Universidad Adolfo Ibez

Pregrado Santiago
Facultad de Derecho
Curso: Razonamiento J urdico
Seccin Uno
Profesor: Esteban Pereira Fredes
Ayudantes: J os Antonio Forteza Prez, Daniela Ghione Contreras, J uan Pablo Gracia
Domic, J aviera Toso Daz de la Vega, Sebastin Undurraga del Ro
Primer semestre de 2014

PAUTA DE CORRECCIN
PRIMER ANLISIS DE SENTENCIAS: JUSTIFICACIN DE LAS DECISIONES
JUDICIALES
Tribunal Constitucional, Rol No. 1683-2010, Requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del artculo 365 del Cdigo Penal.
Ayudante: Sebastin Undurraga del Ro
Consultas: seundurraga@alumnos.uai.cl

Esta pauta de correccin no constituye un modelo nico de desarrollo del anlisis sobre la sentencia,
simplemente opera como una gua de los puntos importantes a ser considerados al momento de
evaluar. La determinacin de las premisas, principalmente fcticas, goza de un amplio margen de
determinacin, no as, las premisas normativas ni las conclusiones alcanzadas por la mayora ni por
el voto en contra. Las calificaciones favorables no dicen relacin con la conclusin que al alumno le
parezca correcta, sino con su sujecin de forma estricta (en la medida de lo posible) al modelo de
desarrollo propuesto por Alexy y sistematizado por los profesores Moreso y Vilajosana.

I. Justificacin Interna:
a. Refirase a la justificacin interna realizada por el Tribunal Constitucional. Reconstryala
e identifique las premisas (normativas y fcticas) y la conclusin. Deber utilizar
necesariamente los preceptos normativos contenidos en la sentencia. 1 punto.
Premisas Normativas:
1. Artculo 365 CP.- El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo
sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro, ser penado con
reclusin menor en sus grados mnimo a medio.

2. Artculo 93 N6 CPR.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional: Resolver, por la mayora
de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en
cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la
Constitucin.

3. Artculo 1 i CPR.- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

4. Artculo 19 N2 CPR.- La Constitucin asegura a todas las personas: La igualdad ante la ley.
En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su
territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna
podrn establecer diferencias arbitrarias.

5. Artculo 19 N4 CPR.- La Constitucin asegura a todas las personas: El respeto y proteccin a
la vida privada y a la honra de la persona y su familia.

6. Artculo 19 N7 CPR.- La Constitucin asegura a todas las personas: El derecho a la libertad
personal y a la seguridad individual.

7. Artculo 19 N26 CPR.- La Constitucin asegura a todas las personas: La seguridad de que los
preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas
que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio.

8. Artculo 5 ii CPR.- El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

En relacin con el artculo anterior:

9. Artculo 1.1 CADDHH.- Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole,
origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.

10. Artculo 24 CADDHH.- Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.

11. Artculo 2.1 PIDCP.- Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn
sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna
de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o
social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.

12. Artculo 3 PIDCP.- Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a
hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y polticos
enunciados en el presente Pacto.

13. Artculo 7 DUDDHH.- Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a
igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda
discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin.


14. Artculo 3.1 CSDN.- En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las
instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender
ser el inters superior del nio.

Las premisas normativas que se indican a continuacin, se refieren al principio de igualdad ante la
ley, que en la prctica se traduce en la prohibicin de discriminar arbitrariamente. Para efectos de la
resolucin, se agruparn las siguientes 7 premisas normativas en una sola: P. igualdad ante la ley.
Como todas las premisas siguientes contienen el mismo principio, si se atenta contra una,
necesariamente se transgreden las dems.
3. Artculo 1 i CPR.-
4. Artculo 19 N2 CPR.-
9. Artculo 1.1 CADDHH.-
10. Artculo 24 CADDHH.- P. Igualdad ante la ley.
11. Artculo 2.1 PIDCP.-
12. Artculo 3 PIDCP.-
13. Artculo 7 DUDDHH.-

Premisas Normativas:
-Artculo 365 CP
-Artculo 93 N6 CPR.-
-Artculo 19 N4 CPR.-
-Artculo 19 N7 CPR.-
-Artculo 19 N26 CPR.-
-Artculo 5 ii CPR.-
- Artculo 3.1 CSDN.-
-P. igualdad ante la ley.


Premisas Fcticas
a. El imputado accedi carnalmente por va anal al sujeto de sexo masculino, de iniciales
A.M.M.A., menor de 18 aos a esa fecha. (12.2005).

b. Fiscala dedujo acusacin por el delito contemplado en el art. 365 CP. (10.09.2009).

c. Se deduce recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 365 CP. (13.04.2010).

d. Sentencias del TC Rol N1414; 28; 53; 219; 755; 790; 1138 y 1140 establecen que la
igualdad ante la ley supone una distincin razonable y objetiva entre quienes no se
encuentran en una misma condicin. [Considerando vigesimocuarto].

e. Existe una amplia proteccin a los menores en la legislacin chilena. [Considerandos
vigesimosexto y vigesimosptimo].

f. Los menores de edad no comprenden el alcance de una relacin sexual
consentida.[Considerando vigesimoctavo y trigesimotercero]

g. Las mujeres no estn dotadas anatmicamente de pene.

h. La penetracin anal produce un impacto en el desarrollo psicosocial del menor varn.
[Considerando trigesimotercero].

i. Se admite la intromisin estatal en la vida privada cuando existe un hecho delictual.
[Considerando trigesimonoveno].

j. Segn lo expresado por el Constituyente de 1980, Libertad personal debe entenderse como
libertad ambulatoria. [considerando cuadragsimoctavo].

Razonamiento del Tribunal Constitucional
El recurso de inaplicabilidad sostiene que el precepto sometido a revisin infringe tres garantas
consagradas en la Constitucin y los tratados internacionales suscritos, vigentes y ratificados por
Chile, a saber: (I) Igualdad ante la ley; (II) Privacidad[Artculo 19 N4 CPR], y (III) Libertad
personal [Artculo 19 N7 CPR]. Por lo tanto, para rechazar el requerimiento el Tribunal
Constitucional debe demostrar que en el caso concreto, la aplicacin del artculo 365 del Cdigo
Penal no vulnera ninguna de las tres garantas indicadas.
I. Igualdad ante la ley:
El TC trata de justificar que la aplicacin del art. 365 CP, no produce una discriminacin arbitraria
en razn de gnero.
Pn: Art. 365 CP.
Pn: P. Igualdad ante la ley
Pn: Art. 5 ii CPR.
Pn: Artculo 3.1 CSDN.
Pf: (d) Igualdad ante la ley supone una distincin razonable y objetiva entre quienes no se
encuentran en una misma condicin.
Pf: (e) Amplia proteccin a los menores en la legislacin chilena.
Pf: (f) Los menores de edad no comprenden el alcance de una relacin sexual consentida.
Pf: (h) La penetracin anal produce un impacto en el desarrollo psicosocial del menor varn.
Pf: (g) Las mujeres no estn dotadas anatmicamente de pene.


Conclusin:
Artculo 365 no atenta contra la igualdad ante la ley ni comprende una discriminacin arbitraria,
debido a que la tipificacin del delito tiene como finalidad la proteccin del inters superior del
nio, norma que pertenece a nuestro ordenamiento jurdico por el art. 5 CPR, adems de la extensa
proteccin que el legislador contempla para los menores de edad. Adems, los menores de edad no
podran mantener una relacin sexual consentida, porque no son capaces de comprender su alcance,
ni de evidenciar el impacto negativo que la penetracin anal puede acarrear para su desarrollo
psicosocial. Tambin se indica que como la mujer no se encuentra dotada anatmicamente de pene,
no puede realizar un acceso carnal. Todo lo sealado evidencia que no se infringe la igualdad ante
la ley por tratarse de distinciones razonables y objetivas en los trminos indicados.

II. Privacidad:
Pn: Art. 365 CP.
Pn: Art. 19 N4 CPR.
Pf: (i) Se admite la intromisin estatal en la vida privada cuando existe un hecho delictual.
Conclusin:
El acceso carnal consentido a varn pber es un delito contemplado en el art. 365 CP, por lo tanto,
se admite la intromisin estatal en la vida privada del autor del delito. Artculo 365 CP no atenta
contra el derecho a la privacidad.

III. Libertad personal:
Pn: Art. 365 CP.
Pn: Art. 19 N7 CPR.
Pf: Libertad personal debe entenderse como libertad ambulatoria.
Conclusin: La aplicacin del artculo 365, no infringe la garanta constitucional del art. 19 N7
CPR al no atentar contra la libertad ambulatoria, el requirente malinterpreta el alcance del N7,
hacindolo extensivo al libre desarrollo de la personalidad.

Conclusin Final:
(a)Al haber accedido carnalmente a un menor varn entre 14 y 18 aos, de forma consentida, el
imputado comete el delito contemplado en el art. 365 CP. La fiscala dedujo acusacin (b), se
deduce recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la norma bajo la cual se imputa (c). El
Tribunal Constitucional se encuentra facultado para resolver las cuestiones sobre
inconstitucionalidad (2).
Se rechaza el requerimiento de inaplicabilidad por no verificarse ninguna de las vulneraciones a
garantas fundamentales que plantea el requirente: Igualdad ante la ley; Privacidad y Libertad
Personal.


b. Le parece que la conclusin se extrae lgicamente de las premisas? Desarrolle sus
observaciones considerando las reglas de la justificacin interna, esgrimidas por Alexy y
sistematizadas por Moreso y Vilajosana. 1,5 puntos.
En principio, no parece haber problema en el anlisis lgico-formal, es decir, en la extraccin de la
conclusin a partir de las premisas indicadas. Sin embargo, el problema se presenta en atencin a la
justificacin interna del principio de igualdad ante la ley.
Si el asunto que se somete a discusin es la inconstitucionalidad de la aplicacin del art. 365 CP, en
relacin al principio de igualdad ante la ley, expresado en las 7 premisas indicadas en la pregunta
(a), el razonamiento del Tribunal debe determinar si la aplicacin de la norma de que se trata,
vulnera o no el principio de igualdad ante la ley.
Problemas que se evidencian en la justificacin interna:
Recordemos que la norma prohbe el acceso carnal consentido entre varones del mismo sexo,
cuando el que es accedido es un menor entre 14 y 18 aos.
i. No se prohben las relaciones sexuales consentidas entre dos mujeres, cuando una tiene entre 14 y
18 aos.
ii. No se prohbe que el menor acceda carnalmente.
iii. No se prohbe que una mujer entre 14 y 18 aos sea accedida carnalmente (tampoco por va
anal), con consentimiento, por un varn mayor de edad.
Por lo tanto, si se trata de un acceso carnal consentido, slo es punible el varn mayor de edad que
accede a un varn entre 14 y 18 aos.
Anlisis desde las reglas de Alexy:
1. Para la fundamentacin de una decisin jurdica, debe aducirse a lo menos una regla
universal: resulta discutible que el artculo 365 CP sea una norma de carcter universal ya que su
destinatario es nicamente un mayor de edad, quin toma parte activa en una relacin homosexual
consentida con un varn pber. A pesar de lo anterior, en la decisin si se aducen normas
universales v.gr. Art. 19 N2 CPR, razn por la cual se problematizar ms adelante la
universalidad del art. 365.
2. La decisin jurdica debe seguirse al menos de una norma universal: Art. 19 N2 CPR.
3. Si hay dudas sobre la subsuncin del caso individual en el genrico, debe aducirse a una
regla que decida la cuestin: En un anlisis sobre inaplicabilidad por inconstitucionalidad, debe
entenderse que el caso individual es la norma sometida a revisin (art. 365) y el caso genrico es
cualquier supuesto de norma que transgrede el principio de igualdad ante la ley. Por lo tanto, he
aqu el verdadero problema del asunto. El TC no indica una regla que decida la cuestin, es decir,
que fije los criterios para determinar cules son los estndares que determinan si una regla atenta o
no contra el principio mencionado. El criterio que utiliza el TC para indicar que la aplicacin del
art. 365 no es inconstitucional, es el de una interpretacin jurisprudencial de los factores de
razonabilidad y objetividad de una distincin legal. Por tratarse de un rgano con potestades
interpretativas, podemos entender que los criterios de razonabilidad y objetividad de la distincin,
contenidos en jurisprudencia previa, si resultan aplicables para analizar el delito de sodoma aunque
no se traten propiamente de una regla. Pero sin embargo, de la aplicacin de estos criterios, se
siguen algunos problemas que analizaremos a la luz de la regla siguiente.
4. Deben desarrollarse tantos pasos como sea posible para formular expresiones cuya
aplicacin al caso ya no sea discutible: Aqu, precisamente es dnde se presentan serios
problemas argumentativos a nivel de justificacin interna,
a. Si se utiliza la premisa de la amplia proteccin legal a los menores de edad (e), y el fundamento
de DDII del inters superior del nio, el Tribunal debe referirse a la objetividad y razonabilidad
de la distincin entre pber de sexo masculino y pber de sexo femenino (suponiendo que el acceso
es vaginal) que es accedido carnalmente por mayor de edad. Es decir, debe indicar por qu el menor
varn goza de mayor proteccin jurdica que la mujer menor, y cmo esta diferencia no vulnera el
principio de igualdad ante la ley. Otorgar mayor proteccin a pberes varones que a mujeres, no es
una distincin en razn de gnero? Una discriminacin arbitraria?
b. (f) Los menores de edad no comprenden el alcance de una relacin sexual consentida. Por
menores se entiende, en este caso, pberes de ambos sexos. Entonces, Por qu solo se invalida el
consentimiento del varn accedido? Es decir, para el TC, el consentir en un acceso carnal, siendo
menor de 18 y mayor de 14, es una facultad que slo se le reconoce a las mujeres y a los hombres
que consienten en tener relaciones heterosexuales con un mayor de 18. Nuevamente existe una
discriminacin arbitraria.
c. (h) La penetracin anal produce un impacto en el desarrollo psicosocial del menor varn. Y qu
hay sobre el desarrollo psicosexual de la mujer pber accedida por va anal?
El anlisis puede seguirse refinando, pero las tres consideraciones anteriores son suficientes para
evidenciar que el Tribunal no sigui todos los pasos posibles para formular expresiones no
discutibles. Tal como est hecho el anlisis del TC, es imposible llegar a la conclusin de que la
aplicacin del art. 365 no vulnera el principio de igualdad, por lo tanto, se estima que la conclusin
NO se sigue lgicamente de las premisas,

II. Justificacin Externa:
a. Justifique externamente las premisas normativas y fcticas contenidas en la respuesta
anterior. Bastar con su argumentacin a partir del modelo sugerido por Moreso y
Vilajosana. Sin perjuicio de lo anterior, la justificacin externa desde el modelo de Alexy, ser
evaluada como bonificacin. 1,5 puntos.
Premisas Fcticas
a. El imputado accedi carnalmente por va anal al sujeto de sexo masculino, de iniciales
A.M.M.A., menor de 18 aos a esa fecha. (12.2005).

b. Fiscala dedujo acusacin por el delito contemplado en el art. 365 CP. (10.09.2009).

c. Se deduce recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 365 CP.
(13.04.2010).

No existen problemas de prueba. El TC slo se pronuncia sobre derecho, y no puede
calificar los hechos, por lo tanto, estos problemas solo podran discutirse en el marco del
juicio penal.

d. Sentencias del TC Rol N1414; 28; 53; 219; 755; 790; 1138 y 1140 establecen que la
igualdad ante la ley supone una distincin razonable y objetiva entre quienes no se
encuentran en una misma condicin. [Considerando vigesimocuarto].

No existen problemas de prueba ni calificacin.

e. Existe una amplia proteccin a los menores en la legislacin chilena. [Considerandos
vigesimosexto y vigesimosptimo].

f. Los menores de edad no comprenden el alcance de una relacin sexual consentida.
[Considerando vigesimoctavo y trigesimotercero].

Existe un problema de prueba en cuanto a lmites epistmicos: Se llega a la conclusin
existe amplia proteccin de los menores de edad, porque se estima que esta conclusin es
altamente probable en atencin a la evidencia (preceptos legales citados). Se trata de un
razonamiento inductivo Dbil. Recordemos que el art. 365 no se refiere a los menores de
edad en general, se refiere a los menores pberes, por lo tanto, lo que debiere tratar de
demostrar el Tribunal es que existe una amplia proteccin del Consentimiento otorgado
por menor pber, en atencin a una interaccin de carcter sexual, cosa que no hace.

g. Las mujeres no estn dotadas anatmicamente de pene.
No existen problemas de prueba ni calificacin.

h. La penetracin anal produce un impacto en el desarrollo psicosocial del menor varn.
[Considerando trigesimotercero].

Problema de prueba, lmites epistmicos. No queda probado cmo se produce el impacto
psicosocial indicado, tampoco en qu consiste, ni tampoco se indica por qu el acceso
carnal por va anal solo impacta (negativamente) en el desarrollo psicosocial de los pberes
varones, ms no en el de las mujeres.

i. Se admite la intromisin estatal en la vida privada cuando existe un hecho delictual.
[Considerando trigesimonoveno].

j. Segn lo expresado por el Constituyente de 1980, Libertad personal debe entenderse como
libertad ambulatoria. [considerando Cuadragsimoctavo].

No existen problemas de prueba ni calificacin.
Premisas Normativas: En ninguno de los preceptos utilizados se verifican problemas de
determinacin de la norma aplicable, ni en el mbito de la pertenencia, ni en el de la
aplicabilidad. Respecto a los tratados internacionales, se entienden pertenecientes y
aplicables en atencin al art. 5 CPR. Finalmente, en cuanto a la interpretacin en sentido
estricto, se presentan algunos problemas interpretativos que no se analizarn, debido a que
los contenidos necesarios para su anlisis, forman parte de los prximos talleres de anlisis
de sentencias.

III. Voto en Contra y Anlisis Crtico:
a. Constate las diferencias existentes, a nivel de justificacin interna, entre la sentencia que
rechaza el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y el voto en contra de los
ministros Vodanovic, Carmona y Viera-Gallo. 1 punto.
Considerando decimosegundo (del voto en contra): El fallo omite considerar que los supuestos
de hecho de la norma no incluyen ningn tipo de abuso, engao, coaccin o dao. La libertad para
elegir involucrarse o no en relaciones ntimas procede del ser persona, no de la orientacin sexual.
La norma no busca proteger la inmunidad sexual de los menores pberes, pues estos pueden
libremente: mantener relaciones sexuales consentidas con personas del sexo opuesto desde los 14
aos; mantener relaciones sexuales con adultos del mismo sexo siempre que sean ellos quienes
acceden carnalmente al otro []
Esta norma protege a los menores simplemente de la homosexualidad entendida como una
manifestacin inherentemente lesiva, lo cual deja ver un desconocimiento de este fenmeno y un
razonamiento homofbico.
Considerando trigesimoquinto: El nico criterio utilizado por el legislador para efectuar el
tratamiento diferenciado es el sexo y la orientacin sexual de los intervinientes en el acto.
Cuadragsimoctavo: Artculo 365 CP atenta gravemente contra la igualdad ante la ley, pues la
misma conducta realizada entre un hombre y una mujer, entre los mismos rangos etarios, no merece
ninguna sancin penal. As, la norma incrimina una conducta exclusivamente en razn del sexo y
orientacin sexual de quienes la ejecutan. Se prohbe, sin justificacin razonable, a un grupo de
personas una conducta que est plenamente permitida para otros.
Por lo tanto, la diferencia principal entre el razonamiento del voto de mayora y el voto en contra
dice relacin con la transgresin del principio de igualdad ante la ley y la prohibicin de
discriminacin arbitraria. En el voto de mayora, se estima que no se vulnera dicho principio por
existir una diferencia objetiva y razonable que justifica la distincin y por ende, la aplicacin del
precepto impugnado. Por el contrario, el voto en contra, estima que se vulnera el principio de
igualdad ante la ley, por tratarse de una discriminacin arbitraria cuya nica justificacin es un
razonamiento legislativo homofbico.
En atencin a lo anterior, se verifica una oposicin radical en la conclusin que se sigue del hecho
de vulnerarse o no el principio de igualdad. Si no se vulnera, tal como lo estima el voto de mayora
(incorrectamente), se concluye que se debe rechazar el requerimiento. Por el contrario, al
transgredirse el principio de igualdad, tal como sostienen los ministros que votaron en contra, debe
aceptarse el requerimiento y considerar que la aplicacin del art. 365 CP en el caso concreto,
vulnera los derechos fundamentales del imputado, a saber, el principio de igualdad ante la ley,
principalmente en su vertiente que prohbe la discriminacin arbitraria en razn de sexo, gnero u
orientacin sexual.