor:
divide, claramente, os direitos de autor em patrimoniais e morais, estes
irrenunciveis e inalienveis, mesmo quando o autor cede
definitivamente sua obra para explorao por terceiros;
garante o direito paternidade da obra e o privilgio de autor de
impedir modificaes de qualquer natureza;
fixa as limitaes aos direitos do autor: cpias sem fins de lucro,
citaes, notcias de imprensa, divulgaes dos fatos e informaes
gerais so livres;
assegura o chamado direito de sute, ou seja, a participao do autor
nos lucros da eventual revenda de sua obra
651
.
Assim, a proteo dos direitos morais garantida pela legislao brasileira provm
da CUB, embora no tenha se efetivado no instrumento da conveno, mas aps a
Conveno de Roma, em 1928. Esta conveno foi promulgada pelo Brasil atravs do
Decreto n 23.270, de 24 de outubro de 1933.
Lipszyc, aps extensiva descrio histrica das origens da CUB, relata a incluso
da proteo dos direitos morais pela reviso de Roma, em 1928:
A proteo do direito moral do autor j havia comeado a ser
recepcionada, em forma a mais ou menos ampla, em algumas leis
nacionais e foi proposta por vrias delegaes (Itlia, Frana, Blgica,
Polnia, Tchecoslovquia e Romnia) que apresentaram seus respectivos
projetos.
Na primeira sesso de trabalho da Conferncia, Piola Caselli advogou
fervorosamente pela proteo do direito moral no ordenamento
internacional, destacando que o princpio da existncia dos direitos
pessoais do autor na relao com sua obra, em particular o direito de
reivindicar a paternidade e de se opor a toda modificao da obra que
prejudique seus interesses morais, j havia sido reconhecido pela
jurisprudncia e pela doutrina de vrios pases
652
.
Mais adiante, Lipszyc acrescenta que os pases da Common Law se opuseram
proteo do direito moral pela ordem internacional, haja vista seus ordenamentos jurdicos
no protegerem os direitos de carter pessoal do autor diretamente pelo copyright, mas por
meios indiretos, como as decises jurisprudenciais. Observa, ainda, que o convnio adotou

651
CABRAL, 2003, p. 7.
652
LIPSZYC, 2005, p. 641-642. (La proteccin del derecho moral del autor ya haba comenzado a ser
receptado, en forma ms o menos ampla, en algunas leyes nacionales y fue propuesta por varias
delegaciones (Italia, Francia, Blgica, Polonia, Checoslovaquia y Rumania) que presentaron sendos
proyectos. En la primera sesin de trabajo de la Conferencia, Piola Caselli abog fervorosamente por
proteccin del derecho moral en el orden internacional, destacando que el principio de la existencia de los
derechos personales del autor en relacin con su obra, en particular el derecho de reivindicar la paternidad y
de oponerse a toda modificacin de la obra que prejudique sus interesse morales, ya haba sido reconocida
por la jurisprudencia y la doctrina de varios pases).
181
uma postura imparcial quanto natureza dos direitos morais do autor, nada dispondo sobre
sua durao. Portanto, por fora do 2, cabe s legislaes nacionais a regulamentao
no apenas dos meios processuais, mas das condies de exerccio desses direitos
morais
653
.
De acordo com a referida autora, a durao dos direitos morais foi tratada na
reviso de Bruxelas e contemplada no 1 do art. 6 bis da CUB, ficando estabelecido seu
carter vitalcio. Quanto proteo de tais direitos aps a morte do autor, o 2 do mesmo
artigo assegura que deve viger at a extino dos direitos patrimoniais. A observncia deste
dispositivo, no entanto, eventual, j que exige a anuncia das legislaes nacionais
654
.
Em 1967, na reviso de Estocolmo, a ltima frase do texto foi suprimida, apesar da firme
oposio dos pases da Common Law e dos que baseiam nesta tradio jurdica
655
. Ainda
ficou estabelecido, segundo Lipszyc, que os pases que no tenham previsto em suas
legislaes poca da ratificao ou da adeso da Ata de Paris (1971) a proteo aos
direitos morais do autor, poderiam determinar que algum ou alguns desses direitos no
vigessem aps a morte do autor
656
.
Atualmente, tal proteo est prevista no art. 6 bis da CUB:
1. Independentemente dos direitos patrimoniais de autor, e mesmo
depois da cesso dos citados direitos, o autor conserva o direito de
reivindicar a paternidade da obra e de se opor a toda deformao,
mutilao ou outra modificao dessa obra, ou a qualquer dano mesma
obra, prejudiciais sua honra ou sua reputao.
2. Os direitos reconhecidos ao autor por fora do pargrafo 1
antecedente, mantm-se, depois de sua morte, pelo menos at extino
dos direitos patrimoniais e so exercidos pelas pessoas fsicas ou
jurdicas a que a citada legislao reconhece qualidade para isso.
Entretanto, os pases cuja legislao, em vigor no momento da
ratificao do presente ato ou da adeso a ele, no contenha disposies
assegurando a proteo depois da morte do autor, de todos os direitos
reconhecidos por fora do pargrafo 1 acima, reservam-se a faculdade de
estipular que alguns desses direitos no sero mantidos depois da morte
do autor.
3. Os meios processuais destinados a salvaguardar os direitos
reconhecidos no presente artigo regulam-se pela legislao do pas onde
reclamada proteo
657
.

653
LIPSZYC, 2005, p. 642.
654
Id. Ibid., p. 642.
655
Id. Ibid., p. 660.
656
Id. Ibid., p. 683.
657
Decreto n 75.699/1975, art. 6 bis.
182
Como se v, os direitos morais mnimos garantidos pela CUB so os de reivindicar
a paternidade e de opor-se a toda alterao na obra que possa prejudicar a honra ou a
reputao do autor
658
.
Adolfo afirma que a Conveno de Berna no classificou os direitos morais como
inalienveis ou irrenunciveis, o que pode ser feito pela legislao prpria de cada pas
unionista
659
. Ademais, surgiram controvrsias por no constarem do art. 6 bis as
expresses inalienvel e irrenuncivel. No obstante, o dispositivo claro ao
determinar que os direitos de reivindicar a paternidade da obra e de se opor a toda
deformao, mutilao ou outra modificao dessa obra, ou a qualquer dano mesma obra,
prejudiciais sua honra ou sua reputao sero conservados mesmo depois da cesso
dos citados direitos
660
. Assim, mesmo no declarando expressamente a inalienabilidade e
a irrenunciabilidade, a CUB garante os efeitos desses dois institutos ao determinar a
conservao dos referidos direitos.
Observa-se, alm disso, conforme ressalta Gonzalez Lopez, que a CUB no prev a
proteo dos direito morais para os detentores de direitos conexos (intrpretes, executantes
etc.):
Mas ademais, a comentada norma reconhece o direito moral unicamente
aos autores e no a outras pessoas eventualmente titulares de outros
direitos derivados da propriedade intelectual, como os artistas e
intrpretes ou executantes
661
.
O curioso que a CUB teve origem numa exigncia norte-americana, embora os
EUA tenham sido os maiores opositores da implantao dos benefcios da conveno em
favor dos pases em desenvolvimento. J a reviso de Estocolmo, em 1967, configurou a
primeira tentativa de negociao de um protocolo favorvel s naes do Terceiro Mundo,
em que pese o fato de que as grandes potncias no o ratificaram
662
. Em 1971, em Paris,
procedeu-se nova reviso e as previses em benefcio dos pases em desenvolvimento
foram reduzidas a nveis insignificantes, o que possibilitou o desbloqueio da conveno
663
.
Atualmente, a CUB prev condies especiais para fomentar o desenvolvimento dessas

658
Sobre durabilidade do direito moral do autor, ver item 3.1.3.1, b.
659
ADOLFO, 2000, p. 5.
660
Art. 6, bis 1, da CUB.
661
GONZALEZ LOPEZ, 1993, p. 104. (Pero adems, la comentada norma reconece el derecho moral
nicamente a los autores y no a otras personas eventualmente titulares de otros derechos derivados de la
propiedad intelectual, como los artistas y intrpretes o ejecutantes).
662
ASCENSO, 1997, p. 640.
663
Sobre o assunto: BARBOSA, 2003, p. 152 e ss.
183
naes, destacando-se a licena obrigatria, no exclusiva e remunerada, para o caso de
tradues para uso escolar, universitrio e de pesquisa
664
.
Uma palestra transcrita em 1998, nos Anais do I Encontro de Propriedade
Intelectual e Comercializao de Tecnologia, no Rio de J aneiro, promovido pela Rede de
Tecnologia do Rio de J aneiro, Associao Brasileira das Instituies de Pesquisa
Tecnolgica (ABPTI) e INPI, refere a dificuldade de se conceder aos pases
subdesenvolvidos um tratamento diferenciado no que tange propriedade intelectual. Eis
alguns trechos da palestra, transcrita no livro Uma introduo propriedade intelectual, de
Denis Borges Barbosa:
Comeou essa conferncia diplomtica em Genebra no ano de 1981. A
situao poltica da conveno: certo nmero de pases europeus estava
favorvel, ou moderadamente favorvel a essa mudana [para tornar a
Conveno de Paris mais amigvel aos pases em desenvolvimento]; os
Estados Unidos isolados, na mesma posio em que estavam em 1883,
num isolamento majesttico preferiam que a conferncia diplomtica
no seguisse. E comearam a oferecer todo tipo de objees. [...]
Votou-se, enfim, ao incio da conferncia, aplicando simplesmente o
princpio da maioria. Iramos mudar a Conveno de Paris por maioria e
no por unanimidade. Esse o ponto central. Votou-se essa proposta e
foi vencedora, democraticamente, por 113 a 1. O voto isolado era,
evidentemente, o americano.
Vencedora a proposta, vamos mudar o sistema de propriedade intelectual
em todo o mundo por voto de maioria. O representante americano
ergueu-se e diz: Est tudo muito bom, est tudo muito bem, vocs esto
falando em interesses dos pases em desenvolvimento, em transferncia
de tecnologia, em eqidade econmica, mas o que me interessa o
interesse das minhas empresas. Aqui no estamos falando de cooperao
entre pessoas, estamos falando de interesses entre empresas. E assim
que essa conferncia no vai continuar. E assim, pelo delicado voto de
um contra 113, a conferncia nunca continuou
665
.
b) ADPIC o acordo entrou em vigor em 1 de janeiro de 1995, tendo sido
negociado em 1994, na rodada do Uruguai. Alm de abordar cada uma das principais
categorias de direitos da propriedade intelectual, tambm estabelece regras para a
superao de controvrsias sobre o tema. Abrange os seguintes setores da propriedade
intelectual: direito de autor e conexos; marcas de fbrica ou de comrcio, includas as de
servios; indicaes geogrficas com incluso de denominao de origem; desenhos e

664
BARBOSA, 2003, p. 193.
665
Id. Ibid., p. 162.
184
modelos industriais; patentes, includa a proteo de obtenes vegetais; topografias de
circuitos integrados, e informao no-divulgada, includos os segredos comerciais
666
.
Segundo Pimentel, trata-se de um conjunto de normas que asseguram o
funcionamento dos direitos de propriedade intelectual em escala mundial. Embora alguns
Estados permaneam fora do sistema, isto representa uma parcela insignificante em termos
negociais
667
.
O ADPIC surgiu como alternativa postura dos pases industrializados em
especial dos EUA na discusso dos acordos sobre a propriedade intelectual fora do
mbito da OMPI, onde os pases em desenvolvimento exigiam medidas que estimulassem
seu desenvolvimento atravs do Protocolo de Estocolmo, de 1967.
Na dcada de 1980, as naes do Terceiro Mundo iniciaram uma grande reao
contra os prejuzos decorrentes do sistema em vigor e passaram a exigir tratamento
preferencial em relao aos pases desenvolvidos
668
. Os EUA, descontentes com as
reivindicaes e com o perodo de letargia e burocratismo
669
que caracterizava a OMPI
poca, comearam a buscar alternativas. Inicialmente, fizeram acordos bilaterais com
alguns pases para garantir a proteo da propriedade intelectual, passando a exigir, antes
de tudo, que o Acordo sobre Propriedade Intelectual fosse aprovado no mbito da OMC
670
.
Tambm foram realizados alguns esboos de acordos contra falsificao, entre outros
temas relacionados com a propriedade intelectual, mas que no sero objeto de anlise
neste trabalho.
Com relao divergncia Norte-Sul, Correa registra que os pases em
desenvolvimento mantiveram uma posio de negativa a avanar na relao de um acordo
sobre propriedade intelectual at abril de 1989
671
. E acrescenta que
as diferenas na capacidade negociadora Norte-Sul foram ostensivas
durante todo o processo, no s devido ao diferente peso econmico de
cada grupo de pases, como tambm carncia de especialistas dos
pases em desenvolvimento que pudessem seguir as negociaes desde,

666
OTTEN, Adrian. El acuerdo sobre los ADPIC: visin general. In: PRADA, J uan Luis Iglesias (org.). Los
derechos de propiedad intelectual en la Organizacin Mundial del Comercio. Tomo I, Madrid: CEFI, 1997.
p. 21.
667
PIMENTEL, 1999, p. 180.
668
Id. Ibid., p. 184.
669
Id. Ibid., p. 185.
670
Sobre o assunto, ver mais detalhadamente: PIMENTEL, 1999, p. 180 et seq; CORREA, 1996, p. 13 et
seq.; OTTEN, 1997, p. 21 et seq.; BARBOSA, 2003, p. 194 et seq.
671
CORREA, 1996, p. 16. (Los pases em desarrollo mantuvieron uma posicinde negativa a avanzar em la
redaccin de um acuerdo sobre propriedad intelectual hasta abril de 1989).
185
inclusive, as prprias misses diplomticas frente ao GATT em
Genebra
672
.
Assim, paralelamente a OMPI, o ADPIC surgiu como um acordo multilateral de
normas mnimas reguladoras das matrias referentes propriedade intelectual relacionadas
ao comrcio e que devem ser respeitadas pelos membros da OMC, como bem ressaltam
Pimentel e Patrcia Aurlia Del Nero:
O Acordo TRIPS, bom recordar, estabelece a estrutura jurdica que
deve ser cabalmente cumprida pelos membros da OMC. [...] Deve ser
mencionado, ainda que de forma genrica, que o objetivo implcito do
Acordo TRIPS uniformizar as normas referentes propriedade
intelectual, de sorte que, ao fixar princpios e regras gerais, os membros
devem realinhar ou repactuar suas normas domsticas
673
.
Com seus 73 artigos, o acordo constitui-se fundamentalmente de parmetros
mnimos de proteo, tendo como caractersticas principais a globalidade, externa e
interna, o hibridismo e o baixo nvel jurdico
674
.
Segundo Bercovitz, no que tange a direito de autor e direitos conexos, o ADPIC
estabelece um princpio geral (art. 9); menciona depois a necessidade de
proteger os programas de computador e as compilaes de dados (art.
10); impe tambm a outorga de direitos aos autores dos programas de
computador e das obras cinematogrficas para autorizar ou proibir o
aluguel ao pblico dos originais ou cpias de suas obras (art. 11); fixa a
durao da proteo do direito de autor, quando deve se calcular sobre
uma base distinta a da vida de uma pessoa natural (art. 12), e permite
limitaes e excees aos direitos de autor (art. 13)
675
.
Com relao proteo dos direitos morais do autor, bem como aos direitos
conexos, o ADPIC estabelece em seu art. 9, 1, que ser aplicado o disposto nos arts. 1
a 21 da Conveno de Berna, com exceo do artigo 6 bis, que justamente o que dispe
sobre o tema. Eis o referido artigo:
Relao com a Conveno de Berna:

672
CORREA, 1996, p. 17. (Las diferencias em la capacidad negociadora Norte-Sur fueron ostensibles
durante todo el proceso, no solo debido al diferente peso econmico de cada grupo de pases, sino a la
carencia de especialistas de los pases em desarrollo que pudieran seguir las negociaciones desde, incluso, las
propias misiones diplomticas ante el GATT em Ginebra).
673
PIMENTEL, Luiz Otvio; DEL NERO, Patrcia Aurlia. Propriedade Intelectual. In: BARRAL, Welber
(org.). O Brasil e a OMC. 2. ed. rev. e atual., Curitiba: J uru, 2002, p. 48.
674
PIMENTEL; DEL NERO, 2002, p. 48.
675
BERCOVITZ, 1997, p. 135. ([...] establece un principio general (art. 9); menciona despus la necesidad
de proteger los programas de ordenador y las compilaciones de datos (art. 10); impone tambin el
otorgamiento de derechos a los autores de los programas de ordenador y de las obras cinematogrficas para
autorizar o prohibir el alquiler al pblico de los originales o copias de sus obras (art. 11); fija la duracin de
la proteccin del derecho de autor, cuando h de calcularse sobre uma base distinta a la de la vida de uma
persona natural (art. 12), y permite limitaciones y excepciones a los derechos de autor (art. 13) (traduo
nossa).
186
1. Os Membros cumpriro o disposto nos arts. 1 a 21 e no Apndice da
Conveno de Berna (1971). No obstante, os Membros no tero
direitos nem obrigaes, neste Acordo, com relao aos direitos
conferidos pelo art. 6 bis da citada Conveno, ou com relao aos
direitos dela derivados
676
.
Portanto, no foi exigido dos pases integrantes do ADPIC o cumprimento do
dispositivo que cuida justamente da proteo dos direitos morais do autor.
Com base neste fato, cabe perguntar: a exceo configurada pelo art. 9.1 do
ADPIC, no mbito da OMC, proibiria os demais pases-membros da CUB de proteger os
direitos morais do autor?
Para responder a tal questionamento, cabe analisar os primeiros artigos do ADPIC,
incluindo seu prembulo.
No prembulo, o ADPIC registra a inteno de fomentar o comrcio internacional
por meio da reduo de distores e obstculos, promover uma proteo eficaz e
adequada dos direitos de propriedade intelectual e assegurar que as medidas e
procedimentos destinados a faz-los respeitar no se tornem, por sua vez, obstculos ao
comrcio
677
. Reconhece, ainda, a necessidade de novas regras e disciplinas visando o
estabelecimento de meios eficazes e apropriados para aplicao de normas de proteo de
direitos de propriedade intelectual relacionados ao comrcio, levando em considerao as
diferenas existentes entre os sistemas jurdicos internacionais (alnea c)
678
. Este trecho
deixa claro que o objetivo do APDIC no substituir a legislao nacional sobre o tema.
Reconhece, ainda, a natureza privada dos direitos de propriedade intelectual e os objetivos
da poltica pblica nacional para a matria, alm de prever a cooperao entre OMC e
OMPI.
Diante de tais considerandos, o APDIC determina, em seu art. 1.1, que
os Membros podero, mas no estaro obrigados a prover, em sua
legislao, proteo mais ampla que a exigida neste Acordo. Os
Membros determinaro livremente a forma apropriada de implementar
as disposies deste Acordo no mbito de seus respectivos sistemas e
prtica jurdicos
679
.
Portanto, o texto convencional no determina que o pas deixe de proteger o que j
est protegido, como tampouco o obriga a proteger mais do que est determinado no

676
Acordo ADPIC, art. 9.1. SEINTENFUS, 2004, p. 1678.
677
Prembulo acordo ADPIC. SEINTENFUS, 2004, p. 1674.
678
Prembulo acordo ADPIC. SEINTENFUS, 2004, p. 1674.
679
Acordo ADPIC, art. 1.1. SEINTENFUS, 2004, p. 1675.
187
acordo. Vale relembrar que o art. 9.1 no obriga os membros ao disposto no art. 6 bis da
CUB o que no implica que eles se obriguem a no se obrigarem, se j o tiverem feito.
Em favor desta interpretao, eis o comentrio do prprio rgo da OMC, no ndice
analtico, ao interpretar o disposto no artigo 9.1:
Ns recordamos que um princpio geral de interpretao adotar o
sentido [significado] que harmoniza os textos de diferentes tratados e
fuja de um conflito entre eles. De acordo, uma fuga aconselhada a
interpretao do Acordo ADPIC como algo diferente da Conveno de
Berna exceto quando isto explicitamente sustentado
680
.
Assim, no obstante a determinao de exceo ao artigo 6 bis da CUB, podem os
pases legislar sobre proteo a mais para os direitos autorais o que se aplica
especialmente s naes de cultura romano-germnica.
Neste sentido, Vieira assevera que
os Estados-membros que aderiram Conveno de Berna continuam vinculados
a conferir aos criadores intelectuais a proteo pessoal, por fora daquela
conveno; mas os Estados-membos no aderentes da Conveno de Berna no
esto obrigados a respeitar os poderes pessoais que ela estabelece por causa do
Acordo TRIPS (art. 9., n. 1).
681


Recordando, tal exceo aos direitos morais foi estabelecida pelos EUA quando de
sua adeso a CUB, em 1989
682
, e se aplica especificamente ao art. 6 bis da lei de
internalizao daquela conveno. De acordo com o 2 do Berne Convention
Implementation Act, de 1988, a Conveno de Berna no auto-executvel ante a
Constituio e as leis dos Estados Unidos
683
. O parecer de Pimenta:
Exceo ao reconhecimento, e por sua vez de reserva Conveno de
Berna, feita pelos pases que adotam o sistema copyright. Posto que,
no sistema de copyright, que possuem os pases anglo-saxnicos,
regulam apenas a reproduo da obra publicada, onde resguardado o
interesse econmico do autor, distanciando do direito moral do autor,
relegando-o quando muito a segundo plano
684
.

680
20. [...] We recall that it is a general principle of interpretation to adopt the meaning that reconciles the
texts of different treaties and avoids a conflict between them. Accordingly, one should avoid interpreting the
TRIPS Agreement to mean something different than the Berne Convention except where this is explicitly
provided for. Disponvel em: <http://www. wto. org/english/res_e/booksp_e/analytic_index_e/
trips_01_e.htm#p>. Acesso em: 03 jun 2004.
681
VIEIRA, 2005, p. 200.
682
Sobre o assunto: SANDOVAL, Daniela Mattos. Moral right of authorship in the american legal system.
Revista da ABPI, ABPI, So Paulo, n. 50, p. 39-52, jan./fev. 2001. p. 39 et seq.
683
SANDOVAL, 2001, p. 40.
684
PIMENTA, 2002, p. 77.
188
Lipszyc refere, em nota de rodap, a particular situao dos EUA, cujo
ordenamento jurdico no prev a proteo ao direito moral do autor, o que levou o
Congresso norte-americano a editar a Berne Convention Implementation Act, em outubro
de 1988, rechaando a necessidade de acrescentar norma de proteo do direito autoral
sua legislao domstica. O argumento foi o de que, no conjunto, o direito norte-americano
protege os direitos morais do autor, podendo o pas, portanto, ratificar a CUB. Nas palavras
da autora,
rechaou a necessidade de introduzir uma regulamentao especfica da
tutela do direito moral, afirmando que as prerrogativas reconhecidas pelo
Direito norte-americano em seu conjunto (o Copyright Act, outras leis
federais e estaduais e a jurisprudncia) satisfaziam as exigncias do
art. 6 bis do Convnio de Berna
685
.
Segundo a autora, os EUA at prevem, de forma esparsa, a proteo de alguns
direitos morais do autor; tais garantias, entretanto, no constam da lei, mas, na maior parte,
de decises jurisprudenciais. O primeiro caso de reconhecimento de direito moral na
legislao federal dos EUA, de acordo com Lipszyc, aconteceu em 1990, envolvendo o
direito moral dos autores de obras de artes visuais (Ttulo VI da Lei n 101-650, de 1 de
dezembro de 1990)
686
.
Em outra obra, Lipszyc afirma que, em maior ou menor medida, todos os pases
protegem as faculdades de carter pessoal (ou direitos da personalidade do autor)
687
.
Registra ainda que os tribunais dos EUA reconheceram muitas das faculdades pessoais
protegidas e que vrios Estados norte-americanos incluram em suas leis o direito moral,
ainda que relativamente a algumas obras
688
.
Enric Bataller Ruiz tambm destaca as diferenas entre a Common Law e o direito
civil, ou seja, entre o copyright e o direito de autor. Ruiz destaca que, apesar do copyright
traduzir uma viso mais economicista do direito de autor, no regulando de forma
generalizada os direitos morais, tal viso vem mudando:
[...] tanto o Reino Unido (mediante a Lei de 1988) como os Estados
Unidos (em virtude da norma de 1976) chegaram a superar um estado
meramente economicista e reconhecem aos autores certos direitos que

685
LIPSZYC, 2004, p. 45. ([] rechaz la necesidad de introducer una reglamentacin especfica de la tutela
del derecho moral, afirmando que las prerrogativas reconocidas por el Derecho estadunidense en su conjunto
(el Copyright Act, otras leyes federales y estaduales y la jurisprudencia) satisfacan las exigencias del art.
6 bis del Convenio de Berna).
686
Id. Ibid., p. 46.
687
LIPSZYC, 2005, p. 45. (En mayor o menor medida, todos los pases protegen las facultades de carter
personal (o derecho de la personaldiad del autor)).
688
Id. Ibid., p. 47.
189
no podem restar dvidas que qualificam-se como de carter moral.
[...]
Resulta claro, pois, que h que fugir de etiquetas simplificadoras para
passar a entender o fenmeno que nos ocupa em sua evoluo
diacrnica: a melhora paulatina da condio social do artista criador lhe
tem permitido pressionar o legislador em todas partes e impor o respeito
a sua obra
689
.
J onathan Rosenoer tece algumas consideraes que ressaltam o carter patrimonial
relacionado reproduo da obra:
Em termos gerais, o copyright fornece a um autor uma ferramenta para
proteger um trabalho de ser tomado, usado e explorado por outros sem
permisso. O titular de um trabalho protegido pelo copyright tem o
direito exclusivo de, para reproduzir o mesmo, preparar trabalhos
derivados baseados naquele, distribuir cpias por meio de venda ou outra
transferncia de titularidade, executar e expor seu trabalho publicamente,
e autorizar outros que o faam
690
.
Assim, mesmo tendo aderido a CUB, os EUA mantm disponveis os direitos
morais do autor. No obstante, no prprio pas tm surgido movimentos favorveis
proteo dos direitos morais do autor. Conforme Sandoval,
a questo sobre a aderncia americana Conveno de Berna (a qual
tornou-se efetiva em 1 de maro de 1989) trouxe vrias discusses e
desacordos. De um lado estava o grupo formado, em sua maioria, por
proprietrios de rdio e televiso e editores os quais agudamente se
opuseram aderncia, receando que a proteo dos direitos morais
pudesse impor dificuldade no processo de edio de obras. De outro
lado, um grupo formado principalmente por autores e diretores de filmes
insistia que a aderncia requeria que a legislao federal protegesse
direitos morais. A terceira posio tomada era que a obedincia lei
poderia ser alcanada porque existem dispositivos legais americanos,
tanto no mbito federal, como estadual, equivalentes aos de proteo de
direitos morais.
A terceira posio prevaleceu no Congresso. [...]
691

Para Basso, a negativa norte-americana deve-se ao fato de que as divergncias
entre os representantes dos pases anglo-saxes e os de tradio romano-germnica tinham

689
BATALLER RUIZ, Enric. La obra colectiva. Valncia: Tirant lo Blanch, 2002. p. 27-28.
690
ROSENOER, J onathan. CyberLaw: the law of the internet. New York: Springer-Verlag, 1996. p. 1.
691
SANDOVAL, 2001, p. 40. (The issue of the American adherence to the Berne Convention (which became
effective on March 1, 1989) brought up many discussions and disagreements. At one side was the group
formed mostly by broadcasters and publishers who sharply opposed the adherence, fearing that protection of
moral rights could impose difficulties in the process of editing works of authorship. On the other side, a
group formed mainly by authors and film directors insisted that adherence required the enactment of federal
legislation protecting moral rights. A third position taken was that compliance could be achieved because
existing American law afforded, at the federal and state levels, equivalents to the moral rights protection. The
third prevailed in the Congress).
190
como foco o alcance da proteo, isto , se aos autores seriam conferidos direitos
econmicos e morais, ou somente os primeiros
692
.
Correa aduz, no mesmo sentido, que uma das diferenas principais entre o direito
do autor na concepo anglo-americana e na continental europia (que a que prevalece na
Amrica Latina), se refere ao alcance da proteo conferida aos direitos de autor
693
.
A posio norte-americana, poca, era solitria. Entretanto, no art. 9.1 da Ata
Final da rodada do Uruguai, em 1994, quando foram institudos a OMC e o ADPIC, ficou
determinado, por influncia dos EUA, que os artigos de 1a 21, bem como o Apndice da
CUB (1971), deveriam ser cumpridos por todos os membros, com exceo do disposto no
artigo 6 bis, que protegia os direitos morais do autor.
Ainda com relao exceo expressa pelo ADPIC, acrescenta Correa:
Essa concluso, tambm contida no artigo 1701.3(2) do Tratado de Livre
Comrcio (TLC) assinado pelos Estados Unidos, Mxico e Canad
representa uma importante concesso aos Estados Unidos, e reflete a
posio da indstria editorial deste pas, temerosa de que o
reconhecimento dos direitos morais para os autores (incluindo
fotgrafos) daria-lhes maior poder para requerer compensaes mais
altas ou para interferir com a publicao tendo por base o direito
integridade das obras
694
.
Em suma, o ADPIC excetua a proteo aos direitos morais do autor. Analisando-se
tal exceo e considerando que o ADPIC objetiva apenas pautar padres mnimos de
proteo da propriedade intelectual , nada impede que um pas como o Brasil, por
exemplo, proteja tais direitos. Em outras palavras, o ADIPC no obriga os pases-membros
da OMC a retirarem a regra de proteo de suas legislaes.
Entretanto, tendo em vista as diferenas existentes entre as legislaes nacionais,
bem como as relaes entre autores e terceiros que utilizaro suas obras, domiciliados em
pases diferentes e sob regimes distintos, natural que surjam divergncias. E ainda que a
OMC preveja, inclusive atravs do ADIPC, mecanismos para solucionar tais controvrsias

692
BASSO, 2000, p. 196.
693
CORREA, 1996, p. 54. (Una de las diferencias principales entre el derecho de autor en la concepcin
angloamericana y en la continental europea (que es la que prevalece en Amrica Latina), se refiere al alcance
de la proteccin conferida por los derechos de autor).
694
NELSON Y SMALLSON, 1994, p. 19 apud CORREA, 1996, p. 56. (Esa exclusin contenida tambim
el articulo 1701.3(2) del Tratado de Libro Comercio (TLC) suscripto por los Estados Unidos, Mxico y
Canad representa una importante concesin a los Estados Unidos, y refleja la posicin de la industria
editorial de ese pas, temerosa de que el reconocimiento de los derechos morales para los autores incluyendo
fotgrafos) dara a stos mayor poder para requerir compensaciones ms altas o para interferir con la
publicacin sobre la base del derecho a la integridad de las obras).

191
o que no se verifica, praticamente, no mbito da OMPI fundamental analisar os
contratos internacionais de direitos de autor, ou seja, os meios pelos quais os autores e os
que utilizaro suas obras estabelecem relaes no mbito internacional.
Alm da CUB e do APDIC, cabe mencionar, ainda que rapidamente, a Conveno
Universal de Genebra, firmada em 6 de dezembro de 1952. Promovida para facilitar a
adeso a CUB, esta conveno no prev a proteo dos direitos morais do autor. Nas
palavras de Gonzalez Lopez:
Na citada conveno no se protege o direito moral, e isto no uma
simples omisso, e sim um ato deliberado para facilitar o maior nmero
de adeses de pases que precisamente no foram signatrios da Unio
de Berna pela circunstncia dita anteriormente
695
.
Assim, feitas as presentes ponderaes sobre o direito moral do autor, passa-se a
tratar das faculdades que o englobam, dispostas no art. 24, da LDA.
3.1.4 Faculdades garantidas como direito moral do autor
Passa-se agora a analisar cada um dos direitos ou faculdades morais do autor
garantidos pela LDA. A abordagem ser genrica por no serem os mesmos o foco
principal desta dissertao com exceo dos dois direitos morais restantes no direito de
autor de software e que sero tema do item 3.2. A terminologia referente aos direitos
baseia-se na classificao de Ascenso
696
.
3.1.4.1 Direito de paternidade da obra
Segundo o art. 24, I, da LDA, o autor pode, a qualquer tempo, reivindicar a autoria
da obra. O disposto refora a determinao de que os direitos morais so inalienveis e
irrenunciveis (art. 27 da LDA), no podendo o autor, nem por meio de contrato, ceder a
paternidade da obra a outrem.

695
GONZALEZ LOPEZ, 1993, p. 109. (En la citada convencin no se protege el derecho moral, y ello no es
una simple omisin, sino un acto deliberado para facilitar el mayor nmero de adhesiones de pases que
precisamente no fueron signatarios de la Unin de Berna por la antedicha circunstancia).
696
ASCENSO, 1997, p. 132 et seq.
192
Cabe destacar aqui que o que se protege o direito de reivindicar a paternidade da
obra e no se probe que se faa uma obra sem se colocar a paternidade do autor. Tanto que
permitido o uso de pseudnimo e at mesmo autores annimos
697
.
Assim, se o autor quiser, pode fazer determinada obra e deixar que outros
coloquem o nome. O que garantido, e de forma irrenuncivel, o direito desse autor
reivindicar tal paternidade.
Neste sentido, o comentrio na obra atualizada de Pontes de Miranda, ao afirmar
que
ao exercer a liberdade de criar [...], o homem toma o caminho da ligao
da obra pessoa, ou no no toma: se tomou, a sua personalidade est em
causa, e dela se ocupa a Lei n 9.610, art. 24, II. Se o no tomou, o ato
de servir a outrem foi seu, livremente, como se na obra no se indica o
nome do autor oba annima por vontade dele (art. 5, VIII, b) [...].
698


Complementa que se o autor no exerceu o direito de ligar o nome obra [...],
conserva-o; e a qualquer momento pode ligar obra o seu nome, ou pseudnimo.
699

Portanto, o direito de reivindicar paternidade pode ser exercido a qualquer momento,
mesmo que o autor o tenha alienado por meio de contrato.
3.1.4.2 Direito meno da designao
Pelo art. 24, II, da LDA, o autor tem direito a ter seu nome, pseudnimo ou sinal
indicativo incluso na obra de sua autoria. Ascenso acrescenta que, por envolver o nome,
este direito pode ser confundido com o direito de personalidade. A coincidncia, no
entanto, aparente, pois o direito moral meno da designao se refere apenas ao direito
que o autor tem de fazer constar seu nome na obra. Com base no direito de paternidade
garantido pelo inciso II, por exemplo, o autor no pode obrigar a que retirem seu nome de
qualquer obra cuja autoria lhe atribuam sem que seja o criador da mesma; pode faz-lo to-
somente com base no direito de personalidade ao nome
700
.

697
Art. 5, VIII, b e c, da LDA.
698
MIRANDA, 2000, p. 175-176.
699
Id. Ibid., p. 185.
700
ASCENSO, 1997, p. 135.
193
Cabral inclui os dois primeiros incisos do artigo 24 da LDA no direito de
paternidade da obra
701
.
3.1.4.3 Direito de indito
Com base no art. 24, III, da LDA, o autor tem direito a manter sua obra indita, sem
divulgao, publicao ou edio. Como assevera, Cabral, o autor pode opor-se a
qualquer modificao em sua obra, no se restringindo a determinao legal apenas a
livros e impressos, mas a todos as manifestaes protegidas por direitos autorais
702
.
Ascenso acrescenta que este direito cabe exclusivamente ao criador da obra
intelectual. O herdeiro poder pleitear na condio de herdeiro, jamais como titular do
direito de autor, j que os direitos de autor so intransmissveis, excetuando-se a sucesso,
prevista no art. 24, 1, da LDA
703
.
3.1.4.4 Direito integridade da obra
O art. 24, IV, da LDA, determina que a obra no pode sofrer modificaes que
afetem a honra ou a reputao do autor. Ressalvando a redao algo complexa do
dispositivo, J os de Oliveira Ascenso afirma que o essencial, aqui, entender
modificao como o que denigre a honra ou a reputao do autor o que significa que nem
todas as modificaes podem ser objeto de reivindicao. O doutrinador destaca, todavia,
que uma modificao corretiva, mesmo no lesando a honra ou reputao, no deixa de
representar uma violao contratual e estar sujeita s reaes correspondentes
704
. No
mesmo sentido se posiciona Plnio Cabral, asseverando que o autor pode opor-se a
qualquer modificao em sua obra
705
.
Ascenso menciona o caso das adaptaes, necessrias para que a obra seja
veiculada por meio autorizado pelo autor. So exemplo as modificaes operadas em obras
cinematogrficas, obrigatrias mesmo que no constem em contrato. Cabe, portanto,
analisar caso a caso o carter de tais modificaes, de forma a que o referido autor possa
compar-las, analogicamente, s benfeitorias necessrias, teis e volupturias consagradas

701
CABRAL, 2003, p. 45.
702
Id. Ibid., p. 45.
703
ASCENSO, 1997, p. 134.
704
Id. Ibid., p. 143.
705
CABRAL, 2003, p. 45.
194
pelo CC. A reivindicao de integridade da obra caberia apenas no caso das adaptaes
volupturias
706
.
3.1.4.5 Direito de modificao da obra
De acordo com o art. 24, V, da LDA, o autor tem direito a alterar a obra como
desejar, antes ou aps a utilizao da mesma. Sobre este tema, Ascenso acrescenta:
No h nenhum princpio legal que compreenda a excluso do direito de
modificar. As restries que existem, como as dos arts. 71 e 76 [Arts 66
e 71, respectivamente, da Lei n 9.610/98], respeitam exclusivamente
execuo de contratos em que o autor se vinculou, e em nada excluem o
direito de operar a modificao fora desses contratos.
Mas como no h direitos absolutos, tambm a faculdade de modificar
pode ser restringida, ou por efeito dos direito contrapostos, ou por regras
destinadas a proteger a cultura
707
.
A primeira restrio mencionada por Ascenso a que consta do atual artigo 66 da
LDA, o qual dispe sobre a edio de obras intelectuais, prevendo que o autor poder
realizar as modificaes que quiser nas edies posteriores, embora o editor possa se opor
s que ofendam sua reputao ou lhe aumentem responsabilidades. O art. 71 da lei de 1973
era mais especfico, prevendo que, se as alteraes impusessem ao editor gastos
excessivos, caberia ao autor arcar com os mesmos. Eis os termos do art. 66 da LDA:
O autor tem o direito de fazer, nas edies sucessivas de suas obras, as
emendas e alteraes que lhe aprouver.
Pargrafo nico. O editor poder opor-se s alteraes que lhe
prejudiquem os interesses, ofendam sua reputao ou aumentem sua
responsabilidade.
J no artigo 71 da LDA, que configura a segunda restrio reportada por Ascenso,
probe o autor de alterar a substncia da obra sem a concordncia do empresrio que lhe
materializa a criao intelectual. Uma coisa o contedo da obra intelectual, outra sua
forma. Quando se altera o primeiro, via de regra se modifica a segunda, da que as
alteraes na substncia exijam a concordncia do empresrio responsvel pela forma da
obra. So os seguintes os termos do art. 71: O autor da obra no pode alterar-lhe a
substncia, sem acordo com o empresrio que a faz representar. O 3 do mesmo artigo
prev indenizao por danos causados a terceiros.

706
ASCENSO, 1997, p. 145.
707
Id. Ibid., p. 149.
195
3.1.4.6 Direito de retirada
Tambm chamado de direito de arrependimento, conferido pelo art. 24, VI, da
LDA, e configura situao em que o autor, por ter mudado de posio ao discordar da
forma como sua obra foi externada, por exemplo , decide retirar a obra de circulao. O
dispositivo ainda acrescenta, comparado com o da lei anterior, a condio de que a
circulao da obra implique afronta sua reputao e imagem. Assim como no inciso
anterior, o 3 deste artigo prev indenizao a terceiros.
Cabral aduz que questes ideolgicas, religiosas ou polticas levam muitos autores
a repudiar sua prpria obra, especialmente quando mudam de posio ou galgam o poder,
necessitando rever posies para servir a novos senhores
708
.
Assim, pode o autor retirar sua obra de circulao, tendo em vista que um direito
de carter personalssimo dele o arrependimento e a mudana de opinio sobre a
manifestao de sua personalidade.
3.1.4.7. Direito a exemplar nico ou raro da obra
O inciso VII do art. 24 uma inovao da atual LDA, concedendo ao autor o
direito de acesso a exemplar nico ou raro de sua obra que se encontre em posse de
terceiro, para que possa reproduzi-lo. Conforme Newton Silveira, o dispositivo relaciona-
se com o direito preservao da cultura, delegado ao Estado quando se tratar de obra em
domnio pblico (art. 24, 2)
709
.
Como analisado no item 1.7 deste trabalho, o 1 do art. 24 se refere
transmisso, por sucesso, dos direitos morais descritos nos incisos de I a IV, ficando a
cargo dos herdeiros a proteo dos mesmos aps a morte do autor. Quanto aos demais
incisos, resta a divergncia acerca da durao da proteo dos direitos morais. Embora o
tema j tenha sido abordado no item 1.8 da dissertao e no se objetive aprofundar seu
exame, h que salientar, conforme prescrito pelo 2 do referido artigo, o dever do Estado
de proteger a integridade e a autoria das obras cadas em domnio pblico.


708
CABRAL, 2003, p. 45.
709
SILVEIRA, 1998, p. 67.
196
3.1.4.8 Outros direitos
Adolfo afirma que, alm dos direitos morais arrolados no art. 24, a prpria LDA
protege, em outros artigos, direitos que tambm teriam carter de morais, sendo
simplesmente uma variao ou especificao deles
710
.
Hammes cita alguns: direito de seqncia (art. 38); a interpretao favorvel ao
autor (art. 4); a faculdade de examinar a escriturao; direito de corrigir edies
sucessivas; direito de repudiar a paternidade de obra arquitetnica alterada; direito de opor-
se a espetculo mal-ensaiado e respectiva fiscalizao; a incomunicabilidade do direito de
autor ao cnjuge
711
.
3.2 Direito moral do criador do software
Neste item tratar-se- especificamente da aplicabilidade do direito moral do autor
para o caso de criador de software, analisando a origem da proteo jurdica do mesmo, as
legislaes destinada sua regulamentao, sua proteo nacional e internacional e quais
so as faculdades garantidas ao criador do mesmo.

3.2.1 Origem da proteo jurdica do software e legislaes
Segundo Wachowicz, o processo de regulamentao jurdica do software iniciou na
dcada de 1970, com as anlises da automao e do processamento da informao no
mbito do estudo do Direito Autoral, realizados por Eugen Ulmer, que defendia a tutela
dos programas de computador por meio de Tratados Internacionais. A iniciativa deveu-se
possibilidade de violao de direitos autorais na transferncia de dados do computador,
determinando a discusso sobre como proteger o software
712
.
A partir da inicia-se, de fato, a proteo jurdica do software. Em 1994, o art. 10.1
do ADPIC estipulou, no mbito do GATT
713
, que os programas de computador, em
cdigo fonte ou objeto, sero protegidos como obras literrias segundo a Conveno de

710
ADOLFO, 2000, p. 7.
711
HAMMES, 2002, p. 72.
712
WACHOWICZ, 2004, p. 29.
713
GATT General Agreement on Tariffs and Trade ou, em portugus, Acordo Geral sobre Tarifas e
Comrcio. Foi justamente na concluso da rodada do Uruguai que surgiu o acordo ADPIC (mais conhecido
por TRIPS) e foi criada a Organizao Mundial do Comrcio (OMC).
197
Berna. Tal tendncia de proteo pelo direito de autor foi confirmada em 1996, no
Tratado de Direito do Autor, firmado em Genebra
714
.
Segundo Wachowicz, no Brasil, as discusses sobre informtica e, por
conseqncia, sobre programas de computador comearam na dcada de 1960, quando o
governo adotou estratgias para a implantao e o desenvolvimento do setor. A partir da
criao da Secretaria Especial de Informtica (SEI) como rgo complementar do
Conselho de Segurana Nacional (CSN), por meio da Lei n 7.232/1984, debates, grupos
de trabalho e seminrios foram desenvolvidos visando definir uma legislao para a rea
de informtica no pas
715
.
Em 29 de outubro de 1984 promulgada a Lei n 7.232, versando sobre a Poltica
Nacional de Informtica. Pouco depois, em 27 de abril de 1986, a vez da Lei n 7.463,
que aprovou o I Plano Nacional de Informtica e Automao
716
.
A regulamentao da propriedade intelectual do software por meio do direito
autoral, porm, s se efetiva em 18 de dezembro de 1987, por meio da Lei n 7.646. Esta
lei no determinava expressamente como seria o direito moral do criador
717
do software,
mas que se aplicariam a ele (art. 2) as disposies da Lei n 5.988, de 14 de dezembro de
1973 (Lei de Direitos Autorais em vigor poca):
O regime de proteo propriedade intelectual de programas de
computador o disposto na Lei n 5.988, de 14 de dezembro de 1973,
com as modificaes que esta lei estabelece para atender s
peculiaridades inerentes aos programas de computador.
Correa analisa o contexto poltico para o surgimento da referida lei:
A sano da lei de software brasileira foi a culminao de um debate que
havia dado lugar a distintas iniciativas tendentes a estabelecer um regime
especial sobre software. [...]
A evoluo posterior a esta dada, porm, moveu o governo brasileiro em
direo da aceitao do conceito de direito de autor promovido
ativamente no mundo pelos Estados Unidos , se bem que com sujeio

714
WACHOWICZ, 2004, p. 31.
715
Id. Ibid., p. 34.
716
Id. Ibid., p. 34-37.
717
Adota-se, na presente dissertao, o termo criador para indicar a pessoa que cria o software, e o termo
autor para o criador de obra intelectual em geral. Essa diferenciao tem o intuito de facilitar a
identificao de um e de outro no transcorrer do trabalho, bem como a de adequao terminologia adotada
no art. 2, II e III, da Lei de Inovao (Lei n 10.973, de 2 de dezembro de 2004), cujo teor o seguinte:
Art. 2. Para os efeitos desta Lei, considera-se: [...] II criao: inveno, modelo de utilidade, desenho
industrial, software, topografia de circuito integrado, nova cultivar ou cultivar essencialmente derivada e
qualquer outro desenvolvimento tecnolgico que acarrete ou possa acarretar o surgimento de novo produto,
processo ou aperfeioamento incremental, obtida por um ou mais criadores; III criador: pesquisador que
seja inventor, obtentor ou autor de criao; [...].
198
s condies particulares que se derivam de um regime especial de
comercializao. [...]
718

Assim, aplicavam-se ao software todos os direitos morais garantidos ao autor pela
Lei n 5.988/1973 e a seguir transcritos:
Art. 25. So direitos morais do autor:
I o de reivindicar, a qualquer tempo, a paternidade da obra;
II o de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional, indicado ou
anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra;
III o de conserv-la indita;
IV o de assegurar-lhe a integridade, opondo-se a quaisquer
modificaes, ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam
prejudic-la, ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra;
V o de modific-la, antes ou depois de utilizada;
VI o de retir-la de circulao, ou de lhe suspender qualquer forma de
utilizao j autorizada.
Garantia-se, assim, ao criador do software todos os direitos morais do autor.
Em 1998 promulgada nova Lei de Direitos Autorais (LDA), juntamente com a
Lei n 9.609. A LDA acrescentou mais uma faculdade ao rol dos direitos morais do autor,
regulamentado agora pelo art. 24:
VII o de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se
encontre legitimamente em poder de outrem para o fim de, por meio de
processo fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua
memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a seu
detentor, que, em todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou
prejuzo que lhe seja causado.

Analisada as nuances da histria da proteo jurdica do software, tratar-se da
proteo do direito moral do seu criador.



718
CORREA, Carlos Maria. El derecho informtico en Amrica Latina. In: ALTMARK, Daniel Ricardo
(dir.). Informtica y derecho. Buenos Aires: Depalma, 1996. p. 12. (La sancin de la ley de software
brasilea fue la culminacin de un debate que haba dado lugar a distintas iniciativas tendientes a establecer
un rgimen especial sobre software. [...] La evolucin posterior a esa fecha, empero, movi al gobierno
brasileo hacia la aceptacin del concepto del derecho de autor promovido activamente en el mundo por los
Estados Unidos , si bien con sujecin a las condiciones particulares que se derivan de un rgimen especial
de comercializacin).
199
3.2.2 Proteo do direito moral do criador de software
Como visto no item anterior, a Lei n 9.609/1998, em forma de exceo, aplicou ao
criador do software a proteo garantida pelos direitos morais constantes do art. 24, da
LDA.
Os direitos morais aplicados ao criador do software, contudo, foram limitados pelo
1 do art. 2, reduzindo-se a apenas dois: o direito de paternidade e o direito integridade
da obra:
Art. 2. O regime de proteo propriedade intelectual de programa de
computador o conferido s obras literrias pela legislao de direitos
autorais e conexos vigentes no Pas, observado o disposto nesta Lei.
1. No se aplicam ao programa de computador as disposies relativas
aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de
reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do
autor de opor-se a alteraes no-autorizadas, quando estas impliquem
deformao, mutilao ou outra modificao do programa de
computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputao.
Portanto, o criador do software no tem protegidos seus direitos morais, com as
referidas excees
719
. Assim se posiciona Pimentel:
Deve ser considerado que no se aplicam ao programa de computador
todas as disposies relativas aos direitos morais dos direitos autorais. O
autor conserva os direitos de reivindicar a paternidade do programa de
computador e de opor-se a alteraes no autorizadas, quando estas
impliquem deformao, mutilao ou outra modificao do programa de
computador, que possam prejudicar a sua honra ou a sua reputao pela
autoria
720
.
J Silveira assevera que, de todos os direitos garantidos pelo art. 24 da LDA,
somente dois no contemplam o criador do software: o direito de conservar a obra indita e
o de retirar o programa de circulao. Ele ressalta ainda que como o direito de indito
integra o mais natural direito da personalidade, que no necessita estar expresso em lei, s
restou excludo o de retirar o programa de circulao [...]
721
.
No que tange s demais caractersticas do direito moral, as mesmas observaes
relativas ao item 3.2 valem para o software. Assim, os direitos morais do criador do
software so:

719
Os efeitos prticos desses direitos sero analisados no prximo item.
720
PIMENTEL, Luiz Otvio. Propriedade intelectual e universidade: aspectos legais. Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2005. p. 159.
721
SILVEIRA, 1998, p. 76.
200
a) inalienveis e irrenunciveis, por fora do art. 27 da LDA, s sendo admitida
sua transmisso causa mortis, com base no 2 do art. 24
722
;
b) personalssimos, segundo j analisado no item 3.1.2.3;
c) perptuos, j que, de acordo com o art. 24, 2, da LDA, cabe ao Estado
assegurar o direito integridade e o de reivindicar a autoria (os nicos aplicveis ao
criador do software); e
d) imprescritveis, podendo o criador a qualquer tempo reivindic-los, conforme o
1 do art. 2 da Lei 9.609/1998.
Neste sentido e sobre as conseqncias prticas da aplicabilidade dos direitos
morais ao criador do software, o posicionamento de Wachowicz:
Independentemente do exposto, a questo da extenso dos direitos
morais e sua aplicabilidade no tocante ao software merecem maior
ateno de anlise, pois os direitos morais do criador do software, de
opor-se paternidade do programa de computador e de opor-se a
alteraes no-autorizadas, persistiro aps o prazo de proteo de
cinqenta anos, depois do qual o software cair em domnio pblico,
uma vez que tal direito se reveste de quatro caractersticas fundamentais:
um direito pessoal, perptuo, inalienvel e imprescritvel
723
.
O referido autor ressalta ainda que, cado o software em domnio pblico, os
direitos morais devero ser protegidos pelo Estado, seja seu criador nacional ou
estrangeiro, por fora do tratamento nacional da CUB
724
. Saliente-se tambm que o
legislador brasileiro, em que pese ter reduzido o nmero de direitos morais do criador, no
desrespeitou a exigncia da CUB de proteo dos direitos morais (art. 6 bis).
A seguir sero observados alguns casos do tratamento do tema fora do Brasil.
O belga Fabrice de Patoul concorda que a CUB prev a proteo de apenas dois
direitos morais do criador do software, mas amplia sua abrangncia para incluir a hiptese
do software livre, em que o criador abre mo de boa parte de seus direitos econmicos.
Neste caso, mesmo com a licena de software livre, o criador conserva os direitos morais,
podendo exerc-los independentemente dos patrimoniais
725
.

722
Sobre esse assunto, ver item 3.1.3.1, c.
723
WACHOWICZ, 2004, p. 138.
724
Id. Ibid., p. 138.
725
PATOUL, Fabrice de. Logiciels libes et droit dauteur: ls droits moraux et ls rgles contractualles. In:
COOL, Yorick. Les logiciels libres face au droit. Bruxelles: Bruylant, 2005. p. 93.
201
O ADPIC, batizado por Lipszyc de Berna menos e como j explanado no item
3.1.3.2, b, fez exceo utilizao dos direitos morais como norma mnima a ser ratificada
pelos Estados-membros da OMC. No obstante, o direito proveniente do programa de
computador em si chamado de Berna plus pela mesma autora
726
, tendo prevista sua
regulamentao no art. 10, 1:
Art. 10. Programas de computador e compilaes de dados.
1. Programas de computador, em cdigo fonte ou objeto, sero
protegidos como obras literrias pela Conveno de Berna (1971).
J os Gustavo Rodrigues Hidalgo e Henar Alvarez Cuesta esclarecem que os
direitos morais do criador no contrato de trabalho devem ser exercitados conforme o dever
de boa-f
727
. Seu entendimento tem por base a legislao espanhola, mas tambm vlido
para a brasileira.
J no mbito do direito francs, conforme Valrie Sdallian e J rme Dupr, o
direito moral uma prerrogativa importante do autor. Ele foi especificamente instalado
para os softwares, a fim de se lhe reduzir o alcance
728
. O direito moral do autor tambm
protegido na Frana e tem carter inalienvel, mas prev mais faculdades pessoais para o
criador do software alm dos direitos paternidade e integridade, so pessoais o direito
primeira divulgao, o de arrependimento e o de retirada
729
.
Carine Bernault e Ambroise Soreau, por sua vez, questionam sobre se o atentado ao
direito moral do autor configuraria uma contrafao. Para eles, de uma maneira geral, a
contrafao se define como a violao dos direitos de autor, nada impedindo, destarte, que
o atentado ao direito moral do autor seja considerado como tal
730
.
Com base no direito espanhol, Fernandez Masi argumenta que o direito moral no
se adaptaria proteo dos programas de computador, j que a extenso desses direitos
envolve um perigo para o desenvolvimento da indstria do software. Tanto verdade
que, segundo ele, a maior parte das legislaes limitaram os direitos autorais relativos
proteo do software
731
.

726
LIPSZYC, 2005, p. 44.
727
RODRGUEZ HIDALGO; LVAREZ CUESTA, 2004, p. 67.
728
SDALLIAN, Valrie; DUPR, J rme. Le contra dachat informatique. Paris: Vuibert, 2005. p. 106.
(Em droit franais, le droit moral est une prrogative impotante de lauteur. Il a t spcifiquement amnag
pour les logiciels, afin den rduire la porte).
729
SDALLIAN; DUPR, 2005, p. 107.
730
BERNAULT, Carine; SOREAU, Ambroise. Contrefaon de logiciel: ls solutions juridiques. Paris:
Editions des Parques, 2003. p. 64.
731
FERNANDEZ MASI, 1996, p. 145.
202
J os Alberto C. Vieira, autor portugus, assevera a proteo do direito pessoal
(direito moral, como tratado no decorrer desta dissertao) passvel de ser aplicada aos
programas de computador, apesar da diretiva 91/250/CEE
732
no fazer meno expressa
mesma. Faz tal afirmao com base nos seguintes fundamentos: 1) que a diretiva
determina que a proteo do programa de computador ser realizada pelo direito de autor,
enquanto obras literrias e na acepo da CUB
733
; 2) como escopo da referida diretiva,
os Estados-membros devem consagrar para os programas de computador o mesmo
tratamento jurdico das obras literrias
734
; 3) o fato da diretiva, em seu art. 2, n 3,
determinar a atribuio ao empregador dos direitos econmicos, faz-se deduzir a existncia
de direitos no econmicos pertencentes ao criador do software, ou seja, o direito
pessoal
735
; 4) no h nada na diretiva que impea essa interpretao e a conseqente
proteo do direito pessoal do criador.
736

Vieira, baseado no direito portugus, ressalta que no obstante a diminuio
acentuada da ligao da expresso personalidade do(s) criador(es) por confronto com as
demais obras protegidas pelo direito de autor, no se pode excluir a ligao pessoal
existente. Que a ela [criatividade] se liga a personalidade do(s) criador(es) no pode ser
perdido de vista.
737

Passa-se a analisar as duas faculdades morais garantidos ao criador do software no
Brasil.
3.2.3 Faculdades garantidas pelo direito moral
3.2.3.1 Direito de reivindicar a paternidade do software

732
Diretiva da Comunidade Econmica Europia (CEE) sobre programas de computador, surgindo com o
propsito de alinhar internacionalmente a Comunidade Europia com os Estados Unidos e o J apo no que
tange a proteo do programa de computador. VIEIRA, 2005, p. 39.
733
O contedo da proteco que a Conveno de Berna atribui aos autores de obras literrias inclui o direito
pessoal de autor, nos termos do art. 6-bis. [...] Qualificar os programas de computador enquanto obras
literrias na acepo da Conveno de Berna s pode querer dizer que o contedo que esta Conveno
internacional consagra para as obras literrias deve ser aplicado aos programas de computador. VIEIRA,
2005, p. 87.
734
O escopo de equiparao dos programas de computador s obras literrias s surge integralmente
realizado quando todo o regime jurdico das obras literrias e no apenas uma parte, a do direito patrimonial,
aplicado aos programas de computador.[...]. VIEIRA, 2005, p. 88.
735
Alguns dos mais importantes comentadores da directiva reconhecem nesta frmula um sentido de
preservao do direito pessoal de autor na titularidade do programador, mesmo quando o direito patrimonial
de autor cabe ao empregador. VIEIRA, 2005, p. 88.
736
VIEIRA, 2005, p. 87-88.
737
Id. Ibid., p. 724.
203
Garante ao criador do software a faculdade de, a qualquer tempo, reivindicar a
paternidade do mesmo. A reivindicao desse direito, bem entendido, no acarreta efeitos
patrimoniais, exceto na hiptese de indenizao por danos morais ou outros prejuzos
advindos da no-meno paternidade do criador o que representa uma eventualidade. O
fato que, exigido o direito moral e independente de ganhos econmicos, o mesmo deve
ser respeitado.
Chaves
738
discorda de tal obrigao, alegando que
a prpria indicao do nome do autor em cada exemplar da obra no que
diz respeito aos programas de computao torna-se dificultoso ou
impraticvel pela circunstncia que, em geral, resulta da colaborao de
vrias pessoas, e fazer acompanhar cada programa da lista dos seus
elaboradores seria muitas vezes impraticvel. Acresce que o mais
freqentemente tais programas so elaborados por empregados, e o
empresrio se prevalece da faculdade que a lei lhe concede de fazer a
indicao do seu prprio nome como autor
739
.
Se Chaves est correto ao afirmar que, nas grandes empresas de desenvolvimento
de software, vrios programadores trabalham em grupo, ele se equivoca ao crer que tal fato
represente empecilho para conferir expressamente a condio de criadores nunca de
titulares a esses empregados. No fosse assim, seria igualmente invivel relacionar os
muitos participantes de uma grande obra audiovisual ou de qualquer espcie de obra
coletiva. A meno paternidade do software, mormente num mercado competitivo como
o atual, via de regra benfica para o criador, que pode destacar-se atravs de sua criao.
Impedir que o criador reivindique a paternidade sobre o software equivaleria a proibir os
autores de fazerem o mesmo em relao autoria de suas obras. A hiptese aventada por
Chaves ou seja, a necessidade de fazer meno a um nmero muito grande de criadores
num mesmo software poderia constituir-se, sim, numa dificuldade a ser superada com
um pouco de criatividade, nunca numa impossibilidade.
Cerqueira bem destaca o benefcio que o exerccio desse direito pode acarretar ao
criador:
O direito paternidade, sem qualquer expresso financeira, pode ser
benefcio ao analista de sistemas, programador ou grupo de tcnicos que
participaram do desenvolvimento do programa, para efeito de seu
currculo profissional, independentemente da discutvel obrigatoriedade

738
Ressalte-se que a obra deste autor foi publicada em 1996, ainda na vigncia da Lei n 7.646/1987, na qual
os direitos morais eram mais amplos. Entretanto, concernente ao direito paternidade, no houve mudanas
em relao atual Lei n 9.609/1998.
739
CHAVES, 1996, p. 148.
204
de meno do nome do autor no programa ou no meio fsico que o
armazena
740
.
Embora com base na legislao espanhola, Rodriguez Hidalgo e Alvarez Cuesta
corroboram tal entendimento, alegando que o trabalhador conserva os direitos morais sobre
a obra e que, a qualquer tempo, pode fazer valer o direito de paternidade, ainda que na
prtica seja pouco freqente
741
.
Vieira tambm destaca esse poder dado ao criador de afirmar sua qualidade de
criador intelectual do programa de computador e de reagir contra usurpao da sua
paterniadade por terceiro. Essa reivindicao pode se dar no s contra usurpao contra
terceiro, mas tambm no caso de obra annima.
3.2.3.2 Direito do autor de opor-se a alteraes no-autorizadas, quando estas
impliquem deformao, mutilao ou outra modificao do software, que prejudiquem a
sua honra ou a sua reputao
Para melhor compreenso desta faculdade, passa-se a analis-la por partes.
Em primeiro lugar, o criador pode se opor a alteraes no-autorizadas quando os
direitos patrimoniais no lhe pertencem. Em outras palavras, o criador no mais, nesta
hiptese, o titular dos direitos patrimoniais, mas pode impedir alteraes no-autorizadas
que descaracterizem o software ou denigram-lhe a imagem pessoal ou a honra e o far
apenas nestes casos. Obviamente, se as alteraes tiverem sido autorizadas, ele no poder
se opor a elas.
Acerca do tema, Cerqueira diz ser esse direito inaplicvel, seno potencialmente
problemtico para a indstria e comrcio de software
742
.
Corroboram tal posicionamento Rodriguez Hidalgo e Alvarez Cuesta, afirmando
que o direito moral integridade da obra, nos termos da lei espanhola, foi modificado
tendo em vista a plena margem de que dispe o empresrio para adaptar o programa e
satisfazer os interesses de sua empresa. Os termos do art. 14, 4, da LPI espanhola, se
assemelham aos da lei brasileira, pois incluem exigir o respeito integridade da obra e

740
CERQUEIRA, 2000, p. 27.
741
RODRGUEZ HIDALGO; LVAREZ CUESTA, 2004, p. 64. ([] aun cuando en la prtica es poco
frecuente).
742
CERQUEIRA, 2000, p. 28.
205
impedir qualquer deformao, modificao, alterao ou atentado contra ela que suponha
prejuzo a seus legtimos interesses ou detrimento sua reputao.
Vieira
743
analisa a complexidade deste direito no que se refere comercializao do
software, destacando que este sempre um produto inacabado, tendo em vista que
possvel sua modificao, adaptao, etc., dependendo da espcie de contrato celebrado
entre as partes.
744
Diz o autor:
O ponto de maior melindre relativamente a uma proteco dos
programas de computador por um direito pessoal de autor , sem dvida,
o poder pessoal integridade da obra. Este poder permite ao criado
intelectual opor-se a qualquer modificao da obra a que no haja dado o
seu consentimento. Todavia, os programas de computador so sempre
obras inacabadas; eles apresentam normalmente erros que importa
corrigir, ficam rapidamente desactualizados se no receberem
manuteno e devem sofrer melhoramentos para poderem permanecer
competitivos num mercado em que a concorrncia impiedosa.
745


Embora na prtica esse direito no tenha tanta aplicabilidade, tendo em vista s ser
exercido por iniciativa do criador, isso no exclui sua validade e a possibilidade de ser
reivindicado. Tampouco o fato de existir a complexidade acima referenciada, no faz com
que este direito deixe de ser aplicvel ao software, o que refora a necessidade de maior
observao ao se confeccionar um contrato no que tange s modificaes, alteraes,
correes, atualizaes, etc., no s quanto titularidade, mas tambm quanto
autorizao para proceder s mesmas.
3.3 Aplicabilidade dos direitos morais do autor como limitante da autonomia da
vontade nos contratos internacionais de software
Como visto no Captulo 1, os contratos internacionais so os que envolvem
elementos vinculados a mais de um ordenamento jurdico, sejam eles o sujeito, o objeto, a
relao jurdica em si. No que tange ao direito moral do autor, pode existir divergncias
entre os diversos ordenamentos jurdicos, j que alguns os regulamentam de forma

743
Cabe destacar que com base na legislao portguesa, este autor destacam outros direitos que foram
excetuados pela legislao brasileira, tais como: o poder ao indito; o poder identificao na obras; o
poder ao anonimato; o poder de retirada.VIEIRA, 2005, p. 733-740. Pereira tambm defende a proteo
do direito moral ao criador do software no obstante o silncio da diretiva, contudo limita tal proteo aos
direitos de reivindicar a paternidade e o de se opor a modificaes no autorizadas, conforme art. 6, da
CUB. PEREIRA, 2001, p. 503.
744
Sobre o assunto veja-se item 1.2.3.2.
745
VIEIRA, 2005, p. 721.
206
expressa e outros no como o caso dos pases anglo-saxnicos ou com legislao
baseada na cultura anglo-saxnica, que no prevem em lei a proteo do direito moral
(copyright).
Tendo em vista o carter personalssimo do direito moral do autor
746
, cabe indagar
sobre a autonomia da vontade em contratos internacionais de software que envolvam, de
um lado, um ordenamento que no protege expressamente o direito moral e, de outro, o
ordenamento brasileiro, que contempla tal proteo. Destaque-se, ainda, que sobre o
contrato internacional de software incide a mesma regulamentao referente lei aplicvel
do direito de autor.
Antes de abordar a norma conflitual em si, passa-se a analisar as obras ou autores
objeto de proteo pelo direito autoral brasileiro. Como visto no Captulo 2, o Brasil
adotou o critrio da nacionalidade e do domiclio que foi ampliado, por sua vez, no que
tange s relaes internacionais, pelo princpio do tratamento nacional do pas de origem.
Sendo imperativo o direito moral, sero protegidos pelo direito autoral brasileiro,
portanto, todos os contratos internacionais de software com foro ou lei brasileira aplicvel.
Ser aplicada a lei brasileira quando o contrato envolver autores brasileiros domiciliados
ou no no Brasil; estrangeiros domiciliados no Brasil ou nacionais de um dos pases
signatrios da CUB; estrangeiro que publicou sua obra pela primeira vez no Brasil ou em
qualquer pas unionista, estrangeiro no-nacional de qualquer dos pases unionistas, mas
cujo pas cumpra o requisito de reciprocidade para com o Brasil e quando o local de
constituio do contrato o Brasil. Considerando que, atualmente, integram a OMPI 183
Estados
747
e que, destes, 160 so signatrios da CUB, s no protegido pelo direito
autoral brasileiro o estrangeiro no-nacional de pases unionistas e cujo pas um dos 23
restantes no cumpra critrio de reciprocidade com o Brasil. Destarte, poucos sero os
casos em que no haver proteo.
Ainda h que se levar em conta o disposto no art. 5.2 da CUB, que trata da extenso
da proteo e dos meios processuais garantidos ao autor para reivindicar seus direitos,
determinando que a lide seja regulada exclusivamente pela lei do pas onde se reclama a
proteo.

746
Posio assumida no decorrer desta dissertao. Veja-se item 3.1.
747
Informao da pgina oficial da OMPI, em Estados Membros. Disponvel em: <http://www. wipo.
int/directory/en/member_states.jsp>. Acesso em: 31 jan. 2006.
207
O cerne da questo est, feitas essas ponderaes, em determinar se a norma
concernente ao direito moral do autor que norma de direito da personalidade pode ser
enquadrada como imperativa ou de ordem pblica.
Definido que cabe lei brasileira regular o contrato internacional de software que
cumpra os requisitos acima relacionados, mas ainda restando dvida sobre qual lei aplicar,
examinem-se as disposies de DIPr no que tange autonomia da vontade.
Conforme o art. 9 da LICC/1942, entende-se aplicvel a lei do local de
constituio do contrato, subentendido como o do domiclio do proponente. Como
analisado no Captulo 2, depois de inmeras divergncias doutrinrias sobre a
possibilidade da autonomia da vontade aps a alterao do art. 9, no admitida pela
LICC brasileira o princpio da autonomia da vontade.
Contudo, se as partes contratantes optarem por remeter suas controvrsias a uma
arbitragem, elas podero eleger a lei aplicvel ao mesmo. Contudo alguns questionamentos
ho que ser ponderados nesta hiptese. Primeiramente, o direito moral do autor um
direito indisponvel
748
, conforme legislao brasileira, sendo assim, ele no poderia ser
apreciado por uma arbitragem. No caso dele ser um assunto incidente numa controvrsia
remetida a um rbitro, este decidir sobre a controvrsia, mas no que tange o ponto sobre a
renncia do direito de reivindicar paternidade ou de se opor s alteraes no autorizadas
que possam denegrir a imagem do criador, este excluir da apreciao e dever remeter ao
judicirio. O fundamento legal para tanto o preceito do art. 1, da Lei de Arbitragem que
restringe a utilizao da arbitragem para os casos que envolvam direitos extrapatrimoniais
indisponveis.
Cabe indagar ainda se for eleita lei que no protege o direito moral do autor, como
as legislaes adeptas ao copyright
749
, provavelmente, no laudo arbitral feito por rbitro
estrangeiro, o direito moral no ser protegido. Contudo, ao ser submetido homologao
pelo juzo brasileiro, este no poder homologar o referido laudo no que tange o ponto que
fere ordem pblica brasileira qual seja, o direito moral do criador como um direito da
personalidade. Se este litgio for submetido a rbitro brasileiro, este ter que observar a
impossibilidade de arbitrabilidade frente ao carter extrapatrimonial indisponvel do
mesmo.

748
Sobre direito indisponvel veja-se item 2.1.1.2.
749
J estudado no incio do captulo.
208
Assim, a questo-chave da problemtica suscitada pela presente dissertao
envolve saber se os direitos morais do autor, por si, so limitantes da autonomia da vontade
isto , se podem ser considerados normas de ordem pblica que limitam a vontade das
partes nos contratos internacionais de software, nos termos do art. 17 da LICC ou nos
termos do art. 2, 1, da Lei de Arbitragem.
Defende-se a tese de que sim, de que o direito moral do autor, sendo um direito da
personalidade ou seja, um direito fundamental, com carter irrenuncivel, inalienvel e
absoluto, conforme visto no item 3.1.1 , limita a autonomia da vontade. Portanto, mesmo
que o contrato eleja como aplicvel uma lei que permita a renncia a direito moral (por
exemplo, o direito paternidade do software), se ele for executado no Brasil, tal clusula
de renncia ser nula com base no art. 17 da LICC c/c art. 24 da LDA e art. 2, 1, da Lei
9.609/98. O mesmo se suceder se for remetido arbitragem, onde esta estar limitada ao
ponto onde no envolva o direito moral, por este ser indisponvel (art. 1, da Lei de
Arbitragem).
No obstante ser considerado direito fundamental, no mbito interamericano, ele
tambm norma imperativa, o que limita a autonomia da vontade no s por equiparao
fraude lei, mas por determinao do art. 6 da CIDIP II, sobre Direito Internacional
Privado. Promulgada pelo Decreto n 1.979, de 9 de agosto de 1996, a CIDIP II estabelece,
entre as limitantes da autonomia da vontade, a proteo aos princpios fundamentais da lei.
Neste sentido possvel enumerar a posio de alguns doutrinadores, em especial
estrangeiros.
Lipszyc, por exemplo, afirma veementemente o carter absoluto do direito moral
do autor. Nas palavras da autora, absoluto porque oponvel a qualquer pessoa (erga
omnes), permitindo que o titular enfrente a todos os demais, incluindo a quem tenha
recebido o pleno direito patrimonial sobre a obra
750
. Em seguida, complementa afirmando
que a obrigao de respeito do direito moral do autor se encontra implcita em todos os
contratos
751
.
J o francs Pollaud-Dulian defende o direito moral do autor como um direito da
personalidade e reafirma o carter universalista deste direito, nos seguintes termos:

750
LIPSZYC, 2005, p. 157. ([...] es absoluto porque es oponible a cualquier persona (erga omnes), lo cual
permite que el titular enfrente a todos los dems, incluso a quien ha recibido el pleno derecho patrimonial
sobre la obra).
751
Id. Ibid., p. 291. (La obrigacin de respeto del derecho moral del autor se encuentra implcita en todos los
contratos).
209
Isto significa que mesmo se, no pas de origem da obra, a legislao no
consagra o direito moral do autor ou se o autor privou-se de um tal
direito (por exemplo, porque a lei o atribui ao produtor ou permite a
cesso ou a renncia) e mesmo se, neste pas, os autores franceses ou os
autores de obras divulgadas pela primeira vez na Frana no se
beneficiam de um direito moral, o autor que publicou sua obra pela
primeira vez neste pas poder invocar, na Frana, o direito moral
conforme a lei francesa, sem restrio
752
.
J urisprudencialmente, h poucas decises acerca da matria. Uma delas do STJ ,
destacando o direito moral do autor como personalssimo. Segue a ementa:
Direitos autorais. Liquidao. Art. 610 do Cdigo de Processo Civil.
Direitos morais e direitos patrimoniais. Pedido de indenizao ajuizado
pela editora e cessionria por utilizao no autorizada da obra. Direitos
morais personalssimos. Configurao de violao a direito patrimonial.
Precedente da Corte. (grifo nosso)
753

Ao abordar o universalismo do direito moral, Pollaud-Dulian analisa uma
jurisprudncia francesa de 1991, da Cour de cassation
754
, nos seguintes termos:
Num estrondoso e excelente acrdo de princpio emitido em 28 de maio
de 1991 (o acrdo Asphalt Jungle), o Tribunal de cassao enunciou
que os artigos L. 111-4, alnea 2 e L. 121-1 do Cdigo de Propriedade
Intelectual constituem leis de aplicao imperativa; em outros termos,
leis de polcia que excluem qualquer aplicao na Frana da lei do pas
de origem que ignora o direito moral dos autores. Essa espcie, tratava-
se de uma ao intentada pelo diretor J ohn Huston e o roteirista Ben
Maddow, co-autores de um famoso filme noir, tornado preto-e-branco
nos EUA ( poca onde a cor j era corrente) Asphalt Jungle que
tinha sido objeto, nos anos de 1980, de um processo de colorao contra
a vontade dos mesmos. Embora no podendo alegar nenhum direito
contra o direito de autor do titular nos EUA, os autores agiam na Frana
para fazer proibir a divulgao emitida por televiso da verso colorida,
que consideravam, com direito, como uma desnaturao da sua obra.
Nenhum direito moral era-lhes reconhecido no pas de origem do filme,
onde todos os direitos pertenciam ao produtor (neste caso, um
subcomprador dos direitos), que trata-se work made for hire [trabalho
feito por contrato]. A aplicao da lei americana (que era a lei do pas de
origem ou a lei do contrato) pelo juiz francs teria levado a contradizer
os princpios fundamentais do direito de autor francs, privando os

752
POLLAUD-DULIAN, 2005, p. 400. (Cela signifie que mme se, au pays dorigine de loeuvre, la
lgilation ne consacre pas de droit moral ou si lauteur est priv dun tel droit (par exemple, parce que la loi
lattribue au producteur ou permet de le cder ou dy renoncer) et mme si, dans ce pays, les auteurs franais
ou les auteurs doeuvres divulgues pour la premire foi em France ne bnficien pas dun droit moral,
lauteur qui a publi son oeuvre pour la premiere fois dans un tel pays, pourra invoquer, en France, le droit
moral selon la loi franaise, sans restriction).
753
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 410734 / SP. Recorrente: Arthur Lundgren
Tecidos S/A Casas Pernambucanas. Recorrido: Editora Musical Arlequim Ltda. Relator: Ministro Carlos
Alberto Menezes Direito. Braslia, 6 de dezembro de 2002. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br
/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=%22direito+moral%22+autor&&b=JUR2&p=true&t=&l=20&i=3>.
Acesso em: 10 jan. 2006.
754
Sobre esta corte veja-se: http://www.courdecassation.fr. Acesso em: 4 mar 2006.
210
autores do direito moral e mesmo a quilit dos autores. A aplicao
imediata da lei francesa impunha-se ento ao abrigo das leis de polcia,
tanto que a soluo contrria chocaria e seria incompatvel com as bases
mesmas da lei francesa; e efetivamente se decidiu o Tribunal de
cassao
755
.
Diante de todo o exposto, seja por fora das disposies concernentes lei
aplicvel do direito autoral (legislao interna e tratados internacionais), seja por ser norma
imperativa (direito da personalidade), o direito moral do autor , sim, limitante da
autonomia da vontade nos contratos internacionais de software.

755
POLLAUD-DULIAN, 2005, p. 400-401. (Dans un retentissant et excellent arrt de principe rendu le 28
mai 1991 (larrt Asphalt Jungle), la Cour de cassation a nonc les articles L. 111-4, alinea 2 et L. 121-1 du
Code de la Prorpit intellectuelle constituent des lois dapplication imprative, autrement dit des pois de
police qui excluent toute application en France de la loi du pays dorigine qui mconnatrait le droit moral
des auteurs. Et lespce, il sagissait dune action intente par le ralisateur J ohn Huston et le scnariste Ben
Maddow, coateurs dun clbre film noir, tourn en noir et blanc aux USA ( une poque o la couleur tait
dj courante) Asphalt Jungle qui avait fait lobjet dans les annes 1980 dunprocessus de coloriage
contre leur volont. Quoique nayant pu faire valoir aucun droit contre le copyright owner aux USA, les
auteurs agissaient en France pour faire interdire la diffusion tlvise de la version colorie, quils
considraient, juste titre, comme une dnaturation de leur oeuvre. Aucun droit moral ne leur tait reconnu
au pays dorigine du film, o tous les droits appartenaient au producteur (en loccurrence un sous-acqureur
des droits), sagissant dun work made for hire. Lapplication de la loi amricaine (que ce ft au titre de la
loi du pays dorigine ou de la loi di contrat) par le juge franais aurait conduit contredire les principes
fondamentaux du droit dauteur franais en privant les auteurs du droit moral et mme de la quilit dauteurs.
Lapplication immdiate de la loi franaise simposait alors au titre des lois de police, tant la solution
contraire et t choquante et incompatible avec les bases mmes de la loi franaise ; et cest bien ce que
dcida la Cour de cassation).
211
CONSIDERAES FINAIS
Aps analisar o tema objeto da dissertao para fundamentar a hiptese, considera-
se o que segue:
1) O software regido pelo direito autoral e passvel de registro. Essa proteo
provm de sua prpria natureza, ou seja, uma linguagem codificada. O tratamento
legislativo garante ao programa de computador proteo internacional, sendo facultativo
seu registro e a manuteno do sigilo do cdigo-fonte.
2) Sua natureza a de bem mvel, considerado servio. Quando comercializado em
grande quantidade para pblico indistinto, no entanto, recebe tratamento tributrio de
produto.
3) Os contratos de software so de vrias espcies e fundamentais para a
comercializao e garantia de sua proteo. Para tanto, aplicam-se a eles, quer em mbito
nacional, quer internacional, as mesmas disposies gerais dos contratos, ressalvadas
especificidades como a de determinar a propriedade intelectual e a de garantir o sigilo na
relao negocial.
4) O princpio da autonomia da vontade a liberdade que os contratantes tm para
determinar o contedo do contrato, incluindo a lei aplicvel.
5) No direito internacional privado brasileiro, tal princpio limitado pelas regras
de conflito, as quais determinam serem as obrigaes regidas pelas normas do local onde
foram constitudas. Assim, no passvel de autonomia da vontade no que tange a escolha
da lei aplicvel pelo DIPr brasileiro. No caso de contrato entre ausentes, reputa-se
constituda a obrigao no local do domiclio do proponente (art. 9 da LICC).
6) Se o contrato for submetido arbitragem ser possvel exercer o princpio da
autonomia da vontade quanto lei aplicvel, contudo esta dever respeitar a ordem pblica
brasileira e estar delimitada ao direito patrimonial disponvel.
7) Por fora do art. 13 da LICC c/c art. 6 do Decreto n 1.979/1996 e art. 1 e 2,
da Lei de Arbitragem, so considerados limites autonomia da vontade as normas de
ordem pblica e as imperativas, por configurarem uma garantia de no fraudar a lei e de
proteger-lhe os princpios fundamentais.
212
8) No obstante as determinaes do DIPr brasileiro, as normas de direito de autor,
em si, possuem regulamentao especfica, determinando os casos que podem ser
protegidos pela lei nacional. Assim, por fora dos princpios constantes na CUB e no
ADPIC, aplicar-se- a lei do pas onde a proteo reclamada sempre que o criador do
software for nacional de pas signatrio ou o software for publicado pela primeira vez num
desses pases. Como ainda aplicado o princpio da reciprocidade em alguns casos, poucos
sero aqueles em que no se aplicar a legislao nacional do pas onde reclamada a
proteo. Aplicam-se, subsidiariamente a estas, as leis de DIPr.
9) Vrias teorias buscam configurar o direito de autor, subdivididas em monistas e
dualistas. Assume-se a defesa da teoria monista, segundo a qual o direito de autor um
direito nico, integrado por faculdades de cunho pessoal (direitos morais) e patrimonial
(direitos patrimoniais).
10) O conceito de direito moral est intimamente ligado ao direito de autor.
11) Apesar da divergncia quanto terminologia direito moral, direito do autor
e propriedade intelectual, adotam-se tais denominaes por serem praticamente
consensuais na legislao, na doutrina e na jurisprudncia de vrios pases, incluindo o
Brasil.
12) O direito moral surge da necessidade de se protegerem direitos provenientes da
prpria personalidade do autor e que emanam da obra em si, entendida esta como
manifestao da personalidade de quem lhe deu origem.
13) O direito moral do autor integra os direitos da personalidade, sendo
irrenuncivel, inalienvel, essencial, absoluto e inerente ao autor caracterstica que o
diferencia dos demais direitos de personalidade, mas no o exclui desta classificao.
14) Sendo um direito de personalidade, o direito moral do autor deve ser regido
pelas normas de regulamentao presentes na Constituio Federal, no Cdigo Civil, na
Lei de Direitos Autorais e na Lei de Programa de Computador.
15) Entre os direitos morais do autor, aplicam-se ao programa de computador
apenas o direito a reivindicar a paternidade e o direito integridade do programa. Tanto
esses direitos quanto sua aplicabilidade so objeto de divergncia na doutrina nacional e
internacional.
213
16) Os direitos morais do criador de software tambm so personalssimos,
revestindo-se dos mesmos princpios e caractersticas e sendo regulados da mesma maneira
que os direitos morais do autor.
As consideraes acima permitem responder a questo que norteou este trabalho:
Os direitos morais do autor so limitantes da autonomia da vontade nos contratos
internacionais de software?
A resposta sim.
Por serem direitos da personalidade, considerando as obras protegidas
manifestaes da personalidade do criador do software; por serem irrenunciveis,
inalienveis e extrapatrimonais (sendo assim indisponveis); por serem, finalmente,
absolutos, essenciais e inerentes ao criador, eles fazem parte da proteo garantida pelo
direito autoral. Em decorrncia, so efetivamente limitantes da autonomia da vontade nos
contratos internacionais de software no Brasil e nos pases que seguem a mesma doutrina.
Assim, num contrato internacional que estabelece como lei aplicvel o
ordenamento norte-americano, por exemplo o qual no prev expressamente a proteo
dos direitos morais do autor , mas que venha a ser julgado pela jurisdio brasileira ou ser
homologado laudo arbitral estrangeiro, a autonomia no que tange lei aplicvel ao ponto
do direito moral no ter validade. E, independente da lei brasileira ser aplicvel ou no,
por fora da norma de conflito da LICC, das limitaes da Lei de arbitragem ou pelas
determinaes de direito de autor, o direito moral do autor sero mantidos.
Sobre se a soluo oferecida pela legislao ptria correta, entende-se que esta
limitante pode representar um obstculo para a indstria de software no Brasil, por
acrescentar desvantagens comparativas frente grande concorrncia global. Entretanto,
parece arriscado flexibilizar a relao do criador do software, que protegido pelo direito
de autor, devido prpria concorrncia entre empresas. Em outras palavras, o risco de
flexibilizao est no desequilbrio resultante de contratos firmados entre criadores ou
pequenas empresas (a maioria das empresas brasileiras, conforme estatsticas), de um lado,
e as grandes empresas contratantes de mo-de-obra e de softwares, de outro, caracterizando
uma relao de hipossuficincia.
Ademais, ao ser necessrio a referncia a paternidade do software ao seu
programador ou empresa que o desenvolveu (obra coletiva), este poder ser um
importante fator de diferenciao no mercado concorrencial.
214
Portanto, necessria uma viso poltica acerca das possibilidades de converter a
indstria do software em agregadora de valor aos bens exportveis brasileiros, mas sem
deixar de lado o carter personalssimo do mesmo e nem a proteo s pequenas empresas
e aos criadores de software, que so livres para reivindicar a paternidade e a integridade de
sua criao.
215
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(software). Circulao. 1. Se as operaes envolvendo a explorao econmica de
programa de computador so realizadas mediante a outorga de contratos de cesso ou
licena de uso de determinado "software" fornecido pelo autor ou detentor dos direitos
sobre o mesmo, com fim especifico e para atender a determinada necessidade do usurio,
tem-se caracterizado o fenmeno tributrio denominado prestao de servios, portanto,
sujeito ao pagamento do ISS (item 24, da lista de servios, anexo ao dl 406/68). 2- Se,
porem, tais programas de computao so feitos em larga escala e de maneira uniforme,
isto e, no se destinando ao atendimento de determinadas necessidades do usurio a que
para tanto foram criados, sendo colocados no mercado para aquisio por qualquer um do
povo, passam a ser considerados mercadorias que circulam, gerando vrios tipos de
negocio jurdico (compra e venda, troca, cesso, emprstimo, locao etc.), sujeitando-se
portanto, ao ICMS. 3- Definido no acrdo de segundo grau que os programas de
computao explorados pelas empresas recorrentes so uniformes, a exemplo do "word 6,
windows", etc, e colocados a disposio do mercado, pelo que podem ser adquiridos por
qualquer pessoa, no e possvel, em sede de mandado de segurana, a rediscusso dessa
temtica, por ter sido ela assentada com base no exame das provas discutidas nos autos. 4-
Recurso especial improvido. Confirmao do acrdo hostilizado para reconhecer, no caso,
a legitimidade da cobrana do ICMS. Recurso Especial n 123022/RS. Recorrente: Ao
Informtica Ltda. e outros. Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul. Rel. Sr. Ministro J os
Delgado. Braslia, 14 de agosto de 1997.
BRASIL. Superior Tribunal de J ustia. Tributrio. Tributrio - programas de computador
- dl 406/68 - incidncia do ISS ou do ICMS. 1. Esta Corte e o STF posicionaram-se quanto
s fitas de vdeo e aos programas de computadores, diante dos itens 22 e 24 da Lista de
Servios. 2. Os programas de computador desenvolvidos para clientes, de forma
personalizada, geram incidncia de tributo do ISS. 3. Diferentemente, se o programa
criado e vendido de forma impessoal para clientes que os compra como uma mercadoria
qualquer, esta venda gravada com o ICMS. 4. Hiptese em que a empresa fabrica
programas especficos para clientes. 5. Recurso improvido. Recurso Especial n
216967/SP. Rel. Ministro Eliana Calmon. Braslia, 28 de agosto de 2001.
BRASIL. Tribunal de Alada de Minas Gerais. Direito autoral. Deciso extra petita. No
adstrio do juzo. Comprovao de participao na criao do programa de computador.
Co-autoria declarada. Participao na receita reconhecida. Apelao Cvel n 0431374-6.
Apelante: Alma Informtica Ltda. Apelado: Virglio Canado Paculdino Pereira. Rel. J uza
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230
ANEXOS
ANEXO A Grficos e tabelas

GRFICO 1



















TABELA 1

231

GRFICO 2

















GRFICO 3
DISTRIBUIO REGIONAL DAS EMPRESAS DE SOFTWARE
Sul
23,6%
Nordeste
7,6%
Centro-Oeste
4,1%
Sudeste
64,4%
Norte
0,4%

Fonte: Banco de dados do IEES
232

TABELA 2
ESTADOS ONDE SE LOCALIZAM
AS EMPRESAS BRASILEIRAS DE SOFTWARE

Estado
Nmero de
empresas
%
SP 1.121 41,1
RJ 320 11,7
MG 253 9,3
RS 248 9,1
SC 221 8,1
PR 174 6,4
DF 76 2,8
CE 71 2,6
ES 61 2,2
PE 51 1,9
BA 48 1,8
GO 19 0,7
SE 12 0,4
RN 10 0,4
MS 10 0,4
PB 9 0,3
MT 6 0,2
Outro
15 0,6
Total 2.725 100,0
Fonte: Banco de dados do IEES
233

TABELA 3
















































234

TABELA 4
















































235

TABELA 5



































TABELA 6











236
TABELA 7










TABELA 8










TABELA 9










TABELA 10















237
TABELA 11













TABELA 12











TABELA 13











TABELA 14








238
TABELA 15











TABELA 16



239
ANEXO B
Registro de Software
SO01-Sist Operac Sistema Operacional
SO02-Interf E&S Interface de Entrada e Sada
SO03-Interf Disc Interface Bsica de Disco
SO04-Interf Com Interface de Comunicao
SO05-Geren Usuar Gerenciador de Usurios
SO06-Adm Dispost Administrador de Dispositivos
SO07-Cont Proces Controlador de Processos
SO08-Cont Redes Controlador de Redes
SO09-Proc Comand Processador de Comandos

LG01-Linguagem Linguagens
LG02-Compilador Compilador
LG03-Montador Montador
LG04-Pr-Compld Pr-Compilador
LG05-Comp Cruz Compilador Cruzado
LG06-Pr-Proces Pr-Processador
LG07-Interptd Interpretador
LG08-Ling Procd Linguagem Procedural
LG09-Ling N Prcd Linguagem No Procedural

GI01-Gerenc Info Gerenciador de Informaes
GI02-Gerenc BD Gerenciador de Banco de Dados
GI03-Gerad Telas Gerador de Telas
GI04-Gerad Relat Gerador de Relatrios
GI05-Dicion Dad Dicionrio de Dados
GI06-Ent Val Dad Entrada e Validao de Dados
GI07-Org Man Arq Organizao, Tratamento, Manuteno de Arquivos
GI08-Recup Dados Recuperao de Dados

CD01-Com Dados Comunicao de Dados
CD02-Emul Termnl Emuladores de Terminais
CD03-Monitor TP Monitores de Teleprocessamento
CD04-Ger Dispost Gerenc. Disposit. e Perifricos
CD05-Ger de Rede Gerenciador de Rede de Comunicao de Dados
CD06-Rede Local Rede Local

240
FA01-Ferrm Apoio Ferramenta de Apoio
FA02-Proc Texto Processadores de Texto
FA03-Planil Elet Planilhas Eletrnicas
FA04-Gerad Grfc Geradores de Grficos

DS01-Ferrm Desnv Ferramentas de Suporte ao Desenvolv. de Sistemas
DS02-Gerd Aplic. Gerador de Aplicaes
DS03-CASE Computer Aided Softw Engineering
DS04-Desv c/Metd Aplicativos Desenvolv. Sist. de acordo com determinada
Metodologia
DS05-Bib Rotinas Bibliotecas de Rotinas ("Libraries")
DS06-Apoio Progm Apoio Programao
DS07-Sup Documt Suporte Documentao
DS08-Convers Sis Conversor de Sistemas

AV01-Aval Desemp Avaliao de Desempenho
AV02-Cont Recurs Contabilizao de Recursos

PD01-Seg Prot Dd Segurana e Proteo de Dados
PD02-Senha Senha
PD03-Criptograf Criptografia
PD04-Man Intg Dd Manuteno da Integridade dos Dados
PD05-Cont Acess Controle de Acessos

SM01-Simul & Mod Simulao e Modelagem
SM02-Simulador Simulador Vo/Carro/Submarino/...
SM03-Sim Amb Op Simuladores de Ambiente Operacional
SM04-CAE/CAD/CAM CAE/CAD/CAM/CAL/CBT/...

IA01-Intlg Artf Inteligncia Artificial
IA02-Sist Especl Sistemas Especialistas
IA03-Proc Lng Nt Sistemas de Processamento de Linguagem Natural

IT01-Instrument Instrumentao
IT02-Inst T&M Instrumentao de Teste e Medio
IT03-Inst Biomd Instrumentao Biomdica
IT04-Inst Analt Instrumentao Analtica

AT01-Automao Automao
AT02-Atm Escrt Automao de Escritrio
241
AT03-Atm Comerc Automao Comercial
AT04-Atm Bancar Automao Bancria
AT05-Atm Indust Automao Industrial
AT06-Contr Proc Controle de Processos
AT07-Atm Manuf Automao da Manufatura (Controle Numrico
Computadorizado, Robtica etc.)
AT08-Elet Autom Eletrnica Automotiva (computador de bordo, sistema de
injeo e/ou ignio eletrnica etc.)

TI01-Teleinform Teleinformtica
TI02-Terminais Terminais
TI03-Transm Dados Transmisso de Dados
TI04-Comut Dados Comutao de Dados

CT01-Comutao Comutao Telefnica e Telegrfica
CT02-Impl Fun Ad Implementador de Funes Adicionais
CT03-Ger Op&Man Gerenciador Operao e Manuteno
CT04-Term Op&Man Terminal de Operao e Manuteno de Central

UT01-Utilitrios Utilitrios
UT02-Compress Dd Compressor de Dados
UT03-Conv Arq Conversor Meios de Armazenamento
UT04-Class/Inter Classificador / Intercalador
UT05-Cont Spool Controlador de Spool
UT06-Transf Arq Transferncia de Arquivos

AP01-Aplicativo Aplicativos
AP02-Planejament Planejamento
AP03-Controle Controle
AP04-Auditoria Auditoria
AP05-Contabiliz Contabiliz

TC01-Aplc Tcn Ct Aplicaes Tcnico-Cientficas
TC02-Pesq Operac Pesquisa Operacional
TC03-Recnh Padr Reconhecimento de Padres
TC04-Proc Imagem Processamento de Imagem

ET01-Entrtmnto Entretenimento
ET02-J ogos Anim J ogos Animados ("arcade games")
ET03-Gerad Desen Geradores de Desenhos
242
ET04-Simuladores Simuladores Destinados ao Lazer

Fonte: Instituto Nacional de Propriedade Industrial
Disponvel em: <http://www.inpi.gov.br/>. Acesso em: 14 fev. 2006