Nmer o 3 agost o/set embr o/out ubr o de 2005 Sal vador Bahi a Br asi l
OS CONSRCIOS EMPRESARIAIS E AS LICITAES
PBLICAS (consideraes em torno do art. 33 da Lei 8.666/93)
Prof. Egon Bockmann Moreira Mestre e Doutor em Direito do Estado pela UFPR Ps-Graduado em Regulao Pblica pela aculdade de Direito da Universidade de Coimbra Advogado e Consultor em Curitiba.
Sumrio: 1. Introduo. 2. O conceito de consrcio. 3. Os consrcios e a Lei de Licitaes. 4. A possibilidade da participao atravs de consrcios: interpretao restrita. 5. O termo de compromisso de constituio do consrcio. 6. Forma societria dos consorciados. 7. Consrcios homogneos e consrcios heterogneos. 8. A empresa lder do consrcio. 9. Consrcio entre empresas brasileiras e estrangeiras: a liderana. 10. Legitimidade do consrcio em J uzo: a capacidade de ser parte. 11. Qualificao tcnica e econmico-financeira do consrcio. 12. A licitao, os consrcios e empresas do mesmo grupo econmico. 12.1 Consrcio entre empresas de um mesmo grupo econmico: o caso das holdings e controladas. 12.2 Consrcio entre empresas de um mesmo grupo econmico: o caso das coligadas. 12.3 Consrcio entre empresas de um mesmo grupo econmico e a licitao por lotes. 13. Responsabilidade solidria dos consorciados. 14. Constituio e registro do consrcio prvios assinatura do contrato. 15. Ressalva final: os consrcios e o risco da cartelizao.
1. INTRODUO J h muito tempo a doutrina do Direito Administrativo discorre acerca do fenmeno apelidado de fuga para o Direito Privado. 1 Esse acontecimento envolveria uma atenuao dos limites (normativos, estruturais, orgnicos etc.) da Administrao Pblica, com o fito de conferir maior agilidade e flexibilidade tutela do interesse pblico. Isso porque as fronteiras ortodoxas do Direito
1 A expresso remonta a FRITZ FLEINER, ao descrever a intensificao da atividade econmica do Estado alemo depois da I Guerra Mundial: Esta huda del Estado y el Municipio al Derecho privado lleva consigo la reglamentacin del aprovechamiento segn este Derecho (Instituciones de Derecho Administrativo, Trad. SABINO A. GENDIN. Barcelona: Ed. Labor, 1933, p. 263). Aprofundar em ALMIRO DO COUTO E SILVA (Os indivduos e o Estado na realizao de tarefas pblicas, in CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (coord.), Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba, vol. 2. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 74 ss.) e MARIA J OO ESTORNINHO (A fuga para o Direito Privado. Coimbra: Almedina, 1999).
2 Pblico no permitiriam um desempenho eficiente da ampla gama de tarefas scio-econmicas atribudas ao Estado-Administrao. Essa escapadela normativa tem lugar tanto na criao de pessoas empresariais da Administrao indireta (sociedades de economia mista e empresas pblicas), como na prpria privatizao lato sensu, passando pelo acolhimento e prestgio a modelos empresariais desenvolvidos pelos empresrios privados, quando da celebrao de contratos administrativos. Esta terceira hiptese d-se no s atravs da celebrao de contratos administrativos outrora tpicos do direito privado (franquia e terceirizaes, p. ex.), mas mediante a interao contratual com figuras societrias sui generis, como o caso do consrcio empresarial. Mas frise-se a ressalva de que permanece ntegra a racionalidade da res publica a orientar a atividade administrativa do Estado. As mudanas funcionais (e mesmo estruturais) no tm o condo de macular tal compreenso. Devem estar presentes as exigncias consolidadas ao longo do tempo para a administrao da coisa pblica, no sentido de se firmar um paradigma timo da ao estatal em benefcio do cidado. Logo, tais instrumentos de Direito Privado devem ser concebidos como subordinados ao regime de Direito Pblico (quando menos respectiva rationale), o qual incide com fora de norma especial, a disciplinar de forma especfica e peculiar a interao daquilo que foi desenvolvido pelos particulares ao interno das suas relaes mercantis. O consrcio uma dessas formas societrias peculiares desenvolvidas pelo Direito Mercantil e acolhidas pelo Direito Administrativo com ressalvas e uma especfica compreenso. Isso porque o consrcio envolve uma associao entre empresas, disciplinada em lei, porm despojada das caractersticas prprias das pessoas jurdicas (vez que pessoa jurdica no ). Interessa ao presente estudo as previses da Lei de Licitaes (art. 33) e da Lei de Concesses (art. 20), as quais permitem que consrcios participem de licitaes e depois firmem contratos administrativos. A fim de aprofundar o tema, este ensaio pretende integrar a compreenso de Direito Privado do consrcio ao regime jurdico de Direito Pblico das Leis de Licitao e de Concesses.
2. O CONCEITO DE CONSRCIO O consrcio o modo de organizao empresarial disciplinado pelo art. 278 e ss. da Lei 6.404/76 (Lei de Sociedades Annimas). Trata-se de uma integrao horizontal entre empresas, a estabelecer uma relao de coordenao de interesses autnomos, visando a um fim especfico e comum. No envolve a constituio de uma pessoa jurdica distinta dos consorciados (o consrcio no tem personalidade jurdica). Destina-se a um objetivo certo e dirigido, na busca de benefcios individuais s pessoas que o constituem.
3 No consrcio, como a origem etimolgica do nome d a entender (consortium, participao e comunho de vrias pessoas numa mesma sorte), os consorciados e suas vontades esto num primeiro plano. Melhor dizendo: todos os consorciados esto num primeiro plano. A essncia do instituto est na autonomia recproca daqueles que se associam e compartilham de um mesmo objetivo empresarial (sem que isso implique qualquer desprezo ao patrimnio e aos custos envolvidos). Atravs do contrato de consrcio (tambm conhecido por contrato consorcial ou ato consorcial), determinado nmero de pessoas formaliza uma associao de interesses, visando a criar obrigaes recprocas e especficas condies que possibilitem o atingir de determinada finalidade empresarial comum (que provavelmente no seria alcanada atravs da capacidade individual de cada uma delas seja por motivos de ordem tcnica, seja devido a razes econmico-financeiras). No h subordinao entre as empresas que constituem o consrcio, mas conjugao de esforos e cooperao administrativa. O contrato de consrcio deve estabelecer uma forma especfica quanto s deliberaes coletivas (quorum, distribuio de receitas, aporte de investimentos, atribuies, administrao etc.) mas isso no significa a definio de uma hierarquia entre as empresas componentes. O que se d a definio do modo de operar o empreendimento consorcial. Segundo o conceito de MODESTO CARVALHOSA, o consrcio constitui uma comunho de interesses e de atividades que atende a especficos objetivos empresariais, que se originam nas sociedades consorciadas e delas se destacam. 2 Na pena de WALDRIO BULGARELLI, consrcio a unio de empresas para determinados fins, conservando cada uma a sua personalidade jurdica e autonomia patrimonial. 3
3. OS CONSRCIOS E A LEI DE LICITAES A fim de incrementar a competitividade, o art. 33 da Lei de Licitaes permite que o edital admita a oferta de propostas atravs de consrcios. Assim, torna-se possvel que empresas diversas, detentoras de atributos especficos, conjuguem interesses e formulem uma proposta unitria para a Administrao. Os consrcios que participam de licitaes so, na classificao de CARVALHOSA, consrcios instrumentais: o objetivo de sua constituio o de habilitar as consorciadas com a soma de seus recursos e aptides a contratarem com terceiros servios e obras. 4 o meio atravs do qual as
2 MODESTO CARVALHOSA, Comentrios Lei de Sociedades Annimas, 4 vol., t. II. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 386. 3 WALDRIO BULGARELLI, Manual das sociedades annimas. 3 ed. So Paulo: Atlas, 1984. p.266. 4 Comentrios Lei de Sociedades Annimas, 4 vol., t. II, cit., p. 386.
4 empresas potencializam reciprocamente os seus atributos, somando esforos a fim de atingir o objetivo comum (a contratao administrativa e a execuo da obra, servios ou mesmo a concesso de servio pblico). Com definiu CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, uma associao de empresas que conjugam recursos humanos, tcnicos e materiais para a execuo do objeto a ser licitado. Tem lugar quando o vulto, complexidade ou custo do empreendimento supera ou seria dificultoso para as pessoas isoladamente consideradas. 5
Em vista a crescente complexidade das licitaes (em especial aquelas que envolvem concesses), tem sido usual nos editais a possibilidade da associao consorcial. Porm, fato que a participao em licitaes atravs de consrcios permanece a suscitar dvidas. Algumas delas sero examinadas a seguir.
4. A POSSIBILIDADE DA PARTICIPAO ATRAVS DE CONSRCIOS: INTERPRETAO RESTRITA O caput do art. 33 claro ao estabelecer o carter condicional da participao de consrcios: Quando permitida na licitao a participao de empresas em consrcio.... Isto , apenas ao se implementar o antecedente necessrio previsto na norma (a permisso) ser possvel apresentao da proposta atravs de um consrcio. Condio que se revelar no ato convocatrio: o edital tem que autorizar expressamente a constituio de consrcios especficos para o objeto licitado. A autorizao para a participao de consrcio reveste-se de natureza discricionria: cabe Administrao, em vista das peculiaridades do certame, decidir acerca da matria. O que se dar, por bvio, no momento interno da criao e definio do edital. CARLOS ARI SUNDFELD 6 e MARAL J USTEN FILHO 7 alertam para casos nos quais, tendo em vista o prestgio competitividade, torna-se necessria a autorizao. Ou seja, os caractersticos do certame (tcnicos ou financeiros) podem impor a participao via consrcios. Caso contrrio, frustrar-se-ia o objetivo primaz do certame. Na medida em que imprescindvel que a participao de empresas em consrcio seja literalmente prevista no edital, no preciso que a negativa venha expressa no ato convocatrio. Basta que o edital silencie a respeito dessa hiptese e omita-se no que diz respeito exigncia do inc. II do art. 33 (indicao da empresa lder e condies de liderana fixadas no edital). Mesmo
5 Curso de Direito Administrativo. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 545/546. 6 Licitao e Contrato Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 131. 7 Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 10 ed. So Paulo: Dialtica, 2004. p. 354.
5 porque o edital deve, obrigatoriamente, discriminar as condies de liderana dos consrcios: caso no o faa, nula a previso. Caso a Administrao admitisse a participao em certames atravs de consrcio de empresas sem previso expressa no edital, haveria uma discriminao, restritiva competitividade, e uma violao isonomia. Isto , apenas algumas empresas formariam, sponte propria, os respectivos consrcios (assumindo o risco por eventual indeferimento). As demais, que da leitura do edital conclussem pela impossibilidade devido ausncia de autorizao administrativa, veriam suprimidas alternativas empresariais e correspondentes vantagens na competio. Porm, importante ressaltar que tal compreenso no pacfica. Em sentido contrrio, CARLOS PINTO COELHO MOTTA (com lastro na doutrina de ELIANA LEO) reputa que entendimento defensvel o de que o silncio do edital quanto admissibilidade de consrcio no pode ser entendido como vedao ou impedimento. 8 Segundo os autores, haveria a necessidade de proibio expressa vedando a participao atravs de consrcios. De qualquer forma, a ausncia poderia ser transposta atravs de esclarecimentos ao edital? Isto , caso o edital seja omisso e o interessado formule um pedido relativo participao de consrcios, a Administrao poderia agregar tal condio ao certame? Tal nos parece possvel apenas se for republicado o edital e reabertos todos os prazos. O permissivo do art. 40, inc. VIII, deve ser compreendido em consonncia ao art. 21, 4: qualquer modificao no edital exige a sua republicao, exceto quando, inquestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas. 9 A toda evidncia, a possibilidade (ou no) da participao de consrcios afeta a formulao das propostas. Logo, a republicao imperiosa.
5. O TERMO DE COMPROMISSO DE CONSTITUIO DO CONSRCIO O inc. I do art. 33 permite a participao na licitao atravs da comprovao do termo de compromisso de consrcio. Trata-se de acordo formal lavrado em instrumento pblico ou privado, atravs do qual as empresas signatrias obrigam-se reciprocamente (e perante a Administrao, uma vez apresentado o termo na licitao) a, caso sagrada vencedora a respectiva proposta, constituir o consrcio nos termos ali estabelecidos. um contrato preliminar, uma promessa de constituio e registro futuros de um consrcio, caso a proposta seja adjudicada. As empresas signatrias assumem a condio de promitente-consorciadas. A subscrio do termo de compromisso dever ser realizada pelo diretor da respectiva empresa (ou scio-gerente), detentor de poderes especficos
8 Eficcia nas Licitaes e Contratos. 9 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 315. 9 V. o nosso O Edital e os esclarecimentos relativos licitao (Lei 8.666/1993, art. 40, inc. VIII). RTDP 32/101-106. So Paulo: Malheiros, 2000.
6 quanto prtica desse ato. No caso das sociedades annimas, a Lei 6.404/76 exige que o ato seja praticado atravs do rgo competente para autorizar a alienao de bens do ativo permanente (art. 279, caput). Nas demais espcies societrias, a anlise depender da previso do respectivo contrato social. Por isso que a proposta dever ser acompanhada do respectivo ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor (Lei 8.666/93, art. 28, II) de todas as empresas participantes, no qual conste a definio da pessoa (rgo) competente para a prtica do ato consorcial. O termo de compromisso documento que dever acompanhar a proposta e ser submetido ao conhecimento dos demais licitantes. No , nem pode ser, uma pea sigilosa. Alm disso, o termo no poder ser singelo documento de promessa, despido das regras bsicas que conformaro o futuro consrcio. Quando menos, dever prever: o nome do consrcio; as empresas participantes e a respectiva empresa lder; a licitao que lhe deu origem; a durao e o endereo do consrcio; as obrigaes e responsabilidades a serem assumidas pelo futuro consrcio (e as relativas a cada uma das consorciadas); a forma de administrao do consrcio, bem de repartio das futuras despesas e resultados; a representatividade social de cada uma das empresas consorciadas e o modo de deliberao dos interesses comuns (Lei 6.404/76, art. 279). Nesse sentido, h previso expressa no art. 462 do Cdigo Civil. 10 H de ser observada no apenas a indicao da empresa lder, mas tambm os requisitos do art. 279 da Lei 6.404/76 e o art. 32 da Lei 8.934/94.
6. FORMA SOCIETRIA DOS CONSORCIADOS A Lei de Licitaes e a Lei de Sociedades Annimas no restringem a constituio de consrcios para empresas com determinada forma societria. Qualquer que seja a respectiva natureza jurdica, elas podem integrar-se reciprocamente numa associao consorcial (sociedades limitadas, sociedades annimas, empresas pblicas, sociedades de economia mista, sociedades em comandita etc.). CARLOS ARI SUNDFELD vai alm e sustenta a viabilidade de o consrcio ser constitudo entre pessoas fsicas, pois, apesar de o art. 33 mencionar apenas o consrcio de empresas, isso no descarta o consrcio de pessoas fsicas, quando o objeto o admita, como nos concursos. 11 Segundo
10 Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado. 11 Licitao e Contrato Administrativo, cit., p. 131, nota n 43.
7 CARVALHOSA, a peculiaridade residiria em que tais consrcios sero de natureza civil, pelo carter eminentemente profissional de que se revestem. 12
Porm, CARVALHOSA reputa que poder o Poder Pblico, em caso de licitao, exigir que todas as consorciadas, para se matricularem no certame, revistam a forma annima. 13 Com a devida venia, divergimos dessa compreenso: a exigncia, sobre ser restritiva competitividade e no ter fundamento normativo adequado, careceria de razoabilidade. Qual o motivo de fato que autorizaria a Administrao a restringir de forma to radical a competitividade num certame? Por que apenas sociedades annimas? Por que excluir a participao de todas as demais empresas interessadas, com lastro unicamente na forma societria adotada? Haveria agresso ao art. 37, XXI, da Constituio, e 3, da Lei de Licitaes: a previso limitadora seria nula. O consrcio formado entre sociedades de economia mista ou empresas pblicas e outras empresas privadas tende a gerar uma nova ordem de reflexes. Isso porque as empresas estatais devem obedincia Lei de Licitaes (ou ao respectivo ato normativo interno), a fim de associar-se com terceiros. Mais do que isso: haveria uma potencial futura contratao. Constatao que se agrava se cogitarmos de concesses pblicas, cuja lei autoriza o edital a exigir a constituio de uma sociedade especfica (o que deflagraria os efeitos do art. 37, inc. XX, da Constituio).
7. CONSRCIOS HOMOGNEOS E CONSRCIOS HETEROGNEOS MARAL J USTEN FILHO elaborou uma classificao que visa a aclarar a ampliao dos limites de composio dos consrcios. Na medida em que as licitaes podem reportar-se a exigncias complexas, que envolvam capacidade tcnica unida a aportes significativos de recursos e peculiaridades logstico-operacionais diferenciadas, possvel que os consrcios sejam constitudos por empresas de setores econmicos e empresariais diversos entre si. Ou seja, no necessrio que todos os componentes de um consrcio faam parte de uma mesma categoria empresarial, nem que tenham objeto empresarial idntico (ou sequer semelhante). Trata-se da distino entre consrcios homogneos e consrcios heterogneos: A diferena no consta do direito posto, mas til para compreender melhor a funo dos consrcios. Em alguns casos, os consrcios renem empresas de objeto similar, que se associam para conjugao de recursos ou experincias equivalentes homogneas. J em outras hipteses, cada empresa atua em
12 Comentrios Lei de Sociedades Annimas, 4 vol., t. II, cit., p. 403. 13 Idem, p. 403.
8 determinado segmento de atividade e o consorciamento objetiva propiciar a unio de qualificaes distintas e inconfundveis heterogneas. 14
A previso quanto forma de composio dos consrcios no precisa estar prevista no edital. Se estiver, s ser vlida caso diga o bvio, admitindo a participao dos consrcios homogneos e dos heterogneos. Contudo, se autorizar apenas a formao de consrcios homogneos, ser nula: a uma, porque no h previso legal que autorize tal discriminao; a duas, porque a liberdade empresarial no poderia ser coarctada atravs de ato administrativo dessa ordem (que operaria em violao ao art. 1, inc. IV, e 170 da Constituio).
8. A EMPRESA LDER DO CONSRCIO O inc. II do art. 33 fala em empresa responsvel pelo consrcio e respectivas condies de liderana, enquanto que o 1 do mesmo artigo trata da liderana do consrcio. Porm, do que se trata essa liderana e quais os poderes e deveres da empresa lder? A previso no diz respeito necessidade de ser estabelecida uma relao de subordinao entre as empresas consorciadas o que seria antagnico prpria ratio dos consrcios. Nem liderana nem a responsabilidade dizem respeito definio de um controle interno ao consrcio. A norma vale-se dos termos no sentido de representao do consrcio frente Administrao. A exigncia relaciona-se com a previso do art. 279 da Lei 6.404/76, significando uma personalidade judicial e negocial, que se expressa pela existncia de uma representao e de uma administrao, com capacidade negocial e processual, ativa e passiva. 15 empresa lder outorgado um mandato por todas as consorciadas, com especficos poderes de administrao e representao do consrcio perante terceiros. O consrcio (e no as empresas consorciadas) representado pela empresa lder. Ou seja, a Lei de Licitaes exige que os consorciados indiquem qual pessoa representar o grupo frente ao rgo licitante, bem como frente a terceiros (e mesmo frente ao J udicirio). Na medida em que da essncia dos consrcios a ausncia de personalidade jurdica, no se poderia cogitar de uma soluo que dificultasse a interao administrativa com os licitantes. A previso do art. 33, inc. II e 1, dirige-se definio de quem ser a pessoa responsvel pelo contacto formal do consrcio com a Administrao e com os demais licitantes.
14 Comentrios lei de licitaes e Contratos Administrativos, cit., p. 354. 15 MODESTO CARVALHOSA, Comentrios Lei de Sociedades Annimas, 4 vol., t. II, cit., p. 385.
9 A Lei de Licitaes prev, ainda, que as condies de liderana devero ser expressamente fixadas no edital. Assim, se e quando o edital permitir a participao atravs de consrcio, dever prever com mincias quais os direitos, deveres e atribuies que devero ser concentrados na e exigidos da empresa lder. Trata-se de exigncia legal que se irradia inclusive quanto validade da respectiva clusula do edital. Mas importante a ressalva de que se trata de condies administrativas, negociais e processuais. No possvel ao edital criar exigncias suplementares ou exclusivas para a empresa lder do consrcio. No vivel que o edital fixe o dever de ser estabelecida uma relao de subordinao interna ao consrcio, nem juridicamente vlido que o edital limite o exerccio da liderana a empresas com qualificaes extraordinrias. Na medida em que o consrcio uma relao horizontal, sem hierarquia ou ascendncia, e na medida em que as pessoas dele integrantes aportam qualidades autnomas e especficas a fim de serem conjugadas e apreciadas em conjunto, no pode o edital fixar deveres ou atributos (tcnicos ou financeiros) extraordinrios a serem preenchidos com exclusividade pela empresa lder. Exigncias dessa ordem desvirtuariam a razo de ser do prprio art. 33 da Lei de Licitaes e revestir-se-iam de nulidade.
9. CONSRCIO ENTRE EMPRESAS BRASILEIRAS E ESTRANGEIRAS: A LIDERANA O 1 do art. 33 prev que, na hiptese de haver um consrcio constitudo por empresas brasileiras e estrangeiras, ser obrigatria que a liderana seja outorgada e exercida por uma empresa brasileira. MARAL J USTEN FILHO reputa inconstitucional tal exigncia, pois violaria o princpio da livre empresa e a respectiva liberdade comercial. A regra teria criado uma exigncia incompatvel no s com a liberdade de empresa celebrada constitucionalmente (arts. 1, inc. IV, e 170), mas igualmente ofensiva ao esprito da Lei de Licitaes. Afinal, se a Administrao autorizada a contratar com empresa estrangeira, nas licitaes internacionais, no h fundamento para vedar-se de modo absoluto a liderana de empresas estrangeiras em hipteses de contratao de consrcios. 16
Outros autores reputam que essa previso foi derrogada pela extino dos privilgios para a empresa brasileira, derivada da supresso do art. 171 da Constituio atravs da Emenda n 6/95. 17
16 Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, cit., p. 355. 17 HELY LOPES MEIRELLES, Licitao e Contrato Administrativo. 12 ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 85, nota 19, e J ESS TORRES PEREIRA J UNIOR, Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica. 6 ed. Rio de J aneiro: Renovar, 2003. p. 393.
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10. LEGITIMIDADE DO CONSRCIO EM JUZO: A CAPACIDADE DE SER PARTE O art. 12 do Cdigo de Processo Civil disciplina o comparecimento em juzo das pessoas jurdicas e dos grupos de pessoas ou massas de bens que, embora sem personalidade jurdica, esto equiparadas s pessoas jurdicas. 18
E o inc. VII desse dispositivo prev que as sociedades sem personalidade jurdica sero representadas em juzo (ativa e passivamente) pela pessoa a quem couber a administrao de seus bens. Ou seja, e na doutrina de CNDIDO RANGEL DINAMARCO, a lei confere mera personalidade judicial a alguns outros entes que, sem serem pessoas fsicas ou jurdicas em sentido integral, so admitidas no processo como parte. 19
Frise-se que o CPC no disciplina apenas a legitimidade processual das sociedades irregulares e/ou a daquelas de fato. A legislao processual refere- se apenas a sociedades sem personalidade jurdica, sem nenhum qualificativo. Ora, uma vez constitudo e devidamente registrado na respectiva J unta Comercial, o consrcio torna-se de direito (no de fato) e regular (no irregular). Mesmo o contrato preliminar consubstanciado no termo de constituio juridiciza o consrcio. No uma sociedade (mas sim um consrcio) e, por disposio legal expressa, constitudo sem personalidade jurdica. Existe juridicamente de forma regular e pode interagir em processos judiciais, pois se encontra albergado pela previso do art. 12, inc. VII, do CPC. Na lio de CARVALHOSA: o consrcio tem legitimidade ativa e passiva, podendo acionar e ser acionado. O pressuposto que o consrcio representa em juzo as empresas que o constituem, naquilo que objeto do respectivo contrato associativo. 20
A representao do consrcio atribuda, por fora do prprio termo de compromisso ou instrumento constitutivo (Cd. Civil, art. 462, Lei 6.404/76, art. 279, inc. IV, c/c Lei 8.666/93, art. 33, inc. II), empresa lder. razovel que a indicao da empresa lder seja acompanhada de clusula que outorgue com clareza os termos do mandato atribudo ao representante do consrcio (o que pode vir previsto desde o edital, quando da definio das condies de liderana).
18 HLIO TORNAGHI, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, 2 ed. So Paulo: RT, 1976, p. 123. 19 Instituies de direito processual civil, vol. II. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 281. 20 Comentrios Lei de Sociedades Annimas, 4 vol., t. II, cit., p. 405.
11 11. QUALIFICAO TCNICA E ECONMICO-FINANCEIRA DO CONSRCIO O inc. III do art. 33 autoriza, para efeitos de qualificao tcnica, o somatrio dos quantitativos de cada consorciado e, no que diz respeito qualificao econmico-financeira, o somatrio dos valores de cada consorciado. Alis, esse preceito est na razo de ser do consrcio: a adio dos quantitativos permite que as empresas unam esforos em torno de um objetivo comum agregando reciprocamente os respectivos atributos pessoais. Na qualificao tcnica os atestados individuais assumem valor absoluto: a qualificao do consrcio advir da soma simples dos atestados de cada um dos consorciados (independentemente da sua cota de participao). O que deve ser compreendido de forma ponderada, nos exatos limites da razo de ser da exigncia (e da autorizao ao somatrio). No se pode imaginar que a soma de muitos atestados de pequenas obras resulte numa capacidade tcnico-operacional equivalente capacidade de execuo de uma obra grandiosa. A soma de muitas piscinas jamais resultaria numa hidreltrica. J a qualificao econmico-financeira exige que o somatrio tenha por base os valores de cada um dos consorciados, considerados de forma proporcional respectiva participao no consrcio. No envolve uma soma simples, mas guardadas as propores expressamente definidas no ato consorcial (ou termo de compromisso). A lei refere-se a somatrio dos valores, expresso que remete ao conceito de quantidade monetria (ou outra determinao quantitativa) consignada numericamente nos documentos requeridos pelo art. 31 da Lei. Apenas no caso da qualificao econmico-financeira a Lei 8.666/93 autoriza que a Administrao exija, para o consrcio, um acrscimo de at 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual (art. 33, inc. III). Isto , o edital poder estabelecer que o consrcio como um todo represente, na mdia ponderada da participao dos respectivos componentes, acrscimo nos valores relativos qualificao econmico-financeira de at 30% daquilo exigido para cada um dos licitantes individuais. Ao se referir a valores exigidos, a Lei limita a possibilidade da imposio ao somatrio dos ndices e nmeros oriundos da qualificao econmico-financeira. O que se pretende atenuar o risco da Administrao quando da contratao de consrcios formados por pessoas que porventura no apresentem os ndices adequados para, individualmente, executar o contrato (apesar da regra da solidariedade). Em sentido contrrio, MARAL J USTEN FILHO reputa que a autorizao do acrscimo se aplica a ambas as qualificaes: tcnica e econmico- financeira. 21
21 Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, cit., p. 355.
12 Note-se que o acrscimo proibido nos casos de consrcios formados, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas (a Lei 9.317/96 define as microempresas e empresas de pequeno porte, para fins fiscais). Alm disso, e uma vez que os participantes do consrcio mantm a respectiva personalidade jurdica, necessria a apresentao de todos os demais documentos ordinrios pertinentes habilitao, previstos no art. 27 e ss. da Lei 8.666/93. Por fim, uma pequena ressalva: a Lei utiliza o termo admitindo-se, quanto aos somatrios. Isso poderia significar que o edital estaria autorizado a suprimi-los? No nos parece possvel essa leitura. Trata-se antes de uma prerrogativa atribuda aos licitantes. A Lei diz que os consrcios devem ser aceitos contemplando a possibilidade da soma dos quantitativos de cada consorciado, observadas as peculiaridades quanto qualificao tcnica e aquelas quanto qualificao econmico-financeira. Essa a regra que deve ser obedecida pelos atos convocatrios.
12. A LICITAO, OS CONSRCIOS E EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONMICO A Lei probe a participao de uma empresa consorciada, na mesma licitao, atravs de mais de um consrcio ou isoladamente (art. 33, inc. IV). Por bvio, incertezas no h quanto hiptese literal da previso: uma empresa a concorrer consigo mesma, apresentando duas (ou mais) propostas quer compondo mais de um consrcio, quer sozinha e num consrcio. Nesse caso, haveria uma clara violao competitividade. Se uma determinada empresa tem o interesse (e a capacidade) de apresentar duas propostas, sozinha e/ou em mais de uma associao (unindo-se a empresrios diversos), a sua inteno somente pode ser a de frustrar a formulao de propostas mais vantajosas para a Administrao neutralizando a concorrncia. Os custos de transao envolvidos na constituio de mais de um consrcio e na formulao de mais de uma proposta afastam razoabilidade competio consigo mesmo (ainda que indireta). Porm, a proibio tem outros desdobramentos. Isso porque a organizao empresarial em grupos econmicos envolve vrias alternativas, dentre as quais avultam de importncia para as licitaes as holdings e as sociedades coligadas.
12.1 CONSRCIO ENTRE EMPRESAS DE UM MESMO GRUPO ECONMICO: O CASO DAS HOLDINGS E CONTROLADAS A holding a forma de organizao do poder de controle empresarial atravs de um instrumento legal que permite a constituio de uma pessoa externa (a controladora) controlada. Em termos simplistas, a organizao
13 vertical do controle de vrias empresas numa s. O que pode se desdobrar no processo qualificado por BERLE e MEANS como pyramiding: ser controlador de uma empresa que, ao seu tempo, controla uma outra, que controlar outra num processo que pode ser repetido por muitas vezes, criando uma estrutura empresarial ampla e complexa. 22 Segundo os autores, nas holdings o controle das subsidirias, sobre ser absoluto, objeto de informaes escassas at a informao descoberta pode vir a ser to cega que ser ininteligvel. 23
A holding pode ser pura ou mista. H holding pura quando o seu nico escopo exercitar a atividade de holding (participao e controle), ainda que parte do patrimnio venha a ser investido em bens que no aes ou participao social. Fala-se em holding mista quando, ao lado da atividade de participao financeira e de controle, a sociedade exerce uma atividade industrial, sem que a primeira deva institucionalmente prevalecer. 24
O caput do art. 278 da Lei de Sociedades Annimas admitiu que o consrcio seja constitudo por sociedades sob o mesmo controle ou no. permitido que a constituio do consrcio d-se entre empresas do mesmo grupo econmico e/ou entre controlador e controlado. Fato esse que levou concluso de BULGARELLI, no sentido de que a lei afasta o consrcio brasileiro da figura de coordenao clssica, que em geral formado por sociedades sem subordinao, com o fito de colaborao econmica, com durao no eventual. 25
MODESTO CARVALHOSA incisivo: O controle acionrio comum (art. 265) ser inteiramente irrelevante. Sero idnticos quanto natureza, funo e caractersticas os consrcios entre as sociedades sob controle comum e as independentes. 26
Logo, a lei societria brasileira admite o consrcio que se caracterize pela relao hierrquica, com subordinao entre as empresas consorciadas (o que, no caso de uma holding, envolveria a modalidade mista). Nada demais frente ao Direito Comercial e, quanto a isso, no h problemas frente Lei de Licitaes: controlador e controlado podem formar um s consrcio a fim de participar do certame licitatrio. A discusso residir caso controlador e controlado pretendam formar consrcios diferentes e concorrer entre si, mediante a apresentao de propostas diversas. Nesse caso, em vista da previso do inc. IV do art. 33 parece-nos impossvel que empresas que desfrutem de uma integrao vertical subordinante participem numa mesma licitao atravs da formulao de
22 ADOLF A. BERLE e GARDINER C. MEANS, The modern corporation & private property. 5 impr. New Brunswick: Transaction Publishers, 2003, p. 69. 23 Idem, p. 183. 24 LUIZ GASTO DE BARROS LEES, Direito Comercial. So Paulo: J . Bushatsky, 1976, p. 131. 25 Manual das sociedades annimas, cit., p. 266. 26 Comentrios Lei de Sociedades Annimas, 4 vol., t. II, cit., p. 404.
14 propostas diversas. O titular do poder de controle (a holding) no concorre com a empresa controlada. Ao contrrio: esta se subordina aos desgnios daquele. Acentua-se a falha de mercado conhecida como assimetria de informaes: a dificuldade de a Administrao (e demais licitantes) terem acesso fidedigno no s aos dados das concorrentes, mas em especial s informaes internas ao relacionamento entre holding e controladas. O que envolve a definio das propostas e o porqu da competio entre duas empresas de um mesmo grupo econmico (o que multiplica os custos internos participao numa mesma licitao). Ora, uma empresa controladora tem um conhecimento profundo das atividades da controlada, etapas de produo e estrutura dos custos ao mesmo tempo em que a Administrao e demais licitantes no dispem dessas informaes: subordinam-se aos limites da proposta. Portanto, desde logo se desenha o vcio de compartilhamento de informaes entre licitantes. Assim, e quando menos, prximo do impossvel que no ocorra troca de informaes entre holding e controlada. O que importa violao ao art. 94 da Lei de Licitaes: onde est a garantia do sigilo da proposta feita por uma empresa controlada em face da controladora?
12.2 CONSRCIO ENTRE EMPRESAS DE UM MESMO GRUPO ECONMICO: O CASO DAS COLIGADAS Outra dimenso assume a participao atravs de propostas diversas (em consrcios ou individualmente) de empresas coligadas, pertencentes ao mesmo grupo econmico. Nas coligadas existe um vnculo de capital entre as empresas, sem a dependncia ou hierarquia que caracterizam as relaes de controle. O art. 243, 1, da Lei 6.404/76 dispe que so coligadas as sociedades quando uma participa, com 10% ou mais, do capital da outra, sem control-la. A riqueza da imaginao da atividade de planejamento empresarial to grande que se torna prximo do impossvel uma avaliao, in abstracto e exaustiva, quanto concorrncia entre empresas coligadas. Porm, certo que haver hipteses de organizao horizontal de empresas em que no tenha incidncia o inc. IV do art. 33. Para ADILSON DALLARI, no h identidade de situaes na participao de uma empresa com duas propostas e na participao de duas empresas de um mesmo grupo econmico, pois se duas empresas de um mesmo grupo econmico fazem propostas distintas, isso pode decorrer das peculiaridades de cada uma delas. Afinal de contas, cada empresa integrante de um grupo econmico tem personalidade jurdica prpria. 27
27 Aspectos jurdicos da licitao. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 10.
15 12.3 CONSRCIOS ENTRE EMPRESAS DE UM MESMO GRUPO ECONMICO E A LICITAO POR LOTES RENATO MENDES faz uma importante advertncia quanto previso em comento: a proibio normativa no tem aplicao se o objeto for dividido em itens ou lotes e o julgamento for cindido. 28
A licitao por lotes envolve a aglutinao de vrios certames sob a regncia de um s ato convocatrio, envolvendo a formulao de propostas, diversas e autnomas, para cada um dos itens que compem o edital (Lei 8.666/93, art. 23, 1). Isso pode se dar por motivos de economia ou em razo da dimenso da obra, ou mesmo para estimular a concorrncia ex ante. Por exemplo, uma licitao para a construo de uma rodovia com grande extenso deve ser desdobrada em vrios lotes, de molde a ampliar a participao e a competitividade, bem como a fim de possibilitar a perfeita execuo do total da obra em curto espao de tempo. Nesse caso, o que se d a juno formal de vrias licitaes num s edital, que comporta propostas diversas para lotes diversos e julgamentos especficos (muitas vezes envolvendo a impossibilidade de o licitante vencedor prosseguir no certame, depois de sagrado vencedor num dos lotes). No se pode dizer, a priori, que haver quebra do sigilo das propostas, nem tampouco que ser inviabilizada a competitividade. Desta forma, vivel a participao de uma mesma empresa em mais de um consrcio numa mesma licitao, desde que em lotes (ou itens) diferentes e observados os limites expressos do edital.
13. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DOS CONSORCIADOS A Lei de Licitaes e Contratos Administrativos constitui uma lei especial em relao Lei de Sociedades Annimas. O que importa a definio de peculiaridades na regncia especfica dos consrcios, extraordinrias em face da legislao comercial (e civil). O legislador alterou o modo de regular os consrcios apenas quanto ao objetivo restrito e especial da sua participao em licitaes pblicas. Alis, esta a previso do 2 do art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, como esclarece a doutrina de MARIA HELENA DINIZ: O critrio da especialidade (lex specialis derogat legi generali) visa a considerao da matria normada, com o recurso aos meios interpretativos. Entre a lex specialis e a lex generalis h um quid specie ou uma genus au speci. Uma norma especial se possuir em sua definio legal todos os elementos tpicos da norma geral e mais alguns de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes. A norma especial acresce um elemento prprio descrio legal do tipo previsto na norma geral, tendo prevalncia sobre esta, afastando-
28 Lei de Licitaes e Contratos Anotada. 3 ed. Curitiba: Znt, 1998, p. 94, nota n 592.
16 se assim o bis in idem, pois o comportamento s se enquadrar na norma especial, embora tambm previsto na geral (RJTJSP 29:303). 29
Nessa medida, o inc. V do art. 33 da Lei 8.666/93 prev uma garantia superlativa Administrao, atravs da responsabilidade solidria dos integrantes pelos atos praticados em consrcio, tanto na fase de licitao quanto na de execuo do contrato. Isto , e ao contrrio do previsto na Lei 6.404/76, existe regra de plena solidariedade entre os consorciados. Mais do que isso: norma de ordem pblica que , essa solidariedade no derrogvel pela vontade das partes e a Administrao no pode a ela renunciar (atravs do edital, v.g.). Ora, a solidariedade existe quando, na mesma obrigao, concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, dvida toda (Cd. Civil, art. 264). Lendo-se o dispositivo nos termos da Lei de Licitaes: a apresentao da proposta atravs de um consrcio de empresas implica a responsabilidade de todas e de cada uma delas por todos os atos praticados na licitao e na futura execuo do contrato. Por exemplo, imagine-se um consrcio heterogneo, formado por uma instituio financeira, uma empreiteira e uma empresa de TI - Tecnologia de Informao. Os danos porventura causados pela empresa de TI execuo do contrato sero integralmente apurveis diretamente frente a qualquer um dos consorciados, de forma direta (excluindo-se a responsabilidade subsidiria). No caso do inc. V do art. 33, a solidariedade emana diretamente da Lei, em consonncia previso do art. 265 do Cdigo Civil. 30 No mais, aplicam-se as regras civis quanto ao pagamento e exigibilidade interna aos consorciados (art. 277 e 283).
14. CONSTITUIO E REGISTRO DO CONSRCIO PRVIOS ASSINATURA DO CONTRATO Caso vena a proposta apresentada por consrcio que havia celebrado apenas um termo de compromisso, ele fica obrigado a constituir o consrcio antes da celebrao do contrato (art. 33, 2). O consrcio a ser constitudo assemelha-se a uma joint venture ou a uma sociedade de propsito especfico SPE: trata-se da conjugao de esforos empresariais comuns, com o fito de desempenhar uma determinada tarefa, usualmente num prazo certo. Ou seja, envolve a coordenao de interesses no duradouros.
29 Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 72. 30 Art. 265. A solidariedade no se presume, resulta da lei ou da vontade das partes.
17 Nada impede que o consrcio vencedor venha a se transformar numa SPE sponte propria dos consorciados: extingue-se o consrcio, que imediatamente sucedido em direitos e obrigaes pela SPE (desde que mantidas as mesmas garantias, responsabilidades e condies tcnicas da proposta vencedora). Altera-se o modo de constituio societria, mas permanece ntegro o resultado da licitao. Porm, o edital no poder exigir que o consrcio licitante constitua-se numa empresa, a fim de firmar o contrato. A Lei de Licitaes no autoriza esse plus, que violaria o princpio da legalidade. Os consorciados no podem ser obrigados, exclusivamente pelo edital, a ir alm da forma consorcial e formar uma nova empresa (pouco importa a forma societria). A exceo (a confirmar a regra) est na Lei de Concesses. O art. 20 da Lei de Concesses (Lei 8.987/95) prev de modo expresso a possibilidade de o ato convocatrio impor a obrigatoriedade da constituio de empresa especfica para a execuo do servio. Com lastro no edital, o poder concedente determina que o consrcio vencedor se constitua numa empresa (personalidade jurdica, patrimnio, sede, administrao etc. prprios). Isso se explica devido ao fato de que as concesses, de ordinrio, envolvem contratos com prazos muito longos: so investimentos de longa maturao, a exigir uma estabilidade subjetiva e objetiva durante dcadas (p. ex., o art. 19 da Lei 9.074/95 dispe acerca da prorrogao das concesses de energia eltrica ento vigentes pelo prazo de at 20 anos). O que seria antittico ao conceito clssico de consrcio, que envolve a conjugao de interesses em curto ou, quando muito, em mdio prazo sem a permanncia duradoura que caracteriza uma concesso de servios pblicos. O consrcio vencedor dever ser formalmente constitudo e registrado antes da assinatura do contrato administrativo. O registro dever ser feito na respectiva J unta Comercial, nos termos da Lei de Registros Pblicos de Empresas Mercantis (Lei 8.934/94, art. 32, II, b, regulamentada pela Instruo Normativa n 74/98, do Departamento Nacional de Registro do Comrcio DNRC). Da a necessidade de um lapso razovel entre a divulgao do resultado da licitao e a celebrao do respectivo contrato, a fim de que o consrcio tenha condies operacionais de promover a respectiva constituio e registro. De qualquer forma, caso se d eventual atraso em decorrncia de fato de terceiro (procedimento burocrtico frente J unta Comercial, p. ex.), o consrcio vencedor no poder ser penalizado por isso cabendo a proporcional dilao do prazo para a celebrao do contrato administrativo. Note-se que o termo de compromisso tem a natureza jurdica de um contrato preliminar, submetido a condio especfica (a vitria na licitao). O que gera desdobramentos quanto aos deveres e obrigaes dos promitente- consorciados e da Administrao. Em relao Administrao, incide uma proibio legal: ela est impedida de assinar o contrato caso o consrcio no seja constitudo e
18 registrado (ou a SPE superveniente). H o dever de apenas assinar o contrato com o grupo horizontal de empresas, observados os estreitos limites do termo de compromisso, da proposta e do edital. No h alternativa discricionria: a no-constituio e registro equivale recusa em assinar o contrato, incidindo o art. 81 da Lei 8.666/93. Quanto s empresas promitente-consorciadas, a vitria na licitao tem a natureza jurdica de uma condio, com incidncia no s do art. 121 do Cd. Civil. 31 Internamente para os licitantes, a implementao da condio instaura a possibilidade de exigncia recproca do termo de compromisso, com aplicao do princpio da boa-f objetiva. Isto , inter partes, torna-se possvel exigir que seja firmado o documento constitutivo do consrcio. Caso haja recusa, incide o art. 465 do Cdigo Civil (perdas e danos). No parece possvel a incidncia do art. 464 do mesmo diploma (o juiz suprindo a vontade da parte inadimplente), pois a isso se ope a natureza da obrigao.
15. RESSALVA FINAL: OS CONSRCIOS E O RISCO DA CARTELIZAO No h dvidas de que os consrcios envolvem o aumento do risco da cartelizao de interesses econmicos: empresas que se associam visando a estabelecer bices imprprios legtima concorrncia. Esse um dilema que de h muito atormenta a doutrina e a jurisprudncia. O que emerge com clareza da doutrina de ASCARELLI, trazida colao por LUIZ GASTO DE BARROS LEES, para quem os consrcios visam a disciplinar a recproca concorrncia dos empresrios que deles participam. 32
Como alerta CARVALHOSA, o consrcio constitui a principal modalidade de cartelizao de atividades setoriais. Diferentemente dos monoplios individuais trustes o consrcio pode objetivar a constituio de um monoplio coletivo. Este se constitui pela regulamentao associativa da conduta mercadolgica das empresas at ento concorrentes. 33
Alerta que deve ser compreendido sem qualquer preconceito, pois nem todas as associaes comerciais implicaro a construo de estruturas econmicas desviantes, violadoras da livre concorrncia. Ao contrrio, exige-se o reconhecimento do bvio apontado por CALIXTO SALOMO FILHO: Nem todas as formas de cooperao econmica entre empresas implicam limitao da concorrncia entre seus membros. Existem casos em que certas limitaes so apenas coadjuvantes necessrios para a obteno de resultados
31 Art. 121. Considera-se condio a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a um fato futuro e incerto. 32 Direito comercial, cit., p. 128. 33 Comentrios Lei de Sociedades Annimas, 4 vol., t. II, cit., p. 393.
19 economicamente positivos, como o progresso tecnolgico ou mesmo a melhor eficincia das empresas. 34
Por outro lado, nem sempre os consrcios em licitaes envolvem empresas representantes de um mesmo setor econmico (reitere-se a classificao quanto aos consrcios homogneos e heterogneos). Por exemplo, usual a associao entre empresas do setor financeiro (ou equivalente) com empresas de alta tecnologia e empresas do setor de obras pblicas. Mesmo quando o consrcio se d entre empresas de um mesmo setor econmico, pode envolver conhecimentos tcnicos especficos e no- compartilhados (mediante a conjugao e potencializao recproca de acervos tcnicos). Mais do que isso: h determinadas obras e servios que exigem tal associao, a fim de minorar os custos para a Administrao e possibilitar a escorreita execuo do contrato num prazo adequado ao interesse pblico posto em jogo.
Referncia Bibliogrfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000): BOCKMANN, Egon. Os Consrcios Empresariais e as Licitaes Pblicas (consideraes em torno do art. 33 da Lei 8.666/93). Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 3, ago-set-out, 2005. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx
Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site www.direitodoestado.com.br
Publicao Impressa: Informao no disponvel.
34 .Direito concorrencial as estruturas, 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 318.