Revisao Lei Patentes

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Dissemina os documentos digitais de interesse da atividade legislativa e da sociedade.
A reviso da lei de patentes :
inovao em prol da
competitividade nacional
2013
Conhea outros ttulos da srie Estudos Estratgicos
na pgina do Centro de Estudos e Debates Estratgicos: www.camara.leg.br/cedes
ou na pgina da Edies Cmara, no portal da Cmara dos Deputados:
www2.camara.leg.br/documentos-e-pesquisa/publicacoes/edicoes
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CENTRO DE ESTUDOS E DEBATES ESTRATGICOS
A REVISO DA LEI DE PATENTES
INOVAO EM PROL DA
COMPETITIVIDADE NACIONAL
BRASLIA / 2013
ESTUDOS ESTRATGICOS | 1
A REVISO DA
LEI DE PATENTES:
INOVAO EM PROL
DA COMPETITIVIDADE
NACIONAL
MESA DIRETORA DA CMARA DOS DEPUTADOS
54 Legislatura
2011-2015
3 Sesso Legislativa
Presidncia
Presidente: Henrique Eduardo Alves
1 Vice-Presidente: Andr Vargas
2 Vice-Presidente: Fbio Faria
Secretrios
1 Secretrio: Mrcio Bittar
2 Secretrio: Simo Sessim
3 Secretrio: Maurcio Quintella Lessa
4 Secretrio: Biffi
Suplentes de Secretrio
1 Suplente: Gonzaga Patriota
2 Suplente: Wolney Queiroz
3 Suplente: Vitor Penido
4 Suplente: Takayama
Diretor-Geral
Srgio Sampaio Contreiras de Almeida
Secretrio-Geral da Mesa
Mozart Vianna de Paiva
Cmara dos Deputados
Centro de Estudos e Debates Estratgicos
A REVISO DA LEI DE PATENTES:
INOVAO EM PROL DA
Inclui CD-ROM com a Lei n
o
9.279/1996 e os artigos
dos palestrantes do seminrio Inovao tecnolgica,
propriedade intelectual e patentes, do ciclo de debates
A legislao de patentes e o futuro da inovao
tecnolgica no Brasil e do seminrio As patentes e o
futuro da indstria nacional de frmacos.
Relator
Deputado Newton Lima
Equipe Tcnica
Pedro Paranagu (Coordenador)
Laurez Cerqueira
Graziela Zucoloto
Andr de Mello e Souza
Consultores Legislativos
Csar Costa Alves de Mattos
Fbio Luis Mendes
Mauricio Jorge Arcoverde de Freitas
Centro de Documentao e Informao
Edies Cmara
Braslia 2013
Cmara dos Deputados
Diretoria Legislativa
Diretor: Afrsio Vieira Lima Filho
Consultoria Legislativa
Diretor: Luiz Henrique Cascelli de Azevedo
Diretor: Adolfo C. A. R. Furtado
Coordenao Edies Cmara
Diretor: Daniel Ventura Teixeira
Cmara dos Deputados
Centro de Documentao e Informao Cedi
Coordenao Edies Cmara Coedi
Anexo II Praa dos Trs Poderes
Braslia (DF) CEP 70160-900
Telefone: (61) 3216-5809 Fax: (61) 3216-5810
editora@camara.leg.br
Apoio do Departamento de Taquigrafia, Reviso e Redao
Diretora: Daisy Leo Coelho Berquo
Reviso: Mara Mendes Galvo
Reviso do Anexo V: Maria Clara Alvares Corra Dias,
Lcio Meireles Martins e Camila Alves Flores
Projeto Grfico: Patrcia Weiss
Diagramao: Alessandra Castro Knig
Diagramao do Anexo V e capa: Daniela Barbosa
Centro de Estudos e
Debates Estratgicos
Presidente
Deputado Inocncio Oliveira
Titulares
Dr. Paulo Csar
Flix Mendona Jnior
Jaime Martins
Jos Linhares
Leopoldo Meyer
Margarida Salomo
Mauro Benevides
Pedro Uczai
Ronaldo Benedet
Suplentes
Antonio Balhmann
Colbert Martins
Iara Bernardi
Jesus Rodrigues
Jos Humberto
Miro Teixeira
Waldir Maranho
Secretrio-Executivo
Luiz Henrique Cascelli
de Azevedo
Coordenao de
Articulao Institucional
Paulo Antnio Motta
dos Santos
Coordenao da Secretaria
Lcio Meireles Martins
Centro de Estudos e Debates
Estratgicos CEDES
Gabinete 566A Anexo III
Cmara dos Deputados
Praa dos Trs Poderes
CEP 70160-900
Braslia DF
Tel.: (61) 3215 8626
E-mail: cedes@camara.leg.br
www.camara.leg.br/cedes
SRIE
Estudos estratgicos
n. 1
Dados Internacionais de Catalogao-na-publicao (CIP)
Coordenao de Biblioteca. Seo de Catalogao.
A reviso da Lei de patentes : inovao em prol da competitividade na-
cional / relator: Newton Lima ; equipe tcnica: Pedro Paranagu
(coord.) ... [et al.] ; consultores legislativos: Csar Costa Alves de
Mattos, Fbio Luis Mendes, Mauricio Jorge Arcoverde de Freitas
[recurso eletrnico]. Braslia : Cmara dos Deputados, Edies
Cmara, 2013.
405 p. + 1 CD-ROM. (Srie estudos estratgicos ; n. 1)
Acima do ttulo : Cmara dos Deputados, Centro de Estudos e
Debates Estratgicos.
Inclui CD-ROM com a Lei n 9.279/1996 e os artigos dos palestrantes
do seminrio Inovao tecnolgica, propriedade intelectual e patentes,
do ciclo de debates A legislao de patentes e o futuro da inovao
tecnolgica no Brasil e do seminrio As patentes e o futuro da indstria
nacional de frmacos.
ISBN 978-85-402-0106-4
1. Brasil. [Lei de patentes (1996)], reviso. 2. Patente, Brasil. 3. Inova-
o tecnolgica, Brasil. 4. Propriedade intelectual, Brasil. 5. Propriedade
industrial, Brasil. 6. Patente de inveno, Brasil. I. Lima, Newton. II. Pa-
ranagu, Pedro. III. Mattos, Csar Costa Alves. IV. Mendes, Fbio Luis.
V. Freitas, Mauricio Jorge Arcoverde de. VI. Srie.
CDU 347.77(81)
ISBN 978-85-402-0105-7 (brochura) ISBN 978-85-402-0106-4 (e-book)
Cmara dos Deputados
Diretoria Legislativa
Diretor: Afrsio Vieira Lima Filho
Consultoria Legislativa
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Cmara dos Deputados
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Diretora: Daisy Leo Coelho Berquo
Reviso: Mara Mendes Galvo
Reviso do Anexo V: Maria Clara Alvares Corra Dias,
Lcio Meireles Martins e Camila Alves Flores
Projeto Grfico: Patrcia Weiss
Diagramao: Alessandra Castro Knig
Diagramao do Anexo V e capa: Daniela Barbosa
corrente que se subestime o papel das ideias na vida dos povos,
e mais ainda na daqueles povos que vivem de importar ideias
Celso Furtado, economista brasileiro 1920-2004
A Fantasia Organizada, Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1997, p. 252.
(...) h um reconhecimento crescente de que o sistema de patentes,
como atualmente concebido, no s impe custos sociais incalculveis,
mas tambm tem falhado em maximizar a inovao (...)
Joseph Stiglitz, Prmio Nobel de Economia.
Lives versus Prots, in Project Syndicate, 06.05.2013.
SUMRIO
APRESENTAO 13
PREFCIO 15
INTRODUO 17
1. INCENTIVO INOVAO POR MEIO DOS
DIREITOS DE PATENTES DE INVENO 27
1.1 Efeitos do fortalecimento dos direitos de patentes
de inveno 35
1.2 O caso brasileiro e seus indicadores de inovao
tecnolgica 45
1.3 O direito humano sade e o impacto das patentes 56
2. OS REQUISITOS DE PATENTEABILIDADE E A
QUALIDADE DAS PATENTES 68
2.1 Novidade 69
2.2 Atividade Inventiva 70
2.3 Suficincia Descritiva 72
2.4 Melhor Forma de Execuo best mode 74
2.5 Proposta Legislativa 74
2.6 Recomendaes 75
3. OPOSIO PRVIA CONCESSO DE PATENTE 77
3.2 Recomendaes 85
4. NO EXTENSO DO PRAZO DE PATENTES 87
4.2 Recomendaes 98
5. USO GOVERNAMENTAL 99
5.1 O Uso Governamental na Legislao Internacional 103
5.3 Recomendaes 108
6. PATENTES PIPELINE (OU DE REVALIDAO) 109
6.1 Patentes Pipeline no Direito Comparado 118
6.2 Consideraes 120
7. PATENTES DE POLIMORFOS E DE
SEGUNDOS USOS 121
7.1 Polimorfos 122
7.2 Segundos Usos 127
7.3 As Diretrizes de exame do INPI e a deciso do GIPI 136
7.5 Recomendaes 139
8. ANUNCIA PRVIA DA ANVISA 141
8.1 Anuncia Prvia: o debate jurdico 145
8.1.1 Ao Civil Pblica e Denncia ONU 153
8.1.2 Grupo de Trabalho Interministerial 153
8.1.3 A Consulta Pblica 66/2012 da Anvisa e a
Resoluo RDC 21/2013 155
8.2 Restrio aos pedidos feitos pelo mecanismo pipeline 157
8.3 A anuncia prvia da Anvisa e sua importncia para
a proteo da sade pblica 158
8.5 Recomendaes 162
9. PROTEO A DADOS DE TESTE 163
9.1 O registro sanitrio para medicamentos genricos
no Brasil e o impacto da exclusividade sobre dados
de testes 166
9.2 Proteo de dados x Exclusividade de dados 169
9.4 Recomendaes 173
10. ABUSO (OU SHAM LITIGATION) 174
10.1 Recomendaes 175
11. LICENA COMPULSRIA 176
12. RECURSOS GENTICOS E CONHECIMENTOS
TRADICIONAIS 188
12.1 Legislaes Internacionais 189
12.2 O debate no Brasil 194
13. PREMIAO COMO ALTERNATIVA DE
INCENTIVO INOVAO 201
13.1 Modelo Aberto de Pesquisa, Desenvolvimento
e Inovao 201
13.2 Sistema de Premiao 208
14. PATENTES DE SOFTWARE 210
15. PATENT PROSECUTION HIGHWAY (PPH) 221
16. ATRASO NA CONCESSO DE PATENTES
(BACKLOG) E QUALIDADE DOS EXAMES 225
17. CRIAO DO CONSELHO DE DIREITOS DE
PROPRIEDADE INTELECTUAL (CODIPI) E O
PAPEL DO GRUPO INTERMINISTERIAL DA
PROPRIEDADE INTELECTUAL (GIPI) 231
18. O INPI COM SEDE NA CAPITAL FEDERAL 238
19. RESUMO EXECUTIVO 240
20. RECOMENDAES 313
BIBLIOGRAFIA 325
ANEXO I Projeto de Lei N. 5.402, de 2013 337
ANEXO II Proposta de Decreto para a criao do Conselho
de Direitos de Propriedade Intelectual (CoDiPI) 341
ANEXO III Resumo das Apresentaes dos Palestrantes 344
ANEXO IV Indicaes ao Poder Executivo 381
ANEXO V (CD)
1. LEI N 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996 5
2. ARTIGOS DOS PALESTRANTES 53
SEMINRIO INOVAO TECNOLGICA, PROPRIEDADE
INTELECTUAL E PATENTES
Por uma Poltica de Propriedade Industrial Pr-Inovao no Brasil:
mais patentes, em prazos menores, para residentes no pas 55
Cenrio de Inovao e a Empresa Brasileira de Pesquisa e Inovao
Industrial (EMBRAPII) 63
Inovao um Compromisso Nacional 67
Os Convidados das ltimas Festas 73
CICLO DE DEBATES A LEGISLAO DE PATENTES E O
FUTURO DA INOVAO TECNOLGICA NO BRASIL
O Olhar do Setor Produtivo 78
Direito, Inovao e Desenvolvimento: a legislao de patentes e o
futuro da inovao tecnolgica no Brasil 79
Tendncia e Impacto da Inovao e Sistema Patentrio na Indstria
Brasileira Case: linha branca e indstria de refrigerao 90
O Olhar dos Produtores de Pesquisa e Desenvolvimento (P&D) 98
Patentes, Pirataria e Indstria Farmacutica 99
A Legislao Patentria e o Futuro da Inovao Tecnolgica no Brasil 110
Uma Leitura sobre a Legislao de Patentes e o Futuro da Inovao
no Brasil: anlise da poltica de proteo adotada pela Universidade
de So Paulo 118
O Olhar Institucional 128
A Dinmica da Inovao Tecnolgica no Brasil 129
O Olhar do CNPq sobre algumas Questes da Propriedade Intelectual 132
Desafios e Oportunidades para o Futuro do INPI 140
A Experincia da Capes na Gesto da Propriedade Intelectual 147
O Olhar sobre a Legislao de Patentes 158
Contribuies para a Reforma da Lei de Propriedade Industrial: a
adequao da forma jurdica ordem econmica constitucional 159
Anotaes sobre a Legislao e a Infraestrutura de Patentes e o
Futuro da Inovao Tecnolgica no Brasil 165
Consideraes sobre o Futuro da Inovao Tecnolgica no Brasil 179
SEMINRIO AS PATENTES E O FUTURO DA INDSTRIA
NACIONAL DE FRMACOS
Patente, Inveno e Inovao 186
A internacionalizao do direito e os desafios ao desenvolvimento e
implementao do direito sade 191
Anuncia Prvia 201
As Patentes e o Futuro da Indstria Nacional de Frmacos 213
Patentes farmacuticas e acesso a medicamentos possibilidades de
avanos no marco normativo brasileiro sob a tica do direito humano
sade 229
Apontamentos relativos questo do pipeline e da anuncia prvia
da ANVISA 249
13
APRESENTAO
O Centro de Estudos e Debates Estratgicos da Cmara dos Deputados, criado em 2013,
entrega ao pblico a primeira publicao da srie Estudos Estratgicos, produzida a partir
de amplo debate organizado para discutir a reviso da legislao sobre patentes no Pas.
Com o ttulo A Reviso da Lei de Patentes: Inovao em prol da Competitividade Nacional,
o trabalho conta com a relatoria do Deputado Newton Lima, que procura delinear cami-
nhos voltados para o estmulo inovao e o fortalecimento da indstria nacional.
Ao longo de 2011 e 2012 foram realizados sete seminrios, que tiveram lugar na Cmara
dos Deputados, na Universidade Estadual de Campinas, no Instituto Nacional da Pro-
priedade Industrial, e na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
Foram convidados a participar dos debates representantes do meio acadmico e insti-
tuies voltadas pesquisa, de indstrias brasileiras e multinacionais, de organizaes
no governamentais, do Poder Executivo e do Poder Judicirio, alm de parlamentares.
As questes foram tratadas sob os mais diferentes pontos de vista, levando em conta a
legislao e a experincia de diversos pases, de forma a se produzir uma sntese capaz
de subsidiar aes concretas no mbito da legislao patentria brasileira.
O resultado nal um trabalho bem fundamentado e corajoso, que tem como foco
principal o desenvolvimento de longo prazo do Brasil e, mais uma vez, coloca a Cmara
dos Deputados na vanguarda dos debates polticos nacionais.
Deputado Henrique Eduardo Alves
Presidente da Cmara dos Deputados
15
PREFCIO
Todo processo de desenvolvimento fruto de uma estratgia de mdio e longo prazos
capaz de reconhecer potencialidades e limitaes para escolher caminhos que asse-
gurem os avanos cientcos, tecnolgicos, econmicos e sociais compatveis com as
expectativas da sociedade no presente e com as necessidades das geraes futuras.
Nesse sentido, o Brasil, posicionado a meio caminho entre os pases em desenvolvi-
mento e a condio de lder mundial, depara-se com o duplo desao de promover o
crescimento da renda e do emprego e realizar um salto de produtividade que o torne
competitivo no plano internacional.
A busca de um modelo de desenvolvimento sustentvel, capaz de garantir emprego e
renda para a populao trabalhadora, tornou-se essencial para a sociedade brasileira,
que procura respostas efetivas para os dilemas presentes num cenrio de forte competi-
o em todos os setores produtivos, que exige ecincia para exportar e resistncia para
preservar o mercado interno.
Como a experincia comprova que o aumento de produtividade e a melhoria na competi-
tividade das empresas so fortemente alavancados pelos resultados produzidos a partir da
inovao, a questo das patentes passou a ocupar papel de destaque na agenda nacional.
Os mecanismos adotados por cada pas procuram encontrar pontos de apoio para uma
articulao que garanta, por um lado, retorno aos investimentos em pesquisa e ino-
vao e, por outro lado, uma distribuio satisfatria dos benefcios do ponto de vista
da coletividade. Ou seja, toda patente aceita oferecer o privilgio da proteo contra a
concorrncia, no curto prazo, em troca dos frutos da inovao, no longo prazo.
Para um pas que precisa crescer e se desvencilhar do estigma de economia perifrica,
a questo saber o que proteger, como e quanto proteger. A patente no , obviamente,
um m em si mesmo, mas deve ser inserida no conjunto da estratgia maior de desen-
volvimento nacional.
A forma como feita a proteo ao direito de propriedade sobre inovaes tecnolgicas
pode estimular a pesquisa local e a criao de novos produtos e processos e encurtar
16
Estudos Estratgicos
A Reviso da Lei de Patentes: inovao em prol da competitividade nacional
caminhos na direo da produtividade e da autossucincia; mas pode, tambm, deses-
timular a inovao e perpetuar a reproduo dependente por parte das empresas.
O presente estudo nasceu de um amplo debate, promovido pela Cmara dos Deputados,
em que foram ouvidos especialistas e representantes de todos os setores interessados na
formulao de uma poltica nacional de patentes que possa oferecer alternativas condi-
zentes com as necessidades atuais do Pas.
A reviso da legislao patentria aqui proposta tem como objetivo fundamental criar
um ambiente favorvel inovao, de forma que os ganhos de produtividade dela de-
correntes se traduzam em alicerces duradouros para o desenvolvimento sustentvel da
sociedade brasileira.
Deputado Inocncio Oliveira
Presidente do Centro de Estudos e Debates Estratgicos
17
INTRODUO
A proposta deste estudo sobre a Reviso da Lei de Patentes: inovao em prol da com-
petitividade nacional apresentada ao Conselho de Altos Estudos e Avaliao Tecno-
lgica, da Cmara dos Deputados, em Braslia, foi aprovada por unanimidade pelos
conselheiros no dia 02 de maro de 2011. Teve inicialmente como objetivos: analisar a
disparidade observada entre a elevada produo de conhecimento das instituies brasi-
leiras e o baixo nmero de patentes de inovao nacionais, e a diculdade de interao
entre as instituies de pesquisa e inovao tecnolgica e o setor produtivo, como fato-
res incidentes sobre o desenvolvimento econmico e social do pas. Como o Conselho
de Altos Estudos foi extinto no incio de 2013 e substitudo pelo novo Centro de Estudos
e Debates Estratgicos, o presente estudo lanado no mbito desse novo Centro.
O Brasil no quer ser mero exportador de commodities, como soja, algodo, petrleo
e ferro. Tampouco simples consumidor de bens acabados e intangveis, como lmes e
msica estrangeiros, medicamentos, software e tecnologias j geradas em outros pases.
O Brasil quer ser palco da inovao de ponta. Quer capacitar sua indstria nacional.
Quer ser competitivo. Quer inovar para competir.
Por isso foi criado o Plano Brasil Maior, como poltica industrial, tecnolgica e de co-
mrcio exterior, em parceria com o setor privado. O poder de compra do setor pblico
grande atrativo para se criar negcios na rea da inovao e do conhecimento, como
o Complexo Industrial da Sade. Igualmente, so metas prioritrias o incentivo ao en-
raizamento de empresas estrangeiras e o estmulo instalao de Centros de Pesquisa e
Desenvolvimento no pas. Tudo em prol da capacitao e da competitividade nacional.
Por isso o investimento de R$ 74,6 bilhes para a Estratgia Nacional de Cincia, Tec-
nologia e Inovao (ENCTI) para o perodo de 2012-2015, que marca a interconexo
de polticas pblicas com o setor privado, voltadas para a inovao do pas. A criao
da Empresa Brasileira de Pesquisa e Inovao Industrial (Embrapii) outro ponto de
convergncia entre os setores pblico e privado, para ampliar a articulao entre uni-
versidades, centros de pesquisa e empresas para a inovao tecnolgica. Nesse sentido,
houve demanda de crdito Financiadora de Estudos e Projetos (FINEP) para empre-
sas inovadoras de aproximadamente R$ 10 bilhes em 2011. O incentivo s chamadas
18
Estudos Estratgicos
start-ups feito por meio do Programa Nacional de Apoio s Incubadoras de Empresas
e aos Parques Tecnolgicos (PNI), e o incentivo capacitao de crebros inovadores
feito por meio do Programa Cincia sem Fronteiras, com mais de 100 mil bolsas de
estudos no exterior.
Como ressalta o Ministrio da Cincia, Tecnologia e Inovao, a soluo brasileira
para a inovao e a competitividade deve seguir, at certo ponto, um caminho prprio
e que leve em conta o atual estgio de desenvolvimento do pas (ENCTI 2012-2015). O
fomento inovao por meio das patentes no deve seguir caminho diferente. O Brasil
deve usar de sua capacidade criativa inerente para adaptar e tropicalizar o sistema de
patentes de modo a promover as polticas pblicas de inovao do pas. Assim o fez a
ndia, ao revisar sua lei de patentes em 2005. O mesmo fez a China, em 2008.
ALCANCE INTERNACIONAL
As questes levantadas e analisadas neste Estudo so fundamentais no s para o Brasil,
mas para vrios outros pases tambm. Por exemplo, a ndia alterou a sua lei de patentes
em 2005, aps um perodo de transio de 10 anos concedido pelo Acordo sobre os Di-
reitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio (TRIPs) da Organizao
Mundial do Comrcio (OMC) para a adoo de patentes de produtos farmacuticos
em pases onde essas patentes no eram autorizadas no momento em que a OMC foi
criada infelizmente, o Brasil no aproveitou desse perodo de transio, que poderia
ter sido utilizado para auxiliar na formao de nossa indstria nacional.
O caso Novartis perante a Suprema Corte da ndia, decidido no incio de 2013, em-
blemtico por ter rejeitado a concesso de uma patente para uma nova forma de uma
substncia conhecida (polimorfos), e evidencia a importncia da implementao das
salvaguardas do Acordo TRIPs. A ndia adotou essa salvaguarda e se tornou o principal
fornecedor internacional de medicamentos genricos a preos acessveis para a popula-
o mundial bem como capacitou sua indstria verdadeiramente nacional.
Argentina, por exemplo, usando das exibilidades do Acordo TRIPs da OMC, tomou
recentemente medidas para rever suas diretrizes de exame de patentes, a m de proibir
a concesso de patentes para novas formas de substncias conhecidas (polimorfos), bem
como para segundos usos mdicos, a m de adaptar a sua legislao de patentes para o
atual estgio de desenvolvimento tecnolgico do pas.
A Tailndia emitiu uma srie de licenas compulsrias, todas em conformidade com
o Acordo TRIPs da OMC, de modo a proporcionar acesso populao daquele pas a
anti-retrovirais para o tratamento da AIDS/HIV e a medicamentos para o corao.
Na frica do Sul, a Campanha Conserte a Lei de Patentes (Fix de Patent Law Campaign)
foi lanada com o objetivo de reformar a lei de patentes daquele pas. O Estados Unidos
19
da Amrica tambm est passando por uma reforma de patentes, como mencionado
adiante nesta introduo.
Estes so apenas alguns exemplos recentes da crescente construo de massa crti-
ca sobre as polticas de patentes. Esses pases esto adaptando o sistema de patentes
para as suas realidades locais. Tudo feito em conformidade com o Acordo TRIPs da
OMC. E por isso que os pases devem usar de cautela nas negociaes sobre acordos
TRIPs-plus, como o Acordo Estratgico Trans-Pacco de Parceria Econmica (TPP).
Este estudo pretende servir de material de apoio no apenas para os interesses do Brasil,
mas tambm para os de outros pases, principalmente os em desenvolvimento. Os pa-
dres mnimos dos direitos de patentes so estabelecidos pelo Acordo TRIPs da OMC,
que deixa considervel espao para que cada pas adapte suas legislaes de patentes
para suas prprias realidades e estgios atuais de desenvolvimento tecnolgico e para
suas necessidades sociais e econmicas. Este estudo tambm tem como objetivo servir
de inspirao para outros pases em desenvolvimento para que se engajem na discusso
das polticas pblicas de patentes, e adaptem suas legislaes nacionais para melhor
servir os seus prprios interesses pblicos.
Nossa atual lei de patentes, negociada entre 1989 e 1995, foi redigida em ingls, sob
forte presso comercial dos Estados Unidos. No zemos uso de diversas salvaguardas
autorizadas pela OMC para atender ao estgio de desenvolvimento do Brasil e promo-
ver a inovao nacional. Nossa lei de patentes, de 1996, como alertado pela indstria
farmacoqumica nacional poca de sua elaborao e tramitao no Congresso, igno-
rou a soberania e o interesse nacionais, ao implementar uma poltica que beneciou e
benecia os interesses estrangeiros, tornando o Brasil um importador de tecnologia sem
que, contudo, houvesse transferncia de tecnologia ou capacitao nacional. O Brasil
se tornou colnia consumidora de bens de ponta.
O dcit na balana comercial na rea de patentes e direitos correlatos aumentou
3.600% de 1993, logo antes da entrada em vigor da OMC, at 2012, representando mais
de US$ 3 bilhes negativos anuais (Banco Central do Brasil). O dcit na rea de sade
em 2010 foi de US$ 10 bilhes.
O cenrio atual outro. Em maio deste ano o Embaixador Roberto Azevdo foi eleito
diretor-geral da OMC. Ter papel fundamental no refortalecimento do multilateralis-
mo comercial, que vem sendo enfraquecido por meio de tratados bilaterais, e na organi-
zao da nova ordem econmica. Ter desao no reequilbrio das foras.
Conceder patente de inveno, infelizmente, no signica que h pesquisa e desenvol-
vimento no pas. Muitas vezes a inovao feita fora do Brasil, em centros estrangeiros,
e posteriormente patenteada aqui. Patentear, portanto, no sinnimo de inovao na-
cional. Os nmeros mostram o contrrio. Das patentes depositadas no Brasil, mais de
20
Estudos Estratgicos
76% so de estrangeiros. Dos restantes 24%, uma signicativa parcela de empresas de
capital estrangeiro. Isso porque o termo residentes inclui empresas estrangeiras que
possuem escritrio legalmente constitudo no Brasil. O sistema atual de patentes tem
servido para reserva de mercado.
Passados 18 anos da criao da OMC, que obrigou os pases signatrios a conceder
patentes, no h indcios signicativos de transferncia de tecnologia para o Brasil ou
para outros pases em desenvolvimento, tampouco de inovao nacional por meio de
patentes. Pelo contrrio. O decit comercial apenas aumenta. No Brasil, do total de pe-
didos de patentes de medicamentos antirretrovirais, utilizados no tratamento da AIDS,
apenas 2,3% so nacionais. O restante de estrangeiros.
Como alerta Joseph Stiglitz, Prmio Nobel de Economia, h um reconhecimento
crescente de que o sistema de patentes, como atualmente concebido, no s impe
custos sociais incalculveis, mas tambm no consegue maximizar a inovao.
Da a necessidade de se revisar, urgentemente, a lei de patentes do Brasil. Para fazer
com que essa distoro deixe de ocorrer e que o sistema de patentes sirva para promover
a inovao e a competitividade nacional.
TRS RESULTADOS PRTICOS DO ESTUDO
1) PL 5402/2013 (dos Dep. Newton Lima PT/SP e Dr. Rosinha (PT/PR), que prope
as seguintes alteraes:
a) limita em 20 anos a vigncia do prazo das patentes a Lei de Patentes em
vigor autoriza a extenso para alm de 20 anos quando, por exemplo, o INPI leva
mais de 10 anos para conceder uma patente, o que acontece em muitas patentes
farmacuticas (Art. 40, nico, Lei de Patentes 9.279/96);
b) acrescenta objetos que no so considerados invenes: segundos usos e
polimorfos nos moldes da Lei de Patentes da ndia, atualizada em 2005 (art. 10
da Lei de Patentes 9.279/96);
c) aumenta o rigor do requisito da atividade inventiva: promover inovao
incremental nos moldes da Lei de Patentes da ndia, atualizada em 2005
(Arts. 13 e 14, Lei de Patentes 9.279/96);
d) cria o mecanismo de oposio contra pedidos de patentes (Arts. 31 e 31-A,
Lei de Patentes 9.279/96);
e) atualiza o dispositivo sobre a anuncia prvia da Anvisa para patentes na
rea farmacutica (em conformidade com a Resoluo 21/2013 da Anvisa),
que estabelece o dever de a Anvisa analisar, previamente ao INPI, pedidos de
patentes envolvendo i) produtos na rea farmacutica / qumica que tenham
sido previamente rejeitados pela Agncia e, portanto, apresentam riscos para
21
a sade e ii) os compostos na rea farmacutica / qumica que so de interesse
para apoiar o Sistema nico de Sade (SUS) e que no cumprem os requisitos
de patenteabilidade estabelecidos pela Lei de Patentes (Art. 229-C, Lei de
Patentes 9.279/96);
f) esclarece que a proteo a dados de testes farmacuticos ocorre por meio da
represso concorrncia desleal e no por meio de exclusividade de dados
(Art. 195, Lei de Patentes 9.279/96);
g) institui o mecanismo do uso pblico no comercial, conforme previsto no
Acordo TRIPs (Art. 43-A, Lei de Patentes 9.279/96).
2) Decreto: criao do Conselho de Direitos de Propriedade Intelectual (CoDiPI)
a) vinculado Casa Civil da Presidncia da Repblica (o GIPI atualmente
vinculado Cmara de Comrcio Exterior, que est sob o Min. do
Desenvolvimento, Indstria e Comrcio MDIC), para unificar a poltica pblica
nacional relativa aos direitos de propriedade intelectual;
b) conferir mais poder ao Conselho, tornando suas resolues vinculantes (as
resolues do GIPI atualmente no so vinculantes);
c) democratizar a participao de outros entes do Governo junto ao novo
Conselho, alm da Presidncia da Repblica: incluso do CADE, ANVISA,
CAMEX, CGEN, bem como de pessoas com notrio conhecimento na rea (tais
como acadmicos).
3) Recomendaes ao Poder Executivo: utilizando-se da prerrogativa que o
Legislativo possui, ao final de cada captulo so feitas diversas recomendaes
ao Governo, incluindo ao INPI, ao CADE, ANVISA e assim por diante.
No decorrer dos debates realizados em sete seminrios nos anos 2011 e 2012, outros te-
mas se somaram a esses, em uma congurao que colocou em evidncia a necessida-
de de mudanas legislativas e de outras medidas indicadas ao Poder Executivo Federal
para superar os problemas que, de certa forma, criam obstculos para a evoluo tec-
nolgica e barreiras concorrncia no mercado e, consequentemente, interferem na
competitividade do pas.
Em 10 de agosto de 2011 o Secretrio-Executivo do Ministrio da Cincia, Tecnolo-
gia e Inovao (MCTI), Sr. Luiz Antnio Elias, abriu os eventos proferindo palestra
no Conselho de Altos Estudos e Avaliao Tecnolgica da Cmara dos Deputados so-
bre inovao e patentes. Na sequncia realizou-se o seminrio Inovao Tecnolgica,
Propriedade Intelectual e Patentes (17 de agosto de 2011), na Comisso de Cincia e
Tecnologia da Cmara dos Deputados, com a participao de representantes do Mi-
nistrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior (MDIC), do Ministrio
das Relaes Exteriores (MRE) e do MCTI, alm de ter contato com a participao de
representantes dos meios empresarial e acadmico.
22
Estudos Estratgicos
Com o intuito de ampliar e aprofundar as discusses realizadas, foi lanado um ciclo
de outros quatro debates: em 05 de outubro de 2011 na Cmara dos Deputados, em
Braslia; em 17 de outubro de 2011 na Universidade Estadual de Campinas (Unicamp),
em Campinas; em 27 de outubro de 2011 no Instituto Nacional da Propriedade In-
dustrial (INPI), no Rio de Janeiro, e em 07 de novembro de 2011 na Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo (USP), em So Paulo. O foco para cada um dos
ciclos de debates foi, respectivamente: i) o setor produtivo (realizado na Cmara dos
Deputados), ii) os produtores de pesquisa e desenvolvimento (realizado na Unicamp),
iii) o olhar institucional (realizado no INPI), e iv) o olhar sobre a legislao de patentes
(realizado na USP).
Aps os dois eventos de agosto de 2011 e do ciclo de quatro debates, foi observado
que o setor da sociedade civil tinha cado sub-representado nos debates. Decidiu-se,
portanto, realizar um quinto e ltimo debate do ciclo, especialmente focado no setor
qumico-farmacutico, ocorrido em 29 de maio de 2012, abrindo oportunidade para
organizaes no-governamentais (ONGs) que no haviam sido devidamente ouvidas
nos outros debates, de expor suas posies sobre o tema de patentes, frmacos e inova-
o. Participaram do debate, tambm, representantes da academia, bem como do Poder
Executivo Federal, do Judicirio e da indstria farmacutica.
Assim, com a realizao desses sete debates ao longo de 2011 e 2012, com a participao
de mais de 30 (trinta) especialistas, representando uma gama ampla de setores (INPI,
entidades de fomento pesquisa, acadmicos, advogados de grandes multinacionais,
Poder Executivo Federal, organizao da indstria nacional, associao especializada
na rea, ONGs, membro do Judicirio Federal, dentre outros), pde-se colher subsdios
para a realizao deste estudo.
Esses subsdios foram organizados a partir de um questionrio orientador dos debates.
As valiosas contribuies recebidas encontram-se resumidas no Anexo III e em artigos
desses especialistas no Anexo V.
Alm das discusses trazidas pelos participantes dos sete debates mencionados, extensa
bibliograa, nacional e estrangeira, foi examinada, incluindo trs relatrios independen-
tes encomendados pelo governo do Reino Unido, bem como dois relatrios do rgo de
defesa econmica e concorrencial do governo dos Estados Unidos da Amrica. Foi feita,
ademais, anlise das legislaes de patentes da Argentina, China e ndia, que foram
reformadas recentemente. Diversos documentos da Organizao das Naes Unidas,
bem como de suas agncias especializadas, foram igualmente consultados. Artigos e
livros acadmicos, nacionais e estrangeiros, tambm serviram de base para este estudo.
Aps uma introduo ao escopo deste estudo, h uma diviso dos temas em 20 (vinte)
captulos. O captulo 1 trata do incentivo inovao por meio dos direitos de patentes,
23
de inveno; dos efeitos do fortalecimento desses direitos; de alguns indicadores de ino-
vao no Brasil, bem como do impacto das patentes no direito humano sade.
O captulo 2 trata dos requisitos de patenteabilidade e da qualidade das patentes. A
oposio prvia concesso de patentes tratada no captulo 3. O captulo 4 cuida
da no extenso do prazo de patentes. O uso governamental examinado no captulo
5. As patentes de revalidao ou pipeline so discutidas no captulo 6. Os segundos
usos mdicos e os polimorfos so tratados no captulo 7. A anuncia prvia da Anvisa
debatida no captulo 8. O captulo 9 trata da proteo a dados de testes clnicos. O
abuso de patentes por meio de aes judiciais (sham litigation) examinado no cap-
tulo 10. As licenas compulsrias so debatidas no captulo 11. Os recursos genticos
e os conhecimentos tradicionais so analisados no captulo 12. O captulo 13 trata da
premiao como alternativa de incentivo inovao. As patentes implementadas por
software so examinadas no captulo 14. O chamado Patent Prosecution Highway (PPH)
examinado no captulo 15. O atraso na concesso de patentes, tambm conhecido
como backlog, analisado no captulo 16. O captulo 17 examina o papel do Grupo
Interministerial de Propriedade Intelectual (GIPI) e a criao do Conselho de Direitos
Intelectuais, vinculado Casa Civil da Presidncia da Repblica. O captulo 18 trata de
trazer a sede do INPI para a capital Federal. Por m, o captulo 19 apresenta um resumo
executivo deste estudo e o captulo 20 traz suas recomendaes.
As propostas de alterao legislativa esto como Anexo I: Projeto de Lei n. 5.402/2013,
de minha autoria, em conjunto com o Deputado Dr. Rosinha (PT-PR). No Anexo II
est a sugesto de Decreto para a criao do Conselho de Direitos de Propriedade In-
telectual (CoDiPI), vinculado Casa Civil da Presidncia da Repblica. No Anexo III
est o resumo das apresentaes dos palestrantes nos debates mencionados. O anexo
IV traz as recomendaes no formato ocial feitas para o Governo. No Anexo V deste
estudo, na forma de um disco compacto (CD), tambm esto disponibilizados (1) a
atual Lei de Propriedade Industrial, bem como (2) os textos preparados por palestrantes
nos mesmos debates.
Os captulos 1 e 12 foram desenvolvidos com a colaborao do Instituto de Pesquisa
Econmica Aplicada (IPEA), vinculado Secretaria de Assuntos Estratgicos da Pre-
sidncia da Repblica. Colaboraram nesses dois captulos a economista Dra. Graziela
Zucoloto e o cientista poltico Dr. Andr de Mello e Souza.
Sou grato pela incansvel contribuio e coordenao do professor Pedro Paranagu,
assessor tcnico da Liderana do PT nesta Cmara dos Deputados. Contei tambm
com a colaborao estratgica de Laurez Cequeira, meu ento assessor pessoal.
O resumo das apresentaes dos palestrantes foi realizado por meio da inestimvel co-
laborao da Consultoria Legislativa desta Cmara dos Deputados, sob coordenao
24
Estudos Estratgicos
do Dr. Csar Costa Alves Mattos, com a participao de Fbio Luis Mendes e Mauri-
cio Jorge Arcoverde de Freitas. Indispensveis contribuio e apoio institucional foram
prestados pelo Consultor Paulo Antnio Motta dos Santos, Coordenador de Articulao
Institucional, e pelo ento Coordenador da Secretaria, Mrcio Coutinho Vargas. O
Deputado Inocncio Oliveira, presidente do extinto Conselho, e presidente do novo
Centro, ofereceu todo o apoio institucional necessrio para a realizao deste estudo.
A presente anlise tcnica, em momento algum, advoga ou pretende advogar contra-
riamente ao sistema de patentes. Os direitos de patentes e correlatos, se devidamen-
te equilibrados com outros direitos fundamentais previstos no art. 5 da Constituio
Federal, devem servir de incentivo para a inovao tecnolgica do Brasil, com vistas ao
desenvolvimento cientco, tecnolgico, econmico e social. O sistema de patentes e
direitos correlatos, portanto, deve servir de incentivo para a inovao tecnolgica, bem
como, por outro lado, promover o acesso a essas inovaes, bem como capacitao
tecnolgica, atendendo ao equilbrio entre a exclusividade e a concorrncia
1
. Alis, nes-
se sentido, o rgo de defesa econmica e concorrencial dos EUA claro:
Patentes invlidas ou excessivamente amplas perturbam esse equilbrio, de-
sencorajando a inovao sequencial, impedindo a concorrncia e elevando
os preos atravs de licenciamentos e litgios desnecessrios
2
Se no houver o devido equilbrio, o sistema de patentes e direitos correlatos no estar
exercendo sua funo constitucional e, por conseguinte, deve ser reformado (por meio
do Poder Legislativo), reinterpretado (por meio do Poder Judicirio), bem como ter
suas polticas pblicas repensadas (por meio do Poder Executivo), de modo a se atingir
o equilbrio necessrio para a promoo do desenvolvimento econmico, social e tec-
nolgico do Brasil, conforme exige a clusula nalstica da nossa Constituio Federal
(art. 5, XXIX).
Comentando sobre a utilizao indevida do sistema de patentes, um executivo da em-
presa estadunidense Cisco disse o seguinte:
A obteno de patentes se tornou () para muitas empresas e indivduos,
um m em si mesmo, destinada no a proteger um investimento em pes-
quisa e desenvolvimento, mas a gerar receita por meio do licenciamento
(impedimento) de outras empresas (). Elas tentam patentear coisas que
outras pessoas ou empresas, inadvertidamente, iro infringir e ento espe-
1 Nesse mesmo sentido o posicionamento da Federal Trade Commission (rgo equivalen-
te ao nosso Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE) dos EUA, em seu relatrio
The Evolving IP Marketplace Aligning Patent Notice and Remedies with Competition, 2011, p. 1.
2 Cf. Federal Trade Commission, The Evolving IP Market Place Aligning Patent Notice and Remedies with
Competition, 2011, p. 1. No original: Invalid or overbroad patents disrupt that balance by discouraging follow-
on innovation, preventing competition, and raising prices through unnecessary licensing and litigation.
25
ram at essas empresas conseguirem a comercializao bem-sucedida dos
produtos. Colocam as minas pelo terreno. () usam o sistema de patentes
como uma loteria... () se beneciam do alto custo dos processos de litgio
exigindo taxas de licena que so inferiores ao custo do litgio, esperando
que as pessoas paguem mesmo que no infrinjam (). difcil ver como
isso contribui para o progresso da cincia ().
3
notrio que o sistema de patentes, em diversos pases do mundo, no vem, infeliz-
mente, funcionando conforme seus objetivos: de promover o desenvolvimento e a capa-
citao tecnolgica, com vistas ao desenvolvimento econmico e social.
O Presidente dos Estados Unidos, Barack Obama, admitiu no incio de 2013 que em
determinados setores alguns titulares de patentes esto essencialmente [por meio de
suas patentes questionveis] tentando alavancar e sequestrar a ideia de outra pessoa e
ver se podem extorquir algum dinheiro de terceiros. Obama continua: ns tambm
queremos ter certeza de que as patentes so longas o suciente e que a propriedade
intelectual das pessoas seja protegida. Temos de equilibrar isso e ao mesmo tempo ga-
rantir que as patentes no sejam to longas de modo que a inovao no seja reduzida.
Portanto, Obama admite que, para os EUA, patentes so importantes ferramentas para
a promoo do desenvolvimento tecnolgico, cientco, econmico e social, mas que se
um equilbrio no for estabelecido, essas mesmas patentes podem surtir o efeito inverso,
e reduzir a inovao e o desenvolvimento. Por isso que aquele pas passou por uma
reviso de sua lei de patentes, e pelo mesmo motivo, Obama admite que necessrio
continuar a reviso da lei de patentes naquele pas, que est, segundo ele mesmo, pela
metade ainda.
4
O Primeiro Ministro do Reino Unido, quando da encomenda do Relatrio Hargreaves
sobre Propriedade Intelectual e Crescimento, de 2011, fez a seguinte pergunta para ser
respondida pelo Professor Ian Hargreaves, responsvel pelo Relatrio: Poderia ser ver-
dade que leis [de patentes] criadas h mais de trs sculos atrs, com o propsito expres-
so de criar incentivos econmicos para a inovao, ao proteger os direitos dos criadores,
esto hoje obstruindo a inovao e o crescimento econmico? O Professor Hargreaves
concluiu: A resposta curta : sim.
5
Para auxiliar a solucionar alguns dos problemas do sistema de patentes no Brasil, alguns
pontos identicados como merecedores de reformulao, conforme fundamentado
3 Cf. Commission on Intellectual Property Rights. Integrating intellectual property rights and developing
policy, Report of the Commission on intellectual property rights, London, UK 2002 (verso em portugus).
4 Cf. Joe Mullin, Even Obama knows patent trolls are extorting money.
5 Cf. Ian Hargreaves, Digital Opportunity. A Review of Intellectual Property and Growth. An Independent
Report by Professor Ian Hargreaves, 2011, p. 1. No original: Could it be true that laws designed more than
three centuries ago with the express purpose of creating economic incentives for innovation by protecting
creators rights are today obstructing innovation and economic growth? The short answer is: yes.
26
Estudos Estratgicos
no presente estudo, foram tratados. A abordagem feita neste estudo tcnica e, desse
modo, no pretende ser acadmica. De qualquer forma, os argumentos aqui trazidos,
como mencionado, foram embasados em dados, estatsticas, relatrios nacionais e es-
trangeiros, textos acadmicos, leis de outros pases, dentre outros.
Cumpre ressaltar, ademais, que um programa governamental para a promoo da inova-
o tecnolgica do pas no deve se basear nica e exclusivamente no sistema de patentes.
Patentes no signicam, necessariamente, inovao. Alis, se o sistema de patentes no
for sucientemente equilibrado, pode inclusive promover o bloqueio da inovao, como
as declaraes acima mencionadas indicam, e como este estudo demonstra. Justamente
por isso que o Poder Executivo Federal lanou, no incio de 2013, o Programa Inova Brasil
por meio da Financiadora de Estudos e Projetos (Finep), vinculada ao MCTI que no
se baseia necessariamente no sistema de patentes e direitos correlatos.
Cumprindo as funes e atribuies legais do Centro de Estudos e Debates Estrat-
gicos, da Cmara dos Deputados, ao nal de cada captulo, so feitas recomendaes
na forma de proposies ao Poder Legislativo, bem como de indicaes para o Poder
Executivo. As recomendaes so feitas ora por meio de propostas de alterao legislati-
va, ora por meio de medidas administrativas a serem adotadas pelos rgos de governo
destinatrios das recomendaes.
Enm, este estudo espera, luz do interesse nacional: i) servir de subsdio para uma
reviso legislativa na rea dos direitos de patentes e correlatos; ii) propor recomendaes
para interpretao e aplicao da legislao do setor por parte do Instituto Nacional da
Propriedade Industrial, dentre outros, e iii) auxiliar na tomada de decises referentes s
polticas pblicas para o desenvolvimento nacional.
27
1. INCENTIVO INOVAO POR MEIO DOS
DIREITOS DE PATENTES DE INVENO
O sistema de patentes de inveno, quer nacional, quer internacionalmente, foi conce-
bido a m de possibilitar uma troca entre pblico e privado. Esse sistema se estabelece
pela concesso da exclusividade temporria de explorao
6
, que se caracteriza como um
monoplio jurdico temporrio, conferido ao inventor em troca da obrigao de revelar
totalmente e listar as reivindicaes de forma sucientemente descritiva de modo a um
tcnico no assunto conseguir desenvolver a inveno em sua integralidade, conheci-
mento esse que ser imediatamente posto disposio do pblico em geral, represen-
tando um conhecimento adicional para a sociedade.
7
Muitos argumentam que o objetivo primordial dessa troca o de estimular o investi-
mento privado em inovao pela possibilidade de obteno de reembolso dos investi-
mentos em pesquisa e desenvolvimento conferida pelo perodo de monoplio jurdico
de explorao da inveno. Trata-se da chamada teoria do estmulo ao investimento
8
,
que reconhece ao inventor o direito exclusivo para explorao como forma de recuperar
os investimentos feitos para o desenvolvimento da inveno, por meio da acumulao
de uma renda de monoplio jurdico ao longo da vigncia da patente. A patente , por-
tanto, uma forma de estmulo ao desenvolvimento de inovaes.
No caso dos pases em desenvolvimento, nem sempre as atividades de inovao e fabri-
cao so desenvolvidas localmente sem, portanto, que ocorra estmulo para a gerao
de emprego e renda, e sem que haja capacitao e desenvolvimento tecnolgico local.
Em face dessa especicidade, clusulas de promoo da transferncia de tecnologia
foram implementadas em vrios instrumentos internacionais. Nesse sentido, o Acordo
entre a Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) e a Organizao das
6 Por explorao, entenda-se produo, uso, colocao venda, venda e importao, conforme art. 42 da
Lei 9.279/96.
7 Daqui em diante, ser utilizada a expresso monoplio jurdico temporrio para identificar as patentes
de inveno. foroso observar que patentes no so, necessariamente, monoplios de mercado, no sen-
tido econmico utilizado na rea anticoncorrencial mas podem vir a ser, em alguns casos. Para diferenciar
as patentes do tradicional monoplio de mercado que um monoplio de fato, e no de direito, como o
criado pelas leis de patentes utilizamos, assim, o termo monoplio jurdico temporrio.
8 Diversas teorias foram desenvolvidas ao longo dos anos para fundamentar a concesso de patentes.
Podemos resumi-las em cinco principais teorias: i) teoria do direito natural, ii) teoria contratual, iii) teoria
da recompensa, iv) teoria do estmulo e v) teoria do estmulo ao investimento. A primeira delas traz a cls-
sica explicao naturalista para os institutos jurdicos: o criador tem um direito natural ao patenteamento.
A segunda aquela que v na concesso da patente uma recompensa da comunidade ao inventor pela
publicizao de sua descoberta. A teoria do estmulo bastante semelhante teoria contratual, mas aqui
a recompensa pelo estmulo ao bem-estar individual proporcionado pela patente. Por fim, a teoria do
estmulo ao investimento v na concesso de patentes uma proteo e um estmulo aos investimentos rea-
lizados pelas empresas para o desenvolvimento de invenes. Trata-se, portanto, de um incentivo concor-
rencial s empresas. Segundo essa teoria, no mundo empresarial moderno, raramente possvel identificar
o inventor; as invenes so via de regra obra coletiva, da organizao empresarial. Assim, um estmulo
individual ao inventor tenderia a ser de pouco valor. Para uma viso crtica dessas teorias, ver: SALOMAO
FILHO, Calixto. Direito industrial, direito concorrencial e interesse pblico. Revista de Direito Pblico da
Economia, Belo Horizonte, ano 2, n. 7, 2004, p. 29 e ss.
28
Estudos Estratgicos
Naes Unidas (ONU) deixa claro que o objetivo dos direitos de propriedade intelectu-
al
9
promover a atividade intelectual criativa e facilitar a transferncia de tecnologia
relacionada propriedade industrial aos pases em desenvolvimento, de forma a acele-
rar o desenvolvimento econmico, social e cultural.
O principal tratado internacional sobre os direitos de propriedade intelectual na atuali-
dade o Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados
ao Comrcio (Acordo TRIPs, na sigla em ingls, a mais comumente utilizada, ou Acor-
do ADPIC, na sigla em portugus, pouco utilizada na literatura) da Organizao Mun-
dial do Comrcio (OMC), assinado em 1994. Em seu artigo 7, relativo aos objetivos dos
direitos de propriedade intelectual, o TRIPs nos recorda que a proteo e a aplicao
de normas de proteo dos direitos de propriedade intelectual devem contribuir para
a promoo da inovao tecnolgica e para a transferncia e difuso de tecnologia
em benefcio mtuo de produtores e usurios de conhecimento tecnolgico e de uma
forma conducente ao bem-estar social e econmico e a um equilbrio entre direitos
e obrigaes.
10
OBJETIVO DO SISTEMA DE PATENTES
O sistema de patentes e de direitos correlatos no foi concebido como um fim
em si mesmo. Proteger patente de inveno no o objetivo do sistema de
patentes. O objetivo promover a atividade inventiva, o avano tecnolgico
e a transferncia e a capacitao tecnolgica, remunerando equitativamente
o inventor e almejando um fim maior: promover o desenvolvimento cientfico,
econmico, social e tecnolgico. , portanto, um meio, e no um fim em si mesmo.
9 Cf. OMPI, Agreement between the United Nations and the World Intellectual Property Organization,
disponvel em http://www.wipo.int/treaties/en/agreement/index.html, acessado em 29.10.2012. O termo
genrico propriedade intelectual abarca no apenas os chamados direitos de propriedade industrial,
bem como os direitos autorais. Esses ltimos abarcam os direitos autorais propriamente ditos, bem como
os direitos conexos, compreendidos a os direitos dos artistas intrpretes e executantes, os direitos dos
produtores fonogrficos, e os direitos dos produtores de radiodifuso (Lei 9.610/98). E os direitos de pro-
priedade industrial incluem as marcas, as patentes de inveno e os modelos de utilidade, os desenhos
industriais, as indicaes geogrficas e a represso contra concorrncia desleal (Lei 9.279/96). O TRIPs
inclui dentre as matrias tratadas sob a rubrica dos direitos de propriedade intelectual os direitos de autor
e os direitos conexos, as marcas, as indicaes geogrficas, os desenhos industriais, as patentes de inven-
o, as topografias de circuitos integrados, a proteo de informao confidencial e a represso contra
concorrncia desleal. H ainda outros tipos mais recentes de direitos de propriedade intelectual ou que, ao
menos, existem de forma sui generis, como as expresses culturais tradicionais, a repartio dos recursos
genticos, os semicondutores, os cultivares, dentre outros.
10 Cf. Acordo TRIPs, disponvel em http://www.cultura.gov.br/site/wp-content/uploads/2008/02/ac_trips.
pdf, acessado em 29.10.2012, implementado por meio do Decreto 1.355/95.
29
Segundo estudo-referncia da Comisso para Direitos de Propriedade Intelectual
(CIPR, na sigla em ingls) do governo do Reino Unido, os pases em desenvolvimento
devem procurar elaborar sistemas de patente que levem em conta suas circunstncias
econmicas e sociais especcas. Ademais, segundo o mesmo estudo, os pases em
desenvolvimento mais avanados tecnologicamente precisam de salvaguardas apro-
priadas para assegurar um ambiente competitivo e minimizar os custos para os con-
sumidores. Uma vez que boa parte da expertise cientca e tecnolgica dos pases em
desenvolvimento est concentrada no setor pblico, deve-se ponderar com ateno as
implicaes do patenteamento por parte de instituies de pesquisa e universidades.
11
Seguindo a tradio da economia neoclssica, o conhecimento um bem pblico,
e, como tal, o custo marginal para um novo usurio utiliz-lo ou tende a zero.
Portanto, o inovador no poder auferir lucro extraordinrio a partir do conhecimento
por ele produzido, dado que este estar acessvel sem custo aos seus concorrentes. Sob
competio perfeita, no haveria incentivo para os agentes privados investirem na gera-
o de novos conhecimentos. A concesso de monoplios jurdicos temporrios aos ino-
vadores, por meio da patente, surge como estmulo gerao de inovaes, ao garantir
condies de apropriabilidade aos recursos investidos na gerao de novas tecnologias.
Dado que, em um mercado perfeitamente competitivo, o custo de reproduo da inova-
o tende a zero, o valor de uma inovao originar-se-ia a partir de seu monoplio jur-
dico. Por essa perspectiva, os incentivos necessrios gerao de novos conhecimentos
e tecnologias passariam pela transformao de um bem pblico conhecimento em
um bem privado, atravs da patente (Dosi, Marengo e Pasquini, 2007).
Assim, a concesso de um monoplio jurdico temporrio de explorao para uma de-
terminada inveno teria a funo de criar uma escassez articial de bens que no
so naturalmente escassos, conferindo-lhes valor comercial. Nesse sentido, h teoria
econmica que arma que o conhecimento um bem pblico com a caracterstica
intrnseca de no-rivalidade e no-exclusividade. Portanto, o conhecimento entendido
como bem pblico global (incluindo a informao da patente) poderia ser utilizado sem
que se interferisse no consumo de outros interessados.
12
Desse modo, embora os direitos
de patentes criem inecincias, eles seriam o preo a se pagar pela gerao de novas
invenes e para que estas se tornem, no longo prazo, pblicas.
O Brasil adotou sua primeira lei sobre propriedade industrial em 1809. Atualmente,
est em vigor a Lei 9.279 de 14 de maio de 1996, conhecida como Lei de Propriedade
11 Cf. Reino Unido, Comisso para Direitos de Propriedade Intelectual (CIPR), Relatrio da Comisso
para Direitos de Propriedade Intelectual Integrando Direitos de Propriedade Intelectual e Poltica de
Desenvolvimento, Londres, 2002.
12 Cf. Keith Maskus e Jerome H. Reichman, International Public Goods and Transfer of Technology Under a
Globalized Intellectual Property Regime, Cambridge University Press, 2005.
30
Estudos Estratgicos
Industrial (LPI), em vigor desde 15 de maio de 1997. Para ns didticos, na maioria das
vezes em que essa Lei mencionada neste estudo, fazemos referncia a ela como Lei de
Patentes. Cumpre ressaltar, contudo, que a mencionada Lei abarca, como esclarecido
na nota de rodap 9, no apenas patentes, mas outros tipos de direitos correlatos.
Antes da constituio da OMC, os temas relacionados propriedade intelectual eram
tratados exclusivamente pela Organizao Mundial da Propriedade Intelectual OMPI,
criada em 1967 e em vigor desde 1970. O principal acordo internacional sobre o tema
era a Conveno da Unio de Paris para a Proteo da Propriedade Industrial CUP,
de 1883, do qual o Brasil signatrio desde sua criao, e que permanece em vigor
at hoje, com suas revises. Em 1974, a OMPI passou a ser um rgo especializado do
sistema da ONU.
O TRIPs estabeleceu um patamar mnimo de concesso de direitos que deve ser im-
plementado por todos os pases membros da OMC em suas legislaes nacionais. O
TRIPs , portanto, um tratado-contrato. No autoaplicvel. Vale apenas entre Estados-
-membros. Para que passe a ter validade internamente em cada pas, deve ser obriga-
toriamente implementado no ordenamento jurdico ptrio. O TRIPs possui validade
apenas entre os Estados-membros, mas no internamente no ordenamento jurdico de
cada Estado-membro.
Alm da criao de um patamar mnimo de direitos, o TRIPs passou a ter o que muitos
chamam de unhas e dentes. Caso algum pas viole as regras estabelecidas por TRIPs,
o pas que se achar prejudicado pode iniciar uma consulta perante a OMC e, caso ela
no seja suciente para dirimir o suposto conito, o pas que se entender prejudicado
pode iniciar um painel perante o rgo de Soluo de Controvrsias da OMC. Caso
os rbitros da organizao entendam que houve violao da regras da OMC, o pas in-
frator estar sujeito a sanes comerciais estabelecidas por um rgo multilateral. Esse
um grande avano na esfera comercial global, uma vez que, se as regras no forem
seguidas, o pas infrator car sujeito a embargos. Essa uma forma, portanto, de esti-
mular que os Estados-membros cumpram as regras da OMC.
Outro ponto fundamental que todo e qualquer pas que faa parte da OMC deve
por consequncia adotar o Acordo TRIPs. O princpio do compromisso nico (single
undertaking) estabelece que, ao fazer parte da OMC, os pases signatrios devem auto-
maticamente adotar todos os acordos que integram o pacote da organizao, dentre os
quais est o Anexo 1C, ou chamado Acordo TRIPs. Portanto, no possvel fazer parte
da OMC e rejeitar o Acordo TRIPs por falta de interesse. Caso um pas escolha ser sig-
natrio da OMC, dever, assim, adotar as normas estabelecidas no Acordo TRIPs. Nes-
se sentido, tendo em vista a expanso do comrcio global, praticamente todos os pases
hoje fazem parte da OMC e, por conseguinte, tm de observar os patamares mnimos
estabelecidos pelo TRIPs.
31
Uma das principais mudanas trazidas pelo Acordo TRIPs foi o estabelecimento da
obrigatoriedade da concesso de direitos de patentes para todos os campos tecnolgicos,
incluindo setores para os quais muitos pases no concediam patentes na poca, como o
setor farmacutico. Foi uma mudana radical porque contrariava a orientao at ento
vigente, na qual a patente farmacutica era incompatvel com a sade pblica, especial-
mente para se evitar o perigo de manobras especulativas sobre medicamentos, xando,
por exemplo, preos abusivos e provocando, inclusive, a sua escassez.
O Acordo TRIPs concedeu prazo para que os pases em desenvolvimento e pases de me-
nor desenvolvimento relativo que no reconheciam patentes para alguns campos tecnol-
gicos passassem a faz-lo. Os pases em desenvolvimento, includo a o Brasil, teriam at
2005 para incorporar o padro mnimo de concesso de direitos de propriedade intelectu-
al em suas legislaes internas; e os pases de menor grau de desenvolvimento, conforme
lista da ONU, teriam at 1 de julho de 2013 e para o campo de patentes farmacuticas,
eles teriam at 1 de janeiro de 2016, conforme previsto na Declarao de Doha sobre o
Acordo TRIPs e Sade Pblica, assinada em 2001.
13
Nos dias 5 e 6 de maro de 2013 o
Conselho de TRIPs da OMC se reuniu para decidir sobre a extenso do prazo para im-
plementao do TRIPs nos pases de menor grau de desenvolvimento, que sugeriram que
o prazo seja estendido at que esses pases no estejam mais na lista da ONU de pases de
menor grau de desenvolvimento. Vrios pases em desenvolvimento, como Brasil, apoia-
ram a medida, ao passo que pases desenvolvidos caram reticentes.
14
Uma das principais vantagens desse perodo de transio seria permitir o fortalecimento
das empresas nacionais para enfrentar a concorrncia com as empresas transnacionais
em pesquisa e desenvolvimento (P&D). Como mencionado, o Brasil alterou sua legisla-
o de propriedade industrial em 1996, adequando-se s novas regras estabelecidas em
mbito internacional e at mesmo indo alm do patamar mnimo exigido pelo Acordo
TRIPs.
15
Portanto, o Brasil antecipou essa implementao no ordenamento jurdico na-
cional, em prejuzo prprio, e deixou de fazer uso do perodo de transio, que serviria
para capacitar a indstria nacional e melhor posicionar o pas no sistema de concorrn-
cia internacional.
13 Cf. Art. 65(4) do TRIPs, disponvel em www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/anexo/and1355-
94.pdf, acessado em 11.01.2013, e Doc. WT/MIN(01)/DEC/2, disponvel em https://www.wto.org/english/
thewto_e/minist_e/min01_e/mindecl_trips_e.htm.
14 Cf. Catherine Saez, WTO: Wide Support For LDC TRIPs Extension, With A Hitch, IP-Watch, 06.03.2013, disponvel
em http://www.ip-watch.org/2013/03/06/to-wide-support-for-ldc-trips-transition-extension-with-a-hitch/.
15 O Brasil no estava obrigado a implementar um sistema de exausto nacional, j que o art. 6 do TRIPs no
estipula a obrigatoriedade da adoo de qualquer padro relativo a exausto de direitos, seja um padro na-
cional, seja internacional. Mesmo assim, a Lei de Propriedade Industrial (9.279/96) adotou o padro nacional,
sendo certo que em alguns momentos a adoo do padro internacional promoveria um maior acesso a tec-
nologias produzidas em pases estrangeiros, o que poderia, no caso de acesso a medicamentos essenciais,
proteger e promover a sade dos brasileiros de forma mais eficaz. Outro dispositivo que o Brasil no estava
obrigado a implementar, mas o fez, em ntido prejuzo aos brasileiros, foi o sistema chamado de pipeline,
previsto nos artigos 230 e 231 da Lei 9.279/96. Para uma discusso sobre esse tpico, veja captulo 5 a seguir.
32
Estudos Estratgicos
Um grupo de acadmicos e de autoridades do setor de sade pblica que participou de
alguns ciclos de debates promovidos no mbito deste estudo alertou para o erro estra-
tgico de o Brasil ter adotado prematuramente alguns pontos do Acordo TRIPs sem,
contudo, ter feito uso do perodo de transio.
16
Foi uma oportunidade perdida, apesar de prevista em TRIPs, como resultado de presso
do Escritrio de Comrcio dos Estados Unidos da Amrica (USTR, na sigla em ingls),
por meio do dispositivo conhecido por especial 301 da Lei de Comrcio daquele pas,
bem como por presso poltica da indstria multinacional e de advogados brasileiros
que possuam como clientes a indstria estrangeira.
Nos anos que antecederam as negociaes do TRIPs, a indstria dos EUA inuenciava
o governo estadunidense para que adotasse medidas para forar outros pases a respei-
tar os bens de conhecimento l produzidos. Assim, ao longo da primeira metade dos
anos 1980, o Centro de Comrcio Internacional dos Estados Unidos (ITC, na sigla em
ingls) estrategicamente divulgou a existncia de perdas na balana comercial daquele
pas da ordem de aproximadamente US$ 43-61 bilhes, devido a falsicaes, e ainda
divulgou que de 1980 at 1987 o supervit da balana comercial despencou de US$ 27
bilhes para um dcit de US$ 138 bilhes. Era o momento de introduzir de alguma
forma as restries ao acesso aos bens de conhecimento, comumente referidos como
direitos de propriedade intelectual, na agenda de comrcio internacional.
17
Para tanto, em 1984 os Estados Unidos alteraram a seo 301 de sua Lei de Comrcio
e Tarifas, de 1974 alterada novamente em 1988 e conhecida como especial 301
para incluir a remoo de preferncias tarifrias ou a imposio de sanes a pases que
no ofeream proteo adequada e efetiva aos direitos de propriedade intelectual de
titularidade de empresas estadunidenses em pases estrangeiros. Tendo em mente que
no somente o USTR (Escritrio Norte-Americano de Comrcio) como tambm qual-
quer pessoa interessada pode dar entrada com uma petio e dar incio a uma ao
301, foram criadas organizaes no-governamentais (ONGs) de interesse privado re-
presentantes da indstria, tais como a International Intellectual Property Alliance (IIPA)
e a IPC, ...para assegurar que seus pontos de vista fossem considerados.
Mesmo assim, de acordo com a indstria dos EUA, as aes 301 no foram sucientes,
da mesma forma que, em resposta presso, a outorga do Sistema Geral de Preferncias
(SGP) dos EUA, que isenta ou reduz tarifas de forma voluntria e no-recproca para
importaes de pases em desenvolvimento, foi tambm imposta como condicional sob
a concesso de direitos de propriedade intelectual. Portanto, era o incio do vnculo
dos bens do conhecimento com o comrcio internacional. E importante notar que,
16 Cf. Anexo III e V deste estudo.
17 Cf. Peter Drahos com John Braithwaite. Information Feudalism: who owns the knowledge economy?, The
New Press, New York, 2003.
33
nos casos acima tanto das aes 301 bem como do SGP essas medidas eram, e
continuam sendo, tomadas de forma unilateral. Os EUA decidem como e quando iro
tomar medidas que afetam o comrcio de outros pases, sem, contudo, observar regras
multilaterais de comrcio internacional como as consultas que podem ser feitas no
mbito da OMC, bem como, caso no sejam resolvidas as questes, a iniciao de um
painel perante o rgo de Soluo de Controvrsias da OMC.
Nesse cenrio de crescente aumento da proteo de bens do conhecimento, comea-
ram a ser realizadas as negociaes de 1986-94 da Rodada do Uruguai, referente ao
Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio (GATT), sob profunda inuncia dos pases
desenvolvidos tecnologicamente, sobretudo dos EUA, da Comunidade Europeia e do
Japo, todos com indstria mundial dominante nas reas farmacutica, qumica, de
software e de entretenimento. A introduo de um Acordo com patamares mnimos
para a concesso dos direitos de propriedade intelectual, colocando os bens do conhe-
cimento na agenda de comrcio, era uma das maiores vontades da indstria daqueles
pases, que tambm temiam a fora em maior nmero dos pases em desenvolvimento
na OMPI e suas iniciativas de reviso do sistema de propriedade intelectual.
Dessa maneira, as negociaes do GATT/OMC envolveram todo um pacote de temas,
sendo o Acordo TRIPs somente um dos acordos dentre muitos outros, como os acordos
sobre produtos txteis e sobre agricultura. Nesse sentido, comum a argumentao de
que a justicativa para a aceitao dos termos do Acordo TRIPs por parte dos pases em
desenvolvimento residiria exatamente no fato de que estes tiveram como contrapartida
os vantajosos termos do acordo sobre agricultura, que serviriam como incentivo para
suas exportaes. Contudo, essa justicativa simplista para a aceitao dos termos do
Acordo TRIPs pelos pases em desenvolvimento como uma barganha relacionada ao
acordo sobre agricultura no parece acertada. As evidncias indicam que a proteo dos
direitos de propriedade intelectual vem sendo expandida de maneira cada vez maior
agricultura e a bens a ela relacionados, tais como sementes, plantas e produtos agro-
qumicos, como adubos, fertilizantes etc., o que, em ltima instncia, representa uma
dependncia dos pases do hemisfrio Sul em relao tecnologia em grande parcela
detida por pases do hemisfrio Norte.
Nesse sentido, o Relatrio Gowers, do governo do Reino Unido, claro ao armar
que mesmo os patamares mnimos dos direitos de propriedade intelectual previstos no
Acordo TRIPs se provaram muito onerosos para alguns pases em desenvolvimento.
18

As clusulas TRIPs-plus so mais onerosas ainda, porque vo alm do patamar mnimo
exigido pelo Acordo TRIPs, como o caso das patentes de revalidao (ou pipeline),
das patentes de novos usos e novas formas (segundos usos e poliformos), bem como
18 Cf. Reino Unido, Gowers Review of Intellectual Property, relatrio do governo do Reino Unido, 2006, p. 59.
34
Estudos Estratgicos
dos direitos de exclusividade de dados de testes; temas tratados nos captulos 6, 7 e 9,
respectivamente, deste estudo.
A insero dos bens do conhecimento na agenda de comrcio e a incluso de clusulas de
exigibilidade no Acordo TRIPs chegaram para transformar para sempre o cenrio global.
Segundo a concepo dos pases desenvolvidos, principalmente Estados Unidos da Am-
rica, Canad, Japo e pases europeus, a padronizao mnima dos direitos de proprieda-
de intelectual levaria a um tratamento adequado desses direitos, favorecendo a inovao
e estimulando os processos de transferncia de tecnologia. Por outro lado, os pases em
desenvolvimento demonstravam preocupao em relao s assimetrias entre os pases,
especialmente quanto capacidade nacional de produo tecnolgica, e buscavam me-
canismos ecazes de transferncia de tecnologia. Alm disso, tambm demonstravam
preocupao em garantir o acesso de suas populaes s novas tecnologias.
19
No contexto de negociao do Acordo TRIPs, o objetivo declarado do sistema de prote-
o propriedade industrial era promover a inovao tecnolgica e propiciar a transfe-
rncia e difuso de tecnologia por meio do investimento direto de capital estrangeiro no
pas, de forma conducente ao bem-estar social e econmico (artigo 7, Acordo TRIPs).
O entendimento majoritrio, defendido principalmente pelos representantes de pases
desenvolvidos, era de que quanto maior a proteo propriedade intelectual, melhor
para o desenvolvimento de todos os pases. Assim, o atual sistema de propriedade inte-
lectual foi adotado com dois objetivos principais: i) promover a inovao e ii) facilitar
a transferncia de tecnologia para pases em desenvolvimento de modo a acelerar o
desenvolvimento econmico e social.
Nesse sentido, Andr Fontes, Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2 Regio,
que participou do ltimo ciclo de debates promovidos no mbito deste estudo, alerta:
a indstria brasileira tende a desaparecer porque o sistema foi feito com
armadilha. No h promoo tecnolgica. Ns fomos doutrinados a pensar
que o melhor para o Brasil patente e proteo. A lei patentria no Brasil
vendida para a sociedade com a ideia que proteo signica desenvolvi-
mento. Isso no verdade. O que promove desenvolvimento no Brasil a
tecnologia, e ns precisamos ter tecnologia. A proteo uma decorrncia do
investimento tecnolgico.
20
Os defensores do TRIPs deviam saber melhor do que qualquer pas em desenvolvimen-
to que os direitos de patentes e correlatos seriam muito mais um ecaz instrumento
19 Cf. Jayashree Watal, Intellectual Property Rights in the WTO and Developing Countries, Oxford, New
Delhi, 2003.
35
de fortalecimento de suas empresas transnacionais com projeo mundial, bem como
dos rendimentos da tecnologia produzidas por essas empresas e por seus centros de
pesquisa, do que uma forma de promover o desenvolvimento de pases que no eram
industrializados ou que eram integrados por empresas de pequena dimenso, desprovi-
dos de centros de tecnologia e recursos sucientes para fazer frente s necessidades para
a formao de uma tecnologia inovadora.
Qualquer exceo a essas premissas como, por exemplo, a existncia de talentosos cien-
tistas nos pases em desenvolvimento, ou de desenvolvimento tecnolgico de alguma
empresa, poderia ser contornada por pases industrializados por meio da fuga de capital
humano, a conhecida fuga de crebros, ou pela aquisio de empresas dos pases de
economia perifrica. De fato, o papel dos direitos de patentes e correlatos no desen-
volvimento das naes, e mesmo na gerao de conhecimento, um tema cercado de
interesses econmicos antagnicos.
1.1 Efeitos do fortalecimento dos direitos
de patentes de inveno
As diferenas no grau de desenvolvimento tecnolgico observadas entre as empresas
seriam determinadas por suas caractersticas, capacitaes e escolhas estratgicas. Em
consequncia, direitos de propriedade intelectual podem no ser essenciais para induzir
atividades inventivas, dado que, em muitas indstrias, a liderana ou pioneirismo na
comercializao de um novo produto suciente para gerar lucros extraordinrios e,
nesses casos, as patentes no seriam primordiais para promover seu desenvolvimento.
21

Desse modo, a proteo formal teria, quando muito, um papel secundrio no estmulo
inovao (DOSI, MARENGO e PASQUINI, 2007).
Dosi, Marengo e Pasquini (2007) apresentam diversos contraexemplos relao de cau-
salidade entre direitos de patentes e desenvolvimento de novas tecnologias, destacando-se
o segmento de tecnologias de informao e comunicao (TICs). Neste, foram gera-
das diversas inovaes que produziram signicativo valor econmico, mesmo quando
no foram patenteadas. As indstrias de suporte lgico (software) e telefone mvel so
exemplos de novos produtos e tecnologias que surgiram em um ambiente que pouco se
utilizou dos direitos de patentes.
Para os autores, tal fragilidade pode ter sido o fator de estmulo ao rpido crescimento
desses setores, dado que a disseminao do conhecimento estimulava a gerao de ino-
vaes, enquanto o fortalecimento do regime de propriedade industrial a partir dos anos
1980 teria sido consequncia, e no causa, da expanso do setor de TICs.
21 Akio Morita, fundador da Sony, descreve a importncia do pioneirismo em relao s patentes, em sua
autobiografia intitulada Made In Japan, Akio Morita e a Sony, Cultura, de 1986.
36
Estudos Estratgicos
No que se refere promoo da inovao, entidades como a Academia de Cincias e o r-
go de defesa concorrencial dos Estados Unidos da Amrica (Federal Trade Commission,
o FTC) j indicaram que a qualidade das patentes concedidas est se deteriorando e
que o padro de anlise dos requisitos de patenteabilidade tornou-se excessivamente
baixo, possibilitando a concesso de inmeras patentes de baixa qualidade que afetam
indevidamente o domnio pblico e trazem efeitos negativos inovao
22
.
No mesmo sentido, o relatrio produzido pela Organizao para a Cooperao Econ-
mica e Desenvolvimento (OCDE), em 2004, conclui que uma investigao prelimi-
nar sobre o funcionamento do sistema de patentes revela limitaes quanto adequao
desse sistema para melhorar a inovao e a difuso da tecnologia
23
.
2425
NO FOI COMPROVADA CAUSA E EFEITO ENTRE
FORTES DIREITOS DE PATENTES E ALTOS NVEIS DE CRESCIMENTO
Vrios pases em desenvolvimento recepcionaram amplamente leis de patentes
e direitos correlatos e nem por isso tiveram uma melhoria sensvel no seu
desempenho econmico, tecnolgico, de industrializao ou de inovao.
Nas palavras do Conselheiro Kenneth Nbrega, chefe da Diviso de Propriedade
Intelectual do Ministrio das Relaes Exteriores, que participou do ltimo ciclo
de debates promovidos no mbito deste estudo, essa percepo simplista de
que existe uma relao automtica entre proteo e inovao deixou de ser um
consenso.
24
H estudos, alis, que demonstrariam a correlao entre fortes direitos de
patentes e correlatos com altos nveis de crescimento dos pases. Contudo,
como indica o Relatrio Gowers, do governo do Reino Unido, as evidncias no
so conclusivas. verdade que foi demonstrada relao entre fortes direitos
de patentes e elevado crescimento, mas no foi comprovada uma relao de
causa e efeito.
25
Outros fatores que inuenciam diretamente a forma como os entes da sociedade agem
e reagem quando algum direito de patentes e correlatos motivo de disputa, so a ca-
pacidade de monitorar o mercado, os custos dos litgios, a competncia dos advogados
22 Federal Trade Commissioin. To promote innovation: the proper balance of competition and patente law
and policy. 2003. Cf, tambm, JAGUARIBE, Roberto e BRANDELLI, Otvio. Propriedade intelectual: es-
paos para os pases em desenvolvimento. In Propriedade intelectual: tenses entre o capital e a socieda-
de. Fbio Villares (org.). So Paulo: Paz e Terra, 2007.., pp. 277 e 290.
23 ORGANIZATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Patents and innovation: trends
and policy challenges. Paris, 2004, p. 28. Apud JAGUARIBE, Roberto e BRANDELLI, Otvio. Propriedade
intelectual: espaos (), op cit. p. 291.
24 Cf. Anexo III deste estudo.
37
contratados, o poder de negociao dos envolvidos, a viso dos tribunais envolvidos,
dentre vrios outros fatores. Koen (1991) apud Cimoli e Primi (2008) revela casos em
que pequenas e mdias empresas dos Estados Unidos tinham conhecimento da viola-
o de seus direitos de patentes e correlatos, mas a maioria no atuou legalmente devido
aos altos custos envolvidos e ao tempo das controvrsias legais.
Entre os custos sociais envolvidos no processo de proteo aos direitos de propriedade
intelectual, destacam-se tambm: i) o custo de oportunidade de investimento em
trajetrias tecnolgicas selecionadas (escolha de caminhos inventivos que no levaro
necessariamente gerao do melhor produto ou processo inovativo, mas com maior
chance de ser patenteado); ii) custos de transao, caracterizados pela necessidade de
administrar e fazer cumprir o sistema de patentes; iii) custos relacionados ao depsito
de uma gama de produtos e/ou processos inter-relacionados, com o intuito de bloque-
ar o acesso aos demais concorrentes em determinados espaos tecnolgicos; iv) busca
excessiva pelo patenteamento, postura que consome elevados custos nanceiros; v)
pagamento de royalties como um custo social; vi) elevao dos preos de produtos
importados; vii) elevao dos preos para aquisio e utilizao de novas tecnologias;
viii) perda de atividade econmica, pela limitao de atividades imitativas, ix) possi-
bilidade de abuso de preos de detentores de patentes; x) limitao do acesso a novas
tecnologias devido a possibilidade de cobrana de preos elevados durante a vigncia
do monoplio jurdico; entre outros.
A principal crtica causalidade positiva entre estabelecimento de direitos de patentes
e gerao de inovao tecnolgica concentra-se no fato de que, sem o desenvolvimento
de capacitaes cientcas e tecnolgicas, nenhum sistema de patentes ser capaz de
promover a gerao de inovaes, ou mesmo de promover a concorrncia e a competiti-
vidade que esto associadas ideia de inovao, assim como, de modo mais especco,
a criao de empresas voltadas para a produo e desenvolvimento de novos produtos
ou de tecnologias.
Para Lall e Albaladejo (2002), direitos de patentes e correlatos fracos podem ajudar
empresas em estgios iniciais de desenvolvimento a construir tais capacitaes tecno-
lgicas por meio de imitao e engenharia reversa. Esse fenmeno foi observado em
diversos pases hoje desenvolvidos, que utilizaram um baixo nvel de proteo a patentes
em seus estgios iniciais de industrializao para promover seu desenvolvimento, au-
mentando a proteo conforme se aproximavam das economias lderes.
38
Estudos Estratgicos
26
,
27
A IMITAO FOI ESSENCIAL PARA OS PASES HOJE DESENVOLVIDOS
Segundo Chang (2001 e 2009), a experincia histrica de pases atualmente
avanados revela que forte proteo aos direitos de patentes no foi
uma condio essencial ao seu desenvolvimento econmico. A maioria
adotou proteo fraca e incompleta at alcanarem estgios avanados de
desenvolvimento, e muitos violaram os direitos de patentes de outros pases.
26
A Holanda, por exemplo, revogou integralmente sua lei de patentes por 47 anos,
de 1869 at 1910, de modo que o pas pudesse copiar livremente as invenes
da rea qumica da Alemanha, sua vizinha.
27
E, aps consolidarem sua posio tecnolgica, esses pases que tinham adotado
proteo fraca, ou mesmo abolido suas leis de patentes, voltaram-se para o
aperfeioamento internacional do sistema de proteo patentria e a exigir
dos pases ainda no amadurecidos, e que ainda no tinham atingido um grau
substantivo de desenvolvimento tecnolgico, uma paridade protetiva segundo
os altos padres que aqueles conquistaram com base na imitao.
Experincias de pases como Alemanha, Japo e Sua indicam que um baixo nvel
de proteo foi um fator central no fortalecimento de suas capacidades produtivas e de
P&D
28
. Aps superarem o atraso tecnolgico, pases atualmente desenvolvidos fortale-
ceram seus direitos de patentes e correlatos, limitando o acesso dos demais s inovaes
por eles geradas e, deste modo, dominaram a gerao de tecnologias e o patenteamento
em nvel global. Estados Unidos, Alemanha e Japo correspondem, atualmente, a apro-
ximadamente 80% das patentes concedidas no escritrio norte-americano (United States
Patent and Trademark Ofce USPTO) (CIMOLI e PRIMI, 2008). Desse modo, os pa-
ses desenvolvidos mantm o controle tecnolgico no mercado internacional, e lograram
dividir os povos em duas classes: os capacitados tecnologicamente, e os outros.
26 Cf., tambm, Fbio Konder Comparato, A transferncia empresarial de tecnologia, 1984.
27 Cf. Adam B. Jaffe e Josh Lerner, Innovation and Its Discontents How our Broken Patent System is
Endangering Innovation and Progress, and What to Do About it, Princeton, 2004, pp. 86-90.
28 A Alemanha, ao adotar o sistema de propriedade industrial, no permitiu o patenteamento de produtos
qumicos, apenas de seus processos de produo. Por trs dessa deciso, estava a necessidade de esti-
mular a inovao industrial, incentivando a procura por processos mais eficientes relativos ao produto de
interesse. Essa estratgia considerada um dos pilares do sucesso tecnolgico alcanado pela indstria
qumica alem a partir do final do sculo XIX. J a Sua, no sculo XIX, no possua uma lei de PI, tornou-
-se um dos pases mais inovadores do mundo, inventando mquinas txteis, a vapor e processadores de
alimentos. A introduo da legislao de PI sua, em 1907, no teria proporcionado um crescimento signi-
ficativo nas atividades inventivas. O autor conclui que, no caso suo, a ausncia dessa legislao colaborou
com o desenvolvimento tecnolgico e industrial do pas. Mais recentemente, a Sua realizou um estudo
emprico com 350 empresas atuantes na rea de biotecnologia para compreender como propiciar uma po-
sio inovadora no longo prazo. Como resultado, o pas optou por impor limites proteo de invenes
biotecnolgicas, com o objetivo de prevenir que a pesquisa seja bloqueada e impea o desenvolvimento
tecnolgico da rea. (Chang, 2001; Li, 2008).
39
Alm do domnio por alguns pases, observa-se tambm que o patenteamento mun-
dial concentrado em empresas transnacionais. Sefarti (2008) ressalta que, a partir de
meados dos anos 1980, o nmero de famlias de patentes
29
mais que dobrou e, neste
processo, essas grandes empresas dominaram o processo de patenteamento.
Para o autor, ativos intangveis, como direitos de patentes, so a forma mais recente de
nanceirizao das empresas multinacionais, que vm se tornando centros nancei-
ros com atividades industriais, ou seja, de dar prioridade gerao de receitas por meio
de direitos de patentes e processos nanceiros, em detrimento das atividades produtivas.
Nesse contexto, os pagamentos e receitas por licenciamento de tecnologia aceleraram-se
consideravelmente em curto perodo: nos Estados Unidos, estima-se que as receitas por
licenciamento de patentes passaram de US$ 15 bilhes em 1990 para mais de US$ 100
bilhes em 1998 (SEFARTI, 2008).
Em relao aos impactos do fortalecimento dos direitos de patentes nos pases em
desen volvimento, diversos autores argumentam que as promessas estabelecidas espe-
cialmente pelo Acordo TRIPs, relativas atrao de investimento estrangeiro em P&D,
ao aumento das transferncias tecnolgicas e reduo do catching up em relao s
naes desenvolvidas, no estariam se concretizando. Chang (2001) ressaltou que se,
em teoria, o fortalecimento do sistema de patentes pode encorajar os pases desenvolvi-
dos a transferir tecnologia para naes em desenvolvimento por meio de canais formais,
a prtica teria revelado poucas ocorrncias desse fato.
A alternativa frustrada de Cdigo internacional de condutas para a transferncia de
tecnologia, iniciado em 1976 pela Conferncia das Naes Unidas para o Comrcio e
o Desenvolvimento (UNCTAD), por deliberao da Assembleia Geral da Organizao
das Naes Unidas, em 1974, sob a forma de declarao destinada ao estabelecimento
de uma Nova Ordem Econmica Mundial teria sido uma boa maneira de iniciar a
reduo das disparidades entre pases ricos e pobres. Por meio de uma normativa su-
pranacional sobre transferncia de tecnologia, necessria ao estabelecimento de uma
Nova Ordem Tecnolgica Mundial, a disciplina do comrcio de tecnologia seria feita
em bases mais equitativas, e inibiria as prticas abusivas que tanto beneciam os pases
ricos. Essa iniciativa, contudo, nunca vingou, tendo como motivo a oposio por parte
de pases ricos.
Pelo contrrio, direitos de patentes mais fortes estariam reduzindo a capacidade de
naes menos desenvolvidas tecnologicamente de promover a captura (catch up) por
meio de canais informais, via engenharia reversa, processos de imitao e adaptao de
29 Famlias de patentes so um conjunto de patentes depositadas em vrios pases para proteger uma nica
inveno, ou seja, quando o depsito inicial realizado em um determinado pas estendido a escritrios
de outros pases.
40
Estudos Estratgicos
tecnologias avanadas, que podem ser mais importantes do que as transferncias formais
para a promoo do desenvolvimento. Para o autor, no caso de pases em desenvolvimen-
to, nos quais a assimilao tecnolgica mais relevante do que a gerao de inovaes de
ponta, os benefcios de um regime de propriedade industrial forte so mnimos.
Alm da pouca evidncia que relaciona o fortalecimento dos direitos de patentes ao
aumento de P&D, os custos de oportunidade de estabelecer e processar um sistema de
direitos de patentes forte tende a ser considervel em pases em desenvolvimento, dada
as limitaes em recursos tcnicos, administrativos e humanos.
Considerando que a maioria absoluta das patentes mundiais origina-se de pases desen-
volvidos, os custos de pagamentos de royalties geralmente excedem signicativamente
os benefcios potenciais.
A ttulo de ilustrao, a tabela do Banco Central do Brasil, a seguir, indica uxo de
capital ingresso e egresso, na rea de direitos autorais, entre Brasil e EUA. Apesar de
no serem dados sobre patentes, os nmeros evidenciam o enorme dcit na balana
comercial entre os dois pases, na rea de direitos autorais. Em 2008, ingressaram no
Brasil US$ 27.204.000,00 (vinte e sete milhes, duzentos e quatro mil dlares) referen-
tes a direitos autorais de brasileiros nos EUA. Ao passo que egressaram para os EUA
US$ 2.359.143.000,00 (dois bilhes, trezentos e cinquenta e nove milhes, cento e
quarenta e trs mil dlares).
Tabela 1 Fluxo de capital ingresso e egresso entre Brasil e EUA
Fonte: Banco Central do Brasil DESIG com base nos registros de cmbio contratado at 09/09/2009
41
J a tabela a seguir, tambm do Banco Central do Brasil, ilustra a transferncia para o exte-
rior de diversos tipos de direitos intelectuais, incluindo marcas, direitos autorais e patentes.
Tabela 2 Transferncias nanceiras para o Exterior Cmbio Contratado
Fonte: Banco Central do Brasil Departamento de Capitais Estrangeiros e Cmbio.
Chang (2001) tambm argumenta que h pouca evidncia da relao entre fortaleci-
mento dos direitos de propriedade intelectual e promoo do investimento direto es-
trangeiro, pois dado que a empresa tem a garantia de proteo, a ameaa dos concorren-
tes locais que poderiam copiar o produto e fabric-lo a menor preo minimizada,
facilitando o suprimento do mercado por importaes, em ntido prejuzo indstria
nacional e capacitao local e transferncia de tecnologia.
BANCO MUNDIAL CONCLUI QUE NO H CAUSA E EFEITO ENTRE
INVESTIMENTOS ESTRANGEIROS E PROTEO A PATENTES
O Banco Mundial, em relatrio produzido em 2005, concluiu que as evidncias
so inconclusivas quanto relao dos investimentos diretos estrangeiros aos
regimes de propriedade intelectual
30
.
30
Chang (2001) conclui que os pases desenvolvidos deveriam reconhecer que, durante
seu processo de desenvolvimento, aderiram a prticas atualmente consideradas ilegais,
como a violao dos direitos de patentes de naes estrangeiras. Seria, portanto, in-
questionvel que pases emergentes precisam de regimes de direitos de patentes funda-
mentalmente diferentes das naes j avanadas, incluindo menor perodo de proteo
patentria, maior facilidade no licenciamento compulsrio, pagamentos reduzidos de
licenciamento de royalties, dentre outros.
30 WORLD BANK, Global Economic Prospects 2005. Washington, 2005. p. 110. Apud JAGUARIBE, Roberto et
al. Propriedade intelectual: espaos (...), op cit. p. 292.
42
Estudos Estratgicos
Dados do setor farmacutico ilustram essas crticas. As evidncias contrariam o argu-
mento de promoo da inovao por meio da proteo dos direitos de patentes. A maior
parte dos produtos novos colocados no mercado farmacutico seriam, na verdade,
produtos de imitao (me toos), ou seja, molculas equivalentes quelas que j existem
no mercado e que no representam uma real inovao.
De fato, uma anlise detalhada de centenas de novos medicamentos aprovados pela
agncia dos Estados Unidos Food and Drug Administration (FDA) entre 1989 e 2000,
revelaram que 75% no apresentam benefcio teraputico em relao aos produtos
j existentes. Apenas 153 (15%) dos 1.035 novos medicamentos aprovados pela FDA
durante esse perodo foram classicados como altamente inovadores medicamentos
que possuam novos princpios ativos e que tambm apresentavam uma melhora cl-
nica signicativa.
31
Entre 2000-2004, a situao se manteve semelhante, apenas 11% dos novos medica-
mentos foram altamente inovadores (49 de 427)
32
. No mesmo sentido, a revista cien-
tca British Medical Journal publicou um estudo no qual demonstra que apenas 68
(5,9%) de 1.147 novos medicamentos patenteados analisados entre 1990 e 2003 pelo
rgo Canadense de Reviso dos Preos dos Medicamentos Patenteados foram classi-
cados como reais inovaes (breakthrough) ou seja, primeiro frmaco a tratar de for-
ma efetiva uma determinada doena ou que promove ganho teraputico considervel
quando comparado aos frmacos j existentes
33
.
Mais recentemente, estudo elaborado pelo Professor Carlos Correa revela a queda na
aprovao pela FDA de novas entidades qumicas para uso farmacutico nos ltimos
anos, conforme o grco abaixo demonstra.
34
31 Cf. James Love, Evidence Regarding Research and Development Investments in Innovative and Non-
Innovative Medicines, setembro de 2003, disponvel em http://www.cptech.org/ip/health/rnd/evidence-
regardingrnd.pdf.
32 United States Food and Drug Administration CDER NDAs Approved in Calendar Years 1990-2004 by
Therapeutic Potential and Chemical Type. Disponvel em: http://www.fda.gov/cder/rdmt/pstable.htm.
Acesso em 09 jul. 2008.
33 Breakthrough drugs and growth in expenditure on prescription drugs. In Canada, Morris L Barer, Patricia
A Caetano and Charlyn D Black, Steven G Morgan, Kenneth L Bassett, James M. Wright, Robert G Evans,
British Medical Journal, 2nd September 2005, 331:815-6. Apud MDICOS SEM FRONTEIRAS. As negocia-
es na OMS sobre Sade Pblica, Inovao e Propriedade Intelectual (IGWG): o que vem acontecendo e
quais so os desafios?
34 Correa, Carlos. Pharmaceutical Innovation, Incremental Patenting and Compulsory Licensing. Geneva,
South Center, 2011.
43
Grco 1 Novas entidades qumicas para uso farmacutico
aprovadas pela FDA, EUA (1998-2011)
Fonte: FDA apud CORREA, 2011.
A Comisso Europeia, brao executivo da Unio Europeia, emitiu em 2008 um rela-
trio no qual demonstra a diminuio do nmero de novas entidades qumicas regis-
tradas no perodo de 1990 a 2007 (de 51 em 1991 para 21 em 2007)
35
. Ainda, relatrio
produzido pela PriceWaterhouseCoopers em 2007 revela que, apesar do aumento dos
gastos com pesquisa e desenvolvimento, apenas 22 novas entidades moleculares foram
aprovadas pela FDA em 2006.
PRICEWATERHOUSECOOPERS ALERTA:
INDSTRIA FARMACUTICA NO INOVA EM REAS CARENTES
O problema central da indstria farmacutica a falta de inovao em novos
tratamentos para as necessidades mdicas mundiais ainda no atendidas.
36
36
Esses dados indicam que o atual sistema de patentes, ao invs de estimular a inovao,
est promovendo o investimento no que se costuma chamar de inovaes incrementais,
baseadas em produtos j existentes ou processos conhecidos, as quais geram patentes
que garantem um bom retorno nanceiro para seus titulares
37
, mas pouco benefcio
real para a sociedade.
35 COMISSO EUROPIA DG. Pharmaceutical Sector Inquiry: preliminary report, Novembro, 2008.
36 PRICEWATERHOUSECOOPERS, Pharma 2020: the vision. Which path Will you take? Disponvel em http://
www.pwc.com/gx/eng/about/ind/pharma/pharma2020final.pdf. Acesso em 09 jul. 2008.
37 CORREA, Carlos Maria. Tendencias en el Patentamiento Farmacutico: estudios de casos. Buenos Aires:
Corregidor, 2001.
44
Estudos Estratgicos
Essa prtica foi denominada em ingls evergreening, ou seja, perenizao ou poster-
gao abusiva, caracterizada pelas estratgias variadas utilizadas pelos detentores de
patentes para estender seus monoplios para alm dos 20 anos de proteo, mesmo na
ausncia de qualquer benefcio adicional. Essas medidas tm como principal objetivo
atrasar a entrada da concorrncia no mercado
38
.
BANCO MUNDIAL APONTA: PRODUO DE
FRMACOS PATENTEADOS TEM OCORRIDO FORA DOS PASES EM
DESENVOLVIMENTO, APESAR DA PATENTE EXISTIR NESSES PASES
A proteo patentria fez com que diversas empresas farmacuticas
multinacionais parassem ou no iniciassem a produo e o investimento nos
pases em desenvolvimento e passassem a abastecer esses mercados com
produtos produzidos em outras localidades.
39
39
Ou seja, mais um fator que ocorreu ao contrrio do que foi defendido quando da ado-
o do atual sistema de patentes, reduzindo a transferncia de tecnologia e impactando
negativamente o direito ao desenvolvimento desses pases.
Os direitos de patentes no so o nico mecanismo de apropriabilidade das receitas deriva-
das da inovao. Um aperfeioamento da legislao nacional deveria distinguir os direitos
de patentes das formas suplementares de proteo, no necessariamente no campo penal,
como, por exemplo, a concorrncia desleal, que no se confunde com as patentes, a despeito
de realizar uma proteo perifrica e residualmente mais ampla. Estudos empricos revelam
que as taxas de propenso ao patenteamento, e seu papel no estmulo realizao de P&D,
variam entre setores. Nos casos das indstrias qumica e farmacutica, as patentes seriam
mais relevantes para sustentar os elevados dispndios em P&D necessrios inovao.
Em casos nos quais a inovao sequencial parte integrante do processo inovativo,
como, dentre outras, na questo do software, as patentes desempenham papel impor-
tante e podem ter efeitos contrrios, prejudicando a inovao e limitando a escolha dos
usurios e encarecendo o produto nal.
Mesmo sem utilizar mecanismos formais de apropriao, o inovador pode usufruir de ou-
tros mecanismos para recuperar os investimentos. Entre as formas de proteo no formais,
destacam-se os segredos industriais, as vantagens temporais e a deteno de capacitaes
38 Medidas deste tipo foram identificadas at mesmo nos Estados Unidos, em um relatrio da Federal Trade
Commission FTC de 2002. Generic drug entry prior to patent expiration: an FTC study. Washington, DC,
United States Federal Trade Commission, July 2002.
39 WORLD BANK, Global Economic Prospects 2005, op. cit. Apud JAGUARIBE, Roberto et al. Propriedade
intelectual: espaos (...), op cit. p. 292.
45
complementares. E fora do campo das patentes em si, poder-se-ia criar uma legislao
sobre concorrncia desleal e, dessa forma, abranger o que no est na esfera das patentes.
Cimoli e Primi (2008) destacam que o segredo industrial e as vantagens temporais so
os mecanismos de proteo mais utilizados, enquanto as patentes desempenham um
papel relativamente mais importante nas estratgias das empresas de maior porte.
Arundel (2001) revela que a probabilidade de as empresas preferirem segredo a patentes
como forma de deteno de exclusividade decresce com o aumento no tamanho da
empresa, no caso de invenes de produto. Chang (2001) argumenta que, quando o in-
ventor cona na possibilidade de manter segredo, ele optar por esse mecanismo e no
depositar patente. Por essa lgica, o sistema de patentes no seria utilizado, para evitar
que a descrio das invenes (um dos requisitos da patenteabilidade) fosse publicizada,
mantendo-se, ao contrrio, segredo.
Por todo o exposto, ca claro que os direitos de patentes podem exercer forte inuncia
sobre o desenvolvimento econmico, social e tecnolgico de um pas, tanto no sentido
de promover a soberania e a independncia nacional, bem como no sentido oposto, por
meio da dependncia tecnolgica de outros pases. Por isso, a poltica pblica adotada
deve ser cuidadosamente equilibrada: deve promover a inovao e uma remunerao
justa e equitativa aos inovadores, tendo como objetivo o desenvolvimento tecnolgico,
cientco, econmico e social.
1.2 O caso brasileiro e seus indicadores
de inovao tecnolgica
O tema das patentes, particularmente sua relao com as transformaes econmicas
associadas ao dinamismo dos novos setores industriais intensivos em tecnologia e nova
diviso internacional da produo e do comrcio, foi objeto de extensos debates durante
a dcada de 1990. Durante esse perodo, semelhana de outros pases em desenvol-
vimento, o Brasil foi fortemente pressionado a alterar sua base legal e institucional de
incentivo inovao por meio dos direitos de patentes. Nesse sentido, aps uma srie
de discusses ocorridas desde a segunda metade da dcada de 1980, foi aprovada a Lei
n 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial LPI, qual nos referimos como Lei de
Patentes, vez que esse o foco deste estudo), que entrou em vigor em 1997.
A Lei de Patentes foi adotada logo aps a assinatura do acordo TRIPs em 1994, ao qual
aderiram todos os pases-membros da ento recm-criada OMC. Apesar do perodo de
transio de 5 (cinco) anos concedido pelo Acordo para que ele, como um todo, passasse
46
Estudos Estratgicos
a ser exigvel em pases em desenvolvimento, o Brasil abriu mo desse direito, com o ar-
gumento de antecipar os benefcios esperados de um sistema de patentes mais austero.
40
Os defensores da adoo de uma legislao mais rgida de patentes e de direitos corre-
latos argumentavam que sua implementao seria uma oportunidade para o Brasil se
modernizar, fortalecendo os padres de qualidade e a capacidade competitiva da in-
dstria local, elevando o uxo de transferncia de tecnologia por meio de um crescente
nmero de contratos de licenciamento e estimulando o investimento direto estrangeiro,
o patenteamento local e os investimentos em P&D por empresas estrangeiras.
Tais argumentos estavam acompanhados de fortes presses de pases avanados tecno-
logicamente, em especial os Estados Unidos, que incitavam de forma crescente seus
parceiros comerciais a adotar posturas mais austeras no campo de patentes e direitos
correlatos, sob pena de sofrerem sanes comerciais.
41
A atual lei brasileira de patentes foi aprovada sob duras crticas de alguns setores nacionais.
LABORATRIOS NACIONAIS ALERTARAM PARA OS SRIOS PROBLEMAS DA
LEI DE PATENTES, QUANDO DE SUA NEGOCIAO NA DCADA DE 1990
Segundo Carlos Alexandre Geyer, presidente da Associao dos Laboratrios
Farmacuticos Nacionais (Alanac), quando das negociaes ocorridas na
dcada de 1990, sobre a formao da atual Lei de Patentes, as associaes
representantes de laboratrios nacionais, como a Associao Brasileira das
Indstrias de Qumica Fina, Biotecnologia e suas Especialidades (Abifina) e
a Alanac, lutaram para tentar convencer a sociedade e os parlamentares de
que o que iriam aprovar, por exigncia principalmente dos Estados Unidos,
certamente traria problemas no futuro para nossa indstria (...). Tivemos algum
sucesso na Cmara dos Deputados, mas, quando o projeto foi ao Senado,
ele foi completamente modificado, atendendo aos interesses das presses,
principalmente as norte-americanas (). Ns, ao contrrio, por exemplo, da
Argentina, e atualmente da ndia, no aproveitamos nada das prerrogativas
que a legislao internacional permitia. () Em determinados aspectos, [a atual
Lei de Patentes do Brasil] est at mais rigorosa do que a legislao norte-
americana (). Infelizmente, a nossa indstria farmoqumica foi sucateada. ()
40 Vide art. 65(1) e (2) do Acordo TRIPs.
41 Cf. Peter Drahos, com John Braithwaite, Information Feudalism: who owns the knowledge economy?, The
New Press, New York, 2003.
47
A grande maioria dos parlamentares que votou a atual legislao de patentes
desconhecia seus requisitos fundamentais, aquilo que estavam votando. Hoje
acredito que a sociedade tenha evoludo nesse sentido, fora as presses que
ns sofremos de outros setores industrializados, de outros setores exportadores
no Brasil. No Rio Grande do Sul, no conseguimos, apesar de diretores do
sistema da Federao das Indstrias do Estado do Rio Grande do Sul (Fiergs)
e apesar do presidente na poca ser oriundo da indstria farmacutica,
fechar apoio nossa luta, nossa reivindicao por uma legislao patentria
adequada, porque o setor coureiro-caladista, extremamente forte no Brasil,
foi ameaado pelo governo norte-americano de que no mais importaria os
calados brasileiros. () A sociedade brasileira foi utilizada, setores industriais,
exportadores na poca, foram utilizados como forma de presso para que essa
legislao de patentes fosse aprovada.
42
42
Como resultado da sano da atual Lei de Patentes, observa-se uma clara queda, de
1996 a 1997, na participao dos residentes no depsito patentrio, que passam de
32,4% para 17%. No total, incluindo residentes e no residentes, as patentes de in-
veno depositadas no pas passaram de 8.057 em 1996
43
para 16.235 em 1997, alcan-
ando 21.825 depsitos em 2007 (OMPI, 2012).
No Brasil, o salto automtico dos no residentes est associado, entre outros fatores,
revalidao de patentes estrangeiras, conhecidas na sua verso anglfona como pipeline,
mecanismo em que a patente concedida no exterior foi reconhecida no Brasil at o
tempo em que ela leva para expirar no pas de origem vide discusso no captulo 6.
42 Cf. Comentrios de Carlos Alexandre Geyer, presidente da Associao dos Laboratrios Farmacuticos
Nacionais (Alanac), na mesa Harmonizao internacional: o futuro do tratado substantivo da Lei de
Patentes e suas implicaes para os pases em desenvolvimento, no Seminrio Internacional Patentes,
Inovao e Desenvolvimento (SIPID), realizado pela Associao Brasileira das Indstrias de Qumica Fina,
Biotecnologia e suas Especialidades (Abifina), em 05 e 06 de julho de 2007, no Rio de Janeiro, disponvel
em http://www.abifina.org.br/arquivos/II_sipid_3_hormonizacao.pdf.
43 Mdia anual de 7.087 patentes depositadas entre 1990 e 1996.
48
Estudos Estratgicos
ESTATSTICAS INDICAM QUE O ATUAL SISTEMA DE
PATENTES TEM BENEFICIADO MAIS OS ESTRANGEIROS
Aps a entrada em vigor, em 1997, da atual Lei de Patentes, a participao
de no residentes aumentou e se manteve acima de 80% dos depsitos de
patentes de inveno no Brasil (tabela 3, a seguir), o que demonstra, entre
outras coisas, que os custos de manuteno do sistema de patentes no Brasil
est sendo direcionado prioritariamente para a proteo de patentes de
estrangeiros, e no de nacionais.
Importante ressaltar que, no conceito empregado ao termo residentes,
esto includas as empresas estrangeiras que possuem escritrio legalmente
constitudo no Brasil. Portanto, o termo residente no corresponde indstria
nacional, mas sim soma de empresas nacionais a empresas estrangeiras com
filiais legalmente constitudas no Brasil.
Pesquisa desenvolvida por Reis (2012) demonstra que seis pases dominam
90,5% do total de pedidos de patentes de medicamentos antirretrovirais no
Brasil, sendo as empresas dos Estados Unidos as maiores patenteadoras,
respondendo sozinhas por 62% do patenteamento. O Brasil apresenta
percentual de 2,3% do total dos pedidos.
44
44
O predomnio de no residentes nos depsitos de patentes no uma particularida-
de brasileira, sendo realidade na maior parte dos pases emergentes. A China aparece
como exceo a esse fenmeno: desde 2004, os residentes respondem pela maior parte
dos depsitos de patentes de inveno no escritrio chins e, em 2009, alcanaram
72,8% desse montante.
Nesse sentido, a China passou por uma profunda reforma de sua lei de patentes em
2008, de modo a incentivar a inovao sequencial e a indstria local na busca pelo
desenvolvimento tecnolgico e econmico daquele pas.
44 Cf. Renata Reis, Panorama Patentrio dos Medicamentos Antirretrovirais no Brasil. Tese de Doutorado em
andamento, Programa de Ps Graduao em Polticas Pblicas, Estratgias e Desenvolvimento, Instituto
de Economia, Universidade Federal do Rio de Janeiro, 2012.
49
Tabela 3 Depsitos de Patentes de Inveno no Brasil:
residentes e no residentes 1998 a 2011
45
Fonte: Banco de Dados INPI
Atualizado: JUNHO de 2012
Dados computados conforme o ano de entrada no protolo
PCT = Depsitos via Tratado de Cooperao de Patentes (Patent Cooperation Treaty), computados pelo ano de
entrada em Fase Nacional
Obs.: veja que no conceito empregado ao termo residentes, esto includas as empresas estrangeiras que possuem
escritrio legalmente constitudo no Brasil. Portanto, o termo residente no indica indstria nacional, mas sim a
soma de empresas nacionais a empresas estrangeiras com liais legalmente constitudas no Brasil.
O expressivo crescimento no pagamento de royalties e licenas
46
nos anos 1990 est
diretamente ligado ao uxo para o exterior. Essa tendncia pode ser observada desde
1993, pouco antes da entrada em vigor da Lei de Patentes, e se intensica ao longo dos
anos seguintes.
Nesse contexto, clara a grande importncia da averbao de contratos de tecnologia,
bem como que se realize exame preciso de eventuais clusulas restritivas, inclusive
com prejuzo concorrncia, que podem ser prejudiciais ao desenvolvimento do Brasil
ou atividade da empresa ou instituio, pblica ou privada, que adquire a tecnologia.
As polticas pblicas devem contemplar uma devida regulao da transferncia de tec-
nologia pelo Estado, impedindo a instalao no pas de condies restritivas ou abu-
sivas tais como: restrio exportao, restrio pesquisa, restrio negociao de
tecnologia concorrente, restrio ao questionamento da patente ou direito licenciado,
45 Inclui depsitos tambm efetuados por meio do Acordo em Matria de Patentes (ou Patent Cooperation
Treaty PCT).
46 De acordo com a definio do Banco Central do Brasil, a srie royalties e licenas registra receitas e des-
pesas decorrentes do uso de ativos intangveis e direitos intelectuais, tais como: licena de explorao de
patentes, licena de uso de marcas, fornecimento de tecnologia, fornecimento de servios de assistncia
tcnica, franquias e direitos autorais. Inclui tambm receitas e despesas acessrias relacionadas ao regis-
tro, depsito ou manuteno de marcas e de patentes. Cf. http://www.bcb.gov.br/?SERIEBALPAG
50
Estudos Estratgicos
restries de preo, quantidade ou venda, e clusulas que impem apropriao indevi-
da de resultados de pesquisa desenvolvida pela empresa que adquiriu tecnologia estran-
geira (Furtado, 2011).
O SISTEMA DE PATENTES TEM SERVIDO COMO MECANISMO DE
TRANSFERNCIA DE RECURSOS DE PASES MENOS DESENVOLVIDOS
TECNOLOGICAMENTE PARA PASES RICOS
Em 1993, o dficit brasileiro no setor conhecido como direitos de propriedade
intelectual alcanava US$ 86 milhes. Em 2012, depois da criao da OMC e da
entrada em vigor da Lei de Patentes, esse montante alcanou US$ 3,1 bilhes,
conforme dados do Banco Central do Brasil o que indica uma perda de mais
de 3.600% (trs mil e seiscentos por cento).
47
Os dados evidenciam que o sistema dos monoplios jurdicos temporrios,
tambm conhecidos como direitos de propriedade intelectual, est funcionando
como mecanismo de transferncia de renda de pases em desenvolvimento e
menos desenvolvidos para pases de economia central, no fluxo inverso do
estipulado por seus objetivos, bem como dos argumentos utilizados por pases
mais desenvolvidos tecnologicamente, quando das negociaes do Acordo
TRIPs da OMC.
Nesse sentido, o Secretrio-Executivo do Ministrio da Cincia, Tecnologia e
Inovao, Luiz Antonio Elias, ressaltou no ciclo de debates organizado no mbito
deste estudo que, desde 1996, quando da assinatura da atual Lei de Patentes,
o nmero de depsitos de nacionais praticamente o mesmo, enquanto que o
de no residentes aumentou extraordinariamente, o que vem contribuindo para
o desequilbrio do balano de pagamentos.
48
Nas palavras de Joseph Stiglitz, Prmio Nobel de Economia em 2001, o
sistema de patentes distorcido e, com a enorme transferncia de recursos dos
pases pobres para os ricos, potencialmente desigual no financiamento de
pesquisas. A enorme transferncia de renda tem claramente um efeito negativo
no desenvolvimento
49
.
47,48, 49
47 Cf. http://www.bcb.gov.br/?SERIEBALPAG
48 Vide Anexo III deste estudo.
49 STIGLITZ, Joseph E. Towards a pro-development and balanced intellectual property regime. WIPO: Seoul,
2004. p. 10. Traduo nossa.
51
Importante observar que o dcit na rea dos direitos de propriedade intelectual come-
ou a aumentar justamente por volta de 1995, ano da criao da OMC e de seu Acordo
TRIPs, conforme demonstram os dados do Banco Central do Brasil. E a balana comer-
cial nesse setor passou a ter queda enorme depois da entrada em vigor da atual Lei de
Patentes bem como das atuais Leis de Direitos Autorais Lei 9.610/98 e de Programa
de Computador Lei 9.609/98 (Fonte: http://www.bcb.gov.br/?SERIEBALPAG).
Zich Moyss Junior, Diretor do Departamento do Complexo Industrial e Inovao em
Sade, e Secretrio de Cincia, Tecnologia e Insumos Estratgicos, do Ministrio da
Sade, que participou do ltimo ciclo de debates promovido no mbito deste estudo,
aponta que a partir de 1996, [o Brasil] passou a conceder patente para produtos farma-
cuticos e, ainda assim, um parque local no se desenvolveu. O pas passou a importar,
saindo de um dcit de US$ 1 bilho para US$ 10 bilhes no setor farmacutico.
50
Outra constatao relevante refere-se evoluo dos depsitos brasileiros de patentes
no mundo
51
.
BRASIL DETM MENOS DE 0,3%
DOS PEDIDOS DE PATENTES NO MUNDO
Passados dez anos da introduo da Lei de Patentes, no se observa uma evoluo
da participao brasileira no cenrio mundial com base no indicador de depsitos
de patentes no mundo. A participao de depsitos de brasileiros, em relao ao
total mundial, manteve uma mdia de 0,28%, ou seja, nem meio porcento.
52
52
51 Depsitos brasileiros so aqueles nos quais o Brasil aparece como residncia do primeiro depositante,
incluindo depsitos no prprio escritrio brasileiro ou nos demais escritrios mundiais.
52 Considerando os depsitos de brasileiros nos escritrios nacional e internacionais, em relao ao total de
depsitos mundiais. A mdia foi de 0,39%, se includos os depsitos de residentes brasileiros (includas a
as empresas estrangeiras com filial legalmente constituda no Brasil), em relao ao total de depsitos de
residentes no mundo, entre 1997 e 2007.
52
Estudos Estratgicos
Grco 2 Depsitos Brasileiros de patentes de inveno / Depsitos
Mundiais de patentes de inveno 1997 a 2007
Fonte: OMPI. Elaborao Prpria.
53
OS ESTRANGEIROS TM SE BENEFICIADO MAIS
DO SISTEMA DE PATENTES NA REA FARMACOQUMICA
DO QUE A INDSTRIA NACIONAL
Em relao ao predomnio de no residentes nos depsitos de patentes, o
campo farmacutico emblemtico. De acordo com Correa (2011), levantamento
realizado no Brasil gerou resultados relativos a patenteamento domstico
particularmente surpreendentes, dada a existncia de estrutura de P&D no pas.
53
Dentre as 278 patentes farmacuticas concedidas pelo INPI entre 2003 e 2008
identificadas pelo referido estudo, apenas uma de titularidade de produtor
brasileiro.
53 Correa, Carlos. Pharmaceutical Innovation, Incremental Patenting and Compulsory Licensing. Geneva,
South Center, 2011.
53
Grco 3 Patentes concedidas no Brasil no setor farmacutico por
pas de origem do detentor da patente 2003-2008
Fonte: Carlos M. Correa, Pharmaceutical Innovation, Incremental Patenting and Compulsory Licensing, 2011.
Ou seja, ao contrrio do que os pases mais desenvolvidos tecnologicamente prometiam,
a partir da adoo do Acordo TRIPs no Brasil no houve um maior nmero de pedidos
de patentes feitos por nacionais ou mesmo estrangeiros residentes no pas; indicativo
de que no houve transferncia de tecnologia, quer por meio de investimento direto de
capital estrangeiro, quer por meio de difuso de tecnologia supostamente propiciada
pela concesso de patentes.
Avanando na questo da atrao de investimento direto de capital estrangeiro em decor-
rncia de uma maior proteo aos direitos de patentes, que seria um fator que propiciaria
maior desenvolvimento econmico para os pases em desenvolvimento e menos desen-
volvidos, os dados tambm demonstram que isso no est ocorrendo em muitos setores.
54
INVESTIMENTOS EXTERNOS CARAM APS A
ENTRADA EM VIGOR DO ACORDO TRIPs
No Brasil, dados da Organizao das Naes Unidas para o Desenvolvimento
Industrial (UNIDO) apontam que os investimentos na rea de biotecnologia
caram de US$ 28 milhes em 1994 para US$ 15 milhes em 2003. Na rea
farmacutica, caram de US$ 91 milhes em 1994 para US$ 37 milhes em 2003
54
.
54 UNIDO, Indstat 4, 2005. Apud JAGUARIBE, Roberto e BRANDELLI, Otvio. Propriedade intelectual: espaos
(...), op cit. p. 295.
54
Estudos Estratgicos
Assim, a concesso de patentes nas reas de biotecnologia e farmacoqumica no
Brasil levou, ao contrrio do esperado, a uma queda de investimentos externos,
em contradio aos objetivos visados quando da negociao do Acordo TRIPs
e da elaborao da atual Lei de Patentes.
Especicamente em relao ao setor farmacutico no Brasil, estudo realizado pela Fun-
dao Oswaldo Cruz (Fiocruz)
55
analisou os contratos de transferncia de tecnologia no
setor em dois perodos (1992 e 2001): cinco anos antes e cinco anos depois da entrada
em vigor da atual Lei de Patentes. Os contratos foram classicados pelas categorias
licena para o uso da marca (BNU), franquia (FRA), fornecimento de tecnologia
(TS), licena de explorao de patente (PE), compartilhamento de custos na pesqui-
sa e desenvolvimento (R&D) e assistncia tcnica (TAS).
56
CONTRATOS DE TRANSFERNCIA DE TECNOLOGIA NA REA
FARMACUTICA CAEM QUASE 70% APS ACORDO TRIPs
A Fiocruz revela que houve um decrscimo de quase 70% no nmero de
contratos de transferncia de tecnologia no setor farmacutico, caindo de 110
em 1992, para 34 em 2001.
56
A maior parte desses contratos referente apenas ao uso do nome de marca e assis-
tncia tcnica, o que na prtica no contribui para um aumento ou melhora do desen-
volvimento tecnolgico local.
MDIC DIZ QUE IMPORTAES NO SETOR
FARMACOQUMICO AUMENTARAM SUBSTANCIALMENTE
APS ASSINATURA DO ACORDO TRIPs
Dados do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior
MDIC demonstram que as importaes aumentaram exponencialmente aps
a criao da OMC e da entrada em vigor da Lei de Patentes, e que a balana
comercial brasileira no setor de frmacos absolutamente negativa, ou seja,
o nmero de importaes maior do que o nmero de exportaes, como
demonstra o grfico a seguir:
55 Cf. Oliveira, M.A.; Bermudez, J.A.Z.; Chaves, G.C. et al., 2004. Pharmaceutical patent protection in Brazil:
who is benefiting? In: Bermudez, J.A.Z.; Oliveira, M.A. (Org.). Intellectual Property in the context of the
WTO TRIPs Agreement: Challenges for public health, pp. 161 175, Rio de Janeiro: ENSP/Fiocruz.
56 Cf. Oliveira, M.A.; Bermudez, J.A.Z.; Chaves, G.C. et al., op. cit.
55
Grco 4 Balana comercial brasileira no setor farmacutico, 1996 a 2010
Ou seja, ao menos na rea farmacutica, no Brasil, a proteo s patentes e criaes in-
dustriais representou um forte decrscimo nos contratos de transferncia de tecnologia,
operando como um mecanismo de reserva de mercado por meio do fortalecimento da
marca de produtos desenvolvidos em outros pases, como demonstra o estudo realizado
pela Fundao Oswaldo Cruz e os dados da balana comercial brasileira.
Assim, conforme concluso de apresentao feita pelo hoje Ministro de carreira Otvio
Brandelli, do Ministrio das Relaes Exteriores (MRE), em seminrio realizado em
abril de 2009 pelo MRE:
57
Tomados os fatores balano de pagamentos, comrcio, participao de mer-
cado de empresas nacionais, investimentos, P&D e P&D x PIB, aps a apro-
vao da reforma de PI [propriedade intelectual] dos anos 1990, todos esses
fatores apresentam desempenho negativo ou ento estvel, o que signica que
a implementao do TRIPs no trouxe os efeitos desejados ou esperados.
Joseph Stiglitz, Prmio Nobel de Economia em 2001, esclarece:
58
(...) direitos de propriedade intelectual representam uma transferncia; o de-
tentor do direito de propriedade intelectual ca em uma situao melhor, e
o usurio ca em uma situao pior. Para deixar claro, os defensores dos di-
reitos de propriedade intelectual armam que, a longo prazo, todos cariam
em uma situao melhor, mas tal armao nunca foi comprovada.
57 Seminrio Internacional: 200 anos de Propriedade Intelectual no Brasil. A propriedade intelectual como
instrumento de poltica industrial: lies e desafios. Ministrio das Relaes Exteriores. Braslia, 29 e 30 de
abril de 2009.
2004. Op cit. p. 15. Traduo nossa.
56
Estudos Estratgicos
Assim, so diversas as evidncias de que o sistema de patentes e de criaes industriais
atualmente vigente no tem sido capaz de atingir os objetivos para os quais foi institu-
do. No h evidncias que comprovem que tenha havido desenvolvimento da inovao
em pases em desenvolvimento e menos desenvolvidos, quer por meio da transferncia
de tecnologia e fortalecimento da produo local, quer por meio do aumento de inves-
timentos externos direto no pas.
A promoo da inovao tem sido negativamente impactada at mesmo nos pases de-
senvolvidos, como demonstram os estudos sobre a baixa qualidade das patentes que
vm sendo concedidas.
Ou seja, nem a promoo da inovao e nem o desenvolvimento tecnolgico e econ-
mico resultaram do enrijecimento dos direitos de propriedade intelectual ocorrido em
meados dos anos 1990.
Os fatos e as evidncias no tm sustentado o sistema de patentes tal qual o conhecemos
hoje. H de se repens-lo e de se promover uma reforma, de modo que os objetivos dos
sistema de patentes sejam alcanados: a inovao e a transferncia de tecnologia, com
vistas ao desenvolvimento econmico, social e tecnolgico.
1.3 O direito humano sade e o
impacto das patentes
O impacto negativo que o sistema dos direitos de propriedade intelectual tem exercido
sobre o acesso aos produtos ou processos protegidos por patentes notrio. Essa ques-
to especialmente grave no que se refere a bens necessrios para o gozo de direitos
fundamentais, como direito cultura, educao, e sade, por exemplo. A seguir,
abordaremos brevemente esta questo, adotando como foco o caso do direito humano
sade, especialmente emblemtico neste debate.
Em mbito internacional, o direito sade reconhecido como um direito fundamen-
tal de todo ser humano. Com a constituio da Organizao Mundial da Sade (OMS)
em 1946, a sade passou a ser entendida como um estado de completo bem-estar fsi-
co, mental e social, e gozar do melhor estado de sade que possvel atingir passou
a constituir um dos direitos fundamentais de todo o ser humano
59
.
Os principais tratados internacionais de direitos humanos, todos eles raticados pelo
Brasil, estabelecem o direito sade como um direito humano fundamental. Entre
eles, a Declarao Universal dos Direitos do Homem da ONU (Artigo XXV. Todo
homem tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e sua famlia sade
59 WORLD HEALTH ORGANIZATION. WHOs Constitution. Disponvel em http://apps.who.int/gb/bd/PDF/
bd47/EN/constitution-en.pdf. ltimo acesso em 11 de janeiro de 2011.
57
e bem estar), a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1948 da
OEA (Artigo 10. 1. Toda pessoa tem direito sade, entendida como o gozo do mais
alto nvel de bem-estar fsico, mental e social) e o Pacto Internacional sobre Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais da ONU (Artigo 12. 1. Os Estados-Partes do presente
Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar do mais elevado nvel possvel
de sade fsica e mental), que possui fora cogente.
No dia 24 de abril de 2001, a 57 Sesso da Comisso de Direitos Humanos da ONU
aprovou resoluo 33/2001
60
proposta pela delegao brasileira, que classicou o acesso
a medicamentos essenciais como um direito humano sade (Horta, 2001). De acordo
com essa resoluo, pases membros das Naes Unidas devem adotar legislao para
salvaguardar o acesso a farmacuticos (...) de limitaes impostas por terceiras partes
(The Associated Press, 2001).
O Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da ONU declarou em
2001 que qualquer regime de propriedade intelectual que torne mais difcil
para um Estado parte cumprir suas obrigaes centrais em relao a sade,
alimentao, educao, especialmente, ou qualquer outro direito previsto no
Pacto, incompatvel com as obrigaes legais desse Estado parte
61
.
No mbito do Conselho de Direitos Humanos da ONU, que substituiu a Comisso
em 2006, o Brasil aprovou em 2 de outubro de 2009, junto aos parceiros do Frum de
Dilogo Brasil-ndia-frica do Sul (IBAS) e com o apoio de vrios pases em desenvol-
vimento, a resoluo 6/29, que reconhece que o acesso aos medicamentos um dos
elementos fundamentais para alcanar progressivamente a total realizao do direito
do pleno usufruto do mais alto padro possvel de sade fsica e mental e salienta a
responsabilidade dos Estados de assegurarem o acesso de todos, sem discriminao, aos
medicamentos, em particular os medicamentos essenciais, que so acessveis, seguros,
ecazes e de boa qualidade
62
.
60 UNITED NATIONS. COMMISSION ON HUMAN RIGHTS. Access to medication in the context of pande-
mics such as HIV/AIDS. E/CN.4/RES/2001/33.
61 UNITED NATIONS. SUBSTANTIVE ISSUES ARISING IN THE IMPLEMENTATION OF THE INTERNATIONAL
COVENANT ON ECONOMIC, SOCIAL AND CULTURAL RIGHTS. Follow-up to the day of general discussion
on article 15.1 (c), Monday, 26 November 2001. Human rights and intellectual property. Statement by the
Committee on Economic Social and Cultural Rights. E/C.12/2001/15, par. 12. Disponvel em http://www.
unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/1e1f4514f8512432c1256ba6003b2cc6/$FILE/G0146641.pdf. Traduo livre.
62 United Nations. General Assembly. Human Rights Council. Resolution 12/24. Access to medicine in the
context of the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental
health. A/HRC/RES/12/24. Paragraph 1. (2009).
58
Estudos Estratgicos
No Brasil, o direito sade foi elevado categoria de direito fundamental com a pro-
mulgao da Constituio Federal de 1988 (artigo 6)
63
, sendo denido como um
valor supremo da nossa sociedade
64
. Alm disso, o direito sade condio essen-
cial para o cumprimento do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana
(artigo 1, III
65
), bem como est intrinsecamente ligado ao direito vida (artigo 5)
66
.
Caracterizando-se como direito essencial para a plena realizao da vida e da dignida-
de, a Constituio Federal estabeleceu o direito sade como direito de todos e dever
do Estado, conforme disposto em seu artigo 196
67
. Dessa forma, o direito sade um
direito individual e simultaneamente um direito geral, e ambos se cruzam para armar
a necessidade de tutela do Estado.
Visando promoo da sade, a Constituio estabeleceu um sistema nico regido
pela diretriz de atendimento integral, garantindo acesso dos cidados a tratamento m-
dico adequado, inclusive a medicamentos, nos termos do artigo 198
68
. As diretrizes
desse artigo foram regulamentadas na Lei 8.080/90, conhecida como Lei Orgnica da
Sade, que estabelece as condies para a criao do Sistema nico de Sade (SUS).
A Lei 8.080/90 prev em seu artigo 6 que, dentre as aes do SUS, est a garantia de
assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica.
Nesse sentido, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou o en-
tendimento de que, como corolrio dos artigos 196 e 198 da Carta Magna, dado a todo
o indivduo exigir que o Estado disponibilize os meios necessrios para se concretizar
o direito fundamental sade, tais como a realizao de determinados procedimentos
cirrgicos e o fornecimento de medicamentos indispensveis ao tratamento
69
.
63 Constituio Federal, artigo 6: So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a mo-
radia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados, na forma desta Constituio.
64 Constituio Federal, prembulo: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promul-
gamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
65 Constituio Federal, artigo 1, III: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: III a dignidade da pessoa humana; (...).
66 Constituio Federal, artigo 5, caput: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...).
67 Constituio Federal, artigo 196: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polti-
cas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal
e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
68 Constituio Federal, artigo 198: As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada
e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I des-
centralizao, com direo nica em cada esfera de governo; II atendimento integral, com prioridade
para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; III participao da comunidade.
69 Supremo Tribunal Federal (STF), RE 271286 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, jul-
gado em 12/09/2000, DJ 24-11-2000 PP-00101.
59
No obstante a previso normativa em mbito nacional e internacional, para milhes
de pessoas ao redor do mundo, a fruio plena do direito sade permanece um ideal
distante e um nmero expressivo de pessoas continua sem acesso a medicamentos que
poderiam salvar milhes de vidas todos os anos, como apontou a Organizao das Na-
es Unidas (ONU)
70
.
Especicamente no que tange o acesso a medicamentos, segundo dados da Organiza-
o Mundial da Sade (OMS)
71
, nos ltimos anos tem havido uma tendncia mundial
de aumento dos custos com os sistemas pblicos de sade causada por aumentos no pre-
o dos medicamentos, o que tem afetado principalmente os pases em desenvolvimento
e menos desenvolvidos.
Essa tendncia pode ser relacionada a vrios fatores, sendo um deles o impacto das re-
gras de propriedade intelectual nos preos, na medida em que excluem a concorrncia
entre os fornecedores de tecnologias durante o prazo de vigncia da patente como no
caso dos medicamentos.
De fato, diversos estudos demonstram que h uma drstica reduo no preo dos medi-
camentos to logo as patentes dos produtos de referncia expiram, devido concorrn-
cia de produtos genricos que passam a car disponveis no mercado
72
.
Um abrangente estudo realizado pelo governo dos Estados Unidos vericou que, em
mdia, o preo dos medicamentos genricos equivale a 43% do preo do medicamento
de referncia praticado durante a vigncia da patente.
73
CONCORRNCIA COM GENRICOS FAZ PREO DE MEDICAMENTO
DA AIDS CAIR DE US$ 10.439,00 PARA US$ 67
No caso do tratamento da AIDS, devido concorrncia dos medicamentos
genricos, o preo da terapia trplice de primeira linha (estavudina, lamivudina
e nevirapina) caiu de US$ 10.439,00 por paciente/ano em 2000 (menor preo do
original) para US$ 67 por paciente/ano (menor preo internacional genrico
Aurobindo, Matrix e Cipla) em 2010.
74
74
70 United Nations. General Assembly. Human Rights Council. Resolution 12/24. Access to medicine in the
context of the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental
health. A/HRC/RES/12/24. (2009).
71 OLIVEIRA, Maria Auxiliadora et al. Has the implementation of the TRIPs Agreement in Latin America and
the Caribbean produced intellectual property legislation that favours public health?, Bulletin of the World
Health Organization, 2004;82:815-821.
72 Ver, entre outros, Integrating intellectual property rights and developing policy, Report of the Commission
on intellectual property rights, London, 2002, principalmente pginas 29-56.
73 REIFFEN, D. e WARD, M. Generic drug industry dynamics. US Federal Trade Commission Working
Paper 248, 2002.
74 Mdicos Sem Fronteiras (MSF), Untangling the Web, 2010. Disponvel em www.utw.access.org.
60
Estudos Estratgicos
Ou seja, uma reduo de mais de 99% no preo do tratamento, possvel devido ao fato
de esses medicamentos no estarem protegidos por patentes em determinados pases,
o que permitiu aos laboratrios farmacuticos locais a produo de verses genricas.
Grco 5 Concorrncia como catalizador da reduo de preos: queda
no preo da combinao de primeira linha de estavudina
(d4T), lamivudina (3TC) e nevirapina (NVP) 2000 a 2010
Fonte: Mdicos Sem Fronteiras, 2010. www.utw.access.org.
Com pouca ou nenhuma concorrncia, os preos se estabelecem em um patamar alto e a
populao se v em diculdades para acessar tratamento adequado. Estudo realizado pela
Universidade de Harvard demonstrou que o acesso a medicamentos como um todo, em
um cenrio sem patentes, aumentaria em mdia 30% em razo dos preos mais baixos
75
.
76
BRASIL ECONOMIZOU MAIS DE US$ 1 BILHO COM
ANTIRRETROVIRAIS GENRICOS
No Brasil, um estudo realizado no final de 2007 demonstrou uma economia
de recursos pblicos de mais de US$ 1 bilho de 2001 a 2005, apenas no que
se refere compra de seis medicamentos antirretrovirais, devido negociao
de preos em um cenrio internacional de concorrncia possibilitado pela
existncia de medicamentos genricos
76
.
75 BORREL, J-R e WATAL, J. Impact of patents on access to HIV/AIDS drugs in developing countries. Center
for International Development at Harvard University Working Paper 92, Cambridge, 2002. Disponvel em:
http://www.cid.harvard.edu/cidwp/pdf/092.pdf.
76 NUNN, Amy S. et al. Evolution of antiretroviral drugs costs in Brazil in the context of free and universal access
to AIDS treatment, PLOS Medicine: November 2007, Volume 4, Issue 11, e305, p1804. Disponvel em: http://
www.plosmedicine.org/article/info:doi/10.1371/journal.pmed.0040305. Acesso em 04 fevereiro 2009.
61
Os medicamentos so bens necessrios, isto , no podem deixar de ser adquiridos por
seus consumidores e no podem ser substitudos por outro bem equivalente. Em mbito
mundial, dados da OMS estimam que 30% da populao mundial no tem acesso aos
tratamentos mdicos de que necessitam. No Brasil, estima-se que cerca de 50 milhes
de pessoas no tm acesso a medicamentos e que 51,7% dos brasileiros abandonam o
tratamento mdico por falta de dinheiro para comprar os medicamentos prescritos
77
.
A ttulo de exemplicao, destacamos os medicamentos selecionados abaixo como
exemplos da diferena de preo praticado no Brasil, quando a patente estava vigente,
e verses genricas disponveis no mercado internacional. Tal comparao possvel
porque outros pases em desenvolvimento, como a ndia, por exemplo, alteraram sua
legislao nacional para abranger patentes de produtos farmacuticos apenas em 2005,
conforme facultado pelo Acordo TRIPs faculdade esta que no foi adotada pelo Brasil.
Tabela 4 Comparao de preos pagos pelo Brasil e preos de verses genricas
para 3 medicamentos selecionados preo por unidade em R$ 2010
Medicamento
Preo no Brasil
preo mdio por
unidade (em R$)
Preo do
genrico por
unidade (em R$)
Variao
aproximada entre
os preos
Olanzapina
10mg
11,15(1) 0,17(2)* 66 vezes
Atorvastatina clcica
20mg
3,10(1) 0,61(2)* 5 vezes
Mesilato de imatinib
400mg
120,70(1) 6,71(3)* 18 vezes
Fonte: (1) Ministrio da Sade, Banco de Preos em Sade; (2) Monthly Index of Medical Specialties (MIMS); (3)
Med Guide India. Disponvel em: http://www.medguideindia.com/;
* Taxa de converso: 0,03728 Real por Rupia (Banco Central do Brasil)
NB: A Olanzapina teve sua patente expirada em 2010. A principal patente do Imatinib expirou em 2012.
77 Conforme apresentao do Dr. Mauro Sodr, Procurador Geral do INPI, durante o VIII Encontro Nacional
da 3 Cmara de Coordenao e Reviso do MPF, realizado em outubro de 2007. Disponvel em
http://ccr3.pgr.mpf.gov.br/institucional /eventos/vii-encontro-docs/VIII%20Encontro%20da%203a%20
Camara%20-%20Relatorio.pdf.
62
Estudos Estratgicos
O Grco 6 abaixo ilustra os dados:
Grco 6 Comparao de preos pagos pelo Brasil e preos de verses genricas
para 4 medicamentos selecionados preo por unidade em R$ 2010
Os grcos acima destacam quatro medicamentos exemplicativos de como o sistema
de patentes impacta o oramento pblico de sade. A olanzapina (Zypreza, Eli Lilly)
utilizada no tratamento da esquizofrenia; a atorvastatina (Lipitor, Pzifer) utilizada
no tratamento do colesterol alto; o atazanavir (Reyataz, BristolMyersSquibb) uti-
lizado no tratamento do HIV/AIDS; e o imatinib (Glivec, Novartis) utilizado no
tratamento da leucemia mielide crnica.
Quando todas as patentes dos medicamentos acima ainda estavam vigentes, os mesmos
eram distribudos pelo sistema pblico de sade, pela Lista de Medicamentos Excep-
cionais do Sistema nico de Sade SUS ou pelo Departamento Nacional de DST,
AIDS e Hepatites Virais. Todos eram comprados pelo governo brasileiro, e tambm
pela populao que os comprava por conta prpria, das empresas detentoras das paten-
tes, mesmo quando havia verses genricas comercializadas a preos muito mais baixos
no mercado internacional. Durante a vigncia da patente, no permitido ao governo
63
brasileiro ou populao comprar essas verses mais baratas devido ao fato de esses
medicamentos estarem protegidos por patentes no Brasil
78
. Tampouco permitida a
produo local desses medicamentos.
Ademais, importante destacar outro impacto negativo do sistema de monoplio jur-
dico temporrio de comercializao conferido pela patente, alm do efeito nos preos
destacado anteriormente: a falta de bens no mercado interno. Alm de impactar o or-
amento com preos elevados devido falta de concorrncia, depender de um nico
fornecedor pode tambm comprometer o abastecimento, fazendo com que pessoas dei-
xem de receber o tratamento adequado para sua sade.
Em fevereiro de 2007, por exemplo, o Programa Nacional de DST/AIDS divulgou nota
tcnica
79
orientando a interrupo de prescrio e substituio do medicamento an-
tirretroviral abacavir devido a problemas no contrato com o fabricante que geraram
atraso na entrega. No mesmo ano, o governo suspendeu a distribuio do medicamento
nelnavir e recomendou sua substituio aps o recolhimento do medicamento comu-
nicado pela empresa Roche.
80
Em ambos os casos, os medicamentos estavam disponveis no mercado internacional,
inclusive com mais de uma opo de fabricante de verses genricas
81
. Devido a prote-
o patentria, o pas cou impossibilitado de importar essas verses. Em 2010, houve
novos desabastecimentos, dessa vez dos antirretrovirais abacavir, lamivudina, nevirapi-
na e a associao entre lamivudina e zidovudina
82
. Em 2011, mais um medicamento
antirretroviral faltou no mercado interno, o atazanavir
83
.
Trata-se de um problema fundamental visto que o desabastecimento repentino no mer-
cado de medicamentos pode ser fatal para os pacientes, ou debilitar seriamente a sa-
de. Alm disso, a substituio de um medicamento muitas vezes pode signicar uma
78 O lapso de tempo que o INPI leva, hoje em dia, para analisar uma patente, de aproximadamente 8 anos,
contados entre a data de depsito de um pedido de patente at a deciso final do INPI. Durante esse
perodo, dizemos que o produto est sujeito proteo patentria. Ainda que durante esse tempo o
depositante no possa exercer os direitos de titular da patente, a concesso retroage data do depsito.
Assim, caso alguma outra empresa explore o produto sujeito proteo patenteria e a patente venha a
ser concedida posteriormente, essa empresa ter que indenizar o titular da patente pelo uso indevido do
produto. Assim, dizemos que durante o perodo de anlise pelo INPI o produto est sujeito a um monop-
lio de fato, ainda que no de direito.
79 Ministrio da Sade, Departamento de DST, Aids e Hepatites Virais. Nota tcnica n 18/07 de 1 de feverei-
ro de 2007. Disponvel em: http://www.aids.gov.br/publicacao/nota-tecnican1807.
80 Ministrio da Sade, Departamento de DST, Aids e Hepatites Virais. Nota de esclarecimento so-
bre o recolhimento do antirretroviral no Brasil. Disponvel em: http://www.aids.gov.br/noticia/
nova-nota-de-esclarecimento-sobre-o-recolhimentodo-antiretroviral-no-brasil.
81 O Instituto de patentes pipeline e o acesso a medicamentos: aspectos econmicos e jurdicos deletrios
economia da sade, in Revista de direito Sanitrio, So Paulo v. 11, n 2 p. 164-188, jul/out.2010.
82 O ESTADO DE SO PAULO, Pacientes com HIV voltam a sofrer com desabastecimento de remdios.
17 de maro de 2011. Disponvel em: http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20110317/not_
imp693049,0.php
83 Ministrio da Sade, Departamento de DST, Aids e Hepatites Virais, Nota tcnica n 066/2011. Disponvel
em: http://www.aids.gov.br/publicacao/nota-tecnica-no-0662011dstaidshvsvsms.
64
Estudos Estratgicos
reduo das possibilidades de tratamentos pelo risco de mutao do vrus, alm de um
aumento de risco de abandono do tratamento pelo paciente.
Situaes como essa tambm chamam a ateno para o risco da dependncia externa
em relao a produtos essenciais para a populao nacional, como o caso dos medi-
camentos. A produo nacional desses medicamentos poderia minimizar o risco de
desabastecimento, protegendo a sade da populao.
Diversos mecanismos podem ser adotados pelos pases de modo a minimizar o im-
pacto das patentes no acesso a bens essenciais. Essas medidas so conhecidas como
salvaguardas e esto previstas no Acordo Sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade
Intelectual Relacionados ao Comrcio (TRIPs) da OMC.
8485
SALVAGUARDAS DO TRIPs
As principais salvaguardas de interesse para a sade previstas no Acordo
TRIPs so: exausto de direitos (Artigo 6); interpretao dos requisitos de
patenteabilidade de acordo com critrios estabelecidos em mbito nacional
(Artigo 27); excees patenteabilidade (Artigo 27); exceo Bolar (Artigo 30);
uso experimental (Artigo 30); uso pblico no comercial (Artigo 31); licena
compulsria (Artigo 31); licena compulsria em caso de incapacidade de
produo local (Artigo 31 bis); oposio de terceiros a pedidos de patente
(Artigo 62.4); perodo de transio (Artigo 65); alm da possibilidade da adoo
de outras medidas necessrias para a proteo de setores especficos, como
o caso da atuao do Ministrio da Sade nos processos de pedidos de
patentes farmacuticas (Artigo 8).
A OMS, por exemplo, j solicitou aos seus pases membros que utilizem as
salvaguardas do Acordo TRIPs sempre que necessrio para a proteo da
sade
84
. E instou seus pases membros a considerar, sempre que necessrio,
adaptar sua legislao nacional para usar ao mximo as flexibilidades previstas
no Acordo TRIPs.
85
O Acordo TRIPs, como j dito, no autoaplicvel no ordenamento jurdico
interno e, assim como as demais disposies, as salvaguardas tambm devem
ser expressamente implementadas na legislao nacional.
84 Organizao Mundial de Sade. Assembleia Mundial de Sade. Estratgia Global e Plano de Ao em
Sade Pblica, Inovao e Propriedade Intelectual (WHA 61.21) (2008). Pargrafo 5.2. (a) considerar, sem-
pre que necessrio, adaptar a legislao nacional com o objetivo de utilizar plenamente as flexibilidades
previstas no Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio,
incluindo aquelas reconhecidas pela Declarao de Doha sobre o Acordo TRIPs e Sade Pblica e a Deciso
de 30 de Agosto da OMC.
85 WORLD HEALTH ORGANIZATION. WORLD HEALTH ASSEMBLY. Intellectual property rights, innovation
and public health. WHA56.27. 28 May 2003 (traduo livre).
65
O estudo-referncia CIPR do governo do Reino Unido, nesse sentido, recomenda
a pases em desenvolvimento proporcionar salvaguardas abrangentes para
assegurar que os direitos de patente no sejam explorados de maneira
inadequada.
86
86
Desde a entrada em vigor do Acordo TRIPs, vrios documentos vm sendo aprovados
em mbito internacional com forte liderana do governo brasileiro que ressaltam
a importncia de os pases-membros implementarem as medidas de salvaguarda para
proteger a sade pblica, de modo a minimizar os efeitos negativos decorrentes do
sistema de patentes
87
.
A principal delas, adotada no mbito da OMC, a Declarao de Doha sobre o Acor-
do TRIPs e Sade Pblica, aprovada durante a 4 Sesso da Conferncia Ministerial
de Doha, no Catar
88
. Com a assinatura da chamada Declarao de Doha em 2001, os
pases membros da OMC concordaram que a sade pblica deve ter primazia sobre os
interesses comerciais, para que os pases em desenvolvimento possam assegurar a todos
os seus cidados o acesso a medicamentos com preos acessveis.
DECLARAO DE DOHA SOBRE O ACORDO TRIPS E SADE PBLICA
A Declarao de Doha, da OMC, esclarece: Ns reconhecemos a gravidade
dos problemas de sade pblica que afligem muitos pases em desenvolvimento
e pases menos desenvolvidos, especialmente aqueles que resultam do HIV/
AIDS, da tuberculose, da malria e de outras epidemias. (...) 4. Ns concordamos
que o Acordo TRIPs no deve e no pode prevenir os pases membros de
adotar medidas para proteger a sade pblica. Consequentemente, enquanto
reiteramos nosso compromisso com o Acordo TRIPs, ns afirmamos que o
Acordo pode e deve ser interpretado e implementado de maneira a apoiar os
membros da OMC a proteger a sade pblica e, em particular, promover o
acesso a medicamentos para todos.
87 Organizao Mundial da Sade resolues aprovadas nas Assembleias Mundiais de Sade: 1999:
Estratgia Revisada em Matria de Medicamentos (WHA 52.19); 2001: Estratgia de Medicamentos da
OMS (WHA 54.11); 2003: Direitos de Propriedade Intelectual, Inovao e Sade Pblica (WHA 56.27) e
Estratgia Mundial do Setor Sade para o HIV/Aids (WHA 56.30); 2004: Ampliando o tratamento e cui-
dado dentro de uma resposta coordenada e abrangente ao HIV/AIDS (WHA 57.14); 2005: Fortalecimento
da preparao e resposta frente a uma epidemia de gripe (Resoluo WHA58.5); 2006: Sade pblica,
inovao, pesquisa essencial em sade e direitos de propriedade intelectual: em direo a uma estrat-
gia global e a um plano de ao (WHA59.24); 2007: Sade pblica, inovao e propriedade intelectual
(WHA60.30); 2008: Estratgia global e plano de ao sobre sade pblica, inovao e propriedade inte-
lectual (WHA61.21).
88 World Trade Organization. Declaration on the Trips Agreement and Public Health. WT/MIN(01)/
DEC/W/2. (2001).
66
Estudos Estratgicos
O impacto negativo das patentes na efetivao dos direitos humanos tambm tem sido
objeto de anlise de outras organizaes multilaterais alm da OMC. A Subcomisso
sobre Direitos Humanos da ONU armou que existem reais ou potenciais conitos
entre a implementao do Acordo TRIPs e a realizao de direitos econmicos, sociais
e culturais e dentre esses conitos destacou as restries ao acesso a medicamentos
patenteados e suas implicaes ao gozo do direito sade.
89
No mbito da Organizao das Naes Unidas (ONU), os pases foram alm e reconhe-
ceram no apenas o direito de fazer uso dessas medidas de proteo
90
, mas tambm e
principalmente o dever de utiliz-las para a promoo do direito humano sade.
919293
DIREITOS DE PATENTES DEVEM OBEDECER SUA FUNO SOCIAL (ONU)
O Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da ONU declarou
que qualquer regime de propriedade intelectual que torne mais difcil para
um Estado parte cumprir com suas obrigaes centrais especialmente em
relao a sade, alimentao e educao, ou qualquer outro direito previsto no
Pacto [Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da ONU],
incompatvel com as obrigaes legais vinculantes desse Estado parte
91
.
Ademais, a ONU adotou resoluo por meio da qual requer que os governos
implementem em suas legislaes nacionais e em suas polticas pblicas,
medidas que protejam a funo social da propriedade intelectual, demonstrando,
claramente, que os direitos de patentes no so um fim em si mesmo, mas sim
um meio para se chegar ao desenvolvimento econmico, social e tecnolgico.
92
E em 2009, os pases foram alm e reconheceram no apenas o direito de fazer
uso dessas medidas de salvaguarda, mas tambm e principalmente o dever de
utiliz-las para a promoo do direito humano sade
93
.
Ainda, o Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da ONU, em seu
Comentrio Geral n. 17 de 12 de janeiro de 2006 esclareceu que os Estados signa-
trios do Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, como
89 UNITED NATIONS HIGH COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS. Intellectual property rights and human
rights. Sub-Commission on Human Rights Resolution 2000/7. Traduo livre.
90 United Nations. A/HRC/RES/12/24, pargrafo 4 (2009).
91 UNITED NATIONS. SUBSTANTIVE ISSUES ARISING IN THE IMPLEMENTATION OF THE INTERNATIONAL
COVENANT ON ECONOMIC, SOCIAL AND CULTURAL RIGHTS. Follow-up to the day of general discussion
on article 15.1 (c), Monday, 26 November 2001. Human rights and intellectual property. Statement by the
Committee on Economic Social and Cultural Rights. E/C.12/2001/15, par. 12.
92 United Nations High Commissioner for Human Rights. Intellectual property rights and human rights. Sub-
Commission on Human Rights Resolution 2000/7. Paragraph 5. (2000). 5. Requer os governos que inte-
grem em suas legislaes nacionais e em suas polticas pblicas, medidas, de acordo com obrigaes e
princpios do direito internacional dos direitos humanos, que protejam a funo social da propriedade
intelectual. (traduo livre).
93 United Nations. A/HRC/RES/12/24, pargrafo 4 (2009).
67
o Brasil, (...) tm a obrigao de prevenir que preos excessivamente elevados para
o acesso a medicamentos essenciais () prejudiquem o direito sade de grandes
segmentos da populao.
ACORDO TRIPs AUTORIZA QUE CADA PAS DETERMINE A FORMA
MAIS APROPRIADA DE IMPLEMENTAR O ACORDO
O artigo 1.1 do Acordo TRIPs estabelece que os membros da OMC determinaro
livremente a forma apropriada de implementar o Acordo no mbito de seus
respectivos sistemas e prticas jurdicas. Portanto, cabe aos pases signatrios
decidir a prpria forma de implementar as regras de TRIPs.
No Brasil, o Decreto n. 1.355 de 30 de dezembro de 1994 promulgou a ata nal que
incorporou os resultados da Rodada Uruguai de negociaes comerciais multilaterais
do GATT, Decreto este com vigncia a partir de 1 de janeiro de 2005. A partir de ento,
legislaes especcas detalhariam a implementao brasileira, j que o Acordo TRIPs
cria obrigaes aos Estados-membros, mas no altera por si s a lei nacional. O TRIPs
tem natureza de tratado-contrato, ou seja, no autoaplicvel e, portanto, preciso que
os dispositivos nele previstos sejam implementados por meio de lei dentro do ordena-
mento jurdico nacional.
A lei brasileira de propriedade industrial foi modicada em 1996 para se adequar s
regras internacionais. No entanto, nossa legislao deixou de adotar importantes medi-
das de proteo do interesse pblico permitidas pelo Acordo TRIPs e, por outro lado,
adotou medidas mais rgidas do que as estabelecidas por esse acordo internacional.
94
A plena adoo das medidas de proteo sade e a excluso de medidas prejudiciais
alm das obrigaes j assumidas em mbito nacional poderiam minimizar os efeitos
adversos do sistema de propriedade industrial na implementao de polticas pblicas
garantidoras de direitos humanos no Brasil. Inclusive, diversos estudos e relatrios tm
apontado para a necessidade da adequao dos marcos legislativos nacionais nesse sen-
tido, especialmente em relao ao direito sade (ONU, 2009a).
Assim, apresentamos propostas de alteraes legislativas no campo das patentes e dos
direitos correlatos, de modo a, por um lado, incentivar a inovao e, por outro, a
promover o interesse social e o desenvolvimento econmico e tecnolgico do pas,
conforme determina a Constituio Federal em seu artigo 5, inciso XXIX: a lei as-
segurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao,
bem como proteo s criaes industriais, (...) tendo em vista o interesse social e o
desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas.
94 Cf. Benjamin, Csar. Lei de Patentes: Como o Brasil foi vencido, in Ateno, ano 2, n. 4, 1996.
68
Estudos Estratgicos
2. OS REQUISITOS DE PATENTEABILIDADE
E A QUALIDADE DAS PATENTES
Os trs requisitos de patenteabilidade hoje existentes na Lei de Patentes do Brasil no-
vidade, atividade inventiva e aplicao industrial devem ser rigorosamente aplicados,
tanto pelo INPI, bem como pelo Poder Judicirio, sob pena de se conceder ou validar
patentes frvolas ou mesmo nulas e, assim, sem qualidade.
95
Alm dos requisitos tra-
dicionais, a sucincia descritiva e a melhor forma de execuo, critrios presentes na
Lei de Patentes do Brasil, bem como da maioria das leis de patentes de outros pases,
como EUA, por exemplo, tambm devem ser rigorosamente aplicados, sob pena se de
conceder uma patente nula e que possa eventualmente prejudicar, por exemplo, a con-
corrncia no mercado.
Os trs requisitos so: (a) novidade, ou seja, imprescindvel que a inveno seja dife-
rente de tudo que foi tornado acessvel ao pblico antes da data de depsito do pedido
de patente, por descrio escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou
no exterior; (b) atividade inventiva, por meio da qual se entende que a inveno no
poder ser considerada evidente ou bvia para um tcnico no assunto, e (c) aplicao
industrial, que a possibilidade de a inveno ser utilizada ou produzida em qualquer
tipo de indstria. Como dito, alm dos requisitos tradicionais, h outros dois critrios
que fazem parte do contrato social estabelecido pelo sistema de patentes, de modo a
criar um equilbrio entre o interesse privado dos titulares das patentes e o interesse p-
blico de acesso s tecnologias patenteadas: (d) a sucincia descritiva, que exige que
o produto ou processo solicitado como patente seja clara e sucientemente descrito,
de modo que um tcnico na rea tenha plena capacidade de produzir a patente e, por
m, (e) a melhor forma de execuo (best mode), que exige que a melhor forma de se
executar a inveno reivindicada seja expressamente detalhada, sob pena de nulidade.
96
O estudo-referncia CIPR do governo do Reino Unido, ao analisar quais as melhores
medidas a serem adotadas por pases em desenvolvimento para seus respectivos sistemas
de patentes, recomendou que os requisitos de patenteabilidade sejam aplicados por meio
de padres mais elevados do que os aplicados atualmente em pases desenvolvidos.
97

95 Nesse sentido, a recomendao do Relatrio Hargreaves, do governo do Reino Unido, de que de-
ve-se garantir que apenas patentes de alta qualidade sejam concedidas. Cf. Ian Hargreaves, Digital
Opportunity. A Review of Intellectual Property and Growth. An Independent Report by Professor Ian
Hargreaves, 2011, p 58.
96 A novidade prevista nos artigos 11 e 12; a atividade inventiva, no art. 13, combinado com os artigos 11
e 12; a aplicao industrial prevista no art. 15; a suficincia descritiva, no art. 24, e a melhor forma de
execuo (best mode), no art. 24, todos da Lei 9.279/96.
69
justamente isso que Estados emergentes como ndia e China zeram recentemente
com a reviso de suas leis de patentes, em 2005 e 2008, respectivamente.
98
Com a aplicao de padres mais elevados dos requisitos de patenteabilidade, estar-se-
incentivando a capacitao e o desenvolvimento tecnolgico do Brasil, vez que, por nos
encontrarmos em padro de desenvolvimento tecnolgico menos avanado que, por
exemplo, os EUA, Europa, Japo e Coria do Sul, teremos a possibilidade jurdica (no
infringiremos patentes de empresas estrangeiras) e o tempo necessrio para amadure-
cermos nosso grau de desenvolvimento tecnolgico.
99
Essa foi, exatamente, a poltica
pblica adotada tanto pela Coria do Sul, bem como por Taiwan, para auxiliar esses
pases a se desenvolver tecnologicamente: primeiro imitar tecnologias desenvolvidas por
outros pases e depois desenvolver suas prprias tecnologias.
100
Tratamos, a seguir, de alguns requisitos e critrios de patenteabilidade.
2.1 Novidade
O Brasil adota o regime da novidade absoluta, ou seja, a informao utilizada como
base para se aferir o estado da tcnica (tudo aquilo tornado acessvel ao pblico antes
da data de depsito do pedido de patente, por descrio escrita ou oral, por uso ou qual-
quer outro meio, no Brasil ou no exterior) e, portanto, para se identicar o que no pode
ser patenteado, deve ser colhida no mundo inteiro.
101
Praticamente todos os pases adotam o regime da novidade absoluta. Os EUA, como
forma de protecionismo, adotam o princpio da novidade relativa: ou seja, as informa-
es utilizadas para se aferir o estado da tcnica so obtidas apenas naquele pas; o que
resulta, por bvio, em um nmero muitssimo maior de patentes concedidas.
Recomendamos que o Brasil continue adotando e aplicando o regime da novidade
absoluta, de forma que patentes no inovadoras no sejam indevidamente concedidas.
Alis, em um mundo verdadeiramente globalizado, e com a existncia da OMC, no
quer nos parecer sensato adotar o princpio da novidade relativa.
98 A ndia revisou sua Lei de Patentes em 2005 e implementou requisitos de patenteabilidade mais elevados.
Cf. Feroz Ali Khader, The Law of Patents With a Special Focus on Pharmaceuticals in India, LexisNexis
Butterworths, 2007, e Srividhya Ragavan e Feroz Ali Khader, Proof of Progress: The Role of the Obviousness
Standard in the Indian Patent Office, Global Perspectives on Patent Law, 2012. A China revisou sua lei de
patentes em 2008 e tambm implementou requisitos de patenteabilidade mais elevados. Cf. EU-China
Project on the Protection of Intellectual Property Rights (IPR2), Third Revision of Chinas Patent Law: Legal
texts and documents on the drafting process 2006-2008, 2010.
99 Aliado a isso, evidentemente, deve haver polticas pblicas de intentivos fiscais, dentre outras medidas de
incentivo governamental.
100 Para realizar essa poltica de imitao, esses pases utilizaram, h alguns anos, um sistema gradual de
aumento das taxas pagas para a renovao das patentes. Cf. Reino Unido, Gowers Review of Intellectual
Property, relatrio do governo do Reino Unido, 2006, p. 60.
101 Art. 11, 1, da Lei 9.279/96.
70
Estudos Estratgicos
2.2 Atividade Inventiva
O requisito da atividade inventiva crucial para que se aplique uma poltica pblica
condizente com o atual estgio de desenvolvimento tecnolgico do Brasil, bem como
para que o sistema de patentes respeite a clusula nalstica Constitucional de promo-
ver o desenvolvimento tecnolgico, econmico e social (art. 5, XXIX, CF).
Assim, o modo como o requisito da atividade inventiva aplicado, tanto pelo INPI, bem
como pela Anvisa ou pelo Poder Judicirio, pode inuenciar muitssimo a forma como
o Brasil escolher seguir adiante no setor de inovao e capacitao tecnolgica.
Um grupo de acadmicos que participou de alguns ciclos de debates promovidos no
mbito deste estudo sugeriu que a legislao de patentes do Brasil deveria ser alterada
para autorizar a concesso de patente somente para invenes revolucionrias, ou seja,
aquelas passveis de alterar profundamente as relaes econmico-sociais.
102
Nesse sentido, o Relatrio Gowers, do governo do Reino Unido, recomenda que a
remoo de patentes de baixa qualidade vai melhorar a qualidade das patentes. (...) Isso
pode ser alcanado atravs de uma aplicao rigorosa do requisito da novidade e do
requisito da atividade inventiva (...).
103
A Lei de Patentes do Brasil estabelece que a inveno dotada de atividade inventiva
sempre que, para um tcnico no assunto, no decorra de maneira evidente ou bvia do
estado da tcnica.
104
A Lei brasileira no acrescenta qualquer outro dispositivo para tornar a aplicao do
requisito da atividade inventiva mais rigorosa.
NDIA E CHINA IMPLEMENTAM REGRAS MAIS RIGOROSAS
PARA O REQUISITO DA ATIVIDADE INVENTIVA
A ndia, em 2005, reformou sua lei de patentes para que, dentre outras
modificaes, o requisito da atividade inventiva fosse definido e aplicado de
forma mais rigorosa, conforme tem sido a tendncia no apenas em pases
emergentes, mas at mesmo em pases j capacitados tecnologicamente.
103 Cf. Reino Unido, Gowers Review of Intellectual Property, relatrio do governo do Reino Unido, 2006,
p. 82. No original: the removal of poor quality patents will improve the quality of the stock of patents. (...)
This can be achieved by a stringent application of the novelty test and the inventive step test (...).
104 Art. 13 da Lei 9.279/96.
71
De acordo com a nova lei de patentes da ndia, atividade inventiva significa uma
caracterstica da inveno que a) envolve um avano tcnico se comparada ao
conhecimento existente, ou b) possui relevncia econmica, ou c) ambos, alm
de no ser bvia para um tcnico no assunto.
105
Srividhya Ragavan e Feroz Ali Khader esclarecem, ademais, que o quesito
do avano tcnico, apesar de estar presente em algumas invenes, pode,
contudo, ser considerado bvio em algumas circunstncias. Portanto, a mera
presena de um avano tcnico no faz com que o pedido da patente seja
considerado como no-bvio. Assim, o titular do pedido da patente tem de
demonstrar uma correlao entre o avano tcnico com uma prova de que esse
avano tcnico especfico da inveno faz, de fato, a inveno ser no-bvia
e, portanto, possuir atividade inventiva. Segundo os autores, deve haver, por
conseguinte, uma prova do progresso. Se no ficar comprovado que a inveno
pleiteada de fato estabelece um progresso, ela no cumprir o requisito da
atividade inventiva e, portanto, no poder ser patenteada.
106
A China reformou sua lei de patentes em 2008 e, assim como a ndia, implementou
uma aplicao mais rigorosa para o requisito da atividade inventiva.
De acordo com a nova lei chinesa de patentes, para que o requisito da atividade
inventiva seja preenchido, a inveno deve possuir proeminentes e substantivas
caractersticas diferenciadoras, bem como deve representar uma melhoria
significativa, quando comparada com o estado da tcnica.
107
105106107
Como se v, pases emergentes como a ndia e a China zerem alteraes em suas leis
de patentes para implementar o requisito da atividade inventiva de modo mais rigoroso
e, assim, promover um sistema de patentes realmente inovador, e no apenas como
estratgia defensiva ou anticoncorrencial.
O requisito da atividade inventiva deve ser aplicado de forma a incentivar a inovao
sequencial, tambm conhecida como follow-on innovation, ou melhoramentos em re-
lao a uma inovao inicial. A Federal Trade Commission dos EUA, ao comentar o re-
quisito da atividade inventiva, esclarece que para os inovadores sequenciais, o tamanho
105 Art. 2(j a) 'inventive step' means a feature of an invention that involves technical advance as compared to
the existing knowledge or having economic significance or both and that makes the invention not obvious to
a person skilled in the art, da Lei de Patentes da ndia, de 1970, conforme reviso de 2005. Traduo livre:
'atividade inventiva' significa uma caracterstica de uma inveno que envolve avano tcnico em comparao
com o conhecimento existente, ou que tenha relevncia econmica, ou ambos, e que faz com que a inveno
no seja bvia para um tcnico no assunto. Cf. Srividhya Ragavan e Feroz Ali Khader, Proof of Progress: The
Role of the Obviousness Standard in the Indian Patent Office, Global Perspectives on Patent Law, 2012., p. 6.
106 Cf. Srividhya Ragavan e Feroz Ali Khader, Proof of Progress: The Role of the Obviousness Standard in the
Indian Patent Office, Global Perspectives on Patent Law, 2012., pp. 7 e 35.
107 Art. 22(3) da Lei de Patentes da China, conforme reviso de 2008. Cf. EU-China Project on the Protection
of Intellectual Property Rights (IPR2), Third Revision of China's Patent Law: Legal texts and documents on
the drafting process 2006-2008, 2010, p. 15.
72
Estudos Estratgicos
do passo [da atividade inventiva] necessrio para a patenteabilidade afeta a escolha [do
inovador] entre buscar melhorias ambiciosas ou [simplesmente de] nicho.
108
Ou seja, se o padro de aplicao do requisito da atividade inventiva for baixo como
o hoje no Brasil qualquer inovador incremental ou sequencial que zer melhorias,
ainda que independentes, dever repartir suas receitas ou ganhos com o titular da pa-
tente. Assim, o mesmo rgo de defesa econmica e concorrencial dos EUA sugere, por
exemplo, que o requisito da atividade inventiva, mesmo para aquele pas, que detm
alto grau de desenvolvimento tecnolgico, seja aplicado com certo grau de rigor; e faz a
seguinte recomendao para a aplicao ideal do requisito da atividade inventiva: se a
inveno objeto de anlise fosse surgir (e fosse ser divulgada e comercialmente explora-
da) muito em breve, ento essa inveno no merece ser patenteada.
109
Jerome Reichman, da Universidade de Duke, alerta: (...) baixos padres de atividade
inventiva permitiriam que poderosas empresas estrangeiras que acumulam patentes de
inovaes incrementais bloqueiem melhoradores locais nos pases em desenvolvimento
e mantenham blocos [pools] de patentes que poderiam criar barreiras formidveis
entrada (traduo livre).
De qualquer forma, para que o Brasil possa avanar e se desenvolver tecnologicamente,
alm de outros incentivos governamentais para a rea, recomendvel, no campo das
patentes, que padres elevados do requisito de atividade inventiva sejam implementados
em nossa Lei, para que patentes frvolas no sejam concedidas e para que as inovaes
sequenciais ou incrementais sejam amplamente desenvolvidas no mercado e, com isso,
que o pas incentive a capacitao tecnolgica, conforme os ditames constitucionais.
2.3 Suficincia Descritiva
No captulo sobre o pedido de patente, a Lei brasileira de Patentes clara ao exigir que O
relatrio dever descrever clara e sucientemente o objeto, de modo a possibilitar sua rea-
lizao por tcnico no assunto e indicar, quando for o caso, a melhor forma de execuo.
(grifamos art. 24) Alm da sucincia descritiva do relatrio, tambm as reivindicaes
devem obrigatoriamente ser fundamentadas, indicando as particularidades do pedido e
denindo, de modo claro e preciso, a matria objeto da proteo. (art. 25)
110
Fica evidente que a sucincia descritiva condio sine qua non para que uma patente
seja concedida e, portanto, para que seja considerada vlida. Se o pedido da patente no
Competition, 2011, captulo 4, pp. 4-6. No original: For follow-on innovators, the size of the step required
for patentability affects the choice between seeking ambitious or niche improvements.
109 Cf. Federal Trade Commission, op. cit., captulo 4, p. 6.
110 Art. 25 As reivindicaes devero ser fundamentadas no relatrio descritivo, caracterizando as particu-
laridades do pedido e definindo, de modo claro e preciso, a matria objeto da proteo.
73
for acompanhado de descrio clara e suciente, de modo a possibilitar que um tc-
nico no assunto consiga produzir o objeto da patente, ela no pode ser concedida e
se o for, ser nula.
111
A no-descrio suciente do objeto da patente contrria clusula nalstica do
sistema de patentes contido na Constituio Federal (art. 5, XXIX). Se no houver
sucincia descritiva, a concorrncia ser prejudicada e, por conseguinte, haver danos
para os consumidores e para a sociedade. O sistema de patentes foi desenhado tendo em
mente um cuidadoso equilbrio: por um lado, o Estado concede um monoplio jurdi-
co temporrio ao inventor, e, por outro lado, esse inventor obrigado a descrever com
exatido e de forma clara o suciente para que um tcnico no assunto consiga executar
a inveno objeto de patente, de modo que seja promovida a capacitao tecnolgica.
Se a sucincia descritiva no ocorrer, a patente inconstitucional e nula.
Segundo o rgo de defesa econmica e concorrencial dos EUA, as patentes devem des-
crever com clareza o que reivindicam, para que haja aumento da inovao por meio do
incentivo colaborao, transferncia de tecnologia e inovao sequencial e derivada.
112

A Lei de Patentes da China, por exemplo, em seu art. 26(3), exige que o pedido de
patente deva descrever a inveno ou o modelo de utilidade de uma maneira suciente-
mente clara e completa, de modo que um tcnico no assunto possa produzir a inveno
de modo preciso.
113
A questo da sucincia descritiva de tamanha importncia que a Federal Trade
Commission do governo dos EUA recomenda a adoo, naquele pas, de nova legislao
que exima de infrao a pessoa que faa uso de uma patente, se as reivindicaes dessa
patente no tiverem sido sucientemente descritas.
114
Como se v, a sucincia descritiva critrio essencial para que uma patente seja de
qualidade, bem como para que os objetivos do sistema de patentes sejam devidamente
respeitados. Se no houver sucincia descritiva de modo que a divulgao do objeto
e das reivindicaes da patente seja, necessariamente, suciente, clara e completa para
permitir que todos os aspectos da inveno sejam executados, de modo preciso, por um
tcnico no assunto, ento a patente no deve ser concedida e, se o for, ser nula
115
de
pleno direito e inconstitucional, vez que o contrato social e o equilbrio estabelecido
pelo sistema de patentes no seria observado.
111 De acordo com os artigos 46 e 48 da Lei de Patentes, nula a patente concedida contrariando as disposi-
es da Lei, sendo que a nulidade produzir efeitos a partir da data do depsito da patente.
Competition, 2011, pp. 3 e 9.
113 Cf. EU-China Project on the Protection of Intellectual Property Rights (IPR2), Third Revision of Chinas
Patent Law: Legal texts and documents on the drafting process 2006-2008, 2010, p. 16.
Competition, 2011, captulo 4, p. 31.
74
Estudos Estratgicos
2.4 Melhor Forma de Execuo best mode
Outro ponto a ser observado, e que complementar divulgao integral da inveno
(sucincia descritiva), a divulgao da melhor maneira de faz-la, conforme alis a
regra nos EUA (best mode). No apenas o contedo reivindicado no pedido da patente
deve ser descrito na sua integralidade, mas tambm qual a melhor forma de se produzir
a inveno pleiteada, sob pena de nulidade, caso haja descumprimento dessa clusula.
O art. 24 da Lei brasileira de Patentes exige que O relatrio dever descrever clara e
sucientemente o objeto, de modo a possibilitar sua realizao por tcnico no assunto e
indicar, quando for o caso, a melhor forma de execuo. (grifamos)
O estudo-referncia CIPR do governo do Reino Unido esclarece que os tribunais bri-
tnicos determinaram () que a divulgao deve ser suciente para permitir que todos
os aspectos da inveno sejam executados e que a divulgao de uma nica maneira de
pr em prtica a inveno nem sempre suciente.
116
Assim, para que a clusula nalstica da Constituio Federal, sobre o sistema de pa-
tentes, seja respeitada, o critrio da melhor forma de execuo de uma inveno deve
obrigatoriamente ser observado, sob pena de nulidade da patente do contrrio, o con-
trato social estabelecido pelo sistema de patentes no estaria observado, desrespeitando
o equilbrio criado entre os interesses privados e pblicos.
2.5 Proposta Legislativa
O Artigo 31-A passa a ser acrescido Lei 9.279/96:
Art. 31-A. O INPI deve oferecer canal eletrnico intuitivo, de fcil acesso,
interligado rede mundial de computadores, por meio do qual qualquer pessoa
possa, gratuitamente, apresentar indcios ou provas da existncia prvia, no Brasil
ou no exterior, da inveno pleiteada ou do estado da tcnica.
Pargrafo nico. Mesmo depois da eventual concesso da patente, e especialmente
durante o processo de oposio e o processo administrativo de nulidade,
facultada a apresentao de indcios ou provas da existncia prvia, no Brasil ou
no exterior, da inveno pleiteada ou do estado da tcnica.
Os artigos 13 e 14 da Lei 9.279/96 passam a vigorar com a seguinte alterao:
Art. 13. A inveno dotada de atividade inventiva sempre que, para um tcnico no
assunto, no decorra de maneira evidente ou bvia do estado da tcnica, e desde
que represente um avano tcnico signicativo em relao ao estado da tcnica.
Art. 14. O modelo de utilidade dotado de ato inventivo sempre que, para um
tcnico no assunto, no decorra de maneira comum ou vulgar do estado da tcnica,
e desde que represente um avano tcnico em relao ao estado da tcnica.
75
2.6 Recomendaes
a) Proposio ao Poder Legislativo:
Aprovar o projeto de lei n. 5.402/2013 proposto, de modo a promover um am-
biente mais propcio s inovaes sequenciais e incrementais, por meio do au-
mento da qualidade das patentes concedidas e da aplicao mais rigorosa do
requisito da atividade inventiva (ver art. 3 do Projeto de Lei n. 5.402/2013 anexo,
que altera os arts. 13 e 14 da Lei de Patentes).
b) Indicaes ao Poder Executivo:
b.1) ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI):
b.1.1) aplicar o critrio da sucincia descritiva de modo que a divulgao
do objeto e das reivindicaes da patente seja, necessariamente,
suciente, clara e completa para permitir que todos os aspectos da
inveno sejam executados, de modo preciso, por um tcnico no
assunto, sob pena de a patente ser nula e inconstitucional;
b.1.2) aplicar com o devido rigor o critrio da melhor forma de
execuo, para assegurar que o requerente da patente no retenha
informaes que seriam teis a terceiros, sob pena de nulidade e
inconstitucionalidade da patente;
b.1.3) aplicar com o devido rigor o requisito da novidade absoluta, de
modo a no conceder patentes que no sejam verdadeiramente
inovadoras, sob pena de nulidade e inconstitucionalidade da
patente; e
b.1.4) aplicar com o devido rigor o requisito da atividade inventiva, de
modo que patentes frvolas no sejam concedidas, e de forma a
estimular inovaes sequenciais ou incrementais.
b.2) Anvisa:
b.2.1) aplicar o critrio da sucincia descritiva de modo que a
divulgao do objeto e das reivindicaes da patente da rea da
sade seja, necessariamente, suciente, clara e completa para
permitir que todos os aspectos da inveno sejam executados, de
modo preciso, por um tcnico no assunto, sob pena de a patente
ser nula e inconstitucional;
b.2.2) aplicar com o devido rigor o critrio da melhor forma de execuo,
para assegurar que o requerente da patente da rea da sade no
retenha informaes que seriam teis a terceiros, sob pena de
nulidade e inconstitucionalidade da patente;
76
Estudos Estratgicos
b.2.3) aplicar com o devido rigor o requisito da novidade absoluta,
de modo a no anuir patentes da rea da sade que no
sejam verdadeiramente inovadoras, sob pena de nulidade e
inconstitucionalidade da patente; e
modo que patentes frvolas na rea da sade no sejam anudas, e
de forma a estimular inovaes sequenciais ou incrementais.
77
3. OPOSIO PRVIA
CONCESSO DE PATENTE
A lei brasileira de patentes atualmente prev a possibilidade de terceiros questionarem a
concesso de uma patente aps a sua concesso, quer em mbito judicial, quer em mbito
administrativo. No entanto, no que se refere participao de terceiros antes da concesso
da patente, a legislao prev apenas o mecanismo de apresentao de subsdios ao exa-
me, muito frgil diante de outros mecanismos como, por exemplo, a oposio.
RENOMADOS ESTUDOS RECOMENDAM A OPOSIO PRVIA
Os professores das Universidades de Harvard e de Brandeis, Josh Lerner
e Adam Jaffe, recomendam a criao de um sistema de oposio antes da
concesso das patentes no pas de origem deles.
117
O estudo-referncia CIPR
do governo do Reino Unido faz a mesma sugesto.
118

117118
As patentes, aps terem sido concedidas, podem ser invalidadas mediante ao de nuli-
dade em mbito judicial. A lei brasileira de patentes prev a possibilidade de qualquer
pessoa com legtimo interesse ingressar com ao de nulidade questionando a validade
de uma patente concedida a qualquer tempo de sua vigncia (artigo 56, da Lei de Pa-
tentes). Os processos judiciais, porm, so geralmente custosos e lentos e enquanto no
houver uma deciso denitiva o detentor da patente continua usufruindo, na prtica,
dos direitos concedidos pela patente.
Outrossim, o acesso a advogados bem treinados e de elevadssimo custo certamente
maior por parte de empresas multinacionais, ao passo que pesquisadores independen-
tes, universidades e empresas nacionais de menor porte tm acesso restrito, o que, por
consequncia, coloca esses ltimos em desvantagem, quando comparados com o aces-
so que aqueles possuem.
118 Commission on Intellectual Property Rights. Integrating intellectual property rights and developing po-
licy, Report of the Commission on intellectual property rights, London, UK 2002 (verso em portugus).
78
Estudos Estratgicos
NDIA E CHINA ADOTAM OPOSIO PRVIA
Uma opo que os pases podem adotar tanto para melhorar a qualidade das
patentes quanto para diminuir os custos financeiros e sociais de um longo
processo judicial de nulidade de patente, permitir a oposio s patentes em
mbito administrativo como, alis, foi implementado pela ndia e pela China,
em 2005 e 2008, respectivamente.
119
Observe-se que a oposio, na ndia, pode
ser feita a qualquer tempo, antes da concesso da patente.
119
As oposies s patentes podem ser apresentadas antes, as oposies prvias (pre-grant
opposition) ou depois, as oposies ulteriores (post-grant opposition)
120
de terem sido
concedidas pelos escritrios de patentes e podem desempenhar um papel importante,
ao trazer elementos que eventualmente tenham passado despercebidos pelo examina-
dor, contribuindo para aumentar a qualidade das patentes concedidas e para evitar a
concesso de patentes nulas que poderiam impactar negativamente o acesso ao produto
objeto de proteo patentria.
A lei brasileira atualmente prev a possibilidade de qualquer pessoa com legtimo in-
teresse requerer a instaurao de processo de nulidade em mbito administrativo no
prazo de seis meses contados da concesso da patente (artigo 51, da Lei de Patentes).
Como qualquer processo administrativo, o referido processo dever seguir todas as ga-
rantias do devido processo legal substantivo, inclusive o contraditrio e a necessidade
de fundamentao das decises administrativas. Trata-se, assim, de possibilidade ampla
de oposio aps a concesso da patente, ainda que o prazo de seis meses possa ser
considerado curto.
No entanto, no que se refere possibilidade de questionamento de uma patente antes
de sua concesso, a lei brasileira adotou o modelo de subsdios ao exame (artigo 31
da Lei de Patentes), no qual interessados podem apresentar documentos e informaes
para subsidiar a deciso do examinador, sem que haja, no entanto, obrigatoriedade de o
examinador considerar essas informaes em sua deciso.
121
Entendemos que a atual redao legislativa torna muito frgil essa participao, princi-
palmente diante da ausncia de qualquer necessidade de manifestao ao subsdio por
parte do examinador ou do depositante do pedido. Assim, acreditamos que a substituio
do instituto subsdio ao exame pelo instituto oposio prvia concesso de patente, pre-
visto nas leis de diversos pases, tais como ndia e China, por exemplo, poder fortalecer
a participao de terceiros nesse processo, bem como, e principalmente, aumentar a
119 Art. 25(1) da Lei de Patentes da ndia, de 1970, conforme reviso de 2005.
120 No Brasil, oposies ulteriores so chamadas de processo administrativo de nulidade.
121 Art. 31, da Lei de Patentes (9.279/96): publicado o pedido de patente e at o final do exame, ser faculta-
da a apresentao, pelos interessados, de documentos e informaes para subsidiarem o exame.
79
qualidade da patente. A lei brasileira j previu o instituto de oposio aos pedidos de
patente anteriormente. Vejamos:
i) Lei 16.254, de 19 de dezembro de 1923
Art. 44. Estando regular o pedido, sero publicados no Dirio Ocial os
pontos caractersticos da inveno, dos quais o pblico tambem poder
ter conhecido em local apropriado da Diretoria Geral da Propriedade
Industrial.
(...)
2.. Da data da publicao, de que trata o presente artigo, comear a
correr o prazo de 60 dias para o deferimento do pedido. Durante esse
prazo, podero apresentar suas oposies Diretoria Geral da Propriedade
Industrial aqueles que se julgarem prejudicados com a concesso da patente
requerida.
3.. Decorrido o prazo de 60 dias, ser feito o competente exame, tendo-
se em vista, no s as oposies dos interessados, como as invenes j
privilegiadas e qualquer outros elementos de que possa dispr a Diretoria
Geral da Propriedade Industrial.
ii) Lei 7.903, de 27 de agosto de 1945
Art. 26. Findo o exame tcnico sero publicados os pontos caractersticos da
inveno, para conhecimento pblico e apresentao de oposies, dentro
do prazo de trinta dias, a contar da data da publicao.
Art. 27. Surgindo oposio de terceiros, ser o pedido submetido a novo
exame.
1. Concluda essa formalidade, ou no tendo sido apresentadas
contestaes, ser o processo submetido a despacho do Diretor.
2. Do despacho que conceder ou denegar o privilgio ou modlo de
utilidade, caber recurso dentro do prazo de sessenta dias.
iii) Lei 1.005, de 21 de outubro de 1969
Art. 20. Vericado, pelo exame tcnico preliminar, que h viabilidade de
privilgio, ser publicado pelo menos um ponto caracterstico da inveno,
citando-se o total de pontos, acompanhado de cpia de, pelo menos, um
desenho, e da indicao de prioridade, se houver, para apresentao de
eventuais oposies pelos interessados, dentro do prazo de sessenta dias.
Pargrafo nico. Da data da noticao de oposio correr o prazo de
sessenta dias para apresentao da rplica.
(...)
80
Estudos Estratgicos
Art. 22. Surgindo oposio proceder-se- ao exame tcnico complementar,
podendo ser solicitada pelo Departamento Nacional da Propriedade
Industrial, em carter supletivo, a audincia de outros servios tcnicos,
seja da Administrao Pblica, seja de organizaes reconhecidas pelo
Govrno como rgos de consulta, seja do membros dos corpos docentes das
universidades de ensino superior, mediante o pagamento de pro-labore ao
tcnico credenciado.
Pargrafo nico. O encarregado do exame tcnico poder solicitar,
fundamentando a exigncia, os esclarecimentos que julgar necessrios,
bem como novos relatrios descritivos, pontos caractersticos e desenhos,
aplicando-se e disposto no artigo18 e seus pargrafos.
iv) Cdigo da Propriedade Industrial n 5.772/71
Art. 19. Publicado o pedido de exame, correr o prazo de noventa dias para
apresentao de eventuais oposies, dando se cincia ao depositante.
1. O exame, que no car condicionado a eventuais manifestaes sobre
oposies oferecidas, vericar se o pedido de privilgio est de acordo
com as prescries legais, se est tecnicamente bem denido, se no h
anterioridades e se suscetvel de utilizao industrial.
(grifamos)
Como se v, desde a lei de 1923, o instituto das oposies prvias estava contemplado na
lei brasileira sobre patentes. As leis de 1969 e 1945 previam a necessidade de realizao
de novo exame tcnico ou exame complementar em caso de apresentao de oposio
de terceiros ao pedido de patente em anlise. A lei de 1923 expressamente determinava
que o exame deveria considerar as oposies de interessados.
PARTICIPAO DE ESPECIALISTAS NAS
OPOSIES PRVIAS A PATENTES
A Lei de 1969 ia alm e exigia, quando da interposio de oposio por terceiros,
exame tcnico suplementar, facultando ao INPI a consulta a especialistas na rea
em questo como, por exemplo, professores universitrios. Esse procedimento
exemplar e vai ao encontro da evoluo natural da sociedade: de trabalhar
em colaborao. Essa medida tende a aumentar a qualidade no exame das
patentes e, por conseguinte, a qualidade das patentes concedidas o que daria
menos margem a patentes nulas e a insegurana jurdica.
No Cdigo de 1971, o instituto da oposio foi enfraquecido diante da previso de que
o exame no caria condicionado a eventuais manifestaes sobre oposies apresen-
tadas, contudo cou expressa a previso de que deveria se dar cincia ao depositante
sobre eventuais oposies. A lei atual sequer prev essa obrigatoriedade, no havendo
81
nenhuma previso normativa em relao ao que deve ser feito em caso de apresentao
de um subsdio ao exame.
Na realidade, o instituto da oposio foi mantido na lei atual sobre propriedade intelectual,
mas apenas para os pedidos de marcas, tendo sido substitudo pelos subsdios ao exame, nos
casos dos pedidos de patente. O artigo sobre os pedidos de registro de marca assim dispe:
Art. 158, LPI Protocolizado, o pedido ser publicado para apresentao de
oposio no prazo de 60 (sessenta) dias.
Pargrafo 1 O depositante ser intimado da oposio, podendo se manifestar no
prazo de 60 (sessenta) dias.
Assim, para os pedidos de marca, ainda h previso normativa do instituto da oposio
prvia, inclusive com previso expressa da obrigatoriedade da intimao do depositante.
Em mbito internacional, o artigo 62.4 do Acordo TRIPs da OMC menciona que a
legislao de um pas membro pode conter procedimentos administrativos de nulidade
ou oposio prvia a patentes, conforme transcrito a seguir.
Os procedimentos relativos obteno ou manuteno de direitos de pro-
priedade intelectual e, quando a legislao de um membro os tiver, os relati-
vos nulidade administrativa e aos procedimentos inter partes, como oposi-
o, anulao e cancelamento, obedecero os princpios gerais estabelecidos
nos pargrafos 2 e 3 do Artigo 41.
O Acordo deixa, assim, escolha dos pases-membros quais mecanismos administra-
tivos de questionamento de uma patente por terceiros, esses pases iro disponibilizar
em suas legislaes nacionais, no havendo nenhuma obrigatoriedade nem nenhum
impedimento para adotar qualquer um deles.
OPOSIO PRVIA CONCESSO:
TENDNCIA MUNDIAL PARA MELHORAR A QUALIDADE DAS PATENTES
H um movimento em mbito mundial para se adotar a oposio prvia
concesso de patentes. Como mencionado anteriormente, tanto a ndia, em
2005, como a China, em 2008, alteraram suas leis de patentes para implementar
o sistema da oposio prvia antes da concesso de patentes. Apesar de os
Estados Unidos, por exemplo, no adotarem um processo de oposio prvia
antes da concesso de patentes, aquele pas prev um procedimento de
reexame administrativo aps a concesso. E j faz alguns anos que se tem
debatido e desenhado um sistema de oposio prvia antes da concesso
de patentes nos EUA (pre-grant opposition), justamente para se aumentar a
qualidade das patentes concedidas, evitando-se, por conseguinte, litgios
longos e custosos, bem como uma grande insegurana jurdica causada por
muitas patentes nulas.
82
Estudos Estratgicos
Entendemos que, para um devido equilbrio de foras, as oposies prvias apresen-
tadas por pessoas fsicas, por entidades governamentais em nveis federal, estadual ou
municipal, universidades ou seus centros de pesquisa, instituies de pesquisa sem ns
lucrativos, bem como por organizaes no-governamentais sem ns lucrativos, devam
ser gratuitas. J as oposies apresentadas por outros interessados, devem ser efetuadas
mediante cobrana de valor a ser estipulado pela administrao pblica.
A Tailndia tambm permite a oposio prvia concesso de patentes a ser apresen-
tada no prazo de 90 dias aps a publicao do pedido de patente. A ndia, por sua vez,
prev ambos os procedimentos, pr e ps-concesso da patente: a oposio antes da
concesso pode ser feita a qualquer momento aps a publicao do pedido da patente,
mas antes de sua concesso; e uma oposio ps-concesso pode ser apresentada at um
ano aps a publicao da concesso da patente
122
. O quadro abaixo traz um resumo da
legislao em outros pases
123
.
Quadro 1 Legislao em outros pases
Oposio prvia
concesso
Nulidade aps
a concesso
Apresentao
de comentrios
ou observaes
Bangladesh Brasil Brasil
Belize Buto Colmbia
Bolvia Coria do Sul China
Chile China El Salvador
China Estados Unidos Indonsia
Egito ndia
Guatemala Ir
ndia Nepal
Israel Paquisto
Jordnia Ucrnia
Paquisto
Tailndia
Indonsia
A oposio prvia concesso de patentes tem sido utilizada por grupos da sociedade civil
e por empresas produtoras de verses genricas de medicamentos em muitos pases.
122 PARK, Chan. PARK, Chan. Challenging pharmaceutical patents: the case of India. p. 107. In WORLD HEALTH
ORGANIZATION. Regional Office for South-East Asia. Intellectual property and access to medicines: pa-
pers and perspectives. India, 2010, pp. 108-109.
123 Baseada em PARK, Chan. op. cit. p. 108-109 e AMIN, Tahir. Challenging TRIPs: the role of patent opposi-
tions. Apresentao feita no TRIPs@10 na Columbia University. Novembro, 2010.
83
Isso fez com que patentes de medicamentos essenciais deixassem de ser concedidas ou
fossem anuladas, permitindo a concorrncia de medicamentos genricos e ampliando
o acesso ao tratamento. Para ilustrar, trazemos abaixo alguns exemplos de oposies
prvias feitas pela socidade civil na ndia
124
e na Tailndia
125
.
Quadro 2 Oposies a patentes farmacuticas apresentadas
pela sociedade civil na ndia
Medicamento
Titular do pedido
da patente
Solicitao da
patente/ oposio
da patente por
Situao do
pedido de
patente
Zidovudina/lamivudina GlaxoSmithKline
Indian Network for
People Living with
HIV/AIDS e Manipur
Network of Positive
People
Retirado
Nevirapina, forma
hemi-hidratada
(xarope)
Boehringer Ingelheim
Positive Womens
Network e Indian
Network for People
Living with HIV/AIDS
Negado
Fumarato de
tenofovir ou TDF
Gilead Sciences, Inc.
Delhi Network of
Positive People e Indian
Network for People
Negado
Tenofovir ou TD Gilead Sciences, Inc.
Delhi Network of
Network for People
Negado
Amprenavir GlaxoSmithKline
Uttar Pradesh Network
of Positive People e
Indian Network for
People Living with HIV/
AIDS
Retirado
Abacavir GlaxoSmithKline
Indian Network for
People Living with
HIV/AIDS
Retirado
124 GEORGE, Julie; SHESHADRI, Ramya; GROVER, Anand. Propriedade intelectual e acesso a medicamentos:
evoluo e iniciativas da sociedade civil na ndia. p. 148-149. In REIS, Renata; TERTO JR., Veriano; PIMENTA,
Maria Cristina. (orgs.). Direitos de propriedade intelectual e acesso aos antirretrovirais: resistncia da
socie dade civil no sul global: Brasil, Colmbia, China, ndia, Tailndia. Rio de Janeiro: ABIA, 2011.
125 LIMPANANONT, Jiraporn; EKSAENGSRI, Achara; KIJTIWATCHAKUL, Kannikar; METHENY, Noah. Acesso
ao tratamento da AIDS e proteo dos direitos de propriedade intelectual na Tailndia. In REIS, Renata;
TERTO JR., Veriano; PIMENTA, Maria Cristina. (orgs.). Direitos de propriedade intelectual e acesso aos
antirretrovirais: resistncia da sociedade civil no sul global: Brasil, Colmbia, China, ndia, Tailndia. Rio de
Janeiro: ABIA, 2011.
84
Estudos Estratgicos
Medicamento
Titular do pedido
da patente
Solicitao da
patente/ oposio
da patente por
Situao do
pedido de
patente
Lopinavir Laboratrios Abbott
Delhi Network
of Positive People,
Network of Ma-
harashtra by People
living with HIV/AIDS
e Indian Network for
People Living with
HIV/AIDS
Negado
Ritonavir Laboratrios Abbott
Delhi Network of
Network for People
Abandonado
Efavirenz (oposio
ps-concesso)
Bristol-Myers Squibb
Delhi Network of
Positive People
Pendente
Valganciclovir (oposio
ps-concesso)
F. Hoffmann-
La Roche AG
Delhi Network of
Positive People
Negado
Quadro 3 Oposies a patentes farmacuticas apresentadas
pela sociedade civil na Tailndia
Medicamentos Alegaes
Data da
solicitao da
patente
Data da
apresentao
da oposio
Resultados
ddI comprimido
Processos e
pro dutos
17/05/1999 14/02/2003 em andamento
AZT + 3TC
Frmula AZT +
3TC + Glidants
(Combid)
27/10/1997 11/05/2000 Abandonado
Nevirapina
Uso de hemiidra-
to de nevirapina
em apresentao
lquida
18/08/1998 27/02/2001 em andamento
A experincia da ndia instrutiva. Signicativamente, a legislao indiana permite
oposio a patentes antes e aps sua concesso. O art. 25(1) da lei de patentes indiana
de 2005 determina que o superintendente publique o pedido de patente e oportuniza a
qualquer entidade ou indivduo contestar essa patente antes mesmo de sua concesso.
J o art. 25(2) permite que qualquer entidade ou indivduo submeta uma oposio pa-
tente aps sua concesso, mas antes da expirao do perodo de um ano desde a data da
publicao dessa concesso da patente. Um dos fundamentos para oposio de patentes
85
a falta de novidade ou de atividade inventiva dois dos requisitos de patenteabilidade
(Society for Economic and Social Studies, 2007, pp. 40-47).
O artigo 31 da Lei 9.279 de 14 de maio de 1996 passa a vigorar com a seguinte alterao:
Art. 31. Publicado o pedido de patente e at o nal do exame, ser facultada a
apresentao de oposio por qualquer pessoa.
1 O depositante ser intimado da oposio, por meio de publicao no rgo
ocial, podendo se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias contados da
publicao da oposio.
2 Nos casos em que oposio a um pedido de patente tenha sido apresentada,
facultado ao INPI solicitar pareceres tcnicos da Administrao Pblica, de
organizaes reconhecidas pelo Governo como rgos de consulta, e de membros
dos corpos docentes e discentes das universidades de ensino superior.
3 Aps apresentada oposio, o examinador poder, mediante exigncia
fundamentada, solicitar quaisquer esclarecimentos complementares que julgar
necessrios, bem como a apresentao de documentos suplementares.
4 O examinador dever obrigatoriamente se manifestar sobre cada oposio
apresentada, indicando as razes pelas quais acata ou rejeita as informaes ali
apresentadas.
Pargrafo nico. O exame no ser iniciado antes de decorridos 60 (sessenta) dias
da publicao do pedido.
3.2 Recomendaes
Aprovar o projeto de lei n. 5.402/2013 proposto que modica a Lei 9.279/96, para
implementar o mecanismo de oposio prvia concesso de patentes o que
aumentar a qualidade das patentes concedidas e diminuir substancialmente a
insegurana jurdica gerada por patentes frvolas ou mesmo nulas (ver arts. 3 e
4 do Projeto de Lei n. 5.402/2013 anexo, que alteram o art. 31 e criam o art. 31-A
da Lei de Patentes, respectivamente).
b.1.1) investir em e melhorar a base de dados brasileira de patentes a m
de se oferecer a todos, por meio de padres tecnolgicos abertos,
acesso a respostas precisas e detalhadas sobre o processamento de
todos os pedidos de patente e as condies de todas as patentes
concedidas;
86
Estudos Estratgicos
b.1.2) implementar, do modo mais clere possvel, mtodos de busca
que permitam o rpido e fcil acesso a todos os documentos sobre
produtos e processos qumico-farmacuticos e biotecnolgicos.
b.2) ao MCTI:
Desenvolver programa para aprimorar a participao de especialistas (docentes,
discentes etc.) no processo de concesso de patentes, de modo a melhorar a qua-
lidade das mesmas, de modo a auxiliar os examinadores do INPI na identicao
do estado da tcnica (requisito da atividade inventiva), bem como da novidade,
de modo a aumentar a qualidade das patentes concedidas.
87
4. NO EXTENSO DO PRAZO DE PATENTES
Como fator de grande impacto no acesso aos bens patenteados, e para que o sistema
de patentes seja devidamente equilibrado, o perodo de validade de uma patente deve
ser aquele estritamente necessrio para possibilitar o retorno do investimento feito pelo
titular da patente nem um dia a menos, nem um dia a mais. A economista Edith
Penrose, em trabalho clssico, ao abordar o tema do perodo de vigncia das patentes,
arma que como ningum tem a menor ideia de qual seria, em mdia, o nmero de
anos economicamente mais vantajoso para a durao das patentes, a deciso seguir
sendo um assunto de convenincia poltica.
126
Como a concesso de uma patente pode ter impacto negativo no acesso ao objeto pa-
tenteado, por poder restringir a concorrncia e limitar a opo de compra a um nico
fornecedor, possibilitando, assim, a prtica de preos elevados diante da situao de mo-
noplio jurdico temporrio, alguns pesos e contrapesos devem ser aplicados. No caso dos
produtos farmacuticos, por exemplo, a concesso da patente diculta a efetivao de po-
lticas pblicas na rea da sade, alm de restringir o acesso ao tratamento adequado para
grande parte da populao, em razo dos altos preos cobrados pelo detentor da patente.
Assim, o perodo de vigncia da patente deve ser limitado ao estabelecido em acordos
pelos pases em mbito internacional, no sendo permitido qualquer tipo de extenso.
O Acordo TRIPs da OMC estabelece um patamar mnimo de vigncia das patentes
em 20 anos. Qualquer prazo alm desse perodo altera o sistema de troca entre o
interesse pblico e o interesse privado, estabelecido entre a sociedade e o titular da
patente, e vai alm do obrigatrio estipulado pelas obrigaes internacionais assumi-
das pelo Brasil na rea de patentes.
126 Apud GONTIJO, Ccero. Propriedade industrial no sculo XXI: direitos desiguais. Braslia: INESC, REBRIP,
OXFAM, 2003. p. 22.
88
Estudos Estratgicos
ONU RECOMENDA QUE PASES EM DESENVOLVIMENTO
NO ADOTEM MEDIDAS TRIPS-PLUS
O relator especial da Organizao das Naes Unidas para o direito humano
sade abordou o tema da implementao do Acordo TRIPs e, aps concluir que
o sistema internacional de direitos de patentes e correlatos no estava atingindo
seus objetivos e estava dificultando o acesso a medicamentos, recomendou
que os pases em desenvolvimento e menos desenvolvidos revisassem suas
legislaes nacionais de modo a fomentar a utilizao plena das salvaguardas
ou flexibilidades do Acordo TRIPs e a excluso de medidas TRIPs-plus, ou
seja, medidas mais restritivas do que as impostas pela OMC e que agravam os
problemas relatados.
127
O Conselheiro Kenneth Nbrega, chefe da Diviso de Propriedade Intelectual
do Ministrio das Relaes Exteriores, que participou do ltimo ciclo de debates
promovidos no mbito deste estudo, apontou, no tocante implementao do
Acordo TRIPs, que o Brasil foi muito alm do que estava obrigado a fazer.
128
Ou
seja, o Brasil adotou vrias medidas TRIPs-plus, em prejuzo ao interesse nacional.
127
A extenso do prazo de vigncia da patente em razo de atraso em sua concesso uma
medida TRIPs-plus e, como tal, deve ser excluda da lei brasileira, tendo em vista o inte-
resse social em acessar a tecnologia patenteada to logo os 20 anos de vigncia expirem,
especialmente no caso de tecnologias que possuem impacto na efetivao dos direitos
humanos, como o caso dos medicamentos.
128
A lei brasileira de patentes atualmente estabelece que o prazo de vigncia de uma paten-
te de inveno de 20 anos contados da data de depsito ou 10 anos contados da data
de concesso, em caso de demora na concesso da patente. Vejamos:
Art. 40, da Lei de Patentes.
A patente de inveno vigorar pelo prazo de 20 (vinte) anos e a de modelo de
utilidade pelo prazo 15 (quinze) anos contados da data de depsito.
Pargrafo nico. O prazo de vigncia no ser inferior a 10 (dez) anos para a
patente de inveno e a 7 (sete) anos para a patente de modelo de utilidade, a
contar da data de concesso, ressalvada a hiptese de o INPI estar impedido de
proceder ao exame de mrito do pedido, por pendncia judicial comprovada ou
por motivo de fora maior.
Assim, caso haja uma diferena de mais de 10 anos entre a data de depsito e a data de
concesso, a vigncia da patente ser de mais de 20 anos contados a partir da data de
depsito. Ou seja, o pargrafo nico do artigo 40 da Lei de Patentes cria, a partir da ino-
127 UNITED NATIONS. Promotion and protection of all human rights, civil, political, economic, social and cultu-
ral rights, including the right to development. Report of the Special Rapporteur on the right of everyone to
the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health, Anand Grover. Genebra:UN,
2009. A/HRC/11/12.
89
perncia do INPI, a possibilidade de uma extenso no razovel no prazo de proteo
conferido pela patente, em detrimento do interesse pblico.
A partir da adoo do Acordo TRIPs pela OMC houve uma uniformizao do prazo de
proteo em vinte anos a partir da data do depsito do pedido de patente, homogenei-
zando-se, assim, as legislaes de todos os pases membros da OMC.
Acordo TRIPs, Artigo 33. Vigncia.
A vigncia da patente no ser inferior a um prazo de 20 anos, contados a partir
da data do depsito.
Assim, no h nenhuma obrigatoriedade de se estender o prazo da vigncia da patente
em caso de demora em sua concesso. Essa , portanto, uma liberalidade da lei brasileira.
No entanto, tendo em vista o grande impacto da proteo patentria no acesso aos
produtos patenteados, como destacado acima, entendemos que o prazo de 20 (vinte)
anos contados da data do depsito j suciente e qualquer extenso desse prazo no
razovel e pode ser altamente prejudicial sociedade.
Note-se tambm que a proteo conferida pelas patentes, para efeitos prticos, torna-se
efetiva a partir da data do depsito do pedido e conhecida do pblico em geral, em
suas mincias, a partir da publicao do pedido, o que ocorre em at dezoito meses da
data do depsito.
Isso porque um investidor, sabedor da existncia de um pedido de patente depositado
sobre certa inveno, no correr o risco de utiliz-la, pois, concedida a patente, poder
vir a ser processado e forado a pagar direitos, retroativamente, desde a data em que
utilizou a inveno.
129
Assim, o inventor est protegido pelos vinte anos xados por meio
da Lei de Patentes, tendo como base o Acordo TRIPs, a partir da data do depsito do
pedido, j que os direitos conferidos ao titular retroagem ao dia do depsito. No quer
nos parecer que se justica a extenso do prazo de proteo da patente por atraso do
INPI na sua concesso, visto que o interesse nacional previsto na Constituio Federal
de 1988 no atendido.
Ademais, no muito lembrar que o direito de explorao concedido pela Constituio
Federal aos titulares de inventos industriais um direito temporrio e que, em troca desse
direito, a sociedade poder usufruir livremente da inveno aps o trmino desse perodo.
Constituio Federal, artigo 5, XXIX:
A lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para
sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das
marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o
interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas.
129 Lei de Patentes, Art. 44. Ao titular da patente assegurado o direito de obter indenizao pela explo-
rao indevida de seu objeto, inclusive em relao explorao ocorrida entre a data da publicao do
pedido e a da concesso da patente.
90
Estudos Estratgicos
Assim, ao mesmo tempo em que nasce a patente, nasce tambm o direito da sociedade
de utilizar o objeto patenteado aps determinado perodo de tempo, que j deve ser
conhecido no momento em que o pedido solicitado.
Nesse sentido, Pedro Barbosa
130
assim dispe: temos, ainda, o direito adquirido de toda
a sociedade que nasceu junto com o depsito dos pedidos de ao termo nal dos privi-
lgios ter acesso ao domnio pblico em data certa.
Ou seja, direito adquirido da coletividade ter acesso quela determinada tecnologia
aps o trmino do prazo da patente e no razovel que hajam extenses de prazo para
alm do acordado nas regras internacionais de proteo de patentes, tendo em vista o
grande impacto que elas causam no acesso tecnologia patenteada.
O importante dotar o INPI das condies necessrias para cumprir a sua funo
fundamental em prazos razoveis, e no criar condies para aumentar o prazo de pro-
teo em funo da atual incapacidade do INPI de examinar tempestivamente todos os
pedidos de patentes depositados.
Na prtica, h tentativas de se estender o prazo de uma patente por vrios anos alm do
prazo mximo de proteo, que de 20 (vinte) anos. Foi pleiteada a vigncia at 2016
da patente da Bifentrina, que foi depositada em 1979, ou seja, para que casse em vigor
por 37 (trinta e sete) anos, ou seja, 17 (dezessete) anos alm do prazo de validade de
uma patente.
131
O CASO DO MEDICAMENTO AVASTIN
O medicamento oncolgico Avastin, cuja patente expiraria em 2018, valer no
mnimo at 2023, pois contar 10 anos a partir da concesso de suas patentes.
O bevacizumabe, comercializado sob nome comercial Avastin (Genentech/
Roche) um anticorpo monoclonal humanizado recombinante aprovado em
2004 pelo rgo sanitrio dos EUA (Food and Drug Administration FDA)
e utilizado no tratamento de diversos tipos de cnceres, tais como cncer
colorretal, cncer de pulmo, cncer de mama e cncer de clulas renais.
Este produto reivindicado em quatro pedidos de patente no Brasil, o
PI9809388, o PI9809387 e suas divises PI9816306 e PI9816350, todos da
empresa Genentech (representada pela Roche no Brasil) e depositados em
03/04/1998. Correspondentes internacionais destes pedidos j foram avaliadas
e concedidas em diversos pases tais como Canad, Estados Unidos, Japo,
alm de vrios pases da Europa.
130 Barbosa, Pedro Marcos Nunes. O artigo 40 da LPI como propulsor de uma patente perene. 2007.
131 Cf. Barbosa, Pedro Marcos Nunes. Op. cit.
91
No Brasil, o primeiro relatrio de exame tcnico para o pedido PI9809387 foi
emitido em 22/04/2009, passados j 11 anos do depsito do pedido da patente.
Esse pedido foi deferido pelo INPI e encaminhado para anuncia da Anvisa,
onde est pendente, e ainda foi dividido em PI9816306 e PI9816350, ambos
ainda em exame no INPI.
J o PI 9809388 foi deferido pelo INPI, encaminhado para anuncia da Anvisa,
que o anuiu em junho de 2012, e provavelmente ser concedido pelo INPI.
Esses quatro pedidos, depositados em 1998, deveriam ser vlidos at 2018.
Porm, 15 anos aps o depsito dos pedidos no Brasil o exame ainda est
pendente, de modo que, quando concedidos, gozaro de um prazo de validade
de 10 anos contados a partir de sua concesso (conforme disposto no pargrafo
nico do art. 40 da Lei de Patentes), resultando um prazo final de vigncia muito
superior a 20 anos, ou seja, o medicamento Avastin (bevacizumabe) ter suas
patentes em vigor at 2023, impossibilitando o lanamento de biossimilares; o
que por conseguinte gera impactos negativos para a sade pblica.
Em outros pases, as patentes para esse mesmo medicamento iro expirar entre
2018 e 2019.
Cabe lembrar que esse medicamento j possua uma patente concedida, a
patente pipeline PP1101137, depositada em 1992 e que esteve vlida no Brasil
at 2011. Isso gera grandes distores, uma vez que em razo dessa extenso as
patentes desse medicamento tero maior tempo de vigncia no Brasil do que
em outros pases.
Considerando que a Genentech/Roche detm essas patentes e pode impedir
que outros laboratrios produzam o bevacizumabe, a empresa pode praticar os
preos que melhor lhe convierem, sem concorrncia. Segundo a base de dados
K@iros (brasil.kairosweb.com, acessado em outubro de 2012) o preo de uma
ampola do Avastin (Roche) injetvel 400 mg custa R$ 5.049,80.
O aumento no razovel do tempo de proteo proporcionado pela existncia do pa-
rgrafo nico do Art. 40 aliado inoperncia do INPI labora em sentido contrrio ao
interesse da sociedade, notadamente em setores essenciais como os relacionados segu-
rana alimentar e sade. No razovel admitir que fraes signicativas da socieda-
de sejam privadas de acesso a medicamentos genricos por prazos maiores do que vinte
anos, por exemplo, apenas porque o INPI foi privado dos meios e recursos necessrios
para examinar os pedidos de patentes depositados em um tempo razovel.
92
Estudos Estratgicos
A tabela a seguir traz 14 patentes concedidas que j tiveram a sua vigncia estendida em
razo do pargrafo nico do artigo 40 da Lei de Patentes:
Tabela 5 Medicamentos com patente j estendida (art. 40, par nico)
1 Kairos fev/2013. Valores em reais (R$).
2 Validade que a patente deveria ter se fosse vlida por 20 anos contados a partir da data de depsito.
3 Validade da patente concedida no Brasil.
Data atualizao: Fevereiro/2013
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A tabela 6 traz 44 pedidos de patente pendentes de exame que, se forem concedidos, te-
ro sua vigncia estendida em razo do pargrafo nico do artigo 40 da Lei de Patentes.
Tabela 6 Medicamentos com pedidos de patente j
sujeitos a extenso (art. 40, par nico)
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1 Kairos fev/2013. Valores em reais (R$).
2 Validade que a patente deveria ter se fosse vlida por 20 anos contados a partir da data de depsito.
3 Validade da patente concedida no Brasil. Data atualizao: Fevereiro/2013
a) No disponvel no Brasil. Preo indicado para o produto JANUVIA (sitagliptina fosfato), tambm
da Merck Sharp & Dohme.
- preo do medicamento no disponvel no Kairos.
98
Estudos Estratgicos
Diante do exposto, e para que o Brasil no estenda a vigncia das patentes para alm do
patamar mnimo exigido pelo Acordo TRIPs da OMC, recomendamos a supresso do
pargrafo nico do art. 40 da Lei de Patentes (9.279/96), de modo a deixar clara a im-
possibilidade de se estender para alm de 20 anos o perodo de vigncia de uma patente
em decorrncia de demora em sua concesso.
Cumpre notar, nesse sentido, que o Projeto de Lei (PL) 3.944/2012, de autoria da
Deputada Jandira Feghali (PCdoB-RJ) e outros, prope exatamente isso. Nesse sentido,
recomendamos a aprovao do mencionado PL.
4.2 Recomendaes
Aprovar o PL 3.944/2012, de autoria da Deputada Jandira Feghali e outros, que
prope a supresso do pargrafo nico do artigo 40 da Lei de Patentes (ver tam-
bm o art. 2 do Projeto de Lei n. 5.402/2013 anexo).
99
5. USO GOVERNAMENTAL
Por meio do mecanismo do uso governamental, tambm conhecido por uso pblico
no comercial, o Estado tem o direito de usar, ou autorizar terceiros a usar em seu nome
e para ns especcos e no comerciais, qualquer patente por ele concedida, seja de
produto ou de processo, mediante comunicao ao titular da patente e xao de uma
remunerao adequada, conforme previsto no Acordo TRIPs da OMC. importante
ressaltar que o uso governamental tambm se aplica no caso de um ente privado produ-
zir um bem para ser comprado exclusivamente pelo Estado (CORREA, 2002).
Essa remunerao no equivalente aos royalties comumente xados no licenciamento
voluntrio ou compulsrio que tenha objetivos comerciais. Aqui se trata de estabelecer
apenas uma remunerao ao titular da patente, a qual estar desvinculada dos aspectos
do lucro, uma vez que a tecnologia objeto de uso governamental serve ao interesse p-
blico, no sendo utilizada para obteno de lucro.
O uso governamental uma salvaguarda para o interesse nacional e foi abordado como
tema pela primeira vez na Conferncia de Lisboa, da Conveno da Unio de Paris
(CUP) para a Proteo da Propriedade Industrial, em 1958. O debate foi motivado por
no estar claro o prazo para o uso da Licena Compulsria aps a concesso da patente
e pelo fato de alguns pases darem tratamento diferenciado a certos tipos de patentes,
como alimentos, medicamentos e aqueles relevantes para a segurana nacional (PEN-
ROSE, 1974, apud CONSSENZA, 2010).
Esse instituto propicia ao Estado a oportunidade de corrigir determinadas situaes
nas quais os direitos de patentes e criaes industriais dicultam o acesso a uma tec-
nologia essencial.
Nesse sentido, patentes de inveno foram institudas h sculos, em diversos pases,
como um mecanismo de poltica de desenvolvimento tecnolgico. Seus objetivos de-
clarados eram estimular e atrair inventores para aumentar a oferta de bens e servios no
seio de uma sociedade e aumentar o estoque de conhecimentos disposio da mesma
sociedade por meio da divulgao da inveno.
Para o alcance desses objetivos, o Estado passou a conceder aos inventores uma exclu-
sividade temporria de mercado, um monoplio jurdico por tempo limitado, sobre a
produo e comercializao da inveno, seja ela um produto ou um processo de pro-
duo. Patentes so, portanto, uma criao legal instituda por governos em nome da
sociedade que dirigem, com objetivos especcos.
Ao conceder a exclusividade, mesmo que por prazo determinado, o Estado sinaliza uma
importante mensagem para a sociedade. Permite-se certas restries no acesso aos bens
tecnolgicos, pois por meio da patente, espera-se, haveria a promoo do desenvolvimento
100
Estudos Estratgicos
tecnolgico no seio da sociedade. O interesse da sociedade , portanto, crtico nos arranjos
concorrenciais e precisa ser considerado a qualquer tempo.
CLUSULA FINALSTICA DA CONSTITUIO FEDERAL
A Constituio Federal do Brasil clara e vincula a concesso dos direitos de
patentes e correlatos ao interesse social e ao desenvolvimento tecnolgico e
econmico do Pas (artigo 5, XXIX, CF/88).
A principal vantagem do titular da patente , na verdade, um direito negativo, isto , a pa-
tente d ao inventor o direito de impedir terceiros, sem sua autorizao, de produzir, usar,
colocar venda, vender ou importar o objeto da inveno (artigo 42 da Lei de Patentes).
A existncia do monoplio jurdico temporrio institudo pela patente d ao titular da
patente a possibilidade de colocar seu produto no mercado a preos mais altos (preos
de monoplio) do que seria possvel em um regime de livre mercado. Como menciona-
do, o direito negativo concedido pela patente d ao titular a oportunidade de impedir,
sem o seu consentimento, a produo e a comercializao do objeto da patente no pas
concedente da patente.
Ao colocar seu produto no mercado em condies de exclusividade, a preos de monop-
lio, cria-se o que os economistas costumam chamar de falha de mercado.
RESERVA DE MERCADO
Em alguns casos, o simples fato de o titular da patente no explorar sua
inveno, tendo apenas uma reserva de mercado, em que pode impedir que
terceiros explorem a patente, pode ser por si s vantajoso ao titular. Impedir um
concorrente j lhe pode dar vantagens competitivas, sem que haja necessidade
de explorao.
Se esse comportamento, caso a caso, for comprovado como anticoncorrencial
e/ou for contrrio ao interesse social e ao desenvolvimento tecnolgico e
econmico do pas, estaremos diante de abuso de direito de patente, passvel
de punio na esfera concorrencial.
Dado que em uma sociedade h uma disparidade ampla de poder aquisitivo, preos ele-
vados fazem com que uma parcela considervel da sociedade seja impedida de adquirir
o produto da inveno, o que geraria disparidades ainda maiores na sociedade, visto que
a patente uma concesso da sociedade como um todo, enquanto que o benefcio pelo
uso do produto estaria reservado a poucos. Esse fato particularmente importante para
101
invenes relacionadas s necessidades fundamentais da sociedade, como aquelas ligadas
ao direito vida, educao, segurana alimentar e sade. Nesses setores, a questo
concorrencial deve ser destacada.
Ademais, h determinadas atividades que so exclusivas do Estado, como aquelas relacio-
nadas ao monoplio da fora, isto , atividades relacionadas defesa nacional e garantia
da ordem pblica. A existncia de patentes do interesse da defesa e da manuteno da
ordem pblica limita a ao do Estado e impe um custo adicional s atividades dos go-
vernos naquelas reas. Nessas condies, para exercer o seu papel essencial em questes
de defesa e ordem pblica, o Estado estaria refm dos detentores de patentes.
132
PESOS E CONTRAPESOS DO SISTEMA DE PATENTES
A economista Edith Penrose (1974) nos lembra que, desde a Conveno da
Unio de Paris (CUP
132
), os pases-membros j manifestavam preocupaes que
a concesso de monoplios sem restries seriam extremamente custosas para
a sociedade. Dessa forma, respaldado pelo interesse pblico, o Estado deveria
levar a cabo medidas para impedir abusos do monoplio jurdico temporrio
concedido ao ente privado.
Por essas razes, historicamente, legislaes sobre patentes incluram algumas salvaguar-
das com o intuito de coibir abusos eventualmente praticados pelos titulares e atender o
interesse pblico dos pases. Atualmente, as principais salvaguardas previstas no Acordo
TRIPs da OMC so: exausto de direitos, tambm conhecida como importao paralela
(Artigo 6); interpretao dos requisitos de patenteabilidade de acordo com critrios estabe-
lecidos em mbito nacional (Artigo 27); excees patenteabilidade (Artigo 27); exceo
Bolar (Artigo 30); uso experimental (Artigo 30); uso pblico no comercial (Artigo 31, b);
licena compulsria (Artigo 31); perodo de transio (Artigo 65); alm da possibilidade
da adoo de outras medidas necessrias para proteger a sade e nutrio pblicas e para
promover o interesse pblico em setores de importncia vital para seu desenvolvimento
socioeconmico e tecnolgico (Artigo 8).
Cabe ressaltar que no apenas as medidas de promoo da sade pblica devem ser
salvaguardadas.
132 Sobre a Conveno Unio de Paris e a evoluo no sistema de Propriedade Intelectual, ver Barbosa, D.B.B.
Uma introduo propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Jris; 2003.
102
Estudos Estratgicos
INTERESSE PBLICO NO ACORDO TRIPs DA OMC
O Acordo TRIPs tambm prev que os pases possam adotar medidas para
promover o interesse pblico em setores de importncia vital para seu
desenvolvimento socioeconmico e tecnolgico (artigo 8).
No caso brasileiro, a Constituio Federal tambm determina que a concesso de di-
reitos de patentes e correlatos deva levar ao desenvolvimento econmico e tecnolgico
do pas (artigo 5, XXIX). Assim, medidas que visem ao desenvolvimento do setor far-
macutico nacional, bem como ao setor de software, dentre outros de evidente impor-
tncia para o desenvolvimento socioeconmico e tecnolgico do pas e de importncia
vital para o bem estar da populao, tambm podem ser legtima e legalmente adotadas
dentro das regras nacionais e internacionais dos direitos de patentes.
Foroso ressaltar, ademais, que, como o Brasil tem tido o papel, na maioria dos casos, de
absorver e imitar
133
legalmente diversas tecnologias, inovando pouco, importante que
a reivindicao da patente contenha todas as informaes necessrias para a compreen-
so do funcionamento dos processos e produtos patenteados, inclusive procedimentos
auxiliares. Em outras palavras, essencial que o critrio de patenteabilidade (de que a
reivindicao seja sucientemente descritiva) seja devidamente observado, sob pena, in-
clusive, de nulidade da patente. A informao incompleta sobre a tecnologia patenteada
, em alguns casos, um mecanismo muito eciente para impedir o desenvolvimento
de tecnologias alternativas podendo ser tida, portanto, e caso a caso, como abuso de
direito de patente, punvel inclusive na esfera antitruste.
A lei brasileira de patentes contempla as muitas salvaguardas, mas omissa quanto
importante salvaguarda representada pelo uso governamental. Embora ausente da Lei
de Patentes, o instituto do uso governamental no estranho ao arcabouo jurdico
brasileiro eis que consta da Lei 11.484, de 31 de maio de 2007, a qual trata da proteo a
topograa de circuitos integrados, tambm conhecidos como chips. Conforme o Art. 47
da referida Lei:
Lei 11.484/2007
Art. 47 O Poder Pblico poder fazer uso pblico no comercial das topograas
protegidas, diretamente ou mediante contratao ou autorizao a terceiros,
observado o previsto nos incisos III a VI do caput do art. 49 e no art. 51 desta Lei.
A incluso da salvaguarda do uso governamental na lei brasileira que regula direi-
tos de patentes e correlatos oferecer sociedade e ao Ente Pblico um importante
133 Foi exatamente esta (primeiro imitar tecnologias desenvolvidas e depois desenvolver suas prprias tecno-
logias) a estratgida de poltica pblica adotada tanto pela Coria do Sul, bem como por Taiwan. Cf. Reino
Unido, Gowers Review of Intellectual Property, relatrio do governo do Reino Unido, 2006, p. 60.
103
instrumento de equilbrio, conforme previsto e autorizado pelas regras multilaterais
da OMC, para alavancar as polticas pblicas destinadas a satisfazer importantes de-
mandas sociais na esfera da defesa nacional, da educao, da segurana alimentar, do
desenvolvimento tecnolgico, bem como da sade pblica.
5.1 O Uso Governamental na Legislao Internacional
O Acordo TRIPs da Organizao Mundial de Comrcio OMC autoriza o uso governa-
mental das patentes e o uso pblico no comercial por meio de seu Artigo 31. In verbis:
Artigo 31. Outro Uso sem Autorizao do Titular
Quando a legislao de um Membro permite outro uso (7) do objeto da patente
sem autorizao de seu titular, inclusive o uso pelo Governo ou por terceiros
autorizados pelo Governo, as seguintes disposies sero respeitadas: (7) O termo
outro uso refere-se ao uso diferente daquele permitido pelo art.30.
a) a autorizao desse uso ser considerada com base no seu mrito individual;
b) esse uso s poder ser permitido se o usurio proposto tiver previamente
buscado obter autorizao do titular, em termos e condies comerciais razoveis,
e que esses esforos no tenham sido bem sucedidos num prazo razovel. Essa
condio pode ser dispensada por um Membro em caso de emergncia nacional
ou outras circunstncias de extrema urgncia ou em casos de uso pblico no
comercial. No caso de uso pblico no comercial, quando o Governo ou o
contratante sabe ou tem base demonstrvel para saber, sem proceder a uma busca,
que uma patente vigente ou ser usada pelo ou para o Governo, o titular ser
prontamente informado;
c) o alcance e a durao desse uso ser restrito ao objetivo para o qual foi
autorizado e, no caso de tecnologia de semicondutores, ser apenas para uso
pblico no comercial ou para remediar um procedimento determinado como
sendo anticompetitivo ou desleal aps um processo administrativo ou judicial;
d) esse uso ser no exclusivo;
e) esse uso no ser transfervel, exceto conjuntamente com a empresa ou parte
da empresa que dele usufrui;
f) esse uso ser autorizado predominantemente para suprir o mercado interno do
Membro que o autorizou;
g) sem prejuzo da proteo adequada dos legtimos interesses das pessoas
autorizadas, a autorizao desse uso poder ser terminada se e quando as
circunstncias que o propiciaram deixarem de existir e se for improvvel que
venham a existir novamente. A autoridade competente ter o poder de rever,
mediante pedido fundamentado, se essas circunstncias persistem;
h) o titular ser adequadamente remunerado nas circunstncias de cada uso,
levando-se em conta o valor econmico da autorizao;
i) a validade legal de qualquer deciso relativa autorizao desse uso estar
sujeita a recurso judicial ou a outro recurso independente junto a uma autoridade
claramente superior naquele Membro;
j) qualquer deciso sobre a remunerao concedida com relao a esse uso estar
104
Estudos Estratgicos
sujeita a recurso judicial ou outro recurso independente junto a uma autoridade
claramente superior naquele Membro;
k) os Membros no esto obrigados a aplicar as condies estabelecidas nos
subpargrafos b e f quando esse uso for permitido para remediar um
procedimento determinado como sendo anticompetitivo ou desleal aps
um processo administrativo ou judicial. A necessidade de corrigir prticas
anticompetitivas ou desleais pode ser levada em conta na determinao da
remunerao em tais casos. As autoridades competentes tero o poder de recusar
a terminao da autorizao se e quando as condies que a propiciaram forem
tendentes a ocorrer novamente;
l) quando esse uso autorizado para permitir a explorao de uma patente
(a segunda patente) que no pode ser explorada sem violar outra patente (a
primeira patente), as seguintes condies adicionais sero aplicadas:
i) a inveno identicada na segunda patente envolver um avano tcnico
importante de considervel signicado econmico em relao inveno
identicada na primeira patente;
ii) o titular da primeira patente estar habilitado a receber uma licena cruzada,
em termos razoveis, para usar a inveno identicada na segunda patente; e
iii) o uso autorizado com relao primeira patente ser no transfervel, exceto
com a transferncia da segunda patente.
(grifamos)
O artigo 31 do Acordo TRIPs estabelece diversas hipteses de outros usos sem a autorizao
do titular. Esses usos so mais comumente conhecidos pelo termo licena compulsria.
Essas licenas podem ser emitidas, por exemplo: i) para remediar prticas anticompetitivas
ou desleais (letra k do art. 31); ii) em casos de patentes dependentes (letra l do art. 31);
iii) em caso de emergncia nacional ou outras circunstncias de extrema urgncia (letra
b do art. 31); ou iv) para uso pblico no comercial (letra b do art. 31).
Essas hipteses so meramente exemplicativas e os pases podem estabelecer quais-
quer outras motivaes para outros casos de emisso de licena compulsria, como
expressamente esclarece a Declarao de Doha, in verbis: artigo 5 (b) Cada Membro
tem o direito de conceder licenas compulsrias, bem como liberdade para determinar
as bases em que tais licenas so concedidas.
AMPLA AUTONOMIA AO PODER PBLICO
Conforme estabelecido pelo prprio Acordo TRIPs da OMC, no caso de uso
pblico no comercial, por exemplo, no h obrigatoriedade de negociao
prvia com o titular da patente, permanecendo vlidas as demais condies,
inclusive a obrigatoriedade de remunerao do titular. Nos casos de uso
governamental, sequer h obrigao de emisso de uma licena, sendo a
remunerao do titular a nica obrigao (Love, 2002, p. 74).
105
Em linhas gerais, se comparada emisso de uma licena compulsria, o uso
governamental das patentes similar, mas uma forma muito mais direta e
menos restritiva de autorizao de uso sem a prvia autorizao do titular,
podendo ser perfeitamente ajustado aos interesses de sociedades carentes
de, por exemplo, medicamentos a preos compatveis com o poder aquisitivo
local, bem como com a necessidade de acesso tecnologia para a produo
local. Cabe ressaltar que no apenas a produo local dos produtos pode ser
autorizada pelo governo, como tambm permitida a importao do produto
para uso governamental (Love, 2002, p.75), assim como possvel que um ente
privado produza um bem para uso exclusivo pelo Estado (Correa, 2002).
A legislao brasileira estabeleceu diversos fundamentos para a emisso de licenas
compulsrias, no entanto, no estabeleceu um mtodo mais simplicado para o uso
governamental das patentes, como faz a legislao de muitos pases. No Brasil, a Lei de
Patentes, no artigo 68, prev que o titular car sujeito a ter a patente licenciada com-
pulsoriamente se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva ou por meio dela
praticar abuso de poder econmico.
No que tange aos aspectos anticoncorrenciais relacionados a tecnologia e patentes, a Lei
12.529/2011, que estabelece o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, enumera
vrias condutas que so caracterizadas como infrao da ordem econmica (art. 36. e
seus incisos V, VIII, XI, XIV, XVIII, XIX).
134135
CASOS PASSVEIS DE LICENCIAMENTO COMPULSRIO
135
NO BRASIL
1. exercer os direitos da patente de forma abusiva (art. 68);
2. praticar, por meio da patente, abuso de poder econmico (art. 68);
3. no fabricar ou fabricar de modo incompleto o objeto da patente no territrio
brasileiro, ou no usar integralmente o processo patenteado ressalvados
os casos de inviabilidade econmica (art. 68);
4. comercializar o produto patenteado de forma a no satisfazer s necessidades
do mercado (art. 68);
5. patentes dependentes (art. 70);
134 Confira discusso sobre o assunto no captulo referente a licenas compulsrias: captulo 10.
135 Licena compulsria o termo tcnico conforme previsto na Lei de Patentes. Usualmente, apesar de no
ser correto sob o ponto de vista jurdico, a grande mdia denomina as licenas compulsrias como quebra
de patentes. O termo quebra de patentes no correto porque no h quebra, vez que a titularidade da
patente continua nas mos de seu detentor. Alm disso, h obrigatoriamente pagamento de royalties pelo
uso da patente licenciada compulsoriamente, alm de haver vrios requisitos legais a serem observados.
A diferena em relao s patentes que no foram licenciadas compulsoriamente que o uso daquelas
somente pode ocorrer aps autorizao prvia do titular. J em relao s patentes licenciadas compulso-
riamente, no h necessidade de autorizao prvia, mas deve-se pagar royalties pelo uso, bem como se
observar os requisitos estabelecidos na legislao.
106
Estudos Estratgicos
6. emergncia nacional declarada em ato do Poder Executivo Federal (art. 71)
136
;
7. interesse pblico declarado em ato do Poder Executivo Federal (art. 71).
137
136137138139140141
A exemplo de vrios pases desenvolvidos tecnologicamente, um mecanismo mais sim-
plicado e menos restritivo para o uso governamental ou pblico no comercial das
patentes deve ser adotado pelo Brasil, conforme autorizado pela OMC, independente-
mente das hipteses de emisso de licena compulsria, que continuaro a ser regidas
pela legislao j existente.
Nos pases de tradio jurdica de Common Law, o uso governamental (government ou
crown use) mediante contratao ou autorizao a terceiro entendido como um direito
essencial e legtimo por parte do Estado que estabelece as regras e faz as concesses das
patentes, e no como uma infrao ao direito de patente.
EXEMPLOS DE PASES QUE AUTORIZAM E UTILIZAM O
USO GOVERNAMENTAL DE PATENTES
De acordo com estudo realizado por James Love (2002), muitos pases possuem
boas leis para o uso pblico das patentes. Nos Estados Unidos da Amrica
(Seo 28 do United States Code, pargrafo 1.498), por exemplo, o governo
pode utilizar uma patente ou autorizar o uso por terceiros para praticamente
qualquer uso pblico, sem negociao prvia. Os titulares da patente no tm
o direito de questionar a validade desse uso, podendo apenas questionar a
remunerao que foi estabelecida.
138
Dispositivos similares foram adotados
pela legislao de diversos pases como Austrlia, Irlanda, Itlia, Alemanha,
Nova Zelndia, Filipinas, Malsia, Cingapura, dentre muitos outros (Love, 2002).
O Reino Unido tambm adotou mecanismo semelhante para permitir o direito
automtico de uso de uma inveno patenteada por parte do governo ou
de terceiros por ele autorizados (artigo 55, uso de invenes patenteadas
para servios da Coroa).
139
Na ndia, o governo ou qualquer pessoa por ele
autorizada pode usar uma inveno patenteada para fins de uso governamental,
sendo prevista como contrapartida uma remunerao financeira pelo uso
(artigo 100).
140
Canad, Espanha e China tambm integram a extensa lista de
pases que preveem o uso pblico de patentes em suas legislaes.
141
136 As hipteses de concesso de licena compulsria estipuladas no artigo 71 da Lei de Patentes foram regu-
lamentadas pelo Decreto 3.201/99.
137 Idem.
138 Oliveira, Marcos. Medicamentos essenciais e licenas governamentais. Facto Abifina, edio n 5, jan/fev 2007.
139 Oliveira, Marcos. op. cit.
140 Idem.
141 Idem.
107
Segundo Marcos Oliveira, os dispositivos [de uso governamental] no so totalmente
uniformes, a maneira de compensar pode ser divergente, mas o substrato comum: o
governo pode dispor de qualquer patente concedida em seu territrio, desde que seja
para uso governamental e mediante uma compensao ao inventor.
142
Os EUA so o pas que mais extensa e intensamente se utiliza do uso governamental
de patentes, especialmente para programas governamentais relacionados defesa e
energia, mas tambm na rea da proteo sade, de que so exemplos os casos do
Meprobamato e do Tamilu. A lei americana institui o uso governamental na seo 28,
pargrafo 1.498 do U.S. Code.
Conforme ressalta a advogada Marcela Vieira, do Grupo de Trabalho em Propriedade
Intelectual da Rede Brasileira pela Integrao dos Povos (Rebrip), que participou do
ltimo ciclo de debates promovidos no mbito deste estudo, o Brasil deve lanar mo
do chamado uso pblico das patentes, muitas vezes tambm chamado de uso gover-
namental. por ser uma medida de proteo prevista no Acordo TRIPs e por ser uma
forma de atender s polticas pblicas de acesso a medicamentos no pas.
143
As disposies elencadas no Artigo 31 do Acordo TRIPs no se referem exclusivamente ao
uso da licena compulsria, mas tambm ao uso pblico no comercial. Essa diferencia-
o importante do ponto de vista do marco legal, na medida em que existem diferenas
substantivas entre as licenas compulsrias e os usos governamentais ou pblicos no
comerciais. Dessa forma, propomos o seguinte aprimoramento da Lei de Patentes.
Acrescenta o Artigo 43-A Lei 9.279, de 14 de maio de 1996, para adequar a
Lei de Patentes OMC, introduzindo o uso governamental, tambm conhecido
como uso pblico no comercial, das patentes.
144
Art. 43-A. O Poder Pblico, mediante Portaria do Ministro de Estado interessado,
poder fazer uso pblico no comercial do objeto de patentes ou pedidos de
patentes, sem o consentimento ou a autorizao do titular da patente ou do pedido
da patente, diretamente ou mediante contratao ou autorizao a terceiros, para
ns de interesse pblico, inclusive os de defesa nacional e interesse social.
1 Se a inveno for um processo, o uso pblico no comercial da patente ou
do pedido de patente abarcar o uso em relao a qualquer produto que possa ser
obtido pelo processo que constitui objeto tutelado pela patente ou pelo pedido
de patente.
2 O Poder Pblico noticar o titular da patente ou do pedido de patente
quando zer uso pblico no comercial;
144 Adaptao de proposta apresentada por Denis Borges Barbosa em: BARBOSA, Denis Borges. Proposta
para introduzir o uso pblico no comercial das patentes no direito brasileiro, 2010.
108
Estudos Estratgicos
3 O uso pblico no comercial atender as seguintes condicionantes:
I no impedir o pleno exerccio dos demais direitos do titular da patente ou do
pedido de patente;
II ser no exclusivo, no se admitindo sublicenciamento;
III ser feito exclusivamente para atender aos objetivos da Portaria que autorizou
o uso, cando vedada qualquer outra utilizao que, no fosse pelo uso pblico
no comercial, importasse em violao do Art. 42 desta Lei;
4 A remunerao pelo uso pblico no comercial, que ser xada pelo Poder
Pblico segundo as circunstncias de cada uso, levar em conta o percentual
que poderia ser costumeiramente xado em uma licena voluntria entre partes
independentes, aplicado sobre o custo para o Poder Pblico decorrente do uso do
objeto da patente ou do pedido de patente e ponderado pela colaborao prestada
pelo titular na transferncia de tecnologia de fabricao ou emprego;
5 No caso de pedidos de patente, o valor da remunerao ser depositado
judicialmente at a concesso da patente;
6 Ao Poder Judicirio vedado, no caso do uso pblico no comercial, decidir
se se vericam ou no os ns de interesse pblico;
7 O uso pblico no comercial no ser suspenso, limitado ou interrompido em
funo de contestao judicial da remunerao xada.
5.3 Recomendaes
Aprovar o projeto de lei n. 5.402/2013 proposto, de modo a implementar a salva-
guarda do uso pblico no comercial previsto no Acordo TRIPs da OMC (ver art. 4
do Projeto de Lei n. 5.402/2013 anexo, que cria o art. 43-A da Lei de Patentes).
109
6. PATENTES PIPELINE (OU DE REVALIDAO)
O Brasil alterou sua Lei de Patentes em 1996, visando a adequ-la aos parmetros em
discusso em mbito internacional e consolidados no Acordo TRIPs da OMC, assinado
em 1994. Uma das principais alteraes realizadas na lei brasileira diz respeito amplia-
o da concesso patentria para todos os campos de conhecimento, inclusive o setor
farmacutico e alimentcio, para os quais o Brasil no concedia proteo a produtos
mas to somente a processos.
No marco dessa alterao legislativa, surgiu a questo sobre o que fazer em relao aos
produtos relacionados a esses setores que estavam patenteados em outros pases e para
os quais no havia solicitao de patenteamento no Brasil em decorrncia da proibio
legislativa que foi revogada com a nova Lei de Patentes de 1996. Nesse contexto, foi
adotado o mecanismo de revalidao de patentes estrangeiras conhecido como pipeline.
O mecanismo pipeline uma medida de transio que visa a conceder proteo paten-
tria para produtos que no eram patenteveis em pases que estavam modicando suas
leis de patentes, por meio da revalidao de uma patente concedida em outro pas, sem
que haja exame de mrito quanto aos requisitos de patenteabilidade no pas da revalida-
o, aceitando-se o exame realizado no pas de origem
145
.
Assim, com a alterao da Lei de Patentes brasileira em 1996, foi adotado o mecanismo
pipeline, permitindo a proteo das invenes de produtos nas reas farmacutica, qu-
mica e alimentcia at ento no patenteveis, para pedidos de patentes j depositados
no exterior, mas que ainda no tinham sido postas em funcionamento no mercado ou
comercializadas. Essas patentes tiveram um mecanismo de processamento diferente
das demais patentes solicitadas no Brasil.
Pelo mecanismo, o pedido de patente pipeline poderia ser feito no INPI at um ano
aps a entrada em vigor da lei, valendo pelo tempo restante da patente concedida no
primeiro pedido no exterior ou o limite mximo da lei brasileira (vinte anos), conforme
previsto nos artigos 230 e 231 da Lei de Patentes. Entre esses pedidos, muitos foram
145 Importante mencionar que, apesar de muito confundido, o mecanismo pipeline no igual nem equiva-
lente ao mailbox previsto no Acordo TRIPs. O mailbox estabelece que, a partir da vigncia do TRIPs, os
escritrios de patentes nacionais poderiam receber pedidos de patentes nas reas nas quais no havia
proteo anteriormente e mant-los depositados para anlise quando a lei de patentes nacional entras-
se em vigor, devendo ser considerados todos os requisitos de patenteabilidade, inclusive a novidade. O
mailbox foi adotado pela Lei de Patentes, conforme artigo 229, pargrafo nico. No caso das patentes
pipeline, passou a ocorrer a proteo retroativa para objetos depositados ou j patenteados em outros
pases, dentro ou fora do perodo de anterioridade, situao na qual j no havia mais novidade. Assim,
permitiu-se a concesso de patentes para conhecimentos que j tinham patentes conhecidas no exterior
mesmo antes da vigncia do TRIPs. Alm disso, as patentes pipeline no passam por nenhuma anlise de
mrito no Brasil.
110
Estudos Estratgicos
depositados pela primeira vez em um pas e, depois de algum tempo, abandonados,
sendo substitudos por novos.
146
Esses pedidos vindos do exterior passaram apenas por uma anlise formal e seguiram os
termos da patente concedida no exterior, no sendo submetidos a uma anlise tcnica
dos requisitos de patenteabilidade pelo INPI. Nesse sentido, o Brasil teria aberto mo da
faculdade de interpretar os requisitos de patenteabilidade (novidade, atividade inventi-
va, aplicao industrial e sucincia descritiva) de acordo com seus prprios critrios e
interesses, conforme autorizado pelo Acordo TRIPs da OMC.
Tais pedidos de patentes pipeline j haviam sido depositados em outros pases. As infor-
maes contidas nas patentes j estavam publicadas em revistas de propriedade indus-
trial e outros meios.
Nas palavras do Conselheiro Kenneth Nbrega, chefe da Diviso de Propriedade Inte-
lectual do Ministrio das Relaes Exteriores, que participou do ltimo ciclo de debates
promovidos no mbito deste estudo, conceder patentes pipeline foi uma concesso
comercial absolutamente injusticada () e causou efeitos deletrios para o acesso dos
nossos cidados a medicamentos importantes.
147148149150
PATENTES PIPELINE SO NULAS E INCONSTITUCIONAIS
Quando esses pedidos foram depositados no Brasil, eles j no cumpriam o
requisito da novidade, uma vez que as informaes j estavam em domnio
pblico e j faziam parte do estado da tcnica. Ou seja, essas patentes jamais
poderiam ter sido concedidas, vez que no preenchiam um dos requisitos de
patenteabilidade. So, portanto, patentes nulas.
148
Alm de nulas, as patentes pipeline so, tambm, inconstitucionais, uma vez
que violam a clusula finalstica
149
determinada pela Constituio Federal de
1988, ao assegurar que o privilgio temporrio de explorao para criaes
industriais somente dever ser concedido tendo em vista o interesse social e o
desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas (artigo 5, XXIX).
150
146 Em alguns pases, existe uma prorrogao no prazo da patente pela demora na liberao da comercializa-
o do medicamento pelo rgo responsvel. Outros, ainda, aceitam novas datas para contagem de prazo
da patente quando uma novidade introduzida na solicitao.
149 Barbosa, Denis B. Inconstitucionalidade das patentes pipeline, 2006.
150 Cf. Antnio Jos Avel Nunes et al. A inconstitucionalidade das patentes 'pipeline' brasileiras, in Revista
Eletrnica do Instituto Brasileiro de Propriedade Intelectual (IBPI), Patentes Pipeline, edio especial, no-
vembro de 2009.
111
Nesse sentido, segundo o jurista Dr. Denis Borges Barbosa, a concesso de patentes
pipeline viola o princpio da inderrogabilidade do domnio pblico e afronta o direito
adquirido da coletividade.
151
De fato, um conhecimento, aps ter entrado em dom-
nio pblico, no pode mais dele ser retirado. O ingresso no domnio pblico faz com
que determinado bem se torne comum a todos e a coletividade adquire o direito de
mant-lo disponvel, impedindo sua apropriao individual.
Esse tambm o entendimento de Nuno Pires de Carvalho, Diretor Conselheiro do
Departamento de Desenvolvimento Econmico da Organizao Mundial de Proprie-
dade Intelectual OMPI
152
:
(...) at maio de 1996, a sociedade brasileira tinha, por lei, garantido o
acesso quelas invenes. Esse acesso, ademais, no dependia de qualquer
condio: podia ser exercido a qualquer momento.
A Lei 9.279/96 [Lei de Patentes] veio negar acesso a alguma coisa a que a
sociedade tinha, por virtude da lei anterior, acesso livre.
Ao retroagir e permitir a apropriao privada da m de baixo e da m de
cima, a Lei 9.279/96 violou o direito adquirido (difuso) da sociedade bra-
sileira de fazer uso livre daqueles inventos. (...) Direito, efetivamente, e no
uma simples expectativa, posto que o direito de usar o objeto das patentes
pipeline no dependia de qualquer condio ou evento futuro. (...) As pa-
tentes pipeline prejudicaram, assim, o direito adquirido difuso da sociedade
brasileira de acessar medicamentos mais baratos mesmo que de origem es-
trangeira. (grifamos)
O caso das patentes pipeline emblemtico no desrespeito ao princpio da inderrogabi-
lidade do domnio pblico. Uma vez disponibilizado o conhecimento por meio da pu-
blicao do depsito dos pedidos de patentes no exterior, no pode o Poder Legislativo
brasileiro autorizar a concesso de patente nacional cujo efeito seja retirar dos brasileiros
o conhecimento j existente no domnio pblico, restringindo o livre acesso ao bem j
disponvel e, portanto, violando os preceitos constitucionais.
Deciso histrica da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica emblemtica neste
sentido: O Congresso no pode criar monoplios por patentes de durao ilimitada, nem
151 Idem.
152 Apresentao realizada no Seminrio de Estudos Jurdicos sobre a Propriedade Industrial, promovido pelo
Centro de Estudos Judicirios (CEJ) do Conselho da Justia Federal (CJF) em parceria com o Instituto
Nacional de Propriedade Industrial (INPI). Braslia, 2006.
112
Estudos Estratgicos
pode autorizar a concesso de patentes cujo efeito remover conhecimento j existente do
domnio pblico ou restringir o livre acesso a materiais j disponveis.
153
A adoo do mecanismo pipeline se deu por opo do Legislativo brasileiro
154
, indo
alm das obrigaes assumidas na esfera internacional perante a OMC, no mbito do
Acordo TRIPs. O Brasil no estava obrigado a adotar esse tipo de patente, uma vez que
no era exigido pelo TRIPs.
JOS SERRA ADMITE:
PATENTE PIPELINE FOI CONCESSO DESNECESSRIA E NO
ERA EXIGIDA PELO ACORDO TRIPs DA OMC
O prprio Ministro da Sade poca da elaborao da Lei de Patentes, Jos
Serra, reconheceu que: a incorporao do mecanismo do pipeline lei de
patentes foi uma concesso desnecessria feita pelo Brasil, dado que no era
uma exigncia do Acordo TRIPs, sendo alvo de crticas at hoje.
A adoo de um mecanismo como o pipeline chegou a ser proposta pelos Estados Uni-
dos durante o processo de negociao do Acordo TRIPs, sendo rejeitada pelos demais
pases por ser incompatvel com o sistema internacional que estava sendo criado
155
. A
prpria OMC j se manifestou no sentido de que o Acordo TRIPs no requereu a pro-
teo de invenes que estavam no pipeline.
156
De acordo com os dados divulgados pelo INPI, dentro do prazo legal de um ano a con-
tar da publicao da Lei de Patentes, foram depositados 1.182 pedidos pipeline
157
, dos
quais 63% referem-se a medicamentos
158
.
153 Suprema Corte dos EUA, caso Graham v. John Deere Co. of Kansas City, 383 U.S. 1,6 1966.
154 Jos Serra, Direitos privados versus interesses sociais. Disponvel em: <http://www.inpi.gov.br/noticias/
Panorama/setembro2001/mat_5.htm>. Apud BARBOSA, Denis Borges. Inconstitucionalidade das patentes
pipeline. Disponvel em <http://denisbarbosa.addr.com/pipeline.pdf>. 2006. p.53. Acesso em: 22 nov. 2008.
155 Nesse sentido, ver apresentaes de Nuno Pires de Carvalho, Diretor conselheiro do Departamento de
Desenvolvimento Econmico da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) e de Denis
Barbosa, professor da PUC/RJ, no Seminrio de Estudos Jurdicos sobre a Propriedade Industrial, Braslia,
Conselho da Justia Federal, 2006.
156 Organizao Mundial do Comrcio OMC. Disponvel em: <http://www.wto.org/english/tratop_e/
trips_e/pharma_ato186_e.htm>. Acesso em: 14 nov. 2007.
157 Conforme consulta realizada no Banco de Patentes do Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI.
Disponvel em <www.inpi.gov.br>. Acesso em: out. 2008.
158 Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI. Nota sobre patentes e biotecnologia. Disponvel em:
<http://www.inpi.gov.br/menu-esquerdo/informacao/pdf-dos-estudos/NOTA%20SOBRE%20PATENTES%20
E%20BIOTECNOLOGIA.pdf>. Acesso em: 14 nov. 2008.
113
EXEMPLOS DE MEDICAMENTOS QUE FORAM PATENTEADOS VIA
MECANISMO PIPELINE E QUE PREJUDICARAM IMENSAMENTE O BRASIL
Alguns medicamentos utilizados no tratamento da AIDS, tais como o
Efavirenz, Abacavir, Amprenavir, Lopinavir, Lopinavir/Ritonavir e Nelfinavir
foram patenteados por meio do mecanismo pipeline e, portanto, excluram a
populao e o governo de terem acesso a tais medicamentos, sem ter de pagar
royalties aos (supostos) titulares das patentes. Medicamentos para tratamento
de cncer, Alzheimer, Parkinson e esquizofrenia tambm foram patenteados por
meio do mecanismo pipeline, alguns dos quais esto includos no Programa de
Medicamentos Excepcionais, financiado pelo Ministrio da Sade e gerenciado
pelas Secretarias Estaduais ou Municipais de Assistncia Sade.
Esses medicamentos oneraram o sistema pblico de sade de forma
absolutamente excessiva na medida em que o Brasil ficou impossibilitado de
adquirir verses genricas mais baratas disponveis no mercado internacional
ou de produzi-los localmente a preos mais acessveis.
No caso do medicamento Mesilato de Imatinib (Glivec) da empresa
Novartis, utilizado no tratamento da leucemia mielide crnica, o governo
brasileiro no pode comprar verses mais baratas, mesmo havendo verses
genricas comercializadas a preos substancialmente mais baixos no mercado
internacional, uma vez que este medicamento protegido no Brasil por uma
patente pipeline.
O custo (em dlares) por paciente/ano do medicamento Glivec, pago pelo SUS
e oferecido em sua verso genrica na ndia, no ano de 2008, demonstra o
prejuzo que as patentes pipeline geram para o governo brasileiro: US$ 29.612,00
(custo SUS) x US$ 1.642,00 (custo genrico na ndia).
As patentes pipeline causaram grande impacto negativo em reas sensveis para o in-
teresse social, especialmente no que se refere ao acesso a medicamento e promoo
do direito sade, e para o desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas indo,
portanto, contra os ditames constitucionais.
159
159 Vide art. 5, XXIX, da Constituio Federal de 1988.
114
Estudos Estratgicos
PREJUZOS CAUSADOS PELAS PATENTES PIPELINE
Um parecer tcnico do Instituto de Economia da Universidade Federal do Rio
de Janeiro calcula que o prejuzo causado pela adoo do mecanismo pipeline
no Brasil no caso de compras governamentais, ocorridas entre 2001 e 2007, de
cinco medicamentos antirretrovirais (ARVs) utilizados no tratamento da AIDS,
ficou na casa dos US$ 420 a 519 milhes, se comparado com preos da OMS, ou
se comparado com preos da Mdico Sem Fronteiras (MSF), respectivamente
(Hasenclever et. al., 2010).
Considerando que o clculo apresentado no grfico a seguir abrange apenas o
total da compra de cinco medicamentos antirretrovirais (ARVs), no perodo entre
2001 e 2007, e que o nmero de patentes depositadas via o mecanismo pipeline,
como visto, chega a 1.182, o mesmo parecer tcnico do Instituto de Economia da
UFRJ estima que o Brasil tenha tido um prejuzo da ordem de bilhes de dlares
com as concesses de patentes pipeline (Hasenclever et. al., 2010, p. 177).
160
Grco 7 Diferena paga como prmio pelo mecanismo da patente pipeline
por ARV selecionado, com base no preo MSF, 2001-2007 (%)
1 Medicamento com cotao apenas para 2005;
2 Medicamentos sem cotao de preo para a OMS
Obs.: a) Para os medicamentos sem cotao de preo para a OMS e/ou MSF, foram utilizados royalties de 5%
para clculo do custo do mecanismo da patente pipeline; b) Converso feita com base no dlar mdio de 2006
(US$1,00 = R$2,18); c) Clculo feito com base no preo mais barato conseguido em junho de 2006 pela OMS.
Fonte: Hasenclever et. al., 2010
160 HASENCLEVER, Lia; LOPES, Rodrigo; CHAVES, Gabriela Costa; REIS, Renata; VIEIRA, Marcela Fogaa. O
Instituto de patentes pipeline e o acesso a medicamentos: aspectos econmicos e jurdicos deletrios
economia da sade. In Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 11, n 2 p. 164-188, jul/out.2010.
115
Alm do prejuzo monetrio, o mecanismo pipeline tambm gerou consequncias ne-
gativas no que diz respeito ao desenvolvimento tecnolgico do pas.
A MEDIDA TRIPs-PLUS DAS PATENTES PIPELINE
GEROU ESTAGNAO E DESEMPREGO
Com a concesso das patentes pipeline, a poltica de produo local de
medicamentos perdeu fora, na medida em que o governo, principal comprador
no contexto brasileiro, passou a import-los das empresas detentoras das
respectivas patentes.
Assim, houve uma acelerada desindustrializao do pas no setor qumico-
farmacutico, na medida em que os laboratrios que estavam fabricando
medicamentos genricos no poderiam mais faz-lo, fato que gerou, inclusive,
grande desemprego no setor.
Nelson Brasil
161
revela que a abertura comercial realizada pelo governo federal ao lon-
go dos anos 1990, sem estabelecer qualquer perodo de adaptao nova situao de
mercado gerada pelo reconhecimento de direitos de propriedade intelectual causou, na
rea da qumica na, o fechamento de 1.096 unidades produtivas, bem como o cance-
lamento de 355 projetos, segundo levantamento procedido no mbito do Ministrio do
Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior.
ESTUDO CALCULA QUE BRASIL DEIXOU DE FATURAR QUASE
US$ 1 BILHO NA REA FARMACOQUMICA
No mesmo sentido, estudo realizado pela Abifina Associao Brasileira das
Indstrias de Qumica Fina, Biotecnologia e suas Especialidades
162
revela que,
em 2003, o setor qumico, com importaes anuais da ordem de 7,5 bilhes
de dlares era o maior responsvel pelo dficit comercial brasileiro e dentro
dele se destacava o subsetor de qumica fina com importaes de cerca de 3,5
bilhes de dlares.
161 Disponibilizado no documento Cronologia do desenvolvimento cientfico, tecnolgico e industrial brasi-
leiro 1938-2003, Braslia, Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior, 2005.
162 ABIFINA. A indstria farmoqumica no Brasil. Apresentao Subcomisso Especial de Assistncia
Farmacutica e outros Insumos da Comisso de Seguridade Social e Famlia da Cmara dos Deputados.
Junho de 2003. Disponvel em <http://www.abifina.org.br/arquivos/abf_publicacoes/A_industria_farmo.
pdf>. Acesso: 14 nov. 2008.
116
Estudos Estratgicos
Em decorrncia desses fatos, o estudo conclui que quase um bilho de dlares
ao ano deixam de ser faturados pelo parque farmacoqumico nacional, valor que
expressa as importaes atuais e que cinco vezes superior s exportaes,
resultando elevado dficit na balana comercial do segmento, alm da grande
reduo de empregos altamente qualificados.
Outro estudo de autoria da Abina
163
demonstra que o valor das perdas da indstria
local com o aumento das importaes no setor qumico no pode ser tomado como
trivial. Caso o percentual de importaes de produtos acabados em relao s vendas,
no ano de 1992, tivesse permanecido constante ao longo da dcada de 1990, teriam sido
evitadas importaes de cerca de 4 bilhes de dlares, valor que se agregaria produo
da indstria local.
Note-se que a importao de produtos farmacuticos acabados, prontos para o consu-
mo, tem seu efeito pernicioso multiplicado no conjunto da indstria local, afetando os
fornecedores de insumos, dentre outros. Por outro lado, o mesmo estudo ressalta que,
do mesmo modo, no se pode tambm desprezar os efeitos econmicos da perda de
escala com ociosidade das instalaes industriais e perda de produtividade dos ativos.
164
O setor qumico (farmacoqumico e agroqumico) um segmento de elevado valor estra-
tgico para o Pas, pois diz respeito s reas de sade e alimentao, mas pela dependncia
externa apresenta enormes fragilidades quanto manuteno do atendimento populao.
As patentes pipeline foram concedidas no setores farmacoqumico e agroqumico,
em desacordo com os interesses tecnolgicos, econmicos e sociais do pas, ou
seja, em desacordo com a Constituio Federal de 1988.
164
Assim, muitos estudiosos entendem que as patentes pipeline so inconstitucionais, por
violarem os objetivos do sistema de patentes previstos no artigo 5, inciso XXIX, da
Constituio Federal, uma vez que no atendem ao interesse social, e ao desenvolvi-
mento tecnolgico e econmico do Brasil.
Em 2007, um grupo de organizaes da sociedade civil representado pela Federao
Nacional dos Farmacuticos Fenavar apresentou uma representao ao Procurador-Geral
da Repblica solicitando o ajuizamento de uma ao direta de inconstitucionalidade
(ADI) contra o mecanismo pipeline perante o Supremo Tribunal Federal (STF).
163 ABIFINA. O impacto das importaes no setor produtivo qumico-farmacutico do Brasil. 2005. Disponvel
em <http://www.abifina.org.br/arquivos/abf_publicacoes/O_Impacto.pdf>. Acesso em 14 nov. 2008.
164 Vide art. 5, XXIX, da CF/88.
117
Em 2009, o Procurador-Geral da Repblica, na poca Antnio Fernando Barros e Silva
de Souza, props perante o STF uma ADI tendo por objeto os artigos 230 e 231 da
Lei de Patentes.
165
A ao foi autuada sob o nmero 4.234 e foi distribuda Ministra
Crmen Lcia Antunes Rocha. A Ministra relatora determinou a solicitao de in-
formaes ao Congresso Nacional e ao Presidente da Repblica e, logo aps, vista ao
Advogado-Geral da Unio e ao Procurador-Geral da Repblica para manifestao.
As respectivas informaes e manifestaes foram devidamente prestadas nos autos,
assim como foram apresentadas manifestaes por diversas organizaes da sociedade
civil, governamentais e da indstria, na qualidade de amicus curiae
166
. A ADI ainda
aguarda julgamento pelo STF. Caso o mecanismo pipeline seja declarado inconstitu-
cional pelo STF, as tecnologias protegidas pelas patentes por ele concedidas retornaro
ao domnio pblico no Brasil, vez que essas patentes seriam consideradas nulas de pleno
direito. Em sendo nulas, tcnica e juridicamente, os royalties pagos deveriam ser restitu-
dos, vez que foram pagos tendo em vista objeto no existente juridicamente.
Alm da ADI no STF, ainda h decises judiciais pendentes sobre as patentes pipeline e
ainda h patentes desse tipo em vigor no Brasil. Por isso a grande relevncia de se tratar
desse tema neste estudo.
No Brasil, a proteo pipeline, caso fosse afastada a evidente inconstitucionalidade do
mecanismo pipeline, deveria ser contada a partir do primeiro depsito no exterior, con-
forme determina a Lei de Patentes. Prorrogaes ocorridas no exterior no poderiam
ser aceitas no pas. Entretanto, a indstria farmacutica multinacional defende que seja
considerada sempre a data mais recente e o INPI, a mais antiga.
O entendimento do Judicirio, no incio, era favorvel s empresas estrangeiras. Mas a
tendncia aos poucos se alterou. Entre 2000 e 2010, houve 67 decises desfavorveis
extenso e 110 favorveis. Tal contagem inclui todas as instncias, o que signica que
algumas podem ter sido revogadas em instncia superior, uma vez que o STJ decidiu,
na maioria das vezes, por no outorgar a extenso das patentes 6 desfavorveis e 2
favorveis extenso.
165 Para uma anlise detalhada dos principais argumentos trazidos na ADI 4234, ver Vieira, Marcela Cristina
Fogaa. Proteo patentria para produtos e processos farmacuticos: a questo da constitucionalidade
das patentes pipeline. Monografia de concluso do Curso de Ps-Graduao lato sensu em Direito da
Propriedade Intelectual e das Novas Tecnologias da Informao. Fundao Armando lvares Penteado
FAAP. 2010.
166 Todas as peas processuais esto disponveis para consulta na pgina eletrnica do Supremo Tribunal
Federal (www.stf.jus.br), no andamento processual da ADI 4234.
118
Estudos Estratgicos
EXEMPLO DO VIAGRA
O caso mais divulgado no Brasil foi o pedido de extenso da patente do
medicamento Viagra. O INPI conseguiu derrubar a extenso do prazo da patente
do seu princpio ativo: a Segunda Seo do STJ entendeu que a patente deveria
valer at junho de 2010, e no at junho de 2011, como havia obtido a Pfizer em
instncias inferiores.
O relator do caso, Ministro Joo Otvio de Noronha, votou a favor do
recurso impetrado pelo INPI, em parceria com a Procuradoria-Geral Federal,
defendendo o fim da validade da patente no prazo original mais curto. Em seu
voto, o relator afirmou que o prazo de proteo nas patentes pipeline, como a do
Viagra, deve ser contado a partir do primeiro depsito no exterior, mesmo que
ele seja abandonado, e mencionou o princpio da independncia das patentes
para mostrar que nem sempre a validade igual em todos os pases. No caso
do Viagra, o primeiro depsito foi em 1990, na Gr-Bretanha, mas houve uma
desistncia em prol de um pedido posterior.
Em maro de 2012, uma deciso judicial anulou a patente do lopinavir, um dos
princpios ativos do medicamento Kaletra, da empresa farmacutica Abbott, que
faz parte do coquetel anti-Aids distribudo pelo governo federal. A juza federal
Daniela Madeira afirmou que a patente no seria vlida por falta de avaliao da
Anvisa antes da concesso da patente e devido prpria inconstitucionalidade
do mecanismo pipeline.
Esta patente foi concedida em 2000, portanto deveria ter passado pela
avaliao da Anvisa. A revalidao pelo pipeline seria inconstitucional por
conceder monoplio jurdico temporrio a um medicamento que j estava em
domnio pblico, segundo o advogado do laboratrio Cristlia, responsvel
pelo processo.
6.1 Patentes Pipeline no Direito Comparado
O mecanismo de concesso patentria por meio de patente de revalidao, tipo pipeline,
foi tambm adotada por alguns outros pases, entre eles a Argentina e o Equador. No
entanto, esse tipo patente foi tido como inaceitvel pelo sistema jurdico desses pases.
Em 2000, a Corte Suprema de Justia da Argentina, em caso sobre a nulidade da con-
cesso de uma patente de revalidao pelo escritrio de patentes daquele pas, decidiu
que o conceito de novidade relativa contido no instituto das patentes de revalidao no
compatvel com o conceito de novidade, nem com o alcance do princpio de priorida-
de, tal como resultam do sistema de proteo institudo pelo Acordo TRIPs da OMC.
119
Tampouco compatvel com as normas substantivas da Conveno de Paris (Reviso
de Estocolmo, de 1967), as quais o Acordo TRIPs deve cumprir.
167
O Equador, em 1994, alterou sua legislao de patentes passando a admitir a possibi-
lidade de outorgar patentes a inventos j patenteados em outros pases, adotando um
conceito de novidade relativa e no absoluta. No entanto, o Equador signatrio do
Acordo de Cartagena, que adota o conceito de novidade absoluta como critrio para
patenteabilidade de uma inveno. Ao possibilitar a concesso de patentes para inven-
tos j patenteados no exterior (pipeline), o Equador estaria rechaando o princpio da
novidade absoluta, adotando um conceito de novidade relativa e violando, com isso, o
Acordo de Cartagena. Assim, a alterao da legislao equatoriana foi questionada pela
Junta do Acordo de Cartagena, dando origem ao Processo n 1-AI-96 no Tribunal de
Justia da Comunidade Andina.
No decorrer do processo, foi vericado que a possibilidade de incluir o mecanismo
pipeline em suas leis sobre patentes foi estudada pela maioria dos pases membros da
Comunidade Andina. Foi constatado que os Estados Unidos da Amrica tentaram ne-
gociar a incluso do pipeline nas legislaes da Colmbia, Peru e Venezuela, por meio
da adoo de tratados bilaterais.
A Colmbia se recusou a aceitar tal mecanismo por considerar que a proposta viola o
regime adotado pela Comunidade Andina e contraria o princpio de novidade absoluta
vigente em mbito internacional. O Peru rechaou as papentes pipeline indicando que
esse mecanismo rompe com o princpio de novidade ao reconhecer uma proteo a
produtos que j se encontram no estado da tcnica. A Venezuela, por sua vez, tambm
rechaou o mecanismo pipeline em razo tanto do regime andino quanto da violao
do princpio da novidade.
Em sua deciso, de 30 de outubro de 1996, o Tribunal de Justia da Comunidade Andi-
na considerou que a modicao legislativa formulada pelo Equador violava o Acordo
de Cartagena. O Tribunal entendeu que, ao possibilitar a concesso de uma patente
a um invento j patenteado no exterior (patente do tipo pipeline), o Equador estava
descumprindo o princpio universal e absoluto da novidade, e estava indevidamente
admitindo um novo conceito de novidade referido unicamente ao territrio do pas que
a concede, estendendo um privilgio ao inventor estrangeiro e ampliando-o para alm
das fronteiras para o qual foi constitudo originalmente. Alm disso, o Tribunal reforou
o entendimento de que o mecanismo pipeline no era aplicvel ao regime comum andi-
no, uma vez que o critrio de novidade absoluta e universal, assim como o conceito do
167 Voto da Corte Suprema de Justia da Argentina, no caso: Unilever NV vs Instituto Nacional de La
Propriedad Intelectual s/ denegatria de Patentes, CS, octubre 24, 2000. Disponvel em <http://www.
csjn.gov.ar/documentos/cfal3/toc_fallos.jsp>. Acesso em 22 nov. 2008.
120
Estudos Estratgicos
estado da tcnica, eram requisitos fundamentais que determinavam a patenteabilidade
de uma inveno.
168
Como se v, a adoo de mecanismos de concesso de patentes do tipo pipeline foi
rechaada por diversos pases, e naqueles que o adotaram foi declarada invlida por no
ser compatvel com o conceito de novidade absoluta nem com o princpio de prioridade
adotados pelos tratados internacionais que regulam os direitos de patentes.
6.2 Consideraes
Considerando que as patentes vigentes em decorrncia deste mecanismo pipeline existem
em decorrncia de disposio transitria prevista na Lei de Patentes, para patentes deposi-
tadas apenas entre maio de 1996 e maio de 1997, e considerando que h uma ao direta
de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, que contesta a validade
deste mecanismo e de todas as patentes concedidas por meio deste mecanismo, ca a car-
go do STF decidir sobre a constitucionalidade ou no do mecanismo pipeline e de todas
as patentes concedidas por meio deste mecanismo.
168 Tribunal de Justia da Comunidade Andina. Disponvel em <http://intranet.comunidadandina.org/
Documentos/Procesos/1-AI-96.doc>. Acesso em 22 nov. 2008.
121
7. PATENTES DE POLIMORFOS
E DE SEGUNDOS USOS
O Acordo TRIPs da OMC estabelece em seu artigo 27 que qualquer inveno, de pro-
duto ou de processo, em todos os setores tecnolgicos, ser patentevel, desde que seja
nova, envolva um passo inventivo e seja passvel de aplicao industrial. No entanto,
deixa a juzo dos pases-membros a interpretao dos requisitos de patenteabilidade
(novidade, atividade inventiva e aplicao industrial), bem como de outros critrios,
como a sucincia descritiva e a melhor forma de execuo, de acordo com as polticas
pblicas estabelecidas em mbito nacional.
A concesso de uma patente implica um monoplio jurdico temporrio de comerciali-
zao de um determinado produto, representando uma exceo aos princpios da livre
iniciativa e da livre concorrncia (fundamentos do Estado brasileiro artigo 1, IV,
CF
169
assim como de nossa ordem econmica artigo 170, IV, CF
170
).
Como toda exceo, o monoplio jurdico temporrio de comercializao decorrente da
proteo da patente deve ser interpretado restritivamente e nunca de forma ampliada.
Assim, caso as condies necessrias para a concesso do monoplio jurdico temporrio
no sejam inteiramente satisfeitas, este no poder ser concedido e se o for, ser nulo.
Dessa forma, deve ser adotada uma interpretao restritiva dos requisitos de patentea-
bilidade, bem como de outros critrios existentes na Lei de Patentes, como forma de
privilegiar o acesso a determinada tecnologia e promover o interesse social e o desenvol-
vimento econmico e tecnolgico do pas
171
.
Na perspectiva da sade pblica, a concesso patentria deve seguir um padro ainda
mais estrito, de forma a apenas promover as inovaes genunas e prevenir a apropria-
o injusticada de matrias que apenas contribuem para limitar a concorrncia e o
acesso a medicamentos existentes. Por isso, importante que apenas as patentes que
de fato cumpram todos os requisitos e critrios previstos na Lei, segundo as polticas
pblicas estabelecidas em mbito nacional, sejam concedidas.
No Brasil, o principal debate em relao promoo de inovaes substanciais e de inova-
es incrementais por meio do sistema de patentes est relacionado ao patenteamento ou
169 CONSTITUIO FEDERAL. Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
170 CONSTITUIO FEDERAL. Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios: IV livre concorrncia.
171 CONSTITUIO FEDERAL. Art. 5, XXIX. A lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio
temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos
nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento
tecnolgico e econmico do Pas.
122
Estudos Estratgicos
no de segundos usos (e posteriores usos) de produtos j conhecidos e de novas formas
polimrcas.
A questo da patenteabilidade de segundos usos e de formas polimrcas est relacio-
nada interpretao que um determinado pas decide dar aos requisitos de patenteabili-
dade e demais critrios previstos em lei. Como mencionado, o Acordo TRIPs da OMC
permite aos pases membros adotar suas prprias formas de interpretao dos requisitos
de patenteabilidade novidade, atividade inventiva e aplicao industrial bem como
dos demais critrios previstos em lei. Em sntese, no se trata apenas de uma deciso
tcnica mas, acima de tudo, de uma deciso poltica sobre a forma pela qual o Brasil
deseja interpretar e aplicar os critrios de patenteabilidade no pas, de modo a promover
o desenvolvimento econmico, social e tecnolgico, conforme estabelecido na clusula
nalstica da Constituio Federal (art. 5, CF/88).
7.1 Polimorfos
Polimorfos so, segundo Soares, Correa e Lage (2010):
(...) a existncia de alteraes no arranjo cristalino de uma substncia sem,
porm, observar-se modicao na estrutura das molculas (conformao
molecular e espacial). As propriedades qumicas das diferentes formas cris-
talinas de uma substncia so idnticas, mas o mesmo no ocorre com suas
propriedades fsicas e fsico-qumicas, como por exemplo, ponto de fuso,
condutividade, volume, densidade, viscosidade, cor, ndice de refrao, solu-
bilidade, higroscopicidade, estabilidade e perl de dissoluo.
POLIMORFISMO
Polimorfismo a qualidade de uma substncia qumica de se apresentar no
estado slido sob mais de uma forma ou estrutura cristalina, em decorrncia
do prprio processo de cristalizao. Em outras palavras, polimorfos so as
diferentes formas cristalinas de uma mesma substncia. Cada forma cristalina
distinta da substncia original (forma amorfa), e pode ou no apresentar
propriedades distintas, que podem ser viveis para o uso teraputico.
As formas polimrficas so propriedades intrnsecas das molculas, no
podendo, portanto, ser consideradas como uma inveno do ser humano,
tratando-se, pois, de descobertas. As descobertas no so consideradas
invenes e, por isso, no so patenteveis, de acordo com o artigo 10, I, da Lei
de Patentes.
123
Alm disso, a busca pela forma polimrfica mais adequada para melhorar a
estabilidade, a solubilidade, a biodisponibilidade e a processabilidade da forma
slida de uma determinada substncia pode j estar descrita no estado da
tcnica e, portanto, caso seja esse o caso, no possuir atividade inventiva um
dos requisitos essenciais para a patenteabilidade.
Alguns entendem que se trata de mais uma estratgia do chamado evergreening de
patentes adotada pela indstria farmacutica para estender, indenidamente, o mono-
plio jurdico patentrio.
A SOLUO INDIANA: APRIMORAMENTO DA EFICCIA CONHECIDA
A ndia adotou caminho que no rejeita de forma absoluta o patenteamento
de polimorfos. Aquele pas seguinte o caminho do meio, ao decidir que, se
houver um aprimoramento da eficcia conhecida da substncia, o produto
resultante poder eventualmente ser patenteado, caso preencha os trs
requisitos de patenteabilidade, bem como os outros dois critrios do contrato
social estabelecido pelo sistema de patentes suficincia descritiva e melhor
forma de execuo.
No que se refere ao processo utilizado para a obteno do polimorfo
172
, possvel que
ele seja passvel de patenteamento. Contudo, para ser considerado patentevel, esse pro-
cesso deve ser novo e observar o requisito da atividade inventiva.
Ou seja, os novos processos para a obteno de uma forma polimrca podero ser
eventualmente patenteveis, desde que atendam os requisitos de novidade, atividade in-
ventiva e aplicao industrial, bem como os critrios de sucincia descritiva e melhor
forma de execuo. Os produtos resultantes, frisa-se, no so passveis de patenteamento
pelos argumentos expostos acima, mas to somente os processos.
172 Cf. Helen Miranda Silva. Avaliao da anlise dos pedidos de patentes farmacuticas feita pela Anvisa no
cumprimento do mandato legal da anuncia prvia. Maio de 2008. 90 f. Dissertao de Mestrado em Sade
Pblica, sub-rea Polticas Pblicas e Sade. Fundao Oswaldo Cruz Escola Nacional de Sade Pblica
Srgio Arouca ENSP. Rio de Janeiro, 2008.
124
Estudos Estratgicos
CONSEQUNCIAS PREJUDICIAIS DO PATENTEAMENTO DE POLIMORFOS
Para a sade pblica e a indstria de genricos, o patenteamento de polimorfos
pode representar uma irresponsvel extenso do monoplio jurdico temporrio
das patentes, uma vez que se trata do patenteamento de mera nova forma de
uma mesma substncia ativa j conhecida. Seria um patenteamento sucessivo
do mesmo ingrediente ativo (extenso da patente alm dos 20 anos inicialmente
concedidos) ou a tentativa de patenteamento de substncias que j so de
domnio pblico.
O patenteamento de produtos polimorfos pode acarretar: (a) extenso do
monoplio jurdico patentrio para certas substncias ativas; (b) demora e/
ou dificuldade na introduo de novos genricos no mercado brasileiro; e (c)
problemas para o acesso da populao a medicamentos e tratamentos, pois o
prolongamento de monoplios patentrios mantm elevado, de forma indevida,
o preo final dos produtos, gerando dificuldades para as aquisies do Sistema
nico de Sade (SUS). Assim, a concesso de patentes triviais pode pr srios
entraves poltica de inovao e modernizao tecnolgica em curso, alm de
prejudicar diretamente a acessibilidade a medicamentos e a insumos agrcolas
importantes, como defensivos e sementes.
Reconhecer a patenteabilidade de novas formas cristalinas de substncias antigas, j
em domnio pblico ou no, andaria, portanto, na contramo da poltica de desenvol-
vimento adotada pelo Brasil.
No apenas o Brasil tem entendido que esses tipos de tentativas de patenteamento in-
devido so prejudiciais sade e ao desenvolvimento tecnolgico, econmico e social;
mas tambm os Ministros da Sade do Chile, da Argentina, do Uruguai e do Paraguai,
que, em conjunto com o Ministro da Sade do Brasil, assinaram o Acordo Critrios
de Patenteabilidade, Acesso a Medicamentos e Sade Pblica, por entenderem que o
cumprimento e [a] aplicao dos critrios de patenteabilidade em nossa
regio desperta preocupao devido proliferao de solicitaes de patentes
sobre matrias que no constituem propriamente uma inveno ou so desen-
volvimentos marginais. Que essas diculdades foram destacadas em diversos
estudos que apontam os efeitos negativos sobre o acesso a medicamentos e a
sade pblica na concesso de patentes de medicamentos [com] base neste
tipo de reivindicaes.
173
173 Cf. Mercosul, Reunio de Ministros da Sade (MERCOSUL/RMS/ACORDO N 09/09).
125
Esse o entendimento chancelado pela Organizao Mundial de Sade OMS no
Guia para o Exame de Patentes Farmacuticas sob a perspectiva da Sade Pblica, ela-
borado pelo Dr. Carlos Correa, professor da Universidade de Buenos Aires (Correa,
2007, p. 10-11).
Quadro 4 Patentes para polimorfos
Alguns princpios ativos teraputicos apresentam formas polimrficas, isto ,
eles podem existir em diferentes formas fsicas (como um amorfo slido e/ou
em diferentes formas cristalinas), as quais podem ter diferentes propriedades
mais ou menos relevantes para a rea farmacutica (tal como solubilidade e,
portanto, biodisponibilidade).
Polimorfismo uma propriedade natural: polimorfos no so criados ou
inventados; eles so descobertos normalmente como parte de uma rotina
de experimentos relacionados formulao de drogas. Eles resultam das
condies pelas quais um composto obtido. Qualquer composto que
apresente polimorfismo ir naturalmente tender a sua forma mais estvel,
mesmo sem qualquer interveno humana.
(...)
Pedidos de patentes independentes para polimorfos tm-se tornado cada vez
mais frequentes e controversos, uma vez que as patentes podero ser usadas
para obstruir ou atrasar a competio por genricos. Polimorfos podem ser
considerados dentro do estado da tcnica e, portanto, no patenteveis se
eles forem inevitavelmente obtidos seguindo o processo da patente original
do princpio ativo. Alm disso, a possibilidade de descobrir diferentes cristais
bvia quando o polimorfismo encontrado.
(...)
Recomendao: polimorfismo uma propriedade intrnseca da matria em
seu estado slido. Polimorfos no so criados, mas descobertos. Escritrios de
patentes devem estar cientes da possvel extenso injustificada do termo de
proteo que deriva do sucessivo patenteamento de um princpio ativo e seus
polimorfos, incluindo hidratos/solvatos. Processos para obteno de polimorfos
podem ser considerados patentveis em alguns casos, se eles forem novos e
tiverem atividade inventiva.
Fonte: Correa, 2007. Guidelines for the examination of pharmaceutical patents: developing a public health perspective.
126
Estudos Estratgicos
O exemplo do medicamento antirretroviral Ritonavir, que est em domnio pblico
no Brasil, nos mostra na prtica os efeitos das patentes de polimorfos. Existem pedidos
de patentes de formas polimrcas do princpio ativo do Ritonavir que, se concedidas,
impediriam a produo dos respectivos genricos.
A Conferncia das Naes Unidas sobre Comrcio e Desenvolvimento UNCTAD
lanou em 2011 um guia
174
sobre como os direitos de propriedade intelectual poderiam
ser utilizados para estimular a produo na rea farmacutica em pases em desen-
volvimento. Ao tratar do tema, a UNCTAD destaca que essa discusso no se aplica
somente aos polimorfos, mas inclui tambm outras formas de pequenas modicaes
estruturais de substncias j conhecidas que podem consistir em variaes na formula-
o de ingredientes ativos combinados entre si ou com outros elementos. Os seguintes
so exemplos que tambm caracterizam estratgias de evergreening e que, portanto,
devem ser evitadas: formulaes, intermedirios qumicos, pr-drogas, ismeros, sais,
combinaes, dentre outros.
175
Essas pequenas variaes produzem as chamadas drogas me too, cujos efeitos teraputicos
no diferem ou diferem muito pouco de outras drogas j existentes. Ainda assim, em
pases com baixos critrios de patenteabilidade, essas pequenas variaes podem resultar
em novas patentes. Nesses casos, os produtores de medicamentos genricos que poderiam
entrar no mercado quando a primeira patente expirasse so impedidos de faz-lo, com
base em uma patente que cobre verses modicadas de um mesmo produto.
176
Assim, a UNCTAD recomenda uma anlise criteriosa do requisito da atividade inven-
tiva (um dos requisitos de patenteabilidade) para que no se concedam patentes para
esses tipos de reivindicaes.
177
Nos Estados Unidos, a Federal Trade Commission, rgo
de defesa da concorrncia, tem criticado o Escritrio de Patentes daquele pas, devido
ao fato de ele no prestar suciente ateno a esse problema e, por conseguinte, adotar
critrios frouxos de patenteabilidade que produzem efeitos anticoncorrenciais.
178

A argumentao de que a indstria nacional estaria prejudicada caso o patenteamento
de polimorfos no seja possvel utilizada com certa frequncia. Os defensores desse
argumento sustentam que os pases em desenvolvimento (o Brasil a includo) somente
poderiam ser detentores de patentes do tipo incremental, tendo em vista nossa ainda
limitada capacidade inovadora. Entretanto, vale ressaltar que, caso fosse tecnicamente
possvel a concesso de patentes de polimorfos, estas somente poderiam ser concedidas
174 UNCTAD UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT. Using Intellectual Property
Rights to Stimulate Pharmaceutical Production in Developing Countries: A Reference Guide. New York and
Geneva, 2011.
175 Idem, p. 77.
176 Idem.
177 Idem.
178 Federal Trade Commission (FTC). To promote innovation: the proper balance of competition and patent law
policy. 2003.
127
ao titular da primeira patente, uma vez que se conguraria infrao patente original
j que se trataria, na verdade, da prpria substncia j patenteada, mas com outra forma.
Portanto, mesmo que houvesse qualquer tipo de vantagem para o estmulo industria-
lizao nacional por meio dos polimorfos, o patenteamento de formas polimrcas, se
fosse autorizado, traria apenas a consolidao do monoplio jurdico das empresas j
detentoras das patentes das substncias amorfas, em sua grande maioria composta por
empresas transnacionais.
Seguindo esse entendimento, a Associao Brasileira de Indstrias de Qumica Fina,
Biotecnologia e suas Especialidades (Abina)
179
tem-se posicionado contrariamente ao
patenteamento de formas polimrcas de molculas qumicas por entender que tais pa-
tentes no atendem aos conceitos de novidade e atividade inventiva. Da mesma forma,
a Fundao Oswaldo Cruz (Fiocruz) e a Anvisa tambm adotaram posicionamento
contrrio ao patenteamento de polimoformos.
180
7.2 Segundos Usos
Discusso similar dos polimorfos, porm mais relevante por alcanar maior nmero
de produtos, a das patentes de segundo uso. A concesso de patentes de segun-
do uso representa duplicao de direitos e se enquadra nas citadas estratgias de
evergreening extenso indenida e ilegal das patentes.
O primeiro uso mdico denido como um novo uso, como medicamento, de um
produto j conhecido, mas no utilizado no mbito medicinal. O segundo uso mdico
(que pode incluir um terceiro, quarto ou quinto uso, e assim por diante) constitui
uma nova aplicao teraputica de um composto j conhecido e que j possui uma
nalidade teraputica
181
.
SEGUNDOS USOS SO MERAS DESCOBERTAS
Novos usos de um produto j conhecido so, na realidade, descobertas de um
novo efeito desse produto, uma vez que nada foi alterado no produto que est
sendo utilizado, no podendo se falar em uma nova inveno, mas apenas em
uma nova finalidade para uma inveno j existente.
179 Abifina, Comit de Propriedade Industrial, Patenteabilidade de polimorfos. 2007.
180 Cf. participao durante ciclo de discusses tcnicas realizado pelo INPI. Disponvel em: https://www.inpi.
gov.br/menu-esquerdo/patente/discussoes-tecnicas/index_html/, consultado em 3 de abril de 2011.
181 JANNUZZI, Anna Hayde Lanzillotti; VASCONCELLOS, Alexandre Guimares; SOUZA, Cristiana Gomes
de. Especificidades do patenteamento no setor farmacutico: modalidades e aspectos da proteo inte-
lectual. Cadernos de Sade Pblica. Rio de Janeiro, 24(6): 1205-1218. Junho de 2008.
128
Estudos Estratgicos
Patentes de segundo uso mdico, ou teraputico, buscam a proteo de um novo uso
mdico, ou teraputico, de um composto j conhecido com aplicao no campo mdi-
co. So enquadrados nessa categoria:
1. Nova aplicao teraputica para um medicamento j registrado;
2. Nova aplicao teraputica de um composto em formulao, apresentao e
dosagens diferentes daquelas do medicamento registrado; e
3. Nova aplicao teraputica de compostos com atividade biolgica conhecida,
mas que no chegaram ao mercado ou no foram considerados promissores
para a primeira indicao teraputica.
A patente de segundo uso se torna um mecanismo que pode possibilitar a prorrogao
indevida e ilegal do perodo de vigncia da patente de um medicamento de referncia.
A partir do momento em que o perodo de vinte anos da patente de um medicamento
de referncia ou inovador se encerra, surge o direito garantido pelo Acordo TRIPs, para
que outras empresas farmacuticas usufruam da possibilidade de produzir e comerciali-
zar o produto cujo prazo de concesso ndou e pode, portanto, ser comercializado, por
exemplo, como medicamento genrico.
Empresas detentoras de patentes de medicamentos de referncia ou inovador, com in-
tuito de continuar com a exclusividade comercial do produto e/ou dicultar a entrada
de concorrentes, solicitam a concesso de novas patentes de processo de sntese, for-
mas polimrcas, composio farmacutica, segundo uso mdico, e assim por diante,
buscando cercar e se apropriar da tecnologia relacionada ao medicamento em clara
afronta aos princpios concorrenciais.
A possibilidade de concesso de nova proteo patentria para um produto com o mes-
mo princpio ativo pode dicultar a entrada de medicamentos genricos no mercado.
Outra corrente, no entanto, e que no nos parece a mais adequada para o atual grau
de desenvolvimento do Brasil, argumenta em favor do patenteamento de segundo uso
porque, segundo essa linha, tais patentes incentivariam a inovao, j que tem havido
diminuio das descobertas de novas molculas na ltima dcada. Como se v, uma
armao no parece levar outra. Alis, pelo contrrio. justamente porque ocorre
h alguns anos uma diminuio considervel na descoberta de novas molculas que se
deve incentivar uma verdadeira inovao, e no o injusticado patenteamento de subs-
tncias que no so novas e que no possuem aplicao industrial.
129
ESTUDO-REFERNCIA DO GOVERNO DO REINO UNIDO ALERTA
CONTRA O PATENTEAMENTO DE SEGUNDOS USOS
Incentivar o patenteamento de segundo uso acabaria por perpetuar e consolidar
um sistema que no tem sido mais inovador h mais de uma dcada justamente
o oposto do objetivo do sistema patentrio.
182
O estudo-referncia CIPR do governo do Reino Unido claro: (...) advertimos
() que os pases em desenvolvimento no devem simplesmente extrair da
jurisprudncia europeia () a noo contra-intuitiva de que um produto pode
ser considerado novo se for identificado um novo uso do mesmo. O [Acordo]
TRIPs no exige tal abordagem ().
183
182183184
A corrente que advoga pela patente de segundo uso defende que, por no haver previso
contrria expressamente estipulada no texto do Acordo TRIPs, um medicamento ni-
co pode ter variadas inovaes, dependendo do objetivo que se deseja alcanar. Nesse
contexto, o segundo uso mdico seria passvel de proteo desde que cumprisse com os
requisitos de patenteabilidade denidos na Lei de Patentes.
OS TRS REQUISITOS DE PATENTEABILIDADE
Os trs requisitos so: (a) novidade, ou seja, imprescindvel que a inveno
seja diferente de tudo que foi tornado acessvel ao pblico antes da data de
depsito do pedido de patente, por descrio escrita ou oral, por uso ou
qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior; (b) atividade inventiva, por meio
da qual se entende que a inveno no poder ser considerada evidente ou bvia
para um tcnico no assunto, e (c) aplicao industrial, que a possibilidade
de a inveno ser utilizada ou produzida em qualquer tipo de indstria. Alm
dos requisitos tradicionais, h outros dois critrios que fazem parte do contrato
social estabelecido pelo sistema de patentes, de modo a criar um equilbrio
entre o interesse privado dos titulares das patentes e o interesse pblico de
acesso s tecnologias patenteadas: (d) a suficincia descritiva, que exige que
o produto ou processo solicitado como patente seja clara e suficientemente
descrito, de modo que um tcnico na rea tenha plena capacidade de produzir
a patente e, por fim, (e) a melhor forma de execuo (best mode), que exige
que a melhor forma de se executar a inveno reivindicada seja expressamente
detalhada, sob pena de nulidade.
184
182 Ver quadro Crise de Inovao da Indstria Farmacutica Mundial, no captulo 13.1, p. 202.
183 Cf. Reino Unido, Comisso para Direitos de Propriedade Intelectual (CIPR). Relatrio da Comisso
Desenvolvimento. Londres, 2002.
184 A novidade prevista nos artigos 11 e 12; a atividade inventiva, no art. 13, combinado com os artigos 11
e 12; a aplicao industrial prevista no art. 15; a suficincia descritiva, no art. 24, e a melhor forma de
execuo (best mode), no art. 24, todos da Lei 9.279/96.
130
Estudos Estratgicos
Outro argumento que depe contra o patenteamento dos segundos usos que estes no
passam de meras descobertas, e as descobertas no so patenteveis de acordo com a lei
brasileira (art. 10, I, da Lei de Patentes). Importante mencionar que no h um rol taxa-
tivo do que a lei considera ou no como sendo descobertas, at porque no faria sentido.
MTODOS TERAPUTICOS
A reivindicao de uma patente de segundo uso tem como objetivo proteger
o efeito do composto no organismo, e no o produto em si ou seu mtodo
de fabricao. Nesse sentido, reivindicaes desse tipo so substancialmente
equivalentes a reivindicaes de mtodo de tratamento ou teraputicos, que
so expressamente excludos do patenteamento de acordo com o art. 10, VIII,
da Lei de Patentes.
Esse o entendimento chancelado pela Organizao Mundial de Sade OMS no j
mencionado Guia para o Exame de Patentes Farmacuticas sob a perspectiva da Sade
Pblica, elaborado pelo Dr. Carlos Correa, professor da Universidade de Buenos Aires.
Quadro 5 Reivindicaes de uso, incluindo segundas indicaes
O patenteamento de usos mdicos de um produto, incluindo primeira e segunda
indicaes de um produto mdico conhecido, se tornou prtica comum na
rea farmacutica. De acordo com a interpretao literal do Acordo TRIPs,
que somente obriga a concesso de patentes para produtos e processos, os
membros no esto obrigados a conceder patente para reivindicaes de uso,
incluindo segunda indicao.
(...) A Conveno Europeia sobre Patente e a lei de alguns pases permite o
patenteamento da primeira indicao farmacutica de um produto conhecido.
Segundas indicaes so aceitas pela jurisprudncia europeia e em outros
pases quando formuladas de acordo com a chamada formula sua. No
entanto, o patenteamento de um novo uso de um produto conhecido incluindo,
em particular, segundas indicaes, expande o escopo da proteo de forma
inconsistente com o requisito da novidade.
Alm da falta de novidade, existem outras possveis objees patenteabilidade
de segundas indicaes:
no h aplicao industrial, uma vez que o que novo um efeito identificado
no corpo, no o produto como tal ou seu mtodo de fabricao;
uma patente para a segunda indicao mdica de um produto conhecido
substancialmente equivalente a uma patente de mtodo teraputico de
tratamento [que expressamente excludo do patenteamento pela Lei de
Patentes do Brasil]
131
Admitir a patenteabilidade de segundas indicaes estende a proteo de
farmacuticos para casos nos quais nenhum produto novo foi desenvolvido.
Muitos pases rejeitam reivindicaes sobre tais indicaes.
Recomendao: reivindicaes relacionadas ao uso, incluindo segundas
indicaes, de um produto farmacutico conhecido podem ser recusadas, sob
o argumento de falta de novidade e aplicao industrial.
Fonte: Correa, 2007. Guidelines for the examination of pharmaceutical patents: developing a public health perspective.
A UNCTAD (2011), em seu mencionado guia sobre patenteamento na rea farmacuti-
ca, ressalta que a concesso de patente para um novo uso de um produto j conhecido
adiciona uma nova camada de direitos de exclusividade sobre uma mesma entidade
qumica, consistindo em um clssico caso de evergreening (extenso) e estendendo
consideravelmente o perodo pelo qual produtores de genricos no podero fabricar a
substncia protegida. Assim, os pedidos de patentes baseados em novo uso podem ser
negados, vez que h falta de novidade (um dos requisitos de patenteabilidade), j que se
trata de um produto conhecido. Ademais, pedidos de patentes de processos podem ser
negados com base na excluso de patenteabilidade de mtodos teraputicos.
185
Dessa forma, quer por se tratar de descobertas e mtodos teraputicos, quer pelo no
cumprimento do requisito de novidade ou aplicao industrial, as patentes de uso e de se-
gundo uso no devem ser protegidas como novas invenes. Admitir sua patenteabilidade
signica estender indevidamente a proteo para casos nos quais nada de novo foi desen-
volvido, favorecendo o titular da patente em detrimento dos concorrentes e do interesse
pblico nacional, o que contraria frontalmente a Constituio Federal (art. 5, XXIX).
Alguns argumentam que as patentes de segundo uso seriam inovaes tecnolgicas
mais simples e, portanto, poderiam ser do interesse do Brasil. Outros argumentam que
empiricamente se verica que as patentes de segundo uso so normalmente solicita-
das pelo titulares das patentes originais, caso em que o efeito das patentes de segundo
uso para o Brasil seria negativo, por poder acarretar extenso indevida de patentes.
Ao estender indevidamente o monoplio jurdico temporrio de uma patente
anterior, a patente de segundo uso impede a produo de medicamentos
genricos, o que traz enormes prejuzos para a populao e para os rgos
pblicos federais, estaduais e municipais responsveis pela distribuio
gratuita desses medicamentos. H tambm prejuzo para as empresas que
aguardam o fim da vigncia da patente para entrar no mercado de genricos
desse medicamento. Tudo em detrimento da sade pblica, das leis de
concorrncia, bem como do objetivo do sistema de patentes, previsto na
Constituio Federal.
185 UNCTAD, Using Intellectual Property Rights to Stimulate..., p. 74.
132
Estudos Estratgicos
Alm disso, a OMC no obriga a concesso de patentes para polimorfos ou patentes de
segundo uso.
186
Nas palavras do Conselheiro Kenneth Nbrega, chefe da Diviso de
Propriedade Intelectual do Ministrio das Relaes Exteriores, que participou do lti-
mo ciclo de debates promovidos no mbito deste estudo, o Acordo TRIPs no obriga a
concesso de patentes de segundo uso, tampouco de patentes de polimorfos. () Alm
disso, a concesso de patentes de segundo uso e de polimorfos gera remdios mais caros
e diculta o acesso da populao a medicamentos.
187
De acordo com Milena Barbosa de Melo e Luclia Napoleo Barros
188
, no existe uma
uniformizao face ao mecanismo do segundo uso, conforme a legislao comparada:
NDIA: No admite segundo uso. A Lei de Patentes da ndia, conforme reviso de
2005, no artigo 3(d), no considera inveno a mera descoberta de qualquer nova pro-
priedade ou novo uso de uma substncia conhecida, ou do mero uso de um processo,
mquina ou aparato conhecidos, a menos que esse processo conhecido resulte em um
novo produto ou empregue ao menos um novo reagente.
189
COMUNIDADE ANDINA: No admite segundo uso. Na legislao pertinente sobre
o assunto, a Declarao 486 em seu artigo 21 bastante taxativa quanto s restries
sobre o mecanismo do segundo uso: Produtos e processos j patenteados e includos no
estado da tcnica no podem ser matria de novas patentes apenas por ter sido revelado
um uso diferente do originalmente contemplado na patente inicial.
ARGENTINA: No admite segundo uso. No so produtos passveis de proteo aque-
les que so elaborados com base em uma frmula original pr-existente. No se consta-
ta, portanto, o requisito da novidade, pois o composto j conhecido para uso mdico,
bem como o processo de fabricao do medicamento.
CHINA: A China, diferentemente da Argentina, admite a proteo de produto para
segundo uso, por meio da frmula sua.
JAPO: O patenteamento do segundo uso que depende exclusivamente da avaliao da
novidade em si, ser aceito quando o estado da tcnica indicar que o novo uso mdico
for diferente do originrio. Portanto, para que seja concedida a proteo legal, deve
car claro que o medicamento deve ter sua aplicao diferenciada para as situaes
em questo. Se o medicamento original destina-se ao tratamento da enfermidade A e
aps a utilizao do segundo uso, o medicamento passa a ser aplicado para o tratamento
186 Oliveira, Rodrigo Borges. A patenteabilidade do segundo e dos posteriores usos mdicos no Brasil, tese
de doutorado, PPED-IE-UFRJ, 2012.
188 MELO, Milena Barbosa de. BARROS, Luclia Napoleo. Os Direitos de Propriedade Intelectual e o
Evergreening. In: mbito Jurdico, Rio Grande, 93, 01/10/2011.
189 Cf. Feroz Ali Khader, The Law of Patents With a Special Focus on Pharmaceuticals in India, LexisNexis
Butterworths, 2007, pp. 69-86.
133
da enfermidade B, se considera inovao e, portanto, o medicamento ter sua nova
proteo legal o que constitui em evidentes ginstica e artifcio jurdicos.
Outros pases apresentam a seguinte sistemtica relativamente ao patenteamento de
segundo uso, conforme Maria Thereza Wolff e Paulo de Bessa Antunes
190
:
ESTADOS UNIDOS: Os Estados Unidos no aceitam as reivindicaes de uso; no
entanto, aceitam as reivindicaes de mtodo e processo. Assim, toda vez que se apre-
senta uma reivindicao de uso, elas so rejeitadas e determinado que sejam transfor-
madas, por exemplo, em reivindicaes de mtodo por exemplo, teraputico; que no
so proibidos naquele pas.
UNIO EUROPEIA: EPC (Conveno Europeia de Patentes, na sigla em ingls)
Art.54(5) referente a novidade diz: Caso substncias ou mistura de substncias perten-
am ao estado da tcnica, sua patenteabilidade no est excluda, desde que seu uso
seja para processo de tratamento cirrgico ou teraputico e que esse uso no pertena
ao estado da tcnica. Os arts. 52(1), 52(4), 54(5) e 57 esto sujeitos ao Acordo de Viena
sobre o Direito dos arts. 4, 31, 32 de segunda indicao mdica.
ALEMANHA: A Lei alem de patentes, no que se refere novidade, em seu 9, item II,
6, dispe: A patenteabilidade de uma inveno de uso no est excluda quando se em-
prega uma substncia conhecida. (...) Alm dessa proteo patentria para a primeira
indicao mdica, a legislao permite tambm o patenteamento de uma reivindicao
de uso para uma segunda ou posteriores indicaes mdicas, ou seja, o uso de um me-
dicamento conhecido para o tratamento de outras doenas.
CORIA DO SUL: O segundo uso mdico de um produto farmacutico recebe am-
pla proteo legal, desde que ele satisfaa os mesmos requisitos de patenteabilidade
normalmente previstos na lei.
190 WOLFF, Maria Thereza. ANTUNES, Paulo de Bessa. Patentes de Segundo Uso Mdico. In: B. Cient. ESMPU,
Braslia, a. III n. 13, p. 115-131 out./dez. 2004.
134
Estudos Estratgicos
ONE SIZE DOES NOT FIT ALL:
TRATAMENTOS DIFERENTES SO O PRINCPIO DE JUSTIA
Fica claro que pases hoje mais avanados na rea qumica esto passando,
de uma forma ou de outra, a conceder patentes de segundo uso mdico, vez
que esses pases agora detm conhecimento suficiente na rea. Lembramos,
contudo, que muitos desses mesmos pases no protegiam sequer produtos
farmacuticos at recentemente, quando ainda no tinham capacidade
tecnolgica na rea qumica. Foi somente aps a capacitao tecnolgica na
rea qumica que eles passaram a mudar suas leis para se apropriar desses
segundos usos. Alis, alguns pases, como a Holanda, chegaram ao ponto de
abolir o sistema de patentes na sua integralidade, por entender que o sistema
de patentes era malfico para sua economia.
191
A mxima one size does not fit all (um tamanho no serve para todos, na
traduo literal), nos recorda que uma determinada regulamentao para um
certo pas, no necessariamente ser benfica a um outro pas, principalmente
se estiverem em graus diferentes de desenvolvimento na rea comparada.
Desse modo, o Brasil no deve adotar regulamentao semelhante de outros
pases, se nosso desenvolvimento tecnolgico na rea em questo no for
suficientemente avanado para gerar mais benefcios sociais e econmicos do
que prejuzos ao pas.
Assim, os processos de imitao e cpia, caso o Brasil no esteja obrigado
internacionalmente a adotar uma determinada regulamentao (como conceder
patentes de segundo uso, por exemplo), so essenciais para o desenvolvimento
da capacitao tecnolgica, com consequentes benefcios sociais e econmicos
para o pas. Foi assim, alis, por meio da cpia e da imitao, que os pases hoje
avanados tecnologicamente se desenvolveram.
Nesse sentido, o Relatrio Gowers, do governo do Reino Unido, enftico:
A evidncia econmica e, em particular, a histria dos pases atualmente
desenvolvidos sugerem que um nico modelo [one-size-fits-all] inadequado.
(...) Dado que os diferentes regimes de propriedade intelectual so mais
adequados em diferentes estgios de desenvolvimento, faria sentido permitir
que cada nao possa escolher quando reforar seus regimes de propriedade
intelectual, em vez de buscar exigir uma determinada perspectiva.
191
A concesso facilitada de patentes de polimorfos e segundo uso contraria o Acordo de
Ministros da Sade do Mercosul,
192
conforme mencionado acima, bem como contraria
o teor da Declarao de Doha sobre TRIPs e Sade Pblica, rmada em conferncia
ministerial da OMC, em 2001. Igualmente, a Resoluo da Organizao Mundial da
191 A Holanda aboliu integralmente seu sistema de patentes de 1869 at 1910. Cf. Adam B. Jaffe e Josh Lerner,
Innovation and Its Discontents How our Broken Patent System is Endangering Innovation and Progress,
and What to Do About it. Princeton, 2004, pp. 86-90.
192 Cf. Mercosul, Reunio de Ministros da Sade (MERCOSUL/RMS/ACORDO No 09/09).
135
Sade WHA61.21, aprovada na 61 Assemblia Mundial da Sade contempla em seus
princpios que os direitos de propriedade intelectual no podem e no devem impedir
os membros de tomar medidas para a promoo da sade pblica, o que seria frontal-
mente ferido em caso de extenso de perodo ou monoplio legal indevido de substn-
cia qumica de importncia sade pblica.
AS DIRETRIZES DE PATENTES DA ARGENTINA
A Argentina, seguindo entendimento adotado pelo Mercosul e outros
organismos multilaterais destacados acima, em maio de 2012, alterou suas
diretrizes de exame de patentes na rea qumico-farmacutica.
193
No que se
refere a segundos usos, estes so considerados como mtodos de tratamento
e, portanto, no so passveis de patenteamento. O mesmo entendimento
adotado em relao a novas dosagens e combinaes. No que se refere aos
polimorfos (e tambm os chamados pseudo-polimorfos hidratos e solvatos), as
novas diretrizes excluem a possibilidade de patenteamento por no consider-
los como sendo uma inveno, j que so propriedade intrnsecas da matria
seriam, portanto, meras descobertas. E tambm excluem a possibilidade de
patenteamento de processos para obteno de polimorfos, uma vez que estes
constituem experimentaes rotineiras na rea.
As novas diretrizes argentinas tambm abarcam outras formas de variaes de
uma mesma substncia, tais como sais, steres, amidos, enantimeros e outros
derivativos, excluindo a possibilidade de seu patenteamento por se tratarem
de substncias j conhecidas. Novas formulaes e composies tambm
so excludas de patenteabilidade, por serem consideradas bvias no
preenchendo, portanto, o requisito da atividade inventiva.
Ademais, as diretrizes argentinas abordam o tema de reivindicaes do tipo
Markush, destacando a necessidade de restringir os direitos patentrios para
apenas as reivindicaes que de fato esto reveladas no relatrio descritivo do
pedido e, ainda, esclarecem que as chamadas patentes de seleo no podem
ser patenteadas por se tratarem de conhecimentos j revelados no estado da
tcnica, ainda quando estiverem presentes propriedades no demonstradas
anteriormente.
A Argentina, assim, assumiu sua autonomia poltica e fez valer as salvaguardas do
Acordo TRIPs da OMC, ao adotar claras diretrizes de exame de patentes que trazem
padres condizentes com seu atual estgio de desenvolvimento tecnolgico na
rea farmacoqumica, implementando, desse modo, interpretaes mais rgidas
dos requisitos de patenteabilidade, como forma de proteger a sade pblica e o
desenvolvimento econmico e tecnolgico daquele pas.
193
193 Disponvel em: http://www.inpi.gov.ar/templates/novedades/res118-546-107.pdf.
136
Estudos Estratgicos
7.3 As Diretrizes de exame do INPI
e a deciso do GIPI
No obstante o acima exposto, as Diretrizes para o exame de pedidos de patente nas reas
de biotecnologia e farmacutica depositados aps 31/12/1994 do Instituto Nacional de
Propriedade Industrial INPI admitem a concesso de patentes de uso e para polimor-
fos. As diretrizes de exame atualmente em vigor, e que esto em fase de reviso, foram
publicadas em 31/12/2002 na Revista da Propriedade Industrial (RPI) n1669.
Em junho de 2007, o INPI organizou um ciclo de discusses tcnicas visando a discutir
as condies de patenteabilidade das referidas formas para subsidiar as novas diretrizes
de exame na rea de frmacos.
As diretrizes do INPI atualmente vigentes no permitem a concesso de patentes de
primeiro uso mdico, por entender que esse tipo de pedido no apresenta novidade, nos
termos do artigo 11 da Lei de Patentes
194
, uma vez que se trata de um composto j co-
nhecido (artigo 2.39.2.1, diretrizes INPI
195
). No obstante, as diretrizes do INPI permi-
tem a concesso de patentes de segundo uso mdico, principalmente por meio de um
artifcio jurdico forjado na Europa conhecido como frmula sua (swiss claim).
196

Por meio desse artifcio, as patentes de uso so equiparadas s patentes de processo.
Em relao aos polimorfos, as diretrizes vigentes so omissas, mas o INPI tem admitido
a concesso de patente para novas formas cristalinas
197
.
Em paralelo ao ciclo de discusses, um grupo especialista do INPI se reuniu para dis-
cutir tecnicamente a patenteabilidade das formas polimrcas na rea farmacutica.
Esse grupo elaborou um documento preliminar que, aps car disponvel para envio
de contribuies tcnicas por meio de um correio eletrnico do INPI, foi adotado como
194 Lei de Patentes, Art. 11. A inveno e o modelo de utilidade so considerados novos quando no compre-
endidos no estado da tcnica. 1 O estado da tcnica constitudo por tudo aquilo tornado acessvel ao
pblico antes da data de depsito do pedido de patente, por descrio escrita ou oral, por uso ou qualquer
outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nos arts. 12, 16 e 17. 2 Para fins de aferio da
novidade, o contedo completo de pedido depositado no Brasil, e ainda no publicado, ser considerado
estado da tcnica a partir da data de depsito, ou da prioridade reivindicada, desde que venha a ser pu-
blicado, mesmo que subsequentemente.
195 Diretrizes de Exame do INPI. 2.39.2.1 Reivindicaes do tipo: a) Produto X caracterizado pelo fato de ser usa-
do como medicamento. b) Produto X caracterizado pelo fato de ser para o tratamento da doena Y. No so
concedidas pelo fato de seu objeto no apresentar novidade, pois, conforme definido em (i) acima, trata-se
de um produto conhecido, que, obviamente, no novo no sentido do Art. 11. Observe-se que aqui est se
tratando de invenes de segundo uso, ou seja, pressupem-se que se trata de produto j conhecido.
196 Frmula sua ou swiss claim a reivindicao do uso de um composto farmacutico conhecido para a pro-
duo de composies farmacuticas nas quais o composto apresenta atividade teraputica anteriormen-
te desconhecida. A reivindicao feita de forma a abarcar a descoberta de um uso mdico subsequen-
te de uma substncia conhecida. A aspirina um exemplo clssico: foi primeiramente comercializada
como analgsico, mas depois se descobriu que possui, tambm, propriedades de depurao do sangue.
Cf. Feroz Ali Khader. The Law of Patents With a Special Focus on Pharmaceuticals in India. LexisNexis
Butterworths, 2007, p. 76.
197 Soares, Jaqueline Mendes et all. op. cit. p. 47.
137
proposta de diretrizes para o exame de pedidos de patente na rea de frmacos relativa
a formas polimrcas
198
.
Por essas novas diretrizes de exame propostas, o INPI considera que novas formas poli-
mrcas podem possuir novidade e atividade inventiva, desde que sigam determinados
critrios. Tambm considera que composies farmacuticas contendo novas formas
polimrcas podem ser passveis de patenteamento. As diretrizes tambm possibilitam
a concesso de patentes para novos processos de obteno de formas polimrcas.
paradoxal o INPI considerar que polimorfos atenderiam o requisito da atividade in-
ventiva, ao passo que o estudo-referncia CIPR do governo do Reino Unido esclarece
que, se o padro de atividade inventiva for baixo e, por exemplo, autorizar polimorfos,
(...) se aplicado a pases em desenvolvimento, esse padro constituiria um empecilho
pesquisa (...). E o mesmo estudo continua a recomendar medidas a pases em desen-
volvimento, como o Brasil: [o] objetivo de qualquer padro [de atividade inventiva]
deveria ser o de assegurar que os acrscimos de rotina ao conhecimento, envolvendo
insumos criativos mnimos, no sejam patenteveis, como regra geral.
199200
POSIO DO GIPI CONTRRIA S PATENTES
DE SEGUNDOS USOS E DE POLIMORFOS
Tendo em vista as divergncias e a importncia do tema para o desenvolvimento
social, econmico e tecnolgico do pas, o Grupo Interministerial de Propriedade
Intelectual (GIPI)
200
, rgo responsvel pela harmonizao das posies dos
rgos do Poder Executivo Federal sobre direitos de patentes e correlatos,
emitiu deciso em dezembro de 2008 que firmou posio de Governo Federal
contrria extenso de proteo patentria a novos usos e novas formas
polimrficas. No entanto, o INPI se posicionou no sentido de que, para que tais
vedaes ocorram, seria necessria uma alterao na Lei de Patentes de modo
que elas sejam contempladas.
justamente em decorrncia desse entendimento adotado pelo INPI, que possibilita
proteo patentria a reivindicaes de segundo uso mdico e de polimorfos, em detri-
mento do interesse pblico e a despeito da posio do Governo Federal j rmada em
sentido contrrio, que o presente debate ainda se faz necessrio.
198 Idem. p. 45.
200 MDIC, Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual divulga resumo da ata de reunio. 19/12/2008.
Disponvel em: http://www.mdic.gov.br/arquivos/dwnl_1229696044.pdf, consultado em 11 de abril de 2011.
138
Estudos Estratgicos
Ao no respeitar os requisitos de patenteabilidade da novidade e da atividade inventiva,
as patentes de segundo uso no podem e no devem ser concedidas. Nesse ponto, as Di-
retrizes do INPI precisam respeitar os critrios estritos de novidade e de atividade inven-
tiva, de modo a no burlar a legislao em vigor. O mesmo ocorre com os polimorfos.
A rigor, no haveria necessidade de qualquer alterao na lei para que no fossem con-
cedidas patentes para reivindicaes de segundo uso e de polimorfos. No entanto, tendo
em vista a posio adotada pelo INPI possibilitando a concesso dessas patentes, contra-
riando, inclusive, deciso do Governo Federal j rmada em sentido contrrio por meio
do Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual, entendemos que uma alterao
legislativa possa ser elucidativa.
J tramitam na Cmara dos Deputados dois projetos de lei sobre esse tema: PL 2.511/2007,
de autoria do Deputado Fernando Coruja (PPS/SC), e PL 3.395/2008, de autoria dos
Deputados Paulo Teixeira (PT/SP) e Dr. Rosinha (PT/PR).
Apesar de estarem alinhados posio deste estudo, a redao originalmente proposta
pelos projetos de lei no era a mais adequada para regular a matria, por implicar em
decincia conceitual quanto proibio ao patenteamento do segundo uso o que
vale tambm para os produtos polimorfos. Isso porque, ao se incluir um novo inciso ao
artigo 18 da Lei de Patentes, que trata das invenes no patenteveis, supe-se que h
uma inveno e que esta, no entanto, no pode ser patentevel.
Como visto acima, as reivindicaes de uso, assim como os polimorfos, no so inven-
es, mas meras descobertas. E, por essa razo, no podem ser protegidas por meio de
uma patente de inveno. Ainda, a redao que havia sido proposta pelo Projeto de
Lei 2.511/2007 reforava o argumento adotado por alguns setores da sociedade de que
a Lei de Patentes deveria prever expressamente tudo aquilo que considera como no
sendo patentevel, estabelecendo um rol taxativo e exaustivo.
No entanto, consideramos que essa no a melhor tcnica legislativa, tendo em vista
ser impossvel ao legislador prever tudo aquilo que possa vir a ser reivindicado em um
pedido de patente de inveno.
Nesse sentido, o substitutivo na Comisso de Seguridade Social e Famlia (CSSF),
que trata a matria por meio do artigo 10 da Lei de Patentes (o que a lei no considera
inveno), ao invs de inserir o tema no art. 18 da mesma Lei, de fato mais adequado
ao m buscado pelos Projetos de Lei acima mencionados, pela Lei de Patentes e pela
Constituio Federal.
139
Com base na pesquisa realizada no mbito deste estudo, entendemos que a melhor
redao a ser adotada :
Art. 10. No se considera inveno nem modelo de utilidade:
X qualquer nova propriedade ou novo uso de uma substncia conhecida, ou
o mero uso de um processo conhecido, a menos que esse processo conhecido
resulte em um novo produto;
XI novas formas de substncias conhecidas, que no resultem no aprimoramento
da eccia conhecida da substncia.
Pargrafo nico. Para os ns deste Artigo, sais, steres, teres, polimorfos,
metablitos, forma pura, o tamanho das partculas, ismeros, misturas de
ismeros, complexos, combinaes e outros derivados de substncia conhecida
devem ser considerados como sendo a mesma substncia, a menos que diram
signicativamente em propriedades no que diz respeito a eccia.
Com essa alterao proposta, a Lei de Patentes simplesmente explicitar que reivindica-
es de novos usos de produtos e processos j conhecidos; bem como de novas formas
de substncias conhecidas, que no resultem no aprimoramento da eccia conhecida
da substncia, so meras descobertas e, portanto, no so consideradas inveno no
sendo passveis, assim, de concesso patentria.
Independentemente da expressa excluso sugerida acima, os segundos usos e os polimor-
fos carecem dos requisitos de patenteabilidade e, portanto, no podem ser patenteados.
7.5 Recomendaes
Aprovar o projeto de lei n. 5.402/2013 proposto, de modo a no permitir i) pa-
tentes para novas formas de substncias conhecidas, que no resultem no apri-
moramento da eccia conhecida da substncia, por serem meras descobertas e
carecerem de atividade inventiva; e ii) patentes que reivindiquem qualquer nova
propriedade ou novo uso de uma substncia conhecida (segundos e posteriores
usos), por serem meras descobertas, carecerem de novidade e de aplicao indus-
trial, alm de serem meros mtodos teraputicos, a m de promover maior segu-
rana jurdica e de se respeitar a clusula nalstica de patentes da Constituio
Federal (ver art. 3 do Projeto de Lei n. 5.402/2013 anexo, que altera o art. 10 da
Lei de Patentes).
140
Estudos Estratgicos
Implementar de imediato a deciso do Grupo Interministerial de Propriedade
Intelectual (GIPI) mencionada neste captulo, a m de tratar o assunto da forma
devida, bem como para eliminar a insegurana jurdica atual.
b.2.1) rejeitar patentes para novas formas de substncias conhecidas,
que no resultem no aprimoramento da eccia conhecida da
substncia, por serem meras descobertas e carecem de atividade
inventiva;
b.2.2) rejeitar patentes que reivindiquem qualquer nova propriedade ou
novo uso de uma substncia conhecida (segundos e posteriores
usos), por serem meras descobertas, carecem de novidade e de
aplicao industrial, alm de serem meros mtodos teraputicos,
e
b.2.3) indicar claramente em suas diretrizes de exame que no so
patenteveis (a) quaisquer novas propriedades ou novos usos
de uma substncia conhecida, bem como (b) novas formas de
substncias conhecidas, desde que estas ltimas no resultem no
aprimoramento da eccia conhecida da substncia.
b.3) Anvisa:
Manter a observncia, nos procedimentos de anuncia prvia, dos trs requisitos de
patenteabilidade, bem como dos outros dois critrios do contrato social estabelecido
pelo sistema de patentes sucincia descritiva e melhor forma de execuo.
b.4) ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE):
Observar a possibilidade de ocorrncia de prticas anticoncorrenciais e abusivas
geradas por meio de patentes que reivindiquem qualquer nova propriedade ou
novo uso de uma substncia conhecida, bem como novas formas de substn-
cias conhecidas, que no resultem no aprimoramento da eccia conhecida da
substncia.
201
201
201 Id. ibid.
141
8. ANUNCIA PRVIA DA ANVISA
Desde 1999, para que uma patente na rea farmacutica seja concedida no Brasil, ela
deve receber a anuncia prvia da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria Anvisa,
primeiro por fora de Medida Provisria, depois por meio da Lei de Patentes. No en-
tanto, alguns questionamentos foram levantados sobre o papel da Anvisa no exerccio
da anuncia prvia, o que tem enfraquecido esse instituto de proteo sade pblica
e desenvolvimento do pas. Acreditamos que algumas alteraes na legislao possam
ajudar a dirimir as dvidas existentes e fortalecer a participao da Anvisa no processo
de concesso de patentes em benefcio do desenvolvimento social, econmico e tecno-
lgico do Brasil.
A anuncia prvia da Anvisa uma medida de proteo sade pblica e est plena-
mente de acordo com as regras internacionais sobre patentes. Essa medida corrobo-
rada pelos princpios do Acordo TRIPs estabelecidos nos artigos 1 e 8
202
e o rgo de
soluo de controvrsias da OMC j se pronunciou no sentido de que permitido aos
pases instituir mecanismos diferenciados de anlise de pedidos de patente em determi-
nadas reas, a m de implementar as polticas nacionais, e isso no congura violao
ao princpio da no discriminao contido no artigo 27 do TRIPs.
203
Conforme ressalta Dirceu Barbano, Diretor-Presidente da Anvisa, que participou do
ltimo ciclo de debates promovidos no mbito deste estudo, a Anvisa tem o papel, con-
ferido por lei, de assegurar a responsabilidade do Estado de no permitir qualquer assi-
metria que coloque em risco o direito constitucional de acesso sade, em detrimento
de qualquer interesse.
204
Os pedidos de patentes farmacuticas passaram a ter sua anlise obrigatria pela Anvisa
desde a Medida Provisria n 2.006/1999, que criou a gura jurdica da anuncia pr-
via. A anuncia prvia foi consolidada pela Lei n 10.196, de 2001, que alterou o artigo 229
da Lei de Patentes incluindo a alnea C:
202 Acordo TRIPs, artigo 1 Os Membros colocaro em vigor o disposto neste Acordo. Os Membros podero,
mas no estaro obrigados a prover, em sua legislao, proteo mais ampla que a exigida neste Acordo,
desde que tal proteo no contrarie as disposies deste Acordo. Os Membros determinaro livremente
a forma apropriada de implementar as disposies deste Acordo no mbito de seus respectivos sistema e
prtica jurdicos. artigo 8 Princpios l Os Membros, ao formular ou emendar suas leis e regulamentos,
podem adotar medidas necessrias para proteger a sade e nutrio pblicas e para promover o interesse
pblico em setores de importncia vital para seu desenvolvimento scio-econmico e tecnolgico, desde
que estas medidas sejam compatveis com o disposto neste Acordo.
203 Organizao Mundial do Comrcio. WT/DS114/R, 17 de maro de 2000, pargrafo 7.92. Alm disso, no
verdade que o artigo 27 requer que todas as excees do artigo 30 sejam aplicadas a todos os produtos.
O artigo 27 apenas probe discriminao em relao ao lugar da inveno, o campo da tecnologia e se
o produto importado ou produzido localmente. O artigo 27 no probe excees bona fide (de boa-f)
para lidar com problemas que possam existir somente em determinadas reas de produtos. (traduo
livre). Disponvel em: www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/7428d.pdf.
142
Estudos Estratgicos
Art. 229-C, da Lei de Patentes.
A concesso de patentes para produtos e processos farmacuticos depender da
prvia anuncia da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria Anvisa.
Devido essencialidade dos produtos farmacuticos e o impacto de uma patente no
acesso a esses bens, o governo brasileiro entendeu que matria de tal relevncia mere-
ceria um exame mais cuidadoso e tcnico de que o Estado brasileiro pudesse dispor.
O disposto na exposio de motivos da medida provisria que instituiu a anuncia prvia
deixa evidente que o intuito estabelecer um trabalho conjunto entre a Anvisa e o INPI,
de modo a se ter uma anlise tcnica mais eciente e, portanto, de melhor qualidade.
8. Quanto ao artigo quarto, prev-se que a concesso da patente tanto
de processo quanto de produto -, pelo Instituto Nacional de Propriedade
Industrial somente ser feita com a anuncia prvia da Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria (Anvisa). Este trabalho em conjunto entre o INPI e a
Anvisa garantir os melhores padres tcnicos no processo de deciso de pa-
tentes farmacuticas, semelhana dos procedimentos aplicados pelos mais
avanados sistemas de controle de patentes e vigilncia sanitria e funcio-
namento nos pases desenvolvidos. (Exposio de Motivos Interministerial
n 92/99, da Medida Provisria n 2006/99)
O procedimento da anuncia prvia da Anvisa foi regulamentado pela Resoluo RDC
n 45, de 23 de junho de 2008, da Diretoria Colegiada da Agncia Nacional de Vigiln-
cia Sanitria, modicada pela Resoluo RDC 21/2013.
RESOLUO DA ANVISA
(RDC N 45/2008)
Ao adotar esse sistema, a concesso de patentes na rea farmacutica passou
a seguir os seguintes passos: a) o INPI recebe o depsito e o examina; b)
se considerar que o depsito no se adequa aos critrios necessrios de
patenteamento, a patente rejeitada; c) se julgar que a patente pode ser
concedida, o INPI a encaminha Anvisa, que realiza uma outra avaliao; d) a
Anvisa analisa o depsito e a deciso do INPI, podendo solicitar informaes
adicionais aos depositantes; e) a Anvisa pode negar ou conceder a anuncia
prvia patente, mas mesmo quando a concede, pode exigir que o depositante
restrinja algumas das reivindicaes; f) a deciso da Anvisa repassada ao INPI,
que pode conceder a patente somente se houver anuncia prvia da Anvisa
(SHADLEN, 2011).
143
A anuncia prvia tem gerado, desde ento, fortes tenses entre as instituies envolvi-
das na concesso de patentes e os demais atores interessados no tema. Desde sua ado-
o, diversas autorizaes de patentes concedidas pelo INPI foram negadas pela Anvisa.
E, entre as patentes conrmadas, em muitas foram feitas restries dos direitos que
haviam sido concedidos pelo INPI. Alm disso, vrios pedidos de patentes concedidos
tiveram de descrever melhor as invenes, de modo que o relatrio descritivo fosse o
mais completo possvel, conforme exigido pela Lei de Patentes vigente (art. 25).
O INPI entende que possui competncia exclusiva para analisar os trs requisitos de
patenteabilidade, bem como outros dois critrios do contrato social estabelecido pelo
sistema de patentes sucincia descritiva e melhor forma de execuo; e que, portan-
to, a Anvisa no deveria, em sua anuncia prvia, avaliar o cumprimento ou no desses
requisitos e critrios. Segundo o INPI, a Anvisa deveria se ater a analisar, to somente,
eventuais riscos sade pblica.
A Anvisa, por outro lado, tem entendido que a sua anlise sobre possveis riscos sade
pblica tem de ser feita observando-se os critrios de patenteabilidade e os demais crit-
rios legais necessrios concesso legtima de uma patente. Patentes que no possuem
atividade inventiva ou novidade (dois dos requisitos para patenteabilidade), ou que aten-
tem contra a sade pblica nacional por no possuir reivindicaes sucientemente
descritivas para a reproduo do produto ou processo em caso de situao de emer-
gncia nacional ou de uso governamental, por exemplo, colocariam em risco a sade
pblica e, assim, segundo a Anvisa, deveriam fazer parte dos critrios por ela analisados
quando da anuncia prvia.
No nal dos anos 2000, o INPI deixou de reconhecer o papel da Anvisa no exame
patentrio, atravs de canais administrativos, judiciais e legislativos, ao considerar que
caberia Anvisa lidar somente com questes relativas sade, mas no aos critrios de
patenteabilidade.
Em diversos momentos, informaes adicionais sobre as patentes depositadas, solici-
tadas pela Anvisa, deixaram de ser repassadas pelo INPI, inibindo a continuidade da
anlise pela Agncia. Nos casos em que a anuncia prvia negada, o INPI adotou
a postura de no negar a concesso da patente, mas congel-la, com o objetivo de
ganhar tempo e esperar pelo m do poder da Anvisa nesta anlise
205
(Shadlen, 2011).
Muitos advogados com clientes estrangeiros, a indstria farmacutica multinacional,
bem como o INPI, entendem que a Anvisa no deve analisar os trs requisitos de pa-
tenteabilidade, tampouco os outros dois critrios do contrato social estabelecido pelo
sistema de patentes sucincia descritiva e melhor forma de execuo. A Organizao
Mundial da Sade (OMS), bem como defensores de direitos humanos, por outro lado,
205 Se a patente fosse negada pelo INPI, no poderia ser concedida em momento posterior.
144
Estudos Estratgicos
defendem uma atuao mais abrangente da Anvisa. O estudo-referncia CIPR do go-
verno do Reino Unido tambm entende que a Anvisa (...) est em melhor posio para
comentar, por exemplo, a inventividade da inveno alegada.
206

Segundo Shedlen (2011), a indstria farmacutica nacional apoiou inicialmente a anu-
ncia prvia, todavia esse suporte se reduziu ao longo dos anos. Atualmente, seus re-
presentantes parecem divididos na questo, tornando-se menos dispostos a apoiar a
Anvisa devido ao desenvolvimento de crescentes capacitaes para o desenvolvimento
de inovaes incrementais.
Para Shadlen (2011), o que est por trs do conito so diferenas substantivas no exame
dos pedidos de patentes. Enquanto as diretrizes de exame do INPI facilitariam o patente-
amento de inovaes incrementais, incluindo polimorfos e segundo uso, a abordagem da
Anvisa seria mais restritiva, creditando a concesso de patentes somente a inovaes pro-
priamente ditas. Para a Anvisa, polimorfos pecam pela falta de atividade inventiva, enquan-
to o segundo uso, pela falta de novidade. As agncias apresentariam, portanto, divergncias
irreconciliveis sobre o mrito das inovaes incrementais na concesso patentria.
A reao das demais instncias governamentais disputa entre as instituies no
unnime.
DECISO DO GRUPO INTERMINISTERIAL DE
PROPRIEDADE INTELECTUAL (GIPI)
Em dezembro de 2008, o Grupo Interministerial da Propriedade Intelectual (GIPI)
declarou posio consensual contra a concesso de patentes de inovaes
farmacuticas incrementais. Nesse sentido, tal declarao deu suporte s
premissas do exame realizado pela Anvisa. O INPI, contudo, dispensou a
resoluo do GIPI, declarando que no alteraria suas prticas de exame sem
que houvesse uma alterao na Lei em si (Shadlen, 2011).
Em suma, por trs da disputa, estaria um conito mais amplo entre a promoo de
inovaes incrementais por meio do sistema de patentes, e a minimizao dos perodos
de exclusividade no mercado, com impactos diretos nos custos de sade, na difuso
tecnolgica e na concorrncia de mercado.
145
8.1 Anuncia Prvia: o debate jurdico
O direito de solicitar patente, e obt-la, respeitando os requisitos legais, tem fundamento
constitucional. Vericada a existncia de novidade, atividade inventiva e aplicao in-
dustrial, e atendidos os demais critrios legais, existe direito subjetivo constitucional na
concesso. Desse modo, no haveria nenhum espao para manifestao discricionria
na Administrao Pblica em caso de concesso de patentes. Tais pressupostos tm de-
rivao constitucional, que se corporica na Lei de Patentes (Denis BARBOSA, 2009).
Para Denis Barbosa (2009), a anuncia prvia constitucional. O autor cita Basso
(2006), para a qual, na Constituio Federal Brasileira de 1988, no h nada que apon-
te o INPI como nico corpo legtimo para se analisar reivindicaes patentrias, no
havendo, portanto, ilegalidade em compartilhar tal funo com a Anvisa.
Carvalho (2002) esclarece que os membros da OMC podem atribuir a responsabilidade
de realizar o exame das invenes a diferentes agncias, de acordo com suas especia-
lidades. A Conveno de Paris, primeiro acordo internacional sobre patentes, do qual
o Brasil signatrio, indica a necessidade de um escritrio ocial para comunicar o
patenteamento ao pblico, mas no para examin-las.
Denis Barbosa (2009) menciona diversas decises judiciais que conrmam esse posicio-
namento. Como mencionado em uma delas
207
:
Uma interpretao correta do artigo 229-C [da Lei de Patentes] nos leva a
concluso de que a anuncia da Anvisa para a concesso de uma patente no
mbito farmacutico deve corresponder a anlise dos requisitos da patente,
eis que a vericao de ser ou no o produto e /ou processo de patente nocivo
a sade j se encontravam previstas pela lei criadora da Anvisa. Entender ao
contrrio tornar morta a letra da lei.
Denis Barbosa relembra ainda que, historicamente, sempre se assegurou no Brasil um
regime especial de exame para patentes farmacuticas, em sintonia com a Constitui-
o. Desde 1882, as instituies antecessoras da Anvisa podiam ser chamadas para exa-
minar patentes, portanto, na prudncia de se examinar em dois momentos o objeto de
invenes farmacuticas no reete, agora nem no passado, em inconstitucionalidade.
Desse modo, segundo o autor, repete-se na atualidade o padro legal que historicamen-
te prevaleceu no sistema brasileiro, atravs do exame em dois momentos de pedidos de
patentes de processos e produtos farmacuticos.
Em suma, Barbosa (2009) argumenta que o exame da Anvisa prescrito por lei e ine-
vitvel. Com a criao da anuncia prvia, o exame prvio concesso das patentes
207 Trigsima Quinta Vara Federal, Ao Ordinria Processo n 2004.51.01.517054-0.
146
Estudos Estratgicos
sem que disso se exclussem os pedidos pipeline passou a ser obrigatrio que aquela
autarquia examinasse os requisitos patentrios.
Denis Barbosa reitera que
todos os interessados tm o poder de manifestar-se perante um procedimento
de patentes; mas a Anvisa, no tocante aos pedidos de patentes das reas de
sua competncia, tem o dever legal de faz-lo. E o INPI tem o dever legal de
ouvir todos interessados, inclusive a Anvisa, para decidir sobre tais pedidos.
Diante da ausncia de detalhamento na legislao sobre o procedimento que deveria
ser adotado, bem como sobre seus efeitos, o instituto da anuncia prvia fora permeado
por questionamentos. O principal: se a Anvisa teria atribuio e competncia para ana-
lisar os trs requisitos de patenteabilidade, bem como os outros dois critrios do contrato
social estabelecido pelo sistema de patentes sucincia descritiva e melhor forma de
execuo. Nesse contexto, a cada negatria de anuncia pela Anvisa, vericou-se no Po-
der Judicirio o surgimento de demandas questionando o papel da Autarquia Sanitria.
Na esfera administrativa, o INPI iniciou um procedimento perante a Advocacia-Geral
da Unio (AGU), que proferiu em 2009 o Parecer 210/PGF/AE/2009
208
, que determi-
nou que tanto a Anvisa quanto o INPI deveriam atuar nos processos de concesso de
patentes na rea farmacutica de acordo com suas atribuies.
208 a) No atribuio da Anvisa promover exames (avaliao/reavaliao) dos critrios tcnicos prprios da
patenteabilidade (novidade, atividade inventiva e aplicao industrial) quando da atuao para anuncia
prvia (art. 229-C da Lei n 9.279 de 1996, acrescido pela MP n 2006, de 15.12.1999, convertida posterior-
mente na Lei n 10.196 de 2001), pois uma atribuio prpria do INPI, conforme estabelecido na prpria
lei (artigo 2 da Lei n 5.648/70);
b) A Anvisa, para fins do art. 229-C da Lei 9.279/96 deve atuar em conformidade com as atribuies institu-
cionais (art. 6 da Lei no. 9.782/99): impedir por meio do controle sanitrio a produo e a comercializao
de produtos e servios potencialmente nocivos sade humana;
c) A atuao da Anvisa, no tocante anuncia prvia, tambm envolve processos relativos aos pipeli-
nes (artigo 230 da Lei 9.279/96), conforme PARECER n AGU/MP-09/2006, datado de julho de 2006 e
DESPACHO n 400/2008 do Consultor-Geral da Unio, datado de 28 de outubro de 2008; (Parecer n 210/
PGF/AE/2009, p. 13)
147
HISTRICO DOS PARECERES DA ADVOCACIA GERAL
DA UNIO SOBRE A ANUNCIA PRVIA
No entendimento exposto pela Advocacia Geral da Unio, no seria atribuio
da Anvisa analisar os trs requisitos de patenteabilidade, pois essa seria uma
atribuio prpria do INPI. A atuao da Anvisa no exerccio da anuncia prvia,
segundo o parecer, deveria se limitar anlise de nocividade do produto
sade humana.
poca, a Anvisa, o Ministro da Sade e o Ministro da Cincia e Tecnologia
209
,
grupos da sociedade civil
210
, entre outros atores, solicitaram a reviso do Parecer
n 210/PGF/AE/2009.
A AGU, no entanto, confirmou sua deciso anterior, por meio do Parecer 337/
PGF/EA/2010
211
, publicado em janeiro de 2011. O novo parecer no acolheu
o pedido de reconsiderao e foi alm, ao opinar que a anuncia prvia da
Anvisa deveria se ater mera apresentao de subsdios ao exame, que o INPI
poderia ou no considerar.
O referido parecer vem sendo altamente criticado por alguns setores, uma vez
que ignora a letra da Lei. O artigo 229-C da Lei de Patentes determina que a
concesso de patentes para produtos e processos farmacuticos depender
da prvia anuncia da Anvisa. Depender no significa to somente levar em
considerao, mas sim que o pedido de patente no poderia ser concedido
caso no ocorra a anuncia prvia. Alm disso, subsdios ao exame podem ser
apresentados por qualquer interessado, conforme artigo 31 da Lei de Patentes,
e, portanto, no poderia ter sido esse o objetivo do legislador.
A nocividade de um produto farmacutico auferida pela Anvisa quando
da solicitao do registro sanitrio para comercializao, quando ento so
apresentados todos os estudos necessrios para possibilitar essa anlise.
Essa anlise sobre nocividade sade ocorre em momento posterior, aps a
concesso da patente. E j obrigatria por lei. Registro sanitrio nada tem a
ver com patente e, portanto, no faz sentido o legislador ter institudo um novo
mecanismo na Lei de Patentes para que a Anvisa faa a mesma anlise que j
faria posteriormente, e com a devida propriedade.
209210211
209 ESTADO DE SO PAULO. Ministrios da Sade e de Cincia e Tecnologia intervm por Anvisa no caso de
patentes, 12 de agosto de 2010. Disponvel em: http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20100812/
not_imp593908,0.php.
210 Carta ao Procurador-Geral Federal, Dr. Marcelo Siqueira, pela manuteno da anuncia prvia da Anvisa.
Disponvel em: http://www.petitiononline.com/gtpi2/petition.html.
211 AGU. Processo n. 00407.005325/2007-71. Disponvel em: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/Templa-
teImagemTextoThumb.aspx?idConteudo=153676&id_site=3.
148
Estudos Estratgicos
Nesse sentido, seria impossvel para os tcnicos da Anvisa analisar a nocividade
de um produto para a sade humana apenas com as informaes contidas em
um pedido de patente. Isso porque vrios so os tipos de pedidos de patentes
no setor farmacutico, abrangendo diferentes fases do desenvolvimento de
um frmaco. Por exemplo, pode-se solicitar proteo de um composto com
atividade para uma determinada doena sem ainda terem sido realizados os
ensaios clnicos, e mesmo assim, a inveno pode ter cumprido com os trs
requisitos de patenteabilidade.
Ademais, possvel pedir proteo para molculas farmacuticas que sequer tm uso
especco determinado ou seja, na fase do pedido de patente ainda no possvel
saber se aquela molcula ser realmente utilizada no futuro em algum medicamento.
Esse o entendimento que tem sido demonstrado por tcnicos da prpria Anvisa, ao
tentar aplicar decises judiciais
212
que, j seguindo orientao da AGU, determinam que
a anuncia prvia se limite a analisar os riscos para a sade humana. Em suas palavras
213
:
a solicitao para tal vericao em pedidos de patente indita e, devido
s peculiaridades que caracterizam um processo administrativo de pedido de
inveno, traz diculdades ao tcnico que a realiza, posto que, naturalmen-
te, um pedido de inveno no contm elementos para que uma anlise de
nocividade sade humana possa ser realizada.
E ainda
214
:
Uma vez que as caractersticas de redao de um pedido de patente so
regulamentadas por atos administrativos do INPI e, as caractersticas de
redao de um pedido de registro de medicamentos so regulamentadas pela
Anvisa, conclui-se que a anlise de anuncia prvia calcada na aferio de
razes de sade pblica, notadamente do risco sanitrio, faz com que todo
objeto de patente na rea de produtos e processos farmacuticos apresente
risco incomensurvel, pois as informaes consideradas fundamentais para
a anlise de um pedido de inveno diferem das informaes necessrias
para a avaliao do risco sanitrio.
212 Deciso judicial proferida nos autos do processo n 2009.34.00.037368-5, 5 Vara Federal da Seo
Judiciria do Distrito Federal.
213 Anvisa, Parecer tcnico de formulao de cincia a pedido de patente de produtos e processos farmacu-
ticos. N do Parecer 230/10/COOPI/GADIP/Anvisa, de 10 de dezembro de 2010. p. 1.
214 Idem. p. 1.
149
Em outro parecer
215
, que chegou mesma concluso:
A anlise de risco sanitrio de um produto (medicamento) um procedimen-
to que envolve uma rotina prpria e dependente de condies denidas e
parametrizadas de seus constituintes.
Portanto, no h, no pedido de inveno em anlise todas as informaes ne-
cessrias para aferir a qualidade, segurana ou eccia do objeto reivindicado,
razo pela qual seria impossvel tecnicamente para a Anvisa examinar tais
requisitos no momento do exame para a prvia anuncia.
Em consequncia da impossibilidade tcnica de vericao da nocividade do produto
em questo pelos documentos contidos no pedido de patente, a Anvisa entendeu por
bem negar a anuncia prvia, em razo da indenio do objeto reivindicado e pela
falta de informaes quanto segurana e eccia para o uso pretendido, apresenta
risco intrnseco de dano sade.
216
Assim, caso prevalea o entendimento de que a Anvisa deve analisar a nocividade da
sade humana no exerccio da anuncia prvia em pedidos de patentes farmacuticas,
podemos supor que todos os pedidos tenham a anuncia negada, devido ao risco implcito
para a sade contido em um medicamento e diante da falta de informaes necessrias
para se avaliar o risco concreto do produto. Qualquer movimento da Anvisa no sentido
de requisitar essas informaes durante a anlise do pedido de patentes seria considerado
uma afronta ao Acordo TRIPs da OMC, pois se conguraria na criao do quarto requi-
sito de patenteabilidade. Essa infrao poderia onerar o Governo brasileiro diante de
eventual estabelecimento de painel de soluo de controvrsias naquela Organizao.
Consideramos relevante, ainda, tecer alguns comentrios acerca do argumento de que
no nalidade institucional da Anvisa analisar os trs requisitos de patenteabilidade
propriamente ditos, bem como os outros dois critrios do contrato social estabelecido
pelo sistema de patentes sucincia descritiva e melhor forma de execuo.
A Lei n 9.782/99, que criou a Anvisa, assim dispe sobre sua nalidade institucional:
Art. 6, Lei n 9.782/99. A Agncia ter por nalidade institucional promover
a proteo da sade da populao, por intermdio do controle sanitrio da
produo e da comercializao de produtos e servios submetidos vigilncia
sanitria, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a
eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras.
215 Anvisa, Parecer tcnico de formulao de cincia a pedido de patente de produtos e processos farmacu-
ticos. N do Parecer 250/2010/COOPI/GADIP/Anvisa, de 19 de novembro de 2010, p. 6. Parecer elaborado
em cumprimento a deciso judicial proferida nos autos do processo n 2009.34.00.037369-9.
216 Idem. p. 8.
150
Estudos Estratgicos
Ou seja, a nalidade institucional da Anvisa promover a proteo da sade pblica.
importante entender a proteo da sade pblica de forma abrangente. O direito
ao acesso a medicamentos est contemplado no direito sade e esse pode ser visto
por meio de diferentes dimenses: (1) disponibilidade; (2) acessibilidade geogrca; (3)
aceitabilidade; (4) qualidade de produtos e servios; (5) capacidade aquisitiva
217
.
Por capacidade aquisitiva entende-se a relao da capacidade do usurio de pagar pe-
los servios ou produtos e seu preo. Portanto, a proteo da sade no se limita apenas
a evitar os possveis danos de um determinado produto sade de uma populao, mas
tambm buscar meios que viabilizem a capacidade aquisitiva, tal como pela implemen-
tao de medidas que evitem monoplios injusticveis que impactaro nos preos.
O Relator Especial para o direito sade da ONU
218
ressalta o efeito negativo da prote-
o patentria na dimenso capacidade aquisitiva do acesso a medicamentos:
A acessibilidade dos preos dos medicamentos correlaciona-se signicati-
vamente com as patentes de produtos farmacuticos. As patentes conferem
direitos legais e, mais importante, direitos negativos, aos inventores sobre as
invenes de processo ou produto. Titulares de patentes podem, portanto,
evitar que pessoas no autorizadas por eles fabriquem, usem, coloquem
venda, vendam ou importem a inveno patenteada.
As patentes criam monoplios, limitam a concorrncia e permitem que ti-
tulares de patentes possam estabelecer preos altos. Enquanto as patentes
de produto conferem monoplios absolutos, as patentes de processo levam
a monoplios relativos. Nesse sentido, quando as patentes so utilizadas
para limitar a concorrncia, elas podem ter um impacto signicativo no
acesso a medicamentos.
Assim, adotando-se um conceito amplo de sade pblica e reconhecendo os impactos
das patentes na sade, ca evidente que a anlise dos trs requisitos de patenteabilidade
pela Anvisa, bem como os outros dois critrios do contrato social estabelecido pelo sis-
tema de patentes sucincia descritiva e melhor forma de execuo; com o intuito de
evitar a concesso de patentes farmacuticas indevidas , sim, atribuio institucional
217 Luiza, V. L., 2003. Acesso a medicamentos essenciais no estado do Rio de Janeiro. Tese de doutorado. Rio
de Janeiro: ENSP/Fiocruz; e OLIVEIRA, M.A. et al. Avaliao da assistncia farmacutica s pessoas viven-
do com HIV/AIDS no Municpio do Rio de Janeiro. Cadernos de Sade Pblica; n. 18, v. 5, p. 1429-39, 2002.
218 Carta enviada em 2009 ao ento Presidente do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes. Disponvel em:
http://www.abiaids.org.br/_img/media/Audiencia_STF.pdf. Traduo livre.
151
dessa Agncia. Frise-se que esse conceito amplo de sade pblica encontra amparo no
artigo 196 da Constituio Federal de 1988.
219
COMPETNCIA NO EXCLUSIVA DO INPI
Nenhuma lei atribui a anlise de pedidos de patente e do cumprimento dos trs
requisitos de patenteabilidade exclusivamente ao INPI, tampouco dos outros dois
critrios do contrato social estabelecido pelo sistema de patentes suficincia
descritiva e melhor forma de execuo. Na Constituio Federal, no h nada
que determine qual o rgo responsvel pela anlise e concesso de patentes no
Brasil. No h que se falar, portanto, em competncia exclusiva do INPI.
O INPI possui como atribuio principal executar as normas que regulam a
propriedade industrial
220
, o que no significa que essa uma atribuio exclusiva
da Autarquia. Na verdade, nenhuma lei atribui ao INPI a competncia exclusiva
para analisar e conceder pedidos de patentes de inveno, nem a sua lei de
criao Lei n 5.648/70 nem a Lei de Patentes.
A Lei de Patentes
221
apenas determina que os pedidos de patente devero seguir
as condies estabelecidas pelo INPI, que dever fazer um exame preliminar
sobre o cumprimento dessas condies, mas em momento algum a lei dispe
que o INPI ser responsvel e, muito menos, o nico responsvel pelo exame
tcnico e pela concesso desses pedidos.
Cabe ressaltar, inclusive, que no que tange aos desenhos industriais
222
, a Lei
da Propriedade Industrial foi expressa ao determinar que cabe ao INPI emitir
parecer de mrito sobre o exame do objeto do registro, o que no ocorre no
captulo destinado s patentes de inveno.
219 Art. 196 A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas
que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e
servios para sua promoo, proteo e recuperao.
220 Lei n 5.648/70, Art. 2 O INPI tem por finalidade principal executar, no mbito nacional, as normas que
regulam a propriedade industrial, tendo em vista a sua funo social, econmica, jurdica e tcnica, bem
como pronunciar-se quanto convenincia de assinatura, ratificao e denncia de convenes, tratados,
convnios e acordos sobre propriedade industrial.
221 LPI, Art. 19. O pedido de patente, nas condies estabelecidas pelo INPI, conter: I requerimento; II
relatrio descritivo; III reivindicaes; IV desenhos, se for o caso; V resumo; e VI comprovante do
pagamento da retribuio relativa ao depsito.
LPI, Art. 20. Apresentado o pedido, ser ele submetido a exame formal preliminar e, se devidamente ins-
trudo, ser protocolizado, considerada a data de depsito a da sua apresentao.
LPI, Art. 21. O pedido que no atender formalmente ao disposto no art. 19, mas que contiver dados rela-
tivos ao objeto, ao depositante e ao inventor, poder ser entregue, mediante recibo datado, ao INPI, que
estabelecer as exigncias a serem cumpridas, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de devoluo ou
arquivamento da documentao. Pargrafo nico. Cumpridas as exigncias, o depsito ser considerado
como efetuado na data do recibo.
222 LPI, Art. 111. O titular do desenho industrial poder requerer o exame do objeto do registro, a qualquer
tempo da vigncia, quanto aos aspectos de novidade e de originalidade. Pargrafo nico. O INPI emitir
parecer de mrito, que, se concluir pela ausncia de pelo menos um dos requisitos definidos nos arts. 95 a
98, servir de fundamento para instaurao de ofcio de processo de nulidade do registro.
152
Estudos Estratgicos
O Acordo TRIPs da OMC, em seu Artigo 1.1
223
, estabelece que os pases podero
determinar livremente a forma apropriada de implementar as disposies do
Acordo no mbito de seus respectivos sistemas e prticas jurdicos. Nunes Pires
de Carvalho esclarece
224
:
Um membro da OMC pode ainda atribuir a autoridade para realizar
o exame de mrito das invenes a diversas agncias de acordo com
seus conhecimentos especcos. A Conveno de Paris (artigo 12)
se refere a um escritrio central para efeitos de comunicao das
patentes ao pblico, no para examin-las.
As regras internacionais, portanto, no estipulam qual rgo deve ser
responsvel pela anlise de pedidos de patente e sequer estabelecem que
apenas um rgo deve ser responsvel por essa atribuio. Os pases podem,
assim, atribuir a anlise de pedidos de patente aos rgos que julgarem mais
adequados, de acordo com suas polticas nacionais.
A Constituio Federal no estabelece qual o rgo responsvel pela concesso
das patentes, deixando essa atribuio para a lei. Nenhuma lei estabelece que a
realizao do exame tcnico em pedidos de patente de inveno e, portanto,
a anlise dos trs requisitos de patenteabilidade, bem como dos outros dois
critrios do contrato social estabelecido pelo sistema de patentes: suficincia
descritiva e melhor forma de execuo atribuio do INPI e, muito menos,
atribuio exclusiva desse rgo.
A Lei de Patentes, ao determinar que a concesso de patentes farmacuticas
depender da prvia anuncia da Anvisa, atribuiu a ela o poder/dever de analisar
todos os requisitos fixados em lei para a concesso de uma patente inclusive
os requisitos de patenteabilidade e os demais critrios estabelecidos por lei.
O Conselho Nacional de Sade, do Ministrio da Sade, por meio da Moo
n. 14, de 10 de outubro de 2012, repudiou as aes judiciais ajuizadas por
empresas que visam excluso da anuncia prvia ou a restrio da anlise
realizada pela Anvisa; bem como repudiou o parecer da AGU que tentou reduzir
indevidamente o escopo da anuncia prvia.
223224
223 Acordo TRIPs. Artigo 1. Natureza e Abrangncia das Obrigaes. 1. Os Membros colocaro em vigor o
disposto neste Acordo. Os Membros podero, mas no estaro obrigados a prover, em sua legislao,
proteo mais ampla que a exigida neste Acordo, desde que tal proteo no contrarie as disposies
deste Acordo. Os Membros determinaro livremente a forma apropriada de implementar as disposies
deste Acordo no mbito de seus respectivos sistema e prtica jurdicos.
224 CARVALHO, Nunes Pires. The TRIPs regime of patents rights. Kluwer Law International: The Hague, 2002.
p. 161. Traduo livre.
153
8.1.1 Ao Civil Pblica e Denncia ONU
Contra o parecer da AGU foi impetrada ao civil pblica (46656-49.2011.4.01.3400)
pelo Ministrio Pblico Federal, visando no mrito: i) a declarao de nulidade do
Parecer 210/2009; ii) o reconhecimento da atribuio legal conferida pelo artigo 229-C
da Lei de Patentes Anvisa, para a anlise dos requisitos de patenteabilidade de pedidos
de inveno em processos de concesso de patentes para produtos e processos farmacu-
ticos, em trmite no INPI; e iii) a declarao da autoaplicao do disposto no referido
artigo 229-C, afastando qualquer entendimento em sentido contrrio.
Havia ainda pedido liminar para suspender o parecer da AGU, negado pelo juzo da
7 Vara Federal. Contra essa deciso foi interposto agravo de instrumento pendente de
deciso pela 6 Turma do Tribunal Regional Federal da 1 Regio. A ao civil pblica
permanece sem uma deciso de mrito.
Organizaes da sociedade civil que atuam na defesa de direitos humanos apresen-
taram denncia ao Relator Especial da ONU para o direito humano sade contra
a interpretao da AGU acerca do papel da Anvisa no exerccio da anuncia prvia,
argumentando retrocesso na proteo do direito sade e contrariedade obrigao
assumida perante a ONU de adotar todas as medidas disponveis para a efetivao do
direito sade no Brasil
225
. A denncia segue os trmites regulares no mbito da ONU.
8.1.2 Grupo de Trabalho Interministerial
Ante a discusso posta, via Portaria Interministerial n 1.956, de 16 de agosto de 2011,
buscou-se uma harmonizao do tema atravs da criao de um Grupo de Trabalho
Interministerial (GTI), com participao do Ministrio da Sade (MS), do Ministrio
do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior (MDIC), da AGU, da Anvisa e do
INPI. O resultado inicial desse esforo est consubstanciado na Portaria Interministe-
rial n 1.065, de 24 de maio de 2012, e no relatrio nal produzido pelo GTI.
Nem o Ministrio da Cincia, Tecnologia e Inovao, nem o Ministrio das Relaes
Exteriores ou o Ministrio da Justia zeram parte do Grupo. Se o tivessem feito, o re-
sultado, muito provavelmente, seria outro, e mais equilibrado, vez que envolveria mais
tcnicos especializados e agentes do Estado brasileiro.
225 A ntegra da denncia formulada por organizaes da sociedade brasileira contra a interpretao do artigo
229-C da Lei de Patentes, conferida pela AGU, enviada ao Relator Especial da ONU para o direito huma-
no sade est disponvel em: http://www.patentes.org.br/media/file/Urgent%20appeal%20against%20
Brazil%20-%20by%20GTPI%20%28with%20annexes%29.pdf.
154
Estudos Estratgicos
Foi proposto um novo uxo de processamento dos pedidos:
I o INPI realizar o exame formal inicial da documentao enviada pelo re-
querente do pedido de patente;
II aps o pedido ser aprovado no exame formal, o INPI far a identicao do
tipo de produto e processo e enviar Anvisa os pedidos referentes a produ-
tos e processos farmacuticos;
III a Anvisa proceder ao exame tcnico dos pedidos encaminhados pelo INPI
e publicar no Dirio Ocial da Unio o parecer de cada pedido anuindo
ou no;
IV aps publicado seu parecer, a Anvisa devolver os pedidos ao INPI;
V (a) caso o pedido seja anudo pela Anvisa, o INPI proceder ao exame tc-
nico do pedido e publicar a concesso da patente ou o arquivamento do
pedido, de acordo com sua avaliao, na Revista da Propriedade Industrial;
(b) caso o pedido no seja anudo pela Anvisa, o INPI arquivar o pedido e
publicar este arquivamento na Revista da Propriedade Industrial.
O relatrio do GTI ressalta que a participao da Anvisa deve ocorrer necessariamente
por meio de uma anlise prvia anlise realizada pelo INPI, considerando sua capa-
citao tcnico-cientca e com base em critrios pertinentes e relevantes anuncia
prvia, com intuito de avaliar o impacto do produto ou processo farmacutico luz
da sade pblica. Assim, o novo uxo de trabalho melhora a ecincia da anlise dos
pedidos de patentes ao evitar redundncia de exame nos casos de pedidos no anudos
pela Anvisa.
No entanto, essa inverso no uxo (cabe lembrar que anteriormente a Anvisa s ana-
lisava os pedidos que o INPI entendia que deveriam ser concedidos) aumentar o n-
mero de pedidos que sero encaminhados Anvisa, que dever ser dotada de recursos
humanos e tecnolgicos necessrios para atender toda a demanda. Para que no haja
insegurana jurdica, alguns aspectos devero ser denidos, tais como:
1. Quais sero os prazos para anlise em cada etapa e os recursos cabveis?
2. Como e quando sero resolvidos os problemas hoje existentes e pendentes dos
processos analisados ou em anlise anteriormente entrada em vigor dessa
medida?
3. Como se dar a interligao procedimental entre os trmites da Anvisa e INPI?
155
8.1.3 A Consulta Pblica 66/2012 da Anvisa
e a Resoluo RDC 21/2013
No dia 24 de outubro de 2012, a Anvisa iniciou a consulta pblica n. 66/2012, com
durao de 60 dias, para colher contribuies da sociedade no tocante aos pedidos de
patentes farmacuticas e a relao entre a Anvisa e o INPI na questo da anuncia pr-
via. A consulta pblica props a alterao da Resoluo RDC 45/2008, que dispe sobre
o procedimento administrativo relativo prvia anuncia da Anvisa para a concesso de
patentes para produtos e processos farmacuticos.
Conforme a proposta da Anvisa colocada para consulta pblica, a Resoluo RDC
45/2008, alterada por meio da Resoluo RDC 21/2013, passou a ter a seguinte redao:
226
Art. 1 Os artigos 2, 4, 5, 7 e 8 da Resoluo-RDC n. 45, de 23 de junho de
2008, passam a vigorar com a seguinte redao:
Art. 2 Para os ns desta Resoluo so adotadas as seguintes denies:
I prvia anuncia: ato deliberativo da Anvisa expedido com vistas ao atendimento
do art. 229-C da Lei no 9.279, de 1996, no qual a Agncia examina o objeto do
pedido de patente luz da sade pblica;
(...)
Art. 3 O procedimento de prvia anuncia se dar mediante encaminhamento
dos processos pelo INPI Anvisa para conhecimento e manifestao, podendo a
Agncia concluir pela anuncia ou no anuncia, mediante deciso fundamentada.
Art. 4 Aps recebimento dos pedidos de patente encaminhados pelo INPI, a Anvisa
analisar tais pedidos luz da sade pblica, mediante deciso consubstanciada
em parecer tcnico emitido pela unidade organizacional competente no mbito
da Agncia.
1: Considera-se que o pedido de patente ser contrrio sade pblica quando:
I O produto ou o processo farmacutico contido no pedido de patente apresentar
risco sade; ou
II O pedido de patente de produto ou de processo farmacutico for de interesse
para as polticas de medicamentos ou de assistncia farmacutica no mbito
do SUS e no atender aos requisitos de patenteabilidade e demais critrios
estabelecidos pela Lei n. 9.279, de 1996.
2 O risco sade ser caracterizado quando o produto farmacutico
compreender, ou o processo farmacutico resultar em, substncia cujo uso tenha
sido proibido no pas.
3 O pedido de patente de produto ou processo farmacutico ser considerado
de interesse para as polticas de medicamentos ou de assistncia farmacutica no
mbito do SUS quando compreender, ou resultar em, substncia constante das
Portarias do Ministrio da Sade que dispem sobre listas de produtos estratgicos,
no mbito do SUS, e suas atualizaes, bem como compreender, ou resultar em,
substncia pertencente destinao teraputica listada nas Portarias supracitadas.
226 Resoluo RDC 21/2013, publicada no D.O.U. em 15.04.2013, disponvel em http://www.in.gov.br/visuali-
za/index.jsp?data=15/04/2013&jornal=1&pagina=68&totalArquivos=148.
156
Estudos Estratgicos
4 Os parmetros para anlise de risco sade e interesse das polticas de
medicamentos ou de assistncia farmacutica no mbito do SUS sero detalhados
em ato prprio.
5 O requerente dever apresentar Anvisa, sempre que solicitado, por meio
de exigncia, todos os documentos necessrios para esclarecer dvidas surgidas
durante o exame.
6 At o nal da anlise de que trata esta Resoluo, ser facultada a apresentao,
pelos interessados, de documentos e informaes que a subsidiem. (NR)
Art. 5 Quando o parecer tcnico opinar, preliminarmente, pela no anuncia ou
formular qualquer exigncia, o requerente ou seu procurador ser noticado por
meio de carta registrada, para manifestao, no prazo de at noventa dias, a contar
da data da cienticao ocial ou da cincia dada ao interessado no processo.
1 Respondida a exigncia, ainda que no cumprida, ou contestada sua
formulao, e havendo ou no manifestao sobre o mrito da mesma, a Anvisa
dar prosseguimento anlise.
2 No se conceder anuncia aos pedidos de patente cuja noticao de
exigncia no for respondida.
Art. 6 REVOGADO
Art. 7 As decises relativas concluso do exame para a prvia anuncia sero
publicadas no Dirio Ocial da Unio.
1 Da deciso que negar anuncia ao pedido caber recurso Diretoria Colegiada
da Anvisa no prazo de sessenta dias (...).
2 Aps a deciso nal da Anvisa, o pedido retornar ao INPI, para a concluso
do procedimento administrativo.
Art. 8 As peties e documentos de que trata esta Resoluo sero recebidos
conforme o regulamento especco sobre protocolo da Anvisa
Diversos advogados de grandes multinacionais farmacuticas, associaes de advogados
e agentes de propriedade intelectual, a Cmara Americana de Comrcio, a Associao
de Propriedade Intelectual do Japo, a Interfarma (que congrega as multinacionais far-
macuticas), bem como ONGs nacionais, setores do governo e a indstria nacional, se
manifestaram sobre a consulta pblica e o novo texto proposto, que foi aprovado por meio
da Resoluo RDC 21/2013, publicado no Dirio Ocial da Unio de 15 de abril de 2013.
A Resoluo RDC 45/2008 foi alterada pela Resoluo RDC 21/2013, que atualiza o
trmite dos pedidos de patentes e dene que a Anvisa analisar o interesse da sade
pblica em duas situaes e, portanto, rejeitar pedidos de patentes que: a) apresentem
risco sade, e b) sejam de interesse para as polticas de assistncia do Sistema nico
de Sade (SUS) e no atendam aos requisitos de patenteabilidade e demais critrios
denidos pela Lei de Patentes.
Nesse sentido, os produtos de interesse do SUS sero aqueles constantes nas listas de pro-
dutos estratgicos do Ministrio da Sade ou as substncias que se destinem s nalidades
157
teraputicas dessa lista. A Anvisa tambm se manifestar nos casos em que o pedido de
patente tratar de produtos proibidos no pas.
8.2 Restrio aos pedidos feitos
pelo mecanismo pipeline
Outra proposta
227
vem sendo debatida sobre a participao da Anvisa no processo de
concesso de patentes farmacuticas: que a anuncia prvia s seria necessria para os
pedidos de patentes efetuados pelo mecanismo conhecido como pipeline.
228

As patentes pipeline esto previstas nos artigos 230 e 231 da Lei de Patentes. Por meio
desse mecanismo, foi possvel o depsito de pedidos de patentes em campos tecnol-
gicos para os quais o Brasil no concedia patentes (principalmente a medicamentos e
alimentos) at 1996, data de publicao da Lei de Patentes. O depsito de pedido de pa-
tente pelo mecanismo pipeline foi aceito somente pelo perodo de um ano, entre maio
de 1996 e maio de 1997. As patentes pipeline revalidariam nacionalmente patentes de
medicamentos, alimentos e produtos e processos qumico-farmacuticos concedidos em
outros pases, sem passar por uma anlise tcnica dos requisitos de patenteabilidade pelo
INPI. Ao total, foram depositados 1.182 pedidos de patente pelo mecanismo pipeline.
As patentes pipeline s puderam ser depositadas por um determinado perodo de tempo.
Portanto, ao vincular a anuncia prvia da Anvisa somente a esses pedidos, a anuncia
prvia tambm valeria apenas por um perodo de tempo determinado, sendo extinta
aps a anlise das patentes depositadas pelo mecanismo pipeline.
Os que advogam a favor dessa limitao da anuncia prvia no tempo utilizam como ar-
gumento o fato de o artigo 229-C, que instituiu o mecanismo, estar localizado no ttulo
das disposies transitrias e nais da Lei de Patentes. Esse foi o argumento utilizado
pelo INPI ao solicitar a reviso do entendimento da AGU em relao abrangncia
temporal da anuncia prvia (Parecer n 337/PGF/EA/2010, p.2). Em 2009, a AGU
emitiu parecer que, dentre outras coisas, opinou que a anuncia prvia aplica-se a todos
os pedidos de patentes farmacuticas, e no apenas aos pipeline, posicionamento esse
conrmado pela AGU em 2010, aps o pedido de reconsiderao do parecer.
A simples topograa legislativa no pode ser usada como argumento para restringir a
aplicao da anuncia prvia da Anvisa aos pedidos de patente feitos pelo mecanismo
227 Nesse sentido so o Projeto de Lei n 3.709/08, de autoria do Dep. Rafael Guerra (PSDB/MG), e o Projeto
de Lei n 7.965/10, de autoria do Dep. Moreira Mendes (PPS/RO), em tramitao conjunta na Cmara dos
Deputados.
228 Para mais informaes sobre pipeline, ver Captulo 6 deste estudo e a Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADI 4234, proposta pelo Procurador-Geral da Repblica a partir de representao de organizaes da
sociedade civil questionando a constitucionalidade do mecanismo. A petio inicial da ao, manifesta-
es de autoridades e documentos enviados por diversos atores da sociedade sobre o tema podem ser
consultados na pgina do Supremo Tribunal Federal: www.stf.jus.br.
158
Estudos Estratgicos
pipeline. Apesar de o artigo que incluiu a anuncia prvia estar localizado no ttulo das
disposies transitrias e nais, isso, por si s, no implica que seja ele tambm uma
disposio transitria. Outros artigos includos nesse mesmo captulo possuem tambm
um carter permanente. O artigo 240, por exemplo, que estabelece a nalidade do
INPI, e o artigo 241, que autoriza a criao de juzos especiais sobre propriedade inte-
lectual, no so disposies transitrias, apesar de includos nesse ttulo.
O Conselho Nacional de Sade, do Ministrio da Sade, por meio da Moo n. 14, de
10 de outubro de 2012, repudiou o entendimento incorreto de que a anuncia prvia
deveria ser aplicada somente nos casos do mecanismo das patentes pipeline.
8.3 A anuncia prvia da Anvisa e sua importncia
para a proteo da sade pblica
Abordamos a seguir a atuao da Anvisa nos pedidos de concesso de patentes farmacu-
ticas a m de evidenciar a importncia dessa atuao para a proteo da sade pblica.
Um importante estudo realizado pela Anvisa analisa qualitativamente as decises emi-
tidas no exerccio da anuncia prvia no perodo de 2001 a 2009
229
e demonstra como a
participao da Agncia nos processos de concesso de patentes tem sido relevante no
s para evitar a concesso de patentes indevidas, mas tambm para aumentar a qualida-
de das patetes concedidas. importante lembrar que a Anvisa s analisou os pedidos de
patente depois do exame feito pelo INPI e apenas quando este considerou que o pedido
estava pronto para ser concedido vez que o Grupo de Trabalho Interministerial ainda
no havia se reunido para deliberar sobre os procedimentos.
Entre 2001 e 2009 (at o ms de outubro), a Anvisa analisou 1.346 pedidos de patentes:
i) 988 tiveram a anuncia concedida; ii) 119 tiveram a anuncia negada; iii) 90 foram
negados pelo INPI aps o exame da Anvisa e iv) 149 estavam em outras situaes quan-
do o estudo foi concludo (tais como aguardando a anlise da Anvisa ou o cumprimento
de exigncias pelo depositante). As principais razes para a negativa da anuncia da
Anvisa esto demonstradas na tabela a seguir.
229 Coordenao de Propriedade Intelectual COOPI/GGMED/Anvisa. Parecer tcnico relativo ao PL
3.709/2008. 25 de novembro de 2009.
159
Tabela 7 Razes para negativa da anuncia prvia da Anvisa (2001 a 2009)
Principal razo para a negativa da anuncia prvia n. %
Ausncia de novidade (total ou parcial) 57 47.9%
Ausncia de atividade inventiva 27 22.7%
Insuficincia descritiva 19 16%
Produto natural 7 5.9%
Indefinio do objeto 6 5%
Modificaes no pedido fora de prazo 2 1.7%
Depsito fora do prazo 1 0.8%
Total 119 100%
Fonte: Anvisa
De acordo com o estudo da Anvisa, em relao a esses 119 pedidos de patentes, o INPI
s negou a patente em 6 casos e outros 7 foram arquivados. Os outros 106 pedidos
foram deixados em banho-maria e no tiveram qualquer andamento no INPI. im-
portante esclarecer que a Anvisa no pode negar diretamente a patente. A Anvisa, aps
a sua deciso nal sobre a anuncia, envia o pedido de patente ao INPI, que o rgo
responsvel pela deciso nal sobre o pedido de patente e sua consequente publicao.
Assim, nos casos de no anuncia da Anvisa, o INPI deveria publicar o seu indeferi-
mento o que no vem ocorrendo. Legalmente, desse indeferimento cabem recursos
administrativos e judiciais do solicitante da patente. No entanto, o que vem ocorrendo
uma situao de indenio que traz consequncias para a sociedade como um todo,
j que o INPI mantm esses pedidos em aberto, ou seja, no nega o pedido de patente,
nem o concede.
INRCIA DO INPI GERA INSEGURANA JURDICA
E CRIA MONOPLIO DE FATO
Na prtica, a inrcia por parte do INPI significa que o objeto do pedido da patente
no ingressa no domnio pblico o que aconteceria a partir da publicao
do indeferimento atingindo os potenciais concorrentes do solicitante que
desejem explorar a tecnologia, j que h incerteza jurdica no caso concreto.
Pode-se dizer que o requerente da patente goza de um monoplio de facto,
uma vez que a incerteza jurdica pode afastar seus concorrentes a ingressarem
no mercado, o que poderia no acontecer caso a patente j estivesse indeferida.
160
Estudos Estratgicos
Alm disso, importante destacar que, dos 988 pedidos que receberam a anuncia pr-
via da Anvisa, cerca de 40% s recebeu aprovao aps o cumprimento de exigncias
solicitadas pela Agncia. Segundo o estudo, a maior parte dessas exigncias reduziu o
escopo das reivindicaes, uma vez que parte do pedido carecia de novidade, atividade
inventiva ou abrangia matria no patentevel. Em outros casos, as exigncias foram
para esclarecer o objeto de proteo, melhorando a qualidade da patente concedida.
EXEMPLO DOS BENEFCIOS DA ANUNCIA PRVIA DA ANVISA
INCLUINDO ANLISE SOBRE OS REQUISITOS DE PATENTEABILIDADE
Em outros casos, a participao da Anvisa no processo levou o INPI a mudar sua
viso sobre a concesso do pedido de patente, que teria sido concedido, no
fosse a participao da Anvisa. Isso aconteceu em 90 casos. Um caso emblemtico
que mostra como a colaborao da Anvisa com o INPI na anlise de pedidos
de patentes farmacuticas pode proteger a sade pblica o do docetaxel, um
medicamento utilizado principalmente para o tratamento de cncer.
O INPI havia emitido sua deciso preliminar pela concesso do pedido de patente
depositado pela Aventis Pharma S/A
230
, mas a Anvisa negou a anuncia prvia
com base na falta de atividade inventiva. O INPI, aps a deciso da Anvisa, alterou
o seu exame anterior e negou a patente. A concesso desta patente poderia
ter causado grande prejuzo para os programas pblicos de distribuio do
medicamento e para os consumidores em geral, uma vez que a patente poderia
ser usada para impedir a concorrncia no fornecimento desse produto.
Em concluso, a participao da Anvisa na anlise de pedidos de patentes farmacu-
ticas, alm de impedir a concesso de inmeras patentes nulas, tambm corrigiu de-
zenas de imprecises em pedidos que, na viso do INPI, estariam prontos para serem
concedidos, reduzindo ou esclarecendo o alcance do objeto protegido pela patente e,
portanto, aumentando a qualidade do exame e da concesso de patentes, dando maior
legitimidade ao prprio sistema de patentes e gerando maior segurana jurdica.
No por outra razo que a colaborao entre agncias regulatrias da rea da sade e
escritrios de patentes na anlise de pedidos de patentes farmacuticas foi identicada
como uma medida para melhorar o exame de patentes sob uma perspectiva de sade
pblica, como ressalta publicao do especialista Dr. Carlos Correa, com a chancela
da Organizao Mundial da Sade (OMS) e da Conferncia das Naes Unidas sobre
Comrcio e Desenvolvimento (UNCTAD).
231
230 Pedido de patente n. PI9508789-3.
231 Carlos Correa. Guidelines for the examination of pharmaceutical patents: Developing a public health
perspective, WHO-ICTSD-UNCTAD. University of Buenos Aires: January 2007, p. 25.
161
A OMS tambm ressaltou a participao do setor de sade nos processos de anlise
de patentes na rea farmacutica como benca para a sade pblica, na tentativa de
evitar a concesso de patentes indevidas.
232
233
Diante de todo o acima exposto, propomos alteraes nas duas leis a seguir:
Lei n 9.782/99,
Artigo 7. ................................................
XXVIII participar do processo de exame de concesso de pedidos de patente
para produtos e processos farmacuticos, inclusive mediante anlise dos requisitos
de patenteabilidade e demais critrios estipulados em legislao especca.
Lei n 9.279/96,
Art. 229-C. A concesso de patentes para produtos e processos farmacuticos
depender da prvia anuncia da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
Anvisa, que dever examinar o objeto do pedido de patente luz da sade pblica.
1 Considera-se que o pedido de patente ser contrrio sade pblica, conforme
regulamento, quando:
I o produto ou o processo farmacutico contido no pedido de patente apresentar
risco sade; ou
II o pedido de patente de produto ou de processo farmacutico for de interesse
para as polticas de medicamentos ou de assistncia farmacutica no mbito do
Sistema nico de Sade SUS e no atender aos requisitos de patenteabilidade e
demais critrios estabelecidos por esta lei.
2 Concludo o exame da prvia anuncia e publicado o resultado, a Anvisa
devolver o pedido ao INPI, que proceder ao exame tcnico do pedido anudo e
arquivar denitivamente o pedido no anudo.
232 Relatrio final da Comisso sobre direitos da propriedade intelectual, inovao e sade pblica.
CIPIH/2006/1, p. 134.
233 H em tramitao na Cmara dos Deputados o PL 3943/2012, apensado ao PL 3709/2008, que tratam do
assunto.
162
Estudos Estratgicos
8.5 Recomendaes
Aprovar o projeto de lei n. 5.402/2013 proposto para promover segurana jur-
dica quanto s atribuies da Anvisa na anuncia prvia, para que se elimine a
possibilidade de interpretaes divergentes quanto atribuio da Agncia e tor-
ne expressa sua competncia para analisar os trs requisitos de patenteabilidade,
bem como os outros critrios previstos na Lei de Patentes sucincia descritiva
e melhor forma de execuo (ver art. 3 do Projeto de Lei n. 5.402/2013 anexo,
que altera o art. 229-C da Lei de Patentes, bem como o art. 7 da Lei 9.782/99,
sobre o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria).
b.1) implementar de imediato a deciso do Grupo Interministerial de
Propriedade Intelectual (GIPI), e
b.2) ao Grupo de Trabalho Interministerial (GTI) criado pela Portaria
Intermi nisterial n 1.956/2011: incluir expressamente a observncia dos
trs requisitos de patenteabilidade nas recomendaes feitas pelo GTI,
bem como dos outros dois critrios do sistema de patentes sucincia
descritiva e melhor forma de execuo.
b.2.1) seguir os procedimentos recomendados pelo Grupo de Trabalho
Intermi nisterial (GTI), de modo a tornar o processo mais claro e
a conferir maior segurana jurdica, e
b.2.2) publicar os pedidos de patentes que esto atualmente suspensos e
que passaram pela avaliao da Anvisa quanto anuncia prvia.
b.3) Anvisa:
Manter a observncia, nos procedimentos de anuncia prvia, dos trs requisitos
de patenteabilidade, bem como dos outros dois critrios do sistema de patentes
sucincia descritiva e melhor forma de execuo, conforme estabelecido pela
Resoluo RDC 21/2013.
163
9. PROTEO A DADOS DE TESTE
Outro tema que tem sido objeto de debate a proteo de informao no divulgada,
submetida para aprovao da comercializao de produtos, na rea farmacutica. As
autoridades sanitrias mundiais, assim como acontece no Brasil, geralmente exigem,
como condio para a concesso de registro para comercializao de produtos farma-
cuticos, a apresentao de dados relacionados com a qualidade, segurana e eccia
(dados de prova: estudos pr-clnicos e clnicos fase I, II e III) dos medicamentos, assim
como informaes sobre a composio e as caractersticas do produto.
Esses dados so fundamentais para uma anlise precisa com vistas aprovao da comer-
cializao de quaisquer medicamentos, includos os medicamentos genricos que tam-
bm necessitam comprovar a posterior equivalncia dos princpios ativos e eccia do me-
dicamento, para atestar que o genrico equivalente ao produto de referncia. A indstria
farmacutica de referncia, contudo, vem envidando esforos para passar a proteger esses
dados de testes com exclusividade, de modo a evitar que possam ser utilizados como base
comparativa para a aprovao de produtos de terceiros como os genricos, por exemplo.
O Acordo TRIPs da OMC exige apenas que tais dados de teste sejam protegidos contra
o uso comercial desleal (artigo 39.3) no h exigncia alguma, portanto, para que
haja direitos de exclusividade. Mas alguns pases com alta capacidade de produo tec-
nolgica, como os Estados Unidos, passaram a conceder direitos de exclusividade para
dados de testes e consequente exclusividade de comercializao pelo mesmo perodo e
a pressionar para que outros pases o faam tambm.
Contudo, a exigncia do citado artigo est estabelecida de forma limitada, sendo que
os pases tm exibilidade e autonomia na sua implementao. Ademais, na anlise
do contedo e extenso do disposto no art. 39.3 do Acordo TRIPs da OMC deve-se ter
presente o disposto na Declarao Ministerial de Doha sobre o Acordo TRIPs e Sade
Pblica, de 14 de novembro de 2001:
Reconhecemos que a proteo propriedade intelectual importante para
a produo de novos medicamentos. Reconhecemos, ainda, as preocupaes
com seus efeitos sobre os preos. Concordamos que o Acordo TRIPs no im-
pede e no deve impedir que os Membros adotem medidas de proteo
sade pblica. Deste modo, ao mesmo tempo em que reiteramos nosso
compromisso com o Acordo TRIPs, armamos que o Acordo pode e deve
ser interpretado e implementado de modo a implicar apoio ao direito dos
Membros da OMC de proteger a sade pblica e, em particular, de promo-
ver o acesso de todos aos medicamentos.
234
.
234 A ntegra da Declarao est disponvel em http://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/min01_e/
mindecl_trips_e.htm.
164
Estudos Estratgicos
EXCLUSIVIDADE DE DADOS DE TESTE PREJUDICAM A ENTRADA DE
MEDICAMENTOS GENRICOS NO MERCADO
Os direitos de exclusividade sobre dados de teste impedem que eles possam ser
utilizados como base comparativa na equivalncia para o registro de produtos
de terceiros e obstaculizam a concesso de autorizao de comercializao de
medicamentos genricos durante o tempo de sua durao. A exclusividade
sobre os dados de teste , assim, uma medida que vai alm do que foi
acordado em mbito internacional (, portanto, TRIPs-plus) e dificulta a entrada
de medicamentos genricos no mercado, alm de desestimular a produo
nacional, impedindo o acesso da populao brasileira a medicamentos com
menor custo, no devendo ser adotada pela legislao brasileira por ser
contrria ao interesse pblico e clusula finalstica da Constituio no tocante
ao desenvolvimento social, econmico e tecnolgico do pas.
No Brasil, a Lei 10.603/2002 regula a proteo de dados de teste, dispondo sobre a pro-
teo de informao no divulgada submetida para aprovao da comercializao de
produtos e impedindo a utilizao das informaes para registro de produtos de tercei-
ros por determinado perodo de tempo.
Essa lei, no entanto, se limita aos produtos farmacuticos de uso veterinrio, fertili-
zantes, agrotxicos, seus componentes e ans (artigo 1), no abrangendo os produtos
farmacuticos de uso humano. A Lei de Patentes, por sua vez, prev como crime de
concorrncia desleal a utilizao por terceiros de dados de testes no divulgados que
tenham sido apresentados a entidades governamentais como condio para aprovar a
comercializao de produtos (artigo 195, XIV).
Recentemente, esse artigo da Lei de Patentes passou a ser interpretado por algumas
pessoas e instncias do Poder Judicirio como impeditivo para a utilizao de dados
de teste inclusive pela prpria agncia de vigilncia sanitria para a concesso de au-
torizao de comercializao para produtos de terceiros. Na prtica, essa interpretao
confere direito de exclusividade sobre esses dados e, portanto, amplia indevidamente o
estipulado pela Lei de Patentes. Essa interpretao, acolhida pelo Poder Judicirio em
alguns casos, coloca em risco a poltica de acesso sade e a medicamentos no pas e,
por tal razo, deve ser revista.
Assim, a presente proposta de alterao legislativa visa a impedir a interpretao da
legislao brasileira segundo a qual a utilizao de dados de teste pela autoridade de vi-
gilncia sanitria conguraria crime de concorrncia desleal. A rigor, no necessria
nenhuma alterao na legislao para isso.
No entanto, dado o crescente nmero de aes judiciais ajuizadas por empresas farmacu-
ticas e decises judiciais impedindo a concesso de registros de medicamentos genricos
165
com base nessa interpretao, e o grave risco que isso representa para polticas pblicas
de sade no pas, acreditamos que a alterao proposta possa dar maior segurana uti-
lizao de dados de teste necessrios para registro sanitrio de medicamentos genricos.
Como exposto anteriormente, a concesso de direitos que permitem a comercializao
de um produto em situao de monoplio jurdico temporrio como o caso das pa-
tentes e tambm da exclusividade de dados de teste impacta negativamente o acesso
ao produto protegido, ao limitar a opo de compra a um nico fornecedor e permitir
a prtica de preos altos.
No caso dos produtos farmacuticos, por exemplo, a concesso desses direitos diculta
a efetivao de polticas pblicas na rea da sade, alm de restringir o acesso a trata-
mento adequado para grande parte da populao. Nesse contexto, os medicamentos
genricos so de fundamental importncia, uma vez que so produtos de qualidade
comercializados a preos muito mais acessveis.
Desse modo, medidas que dicultem o acesso a medicamentos genricos e que no
decorrem de obrigaes assumidas em mbito internacional como o caso da exclu-
sividade de dados no devem ser adotadas no Brasil.
Recentemente, o relator especial da Organizao das Naes Unidas para o direito
humano sade, Anand Grover (UN, 2009), abordou o tema da implementao do
Acordo TRIPs e, aps concluir que o sistema internacional de propriedade intelectual
no estava atingindo seus objetivos e estava dicultando o acesso a medicamentos, reco-
mendou que os pases em desenvolvimento e menos desenvolvidos revisassem suas le-
gislaes nacionais de modo a fomentar a utilizao plena das exibilidades do Acordo
e a excluso de medidas TRIPs plus, ou seja, medidas mais restritivas e protetoras do que
as impostas pela OMC e que agravam os problemas j relatados. Nesse mesmo sentido,
h a j citada Resoluo WHA 61.21 da Organizao Mundial da Sade.
A exclusividade de dados, como ser abaixo desenvolvido, uma medida TRIPs plus
e, como tal, no deve ser includa na legislao brasileira, tendo em vista o interesse
social em acessar a tecnologia protegida o quanto antes, especialmente no caso de
tecnologias que possuem impacto na efetivao dos direitos humanos, como o caso
dos medicamentos.
Ademais, o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) (UNDP,
2010, p. 25) recomendou que os pases em desenvolvimento no deveriam prever a
exclusividade de dados em suas legislaes nacionais.
166
Estudos Estratgicos
9.1 O registro sanitrio para medicamentos
genricos no Brasil e o impacto da
exclusividade sobre dados de testes
No Brasil, a autorizao para comercializao de um produto farmacutico se d por
meio do registro sanitrio, mais precisamente, no caso em questo, o registro de me-
dicamento, conceituado pelo Decreto n 79.094/77 (com redao dada pelo Decreto
n 3.961/01), que regulamenta a Lei no 6.360/76, que possui a seguinte redao:
Art. 3 Decreto n 79.094/77. Para os efeitos deste Regulamento so adotadas as
seguintes denies:
XXI Registro de Medicamento Instrumento por meio do qual o Ministrio da
Sade, no uso de sua atribuio especca, determina a inscrio prvia no rgo
ou na entidade competente, pela avaliao do cumprimento de carter jurdico-
administrativo e tcnico-cientco relacionada com a eccia, segurana e
qualidade destes produtos, para sua introduo no mercado e sua comercializao
ou consumo.
Trata-se, portanto, de uma autorizao do rgo sanitrio competente, atualmente a An-
visa Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, sem a qual o medicamento no pode
ser comercializado, e que tem por objetivo facilitar acompanhamento, monitoramento
e controle de qualidade, segurana e eccia no setor farmacutico, dado os aspectos
de toxicidade e nocividade sade pblica.
Antes que o fabricante solicite o registro sanitrio, o produto precisa ser submetido a
uma srie de estudos com o intuito de demonstrar sua atividade no corpo humano. Em
geral, durante o desenvolvimento de um medicamento que vai ser usado pela primeira
vez no mundo (chamado de inovador, original ou pioneiro), as anlises para determinar
a atividade do produto somente so feitas, pelo fabricante, aps uma srie de estudos de
laboratrio (in vitro) e em animais (in vivo). Por no envolverem pessoas, so chamados
estudos pr-clnicos. Na fase de estudos clnicos (em seres humanos), a atividade da
forma farmacutica pretendida para o produto determinada no prprio organismo
humano (in vivo).
Primeiramente, os testes ocorrem em um grupo reduzido de voluntrios sadios. Depois,
em um grupo pequeno de pacientes que tenham a doena a ser tratada com o novo pro-
duto. Em seguida, com vistas obteno do registro sanitrio, so necessrios ensaios
clnicos com maior nmero de pacientes, em condies controladas, isto , com pro-
cedimentos padronizados e documentados e acompanhamento mdico permanente.
Nos estudos clnicos, fundamental seguir os aspectos ticos enumerados nas normas
de tica de pesquisa em seres humanos, sendo fundamental informar a cada paciente
sobre os procedimentos que sero adotados e as possveis consequncias em participar
do estudo (Mendoza Ruiz, 2008, p.25).
167
No Brasil, os produtos conhecidos como medicamentos genricos so aqueles que pos-
suem equivalncia farmacutica e bioequivalncia com os produtos inovadores, como
disposto na Lei 6.360/76, alterada pela Lei 9.787/99.
TESTE DE BIOEQUIVALNCIA
Quando h empresas interessadas em comercializar um medicamento genrico,
elas devem fornecer autoridade competente informao que demonstre que
seu produto equivalente ao produto inovador, no havendo necessidade de
demonstrar que o produto seguro e eficaz como exigido para o registro do
produto inovador.
A razo simples: trata-se de um frmaco que j conhecido e avaliado, o
que indica que j cumpriu todas as etapas obrigatrias para seu registro
testes fsicos e qumicos, bem como estudos no clnicos e clnicos. Isso elimina
a necessidade de se realizar esses estudos novamente, uma vez que no
racional duplicar testes para gerar informaes que j existem.
Vale ressaltar que muitas das informaes fornecidas pelos fabricantes de genricos so
fruto de testes de comparabilidade realizados, o que derruba a tese de que esses fabri-
cantes no realizam quaisquer esforos ou dispndios nanceiros para a colocao de
seus produtos no mercado.
Uma srie de documentos deve ser apresentada pelo produtor do medicamento genri-
co, dentre os quais podemos destacar: o relatrio de produo, o relatrio de controle de
qualidade das matrias-primas, o relatrio de controle de qualidade do medicamento,
os estudos de estabilidade, os dados sobre a embalagem primria e acessrios dosadores,
o relatrio de equivalncia farmacutica e o relatrio de testes biofarmacotcnicos
235
.
Em suma, todos esses exemplos demonstram que s obrigatrio ao fabricante de um
medicamento genrico comprovar a qualidade do seu produto, alm da equivalncia
qumica ao medicamento de referncia. Mas no h necessidade de os requerentes de
registro sanitrio para medicamentos genricos apresentarem todos os testes exigidos
para o registro do medicamento referncia, principalmente no que se refere segurana
e eccia comprovadas mediante testes em seres humanos.
235 Conforme Resoluo RDC n 16, de 02 de maro de 2007, disponvel em: http://www.crfsp.org.br/joomla/index.
php?option=com_content&view=article&id=614%3Aresolucao-rdc-no-16-de-02-de-marco-de-2007&cat
id=113%3Alegislacao&Itemid=75.
168
Estudos Estratgicos
A REPETIO DE ENSAIOS CLNICOS CONTRRIA
AOS PRINCPIOS TICOS DA ASSOCIAO MDICA MUNDIAL
Se o medicamento genrico apresenta testes que demonstram que igual
ao medicamento referncia, no h sentido exigir a realizao de novos testes
em animais e seres humanos, visto que estar-se- registrando um mesmo
medicamento.
Caso a agncia reguladora seja proibida de se basear no resultado desses
testes, o produtor do genrico ter ou a) de realizar novamente todos os testes
exigidos para registro do medicamento de referncia, apesar de os resultados
desses testes j serem conhecidos, uma vez que esses mesmos testes j foram
realizados para aprovao do produto inovador, ou ento b) aguardar o trmino
do perodo para o qual foi definida a exclusividade dos dados.
A repetio desnecessria de ensaios clnicos, alm de irracional,
absolutamente contrria aos princpios ticos de pesquisa em seres humanos
adotados pela Associao Mdica Mundial (Declarao de Helsinki).
236

236
Alm disso, a exigncia de repetio dos testes clnicos e no clnicos representaria um
custo adicional ao produtor do medicamento genrico, aumentando consequentemen-
te o preo pelo qual esse produto ser comercializado, ou diminuindo o incentivo aos
produtores de genricos para solicitar o registro de seus produtos.
Sem esse registro, o produto no pode ser comercializado no pas, o que pode dicultar
o acesso aos medicamentos genricos por parte da populao.
Como exemplo da importncia da utilizao dos dados dos ensaios clnicos do medi-
camento de referncia por produtores de medicamentos genricos para a promoo do
acesso a medicamentos, destacamos um caso dos Estados Unidos da Amrica (EUA).
Em 1984, com a aprovao da Lei de Concorrncia de Preos de Medicamentos e
Restaurao da Vigncia da Patente (Drug Price Competition and Patent Term Restoration
Act; conhecida tambm como Hatch-Waxman Act), passou a ser possvel o uso da inven-
o patenteada para ns de realizao dos testes exigidos para a obteno do registro
sanitrio (uso experimental).
Alm disso, houve tambm a dispensa dos testes de segurana e eccia para o medica-
mento genrico, possibilitando que a agncia reguladora se baseasse nos dados apresen-
tados pelo primeiro depositante do produto.
Deveria ser feita, portanto, a apresentao apenas dos dados que evidenciassem que o
medicamento genrico possua as mesmas caractersticas tcnicas que o produto inova-
dor (o mesmo princpio ativo, a mesma via de administrao, dose e bioequivalncia)
236 WORLD MEDICAL ASSOCIATION WMA Declaration of Helsinki Ethical Principles for Medical Research
Involving Human Subjects.
169
(Chaves, 2006). Com isso, houve aumento expressivo no nmero de registro de medi-
camentos genricos no pas, favorecendo o acesso a medicamentos.
Como dito, para serem registrados, os genricos so submetidos a um rgido controle de
qualidade, que assegura resultados semelhantes aos de referncia. Todo laboratrio que
pretenda produzir um medicamento genrico deve submeter-se a uma inspeo de boas
prticas de fabricao, que analisa, por exemplo, as condies estruturais e tcnicas da
indstria. Para garantir a qualidade do genrico, a Anvisa avalia os resultados do teste
de bioequivalncia. Est dispensada a apresentao de ensaios pr-clnicos e clnicos,
desde que demonstrada a bioequivalncia ou, quando estes no forem adequados, equi-
valncia teraputica por meio de estudos de farmacologia clnica apropriados.
APENAS A AGNCIA DE VIGILNCIA SANITRIA QUE UTILIZA OS
DADOS DE TESTES E NO O CONCORRENTE
Para demonstrar que equivalente ao medicamento de referncia, o produtor
do medicamento genrico em momento algum precisa acessar ou utilizar
os dados dos testes que demonstram segurana e eficcia produzidos pelo
produtor do medicamento de referncia. Esses dados so utilizados como
referncia apenas pela Agncia de Vigilncia Sanitria.
O uso desses dados, evidentemente, no configura crime de concorrncia
desleal tal como tipificado no artigo 195, XIV da Lei de Patentes. E a interpretao
que visa a impedir que a Anvisa conceda registros sanitrios para medicamentos
genricos sob tal argumento pe em risco o acesso a medicamentos, bem
como polticas pblicas de sade em todo o pas.
9.2 Proteo de dados x Exclusividade de dados
O artigo 39 do Acordo TRIPs da OMC versa sobre a proteo de informao conden-
cial e, em seu item 3, aborda especicamente a questo dos dados de teste para aprova-
o de registro de comercializao de produtos farmacuticos. Vejamos:
Acordo TRIPs, art. 39.3. Os Membros que exijam a apresentao de resulta-
dos de testes ou outros dados no divulgados, cuja elaborao envolva esfor-
o considervel, como condio para aprovar a comercializao de produtos
farmacuticos ou de produtos agrcolas qumicos que utilizem novas entida-
des qumicas, protegero esses dados contra seu uso comercial desleal. Ade-
mais, os Membros adotaro providncias para impedir que esses dados sejam
divulgados, exceto quando necessrio para proteger o pblico, ou quando
tenham sido adotadas medidas para assegurar que os dados sejam protegidos
contra o uso comercial desleal.
170
Estudos Estratgicos
O Acordo TRIPs exige, assim, que os pases adotem duas medidas em relao prote-
o dos dados submetidos para obteno do registro sanitrio de medicamentos: i) pro-
teo contra o uso comercial desleal e ii) proteo contra a divulgao dos dados exceto
quando necessrio para proteger o pblico, ou quando tenham sido adotadas medidas
para assegurar que os dados sejam protegidos contra o uso comercial desleal. No h,
assim, uma obrigatoriedade de criao de um regime de exclusividade de dados.
O TRIPs no dene o que uso comercial desleal, cabendo aos pases denirem o que
consideram como tal. Assim, no h nenhuma obrigatoriedade de adotar a exclusividade
de dados no Brasil, mas apenas a proteo de dados contra o uso comercial desleal.
O HISTRICO DA NEGOCIAO DO ACORDO TRIPS DEMONSTRA QUE
EXCLUSIVIDADE DE TESTES FOI EXCLUDA DO ACORDO
Durante as negociaes do Acordo TRIPs, os EUA apresentaram uma proposta
que obrigaria todos os pases signatrios da OMC a impedir qualquer uso de
dados de teste sem o consentimento do detentor dos dados ou sem pagamento
de remunerao razovel, se referido uso levasse obteno de um benefcio
comercial ou competitivo pelo governo ou por qualquer pessoa. Essa proposta
iria obrigar os pases a impedir qualquer prtica que gerasse tal benefcio.
No entanto, a referida proposta foi rejeitada e, portanto, no foi includa no
Acordo TRIPs. O texto final traz apenas a expresso uso comercial desleal.
Conforme esclarece Correa (2002), a rejeio da proposta apresentada pelos
Estados Unidos indica que os pases deliberadamente optaram por regular
determinadas prticas aquelas que so comercialmente desleais e no por
impedir qualquer prtica baseada em seus possveis efeitos gerar benefcio
comercial. Assim, a principal preocupao do artigo 39.3 do Acordo TRIPs
impedir a deslealdade no uso dos dados e no a obteno de possveis
benefcios por terceiros.
A proposta dos EUA tambm previa explicitamente a proibio de se valer dos
dados de teste apresentados pelo produtor de referncia. Mas esse conceito
no foi includo no texto final do Acordo TRIPs. Assim, a histria da negociao
do artigo 39.3 do TRIPs clara e no apoia a tese de que o Acordo teria a
inteno de conceder direitos de exclusividade sobre os dados de teste, mas,
ao contrrio, demonstra que tal ideia foi rejeitada pelos pases (CORREA, 2002).
A proteo contra o uso comercial desleal no impede, assim, que o registro de um
medicamento equivalente ao medicamento inovador seja feito com base nos dados de
segurana e eccia apresentados pelo primeiro produtor. Como visto acima, em ne-
nhum momento o produtor do medicamento equivalente tem acesso aos dados produ-
zidos originalmente. A ele apenas cabe demonstrar que o medicamento para o qual est
pedindo o registro sanitrio equivalente ao que j est registrado.
171
A Anvisa, por sua vez, no divulga ou disponibiliza os dados de testes apresentados pelo
produtor do medicamento de referncia, mas apenas se vale deles para inferir que, uma
vez demonstrada a eccia e segurana de um medicamento, todos aqueles equivalen-
tes a ele sero tambm seguros e ecazes.
A exclusividade de dados, por outro lado, impediria que a agncia reguladora pudesse se
valer dos resultados dos dados apresentados pelo produtor original para o registro de me-
dicamentos equivalentes durante o perodo de durao da exclusividade o que seria
uma medida irrazovel e contrria poltica nacional de acesso amplo a medicamen-
tos, bem como contrria ao desenvolvimento econmico, social e tecnolgico do Brasil.
Em suma, a exclusividade de dados seria uma proteo adicional e no razovel aos
produtores de medicamentos inovadores, que obstaculiza o registro de medicamentos
genricos, e, assim, coloca em risco polticas pblicas de sade baseadas no acesso a
medicamentos de qualidade a preos acessveis. Essa proteo adicional no decorre
dos acordos internacionais assinados pelo Brasil, no havendo nenhum motivo plausvel
para que seja adotada no Brasil.
No entanto, h a interpretao incorreta de que a Lei de Patentes concederia ao produ-
tor de medicamento inovador essa proteo adicional, ao tratar dos crimes de concor-
rncia desleal. Como elucida Pedro Barbosa (2009), a Lei n 9.279/96 no abrange no
direito de patente qualquer obrigao incidente sobre dados e testes clnicos, mas, no
tocante a tutela sobre lealdade concorrencial, protege os dados e testes no divulgados.
Essa proteo de dados decorrente do disposto no artigo 195, XIV, da Lei de Patentes:
Art. 195, da Lei de Patentes. Comete crime de concorrncia desleal quem:
XIV divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de resultados de testes
ou outros dados no divulgados, cuja elaborao envolva esforo considervel e
que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condio para
aprovar a comercializao de produtos.
Esse dispositivo legal confere proteo contra o uso desleal dos dados de teste, como
requerido pelo artigo 39.3 do Acordo TRIPs, mas no confere direito de exclusividade
sobre os dados.
No entanto, como destaca Pedro Barbosa (2009), h uma certa insegurana jurdica
derivada de demandas judiciais propostas pelos detentores dos dados de testes contra as
empresas produtoras de medicamentos genricos e contra a prpria Anvisa, que buscam
impedir a utilizao desses dados para obteno do registro sanitrio por terceiros, com
base no disposto no artigo 195, XIV, da Lei de Patentes.
237
237 Um exemplo a ao n 2003.34.00.037522-4, 20 Vara Federal da Seo Judiciria do Distrito Federal,
ajuizada pela Eli Lilly contra a Anvisa e a Dr. Reddys Farmacutica do Brasil.
172
Estudos Estratgicos
RGOS DA ONU DIZEM QUE USO DOS DADOS
DE TESTE PELAS AGNCIAS REGULADORAS NO
CARACTERIZA USO COMERCIAL DESLEAL
Esses litgios judiciais partem do entendimento de que a Anvisa, ao se valer dos
dados de testes apresentados pelo produtor do medicamento de referncia
para inferir a segurana e eficcia dos medicamentos genricos, estaria
cometendo um ato de concorrncia desleal.
A Organizao Mundial de Sade (OMS) (WHO, 2006) j manifestou o
entendimento de que o uso de dados de teste pelas agncias reguladoras no
caracteriza uso comercial desleal.
238
No mesmo sentido, a Conferncia das Naes Unidas para Comrcio e
Desenvolvimento (UNCTAD, 1996, p.48), ao analisar o artigo 39.3 do Acordo
TRIPs da OMC, declarou que autoridades no so impedidas de usar o
conhecimento de tais dados, por exemplo, para analisar pedidos subsequentes
feitos por terceiros para o registro de produtos similares.
Desse modo, a interpretao incorreta do artigo 195, XIV, da Lei de Patentes,
de que ele concederia exclusividade sobre os dados e impediria a Anvisa de
registrar medicamentos genricos se valendo dos dados de teste apresentados
pelo produtor do medicamento de referncia contrria ao texto da lei, contrria
s polticas pblicas de sade, contrria ao que determina o Acordo TRIPs da
OMC, bem como o histrico de sua negociao, e contrria aos entendimentos
de entes da ONU.
238
Por todo o acima exposto, sugerimos a criao de novo pargrafo ao artigo 195, da Lei
de Patentes, com a seguinte redao:
3 O disposto no inciso XIV no se aplica utilizao de resultados de testes
ou outros dados no divulgados, por entidades governamentais, para aprovao
de comercializao de produtos equivalentes ao produto para o qual foram
inicialmente apresentados.
238 WORLD HEALTH ORGANIZATION. Briefing note: access to medicines. Data exclusivity and other TRIPs-
plus measures. March 2006.
173
9.4 Recomendaes
Aprovar o projeto de lei n. 5.402/2013 proposto para promover segurana jurdi-
ca por meio da garantia expressa de que no ilegal a utilizao por entidades
governamentais de dados de testes no divulgados para a aprovao de comer-
cializao de produtos equivalentes ao produto para o qual foram inicialmente
apresentados (ver art. 3 do Projeto de Lei n. 5.402/2013 anexo, que altera o
art. 195 da Lei de Patentes).
b.1) Anvisa:
Manter a utilizao os dados de testes do produto referncia para realizar os testes
de equivalncia, sem receio de que esta prtica seja considerada ilcita.
Observar a prticas anticoncorrenciais e abusivas geradas por meio da exclusivi-
dade de dados de teste, que possam bloquear a entrada de produtos no mercado
ou que possam prejudicar a concorrncia no mercado, devendo fazer as devidas
investigaes e aplicar as sanes cabveis.
174
Estudos Estratgicos
10. ABUSO (OU SHAM LITIGATION)
A poltica de medicamentos genricos e similares iniciou-se nos Estados Unidos na
dcada de 1980 e vem crescendo exponencialmente, inuenciando profundamente a
dinmica do mercado farmacutico em todo o mundo. A entrada do genrico exerce
um papel fundamental na ampliao e acesso a medicamento com preos mais baixos,
tornando-se uma poltica importante e de profundo impacto social; em especial, para a
camada da populao de baixa renda.
No Brasil, no foi diferente, e polticas de incentivo aos medicamentos genricos foram
expressas na legislao brasileira por meio das seguintes leis: Lei 6.360/76 (sobre a vigi-
lncia sanitria a que cam sujeitos os medicamentos), Lei 9.279/96 (Lei de Proprieda-
de Industrial) e a mais contundente, a Lei 9.787/99 (Lei de Genricos).
Nesse contexto, a partir do ano de 2000, ano do lanamento dos medicamentos gen-
ricos, o mercado de genricos vem crescendo substancialmente (com taxas acima de
10% ao ano) e, por conseguinte, aumentando a sua penetrao no mercado brasileiro.
Assim, a entrada desse tipo de medicamento tem desempenhado um papel estratgico
para fomentar a concorrncia e o desenvolvimento do setor farmacutico, promovendo
uma menor disparidade de mercado.
Um estudo europeu sobre o setor farmacutico delineou essas mudanas na dinmica
de mercado e apontou um movimento reativo por parte das grandes empresas de medi-
camentos para bloquear ou inibir a entrada de medicamentos genricos.
239
Esse movimento reativo contra os medicamentos genricos feito de forma organizada
e bem delineada, com aes nas esferas administrativas, judicirias, regulatrias e eco-
nmicas (concorrenciais). Essas aes so utilizadas de forma sistemtica e simultnea
por quase todas grandes empresas farmacuticas, com o nico intuito de tentar bloque-
ar a entrada dos medicamentos genricos.
Nos ltimos anos ocorreu uma intensicao dessas estratgias, devido: i) ao aumento
das vendas de genricos, ii) da expanso do potencial competitivo dos fabricantes de
medicamentos genricos, iii) da perda de mercado das grandes empresas farmacuticas,
iv) da escassez no desenvolvimento de medicamentos inovadores e, principalmente, v)
pelo trmino da vigncia de patentes de medicamentos de alta relevncia.
A maior e mais visvel problemtica causada pela prtica de aes judiciais abusivas,
tambm conhecidas por sham litigation, a barreira que ela estabeleceu contra o pleno
acesso aos medicamentos, produo de genricos e livre concorrncia.
239 COMISSO EUROPIA DG. Pharmaceutical Sector Inquiry: preliminary report. Novembro, 2008.
175
Com o trmino do monoplio das grandes indstrias farmacuticas, o que gerou um
signicativo avano da concorrncia no mercado farmacutico, consequentemente no-
ta-se um aumento das aes judiciais de concorrncia desleal no setor.
A legislao brasileira que trata das prticas abusivas no mercado no tem impedido o
uso temerrio e indiscriminado do sistema judicirio brasileiro em aes que visam a
retardar a entrada dos medicamentos genricos no mercado e tem causado enorme in-
segurana jurdica para os fabricantes de genricos. Logo, a limitao da concorrncia
no setor de frmacos gera enormes prejuzos econmicos, sociais e tecnolgicos para o
pas, seja pela manuteno de preo abusivo, seja pela inibio do desenvolvimento das
empresas nacionais no mercado.
Abusos por meio de aes judiciais no ocorrem somente na rea farmacoqumica.
Tem-se noticiado muito nos meios de comunicao as disputas entre a Apple e a Sam-
sung, no que tange a patentes na rea de telefones celulares.
A Microsoft foi condenada pelo Superior Tribunal de Justia (STJ) por abuso de direi-
to de scalizao. Uma empresa de servios tcnicos foi vistoriada por solicitao da
Microsoft, que alegou que a referida empresa de servios tcnicos utilizava softwares
ilegais da Microsoft. Aps a vistoria, contudo, no foi encontrada nenhuma irregula-
ridade nos mais de 300 programas de computador utilizados na empresa. A empresa
sequer utilizava programas da Microsoft. Houve, portanto, erro grosseiro por parte da
Microsoft (REsp. 1114889).
O sistema de patentes foi criado para servir como meio para incentivar a inovao e o
desenvolvimento econmico, social e tecnolgico. No deve, portanto, ser indevida-
mente utilizado para inibir a concorrncia por meio de lides temerrias e/ou por meio
de abuso de direito.
10.1 Recomendaes
a) Indicao ao Poder Executivo:
a.1) ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE):
Observar prticas anticoncorrenciais e agir de forma enrgica para coibir
desvios de conduta e abusos na seara das patentes e dos direitos correlatos.
176
Estudos Estratgicos
11. LICENA COMPULSRIA
O sistema de patentes institudo pelo Acordo TRIPs permite que os pases membros da
OMC possam adotar medidas necessrias para proteger a sade pblica e promover o
interesse pblico em setores de importncia vital para seu desenvolvimento econmico
e tecnolgico (Artigo 8).
240
A licena compulsria, geralmente conhecida pelo termo
tecnicamente incorreto quebra de patentes, uma dessas medidas.
241
Alm de casos de
interesse pblico, a licena compulsria tambm pode ser utilizada como instrumento
de mercado para coibir prticas anticoncorrenciais ou em casos de patentes dependen-
tes, por exemplo vide box neste captulo.
A licena compulsria suspende o monoplio jurdico temporrio, articialmente cria-
do pela patente, permitindo que seu objeto seja importado, produzido ou comerciali-
zado por quaisquer agentes no pas sem a autorizao do detentor do direito, mediante
o pagamento de royalties. Guise (2006, p. 103) traz a seguinte denio: a licena
compulsria o instrumento que, sem implicar na supresso do direito do titular, cor-
rige o exerccio do direito de exclusividade de forma abusiva e garante a consecuo de
interesses pblicos.
O TRIPs trata das licenas compulsrias em seu artigo 31, que dispe sobre outros
usos sem a autorizao do titular. Esse artigo elenca as condies que devem estar
presentes para a utilizao da licena compulsria e que devem ser denidas por cada
pas membro em suas respectivas legislaes nacionais e conforme o interesse nacional
de cada pas (OMC, 1994).
A seguir transcrevemos o art. 31 do Acordo TRIPs, que trata do tema:
Acordo TRIPs. Artigo 31. Outros Usos sem Autorizao do Titular
Quando a legislao de um Membro permite outro uso do objeto da patente
sem autorizao de seu titular, inclusive o uso pelo Governo ou por terceiros
autorizados pelo Governo, as seguintes disposies sero respeitadas:
(a) a autorizao desse uso ser considerada com base no seu mrito individual;
240 Artigo 8, Princpios:
1. Os Membros, ao formular ou emendar suas leis e regulamentos, podem adotar medidas necessrias para
proteger a sade e nutrio pblicas e para promover o interesse pblico em setores de importncia vital
para seu desenvolvimento scio-econmico e tecnolgico, desde que estas medidas sejam compatveis
com o disposto neste Acordo.
2. Desde que compatveis com o disposto neste Acordo, podero ser necessrias medidas apropriadas
para evitar o abuso dos direitos de propriedade intelectual por seus titulares ou para evitar o recurso a
prticas que limitem de maneira injustificvel o comrcio ou que afetem adversamente a transferncia
internacional de tecnologia.
241 O termo quebra de patentes tecnicamente incorreto porque passaria uma ideia incompleta e errada
sobre o instituto das licenas compulsrias. Tais licenas no constituem quebra ou trmino dos direitos
dos titulares das patentes. Aps a licena compulsria, a titularidade continua em nome de quem detm
os direitos da patente. O que ocorre que o uso do objeto da patente no depende mais de autorizao
prvia do titular. Mas vrios requisitos tm de ser preenchidos para que a licena possa ser concedida.
Alm disso, o titular recebe, sim, remunerao pelo uso da patente.
177
(b) esse uso s poder ser permitido se o usurio proposto tiver previamente
buscado obter autorizao do titular, em termos e condies comerciais
razoveis, e que esses esforos no tenham sido bem sucedidos num prazo
razovel. Essa condio pode ser dispensada por um Membro em caso de
emergncia nacional ou outras circunstncias de extrema urgncia ou em
casos de uso pblico no-comercial. No caso de uso pblico no-comercial,
quando o Governo ou o contratante sabe ou tem base demonstrvel para
saber, sem proceder a uma busca, que uma patente vigente ou ser usada
pelo ou para o Governo, o titular ser prontamente informado;
(c) o alcance e a durao desse uso ser restrito ao objetivo para o qual foi
autorizado e, no caso de tecnologia de semicondutores, ser apenas para uso
pblico no-comercial ou para remediar um procedimento determinado como
sendo anticompetitivo ou desleal aps um processo administrativo ou judicial;
(d) esse uso ser no-exclusivo;
(e) esse uso no ser transfervel, exceto conjuntamente com a empresa ou parte
da empresa que dele usufruir;
(f) esse uso ser autorizado predominantemente para suprir o mercado interno
do Membro que autorizou;
(g) sem prejuzo da proteo adequada dos legtimos interesses das pessoas
autorizadas, a autorizao desse uso poder ser terminada se e quando as
circunstncias que o propiciaram deixarem de existir e se for improvvel que
venham a existir novamente. A autoridade competente ter o poder de rever,
mediante pedido fundamentado, se essas circunstncias persistem;
(h) o titular ser adequadamente remunerado nas circunstncias de cada uso,
levando-se em conta o valor econmico da autorizao;
(i) a validade legal de qualquer deciso relativa autorizao desse uso estar
sujeita a recurso judicial ou outro recurso independente junto a uma
autoridade claramente superior naquele Membro;
(j) qualquer deciso sobre a remunerao concedida com relao a esse uso
estar sujeita a recurso judicial ou outro recurso independente junto a uma
autoridade claramente superior naquele Membro;
(k) os Membros no esto obrigados a aplicar as condies estabelecidas nos
subpargrafos (b) e (f) quando esse uso for permitido para remediar um
procedimento determinado como sendo anticompetitivo ou desleal aps
um processo administrativo ou judicial. A necessidade de corrigir prticas
anticompetitivas ou desleais pode ser levada em conta na determinao
da remunerao em tais casos. As autoridades competentes tero o poder
de recusar a terminao da autorizao se e quando as condies que a
propiciam forem tendentes a ocorrer novamente;
(l) quando esse uso autorizado para permitir a explorao de uma patente
(a segunda patente) que no pode ser explorada sem violar outra patente
(a primeira patente), as seguintes condies adicionais sero aplicadas:
(i) a inveno identicada na segunda patente envolver um avano
tcnico importante de considervel signicado econmico em relao
inveno identicada na primeira patente;
178
Estudos Estratgicos
(ii) o titular da primeira patente estar habilitado a receber uma licena
cruzada, em termos razoveis, para usar a inveno identicada na
segunda patente; e
(iii) o uso autorizado com relao primeira patente ser no transfervel,
exceto com a transferncia da segunda patente.
242243
CASOS PASSVEIS DE LICENCIAMENTO COMPULSRIO
NA LEGISLAO BRASILEIRA
brasileiro, ou no usar integralmente o processo patenteado ressalvados
os casos de inviabilidade econmica (art. 68);
4. comercializar o produto patenteado de forma a no satisfazer as necessidades
6. emergncia nacional declarada em ato do Poder Executivo Federal (art. 71)
242
;
243
H projetos de lei (PLs 139/1999, 3.562/2000, 303/2003, 5.176/2009 e 2.975/2004) tra-
mitando na Cmara dos Deputados Federal que visam a aumentar as possibilidades
de uso dessa medida, tais como em caso de cancelamento ou suspenso temporria da
comercializao ou da produo de medicamentos, ou para ampliar sua utilizao para
todos os casos de no explorao em territrio nacional, retirando a ressalva de inviabi-
lidade econmica.
Dois decretos regulamentaram o licenciamento compulsrio previsto no artigo 71 da
Lei brasileira de Patentes. Em 6 de outubro de 1999, o ento presidente Fernando Hen-
rique Cardoso assinou o Decreto 3.201, que permite aos ministrios emitir licenas com-
pulsrias em casos de emergncia nacional (Dirio Ocial da Unio, 1999, Artigo 3).
Em 4 de setembro de 2003, o ento presidente Luiz Incio Lula da Silva editou o De-
creto 4.830, que introduziu mudanas importantes no decreto anterior, permitindo a
importao de verses genricas de produtos licenciados compulsoriamente sempre que
a produo domstica se mostrar invivel e obrigando o detentor da patente a revelar
toda a informao necessria para tal produo (Dirio Ocial da Unio, 2003). Esse
242 As hipteses de concesso de licena compulsria estipuladas no artigo 71 da Lei de Patentes foram regu-
lamentadas pelo Decreto 3.201/99.
243 Idem.
179
Decreto aumentou ainda mais o poder de barganha do governo brasileiro vis--vis as
multinacionais farmacuticas na negociao dos preos de medicamentos antirretrovi-
rais patenteados usados no tratamento da Aids.
A sustentabilidade do programa brasileiro de tratamento de Aids, pioneiro no mundo
em sua gratuidade e universalidade, tem sido garantida pela produo domstica de
genricos, que no somente permite a substituio da importao de antirretrovirais
caros no patenteados no Brasil, mas tambm a obteno de descontos signicativos das
multinacionais farmacuticas para os antirretrovirais patenteados no pas, como respos-
ta destas empresas s ameaas do governo de licenciar compulsoriamente as patentes
dos medicamentos utilizados no tratamento da Aids.
Comentando sobre preos muitas vezes abusivos ou completamente desvinculados aos
gastos com P&D, a Comisso para Direitos de Propriedade Intelectual do governo do
Reino Unido alertou que o sistema de patentes no pode estimular invenes (...) para
a sociedade se os benecirios em potencial no tiverem condies de pagar por elas e
se no houver algum disposto a pagar em seu nome.
244
Como resultado dos descontos concedidos pelas empresas multinacionais farma-
cuticas, os gastos do Ministrio da Sade com terapias antirretrovirais declinou de
US$ 336 milhes em 1999 para US$ 167 milhes em 2002, apesar do aumento conside-
rvel do nmero de pacientes tratados, de 79.245 para 119.500. O aumento da concorrn-
cia entre fornecedores de antirretrovirais gerada pela produo nacional realizada pelos
laboratrios pblicos brasileiros permitiu considerveis economias para o Governo.
245
245 As economias no foram geradas somente pela reduo nos custos dos antirretrovirais, mas tambm pela
queda significativa no nmero de hospitalizaes relacionadas Aids. A razo entre o nmero de hospita-
lizaes e de pacientes tratados caiu de 1.65 em 1996 para 0.24 em 2001 (Mello e Souza, 2007, p. 48).
180
Estudos Estratgicos
CASO EFAVIRENZ
Em parte como decorrncia de algumas multinacionais farmacuticas no
continuarem a conceder descontos satisfatrios nos preos dos antirretrovirais
patenteados, no dia 4 de maio de 2007 o Brasil emitiu sua primeira licena
compulsria, para o antirretroviral efavirenz, comercializado pelo laboratrio
multinacional Merck. Tal licena teve validade inicial de cinco anos, e foi
recentemente renovada por mais cinco. Foi o primeiro caso de licenciamento
compulsrio de um antirretroviral nas Amricas; porm, a Tailndia j havia
estabelecido precedente ao emitir licenas compulsrias para o mesmo
antirretroviral, efavirenz, em novembro de 2006, e para o composto lopinavir/
ritonavir, do laboratrio Abbott, em janeiro de 2007.
246
Essa licena compulsria brasileira estabeleceu uma remunerao Merck de
1,5% sobre o preo final do produto a ttulo de royalties. A verso genrica
do medicamento foi inicialmente importada da ndia. Em janeiro de 2009,
foi anunciada a produo nacional do efavirenz pelo laboratrio pblico Far-
manguinhos. Contudo, houve atraso de oito meses na produo domstica do
medicamento cujo princpio ativo produzido por um consrcio brasileiro
privado composto pelos laboratrios Nortec, Cristlia e Globe. O preo da
verso nacional, apesar de ser menos da metade do preo praticado pela Merck,
superior ao que o medicamento oferecido na ndia, evidenciando a carncia
de investimentos na capacitao tecnolgica do setor farmacutico brasileiro.
Com a licena compulsria do efavirenz, o Ministrio da Sade economizou mais
de R$ 200 milhes entre os anos 2007 e 2011, uma economia de 58,47% em relao
ao que teria sido pago para a compra do produto patenteado da Merck
247
.
246247
Muitas ONGs e grupos de ativismo nacionais, estrangeiros e transnacionais, que j
vinham sugerindo o licenciamento compulsrio de antirretrovirais no Brasil h cerca
de dez anos, aplaudiram a medida. Esses ativistas ressaltaram a legalidade e a legitimi-
dade da licena compulsria emitida e sugeriram que a suspenso do monoplio legal
de algumas patentes de antirretrovirais auxiliaria na ampliao da prtica no pas e em
outros pases em desenvolvimento, aumentando a oferta de genricos a preos acessveis
no mercado e, por conseguinte, o acesso a medicamentos essenciais
248
.
Em contraste, as multinacionais farmacuticas e os governos de alguns pases, sobretudo
o dos Estados Unidos, consideraram a licena compulsria do efavirenz desnecessria
246 Para uma discusso sobre licenas compulsrias concedidas na Tailndia, Brasil, Canad e Ruanda, cf.
Laurence Helfer e Graeme Austin, Human Rights and Intellectual Property: Mapping the Global Interface,
Cambridge, 2011, pp. 127-138.
247 Francisco Viegas Neves da Silva; Ronaldo Hallal e Andr Guimares. Compulsory License and Access to
Medicines: Economics Savings of Efavirenz in Brazil. Apresentao realizada durante a XIX Conferncia
Internacional de AIDS, 2012. Disponvel em http://pag.aids2012.org/PAGMaterial/aids2012/PPT/940_3379/
cl%20efv%20final.pptx
248 Ver Abaixo assinado em Apoio Emisso da Licena Compulsria do Medicamento Efavirenz, disponvel
online em http://www.rebrip.org.br/_rebrip/pagina.php?id=1496.
181
e ameaaram reduzir os investimentos no Brasil. Segundo o presidente da Cmara de
Comrcio dos EUA, Mark Smith, a medida tornaria mais difcil manter o Brasil no
Sistema Geral de Preferncias, programa de benefcios scais pelo qual o pas exporta
US$ 3,5 bilhes anualmente para os Estados Unidos.
O mecanismo das licenas compulsrias j foram utilizados em diversas situaes e em
diversos pases, incluindo pases desenvolvidos tecnologicamente.
249
Apesar de serem
publicamente contra a emisso de licenas compulsrias para o tratamento de doenas
como a Aids, pases desenvolvidos como os Estados Unidos da Amrica, por exemplo,
zeram uso ou ameaaram fazer uso por diversas vezes do mecanismo de licenas com-
pulsrias quando estas tinham por objetivo a garantia de seus interesses.
250
EXIGNCIA DE FABRICAO LOCAL
Em reao atuao do governo brasileiro no que diz respeito produo
de medicamentos antirretrovirais altamente lucrativos patenteados por ou
licenciados exclusivamente de empresas estadunidenses, o governo dos
Estados Unidos iniciou consulta na OMC contra o Brasil no dia 1 de fevereiro de
2001. A razo alegada foi o Artigo 68, 1, inciso I, da Lei de Patentes brasileira.
O Artigo mencionado determina que ensejam, igualmente, licena
compulsria a no explorao do objeto da patente no territrio brasileiro por
falta de fabricao ou fabricao incompleta do produto, ou, ainda, a falta de
uso integral do processo patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade
econmica, quando ser admitida a importao (Lei de Patentes, 1996). Ou
seja, se o objeto da patente no for fabricado ou se for fabricado de forma
incompleta, aqui no Brasil, a patente poder ser licenciada compulsoriamente.
O que significa, na prtica, um incentivo para que haja capacitao tecnolgica
no Brasil, de modo a cumprir a clusula finalstica da Constituio Federal
(Art. 5, XXIX), para que o sistema de patentes promova o desenvolvimento
tecnolgico, econmico e social do pas.
O Brasil no quer ser mero comprador de produtos finalizados (e patenteados).
Quer que haja transferncia de tecnologia e capacitao tecnolgica dentro
do pas. Do contrrio, seremos eternos compradores de produtos acabados
sem, contudo, desenvolver a tecnologia em nosso pas. Por isso a clusula da
exigncia da fabricao local to importante.
249 Neste sentido, ver estudo produzido por Knowledge Ecology International KEI, Recent examples of the
use of compulsory licenses on patents disponvel em http://www.keionline.org/misc-docs/recent_cls.pdf,
acessado em 22 de janeiro de 2009.
250 O governo dos EUA anunciou que faria uso do mecanismo da licena compulsria, no caso amplamente
conhecido, do medicamento Cipro, da Bayer, por ocasio dos ataques biolgicos com antraz nos Estados
Unidos. Cf. Adam B. Jaffe e Josh Lerner, Innovation and Its Discontents How our Broken Patent System
is Endangering Innovation and Progress, and What to Do About it, Princeton, 2004, p. 17.
182
Estudos Estratgicos
Representantes dos Estados Unidos argumentaram, entretanto, que esse artigo
violaria o Artigo 27.1 de TRIPs, segundo o qual os direitos patentrios sero
usufruveis sem discriminao (...) quanto ao fato de os bens serem importados
ou produzidos localmente.
O representante de comrcio estadunidense argumentou que o artigo 68 no
tem relao com a sade ou o acesso aos medicamentos, mas discrimina contra
todos os produtos importados e favorece os produtos brasileiros. Em resumo, o
artigo 68 representa uma medida protecionista que visa a criar empregos para
os brasileiros
251
(USTR, 2001, p. 10).
O Brasil contra-argumentou que nossa Lei de Patentes segue o determinado
na Conveno de Paris, chamando ateno para o Artigo 2.1 do Acordo TRIPs,
que esclarece que com relao s Partes II, III e IV deste Acordo, os Membros
cumpriro o disposto nos Artigos 1 a 12, e 19, da Conveno de Paris (OMC, 1994).
Sem fabricao local do objeto da patente, o Brasil se torna mero consumidor
e empacotador de tecnologia alheia. Utilizar a patente como forma de se obter
exclusividade de direitos, impedir o uso, fabricao e comercializao por
parte de terceiros, sem, contudo, que o titular da patente explore seu objeto no
territrio nacional, claramente contrrio clusula finalstica da Constituio
Federal, bem como contrrio ao Acordo TRIPs (artigos 7 e 8), bem como ao
objetivo da Lei de Patentes (art. 2) e ao prprio sistema de patentes.
Tal prtica (utilizar a patente como forma de se obter exclusividade de direitos,
impedir o uso, fabricao e comercializao por parte de terceiros, sem,
contudo, que o titular da patente explore seu objeto no territrio nacional)
uma evidente forma de abuso de direito, que, alis, coibido pelo ordenamento
jurdico ptrio, alm de estar expressamente previsto tanto na prpria Lei de
Patentes (art. 68), bem como na Lei que institui o Sistema Brasileiro de Defesa
da Concorrncia (Lei 12.529/2011).
De uma forma ou de outra (seja por meio da ausncia ou insuficincia de
fabricao local; seja por meio de abuso de direito), o objeto da patente que
no fabricada localmente pode e deve, se for necessrio para reequilibrar os
interesses pblico e privado, ser licenciado compulsoriamente.
Nesse sentido, a China, em 2008, reformou sua lei de patentes para justamente
implementar medida semelhante do Brasil. Se o titular da patente, naquele pas,
depois de trs anos da data da concesso, e quatro anos da data do depsito,
no tiver explorado ou suficientemente explorado o objeto da patente, sem
qualquer razo justificada, uma licena compulsria poder ser concedida.
252
251252
Outra questo relacionada a licenas compulsrias um obstculo adicional imposto
pelo Acordo TRIPs ao acesso global aos medicamentos essenciais. Pases relativamente
251 Traduo livre do autor.
252 Cf. EU-China Project on the Protection of Intellectual Property Rights (IPR2), Third Revision of China's
Patent Law: Legal texts and documents on the drafting process 2006-2008, 2010, p. 21.
183
menos desenvolvidos que no possuem laboratrios farmacuticos capazes de produzir
medicamentos licenciados compulsoriamente dependem de sua importao. Contu-
do, o Artigo 31 (f) do Acordo TRIPs arma que o licenciamento compulsrio em um
pas-membro s pode ocorrer com o objetivo de abastecer primordialmente o mercado
domstico desse pas (OMC, 1994). Isso signicaria, por exemplo, que pases como
o Brasil e a Tailndia, que emitiram licenas compulsrias para antirretrovirais, no
poderiam exportar tais medicamentos em quantidade maior que a vendida domestica-
mente para pases incapazes de produzi-los nacionalmente.
A declarao de Doha deixou esse problema sem soluo; porm, em seu pargrafo 6,
reconheceu que os membros da OMC com pouca ou nenhuma capacidade de pro-
duo no setor farmacutico podem enfrentar diculdades para a efetiva utilizao do
licenciamento compulsrio previsto no Acordo TRIPs e determinou que o Conselho
do TRIPs dena uma imediata soluo para esse problema (OMC, 2001).
No dia 30 de agosto de 2003, pouco antes da Reunio Ministerial da OMC em Cancun,
o Brasil foi um dos quatro pases em desenvolvimento que construram um acordo so-
bre mudanas legais perante a OMC que permitiriam aos pases menos desenvolvidos
tecnologicamente e que, portanto, possuem capacidade limitada ou no possuem ca-
pacidade de produzir medicamentos essenciais localmente importar verses genricas
e baratas desses medicamentos, produzidas a partir do licenciamento compulsrio em
outros pases.
253
Segundo o acordo, adotado pelo Conselho de TRIPs, tal importao tem de ser aprova-
da pela OMC, e o medicamento em questo tem de ser licenciado compulsoriamente
em ambos os pases, o exportador e o importador, e suas embalagens devem ser cla-
ramente identicveis de forma a evitar o contrabando para outros pases o que foi
duramente criticado por diversos especialistas, que entendem que tais procedimentos
criaram regras complexas demais.
254
Nesse sentido, at hoje, houve somente um caso de
utilizao do procedimento previsto nesse acordo para permitir o comrcio internacio-
nal de medicamento licenciado compulsoriamente, entre Canad e Ruanda.
255
Em 6 de dezembro de 2005, os pases-membros da OMC acordaram tornar essas mu-
danas jurdicas permanentes por meio de uma emenda formal ao Acordo TRIPs que
253 Cf. World Trade Organization, Implementation of paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPs
Agreement and public health Decision of the General Council of 30 August 2003, General Council,
WT/L/540 and Corr.1, 1 September 2003, disponvel em https://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/
implem_para6_e.htm, acessado em 29.10.2012.
254 Cf. Laurence Helfer e Graeme Austin, op. cit., pp. 124-125, e Frederick M. Abbott e Jerome H. Reichman,
Doha Rounds Public Health Legacy: Strategies for the Production and Diffusion of Patented Medicines
under the Amended TRIPs Provisions, 10 J. Intl. Econ, L. 921, 2007, pp. 921 e 932.
255 Cf. William New, WTO General Council Extends Deadline For TRIPs Health Amendment, 01.12.2011, dis-
ponvel em http://www.ip-watch.org/2011/12/01/wto-general-council-extends-deadline-for-trips-health-
-amendment/, acessado em 29.10.2012.
184
Estudos Estratgicos
entrar em vigor depois de raticada por dois teros dos 157 membros da OMC. At o
momento, 43 pases e a Unio Europeia (que representa 27 pases) raticaram a emen-
da. O Brasil raticou essa emenda em 13 de novembro de 2008. At que a emenda entre
em vigor, com a raticao de dois teros dos membros da OMC, a deciso de 30 de
agosto de 2003 car plenamente em vigor em todos os pases-membros.
256
As possibilidades de utilizao pelo Brasil do mecanismo acordado na OMC, em 30 de
agosto de 2003, para importar antirretrovirais licenciados compulsoriamente em outro
pas no so muito promissoras. As exigncias da OMC e a complexidade desse meca-
nismo so tamanhas conforme admitiram os prprios exportadores canadenses, que
foram os nicos at o momento a utiliz-lo que ele se torna custoso e invivel, a no
ser como medida emergencial.
257
Outra opo independente e no diretamente relacionada ao discutido acima a emis-
so de licenas compulsrias justicadas com base em prticas anticoncorrenciais, que
so isentas das exigncias do Artigo 31(f) do Acordo TRIPs. O Artigo 31(k) do Acordo
TRIPs arma que os membros no esto obrigados a aplicar as condies estabelecidas
nos subpargrafos (b) e (f) quando esse uso for permitido para remediar um procedi-
mento determinado como sendo anticompetitivo ou desleal aps um processo adminis-
trativo ou judicial (OMC, 1994).
seus incisos V, VIII, XI, XIV, XVIII, XIX), conforme transcrevemos a seguir:
CAPTULO II DAS INFRAES
Art. 36. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa,
os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam
produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados:
(...)
3 As seguintes condutas, alm de outras, na medida em que congurem
hiptese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infrao da
ordem econmica:
I acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:
a) os preos de bens ou servios ofertados individualmente;
b) a produo ou a comercializao de uma quantidade restrita ou limitada de
bens ou a prestao de um nmero, volume ou frequncia restrita ou limitada de
servios;
256 Cf. World Trade Organization, Members accepting amendment of the TRIPs Agreement, disponvel
em https://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/amendment_e.htm, acessado em 29.10.2012, e World
Trade Organization, Members and Observers, disponvel em https://www.wto.org/english/thewto_e/
whatis_e/tif_e/org6_e.htm, acessado em 29.10.2012.
257 Cf. Abbott e Reichman, op. cit., loc. cit.
185
c) a diviso de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou
servios, mediante, dentre outros, a distribuio de clientes, fornecedores, regies
ou perodos;
d) preos, condies, vantagens ou absteno em licitao pblica;
II promover, obter ou inuenciar a adoo de conduta comercial uniforme ou
concertada entre concorrentes;
III limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
IV criar diculdades constituio, ao funcionamento ou ao desenvolvimento
de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou nanciador de bens ou
servios;
V impedir o acesso de concorrente s fontes de insumo, matrias-primas,
equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuio;
VI exigir ou conceder exclusividade para divulgao de publicidade nos meios
de comunicao de massa;
VII utilizar meios enganosos para provocar a oscilao de preos de terceiros;
VIII regular mercados de bens ou servios, estabelecendo acordos para limitar
ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnolgico, a produo de bens ou
prestao de servios, ou para dicultar investimentos destinados produo de
bens ou servios ou sua distribuio;
IX impor, no comrcio de bens ou servios, a distribuidores, varejistas e
representantes preos de revenda, descontos, condies de pagamento, quantidades
mnimas ou mximas, margem de lucro ou quaisquer outras condies de
comercializao relativos a negcios destes com terceiros;
X discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou servios por meio da
xao diferenciada de preos, ou de condies operacionais de venda ou
prestao de servios;
XI recusar a venda de bens ou a prestao de servios, dentro das condies de
pagamento normais aos usos e costumes comerciais;
XII dicultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relaes
comerciais de prazo indeterminado em razo de recusa da outra parte em submeter-
se a clusulas e condies comerciais injusticveis ou anticoncorrenciais;
XIII destruir, inutilizar ou aambarcar matrias-primas, produtos intermedirios
ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dicultar a operao de
equipamentos destinados a produzi-los, distribu-los ou transport-los;
XIV aambarcar ou impedir a explorao de direitos de propriedade industrial
ou intelectual ou de tecnologia;
XV vender mercadoria ou prestar servios injusticadamente abaixo do preo
de custo;
XVI reter bens de produo ou de consumo, exceto para garantir a cobertura
dos custos de produo;
XVII cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa
comprovada;
186
Estudos Estratgicos
XVIII subordinar a venda de um bem aquisio de outro ou utilizao de
um servio, ou subordinar a prestao de um servio utilizao de outro ou
aquisio de um bem; e
XIX exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial,
intelectual, tecnologia ou marca. (grifamos)
Como se pode observar, o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE),
bem como o Poder Judicirio, possuem base legal para tomar medidas necessrias para
impedir e punir atos anticoncorrenciais na esfera das patentes e de tecnologias em geral.
Nesse sentido, alis, os EUA licenciaram patentes compulsoriamente em mais de 100
casos antitruste naquele pas.
258
Apesar dos benefcios trazidos pela licena compulsria do efavirenz, que gerou eco-
nomia de recursos pblicos na compra dos medicamentos genricos, essa foi a nica
licena compulsria concedida no pas.
A Presidente Dilma Rousseff
259
, em discurso realizado na Reunio de Alto Nvel sobre
as Doenas Crnicas No Transmissveis realizada em setembro de 2011 pela Organi-
zao das Naes Unidas e pela Organizao Mundial da Sade, defendeu a utilizao
das exibilidades do Acordo TRIPs tambm no contexto dessas doenas, indo alm do
caso do HIV/Aids. A licena compulsria uma medida que pode reduzir os impactos
negativos causados pelo monoplio jurdico temporrio sobre o acesso a medicamentos
essenciais e deve ser utilizada sempre que necessrio para promover o interesse pblico.
Sugerimos, contudo, que o Brasil no apenas utilize as licenas compulsrias, tal qual
plenamente legais e previstas no Acordo TRIPs e na legislao nacional, mas que tam-
bm produza localmente os medicamentos essenciais populao.
259 Disponvel em: http://www2.planalto.gov.br/imprensa/discursos/discurso-da-presidenta-da-republica-dilma-
-rousseff-na-abertura-da-reuniao-de-alto-nivel-sobre-doencas-cronicas-nao-transmissiveis-nova-iorque-eua
187
11.1 Recomendaes
a) Indicaes ao Poder Executivo:
Observar prticas abusivas e anticoncorrenciais e agir de forma enrgica para
coibir desvios de conduta e abusos na seara das patentes e dos direitos correlatos,
inclusive recomendando a emisso de licena compulsria, se for necessrio para
corrigir, caso a caso, condutas abusivas ou anticoncorrenciais.
a.2) ao Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual (GIPI):
Criar grupo de trabalho para discutir todas as possibilidades de licenciamento
compulsrio no Brasil, conforme previsto da Lei de Patentes, no Sistem Brasilei-
ro de Defesa da Concorrncia, bem como no Acordo TRIPs, de modo a se fazer
um estudo comparado sobre como outros pases, como Tailndia, ndia, Cana-
d, EUA e Argentina, por exemplo, tm aplicado na prtica o mecanismo das li-
cenas compulsrias, de modo que o GIPI possa criar diretrizes exemplicativas,
com o intuito de auxiliar o Poder Executivo Federal a tomar medidas relaciona-
das a licenas compulsrias no pas.
a.3) ao Poder Executivo:
Caso no haja fabricao local ou haja fabricao insuciente do objeto da patente,
aplicar o disposto no art. 68 da Lei de Patentes e emitir licena compulsria por
falta de fabricao local com o intuito de promover a capacitao e a transfe-
rncia de tecnologia.
188
Estudos Estratgicos
12. RECURSOS GENTICOS E
CONHECIMENTOS TRADICIONAIS
Tema de alta relevncia a utilizao de recursos genticos e/ou de conhecimentos
tradicionais de populaes autctones. Ao passo que pases hoje desenvolvidos tecno-
logicamente procuram expandir (cada vez mais) os direitos de patentes e correlatos,
no apenas dentro de seus prprios pases, mas tambm na esfera internacional, esses
mesmos pases desenvolvidos tecnologicamente praticam, em larga escala, biopirataria.
Ou seja, se apropriam de recursos genticos e/ou conhecimentos tradicionais de pases
com rica fauna, ora e recursos naturais, e que possuem populaes que detm conhe-
cimentos sobre o uso desses conhecimentos tradicionais, sem que, contudo, aqueles
pases peam autorizao prvia para a utilizao desses recursos genticos ou conhe-
cimentos tradicionais, e sem que haja repartio equitativa dos benefcios auferidos.
H diversos casos de utilizao indevida e sem autorizao, bem como sem repartio
equnime dos benefcios auferidos, justamente de recursos genticos ou de conheci-
mentos tradicionais encontrados em pases menos desenvolvidos tecnologicamente,
onde a maior parte da fauna e da ora do planeta se encontra, bem como onde grande
parte das tradies culturais e do conhecimento, transmitidos de geraes em geraes,
se encontram.
Alguns palestrantes dos ciclos de debates organizados no mbito deste estudo, como
o Sr. Jorge Guimares,
260
presidente da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal
de Nvel Superior do Ministrio da Educao (CAPES), ressaltou que as diculdades
impostas pela legislao nacional nesta rea tm incentivado a biopirataria. Com po-
sio semelhante foram as exposies do Sr. Filipe Geraldo de Moraes Teixeira, chefe
da Assessoria de Inovao Tecnolgica da Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuria
(Embrapa), bem como da Sra. Lucilene Prado, empresria e representante do Instituto
de Estudos para o Desenvolvimento Industrial (IEDI).
261
No se advoga pela proibio do uso dos recursos genticos e dos conhecimentos tradi-
cionais, mas sim que a utilizao ocorra de forma equilibrada, no apenas em respeito
ao meio ambiente, mas tambm s populaes locais. Para tanto, preciso que se faa
um mapeamento por meio de estudo emprico independente, para que a regulamen-
tao dessa rea atenda a todos os interesses envolvidos de modo equilibrado e justo.
Alguns palestrantes que participaram dos ciclos de debates organizados no mbito deste
estudo sugeriram a desburocratizao do sistema legal nacional referente a acesso aos
recursos genticos, como foi o caso do Sr. Paulo Mol Junior, gerente-executivo de Es-
260 Ver artigo de Jorge Guimares nesta publicao: A Experincia da Capes na Gesto da Propriedade
Intelectual.
189
tudos e Polticas Industriais, da Confederao Nacional da Indstria (CNI), do Sr. Luiz
Melo, da Vale, bem como do Sr. Pedro Emerson de Carvalho, da Unicamp.
262
desse tema que tratamos neste captulo.
12.1 Legislaes Internacionais
Regimes internacionais constituem um arcabouo jurdico que regula a proteo e o
uso de recursos genticos nos pases signatrios. Dentre esses regimes, destacam-se o
Acordo sobre Aspectos de Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comr-
cio (TRIPs), a Conveno Internacional para a Proteo de Novas Variedades de Plan-
tas (UPOV), a Conveno sobre Diversidade Biolgica (CDB), e o Tratado Internacio-
nal sobre Recursos Genticos para a Alimentao e Agricultura da FAO Food and
Agriculture Organization (TIRFAA-FAO).
A Conferncia das Naes Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, reali-
zada no Rio de Janeiro em 1992 (a ECO-92), produziu a Conveno sobre Diversidade
Biolgica (CDB), a qual determina, na alnea j do seu artigo 8, que cada parte contra-
tante deve,
[...] em conformidade com sua legislao nacional, respeitar, preservar e
manter o conhecimento, inovaes e prticas das comunidades locais e po-
pulaes indgenas com estilo de vida tradicionais relevantes conservao
e utilizao sustentvel da diversidade biolgica e incentivar sua mais
ampla aplicao com a aprovao e a participao dos detentores desse co-
nhecimento, inovaes e prticas; e encorajar a repartio equitativa dos be-
nefcios oriundos da utilizao desse conhecimento, inovaes e prticas
263
J a alnea 5 do artigo 15 da Conveno estabelece que o acesso aos recursos genticos
deve estar sujeito ao consentimento prvio fundamentado da Parte Contratante pro-
vedora desses recursos, a menos que de outra forma determinado por essa Parte.
264
A
CDB associa, portanto, a conservao e o uso sustentvel da biodiversidade do planeta
proteo do conhecimento tradicional. Igualmente, a Conveno reconhece os direitos
das comunidades que detm esses conhecimentos tradicionais de compartilharem os
seus benefcios econmicos, desde que com consentimento prvio.
A CDB proclama, ainda, a soberania dos pases sobre os recursos biolgicos encontra-
dos em seus territrios. A alnea 1 do seu Artigo 15 reconhece os direitos soberanos dos
262 Id.
263 Convention on Biological Diversity, 1992, verso em portugus disponvel em http://dai-mre.serpro.gov.
br/atos-internacionais/multilaterais/meio-ambiente/m_748/at_download/arquivoHTML.
264 Op. cit, loc. cit.
190
Estudos Estratgicos
Estados sobre seus recursos naturais e que a autoridade para determinar o acesso a re-
cursos genticos pertence aos governos nacionais e est sujeita legislao nacional.
265

A alnea 7 do mesmo Artigo estabelece que
[...] cada Parte Contratante deve adotar medidas legislativas, administrati-
vas ou polticas (...) para compartilhar de forma justa e equitativa os resul-
tados da pesquisa e do desenvolvimento de recursos genticos e os benefcios
derivados de sua utilizao comercial e de outra natureza com a Parte Contra-
tante provedora desses recursos. Essa partilha deve dar-se de comum acordo.
266
O reconhecimento pela CDB tanto dos direitos das comunidades detentoras dos co-
nhecimentos tradicionais quanto dos direitos soberanos dos pases sobre o acesso aos
seus recursos genticos tem tido importantes implicaes polticas. A CDB foi original-
mente assinada por 150 pases e subsequentemente raticada por 187 pases, o que a
torna um dos acordos internacionais com maior nmero de membros (Secretariat of the
Convention on Biological Diversity, 2000).
A maior parte dos pases desenvolvidos assinou e raticou a Conveno. No entanto,
os EUA, ao contrrio do que era pleiteado e esperado por muitos grupos ambientalistas
em 1994 (Simmons, 1998, p.82) e respondendo s presses de sua indstria de biotec-
nologia, no raticaram a Conveno, alegando que ela ameaa os direitos de patentes
e correlatos garantidos naquele pas e no Acordo TRIPs (Cano, 1992, p.381; Coghlan,
1992), o que uma evidente retrica para proteger sua indstria nacional e desrespeitar
os conhecimentos tradicionais e os recursos genticos dos demais pases, bem como a
evoluo do tratamento do tema na esfera internacional.
No obstante, a Stima Conferncia das Partes da CDB, realizada em Kuala Lumpur,
na Malsia, em fevereiro de 2004, decidiu criar um novo Grupo de Trabalho com man-
dato especco para negociar os termos de um regime legalmente vinculativo sobre o
direito de comunidades autctones e locais ao controle do acesso aos recursos genticos
e conhecimentos tradicionais, assim como sobre a repartio dos benefcios oriundos
desses recursos e conhecimentos.
267
Na oitava Conferncia das Partes, realizada em
2006 em Curitiba, os membros da CDB estipularam o prazo nal para o ano de 2010
para a negociao de tal regime.
Na dcima Conferncia das Partes, realizada em 2010 em Nagoia, no Japo, aprovou-se
o protocolo segundo o qual os pases tm soberania sobre os recursos genticos de sua
267 A criao do referido regime internacional j havia sido recomendada tanto pelo Guia de Boas Condutas
de Bonn, adotado pela Sexta Conferncia das Partes da CDB, quanto pelo Plano de Implementao apro-
vado durante a Cpula Mundial sobre o Desenvolvimento Sustentvel, realizada em Joanesburgo, na frica
do Sul, em 2002.
191
biodiversidade e que o acesso a essa biodiversidade s poder ser feito com o consen-
timento desses pases. O acordo aborda a questo da repartio justa e equitativa dos
benefcios advindos da utilizao de recursos genticos, tendo como elementos de apoio
os aspectos de transferncia de tecnologia e o nanciamento adequado, bem como
representa, nas palavras do Ministrio das Relaes Exteriores, um importante passo
para a conservao da biodiversidade no plano global e a luta contra a biopirataria, com
especial relevncia para os pases, como o Brasil, detentores de alta diversidade biolgi-
ca. O Brasil assinou o Protocolo em 2 de fevereiro de 2011.
268
Alm disso, caso o acesso resulte na elaborao de um produto, os lucros de sua produ-
o e comercializao sero obrigatoriamente compartilhados com o pas de origem.
Contudo, o Protocolo de Nagoia no garantiu o acesso facilitado justia em caso de
descumprimento nem a negao do patenteamento no exterior de recursos genticos e
conhecimentos associados obtidos sem anuncia das comunidades e pases provedores
desses recursos e conhecimentos, conforme almejavam muitos pases em desenvolvimen-
to (Convention on Biological Diversity, 2010). Como resultado dessa derrota para os pases
detentores de grande gama da biodiversidade do planeta, tal anuncia continua sendo
exigida somente pelas leis nacionais, e a repartio de benefcios efetuada caso a caso.
No que tange aos recursos biolgicos e biotecnologia, consta da alnea 3(b) do Artigo
27 do Acordo TRIPs que os membros podem considerar como no patenteveis:
[...] plantas e animais, exceto microorganismos e processos essencialmente
biolgicos para a produo de plantas ou animais, excetuando-se os proces-
sos no-biolgicos e microbiolgicos. No obstante, os Membros concedero
proteo a variedades vegetais, seja por meio de patentes, seja por meio de
um sistema sui generis ecaz, seja por uma combinao de ambos. O dis-
posto neste subpargrafo ser revisto quatro anos aps a entrada em vigor do
Acordo Constitutivo da OMC.
269
No mbito das discusses relativas reviso do Artigo 27.3(b), os pases em desenvolvi-
mento tm argumentado existir uma inconsistncia entre o Acordo TRIPs e a CDB. A
principal apreenso de alguns desses pases a esse respeito que o Acordo TRIPs no
exige dos requerentes de patentes para invenes que incorporam material gentico ou
conhecimentos tradicionais o cumprimento das obrigaes acordadas na CDB.
268 Cf. Ministrio das Relaes Exteriores (MRE), nota 41, Assinatura do Protocolo de Nagoia sobre Acesso
e Repartio de Benefcios, disponvel em http://www.itamaraty.gov.br/sala-de-imprensa/notas-a-
-imprensa/assinatura-do-protocolo-de-nagoia-sobre-acesso-e-reparticao-de-beneficios, acessado em
29.10.2012, e CDB, Protocolo de Nagoia sobre Acesso a Recursos Genticos e a Repartio Justa e
Equitativa dos Benefcios Advindos de sua Utilizao, disponvel em http://www.cbd.int/abs/text/, aces-
sado em 29.10.2012.
269 World Trade Organization, 1994, verso em portugus disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
decreto/1990-1994/anexo/and1355-94.pdf.
192
Estudos Estratgicos
As exigncias de consentimento prvio fundamentado da Parte Contratante
provedora de material gentico e dos conhecimentos a ele associados e da
repartio justa e equitativa com essa Parte dos benefcios derivados de sua
utilizao esto ausentes no Acordo TRIPs. Com o objetivo de conciliar o Acordo
TRIPs e a CDB, os pases em desenvolvimento tm proposto no Conselho TRIPs
a emenda desse acordo, mas tal proposta tem sido rejeitada por vrios pases
desenvolvidos (Plahe e Nyland, 2003; UNCTAD-ICTSD, 2005), numa ntida
situao de dois pesos e duas medidas, vez que para as tecnologias avanadas
que os pases desenvolvidos possuem capacitao, os mesmos exigem
proteo, porm para os recursos genticos e conhecimentos tradicionais
oriundos, em sua maior parte, de pases em desenvolvimento, no h exigncia
de consentimento prvio, tampouco de repartio justa e equitativa.
Na medida em que cresce o reconhecimento das incoerncias entre a CDB e TRIPs,
alguns pases desenvolvidos tm apoiado a busca de uma soluo alternativa no mbito
da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), vez que para esses pases
a OMPI possui conhecimento tcnico necessrio para oferecer tal soluo e a agenda
da Rodada de Doha na OMC j est sobrecarregada demais para a insero de novos
itens. Parte dessa estratgia, chamada de forum shifting (mudar o foro de discusso),
tem o intuito de retirar as discusses sobre o tema do mbito da OMC, justamente onde
h mecanismos de exigibilidade (enforcement) por meio do rgo de Soluo de Con-
trovrsias, e levar os debates para a OMPI, que no possui esse mecanismo portanto,
se as regras estabelecidas pela OMPI forem desrespeitadas, no h como se exigir ou
impr uma contra medida ou sano.
Embora os pases em desenvolvimento desejem ainda uma soluo na OMC, por acre-
ditar que outras instituies, inclusive a OMPI, no ofereceriam os mecanismos apro-
priados para a implementao dos direitos exigidos, as negociaes no Conselho TRIPs
no tm avanado (UNCTAD-ICTSD, 2005).
Em 2000, a Assembleia Geral da OMPI criou o Comit Intergovernamental sobre
Propriedade Intelectual e Recursos Genticos, Conhecimentos Tradicionais e Folclore
(CIG). Atualmente, o Comit composto por 250 representantes de Estados, comuni-
dades indgenas locais e diversas ONGs e organizaes intergovernamentais, que passa-
ram a ter participao mais efetiva nas reunies a partir de 2006. Contudo, as negocia-
es no CIG tambm chegaram a impasses e produziram poucos resultados concretos,
apesar da realizao de reunies anuais desde 2001.
A tabela seguinte busca resumir as principais caractersticas dos acordos e tratados que
regulam a biotecnologia internacionalmente.
193
Tabela 8 Principais regimes internacionais relacionados a recursos
genticos, conhecimentos tradicionais e biotecnologia
Regime
Ano em
que entrou
em vigor
Nmero
de pases
membros
Foco
temtico
Mecanismo de
exigibilidade
(enforcement)
Conflito
com outros
acordos ou
tratados
UPOV 1978 1978 10 Agricultura Nacional CDB
UPOV 1991 1991 68 Agricultura Nacional CDB
CDB 1993 193
Meio
ambiente
No existente TRIPs, UPOV
TRIPs 1995 153 Comrcio
Internacional
(OMC)
CDB, TIRFAA
TIRFAA 2004 56 Agricultura
Contratos
entre membros
envolvidos
TRIPs, UPOV
Fonte: elaborao prpria.
A tabela 9, a seguir, apresenta a situao do Brasil e de outros pases no tocante aos
regimes internacionais acima referidos.
Tabela 9 Adeso dos pases selecionados em regimes
internacionais relacionados a recursos genticos,
conhecimentos tradicionais e biotecnologia
TRIPs UPOV 1978 UPOV 1991 CDB TIRFAA-FAO
Brasil 01/01/1995 23/04/1999 --- 28/02/1994
Assinou e ratificou
em 22/05/2006
China 11/12/2001 23/04/1999 --- 05/01/1993 No assinou
EUA 01/01/1995 08/11/1981 22/02/1999 04/06/1993
Assinou em
01/11/2002
ndia 01/01/1995
No
membro
--- 18/02/1994
Assinou e ratificou
em 10/06/2002
Japo 01/01/1995 03/09/1982 24/12/1998 28/05/1993 No assinou
UE 01/01/1995 29/07/2005 29/07/2005 21/12/1993
Assinou em
06/06/2002
Fonte: Elaborao prpria com base em WTO (2008) para TRIPs; UPOV (2011) para UPOV; CBD (2011) para CDB;
e FAO (2011) para TIRFAA-FAO. Notas: 1. Data em que o pas se tornou membro da OMC; 2. Data em que o pas
se tornou membro da UPOV; 3. Data de raticao (ou aprovao) da CDB, exceto para os EUA, que apresenta sua
data de assinatura.
194
Estudos Estratgicos
12.2 O debate no Brasil
O Brasil signatrio da Conveno sobre Diversidade Biolgica (CDB) desde 28.02.1994
(CBD, 2011), j a tendo raticado. A Conveno , provavelmente, o principal frum
mundial na denio de marcos legais na temtica relativa biodiversidade.
A Conveno est estruturada sobre trs bases principais a conservao da diversidade
biolgica, o uso sustentvel da biodiversidade, e a repartio justa e equitativa dos bene-
fcios provenientes da utilizao dos recursos genticos e se refere biodiversidade em
mbito de ecossistemas, espcies e recursos genticos. Sua adoo apoiou-se na imensa
biodiversidade presente no pas, a qual sofre historicamente com a biopirataria.
Em 1995, por meio do Projeto de Lei 306, foi lanada no pas a primeira discusso
sobre acesso a recursos genticos e compartilhamento de benefcios (ABS, na sigla em
ingls). Todavia, somente em 2001, por meio da Medida Provisria (MP) 2.186-16, essa
discusso ganhou, de fato, corpo legal. A mencionada MP deniu o que patrimnio
gentico e o norteamento de seu acesso no Brasil.
A MP 2.186-16 tambm foi responsvel pela criao do Conselho de Gesto do Patri-
mnio Gentico (CGEN). Vinculado ao Ministrio do Meio Ambiente, o CGEN o
responsvel pela avaliao dos projetos de pesquisa que envolvem acesso ao patrimnio
gentico e ao conhecimento tradicional associado para ns de pesquisa cientca, bio-
prospeco e desenvolvimento tecnolgico
270
.
A legislao diferenciou as pesquisas em trs nalidades: i) pesquisa cientca, ii) bio-
prospeco e iii) desenvolvimento tecnolgico, tanto para acesso ao patrimnio genti-
co quanto para acesso ao conhecimento tradicional associado. A instituio interessada
em pesquisar e utilizar ativos da biodiversidade brasileira em seus estudos dever provi-
denciar a documentao necessria antes do incio das pesquisas e solicitar autorizao
junto aos rgos competentes, para no estar sujeita s sanes previstas para os casos
de acesso desautorizado (Silva e Espindola, 2011).
Instituies estrangeiras que objetivam acessar os recursos genticos precisam estar as-
sociadas a uma instituio nacional. Autorizaes so concedidas exclusivamente pelo
CGEN quando o propsito do acesso envolve potencial econmico. Se o propsito
estritamente cientco, as autorizaes so emitidas pelo IBAMA ou CNPq (Vlez, 2010).
O CGEN concentra a maior parte dos pedidos mas, a partir de 2003, comeou a ganhar
braos auxiliares. Primeiro foi o Ibama, que, naquele ano, passou a autorizar pesqui-
sas cientcas. Em 2007, o Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade
270 Alm dessa MP, os Decretos 3.945/01 e 4.946/03, o art. 19 da Lei 5.197/67 (Lei da Fauna) e o Decreto 96.000/88
so as principais legislaes que regulamentam o acesso legal ao patrimnio gentico no Brasil. Essas legisla-
es so instrumentalizadas por meio de resolues ou de deliberaes ou orientaes tcnicas do CGEN.
195
(ICMBio) comeou a analisar pedidos de coleta por meio do Sistema de Autorizao e
Informao em Biodiversidade (Sisbio).
Em setembro de 2011, foi aprovado o credenciamento do Instituto do Patrimnio His-
trico e Artstico Nacional (Iphan) para dar autorizaes a pesquisas cientcas com
acesso a conhecimento tradicional associado (CTA) a recursos genticos. E, em janeiro
de 2012, terminaram os testes que caracterizaram a nova fase de autorizaes de acesso
a recursos genticos do CNPq, instituio cadastrada para analisar pedidos de pesquisas
cientcas. A pesquisa cientca no mais autorizada pelo CGEN, cando a cargo
apenas do Iphan (com CTA) e Ibama ou CNPq (sem CTA).
Ao ICMBio cabe a tarefa de autorizar a coleta de recursos genticos. Mas, por enquan-
to, o CGEN o nico que pode autorizar uma solicitao que envolva as duas coisas
juntas: recurso gentico (bioprospeco e desenvolvimento tecnolgico) e conhecimen-
to tradicional associado.
Uma das exigncias para a concesso de autorizao de acesso para bioprospeco a
assinatura prvia de um contrato para uso de patrimnio gentico e compartilhamento
de benefcios, instrumento que visa a assegurar que os benefcios da explorao econ-
mica de um produto ou processo sejam compartilhados entre as partes contratantes,
como a instituio usuria, o proprietrio de terra (pblico ou privado) ou representante
da comunidade indgena ou tradicional, e por agncias governamentais brasileiras ou
representantes da comunidade local. Tais contratos tornam-se efetivos somente aps
aprovados e registrados no CGEN. Quando no envolvem recursos de reas pblicas
federais, o CGEN no avalia se os benefcios so justos nem monitora sua implementa-
o, alm de no haver obrigao de reverso de tais benefcios para a conservao da
biodiversidade (Vlez, 2010).
H um grande nmero de resolues pertinentes questo administrativa e/ou de re-
alizao de operaes de campo no acesso a patrimnio gentico no pas. O quadro
seguinte sintetiza as principais normas do CGEN ou relativas ao Conselho.
196
Estudos Estratgicos
Quadro 6 Normas do CGEN ou a ele relativas
Fonte: Elaborado pelos autores com base MMA (2010), ao longo dos meses de junho e julho de 2010.
Observa-se que muitas resolues do quadro anterior referem-se ao desenvolvimento
de pesquisa cientca sem potencial de uso econmico. Esse um elemento de iden-
ticao no trivial e que pode tornar-se subjetivo, vez que no tarefa elementar esta-
belecer se uma pesquisa cientca est livre de apresentar potencial de uso econmico,
em especial porque as atividades em campo podem se mostrar promissoras, sem previ-
so inicial. Diversas instituies demonstram a diculdade em identicar os benefcios
que podem ser gerados em caso de desenvolvimento comercial de um produto.
Em muitos casos, a diculdade do contrato est na inabilidade de identicar o proprie-
trio de terra ou mesmo a origem geogrca do recurso gentico. Em outros, a coleta
de tais recursos foi realizada no passado, no havendo identicao precisa da origem
geogrca do recurso gentico. Em casos nos quais a bioprospeco envolve recursos
genticos coletados em diferentes lugares, a necessidade de elaborao de diversos con-
tratos adiciona diculdade ao processo.
197
CASO ACHEFLAN ERVA BALEEIRA
Um caso conhecido foi protagonizado pelo laboratrio Ache, na produo
do medicamento anti-inflamatrio chamado Acheflan, com extrato de erva-
baleeira, planta tradicionalmente usada por caiaras do litoral paulista para
tratar contuses e processos inflamatrios. Um dos diretores do laboratrio,
residente na regio litornea de So Paulo, costumava jogar futebol com
membros da comunidade caiara daquela regio e usava as garrafadas para
se recuperar das leses sofridas em decorrncia de tais partidas. Segundo
consta, esse diretor teve a ideia de transformar o conhecimento dos caiaras em
fitomedicamento. Pesquisas ocorreram de 1998 a 2004 para isolar os princpios
ativos da erva baleeira e, com aprovao da Anvisa, foi feito o depsito do
pedido de patente no INPI em 2002. O CGEN viu necessidade de avaliao
em razo do acesso a conhecimentos tradicionais. O Laboratrio Ache, ento,
impetrou Mandado de Segurana para garantir o lanamento do produto sem
passar pelo CGEN e foi bem sucedido. O produto foi lanado e se transformou
em lder de mercado (MARIOT, 2010).
Tais diculdades levantam dvidas sobre a lgica operacional da legislao existente. A
ligao dos benefcios ao proprietrio das reas gera elevados custos de transao, no
havendo garantias que os benefcios sero revertidos conservao da biodiversidade.
Segundo Benjamin Gilbert, tecnologista snior de Farmanguinhos/Fiocruz,
o complexo de 50 regulamentos do CGEN, envolvendo prospeco, aces-
so, transporte e demais operaes industriais compreendidas no processo de
transformar uma planta medicinal em toterpico, se no for cumprido
risca, resulta em pesadas multas. Exige-se, por exemplo, um contrato com
o proprietrio da rea de coleta da planta, e outro com uma comunidade
local identicada como dona do conhecimento associado que validava a
planta como medicinal. Transportar a planta de um local para outro requer
autorizao (Abina, 2011)
Desse modo, a legislao brasileira estaria alcanando o resultado oposto ao
desejado, punindo pesquisadores nacionais sem impedir o contrabando ou
biopirataria por estrangeiros. Como mencionado, instituies estrangeiras
que objetivam acessar os recursos genticos precisam estar associadas a uma
instituio nacional. Para alguns especialistas na rea, a atual legislao acaba
funcionando como um incentivo para empresas burlarem as burocrticas regras
o que acaba por incentivar a biopirataria.
198
Estudos Estratgicos
Como proposta, est sendo analisada a adeso brasileira ao Protocolo de Nagoia, o
qual prev que um estrangeiro possa ter acesso a um recurso de um pas isolada-
mente, sem estar associado a instituies. Outro ponto trata da necessidade de no
discriminar o estrangeiro em relao aos pesquisadores nacionais. Todavia, diversos
especialistas defendem a desburocratizao do marco regulatrio brasileiro, mas com o
intuito de facilitar o trabalho de pesquisadores nacionais, mantendo, para os estrangei-
ros, a exigncia de parcerias com instituies locais.
A incorporao da CDB no pas tambm teve impacto no patenteamento brasileiro. No
que se relaciona ao acesso da amostra de componentes do Patrimnio Gentico Natu-
ral, determinado pelo Artigo 31 da MP 2.186-16, o INPI, a partir da Resoluo 23, de
10.11.2006 do CGEN, lanou a Resoluo 134/2006, em vigor a partir de 02.01.2007,
que institui em seu art. 2 que o requerente dever declarar em campo especco do
formulrio de depsito de pedido de patente ou do formulrio PCT entrada na fase
nacional, se o objeto do pedido de patente foi obtido, ou no, em decorrncia de um
acesso a amostra de componente do patrimnio gentico nacional, realizado a partir de
30 de junho de 2000. Em caso armativo, dever ser informado o nmero e a data da
autorizao, bem como a origem do material gentico e do conhecimento tradicional,
quando for o caso.
Essa medida gerou diversas disputas e incompatibilidades entre a tentativa de se preser-
var a biodiversidade brasileira e sua utilizao para pesquisa e patenteamento no pas.
Os procedimentos para obteno da autorizao de acesso foram considerados compli-
cados, dicultado pelo fato de o contrato de repartio de benefcios ter de ser assinado
antes do acesso, em caso de potencial uso comercial.
Como resultado, poucas autorizaes de acesso foram concedidas, assim como diversos
pedidos de patentes encontram-se suspensos no INPI, dada a incerteza jurdica envolvida
em todo o processo. No por acaso, notou-se uma crescente participao do Poder Judi-
cirio nas decises relativas a patenteamento de biotecnologias e/ou acesso a patrimnio
gentico local, seja na condio de ente demandado por agentes diretamente interessa-
dos em situao especca, seja na condio de interveniente direto. Exemplos prticos
so as varas federais especializadas em assuntos de patentes.
Ajustes a esse procedimento foram rapidamente necessrios. Diversas instituies foram
impossibilitadas de encaminhar seus depsitos de patentes de atividades iniciadas sem
uma autorizao adequada. Como resposta, em 2009, a resoluo 34 do CGEN e a 207
do INPI foram criadas, pelas quais pedidos de patentes envolvendo recursos genticos e
conhecimentos tradicionais passaram a ser acompanhados por um formulrio adicional
contendo o nmero da correspondente autorizao de acesso ou uma declarao de
no-uso de recursos obtidos em reas sob jurisdio nacional.
199
O principal ajuste relacionou-se ao perodo de tempo disponvel para apresentao da
autorizao de acesso ao INPI, dado o elevado intervalo de tempo entre o depsito de
patentes e sua concesso hoje, por volta de oito a dez anos. A submisso desse formu-
lrio passa a ser exigida somente no estgio de exame tcnico, aps o exame formal
preliminar. Se o formulrio no for entregue no prazo solicitado (60 dias), o depsito
suspenso. Aps tais resolues, o nus compartilhado entre o depositante e o exami-
nador da patente.
Imperioso se faz normatizar o uso de recursos genticos e de conhecimentos
tradicionais, incluindo consentimento prvio e repartio justa e equitativa dos
benefcios, de modo a, por um lado, facilitar o acesso por parte de empresas
nacionais que queiram desenvolver produtos com base na biodiversidade
nacional e/ou nos conhecimentos tradicionais e, por outro lado, estabelecer
uma forma de repartio justa e equitativa do resultado econmico advindo da
utilizao desses recursos e conhecimentos. A simplificao do tratamento do
assunto essencial para seu xito como poltica pblica e como normatizao,
tanto em mbito nacional como internacional, bem como para a sustentabilidade
da biodiversidade nacional e das comunidades autctones.
Para diminuir as diculdades identicadas no atual cenrio, em abril de 2011, foi criada
uma norma, pelo Ministrio do Meio Ambiente, com o intuito de viabilizar o acesso
aos recursos genticos para ns de pesquisa, prospeco e desenvolvimento tecnolgico
pelo CGEN. At ento, a legislao exigia que a autorizao fosse solicitada antecipa-
damente ao CGEN.
Assim, alm de uma grande quantidade de processos acumulados, os casos em que o
acesso aos recursos da biodiversidade havia sido feito sem autorizao prvia se acumu-
lavam sem soluo possvel. Desde ento, os casos nos quais a autorizao foi solicitada
depois de o acesso ter sido realizado passam a ter a possibilidade de ser regularizados
271
(AGROSOFT, 2011).
De acordo com o relatrio da XIX Reunio do Comit Nacional de Biotecnologia,
grupo de trabalho composto por membros do MDIC, MMA, INPI e CGEN, dentre
outros, foi elaborada uma proposta de Medida Provisria para agilizar o procedimento
do acesso, especialmente no que diz respeito pesquisa realizada por cidados e insti-
tuies brasileiras; regularizar as questes de repartio de benefcios do conhecimento
associado; e restringir acesso a instituies de pesquisa internacionais.
271 Com as mudanas no CGEN, a fabricante de cosmticos Natura teve dois pedidos de explorao econmi-
ca de plantas aprovados. Antes, a empresa havia recebido multas que totalizavam R$ 21 milhes por uso
de recursos genticos sem autorizao.
200
Estudos Estratgicos
12.3 Recomendaes
a) Ao Poder Legislativo:
realizar estudo de modo a mapear o cenrio brasileiro referente utilizao de
recursos genticos e conhecimentos tradicionais e suas implicaes econmicas,
sociais e jurdicas para o Brasil, de modo a, com base emprica, propor recomen-
daes e eventuais proposies legislativas para um tratamento equilibrado sobre
o tema no Brasil.
201
13. PREMIAO COMO ALTERNATIVA
DE INCENTIVO INOVAO
Alm do sistema tradicional de direitos de patentes e correlatos, h recentes propostas
para a criao de um sistema de prmios, bem como de um modelo aberto de pesquisa,
desenvolvimento e inovao. Essas propostas so brevemente discutidas a seguir.
13.1 Modelo Aberto de Pesquisa,
Desenvolvimento e Inovao
Desde 2003, a Organizao Mundial da Sade (OMS) tem abrigado importantes ini-
ciativas que visam a estudar as relaes entre sade pblica, inovao tecnolgica e
direitos de propriedade intelectual. Entre os principais marcos, h os seguintes trs
grupos e comisso: a Comisso sobre Direitos de Propriedade Intelectual, Inovao e
Sade Pblica (em ingls, Commission on Intellectual Property Rights, Innovation and
Public Health CIPIH);
272
o Grupo de Trabalho Intergovernamental em Sade Pbli-
ca, Inovao e Propriedade Intelectual (em ingls, Intergovernmental Working Group
on Public Health, Innovation and Intellectual Property IGWG);
273
o Grupo de Traba-
lho de Especialistas sobre Financiamento e Coordenao em P&D (em ingls, Expert
Working Group on R&D nancing and coordination EWG);
274
e o Grupo de Trabalho
Consultivo de Especialistas sobre Pesquisa e Desenvolvimento, Financiamento e Coor-
denao (em ingls, Consultative Expert Working Group on Research and Development:
Financing and Coordination CEWG).
275
Um dos principais pilares desse rico processo a Resoluo WHA 61.21, nomeada
Estratgia Global e um Plano de Ao sobre Sade Pblica, Inovao e Propriedade In-
telectual, que resultado das discusses do IGWG, e que foi aprovada em 2008 na
Assemblia Mundial da Sade, que a mais alta instncia decisria da OMS.
A mencionada Resoluo reconhece um contexto complexo, formado aps o advento
do Acordo TRIPs da Organizao Mundial do Comrcio, e a necessidade de soluo
urgente de novos incentivos para um conjunto de doenas que afetam os pases em
desenvolvimento. Trata-se de um instrumento de grande relevncia poltica, reetindo
uma longa discusso sobre a pesquisa cientca, a inovao e o acesso a medicamentos.
Historicamente, o Brasil e a Unio de Naes Sul-Americanas (Unasul),
276
formada
pelos doze pases da Amrica do Sul, tm sido protagonistas nas discusses na OMS e
272 O relatrio do grupo pode ser acessado em http://www.who.int/intellectualproperty/en/
273 Informaes sobre o trabalho do grupo esto disponveis em http://www.who.int/phi/igwg/en/index.html
274 Informaes sobre o grupo e o seu relatrio esto disponveis em http://www.who.int/phi/ewg/en/index.html
275 O relatrio final do grupo est disponvel em http://www.who.int/phi/cewg_report/en/index.html
276 Sobre a Unasul, veja http://www.itamaraty.gov.br/temas/america-do-sul-e-integracao-regional/unasul.
202
Estudos Estratgicos
o apoio Estratgia Global foi enfatizado no discurso da Presidente Dilma Rousseff na
Assembleia Geral das Naes Unidas, em 2011.
O CEWG foi constitudo por demanda dos Estados-membros para responder a dois
grandes itens da Estratgia Global: o item 2 (promoo da pesquisa e do desenvolvi-
mento) e o item 7 (promoo de mecanismos nanceiros sustentveis). Na Assembleia
Mundial da Sade, em maio de 2012, os pases apreciaram o relatrio do CEWG e
aprovaram a Resoluo WHA 65.22, que permitiu manter as discusses sobre as reco-
mendaes do relatrio e iniciar um aprofundamento sobre os dois principais temas:
o nanciamento das pesquisas sobre doenas que afetam populaes negligenciadas
e a coordenao das pesquisas, inclusive por meio de monitoramento dos uxos de
investimento.
277
CRISE DE INOVAO DA INDSTRIA FARMACUTICA MUNDIAL
Um elemento de alto impacto nas discusses a crise de inovao da indstria
farmacutica mundial. Segundo os especialistas Light e Lexchin (2012), muitos
dos novos medicamentos lanados nos ltimos anos representam apenas
pequenas modificaes de medicamentos j existentes. De acordo com os
autores: De 218 medicamentos aprovados pela FDA [rgo de vigilncia
sanitria dos EUA] de 1978 a 1989, apenas 34 (15,6%) foram julgados como
importantes ganhos teraputicos. Cobrindo um perodo de tempo mais
ou menos similar (1974-1994), o relatrio Barral da indstria sobre todos os
medicamentos novos comercializados internacionalmente concluiu que apenas
11% foram teraputica e farmacologicamente inovadores. Desde meados dos
anos 1990, avaliaes independentes tambm concluram que cerca de 85-90%
de todos os novos medicamentos oferecem pouco ou nenhum benefcio clnico
para os pacientes. (traduo livre)
Conforme ressalta Reinaldo Guimares, Diretor de Propriedade Intelectual
da Associao Brasileira das Indstrias de Qumica Fina, Biotecnologia e suas
Especialidades (Abifina), que participou do ltimo ciclo de debates promovidos
no mbito deste estudo, o TRIPs endureceu a proteo do regime de patentes,
mas no fez com que a capacidade inovativa da indstria farmacutica global
aumentasse; ao contrrio, ela diminuiu e vem diminuindo.
277
Nesse sentido, a indstria multinacional farmacutica tem investido em pesquisa de
medicamentos que so apenas novos usos para compostos j conhecidos, entre outras
formas no necessariamente inovadoras, dentre as quais o artifcio jurdico da extenso
do prazo das patentes, que acaba por impactar negativamente o acesso aos medicamen-
tos, o desenvolvimento nacional e a prpria inovao na rea farmacutica, conforme
descrito nos captulos 4, 6, 7 e 8 acima.
203
LGICA DE MERCADO E DOENAS NEGLIGENCIADAS
As pesquisas e a produo da indstria farmacutica no se mostram
satisfatrias quanto ao desenvolvimento de tecnologias e solues de sade
de interesse das populaes negligenciadas. Como esclarece Gadelha (2009),
na articulao da dinmica de inovao com a sociedade, pode-se afirmar que
o crculo virtuoso entre gasto em P&D e marketing, inovao, lucratividade e
crescimento possui uma dimenso perversa em que a lgica de mercado se
descola das necessidades de sade, principalmente daqueles pases e de
populaes com menor poder de compra e que possuem alta incidncia de
doenas negligenciadas.
O atual sistema de promoo da inovao baseado na concesso de direitos de patentes
e correlatos tem-se revelado inecaz para vrios pases, em duas dimenses: inovao e
acesso. Uma vez que o atual sistema baseado na venda de produtos a preos elevados,
tendo em vista o direito de exclusividade, que afasta a concorrncia, garantido pelas
patentes ou por direitos correlatos, esse sistema tem direcionado recursos baseados em
interesses mercadolgicos e no necessariamente em necessidades de sade.
Por isso, dentre outros motivos, o sistema atual de patentes e direitos correlatos tem
sido ineciente para enfrentar diversos problemas de sade de pases com populaes
com menor poder aquisitivo. Por outro lado, quando as patentes dos produtos mdi-
cos existem, os preos elevados tm funcionado como barreira substancial ao acesso
aos medicamentos, o que, em muitos casos, acaba por excluir milhes de pessoas, em
diversos pases, do acesso a tais medicamentos essenciais para a sade. A partir desse
diagnstico, h um esforo crescente, liderado atualmente pela OMS, para identicar
alternativas que possam ser adotadas para direcionar os investimentos em pesquisa,
desenvolvimento e inovao para as reais necessidades de sade, principalmente de
pases menos avanados tecnologicamente, e tornar os medicamentos nais disponveis
a preos acessveis.
Em relao aos custos das pesquisas, no obstante os elevados valores divulgados pela
indstria farmacutica e por alguns acadmicos (Dimasi et al, 2003; Dimasi et al;
2007), dados dos Estados Unidos apontam que a pesquisa bsica, cujos resultados so
aproveitados pela indstria farmacutica para atividades comerciais de alto lucro, bas-
tante subsidiada pelos cofres pblicos. Segundo Light e Lexchin (2012), mais de 80% de
todo investimento para pesquisa bsica para o desenvolvimento de novos medicamentos
e novas vacinas vm de fontes pblicas.
204
Estudos Estratgicos
GASTOS COM MARKETING SO MAIS ELEVADOS DO QUE COM P&D
Parte considervel do preo final dos medicamentos corresponde a gastos com
marketing, que so alis superiores aos gastos com pesquisa e desenvolvimento
(P&D). A Dra. Marcia Angell (2008), da Universidade de Harvard, calcula que
os gastos com marketing aumentam em cerca de 30% o preo dos produtos
farmacuticos.
O argumento da recuperao dos custos da pesquisa, expressa nos preos dos medica-
mentos, leva, muitas vezes, a situaes insustentveis. Essa prtica entra em profundo
conito com a capacidade dos pases menos favorecidos de arcar com valores incom-
patveis com a sua realidade econmica (Moon, Bermudez, tHoen, 2012). Como ex-
plicam Fiani et al (2009), Medicamentos excessivamente caros podem inviabilizar
programas que visam a tornar disponveis medicamentos essenciais, quer quando esses
programas empregam recursos pblicos, escassos nos pases menos desenvolvidos, quer
quando so os prprios pacientes que tm de arcar com os custos, uma situao frequen-
te nos pases mais pobres. Esse ltimo caso tambm grave, pois a renda per capita
mais reduzida nestes pases. Anualmente, milhes de pessoas morrem ou entram em
profundo sofrimento por doenas cujos tratamentos existem, mas o produto no se en-
contra disponvel ou s pode ser adquirido por valores proibitivos.
Hgberg, Heddini e Cars (2010) apontam diculdades adicionais. bem reportado na
literatura, e at mesmo na imprensa, o problema da resistncia aos antibiticos exis-
tentes, causando enormes desaos para a sade pblica e para as organizaes inter-
nacionais. Os sistemas de sade esto se defrontando com o crescimento alarmante de
bactrias resistentes s drogas disponveis, bem como com o declnio dos investimentos
em pesquisa e desenvolvimento, e com o desinteresse da indstria farmacutica nessa
linha de trabalho. Como admitiu Martin Mackay, da equipe de pesquisa da AstraZene-
ca, em entrevista revista The Economist, em maio de 2012, No a nossa rea mais
atraente em termos de retorno comercial.
278
A indstria farmacutica negligencia reas cujo retorno no ser espetacular. Em face
desse quadro preocupante e desequilibrado, os governos tm a obrigao moral de pro-
ver solues para aliviar o sofrimento das populaes e o dever legal de implementar
polticas pblicas para promoo do direito sade. bom lembrar que o direito
sade compe as Constituies de diversos pases (Correa, 2012). Entre os pases em
desenvolvimento, o Brasil conhecido por ter garantido o direito universal sade e
criado as bases para a formao do Sistema nico de Sade, pautado nos princpios
ticos do humanismo e da solidariedade (Carvalheiro, 1999).
278 No original: It is not our hottest area in terms of commercial return.
205
Do ponto de vista do desenvolvimento econmico e tecnolgico, a venda de medi-
camentos por meio de mera importao do produto ou do princpio ativo torna esses
pases ainda mais vulnerveis, pois, sem acesso a tecnologias fundamentais para as suas
populaes, cam merc de preos frequentemente abusivos e at de eventuais desa-
bastecimentos. No Brasil, assistimos nos ltimos anos episdios alarmantes de desabas-
tecimentos e fracionamentos de medicamentos utilizados no tratamento da Aids, por
exemplo, que fazem parte de um dos programas de sade mais bem estruturados do
pas, alm de ser exemplo mundial (GTPI, 2011). Esses episdios poderiam ser minimi-
zados se o fornecimento do medicamento no dependesse de um nico produtor, como
ocorre quando h proteo patentria do medicamento.
No se trata apenas de ampliar os recursos destinados a atividades de pesquisa, mas de
direcion-los, tambm, de forma a atender as reais necessidades de sade e desenvolvi-
mento do pas e aplic-los em modelos verdadeiramente inovadores e no excludentes,
para maximizar o compartilhamento de conhecimento de pesquisa e ampliar o acesso.
Fica clara a necessidade de implementao de mecanismos para desvincular os custos
da pesquisa e do desenvolvimento dos preos dos medicamentos. Nos ltimos anos, essa
discusso se aprofundou na Organizao Mundial da Sade, na sociedade civil e em
diversos fruns internacionais.
Nesse sentido, organizaes da sociedade civil de interesse pblico de diferentes pases,
incluindo Mdico Sem Fronteiras e Oxfam, enviaram uma carta aos pases membros
da OMS solicitando a criao de um mecanismo global para coordenao e nan-
ciamento de atividades de pesquisa e desenvolvimento direcionadas a atender as reais
necessidades de sade da populao.
279
Artigo organizado por Rottingen et al (2012) aponta que uma das preocupaes funda-
mentais como resolver o problema do subnanciamento de pesquisas que objetivam
gerar solues em sade para as populaes menos assistidas, uma vez que os incentivos
de mercado e o estmulo por meio do sistema de patentes parecem ser insucientes e
pouco ecazes para atender a essas necessidades.
Recursos assistenciais e outras diversas iniciativas (Medicines for Malaria Venture, den-
tre outras)
280
se estabeleceram nos ltimos anos visando a facilitar o acesso a medi-
camentos e buscar novos medicamentos de interesse de pases em desenvolvimento.
Contudo, o cenrio atual ainda carece de solues sustentveis e sucientes que garan-
tam o acesso a produtos de sade e criem capacitaes cientcas e tecnolgicas nesses
pases. O CEWG analisou um amplo conjunto de propostas advindas de vrios setores
279 Disponvel em: http://www.essentialdrugs.org/edrug/archive/201211/msg00042.php.
280 Mais informaes sobre esta parceria pblico privada, confira em http://www.mmv.org/.
206
Estudos Estratgicos
da sociedade e de diversos pases, inclusive do Brasil, e produziu uma anlise por meio
de um relatrio.
Vale destacar o exemplo da DNDi Drugs for Neglected Diseases initiative (Iniciativa
Medicamentos para Doenas Negligenciadas), que possui atuao tambm no Brasil.
A DNDi foi criada em 2003 para responder s falhas de mercado e de polticas pblicas
relacionadas falta de inovao para medicamentos para o tratamento de doenas ne-
gligenciadas. Trabalhando em colaborao com parceiros pblicos e privados em todo
o mundo, a DNDi desenvolveu seis novos medicamentos j disponveis para pacientes
negligenciados e conta com diversos candidatos a novos frmacos em processo de de-
senvolvimento; incluindo dois para a doena do sono e um para Chagas, em fase de
ensaios clnicos. At o momento, a DNDi calcula que o custo de desenvolvimento varie
de 10 a 40 milhes de euros para tratamentos melhorados e de 100 a 150 milhes de
euros para uma nova entidade molecular (DNDi, 2012). A experincia da DNDi e de
outras iniciativas semelhantes revela que modelos colaborativos de pesquisa, baseados
em mecanismos de inovao aberta, podem levar reduo de custos no desenvolvi-
mento de novos medicamentos e facilitar o desenvolvimento de medicamentos que de
fato atendam s necessidades de sade de populaes com baixo poder aquisitivo.
CRIAO DE UM FUNDO PBLICO ABERTO E GLOBAL
As principais recomendaes do relatrio do CEWG buscam oferecer
solues de carter estruturante para os problemas de financiamento e
coordenao de pesquisa e desenvolvimento. O relatrio do CEWG recomenda
regulamentaes para promover a ao pblica na gerao de conhecimentos
que so fundamentalmente tidos como bens pblicos globais (STIGLITZ,
1999). O relatrio do CEWG prope que haja uma contribuio governamental
obrigatria de 0,01% do PIB, para todos os pases, visando a injetar novos
e previsveis recursos para o bem-estar das populaes e dobrando os
investimentos atuais. A questo no apenas criar recursos, mas aproveit-
los da melhor maneira possvel. Assim, pretende-se que esses investimentos
sejam aplicados em pesquisas cujos resultados sejam livres e abertos para
compartilhamento, alimentando os processos de inovao e produo local em
todos os pases.
207
Trata-se de uma mudana paradigmtica que proporciona uma democratizao
dos custos e dos benefcios. Liberta dos objetivos de lucros desvinculados
do bem-estar social, a pesquisa poder prosperar em um ambiente frtil de
cooperao e transferncia de tecnologia, propcio a solues para um rol de
doenas que esto fora do interesse da indstria farmacutica multinacional,
uma vez que os retornos financeiros no so os mesmos dos blockbusters da
indstria. O modelo proposto no relatrio do CEWG no substitui tampouco
exclui o modelo de incentivos via direitos de patentes. um modelo suplementar
e compatvel com o modelo de inovao dominante que, grosso modo, parece
funcionar relativamente melhor em pases de alta renda.
Para o Brasil, fortalecer a atuao pblica em inovao em sade por meio de
investimentos fixados em percentual do PIB certamente trar diversas vantagens
consolidao do Complexo Industrial da Sade e do Sistema nico de
Sade, aprofundando a concepo do Estado de bem-estar. A implementao
de um modelo livre e aberto de pesquisa e desenvolvimento encontra total
compatibilidade com o modelo vigente, no qual parte do conhecimento
temporariamente protegido por meio do regime de patentes e afins.
A sustentabilidade da proposio de nanciamento pblico mnimo encontra esteio em
outra recomendao: a Conveno Global de Pesquisa e Desenvolvimento, de nature-
za vinculante. A adoo de uma conveno vinculante no algo novo para a sade
global. A Organizao Mundial da Sade abrigou recentemente a Conveno para o
Controle do Tabaco, gerando resultados animadores em vrios pases. Aps a fase de
anlise de recomendaes do relatrio do CEWG, espera-se que os Estados-membros
abram as negociaes para um compromisso muito claro: um instrumento multilateral
vinculante.
A criao de um patamar mnimo de investimentos pblicos globais para pesquisas de
interesse de populaes negligenciadas e a melhoria na coordenao global de pesquisa
e desenvolvimento possuem algumas caractersticas especcas: (i) o modelo hoje do-
minante de pesquisa e desenvolvimento e a orientao pr-mercado no atendem s ne-
cessidades de sade das populaes negligenciadas; (ii) no basta fortalecer a inovao,
preciso garantir o acesso aos produtos relevantes por meio da desvinculao entre o
custo da pesquisa e o preo do produto; (iii) melhorar o monitoramento do que gasto e
como gasto globalmente e denir com zelo e transparncia as prioridades de pesquisa
a partir das necessidades locais e com a participao ativa dos pases interessados (e no
as prioridades de retorno nanceiro) elevaro a eccia da pesquisa em sade humana;
e (iv) o nanciamento voluntrio bem-vindo, mas insuciente para o estabelecimento
de um modelo livre e aberto de pesquisa e desenvolvimento, que valorize o livre com-
partilhamento dos conhecimentos tecnolgicos essenciais (CORREA, 2012).
208
Estudos Estratgicos
13.2 Sistema de Premiao
Alm da proposta de nanciamento pblico a partir de percentual do PIB, um esquema
relevante de incentivos inovao em sade a criao de prmios.
Hoje em dia, o cenrio farmacutico global se apoia em incentivos que envolvem ex-
clusividade de mercado (por meio de patentes e direitos correlatos) e preos elevados,
criando barreiras importantes para o acesso, seja pela compra direta pelo paciente ou
via seguros de sade e sistemas pblicos de sade.
Alm disso, a exclusividade de mercado enseja a aplicao de somas vultosas em divulga-
o do produto (marketing), elevando ainda mais o seu preo nal. Em face da escassez
de pesquisas para doenas tropicais e outras doenas negligenciadas cujo retorno incerto
ou baixo se comparado ao retorno dos medicamentos de sucesso de vendas, necessrio
pensar em incentivos alternativos (que no via patentes e direitos correlatos) para estimu-
lar a inovao e evitar condies de exclusividade que prejudiquem a sade pblica.
Um sistema de prmios uma alternativa concreta para a otimizao e o aperfeio-
amento do sistema de inovao. Na viso de Shavell e Tanguy (2001), sistemas de
recompensa [...] parecem promissores como alternativas ao nosso sistema de direitos de
propriedade intelectual, porque no h necessidade de se casar com o incentivo para
inovar e se atribuir poder de monoplio a inovaes.
Os prmios tm-se mostrado como uma outra alternativa para recompensar a pesquisa
e a inovao e para manter o preo nal em uma faixa equilibrada. Os prmios podem
ser utilizados para estimular pesquisa cuja prioridade tenha sido denida ex ante (pelo
Ministrio da Sade, por exemplo) e incentivar trabalhos em reas realmente carentes.
A implementao de fundos pode permitir ao governo ter maior controle sobre o que de-
senvolver, quanto gastar em cada fase da pesquisa, como usar os resultados da pesquisa,
e como distribuir os produtos (medicamentos, vacinas, kits diagnstico, dentre outros).
No sistema de prmios, os frutos da pesquisa podem ser utilizados livremente em outras
pesquisas, sem risco de desrespeitar clusulas em contratos tecnolgicos baseados em
regime de exclusividade. Nesse sentido, Stiglitz (2006) enfatiza que o fundo de prmio
mdico iria assegurar que faamos o melhor uso possvel de qualquer conhecimento
que venhamos a adquirir.
A concorrncia seria estimulada, a cooperao aumentaria e o governo tenderia a eco-
nomizar recursos. No haveria gastos com disputas judiciais devido a problemas com
patentes ou contratos de exclusividade. Por outro lado, a oferta de prmios tem de ser
muito seletiva e precisa. Em reas nas quais o prmio no ofertado, o sistema de in-
centivos via patentes e direitos correlatos, se devidamente equilibrado, pode funcionar
muito bem.
209
Em suma, a implementao de recursos pblicos estveis e comprometidos com um
modelo de pesquisa e produo focado no livre compartilhamento do conhecimento,
bem como em um sistema de prmios, poder ajudar a posicionar os pases menos fa-
vorecidos em um outro patamar de desenvolvimento. Os benefcios podem ser vrios:
capacitao cientca e tecnolgica, produo local, emprego e renda, formulao das
prprias prioridades, acesso a produtos essenciais e justia social.
13.3 Recomendaes
a.1.1) elaborar anteprojeto de lei xando a contribuio mnima de
0,01% do Produto Interno Bruto para a criao de um fundo
direcionado pesquisa e ao desenvolvimento na rea de doenas
negligenciadas e outras questes de sade pblica de interesse
nacional. Avaliar a convenincia de se utilizar como fonte de
receita, alm do PIB, parte dos tributos incidentes sobre tabaco/
fumo e bebidas alcolicas. Os frutos da pesquisa gerada com essa
contribuio nanceira seriam colocados em domnio pblico
ou sob um regime de compartilhamento obrigatrio. A pesquisa
dever ser empreendida por instituies ou empresas brasileiras a
partir da denio de prioridades coordenadas pelos Ministrios
da Sade, e da Cincia, Tecnologia e Inovao; e
a.1.2) elaborar anteprojeto de lei para a criao do Prmio Brasileiro
para a Inovao em Sade, cujo objetivo incentivar pesquisas
na rea da sade em regime de no-exclusividade a partir de
denio de prioridades coordenadas pelos Ministrios da Sade,
e da Cincia, Tecnologia e Inovao.
a.2) ao Ministrio das Relaes Exteriores (MRE):
Negociar junto Organizao Mundial da Sade e/ou Organizao Mundial
do Comrcio e/ou Organizao Mundial da Propriedade Intelectual a possibi-
lidade da criao de um instrumento internacional para a criao e implementa-
o de um fundo global para o nanciamento e incentivo de pesquisas na rea da
sade, em regime de no-exclusividade dos resultados de tais pesquisas.
210
Estudos Estratgicos
14. PATENTES DE SOFTWARE
No incio de 2012, o INPI realizou consulta pblica, por 60 dias, de proposta de diretriz
sobre procedimentos para o exame de pedidos de patentes envolvendo invenes im-
plementadas por programa de computador.
281
De acordo com um estudo de juristas e especialistas da rea de computao da Univer-
sidade de So Paulo e da Fundao Getulio Vargas, a Comisso Europeia
chegou a publicar uma proposta de diretiva em 2002, na qual um programa
de computador poderia ser patenteado [...]. Aps cinco anos de aprofundado
e amplo debate pblico, a proposta foi votada e rejeitada pelo Parlamento
Europeu, a mais alta esfera legislativa em mbito comunitrio. Um dos prin-
cipais fundamentos para a rejeio foi o risco de entrave ao desenvolvimento
de software na Europa [].
282
Dez anos depois de a Europa ter discutido amplamente o assunto, de forma pblica e
inclusiva, e por 5 anos, o INPI faz consulta pblica por 60 dias para discutir o mesmo
assunto que foi rejeitado em peso pelo Parlamento Europeu, devido aos riscos que tais
patentes poderiam oferecer ao mercado tecnolgico europeu.
No se pode discutir as diretrizes de exame de patentes de software sem que antes seja feito
um amplo e inclusivo debate sobre os riscos e oportunidades de tal patenteamento, bem
como estudos independentes sobre os eventuais impactos positivos e negativos que as pa-
tentes de invenes implementadas por programa de computador podem ter sobre o Brasil.
De acordo com a Organizao Mundial do Comrcio, o regime de proteo intelec-
tual de programas de computador o mesmo que o conferido a obras literrias pela
legislao de direitos autorais vigente, conforme art. 10.1 do Acordo TRIPs. Software,
portanto, j protegido por meio da Lei de Direitos Autorais (Lei n. 9.610/98) e por
legislao especca no Brasil (Lei 9.609/98).
Software uma concepo puramente abstrata, um mtodo matemtico, e no pas-
svel de aplicao industrial. Ou seja, software uma ideia, uma frmula matemtica.
E ideias e concepes puramente abstratas no devem e no podem ser patenteadas,
conforme art. 10 da Lei de Patentes (Lei n. 9.279/96).
O fato de se tratar de um software em si ou de uma inveno implementada por software,
em nada altera a poltica pblica tecnolgica na prtica. Se se admite que uma (suposta)
inveno possa ser implementada por meio de um programa de computador, estar-se-
281 Consulta Pblica n. 1, publicada no Dirio Oficial da Unio em 16 de maro de 2012.
282 Cf. Eros Roberto Grau, et. al., Por um Brasil Inovador: Estudo da FGV e USP contra a Concesso de
Patentes para Programas de Computador no Brasil, p. 6.
211
concedendo uma patente para o conjunto, incluindo o programa de computador. Na
prtica, o software estaria sendo patenteado.
Tanto verdade que muitas patentes concedidas pelo INPI o foram com base em pedi-
dos que, de forma a contornar o impedimento legal relativo a programas de computador
em si, caracterizaram os programas de computador como processos ou mtodos indus-
triais, conforme os seguintes exemplos demonstram:
Quadro 7 Concesso de patentes para programas de computador
Nmero da
patente
Objeto da patente
Data da
concesso
Titular
PI 8606363-4
mtodo e equipamentos para a
execuo de vrios programas de
aplicao concomitantemente em um
sistema de processamento
05/03/1994 IBM (EUA)
PI 8806690-9 processo para desenvolver programas 27/05/1997
Hitachi, Ltd.
(Japo)
PI 8602558-9
mtodo para a compresso e
descompresso de um conjunto de
dados
06/09/1994 IBM (EUA)
PI 9006933-1
processo e um conjunto para efetuar
uma diviso aritmtica aproximada
06/10/1998
T.L.M. Ericson
(Sucia)
PI 9303047-9
aparelho e mtodo para produzir um
objeto tridimensional e mtodo para
produzir um objeto a partir de uma base
de dados de um computador
08/06/1999
Texas
Instruments,
Inc. (EUA)
Como se pode observar, at mesmo antes da Lei de Patentes atual, que entrou em vigor
em maio de 1997, o INPI j concedia patentes para programas de computador, desde
que fossem descritos como processos ou mtodos industriais.
212
Estudos Estratgicos
E essa tendncia, de o INPI conceder patentes para programas de computador, conti-
nua at os dias de hoje, como podemos constatar por meio destes outros exemplos, no
quadro a seguir:
Quadro 8 Concesso de patentes para programas de computador
Nmero da
patente
Objeto da patente
Data da
concesso
Titular
PI 9105295-5
processo para efetuar o processamento
de imagens, e aparelho para efetuar o
processamento de imagens
31/10/2000
Xerox
Corporation
(EUA)
PI 9203427-6
sistema de computador multimedia e
mtodo para controlar a operao de um
sistema de computador de tarefas em
multimedia
08/03/2000
Lenovo
(Cingapura)
PI 9300395-1
sistema e um processo para controle
de janelas
01/10/2002 IBM (EUA)
PI 9407646-4
aparelho para otimizar a relao entre
gastos e a taxa de crescimento para
criaturas vivas; processo para operar um
computador; processo para determinar
a utilizao da eficcia dos nutrientes em
uma populao; e sistema de computador
para determinar a eficcia de utilizao
de nutrientes numa populao baseada
no ganho mdio terico do perodo da
populao
15/02/2005
American
Institute of
Nutrition and
Management
(EUA)
PI 9507311- 6
sistema interativamente controlado por
meio de um controle remoto e mtodo de
exibio de dados de guia de programa de
televiso em um display
15/04/2003
Prevue
International,
Inc.(EUA)
PI 9612772-4
mtodo e aparelho de software contra
falsificao digital
12/11/2002
Graphic
Security
Systems
Corporation
(EUA)
PI 9611056-2
mtodo, sistema e programa de
computador para comprimir uma imagem
original, mtodo, sistema e programa de
computador para comprimir uma cadeia
de dados, e mtodo, sistema e programa
de computador para comprimir dados
25/04/2006
America Online
Inc (EUA)
PI 9700082-5
mtodo e sistema de controle para
controlar a mudana de um sistema
de conjunto de acionamento veicular
automatizado e produto de programa de
computador
16/04/2002
Eaton
Corporation
(Reino Unido)
PI 9802354- 3
mtodo para impedir inspeo no
autorizada de cdigo fonte de um
programa de computador
01/12/2009
Dell USA,
L. P. (EUA)
213
Nmero da
patente
Objeto da patente
Data da
concesso
Titular
PI 9813922-3
gerador esquemtico e produto de
programa de computador para uso com
uma rede de controle de processo, e
processo de gerao de um esquema em
uma rede de controle de processo
09/02/2010
Dell Fisher
Controls
International
LLC (EUA)
PI 9816281-0
sistema e mtodo de gerenciamento de
equipamento e meio de registro legvel
em computador com etapas do mtodo
de gerenciamento de equipamento nele
armazenado
27/12/2011
Dell TLV
Company, Ltd
(Japo)
Na prtica, patentes de software tm sido concedidas, em clara afronta legislao e
ao interesse nacional e, mais do que isso, sem que tivesse havido qualquer tipo de de-
bate sobre o tema, seja com a sociedade, com o setor empresarial, ou com acadmicos
especializados no assunto, e tampouco com os Ministrios que so membros do Grupo
Interministerial de Propriedade Intelectual (GIPI).
O mencionado estudo tcnico da USP e da FGV categrico ao esclarecer que
[a] proposta do INPI teria como objetivo to-somente auxiliar no exame
tcnico de pedidos de patente envolvendo invenes implementadas por pro-
grama de computador; porm, ao faz-lo, j admite, em diploma infralegal
(Resoluo de rgo Ministerial), que o software est sujeito ao regime de
patentes, o que o avesso do regime adotado pela legislao ptria. O con-
tedo das Diretrizes ainda mais surpreendente ao conferir ampla paten-
teabilidade aos programas de computador abrangendo tanto efeitos tcnicos
no mundo fsico quanto no mundo virtual, estando o programa embarcado
ou no em mquina e alcanando inclusive processos computacionais, como
otimizao de processadores de texto ou benefcios na interface com usurio.
Tudo isso assentado na interpretao de que programa de computador em si
(que no pode ser inveno por fora do art. 10, inc. V da Lei de Proprieda-
de Industrial 9.279/96) constituiria apenas o software sem efeito tcnico,
sendo os demais, todos aqueles com aplicao ou utilidade tcnica, paten-
teveis. Mas a utilidade prtica uma das dimenses de qualquer software,
o que confere s Diretrizes do INPI um impacto potencial em termos de
patenteabilidade de software ainda maior do que o encontrado nos EUA,
abrindo o espao para a descrio de qualquer software como inveno em
pleito de patente.
283
283 Cf. Eros Roberto Grau, et. al., op. cit., p. 7.
214
Estudos Estratgicos
A permisso da patente de software no Brasil lana as empresas nacionais desenvolvedo-
ras de software na insegurana jurdica, pois cada linha de cdigo programada no pas
passa a car sujeita a questionamentos sobre sua origem e titularidade.
Qualquer cidado ou empresa, grande ou pequena, usurios de software, sero poten-
ciais alvos de disputas judiciais, caso o programa de computador utilizado viole patentes
de terceiros. Prever ou evitar a infrao das patentes praticamente impossvel, prin-
cipalmente nos casos em que o cdigo-fonte do programa de computador fechado,
secreto e privado do fornecedor.
Mais grave que as patentes de software bloqueiam a competitividade e a inovao no
setor de tecnologia da informao, j que para fazer programas concorrentes, empresas
diferentes trabalham para resolver os mesmos problemas e, frequentemente, obtm so-
lues semelhantes ou iguais. E como a patente concede um direito sobre a funciona-
lidade, no importa se um software desenvolvido por uma empresa concorrente tenha
sido feito de forma completamente independente: a infrao ocorre da mesma forma,
se as funcionalidades forem idnticas ou muito semelhantes ainda que os programas
tenham sido desenvolvidos de forma independente.
A inovao na indstria de software, por suas caractersticas especcas, funciona de
modo sequencial e cumulativo. Programas de computador no so criaes estticas:
sofrem constantes adaptaes e melhoras.
284
Essa inovao sequencial se constri
cumulativamente sobre outras invenes, diferentemente da inovao estanque limita-
da a determinados produtos em muitas outras reas.
285
Do mesmo modo, e pelo mes-
mo motivo, programas de computador muitas vezes so escritos levando-se como base
conceitos e sub-rotinas de outros programas preexistentes, inclusive de usabilidade e
acessibilidade para portadores de decincia.
286
Essa a natureza da construo dos al-
goritmos que compem os programas de computador. Portanto, o instituto das patentes
no adequado para o setor de software, sob risco de se engessar a inovao na rea da
tecnologia da informao.
Nas palavras da respeitada Comisso para Direitos de Propriedade Intelectual do go-
verno do Reino Unido, o processo de inovao pode ser cumulativo e iterativo, recor-
rendo a uma srie de invenes anteriores, feitas independentemente, e alimentando
outros processos independentes de pesquisa por terceiros. () O desenvolvimento de
programas de computador um bom exemplo de progresso gradual com base no que j
284 Vide testemunho do vice advogado-chefe da Microsoft, perante a Federal Trade Commission dos EUA.
Cf. Federal Trade Commission, The Evolving IP Market Place Aligning Patent Notice and Remedies with
Competition, 2011, pp. 44-45.
286 Cf. Julie Cohen e Mark Lemley, Patent scope and innovation in the software industry, California Law
Review, Vol. 89, n. 1, Jan., 2001, p. 41.
215
existe. E a mencionada Comisso termina com a seguinte recomendao: excluir da
patenteabilidade programas de computador e mtodos comerciais.
287
Os professores das Universidades de Harvard e de Brandeis Josh Lerner e Adam Jaffe
mostram que a natureza cumulativa da inovao em diversas reas importantes [como
do software] colocam muitas empresas inovadoras em conitos constantes umas com
as outras. O sistema de patentes parece cada vez mais ser fonte de incertezas e custos
(). (traduo livre)
288
O presidente da Financiadora de Estudos e Projetos (Finep) e professor da USP Glauco
Arbix demonstra sua preocupao com a m utilizao do sistema de patentes por meio
de aes judiciais temerrias que gerariam incertezas jurdicas e arriscariam inibir a
criao do novo. Com isso, encolhe o universo de escolhas dos usurios e interpe mais
obstculos diminuio da distncia que separa pases como o nosso da produo de
tecnologias mais avanadas.
289
exatamente esse o risco que se corre com a concesso
de patentes para uma tecnologia cumulativa e sequencial como o software.
Conforme ressalta Reinaldo Guimares, Diretor de Propriedade Intelectual da Asso-
ciao Brasileira das Indstrias de Qumica Fina, Biotecnologia e suas Especialidades
(Abina), que participou do ltimo ciclo de debates promovidos no mbito deste estu-
do, as patentes so um sistema cujo uso imoderado tende a inibir a inovao.
290
Desenvolvimento, Londres, 2002, p. 112.
Endangering Innovation and Progress, and What to Do About it, Princeton, 2004, p. 76. No original: the
cumulative nature of innovation in several important industries puts multiple innovative firms in constant con-
flict with each other. The patent system seems increasingly to be a source of uncertainty and costs (...).
289 Arbix, Glauco. Uma guerra global, um jogo de muitos bilhes in Valor. 11, 12, 13 e 14 de outubro de 2012, p. 11.
216
Estudos Estratgicos
INDSTRIA DE SMARTPHONES GASTA US$ 20 BILHES COM
LITGIOS DE PATENTES DE SOFTWARE
Estudo da Universidade de Stanford demonstrou que o setor de smartphones
(telefones celulares inteligentes) gastou, apenas nos ltimos dois anos, US$ 20
bilhes em litgios de patentes e compras de patentes; soma que equivale a 8
misses da agncia espacial estadunidense (NASA) para o planeta Marte, na
misso Curiosity.
291

291
O grco a seguir ilustra quem est processando quem no setor de smartphones, por
questes relacionadas a patentes de software:
292
Grco 8 Relaes entre processos judiciais sobre patentes de smartphones
Esse aglomerado de patentes forma o que se conhece por patent thickets, que uma
acumulao de patentes com sobreposio de alcance. Esse aglomerado de patentes que
se sobrepem, se em nome de diferentes titulares, o que se convencionou chamar de
gridlock, ou seja, um tipo de engarrafamento provocado por diversas patentes, em nome
de titulares diferentes, que do direitos sobre tecnologias complementares, como a da
rea de smartphones ou mesmo de software.
291 Cf. Duhigg, Charles e Lohr, Steve. The Patent, Used as a Sword in New York Times. 7 de outubro de 2012.
292 Cf. MASNIK, Mike. Why the Answer to Smartphone Patent Thickets is not a Patent Pool in Techdirt. 29 de
outubro de 2010.
217
Esses patent thickets acabam por incentivar a utilizao do sistema de patentes como
ns estratgicos ou defensivos, em vez de ser utilizado para que gere inovao e me-
lhores produtos para a sociedade. Conforme o Relatrio Hargreaves do governo do
Reino Unido alerta,
Comportamento estratgico de patenteamento foi incentivado mais ainda
em alguns mercados por um aumento no nmero de patentes fracas e de bai-
xo valor. Altos custos de transao, bem como a necessidade de se superar os
comportamentos estratgicos, faz com que empresas subinvistam na comer-
cializao de tecnologias mais bsicas (downstream), resultando em uma
forma de engarrafamento (gridlock), por vezes referido como uma tragdia
dos anticommons em que as empresas subutilizam novos conhecimentos
porque muitos titulares podem bloquear uns aos outros.
293294
Esse comportamento, como se v, altamente prejudicial para a sociedade e absoluta-
mente contrrio clusula nalstica Constitucional do sistema de patentes no Brasil.
APPLE E GOOGLE GASTAM MAIS COM AES JUDICIAIS ENVOLVENDO
PATENTES DE SOFTWARE DO QUE COM P&D
Em 2011, os gastos tanto da Apple como da Google com aes judiciais
envolvendo patentes, bem como com compra de patentes, excederam os
gastos com pesquisa e desenvolvimento de novos produtos.
294
Nos EUA, de 1995 a 2011, os titulares de patentes de software ganharam menos de 25%
dos casos que foram a julgamento perante o Judicirio. E os titulares mais agressivos
se saem ainda pior: das patentes mais frequentemente litigadas aquelas utilizadas em
oito ou mais aes judiciais , os titulares ganharam menos de 10% dos casos,
295
o que
demonstra claramente que tais patentes so extremamente fracas e, em sua maioria,
nulas de pleno direito, porque foram concedidas em desrespeito aos requisitos de pa-
tenteabilidade o que gera enorme insegurana jurdica sociedade, bem como acaba
por limitar a inovao, exatamente no sentido oposto ao objetivo do sistema de patentes.
Report by Professor Ian Hargreaves, 2011, p. 57. No original: Strategic patenting behaviour has been fur-
ther encouraged in some markets by an increase in the number of weak, low value patents. High transaction
costs, and the need to overcome strategic behaviours, cause firms to under invest in the commercialisation of
downstream technologies resulting in a form of gridlock, sometimes referred to as a tragedy of the anticom-
mons in which firms underuse new knowledge because too many owners can block each other.
294 Cf. Charles Duhigg e Steve Lohr. Op. cit.
295 Cf. Adi Kamdar e Daniel Nazer, Deep Dive: Software Patents and the Rise of Patent Trolls, 28.02.2013,
disponvel em https://www.eff.org/deeplinks/2013/02/deep-dive-software-patents-and-rise-patent-trolls.
218
Estudos Estratgicos
Ainda nos EUA, pas que historicamente pressiona pelo patenteamento de software,
houve, em 2010, uma reavaliao da questo. A Suprema Corte daquele pas, no caso
Bilski v. Kappos, mudou a concepo de patenteamento na rea de software, negando
o argumento de que, se o software for implementado por uma mquina, deveria, ento,
ser patenteado. Foi uma deciso poltica que busca restringir o patenteamento desenfre-
ado e o engessamento da inovao na rea da tecnologia da informao naquele pas.
A deciso da Suprema Corte obrigou o Escritrio de Patentes estadunidense a publicar
uma orientao interna sobre o novo procedimento de exame de patentes.
296
PARLAMENTO EUROPEU REJEITA PATENTES DE SOFTWARE
O impacto de patentes de software no Brasil tende a ser extremamente
prejudicial para a indstria nacional ainda incipiente. Mesmo nos mercados mais
desenvolvidos, como a Unio Europeia, a preocupao com o engessamento
da inovao na rea da tecnologia da informao foi tema de amplo debate
pblico. Em 2005 o Parlamento Europeu
297
rejeitou patentes de software por
648 votos, com apenas 14 a favor, em uma evidente demonstrao dos prejuzos
que tais patentes poderiam causar para o mercado europeu.
297
Os elevadssimos custos com litgios envolvendo patentes de software, que inclusive
levou a Microsoft a apoiar uma reforma na lei de patentes dos EUA, aps ter perdido
uma batalha judicial em 2010 que colocou em risco a venda de seu processador de texto
Word, so fatores que tambm devem ser levados em conta.
Sob risco de prejuzos socioeconmicos e tecnolgicos enormes para o Brasil, no se
deve adotar qualquer diretriz para exame de pedidos de patentes de inveno imple-
mentadas por software antes que se realize ampla consulta pblica sobre os riscos e os
eventuais benefcios que tal rea pode oferecer ao Brasil, bem como estudos indepen-
dentes sobre o tema.
Conforme o estudo da USP e da FGV esclarece, como o manual de exame do INPI
pretende introduzir a patente de software no Brasil, sendo que sequer h um entendi-
mento jurisprudencial nacional sobre o tema, suas Diretrizes tm a pretenso de papel
normativo, i.e. de alterao da Lei, o que inadmissvel em sede de resoluo de rgo
da Administraco Pblica.
298
Em outras palavras, o INPI estaria legislando por con-
ta prpria, sem que haja sequer um entendimento jurisprudencial sobre o assunto no
296 Cf. United States Patent and Trademark Office USPTO, Interim Guidance for Determining Subject Matter
Eligibility for Process Claims in View of Bikski v. Kappos, disponvel em http://www.uspto.gov/patents/
law/exam/bilski_guidance_27jul2010.pdf
297 Common Position (EC) n. 20/2005.
298 Cf. Eros Roberto Grau, et. al., op. cit., pp. 7-8.
219
299300
Report by Professor Ian Hargreaves, maio de 2011.
Brasil, e sem que tenha havido qualquer tipo de debate ou estudo independente sobre
os riscos e benefcios de tais patentes.
Estudos independentes de impacto na inovao, na concorrncia, na balana comercial
e no desenvolvimento socioeconmico e tecnolgico do Brasil devem ser realizados,
tambm, antes que se discutam os critrios para o exame de tais patentes. Assim tem
sido a posio do Ministrio das Relaes Exteriores perante a Organizao Mundial
da Propriedade Intelectual, por meio da Agenda para o Desenvolvimento. Toda e qual-
quer discusso, mormente quando se trata de tema de tamanha sensibilidade, deve ser
precedida por estudos sobre o impacto de novas formulaes.
Nesse sentido a posio, igualmente, do relatrio Hargreaves do governo do Reino
Unido, sobre propriedade intelectual e crescimento, de 2011,
299
bem como do rgo de
defesa econmica e concorrencial dos EUA.
300
A realizao prvia de estudos indepen-
dentes sobre o impacto de medidas em reas sensveis deve preceder qualquer eventual
normatizao ou regulamentao sobre direitos de patentes.
Assim, sugerimos a realizao de amplo debate sobre patentes de software, bem como
a realizao de estudos independentes sobre os eventuais impactos positivos e negativos
que tais patentes podem ter na inovao e no desenvolvimento do Brasil.
14.1 Recomendaes
a.1.1) encomendar estudo(s) tcnico(s) independente(s) sobre os
eventuais riscos e benefcios da concesso de patentes de inveno
implementadas por programas de computador, para a economia e
o desenvolvimento tecnolgico e social do Brasil; e
a.1.2) aps a consulta mencionada no item acima, debater e aprovar a
diretriz de exame do INPI de patentes de inveno implementadas
por programa de computador.
a.2) ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI):
a.2.1) propor nova diretriz de exame para invenes implementadas por
programa de computador, observando, inclusive e necessariamente,
os padres dos requisitos de patenteabilidade recomendados neste
220
Estudos Estratgicos
estudo, bem como o(s) resultado(s) do(s) estudo(s) mencionado(s)
acima, e tambm a farta literatura nacional e internacional, e as
contribuies realizadas por ora da consulta pblica realizada em
2012. Colocar em consulta pblica a nova proposta de diretriz de
exame; e
a.2.2) enquanto o(s) estudo(s) e a proposta de nova diretriz so
elaborados e discutidos, suspender o exame dos pedidos de
patentes que envolvam invenes implementadas por programas
de computador.
221
15. PATENT PROSECUTION HIGHWAY (PPH)
Acordos bilaterais chamados Patent Prosecution Highway (PPH, ou Autoestrada para Pro-
cedimentos de Patentes, em traduo literal) foram desenvolvidos com o objetivo de acele-
rar o processo de anlise de patentes por meio da colaborao entre escritrios de patentes
dos pases acordantes. Trata-se de uma espcie de lista expressa (fast-track) entre pedidos
de patentes envolvendo solicitantes dos pases participantes do acordo bilateral.
Na visita do Presidente Barack Obama ao Brasil em maro de 2011, foi anunciada a
assinatura do Acordo PPH entre o escritrio estadunidense (USPTO) e o Instituto Na-
cional de Propriedade Industrial (INPI). Sua pretenso seria reduzir o tempo de anlise
de patentes estadunidenses no Brasil e vice-versa, permitindo que os escritrios se ba-
seiem no trabalho feito pelo escritrio onde houve o primeiro pedido. Dos 13 acordos
que seriam assinados entre os EUA e o Brasil na visita do presidente estadunidense, o
PPH foi o nico no assinado, tendo em vista a polmica sobre a ausncia de debate
sobre o tema no Brasil.
A adeso ao sistema do PPH uma das propostas do INPI para reduzir seu backlog, o
atraso da concesso de patentes, e passar a analisar cada pedido de patente em at qua-
tro anos, meta pretendida para 2014, no lugar dos atuais 8 a 10 anos para alguns campos
tecnolgicos, como o farmacutico. O tema de extremo interesse do Conselho de
Negcios Brasil-Estados Unidos (Brazil-US Business Council), organizao do setor
privado, que anunciou que envida esforos para a assinatura do PPH.
301
Segundo o INPI, o PPH um mecanismo sugerido originalmente pelos japoneses como
uma soluo para diminuir o backlog e evitar repetio de trabalho entre os escritrios
do mundo inteiro. Os seguintes pases j o teriam adotado: Japo, Coria do Sul, Aus-
trlia, Dinamarca, Finlndia, Cingapura, Hungria, Rssia, Espanha, Alemanha, Reino
Unido, ustria e Mxico, alm do Escritrio Europeu (EPO). China e Israel estariam
analisando a entrada no PPH.
Caso uma empresa instalada nos Estados Unidos
302
queira solicitar uma patente de
sua tecnologia tambm no INPI, ela daria entrada do pedido no escritrio brasileiro,
comunicando-o que deseja a anlise pela rota PPH. Para isso, encaminharia toda a
documentao referente ao pedido inicial, feito no USPTO. O examinador brasileiro
analisaria os documentos do depsito nos EUA e poderia, desse modo, aceitar o que j
foi feito pelo examinador estrangeiro do USPTO, com base na legislao e na poltica
pblica daquele pas.
301 Outras informaes em http://www.brazilcouncil.org/task-forces/innovation.
302 No necessariamente de capital norte-americano mas deve ser uma pessoa jurdica nos EUA e ter feito o
primeiro pedido da patente de inveno a ser protegida no USPTO (InovaoUnicamp, 2011).
222
Estudos Estratgicos
Um dos trabalhos que o examinador nacional no precisaria fazer se achar que o
feito pelo USPTO suciente a busca, etapa em que os examinadores fazem uma
pesquisa nos vrios bancos de dados de escritrios de patente de todo o mundo para
saber se determinado pedido em exame , de fato, uma inveno indita, ou se j existe
patente depositada ou concedida para uma inveno semelhante.
Outra etapa acelerada por meio do PPH seria a anlise das reivindicaes. Em geral, em
um pedido de patente discriminado tudo o que a empresa ou inventor quer proteger.
Cada item discriminado no pedido uma reivindicao. Os examinadores analisam
cada reivindicao, podendo aceitar todas ou apenas algumas ou rejeitar a integra-
lidade. Com o PPH, o pedido de patente que chega do USPTO para o INPI j teria o
quadro de reivindicaes analisado pelos examinadores estadunidenses.
A Rede Brasileira pela Integrao dos Povos (Rebrip)
303
por meio do Grupo de Trabalho
sobre Propriedade Intelectual (GTPI), composto por 15 organizaes da sociedade civil
de interesse pblico, tais como a Associao Brasileira Interdisciplinar de Aids ABIA,
o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec), a Federao Nacional dos Far-
macuticos FENAFAR, entre outras, se manifestou contra o estabelecimento desse
acordo e encontrou forte repercusso na imprensa nacional.
De acordo com o posicionamento do GTPI (2011), a adoo desse sistema alimentaria
os anseios do INPI de diminuir articialmente o backlog brasileiro. No entanto, o au-
mento do nmero de examinadores qualicados seria a nica maneira de realmente
diminuir a demora do exame brasileiro e impedir a queda de qualidade do exame, item
fundamental para que a concesso de patentes respeite os preceitos constitucionais de
observar o desenvolvimento econmico, social e tecnolgico do Brasil. Nos EUA, so
mais de 6 mil examinadores, enquanto no Brasil, so 273. O relatrio reforou o temor
em relao queda na qualidade dos exames, dado que os critrios de patenteabilidade
adotados pelo USPTO so mais amplos. H uma evidente disparidade de polticas p-
blicas entre o Brasil e os EUA, tendo em vista, dentre outros fatores, o diferente grau de
desenvolvimento tecnolgico dos dois pases.
Portanto, a utilizao prvia do exame estadunidense poderia levar concesso paten-
tria de produtos ou processos que, pelos critrios brasileiros, seria negada. Por meio
do PPH, os pedidos vindos como resultado desse acordo receberiam um exame privi-
legiado, passando para uma la mais rpida, passando na frente dos pedidos brasilei-
ros e de outros pases. Esse aspecto representaria uma clara vantagem para os EUA, o
maior depositante internacional de patentes e o principal depositante no Brasil. Alis,
303 A Rebrip se identifica como uma rede que articula organizaes no-governamentais, movimentos so-
ciais, entidades sindicais e associaes profissionais autnomas e tem o foco na observao e crtica de
iniciativas e tratados sobre desregulamentao financeira e comercial propostos por entidades como a
Organizao Mundial do Comrcio (OMC), a rea de Livre Comrcio das Amricas (ALCA), e constantes
de acordos comerciais bilaterais e entre regies, como o acordo Mercosul Unio Europeia (UE).
223
tal procedimento discriminatrio contrrio a um dos principais pilares do sistema de
patentes: o princpio da nao mais favorecida. Se se conceder um benefcio a um pas
membro da OMC, deve-se obrigatoriamente conceder o mesmo benefcio a todos os
demais pases (art. 4 do Acordo TRIPs).
O contrrio, entretanto, no se verica, dado que ainda so poucos os pedidos de paten-
te depositados nos EUA oriundos do Brasil. Por m, os membros da Rebrip alegam que
os estadunidenses s fazem busca de patentes em bases de lngua inglesa no Brasil,
bases em outras lnguas so consultadas e que o examinador brasileiro se veria cada
vez mais pressionado a no refazer o trabalho de busca realizado pelos estadunidenses,
j que a clara inteno do INPI pressionar para diminuir o backlog. Contra-argumen-
tando, o INPI enfatiza a possibilidade de haver reivindicaes concedidas nos EUA que
no sero aceitas aqui e, nesse caso, seriam retiradas do processo.
A evidente necessidade de se aprofundar a discusso sobre o interesse nacional na rea
de patentes levou o governo brasileiro a suspender a assinatura do referido acordo, pre-
visto inicialmente para ocorrer durante a visita ao Brasil do presidente estadunidense
Barack Obama em maro de 2011, porque o acordo traria riscos soberania nacional,
ao empresariado brasileiro, bem como aos preceitos Constitucionais de observncia dos
interesses tecnolgicos e socioeconmicos do Brasil.
Apesar de o PPH ter sido rejeitado pela Presidenta Dilma Rousseff, preocupa o INPI ter
criado em 2013 o sistema e-PEC para exame colaborativo com outras instituies, in-
cluindo instituies ociais de PI de outros pases e a meta de buscar um esforo de
harmonizao dos grandes escritrios de PI em conjunto com plataformas de exame
colaborativo de patentes.
A harmonizao com escritrios dos EUA, UE e Japo, por exemplo, no bem-vinda,
visto que as polticas pblicas daqueles pases no so as mesmas das do Brasil, vez que
o estgio de desenvolvimento tecnolgico daqueles pases outro e, portanto, o interes-
se econmico e a aplicao das regras de patenteabilidade tambm so outras.
H indcios de que o INPI est tentando implementar o que o PPH previa, porm
de forma interna, por meio de colaborao com outros escritrios de patentes como,
possivelmente, dos EUA, UE e Japo o que levanta srias dvidas sobre a soberania
nacional relativa s polticas pblicas de patentes.
304
304 INPI: Relatrio de Gesto 2012, p.192, http://www.inpi.gov.br/images/docs/relatorio_de_gestao_2012_
inpi.pdf
224
Estudos Estratgicos
15.1 Recomendaes
a.1 ao Poder Executivo:
a.1.1 realizar estudos independentes antes da realizao de qualquer
acordo entre pases ou com rgos pblicos de outros pases, de
modo a identicar possveis impactos positivos e/ou negativos
que tais acordos possam vir a causar para a economia e para o
desenvolvimento da sociedade brasileira;
a.1.2 submeter as questes relacionadas aos direitos de patentes e
correlatos para anlise prvia do Grupo Interministerial de
Propriedade Intelectual (GIPI) antes de tomar qualquer deciso
sobre tais assuntos; e
a.1.3 no assinar o acordo PPH conforme proposto, tendo em vista as
evidncias prvias trazidas por este estudo.
a.2 ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI):
Submeter para anlise e aprovao prvias do Grupo Interministerial de Pro-
priedade Intelectual (GIPI) toda e qualquer proposta de implementao de sis-
temas de colaborao no exame de patentes ou de marcas, incluindo mas no
se limitando a possveis harmonizaes com outros escritrios de direitos de
propriedade intelectual de outros pases, tais como, mas no limitadas, s do
sistema e-PEC.
225
16. ATRASO NA CONCESSO DE PATENTES
(BACKLOG) E QUALIDADE DOS EXAMES
A Controladoria-Geral da Unio (CGU) da Presidncia da Repblica realizou audi-
toria no INPI e constatou que o indicador empregado pelo INPI para aferir o backlog
de patentes (atraso na concesso de patentes) est eivado de vcio e, portanto, possui
ausncia de utilidade e mensurabilidade.
305
A CGU constatou que a metodologia, a nomenclatura e os dados utilizados e apresen-
tados pelo INPI sobre o backlog de patentes contm falhas que devem ser corrigidas. De
acordo com a CGU, a incluso das decises de arquivamento no denominador fez com
que o indicador perdesse (...) a caracterstica de comparatividade ao longo dos anos e o
INPI no possui indicador que apresente o total de pedidos de patentes (...) pendentes
de deciso.
306
O INPI, mesmo depois das incoerncias apontadas pela CGU, vem alegando que seu
backlog de patentes vem diminuindo, apesar do aumento dos pedidos de patentes pen-
dentes de exame e da diminuio da quantidade de exames.
A quantidade de pedidos de patentes perante o INPI vem aumentando a cada ano (ver
tabela 3, p. 49).
O nmero de examinadores de patentes do Instituto no vem acompanhando, contudo,
o aumento dos pedidos de patentes, o que, dentre outros motivos, vem gerando um atra-
so considervel no exame das patentes o que se chama de backlog. Ou seja, o atraso
mdio para se analisar (conceder ou indeferir) uma patente
305 Cf. Controladoria-Geral da Unio (CGU): Relatrio anual de contas INPI, 25.07.2012, pp. 24-26, Processo:
52400.016890/2012-12, Relatrio n 201203764.
306 Cf. CGU, id. ibidem.
226
Estudos Estratgicos
O grco a seguir indica que o nmero de pedidos de patentes pendentes de anlise,
de 2005 a 2011, cresceu 56%, passando de 110.854 pedidos pendentes de anlise, para
173.000 pendncias.
Grco 9 Evoluo de pedidos de patente com anlise pendente (backlog)
Fonte: INPI
De 2005 em diante, o nmero de examinadores de patentes do INPI dobrou, o que
corresponde a um avano digno de aplauso. Dados de 2008 indicam que o INPI pos-
sua 275 examinadores de patentes naquele ano. No nal de 2011, segundo relatrio
de gesto da Diretoria de Patentes (DIRPA) do INPI, o nmero de examinadores de
patentes tinha cado para 229. Em 2012, por meio de declaraes pblicas do Instituto,
bem como por meio de amostragem do sistema interno, avalia-se que o INPI possua
cerca de 230 examinadores de patentes diminuio em relao a 2008 devido a trans-
ferncias para outras diretorias, sadas do Instituto, aposentadorias, dentre outros fatores.
Essa quantidade de examinadores insuciente para dar conta, com a devida qualida-
de, dos exames dos crescentes pedidos de patentes perante a autarquia.
227
Em 2012, o INPI divulgou publicamente dados sobre uma suposta diminuio do backlog
no exame de patentes. Segundo o INPI, em 2006, o atraso no exame dos pedidos de pa-
tentes era de 11,6 anos. Em 2011, ainda segundo o Instituto, o atraso teria cado para 5,4
anos, frente aos 8,3 anos do ano anterior, 2010, conforme o grco a seguir demonstraria:
Grco 10 Backlog de pedidos de patente
Fonte: INPI.
Comparando os dois grcos acima, ca claro que h algo errado. O nmero de pedidos
de patentes pendentes de exame vem aumentando ano aps ano, tendo chegado a 173
mil em 2011. O nmero de exames tambm tem diminudo (conforme indicado abaixo).
Paradoxalmente, o tempo mdio de exame de pedidos (sem que tenha havido aumento
no nmero de examinadores, mas, ao contrrio, houve diminuio) teria supostamente
diminudo de 8,3 anos, em 2010, para 5,4 anos, em 2011, conforme divulgado pelo INPI.
A revista britnica The Economist publicou matria posterior auditoria da CGU, na
qual entrevista o Presidente do INPI, que enaltece a suposta ecincia da Autarquia e
relata a suposta diminuio do backlog de patentes.
307
A matria teve repercusso en-
tre especialistas da rea, inclusive entre advogados de patentes, que desconaram dos
dados, vez que eles bem sabem que a realidade por eles enfrentada no dia a dia no
corresponde aos dados apresentados pelo Instituto.
O relatrio de gesto de 2011, da Diretoria de Patentes (DIRPA) do INPI, demonstra
que o nmero de primeiros exames de pedidos de patentes vem diminuindo com o pas-
sar dos anos. Segundo o relatrio, em 2009 foram examinados 9.873 primeiros pedidos
de patentes. Em 2010, houve exame de 7.402 primeiros pedidos de patentes. E em 2011,
5.562 primeiros pedidos de patentes foram examinados.
H evidncias, portanto, que indicam que o backlog de patentes, contrariamente ao
divulgado pelo INPI, vem apenas aumentando, e no diminuindo. Alguns advogados
307 Cf. The Economist, Intellectual Property in Brazil: Owning Ideas Getting Serious about Patents,
03.11.2012.
228
Estudos Estratgicos
da rea de patentes sugerem que o backlog atualmente esteja na faixa dos 8 a 10 anos
quase o dobro do alegado pelo INPI.
De qualquer forma, um atraso muito estendido no exame das patentes acaba por causar
insegurana jurdica. Insegurana no apenas para os depositantes de patentes, mas
tambm para seus potenciais concorrentes, bem como para a sociedade como um todo.
Os depositantes no sabem se tero suas patentes concedidas e, nesse meio tempo (hoje,
aproximadamente 10 anos), no sabem se tm ou no direito de uso exclusivo das reivin-
dicaes feitas nos pedidos de patentes. Os concorrentes no sabem se podem explorar
o objeto do pedido dos depositantes, sem correr risco de serem processados e condena-
dos. E a sociedade perde. Perde porque no sabe se quem explora o objeto da patente
tem ou ter realmente direito sobre ela, tampouco se um concorrente pode explorar
o mesmo objeto. Se h explorao por parte de um concorrente, pode ser que no dia
seguinte uma ordem judicial exija que os produtos sejam retirados do mercado. A popu-
lao perde. Todos os envolvidos perdem. A insegurana considervel.
Diminuir o backlog de patentes, ou seja, o tempo levado para que se examine um pe-
dido de patente, essencial para que se reduza essa insegurana jurdica. Para que isso
ocorra, deve haver mais examinadores de patentes.
308
QUALIDADE DOS EXAMES DE PATENTES
Quantidade no significa, necessariamente, qualidade. Um dos requisitos
essenciais para que o sistema de patentes no perca sua legitimidade perante
a sociedade, que seja um sistema equilibrado. Patentes frvolas ou at mesmo
nulas no servem para sustentar a legitimidade do sistema de patentes. Nesse
sentido, o rgo de defesa econmica e concorrencial dos EUA adverte:
... patentes de baixa qualidade podem desincentivar a inovao atravs da
criao de incerteza [jurdica] e do aumento de custos.
308
Portanto, no apenas a quantidade de examinadores deve ser aumentada,
mas tambm a qualidade dos exames deve ser rigorosamente observada. No
basta apenas diminuir o backlog dos exames de patentes e, inclusive sob esse
pretexto, diminuir a qualidade no exame. Se a qualidade do exame for afetada
negativamente, possivelmente gerada por um aceleramento do exame para se
diminuir o backlog, o sistema de patentes como um todo ser prejudicado e
ter sua legitimidade abalada.
Competition, 2011, p. 7. No original: [poor quality patents can discourage innovation by creating uncer-
tainty and raising costs..
229
Nesse sentido, o Relatrio Hargreaves, do governo do Reino Unido, enftico:
O aumento da presso sobre escritrios de patentes para examinar o grande
nmero de pedidos [de patentes] e reduzir esses atrasos [backlogs] pode levar
concesso de patentes de qualidade ainda mais baixas, agravando os custos
de incerteza.
309
No que tange aos requisitos de patenteabilidade, bem como aos demais
critrios estabelecidos pela Lei de Patentes, esses tambm podem e devem ser
aplicados de forma a melhorar a qualidade das patentes no Brasil e, ademais,
promover a clusula finalstica Constitucional do sistema de patentes.
310
Um dos diversos pontos que podem colaborar com a qualidade no exame das patentes
a realizao de busca prvia em outros bancos de dados, de modo que uma eventual
inveno j existente em outro lugar, ainda que fora do Brasil, seja devidamente identi-
cada. Para tanto, necessrio investimento nanceiro e tecnolgico, alm do investi-
mento em pessoas.
Report by Professor Ian Hargreaves, 2011, p. 55. No original: Increased pressure on patent offices to exa-
mine the large numbers of applications and reduce these backlogs may lead to the grant of even more low
quality patents, worsening the costs of uncertainty.
310 Abordamos os requisitos de patenteabilidade no prximo captulo.
230
Estudos Estratgicos
16.1 Recomendaes
a.1.1) investir na contratao ad hoc de examinadores, para que se
diminua o backlog dos exames de patentes at o nmero de
anos considerado ideal, dentro das possibilidades, e sem que a
qualidade dos exames seja prejudicada;
311
a.1.2) investir na contratao de novos examinadores de patentes
para o quadro permanente, devidamente qualicados e por se
qualicar, com salrios condizentes com a funo estratgica que
iro desempenhar para o pas, em nmero suciente para darem
conta dos pedidos de patentes;
a.1.3) investir em recursos de modo que os examinadores tenham
acesso a outros bancos de dados de patentes, para que tais bancos
auxiliem na anlise dos requisitos de patenteabilidade; e
a.1.4) aplicar padres elevados dos requisitos da novidade, atividade
inventiva, aplicao industrial, sucincia descritiva e melhor
forma de execuo, sob pena de nulidade da patente.
312
311312
311 Vide proposta feita por Ronaldo Mota, Secretrio de Desenvolvimento Tecnolgico e Inovao, do
Ministrio da Cincia, Tecnologia e Inovao (MCTI), em palestra no dia 17.08.2011, na Cmara dos
Deputados, constante do anexo V deste estudo.
312 Essa uma das recomendaes, alis, do respeitado estudo CIPR encomendado pelo governo do Reino
Unido, sobre o sistema de propriedade intelectual dos pases em desenvolvimento. Cf. Reino Unido,
Comisso para Direitos de Propriedade Intelectual (CIPR), Relatrio da Comisso para Direitos de
Propriedade Intelectual Integrando Direitos de Propriedade Intelectual e Poltica de Desenvolvimento,
Londres, 2002. Para uma descrio com maiores detalhes sobre as recomendaes deste estudo do
Conselho de Altos Estudos e Inovao Tecnolgica, da Cmara dos Deputados, no tocante a quais os
padres dos requisitos de patenteabilidade que devem ser aplicados, confira o captulo seguinte.
231
17. CRIAO DO CONSELHO DE DIREITOS
DE PROPRIEDADE INTELECTUAL (CODIPI)
E O PAPEL DO GRUPO INTERMINISTERIAL
DA PROPRIEDADE INTELECTUAL (GIPI)
H questes que no esto explicitamente denidas na Lei de Patentes e, assim, vm
gerando controvrsias polticas e judiciais entre instituies; incertezas para os agentes
envolvidos e aumento da judicializao intra e extragovernamental.
Algumas dessas controvrsias foram exemplicadas no presente estudo, como o caso da
anuncia prvia (INPI Anvisa), o caso dos polimorfos e segundos usos (INPI GIPI),
e o caso do PPH (INPI MRE/Presidncia da Repblica), dentre outros.
A soluo dessas controvrsias passa pela necessidade de maior clareza em relao a
que tipo de poltica de direitos de patentes e direitos correlatos o Estado Brasileiro quer
e deve seguir:
a) se uma poltica baseada nos moldes estadunidense, europeu ou japons, sem que
haja adaptao realidade socioeconmica e tecnolgica do Brasil, ou
b) se uma poltica que respeite os tratados internacionais assumidos pelo Brasil, mas
que seja equilibrada de modo a implementar no ordenamento jurdico nacional
as salvaguardas permitidas por esses tratados, com o m de respeitar outros direi-
tos constitucionalmente consagrados, como os direitos e garantias fundamentais
de acesso sade, educao, cultura e informao, bem como a clusula
nalstica do sistema de patentes estabelecida na Constituio Federal: promover o
desenvolvimento econmico, social e tecnolgico do Brasil.
Tudo se resume a equilbrio. Equilbrio entre o interesse privado e o interesse pblico.
Ao passo que o Estado brasileiro concede um monoplio jurdico por tempo limitado
a um inventor, criando, assim, direitos a esse inventor, esse mesmo inventor possui, por
outro lado, obrigaes constitucionais perante a sociedade. Os direitos de patentes e cor-
relatos no so um m em si mesmo. So, sim, um meio para se promover o desenvolvi-
mento econmico, social e tecnolgico do Brasil, incluindo capacitao e transferncia
de tecnologia como alis est determinado no Acordo TRIPs da OMC, bem como no
Acordo entre a Organizao Mundial da Propriedade Intelectual e a ONU.
Buscamos, atravs da anlise feita neste estudo, trazer um maior equilbrio para o sis-
tema de patentes do Brasil, de modo a incentivar um mercado inovador e competitivo,
por um lado, e, de outro, o acesso aos bens do conhecimento sociedade. Para tanto,
apresentamos propostas de aprimoramento da Lei de Patentes.
232
Estudos Estratgicos
Para alm das propostas aqui apresentadas na esfera legislativa, h diversas discusses so-
bre os direitos de patentes e correlatos que ocorrem perante o Poder Executivo Federal,
incluindo Ministrios, autarquias e organizaes e entes da Administrao Pblica.
De modo que o Estado brasileiro tenha uma poltica clara e unicada no que tange aos
direitos de patentes e correlatos, recomendamos que o Conselho de Direitos de Proprie-
dade Intelectual (CoDiPI), sucessor do Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual
(GIPI), seja o foro responsvel por coordenar e unicar as decises dos diversos rgos e
entes do Poder Executivo Federal que tratem dos direitos de patentes e dos direitos corre-
latos, de maneira que suas resolues sejam necessariamente vinculantes. Ou seja, que as
resolues adotadas pelo novo Conselho no sejam meras sugestes ou opinies, mas que
sejam vinculativas e que devam, portanto, ser obrigatoriamente adotadas como a poltica
do pas no que tange aos direitos de propriedade intelectual e correlatos.
Se no houver uma coordenao e unicao de posio, corre-se o risco de se instau-
rar uma insegurana poltica e jurdica, com potenciais consequncias econmicas e
sociais que podem ser extremamente prejudiciais para o Estado brasileiro e inclusive
exploradas por Estados estrangeiros, para prejuzo de nosso pas.
Nesse sentido, o novo Conselho de Direitos de Propriedade Intelectual (CoDiPI) pare-
ce ser o foro mais adequado para unicar a posio do Poder Executivo Federal, mas,
antes de tudo, necessrio que uma linha poltica esteja muito bem denida para que
todos os rgos que integram e venham a integrar o novo Conselho colaborem efetiva-
mente na sua implementao.
Atualmente, o GIPI presidido pelo Presidente da Camex, e conta, em sua composio,
com onze Ministrios.
A atual misso do GIPI, criado por Decreto do Poder Executivo Federal em 21 de agos-
to de 2001, modicado em 2005 e 2008, estabelecida em seu artigo 1:
Art. 1 Fica criado, no mbito da CAMEX Cmara de Comrcio Exterior, o
Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual GIPI, com a atribuio de
propor a ao governamental no sentido de conciliar as polticas interna e externa
visando o comrcio exterior de bens e servios relativos a propriedade intelectual
(...). (grifamos)
A Camex, por sua vez, um rgo integrante do Conselho de Governo da Presidncia
da Repblica e tem por objetivo a formulao, adoo, implementao e coordenao
de polticas e atividades relativas ao comrcio exterior de bens e servios, incluindo o
turismo.
313
(grifamos)
313 Vide http://www.camex.gov.br/conteudo/exibe/area/1, conforme estipulado por meio do art. 1 do
Decreto 4.732/2003.
233
A Camex , assim, um rgo eminentemente de comrcio exterior. Trata de comrcio,
sob o ponto de vista internacional. No est sob competncia da Camex tratar da pro-
moo da cincia e da inovao tecnolgica propriamente ditas. Tampouco est sob sua
competncia tratar da educao e da cultura; ou da sade. A competncia da Camex
diz respeito aos aspectos comerciais, ou melhor, do comrcio exterior.
No se questiona que os direitos de propriedade intelectual, tais como os direitos de pa-
tentes e os direitos autorais, e assim por diante, possuem relevncia comercial, tanto sob
o ponto de vista nacional, bem como internacional. Alis, a relevncia comercial que
possuem enorme. Nesse sentido, vide dados do dcit da balana comercial brasileira,
de acordo com o Banco Central do Brasil, no captulo 1 deste estudo.
Desde 1995, os direitos de patentes, bem como os demais direitos intelectuais tais como
os modelos de utilidade, os desenhos industriais, as topograas de circuito integrado,
as marcas, os direitos autorais, as indicaes geogrcas, os programas de computador,
dentre outros, so parte integrante do Acordo que criou a Organizao Mundial do
Comrcio OMC. O carter comercial desses direitos inegvel.
Os direitos de patentes e correlatos so outorgados pelo Estado, de modo a incentivar
as atividades inventiva e criativa, com o objetivo nal de promover o desenvolvimento
econmico, cultural, tecnolgico e social.
Portanto, esses direitos de propriedade intelectual possuem uma nalidade especca:
a nalidade de promover o progresso cientco, econmico, cultural, tecnolgico e so-
cial. A nalidade dos direitos de patentes, bem como dos demais direitos intelectuais,
no comercial. A clusula nalstica da Constituio Federal clara nesse sentido
(art. 5, XXIX), bem como os objetivos e princpios do prprio Acordo TRIPs da OMC
(artigos 7 e 8). Os direitos intelectuais so um meio para se promover o desenvolvimen-
to da sociedade. A gerao de riqueza e o comrcio so consequncias naturais, se tais
direitos intelectuais forem bem equilibrados, mas o objetivo desses direitos de patentes
e correlatos o progresso cientco e tecnolgico bem como cultural, no caso dos
direitos autorais.
Assim, tratar patentes (promoo da cincia e da inovao tecnolgica), direitos autorais
(cultura e educao) ou medicamentos patenteados (sade), sob a coordenao ou no
seio de um rgo que tem por objetivo a formulao, adoo, implementao e coorde-
nao de polticas e atividades relativas ao comrcio exterior, no nos parece prudente,
tampouco adequado. A Camex, inegavelmente, possui papel fundamental na orienta-
o sobre a barganha comercial relacionada aos direitos de propriedade intelectual. Por
esse motivo, a Camex deve ser ouvida sempre que as discusses sobre polticas pblicas
234
Estudos Estratgicos
de direitos de propriedade intelectual do Brasil tiverem consequncias no comrcio
internacional o que ocorre em praticamente todos os casos.
Deixar a poltica dos direitos intelectuais, contudo, sob a coordenao da Camex, um
rgo estritamente comercial, pe em risco desequilibrar as decises do Poder Exe-
cutivo Federal no que tange ao sistema de patentes e de direitos intelectuais do pas.
Corre-se o risco de no se avaliar com o devido cuidado outros direitos e garantias fun-
damentais previstos na Constituio Federal, tais como os direitos de acesso sade,
cultura, educao, e assim por diante.
Reinaldo Guimares, Diretor de Propriedade Intelectual da Associao Brasileira das
Indstrias de Qumica Fina, Biotecnologia e suas Especialidades (Abina), que partici-
pou do ltimo ciclo de debates promovidos no mbito deste estudo, alerta que a regu-
lamentao feita pelo GIPI no tocante aos direitos de propriedade intelectual no deve
ser apenas uma questo de comrcio exterior, mas que todas as faces desse poliedro
complexo devem ser ouvidas.
314
Como foi extensamente demonstrado neste estudo, para que o sistema de patentes e
dos direitos intelectuais seja equilibrado, os outros direitos e garantias constitucionais
devem ser sopesados. Deixar os direitos de patentes e intelectuais sob os auspcios da
Camex, como coordenadora das polticas pblicas relacionadas aos direitos de proprie-
dade intelectual, seria uma deciso parcial por parte do Poder Executivo. No quer nos
parecer que o Poder Executivo queira tratar dos direitos autorais dos livros didticos,
to importantes para a promoo da educao no Brasil, sob coordenao estrat-
gica de um rgo eminentemente comercial. No quer nos parecer, igualmente,
que o Poder Executivo queira tratar de patentes de medicamentos, por exemplo,
que afetam diretamente os programas de acesso sade do Governo, no mbito
eminentemente comercial.
Segundo o Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior (MDIC), o
embrio do atual GIPI ocorreu em meados da dcada de 1980, quando surgiu a neces-
sidade de coordenao de posies de governo para atuao nas negociaes relativas
propriedade intelectual na Rodada Uruguai do GATT
315
, que culminou com a criao
da OMC, da qual o Acordo TRIPs faz parte. Como esclarecido em anlise sobre a
criao da atual Lei de Patentes, pressionado pelos Estados Unidos que haviam deter-
minado retaliaes comerciais unilaterais , o governo brasileiro resolve ceder a todas
as exigncias norte-americanas (). Em um rito de perfeio, a Lei de Patentes ()
315 Vide http://www.desenvolvimento.gov.br/sitio/interna/interna.php?area=3&menu=1779.
235
redigida em ingls e depois traduzida.
316
Ironicamente, nossa atual Lei de Patentes foi
redigida em ingls, por interesses comerciais estrangeiros.
Como se v, as prprias origens do GIPI e sua continuada atuao focada na rea do
comrcio exterior evidenciam os riscos que existem de se conferir a competncia da
coordenao de rea de tamanha importncia para o Brasil a um rgo com objetivos
essencialmente comerciais.
Sugerimos, portanto, que o Grupo Interministerial responsvel por discutir e desenhar
a poltica pblica relativa aos direitos de propriedade intelectual no Brasil seja extinto,
para que o Conselho de Direitos de Propriedade Intelectual seja criado, no mbito da
Casa Civil da Presidncia da Repblica.
Diante do exposto, indicamos o seguinte Decreto, para a criao do Conselho de Di-
reitos de Propriedade Intelectual, vinculado Casa Civil da Presidncia da Repblica,
com atribuies muito semelhantes s do atual GIPI, com algumas melhorias, bem
como com o esclarecimento que o Conselho deve levar em conta o interesse social e o
desenvolvimento tecnolgico, cientco, cultural, educacional e econmico do Brasil,
ou seja, no deve atuar sob a tica eminentemente de comrcio exterior.
Art. 1. Fica criado, no mbito da Casa Civil da Presidncia da Repblica, o
Conselho de Direitos de Propriedade Intelectual CoDiPI.
Art. 2. Compete ao CoDiPI, considerando o interesse social e o desenvolvimento
tecnolgico, cientco, cultural, educacional e econmico do Pas:
I aportar subsdios para a denio de diretrizes da poltica de direitos intelectuais
e temas correlatos;
II propor o planejamento da ao coordenada dos rgos responsveis pela
implementao dessa poltica;
III manifestar-se previamente sobre as normas, as diretrizes e a legislao de
direitos intelectuais e temas correlatos;
IV indicar os parmetros tcnicos para as negociaes bilaterais e multilaterais
em matria de direitos intelectuais e temas correlatos;
V propor a ao governamental coordenada no sentido de conciliar as polticas
interna e externa;
VI aportar subsdios em matria de direitos intelectuais e temas correlatos para a
formulao e implementao de outras polticas governamentais;
316 Cf. Csar Benjamin, Lei de Patentes: Como o Brasil foi vencido, in Ateno, ano 2, n. 4, 1996. Segundo
o Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior, por meio da Portaria Interministerial n.
346, de 1990, foi criada comisso para elaborar o Projeto de Lei do Poder Executivo com vistas alterao
da Lei de Patentes de 1971, que resultou na Lei 9.279, de 1996. Em 1995 o GIPI teve seu funcionamen-
to consolidado na III Reunio da CAMEX. Vide http://www.desenvolvimento.gov.br/sitio/interna/interna.
php?area=3&menu=1779.
236
Estudos Estratgicos
VII promover a coordenao interministerial nos assuntos que sero tratados
pelo CoDiPI;
VIII realizar consultas junto a instituies acadmicas de ensino superior, ao
setor privado e a organizaes no governamentais em matria de direitos de
propriedade intelectual e temas correlatos; e
IX instruir e reportar matrias relativas aos direitos de propriedade intelectual e
temas correlatos.
Art. 3. O CoDiPI ser integrado por representantes dos seguintes rgos da
administrao pblica federal:
I Casa Civil da Presidncia da Repblica, que o presidir;
II Ministrio da Cincia, Tecnologia e Inovao;
III Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior;
IV Ministrio da Cultura;
V Ministrio das Relaes Exteriores;
VI Ministrio da Sade;
VII Ministrio da Agricultura, Pecuria e Abastecimento;
VIII Ministrio da Educao;
IX Ministrio da Fazenda;
X Secretaria de Assuntos Estratgicos da Presidncia da Repblica;
XI Ministrio do Meio Ambiente; e
XII Ministrio da Justia.
1 O Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI, a Agncia Nacional
de Vigilncia Sanitria Anvisa, o Conselho Administrativo de Defesa Econmi-
ca CADE, a Cmara de Comrcio Exterior Camex, o Conselho de Gesto
do Patrimnio Gentico CGEN, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos
Recursos Naturais Renovveis IBAMA, ou qualquer outro rgo ou ente da Ad-
ministrao Pblica, podero ser ouvidos sempre que a matria for de sua esfera
de competncia.
2 Podero ser convidados a participar das reunies do CoDiPI representantes
de outros rgos ou entes da Administrao Pblica e pessoas de notrio saber, na
forma de seu regulamento.
Art. 4. O CoDiPI deliberar em reunies plenrias, sendo facultada, sempre que
necessria, a constituio de subgrupos temticos.
1 Tanto as reunies dos subgrupos temticos como as reunies plenrias no
deliberativas podero contar com a participao de outros integrantes das pastas
indicadas no artigo 4, desde que previamente comunicado Presidncia do
CoDiPI, na forma de seu regulamento.
2 O CoDiPI deliberar mediante resolues vinculantes, por maioria simples,
obedecendo o qurum mnimo de dois teros de seus membros, cabendo ao
Presidente o voto de qualidade.
3 O CoDiPI estabelecer seu regulamento e suas normas complementares, que
devero ser aprovados por maioria absoluta.
237
4 As reunies deliberativas ordinrias do Conselho sero convocadas com
antecedncia mnima de 10 (dez) dias corridos.
Art. 5. A Secretaria-Executiva do CoDiPI ser exercida na forma de seu
regulamento.
Art. 6. A formulao e implementao, por parte dos rgos da Administrao
Pblica, de normas legais, diretrizes ou compromissos internacionais relativos
aos direitos de propriedade intelectual e temas correlatos devero ser avaliados e
aprovados previamente pelo CoDiPI, por meio de resoluo.
Art. 7. O Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual GIPI, vinculado
Cmara de Comrcio Exterior Camex, ca extinto.
1 As decises adotadas pelo GIPI permanecem vlidas.
2 O CoDiPI deve retomar as discusses em andamento no GIPI.
Art. 8. Fica revogado o Decreto de 21 de agosto de 2001, que cria o GIPI.
Art. 9. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicao.
17.2 Recomendaes
a.1) Presidncia da Repblica:
a.1.1) Avaliar a assinatura do Decreto anexo proposto, para a criao do
Conselho de Direitos de Propriedade Intelectual CoDiPI, no
mbito da Casa Civil da Presidncia da Repblica.
a.1.2) Avaliar a convenincia de tornar as resolues do novo Conselho
vinculantes.
238
Estudos Estratgicos
18. O INPI COM SEDE NA CAPITAL FEDERAL
A Lei Federal que criou o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), Lei
5.648 de 11 de dezembro de 1970, estabelece que a autarquia federal deve ter sede e
foro no Distrito Federal.
Sua atual sede e funcionamento na capital do Estado do Rio de Janeiro, portanto, ilegal.
A transferncia do INPI para o Distrito Federal possui pontos positivos, bem como
pontos negativos. inegvel que h uma grande concentrao de atividades na cidade
do Rio de Janeiro voltadas para o funcionamento do INPI naquela cidade, tais como
escritrios de advocacia especializados no assunto e agentes da propriedade industrial,
e tambm Varas especializadas da Justia Federal. Nos ltimos anos o INPI passou a
investir em novas instalaes, vez que seu prdio-sede estava em pssimas condies.
Esses so argumentos para manter o INPI no Rio de Janeiro.
Por outro lado, as decises de poltica pblica no podem car distantes do Distrito
Federal. Tendo em mente que o sistema de patentes e de direitos correlatos inuencia
o desenvolvimento econmico, tecnolgico e social do pas inteiro, no faz sentido ter
o INPI em outra localidade que no na Capital Federal. exatamente isso que manda
a Lei de criao do INPI.
Se porventura se entender que uma mudana imediata do Instituto para o Distrito
Federal for causar transtornos, sugerimos que ao menos a Presidncia, as Diretorias
e as coordenaes de reas do INPI sejam imediatamente transferidas para o Distrito
Federal, para que quem prximas ao centro de tomadas de decises de polticas p-
blicas do pas.
Com o passar dos anos, a transio total e completa pode ser feita, por meio de realo-
cao dos cargos para o Distrito Federal. Os escritrios de advocacia e os agentes de
propriedade industrial que atuam na rea de patentes e direitos correlatos podem proto-
colar os processos de forma eletrnica, sem a necessidade de estar no Distrito Federal.
J assim para todos os processos vindos do maior centro econmico e industrial do
pas: So Paulo sendo hoje a sede no Rio de Janeiro.
No incio da transio para a Capital Federal, as instalaes de exame, anlise e registro
de marcas, patentes, indicaes geogrcas, programas de computador e demais reas
de competncia do INPI poderiam continuar no Rio de Janeiro, sendo a Presidncia,
as Diretorias e as coordenaes de reas transferidas imediatamente para o Distrito
Federal. Com o transcorrer dos anos, poder ser feita melhor avaliao sobre a transfe-
rncia integral do Instituto para o Distrito Federal, como manda a Lei.
O objetivo primordial desta proposta no apenas fazer valer a Lei de criao do
INPI, mas sim de fazer com que as tomadas de decises estejam mais prximas dos
239
Ministrios que tratam dos temas relacionados aos direitos de propriedade industrial, bem
como da Presidncia da Repblica, de modo que se tenha uma poltica convergente
com o interesse nacional de desenvolvimento cientco, tecnolgico, econmico e so-
cial do Brasil.
18.1 Recomendaes
Criar Decreto estabelecendo que os cargos de Presidncia, Diretorias e coorde-
naes de reas do INPI sero exercidos no Distrito Federal.
240
Estudos Estratgicos
19. RESUMO EXECUTIVO
Este estudo se prope, luz do interesse nacional: i) servir de subsdio para uma revi-
so legislativa na rea dos direitos de patentes e correlatos; ii) propor recomendaes
para interpretao e aplicao da legislao do setor por parte do Instituto Nacional da
Propriedade Industrial, dentre outros, e iii) auxiliar na tomada de decises referentes a
polticas pblicas para o desenvolvimento nacional.
Os direitos de patentes e correlatos, se devidamente equilibrados com outros direitos
fundamentais previstos no art. 5 da Constituio Federal, devem servir de incentivo
para a inovao tecnolgica do Brasil, com vistas ao desenvolvimento cientco, tecno-
lgico, econmico e social. O sistema de patentes e direitos correlatos, portanto, deve
servir de incentivo para a inovao tecnolgica, bem como, por outro lado, promover
o acesso a essas inovaes e a capacitao tecnolgica, atendendo ao equilbrio entre a
exclusividade e a concorrncia.
317
Alis, nesse sentido, o rgo de defesa econmica e
concorrencial dos EUA claro:
Patentes invlidas ou excessivamente amplas perturbam esse equilbrio, de-
sencorajando a inovao sequencial, impedindo a concorrncia e elevando
os preos atravs de licenciamentos e litgios desnecessrios
318
Se no houver o devido equilbrio, o sistema de patentes e direitos correlatos no estar
exercendo sua funo constitucional e, por conseguinte, deve ser reformado (por meio
do Poder Legislativo), reinterpretado (por meio do Poder Judicirio), bem como ter
suas polticas pblicas repensadas (por meio do Poder Executivo), de modo a se atingir
o equilbrio necessrio, para a promoo do desenvolvimento econmico, social e tec-
nolgico do Brasil, conforme exige a clusula nalstica da nossa Constituio Federal
(art. 5, XXIX).
O Primeiro Ministro do Reino Unido, quando da encomenda do Relatrio Hargreaves
sobre Propriedade Intelectual e Crescimento, de 2011, fez a seguinte pergunta para ser
respondida pelo Professor Ian Hargreaves, responsvel pelo Relatrio: Poderia ser ver-
dade que leis [de patentes] criadas mais de trs sculos atrs, com o propsito expresso
de criar incentivos econmicos para a inovao, ao proteger os direitos dos criadores,
317 Nesse mesmo sentido o posicionamento da Federal Trade Commission (rgo equivalente ao nosso
Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE) dos EUA, em seu relatrio The Evolving IP Market
Place Aligning Patent Notice and Remedies with Competition, 2011, p. 1.
Competition, 2011, p. 1. No original: Invalid or overbroad patents disrupt that balance by discouraging follow-
-on innovation, preventing competition, and raising prices through unnecessary licensing and litigation.
241
esto hoje obstruindo a inovao e o crescimento econmico? O Professor Hargreaves
concluiu: A resposta curta : sim.
319
1. Incentivo Inovao por meio dos
Direitos de Patentes de Inveno
O sistema de patentes e de direitos correlatos no foi concebido como um m em si
mesmo. Proteger patente de inveno no o objetivo do sistema de patentes. O objeti-
vo promover a atividade inventiva, o avano tecnolgico e a transferncia e a capacita-
o tecnolgica, remunerando equitativamente o inventor e almejando um m maior:
promover o desenvolvimento cientco, econmico, social e tecnolgico. , portanto,
um meio, e no um m em si mesmo.
O Relatrio Gowers, do governo do Reino Unido, claro ao armar que mesmo os
patamares mnimos dos direitos de propriedade intelectual previstos no Acordo TRIPs
se provaram muito onerosos para alguns pases em desenvolvimento.
320
As clusulas
TRIPs-plus so mais onerosas ainda, porque vo alm do patamar mnimo exigido pelo
Acordo TRIPs, como o caso das patentes de revalidao (ou pipeline), das patentes
de novos usos e novas formas (segundos usos e poliformos), bem como dos direitos de
exclusividade de dados de testes; temas tratados nos captulos 6, 7 e 9, respectivamente,
deste estudo.
Segundo o mesmo Relatrio Gowers, verdade que foi demonstrada relao entre for-
tes direitos de patentes e elevado crescimento, mas no foi comprovada uma relao de
causa e efeito.
321
A IMITAO FOI ESSENCIAL PARA OS PASES HOJE DESENVOLVIDOS
A experincia histrica de pases atualmente avanados revela que forte proteo aos
direitos de patentes no foi uma condio essencial ao seu desenvolvimento econmico.
A maioria adotou proteo fraca e incompleta at alcanarem estgios avanados de
desenvolvimento, e muitos violaram os direitos de patentes de outros pases. (Chang,
2001 e 2009)
322
Report by Professor Ian Hargreaves, 2011, p. 1. No original: Could it be true that laws designed more than
three centuries ago with the express purpose of creating economic incentives for innovation by protecting
creators rights are today obstructing innovation and economic growth? The short answer is: yes.
322 Cf., tambm, Fbio Konder Comparato, A transferncia empresarial de tecnologia, 1984.
242
Estudos Estratgicos
A Holanda, por exemplo, revogou integralmente sua lei de patentes por 41 anos, de 1869
at 1910, de modo que o pas pudesse copiar livremente as invenes da rea qumica
da Alemanha, sua vizinha.
323
E aps consolidarem sua posio tecnolgica, esses pases que tinham adotado proteo
fraca, ou mesmo abolido suas leis de patentes, voltaram-se para o aperfeioamento inter-
nacional do sistema de proteo patentria e a exigir dos pases ainda no amadurecidos,
e que ainda no tinham atingido um grau substantivo de desenvolvimento tecnolgico,
uma paridade protetiva segundo os altos padres que aqueles conquistaram com base
na imitao.
BANCO MUNDIAL CONCLUI QUE NO H CAUSA E EFEITO
ENTRE INVESTIMENTOS ESTRANGEIROS E PROTEO A PATENTES
O Banco Mundial, em relatrio produzido em 2005, concluiu que as evidncias so
inconclusivas quanto reao dos investimentos diretos estrangeiros aos regimes de
propriedade intelectual
324
.
BANCO MUNDIAL APONTA: PRODUO DE FRMACOS
PATENTEADOS TEM OCORRIDO FORA DOS PASES EM DESENVOLVIMENTO,
APESAR DA PATENTE EXISTIR NESSES PASES
O Banco Mundial alerta que a proteo patentria fez com que diversas empresas far-
macuticas multinacionais parassem ou no iniciassem a produo e o investimento
nos pases em desenvolvimento e passassem a abastecer esses mercados com produtos
produzidos em outras localidades.
325
LABORATRIOS NACIONAIS ALERTARAM PARA OS SRIOS PROBLEMAS DA LEI DE
PATENTES, QUANDO DE SUA NEGOCIAO NA DCADA DE 1990
Segundo Carlos Alexandre Geyer, presidente da Associao dos Laboratrios Farma-
cuticos Nacionais (Alanac), quando das negociaes ocorridas na dcada de 1990,
sobre a formao da atual Lei de Patentes, as associaes representantes de laboratrios
nacionais, como a Associao Brasileira das Indstrias de Qumica Fina, Biotecnologia
e suas Especialidades (Abina) e a Alanac, lutaram para tentar convencer a sociedade
324 WORLD BANK, Global Economic Prospects 2005. Washington, 2005. p. 110. Apud JAGUARIBE, Roberto et
al. Propriedade intelectual: espaos (...), op cit. p. 292.
325 WORLD BANK, Global Economic Prospects 2005, op. cit. Apud JAGUARIBE, Roberto et al. Propriedade
intelectual: espaos (...), op cit. p. 292.
243
e os parlamentares de que o que iriam aprovar, por exigncia principalmente dos Esta-
dos Unidos, certamente traria problemas no futuro para nossa indstria (...). Tivemos
algum sucesso na Cmara dos Deputados, mas quando o projeto foi ao Senado ele foi
completamente modicado atendendo aos interesses das presses, principalmente as
norte-americanas (). Ns, ao contrrio, por exemplo, da Argentina, e atualmente da
ndia, no aproveitamos nada das prerrogativas que a legislao internacional permitia.
() Em determinados aspectos, [a atual Lei de Patentes do Brasil] est at mais rigorosa
do que a legislao norte-americana (). Infelizmente, a nossa indstria farmoqumica
foi sucateada. () A grande maioria dos parlamentares que votou a atual legislao de
patentes desconhecia seus requisitos fundamentais, aquilo que estavam votando. Hoje
acredito que a sociedade tenha evoludo nesse sentido, fora as presses que ns sofre-
mos de outros setores industrializados, de outros setores exportadores no Brasil. No
Rio Grande do Sul, no conseguimos, apesar de diretores do sistema da Federao das
Indstrias do Estado do Rio Grande do Sul (Fiergs) e apesar do presidente na poca ser
oriundo da indstria farmacutica, fechar apoio nossa luta, nossa reivindicao por
uma legislao patentria adequada, porque o setor coureiro-caladista, extremamente
forte no Brasil, foi ameaado pelo governo norte-americano de que no mais importaria
os calados brasileiros. () A sociedade brasileira foi utilizada, setores industriais, ex-
portadores na poca, foram utilizados como forma de presso para que essa legislao
de patentes fosse aprovada.
326
ESTATSTICAS INDICAM QUE O ATUAL SISTEMA DE PATENTES TEM
BENEFICIADO MAIS OS ESTRANGEIROS
Aps a entrada em vigor, em 1997, da atual Lei de Patentes, a participao de no resi-
dentes aumentou e se manteve acima de 80% dos depsitos de patentes de inveno no
Brasil, o que demonstra, entre outras coisas, que os custos de manuteno do sistema de
patentes no Brasil est sendo direcionado prioritariamente para a proteo de patentes
de estrangeiros, e no de nacionais.
Importante ressaltar que no conceito empregado ao termo residentes, esto includas
as empresas estrangeiras que possuem escritrio legalmente constitudo no Brasil. Por-
tanto, o termo residente no corresponde indstria nacional, mas sim soma de em-
presas nacionais, a empresas estrangeiras com liais legalmente constitudas no Brasil.
326 Cf. Comentrios de Carlos Alexandre Geyer, presidente da Associao dos Laboratrios Farmacuticos
Nacionais (Alanac), na mesa Harmonizao internacional: o futuro do tratado substantivo da Lei de
Patentes e suas implicaes para os pases em desenvolvimento, no Seminrio Internacional Patentes,
Inovao e Desenvolvimento (SIPID), realizado pela Associao Brasileira das Indstrias de Qumica Fina,
Biotecnologia e suas Especialidades (Abifina), em 05 e 06 de julho de 2007, no Rio de Janeiro, disponvel
em http://www.abifina.org.br/arquivos/II_sipid_3_hormonizacao.pdf.
244
Estudos Estratgicos
Pesquisa desenvolvida por Reis (2012) demonstra que seis pases dominam 90,5% do
total de pedidos de patentes de medicamentos antirretrovirais no Brasil, sendo as em-
presas dos Estados Unidos as maiores patenteadoras, respondendo sozinhas por 62% do
patenteamento. O Brasil apresenta percentual de 2,3% do total dos pedidos.
327
O SISTEMA DE PATENTES TEM SERVIDO COMO MECANISMO DE
TRANSFERNCIA DE RECURSOS DE PASES MENOS DESENVOLVIDOS
TECNOLOGICAMENTE PARA PASES RICOS
Em 1993 o dcit brasileiro no setor conhecido como direitos de propriedade intelectu-
al alcanava US$ 86 milhes. Em 2011, depois da criao da OMC e da entrada em vigor
da Lei de Patentes, este montante alcanou US$ 2,7 bilhes, conforme dados do Banco
Central do Brasil o que indica uma perda de mais de 3.000% (trs mil por cento).
Os dados evidenciam que o sistema dos monoplios jurdicos temporrios, tambm co-
nhecidos como direitos de propriedade intelectual, est funcionado como mecanismo
de transferncia de renda de pases em desenvolvimento e menos desenvolvidos para pa-
ses de economia central, no uxo inverso do estipulado por seus objetivos, bem como
dos argumentos utilizados por pases mais desenvolvidos tecnologicamente, quando das
negociaes do Acordo TRIPs da OMC.
Nas palavras de Joseph Stiglitz, Prmio Nobel de Economia em 2001, o sistema de
patentes distorcido e, com a enorme transferncia de recursos dos pases pobres para
os ricos, potencialmente desigual no nanciamento de pesquisas. A enorme transfe-
rncia de renda tem claramente um efeito negativo no desenvolvimento
328
.
BRASIL DETM MENOS DE 0,3% DOS PEDIDOS DE PATENTES NO MUNDO
Passados dez anos da introduo da Lei de Patentes, no se observa uma evoluo da
participao brasileira no cenrio mundial com base no indicador de depsitos de pa-
tentes no mundo. A participao de depsitos de brasileiros, em relao ao total mun-
dial, manteve uma mdia de 0,28%, ou seja, nem meio por cento.
329
327 Cf. Renata Reis, Panorama Patentrio dos Medicamentos Antirretrovirais no Brasil. Tese de Doutorado em
andamento, Programa de Ps Graduao em Polticas Pblicas, Estratgias e Desenvolvimento, Instituto
de Economia, Universidade Federal do Rio de Janeiro, 2012.
2004. p. 10. Traduo nossa.
329 Considerando os depsitos de brasileiros nos escritrios nacional e internacionais, em relao ao total de
depsitos mundiais. A mdia foi de 0,39%, se includos os depsitos de residentes brasileiros (includas a
as empresas estrangeiras com filial legalmente constituda no Brasil), em relao ao total de depsitos de
residentes no mundo, entre 1997 e 2007.
245
OS ESTRANGEIROS TM SE BENEFICIADO MAIS DO SISTEMA DE PATENTES NA REA
FARMACOQUMICA, DO QUE A INDSTRIA NACIONAL
Dentre as 278 patentes farmacuticas concedidas pelo INPI entre 2003 e 2008 identi-
cadas por estudo (Correa, 2011), apenas uma de titularidade de produtor brasileiro.
CONTRATOS DE TRANSFERNCIA DE TECNOLOGIA NA REA
FARMACUTICA CAI QUASE 70% APS ACORDO TRIPS
A Fiocruz revela que houve um decrscimo de quase 70% no nmero de contratos de trans-
ferncia de tecnologia no setor farmacutico, caindo de 110 em 1992, para 34 em 2001.
330
CONCORRNCIA COM GENRICOS FAZ PREO DE MEDICAMENTO DA
AIDS CAIR DE US$ 10.439,00 PARA US$ 67
No caso do tratamento da AIDS, devido concorrncia dos medicamentos genricos, o
preo da terapia trplice de primeira linha (estavudina, lamivudina e nevirapina) caiu de
US$ 10.439,00 por paciente/ano em 2000 (menor preo do original) para US$ 67 por pa-
ciente/ano (menor preo internacional genrico Aurobindo, Matrix e Cipla) em 2010.
331
BRASIL ECONOMIZOU MAIS DE US$ 1 BILHO COM ANTIRRETROVIRAIS GENRICOS
No Brasil, um estudo realizado no nal de 2007 demonstrou uma economia de recur-
sos pblicos de mais de US$ 1 bilho de 2001 a 2005, apenas no que se refere compra
de seis medicamentos antirretrovirais, devido negociao de preos em um cenrio in-
ternacional de concorrncia possibilitado pela existncia de medicamentos genricos
332
.
2. Os Requisitos de Patenteabilidade
e a Qualidade das Patentes
Os trs requisitos de patenteabilidade hoje existentes na Lei de Patentes do Brasil no-
vidade, atividade inventiva e aplicao industrial bem como os outros dois critrios do
contrato social estabelecido pelo sistema de patentes sucincia descritiva e melhor
forma de execuo devem ser rigorosamente aplicados, tanto pelo INPI, bem como
330 Cf. Oliveira, M.A.; Bermudez, J.A.Z.; Chaves, G.C. et al., op. cit.
331 Mdicos Sem Fronteiras (MSF), Untangling the Web, 2010. Disponvel em www.utw.access.org.
332 NUNN, Amy S. et al. Evolution of antiretroviral drugs costs in Brazil in the context of free and universal ac-
cess to AIDS treatment, PLOS Medicine: November 2007, Volume 4, Issue 11, e305, p1804. Disponvel em:
http://www.plosmedicine.org/article/info:doi/10.1371/journal.pmed.0040305. Acesso em 04 fevereiro 2009.
246
Estudos Estratgicos
pelo Poder Judicirio, sob pena de se conceder ou validar patentes frvolas ou mesmo
nulas e, assim, sem qualidade.
333
Os trs requisitos so: (a) novidade, ou seja, imprescindvel que a inveno seja dife-
rente de tudo que foi tornado acessvel ao pblico antes da data de depsito do pedido
de patente, por descrio escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou
no exterior; (b) atividade inventiva, por meio da qual se entende que a inveno no
poder ser considerada evidente ou bvia para um tcnico no assunto, e (c) aplicao
industrial, que a possibilidade de a inveno ser utilizada ou produzida em qualquer
tipo de indstria. Como dito, alm dos requisitos tradicionais, h outros dois critrios
que fazem parte do contrato social estabelecido pelo sistema de patentes, de modo a
criar um equilbrio entre o interesse privado dos titulares das patentes e o interesse p-
blico de acesso s tecnologias patenteadas: (d) a sucincia descritiva, que exige que
o produto ou processo solicitado como patente seja clara e sucientemente descrito,
de modo que um tcnico na rea tenha plena capacidade de produzir a patente e, por
m, (e) a melhor forma de execuo (best mode), que exige que a melhor forma de se
executar a inveno reivindicada seja expressamente detalhada, sob pena de nulidade.
O estudo-referncia CIPR do governo do Reino Unido, ao analisar quais as melhores
medidas a serem adotadas por pases em desenvolvimento, para seus respectivos siste-
mas de patentes, recomendou que os requisitos de patenteabilidade sejam aplicados por
meio de padres mais elevados que os aplicados atualmente em pases desenvolvidos.
334

justamente isso que Estados emergentes, como ndia e China, zeram recentemente
com a reviso de suas leis de patentes, em 2005 e 2008, respectivamente.
335
NOVIDADE
Recomendamos que o Brasil continue adotando e aplicando o regime da novidade
absoluta, de forma que patentes no inovadoras no sejam indevidamente concedidas.
Alis, em um mundo verdadeiramente globalizado, e com a existncia da OMC, no
quer nos parecer sensato adotar o princpio da novidade relativa.
333 Nesse sentido, a recomendao do Relatrio Hargreaves, do governo do Reino Unido, de que deve-se ga-
rantir que apenas patentes de alta qualidade sejam concedidas. Cf. Ian Hargreaves, Digital Opportunity.
A Review of Intellectual Property and Growth. An Independent Report by Professor Ian Hargreaves,
2011, p 58.
335 A ndia revisou sua Lei de Patentes em 2005 e implementou requisitos de patenteabilidade mais elevados.
Cf. Feroz Ali Khader, The Law of Patents With a Special Focus on Pharmaceuticals in India, LexisNexis
Butterworths, 2007, e Srividhya Ragavan e Feroz Ali Khader, Proof of Progress: The Role of the Obviousness
Standard in the Indian Patent Office, Global Perspectives on Patent Law, 2012. A China revisou sua lei de
patentes em 2008 e tambm implementou requisitos de patenteabilidade mais elevados. Cf. EU-China
Project on the Protection of Intellectual Property Rights (IPR2), Third Revision of Chinas Patent Law: Legal
texts and documents on the drafting process 2006-2008, 2010.
247
ATIVIDADE INVENTIVA
O requisito da atividade inventiva crucial para que se aplique uma poltica pblica
condizente com o atual estgio de desenvolvimento tecnolgico do Brasil, bem como
para que o sistema de patentes respeite a clusula nalstica constitucional de promover
o desenvolvimento tecnolgico, econmico e social (art. 5, XXIX, CF).
Nesse sentido, o Relatrio Gowers, do governo do Reino Unido, recomenda que a
remoo de patentes de baixa qualidade vai melhorar a qualidade das patentes. (...) Isto
pode ser alcanado atravs de uma aplicao rigorosa do requisito da novidade e do
requisito da atividade inventiva (...).
336
O requisito da atividade inventiva deve ser aplicado de forma a incentivar a inovao
sequencial, tambm conhecida como follow-on innovation, ou melhoramentos em
relao a uma inovao inicial.
rgo de defesa econmica e concorrencial dos EUA sugere, por exemplo, que o requi-
sito da atividade inventiva, mesmo para aquele pas, que detm alto grau de desenvolvi-
mento tecnolgico, seja aplicado com certo grau de rigor; e faz a seguinte recomenda-
o para a aplicao ideal do requisito da atividade inventiva: se a inveno objeto de
anlise fosse surgir (e fosse ser divulgada e comercialmente explorada) muito em breve,
ento essa inveno no merece ser patenteada.
337
SUFICINCIA DESCRITIVA
No captulo sobre o pedido de patente, a Lei brasileira de Patentes clara ao exigir que O
relatrio dever descrever clara e sucientemente o objeto, de modo a possibilitar sua rea-
lizao por tcnico no assunto e indicar, quando for o caso, a melhor forma de execuo.
(grifamos art. 24) Alm da sucincia descritiva do relatrio, tambm as reivindicaes
devem obrigatoriamente ser fundamentadas, indicando as particularidades do pedido e
denindo, de modo claro e preciso, a matria objeto da proteo. (art. 25)
A sucincia descritiva condio sine qua non para que uma patente seja concedida e,
portanto, para que seja considerada vlida. Se o pedido da patente no for acompanhado
de descrio clara e suciente, de modo a possibilitar que um tcnico no assunto consiga
produzir o objeto da patente, a mesma no pode ser concedida e se o for, ser nula.
338
337 Cf. Federal Trade Commission, op. cit., captulo 4, p. 6.
248
Estudos Estratgicos
MELHOR FORMA DE EXECUO best mode
A divulgao da melhor maneira de se executar uma inveno a regra nos EUA (best
mode). No apenas o contedo reivindicado no pedido da patente deve ser descrito na
sua integralidade, mas tambm qual a melhor forma de se produzir a inveno pleite-
ada, sob pena de nulidade, caso haja descumprimento dessa clusula.
O art. 24 da Lei brasileira de Patentes exige que O relatrio dever descrever clara e
sucientemente o objeto, de modo a possibilitar sua realizao por tcnico no assunto e
indicar, quando for o caso, a melhor forma de execuo. (grifamos).
Para que a clusula nalstica da Constituio Federal sobre o sistema de patentes seja
respeitada, o critrio da melhor forma de execuo de uma inveno deve obrigatoria-
mente ser observado, sob pena de nulidade da patente do contrrio, o contrato social
estabelecido pelo sistema de patentes no estaria observado, desrespeitando o equilbrio
criado entre os interesses privados e pblicos.
Com a aplicao de padres mais elevados dos requisitos de patenteabilidade, estar-se-
- incentivando a capacitao e o desenvolvimento tecnolgico do Brasil, vez que por
nos encontrarmos em padro de desenvolvimento tecnolgico menos avanado que,
por exemplo, os EUA, Europa, Japo e Coreia do Sul, teremos a possibilidade jurdica
(no infringiremos patentes de empresas estrangeiras) e o tempo necessrio para ama-
durecermos nosso grau de desenvolvimento tecnolgico. Esta foi, exatamente, a poltica
pblica adotada tanto pela Coreia do Sul, bem como por Taiwan, para auxiliar esses
pases a se desenvolverem tecnologicamente: primeiro imitar tecnologias desenvolvidas
por outros pases e depois desenvolver suas prprias tecnologias.
249
Recomendaes
mento da qualidade das patentes concedidas e da aplicao mais rigorosa do re-
quisito da atividade inventiva (ver art. 3 do Projeto de Lei n. 5.402/2013 anexo,
suciente, clara e completa para permitir que todos os aspectos
da inveno sejam executados, de modo preciso, por um tcnico
no assunto, sob pena de a patente ser nula e inconstitucional;
patente; e
b.2) Anvisa:
250
Estudos Estratgicos
3. Oposio prvia concesso de patente
RENOMADOS ESTUDOS RECOMENDAM A OPOSIO PRVIA
Os professores das Universidades de Harvard e de Brandeis, Josh Lerner e Adam Jaffe,
recomendam a criao de um sistema de oposio antes da concesso das patentes no
pas de origem deles.
339
O estudo-referncia CIPR do governo do Reino Unido faz a
mesma sugesto.
340
PARTICIPAO DE ESPECIALISTAS NAS OPOSIES PRVIAS A PATENTES
A Lei de 1969 ia alm e exigia, quando da interposio de oposio por terceiros, exame
tcnico suplementar, facultando ao INPI a consulta a especialistas na rea em questo
como, por exemplo, professores universitrios. Esse procedimento exemplar e vai ao en-
contro da evoluo natural da sociedade: de trabalhar em colaborao. Essa medida tende
a aumentar a qualidade no exame das patentes e, por conseguinte, a qualidade das paten-
tes concedidas o que daria menos margem a patentes nulas e a insegurana jurdica.
OPOSIO PRVIA CONCESSO:
TENDNCIA MUNDIAL PARA MELHORAR A QUALIDADE DAS PATENTES
H um movimento em mbito mundial para se adotar a oposio prvia concesso de
patentes. Como mencionado anteriormente, tanto a ndia, em 2005, como a China, em
2008, alteraram suas leis de patentes para implementar o sistema da oposio prvia antes
da concesso de patentes. Apesar de os Estados Unidos, por exemplo, no adotarem um
340 Commission on Intellectual Property Rights. Integrating intellectual property rights and developing po-
licy, Report of the Commission on intellectual property rights, London, UK 2002 (verso em portugus).
251
processo de oposio prvia antes da concesso de patentes, aquele pas prev um proce-
dimento de reexame administrativo aps a concesso. E j faz alguns anos que se tem
debatido e desenhado um sistema de oposio prvia antes da concesso de patentes nos
EUA (pre-grant opposition), justamente para se aumentar a qualidade das patentes con-
cedidas, evitando-se, por conseguinte, litgios longos e custosos, bem como uma grande
insegurana jurdica causada por muitas patentes nulas.
Recomendaes
Aprovar o projeto de lei n. 5.402/2013 proposto que modica a Lei 9.279/96,
para implementar o mecanismo de oposio prvia concesso de patentes o
que aumentar a qualidade das patentes concedidas e diminuir substancialmen-
te a insegurana jurdica gerada por patentes frvolas ou mesmo nulas (ver arts.
3 e 4 do Projeto de Lei n. 5.402/2013 anexo, que alteram o art. 31 e criam o
art. 31-A da Lei de Patentes, respectivamente).
b.1.1) investir em tecnologia para melhorar a base de dados brasileira
de patentes a m de se oferecer a todos, por meio de padres
tecnolgicos abertos, acesso a respostas precisas e detalhadas sobre
o processamento de todos os pedidos de patente e as condies de
todas as patentes concedidas;
b.2) ao MCTI:
lidade das mesmas, a m de auxiliar os examinadores do INPI na identicao
objetivando aumentar a qualidade das patentes concedidas.
252
Estudos Estratgicos
4. No extenso do prazo de patentes
Como fator de grande impacto no acesso aos bens patenteados, e para que o sistema
de patentes seja devidamente equilibrado, o perodo de validade de uma patente deve
ser aquele estritamente necessrio para possibilitar o retorno do investimento feito pelo
titular da patente nem um dia a menos, nem um dia a mais.
Como a concesso de uma patente pode ter impacto negativo no acesso ao objeto pa-
tenteado, por poder restringir a concorrncia e limitar a opo de compra a um nico
fornecedor, possibilitando, assim, a prtica de preos elevados diante da situao de mo-
noplio jurdico temporrio, alguns pesos e contrapesos devem ser aplicados. No caso
dos produtos farmacuticos, por exemplo, a concesso da patente diculta a efetivao
de polticas pblicas na rea da sade, alm de restringir o acesso a tratamento adequa-
do para grande parte da populao, em razo dos altos preos cobrados pelo detentor
da patente. Assim, o perodo de vigncia da patente deve ser limitado ao estabelecido
em acordos pelos pases em mbito internacional, no sendo permitido qualquer tipo
de extenso.
O Acordo TRIPs da OMC estabelece um patamar mnimo de vigncia das patentes em
20 anos. Qualquer prazo alm desse perodo altera o sistema de troca entre o interesse
pblico e o interesse privado, estabelecido entre a sociedade e o titular da patente, e vai
alm do obrigatrio estipulado pelas obrigaes internacionais assumidas pelo Brasil na
rea de patentes.
A extenso do prazo de vigncia da patente em razo de atraso em sua concesso uma
medida TRIPs-plus e, como tal, deve ser excluda da lei brasileira, tendo em vista o inte-
resse social em acessar a tecnologia patenteada to logo os 20 anos de vigncia expirem,
especialmente no caso de tecnologias que possuem impacto na efetivao dos direitos
humanos, como o caso dos medicamentos.
A lei brasileira de patentes atualmente estabelece que o prazo de vigncia de uma paten-
te de inveno de 20 anos contados da data de depsito ou 10 anos contados da data
de concesso, em caso de demora na concesso da patente (pargrafo nico do art. 40
da Lei de Patentes).
Assim, caso haja uma diferena de mais de 10 anos entre a data de depsito e a data
de concesso, a vigncia da patente ser de mais de 20 anos contatos a partir da data
de depsito. Ou seja, o pargrafo nico do artigo 40 da Lei de Patentes cria, a partir de
eventual inoperncia do INPI, a possibilidade de uma extenso no razovel no prazo
de proteo conferido pela patente, em detrimento do interesse pblico.
Cumpre ressaltar que o Acordo TRIPs da OMC no exige essa proteo mnima de 10
anos contados do depsito do pedido da patente.
253
H tentativas de se estender o prazo de uma patente por vrios anos alm do prazo mxi-
mo de proteo, que de 20 (vinte) anos. Foi pleiteada a vigncia at 2016 da patente da
Bifentrina, que foi depositada em 1979, ou seja, para que casse em vigor por 37 (trinta
e sete) anos, 17 (dezessete) anos alm do prazo de validade de uma patente.
341
O importante dotar o INPI das condies necessrias para cumprir a sua funo em
prazos razoveis, e no criar condies para aumentar o prazo de proteo em funo
da atual incapacidade do INPI de examinar tempestivamente todos os pedidos de pa-
tentes depositados.
Recomendaes
341
341 Cf. Barbosa, Pedro Marcos Nunes. Op. cit.
5. Uso governamental
Por meio do mecanismo do uso governamental, tambm conhecido por uso pblico
no comercial, o Estado tem o direito de usar, ou autorizar terceiros a usar em seu nome
e para ns especcos e no comerciais, qualquer patente por ele concedida, seja de
produto ou de processo, mediante comunicao ao titular da patente e xao de uma
remunerao adequada, conforme previsto no Acordo TRIPs da OMC (art. 31, b).
importante ressaltar que o uso governamental tambm se aplica no caso de um ente pri-
vado produzir um bem para ser comprado exclusivamente pelo Estado (Correa, 2002).
Esta remunerao no equivalente aos royalties comumente xados no licencia-
mento voluntrio ou compulsrio que tenha objetivos comerciais. Aqui se trata de es-
tabelecer apenas uma remunerao ao titular da patente, a qual estar desvinculada
dos aspectos do lucro, uma vez que a tecnologia objeto de uso governamental serve ao
interesse pblico, no sendo utilizada para obteno de lucro.
Este instituto propicia ao Estado a oportunidade de corrigir determinadas situaes
nas quais os direitos de patentes e criaes industriais dicultam o acesso a uma tec-
nologia essencial.
254
Estudos Estratgicos
A lei brasileira de patentes contempla as muitas salvaguardas, mas omissa quanto
importante salvaguarda representada pelo uso governamental. Embora ausente da Lei
de Patentes, o instituto do uso governamental no estranho ao arcabouo jurdico
brasileiro eis que consta da Lei 11.484, de 31 de maio de 2007, a qual trata da proteo
topograa de circuitos integrados, tambm conhecidos como chips.
A incluso da salvaguarda do uso governamental na lei brasileira que regula direitos
de patentes e correlatos oferecer sociedade e ao Ente Pblico um importante instru-
mento de equilbrio, conforme previsto e autorizado pelas regras multilaterais da OMC,
para alavancar as polticas pblicas destinadas a satisfazer importantes demandas sociais
na esfera da defesa nacional, da educao, da segurana alimentar, do desenvolvimento
tecnolgico, bem como da sade pblica.
Conforme estabelecido pelo prprio Acordo TRIPs da OMC, no caso de uso pblico
no comercial, por exemplo, no h obrigatoriedade de negociao prvia com o titular
da patente, permanecendo vlidas as demais condies, inclusive a obrigatoriedade de
remunerao do titular. Nos casos de uso governamental, sequer h obrigao de emisso
de uma licena, sendo a remunerao do titular a nica obrigao (Love, 2002, p. 74).
Em linhas gerais, se comparada emisso de uma licena compulsria, o uso governa-
mental das patentes similar, mas uma forma muito mais direta e menos restritiva
de autorizao de uso sem a prvia autorizao do titular, podendo ser perfeitamente
ajustado aos interesses de sociedades carentes de, por exemplo, medicamentos a preos
compatveis com o poder aquisitivo local, bem como com a necessidade de acesso tec-
nologia para a produo local (Love, 2002, p.75). Cabe ressaltar que no apenas a pro-
duo local dos produtos pode ser autorizada pelo governo, como tambm permitida a
importao do produto para uso governamental (Love, 2002, p.75), assim como possvel
que um ente privado produza um bem para uso exclusivo pelo Estado (Correa, 2002).
A legislao brasileira estabeleceu diversos fundamentos para a emisso de licenas
compulsrias, no entanto, no estabeleceu um mtodo mais simplicado para o uso
governamental das patentes, como faz a legislao de muitos pases. No Brasil, a Lei de
Patentes, no artigo 68, prev que o titular car sujeito a ter a patente licenciada com-
pulsoriamente se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva ou por meio dela
praticar abuso de poder econmico.
A exemplo de vrios pases desenvolvidos tecnologicamente um mecanismo mais sim-
plicado e menos restritivo para o uso governamental ou pblico no comercial das
patentes deve ser adotado pelo Brasil, conforme autorizado pela OMC, independente-
mente das hipteses de emisso de licena compulsria, que continuaro a ser regidas
pela legislao j existente.
255
EXEMPLOS DE PASES QUE AUTORIZAM E UTILIZAM O USO
GOVERNAMENTAL DE PATENTES
De acordo com estudo realizado por James Love (2002), muitos pases possuem boas
leis para o uso pblico das patentes. Nos Estados Unidos da Amrica (Seo 28 do
United States Code, pargrafo 1.498), por exemplo, o governo pode utilizar uma pa-
tente ou autorizar o uso por terceiros para praticamente qualquer uso pblico, sem
negociao prvia. Os titulares da patente no tm o direito de questionar a validade
desse uso, podendo apenas questionar a remunerao que foi estabelecida.
342
Dispositi-
vos similares foram adotados pela legislao de diversos pases como Austrlia, Irlanda,
Itlia, Alemanha, Nova Zelndia, Filipinas, Malsia, Cingapura, dentre muitos outros
(Love, 2002).
O Reino Unido tambm adotou mecanismo semelhante para permitir o direito auto-
mtico de uso de uma inveno patenteada por parte do governo ou de terceiros por
ele autorizado (artigo 55, uso de invenes patenteadas para servios da Coroa).
343
Na
ndia, o governo ou qualquer pessoa por ele autorizada pode usar uma inveno paten-
teada para ns de uso governamental, sendo prevista como contrapartida uma remune-
rao nanceira pelo uso (artigo 100).
344
Canad, Espanha e China tambm integram
a extensa lista de pases que preveem o uso pblico de patentes em suas legislaes.
345
Os EUA so o pas que mais extensa e intensamente se utiliza do uso governamental
de patentes, especialmente para programas governamentais relacionados defesa e
energia, mas tambm na rea da proteo sade, de que so exemplos os casos do
Meprobamato e do Tamiu. A lei americana institui o uso governamental na seo 28,
pargrafo 1.498 do U.S. Code.
As disposies elencadas no Artigo 31 do Acordo TRIPs no se referem exclusivamente ao
uso da licena compulsria, mas tambm ao uso pblico no comercial. Essa diferencia-
o importante do ponto de vista do marco legal, na medida em que existem diferenas
substantivas entre as licenas compulsrias e os usos governamentais ou pblicos no
comerciais. Dessa forma, propomos o seguinte aprimoramento da Lei de Patentes.
342 Oliveira, Marcos. Medicamentos essenciais e licenas governamentais. Facto Abifina, edio n 5,
jan/fev 2007.
344 Idem.
345 Idem.
256
Estudos Estratgicos
6. Patentes pipeline (ou de revalidao)
As patentes pipeline tambm so conhecidas por patentes de revalidao.
As patentes pipeline possibilitaram depsitos de patentes em campos tecnolgicos (prin-
cipalmente medicamentos e alimentos) para os quais o Brasil no concedia patentes at
a entrada em vigor da atual Lei de Patentes, conforme previsto nos artigos 230 e 231,
da Lei 9.279/96.
Essas patentes tiveram um mecanismo de processamento diferente das demais paten-
tes solicitadas no Brasil. O depsito de pedido de patente pelo mecanismo pipeline
foi aceito pelo perodo de um ano, entre maio de 1996 e maio de 1997, e revalida-
riam nacionalmente patentes de medicamentos, alimentos e produtos e processos
qumico-farmacuticos concedidos em outros pases.
Esses pedidos vindos do exterior passaram apenas por uma anlise formal e seguiram
os termos da patente concedida no exterior, no sendo submetidos a uma anlise tc-
nica dos requisitos de patenteabilidade pelo INPI. Nesse sentido, o Brasil abriu mo da
faculdade de interpretar os requisitos de patenteabilidade de acordo com seus prprios
critrios e interesses.
Tais pedidos de patentes pipeline j haviam sido depositados em outros pases. As infor-
maes contidas nas patentes j estavam publicadas em revistas de propriedade indus-
trial e outros meios.
A adoo do mecanismo pipeline foi alm das obrigaes assumidas em mbito interna-
cional perante a OMC. O Brasil no estava obrigado a adotar esse tipo de patente, uma
vez que no era exigido pelo Acordo TRIPs.
Nesse perodo de um ano, foram depositados no Brasil 1.182 pedidos de patente atravs
do mecanismo pipeline.
Recomendaes
Aprovar o projeto de lei n. 5.402/2013 proposto, de modo a implementar a
salvaguarda do uso pblico no comercial previsto no Acordo TRIPs da OMC
(ver art. 4 do Projeto de Lei n. 5.402/2013 anexo, que cria o art. 43-A da Lei
de Patentes).
257
PATENTES PIPELINE SO NULAS E INCONSTITUCIONAIS
Quando esses pedidos foram depositados no Brasil, os mesmos j no cumpriam o
requisito da novidade, uma vez que as informaes j estavam em domnio pblico e
j faziam parte do estado da tcnica. Ou seja, essas patentes jamais poderiam ter sido
concedidas, vez que no preenchiam um dos requisitos de patenteabilidade. So, por-
tanto, patentes nulas.
346
Alm de nulas, as patentes pipeline so, tambm, inconstitucionais, uma vez que violam
a clusula nalstica
347
determinada pela Constituio Federal de 1988, ao assegurar
que o privilgio temporrio de explorao para criaes industriais somente dever ser
concedido tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econ-
mico do pas (artigo 5, XXIX).
348
Segundo o professor e jurista Denis Borges Barbosa, a concesso de patentes pipeline
viola o princpio da inderrogabilidade do domnio pblico e afronta o direito adquirido
da coletividade.
349
De fato, um conhecimento, aps ter entrado em domnio pblico, no
pode mais dele ser retirado. O ingresso no domnio pblico faz com que determinado
bem se torne comum a todos e a coletividade adquire o direito de mant-lo disponvel,
impedindo sua apropriao individual.
O prprio Ministro da Sade poca da elaborao da Lei de Patentes, Jos Serra,
reconheceu que: a incorporao do mecanismo do pipeline lei de patentes foi uma
concesso desnecessria feita pelo Brasil, dado que no era uma exigncia do Acordo
TRIPs, sendo alvo de crticas at hoje.
A adoo de um mecanismo como o pipeline chegou a ser proposta pelos Estados Uni-
dos durante o processo de negociao do Acordo TRIPs, sendo rejeitada pelos demais
pases por ser incompatvel com o sistema internacional que estava sendo criado
350
. A
prpria OMC j se manifestou no sentido de que o Acordo TRIPs no requereu a pro-
teo de invenes que estavam no pipeline.
351
347 Barbosa, Denis B. Inconstitucionalidade das patentes pipeline, 2006.
348 Cf. Antnio Jos Avel Nunes et al. A inconstitucionalidade das patentes pipeline brasileiras, in Revista
Eletrnica do Instituto Brasileiro de Propriedade Intelectual (IBPI), Patentes Pipeline, edio especial, no-
vembro de 2009.
349 Idem.
350 Neste sentido, ver apresentaes de Nuno Pires de Carvalho, Diretor conselheiro do Departamento de
Desenvolvimento Econmico da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) e de Denis
Barbosa, professor da PUC/RJ, no Seminrio de Estudos Jurdicos sobre a Propriedade Industrial, Braslia,
Conselho da Justia Federal, 2006.
351 Organizao Mundial do Comrcio OMC. Disponvel em: <http://www.wto.org/english/tratop_e/
trips_e/pharma_ato186_e.htm>. Acesso em: 14 nov. 2007.
258
Estudos Estratgicos
EXEMPLOS DE MEDICAMENTOS QUE FORAM PATENTEADOS VIA MECANISMO
PIPELINE E QUE PREJUDICARAM IMENSAMENTE O BRASIL
Alguns medicamentos utilizados no tratamento da AIDS, tais como o Efavirenz, Aba-
cavir, Amprenavir, Lopinavir, Lopinavir/Ritonavir e Nelnavir foram patenteados por
meio do mecanismo pipeline e, portanto, excluram a populao e o governo de terem
acesso a tais medicamentos, sem ter de pagar royalties aos (supostos) titulares das paten-
tes. Medicamentos para tratamento de cncer, Alzheimer, Parkinson e esquizofrenia
tambm foram patenteados por meio do mecanismo pipeline, alguns dos quais esto
includos no Programa de Medicamentos Excepcionais, nanciado pelo Ministrio da
Sade e gerenciado pelas Secretarias Estaduais ou Municipais de Assistncia Sade.
Esses medicamentos oneraram o sistema pblico de sade de forma absolutamente
excessiva na medida em que o Brasil cou impossibilitado de adquirir verses genri-
cas mais baratas disponveis no mercado internacional ou de produzi-los localmente a
preos mais acessveis.
No caso do medicamento Mesilato de Imatinib (Glivec) da empresa Novartis, utiliza-
do no tratamento da leucemia mielide crnica, o governo brasileiro no pode comprar
verses mais baratas, mesmo havendo verses genricas comercializadas a preos subs-
tancialmente mais baixos no mercado internacional, uma vez que este medicamento
protegido no Brasil por uma patente pipeline.
O custo (em dlares) por paciente/ano do medicamento Glivec, pago pelo SUS e ofere-
cido em sua verso genrica na ndia, no ano de 2008, demonstra o prejuzo que as paten-
tes pipeline geram para o governo brasileiro: US$ 29.612,00 (custo SUS) x US$ 1.642,00
(custo genrico na ndia).
PREJUZOS CAUSADOS PELAS PATENTES PIPELINE
Um parecer tcnico do Instituto de Economia da Universidade Federal do Rio de Ja-
neiro calcula que o prejuzo causado pela adoo do mecanismo pipeline no Brasil no
caso de compras governamentais, ocorridas entre 2001 e 2007, de cinco medicamentos
antirretrovirais (ARVs) utilizados no tratamento da AIDS cou na casa dos US$ 420 a
519 milhes, se comparado com preos da OMS, ou se comparado com preos da M-
dico Sem Fronteiras (MSF), respectivamente (Hasenclever et. al., 2010).
Considerando que o clculo apresentado no grco 7, p. 114, abrange apenas o total da
compra de cinco medicamentos antirretrovirais (ARVs), no perodo entre 2001 e 2007,
e que o nmero de patentes depositadas via o mecanismo pipeline, como visto, chega a
1.182, o mesmo parecer tcnico do Instituto de Economia da UFRJ estima que o Brasil
259
tenha tido um prejuzo da ordem de bilhes de dlares com as concesses de patentes
pipeline (Hasenclever et. al., 2010, p. 177).
352
ESTUDO CALCULA QUE BRASIL DEIXOU DE FATURAR QUASE
US$ 1 BILHO NA REA FARMACOQUMICA
No mesmo sentido, estudo realizado pela Abina Associao Brasileira das Inds-
trias de Qumica Fina, Biotecnologia e suas Especialidades
353
revela que, em 2003, o
setor qumico, com importaes anuais da ordem de 7,5 bilhes de dlares era o maior
responsvel pelo dcit comercial brasileiro e dentro dele se destacava o subsetor de
qumica na com importaes de cerca de 3,5 bilhes de dlares.
Em decorrncia desses fatos, o estudo conclui que quase um bilho de dlares ao ano
deixam de ser faturados pelo parque farmacoqumico nacional, valor que expressa as
importaes atuais e que cinco vezes superior s exportaes, resultando elevado
dcit na balana comercial do segmento, alm da grande reduo de empregos al-
tamente qualicados.
Em 2009, o Procurador-Geral da Repblica, na poca Antnio Fernando Barros e Silva
de Souza, props perante o STF uma ADI tendo por objeto os artigos 230 e 231 da Lei
de Patentes.
354
A ao foi autuada sob o nmero 4.234 e distribuda Ministra Crmem
Lcia Antunes Rocha. A Ministra relatora determinou a solicitao de informaes ao
Congresso Nacional e ao Presidente da Repblica e, logo aps, vista ao Advogado-Geral
da Unio e ao Procurador-Geral da Repblica para manifestao.
As respectivas informaes e manifestaes foram devidamente prestadas nos autos,
assim como foram apresentadas manifestaes por diversas organizaes da sociedade
civil, governamentais e da indstria, na qualidade de amicus curiae
355
. A ADI ainda
aguarda julgamento pelo STF. Caso o mecanismo pipeline seja declarado inconstitu-
cional pelo STF, as tecnologias protegidas pelas patentes por ele concedidas retornaro
ao domnio pblico no Brasil, vez que essas patentes seriam consideradas nulas de pleno
352 Hasenclever, Lia; Lopes, Rodrigo; Chaves, Gabriela Costa; Reis, Renata; Vieira, Marcela Fogaa. O Instituto
de patentes pipeline e o acesso a medicamentos: aspectos econmicos e jurdicos deletrios economia
da sade. In Revista de direito Sanitrio, So Paulo v. 11, n 2 p. 164-188, jul/out.2010.
353 ABIFINA. A indstria farmoqumica no Brasil. Apresentao Subcomisso Especial de Assistncia
Farmacutica e outros Insumos da Comisso de Seguridade Social e Famlia da Cmara dos Deputados.
Junho de 2003. Disponvel em <http://www.abifina.org.br/arquivos/abf_publicacoes/A_industria_far-
mo.pdf>. Acesso: 14 nov. 2008.
354 Para uma anlise detalhada dos principais argumentos trazidos na ADI 4234, ver Vieira, Marcela Cristina
Fogaa. Proteo patentria para produtos e processos farmacuticos: a questo da constitucionalidade
das patentes pipeline. Monografia de concluso do Curso de Ps-Graduao latu sensu em Direito da
Propriedade Intelectual e das Novas Tecnologias da Informao. Fundao Armando lvares Penteado
FAAP. 2010.
355 Todas as peas processuais esto disponveis para consulta na pgina eletrnica do Supremo Tribunal
Federal (www.stf.jus.br), no andamento processual da ADI 4234.
260
Estudos Estratgicos
direito. Em sendo nulas, tcnica e juridicamente, os royalties pagos deveriam ser restitu-
dos, vez que foram pagos tendo em vista objeto no existente juridicamente.
EXEMPLO DO VIAGRA
O caso mais divulgado no Brasil foi o pedido de extenso da patente do medicamento
Viagra. O INPI conseguiu derrubar a extenso do prazo da patente do seu princpio
ativo: a Segunda Seo do STJ entendeu que a patente deveria valer at junho de 2010,
e no at junho de 2011, como havia obtido a Pzer em instncias inferiores.
O relator do caso, Ministro Joo Otvio de Noronha, votou a favor do recurso impe-
trado pelo INPI, em parceria com a Procuradoria-Geral Federal, defendendo o m da
validade da patente no prazo original mais curto. Em seu voto, o relator armou que o
prazo de proteo nas patentes pipeline, como a do Viagra, deve ser contado a partir do
primeiro depsito no exterior, mesmo que ele seja abandonado, e mencionou o princ-
pio da independncia das patentes para mostrar que nem sempre a validade igual em
todos os pases. No caso do Viagra, o primeiro depsito foi em 1990, na Gr-Bretanha,
mas houve uma desistncia em prol de um pedido posterior.
Em maro de 2012, uma deciso judicial anulou a patente do lopinavir, um dos princ-
pios ativos do medicamento Kaletra, da empresa farmacutica Abbott, que faz parte do
coquetel anti-AIDS distribudo pelo governo federal. A juza federal Daniela Madeira
armou que a patente no seria vlida por falta de avaliao da Anvisa antes da conces-
so da patente e devido prpria inconstitucionalidade do mecanismo pipeline.
Esta patente foi concedida em 2000, portanto deveria ter passado pela avaliao da An-
visa. A revalidao pelo pipeline seria inconstitucional por conceder monoplio jurdico
temporrio a um medicamento que j estava em domnio pblico, segundo o advogado
do laboratrio Cristlia, responsvel pelo processo.
A adoo de mecanismos de concesso de patentes do tipo pipeline foi rechaada por
diversos pases, e naqueles que o adotaram foi declarada invlida por no ser compatvel
com o conceito de novidade absoluta nem com o princpio de prioridade adotados pelos
tratados internacionais que regulam os direitos de patentes.
261
Consideraes
Considerando que as patentes vigentes em decorrncia deste mecanismo pipeline
existem em decorrncia de disposio transitria prevista na Lei de Patentes,
para patentes depositadas apenas entre maio de 1996 e maio de 1997, e conside-
rando que h uma ao direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tri-
bunal Federal, que contesta a validade deste mecanismo e de todas as patentes
concedidas por meio deste mecanismo, ca a cargo do STF decidir sobre a cons-
titucionalidade ou no do mecanismo pipeline e de todas as patentes concedidas
por meio deste mecanismo.
7. Patentes de Polimorfos e de Segundos Usos
7.1 Polimorfos
POLIMORFISMO
Polimorsmo a qualidade de uma substncia qumica de se apresentar no estado sli-
do sob mais de uma forma ou estrutura cristalina, em decorrncia do prprio processo
de cristalizao. Em outras palavras, polimorfos so as diferentes formas cristalinas de
uma mesma substncia. Cada forma cristalina distinta da substncia original (forma
amorfa), e pode ou no apresentar propriedades distintas, que podem ser viveis para o
uso teraputico.
As formas polimrcas so propriedades intrnsecas das molculas, no podendo, por-
tanto, ser consideradas como uma inveno do ser humano, tratando-se, pois, de desco-
bertas. As descobertas no so consideradas invenes e, por isso, no so patenteveis,
de acordo com o artigo 10, I, da Lei de Patentes.
A busca pela forma polimrca mais adequada para melhorar a estabilidade, a solubi-
lidade, a biodisponibilidade e a processabilidade da forma slida de uma determinada
substncia pode j estar descrita no estado da tcnica e, portanto, caso seja este o caso,
no possuir atividade inventiva um dos requisitos essencais para patenteabilidade.
262
Estudos Estratgicos
OS REQUISITOS DE PATENTEABILIDADE SO LIVREMENTE ESTABELECIDOS
PELA POLTICA PBLICA DE CADA PAS
A questo da patenteabilidade de segundos usos e de formas polimrcas est relacio-
nada interpretao que um determinado pas decide dar aos requisitos de patenteabili-
dade e demais critrios previstos em lei. Como mencionado, o Acordo TRIPs da OMC
permite aos pases membros adotar suas prprias formas de interpretao dos requisitos
de patenteabilidade novidade, atividade inventiva e aplicao industrial bem como
dos demais critrios previstos em lei. Em sntese, no se trata apenas de uma deciso
tcnica mas, acima de tudo, de uma deciso poltica sobre a forma pela qual o Brasil
deseja interpretar e aplicar os critrios de patenteabilidade no pas, de modo a promover
o desenvolvimento econmico, social e tecnolgico, conforme estabelecido na clusula
nalstica da Constituio Federal (art. 5, CF/88).
Os novos processos para a obteno de uma forma polimrca podero ser eventual-
mente patenteveis, desde que atendam aos requisitos de novidade, atividade inventiva
e aplicao industrial, bem como aos critiros de sucincia descritiva e melhor forma
de execuo. Os produtos resultantes, frisa-se, no so passveis de patenteamento pelos
argumentos expostos acima, mas to somente os processos.
A SOLUO INDIANA:
APRIMORAMENTO DA EFICCIA CONHECIDA
A ndia adotou caminho que no rejeita de forma absoluta o patenteamento de polimor-
fos. Entendemos por bem seguir o caminho do meio, tal qual fez a ndia. Se houver
um aprimoramento da eccia conhecida da substncia, portanto, o produto resultante
poder eventualmente ser patenteado, caso preencha os trs requisitos de patenteabili-
dade, bem como os outros dois critrios do contrato social estabelecido pelo sistema de
patentes sucincia descritiva e melhor forma de execuo.
CONSEQUNCIAS PREJUDICIAIS DO PATENTEAMENTO DE POLIMORFOS
Para a sade pblica e a indstria de genricos, o patenteamento de polimorfos pode
representar uma irresponsvel extenso do monoplio jurdico temporrio das patentes,
uma vez que se trata do patenteamento de mera nova forma de uma mesma substncia
ativa j conhecida. Seria um patenteamento sucessivo do mesmo ingrediente ativo (ex-
tenso da patente alm dos 20 anos inicialmente concedidos) ou a tentativa de patente-
amento de substncias que j so de domnio pblico.
263
O patenteamento de produtos polimorfos pode acarretar: (a) extenso do monoplio
jurdico patentrio para certas substncias ativas; (b) demora e/ou diculdade na intro-
duo de novos genricos no mercado brasileiro; e (c) problemas para o acesso da popu-
lao a medicamentos e tratamentos, pois o prolongamento de monoplios patentrios
mantm elevado, de forma indevida, o preo nal dos produtos, gerando diculdades
para as aquisies do Sistema nico de Sade (SUS). Assim, a concesso de patentes
triviais pode pr srios entraves poltica de inovao e modernizao tecnolgica em
curso, alm de prejudicar diretamente a acessibilidade a medicamentos e a insumos
agrcolas importantes, como defensivos e sementes.
ARGENTINA, BRASIL, CHILE, PARAGUAI E URUGUAI ADOTAM MEDIDA
PARA EVITAR EFEITOS NEGATIVOS SOBRE ACESSO A MEDICAMENTOS
No apenas o Brasil tem entendido que esses tipos de tentativas de patenteamento in-
devido so prejudiciais sade e ao desenvolvimento tecnolgico, econmico e social;
mas tambm os Ministros da Sade do Chile, da Argentina, do Uruguai e do Paraguai,
que em conjunto com o Ministro da Sade do Brasil assinaram o Acordo Critrios
de Patenteabilidade, Acesso a Medicamentos e Sade Pblica, por entenderem que o
cumprimento e a aplicao dos critrios de patenteabilidade em nossa regio desperta
preocupao devido proliferao de solicitaes de patentes sobre matrias que no
constituem propriamente uma inveno ou so desenvolvimentos marginais. Que estas
diculdades foram destacadas em diversos estudos que apontam os efeitos negativos
sobre o acesso a medicamentos e a sade pblica na concesso de patentes de medica-
mentos com base neste tipo de reivindicaes.
356
Esse o entendimento chancelado pela Organizao Mundial de Sade OMS no
Guia para o Exame de Patentes Farmacuticas sob a perspectiva da Sade Pblica, ela-
borado pelo Dr. Carlos Correa, professor da Universidade de Buenos Aires (Correa,
2007, p. 10-11).
O CASO DO MEDICAMENTO RITONAVIR
O exemplo do medicamento antirretroviral Ritonavir, que est em domnio pblico
no Brasil, nos mostra na prtica os efeitos das patentes de polimorfos. Existem pedidos
de patentes de formas polimrcas do princpio ativo do Ritonavir que, se concedidas,
impediriam a produo dos respectivos genricos.
264
Estudos Estratgicos
PATENTEAR POLIMORFOS, SEM APRIMORAMENTO DA EFICCIA
CONHECIDA, PREJUDICIAL AO BRASIL
A argumentao de que a indstria nacional estaria prejudicada caso o patenteamento
de polimorfos no seja possvel utilizada com certa frequncia. Os defensores deste
argumento sustentam que os pases em desenvolvimento (o Brasil a includo) somente
poderiam ser detentores de patentes do tipo incremental, tendo em vista nossa ainda
limitada capacidade inovadora. Entretanto, vale ressaltar que caso fosse tecnicamente
possvel a concesso de patentes de polimorfos, estas somente poderiam ser concedidas
ao titular da primeira patente, uma vez que se conguraria infrao patente original
j que se trataria, na verdade, da prpria substncia j patenteada, mas com outra forma.
Portanto, mesmo que houvesse qualquer tipo de vantagem para o estmulo industria-
lizao nacional por meio dos polimorfos, o patenteamento de formas polimrcas, se
fosse autorizada, traria apenas a consolidao do monoplio jurdico das empresas j
detentoras das patentes das substncias amorfas, em sua grande maioria composta por
empresas transnacionais.
Nos Estados Unidos, a Federal Trade Commission, rgo de defesa da concorrncia, tem
criticado o Escritrio de Patentes daquele pas, devido ao fato de o mesmo no prestar
suciente ateno ao problema dos polimorfos e, por conseguinte, adotar critrios frou-
xos de patenteabilidade que produzem efeitos anticoncorrenciais.
357
Seguindo esse entendimento, a Associao Brasileira de Indstrias de Qumica Fina,
Biotecnologia e suas Especialidades (Abina)
358
tem se posicionado contrariamente ao
patenteamento de formas polimrcas de molculas qumicas por entender que tais pa-
tentes no atendem aos conceitos de novidade e atividade inventiva. Da mesma forma,
a Fundao Oswaldo Cruz (Fiocruz) e a Anvisa tambm adotaram posicionamento
contrrio ao patenteamento de polimoformos.
359
7.2 Segundos Usos
Segundos usos mdicos (que podem incluir um terceiro, quarto ou quinto usos, e assim
por diante) constituem novas aplicaes teraputicas de um composto j conhecido e
que j possui uma nalidade teraputica.
357 Federal Trade Commission (FTC). To promote innovation: the proper balance of competition and patent law
policy. 2003.
358 Abifina, Comit de Propriedade Industrial, Patenteabilidade de polimorfos. 2007.
359 Cf. participao durante ciclo de discusses tcnicas realizado pelo INPI. Disponvel em: https://www.inpi.
gov.br/menu-esquerdo/patente/discussoes-tecnicas/index_html/, consultado em 3 de abril de 2011.
265
SEGUNDOS USOS SO MERAS DESCOBERTAS
Novos usos de um produto j conhecido so, na realidade, meras descobertas de um
novo efeito deste produto, uma vez que nada foi alterado no produto que est sendo
utilizado, no podendo se falar em uma nova inveno, mas apenas em uma nova na-
lidade para uma inveno j existente, uma vez que as descobertas no so patenteveis
de acordo com a Lei de Patentes (art. 10, I).
PATENTES DE SEGUNDOS USOS AFRONTAM A LIVRE CONCORRNCIA
A patente de segundo uso se torna um mecanismo que pode possibilitar a prorrogao
indevida e ilegal do perodo de vigncia da patente de um medicamento de referncia.
A partir do momento em que o perodo de vinte anos da patente de um medicamento
de referncia ou inovador se encerra, surge o direito garantido pelo Acordo TRIPs, para
que outras empresas farmacuticas usufruam da possibilidade de produzir e comerciali-
zar o produto cujo prazo de concesso ndou e pode, portanto, ser comercializado, por
exemplo, como medicamento genrico.
Empresas detentoras de patentes de medicamentos de referncia ou inovador, com in-
tuito de continuar com a exclusividade comercial do produto e/ou dicultar a entrada
de concorrentes, solicitam a concesso de novas patentes de processo de sntese, for-
mas polimrcas, composio farmacutica, segundo uso mdico, e assim por diante,
buscando cercar e se apropriar da tecnologia relacionada ao medicamento em clara
afronta aos princpios concorrenciais.
ESTUDO-REFERNCIA DO GOVERNO DO REINO UNIDO ALERTA
CONTRA O PATENTEAMENTO DE SEGUNDOS USOS
O estudo-referncia CIPR do governo do Reino Unido claro: (...) advertimos () que
os pases em desenvolvimento no devem simplesmente extrair da jurisprudncia euro-
peia () a noo contra-intuitiva de que um produto pode ser considerado novo se for
identicado um novo uso do mesmo. O [Acordo] TRIPs no exige tal abordagem ().
360
266
Estudos Estratgicos
SEGUNDOS USOS SO MEROS MTODOS TERAPUTICOS
A reivindicao de uma patente de segundo uso tem como objetivo proteger o efeito
do composto no organismo, e no o produto em si ou seu mtodo de fabricao. Nesse
sentido, reivindicaes deste tipo so substancialmente equivalentes a reivindicaes de
mtodo de tratamento ou teraputicos, que so expressamente excludos do patentea-
mento de acordo com o art. 10, VIII, da Lei de Patentes.
Esse o entendimento chancelado pela Organizao Mundial de Sade (OMS) por
meio do Guia para o Exame de Patentes Farmacuticas sob a perspectiva da Sade
Pblica, elaborado pelo Dr. Carlos Correa, professor da Universidade de Buenos Aires.
Quer por se tratar de descobertas e mtodos teraputicos, quer pelo no cumprimento
do requisito de novidade ou aplicao industrial, as patentes de uso e de segundo uso
no devem ser protegidas como novas invenes. Admitir sua patenteabilidade signica
estender indevidamente a proteo para casos nos quais nada de novo foi desenvolvido,
favorecendo o titular da patente em detrimento dos concorrentes e do interesse pblico
nacional, o que contraria frontalmente a Constituio Federal (art. 5, XXIX).
Ao estender indevidamente o monoplio jurdico temporrio de uma patente ante-
rior, a patente de segundo uso impede a produo de medicamentos genricos, o que
traz enormes prejuzos para a populao e para os rgos pblicos federais, estaduais
e municipais responsveis pela distribuio gratuita desses medicamentos. H tam-
bm prejuzo para as empresas que aguardam o m da vigncia da patente para entrar
no mercado de genricos desse medicamento. Tudo em detrimento da sade pblica,
das leis de concorrncia, bem como do objetivo do sistema de patentes, previsto na
Constituio Federal.
ONE SIZE DOES NOT FIT ALL:
TRATAMENTOS DIFERENTES SO O PRINCPIO DE JUSTIA
Fica claro que pases hoje mais avanados na rea qumica esto passando, de uma
forma ou de outra, a conceder patentes de segundo uso mdico, vez que esses pases
agora detm conhecimento suciente na rea. Lembramos, contudo, que muitos desses
mesmos pases no protegiam sequer produtos farmacuticos at recentemente, quando
ainda no tinham capacidade tecnolgica na rea qumica. Foi somente aps a capa-
citao tecnolgica na rea qumica que os mesmos passaram a mudar suas leis, para
se apropriar desses segundos usos. Alis, alguns pases, como a Holanda, chegaram ao
267
ponto de abolir o sistema de patentes na sua integralidade, por entender que o sistema
de patentes era malco para sua economia.
361
A mxima one size does not t all (um tamanho no serve para todos, na traduo
literal), nos recorda que uma determinada regulamentao para um certo pas, no
necessariamente ser benca a um outro pas, principalmente se os mesmos estiverem
em graus diferentes de desenvolvimento na rea comparada. Desse modo, o Brasil no
deve adotar regulamentao semelhante de outros pases, se nosso desenvolvimento
tecnolgico na rea em questo no for sucientemente avanado para gerar mais be-
nefcios sociais e econmicos, do que prejuzos ao pas.
Assim, os processos de imitao e cpia, caso o Brasil no esteja obrigado internacional-
mente a adotar uma determinada regulamentao (como conceder patentes de segundo
uso, por exemplo), so essenciais para o desenvolvimento da capacitao tecnolgica, com
consequentes benefcios sociais e econmicos para o pas. Foi assim, alis, por meio da
cpia e da imitao, que os pases hoje avanados tecnologicamente, se desenvolveram.
Nesse sentido, o Relatrio Gowers, do governo do Reino Unido, enftico: A evidncia
econmica e, em particular, a histria dos pases atualmente desenvolvidos sugerem
que um nico modelo [one-size-ts-all] inadequado. (...) Dado que os diferentes regi-
mes de propriedade intelectual so mais adequados em diferentes estgios de desenvolvi-
mento, faria sentido permitir que cada nao possa escolher quando reforar seus regimes
de propriedade intelectual, em vez de buscar exigir uma determinada perspectiva.
A CONCESSO DE PATENTES DE SEGUNDOS USOS CONTRRIA
AO ACORDO DE MINISTROS DA SADE DO MERCOSUL, DECLARAO
DE DOHA DA OMC E RESOLUO DA OMS
A concesso facilitada de patentes de polimorfos e segundo uso contraria o Acordo de
Ministros da Sade do Mercosul,
362
bem como contraria o teor da Declarao de Doha
sobre TRIPs e Sade Pblica, rmada em conferncia ministerial da OMC, em 2001.
Igualmente, a Resoluo da Organizao Mundial da Sade WHA61.21, aprovada na 61
Assembleia Mundial da Sade contempla em seus princpios que os direitos de proprie-
dade intelectual no podem e no devem impedir os Membros de tomar medidas para a
promoo da sade pblica, o que seria frontalmente ferido em caso de extenso de per-
odo ou monoplio legal indevido de substncia qumica de importncia sade pblica.
361 A Holanda aboliu integralmente seu sistema de patentes de 1869 at 1910. Cf. Adam B. Jaffe e Josh Lerner,
Innovation and Its Discontents How our Broken Patent System is Endangering Innovation and Progress,
and What to Do About it, Princeton, 2004, pp. 86-90.
268
Estudos Estratgicos
AS DIRETRIZES DE PATENTES DA ARGENTINA
A Argentina, seguindo entendimento adotado pelo Mercosul e outros organismos mul-
tilaterais destacados acima, em maio de 2012, alterou suas diretrizes de exame de paten-
tes na rea qumico-farmacutica.
363
Os segundos usos so considerados como mtodos
de tratamento e, portanto, no so passveis de patenteamento. O mesmo entendimento
adotado em relao a novas dosagens e combinaes. No que se refere aos polimorfos
(e tambm os chamados pseudo-polimorfos hidratos e solvatos), as novas diretrizes ex-
cluem a possibilidade de patenteamento por no consider-los como sendo uma inven-
o, j que so propriedades intrnsecas da matria seriam, portanto, meras descober-
tas. E tambm excluem a possibilidade de patenteamento de processos para obteno
de polimorfos, uma vez que estes constituem experimentaes rotineiras na rea.
As novas diretrizes argentinas tambm abarcam outras formas de variaes de uma
mesma substncia, tais como sais, steres, amidos, enantimeros e outros derivativos,
excluindo a possibilidade de patenteamento dos mesmos por se tratarem de umas mes-
mas substncias j conhecidas. Novas formulaes e composies tambm so exclu-
das de patenteabilidade, por serem consideradas bvias no preenchendo, portanto, o
requisito da atividade inventiva.
7.3 As Diretrizes de Exame do INPI
e a deciso do GIPI
As Diretrizes para o exame de pedidos de patente nas reas de biotecnologia e farma-
cutica depositados aps 31/12/1994 do INPI, de 2002, permitem a concesso de paten-
tes de segundo uso mdico, principalmente por meio de um artifcio jurdico forjado na
Europa conhecido como frmula sua (swiss claim).
364
Por meio deste artifcio, as
patentes de uso so equiparadas s patentes de processo.
Em relao aos polimorfos, as diretrizes vigentes so omissas, mas o INPI tem admitido
a concesso de patente para novas formas cristalinas
365
.
Em 2007, o INPI passou a discutir as condies de patenteabilidade dos polimorfos e dos
segundos usos, para subsidiar a proposta de novas diretrizes de exame na rea de frmacos.
363 Disponvel em: http://www.inpi.gov.ar/templates/novedades/res118-546-107.pdf.
364 Frmula sua ou swiss claim a reivindicao do uso de um composto farmacutico conhecido, para a
produo de composies farmacuticas nas quais o composto apresenta atividade teraputica anterior-
mente desconhecida. A reivindicao feita de uma forma que abarque a descoberta de um uso mdico
subsequente, de uma substncia conhecida. A aspirina um exemplo clssico: foi primeiramente co-
mercializada como analgsico, mas depois se descobriu que possui, tambm, propriedades de depurao
do sangue. Cf. Feroz Ali Khader, The Law of Patents With a Special Focus on Pharmaceuticals in India,
LexisNexis Butterworths, 2007, p. 76.
365 Soares, Jaqueline Mendes et all. op. cit. p. 47.
269
Por essas novas diretrizes de exame propostas, o INPI considera que novas formas poli-
mrcas podem possuir novidade e atividade inventiva, desde que sigam determinados
critrios. Tambm considera que composies farmacuticas contendo novas formas
polimrcas podem ser passveis de patenteamento. As diretrizes tambm possibilitam
a concesso de patentes para novos processos de obteno de formas polimrcas.
paradoxal o INPI considerar que poliformos atenderiam o requisito da atividade in-
ventiva, ao passo que o estudo-referncia CIPR do governo do Reino Unido esclarece
que, se o padro de atividade inventiva for baixo e, por exemplo, autorizar polimorfos,
(...) se aplicado a pases em desenvolvimento, esse padro constituiria um empecilho
pesquisa (...). E o mesmo estudo continua a recomendar medidas a pases em desen-
volvimento, como o Brasil: [o] objetivo de qualquer padro [de atividade inventiva]
deveria ser o de assegurar que os acrscimos de rotina ao conhecimento, envolvendo
insumos criativos mnimos, no sejam patenteveis, como regra geral.
366
POSIO DO GIPI CONTRRIA S PATENTES DE SEGUNDOS USOS E DE POLIMORFOS
Tendo em vista as divergncias e a importncia do tema para o desenvolvimento social,
econmico e tecnolgico do pas, o Grupo Interministerial de Propriedade Intelectu-
al (GIPI)
367
, rgo responsvel pela harmonizao das posies dos rgos do Poder
Executivo Federal sobre direitos de patentes e correlatos, emitiu deciso em dezembro
de 2008 que rmou posio de Governo Federal contrria extenso de proteo pa-
tentria a novos usos e novas formas polimrcas. No entanto, o INPI se posicionou no
sentido de que para que tais vedaes ocorram, seria necessria uma alterao na Lei
de Patentes de modo que as mesmas sejam contempladas.
A rigor, no haveria necessidade de qualquer alterao na lei para que no fossem con-
cedidas patentes para reivindicaes de segundo uso e de polimorfos. No entanto, tendo
em vista a posio adotada pelo INPI possibilitando a concesso dessas patentes, contra-
riando, inclusive, deciso do Governo Federal j rmada em sentido contrrio por meio
do Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual, entendemos que uma alterao
legislativa possa ser elucidativa.
367 MDIC, Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual divulga resumo da ata de reunio. 19/12/2008.
Disponvel em: http://www.mdic.gov.br/arquivos/dwnl_1229696044.pdf, consultado em 11 de abril de 2011.
270
Estudos Estratgicos
Recomendaes
Aprovar o projeto de lei n. 5.402/2013 proposto, de modo a no permitir i) pa-
tentes para novas formas de substncias conhecidas, que no resultem no apri-
moramento da eccia conhecida da substncia, por serem meras descobertas e
carecerem de atividade inventiva; e ii) patentes que reivindiquem qualquer nova
propriedade ou novo uso de uma substncia conhecida (segundos e posteriores
usos), por serem meras descobertas, carecerem de novidade e de aplicao indus-
trial, alm de serem meros mtodos teraputicos, a m de promover maior segu-
rana jurdica e de se respeitar a clusula nalstica de patentes da Constituio
Federal (ver art. 3 do Projeto de Lei n. 5.402/2013 anexo, que altera o art. 10 da
Lei de Patentes).
b.1) Implementar de imediato a deciso do Grupo Interministerial de
Propriedade Intelectual (GIPI) mencionada neste captulo, a m de
tratar o assunto da forma devida, bem como para eliminar a insegurana
jurdica atual.
que no resultem no aprimoramento da eccia conhecida
da substncia, por serem meras descobertas e carecerem de
atividade inventiva;
b.2.2) rejeitar patentes que reivindiquem qualquer nova propriedade
ou novo uso de uma substncia conhecida (segundos e posteriores
usos), por serem meras descobertas, carecerem de novidade e de
aplicao industrial, alm de serem meros mtodos teraputicos, e
b.3) Anvisa:
de patenteabilidade, bem como dos outros dois critrios do contrato social estabele-
cido pelo sistema de patentes sucincia descritiva e melhor forma de execuo.
271
368
8. Anuncia Prvia da Anvisa
Para que uma patente na rea farmacutica seja concedida no Brasil, a mesma deve re-
ceber a anuncia prvia da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria Anvisa. Alguns
questionamentos foram levantados sobre o papel da Anvisa no exerccio da anuncia
prvia, o que tem enfraquecido esse instituto de proteo sade pblica e desenvol-
vimento do pas. Algumas alteraes na legislao podem ajudar a dirimir as dvidas
existentes e fortalecer a participao da Anvisa no processo de concesso de patentes,
em benefcio do desenvolvimento social, econmico e tecnolgico do Brasil.
Os pedidos de patentes farmacuticas passaram a ter sua anlise obrigatria pela An-
visa desde a Medida Provisria n 2.006/1999, que criou a gura jurdica da anuncia
prvia. A anuncia prvia foi consolidada pela Lei n 10.196, de 2001, que alterou o
artigo 229 da Lei de Patentes incluindo a alnea C:
Art. 229-C, da Lei de Patentes.
A concesso de patentes para produtos e processos farmacuticos depender da
prvia anuncia da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria Anvisa.
A anuncia prvia da Anvisa uma medida de proteo sade pblica e est plena-
mente de acordo com as regras internacionais sobre patentes. Essa medida corrobo-
rada pelos princpios do Acordo TRIPs da OMC estabelecidos nos artigos 1 e 8 e o
rgo de soluo de controvrsias da OMC j se pronunciou no sentido de que permi-
tido aos pases instituir mecanismos diferenciados de anlise de pedidos de patente em
determinadas reas, a m de implementar as polticas nacionais, e isso no congura
violao ao princpio da no discriminao contido no artigo 27 do TRIPs.
369
368 Id. ibid.
369 Organizao Mundial do Comrcio. WT/DS114/R, 17 de maro de 2000, pargrafo 7.92. Alm disso, no
verdade que o artigo 27 requer que todas as excees do artigo 30 sejam aplicadas a todos os produtos.
O artigo 27 apenas probe discriminao em relao ao lugar da inveno, o campo da tecnologia e se
o produto importado ou produzido localmente. O artigo 27 no probe excees bona fide (de boa-f)
para lidar com problemas que possam existir somente em determinadas reas de produtos. (traduo
livre). Disponvel em: www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/7428d.pdf.
Observar a possibilidade de ocorrncia de prticas anticoncorrenciais e abusi-
vas geradas por meio de patentes que reivindiquem qualquer nova propriedade
ou novo uso de uma substncia conhecida, bem como novas formas de subs-
tncias conhecidas, que no resultem no aprimoramento da eccia conhecida
da substncia.
368
272
Estudos Estratgicos
RESOLUO DA ANVISA
(RDC N 45/2008)
Ao adotar esse sistema, a concesso de patentes na rea farmacutica passou a seguir
os seguintes passos: a) o INPI recebe o depsito e o examina; b) se considerar que o
depsito no se adequa aos critrios necessrios de patenteamento, a patente rejeitada;
c) se julgar que a patente pode ser concedida, o INPI a encaminha Anvisa, que rea-
liza uma outra avaliao; d) a Anvisa analisa o depsito e a deciso do INPI, podendo
solicitar informaes adicionais aos depositantes; e) a Anvisa pode negar ou conceder a
anuncia prvia patente, mas mesmo quando a concede, pode exigir que o depositan-
te restrinja algumas das reivindicaes; f) a deciso da Anvisa repassada ao INPI, que
pode conceder a patente somente se houver anuncia prvia da Anvisa (Shadlen, 2011).
A anuncia prvia tem gerado, desde ento, fortes tenses entre as instituies envolvi-
das na concesso de patentes e os demais atores interessados no tema. Desde sua ado-
o, diversas autorizaes de patentes concedidas pelo INPI foram negadas pela Anvisa.
E, entre as patentes conrmadas, em muitas foram feitas restries dos direitos que
haviam sido concedidos pelo INPI. Alm disso, vrios pedidos de patentes concedidos
tiveram de descrever melhor as invenes de modo que o relatrio descritivo fosse o
mais completo possvel conforme exigido pela Lei de Patentes vigente (art. 25).
O INPI entende que o mesmo possui competncia exclusiva para analisar os trs requi-
sitos de patenteabilidade, bem como outros dois critrios do contrato social estabelecido
pelo sistema de patentes sucincia descritiva e melhor forma de execuo; e que,
portanto, a Anvisa no deveria, em sua anuncia prvia, avaliar o cumprimento ou no
desses requisitos e critrios. Segundo o INPI, a Anvisa deveria se ater a analisar, to
somente, eventuais riscos sade pblica.
A Anvisa, por outro lado, tem entendido que a sua anlise sobre possveis riscos sade
pblica tem de ser feita observando-se os critrios de patenteabilidade e os demais crit-
rios legais necessrios concesso legtima de uma patente. Patentes que no possuem
atividade inventiva ou novidade (dois dos requisitos para patenteabilidade), ou que aten-
tem contra a sade pblica nacional por no possurem reivindicaes sucientemente
descritivas para a reproduo do produto ou processo em caso de situao de emer-
gncia nacional ou de uso governamental, por exemplo, colocariam em risco a sade
pblica e, assim, segundo a Anvisa, deveriam fazer parte dos critrios por ela analisados
quando da anuncia prvia.
No nal dos anos 2000, o INPI deixou de reconhecer o papel da Anvisa no exame
patentrio, atravs de canais administrativos, judiciais e legislativos, ao considerar que
caberia Anvisa lidar somente com questes relativas sade, mas no aos critrios de
patenteabilidade.
273
Em diversos momentos, informaes adicionais sobre as patentes depositadas, solici-
tadas pela Anvisa, deixaram de ser repassadas pelo INPI, inibindo a continuidade da
anlise pela Agncia. Nos casos em que a anuncia prvia negada, o INPI adotou a
postura de no negar a concesso da patente, mas congel-la, com o objetivo de ganhar
tempo e esperar pelo m do poder da Anvisa nesta anlise.
370
(Shadlen, 2011).
Muitos advogados com clientes estrangeiros, a indstria farmacutica multinacional,
bem como o INPI, entendem que a Anvisa no deve analisar os trs requisitos de pa-
tenteabilidade, tampouco os outros dois critrios do contrato social estabelecido pelo
sistema de patentes sucincia descritiva e melhor forma de execuo. A Organizao
Mundial da Sade (OMS), bem como defensores de direitos humanos, por outro lado,
defendem uma atuao mais abrangente da Anvisa. O estudo-referncia CIPR do go-
verno do Reino Unido tambm entende que a Anvisa (...) est em melhor posio para
comentar, por exemplo, a inventividade da inveno alegada.
371
DECISO DO GRUPO INTERMINISTERIAL DE PROPRIEDADE INTELECTUAL (GIPI)
Em dezembro de 2008, o Grupo Interministerial da Propriedade Intelectual (GIPI)
declarou posio consensual contra a concesso de patentes de inovaes farmacu-
ticas incrementais. Neste sentido, tal declarao deu suporte s premissas do exame
realizado pela Anvisa. O INPI, contudo, dispensou a resoluo do GIPI, declarando
que no alteraria suas prticas de exame sem que houvesse uma alterao na Lei em si.
8.1 Anuncia Prvia: o debate jurdico
Para Denis Barbosa (2009), a anuncia prvia constitucional. O autor cita Basso
(2006), para a qual na Constituio Federal Brasileira de 1988 no h nada que aponte
o INPI como nico corpo legtimo para se analisar reivindicaes patentrias, no ha-
vendo, portanto, ilegalidade em compartilhar tal funo com a Anvisa.
Carvalho (2002) esclarece que os membros da OMC podem atribuir a responsabi-
lidade de realizar o exame das invenes a diferentes agncias, de acordo com suas
especialidades.
A cada negatria de anuncia pela Anvisa vericou-se no Poder Judicirio o surgimento
de demandas questionando o papel da Autarquia Sanitria.
Na esfera administrativa o INPI iniciou um procedimento perante a Advocacia-Geral
da Unio (AGU), que em 2009 proferiu o Parecer 210/PGF/AE/2009.
370 Se a patente fosse negada pelo INPI, no poderia ser concedida em momento posterior.
371 Cf. Reino Unido, Comisso para Direitos de Propriedade Intelectual (CIPR).
274
Estudos Estratgicos
HISTRICO DOS PARECERES DA ADVOCACIA-GERAL DA
UNIO SOBRE A ANUNCIA PRVIA
No entendimento exposto pela AGU, no seria atribuio da Anvisa analisar os trs
requisitos de patenteabilidade, pois essa seria uma atribuio prpria do INPI. A atua-
o da Anvisa no exerccio da anuncia prvia, segundo o parecer, deveria se limitar
anlise de nocividade do produto sade humana.
poca, a Anvisa, o Ministro da Sade e o Ministro da Cincia e Tecnologia, grupos
da sociedade civil, entre outros atores, solicitaram a reviso do Parecer n 210/PGF/
AE/2009.
A AGU, no entanto, conrmou sua deciso anterior, por meio do Parecer 337/PGF/
EA/2010, publicado em janeiro de 2011. O novo parecer no acolheu o pedido de re-
considerao e foi alm, ao opinar que a anuncia prvia da Anvisa deveria se ater
mera apresentao de subsdios ao exame, que o INPI poderia ou no considerar.
O referido parecer vem sendo altamente criticado por alguns setores, uma vez que
ignora a letra da Lei. O artigo 229-C da Lei de Patentes determina que a concesso
de patentes para produtos e processos farmacuticos depender da prvia anuncia da
Anvisa. Depender no signica to somente levar em considerao, mas sim que o
pedido de patente no poderia ser concedido caso no ocorra a anuncia prvia. Alm
disso, subsdios ao exame podem ser apresentados por qualquer interessado, conforme
artigo 31 da Lei de Patentes, e portanto no poderia ter sido este o objetivo do legislador.
A nocividade de um produto farmacutico auferida pela Anvisa quando da solicita-
o do registro sanitrio para comercializao, quando ento so apresentados todos os
estudos necessrios para possibilitar essa anlise. Essa anlise sobre nocividade sade
ocorre em momento posterior, aps a concesso da patente. E j obrigatria por lei.
Registro sanitrio nada tem a ver com patente e, portanto, no faz sentido o legislador
ter institudo um novo mecanismo na Lei de Patentes para que a Anvisa faa a mesma
anlise que j faria posteriormente, e com a devida propriedade.
Nesse sentido, seria impossvel para os tcnicos da Anvisa analisar a nocividade de um
produto para a sade humana apenas com as informaes contidas em um pedido de
patente. Isso porque vrios so os tipos de pedidos de patentes no setor farmacutico,
abrangendo diferentes fases do desenvolvimento de um frmaco. Por exemplo, pode-se
solicitar proteo de um composto com atividade para uma determinada doena, sem
ainda terem sido realizados os ensaios clnicos, e mesmo assim a inveno pode ter
cumprido com os trs requisitos de patenteabilidade.
275
Esse o entendimento que tem sido demonstrado por tcnicos da prpria Anvisa, ao
tentar aplicar decises judiciais
372
que, j seguindo orientao da AGU, determinam que
a anuncia prvia se limite a analisar os riscos para a sade humana. Em suas palavras
373
:
a solicitao para tal vericao em pedidos de patente indita e, devido
s peculiaridades que caracterizam um processo administrativo de pedido de
inveno, traz diculdades ao tcnico que a realiza, posto que, naturalmen-
te, um pedido de inveno no contm elementos para que uma anlise de
nocividade sade humana possa ser realizada.
E ainda
374
:
Uma vez que as caractersticas de redao de um pedido de patente so
regulamentadas por atos administrativos do INPI e as caractersticas de re-
dao de um pedido de registro de medicamentos so regulamentadas pela
Anvisa, conclui-se que a anlise de anuncia prvia calcada na aferio de
razes de sade pblica, notadamente do risco sanitrio, faz com que todo
objeto de patente na rea de produtos e processos farmacuticos apresente
risco incomensurvel, pois as informaes consideradas fundamentais para
a anlise de um pedido de inveno diferem das informaes necessrias
para a avaliao do risco sanitrio.
Em outro parecer
375
, que chegou mesma concluso:
A anlise de risco sanitrio de um produto (medicamento) um procedi-
mento que envolve uma rotina prpria e dependente de condies denidas
e parametrizadas de seus constituintes.
Portanto, no h, no pedido de inveno em anlise todas as informaes
necessrias para aferir a qualidade, segurana ou eccia do objeto reivindica-
do, razo pela qual seria impossvel tecnicamente para a Anvisa examinar tais
requisitos no momento do exame para a prvia anuncia. (grifo no original)
372 Processo n 2009.34.00.037368-5, 5 Vara Federal da Seo Judiciria do Distrito Federal.
373 Parecer n 230/10/COOPI/GADIP/Anvisa, de 10.12.2010. p. 1.
374 Idem. p. 1.
375 Parecer 250/2010/COOPI/GADIP/Anvisa, de 19.11.2010, p. 6.
276
Estudos Estratgicos
COMPETNCIA NO EXCLUSIVA DO INPI
Nenhuma lei atribui a anlise de pedidos de patente e do cumprimento dos trs requi-
sitos de patenteabilidade exclusivamente ao INPI, tampouco dos outros dois critrios do
contrato social estabelecido pelo sistema de patentes sucincia descritiva e melhor
forma de execuo. Na Constituio Federal, no h nada que determine qual o rgo
responsvel pela anlise e concesso de patentes no Brasil. No h que se falar, portan-
to, em competncia exclusiva do INPI.
O INPI possui como atribuio principal executar as normas que regulam a proprieda-
de industrial, o que no signica que essa uma atribuio exclusiva da Autarquia. Na
verdade, nenhuma lei atribui ao INPI a competncia exclusiva para analisar e conceder
pedidos de patentes de inveno, nem a sua lei de criao Lei n 5.648/70 nem a
Lei de Patentes.
A Lei de Patentes (arts. 19, 20 e 21) apenas determina que os pedidos de patente devero
seguir as condies estabelecidas pelo INPI, que dever fazer um exame preliminar
sobre o cumprimento dessas condies, mas em momento algum a lei dispe que o
INPI ser responsvel e, muito menos, o nico responsvel pelo exame tcnico e
pela concesso desses pedidos.
O Acordo TRIPs da OMC, em seu Artigo 1.1, estabelece que os pases podero determi-
nar livremente a forma apropriada de implementar as disposies do Acordo no mbito
de seus respectivos sistemas e prticas jurdicos. Nunes Pires de Carvalho esclarece
376
:
Um membro da OMC pode ainda atribuir a autoridade para realizar
o exame de mrito das invenes a diversas agncias de acordo com seus
conhecimentos especcos. A Conveno de Paris (artigo 12) se refere a um
escritrio central para efeitos de comunicao das patentes ao pblico, no
para examin-las.
As regras internacionais, portanto, no estipulam qual rgo deve ser responsvel pela
anlise de pedidos de patente e sequer estabelecem que apenas um rgo deve ser respon-
svel por essa atribuio. Os pases podem, assim, atribuir a anlise de pedidos de patente
aos rgos que julgarem mais adequados, de acordo com suas polticas nacionais.
A Constituio Federal no estabelece qual o rgo responsvel pela concesso das pa-
tentes, deixando essa atribuio para a lei. Nenhuma lei estabelece que a realizao do
exame tcnico em pedidos de patente de inveno e, portanto, a anlise dos trs requisi-
tos de patenteabilidade, bem como dos outros dois critrios do contrato social estabelecido
376 CARVALHO, Nunes Pires. The TRIPs regime of patents rights. Kluwer Law International: The Hague, 2002.
p. 161. Traduo livre.
277
pelo sistema de patentes: sucincia descritiva e melhor forma de execuo atribuio
do INPI e, muito menos, atribuio exclusiva desse rgo.
A Lei de Patentes, ao determinar que a concesso de patentes farmacuticas depender
da prvia anuncia da Anvisa, atribuiu a ela o poder/dever de analisar todos os requisitos
xados em lei para a concesso de uma patente inclusive os requisitos de patenteabi-
lidade e os demais critrios estabelecidos por lei.
8.1.1 Ao Civil Pblica e Denncia ONU
Contra o parecer da AGU foi impetrada ao civil pblica pelo Ministrio Pblico
Federal, pendende de deciso, visando: i) declarao de nulidade do Parecer 210/2009;
ii) ao reconhecimento da atribuio legal conferida pelo artigo 229-C da Lei de Paten-
tes Anvisa, para a anlise dos requisitos de patenteabilidade de pedidos de inveno
em processos de concesso de patentes para produtos e processos farmacuticos.
Organizaes da sociedade civil que atuam na defesa de direitos humanos apresen-
taram denncia ao Relator Especial da ONU para o direito humano sade contra
a interpretao da AGU acerca do papel da Anvisa no exerccio da anuncia prvia,
argumentando retrocesso na proteo do direito sade e contrariedade obrigao
assumida perante a ONU de adotar todas as medidas disponveis para a efetivao do
direito sade no Brasil. A denncia segue os trmites regulares no mbito da ONU.
8.1.2 Grupo de Trabalho Interministerial
Foi criado Grupo de Trabalho Interministerial (GTI), com participao do Ministrio da
Sade (MS), Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior (MDIC),
AGU, Anvisa e INPI. O resultado est na Portaria Interministerial n 1.065/2012, e no
relatrio nal produzido pelo GTI.
Nem o Ministrio da Cincia, Tecnologia e Inovao, nem o Ministrio das Relaes
Exteriores ou o Ministrio da Justia zeram parte do Grupo. Se o tivessem feito, o re-
sultado, muito provavelmente, seria outro, e mais equilibrado, vez que envolveria mais
tcnicos especializados e agentes do Estado brasileiro.
O relatrio do GTI ressalta que a participao da Anvisa deve ocorrer necessariamente
atravs de uma anlise prvia anlise realizada pelo INPI, considerando sua capaci-
tao tcnico-cientca e com base em critrios pertinentes e relevantes anuncia
prvia, com intuito de avaliar o impacto do produto ou processo farmacutico luz da
sade pblica.
278
Estudos Estratgicos
8.1.3 A Consulta Pblica 66/2012 da Anvisa
e a Resoluo RDC 21/2013
No nal de 2012 a Anvisa realizou a consulta pblica n. 66/2012, para colher contribui-
es da sociedade no tocante anuncia prvia, e props a alterao da Resoluo RDC
45/2008, que dispe sobre o procedimento administrativo relativo prvia anuncia da
Anvisa para a concesso de patentes para produtos e processos farmacuticos.
A Resoluo RDC 45/2008 foi alterada pela Resoluo RDC 21/2013, que atualiza o
trmite dos pedidos de patentes e dene que a Anvisa analisar o interesse da sade
pblica em duas situaes e, portanto, rejeitar pedidos de patentes que: a) apresentem
risco sade, e b) sejam de interesse para as polticas de assistncia do Sistema nico
de Sade (SUS) e no atendam aos requisitos de patenteabilidade e demais critrios
denidos pela Lei de Patentes.
Nesse sentido, os produtos de interesse do SUS sero aqueles constantes nas listas de
produtos estratgicos do Ministrio da Sade ou as substncias que se destinem s -
nalidades teraputicas dessa lista. A Anvisa tambm se manifestar nos casos em que o
pedido de patente tratar de produtos proibidos no pas.
8.2 Restrio aos pedidos feitos
pelo mecanismo pipeline
Outra proposta
377
vem sendo debatida sobre a participao da Anvisa no processo de
concesso de patentes farmacuticas: que a anuncia prvia s seria necessria para os
pedidos de patentes efetuados pelo mecanismo conhecido como pipeline.
378
As patentes pipeline esto previstas nos artigos 230 e 231 da Lei de Patentes. O depsito
de pedido de patente pelo mecanismo pipeline foi aceito somente pelo perodo de um
ano, entre maio de 1996 e maio de 1997. As patentes pipeline revalidariam nacional-
mente patentes de medicamentos, alimentos e produtos e processos qumico-farmacu-
ticos concedidos em outros pases, sem passar por uma anlise tcnica dos requisitos de
patenteabilidade pelo INPI.
As patentes pipeline s puderam ser depositadas por um determinado perodo de tempo.
Portanto, ao vincular a anuncia prvia da Anvisa somente a esses pedidos, a anuncia
prvia tambm valeria apenas por um perodo de tempo determinando, sendo extinta
aps esse perodo.
377 Projeto de Lei n 3.709/08, do Dep. Rafael Guerra (PSDB/MG), e o Projeto de Lei n 7.965/10, do Dep.
Moreira Mendes (PPS/RO), na Cmara dos Deputados.
378 Para mais informaes sobre pipeline ver Captulo 6 deste estudo.
279
Os que advogam a favor dessa limitao da anuncia prvia no tempo utilizam como argu-
mento o fato de o artigo 229-C, que instituiu o mecanismo, estar localizado no ttulo das
disposies transitrias e nais da Lei de Patentes. Esse foi o argumento utilizado pelo
INPI ao solicitar a reviso do entendimento da AGU em relao abrangncia temporal
da anuncia prvia. Em 2009, a AGU emitiu parecer que opinou que a anuncia prvia
aplica-se a todos os pedidos de patentes farmacuticas, e no apenas aos pipeline, posicio-
namento esse conrmado pela AGU em 2010, aps o pedido de reconsiderao do parecer.
Apesar de o artigo que incluiu a anuncia prvia estar localizado no ttulo das disposi-
es transitrias e nais, isso, por si s, no implica que seja ele tambm uma disposio
transitria. Outros artigos includos neste mesmo captulo possuem tambm um carter
permanente. O artigo 240, por exemplo, que estabelece a nalidade do INPI, e o artigo
241, que autoriza a criao de juzos especiais sobre propriedade intelectual, no so
disposies transitrias, apesar de includos nesse ttulo.
A m de se evitar interpretaes inviesadas, propomos alterao legislativa que visa a
explicitar que a anuncia prvia da Anvisa se aplica a todos os pedidos de patentes na
rea farmacutica e no apenas queles efetuados pelo mecanismo pipeline.
8.3 A anuncia prvia da Anvisa e sua importncia
para a proteo da sade pblica
Entre 2001 e 2009 (at outubro), a Anvisa analisou 1.346 pedidos de patente. Destes:
i) 988 tiveram a anuncia concedida; ii) 119 tiveram a anuncia negada; iii) 90 foram
negados pelo INPI aps o exame da Anvisa e iv) 149 estavam em outras situaes quan-
do o estudo foi concludo (tais como aguardando a anlise da Anvisa ou o cumprimento
de exigncias pelo depositante). As razes para a negativa da anuncia da Anvisa esto
demonstradas na tabela a seguir.
Tabela 7 Razes para negativa da anuncia prvia da Anvisa (2001 a 2009)
Principal razo para a negativa da anuncia prvia n. %
Ausncia de novidade (total ou parcial) 57 47.9%
Ausncia de atividade inventiva 27 22.7%
Insuficincia descritiva 19 16%
Produto natural 7 5.9%
Indefinio do objeto 6 5%
Modificaes no pedido fora de prazo 2 1.7%
Depsito fora do prazo 1 0.8%
Total 119 100%
Fonte: Anvisa
280
Estudos Estratgicos
Em relao a estes 119 pedidos de patentes, o INPI s negou a patente em 6 casos e ou-
tros 7 foram arquivados. Os outros 106 pedidos foram deixados em banho-maria e no
tiveram qualquer andamento no INPI. A Anvisa no pode negar diretamente a patente.
A Anvisa, aps a sua deciso nal sobre a anuncia, envia o pedido de patente ao INPI,
que o rgo responsvel pela publicao.
Assim, nos casos de no anuncia da Anvisa, o INPI deveria publicar o indeferimento
dos mesmos o que no vem ocorrendo. Legalmente, desse indeferimento cabem re-
cursos administrativos e judiciais do solicitante da patente. No entanto, o que vem ocor-
rendo uma situao de indenio que traz consequncias para a sociedade como
um todo, j que o INPI mantm esses pedidos em aberto, ou seja, no nega o pedido de
patente, nem o concede.
INRCIA DO INPI GERA INSEGURANA JURDICA E CRIA MONOPLIO DE FATO
Na prtica, a inrcia por parte do INPI signica que o objeto do pedido da patente no
ingressa no domnio pblico o que aconteceria a partir da publicao do indeferimen-
to atingindo negativamente os potenciais concorrentes do solicitante que desejem
explorar a tecnologia, j que h incerteza jurdica no caso concreto. Pode-se dizer que
o requerente da patente goza de um monoplio de facto, uma vez que a incerteza
jurdica pode afastar seus concorrentes a ingressarem no mercado, o que poderia no
acontecer caso a patente j estivesse indeferida.
EXEMPLO DOS BENEFCIOS DA ANUNCIA PRVIA DA
ANVISA INCLUINDO ANLISE SOBRE OS REQUISITOS DE PATENTEABILIDADE
Em outros casos, a participao da Anvisa no processo levou o INPI a mudar sua viso
sobre a concesso do pedido de patente, que teria sido concedido, no fosse a participa-
o da Anvisa. Isso aconteceu em 90 casos.
O INPI havia emitido sua deciso preliminar pela concesso do pedido de patente do
docetaxel (utilizado principalmente para o tratamento de cncer) depositado pela Aven-
tis Pharma, mas a Anvisa negou a anuncia prvia com base na falta de atividade inven-
tiva. O INPI, aps a deciso da Anvisa, alterou o seu exame anterior e negou a patente.
A concesso desta patente poderia ter causado grande prejuzo para os programas pbli-
cos de distribuio do medicamento e para os consumidores em geral, uma vez que a
patente poderia ser usada para impedir a concorrncia no fornecimento deste produto.
A participao da Anvisa na anlise de pedidos de patentes farmacuticas, alm de im-
pedir a concesso de inmeras patentes nulas, tambm corrigiu dezenas de imprecises
281
379380
379 Guidelines for the examination of pharmaceutical patents: Developing a public health perspective, WHO-
ICTSD-UNCTAD, by Carlos Correa, Professor, University of Buenos Aires, January 2007, p. 25.
380 Relatrio final da Comisso sobre direitos da propriedade intelectual, inovao e sade pblica,
CIPIH/2006/1, p. 134.
em pedidos que, na viso do INPI, estariam prontos para serem concedidos, reduzindo
ou esclarecendo o alcance do objeto protegido pela patente e, portanto, aumentando a
qualidade do exame e da concesso de patentes, dando maior legitimidade ao prprio
sistema de patentes e gerando maior segurana jurdica.
No por outra razo que a colaborao entre agncias regulatrias da rea da sade e
escritrios de patentes na anlise de pedidos de patentes farmacuticas foi identicada
como uma medida para melhorar o exame de patentes sob uma perspectiva de sade
pblica, como ressalta publicao do especialista Dr. Carlos Correa, com a chancela
da Organizao Mundial da Sade (OMS) e da Conferncia das Naes Unidas sobre
Comrcio e Desenvolvimento (UNCTAD).
379
A OMS tambm ressaltou a participao do setor de sade nos processos de anlise
de patentes na rea farmacutica como benca para a sade pblica, na tentativa de
evitar a concesso de patentes indevidas.
380
Recomendaes
Aprovar o projeto de lei n. 5.402/2013 proposto para promover segurana jur-
dica quanto s atribuies da Anvisa na anuncia prvia, para que se elimine a
possibilidade de interpretaes divergentes quanto atribuio da Agncia e tor-
ne expressa sua competncia para analisar os trs requisitos de patenteabilidade,
bem como os outros critrios previstos na Lei de Patentes sucincia descritiva
e melhor forma de execuo (ver art. 3 do Projeto de Lei n. 5.402/2013 anexo,
que altera o art. 229-C da Lei de Patentes, bem como o art. 7 da Lei 9.782/99,
sobre o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria).
b.1.1) ao Grupo de Trabalho Interministerial (GTI) criado pela Portaria
Intermi nisterial n 1.956/2011: incluir expressamente a observncia
dos trs requisitos de patenteabilidade nas recomendaes feitas
pelo GTI, bem como dos outros dois critrios do sistema de
282
Estudos Estratgicos
Intermi nisterial (GTI), de modo a tornar o processo mais claro e
b.3) Anvisa:
de patenteabilidade, bem como dos outros dois critrios do sistema de patentes
sucincia descritiva e melhor forma de execuo, conforme estabelecido pela
Resoluo RDC 21/2013.
9. Proteo a dados de teste
As autoridades sanitrias mundiais, assim como acontece no Brasil, geralmente exigem,
como condio para a concesso de registro para comercializao de produtos farma-
cuticos, a apresentao de dados relacionados com a qualidade, segurana e eccia
(dados de prova: estudos pr-clnicos e clnicos fase I, II e III) dos medicamentos, assim
como informaes sobre a composio e as caractersticas do produto.
Esses dados so fundamentais para uma anlise precisa com vistas aprovao da co-
mercializao de quaisquer medicamentos, includos os medicamentos genricos que
tambm necessitam comprovar a posterior equivalncia dos princpios ativos e eccia
do medicamento, para atestar que o genrico equivalente ao produto de referncia.
A indstria farmacutica de referncia, contudo, vem envidando esforos para passar
a proteger esses dados de testes com exclusividade, de modo a evitar que possam ser
utilizados como base comparativa para a aprovao de produtos de terceiros como os
genricos, por exemplo.
O Acordo TRIPs da OMC exige apenas que tais dados de teste sejam protegidos contra
o uso comercial desleal (artigo 39.3) no h exigncia alguma, portanto, para que
haja direitos de exclusividade. Mas alguns pases com alta capacidade de produo tec-
nolgica, como os Estados Unidos, passaram a conceder direitos de exclusividade para
dados de testes e consequente exclusividade de comercializao pelo mesmo perodo e
a pressionar para que outros pases o faam tambm.
283
EXCLUSIVIDADE DE DADOS DE TESTE PREJUDICAM A ENTRADA
DE MEDICAMENTOS GENRICOS NO MERCADO
Os direitos de exclusividade sobre dados de teste impedem que os mesmos possam ser
utilizados como base comparativa na equivalncia para o registro de produtos de ter-
ceiros e obstaculizam a concesso de autorizao de comercializao de medicamentos
genricos durante o tempo de sua durao. A exclusividade sobre os dados de teste ,
assim, uma medida que vai alm do que foi acordado em mbito internacional (, por-
tanto, TRIPs-plus) e diculta a entrada de medicamentos genricos no mercado, alm
de desestimular a produo nacional, impedindo o acesso da populao brasileira a
medicamentos com menor custo, no devendo ser adotada pela legislao brasileira por
ser contrria ao interesse pblico e clusula nalstica da Constituio no tocante ao
desenvolvimento social, econmico e tecnolgico do pas (art. 5, XXIX).
A Lei de Patentes prev como crime de concorrncia desleal a utilizao por terceiros
de dados de testes no divulgados que tenham sido apresentados a entidades governa-
mentais como condio para aprovar a comercializao de produtos (artigo 195, XIV).
Recentemente, esse artigo da Lei de Patentes passou a ser interpretado por algumas
pessoas e instncias do Poder Judicirio como impeditivo para a utilizao de dados
de teste inclusive pela prpria agncia de vigilncia sanitria para a concesso de au-
torizao de comercializao para produtos de terceiros. Na prtica, essa interpretao
confere direito de exclusividade sobre esses dados e, portanto, amplia indevidamente o
estipulado pela Lei de Patentes. Essa interpretao, acolhida pelo Poder Judicirio em
alguns casos, coloca em risco a poltica de acesso sade e a medicamentos no pas e,
por tal razo, deve ser revista.
A exclusividade de dados uma medida TRIPs-plus e, como tal, no deve ser includa
na legislao brasileira, tendo em vista o interesse social em acessar a tecnologia pro-
tegida o quanto antes, especialmente no caso de tecnologias que possuem impacto na
efetivao dos direitos humanos, como o caso dos medicamentos.
O Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) (UNDP, 2010, p. 25)
recomendou que os pases em desenvolvimento no deveriam prever a exclusividade de
dados em suas legislaes nacionais.
284
Estudos Estratgicos
9.1 O registro sanitrio para medicamentos
genricos no Brasil e o impacto da
exclusividade sobre dados de testes
TESTE DE BIOEQUIVALNCIA
Quando h empresas interessadas em comercializar um medicamento genrico, as
mesmas devem fornecer autoridade competente informao que demonstre que seu
produto equivalente ao produto inovador, no havendo necessidade de demonstrar
que o produto seguro e ecaz como exigido para o registro do produto inovador.
A razo simples: trata-se de um frmaco que j conhecido e avaliado, o que indica
que j cumpriu todas as etapas obrigatrias para seu registro testes fsicos e qumicos,
bem como estudos no clnicos e clnicos. Isso elimina a necessidade de se realizar
esses estudos novamente, uma vez que no racional duplicar testes para gerar infor-
maes que j existem.
A REPETIO DE ENSAIOS CLNICOS CONTRRIA
AOS PRINCPIOS TICOS ADOTADOS PELA ASSOCIAO MDICA MUNDIAL
Se o medicamento genrico apresenta testes que demonstram que igual ao medica-
mento referncia, no h sentido exigir a realizao de novos testes em animais e seres
humanos, visto que estar-se- registrando um mesmo medicamento.
Caso a agncia reguladora seja proibida de se basear no resultado desses testes, o produ-
tor do genrico ter ou a) de realizar novamente todos os testes exigidos para registro do
medicamento de referncia, apesar de os resultados desses testes j serem conhecidos,
uma vez que esses mesmos testes j foram realizados para aprovao do produto inova-
dor, ou ento b) aguardar o trmino do perodo para o qual foi denida a exclusividade
dos dados.
A repetio desnecessria de ensaios clnicos, alm de irracional, absolutamente con-
trria aos princpios ticos de pesquisa em seres humanos adotados pela Associao
Mdica Mundial (Declarao de Helsinki).
APENAS A AGNCIA DE VIGILNCIA SANITRIA QUE UTILIZA
OS DADOS DE TESTES E NO O CONCORRENTE
Para demonstrar que equivalente ao medicamento de referncia o produtor do medica-
mento genrico em momento algum precisa acessar ou utilizar os dados dos testes que de-
285
monstram segurana e eccia, produzidos pelo produtor do medicamento de referncia.
Esses dados so utilizados como referncia apenas pela Agncia de Vigilncia Sanitria.
O uso desses dados, evidentemente, no congura crime de concorrncia desleal tal
como tipicado no artigo 195, XIV da Lei de Patentes. A interpretao que visa a im-
pedir que a Anvisa conceda registros sanitrios para medicamentos genricos sob tal
argumento pe em risco o acesso a medicamentos, bem como polticas pblicas de
sade em todo o pas.
9.2 Proteo de dados x Exclusividade de dados
O HISTRICO DA NEGOCIAO DO ACORDO TRIPS DEMONSTRA QUE A
EXCLUSIVIDADE DE TESTES FOI EXCLUDA DO ACORDO
Durante as negociaes do Acordo TRIPs, os EUA apresentaram uma proposta que
obrigaria todos os pases signatrios da OMC a impedir qualquer uso de dados de
teste sem o consentimento do detentor dos dados ou sem pagamento de remunerao
razovel, se referido uso levasse obteno de um benefcio comercial ou competitivo
pelo governo ou por qualquer pessoa. Essa proposta iria obrigar os pases a impedir
qualquer prtica que gerasse tal benefcio.
No entanto, referida proposta foi rejeitada e, portanto, no foi includa no Acordo TRIPs.
O texto nal traz apenas a expresso uso comercial desleal. A principal preocupao
do artigo 39.3 do Acordo TRIPs impedir a deslealdade no uso dos dados e no sua
exclusividade.
A proposta dos EUA tambm previa explicitamente a proibio de se valer dos dados de
teste apresentados pelo produtor de referncia. Mas esse conceito no foi includo no
texto nal do Acordo TRIPs. Assim, a histria da negociao do artigo 39.3 do TRIPs
clara e no apoia a tese de que o Acordo teria a inteno de conceder direitos de exclu-
sividade sobre os dados de teste, mas, ao contrrio, demonstra que tal ideia foi rejeitada
pelos pases (Correa, 2002).
A Anvisa, por sua vez, no divulga ou disponibiliza os dados de testes apresentados pelo
produtor do medicamento de referncia, mas apenas se vale deles para inferir que, uma
vez demonstrada a eccia e segurana de um medicamento, todos aqueles equivalen-
tes a ele sero tambm seguros e ecazes.
A exclusividade de dados, por outro lado, impediria que a agncia reguladora pudesse se
valer dos resultados dos dados apresentados pelo produtor original para o registro de me-
dicamentos equivalentes durante o perodo de durao da exclusividade o que seria
286
Estudos Estratgicos
uma medida irrazovel e contrria poltica nacional de acesso amplo a medicamen-
tos, bem como contrria ao desenvolvimento econmico, social e tecnolgico do Brasil.
O art. 194, XIV, da Lei de Patentes confere proteo contra o uso desleal dos dados de
teste, como requerido pelo artigo 39.3 do Acordo TRIPs, mas no confere direito de
exclusividade sobre os dados.
RGOS DA ONU DIZEM QUE USO DOS DADOS DE TESTE PELAS AGNCIAS
REGULADORAS NO CARACTERIZA USO COMERCIAL DESLEAL
Esses litgios judiciais partem do entendimento de que a Anvisa, ao se valer dos da-
dos de testes apresentados pelo produtor do medicamento de referncia para inferir
a segurana e eccia dos medicamentos genricos, estaria cometendo um ato de
concorrncia desleal.
A Organizao Mundial de Sade (OMS) (WHO, 2006) manifestou o entendimento
de que o uso de dados de teste pelas agncias reguladoras no caracteriza uso comer-
cial desleal.
381
No mesmo sentido, a Conferncia das Naes Unidas para Comrcio e Desenvolvimento
(UNCTAD, 1996, p.48), ao analisar o artigo 39.3 do Acordo TRIPs da OMC, declarou que
autoridades no so impedidas de usar o conhecimento de tais dados, por exemplo, para
analisar pedidos subsequentes feitos por terceiros para o registro de produtos similares.
Desse modo, a interpretao incorreta do artigo 195, XIV, da Lei de Patentes, de que
o mesmo concederia exclusividade sobre os dados e impediria a Anvisa de registrar
medicamentos genricos se valendo dos dados de teste apresentados pelo produtor do
medicamento de referncia contrria ao texto da lei, contrria s polticas pblicas de
sade, contrria ao que determina o Acordo TRIPs da OMC, bem como o histrico de
sua negociao, e contrria aos entendimentos de entes da ONU.
Recomendaes
381
381 WORLD HEALTH ORGANIZATION. Briefing note: access to medicines. Data exclusivity and other TRIPs-
plus measures. March 2006.
287
10. Abuso (ou Sham Litigation)
A maior e mais visvel problemtica causada pela prtica de aes judiciais abusivas,
tambm conhecidas por sham litigation, a barreira que a mesma estabeleceu contra o
pleno acesso aos medicamentos, produo de genricos e livre concorrncia.
Com o trmino do monoplio das grandes indstrias farmacuticas, o que gerou um
signicativo avano da concorrncia no mercado farmacutico, consequentemente no-
ta-se um aumento das aes judiciais de concorrncia desleal no setor.
A legislao brasileira que trata das prticas abusivas no mercado no tem impedido
o uso temerrio e indiscriminado do sistema judicirio brasileiro em aes que visam
a retardar a entrada dos medicamentos genricos no mercado e tem causado enorme
insegurana jurdica para os fabricantes de genricos. A limitao da concorrncia no
setor de frmacos gera enormes prejuzos econmicos, sociais e tecnolgicos para o
pas, seja pela manuteno de preo abusivo, seja pela inibio do desenvolvimento das
empresas nacionais no mercado.
Abusos por meio de aes judiciais no ocorrem somente na rea farmacoqumica. Tem
se noticiado muito nos meios de comunicao as disputas entre a Apple e a Samsung,
no que tange a patentes na rea de telefones celulares.
O sistema de patentes foi criado para servir como meio para incentivar a inovao e o
desenvolvimento econmico, social e tecnolgico. No deve, portanto, ser indevida-
mente utilizado para inibir a concorrncia por meio de lides temerrias e/ou por meio
de abuso de direito.
b.1) Anvisa:
Manter a utilizao dos dados de testes do produto referncia para realizar os
testes de equivalncia, sem receio de que esta prtica seja considerada ilcita.
Observar prticas anticoncorrenciais e abusivas geradas por meio da exclusivi-
288
Estudos Estratgicos
Recomendaes
Observar prticas anticoncorrenciais e agir de forma enrgica para coibir desvios
de conduta e abusos na seara das patentes e dos direitos correlatos.
11. Licena Compulsria
A licena compulsria suspende o monoplio jurdico temporrio, articialmente cria-
do pela patente, permitindo que seu objeto seja importado, produzido ou comercializa-
do por quaisquer agentes no pas sem a autorizao do detentor do direito, mediante o
pagamento de royalties.
O sistema de patentes institudo pelo Acordo TRIPs permite que os pases membros
da OMC possam adotar medidas necessrias para proteger a sade pblica e promo-
ver o interesse pblico em setores de importncia vital para seu desenvolvimento eco-
nmico e tecnolgico (Artigo 8). A licena compulsria, geralmente conhecida pelo
termo tecnicamente incorreto quebra de patentes, uma dessas medidas.
382
Alm de
casos de interesse pblico, a licena compulsria tambm pode ser utilizada como ins-
trumento de mercado, para coibir prticas anticoncorrenciais ou em casos de patentes
dependentes, por exemplo vide quadro neste captulo.
O TRIPs trata das licenas compulsrias em seu artigo 31, que dispe sobre outros
usos sem a autorizao do titular. Esse artigo elenca as condies que devem estar
presentes para a utilizao da licena compulsria e que devem ser denidas por cada
pas membro em suas respectivas legislaes nacionais e conforme o interesse nacional
de cada pas (OMC, 1994).
CASOS PASSVEIS DE LICENCIAMENTO COMPULSRIO NA LEGISLAO BRASILEIRA
382 O termo quebra de patentes tecnicamente incorreto porque passaria uma ideia incompleta e errada
sobre o instituto das licenas compulsrias. Tais licenas no constituem quebra ou trmino dos direitos
dos titulares das patentes. Aps a licena compulsria, a titularidade continua em nome de quem detm
os direitos da patente. O que ocorre que o uso do objeto da patente no depende mais de autorizao
prvia do titular. Mas vrios requisitos tm de ser preenchidos para que a licena possa ser concedida.
Alm disso, o titular recebe, sim, remunerao pelo uso da patente.
289
brasileiro, ou no usar integralmente o processo patenteado ressalvados os
casos de inviabilidade econmica (art. 68);
4. comercializar o produto patenteado de forma a no satisfazer as necessidades
6. emergncia nacional declarada em ato do Poder Executivo Federal (art. 71);
Dois decretos regulamentaram o licenciamento compulsrio previsto no artigo 71 da
Lei brasileira de Patentes. O ento presidente Fernando Henrique Cardoso assinou o
Decreto 3.201/1999, que permite aos ministrios emitir licenas compulsrias em casos
de emergncia nacional. O Decreto 4.830/2003 foi assinado pelo ento presidente Luiz
Incio Lula da Silva, que introduziu mudanas importantes no decreto anterior, per-
mitindo a importao de verses genricas de produtos licenciados compulsoriamente
sempre que a produo domstica se mostrar invivel e obrigando ao detentor da pa-
tente revelar toda a informao necessria para tal produo. Esse Decreto aumentou
o poder de barganha do governo brasileiro em relao s multinacionais farmacuticas
na negociao dos preos de medicamentos antirretrovirais patenteados usados no tra-
tamento da Aids.
Como resultado dos descontos concedidos pelas empresas multinacionais farmacu-
ticas, os gastos do Ministrio da Sade com terapias antirretrovirais declinou de US$
336 milhes em 1999 para US$ 167 milhes em 2002, apesar do aumento considervel
do nmero de pacientes tratados, de 79.245 para 119.500. O aumento da concorrncia
entre fornecedores de antirretrovirais gerada pela produo nacional realizada pelos
laboratrios pblicos brasileiros permitiu considerveis economias para o Governo.
383
CASO EFAVIRENZ
Como decorrncia de algumas multinacionais farmacuticas no continuarem a con-
ceder descontos satisfatrios nos preos dos antirretrovirais patenteados, em maio de
2007 o Brasil emitiu sua primeira licena compulsria, para o antirretroviral efavirenz,
comercializado pelo laboratrio multinacional Merck. Tal licena teve validade inicial
de cinco anos, e foi recentemente renovada por mais cinco. Foi o primeiro caso de
licenciamento compulsrio de um antirretroviral nas Amricas; porm a Tailndia j
383 Mello e Souza, Andr de. Defying Globalization: Effective Self-Reliance in Brazil. In:The Global Politics of
AIDS, edited by Paul G. Harris and Patricia D. Siplon, Boulder, Colo.: Lynne Rienner Publishers, 2007, p. 48.
290
Estudos Estratgicos
havia estabelecido precedente ao emitir licenas compulsrias para o mesmo antirre-
troviral, efavirenz, em novembro de 2006, e para o composto lopinavir/ritonavir, do
laboratrio Abbott em janeiro de 2007.
Essa licena compulsria brasileira estabeleceu uma remunerao Merck de 1,5%
sobre o preo nal do produto a ttulo de royalties. A verso genrica do medicamento
foi inicialmente importada da ndia. Em janeiro de 2009, foi anunciada a produo
nacional do efavirenz pelo laboratrio pblico Farmanguinhos. O princpio ativo do
medicamento produzido por um consrcio brasileiro privado composto pelos labo-
ratrios Nortec, Cristlia e Globe. O preo da verso nacional, apesar de ser menos da
metade do preo praticado pela Merck, superior ao que o medicamento oferecido
na ndia, evidenciando a carncia de investimentos na capacitao tecnolgica do setor
farmacutico brasileiro.
Com a licena compulsria do efavirenz o Ministrio da Sade economizou mais de
R$ 200 milhes entre os anos 2007 e 2011, uma economia de 58,47% em relao ao que
teria sido pago para a compra do produto patenteado da Merck.
384
O mecanismo das licenas compulsrias foi utilizado em diversas situaes e em vrios
pases, incluindo pases desenvolvidos tecnologicamente. Apesar de serem publicamen-
te contra a emisso de licenas compulsrias para o tratamento de doenas como a
Aids, pases desenvolvidos, como os EUA por exemplo, zeram uso ou ameaaram fazer
uso por diversas vezes do mecanismo de licenas compulsrias quando estas tinham
por objetivo a garantia de seus interesses. O governo dos EUA anunciou que faria uso do
mecanismo da licena compulsria, no caso amplamente conhecido, do medicamento
Cipro, da Bayer, por ocasio dos ataques biolgicos com Antrax naquele pas.
EXIGNCIA DE FABRICAO LOCAL
Em reao atuao do governo brasileiro no que diz respeito produo de medica-
mentos antirretrovirais altamente lucrativos patenteados por ou licenciados exclusiva-
mente de empresas estadunidenses, o governo dos Estados Unidos iniciou consulta na
OMC contra o Brasil no dia 1 de fevereiro de 2001. A razo alegada foi o artigo 68, 1,
inciso I, da Lei de Patentes brasileira.
O artigo mencionado determina que ensejam, igualmente, licena compulsria a no
explorao do objeto da patente no territrio brasileiro por falta de fabricao ou fabri-
cao incompleta do produto, ou, ainda, a falta de uso integral do processo patenteado,
ressalvados os casos de inviabilidade econmica, quando ser admitida a importao.
384 Francisco Viegas Neves da Silva et al. Compulsory License and Access to Medicines: Economics Savings of
Efavirenz in Brazil. Apresentao realizada durante a XIX Conferncia Internacional de AIDS, 2012.
291
Ou seja, se o objeto da patente no for fabricado ou se for fabricado de forma incomple-
ta, aqui no Brasil, a patente poder ser licenciada compulsoriamente. O que signica,
na prtica, um incentivo para que haja capacitao tecnolgica no Brasil, de modo a
cumprir a clusula nalstica da Constituio Federal (Art. 5, XXIX), para que o sis-
tema de patentes promova o desenvolvimento tecnolgico, econmico e social do pas.
O Brasil no quer ser mero comprador de produtos nalizados (e patenteados). Quer
que haja transferncia de tecnologia e capacitao tecnolgica dentro do pas. Do
contrrio, seremos eternos compradores de produtos acabados sem, contudo, desen-
volver a tecnologia em nosso pas. Por isso a clusula da exigncia da fabricao local
to importante.
Representantes dos Estados Unidos argumentaram, entretanto, que esse artigo violaria
o Artigo 27.1 de TRIPs, segundo o qual os direitos patentrios sero usufruveis sem dis-
criminao (...) quanto ao fato de os bens serem importados ou produzidos localmente.
O representante de comrcio estadunidense argumentou que o artigo 68 no tem relao
com a sade ou o acesso aos medicamentos, mas discrimina contra todos os produtos
importados e favorece os produtos brasileiros. Em resumo, o artigo 68 representa uma
medida protecionista que visa a criar empregos para os brasileiros.
385
(USTR, 2001, p. 10).
O Brasil contra-argumentou que nossa Lei de Patentes segue o determinado na Con-
veno de Paris, chamando ateno para o Artigo 2.1 do Acordo TRIPs, que esclarece
que com relao s Partes II, III e IV deste Acordo, os Membros cumpriro o disposto
nos Artigos 1 a 12, e 19, da Conveno de Paris (OMC, 1994).
Sem fabricao local do objeto da patente, o Brasil se torna mero consumidor e empa-
cotador de tecnologia alheia. Utilizar a patente como forma de se obter exclusividade
de direitos, impedir o uso, fabricao e comercializao por parte de terceiros, sem,
contudo, que o titular da patente explore seu objeto no territrio nacional, claramente
contrrio clusula nalstica da Constituio Federal, bem como contrrio ao Acordo
TRIPs (artigos 7 e 8), bem como ao objetivo da Lei de Patentes (art. 2) e ao prprio
sistema de patentes.
Tal prtica (utilizar a patente como forma de se obter exclusividade de direitos, impedir
o uso, fabricao e comercializao por parte de terceiros, sem, contudo, que o titular
da patente explore seu objeto no territrio nacional) uma evidente forma de abuso de
direito, que alis coibido pelo ordenamento jurdico ptrio, alm de estar expressa-
mente previsto tanto na prpria Lei de Patentes (art. 68), bem como na Lei que institui
o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (Lei 12.529/2011).
385 Traduo livre do autor.
292
Estudos Estratgicos
De uma forma ou de outra (seja por meio da ausncia ou insucincia de fabricao
local; seja por meio de abuso de direito), o objeto da patente que no fabricada local-
mente pode e deve, se for necessrio para reequilibrar os interesses pblico e privado,
ser licenciada compulsoriamente.
Nesse sentido, a China, em 2008, reformou sua lei de patentes para justamente imple-
mentar medida semelhante do Brasil. Se o titular da patente, naquele pas, depois de
trs anos da data da concesso, e quatro anos da data do depsito, no tiver explorado
ou sucientemente explorado o objeto da patente, sem qualquer razo justicada, uma
licena compulsria poder ser concedida.
PRTICAS ANTICONCORRENCIAIS
Outra opo independente e no diretamente relacionada falta de fabricao local
a emisso de licenas compulsrias justicadas com base em prticas anticoncorren-
ciais, que so isentas das exigncias do Artigo 31(f) do Acordo TRIPs. O Artigo 31(k) do
Acordo TRIPs arma que os Membros no esto obrigados a aplicar as condies esta-
belecidas nos subpargrafos (b) e (f) quando esse uso for permitido para remediar um
procedimento determinado como sendo anticompetitivo ou desleal aps um processo
administrativo ou judicial.
seus incisos V, VIII, XI, XIV, XVIII, XIX).
O Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), bem como o Poder Judi-
cirio, possuem base legal para tomar medidas necessrias para impedir e punir atos
anticoncorrenciais na esfera das patentes e de tecnologias em geral. Nesse sentido, alis,
os EUA licenciaram patentes compulsoriamente em mais de 100 casos antitruste na-
quele pas.
386
Apesar dos benefcios trazidos pela licena compulsria do efavirenz, que gerou eco-
nomia de recursos pblicos na compra dos medicamentos genricos, essa foi a nica
licena compulsria concedida no pas.
A Presidente Dilma Rousseff, em discurso realizado na Reunio de Alto Nvel sobre as
Doenas Crnicas No Transmissveis realizada em setembro de 2011 pela Organiza-
o das Naes Unidas e pela Organizao Mundial da Sade, defendeu a utilizao
das salvaguardas do Acordo TRIPs tambm no contexto dessas doenas, indo alm do
293
caso do HIV/AIDS. A licena compulsria uma medida que pode reduzir os impactos
negativos causados pelo monoplio jurdico temporrio sobre o acesso a medicamentos
essenciais e deve ser utilizada sempre que necessrio para promover o interesse pblico.
Sugerimos que o Brasil no apenas utilize as licenas compulsrias, tal qual plena-
mente legais e previstas no Acordo TRIPs e na legislao nacional, mas que tambm
produza localmente os medicamentos essenciais populao.
Recomendaes
compulsrio no Brasil, conforme previsto da Lei de Patentes, no Sistema Brasilei-
Caso no haja fabricao local ou haja fabricao insuciente do objeto da paten-
te, aplicar o disposto no art. 68 da Lei de Patentes e emitir licena compulsria
por falta de fabricao local com o intuito de promover a capacitao e a trans-
ferncia de tecnologia.
294
Estudos Estratgicos
12. Recursos Genticos e
Conhecimentos Tradicionais
Ao passo que pases hoje desenvolvidos tecnologicamente procuram expandir (cada vez
mais) os direitos de patentes e correlatos, no apenas dentro de seus prprios pases, mas
tambm na esfera internacional, esses mesmos pases desenvolvidos tecnologicamente
praticam, em larga escala, biopirataria. Ou seja, se apropriam de recursos genticos e/
ou conhecimentos tradicionais de pases com rica fauna, ora e recursos naturais, e
que possuem populaes que detm conhecimentos sobre o uso desses conhecimentos
tradicionais, sem que, contudo, aqueles pases peam autorizao prvia para a utiliza-
o desses recursos genticos ou conhecimentos tradicionais, e sem que haja repartio
equitativa dos benefcios auferidos.
No se advoga pela proibio do uso dos recursos genticos e dos conhecimentos
tradicionais. Mas que a utilizao ocorra de forma equilibrada, no apenas em res-
peito ao meio ambiente, mas tambm s populaes locais. Para tanto, preciso
que se faa um mapeamento por meio de estudo emprico independente, para que
a regulamentao dessa rea atenda a todos os interesses envolvidos, de modo equi-
librado e justo.
Esto ausentes no Acordo TRIPs as exigncias de consentimento prvio fundamen-
tado da parte contratante provedora de material gentico e dos conhecimentos a ele
associados e da repartio justa e equitativa com essa parte dos benefcios derivados da
utilizao dos mesmos. Com o objetivo de conciliar o Acordo TRIPs e a Conveno
sobre Diversidade Biolgica (CDB), os pases em desenvolvimento tm proposto no
Conselho TRIPs a emenda desse Acordo, mas tal proposta tem sido rejeitada por vrios
pases desenvolvidos, numa ntida situao de dois pesos e duas medidas, vez que para
as tecnologias avanadas que os pases desenvolvidos possuem capacitao, os mesmos
exigem proteo, porm para os recursos genticos e conhecimentos tradicionais oriun-
dos, em sua maior parte, de pases em desenvolvimento, no h exigncia de consenti-
mento prvio, tampouco de repartio justa e equitativa.
Em 1995, por meio do Projeto de Lei 306, foi lanada no pas a primeira discusso sobre
acesso a recursos genticos e compartilhamento de benefcios. Somente em 2001, atravs
da Medida Provisria (MP) 2.186-16, esta discusso ganhou, de fato, corpo legal. A men-
cionada MP deniu o que patrimnio gentico e o norteamento de seu acesso no Brasil.
A MP 2.186-16 tambm foi responsvel pela criao do Conselho de Gesto do Patri-
mnio Gentico (CGEN). Vinculado ao Ministrio do Meio Ambiente, o CGEN o
responsvel pela avaliao dos projetos de pesquisa que envolvem acesso ao patrimnio
gentico e ao conhecimento tradicional associado para ns de pesquisa cientca, bio-
prospeco e desenvolvimento tecnolgico.
295
CASO ACHEFLAN ERVA BALEEIRA
Um caso conhecido foi protagonizado pelo laboratrio Ache, na produo do medi-
camento anti-inamatrio chamado Achean, com extrato de erva baleeira, planta
tradicionalmente usada por caiaras do litoral paulista para tratar contuses e processos
inamatrios. Um dos diretores do Laboratrio, residente na regio litornea de So
Paulo, costumava jogar futebol com membros da comunidade caiara daquela regio
e usava as garrafadas para se recuperar das leses sofridas em decorrncia de tais
partidas. Segundo consta, este diretor teve a ideia de transformar o conhecimento dos
caiaras em to medicamento. Pesquisas ocorreram de 1998 a 2004 para isolar os prin-
cpios ativos da erva baleeira e, com aprovao da Anvisa, foi feito o depsito do pedido
de patente no INPI em 2002. O CGEN viu necessidade de avaliao em razo do
acesso a conhecimentos tradicionais. O Laboratrio Ache, ento, impetrou Mandado
de Segurana para garantir o lanamento do produto sem passar pelo CGEN e foi bem
sucedido. O produto foi lanado e se transformou em lder de mercado. (Mariot, 2010).
Assim, importante normatizar o uso de recursos genticos e de conhecimentos tradi-
cionais, incluindo consentimento prvio e repartio justa e equitativa dos benefcios,
de modo a, por um lado, facilitar o acesso por parte de empresas nacionais que queiram
desenvolver produtos com base na biodiversidade nacional e/ou nos conhecimentos
tradicionais e, por outro lado, estabelecer uma forma de repartio justa e equitativa
do resultado econmico advindo da utilizao desses recursos e conhecimentos. A sim-
plicao do tratamento do assunto essencial para seu xito como poltica pblica e
como normatizao, tanto em mbito nacional, como internacional, bem como para a
sustentabilidade da biodiversidade nacional e das comunidades autctones.
Recomendaes
a) Ao Poder Legislativo: realizar estudo de modo a mapear o cenrio brasileiro
referente utilizao de recursos genticos e conhecimentos tradicionais e suas
implicaes econmicas, sociais e jurdicas para o Brasil, de modo a, com base
emprica, propor recomendaes e eventuais proposies legislativas para um
tratamento equilibrado sobre o tema no Brasil.
296
Estudos Estratgicos
13. Premiao como alternativa de
incentivo Inovao
Alm do sistema tradicional de direitos de patentes e correlatos, h recentes propostas
para a criao de um sistema de prmios, bem como de um modelo aberto de pesquisa,
desenvolvimento e inovao.
CRISE DE INOVAO DA INDSTRIA FARMACUTICA MUNDIAL
Um elemento de alto impacto nas discusses a crise de inovao da indstria farmacu-
tica mundial. Segundo os especialistas Light e Lexchin (2012), muitos dos novos medica-
mentos lanados nos ltimos anos representam apenas pequenas modicaes de medi-
camentos j existentes. De acordo com os autores: De 218 medicamentos aprovados pela
FDA [rgo de vigilncia sanitria dos EUA] de 1978 a 1989, apenas 34 (15,6%) foram
julgados como importantes ganhos teraputicos. Cobrindo um perodo de tempo mais
ou menos similar (1974-1994), o relatrio Barral da indstria sobre todos os medicamentos
novos comercializados internacionalmente concluiu que apenas 11% foram terapeutica e
farmacologicamente inovadores. Desde meados dos anos 1990, avaliaes independentes
tambm concluram que cerca de 85-90% de todos os novos medicamentos oferecem
pouco ou nenhum benefcio clnico para os pacientes. (traduo livre).
LGICA DE MERCADO E DOENAS NEGLIGENCIADAS
As pesquisas e a produo da indstria farmacutica no se mostram satisfatrias quan-
to ao desenvolvimento de tecnologias e solues de sade de interesse das populaes
negligenciadas. Como esclarece Gadelha (2009), na articulao da dinmica de ino-
vao com a sociedade, pode-se armar que o crculo virtuoso entre gasto em P&D e
marketing, inovao, lucratividade e crescimento possui uma dimenso perversa em
que a lgica de mercado se descola das necessidades de sade, principalmente daqueles
pases e populaes com menor poder de compra e que possuem alta incidncia de
doenas negligenciadas.
O atual sistema de promoo da inovao baseado na concesso de direitos de patentes
e correlatos tem se revelado inecaz para vrios pases, em duas dimenses: inovao e
acesso. Uma vez que o atual sistema baseado na venda de produtos a preos elevados,
tendo em vista o direito de exclusividade, que afasta a concorrncia, garantido pelas
patentes ou por direitos correlatos, esse sistema tem direcionado recursos baseados em
interesses mercadolgicos e no necessariamente em necessidades de sade.
297
Por isso, dentre outros motivos, o sistema atual de patentes e direitos correlatos tem sido
ineciente para enfrentar diversos problemas de sade de pases com populaes com
menor poder aquisitivo. Por outro lado, quando as patentes dos produtos mdicos existem,
os preos elevados tm funcionado como barreira substancial ao acesso aos medicamen-
tos, o que em muitos casos acaba por excluir milhes de pessoas, em diversos pases, do
acesso a tais medicamentos essenciais para a sade. A partir desse diagnstico, h um es-
foro crescente, liderado atualmente pela OMS, para identicar alternativas que possam
ser adotadas para direcionar os investimentos em pesquisa, desenvolvimento e inovao
para as reais necessidades de sade, principalmente de pases menos avanados tecnologi-
camente, e tornar os medicamentos nais disponveis a preos acessveis.
Em relao aos custos das pesquisas, no obstante os elevados valores divulgados pela
indstria farmacutica e por alguns acadmicos (Dimasi et al, 2003; Dimasi et al; 2007),
dados dos Estados Unidos apontam que a pesquisa bsica, cujos resultados so aprovei-
tados pela indstria farmacuticas para atividades comerciais de alto lucro, bastante
subsidiada pelos cofres pblicos. Segundo Light e Lexchin (2012), mais de 80% de todo
investimento para pesquisa bsica para o desenvolvimento de novos medicamentos e
novas vacinas vm de fontes pblicas.
GASTOS COM MARKETING SO MAIS ELEVADOS DO QUE COM P&D
Parte considervel do preo nal dos medicamentos corresponde a gastos com marke-
ting, que so alis superiores aos gastos com pesquisa e desenvolvimento (P&D). A Dra.
Marcia Angell (2008), da Universidade de Harvard, calcula que os gastos com marke-
ting aumentam em cerca de 30% o preo dos produtos farmacuticos.
SISTEMA DE PREMIAO
Alm da proposta de nanciamento pblico a partir de percentual do PIB, um esquema
relevante de incentivos inovao em sade a criao de prmios.
Alm disso, a exclusividade de mercado enseja a aplicao de somas vultosas em
divulgao do produto (marketing), elevando ainda mais o seu preo nal. Em face
da escassez de pesquisas para doenas tropicais e outras doenas negligenciadas cujo
retorno incerto ou baixo se comparado ao retorno dos medicamentos de sucesso de
vendas, necessrio pensar em incentivos alternativos (que no via patentes e direitos
correlatos) para estimular a inovao e evitar condies de exclusividade que prejudi-
quem a sade pblica.
Os prmios tm-se mostrado como uma outra alternativa para recompensar a pesquisa
e a inovao, e manter o preo nal em uma faixa equilibrada. Os prmios podem ser
298
Estudos Estratgicos
utilizados para estimular pesquisa cuja prioridade foi denida ex ante (pelo Ministrio
da Sade, por exemplo) e incentivar trabalhos em reas realmente carentes. A imple-
mentao de fundos pode permitir ao governo ter maior controle sobre o que desen-
volver, quanto gastar em cada fase da pesquisa, como usar os resultados da pesquisa, e
como distribuir os produtos (medicamentos, vacinas, kits diagnstico, dentre outros).
No sistema de prmios, os frutos da pesquisa podem ser utilizados livremente em outras
pesquisas, sem risco de desrespeitar clusulas em contratos tecnolgicos baseados em
regime de exclusividade.
Em suma, a implementao de recursos pblicos estveis e comprometidos com
um modelo de pesquisa e produo focado no livre compartilhamento do conheci-
mento, bem como em um sistema de prmios, poder ajudar a posicionar os pases
menos favorecidos em um outro patamar de desenvolvimento. Os benefcios podem ser
vrios: capacitao cientca e tecnolgica, produo local, emprego e renda, formula-
o das prprias prioridades, acesso a produtos essenciais, e justia social.
Recomendaes
299
14. Patentes de Software
No incio de 2012 o INPI realizou consulta pblica de proposta de diretriz sobre proce-
dimentos para o exame de pedidos de patentes envolvendo invenes implementadas por
programa de computador.
De acordo com um estudo de juristas e especialistas da rea de computao da Univer-
sidade de So Paulo e da Fundao Getlio Vargas, a Comisso Europeia chegou a pu-
blicar uma proposta de diretiva em 2002, na qual um programa de computador poderia
ser patenteado (...). Aps cinco anos de aprofundado e amplo debate pblico, a proposta
foi votada e rejeitada pelo Parlamento Europeu, a mais alta esfera legislativa em mbito
comunitrio. Um dos principais fundamentos para a rejeio foi o risco de entrave ao
desenvolvimento de software na Europa ().
387
Dez anos depois de a Europa ter discutido amplamente o assunto, de forma pblica e
inclusiva, e por 5 anos, o INPI faz consulta pblica por 60 dias para discutir o mesmo
assunto que foi rejeitado em peso pelo Parlamento Europeu, devido aos riscos que tais
patentes poderiam oferecer ao mercado tecnolgico europeu.
No se pode discutir as diretrizes de exame de patentes de software, sem que antes seja feito
um amplo e inclusivo debate sobre os riscos e oportunidades de tal patenteamento, bem
como estudos independentes sobre os eventuais impactos positivos e negativos que as pa-
tentes de invenes implementadas por programa de computador podem ter sobre o Brasil.
De acordo com a OMC, o regime dos direitos de propriedade intelectual de programas
de computador o mesmo que o conferido a obras literrias pela legislao de direitos
autorais vigente, conforme art. 10.1 do Acordo TRIPs. Software, portanto, j protegido
por meio da Lei de Direitos Autorais (Lei n. 9.610/98) e por legislao especca no
Brasil (Lei 9.609/98).
387 Cf. Eros Roberto Grau, et. al., Por um Brasil Inovador: Estudo da FGV e USP contra a Concesso de
Patentes para Programas de Computador no Brasil, p. 6.
300
Estudos Estratgicos
Software uma concepo puramente abstrata, um mtodo matemtico, e no passvel
de aplicao industrial. Ou seja, software uma ideia, uma frmula matemtica. E ideias e
concepes puramente abstratas no devem e no podem ser patenteadas, conforme art. 10
da Lei de Patentes (Lei n. 9.279/96).
O fato de se tratar de um software em si ou de uma inveno implementada por software,
em nada altera a poltica pblica tecnolgica na prtica. Se se admite que uma (suposta)
inveno possa ser implementada por meio de um programa de computador, estar-se- con-
cedendo uma patente para o conjunto, incluindo o programa de computador. Na prtica, o
software estaria sendo patenteado.
Muitas patentes concedidas pelo INPI o foram com base em pedidos que, de forma a con-
tornar o impedimento legal relativo a programas de computador em si, caracterizaram os
programas de computador como processos ou mtodos industriais.
Na prtica, patentes de software tm sido concedidas, em clara afronta legislao e ao in-
teresse nacional e, mais do que isso, sem que tivesse havido qualquer tipo de debate sobre
o tema, seja com a sociedade, com o setor empresarial, ou com acadmicos especializados
no assunto, e tampouco com os Ministrios que so membros do Grupo Interministerial de
Propriedade Intelectual (GIPI).
O mencionado estudo tcnico da USP e da FGV categrico ao esclarecer que [a]
proposta do INPI teria como objetivo to-somente auxiliar no exame tcnico de pedi-
dos de patente envolvendo invenes implementadas por programa de computador;
porm, ao faz-lo, j admite, em diploma infralegal (Resoluo de rgo Ministerial),
que o software est sujeito ao regime de patentes, o que o avesso do regime adotado
pela legislao ptria. O contedo das Diretrizes ainda mais surpreendente ao con-
ferir ampla patenteabilidade aos programas de computador abrangendo tanto efeitos
tcnicos no mundo fsico quanto no mundo virtual, estando o programa embarcado ou
no em mquina e alcanando inclusive processos computacionais, como otimizao
de processadores de texto ou benefcios na interface com usurio. Tudo isso assentado
na interpretao de que programa de computador em si (que no pode ser inveno
por fora do art. 10, inc. V da Lei de Propriedade Industrial 9.279/96) constituiria
apenas o software sem efeito tcnico, sendo os demais, todos aqueles com aplicao ou
utilidade tcnica, patenteveis. Mas a utilidade prtica uma das dimenses de qual-
quer software, o que confere s Diretrizes do INPI um impacto potencial em termos
de patenteabilidade de software ainda maior do que o encontrado nos EUA, abrindo o
espao para a descrio de qualquer software como inveno em pleito de patente.
388
301
A permisso da patente de software no Brasil lana as empresas nacionais desenvolvedo-
ras de software na insegurana jurdica, pois cada linha de cdigo programada no pas
passa a car sujeita a questionamentos sobre sua origem e titularidade.
Mais grave que as patentes de software bloqueiam a competitividade e a inovao no
setor de tecnologia da informao, j que para fazer programas concorrentes, empresas
diferentes trabalham para resolver os mesmos problemas e, frequentemente, obtm so-
lues semelhantes ou iguais. E como a patente concede um direito sobre a funciona-
lidade, no importa se um software desenvolvido por uma empresa concorrente tenha
sido feito de forma completamente independente: a infrao ocorre da mesma forma,
se as funcionalidades forem idnticas ou muito semelhantes ainda que os programas
tenham sido desenvolvidos de forma independente.
A inovao na indstria de software, por suas caractersticas especcas, funciona de
modo sequencial e cumulativo. Programas de computador no so criaes estticas:
sofrem constantes adaptaes e melhoras.
389
Essa inovao sequencial se constri
cumulativamente sobre outras invenes, diferentemente da inovao estanque limi-
tada a determinados produtos em muitas outras reas.
390
Do mesmo modo, e pelo
mesmo motivo, programas de computador muitas vezes so escritos levando-se como
base conceitos e sub-rotinas de outros programas preexistentes, inclusive de usabilidade
e acessibilidade para portadores de decincia.
391
Essa a natureza da construo dos
algoritmos que compem os programas de computador. Portanto, o instituto das paten-
tes no adequado para o setor de software, sob risco de se engessar a inovao na rea
da tecnologia da informao.
Nas palavras da respeitada Comisso para Direitos de Propriedade Intelectual do go-
verno do Reino Unido, o processo de inovao pode ser cumulativo e iterativo, recor-
rendo a uma srie de invenes anteriores, feitas independentemente, e alimentando
outros processos independentes de pesquisa por terceiros. () O desenvolvimento de
programas de computador um bom exemplo de progresso gradual com base no que j
existe. E a mencionada Comisso termina com a seguinte recomendao: excluir da
patenteabilidade programas de computador e mtodos comerciais.
392
Os professores das Universidades de Harvard e de Brandeis, Josh Lerner e Adam Jaffe,
mostram que a natureza cumulativa da inovao em diversas reas importantes [como
389 Vide testemunho do vice advogado-chefe da Microsoft, perante a Federal Trade Commission dos EUA.
Cf. Federal Trade Commission, The Evolving IP Market Place Aligning Patent Notice and Remedies with
391 Cf. Julie Cohen e Mark Lemley, Patent scope and innovation in the software industry, California Law
Review, Vol. 89, n. 1, Jan., 2001, p. 41.
Desenvolvimento, Londres, 2002, p. 112.
302
Estudos Estratgicos
do software] colocam muitas empresas inovadoras em conitos constantes umas com
as outras. O sistema de patentes parece cada vez mais ser fonte de incertezas e custos
(). (traduo livre)
393
INDSTRIA DE SMARTPHONES GASTA US$ 20 BILHES COM
LITGIOS DE PATENTES DE SOFTWARE
Estudo da Universidade de Stanford demonstrou que o setor de smartphones (telefones
celulares inteligentes) gastou, apenas nos ltimos dois anos, US$ 20 bilhes em litgios
de patentes e compras de patentes; soma que equivale a 8 misses da agncia espacial
estadunidense (NASA) para o planeta Marte, na misso Curiosity.
394
APPLE E GOOGLE GASTAM MAIS COM AES JUDICIAIS ENVOLVENDO
PATENTES DE SOFTWARE DO QUE COM P&D
Em 2011, os gastos tanto da Apple como da Google com aes judiciais envolvendo
patentes, bem como com compra de patentes excederam os gastos com pesquisa e de-
senvolvimento de novos produtos.
395
Nos EUA, de 1995 a 2011, os titulares de patentes de software ganharam menos de 25%
dos casos que foram a julgamento perante o Judicirio. E os titulares mais agressivos
se saem ainda pior: das patentes mais frequentemente litigadas aquelas utilizadas em
oito ou mais aes judiciais , os titulares ganharam menos de 10% dos casos,
396
o que
demonstra claramente que tais patentes so extremamente fracas e, em sua maioria,
nulas de pleno direito, porque foram concedidas em desrespeito aos requisitos de pa-
tenteabilidade o que gera enorme insegurana jurdica sociedade, bem como acaba
por limitar a inovao, exatamente no sentido oposto ao objetivo do sistema de patentes.
PARLAMENTO EUROPEU REJEITA PATENTES DE SOFTWARE
O impacto de patentes de software no Brasil tende a ser extremamente prejudicial para
a indstria nacional ainda incipiente. Mesmo nos mercados mais desenvolvidos, como a
Unio Europeia, a preocupao com o engessamento da inovao na rea da tecnologia
da informao foi tema de amplo debate pblico. Em 2005 o Parlamento Europeu
397

Endangering Innovation and Progress, and What to Do About it, Princeton, 2004, p. 76.
394 Cf. Charles Duhigg e Steve Lohr, The Patent, Used as a Sword, New York Times, 07.10.2012.
395 Cf. Charles Duhigg e Steve Lohr. Op. cit.
396 Cf. Adi Kamdar e Daniel Nazer, Deep Dive: Software Patents and the Rise of Patent Trolls, 28.02.2013,
disponvel em https://www.eff.org/deeplinks/2013/02/deep-dive-software-patents-and-rise-patent-trolls.
397 Common Position (EC) n. 20/2005.
303
Recomendaes
a.2.1) propor nova diretriz de exame para invenes implementadas
por programa de computador, observando, inclusive e neces-
sariamente, os padres dos requisitos de patenteabilidade reco-
mendados neste estudo, bem como o(s) resultado(s) do(s)
estudo(s) mencionado(s) acima, e tambm a farta literatura
nacional e internacional, e as contribuies realizadas por ora da
consulta pblica realizada em 2012. Colocar em consulta pblica
a nova proposta de diretriz de exame; e
a.2.2) enquanto o(s) estudo(s) e a proposta de nova diretriz so
elaborados e discutidos, suspender o exame dos pedidos de
patentes que envolvam invenes implementadas por programas
de computador.
rejeitou patentes de software por 648 votos, com apenas 14 a favor, numa evidente de-
monstrao dos prejuzos que tais patentes poderiam causar para o mercado europeu.
15. Patent Prosecution Highway (PPH)
Acordos bilaterais chamados Patent Prosecution Highway (PPH, ou Autoestrada para Pro-
cedimentos de Patentes, numa traduo literal) foram desenvolvidos com o objetivo de
acelerar o processo de anlise de patentes atravs da colaborao entre escritrios de pa-
tentes dos pases acordantes. Trata-se de uma espcie de lista expressa (fast-track) entre
pedidos de patentes envolvendo solicitantes dos pases participantes do acordo bilateral.
Na visita do Presidente Barak Obama ao Brasil em maro de 2011 foi anunciada a assi-
natura do Acordo PPH entre o escritrio estadunidense (USPTO) e o Instituto Nacional
de Propriedade Industrial (INPI). Sua pretenso seria reduzir o tempo de anlise de
patentes estadunidenses no Brasil e vice-versa, permitindo que os escritrios se baseiem
304
Estudos Estratgicos
no trabalho feito pelo escritrio onde houve o primeiro pedido. Dos 13 acordos que
seriam assinados entre os EUA e o Brasil na visita do presidente estadunidense, o PPH
foi o nico no assinado, tendo em vista a polmica sobre a ausncia de debate sobre o
tema no Brasil.
A adeso ao sistema do PPH uma das propostas do INPI para reduzir seu backlog, o
atraso do exame de pedidos de patentes, e passar a analisar cada pedido de patente em
at quatro anos, meta pretendida para 2014, no lugar dos atuais oito a dez anos para
alguns campos tecnolgicos, como o farmacutico. O tema de extremo interesse do
Conselho de Negcios Brasil-Estados Unidos (Brazil-US Business Council), organiza-
o do setor privado, que anunciou que envida esforos para a assinatura do PPH.
Caso uma empresa instalada nos Estados Unidos queira solicitar uma patente de sua tec-
nologia tambm no INPI, ela daria entrada do pedido no escritrio brasileiro, comunican-
do-o que deseja a anlise pela rota PPH. Para isto, encaminharia toda a documentao
referente ao pedido inicial, feito no USPTO. O examinador brasileiro analisaria os docu-
mentos do depsito nos EUA e poderia, deste modo, aceitar o que j foi feito pelo exami-
nador estrangeiro do USPTO, com base na legislao e na poltica pblica daquele pas.
Recomendaes
a.1.1) realizar estudos independentes antes da realizao de qualquer
a.1.2) submeter as questes relacionadas aos direitos de patentes e
a.1.3 no assinar o acordo PPH conforme proposto, tendo em vista as
Submeter para anlise e aprovao prvias do Grupo Interministerial de Proprieda-
de Intelectual (GIPI) toda e qualquer proposta de implementao de sistemas de
colaborao no exame de patentes ou de marcas, incluindo mas no se limitando
a possveis harmonizaes com outros escritrios de direitos de propriedade inte-
lectual de outros pases, tais como, mas no limitadas, s do sistema e-PEC.
305
Com o PPH, o pedido de patente que chega do USPTO para o INPI j teria o quadro
de reivindicaes analisado pelos examinadores estadunidenses.
De acordo com o posicionamento do Grupo de Trabalho sobre Propriedade Intelectu-
al (GTPI), composto por 15 organizaes da sociedade civil de interesse pblico, tais
como a Associao Brasileira Interdisciplinar de Aids ABIA, o Instituto Brasileiro de
Defesa do Consumidor (Idec), a Federao Nacional dos Farmacuticos FENAFAR,
entre outras, a adoo desse sistema alimentaria os anseios do INPI de diminuir arti-
cialmente o backlog brasileiro. No entanto, o aumento do nmero de examinadores
qualicados seria a nica maneira de realmente diminuir a demora do exame brasileiro
e impedir a queda de qualidade do exame, item fundamental para que a concesso de
patentes respeite os preceitos constitucionais de observar o desenvolvimento econmico,
social e tecnolgico do Brasil. Nos EUA so mais de 6 mil examinadores, enquanto no
Brasil, 273. O relatrio reforou o temor em relao queda na qualidade dos exames,
dado que os critrios de patenteabilidade adotados pelo USPTO so mais amplos. H
uma evidente disparidade de polticas pblicas entre o Brasil e os EUA, tendo em vista,
dentre outros fatores, o diferente grau de desenvolvimento tecnolgico dos dois pases.
A evidente necessidade de se aprofundar a discusso sobre o interesse nacional na rea
de patentes levou o governo brasileiro a suspender a assinatura do referido acordo, pre-
visto inicialmente para ocorrer durante a visita ao Brasil do presidente estadunidense
Barack Obama em maro de 2011, porque o acordo traria riscos soberania nacional,
ao empresariado brasileiro, bem como aos preceitos constitucionais de observncia dos
interesses tecnolgicos e socioeconmicos do Brasil.
Apesar de o PPH ter sido rejeitado pela Presidenta Dilma Rousseff, preocupa o INPI ter
criado em 2013 o sistema e-PEC para exame colaborativo com outras instituies, in-
cluindo instituies ociais de PI de outros pases e a meta de buscar um esforo de
harmonizao dos grandes escritrios de PI em conjunto com plataformas de exame
colaborativo de patentes.
A harmonizao com escritrios dos EUA, UE e Japo, por exemplo, no bem-vinda,
visto que as polticas pblicas daqueles pases no so as mesmas das do Brasil, vez que
o estgio de desenvolvimento tecnolgico daqueles pases outro e, portanto, o interes-
se econmico e a aplicao das regras de patenteabilidade tambm so outras.
H indcios de que o INPI est tentando implementar o que o PPH previa, porm
de forma interna, por meio de colaborao com outros escritrios de patentes como,
possivelmente, dos EUA, UE e Japo o que levanta srias dvidas sobre a soberania
nacional relativa s polticas pblicas de patentes.
398
398 INPI: Relatrio de Gesto 2012, p.192, http://www.inpi.gov.br/images/docs/relatorio_de_gestao_2012_inpi.pdf
306
Estudos Estratgicos
16. Atraso no exame de patentes (backlog)
e Qualidade dos Exames
O nmero de examinadores de patentes do Instituto no vem acompanhando o aumen-
to dos pedidos de patentes, o que, dentre outros motivos, vem gerando um atraso con-
sidervel no exame das patentes o que se chama de backlog. Ou seja, o atraso mdio
para se analisar (conceder ou indeferir) uma patente.
O nmero de pedidos de patentes pendentes de anlise, de 2005 a 2011, cresceu 56%,
passando de 110.854 pedidos pendentes de anlise, para 173.000 pendncias.
De 2005 em diante, o nmero de examinadores de patentes do INPI dobrou, o que cor-
responde a um avano digno de aplauso. Dados de 2008 indicam que o INPI possua
275 examinadores de patentes naquele ano. No nal de 2011, segundo relatrio de ges-
to da Diretoria de Patentes (DIRPA) do INPI, o nmero de examinadores de patentes
tinha cado para 229. Em 2012, por meio de declaraes pblicas do Instituto, bem
como por meio de amostragem do sistema interno, avalia-se que o INPI possua cerca
de 230 examinadores de patentes.
Essa quantidade de examinadores insuciente para dar conta, com a devida qualida-
de, dos exames dos crescentes pedidos de patentes perante a Autarquia.
Em 2012 o INPI divulgou publicamente dados sobre uma suposta diminuio do
backlog no exame de patentes. Segundo o INPI, em 2006 o atraso no exame dos pedi-
dos de patentes era de 11,6 anos. Em 2011, ainda segundo o Instituto, o atraso teria cado
para 5,4 anos, frente aos 8,3 anos do ano anterior, 2010.
Fica claro que ao menos parte dos dados apresentados no correspondem realidade.
O nmero de pedidos de patentes pendentes de exame vem aumentando ano aps ano,
tendo chegado a 173.000 em 2011. Paradoxalmente, o tempo mdio de exame de pedi-
dos (sem que tenha havido aumento no nmero de examinadores) teria supostamente
diminudo de 8,3 anos, em 2010, para 5,4 anos, em 2011, conforme divulgado pelo INPI.
A revista britnica The Economist publicou matria em novembro de 2012 sobre a
diminuio do backlog de patentes do INPI brasileiro, conforme dados enviados pelo
prprio INPI.
399
A matria teve repercusso entre especialistas da rea, inclusive entre
advogados de patentes, que desconaram dos dados, vez que eles bem sabem que a
realidade por eles enfrentada no dia a dia no corresponde aos dados apresentados
pelo Instituto.
399 Cf. The Economist, Intellectual Property in Brazil: Owning Ideas Getting Serious about Patents,
03.11.2012.
307
Antes mesmo de ser amplamente divulgado pela The Economist, a Controladoria-Ge-
ral da Unio (CGU), vinculada Presidncia da Repblica, realizou auditoria no INPI
e constatou que a metodologia, nomenclatura e dados utilizados e apresentados pelo INPI
continham falhas, que deveriam ser corrigidas. Segundo a CGU, o INPI passou a incluir
as decises de arquivamento de patentes no conjunto dos dados. Nas palavras da CGU,
cabe ressaltar que a incluso das decises de arquivamento no denominador fez com que
o indicador perdesse (...) a caracterstica de comparatividade ao longo dos anos.
Como resultado da auditoria, o INPI foi obrigado a refazer e corrigir os clculos.
H evidncias, portanto, que indicam que o backlog de patentes, contrariamente ao di-
vulgado pelo INPI, vem apenas aumentando, e no diminuindo. Alguns advogados da
rea de patentes sugerem que o backlog atualmente esteja na faixa dos 10 anos.
De qualquer forma, um atraso muito estendido no exame das patentes acaba por causar
insegurana jurdica. Insegurana no apenas para os depositantes de patentes, mas
tambm para seus potenciais concorrentes, bem como para a sociedade como um todo.
Os depositantes no sabem se tero suas patentes concedidas e, nesse meio tempo (hoje,
aproximadamente 10 anos), no sabem se tm ou no direito de uso exclusivo das reivin-
dicaes feitas nos pedidos de patentes. Os concorrentes no sabem se podem explorar
o objeto do pedido dos depositantes, sem correr risco de serem processados e condena-
dos. E a sociedade perde. Perde porque no sabe se quem explora o objeto da patente
tem ou ter realmente direito sobre ela, tampouco se um concorrente pode explorar
o mesmo objeto. Se h explorao por parte de um concorrente, pode ser que no dia
seguinte uma ordem judicial exija que os produtos sejam retirados do mercado. A popu-
lao perde. Todos os envolvidos perdem. A insegurana considervel.
QUALIDADE DOS EXAMES DE PATENTES
Quantidade no signica, necessariamente, qualidade. Um dos requisitos essen-
ciais para que o sistema de patentes no perca sua legitimidade perante a sociedade,
que seja um sistema equilibrado. Patentes frvolas ou at mesmo nulas no servem
para sustentar a legitimidade do sistema de patentes. Nesse sentido, o rgo de
defesa econmica e concorrencial dos EUA adverte: ... patentes de baixa qualida-
de podem desincentivar a inovao atravs da criao de incerteza [jurdica] e do
aumento de custos.
400
Portanto, no apenas a quantidade de examinadores deve ser aumentada, mas tambm
a qualidade dos exames deve ser rigorosamente observada. No basta apenas diminuir o
backlog dos exames de patentes e, inclusive sob esse pretexto, diminuir a qualidade no
exame. Se a qualidade do exame for afetada negativamente, possivelmente gerada por
308
Estudos Estratgicos
um aceleramento do exame para se diminuir o backlog, o sistema de patentes como um
todo ser prejudicado e ter sua legitimidade abalada.
Nesse sentido, o Relatrio Hargreaves, do governo do Reino Unido, enftico: O au-
mento da presso sobre escritrios de patentes para examinar o grande nmero de pedi-
dos [de patentes] e reduzir esses atrasos [backlogs] podem levar concesso de patentes
de qualidade ainda mais baixas, agravando os custos de incerteza.
401
No que tange aos requisitos de patenteabilidade, bem como os demais critrios esta-
belecidos na Lei de Patentes, esses tambm podem e devem ser aplicados de forma a
melhorar a qualidade das patentes no Brasil e, ademais, promover a clusula nalstica
constitucional do sistema de patentes.
Recomendaes
402
403
400401402403
Competition, 2011, p. 7.
Report by Professor Ian Hargreaves, 2011, p. 55.
309
17. Criao do Conselho de Direitos de Propriedade
Intelectual (CoDiPI) e o papel do Grupo
Interministerial da Propriedade Intelectual (GIPI)
Algumas controvrsias dentro do governo foram exemplicadas no presente estudo,
como o caso da anuncia prvia (INPI Anvisa), o caso dos polimorfos e segundos usos
(INPI GIPI), e o caso do PPH (INPI MRE/Presidncia da Repblica), dentre outros.
A soluo dessas controvrsias passa pela necessidade de maior clareza em relao a
que tipo de poltica de direitos de patentes e direitos correlatos o Estado Brasileiro quer
e deve seguir:
a) se uma poltica baseada nos moldes estadunidenses, europeu ou japons, sem que
haja adaptao realidade socioeconmica e tecnolgica do Brasil, ou
b) se uma poltica que respeite os tratados internacionais assumidos pelo Brasil, mas
que seja equilibrada de modo a implementar no ordenamento jurdico nacional as sal-
vaguardas permitidas por esses tratados, com o m de respeitar outros direitos constitu-
cionalmente consagrados, como os direitos e garantias fundamentais de acesso sade,
educao, cultura e informao, bem como a clusula nalstica do sistema de
patentes estabelecida na Constituio Federal: promover o desenvolvimento econmi-
co, social e tecnolgico do Brasil.
De modo que o Estado brasileiro tenha uma poltica clara e unicada no que tange
aos direitos de patentes e correlatos, recomendamos que o Grupo Interministerial,
conforme reformulaes a seguir apresentadas, seja o foro responsvel por coordenar e
unicar as decises dos diversos rgos e entes do Poder Executivo Federal que tratem
dos direitos de patentes e dos direitos correlatos, de maneira que suas resolues sejam
necessariamente vinculantes. Ou seja, que as resolues adotadas pelo proposto Con-
selho de Direitos de Propriedade Intelectual (CoDiPI) no sejam meras sugestes ou
opinies, mas que sejam vinculativas e que devam, portanto, ser obrigatoriamente
adotadas como a poltica do pas no que tange aos direitos de propriedade intelec-
tual e correlatos.
Se no houver uma coordenao e unicao de posio, corre-se o risco de se instau-
rar uma insegurana poltica e jurdica, com potenciais consequncias econmicas e
sociais que podem ser extremamente prejudiciais para o Estado brasileiro e inclusive
exploradas por Estados estrangeiros, para prejuzo de nosso pas.
O GIPI presidido pelo Presidente da Camex, e conta, em sua composio, com onze
Ministrios.
310
Estudos Estratgicos
A Camex, por sua vez, um rgo integrante do Conselho de Governo da Presidncia
da Repblica e tem por objetivo a formulao, adoo, implementao e coordenao
de polticas e atividades relativas ao comrcio exterior de bens e servios, incluindo o
turismo. (grifamos)
A Camex , assim, um rgo eminentemente de comrcio exterior. Trata de comrcio,
sob o ponto de vista internacional. No est sob competncia da Camex tratar da pro-
moo da cincia e da inovao tecnolgica propriamente ditas. Tampouco est sob sua
competncia tratar da educao e da cultura; ou da sade. A competncia da Camex
diz respeito aos aspectos comerciais, ou melhor, do comrcio exterior.
Direitos de propriedade intelectual possuem uma nalidade especca. A nalidade de
promover o progresso cientco, econmico, cultural, tecnolgico e social. A nalidade
dos direitos de patentes, bem como dos demais direitos intelectuais, no comercial
apesar de no se negar a imensa importncia comercial que esses bens desempenham.
A clusula nalstica da Constituio Federal clara nesse sentido (art. 5, XXIX), bem
como os objetivos e princpios do prprio Acordo TRIPs da OMC (artigos 7 e 8). Os
direitos intelectuais so um meio para se promover o desenvolvimento da sociedade. A
gerao de riqueza e o comrcio so consequncias naturais, se tais direitos intelectu-
ais forem bem equilibrados, mas o objetivo desses direitos de patentes e correlatos o
progresso cientco e tecnolgico bem como cultural, no caso dos direitos autorais.
Assim, tratar patentes (promoo da cincia e da inovao tecnolgica), direitos auto-
rais (cultura e educao) ou medicamentos patenteados (sade), sob a coordenao
ou no seio de um rgo que tem por objetivo a formulao, adoo, implementao
e coordenao de polticas e atividades relativas ao comrcio exterior, no nos parece
prudente, tampouco adequado.
Deixar a poltica dos direitos intelectuais sob a coordenao da Camex, uma cma-
ra estritamente comercial, pe em risco desequilibrar as decises do Poder Executivo
Federal no que tange ao sistema de patentes e de direitos intelectuais do pas. Corre-se
o risco de no se avaliar com o devido cuidado outros direitos e garantias fundamentais
previstos na Constituio Federal, tais como os direitos de acesso sade, cultura, edu-
cao, e assim por diante.
No quer nos parecer que o Poder Executivo queira tratar dos direitos autorais dos livros
didticos, to importantes para a promoo da educao no Brasil, sob coordenao
estratgica de um rgo eminentemente comercial. No quer nos parecer, igualmente,
que o Poder Executivo queira tratar de patentes de medicamentos, por exemplo, que
311
afetam diretamente os programas de acesso sade do Governo, no mbito eminente-
mente comercial.
Segundo o Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior (MDIC), o
embrio do atual GIPI ocorreu em meados da dcada de 1980, quando surgiu a neces-
sidade de coordenao de posies de governo para atuao nas negociaes relativas
propriedade intelectual na Rodada Uruguai do GATT
404
, que culminou com a criao
da OMC, da qual o Acordo TRIPs faz parte. Pressionado pelos Estados Unidos que
haviam determinado retaliaes comerciais unilaterais , o governo brasileiro resolve
ceder a todas as exigncias norte-americanas (). Em um rito de perfeio, a Lei de
Patentes () redigida em ingls e depois traduzida.
405
As prprias origens do GIPI e sua continuada atuao focada na rea do comrcio exterior
evidenciam os riscos que existem de se conferir a competncia da coordenao de rea de
tamanha importncia para o Brasil, a um rgo com objetivos essencialmente comerciais.
18. O INPI com Sede na Capital Federal
A Lei Federal que criou o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), Lei
5.648 de 11 de dezembro de 1970, estabelece que a autarquia federal deve ter sede e
foro no Distrito Federal.
Sua atual sede e funcionamento na capital do Estado do Rio de Janeiro, portanto, ilegal.
A transferncia do INPI para o Distrito Federal possui pontos positivos, bem como
pontos negativos. inegvel que h uma grande concentrao de atividades na cidade
do Rio de Janeiro voltadas para o funcionamento do INPI naquela cidade, tais como
escritrios de advocacia especializados no assunto e agentes da propriedade industrial,
e tambm Varas especializadas da Justia Federal. Nos ltimos anos o INPI passou a
investir em novas instalaes, vez que seu prdio-sede estava em pssimas condies.
Esses so argumentos para manter o INPI no Rio de Janeiro.
Por outro lado, as decises de poltica pblica nacional no podem car distantes do
Distrito Federal. Tendo em mente que o sistema de patentes e de direitos correlatos
inuencia o desenvolvimento econmico, tecnolgico e social do pas inteiro, no faz
sentido ter o INPI em outra localidade que no na Capital Federal. exatamente isso
que manda a Lei de criao do INPI.
405 Cf. Csar Benjamin, Lei de Patentes: Como o Brasil foi vencido, in Ateno, ano 2, n. 4, 1996. Segundo
o Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior, por meio da Portaria Interministerial n.
346, de 1990, foi criada comisso para elaborar o Projeto de Lei do Poder Executivo com vistas alterao
da Lei de Patentes de 1971, que resultou na Lei 9.279, de 1996. Em 1995 o GIPI teve seu funcionamen-
to consolidado na III Reunio da Camex. Vide http://www.desenvolvimento.gov.br/sitio/interna/interna.
php?area=3&menu=1779.
312
Estudos Estratgicos
No incio da transio para a Capital Federal as instalaes de exame, anlise e registro
de marcas, patentes, indicaes geogrcas, programas de computador e demais reas
de competncia do INPI poderiam continuar no Rio de Janeiro, sendo a Presidncia,
as Diretorias e as coordenaes de reas transferidas imediatamente para o Distrito
Federal, para que quem prximas ao centro de tomadas de decises de polticas p-
blicas do pas.
O objetivo primordial desta proposta no apenas fazer valer a Lei de criao do INPI,
mas sim de fazer com que as tomadas de decises estejam mais prximas dos Minis-
trios que tratam dos temas relacionados aos direitos de propriedade industrial, bem
como da Presidncia da Repblica, de modo que se tenha uma poltica convergente
com o interesse nacional de desenvolvimento cientco, tecnolgico, econmico e so-
cial do Brasil.
Recomendaes
313
20. RECOMENDAES
A seguir seguem as recomendaes resultantes deste estudo, numeradas de acordo com
cada captulo do estudo (no h recomendaes para o captulo 1):
2. Os Requisitos de Patenteabilidade
e a Qualidade das Patentes
Recomendaes
mento da qualidade das patentes concedidas e da aplicao mais rigorosa do re-
quisito da atividade inventiva (ver art. 3 do Projeto de Lei n. 5.402/2013 anexo,
suciente, clara e completa para permitir que todos os aspectos
da inveno sejam executados, de modo preciso, por um tcnico
no assunto, sob pena de a patente ser nula e inconstitucional;
patente; e
b.1.4 aplicar com o devido rigor o requisito da atividade inventiva, de
314
Estudos Estratgicos
b.2) Anvisa:
3. Oposio prvia concesso de patente
Recomendaes
Aprovar o projeto de lei n. 5.402/2013 proposto que modica a Lei 9.279/96, para
implementar o mecanismo de oposio prvia concesso de patentes o que
aumentar a qualidade das patentes concedidas e diminuir substancialmente a
insegurana jurdica gerada por patentes frvolas ou mesmo nulas (ver arts. 3 e
4 do Projeto de Lei n. 5.402/2013 anexo, que alteram o art. 31 e criam o art. 31-A
da Lei de Patentes, respectivamente).
b.1.1) investir em tecnologia para melhorar a base de dados brasileira
de patentes a m de se oferecer a todos, por meio de padres
tecnolgicos abertos, acesso a respostas precisas e detalhadas
sobre o processamento de todos os pedidos de patente e as
condies de todas as patentes concedidas;
315
b.2) ao MCTI:
lidade das mesmas, a m de auxiliar os examinadores do INPI na identicao
objetivando aumentar a qualidade das patentes concedidas.
4. No extenso do prazo de patentes
Recomendaes
5. Uso governamental
Recomendaes
Aprovar o projeto de lei n. 5.402/2013 proposto, de modo a implementar a
salvaguarda do uso pblico no comercial previsto no Acordo TRIPs da OMC
(ver art. 4 do Projeto de Lei n. 5.402/2013 anexo, que cria o art. 43-A da Lei
de Patentes).
316
Estudos Estratgicos
6. Patentes pipeline (ou de revalidao)
Consideraes
Considerando que as patentes vigentes em decorrncia deste mecanismo pipeline
existem em decorrncia de disposio transitria prevista na Lei de Patentes,
para patentes depositadas apenas entre maio de 1996 e maio de 1997, e consi-
derando que h uma Ao Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo
Tribunal Federal, que contesta a validade deste mecanismo e de todas as patentes
concedidas por meio deste mecanismo, ca a cargo do STF decidir sobre a cons-
titucionalidade ou no do mecanismo pipeline e de todas as patentes concedidas
por meio deste mecanismo.
7. Patentes de Polimorfos e de Segundos Usos
Recomendaes
Aprovar o projeto de lei n. 5.402/2013 proposto, de modo a no permitir i) patentes
para novas formas de substncias conhecidas, que no resultem no aprimoramento
da eccia conhecida da substncia, por serem meras descobertas e carecerem de
atividade inventiva; e ii) patentes que reivindiquem qualquer nova propriedade ou
novo uso de uma substncia conhecida (segundos e posteriores usos), por serem
meras descobertas, carecerem de novidade e de aplicao industrial, alm de se-
rem meros mtodos teraputicos, a m de promover maior segurana jurdica e de
se respeitar a clusula nalstica de patentes da Constituio Federal (ver art. 3 do
Projeto de Lei n. 5.402/2013 anexo, que altera o art. 10 da Lei de Patentes).
Implementar de imediato a deciso do Grupo Interministerial de Propriedade
Intelectual (GIPI) mencionada neste captulo, a m de tratar o assunto da forma
devida, bem como para eliminar a insegurana jurdica atual.
que no resultem no aprimoramento da eccia conhecida
da substncia, por serem meras descobertas e carecerem de
atividade inventiva;
317
406
406 Id. ibid.
b.2.2) rejeitar patentes que reivindiquem qualquer nova propriedade ou
novo uso de uma substncia conhecida (segundos e posteriores
usos), por serem meras descobertas, carecerem de novidade e de
aplicao industrial, alm de serem meros mtodos teraputicos,
e
b.3) Anvisa:
de patenteabilidade, bem como dos outros dois critrios do contrato social estabele-
cido pelo sistema de patentes sucincia descritiva e melhor forma de execuo.
Observar a possibilidade de ocorrncia de prticas anticoncorrenciais e abusivas
geradas por meio de patentes que reivindiquem qualquer nova propriedade ou
novo uso de uma substncia conhecida, bem como novas formas de substn-
cias conhecidas, que no resultem no aprimoramento da eccia conhecida da
substncia.
406
8. Anuncia Prvia da Anvisa
Recomendaes
Aprovar o projeto de lei n. 5.402/2013 proposto para promover segurana jurdica
quanto s atribuies da Anvisa na anuncia prvia, para que se elimine a possibili-
dade de interpretaes divergentes quanto atribuio da Agncia e torne expressa
sua competncia para analisar os trs requisitos de patenteabilidade, bem como
os outros critrios previstos na Lei de Patentes sucincia descritiva e melhor
forma de execuo (ver art. 3 do Projeto de Lei n. 5.402/2013 anexo, que altera o
art. 229-C da Lei de Patentes, bem como o art. 7 da Lei 9.782/99, sobre o Sistema
Nacional de Vigilncia Sanitria).
318
Estudos Estratgicos
b.1.1) ao Grupo de Trabalho Interministerial (GTI) criado pela Portaria
Interministerial n 1.956/2011: incluir expressamente a observncia
dos trs requisitos de patenteabilidade nas recomendaes feitas
pelo GTI, bem como dos outros dois critrios do sistema de
Interministerial (GTI), de modo a tornar o processo mais claro e
b.3) Anvisa:
Manter a observncia, nos procedimentos de anuncia prvia, dos trs requi-
sitos de patenteabilidade, bem como dos outros dois critrios do sistema de
patentes sucincia descritiva e melhor forma de execuo, conforme estabe-
lecido pela Resoluo RDC 21/2013.
9. Proteo a dados de teste
Recomendaes
b.1) Anvisa:
Manter a utilizao dos dados de testes do produto referncia para realizar os
testes de equivalncia, sem receio de que esta prtica seja considerada ilcita.
319
Observar prticas anticoncorrenciais e abusivas geradas por meio da exclusivi-
10. Abuso (ou Sham Litigation)
Recomendaes
Observar prticas anticoncorrenciais e agir de forma enrgica para coibir des-
vios de conduta e abusos na seara das patentes e dos direitos correlatos.
11. Licena Compulsria
Recomendaes
compulsrio no Brasil, conforme previsto da Lei de Patentes, no Sistema Brasilei-
320
Estudos Estratgicos
Caso no haja fabricao local ou haja fabricao insuciente do objeto da patente,
aplicar o disposto no art. 68 da Lei de Patentes e emitir licena compulsria por
falta de fabricao local com o intuito de promover a capacitao e a transfern-
cia de tecnologia.
12. Recursos Genticos e
Conhecimentos Tradicionais
Recomendaes
a) Ao Poder Legislativo: realizar estudo de modo a mapear o cenrio brasileiro
referente utilizao de recursos genticos e conhecimentos tradicionais e suas
implicaes econmicas, sociais e jurdicas para o Brasil, de modo a, com base
emprica, propor recomendaes e eventuais proposies legislativas para um
tratamento equilibrado sobre o tema no Brasil.
13. Premiao como alternativa de
incentivo Inovao
Recomendaes
321
14. Patentes de Software
Recomendaes
a.2.) propor nova diretriz de exame para invenes implementadas por
programa de computador, observando, inclusive e necessariamente,
os padres dos requisitos de patenteabilidade recomendados neste
estudo, bem como o(s) resultado(s) do(s) estudo(s) mencionado(s)
acima, e tambm a farta literatura nacional e internacional, e as
contribuies realizadas por ora da consulta pblica realizada
em 2012. Colocar em consulta pblica a nova proposta de
diretriz de exame; e
a.2.2) enquanto o(s) estudo(s) e a proposta de nova diretriz so elaborados
e discutidos, suspender o exame dos pedidos de patentes que
envolvam invenes implementadas por programas de computador.
322
Estudos Estratgicos
407
15. Patent Prosecution Highway (PPH)
Recomendaes
a.1.1) realizar estudos independentes antes da realizao de qualquer
a.1.2) submeter as questes relacionadas aos direitos de patentes e
a.1.3) no assinar o acordo PPH conforme proposto, tendo em vista as
Submeter para anlise e aprovao prvias do Grupo Interministerial de Proprieda-
de Intelectual (GIPI) toda e qualquer proposta de implementao de sistemas de
colaborao no exame de patentes ou de marcas, incluindo mas no se limitando
a possveis harmonizaes com outros escritrios de direitos de propriedade inte-
lectual de outros pases, tais como, mas no limitadas, s do sistema e-PEC.
16. Atraso no exame de patentes (backlog)
e Qualidade dos Exames
Recomendaes
407
323
17. Criao do Conselho de Direitos de Propriedade
Intelectual (CoDiPI) e o papel do Grupo
Interministerial da Propriedade Intelectual (GIPI)
408
Recomendaes
a.1) Presidncia da Repblica:
a.1.1) Avaliar a assinatura do Decreto anexo proposto, para a criao do
Conselho de Direitos de Propriedade Intelectual CoDiPI, no
mbito da Casa Civil da Presidncia da Repblica.
a.1.2) Avaliar a convenincia de tornar as resolues do novo Conselho
vinculantes.
408
408 Essa uma das recomendaes, alis, do respeitado estudo CIPR encomendado pelo governo do Reino
Unido, sobre o sistema de propriedade intelectual dos pases em desenvolvimento. Cf. Reino Unido,
Comisso para Direitos de Propriedade Intelectual (CIPR), Relatrio da Comisso para Direitos de
Propriedade Intelectual Integrando Direitos de Propriedade Intelectual e Poltica de Desenvolvimento,
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324
Estudos Estratgicos
18. O INPI com Sede na Capital Federal
Recomendaes
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337
ANEXO I
PROJETO DE LEI N. 5.402, DE 2013
(Dos Srs. Newton Lima Neto e Dr. Rosinha)
Altera a Lei n. 9.279/96, de 14 de maio de 1996,
para revogar o pargrafo nico de seu art. 40,
alterar seus artigos 10, 13, 14, 31, 195 e 229-C, e
acrescentar os artigos 31-A e 43-A; e altera a Lei
n. 9.782, de 26 de janeiro, de 1999, para alterar
seu artigo 7.
O Congresso Nacional Decreta:
Art. 1 Esta lei revoga o pargrafo nico do art. 40; altera os artigos 10, 13, 14, 31, 195 e
229-C; e acrescenta os artigos 31-A e 43-A, todos da Lei n. 9.279/96, de 14 de maio de
1996; e altera o artigo 7 da Lei n. 9.782, de 26 de janeiro, de 1999.
Art. 2 Fica revogado o pargrafo nico do art. 40 da Lei n. 9.279, de 14 de maio de
1996.
Art. 3 Os artigos 10, 13, 14, 31, 195 e 229-C da Lei n. 9.279 de 14 de maio de 1996
passam a vigorar com as seguintes alteraes:
Art. 10. .......................................
...........................................................................................................................................................
X qualquer nova propriedade ou novo uso de uma substncia conhecida, ou o mero
uso de um processo conhecido, a menos que esse processo conhecido resulte em um
novo produto;
XI novas formas de substncias conhecidas, que no resultem no aprimoramento da
eccia conhecida da substncia.
Pargrafo nico. Para os ns deste Artigo, sais, steres, teres, polimorfos, metabli-
tos, forma pura, o tamanho das partculas, ismeros, misturas de ismeros, complexos,
combinaes e outros derivados de substncia conhecida devem ser considerados como
sendo a mesma substncia, a menos que diram signicativamente em propriedades no
que diz respeito a eccia. (NR)
338
Estudos Estratgicos
assunto, no decorra de maneira evidente ou bvia do estado da tcnica, e desde que
represente um avano tcnico signicativo em relao ao estado da tcnica. (NR)
Art. 14. O modelo de utilidade dotado de ato inventivo sempre que, para um tcnico
no assunto, no decorra de maneira comum ou vulgar do estado da tcnica, e desde que
represente um avano tcnico em relao ao estado da tcnica. (NR)
Art. 31. Publicado o pedido de patente e at o nal do exame, ser facultada a apresen-
tao de oposio por qualquer pessoa.
1 O depositante ser intimado da oposio, por meio de publicao no rgo o-
cial, podendo se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias contados da publicao da
oposio.
2 Nos casos em que oposio a um pedido de patente tenha sido apresentada, fa-
cultado ao INPI solicitar pareceres tcnicos da Administrao Pblica, de organizaes
reconhecidas pelo Governo como rgos de consulta, e de membros dos corpos docen-
tes e discentes das universidades de ensino superior.
3 Aps apresentada oposio, o examinador poder, mediante exigncia fundamen-
tada, solicitar quaisquer esclarecimentos complementares que julgar necessrios, bem
como a apresentao de documentos suplementares.
4 O examinador dever obrigatoriamente se manifestar sobre cada oposio apresen-
tada, indicando as razes pelas quais acata ou rejeita as informaes ali apresentadas.
............................... (NR)
Art. 195. .......................................
.......................................................................................................................................................
3 O disposto no inciso XIV no se aplica utilizao de resultados de testes ou outros
dados no divulgados, por entidades governamentais, para aprovao de comercializao
de produtos equivalentes ao produto para o qual foram inicialmente apresentados. (NR)
Art. 229-C. A concesso de patentes para produtos e processos farmacuticos depende-
r da prvia anuncia da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria Anvisa, que dever
examinar o objeto do pedido de patente luz da sade pblica.
1 Considera-se que o pedido de patente ser contrrio sade pblica, conforme
regulamento, quando:
I o produto ou o processo farmacutico contido no pedido de patente apresentar risco
sade; ou
339
II o pedido de patente de produto ou de processo farmacutico for de interesse para as
polticas de medicamentos ou de assistncia farmacutica no mbito do Sistema nico
de Sade SUS e no atender aos requisitos de patenteabilidade e demais critrios
estabelecidos por esta lei.
2 Concludo o exame da prvia anuncia e publicado o resultado, a Anvisa devolver
o pedido ao INPI, que proceder ao exame tcnico do pedido anudo e arquivar de-
nitivamente o pedido no anudo. (NR)
Art. 4 A Lei n. 9.279 de 14 de maio de 1996 passa a vigorar acrescida dos artigos
31-A e 43-A:
Art. 31-A. O INPI deve oferecer canal eletrnico intuitivo, de fcil acesso, interligado
rede mundial de computadores, por meio do qual qualquer pessoa possa, gratuita-
mente, apresentar indcios ou provas da existncia prvia, no Brasil ou no exterior, da
inveno pleiteada ou do estado da tcnica.
Pargrafo nico. Mesmo depois da eventual concesso da patente, e especialmente
durante o processo de oposio e o processo administrativo de nulidade, facultada
a apresentao de indcios ou provas da existncia prvia, no Brasil ou no exterior, da
inveno pleiteada ou do estado da tcnica.
Art. 43-A. O Poder Pblico, mediante Portaria do Ministro de Estado interessado, po-
der fazer uso pblico no comercial do objeto de patentes ou pedidos de patentes,
sem o consentimento ou a autorizao do titular da patente ou do pedido da patente,
diretamente ou mediante contratao ou autorizao a terceiros, para ns de interesse
pblico, inclusive os de defesa nacional e interesse social.
1 Se a inveno for um processo, o uso pblico no comercial da patente ou do pedi-
do de patente abarcar o uso em relao a qualquer produto que possa ser obtido pelo
processo que constitui objeto tutelado pela patente ou pelo pedido de patente.
2 O Poder Pblico noticar o titular da patente ou do pedido de patente quando
zer uso pblico no comercial;
3 O uso pblico no comercial atender s seguintes condicionantes:
I no impedir o pleno exerccio dos demais direitos do titular da patente ou do pedi-
do de patente;
II ser no exclusivo, no se admitindo sublicenciamento;
III ser feito exclusivamente para atender aos objetivos da Portaria que autorizou o
uso, cando vedada qualquer outra utilizao que, no fosse pelo uso pblico no co-
mercial, importasse em violao do Art. 42 desta Lei;
340
Estudos Estratgicos
4 A remunerao pelo uso pblico no comercial, que ser xada pelo Poder Pblico
segundo as circunstncias de cada uso, levar em conta o percentual que poderia ser
costumeiramente xado em uma licena voluntria entre partes independentes, apli-
cado sobre o custo para o Poder Pblico decorrente do uso do objeto da patente ou do
pedido de patente e ponderado pela colaborao prestada pelo titular na transferncia
de tecnologia de fabricao ou emprego;
5 No caso de pedidos de patente, o valor da remunerao ser depositado judicial-
mente at a concesso da patente;
6 Ao Poder Judicirio vedado, no caso do uso pblico no comercial, decidir se se
vericam ou no os ns de interesse pblico;
7 O uso pblico no comercial no ser suspenso, limitado ou interrompido em fun-
o de contestao judicial da remunerao xada.
Art. 5 O artigo 7 da Lei n. 9.782 de 26 de janeiro de 1999 passa a vigorar com a se-
guinte redao:
Artigo 7. ................................................
.......................................................................................................................................................
XXVIII participar do processo de exame de concesso de pedidos de patente para
produtos e processos farmacuticos, inclusive mediante anlise dos requisitos de paten-
teabilidade e demais critrios estipulados em legislao especca.
Art. 6 Esta lei entra em vigor em cento e vinte (120) dias da data da sua publicao.
Sala de Comisses, 18 de abril de 2013
DEPUTADO NEWTON LIMA NETO DEPUTADO DR ROSINHA
341
ANEXO II
DECRETO N. , DE DE 2013
Cria, no mbito da Casa Civil da Presidncia da
Repblica, o Conselho de Direitos de Proprie-
dade Intelectual CoDiPI; extingue o Grupo In-
terministerial de Propriedade Intelectual GIPI,
vinculado Cmara de Comrcio Exterior
CAMEX; e revoga o Decreto de 21 de agosto de
2001, que cria o GIPI.
A PRESIDENTA DA REPBLICA, no uso da atribuio que lhe confere o art. 84,
caput, inciso VI, a, da Constituio, DECRETA:
Art. 1. Fica criado, no mbito da Casa Civil da Presidncia da Repblica, o Conselho
de Direitos de Propriedade Intelectual CoDiPI.
Art. 2. Compete ao CoDiPI, considerando o interesse social e o desenvolvimento tec-
nolgico, cientco, cultural, educacional e econmico do Pas:
I aportar subsdios para a denio de diretrizes da poltica de direitos intelectuais e
temas correlatos;
II propor o planejamento da ao coordenada dos rgos responsveis pela implemen-
tao dessa poltica;
III manifestar-se previamente sobre as normas, as diretrizes e a legislao de direitos
intelectuais e temas correlatos;
IV indicar os parmetros tcnicos para as negociaes bilaterais e multilaterais em
matria de direitos intelectuais e temas correlatos;
V propor a ao governamental coordenada no sentido de conciliar as polticas inter-
na e externa;
VI aportar subsdios em matria de direitos intelectuais e temas correlatos para a for-
mulao e implementao de outras polticas governamentais;
VII promover a coordenao interministerial nos assuntos que sero tratados pelo
CoDiPI;
342
Estudos Estratgicos
VIII realizar consultas junto a instituies acadmicas de ensino superior, ao setor
privado e a organizaes no governamentais em matria de direitos de propriedade
intelectual e temas correlatos; e
IX instruir e reportar matrias relativas aos direitos de propriedade intelectual e temas
correlatos.
Art. 3. O CoDiPI ser integrado por representantes dos seguintes rgos da administra-
o pblica federal:
XI Ministrio do Meio Ambiente, e
1 O Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI, a Agncia Nacional de Vigi-
lncia Sanitria Anvisa, o Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE, a
Cmara de Comrcio Exterior Camex, o Conselho de Gesto do Patrimnio Genti-
co CGEN, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renov-
veis IBAMA, ou qualquer outro rgo ou ente da Administrao Pblica, podero ser
ouvidos sempre que a matria for de sua esfera de competncia.
2 Podero ser convidados a participar das reunies do CoDiPI representantes de ou-
tros rgos ou entes da Administrao Pblica e pessoas de notrio saber, na forma de
seu regulamento.
Art. 4. O CoDiPI deliberar em reunies plenrias, sendo facultada, sempre que neces-
sria, a constituio de subgrupos temticos.
1 Tanto as reunies dos subgrupos temticos como as reunies plenrias no delibe-
rativas podero contar com a participao de outros integrantes das pastas indicadas no
343
artigo 4, desde que previamente comunicado Presidncia do CoDiPI, na forma de
seu regulamento.
2 O CoDiPI deliberar mediante resolues vinculantes, por maioria simples, obe-
decendo o qurum mnimo de dois teros de seus membros, cabendo ao Presidente o
voto de qualidade.
3 O CoDiPI estabelecer seu regulamento e suas normas complementares que deve-
ro ser aprovados por maioria absoluta.
4 As reunies deliberativas ordinrias do Conselho sero convocadas, com antece-
dncia mnima de 10 (dez) dias corridos.
Art. 5. A Secretaria-Executiva do CoDiPI ser exercida na forma de seu regulamento.
Art. 6. A formulao e implementao, por parte dos rgos da Administrao Pblica,
de normas legais, diretrizes ou compromissos internacionais relativos aos direitos de
propriedade intelectual e temas correlatos devero ser avaliados e aprovados previamen-
te pelo CoDiPI, por meio de resoluo.
Cmara de Comrcio Exterior CAMEX, ca extinto.
344
Estudos Estratgicos
ANEXO III
RESUMO DAS APRESENTAES DOS PALESTRANTES
I Introduo
O Centro de Estudos e Debates Estratgicos
409
da Cmara dos Deputados, por pro-
posta minha, iniciou estudo sobre por que a atividade de inovao no pas escassa,
com especial destaque ao baixo nvel de converso da pesquisa acadmica em patentes.
Mais do que analisar as causas relacionadas ao baixo ndice de converso da pesquisa
cientca em direitos de patentes e outros direitos correlatos, pretendeu-se vislumbrar
propostas para a falta de uma cultura que valorize a inovao.
Inicialmente, zemos um roteiro de dez questes, listadas a seguir, com o objetivo de
construir um diagnstico sobre a questo:
1) Por que a indstria nacional demonstra pouco interesse no depsito de patentes?
2) Como melhorar a infraestrutura e a cultura de propriedade intelectual no pas,
com base num regime pragmtico de Propriedade Intelectual, compatvel com
nossos interesses atuais, conforme proposto pelo IV Congresso de Inovao da
Indstria/CNI (3/8/2011)?
3) A ampliao do quadro de servidores do INPI seria suciente para reduzir o
tempo de tramitao de processos para a concesso de patentes?
4) Que mecanismos poderiam ser criados para estimular a indstria nacional para
aproveitar o conhecimento cientco gerado nas universidades e centros de pes-
quisa e desenvolvimento?
5) O critrio de avaliao para a promoo dos docentes de ensino superior e dos
pesquisadores ao privilegiar a publicao de artigos cientcos os desestimula ao
registro de patentes?
6) O que seria necessrio para proteger a produo de conhecimento (ativos cient-
cos) atualmente apropriada livremente pelo mercado?
7) O que fazer para proteger invenes resultantes da biodiversidade da ora e da fauna?
409 A denominao do Conselho de Altos Estudos e Avaliao Tecnolgica CAEAT foi alterada aps a criao
do Centro pela Resoluo n 23, da Cmara dos Deputados, de 26 de maro de 2013.
345
8) A atual legislao que trata de patentes atende aos interesses da indstria na-
cional? A insero do pipeline foi uma medida acertada no que diz respeito s
indstrias de capital nacional?
9) A exemplo do Japo, da Coreia, da China ou dos Estados Unidos, que facilitam
a concesso de patentes, o Brasil deve manter os atuais mecanismos de anlise
ou exibiliz-los?
10) A recente deciso dos EUA de conferir o direito patente para o primeiro reque-
rente impe alteraes de procedimentos de registro no Brasil?
Como parte desse esforo de melhor compreender a questo, demos incio, em agosto
de 2011, a um conjunto de debates e seminrios com as maiores autoridades e estudiosos
nas reas de inovao tecnolgica e direitos de patentes aplicados realidade brasileira.
Ao longo dos trabalhos, foi estabelecido o envio dessas dez questes aos participantes,
em especial a partir do Ciclo de Debates iniciado em 5 de outubro de 2011, de forma a
constituir uma massa de informaes para o desenvolvimento do estudo.
O presente relatrio est organizado da seguinte forma.
Na seo II consolidamos a contribuio dos palestrantes convidados a participar dos
seminrios iniciais e do ciclo de debates, com base nas dez questes formuladas, e a
seo III reporta algumas das visitas tcnicas realizadas, como atividades suplementares
desenvolvidas no decorrer do estudo. Por m, na seo IV apresentamos um sumrio
das contribuies oferecidas durante o Seminrio As Patentes e o Futuro da Indstria
Nacional de Frmacos.
II Cincia, tecnologia, inovao e
direitos de patentes no Brasil
Nesta seo, com base nos subsdios levantados durante os painis de discusso reali-
zados, procura-se extrair a resultante das diversas vises dos especialistas; estudiosos e
representantes de rgos de governo e de empresas convidados
410
, para a formulao de
sugestes a serem encaminhadas ao Poder Executivo ou de alteraes a serem propostas
na legislao de patentes.
Antes de iniciar a anlise com base nas respostas dadas ao questionrio ao longo do
Ciclo de Debates, apresenta-se uma compilao das primeiras contribuies relaciona-
das s temticas constantes do presente estudo, apresentadas por Luiz Antnio Rodri-
gues Elias, secretrio-executivo do Ministrio da Cincia, Tecnologia e Inovao, em
410 Boa parte dos participantes dos seminrios contriburam com artigos, que constam do anexo V desta
publicao.
346
Estudos Estratgicos
palestra proferida sobre o Sistema Nacional de Cincia, Tecnologia e Inovao, tendo
como eixo principal a formao de recursos humanos no Brasil. Ao tratar do tema, o Se-
cretrio procurou trazer elementos informadores de como caractersticas relacionadas
cincia, tecnologia e inovao, bem como os direitos de patentes, foram inscritas no
tempo histrico de nossa formao.
Iniciou sua alocuo armando que tratar a questo do Sistema Nacional de Cincia e
Tecnologia e Inovao associado s patentes no um tema fcil porque patente um
ativo negocivel, e porque outras questes, como defesa da concorrncia e do consumi-
dor, relacionam-se temtica.
De acordo com Luiz Antnio Elias a formulao estruturalista da Comisso Econmica
para a Amrica Latina e o Caribe (CEPAL) apresenta, como trao comum s economias
latino-americanas, a baixa diversidade produtiva, ou seja, as economias nacionais tm
baixa capacidade de empreender investimentos simultneos, especializando-se em agri-
cultura e minerao. A institucionalidade inadequada e a falta de capacidade empresarial
levam a uma baixa propenso a poupar (e a investir) e a uma insuciente acumulao de
capital e progresso tcnico, com desperdcio em consumo supruo e investimentos im-
produtivos. O sistema no consegue propor polticas concretas e efetivas que transformem
e elevem a base de competitividade das economias da Amrica Latina.
Este conjunto de traos acarretou consequncias no processo brasileiro de industrializa-
o. Do modelo primrio exportador, que perdurou at os anos 1930 com taxas mdias de
crescimento do PIB entre 4% e 4,5%, ao de industrializao substitutiva das dcadas de
50 a 70 com baixa insero na cena internacional, mas com crescimento mdio anual de
7,3%, passa-se pelas dcadas perdidas de 80 e 90, com crescimento de 1,5% e 2,4%, res-
pectivamente, para chegar dcada atual com crescimento mdio de quase 4%, baseado
na expanso do mercado interno de consumo de massa, inuenciado pela expanso do
crdito, e pela consolidao de investimentos pblicos.
Na rea de inovao, de acordo com as Pesquisas de Inovao Tecnolgica de 2003, 2005
e 2008, realizadas pelo Instituto Brasileiro de Geograa e Estatstica (IBGE), o dispndio
em atividades inovativas em relao receita lquida das empresas baixo. Destaca-se
o fato de que a modalidade com maior percentual a aquisio de mquinas e equipa-
mentos, com cerca de 2,5% das receitas, o que se faz reetir no nvel relativamente baixo
de pessoas ocupadas em P&D. A preferncia por inovao via aquisio de mquinas e
equipamentos reete-se, tambm, na participao das empresas inovadoras que utilizam
programas de governo: 14% delas tomam nanciamento para tais compras, enquanto
apenas 1,5% nancia projetos de pesquisa e 0,7% nanciam P&D.
347
Grco 1 Dispndio em atividades inovativas segundo
atividades selecionadas da Indstria
Fonte: IBGE. Diretoria de Pesquisas, Coordenao de Indstria, Pesquisa Industrial, de Inovao Tecnolgica 2003.
Pesquisa de Inovao Tecnolgica 2005 e 2008.
Grco 2 Participao das empresas inovadoras que
utilizam programas do governo
Fonte: Plano de Ao 2007-2010. Cincia, Tecnologia e Inovao para o Desenvolvimento Nacional.
348
Estudos Estratgicos
Conferiu destaque ao lanamento em 2006-2007, pelo governo federal, do Plano Na-
cional de Cincia e Inovao para formar mais recursos humanos nas reas de C&T,
criar subveno econmica, aumentar as operaes de crdito, escolha de reas estra-
tgicas com alta intensidade na cadeia produtiva, na biotecnologia, em Tecnologias da
Informao e Comunicao (TI&C) e na biodiversidade. Esse conjunto de iniciativas,
aliado Lei n 12.349/2010, que disciplina a margem de preferncia para produtos
nacionais em licitaes, produziu uma poltica de Estado articulada com vistas con-
solidao de processos inovativos, para que produtos com mdia-alta e alta intensidade
tecnolgica viessem ocupar mais espao na cadeia de produo e alterassem a estrutura
de exportaes brasileiras, ainda fortemente baseadas em produtos primrios.
O Brasil tem um dispndio pblico em P&D alinhado com muitos pases desenvolvi-
dos, como Itlia, Reino Unido e Japo, em torno de 0,5% do PIB. No entanto, a aloca-
o de recursos privados no pas muito pequena, 0,6% do PIB, em relao queles pa-
ses, que se situam entre 0,8% e 2,7%. A meta seria elevar o dispndio de 1,25% do PIB
para 1,8% com o setor privado progredindo sua participao de 0,6% para 0,9%. Dessa
forma, o tema inovao central para elevar o valor agregado dos produtos nacionais e
o pas alcanar presena diferenciada no mercado internacional. Destacou ainda que
deve ser dada ateno s reas de sade, complexos urbanos e defesa.
Grco 3 Inovao: Falta de Protagonismo da Empresa
Fonte: www.mct.gov.br/indicadores 2010* estimativa
349
O pas produziu cerca de 2,7% do total mundial de artigos em peridicos cientcos,
mas a nossa participao em inovao apenas marginal, reetida no nmero de pedi-
dos de patentes depositados e de privilgios concedidos.
Grco 4 Nmero de artigos brasileiros publicados
Fonte: OECD. Factbook 2010. Economic Environmental and Social Statistics
Quanto s patentes de inveno, destacou que, para o processo de inovao pretendido,
o patenteamento deve ser visto como importante, mas com ressalvas ou salvaguardas,
de forma a evitar o abuso do direito da patente. Desde 1996, com a Lei de Patentes, o
nmero de depsitos de nacionais praticamente o mesmo, enquanto que o de no
residentes aumentou extraordinariamente, o que vem contribuindo para o desequilbrio
do balano de pagamentos em razo da cobrana de royalties.
350
Estudos Estratgicos
Grco 5 Forte Interao com o Sistema Produtivo e com a Sociedade
Fonte: MCTI
Armou por m que os desaos mais urgentes do governo brasileiro so: elevar a taxa de
investimento, liderar o processo de expanso econmica, assegurar o controle da inao,
ampliar as exportaes de manufaturados com valor agregado, diminuir a dependncia
das exportaes de commodities e atentar para os investimentos do Banco Nacional de
Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES) e para as desoneraes tributrias como
elementos importantes da capacidade de recuperao da economia brasileira.
Quanto inovao, induzir os investimentos de empresas lderes. O Estado deve pro-
mover e articular polticas inovadoras, que se vinculem ao aparato do conhecimento,
que se vinculem ao interesse pblico e que elevem a capacidade de empreender. As po-
lticas pblicas devem incluir programas e medidas em associao com o setor privado.
Para facilitar a compreenso do conjunto de respostas e contribuies levantadas, pro-
cedeu-se ao agrupamento de perguntas que apresentam inter-relao, pois vrios par-
ticipantes responderam, por prpria iniciativa, de forma agrupada. Assim, entende-se
conveniente analisar o contedo obtido por grupos de perguntas:
1) Por que a indstria nacional demonstra pouco interesse no depsito de patentes?
2) Como melhorar a infraestrutura e a cultura de propriedade intelectual no pas,
com base num regime pragmtico de Propriedade Intelectual, compatvel com
351
nossos interesses atuais, conforme proposto pelo IV Congresso de Inovao da
Indstria/CNI (3/8/2011)?
3) A ampliao do quadro de servidores do INPI seria suciente para reduzir o
tempo de tramitao de processos para a concesso de patentes?
Antes de mais nada importante apontar o esforo que j vem sendo feito no pas para
dotar o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) de um nmero de exami-
nadores suciente para a operao de um rgo moderno de direitos de propriedade in-
dustrial. Conforme Reginaldo Arcuri e Adriana Diafria, da FarmaBrasil
411
, houve um
aumento do nmero de examinadores de 112 para 273 entre 2005 e 2010 e de exames
(9.643 para 16.878) no mesmo perodo. As instalaes fsicas e a estrutura de inform-
tica foram consideravelmente melhoradas e foi denida uma poltica para a realizao
de concursos. Tais medidas j teriam resultado em uma reduo mdia nos prazos de
aprovao dos anteriores dez anos para oito anos ou menos atualmente.
Estes palestrantes, no entanto, indicam que seria desejvel uma maior aproximao
com os melhores parmetros mundiais como, por exemplo, Japo e EUA, com 33 me-
ses, e Coreia com quinze meses, em mdia.
Vrios especialistas responderam ou zeram referncias ao aumento do quadro funcio-
nal com expresses como: necessrio ou preciso mais examinadores; condio
indispensvel ou fundamental.
De qualquer forma, todos eles destacaram a necessidade de realizao de investimentos/
melhorias na infraestrutura (inclusive em informtica) do rgo e no aperfeioamento
do quadro de pessoal, tanto administrativo quanto tcnico (analistas e examinadores).
Quanto ao desenvolvimento da capacitao do corpo funcional foi realada por Jorge
Guimares
412
, presidente da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Su-
perior do Ministrio da Educao (CAPES), a importncia da criao, pelo INPI, de
cursos de ps-graduao em reas estratgicas como foi a instituio de um mestrado
prossional em direitos de propriedade intelectual, de acordo com ele com bom de-
sempenho na formao de recursos humanos nessa rea, para o prprio instituto e para
outras instituies e empresas, bem como do curso geral de direitos de propriedade
industrial, este ministrado pela Internet.
Reginaldo Arcuri e Adriana Diafria acrescentam ainda ser necessrio implantar no
INPI processos de aperfeioamento da gesto de processos, com metas de ganho de
ecincia e mtricas de avaliao.
411 Ver artigo de Reginaldo Arcuri e Adriana Diafria no anexo V desta publicao: Direito, Inovao e
Desenvolvimento: a legislao de patentes e o futuro da inovao tecnolgica no Brasil.
412 Ver artigo de Jorge Guimares no anexo V desta publicao: A Experincia da Capes na Gesto da
Propriedade Intelectual.
352
Estudos Estratgicos
4) Que mecanismos poderiam ser criados para estimular a indstria nacional para
aproveitar o conhecimento cientco gerado nas universidades e centros de pes-
quisa e desenvolvimento?
5) O critrio de avaliao para a promoo dos docentes de ensino superior e dos
pesquisadores ao privilegiar a publicao de artigos cientcos os desestimula ao
registro de patentes?
No que se refere s duas indagaes, referentes relao entre conhecimento cientco
gerado no meio acadmico e centros de P&D, de um lado, e a converso desse conheci-
mento em direitos de propriedade intelectual, do outro lado, alguns nmeros proveem
um panorama ilustrativo sobre o comparativo entre a evoluo da pesquisa cientca e
a das patentes no Brasil.
Conforme Luiz Roberto Curi, diretor nacional de Educao Superior e Pesquisa do Sis-
tema Educacional Brasileiro
413
, entre 1990 e 2008, o Brasil pulou de 3.665 artigos publi-
cados em relevantes peridicos cientcos internacionais para 30.021. Este incremento
na produo intelectual fez com que a participao do Brasil nas publicaes cientcas
atingisse em 2009 2,7% do total mundial. De acordo com Antoninho Marmo Trevisan,
presidente da Trevisan Escola de Negcios
414
, o pas alcanou, em 2008, a 13 posio
no ranking mundial da produo cientca.
Este incremento na formao cientca no pas, no entanto, no se reverteu em aumen-
to da produo de inovaes por meio de patentes. De fato, no perodo entre 1997 e
2007, a participao de depsitos brasileiros em relao ao total de depsitos mundiais
cou estvel, com uma mdia de 0,27%. De acordo ainda com Antoninho Marmo Tre-
visan, baseado em estudo da OCDE, em 2008, o Brasil registrou somente 0,3 patentes
tridicas (com validade na Europa, Estados Unidos e Japo) por milho de habitantes,
sendo que no trinio 2003-2005 apenas 3,6% das empresas brasileiras introduziram
produtos novos no mercado, muito abaixo da mdia dos pases desenvolvidos. O Brasil
apenas o 47 em inovao, segundo o ranking da OCDE.
Ou seja, a participao brasileira em publicaes cientcas proporcionalmente maior
que a de patentes. Isso indica que a vibrante produo intelectual brasileira no se re-
verte no que seria a quantidade equivalente de patentes.
A explicao para esse padro est associada ao comportamento da academia na produ-
o de patentes. Isto porque as universidades brasileiras responderam por 60% das 2.072
patentes solicitadas no pas entre 2001 e 2008.
413 Ver artigo de Luiz Roberto Liza Curi no anexo V desta publicao: Os Convidados das ltimas Festas.
414 Ver artigo de Antoninho Marmo Trevisan no anexo V desta publicao: Inovao um Compromisso
Nacional.
353
Este papel proeminente das universidades no percentual de produo de patentes na-
cionais, no entanto, reete mais a baixssima atividade dos pesquisadores em empresas
privadas no Brasil do que a diligncia do mundo acadmico brasileiro na inovao. De
fato, em 2008, o nmero de pesquisadores nos centros de P&D do setor industrial caiu
para meros 0,7% do total, o que torna o pas muito dependente das universidades na
gerao de patentes. O principal problema associado a essa dependncia das universi-
dades nas atividades de inovao que a cultura acadmica brasileira ainda pouco
receptiva converso de conhecimento cientco em atividade mercantil. Ainda que a
universidade/academia se destaque no depsito e na obteno de patentes, estas nem
sempre alcanam ou despertam o interesse do setor produtivo, que no as encomendou
e que, em muitos casos, apenas vai ter conhecimento sobre elas tarde demais.
Tambm razovel postular que a falta de disposio da academia/universidade brasi-
leira para patentear reita a sua estrutura interna de incentivos, que privilegia publica-
es vis--vis o pedido de patentes. Ou seja, os critrios de promoo na carreira, con-
cesso de bolsas, recursos para projetos, dentre outros, esto direcionados para premiar
publicaes, mas no a sua converso em patentes.
Nesse sentido, o presidente do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientco e
Tecnolgico (CNPq), Glaucius Oliva
415
, destacou que para estimular inovaes na uni-
versidade preciso, tambm, que as avaliaes para a promoo de carreira e concesso
de projetos e bolsas incluam consideraes ligadas ao potencial de gerao de valor eco-
nmico das pesquisas. Nesse mesmo sentido, Guilherme Patriota
416
, assessor especial
de Poltica Externa da Presidncia da Repblica, apontou para a necessidade de reviso
dos critrios de concesso de bolsas de estudo no exterior, repensando os pesos relativos
dados s publicaes e a patentes. Jorge Guimares da Capes destacou que este rgo
j considera a obteno de patentes como um dos critrios de avaliao dos cursos de
ps-graduao, desde 2004. Nas avaliaes subsequentes, de 2007 e 2010, esse item
continuou a ser valorizado, sobretudo com nfase naquelas reas em que se espera que
esse indicador tenha relevncia, ou seja, onde a potencialidade de converso de artigos
em patentes seja considerada elevada.
De qualquer forma, para se ampliar a ponderao das patentes na funo universitria,
preciso denir indicadores apropriados. Joo Fernando Gomes de Oliveira
417
, diretor-
-presidente do Instituto de Pesquisas Tecnolgicas do Estado de So Paulo (IPT) desta-
cou a importncia da implantao de indicadores de inovao no mbito das avaliaes
415 Ver artigo de Glaucius Oliva no anexo V desta publicao: O Olhar do CNPq sobre algumas Questes da
Propriedade Intelectual.
416 Ver artigo de Guilherme Patriota no anexo V desta publicao: Por uma Poltica de Propriedade Industrial
Pr-Inovao no Brasil: mais patentes, em prazos menores, para residentes no pas.
417 Ver artigo de Joo Fernando Gomes de Oliveira no anexo V desta publicao: A Legislao Patentria e o
Futuro da Inovao Tecnolgica.
354
Estudos Estratgicos
de bolsas de produtividade tecnolgica, projetos de pesquisa e fomento em atividades
de engenharia e cincias aplicadas. Ele aponta ter havido mais ateno ao investimento
no pas para a construo de indicadores de produo de cincia do que de inovao
tecnolgica, uma lacuna a ser preenchida.
Jorge Guimares aduz outro ponto importante do ponto de vista dos incentivos: a Ca-
pes no interfere mais no direito de patente que resulte da atuao dos bolsistas, o que
aumenta o incentivo destes ltimos para inovar. A Financiadora de Estudos e Projetos
(FINEP) e o CNPq tambm adotaram esta poltica de no requerer participao nos
resultados dos bolsistas.
Elizabeth Fekete
418
da Associao Brasileira de Propriedade Intelectual (ABPI) destaca
que a nfase acadmica em publicao cientca pode prejudicar o patenteamento,
indicando uma relao de substituibilidade entre as duas atividades. Isso porque uma
publicao anterior data do depsito do pedido de patente destri um dos requisitos
fundamentais da patente: a novidade. Este requisito torna a preocupao com patentes
contrria aos planos de divulgao imediata dos trabalhos do pesquisador via publica-
o cientca.
Haveria, portanto, um trade-off, pelo menos em um prazo mais curto, entre publicaes
e patentes. E um critrio de avaliao (para a promoo dos docentes de ensino superior
e de pesquisadores) que privilegie a publicao de artigos cientcos vis--vis a obteno
de patentes pode, sim, estar prejudicando a patenteabilidade de invenes importantes.
Joo Gomes de Oliveira, por sua vez, pondera a relao de complementaridade entre a
atividade de produo de artigos cientcos e o interesse em patentear. Isto porque os
prprios artigos, incluindo a informao constante nos resumos para a participao em
congressos, j forneceriam grande parte dos dados necessrios aos pedidos de patente.
De fato, antes de nalizada uma determinada pesquisa, usual j contar com uma
anlise mais pormenorizada dos aspectos novos e inventivos do projeto, que sero su-
cientes para a obteno de uma patente. Isto permitiria que a publicao de um artigo
cientco no se atrasasse tanto para viabilizar um pedido de patentes.
O perodo para a aceitao dos resumos ou das minutas dos artigos, geralmente, seria
suciente para a redao do pedido de patentes. Mais do que isso, o chamado pero-
do de graa previsto na legislao brasileira constitui importante dispositivo da lei de
propriedade industrial para evitar que uma divulgao precoce inviabilize um pedido
de patente. De fato, o art. 12 da Lei de Patentes prev um perodo de doze meses para a
418 Ver artigo de Elisabeth Fekete no anexo V desta publicao: Anotaes sobre a Legislao e a Infraestrutura
de Patentes e o Futuro da Inovao Tecnolgica no Brasil.
355
divulgao pelo prprio inventor, durante o qual no se lanar o invento no chamado
estado da tcnica.
419
Tambm com vistas a evitar que uma divulgao precoce dos resultados de uma pes-
quisa comprometa a patente, o art. 12 da Lei de Inovao LI (Lei n 10.973/2004)
constitui, contrariamente ao perodo de graa, um instrumento de restrio de condu-
ta ao comportamento dos pesquisadores de instituio cientca e tecnolgica (ICTs).
O mencionado artigo probe aos pesquisadores de ICTs divulgarem ou publicarem a
sua criao sem a prvia autorizao expressa da ICT.
420
Elizabeth Fekete aponta um reparo a este dispositivo da Lei de Inovao. Faltaria um
prazo para a resposta dos ICTs no caso de inventores pertencentes ao prprio ICT,
enquanto os inventores independentes contam com um prazo de seis meses para a res-
posta, como estabelecido no art. 22, 2 da LI.
421
Nesse contexto, Fekete argumenta que o prazo ideal para os inventores internos seja
longo o suciente para permitir a avaliao adequada pelo ncleo tecnolgico da ins-
tituio. Este prazo, no entanto, no pode ser muito longo, pois pesquisas semelhantes
em outros locais podem estar em curso e, devido demora na deciso, terceiros podero
se adiantar, quer quanto publicao em revista cientca, quer quanto ao requerimen-
to de patente.
De qualquer forma, Elizabeth Fekete enfatiza o embarao que a manuteno de sigilo
do depsito impe necessidade de divulgao dos resultados das pesquisas no meio
acadmico. Isto porque a universidade por excelncia a sede da divulgao do saber e,
at em termos prticos, ca difcil para docentes e pesquisadores, sobretudo em situa-
es de mobilidade das equipes ou pela alternncia dos alunos, manter segredo durante
um prazo muito extenso.
J nas empresas, ela explica que relativamente mais fcil manter o sigilo por perodos
mais extensos aps a criao da inveno, por meio de mecanismos contratuais e por
restries de acesso, enquanto na universidade, a situao de segredo pode perdurar
basicamente e to somente enquanto se pesquisa e se prepara o patenteamento.
419 Art. 12. No ser considerada como estado da tcnica a divulgao de inveno ou modelo de utilidade,
quando ocorrida durante os 12 (doze) meses que precederem a data de depsito ou a da prioridade do
pedido de patente [Lei de Propriedade Intelectual].
420 Art. 12. vedado a dirigente, ao criador ou a qualquer servidor, militar, empregado ou prestador de ser-
vios de ICT divulgar, noticiar ou publicar qualquer aspecto de criaes de cujo desenvolvimento tenha
participado diretamente ou tomado conhecimento por fora de suas atividades, sem antes obter expressa
autorizao da ICT [Lei de Inovao].
421 Art. 22. Ao inventor independente que comprove depsito de pedido de patente facultado solicitar a
adoo de sua criao por ICT, que decidir livremente quanto convenincia e oportunidade da solici-
tao, visando elaborao de projeto voltado a sua avaliao para futuro desenvolvimento, incubao,
utilizao e industrializao pelo setor produtivo [Lei de Inovao].
356
Estudos Estratgicos
Alm da natural inclinao por um perodo de sigilo reduzido, Luiz Roberto Curi as-
sinala, em concordncia com o Prof. Rogrio Teixeira Leite, que o pesquisador univer-
sitrio tambm apresenta tendncia a orientar sua funo objetivo mais no sentido de
incrementar seu prestgio como cientista do que a gerar benefcios pecunirios. Isto
tornaria a universidade menos propensa a gerar patentes do que publicaes cientcas,
sendo que, em havendo conito entre as duas, o pesquisador normalmente optaria por
estas ltimas.
De acordo com Joo Gomes de Oliveira, outro ponto fundamental no fomento ativi-
dade de P&D nas universidades a necessidade de se aprimorar a informao dispon-
vel ao pesquisador sobre o sistema de patentes. fato que o caminho para a publicao
de artigos est muito mais claro para o pesquisador do que o caminho para o pedido de
patentes. Simplesmente, os procedimentos, direitos e deveres dos pesquisadores que dese-
jam fazer um contrato de pesquisa com uma empresa no so muito claros, enquanto os
mecanismos de submisso e anlise de papers so j bem conhecidos. O dirigente do IPT
tambm chama a ateno para a necessidade de incluir no curriculum escolar, tanto das
universidades como das escolas tcnicas, temas relacionados a noes bsicas de direitos
de patentes e assuntos conexos, assim como a valorao de tecnologias e produtos.
A estrutura burocrtica das universidades, especialmente as pblicas, tambm repre-
senta uma carncia importante para o apoio do pesquisador na utilizao do sistema de
patentes. Apenas para dar um exemplo das diculdades atuais, imagine-se a tortuosa
trajetria de um procedimento usual nos contratos de tecnologia, que a assinatura de
um termo de sigilo nas universidades federais, que so entidades pblicas nas quais a
exigncia de transparncia tende a ser signicativa.
H indcios, no entanto, que a relao universidade-setor privado no Brasil est se tornan-
do mais prxima, o que constitui ingrediente fundamental para o incremento da solicita-
o de patentes no Brasil. Joo Gomes de Oliveira destaca que no Brasil j h vrios casos
de sucesso na interao entre as universidades e empresas. Atualmente, muitas empresas
se aproximam das universidades em busca dos bons alunos, inclusive acompanhando as
atividades de pesquisa de alunos e docentes. Assinala que equipes de pesquisa em vrias
universidades j so fomentados pelo setor privado. No entanto, tais atividades ainda no
so devidamente cobertas por contratos de direitos de propriedade industrial.
Luiz Roberto Curi tambm destaca, em particular, a importante experincia da Uni-
camp. De fato, o estudo Principais titulares de pedidos de patente no Brasil, com
prioridade brasileira, depositados no perodo de 2004 a 2008, do INPI, aponta aquela
universidade como detentora de 272 pedidos de patentes depositados no Brasil, o que a
coloca frente das outras instituies de ensino nacionais. Entre todas as instituies
pblicas e privadas, a Unicamp est atualmente em segundo lugar, tendo sido a primei-
ra entre 1999 a 2003, com 191 patentes depositadas. Segundo ainda Curi, a liderana da
357
Universidade de Campinas foi obtida por condies institucionais especcas que favo-
receram os direitos de patentes: a qualidade de seus pesquisadores associada a atitudes
transformadoras em um ambiente mais exvel do que na maioria das universidades.
Pedro Carvalho, tambm da Unicamp, destaca o papel da boa estrutura, maior autono-
mia e agilidade na formalizao dos instrumentos relacionados aos direitos de patentes
e correlatos do Ncleo de Inovao e Transferncia de Tecnologia (NIT) da instituio.
Esta estrutura viabilizou uma melhor oferta de servios aos pesquisadores com, por
exemplo, a oferta de estudos de tendncias e informaes tecnolgicas estratgicas que
contribuam com as pesquisas, alm da avaliao de mercado das tecnologias. A maior
exibilidade para o pesquisador/inventor participar em empresas, com rompimento
de barreiras jurdicas, tambm congurou um aspecto importante da experincia da
Unicamp.
De qualquer forma, importante ter em mente que esse papel proeminente da Uni-
versidade de Campinas na gerao de patentes no implicou impactos nanceiros de
grande relevncia para a universidade. Em 2006, os licenciamentos de tecnologia da
Unicamp no alcanaram 0,15% do seu oramento para a pesquisa.
6) O que seria necessrio para proteger a produo de conhecimento (ativos cient-
cos) atualmente apropriada livremente pelo mercado?
7) O que fazer para proteger invenes resultantes da biodiversidade da ora e
da fauna?
Os arts. 10 e 18 da Lei n 9.279, de 1996 (Lei de Patentes), transcritos a seguir, consti-
tuem a diretriz bsica do tratamento dado possibilidade de patenteamento.
..................................................
IX o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biolgicos encontrados na natu-
reza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser
vivo natural e os processos biolgicos naturais.
Art. 18. No so patenteveis:
..................................................
III o todo ou parte dos seres vivos, exceto os micro-organismos transgnicos que aten-
dam aos trs requisitos de patenteabilidade novidade, atividade inventiva e aplicao
industrial previstos no art. 8 e que no sejam mera descoberta.
Pargrafo nico. Para os ns desta Lei, micro-organismos transgnicos so organismos,
exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem, mediante interveno
358
Estudos Estratgicos
humana direta em sua composio gentica, uma caracterstica normalmente no al-
canvel pela espcie em condies naturais.
O presidente do INPI, Jorge vila
422
, defendeu que o sistema de patentes brasileiro s
estaria devidamente preparado para proteger as invenes desenvolvidas a partir da bio-
prospeco caso as restries estabelecidas nos arts. 10 e 18 da Lei de Propriedade In-
dustrial fossem removidas. Anal, postula ele, havendo atividade inventiva e novidade,
por que no patentear um micro-organismo capaz de produzir um antibitico, apenas
porque ele provm da natureza, sem modicao?
Na realidade, cumpre ressaltarmos que, mesmo que a lei permitisse o patenteamento
de seres vivos, se no houver modicao por parte do ser humano, no h atividade
inventiva e, portanto, o objeto no passvel de patenteamento.
De acordo com Jorge vila, tal restrio estaria prejudicando o potencial de depsitos
de patente em larga escala no Brasil, tanto pelo setor acadmico como pelo setor priva-
do. Jorge Guimares corrobora esse entendimento que, se h um segmento no Brasil
realmente capaz de gerar um grande nmero de patentes, o de biotecnologia. Segun-
do Guimares, dos quinze itens passveis de patenteamento na rea de biotecnologia, s
trs seriam permitidos por nossa legislao.
Ronaldo Mota, ento Secretrio de Desenvolvimento Tecnolgico e Inovao do Mi-
nistrio da Cincia, Tecnologia e Inovao do MCT em 17/8/2011
423
, destaca que ape-
sar de o Brasil ser o maior exportador de sementes e gros, particularmente soja, e forra-
geiras para pasto e para gado de corte, isso no pode se reetir em patentes na rea, em
funo da proibio de propriedade industrial no setor. O resultado da restrio, confor-
me Guimares, o elevado estmulo biopirataria no Brasil. Utilizando uma imagem
para ilustrar como fcil transportar recursos genticos para o exterior, armou que os
micro-organismos da Amaznia, do Pantanal e outras regies podem sair do pas sim-
plesmente nas ranhuras dos tnis dos turistas, enquanto as folhas de vegetais nativos
podem ser transportadas facilmente entre pginas de um livro.
De qualquer sorte, ressaltamos, a proteo de seres vivos por meio de patentes ou de
direitos correlatos em nada inucencia na diminuio ou no aumento da biopirataria.
So questes disassociadas. No porque h apropriao de um conhecimento que
no continuar havendo biopirataria. Para se coibir biopirataria necessrio que se
crie no apenas uma legislao ecaz que combata o trco ilegal de recusos genticos
e de conhecimentos tradicionais associados, bem como que coiba e puna a indevida
apropriao por terceiros. Aliado a isso, deve-se incentivar a repartio equitativa dos
422 Ver artigo de Jorge de Paula Costa Avila no anexo V desta publicao: Desafios e Oportunidades para
o Futuro do INPI.
423 Ver artigo de Ronaldo Mota no anexo V desta publicao: Cenrio de Inovao e a Empresa Brasileira de
Pesquisa e Inovao Industrial (EMBRAPII).
359
benefcios econmicos auferidos, bem como se instituir polticas de controle de frontei-
ra e o aparelhamento das autoridades pblicas.
Elizabeth Fekete concorda com a ampliao do escopo do patenteamento da biotecno-
logia no Brasil, sugerindo a alterao ou mesmo revogao dos arts. 10 e 18 da Lei de
Patentes, de forma a equiparar o Brasil a vrios outros pases desenvolvidos tecnologica-
mente, onde permitido tal patenteamento.
Destacam-se ainda as restries pesquisa de material. Filipe Geraldo de Moraes Tei-
xeira, chefe da Assessoria de Inovao Tecnolgica da Empresa Brasileira de Pesquisa
Agropecuria (EMBRAPA), enfatiza que as restries para se iniciar uma pesquisa so
to grandes que dicilmente o pas conseguiria, com as regras atuais, algo a ser protegi-
do, ainda que removidas as restries da Lei de Patentes. Utilizando a gura empregada
por Guimares, ser mais fcil um pesquisador estrangeiro levar o material necessrio
na sola do sapato e fazer a pesquisa no exterior.
Lucilene Prado, empresria e representante do Instituto de Estudos para o Desenvol-
vimento Industrial (IEDI), apresentou um quadro mostrando todas as etapas exigidas
pela burocracia do Estado, apenas para iniciar pesquisa cientca e bioprospeco no
Brasil. Desde a protocolizao do primeiro requerimento at a obteno da autorizao
para colher o vegetal a ser pesquisado, a demora de dezessete meses.
Segundo ela, para o acesso a patrimnio gentico e conhecimento tradicional do pas,
todo pesquisador, seja de universidade, centro de pesquisa privado ou pblico, ou em-
presa, tem que requerer autorizao de um rgo do Ministrio do Meio Ambiente, do
Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico (CGEN), antes de sequer colocar a mo
na espcie para fazer a sua pesquisa.
Esta exigncia seria anacrnica tendo em vista o atual estado da tcnica, as atuais tec-
nologias de comunicao por satlite e da informao: no preciso estar na Amaznia
para saber e pesquisar o que existe na regio. Assim, atualmente, vrios centros de
pesquisa estrangeiros obtm conhecimentos e informaes sobre recursos naturais da
Amaznia sem ao menos estar presentes no Brasil.
At 2010, havia apenas 25 autorizaes concedidas para empresas por esse sistema, es-
tabelecido pela Medida Provisria n 2.186-16/2001. A representante do IEDI d uma
ideia das implicaes da burocracia envolvida no acesso do pesquisador brasileiro
biodiversidade nacional: se fssemos tentar explorar 1,8 milho de espcies, que o que
se acredita ser o potencial de gerao de cincia no pas, seriam gastos 72 mil anos para
a concluso da meta!
Lucilene Prado defende que o pas deve migrar de um sistema que obrigue os pesqui-
sadores a solicitar autorizao do Estado e dos chamados provedores de patrimnio
360
Estudos Estratgicos
gentico, quais sejam, os proprietrios da terra e os proprietrios do conhecimento
tradicional, para um sistema que receba informaes sobre os pesquisadores e sobre o
objeto pesquisado.
Desse modo, em lugar de conceder autorizaes, o Governo criaria um repositrio de
informaes, no qual as empresas passariam a ter um cadastro das pesquisas que ze-
ram, independentemente de ser o objeto das pesquisas patentevel ou no. Este sistema
de informaes poderia, no futuro, ser cruzado com os dados de depsito e gerao de
patentes do INPI, de forma a avaliar a produtividade do novo modelo.
A proposta, segundo ainda Lucilene Prado, representaria a criao de um modelo de
proteo dos biomas, que contaria com um processo mais clere, automatizado e in-
formativo. Seria abandonado, portanto, o atual modelo cartorial em que se depende
de autorizao prvia do Estado para a colocao da espcie na bancada do laboratrio
para o incio da pesquisa.
Paulo Mol Junior, gerente-executivo de Estudos e Polticas Industriais, da Confederao
Nacional da Indstria (CNI), Luiz Melo, da Vale, e Pedro Emerson de Carvalho, da
Unicamp, tambm concordam com a viso de que fundamental uma reduo signi-
cativa da burocracia no Comit Gestor do Patrimnio Gentico para licenciamento
de biotecnologia.
De qualquer forma, Filipe Teixeira, da Embrapa, ressaltou que a proteo aos direitos
de propriedade intelectual no Brasil bastante eciente. Haveria, no entanto, neces-
sidade de atualizao da lei de cultivares, que tem falhas graves, principalmente em
relao ao enforcement.
424
Guilherme Patriota destaca que o governo brasileiro defende na Organizao Mundial
do Comrcio (OMC) a criao de uma exigncia no sistema patentrio para revelao
da origem dos recursos genticos e do conhecimento tradicional a eles associados em
um pedido de patente.
8) A atual legislao que trata de patentes atende aos interesses da indstria na-
cional? A insero do pipeline foi uma medida acertada no que diz respeito s
indstrias de capital nacional?
9) A exemplo do Japo, da Coreia, da China ou dos Estados Unidos, que faci-
litam a concesso de patentes, o Brasil deve manter os atuais mecanismos de
anlise ou exibiliz-los?
10) A recente deciso dos EUA de conferir o direito patente para o primeiro re-
querente impe alteraes de procedimentos de registro no Brasil?
424 Aplicabilidade da lei.
361
Como a questo n 8 na realidade uma pergunta dupla, alguns participantes respon-
deram a uma das perguntas, outros s duas e um grupo no respondeu a nenhuma
delas. Consideradas separadamente, as respostas apontam para existncia de opinies
divergentes entre os participantes.
Com relao a essa pergunta, os participantes ligados academia so os mais crticos
quanto inadequao da legislao de patentes aos interesses da indstria nacional. As
opinies desse grupo so coincidentes quanto necessidade de alterao da legislao.
Entretanto, variam desde o condicionamento de concesso de patente somente para in-
venes revolucionrias, ou seja, aquelas passveis de alterar profundamente as relaes
econmico-sociais, adoo de alteraes pontuais na lei, como a exibilizao das
condies para concesso de licenas compulsrias, ou a desconsiderao de importa-
o do objeto da patente para efeito de o titular estrangeiro comprovar a sua explorao
no Brasil. De outro lado, os participantes que se relacionam com o setor produtivo
opinam que a legislao adequada, mas passvel de melhorias, como a obrigao de
criao de varas especializadas e a possibilidade de patenteamento de produtos obtidos
da biodiversidade que apresentem atividade inventiva. Algumas menes necessidade
de alterao da legislao e das normas de acesso a recursos da natureza, sejam eles
botnicos ou animais, foram mencionados em respostas a esta questo.
Quanto segunda pergunta contida na questo, nota-se, de modo geral, que as avalia-
es dos participantes quanto adoo da patente de revalidao ou patente pipeline
tambm so divididas. Algumas respostas foram na direo de que a incluso no foi
prejudicial ao Brasil, dado que no havia pesquisas e invenes sobre os produtos e
processos que passaram a ser patenteveis. Esta opinio compartilhada predominan-
temente pelas pessoas que se relacionam com o setor produtivo.
J os respondentes ligados academia e ao setor de sade pblica so crticos da adoo
da patente pipeline e da opo de o pas ter raticado a Ata Final da Rodada Uruguai
no nal de 1994, com entrada em vigor em 1 de janeiro de 1995. Esta ltima crtica
se deve ao descarte, pelo Brasil, dos prazos previstos no Acordo TRIPs para o incio da
concesso de patentes que a legislao ptria negava. J quanto recente alterao da
legislao norte-americana de patentes, as respostas foram que no acarreta qualquer
necessidade de modicao no disciplinamento de depsito de pedido de patente.
III Atividades suplementares
Como atividades suplementares por ocasio da ida ao Rio de Janeiro para a Mesa 3
(O Olhar Institucional) do Ciclo de Debates A Legislao de Patentes e o Futuro da Ino-
vao Tecnolgica no Brasil, realizada no INPI, foram feitas visitas tcnicas para coleta
de informaes sobre as polticas de estmulo atividade de pesquisa, desenvolvimento
362
Estudos Estratgicos
e inovao junto a funcionrios da Comisso Nacional de Energia Nuclear (CNEN) e
do Cenpes (PETROBRAS), entidades com intensas atividades de P&D no Estado bra-
sileiro. A visita realizada na sede da CNEN
425
teve a acolhida do Prof. ngelo Padilha,
presidente da entidade, que fez um histrico do desenvolvimento da cincia nuclear
no Brasil e das atividades desenvolvidas nos diversos institutos de pesquisa do rgo. O
coordenador-geral de planejamento e avaliao, Francisco Rondinelli Jnior, explicou
que a avaliao da produo cientca da CNEN medida pelo nmero de artigos pu-
blicados em peridicos especializados no Brasil e no exterior, enquanto que a produo
tecnolgica aferida pelo nmero de tecnologias desenvolvidas.
A autarquia conta em sua estrutura com o Ncleo de Propriedade Industrial e Transfe-
rncia de Tecnologia (NPITT) que tem, entre outros objetivos, o de estimular e apoiar
o desenvolvimento de projetos inovadores e criativos no mbito da CNEN, assegurar as
respectivas protees legais das inovaes (patenteamento), bem como promover a ex-
plorao eciente das criaes intelectuais desenvolvidas pelo corpo de pesquisadores.
A titularidade das patentes obtidas da CNEN, mas o inventor ou inventores que par-
ticiparam do desenvolvimento da inovao so remunerados pelo teto correspondente
a um tero do ganho econmico da instituio obtido pelo licenciamento da inveno,
conforme estabelecido na Lei n 10.973/2004 Lei de Inovao
426
, como forma de in-
centivo ao corpo de pesquisadores.
Segundo nmeros apresentados no Relatrio de Gesto do exerccio de 2011, a CNEN
depositou 128 pedidos de patente no perodo 1998-2011, sendo 117 deles a partir de
2003. A instituio tambm depositou registros de dezoito programas de computador
no mesmo perodo.
A visita ao Centro de Pesquisas e Desenvolvimento Leopoldo Miguez de Mello
(CENPES), localizado no campus da UFRJ, na Ilha do Fundo, contou com palestra
sobre as atividades de pesquisa e desenvolvimento que so realizadas e sobre a poltica
de patenteamento da empresa, e de um percurso pelas novas instalaes do complexo.
425 A CNEN uma autarquia federal criada em 10 de outubro de 1956 e vinculada ao Ministrio da Cincia,
Tecnologia e Inovao.
426 Art. 13. assegurada ao criador participao mnima de 5% (cinco por cento) e mxima de 1/3 (um tero)
nos ganhos econmicos, auferidos pela ICT, resultantes de contratos de transferncia de tecnologia e de
licenciamento para outorga de direito de uso ou de explorao de criao protegida da qual tenha sido o
inventor, obtentor ou autor, aplicando-se, no que couber, o disposto no pargrafo nico do art. 93 da Lei
n
o
9.279, de 1996.
1 A participao de que trata o caput deste artigo poder ser partilhada pela ICT entre os membros da
equipe de pesquisa e desenvolvimento tecnolgico que tenham contribudo para a criao.
2 Entende-se por ganhos econmicos toda forma de royalties, remunerao ou quaisquer benefcios fi-
nanceiros resultantes da explorao direta ou por terceiros, deduzidas as despesas, encargos e obrigaes
legais decorrentes da proteo da propriedade intelectual.
3 A participao prevista no caput deste artigo obedecer ao disposto nos 3 e 4 do art. 8.
4 A participao referida no caput deste artigo ser paga pela ICT em prazo no superior a 1 (um) ano
aps a realizao da receita que lhe servir de base.
363
As reas de atividades de P&D do Cenpes so produo; abastecimento e biocombust-
veis; gs, energia e desenvolvimento sustentvel; geoengenharia e engenharia de poo e
geocincias, e as de engenharia bsica (EB) so explorao e produo; abastecimento,
gs e energia.
Em nmeros aproximados, o Cenpes conta com 1.800 empregados com alta quali-
cao: dos 1.260 pesquisadores, 315 tm curso de doutorado e 540 de mestrado. H,
ainda, 315 engenheiros alocados s atividades de engenharia bsica EB da Petrobrs. As
atividades de pesquisa se estendem por laboratrios e centros de pesquisas de univer-
sidades e de outras instituies de cincia e tecnologia do pas, o que resulta, segundo
estimativa do IPEA, em aproximadamente quinze pessoas trabalhando nas linhas das
parcerias para cada pesquisador do Cenpes.
Com relao proteo intelectual, a empresa tem por norma depositar pedidos de
patentes de inovaes passveis de aplicao industrial, tanto no Brasil como no exterior.
um dos maiores depositantes brasileiros no INPI, tento ultrapassado a marca de mil
depsitos em 2007. Pouco mais da metade dos depsitos provm da rea de explorao
e produo, qual segue a rea de reno e petroqumica.
IV Sumrio das Apresentaes do
Seminrio As Patentes e o Futuro da
Indstria Nacional de Frmacos
Em sequncia ao Ciclo de Debates realizados em 2011, o Seminrio As Patentes e o Fu-
turo da Indstria Nacional de Frmacos, em 29 de maio de 2012, teve o objetivo de dis-
cutir o tema com setores da indstria nacional e com a participao de palestrantes de
renome na rea acadmica, membros da sociedade civil, assim como representantes do
Poder Executivo Federal, do Judicirio, e tambm da indstria farmacutica nacional.
Quatro grandes tpicos foram objeto de debate: (1) as patentes pipeline, (2) as patentes
de segundo uso e as de polimorfos, (3) a anuncia prvia da Anvisa e (4) a proteo de
dados de teste.
Como j mencionado, cabe reiterar que o Brasil, tendo deixado de utilizar a exibili-
dade garantida pelo Acordo TRIPs (Trade Related Aspects of Intelectual Property) para
conceder patentes de produtos farmacuticos, acabou acarretando prejuzos signicati-
vos para a inovao e a indstria nacional. A ndia, ao contrrio, adotou essa exibilida-
de e progrediu na produo local de frmacos. Com a perspectiva de no mais incorrer
no mesmo erro, o Brasil deve agora assumir o compromisso de estimular o parque
nacional da promissora rea de medicamentos biolgicos.
364
Estudos Estratgicos
Tendo em vista a percepo de que preciso haver no pas um olhar cuidadoso para
com a indstria de medicamentos e biofrmacos, o objetivo do Seminrio foi discutir
com um conjunto de especialistas das reas do direito, do setor produtivo, do meio
acadmico, da sade pblica e do direito sade os desaos que se colocam para o
desenvolvimento da indstria nacional, em especial no que concerne ao sistema de
patentes adotado no pas.
Apresenta-se a seguir uma sntese das contribuies trazidas ao seminrio.
Kenneth Nbrega
Chefe da Diviso de Propriedade Intelectual do
Ministrio das Relaes Exteriores
As patentes pipeline, de segundo uso e polimrcas se fazem presentes sob duas pers-
pectivas: (i) no contexto das obrigaes internacionais assumidas pelo Brasil e (ii) no
debate sobre a funo dos direitos de propriedade intelectual em outros pases e nos
foros internacionais.
No mbito do direito internacional, o principal tratado que regulamenta as patentes
o Acordo TRIPs. Ele foi concludo em 1994 no contexto de um pacote negociador
amplo que incluiu acordos nas reas de agricultura, bens e servios e outras. poca,
o Brasil aceitou assumir suas obrigaes relativas aos direitos de propriedade intelectual
sem grande anlise do impacto, da consequncia dessas novas regras para a sociedade
brasileira, sob presso dos pases desenvolvidos e em troca tambm de um maior acesso
de nossos produtos agrcolas e bens industriais nos mercados europeu, norte-americano,
japons, entre outros.
Mas, ao internalizar em legislao nacional as obrigaes assumidas sob o Acordo
TRIPs, o Brasil foi muito alm do que estava obrigado a fazer. No aproveitamos o
prazo de transio a que tnhamos direito para implementar as obrigaes, principal-
mente na rea farmacutica. E institumos uma possibilidade generosa de conceder as
chamadas patentes pipeline.
Assim, aceitamos conceder patentes farmacuticas a princpios ativos que j haviam
cado em domnio pblico. A expectativa era que, quanto mais robustas as regras em
matria de patentes farmacuticas, mais estimularamos a inovao nacional, mais
atrairamos investimentos de grandes empresas mundiais. Prevalecia a crena de que
conceder mais direitos contribuiria, por si s, automtica e necessariamente, para o
desenvolvimento cientco e tecnolgico em inovao do pas.
365
Isso, de fato, no aconteceu. O Brasil continuou sendo um pas consumidor de inovao
farmacutica produzida no exterior e zemos os nossos cidados pagarem, sem necessi-
dade alguma, mais caro por muitos medicamentos, pois camos impedidos de importar
remdios genricos da ndia, que se tornaram protegidos no Brasil.
Faz anos que essa percepo simplista de que existe uma relao automtica entre pro-
teo e inovao deixou de ser um consenso. Basta uma breve leitura de estudos levados
a cabo em grandes instituies acadmicas internacionais, no Brasil e no exterior, em
foros como a OMS e mesmo na OMPI, que sempre foi um foro associado elaborao
de leis de direitos de propriedade intelectual de modo geral. Mas a leitura de estudos
mais recentes produzidos na OMPI mostra que a problematizao da relao entre
direitos de propriedade intelectual e inovao no simples.
A ndia seguiu um caminho diferente: aproveitou todos os prazos de transio possveis
que o Acordo TRIPs garantia e desenvolveu uma robusta indstria de genricos, que
agora est se tornando tambm inovadora. Est em curso um salto qualitativo na inds-
tria indiana.
Isso porque a ndia fez o seu dever de casa: desenvolveu o seu prprio diagnstico
nacional e no se contentou em aceitar consensos polticos e/ou intelectuais forma-
dos em pases diferentes, outros ambientes socioeconmicos e outros ambientes
cientco-tecnolgicos.
Em suma, conceder patentes pipeline foi uma concesso comercial absolutamente in-
justicada, que no promoveu a inovao no Brasil e causou efeitos deletrios para o
acesso dos nossos cidados a medicamentos importantes.
As ltimas patentes pipeline expiraro daqui a trs anos e encontra-se tramitando uma
ao de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal. Mas, como a lio das
patentes pipeline pode ser aproveitada para uma discusso, esta sim prospectiva, sobre o
mrito de conceder patentes de segundo uso ou patentes polimrcas?
O Acordo TRIPs no obriga a concesso de patentes de segundo uso, tampouco de
patentes polimrcas. Isso porque, no caso destas ltimas, o TRIPs no dene o que
novidade e passo inventivo. Deixa para os membros da OMC a exibilidade para cali-
brar a inventividade e a novidade, nos seus exames de patente. Portanto, o TRIPs obriga
somente a conceder patentes de novos produtos e novos processos.
Alm disso, a concesso de patentes de segundo uso e de polimrcos gera remdios
mais caros e diculta o acesso da populao a medicamentos.
Os pases desenvolvidos que lutaram e lutam por regras multilaterais mais generosas
para patentes farmacuticas o fazem porque, de acordo com seus diagnsticos internos,
essas regras os beneciariam do ponto de vista econmico-comercial, e eles estariam
366
Estudos Estratgicos
dispostos a arcar com as possveis consequncias negativas em matria de acesso sa-
de. A questo : deveria ser essa a opo brasileira? uma pergunta que se deixa em
aberto neste momento.
O Ministrio das Relaes Exteriores integra o Grupo Interministerial de Propriedade
Intelectual (GIPI)
427
. No se dispe de estudos convincentes que sopesem os prs e os
contras da concesso de patentes de segundo uso e polimorfos. O GIPI, que o foro
competente do brasileiro para propor ao governamental no sentido de conciliar as
polticas interna e externa em matria de direitos de propriedade intelectual, nunca
recebeu estudo alentado sobre as vantagens de conceder essas patentes de segundo uso
e polimrcas.
Enm, a discusso sobre as patentes pipeline, segundo uso e polimrcas deve respon-
der s seguintes indagaes:
Sob o prisma das polticas nacionais de inovao, a concesso desse tipo de patentes
estimular o registro de patentes brasileiras ou resultar simplesmente na concesso
desnecessria de mais patentes estrangeiras?
Sob o prisma da sade pblica, h inuncia dessas patentes sobre o acesso da popula-
o a medicamentos e sobre as compras pblicas de medicamentos?
H inuncia sobre a capacidade do pas de produzir medicamentos essenciais?
Reinaldo Guimares
Diretor de Propriedade Intelectual da Associao Brasileira das Indstrias
de Qumica Fina, Biotecnologia e suas Especialidades ABIFINA.
Sob o prisma econmico-comercial, quais as consequncias destas patentes para a ba-
lana comercial setorial?
Qualquer produto de sade que tenha minimamente uma base cientca e tecnolgica
no seu desenvolvimento contornado por quatro esferas regulatrias: a esfera regula-
tria cientca; a regulao sanitria; a regulao patentria; e a sobredeterminao de
uma regulao de carter tico sobre todas as demais regulaes.
A regulao cientca trata de pesquisa; a regulao sanitria trata tanto do mbito da
pesquisa quanto de mercado; a regulao patentria trata de mercado; e a regulao
tica trata dos dilemas morais envolvidos em todo o processo.
427

O grupo foi institudo pelo Decreto Presidencial n 1.355, de 30 de dezembro de 1994. Texto de sua criao
disponvel em: <http:/ /www. mdic. gov.br / arquivos /dwnl_1253887906.pdf>.
367
Cada uma dessas instncias tem determinadas caractersticas que as distingue. A pri-
meira delas a do ponto de vista do objetivo. O objetivo da regulao cientca o de
vericar uma adequao conceitual e metodolgica. A regulao sanitria tem como
objetivo a segurana e a eccia do produto. E o objetivo da regulao patentria o da
proteo comercial do produto.
Do ponto de vista de resultado esperado, no mbito cientco o que interessa a qua-
lidade dos resultados; a regulao sanitria trata da proteo de usurios; e a regulao
patentria trata da proteo dos direitos do fabricante.
A dimenso atingida no mbito cientco a do avano do conhecimento. No caso
sanitrio, o uso racional de produtos no mercado. E, no caso da regulao patentria, o
monoplio temporrio que proteja os direitos desse fabricante.
A especicidade da proteo ou da regulao patentria que a regulao protege no
o usurio de seus produtos, mas, sim, os direitos de quem os fabrica.
Essa questo estabelece sempre um equilbrio e fora, muitas vezes, um desequilbrio
entre interesses do mercado, os interesses de quem fabrica os produtos, e o interesse
pblico. Com o instituto da anuncia prvia o Brasil procurou dar uma soluo que
propiciasse esse equilbrio.
A anuncia prvia tem rigorosamente este objetivo: o de buscar equilibrar o interesse
pblico em relao ao interesse privado, lanando mo de outro componente do espec-
tro regulatrio existente.
O sistema de proteo da propriedade intelectual mediante patentes tem algumas vir-
tudes: protege o direito do inventor de se apropriar dos benefcios que lhe so devidos;
patentes regulam a transferncia tecnolgica a terceiros por meio de licenciamentos
e outras modalidades e isso pode gerar benefcios; e patentes, como so pblicas, pro-
piciam informao para inovaes futuras, e so, portanto, at certo ponto, elementos
importantes para o estmulo atividade de inovao.
No entanto, as patentes so um sistema cujo uso imoderado tende a inibir a inovao.
um sistema que foi concebido, como o conhecemos hoje, no nal do sculo XIX,
quando no existia algo que hoje absolutamente essencial, que so os mercados de
consumo de massas. Os mercados de consumo de massas s foram constitudos a partir
dos anos 20 do sculo passado, nos Estados Unidos, e depois da 2 Guerra Mundial.
O sistema de patentes imprprio para bens cuja restrio atinja direitos fundamentais,
a exemplo do direito vida, no caso brasileiro, que um direito fundamental do ponto
de vista da Constituio Federal.
Alm da rea de produtos da sade, outro segmento industrial em que ocorrem atritos
no campo de patentes o das tecnologias de informao e comunicao. Contudo,
368
Estudos Estratgicos
um campo muito elstico, no apenas porque no diz respeito ao direito vida, mas
tambm porque existe toda uma gama variada de equipamentos e de tecnologia envol-
vida. O mesmo no ocorre com produtos da sade, onde a elasticidade muito mais
estreita, pois as opes em termos de medicamentos muito menor, o que coloca cada
vez mais em foco a presena de dilemas morais, do ponto de vista de acesso, quando
tratamos de patentes no campo de produtos da sade.
A proteo da propriedade intelectual mediante patentes um sistema que mexe com
os direitos do produtor, do lado do capital. Ele no leva em conta direitos de cidadania.
E isso novamente diz respeito questo entre privado e pblico.
A evidncia dos efeitos do reforo da proteo internacional de patentes pelo TRIPs
contundente. Tomando como referncia dados compilados por uma importante uni-
versidade norte-americana, desde a segunda metade dos anos 1990 a capacidade da
indstria farmacutica de responder ao mercado com produtos ou invenes realmente
novas vem desabando. Esse declnio ocorre simultaneamente ao estabelecimento de
acordos TRIPs, o que demonstra, no apenas do ponto de vista conceitual, mas tambm
do ponto de vista ftico, o excesso de patentes.
Ou seja, o TRIPs endureceu a proteo do regime de patentes, mas no fez com que
a capacidade inovativa da indstria farmacutica global aumentasse; ao contrrio, ela
diminuiu e vem diminuindo.
Trata-se de um problema fundamental da indstria farmacutica internacional hoje, pois
ela est vinculada capacidade de responder ao mercado com novos produtos. E qual
foi a resposta a esse problema? O TRIPs-Plus, que foi um sistema que intensicou ainda
mais a utilizao de patentes e produziu um estreitamento na utilizao das exibilidades
previstas no TRIPs, ocorrendo o que pode ser denominado de maximalismo patentrio.
Com isso, um efeito do TRIPs-Plus foi que a resposta a uma crise de inovao no mbi-
to da indstria fez que esta reagisse com mais patentes. Ou seja, uma das caractersticas
do repertrio do TRIPs-Plus tem sido o afrouxamento dos critrios de patenteamento,
com a introduo de diversas modalidades de patentes as de seleo, os polimorfos, as
patentes de segundo uso mdico, entre outras.
Esses casos tm sido objeto de discusso no mbito da OMC e da OMS.
Outro item do repertrio foi a instituio de acordos bilaterais e regionais que dispem
sobre os direitos de propriedade intelectual, como os feitos entre os Estados Unidos e
os pases do Nafta, e com o Chile e a Colmbia, dentre outros. Tais acordos, que vo
alm dos patamares mnimos de proteo determinados pelo Acordo TRIPs da Orga-
nizao Mundial do Comrcio (OMC), acabaram criando um conjunto de obrigaes
369
que pode ser prejudicial aos interesses dos pases em desenvolvimento e ao sistema
multilateral de comrcio.
Alm disso, no mundo TRIPs-Plus existe h muitos anos uma tentativa de se conside-
rar medicamentos genricos como medicamentos falsicados, e medicamentos que no
esto sob a cobertura de patentes tambm como medicamentos falsicados. O termo
que se utiliza para esses casos, como no se pode chamar de falsicado, medicamento
oriundo de contrafaco.
O autor postula que preciso combater o maximalismo patentrio, porque ele no
resolver o problema da falta de inovao na indstria farmacutica internacional. Em
agosto de 2011, reuniu-se em Washington um grupo grande, mais de 180 especialistas
de 32 pases, em que cou claro que no se quer banir patentes, mas simplesmente va-
lorizar o interesse pblico no regime de patentes existente hoje em dia.
428
A soluo brasileira para ampliar a importncia do interesse pblico foi a anuncia pr-
via. Lembrou que o pas vem defendendo em foros internacionais a utilizao de exibi-
lidades existentes na TRIPs com relao a medicamentos e a outros produtos de sade.
Nesse sentido, o Ministro Alexandre Padilha pontuou em reunio da Assembleia Mun-
dial da Sade, que o Governo brasileiro quer reorganizar o arcabouo legal da proprieda-
de intelectual. O primeiro cdigo de propriedade intelectual do sculo XIX, e determina
a proteo de patente por 20 anos, o que atualmente pode ser uma eternidade, porque
quando a tecnologia se torna livre j est obsoleta.
Fez meno ainda ao projeto de lei (PL n 3.709/2008) que dispe sobre alterao, na
Lei de Patentes, de artigo que institui a anuncia prvia, propondo que a Anvisa seja
autorizada a anuir apenas os produtos que tenham patentes pipeline. Como em trs
anos as patentes pipeline iro expirar, alertou, o projeto representa, na prtica, o m da
anuncia prvia.
Para concluir, acrescentou que o Grupo Interministerial de Propriedade Intelectu-
al (GIPI), constitudo por decreto de 21 de agosto de 2001, foi criado no mbito da
Cmara de Comrcio Exterior (CAMEX), do Ministrio do Desenvolvimento, Inds-
tria e Comrcio Exterior com a atribuio de propor a ao governamental no sentido
de conciliar as polticas interna e externa, visando ao comrcio exterior de bens de servios
relativos a propriedade intelectual e, especialmente: [...].
Trata-se de um conjunto amplo de atribuies que envolvem a propriedade intelectual,
sendo importante lembrar que esta no apenas uma questo de comrcio exterior,
428 Cf. Declarao de Washington sobre Propriedade Intelectual e Interesse Pblico, disponvel no original,
em ingls, em http://infojustice.org/wp-content/uploads/2011/09/Washington-Declaration-Print.pdf, e
em sua verso para o portugus, em http://www.a2kbrasil.org.br/wordpress/2011/09/porque-e-importan-
te-assinar-a-declaracao-de-washington-sobre-propriedade-intelectual-e-interesse-publico/.
370
Estudos Estratgicos
mas exige tambm a existncia de um rgo intragovernamental que faa ouvir todas as
faces desse poliedro complexo, que hoje a questo da propriedade intelectual.
A impresso que se tem que o GIPI est muito enfraquecido: ele pouco se rene e,
principalmente, as suas decises nem sempre so cumpridas, como foi o caso da reu-
nio de dezembro de 2008 sobre o segundo uso e polimorfos, que simplesmente foi
ignorada pelo rgo executor da poltica de propriedade intelectual no Brasil.
Fortalecer o Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual do governo federal se-
ria, por exemplo, rever a sua misso e recri-lo por fora de lei, dando relevncia funda-
mental para que a questo da propriedade intelectual no campo de produtos de sade
seja efetivamente contemplada.
Andr Fontes
Desembargador do Tribunal Regional Federal da
2 Regio (Rio de Janeiro e Esprito Santo)
Se pudssemos fazer uma grande diviso no mundo, no qual os pases ricos, chamados
tecnicamente de desenvolvidos, estivessem de um lado, encontraramos neles trs for-
mas de atuao: a poltica de direitos humanos; a poltica de concorrncia, que engloba
livre comrcio, impossibilidade de interveno do Estado e privatizao de infraestru-
tura; e a poltica de propriedade intelectual.
No Brasil temos, em primeiro lugar, direitos sociais; em segundo lugar, regulao, inter-
veno do Estado na economia; em terceiro lugar, promoo tecnolgica.
A grande diferena entre o Brasil e os pases ricos que estes querem patentes, mais
proteo, mais desenvolvimento para eles, por meio de instituies que so as suas em-
presas e os seus agentes econmicos, que no esto sujeitos ordem jurdica brasileira.
Essas grandes empresas podem ser chamadas de etnocntricas, porque a sede delas ca
nos pases ricos e para l no s ca a tecnologia, mas vo os recursos de todo o mundo.
A promoo tecnolgica o que interessa ao Brasil. O que interessa aos pases ricos
manter as patentes deles, porque eles esto em uma fase ps-desenvolvimentista, ps-
-industrializadora; no querem indstrias sujas em seus pases.
O objetivo dos pases ricos ter laboratrios pagando muito caro, recebendo dinheiro,
royalties e patentes do mundo inteiro, com indstria suja fora de seu territrio. E o Brasil
seria mais um desses pases. Apesar de toda a proteo que a legislao brasileira assegu-
rou, o Brasil ainda classicado nos Estados Unidos como pas pirata.
371
No entanto, no h uma s deciso no Brasil em desfavor dos Estados Unidos. No
h uma, mesmo com leis manifestamente inconstitucionais, como o caso das
patentes pipeline.
A atuao daqueles pases ricos feita de trs formas. A primeira, pela forma policial,
que a apreenso; a segunda, mais sutil, pela concesso de liminares em favor dos la-
boratrios, que passam a ter seus limites mximos para as patentes dobrados de vinte
anos para quarenta anos; e a terceira, que no se manifesta por liminares nem senten-
as, mas causa um enorme sangradouro ao pas, da ordem de bilhes.
O Brasil o maior mercado pblico de remdios do mundo. A forma preferida dos
laboratrios no mundo de atuarem no pas, entretanto, ocorre por meio de tratados
internacionais que acabam obrigando elaborao de leis em nossos ordenamentos
jurdicos internos que destinam-se no apenas a proteger as patentes, mas a promover
sua explorao local.
A indstria brasileira tende a desaparecer porque o sistema foi feito com armadilha. No
h promoo tecnolgica. Ns fomos doutrinados a pensar que o melhor para o Brasil
patente e proteo.
A lei patentria no Brasil vendida para a sociedade com a ideia que proteo signi-
ca desenvolvimento. Isso no verdade. O que promove desenvolvimento no Brasil
a tecnologia, e ns precisamos ter tecnologia. A proteo uma decorrncia do investi-
mento tecnolgico.
Quando os acordos relativos propriedade intelectual foram assinados, s havia duas -
guras jurdicas relevantes na poca: o contrato e a propriedade. Por isso, o termo acabou
no sendo objeto de discusso, j que sendo propriedade, a propriedade intelectual de-
veria ter funo social. No entanto, o objeto da propriedade acabou sendo somente pro-
teo, e no se consegue um equilbrio necessrio entre desenvolvimento e proteo.
O TRIPs foi assinado por ns em funo de presses dos Estados Unidos tivssemos
assinado um s acordo com os norte-americanos, teria sido mais barato para o Brasil. A
esse respeito, cabe meno a um fenmeno chamado de contratualizao das leis, que
faz com que pases com poder, por meio de organizaes internacionais, pressionem
outros pases e lhes imponham regras internas. No Brasil as patentes estrangeiras per-
manecem protegidas juridicamente, inclusive com perodos de extenso das patentes
para mais vinte anos. Romper esse crculo requer grande esforo.
372
Estudos Estratgicos
Elosa Machado de Almeida
Coordenadora do curso Litgio Estratgico de Interesse
Pblico GVLAW/Fundao Getlio Vargas
A professora destacou, de incio, que a internacionalizao do Direito, especicamente
do campo da propriedade intelectual, provoca impacto signicativo nas polticas p-
blicas de sade no Brasil. Destacou, no entanto, que a inuncia que o Acordo TRIPs
exerceu na legislao brasileira de propriedade intelectual se deu de forma pouco cr-
tica, sem que fosse dimensionado o real impacto que aquele sistema exerceria no pas.
Foi lembrada a posio do Prof. Joseph Stiglitz de que o sistema de proteo intelectual
no colabora para a diminuio da assimetria entre economias desenvolvidas e as de
pases em desenvolvimento ou subdesenvolvidos. A situao gerada pelo atual sistema
de proteo da propriedade intelectual pode ser simplicada como aquele que retira a
possibilidade de acesso s tecnologias protegidas, por parte de terceiros pases. Assim, ou
se exibiliza a proteo da propriedade intelectual para garantir o direito sade para a
populao, ou este direito no ser atendido.
Entre ns, cabe lembrar que, quando nos antecipamos ao prazo concedido pelo Acor-
do TRIPs e editamos logo em seguida nossa lei de proteo propriedade intelectual,
houve impacto na indstria nacional, que no pde desenvolver medicamentos, tendo
de nos valer das tecnologias que j estavam em domnio pblico, como foi o caso das
patentes pipeline.
Dessa forma, h um profundo contrassenso, no caso do Brasil, entre o atual sistema de
proteo da propriedade intelectual, de que o pas faz parte por meio do TRIPs, e as
obrigaes constitucionais referentes ao sistema pblico de sade, que garante a uni-
versalidade e integralidade das prestaes, tendo em vista que invivel a combinao
entre os dois sistemas.
A posio de operadores do direito no Brasil em relao proteo industrial tem sido
to rgida que as exibilidades legtimas, como o licenciamento compulsrio, a licena
voluntria ou o no patenteamento eventual de algumas substncias, tm sido conside-
rados como ilegtimos.
Com relao s patentes pipeline, trata-se de mecanismo que afronta a prpria LPI, j
que foram concedidas a produtos conhecidos (patenteados no exterior) sem exame, e
que se caracteriza como TRIPs-Plus. Foram depositados 1.182 pedidos de patentes pipe-
line, das quais 63% se referem a medicamentos.
373
Segundo estudo do Grupo de Trabalho sobre Propriedade Intelectual da Rede Brasilei-
ra pela Integrao dos Povos (REBRIP), os gastos adicionais nas compras do governo
de cinco medicamentos antirretrovirais, comprados a preos de produtos protegidos por
patente pipeline foram de aproximadamente US$ 420 milhes entre 2001 e 2007, sendo
que poderiam ter sido adquiridos pelo menor preo internacional, estabelecido pela
OMS. Mencionou ainda que se encontra em tramitao Ao Direta de Inconstitucio-
nalidade que discute essas patentes pipeline.
Quanto a polimorfos e segundo uso, a ideia geral desses dois tipos de patentes envolve a
inteno de patentear um novo uso a algo que j protegido. No caso do segundo uso,
refere-se a um novo uso para algo que de fato foi inovador em algum momento e que
agora se descobriu um uso diferente, ou que se descobriu um uso incremental (um sal
que permite uma dosagem diferente, uma administrao diferente do medicamento).
De acordo com o GIPI, no possvel estender a proteo intelectual a essas modalida-
des, j que ampliaria a proteo para matrias que a lei no prev. J para o INPI, em
posio contrria do GIPI, possvel oferecer proteo patentria a polimorfos e de
segundo uso. O GIPI teria, inclusive, elaborado anteprojeto de lei esclarecendo de vez
no ser possvel proteo para segundo uso e polimorfos
429
.
Zich Moyss Junior
Diretor do Departamento do Complexo Industrial e
Inovao em Sade e Secretrio de Cincia, Tecnologia
e Insumos Estratgicos do Ministrio da Sade.
O Ministrio da Sade tem por princpio respeitar a legislao de propriedade indus-
trial, porm com enfoque na sade pblica e nas exibilidades da legislao, que so
importantes do ponto de vista do acesso da populao a medicamentos. A patente
fundamental, mas as indstrias se preocupam mais em tentar prorrogaes indevidas
das suas patentes do que desenvolver novos produtos. O Brasil no concedia patente de
medicamentos no passado (1945 1996), e no se desenvolveram indstrias no pas. A
partir de 1996, passou a conceder patente para produtos farmacuticos, e, ainda assim,
um parque local no se desenvolveu. O pas passou a importar, saindo de um dcit de
US$ 1 bilho para US$ 10 bilhes no setor farmacutico.
429 A ntegra do anteprojeto encontra-se nas Notas Taquigrficas referentes ao Seminrio As Patentes e a
Indstria Nacional de Frmacos, realizado em 29/5/2012, disponvel para acesso na pgina eletrnica:
www.camara.gov.br/caeat.
374
Estudos Estratgicos
O governo brasileiro vem discutindo com os demais pases dos BRICS (Brasil, ndia,
Rssia, China e frica do Sul), o estabelecimento de parcerias para o desenvolvimento
tecnolgico na rea de frmacos, como alternativa de acesso a medicamentos pelas
populaes no somente destes pases, mas tambm para vrios outros da frica e da
Amrica Latina.
O entendimento do Ministrio da Sade que o Estado precisa investir em P&D para
que o pas possa desenvolver uma capacidade interna, tecnolgica e produtiva, que nos
permita gerar conhecimento e inovao e possa diminuir a dependncia externa. O for-
talecimento dos laboratrios pblicos, com investimentos de R$ 1 bilho nos prximos
quatro anos (PROCIS Programa de Investimento no Complexo Industrial da Sade),
a realizao de parcerias com o setor privado, so importantes para o desenvolvimento
do setor. A propriedade industrial no pode obstar o programa de desenvolvimento do
setor com protees indevidas ou concedidas a produtos que no as merecem e/ou que
inviabilizam a possibilidade de atender o mercado interno com produo nacional.
Dirceu Barbano
Diretor-Presidente da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA
A Anvisa entende que a discusso sobre patentes na rea de sade deve considerar o fato
de o Brasil ter o maior sistema pblico de sade do mundo, os aspectos sociais envolvi-
dos no sistema de proteo assegurado pela legislao vigente, aprovada em 1996; e o
fato que os benefcios de tal sistema de proteo ao invento e de monoplio para a ex-
plorao de tecnologias pelos que as colocam no mercado e obtm patentes tem sido
largamente questionado no mundo. Nenhuma discusso sobre privilgios, proteo e
utilizao do conhecimento como ferramenta de ganho econmico pode se sobrepor
aos interesses do conjunto da coletividade.
O envolvimento da agncia com o processo de concesso de patentes de frmacos e
medicamentos decorre do art. 229-C da LPI, nela inserido pela Lei n 10.196/2001, que
instituiu a anuncia prvia, para agregar um enfoque de responsabilidade sanitria
anlise de concesso de patentes, um olhar de responsabilidade sobre a sade pblica,
que pressupe o entendimento da responsabilidade do Estado de no permitir qualquer
assimetria que coloque em risco o direito constitucional de acesso sade, em detri-
mento de qualquer interesse.
A lei determina que a Anvisa participe do processo de concesso de patentes, tornando-o
um ato complexo que envolve manifestao de vontade do INPI e da Anvisa, sendo a
375
anlise desta, prvia do INPI. Assim, ela vem adotando normas para orientar a anlise
prvia de patentes, cuja ltima verso de 2008.
Em 2009, o Parecer n 210 da Advocacia-Geral da Unio esclareceu que as patentes pipeline
concedidas sem anuncia prvia deveriam ser objeto de ao de nulidade a ser movida pelo
INPI e pela Anvisa e que a anuncia prvia condio sine qua non para concesso de uma
patente farmacutica no Brasil. A dvida quanto delimitao do papel da Anvisa, na an-
lise prvia, a aspectos de segurana e eccia do medicamento foi resolvida durante os tra-
balhos do grupo interministerial de que zeram parte o Ministrio da Sade, o Ministrio
de Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior e a Advocacia-Geral, e cujo relatrio
foi tornado pblico por meio de Portaria Interministerial n 1.065, de 24 de maio de 2012.
De agora em diante, as anlises farmacuticas entraro pelo INPI, que no se manifes-
tar sobre o mrito, e sero encaminhadas Anvisa, que avaliar os requisitos de paten-
teabilidade e os impactos dos quesitos do ponto de vista da sade pblica.
Se a Anvisa no anuir, o INPI dever publicar de imediato a no concesso da patente.
Conforme esclarece o presidente do rgo trata-se de uma mudana importante, na
medida em que no h nenhum conito de competncia operacional entre a Anvisa e
o INPI e na medida em que a anuncia prvia fortalece nosso sistema de patentes, que
agrega um olhar pelo Estado em aspectos de sade pblica, de interesse pblico e de
proteo de patentes de frmacos e medicamentos.
Esclareceu, por m, que a Anvisa no deu anuncia a apenas 12% dos pedidos por ela
analisados, sendo que os motivos foram falta de sucincia descritiva, falta de novidade
e, por ltimo, falta de atividade inventiva. A falta de sucincia descritiva impede que
terceiros interessados, ao consultar o relatrio, obtenham informaes que os possibilite
promover inovaes, ou obter novas tecnologias que possam ter impacto positivo para a
sade pblica. A falta de informaes no relatrio ou a falta de atividade inventiva esto
relacionadas a patentes frgeis, que geram monoplios indevidos.
Newton Silveira
Instituto Brasileiro de Propriedade Intelectual IBPI,
e Professor de Direito da USP
O expositor indicou um paralelo entre as limitaes desejveis aos direitos de autor e
do titular de direitos de propriedade industrial. No primeiro, tais limitaes ocorrem
nos casos em que haja necessidade de acesso cultura, cabendo restries similares em
relao a direitos exclusivos de propriedade industrial, principalmente no que se refere
s patentes de inveno.
376
Estudos Estratgicos
Nesse sentido, o Judicirio estaria demonstrando alguma sensibilidade necessidade de
considerar quando caberia introduzir restries ao direito de exclusividade da proprie-
dade industrial. Foram explicitados dois exemplos. Primeiro, um juiz de primeira ins-
tncia do Rio Grande do Sul acabou com a pretenso da Monsanto acerca dos direitos
sobre os gros de soja, mandando-a devolver o dinheiro que recolheu dos agricultores
em uma sentena de quarenta pginas.
Segundo, um juiz federal do Rio de Janeiro anulou 47 registros de desenho industrial
de peas de veculos da Ford, com base no fato que aqueles estariam prejudicando o
mercado de reposio, caracterizando desvio de funo da proteo.
Segundo o expositor, em ambos os casos, se caracterizaria um desvirtuamento do siste-
ma de patentes. Em se corrigindo estes problemas, as decises do Judicirio em lugar de
enfraquecer, fortalecem o sistema de propriedade industrial, devolvendo a ele o neces-
srio equilbrio. Este fortalecimento se derivaria do fato de que o sistema de propriedade
industrial brasileiro no se resume lei de duzentos e quarenta e quatro artigos (Lei
n 9.279/1996), devendo-se incluir a Lei do Abuso de Poder Econmico e a Constitui-
o Federal. O expositor destaca que este fortalecimento no destoaria das decises dos
juzes nos pases ricos.
Na verdade, a possibilidade do uso de salvaguardas ao direito de propriedade indus-
trial, inclusive na rea farmacutica, estaria de acordo com o Acordo TRIPs. O expo-
sitor comentou que uma releitura do TRIPs mostra que o acordo j previa as salva-
guardas, mas essa possibilidade passou despercebida e o Brasil nem chegou a us-las.
O maior reexo dessa abertura do TRIPs que os prprios americanos no estariam
mais dando tanto suporte a este acordo, preferindo o chamado TRIPs-Plus que conta-
ria com menos exibilidade.
A prpria Lei de Propriedade Industrial (Lei n 9.279/1996) tambm teria salvaguardas
muito interessantes. O art. 68 da LPI, por exemplo, estabelece a possibilidade de con-
cesso de licena compulsria, em caso de abuso de poder econmico ou de patentes.
Ateno especial deve ser dada ao 4 do referido artigo que permite as importaes para-
lelas, o que est associado ao princpio da exausto internacional do direito. Ou seja, tendo
um produto objeto de patente sido colocado no mercado internacional por seu titular ou
com seu consentimento, qualquer agente poder import-lo para o Brasil. O direito sim-
plesmente se exaure no momento em que o titular coloca o produto no mercado.
Em relao ao setor farmacutico, importante realar a estratgia utilizada pelas mul-
tinacionais antes da Lei n 9.279/1996. Houve tentativas dessas empresas junto ao Su-
premo Tribunal Federal de questionar a constitucionalidade do art. 9 da Lei 5.772, de
1971, que proibia a patente para a rea farmacutica. A alegao era que a Constituio
377
de 1988 determinava que a patente deveria ser concedida aos inventores sem fazer qual-
quer restrio.
O expositor destacou ainda a importncia da ponte entre a atividade inventiva, uma das
caractersticas legais da inveno ou modelo de utilidade a ser patenteado, e a interven-
o da Anvisa. O fato que no h um conceito universal para o que atividade inven-
tiva, havendo alto grau de subjetividade, o que constitui critrio de valor. E a funo da
Agncia seria justamente aplicar esse critrio de valor, ponderando o equilbrio entre o
direito propriedade industrial e o acesso sade.
H uma grande concentrao do trabalho jurdico em patentes em trs ou quatro escri-
trios que atendem entre 70% e 80% de toda a demanda no pas. Um problema srio
gerado por tal concentrao o elevado grau de conito de interesses existente quando,
por exemplo, um mesmo escritrio de advocacia defende simultaneamente a Embrapa
e a Monsanto.
Pedro Marcos Barbosa
Advogado e Professor da Pontifcia Universidade
Catlica do Rio de Janeiro PUC/RJ
O expositor iniciou apontando a neutralidade das instituies como um mito anacrni-
co do liberalismo. E o assunto para o qual denitivamente no haveria qualquer neutra-
lidade seria a propriedade intelectual. O sistema de proteo gera muita tutela e pouco
desenvolvimento.
O expositor explica o debate sobre proteo dos dados de testes para inovaes. O data
protection a tutela incidente sobre aqueles dados de testes, segundo a qual nenhum
outro agente pode registrar a sua autorizao para comercializao. Com esta prote-
o, os titulares de tecnologia conseguem que sejam repetidos, para cada agente eco-
nmico que desejar ingressar no mercado, os testes que demonstram as propriedades
do medicamento.
A questo relevante se realmente algum vai perder um mercado de 200 milhes de
pessoas porque no tem data protection? Data protection to novo que at 2003 no ha-
via direito exclusivo algum no Brasil, e, ainda assim, nunca se deixou de investir no pas.
Nesse caso, os titulares de tecnologia submetem Anvisa vrias informaes que so
absolutamente inteis ao procedimento regulatrio, visando maximizar uma tutela de
que jamais disporiam, pelo simples fato de que h um desconhecimento, ainda bastante
grande de como funciona o parmetro dos dados de testes.
378
Estudos Estratgicos
Na proteo dos dados de testes, os titulares do direito no Brasil tm conseguido limi-
nares as mais estranhas, aplicando, por analogia, uma lei cuja incidncia sobre medica-
mentos para uso humano a Cmara dos Deputados expressamente excluiu!
Em alguns casos, os titulares tm conseguido, na ausncia de proteo por patente,
conseguir proteo via dados de testes. A Lundbeck, titular de um antidepressivo cha-
mado Lexapro, de farta compra pblica, que no tinha patente no pas, atribuiu grande
importncia proteo dos dados de testes quase como um substituto da patente que
inexistia. Assim, quando a concorrncia veio tentar registrar o genrico, o titular da tec-
nologia conseguiu uma superliminar e uma supersentena que antecipava os efeitos
da tutela, determinando e deixando em abstrato que todo e qualquer registro feito na
Anvisa, sem que o suposto depositante daquele registro juntasse dados prprios, seria
nulo. Assim, o juiz federal abriu a porta para que todos os registros sanitrios feitos por
genricos no Brasil fossem nulos, uma sentena das mais danosas para a sade pblica
no pas, avaliou Pedro Barbosa.
Aponta o expositor que no Brasil haveria um sistema dual. De um lado, para medica-
mentos veterinrios e agroqumicos haveria o direito de propriedade, conforme a Lei
n 10.603/2002. Para o mbito de medicamentos de uso humano h o sistema que tutela
a concorrncia desleal. Esta dualidade sistemtica, uma lei que fala de medicamento para
os humanos, a outra lei que fala das demais substncias tecnolgicas submetidas Anvisa,
estaria permitindo um abuso de direito, que ainda por cima estaria sendo catalisado pelo
chamado frum shopping exercido no pas. Em 1999, o Tribunal Regional Federal da
2 Regio criou varas especializadas em propriedade intelectual, tendo em 2005 coroado
esse procedimento com a criao de duas turmas especializadas em propriedade intelec-
tual. At aquele ano, 95% das aes movidas pelos titulares da tecnologia contra as autar-
quias, contra a Fazenda Pblica, logravam xito, porque havia mais de trinta, quarenta
juzes que lidavam com diversas reas simultaneamente, sem qualquer conhecimento
especco. Assim, o ndice de xito dos detentores da tecnologia atingia 95%. Com a cria-
o de uma cultura jurdica de varas especializadas, reduziu-se muito o ndice de vitrias
dos titulares da tecnologia e hoje, com relao patente pipeline, por exemplo, o ndice
de xito dos titulares de tecnologia abaixo de 5%.
O inciso XIV do art. 195 da Lei n 9.279/1996 dene como concorrncia desleal quando
um agente divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de resultados de testes ou ou-
tros dados no divulgados, cuja elaborao envolva esforo considervel e que tenham sido
apresentados a entidades governamentais como condio para aprovar a comercializao
de produtos. O expositor defende a excluso do verbo utilizar ou uma reinterpretao
do verbo utilizar do art. 195. Isto porque se interpreta o verbo como forma de se questio-
nar o uso dos dados pretritos como invaso da sua seara proprietria.
379
fundamental tambm deixar claro que a Lei n 10.603/2002, que protege os dados de
testes, se aplica a produtos de uso veterinrio, fertilizantes, agrotxicos, no se aplica mes-
mo a medicamentos para uso humano.
fundamental chamar a ateno para a estratgia de prolongar a durao do direito de pa-
tente, renovando as suas caractersticas em um processo conhecido como evergreening.
Este travestido de vrias formas. Recentemente, tem-se usado o direito autoral para
ajuizar pretenso contra a indstria de genricos, com o argumento que a bula seria igual
ao medicamento de referncia.
Marcela Vieira
Grupo de Trabalho em Propriedade Intelectual da Rede
Brasileira pela Integrao dos Povos REBRIP
A expositora assinala que a sade e o acesso da populao a ela tm prevalncia sobre os
direitos de propriedade intelectual.
Nesse tema, o governo brasileiro tem tido um papel de vanguarda nas esferas internacio-
nais, sempre ressaltando a proteo do direito sade. No cenrio domstico que esse
papel de vanguarda no tem encontrado eco, com medidas contrrias proteo sade,
que favoreceram a proteo cada vez maior dos direitos de propriedade intelectual.
A sade um direito humano garantido nos tratados internacionais, que podem ser
considerados como hard law so tratados vinculantes e impem obrigaes vin-
culantes aos pases. De qualquer forma, tais aspectos esto consagrados na prpria
Constituio Federal.
Os privilgios devem ser sempre vistos de forma restritiva, nunca ampliados. No entanto,
infelizmente, no o que temos visto nas interpretaes do nosso Judicirio e, muitas
vezes, dos rgos administrativos tambm.
Foi prometido para os pases durante a negociao do Acordo TRIPs que haveria
um estmulo inovao e transferncia de tecnologia, mas estes objetivos no esto
sendo cumpridos.
H, de qualquer forma, uma margem de manobra muito grande para a aplicao
das normas internacionais em mbito nacional. O prprio TRIPs prev que os pases
podero determinar livremente a forma apropriada de implement-lo, no mbito dos
seus respectivos sistemas e prticas jurdicas. Ou seja, o Acordo TRIPs estabelece
linhas gerais, mas deixa uma margem muito grande para os pases, de fato, poderem
380
Estudos Estratgicos
implementar o sistema de proteo propriedade intelectual de acordo com seus pr-
prios critrios e prioridades nacionais.
No entanto, zemos a opo de alterar a nossa legislao em 1996, quando podamos
ter alterado em 2005. Tal escolha, acrescentou, de olhar para a poltica de propriedade
intelectual pelo ponto de vista dos pases desenvolvidos seria desconsiderar o que zeram
no passado.
Em 2001, a OMC apresentou a Declarao de Doha sobre o TRIPs e a sade pblica.
No documento, os pases-membros deixaram claro que a sade pblica deve ter primazia
sobre os interesses comerciais e que preciso que os pases em desenvolvimento possam
assegurar a todos os cidados o acesso a medicamentos com preos acessveis. Informou
que o Grupo de Trabalho Sobre Propriedade Intelectual GTPI da REBRIP realizou
em 2010 pesquisa extensiva que resultou na identicao de onze medidas de proteo
j adotadas pela legislao brasileira ou que so objeto de projetos de lei em andamento.
Em seguida a expositora indicou a necessidade de lanar mo do chamado uso pblico
das patentes, muitas vezes tambm chamado de uso governamental. Este um exemplo
de medida de proteo prevista no Acordo TRIPs mas muito pouco utilizada no Brasil.
Foi objeto do Projeto de Lei n 230, de 2003, de autoria do Dr. Pinotti, que foi arquivado.
A expositora reputa como de suma importncia a funo da Anvisa de analisar os requisi-
tos de patenteabilidade de medicamentos. A anuncia prvia por esta agncia seria essen-
cial para garantir o acesso, na medida em que diculta a concesso de patentes indevidas,
evitando o impacto que elas causam na implementao de polticas pblicas de sade.
As medidas de proteo adicionais previstas no TRIPs-Plus, que incluem a exclusividade
de dados, so totalmente inapropriadas, cabendo enfatizar que no so obrigatrias pelas
regras do TRIPs, s causando prejuzos e no trazendo nenhum benefcio para o Brasil.
A duplicao de ensaios clnicos requerida pela proteo de dados absolutamente con-
trria aos princpios ticos da pesquisa em seres humanos. Cabe acrescentar que a reco-
mendao do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) de que os
pases no devem prever a exclusividade de dados em suas legislaes nacionais.
381
ANEXO IV
INDICAES AO PODER EXECUTIVO
REQUERIMENTO
(Dos Srs. Newton Lima, Dr. Rosinha, e Paulo Teixeira)
Requer o envio de Indicaes ao Instituto Na-
cional da Propriedade Industrial (INPI) sugerin-
do a adoo de medidas para estimular a inova-
o e a competitividade nacional no tocante aos
direitos de patentes.
Senhor Presidente:
Nos termos do art. 113, inciso I e 1, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados,
o Centro de Estudos e Debates Estratgicos requer a V.Ex. sejam encaminhadas ao
Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) as Indicaes anexas, sugerindo a
adoo de medidas para estimular a inovao e a competitividade nacional, por meio
de polticas pblicas na rea dos direitos de patentes.
Sala das Sesses, em de de 2013.
Deputado Newton Lima (PT-SP)
Relator do estudo A Reviso da Lei de Patentes: inovao em prol da competitividade
nacional no Centro de Estudos e Debates Estratgicos
Deputado Inocncio Oliveira (PR-PE)
382
Estudos Estratgicos
INDICAO n. , de 2013
Sugere ao Senhor Presidente do Instituto Na-
cional da Propriedade Industrial (INPI) a ado-
o de medidas para estimular a inovao e a
competitividade nacional no tocante aos direi-
tos de patentes.
Senhor Presidente do Instituto Nacional da Propriedade Industrial,
O Centro de Estudos e Debates Estratgicos da Cmara dos Deputados realizou o es-
tudo A Reviso da Lei de Patentes: inovao em prol da competitividade nacional.
Como resultado prtico, alm da apresentao, na Cmara dos Deputados, do Projeto
de Lei 5402/2013 para revisar a Lei de Patentes (9279/96), respeitosamente indicamos
ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) a adoo de medidas para esti-
mular a inovao e a competitividade nacional, por meio de polticas pblicas na rea
dos direitos de patentes.
De modo a otimizar a gesto pblica, as recomendaes anexas que ora fazemos so
pontuais e sintticas, porm esto devidamente respaldadas pelo profundo estudo su-
pramencionado, realizado ao longo dos anos de 2011, 2012 e 2013 o qual segue em
anexo para seu conhecimento.
Permanecemos disposio para contribuir com a formao das polticas pblicas de
nosso pas.
Relator do estudo A Reviso da Lei de Patentes: inovao em prol da
competitividade nacional no Centro de Estudos e Debates Estratgicos
Deputado Dr. Rosinha (PT-PR)
Deputado Paulo Teixeira (PT-SP)
383
ANEXO
Indicaes ao INPI
1) aplicar o critrio da sucincia descritiva de modo que a divulgao do objeto e
das reivindicaes da patente seja, necessariamente, suciente, clara e completa para
permitir que todos os aspectos da inveno sejam executados, de modo preciso, por um
tcnico no assunto, sob pena de a patente ser nula e inconstitucional;
2) aplicar com o devido rigor o critrio da melhor forma de execuo, para assegurar
que o requerente da patente no retenha informaes que seriam teis a terceiros, sob
pena de nulidade e inconstitucionalidade da patente;
3) aplicar com o devido rigor o requisito da novidade absoluta, de modo a no conceder
patentes que no sejam verdadeiramente inovadoras, sob pena de nulidade e inconsti-
tucionalidade da patente;
4) aplicar com o devido rigor o requisito da atividade inventiva, de modo que paten-
tes frvolas no sejam concedidas, e de forma a estimular inovaes sequenciais ou
incrementais;
5) investir em tecnologia para melhorar a base de dados brasileira de patentes a m de
se oferecer a todos, por meio de padres tecnolgicos abertos, acesso a respostas precisas
e detalhadas sobre o processamento de todos os pedidos de patente e as condies de
todas as patentes concedidas;
6) implementar, do modo mais clere possvel, mtodos de busca que permitam o rpi-
do e fcil acesso a todos os documentos sobre produtos e processos qumico-farmacu-
ticos e biotecnolgicos;
7) rejeitar patentes para novas formas de substncias conhecidas, que no resultem no
aprimoramento da eccia conhecida da substncia, por serem meras descobertas e
carecerem de atividade inventiva;
8) rejeitar patentes que reivindiquem qualquer nova propriedade ou novo uso de uma
substncia conhecida (segundos e posteriores usos), por serem meras descobertas, care-
cerem de novidade e de aplicao industrial, alm de serem meros mtodos teraputicos;
9) indicar claramente em suas diretrizes de exame que no so patenteveis (a) quais-
quer novas propriedades ou novos usos de uma substncia conhecida, bem como (b)
novas formas de substncias conhecidas, desde que estas ltimas no resultem no apri-
moramento da eccia conhecida da substncia;
10) no tocante anuncia prvia da Anvisa, seguir os procedimentos recomendados
pelo Grupo de Trabalho Interministerial (GTI), criado pela Portaria Interminis terial
384
Estudos Estratgicos
n 1.956/2011, de modo a tornar o processo mais claro e a conferir maior segurana
jurdica;
11) publicar os pedidos de patentes que esto atualmente suspensos e que passaram pela
avaliao da Anvisa quanto anuncia prvia;
12) propor nova diretriz de exame para invenes implementadas por programa de
computador, observando, inclusive e necessariamente, os padres dos requisitos de pa-
tenteabilidade recomendados neste estudo, bem como o(s) resultado(s) do(s) estudo(s)
mencionado(s) acima, e tambm a farta literatura nacional e internacional, e as contri-
buies realizadas por ora da consulta pblica realizada em 2012. Colocar em consulta
pblica a nova proposta de diretriz de exame;
13) enquanto o(s) estudo(s) e a proposta de nova diretriz so elaborados e discutidos,
suspender o exame dos pedidos de patentes que envolvam invenes implementadas
por programas de computador;
14) submeter para anlise e aprovao prvias do Grupo Interministerial de Proprie-
dade Intelectual (GIPI) toda e qualquer proposta de implementao de sistemas de
colaborao no exame de patentes ou de marcas, incluindo possveis harmonizaes
com outros escritrios de direitos de propriedade intelectual de outros pases, tais como
as do sistema e-PEC;
15) investir na contratao ad hoc de examinadores, para que se diminua o backlog dos
exames de patentes at o nmero de anos considerado ideal, dentro das possibilidades,
e sem que a qualidade dos exames seja prejudicada;
16) investir na contratao de novos examinadores de patentes para o quadro perma-
nente, devidamente qualicados e por se qualicar, com salrios condizentes com a
funo estratgica que iro desempenhar para o pas, em nmero suciente para aten-
derem demanda dos pedidos de patentes, e
17) investir em recursos de modo que os examinadores tenham acesso a outros ban-
cos de dados de patentes, para que tais bancos auxiliem na anlise dos requisitos de
patenteabilidade.
385
REQUERIMENTO
Requer o envio de Indicaes Agncia Nacio-
nal de Vigilncia Sanitria (Anvisa) sugerindo a
adoo de medidas para estimular a inovao e
a competitividade nacional no tocante aos direi-
tos de patentes.
Senhor Presidente:
o Centro de Estudos e Debates Estratgicos requer a V.Ex. sejam encaminhadas
Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa) as Indicaes anexas, sugerindo a
adoo de medidas para estimular a inovao e a competitividade nacional, por meio
de polticas pblicas na rea dos direitos de patentes.
Relator do estudo A Reviso da Lei de Patentes: inovao em
prol da competitividade nacional no Centro de Estudos e Debates Estratgicos
386
Estudos Estratgicos
Sugere ao Senhor Diretor-Presidente da Agn-
cia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa) a
a competitividade nacional no tocante aos di-
reitos de patentes.
Senhor Diretor-Presidente da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria,
O Centro de Estudos e Debates Estratgicos da Cmara dos Deputados realizou o estudo
A Reviso da Lei de Patentes: inovao em prol da competitividade nacional. Como
resultado prtico, alm da apresentao, na Cmara dos Deputados, do Projeto de Lei
5402/2013 para revisar a Lei de Patentes (9279/96), respeitosamente indicamos Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa) a adoo de medidas para estimular a inovao e
a competitividade nacional, por meio de polticas pblicas na rea dos direitos de patentes.
nosso pas.
387
ANEXO
Indicaes ANVISA
1) quando do exame da anuncia prvia de patentes na rea de frmacos e qumicos,
aplicar o critrio da sucincia descritiva de modo que a divulgao do objeto e das
reivindicaes da patente da rea da sade seja, necessariamente, suciente, clara e
completa para permitir que todos os aspectos da inveno sejam executados, de modo
preciso, por um tcnico no assunto, sob pena de a patente ser nula e inconstitucional;
aplicar com o devido rigor o critrio da melhor forma de execuo, para assegurar que
o requerente da patente da rea da sade no retenha informaes que seriam teis a
terceiros, sob pena de nulidade e inconstitucionalidade da patente;
aplicar com o devido rigor o requisito da novidade absoluta, de modo a no anuir paten-
tes da rea da sade que no sejam verdadeiramente inovadoras, sob pena de nulidade
e inconstitucionalidade da patente;
aplicar com o devido rigor o requisito da atividade inventiva, de modo que patentes fr-
volas na rea da sade no sejam anudas, e de forma a estimular inovaes sequenciais
ou incrementais;
5) manter a observncia, nos procedimentos de anuncia prvia, dos trs requisitos de
patenteabilidade, bem como dos outros dois critrios do sistema de patentes sucin-
cia descritiva e melhor forma de execuo, conforme estabelecido pela Resoluo RDC
21/2013, e
6) manter a utilizao dos dados de testes do produto referncia para realizar os testes
de equivalncia, sem receio de que esta prtica seja considerada ilcita.
388
Estudos Estratgicos
REQUERIMENTO
Requer o envio de Indicaes ao Ministrio da
Cincia, Tecnologia e Inovao (MCTI) suge-
rindo a adoo de medidas para estimular a ino-
vao e a competitividade nacional no tocante
aos direitos de patentes e direitos correlatos.
Senhor Presidente:
Ministrio da Cincia, Tecnologia e Inovao (MCTI) as Indicaes anexas, sugerindo
a adoo de medidas para estimular a inovao e a competitividade nacional, por meio
de polticas pblicas na rea dos direitos de patentes e direitos correlatos.
389
Sugere ao Senhor Ministro de Estado do Minis-
trio da Cincia, Tecnologia e Inovao (MCTI)
a adoo de medidas para estimular a inovao
e a competitividade nacional no tocante aos di-
reitos de patentes e direitos correlatos.
Senhor Ministro de Estado do Ministrio da Cincia, Tecnologia e Inovao,
ao Ministrio da Cincia, Tecnologia e Inovao (MCTI) a adoo de medidas para
estimular a inovao e a competitividade nacional, por meio de polticas pblicas na
rea dos direitos de patentes e direitos correlatos.
nosso pas.
390
Estudos Estratgicos
ANEXO
Indicaes ao MCTI
1) desenvolver programa para aprimorar a participao de especialistas (docentes, dis-
centes etc.) no processo de concesso de patentes, de modo a melhorar a qualidade das
mesmas, a m de auxiliar os examinadores do Instituto Nacional da Propriedade Indus-
trial (INPI) na identicao do estado da tcnica (requisito da atividade inventiva), bem
como da novidade, objetivando aumentar a qualidade das patentes concedidas.
391
REQUERIMENTO
Requer o envio de Indicaes ao Conselho Ad-
ministrativo de Defesa Econmica (CADE)
sugerindo a adoo de medidas para estimular
a inovao e a competitividade nacional no to-
cante aos direitos de patentes.
Senhor Presidente:
Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) as Indicaes anexas, suge-
rindo a adoo de medidas para estimular a inovao e a competitividade nacional, por
meio de polticas pblicas na rea dos direitos de patentes.
392
Estudos Estratgicos
Sugere ao Senhor Presidente do Conselho Ad-
ministrativo de Defesa Econmica (CADE) a
a competitividade nacional no tocante aos direi-
tos de patentes.
Senhor Presidente do Conselho Administrativo de Defesa Econmica,
ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) a adoo de medidas para
rea dos direitos de patentes.
nosso pas.
393
ANEXO
Indicaes ao CADE
1) observar a possibilidade de ocorrncia de prticas anticoncorrenciais e abusivas gera-
das por meio de patentes que reivindiquem qualquer nova propriedade ou novo uso de
uma substncia conhecida, bem como novas formas de substncias conhecidas que no
resultem no aprimoramento da eccia conhecida da substncia;
2) observar prticas anticoncorrenciais e abusivas geradas por meio da exclusividade de
dados de testes farmacuticos que possam bloquear a entrada de produtos no mercado
ou que possam prejudicar a concorrncia no mercado, devendo fazer as devidas investi-
gaes e aplicar as sanes cabveis, e
3) observar prticas abusivas e anticoncorrenciais e agir de forma enrgica para coibir
desvios de conduta e abusos na seara das patentes e dos direitos correlatos, inclusive
recomendando, se preciso, a emisso de licena compulsria para corrigir, caso a caso,
condutas abusivas ou anticoncorrenciais.
394
Estudos Estratgicos
REQUERIMENTO
Requer o envio de Indicaes ao Grupo Inter-
ministerial de Propriedade Intelectual (GIPI)
sugerindo a adoo de medidas para estimular a
inovao e a competitividade nacional no tocan-
te aos direitos de patentes e direitos correlatos.
Senhor Presidente:
Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual (GIPI) as Indicaes anexas, suge-
rindo a adoo de medidas para estimular a inovao e a competitividade nacional, por
meio de polticas pblicas na rea dos direitos de patentes e direitos correlatos.
395
Sugere ao Senhor Secretrio-Executivo do Gru-
po Interministerial de Propriedade Intelectual
(GIPI) a adoo de medidas para estimular a
inovao e a competitividade nacional no tocan-
te aos direitos de patentes e direitos correlatos.
Senhor Secretrio-Executivo do Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual,
ao Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual (GIPI) a adoo de medidas para
rea dos direitos de patentes e direitos correlatos.
nosso pas.
396
Estudos Estratgicos
ANEXO
Indicaes ao GIPI
1) criar grupo de trabalho para discutir todas as possibilidades de licenciamento com-
pulsrio no Brasil, conforme previsto na Lei de Patentes (9.279/96), no Sistema Bra-
sileiro de Defesa da Concorrncia, bem como no Acordo TRIPs, de modo a se fazer
um estudo comparado sobre como outros pases, como Tailndia, ndia, Canad, EUA
e Argentina, por exemplo, tm aplicado o mecanismo das licenas compulsrias, de
modo que o GIPI possa criar diretrizes exemplicativas, com o intuito de auxiliar o
Poder Executivo Federal a tomar medidas relacionadas a licenas compulsrias no pas;
2) encomendar estudo(s) tcnico(s) independente(s) sobre os eventuais riscos e benef-
cios da concesso de patentes de inveno implementadas por programas de computa-
dor, para a economia e o desenvolvimento tecnolgico e social do Brasil, e
3) aps a consulta mencionada no item acima, debater e aprovar a diretriz de exame do
INPI de patentes de inveno implementadas por programa de computador.
397
REQUERIMENTO
Requer o envio de Indicaes Casa Civil da
Presidncia da Repblica sugerindo a adoo
de medidas para estimular a inovao e a com-
petitividade nacional no tocante aos direitos de
propriedade intelectual.
Senhor Presidente:
o Centro de Estudos e Debates Estratgicos requer a V.Ex. sejam encaminhadas
Casa Civil da Presidncia da Repblica as Indicaes anexas, sugerindo a adoo de
medidas para estimular a inovao e a competitividade nacional, por meio de polticas
pblicas na rea dos direitos de patentes e, mais amplamente, dos direitos de proprieda-
de intelectual.
398
Estudos Estratgicos
Sugere Senhora Ministra-Chefe da Casa Civil
da Presidncia da Repblica a adoo de medi-
das para estimular a inovao e a competitivida-
de nacional no tocante aos direitos de proprie-
dade intelectual.
Senhora Ministra-Chefe da Casa Civil,
de Lei 5402/2013 para revisar a Lei de Patentes (9279/96), respeitosamente recomenda-
mos ao Poder Executivo a adoo de medidas para estimular a inovao e a competiti-
vidade nacional, por meio de polticas pblicas na rea dos direitos de patentes e, mais
amplamente, dos direitos de propriedade intelectual.
nosso pas.
399
ANEXO I
Indicaes Casa Civil da Presidncia da Repblica
1) avaliar a convenincia de se editar o Decreto proposto (anexo) para a criao do
Conselho de Direitos de Propriedade Intelectual CoDiPI, no mbito da Casa Civil da
Presidncia da Repblica;
2) avaliar a convenincia de tornar as resolues do novo Conselho de Direitos de Pro-
priedade Intelectual CoDiPI vinculantes;
3) no assinar o acordo Patent Prosecution Highway (PPH) conforme proposto, tendo
em vista as evidncias prvias trazidas pelo estudo em anexo;
4) realizar estudos independentes antes da realizao de qualquer acordo entre pases
ou com rgos pblicos de outros pases, na rea dos direitos de propriedade intelec-
tual, de modo a identicar possveis impactos positivos e/ou negativos que tais acordos
possam vir a causar para a economia e para o desenvolvimento da sociedade brasileira;
5) promulgar Decreto estabelecendo que os cargos de Presidncia, Diretorias e Coorde-
naes de reas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) sero exercidos
no Distrito Federal, conforme estabelecido pela Lei 5.648/1970;
6) caso no haja produo local ou haja fabricao insuciente do objeto da patente,
aplicar o disposto no art. 68 da Lei de Patentes (9.279/96) e emitir licena compulsria
por falta de produo local com o intuito de promover a capacitao e a transferncia
de tecnologia;
7) submeter as questes relacionadas aos direitos de patentes e correlatos anlise pr-
via do Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual (GIPI) antes de tomar qual-
quer deciso sobre tais assuntos;
8) implementar, de imediato, a resoluo de dezembro de 2008 do Grupo Intermi-
nisterial de Propriedade Intelectual (GIPI), que declarou posio consensual contra
a concesso de patentes farmacuticas para segundos usos mdicos e novas formas de
substncias conhecidas (polimorfos), e que conferiu suporte s premissas da anuncia
prvia e do exame realizados pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa), a
m de eliminar a insegurana jurdica atual;
9) elaborar anteprojeto de lei xando a contribuio mnima de 0,01% do Produto In-
terno Bruto para a criao de um fundo direcionado pesquisa e ao desenvolvimento
na rea de doenas negligenciadas e outras questes de sade pblica de interesse na-
cional. Avaliar a convenincia de se utilizar como fonte de receita, alm do PIB, parte
dos tributos incidentes sobre tabaco/fumo e bebidas alcolicas. Os frutos da pesquisa
400
Estudos Estratgicos
gerada com essa contribuio nanceira seriam colocados em domnio pblico ou sob
um regime de compartilhamento obrigatrio. A pesquisa dever ser empreendida por
instituies ou empresas brasileiras a partir da denio de prioridades coordenadas
pelos Ministrios da Sade, e da Cincia, Tecnologia e Inovao, e
10) elaborar anteprojeto de lei para a criao do Prmio Brasileiro para a Inovao em
Sade, cujo objetivo incentivar pesquisas na rea da sade em regime aberto e de
no-exclusividade a partir de denio de prioridades coordenadas pelos Ministrios da
Sade, e da Cincia, Tecnologia e Inovao.
ANEXO II
DECRETO N. , DE DE 2013
Cria, no mbito da Casa Civil da Presidncia da
Repblica, o Conselho de Direitos de Proprie-
dade Intelectual CoDiPI; extingue o Grupo In-
terministerial de Propriedade Intelectual GIPI,
vinculado Cmara de Comrcio Exterior
CAMEX; e revoga o Decreto de 21 de agosto de
2001, que cria o GIPI.
A PRESIDENTA DA REPBLICA, no uso da atribuio que lhe confere o art. 84,
caput, inciso VI, a, da Constituio, DECRETA:
Art. 1. Fica criado, no mbito da Casa Civil da Presidncia da Repblica, o Conselho
de Direitos de Propriedade Intelectual CoDiPI.
Art. 2. Compete ao CoDiPI, considerando o interesse social e o desenvolvimento tec-
nolgico, cientco, cultural, educacional e econmico do Pas:
I aportar subsdios para a denio de diretrizes da poltica de direitos intelectuais e
temas correlatos;
II propor o planejamento da ao coordenada dos rgos responsveis pela implemen-
tao dessa poltica;
III manifestar-se previamente sobre as normas, as diretrizes e a legislao de direitos
intelectuais e temas correlatos;
IV indicar os parmetros tcnicos para as negociaes bilaterais e multilaterais em
matria de direitos intelectuais e temas correlatos;
401
V propor a ao governamental coordenada no sentido de conciliar as polticas inter-
na e externa;
VI aportar subsdios em matria de direitos intelectuais e temas correlatos para a for-
mulao e implementao de outras polticas governamentais;
VII promover a coordenao interministerial nos assuntos que sero tratados pelo
CoDiPI;
VIII realizar consultas junto a instituies acadmicas de ensino superior, ao setor
privado e a organizaes no governamentais em matria de direitos de propriedade
intelectual e temas correlatos; e
IX instruir e reportar matrias relativas aos direitos de propriedade intelectual e temas
correlatos.
Art. 3. O CoDiPI ser integrado por representantes dos seguintes rgos da administra-
o pblica federal:
XI Ministrio do Meio Ambiente, e
1 O Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI, a Agncia Nacional de Vigi-
lncia Sanitria Anvisa, o Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE, a
Cmara de Comrcio Exterior Camex, o Conselho de Gesto do Patrimnio Genti-
co CGEN, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renov-
veis IBAMA, ou qualquer outro rgo ou ente da Administrao Pblica, podero ser
ouvidos sempre que a matria for de sua esfera de competncia.
402
Estudos Estratgicos
2 Podero ser convidados a participar das reunies do CoDiPI representantes de
outros rgos ou entes da Administrao Pblica e pessoas de notrio saber, na forma
de seu regulamento.
Art. 4. O CoDiPI deliberar em reunies plenrias, sendo facultada, sempre que neces-
sria, a constituio de subgrupos temticos.
1 Tanto as reunies dos subgrupos temticos como as reunies plenrias no
deliberativas podero contar com a participao de outros integrantes das pastas
indicadas no artigo 3, desde que previamente comunicado Presidncia do CoDiPI,
na forma de seu regulamento.
2 O CoDiPI deliberar mediante resolues vinculantes, por maioria simples, obe-
decendo ao qurum mnimo de dois teros de seus membros, cabendo ao Presidente o
voto de qualidade.
3 O CoDiPI estabelecer seu regulamento e suas normas complementares que deve-
ro ser aprovados por maioria absoluta.
4 As reunies deliberativas ordinrias do Conselho sero convocadas com antecedncia
mnima de 10 (dez) dias corridos.
Art. 5. A Secretaria-Executiva do CoDiPI ser exercida na forma de seu regulamento.
Art. 6. A formulao e implementao, por parte dos rgos da Administrao Pblica,
de normas legais, diretrizes ou compromissos internacionais relativos aos direitos de
propriedade intelectual e temas correlatos devero ser avaliadas e aprovadas previamen-
te pelo CoDiPI, por meio de resoluo.
Cmara de Comrcio Exterior CAMEX, ca extinto.
403
REQUERIMENTO
Requer o envio de Indicaes ao Ministrio das
Relaes Exteriores (MRE) sugerindo a adoo
patentes e direitos correlatos.
Senhor Presidente:
Ministrio das Relaes Exteriores (MRE) as Indicaes anexas, sugerindo a adoo de
medidas para estimular a inovao e a competitividade nacional, por meio de polticas
pblicas na rea dos direitos de patentes e direitos correlatos.
404
Estudos Estratgicos
Sugere ao Senhor Ministro de Estado do Minis-
trio das Relaes Exteriores (MRE) a adoo
patentes e direitos correlatos.
Senhor Ministro de Estado do Ministrio das Relaes Exteriores,
ao Ministrio das Relaes Exteriores (MRE) a adoo de medidas para estimular a ino-
vao e a competitividade nacional, por meio de polticas pblicas na rea dos direitos
de patentes e direitos correlatos.
nosso pas.
405
ANEXO
Indicaes ao MRE
1) negociar junto Organizao Mundial da Sade e/ou Organizao Mundial do
Comrcio e/ou Organizao Mundial da Propriedade Intelectual a possibilidade da
criao de um instrumento internacional para a criao e implementao de um fundo
global para o nanciamento e incentivo de pesquisas na rea da sade, em regime de
no-exclusividade dos resultados de tais pesquisas.
A REVISO DA LEI DE PATENTES:
INOVAO EM PROL DA
Anexo V
LEI N 9.279, DE 14
DE MAIO DE 1996
1
6
Estudos Estratgicos
LEI N 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996
Regula direitos e obrigaes relativos propriedade
industrial.
O Presidente da Repblica
Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
DISPOSIES PRELIMINARES
Art. 1 Esta Lei regula direitos e obrigaes relativos propriedade industrial.
Art. 2 A proteo dos direitos relativos propriedade industrial, considerado o seu inte-
resse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas, efetua-se mediante:
I concesso de patentes de inveno e de modelo de utilidade;
II concesso de registro de desenho industrial;
III concesso de registro de marca;
IV represso s falsas indicaes geogrficas; e
V represso concorrncia desleal.
Art. 3 Aplica-se tambm o disposto nesta Lei:
I ao pedido de patente ou de registro proveniente do exterior e depositado no Pas por
quem tenha proteo assegurada por tratado ou conveno em vigor no Brasil; e
II aos nacionais ou pessoas domiciliadas em pas que assegure aos brasileiros ou pesso-
as domiciliadas no Brasil a reciprocidade de direitos iguais ou equivalentes.
Art. 4 As disposies dos tratados em vigor no Brasil so aplicveis, em igualdade de
condies, s pessoas fsicas e jurdicas nacionais ou domiciliadas no Pas.
Art. 5 Consideram-se bens mveis, para os efeitos legais, os direitos de propriedade
industrial.
TTULO I
DAS PATENTES
CAPTULO I
DA TITULARIDADE
Art. 6 Ao autor de inveno ou modelo de utilidade ser assegurado o direito de obter a
patente que lhe garanta a propriedade, nas condies estabelecidas nesta Lei.
1 Salvo prova em contrrio, presume-se o requerente legitimado a obter a patente.
1 LEI N 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996
7
2 A patente poder ser requerida em nome prprio, pelos herdeiros ou sucessores
do autor, pelo cessionrio ou por aquele a quem a lei ou o contrato de trabalho ou de
prestao de servios determinar que pertena a titularidade.
3 Quando se tratar de inveno ou de modelo de utilidade realizado conjuntamente
por duas ou mais pessoas, a patente poder ser requerida por todas ou qualquer delas,
mediante nomeao e qualificao das demais, para ressalva dos respectivos direitos.
4 O inventor ser nomeado e qualificado, podendo requerer a no divulgao de sua
nomeao.
Art. 7 Se dois ou mais autores tiverem realizado a mesma inveno ou modelo de
utilidade, de forma independente, o direito de obter patente ser assegurado quele que
provar o depsito mais antigo, independentemente das datas de inveno ou criao.
Pargrafo nico. A retirada de depsito anterior sem produo de qualquer efeito dar
prioridade ao depsito imediatamente posterior.
CAPTULO II
DA PATENTEABILIDADE
Seo I
Das Invenes e dos Modelos de Utilidade Patenteveis
Art. 8 patentevel a inveno que atenda aos requisitos de novidade, atividade inven-
tiva e aplicao industrial.
Art. 9 patentevel como modelo de utilidade o objeto de uso prtico, ou parte deste,
suscetvel de aplicao industrial, que apresente nova forma ou disposio, envolvendo
ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricao.
I descobertas, teorias cientficas e mtodos matemticos;
II concepes puramente abstratas;
III esquemas, planos, princpios ou mtodos comerciais, contbeis, financeiros, edu-
cativos, publicitrios, de sorteio e de fiscalizao;
IV as obras literrias, arquitetnicas, artsticas e cientficas ou qualquer criao
esttica;
V programas de computador em si;
VI apresentao de informaes;
VII regras de jogo;
VIII tcnicas e mtodos operatrios ou cirrgicos, bem como mtodos teraputicos ou
de diagnstico, para aplicao no corpo humano ou animal; e
8
Estudos Estratgicos
IX o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biolgicos encontrados na natu-
reza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser
vivo natural e os processos biolgicos naturais.
Art. 11. A inveno e o modelo de utilidade so considerados novos quando no com-
preendidos no estado da tcnica.
1 O estado da tcnica constitudo por tudo aquilo tornado acessvel ao pblico an-
tes da data de depsito do pedido de patente, por descrio escrita ou oral, por uso ou
qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nos arts. 12, 16 e 17.
2 Para fins de aferio da novidade, o contedo completo de pedido depositado no
Brasil, e ainda no publicado, ser considerado estado da tcnica a partir da data de
depsito, ou da prioridade reivindicada, desde que venha a ser publicado, mesmo que
subseqentemente.
3 O disposto no pargrafo anterior ser aplicado ao pedido internacional de patente
depositado segundo tratado ou conveno em vigor no Brasil, desde que haja processa-
mento nacional.
Art. 12. No ser considerada como estado da tcnica a divulgao de inveno ou mo-
delo de utilidade, quando ocorrida durante os 12 (doze) meses que precederem a data
de depsito ou a da prioridade do pedido de patente, se promovida:
I pelo inventor;
II pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI, atravs de publicao
oficial do pedido de patente depositado sem o consentimento do inventor, baseado em
informaes deste obtidas ou em decorrncia de atos por ele realizados; ou
III por terceiros, com base em informaes obtidas direta ou indiretamente do inven-
tor ou em decorrncia de atos por este realizados.
Pargrafo nico. O INPI poder exigir do inventor declarao relativa divulgao,
acompanhada ou no de provas, nas condies estabelecidas em regulamento.
assunto, no decorra de maneira evidente ou bvia do estado da tcnica.
Art. 14. O modelo de utilidade dotado de ato inventivo sempre que, para um tcnico
no assunto, no decorra de maneira comum ou vulgar do estado da tcnica.
Art. 15. A inveno e o modelo de utilidade so considerados suscetveis de aplicao
industrial quando possam ser utilizados ou produzidos em qualquer tipo de indstria.
1 LEI N 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996
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Seo II
Da Prioridade
Art. 16. Ao pedido de patente depositado em pas que mantenha acordo com o Brasil, ou
em organizao internacional, que produza efeito de depsito nacional, ser assegurado
direito de prioridade, nos prazos estabelecidos no acordo, no sendo o depsito invalida-
do nem prejudicado por fatos ocorridos nesses prazos.
1 A reivindicao de prioridade ser feita no ato de depsito, podendo ser suplementada
dentro de 60 (sessenta) dias por outras prioridades anteriores data do depsito no Brasil.
2 A reivindicao de prioridade ser comprovada por documento hbil da origem,
contendo nmero, data, ttulo, relatrio descritivo e, se for o caso, reivindicaes e
desenhos, acompanhado de traduo simples da certido de depsito ou documento
equivalente, contendo dados identificadores do pedido, cujo teor ser de inteira respon-
sabilidade do depositante.
3 Se no efetuada por ocasio do depsito, a comprovao dever ocorrer em at 180
(cento e oitenta) dias contados do depsito.
4 Para os pedidos internacionais depositados em virtude de tratado em vigor no
Brasil, a traduo prevista no 2 dever ser apresentada no prazo de 60 (sessenta) dias
contados da data da entrada no processamento nacional.
5 No caso de o pedido depositado no Brasil estar fielmente contido no documento
da origem, ser suficiente uma declarao do depositante a este respeito para substituir
a traduo simples.
6 Tratando-se de prioridade obtida por cesso, o documento correspondente dever
ser apresentado dentro de 180 (cento e oitenta) dias contados do depsito, ou, se for o
caso, em at 60 (sessenta) dias da data da entrada no processamento nacional, dispen-
sada a legalizao consular no pas de origem.
7 A falta de comprovao nos prazos estabelecidos neste artigo acarretar a perda da
prioridade.
8 Em caso de pedido depositado com reivindicao de prioridade, o requerimento
para antecipao de publicao dever ser instrudo com a comprovao da prioridade.
Art. 17. O pedido de patente de inveno ou de modelo de utilidade depositado ori-
ginalmente no Brasil, sem reivindicao de prioridade e no publicado, assegurar o
direito de prioridade ao pedido posterior sobre a mesma matria depositado no Brasil
pelo mesmo requerente ou sucessores, dentro do prazo de 1 (um) ano.
1 A prioridade ser admitida apenas para a matria revelada no pedido anterior, no
se estendendo a matria nova introduzida.
2 O pedido anterior ainda pendente ser considerado definitivamente arquivado.
3 O pedido de patente originrio de diviso de pedido anterior no poder servir de
base a reivindicao de prioridade.
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Estudos Estratgicos
Seo III
Das Invenes e dos Modelos de Utilidade No Patenteveis
Art. 18. No so patenteveis:
I o que for contrrio moral, aos bons costumes e segurana, ordem e sade
pblicas;
II as substncias, matrias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espcie, bem
como a modificao de suas propriedades fsico-qumicas e os respectivos processos de
obteno ou modificao, quando resultantes de transformao do ncleo atmico; e
III o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgnicos que aten-
dam aos trs requisitos de patenteabilidade novidade, atividade inventiva e aplicao
industrial previstos no art. 8 e que no sejam mera descoberta.
Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, microorganismos transgnicos so organismos,
exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem, mediante interveno
humana direta em sua composio gentica, uma caracterstica normalmente no al-
canvel pela espcie em condies naturais.
CAPTULO III
DO PEDIDO DE PATENTE
Seo I
Do Depsito do Pedido
Art. 19. O pedido de patente, nas condies estabelecidas pelo INPI, conter:
I requerimento;
II relatrio descritivo;
III reivindicaes;
IV desenhos, se for o caso;
V resumo; e
VI comprovante do pagamento da retribuio relativa ao depsito.
Art. 20. Apresentado o pedido, ser ele submetido a exame formal preliminar e, se
devidamente instrudo, ser protocolizado, considerada a data de depsito a da sua
apresentao.
Art. 21. O pedido que no atender formalmente ao disposto no art. 19, mas que contiver
dados relativos ao objeto, ao depositante e ao inventor, poder ser entregue, mediante
recibo datado, ao INPI, que estabelecer as exigncias a serem cumpridas, no prazo de
30 (trinta) dias, sob pena de devoluo ou arquivamento da documentao.
Pargrafo nico. Cumpridas as exigncias, o depsito ser considerado como efetuado
na data do recibo.
1 LEI N 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996
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Seo II
Das Condies do Pedido
Art. 22. O pedido de patente de inveno ter de se referir a uma nica inveno ou
a um grupo de invenes inter-relacionadas de maneira a compreenderem um nico
conceito inventivo.
Art. 23. O pedido de patente de modelo de utilidade ter de se referir a um nico mo-
delo principal, que poder incluir uma pluralidade de elementos distintos, adicionais
ou variantes construtivas ou configurativas, desde que mantida a unidade tcnico-fun-
cional e corporal do objeto.
Art. 24. O relatrio dever descrever clara e suficientemente o objeto, de modo a pos-
sibilitar sua realizao por tcnico no assunto e indicar, quando for o caso, a melhor
forma de execuo.
Pargrafo nico. No caso de material biolgico essencial realizao prtica do objeto
do pedido, que no possa ser descrito na forma deste artigo e que no estiver acessvel
ao pblico, o relatrio ser suplementado por depsito do material em instituio auto-
rizada pelo INPI ou indicada em acordo internacional.
Art. 25. As reivindicaes devero ser fundamentadas no relatrio descritivo, caracte-
rizando as particularidades do pedido e definindo, de modo claro e preciso, a matria
objeto da proteo.
Art. 26. O pedido de patente poder ser dividido em dois ou mais, de ofcio ou a reque-
rimento do depositante, at o final do exame, desde que o pedido dividido:
I faa referncia especfica ao pedido original; e
II no exceda matria revelada constante do pedido original.
Pargrafo nico. O requerimento de diviso em desacordo com o disposto neste artigo
ser arquivado.
Art. 27. Os pedidos divididos tero a data de depsito do pedido original e o benefcio
de prioridade deste, se for o caso.
Art. 28. Cada pedido dividido estar sujeito a pagamento das retribuies correspondentes.
Art. 29. O pedido de patente retirado ou abandonado ser obrigatoriamente publicado.
1 O pedido de retirada dever ser apresentado em at 16 (dezesseis) meses, contados
da data do depsito ou da prioridade mais antiga.
2 A retirada de um depsito anterior sem produo de qualquer efeito dar prioridade
ao depsito imediatamente posterior.
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Estudos Estratgicos
Seo III
Do Processo e do Exame do Pedido
Art. 30. O pedido de patente ser mantido em sigilo durante 18 (dezoito) meses conta-
dos da data de depsito ou da prioridade mais antiga, quando houver, aps o que ser
publicado, exceo do caso previsto no art. 75.
1 A publicao do pedido poder ser antecipada a requerimento do depositante.
2 Da publicao devero constar dados identificadores do pedido de patente, ficando
cpia do relatrio descritivo, das reivindicaes, do resumo e dos desenhos disposio
do pblico no INPI.
3 No caso previsto no pargrafo nico do art. 24, o material biolgico tornar-se-
acessvel ao pblico com a publicao de que trata este artigo.
Art. 31. Publicado o pedido de patente e at o final do exame, ser facultada a apre-
sentao, pelos interessados, de documentos e informaes para subsidiarem o exame.
Pargrafo nico. O exame no ser iniciado antes de decorridos 60 (sessenta) dias da
publicao do pedido.
Art. 32. Para melhor esclarecer ou definir o pedido de patente, o depositante poder
efetuar alteraes at o requerimento do exame, desde que estas se limitem matria
inicialmente revelada no pedido.
Art. 33. O exame do pedido de patente dever ser requerido pelo depositante ou por
qualquer interessado, no prazo de 36 (trinta e seis) meses contados da data do depsito,
sob pena do arquivamento do pedido.
Pargrafo nico. O pedido de patente poder ser desarquivado, se o depositante assim o
requerer, dentro de 60 (sessenta) dias contados do arquivamento, mediante pagamento
de uma retribuio especfica, sob pena de arquivamento definitivo.
Art. 34. Requerido o exame, devero ser apresentados, no prazo de 60 (sessenta) dias,
sempre que solicitado, sob pena de arquivamento do pedido:
I objees, buscas de anterioridade e resultados de exame para concesso de pedido
correspondente em outros pases, quando houver reivindicao de prioridade;
II documentos necessrios regularizao do processo e exame do pedido; e
III traduo simples do documento hbil referido no 2 do art. 16, caso esta tenha
sido substituda pela declarao prevista no 5 do mesmo artigo.
Art. 35. Por ocasio do exame tcnico, ser elaborado o relatrio de busca e parecer
relativo a:
I patenteabilidade do pedido;
II adaptao do pedido natureza reivindicada;
III reformulao do pedido ou diviso; ou
IV exigncias tcnicas.
1 LEI N 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996
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Art. 36. Quando o parecer for pela no patenteabilidade ou pelo no enquadramento
do pedido na natureza reivindicada ou formular qualquer exigncia, o depositante ser
intimado para manifestar-se no prazo de 90 (noventa) dias.
1 No respondida a exigncia, o pedido ser definitivamente arquivado.
2 Respondida a exigncia, ainda que no cumprida, ou contestada sua formulao,
e havendo ou no manifestao sobre a patenteabilidade ou o enquadramento, dar-se-
prosseguimento ao exame.
Art. 37. Concludo o exame, ser proferida deciso, deferindo ou indeferindo o pedido
de patente.
CAPTULO IV
DA CONCESSO E DA VIGNCIA DA PATENTE
Seo I
Da Concesso da Patente
Art. 38. A patente ser concedida depois de deferido o pedido, e comprovado o paga-
mento da retribuio correspondente, expedindo-se a respectiva carta-patente.
1 O pagamento da retribuio e respectiva comprovao devero ser efetuados no
prazo de 60 (sessenta) dias contados do deferimento.
2 A retribuio prevista neste artigo poder ainda ser paga e comprovada dentro
de 30 (trinta) dias aps o prazo previsto no pargrafo anterior, independentemente de
notificao, mediante pagamento de retribuio especfica, sob pena de arquivamento
definitivo do pedido.
3 Reputa-se concedida a patente na data de publicao do respectivo ato.
Art. 39. Da carta-patente devero constar o nmero, o ttulo e a natureza respectivos, o
nome do inventor, observado o disposto no 4 do art. 6, a qualificao e o domiclio
do titular, o prazo de vigncia, o relatrio descritivo, as reivindicaes e os desenhos,
bem como os dados relativos prioridade.
Seo II
Da Vigncia da Patente
Art. 40. A patente de inveno vigorar pelo prazo de 20 (vinte) anos e a de modelo de
utilidade pelo prazo 15 (quinze) anos contados da data de depsito.
Pargrafo nico. O prazo de vigncia no ser inferior a 10 (dez) anos para a patente
de inveno e a 7 (sete) anos para a patente de modelo de utilidade, a contar da data
de concesso, ressalvada a hiptese de o INPI estar impedido de proceder ao exame de
mrito do pedido, por pendncia judicial comprovada ou por motivo de fora maior.
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Estudos Estratgicos
CAPTULO V
DA PROTEO CONFERIDA PELA PATENTE
Seo I
Dos Direitos
Art. 41. A extenso da proteo conferida pela patente ser determinada pelo teor das
reivindicaes, interpretado com base no relatrio descritivo e nos desenhos.
Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consen-
timento, de produzir, usar, colocar venda, vender ou importar com estes propsitos:
I produto objeto de patente;
II processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado.
1 Ao titular da patente assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribu-
am para que outros pratiquem os atos referidos neste artigo.
2 Ocorrer violao de direito da patente de processo, a que se refere o inciso II,
quando o possuidor ou proprietrio no comprovar, mediante determinao judicial
especfica, que o seu produto foi obtido por processo de fabricao diverso daquele
protegido pela patente.
Art. 43. O disposto no artigo anterior no se aplica:
I aos atos praticados por terceiros no autorizados, em carter privado e sem finalida-
de comercial, desde que no acarretem prejuzo ao interesse econmico do titular da
patente;
II aos atos praticados por terceiros no autorizados, com finalidade experimental, rela-
cionados a estudos ou pesquisas cientficas ou tecnolgicas;
III preparao de medicamento de acordo com prescrio mdica para casos individu-
ais, executada por profissional habilitado, bem como ao medicamento assim preparado;
IV a produto fabricado de acordo com patente de processo ou de produto que ti-
ver sido colocado no mercado interno diretamente pelo titular da patente ou com seu
consentimento;
V a terceiros que, no caso de patentes relacionadas com matria viva, utilizem, sem
finalidade econmica, o produto patenteado como fonte inicial de variao ou propaga-
o para obter outros produtos; e
VI a terceiros que, no caso de patentes relacionadas com matria viva, utilizem, po-
nham em circulao ou comercializem um produto patenteado que haja sido intro-
duzido licitamente no comrcio pelo detentor da patente ou por detentor de licena,
desde que o produto patenteado no seja utilizado para multiplicao ou propagao
comercial da matria viva em causa.
VII aos atos praticados por terceiros no autorizados, relacionados inveno protegida
por patente, destinados exclusivamente produo de informaes, dados e resultados
1 LEI N 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996
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de testes, visando obteno do registro de comercializao, no Brasil ou em outro pas,
para a explorao e comercializao do produto objeto da patente, aps a expirao dos
prazos estipulados no art. 40. (Inciso acrescido pela Lei n 10.196, de 14/2/2001)
Art. 44. Ao titular da patente assegurado o direito de obter indenizao pela explora-
o indevida de seu objeto, inclusive em relao explorao ocorrida entre a data da
publicao do pedido e a da concesso da patente.
1 Se o infrator obteve, por qualquer meio, conhecimento do contedo do pedido
depositado, anteriormente publicao, contar-se- o perodo da explorao indevida
para efeito da indenizao a partir da data de incio da explorao.
2 Quando o objeto do pedido de patente se referir a material biolgico, depositado
na forma do pargrafo nico do art. 24, o direito indenizao ser somente conferido
quando o material biolgico se tiver tornado acessvel ao pblico.
3 O direito de obter indenizao por explorao indevida, inclusive com relao ao
perodo anterior concesso da patente, est limitado ao contedo do seu objeto, na
forma do art. 41.
Seo II
Do Usurio Anterior
Art. 45. pessoa de boa f que, antes da data de depsito ou de prioridade de pedido de
patente, explorava seu objeto no Pas, ser assegurado o direito de continuar a explora-
o, sem nus, na forma e condio anteriores.
1 O direito conferido na forma deste artigo s poder ser cedido juntamente com o
negcio ou empresa, ou parte desta que tenha direta relao com a explorao do objeto
da patente, por alienao ou arrendamento.
2 O direito de que trata este artigo no ser assegurado a pessoa que tenha tido co-
nhecimento do objeto da patente atravs de divulgao na forma do art. 12, desde que o
pedido tenha sido depositado no prazo de 1 (um) ano, contado da divulgao.
CAPTULO VI
DA NULIDADE DA PATENTE
Seo I
Das Disposies Gerais
Art. 46. nula a patente concedida contrariando as disposies desta Lei.
Art. 47. A nulidade poder no incidir sobre todas as reivindicaes, sendo condio
para a nulidade parcial o fato de as reivindicaes subsistentes constiturem matria
patentevel por si mesmas.
Art. 48. A nulidade da patente produzir efeitos a partir da data do depsito do pedido.
16
Estudos Estratgicos
Art. 49. No caso de inobservncia do disposto no art. 6, o inventor poder, alternativa-
mente, reivindicar, em ao judicial, a adjudicao da patente.
Seo II
Do Processo Administrativo de Nulidade
Art. 50. A nulidade da patente ser declarada administrativamente quando:
I no tiver sido atendido qualquer dos requisitos legais;
II o relatrio e as reivindicaes no atenderem ao disposto nos arts. 24 e 25,
respectivamente;
III o objeto da patente se estenda alm do contedo do pedido originalmente depo-
sitado; ou
IV no seu processamento, tiver sido omitida qualquer das formalidades essenciais,
indispensveis concesso.
Art. 51. O processo de nulidade poder ser instaurado de ofcio ou mediante requeri-
mento de qualquer pessoa com legtimo interesse, no prazo de 6 (seis) meses contados
da concesso da patente.
Pargrafo nico. O processo de nulidade prosseguir ainda que extinta a patente.
Art. 52. O titular ser intimado para se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias.
Art. 53. Havendo ou no manifestao, decorrido o prazo fixado no artigo anterior, o
INPI emitir parecer, intimando o titular e o requerente para se manifestarem no prazo
comum de 60 (sessenta) dias.
Art. 54. Decorrido o prazo fixado no artigo anterior, mesmo que no apresentadas as
manifestaes, o processo ser decidido pelo Presidente do INPI, encerrando-se a ins-
tncia administrativa.
Art. 55. Aplicam-se, no que couber, aos certificados de adio, as disposies desta Seo.
Seo III
Da Ao de Nulidade
Art. 56. A ao de nulidade poder ser proposta a qualquer tempo da vigncia da paten-
te, pelo INPI ou por qualquer pessoa com legtimo interesse.
1 A nulidade da patente poder ser argida, a qualquer tempo, como matria de
defesa.
2 O juiz poder, preventiva ou incidentalmente, determinar a suspenso dos efeitos
da patente, atendidos os requisitos processuais prprios.
Art. 57. A ao de nulidade de patente ser ajuizada no foro da Justia Federal e o INPI,
quando no for autor, intervir no feito.
1 LEI N 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996
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1 O prazo para resposta do ru titular da patente ser de 60 (sessenta) dias.
2 Transitada em julgado a deciso da ao de nulidade, o INPI publicar anotao,
para cincia de terceiros.
CAPTULO VII
DA CESSO E DAS ANOTAES
Art. 58. O pedido de patente ou a patente, ambos de contedo indivisvel, podero ser
cedidos, total ou parcialmente.
Art. 59. O INPI far as seguintes anotaes:
I da cesso, fazendo constar a qualificao completa do cessionrio;
II de qualquer limitao ou nus que recaia sobre o pedido ou a patente; e
III das alteraes de nome, sede ou endereo do depositante ou titular.
Art. 60. As anotaes produziro efeito em relao a terceiros a partir da data de sua
publicao.
CAPTULO VIII
DAS LICENAS
Seo I
Da Licena Voluntria
Art. 61. O titular de patente ou o depositante poder celebrar contrato de licena para
explorao.
Pargrafo nico. O licenciado poder ser investido pelo titular de todos os poderes para
agir em defesa da patente.
Art. 62. O contrato de licena dever ser averbado no INPI para que produza efeitos em
relao a terceiros.
1 A averbao produzir efeitos em relao a terceiros a partir da data de sua
publicao.
2 Para efeito de validade de prova de uso, o contrato de licena no precisar estar
averbado no INPI.
Art. 63. O aperfeioamento introduzido em patente licenciada pertence a quem o fi-
zer, sendo assegurado outra parte contratante o direito de preferncia para seu
licenciamento.
18
Estudos Estratgicos
Seo II
Da Oferta de Licena
Art. 64. O titular da patente poder solicitar ao INPI que a coloque em oferta para fins
de explorao.
1 O INPI promover a publicao da oferta.
2 Nenhum contrato de licena voluntria de carter exclusivo ser averbado no INPI
sem que o titular tenha desistido da oferta.
3 A patente sob licena voluntria, com carter de exclusividade, no poder ser ob-
jeto de oferta.
4 O titular poder, a qualquer momento, antes da expressa aceitao de seus termos
pelo interessado, desistir da oferta, no se aplicando o disposto no art. 66.
Art. 65. Na falta de acordo entre o titular e o licenciado, as partes podero requerer ao
INPI o arbitramento da remunerao.
1 Para efeito deste artigo, o INPI observar o disposto no 4 do art. 73.
2 A remunerao poder ser revista decorrido 1 (um) ano de sua fixao.
Art. 66. A patente em oferta ter sua anuidade reduzida metade no perodo compreen-
dido entre o oferecimento e a concesso da primeira licena, a qualquer ttulo.
Art. 67. O titular da patente poder requerer o cancelamento da licena se o licenciado
no der incio explorao efetiva dentro de 1 (um) ano da concesso, interromper a
explorao por prazo superior a 1 (um) ano, ou, ainda, se no forem obedecidas as con-
dies para a explorao.
Seo III
Da Licena Compulsria
Art. 68. O titular ficar sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se exercer
os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder
econmico, comprovado nos termos da lei, por deciso administrativa ou judicial.
1 Ensejam, igualmente, licena compulsria:
I a no explorao do objeto da patente no territrio brasileiro por falta de fabricao
ou fabricao incompleta do produto, ou, ainda, a falta de uso integral do processo
patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade econmica, quando ser admitida a
importao; ou
II a comercializao que no satisfizer s necessidades do mercado.
2 A licena s poder ser requerida por pessoa com legtimo interesse e que tenha ca-
pacidade tcnica e econmica para realizar a explorao eficiente do objeto da patente,
que dever destinar-se, predominantemente, ao mercado interno, extinguindo-se nesse
caso a excepcionalidade prevista no inciso I do pargrafo anterior.
1 LEI N 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996
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3 No caso de a licena compulsria ser concedida em razo de abuso de poder eco-
nmico, ao licenciado, que prope fabricao local, ser garantido um prazo, limitado
ao estabelecido no art. 74, para proceder importao do objeto da licena, desde que
tenha sido colocado no mercado diretamente pelo titular ou com o seu consentimento.
4 No caso de importao para explorao de patente e no caso da importao prevista
no pargrafo anterior, ser igualmente admitida a importao por terceiros de produto
fabricado de acordo com patente de processo ou de produto, desde que tenha sido colo-
cado no mercado diretamente pelo titular ou com o seu consentimento.
5 A licena compulsria de que trata o 1 somente ser requerida aps decorridos
3 (trs) anos da concesso da patente.
Art. 69. A licena compulsria no ser concedida se, data do requerimento, o titular:
I justificar o desuso por razes legtimas;
II comprovar a realizao de srios e efetivos preparativos para a explorao; ou
III justificar a falta de fabricao ou comercializao por obstculo de ordem legal.
Art. 70. A licena compulsria ser ainda concedida quando, cumulativamente, se ve-
rificarem as seguintes hipteses:
I ficar caracterizada situao de dependncia de uma patente em relao a outra;
II o objeto da patente dependente constituir substancial progresso tcnico em relao
patente anterior; e
III o titular no realizar acordo com o titular da patente dependente para explorao
da patente anterior.
1 Para os fins deste artigo considera-se patente dependente aquela cuja explorao
depende obrigatoriamente da utilizao do objeto de patente anterior.
2 Para efeito deste artigo, uma patente de processo poder ser considerada depen-
dente de patente do produto respectivo, bem como uma patente de produto poder ser
dependente de patente de processo.
3 O titular da patente licenciada na forma deste artigo ter direito a licena compul-
sria cruzada da patente dependente.
Art. 71. Nos casos de emergncia nacional ou interesse pblico, declarados em ato do
Poder Executivo Federal, desde que o titular da patente ou seu licenciado no atenda a
essa necessidade, poder ser concedida, de ofcio, licena compulsria, temporria e no
exclusiva, para a explorao da patente, sem prejuzo dos direitos do respectivo titular.
Pargrafo nico. O ato de concesso da licena estabelecer seu prazo de vigncia e a
possibilidade de prorrogao.
Art. 72. As licenas compulsrias sero sempre concedidas sem exclusividade, no se
admitindo o sublicenciamento.
20
Estudos Estratgicos
Art. 73. O pedido de licena compulsria dever ser formulado mediante indicao das
condies oferecidas ao titular da patente.
1 Apresentado o pedido de licena, o titular ser intimado para manifestar-se no
prazo de 60 (sessenta) dias, findo o qual, sem manifestao do titular, ser considerada
aceita a proposta nas condies oferecidas.
2 O requerente de licena que invocar abuso de direitos patentrios ou abuso de po-
der econmico dever juntar documentao que o comprove.
3 No caso de a licena compulsria ser requerida com fundamento na falta de explo-
rao, caber ao titular da patente comprovar a explorao.
4 Havendo contestao, o INPI poder realizar as necessrias diligncias, bem como
designar comisso, que poder incluir especialistas no integrantes dos quadros da au-
tarquia, visando arbitrar a remunerao que ser paga ao titular.
5 Os rgos e entidades da administrao pblica direta ou indireta, federal, estadual
e municipal, prestaro ao INPI as informaes solicitadas com o objetivo de subsidiar o
arbitramento da remunerao.
6 No arbitramento da remunerao, sero consideradas as circunstncias de cada
caso, levando-se em conta, obrigatoriamente, o valor econmico da licena concedida.
7 Instrudo o processo, o INPI decidir sobre a concesso e condies da licena
compulsria no prazo de 60 (sessenta) dias.
8 O recurso da deciso que conceder a licena compulsria no ter efeito suspensivo.
Art. 74. Salvo razes legtimas, o licenciado dever iniciar a explorao do objeto da
patente no prazo de 1 (um) ano da concesso da licena, admitida a interrupo por
igual prazo.
1 O titular poder requerer a cassao da licena quando no cumprido o disposto
neste artigo.
2 O licenciado ficar investido de todos os poderes para agir em defesa da patente.
3 Aps a concesso da licena compulsria, somente ser admitida a sua cesso quan-
do realizada conjuntamente com a cesso, alienao ou arrendamento da parte do em-
preendimento que a explore.
CAPTULO IX
DA PATENTE DE INTERESSE DA DEFESA NACIONAL
Art. 75. O pedido de patente originrio do Brasil cujo objeto interesse defesa nacional
ser processado em carter sigiloso e no estar sujeito s publicaes previstas nesta Lei.
1 O INPI encaminhar o pedido, de imediato, ao rgo competente do Poder Exe-
cutivo para, no prazo de 60 (sessenta) dias, manifestar-se sobre o carter sigiloso. De-
corrido o prazo sem a manifestao do rgo competente, o pedido ser processado
normalmente.
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2 vedado o depsito no exterior de pedido de patente cujo objeto tenha sido con-
siderado de interesse da defesa nacional, bem como qualquer divulgao do mesmo,
salvo expressa autorizao do rgo competente.
3 A explorao e a cesso do pedido ou da patente de interesse da defesa nacional
esto condicionadas prvia autorizao do rgo competente, assegurada indenizao
sempre que houver restrio dos direitos do depositante ou do titular.
CAPTULO X
DO CERTIFICADO DE ADIO DE INVENO
Art. 76. O depositante do pedido ou titular de patente de inveno poder requerer, me-
diante pagamento de retribuio especfica, certificado de adio para proteger aperfei-
oamento ou desenvolvimento introduzido no objeto da inveno, mesmo que destitu-
do de atividade inventiva, desde que a matria se inclua no mesmo conceito inventivo.
1 Quando tiver ocorrido a publicao do pedido principal, o pedido de certificado de
adio ser imediatamente publicado.
2 O exame do pedido de certificado de adio obedecer ao disposto nos arts. 30 a
37, ressalvado o disposto no pargrafo anterior.
3 O pedido de certificado de adio ser indeferido se o seu objeto no apresentar o
mesmo conceito inventivo.
4 O depositante poder, no prazo do recurso, requerer a transformao do pedido
de certificado de adio em pedido de patente, beneficiando-se da data de depsito do
pedido de certificado, mediante pagamento das retribuies cabveis.
Art. 77. O certificado de adio acessrio da patente, tem a data final de vigncia
desta e acompanha-a para todos os efeitos legais.
Pargrafo nico. No processo de nulidade, o titular poder requerer que a matria con-
tida no certificado de adio seja analisada para se verificar a possibilidade de sua sub-
sistncia, sem prejuzo do prazo de vigncia da patente.
CAPTULO XI
DA EXTINO DA PATENTE
Art. 78. A patente extingue-se:
I pela expirao do prazo de vigncia;
II pela renncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros;
III pela caducidade;
IV pela falta de pagamento da retribuio anual, nos prazos previstos no 2 do art. 84
e no art. 87; e
V pela inobservncia do disposto no art. 217.
Pargrafo nico. Extinta a patente, o seu objeto cai em domnio pblico.
22
Estudos Estratgicos
Art. 79. A renncia s ser admitida se no prejudicar direitos de terceiros.
Art. 80. Caducar a patente, de ofcio ou a requerimento de qualquer pessoa com leg-
timo interesse, se, decorridos 2 (dois) anos da concesso da primeira licena compuls-
ria, esse prazo no tiver sido suficiente para prevenir ou sanar o abuso ou desuso, salvo
motivos justificveis.
1 A patente caducar quando, na data do requerimento da caducidade ou da instau-
rao de ofcio do respectivo processo, no tiver sido iniciada a explorao.
2 No processo de caducidade instaurado a requerimento, o INPI poder prosseguir se
houver desistncia do requerente.
Art. 81. O titular ser intimado mediante publicao para se manifestar, no prazo de 60
(sessenta) dias, cabendo-lhe o nus da prova quanto explorao.
Art. 82. A deciso ser proferida dentro de 60 (sessenta) dias, contados do trmino do
prazo mencionado no artigo anterior.
Art. 83. A deciso da caducidade produzir efeitos a partir da data do requerimento ou
da publicao da instaurao de ofcio do processo.
CAPTULO XII
DA RETRIBUIO ANUAL
Art. 84. O depositante do pedido e o titular da patente esto sujeitos ao pagamento de
retribuio anual, a partir do incio do terceiro ano da data do depsito.
1 O pagamento antecipado da retribuio anual ser regulado pelo INPI.
2 O pagamento dever ser efetuado dentro dos primeiros 3 (trs) meses de cada pe-
rodo anual, podendo, ainda, ser feito, independente de notificao, dentro dos 6 (seis)
meses subseqentes, mediante pagamento de retribuio adicional.
Art. 85. O disposto no artigo anterior aplica-se aos pedidos internacionais depositados
em virtude de tratado em vigor no Brasil, devendo o pagamento das retribuies anuais
vencidas antes da data da entrada no processamento nacional ser efetuado no prazo de
3 (trs) meses dessa data.
Art. 86. A falta de pagamento da retribuio anual, nos termos dos arts. 84 e 85, acarre-
tar o arquivamento do pedido ou a extino da patente.
CAPTULO XIII
DA RESTAURAO
Art. 87. O pedido de patente e a patente podero ser restaurados, se o depositante ou o ti-
tular assim o requerer, dentro de 3 (trs) meses, contados da notificao do arquivamen-
to do pedido ou da extino da patente, mediante pagamento de retribuio especfica.
1 LEI N 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996
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CAPTULO XIV
DA INVENO E DO MODELO DE UTILIDADE REALIZADO
POR EMPREGADO OU PRESTADOR DE SERVIO
Art. 88. A inveno e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador
quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execuo ocorra no Brasil e que tenha
por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos servios
para os quais foi o empregado contratado.
1 Salvo expressa disposio contratual em contrrio, a retribuio pelo trabalho a que
se refere este artigo limita-se ao salrio ajustado.
2 Salvo prova em contrrio, consideram-se desenvolvidos na vigncia do contrato
a inveno ou o modelo de utilidade, cuja patente seja requerida pelo empregado at
1 (um) ano aps a extino do vnculo empregatcio.
Art. 89. O empregador, titular da patente, poder conceder ao empregado, autor de
invento ou aperfeioamento, participao nos ganhos econmicos resultantes da ex-
plorao da patente, mediante negociao com o interessado ou conforme disposto em
norma da empresa.
Pargrafo nico. A participao referida neste artigo no se incorpora, a qualquer ttulo,
ao salrio do empregado.
Art. 90. Pertencer exclusivamente ao empregado a inveno ou o modelo de utilidade
por ele desenvolvido, desde que desvinculado do contrato de trabalho e no decorrente
da utilizao de recursos, meios, dados, materiais, instalaes ou equipamentos do
empregador.
Art. 91. A propriedade de inveno ou de modelo de utilidade ser comum, em partes
iguais, quando resultar da contribuio pessoal do empregado e de recursos, dados,
meios, materiais, instalaes ou equipamentos do empregador, ressalvada expressa dis-
posio contratual em contrrio.
1 Sendo mais de um empregado, a parte que lhes couber ser dividida igualmente
entre todos, salvo ajuste em contrrio.
2 garantido ao empregador o direito exclusivo de licena de explorao e assegura-
da ao empregado a justa remunerao.
3 A explorao do objeto da patente, na falta de acordo, dever ser iniciada pelo em-
pregador dentro do prazo de 1 (um) ano, contado da data de sua concesso, sob pena
de passar exclusiva propriedade do empregado a titularidade da patente, ressalvadas as
hipteses de falta de explorao por razes legtimas.
4 No caso de cesso, qualquer dos co-titulares, em igualdade de condies, poder
exercer o direito de preferncia.
24
Estudos Estratgicos
Art. 92. O disposto nos artigos anteriores aplica-se, no que couber, s relaes entre o
trabalhador autnomo ou o estagirio e a empresa contratante e entre empresas contra-
tantes e contratadas.
Art. 93. Aplica-se o disposto neste Captulo, no que couber, s entidades da Administra-
o Pblica, direta, indireta e fundacional, federal, estadual ou municipal.
Pargrafo nico. Na hiptese do art. 88, ser assegurada ao inventor, na forma e condi-
es previstas no estatuto ou regimento interno da entidade a que se refere este artigo,
premiao de parcela no valor das vantagens auferidas com o pedido ou com a patente,
a ttulo de incentivo.
TTULO II
DOS DESENHOS INDUSTRIAIS
CAPTULO I
DA TITULARIDADE
Art. 94. Ao autor ser assegurado o direito de obter registro de desenho industrial que
lhe confira a propriedade, nas condies estabelecidas nesta Lei.
Pargrafo nico. Aplicam-se ao registro de desenho industrial, no que couber, as dispo-
sies dos arts. 6 e 7.
CAPTULO II
DA REGISTRABILIDADE
Seo I
Dos Desenhos Industriais Registrveis
Art. 95. Considera-se desenho industrial a forma plstica ornamental de um objeto ou
o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, propor-
cionando resultado visual novo e original na sua configurao externa e que possa servir
de tipo de fabricao industrial.
Art. 96. O desenho industrial considerado novo quando no compreendido no estado
da tcnica.
1 O estado da tcnica constitudo por tudo aquilo tornado acessvel ao pblico antes
da data de depsito do pedido, no Brasil ou no exterior, por uso ou qualquer outro meio,
ressalvado o disposto no 3 deste artigo e no art. 99.
2 Para aferio unicamente da novidade, o contedo completo de pedido de patente
ou de registro depositado no Brasil, e ainda no publicado, ser considerado como in-
cludo no estado da tcnica a partir da data de depsito, ou da prioridade reivindicada,
desde que venha a ser publicado, mesmo que subseqentemente.
1 LEI N 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996
25
3 No ser considerado como includo no estado da tcnica o desenho industrial cuja
divulgao tenha ocorrido durante os 180 (cento e oitenta) dias que precederem a data
do depsito ou a da prioridade reivindicada, se promovida nas situaes previstas nos
incisos I a III do art. 12.
Art. 97. O desenho industrial considerado original quando dele resulte uma configu-
rao visual distintiva, em relao a outros objetos anteriores.
Pargrafo nico. O resultado visual original poder ser decorrente da combinao de
elementos conhecidos.
Art. 98. No se considera desenho industrial qualquer obra de carter puramente
artstico.
Seo II
Da Prioridade
Art. 99. Aplicam-se ao pedido de registro, no que couber, as disposies do art. 16, ex-
ceto o prazo previsto no seu 3, que ser de 90 (noventa) dias.
Seo III
Dos Desenhos Industriais No Registrveis
Art. 100. No registrvel como desenho industrial:
I o que for contrrio moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem
de pessoas, ou atente contra liberdade de conscincia, crena, culto religioso ou idia e
sentimentos dignos de respeito e venerao;
II a forma necessria comum ou vulgar do objeto ou, ainda, aquela determinada es-
sencialmente por consideraes tcnicas ou funcionais.
CAPTULO III
DO PEDIDO DE REGISTRO
Seo I
Do Depsito do Pedido
Art. 101. O pedido de registro, nas condies estabelecidas pelo INPI, conter:
I requerimento;
II relatrio descritivo, se for o caso;
III reivindicaes, se for o caso;
IV desenhos ou fotografias;
V campo de aplicao do objeto; e
VI comprovante do pagamento da retribuio relativa ao depsito.
26
Estudos Estratgicos
Pargrafo nico. Os documentos que integram o pedido de registro devero ser apresen-
tados em lngua portuguesa.
Art. 102. Apresentado o pedido, ser ele submetido a exame formal preliminar e, se devida-
mente instrudo, ser protocolizado, considerada a data do depsito a da sua apresentao.
Art. 103. O pedido que no atender formalmente ao disposto no art. 101, mas que con-
tiver dados suficientes relativos ao depositante, ao desenho industrial e ao autor, poder
ser entregue, mediante recibo datado, ao INPI, que estabelecer as exigncias a serem
cumpridas, em 5 (cinco) dias, sob pena de ser considerado inexistente.
na data da apresentao do pedido.
Seo II
Das Condies do Pedido
Art. 104. O pedido de registro de desenho industrial ter que se referir a um nico obje-
to, permitida uma pluralidade de variaes, desde que se destinem ao mesmo propsito
e guardem entre si a mesma caracterstica distintiva preponderante, limitado cada pedi-
do ao mximo de 20 (vinte) variaes.
Pargrafo nico. O desenho dever representar clara e suficientemente o objeto e suas
variaes, se houver, de modo a possibilitar sua reproduo por tcnico no assunto.
Art. 105. Se solicitado o sigilo na forma do 1 do art. 106, poder o pedido ser retirado
em at 90 (noventa) dias contados da data do depsito.
Pargrafo nico. A retirada de um depsito anterior sem produo de qualquer efeito
dar prioridade ao depsito imediatamente posterior.
Seo III
Do Processo e do Exame do Pedido
Art. 106. Depositado o pedido de registro de desenho industrial e observado o disposto
nos arts. 100, 101 e 104, ser automaticamente publicado e simultaneamente concedido
o registro, expedindo-se o respectivo certificado.
1 A requerimento do depositante, por ocasio do depsito, poder ser mantido em
sigilo o pedido, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da data do depsito,
aps o que ser processado.
2 Se o depositante se beneficiar do disposto no art. 99, aguardar-se- a apresentao
do documento de prioridade para o processamento do pedido.
3 No atendido o disposto nos arts. 101 e 104, ser formulada exigncia, que dever
ser respondida em 60 (sessenta) dias, sob pena de arquivamento definitivo.
4 No atendido o disposto no art. 100, o pedido de registro ser indeferido.
1 LEI N 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996
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CAPTULO IV
DA CONCESSO E DA VIGNCIA DO REGISTRO
Art. 107. Do certificado devero constar o nmero e o ttulo, nome do autor observa-
do o disposto no 4 do art. 6, o nome, a nacionalidade e o domiclio do titular, o prazo
de vigncia, os desenhos, os dados relativos prioridade estrangeira, e, quando houver,
relatrio descritivo e reivindicaes.
Art. 108. O registro vigorar pelo prazo de 10 (dez) anos contados da data do depsito,
prorrogvel por 3 (trs) perodos sucessivos de 5 (cinco) anos cada.
1 O pedido de prorrogao dever ser formulado durante o ltimo ano de vigncia do
registro, instrudo com o comprovante do pagamento da respectiva retribuio.
2 Se o pedido de prorrogao no tiver sido formulado at o termo final da vigncia
do registro, o titular poder faz-lo nos 180 (cento e oitenta) dias subseqentes, median-
te o pagamento de retribuio adicional.
CAPTULO V
DA PROTEO CONFERIDA PELO REGISTRO
Art. 109. A propriedade do desenho industrial adquire-se pelo registro validamente
concedido.
Pargrafo nico. Aplicam-se ao registro do desenho industrial, no que couber, as dispo-
sies do art. 42 e dos incisos I, II e IV do art. 43.
Art. 110. pessoa que, de boa f, antes da data do depsito ou da prioridade do pedido
de registro explorava seu objeto no Pas, ser assegurado o direito de continuar a explo-
rao, sem nus, na forma e condio anteriores.
1 O direito conferido na forma deste artigo s poder ser cedido juntamente com
o negcio ou empresa, ou parte deste, que tenha direta relao com a explorao do
objeto do registro, por alienao ou arrendamento.
2 O direito de que trata este artigo no ser assegurado a pessoa que tenha tido conhe-
cimento do objeto do registro atravs de divulgao nos termos do 3 do art. 96, desde
que o pedido tenha sido depositado no prazo de 6 (seis) meses contados da divulgao.
CAPTULO VI
DO EXAME DE MRITO
Art. 111. O titular do desenho industrial poder requerer o exame do objeto do registro,
a qualquer tempo da vigncia, quanto aos aspectos de novidade e de originalidade.
Pargrafo nico. O INPI emitir parecer de mrito, que, se concluir pela ausncia de
pelo menos um dos requisitos definidos nos arts. 95 a 98, servir de fundamento para
instaurao de ofcio de processo de nulidade do registro.
28
Estudos Estratgicos
CAPTULO VII
DA NULIDADE DO REGISTRO
Seo I
Das Disposies Gerais
Art. 112. nulo o registro concedido em desacordo com as disposies desta Lei.
1 A nulidade do registro produzir efeitos a partir da data do depsito do pedido.
2 No caso de inobservncia do disposto no art. 94, o autor poder, alternativamente,
reivindicar a adjudicao do registro.
Seo II
Art. 113. A nulidade do registro ser declarada administrativamente quando tiver sido
concedido com infringncia dos arts. 94 a 98.
1 O processo de nulidade poder ser instaurado de ofcio ou mediante requerimento
de qualquer pessoa com legtimo interesse, no prazo de 5 (cinco) anos contados da con-
cesso do registro, ressalvada a hiptese prevista no pargrafo nico do art. 111.
2 O requerimento ou a instaurao de ofcio suspender os efeitos da concesso do
registro se apresentada ou publicada no prazo de 60 (sessenta) dias da concesso.
Art. 114. O titular ser intimado para se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias con-
tados da data da publicao.
Art. 115. Havendo ou no manifestao, decorrido o prazo fixado no artigo anterior, o
INPI emitir parecer, intimando o titular e o requerente para se manifestarem no prazo
comum de 60 (sessenta) dias.
Art. 116. Decorrido o prazo fixado no artigo anterior, mesmo que no apresentadas
as manifestaes, o processo ser decidido pelo Presidente do INPI, encerrando-se a
instncia administrativa.
Art. 117. O processo de nulidade prosseguir, ainda que extinto o registro.
Seo III
Da Ao de Nulidade
Art. 118. Aplicam-se ao de nulidade de registro de desenho industrial, no que cou-
ber, as disposies dos arts. 56 e 57.
1 LEI N 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996
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CAPTULO VIII
DA EXTINO DO REGISTRO
Art. 119. O registro extingue-se:
II pela renncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros;
III pela falta de pagamento da retribuio prevista nos arts. 108 e 120; ou
IV pela inobservncia do disposto no art. 217.
CAPTULO IX
DA RETRIBUIO QINQENAL
Art. 120. O titular do registro est sujeito ao pagamento de retribuio qinqenal, a
partir do segundo qinqnio da data do depsito.
1 O pagamento do segundo qinqnio ser feito durante o 5 (quinto) ano da vign-
cia do registro.
2 O pagamento dos demais qinqnios ser apresentado junto com o pedido de
prorrogao a que se refere o art. 108.
3 O pagamento dos qinqnios poder ainda ser efetuado dentro dos 6 (seis) meses
subseqentes ao prazo estabelecido no pargrafo anterior, mediante pagamento de re-
tribuio adicional.
CAPTULO X
DAS DISPOSIES FINAIS
Art. 121. As disposies dos arts. 58 a 63 aplicam-se, no que couber, matria de que
trata o presente Ttulo, disciplinando-se o direito do empregado ou prestador de servi-
os pelas disposies dos arts. 88 a 93.
TTULO III
DAS MARCAS
CAPTULO I
DA REGISTRABILIDADE
Seo I
Dos Sinais Registrveis como Marca
Art. 122. So suscetveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente per-
ceptveis, no compreendidos nas proibies legais.
Art. 123. Para os efeitos desta Lei, considera-se:
30
Estudos Estratgicos
I marca de produto ou servio: aquela usada para distinguir produto ou servio de
outro idntico, semelhante ou afim, de origem diversa;
II marca de certificao: aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou
servio com determinadas normas ou especificaes tcnicas, notadamente quanto
qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada; e
III marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou servios provindos de
membros de uma determinada entidade.
Seo II
Dos Sinais No Registrveis como Marca
Art. 124. No so registrveis como marca:
I braso, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento oficiais, p-
blicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a respectiva designao,
figura ou imitao;
II letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de suficiente forma
distintiva;
III expresso, figura, desenho ou qualquer outro sinal contrrio moral e aos bons
costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de
conscincia, crena, culto religioso ou idia e sentimento dignos de respeito e venerao;
IV designao ou sigla de entidade ou rgo pblico, quando no requerido o registro
pela prpria entidade ou rgo pblico;
V reproduo ou imitao de elemento caracterstico ou diferenciador de ttulo de
estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetvel de causar confuso ou
associao com estes sinais distintivos;
VI sinal de carter genrico, necessrio, comum, vulgar ou simplesmente descritivo,
quando tiver relao com o produto ou servio a distinguir, ou aquele empregado co-
mumente para designar uma caracterstica do produto ou servio, quanto natureza,
nacionalidade, peso, valor, qualidade e poca de produo ou de prestao do servio,
salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva;
VII sinal ou expresso empregada apenas como meio de propaganda;
VIII cores e suas denominaes, salvo se dispostas ou combinadas de modo peculiar
e distintivo;
IX indicao geogrfica, sua imitao suscetvel de causar confuso ou sinal que possa
falsamente induzir indicao geogrfica;
X sinal que induza a falsa indicao quanto origem, procedncia, natureza, qualida-
de ou utilidade do produto ou servio a que a marca se destina;
XI reproduo ou imitao de cunho oficial, regularmente adotada para garantia de
padro de qualquer gnero ou natureza;
1 LEI N 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996
31
XII reproduo ou imitao de sinal que tenha sido registrado como marca coletiva
ou de certificao por terceiro, observado o disposto no art. 154;
XIII nome, prmio ou smbolo de evento esportivo, artstico, cultural, social, polti-
co, econmico ou tcnico, oficial ou oficialmente reconhecido, bem como a imitao
suscetvel de criar confuso, salvo quando autorizados pela autoridade competente ou
entidade promotora do evento;
XIV reproduo ou imitao de ttulo, aplice, moeda e cdula da Unio, dos Esta-
dos, do Distrito Federal, dos Territrios, dos Municpios, ou de pas;
XV nome civil ou sua assinatura, nome de famlia ou patronmico e imagem de ter-
ceiros, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;
XVI pseudnimo ou apelido notoriamente conhecidos, nome artstico singular ou
coletivo, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;
XVII obra literria, artstica ou cientfica, assim como os ttulos que estejam protegi-
dos pelo direito autoral e sejam suscetveis de causar confuso ou associao, salvo com
consentimento do autor ou titular;
XVIII termo tcnico usado na indstria, na cincia e na arte, que tenha relao com
o produto ou servio a distinguir;
XIX reproduo ou imitao, no todo ou em parte, ainda que com acrscimo, de
marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou servio idntico, seme-
lhante ou afim, suscetvel de causar confuso ou associao com marca alheia;
XX dualidade de marcas de um s titular para o mesmo produto ou servio, sal-
vo quando, no caso de marcas de mesma natureza, se revestirem de suficiente forma
distintiva;
XXI a forma necessria, comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento, ou,
ainda, aquela que no possa ser dissociada de efeito tcnico;
XXII objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de terceiro; e
XXIII sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte, marca que o requerente
evidentemente no poderia desconhecer em razo de sua atividade, cujo titular seja se-
diado ou domiciliado em territrio nacional ou em pas com o qual o Brasil mantenha
acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento, se a marca se destinar a distinguir
produto ou servio idntico, semelhante ou afim, suscetvel de causar confuso ou asso-
ciao com aquela marca alheia.
Seo III
Marca de Alto Renome
Art. 125. marca registrada no Brasil considerada de alto renome ser assegurada pro-
teo especial, em todos os ramos de atividade.
32
Estudos Estratgicos
Seo IV
Marca Notoriamente Conhecida
Art. 126. A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do
art. 6 bis (I), da Conveno da Unio de Paris para Proteo da Propriedade Industrial,
goza de proteo especial, independentemente de estar previamente depositada ou re-
gistrada no Brasil.
1 A proteo de que trata este artigo aplica-se tambm s marcas de servio.
2 O INPI poder indeferir de ofcio pedido de registro de marca que reproduza ou
imite, no todo ou em parte, marca notoriamente conhecida.
CAPTULO II
PRIORIDADE
Art. 127. Ao pedido de registro de marca depositado em pas que mantenha acordo com
o Brasil ou em organizao internacional, que produza efeito de depsito nacional, ser
assegurado direito de prioridade, nos prazos estabelecidos no acordo, no sendo o dep-
sito invalidado nem prejudicado por fatos ocorridos nesses prazos.
1 A reivindicao da prioridade ser feita no ato de depsito, podendo ser suplemen-
tada dentro de 60 (sessenta) dias, por outras prioridades anteriores data do depsito
no Brasil.
2 A reivindicao da prioridade ser comprovada por documento hbil da origem,
contendo o nmero, a data e a reproduo do pedido ou do registro, acompanhado de
traduo simples, cujo teor ser de inteira responsabilidade do depositante.
3 Se no efetuada por ocasio do depsito, a comprovao dever ocorrer em at 4
(quatro) meses, contados do depsito, sob pena de perda da prioridade.
4 Tratando-se de prioridade obtida por cesso, o documento correspondente dever
ser apresentado junto com o prprio documento de prioridade.
CAPTULO III
DOS REQUERENTES DE REGISTRO
Art. 128. Podem requerer registro de marca as pessoas fsicas ou jurdicas de direito
pblico ou de direito privado.
1 As pessoas de direito privado s podem requerer registro de marca relativo ativida-
de que exeram efetiva e licitamente, de modo direto ou atravs de empresas que con-
trolem direta ou indiretamente, declarando, no prprio requerimento, esta condio,
sob as penas da lei.
2 O registro de marca coletiva s poder ser requerido por pessoa jurdica representa-
tiva de coletividade, a qual poder exercer atividade distinta da de seus membros.
1 LEI N 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996
33
3 O registro da marca de certificao s poder ser requerido por pessoa sem interes-
se comercial ou industrial direto no produto ou servio atestado.
4 A reivindicao de prioridade no isenta o pedido da aplicao dos dispositivos
constantes deste Ttulo.
CAPTULO IV
DOS DIREITOS SOBRE A MARCA
Seo I
Aquisio
Art. 129. A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, con-
forme as disposies desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo
o territrio nacional, observado quanto s marcas coletivas e de certificao o disposto
nos arts. 147 e 148.
1 Toda pessoa que, de boa f, na data da prioridade ou depsito, usava no Pas, h
pelo menos 6 (seis) meses, marca idntica ou semelhante, para distinguir ou certificar
produto ou servio idntico, semelhante ou afim, ter direito de precedncia ao registro.
2 O direito de precedncia somente poder ser cedido juntamente com o negcio da
empresa, ou parte deste, que tenha direta relao com o uso da marca, por alienao
ou arrendamento.
Seo II
Da Proteo Conferida pelo Registro
Art. 130. Ao titular da marca ou ao depositante ainda assegurado o direito de:
I ceder seu registro ou pedido de registro;
II licenciar seu uso;
III zelar pela sua integridade material ou reputao.
Art. 131. A proteo de que trata esta Lei abrange o uso da marca em papis, impressos,
propaganda e documentos relativos atividade do titular.
Art. 132. O titular da marca no poder:
I impedir que comerciantes ou distribuidores utilizem sinais distintivos que lhes so
prprios, juntamente com a marca do produto, na sua promoo e comercializao;
II impedir que fabricantes de acessrios utilizem a marca para indicar a destinao do
produto, desde que obedecidas as prticas leais de concorrncia;
III impedir a livre circulao de produto colocado no mercado interno, por si ou por
outrem com seu consentimento, ressalvado o disposto nos 3 e 4 do art. 68; e
34
Estudos Estratgicos
IV impedir a citao da marca em discurso, obra cientfica ou literria ou qualquer outra
publicao, desde que sem conotao comercial e sem prejuzo para seu carter distintivo.
CAPTULO V
DA VIGNCIA, DA CESSO E DAS ANOTAES
Seo I
Da Vigncia
Art. 133. O registro da marca vigorar pelo prazo de 10 (dez) anos, contados da data da
concesso do registro, prorrogvel por perodos iguais e sucessivos.
1 O pedido de prorrogao dever ser formulado durante o ltimo ano de vigncia do
registro, instrudo com o comprovante do pagamento da respectiva retribuio.
2 Se o pedido de prorrogao no tiver sido efetuado at o termo final da vigncia do
registro, o titular poder faz-lo nos 6 (seis) meses subseqentes, mediante o pagamento
de retribuio adicional.
3 A prorrogao no ser concedida se no atendido o disposto no art. 128.
Seo II
Da Cesso
Art. 134. O pedido de registro e o registro podero ser cedidos, desde que o cessionrio
atenda aos requisitos legais para requerer tal registro.
Art. 135. A cesso dever compreender todos os registros ou pedidos, em nome do
cedente, de marcas iguais ou semelhantes, relativas a produto ou servio idntico, seme-
lhante ou afim, sob pena de cancelamento dos registros ou arquivamento dos pedidos
no cedidos.
Seo III
Das Anotaes
Art. 136. O INPI far as seguintes anotaes:
I da cesso, fazendo constar a qualificao completa do cessionrio;
II de qualquer limitao ou nus que recaia sobre o pedido ou registro; e
III das alteraes de nome, sede ou endereo do depositante ou titular.
Art. 137. As anotaes produziro efeitos em relao a terceiros a partir da data de sua
publicao.
Art. 138. Cabe recurso da deciso que:
I indeferir anotao de cesso;
II cancelar o registro ou arquivar o pedido, nos termos do art. 135.
1 LEI N 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996
35
Seo IV
Da Licena de Uso
Art. 139. O titular de registro ou o depositante de pedido de registro poder celebrar con-
trato de licena para uso da marca, sem prejuzo de seu direito de exercer controle efetivo
sobre as especificaes, natureza e qualidade dos respectivos produtos ou servios.
Pargrafo nico. O licenciado poder ser investido pelo titular de todos os poderes para
agir em defesa da marca, sem prejuzo dos seus prprios direitos.
Art. 140. O contrato de licena dever ser averbado no INPI para que produza efeitos
em relao a terceiros.
1 A averbao produzir efeitos em relao a terceiros a partir da data de sua
publicao.
2 Para efeito de validade de prova de uso, o contrato de licena no precisar estar
averbado no INPI.
Art. 141. Da deciso que indeferir a averbao do contrato de licena cabe recurso.
CAPTULO VI
DA PERDA DOS DIREITOS
Art. 142. O registro da marca extingue-se:
II pela renncia, que poder ser total ou parcial em relao aos produtos ou servios
assinalados pela marca;
III pela caducidade; ou
IV pela inobservncia do disposto no art. 217.
Art. 143. Caducar o registro, a requerimento de qualquer pessoa com legtimo interes-
se se, decorridos 5 (cinco) anos da sua concesso, na data do requerimento:
I o uso da marca no tiver sido iniciado no Brasil; ou
II o uso da marca tiver sido interrompido por mais de 5 (cinco) anos consecutivos, ou
se, no mesmo prazo, a marca tiver sido usada com modificao que implique alterao
de seu carter distintivo original, tal como constante do certificado de registro.
1 No ocorrer caducidade se o titular justificar o desuso da marca por razes
legtimas.
2 O titular ser intimado para se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias, ca-
bendo-lhe o nus de provar o uso da marca ou justificar seu desuso por razes legtimas.
Art. 144. O uso da marca dever compreender produtos ou servios constantes do cer-
tificado, sob pena de caducar parcialmente o registro em relao aos no semelhantes
ou afins daqueles para os quais a marca foi comprovadamente usada.
36
Estudos Estratgicos
Art. 145. No se conhecer do requerimento de caducidade se o uso da marca tiver sido
comprovado ou justificado seu desuso em processo anterior, requerido h menos de 5
(cinco) anos.
Art. 146. Da deciso que declarar ou denegar a caducidade caber recurso.
CAPTULO VII
DAS MARCAS COLETIVAS E DE CERTIFICAO
Art. 147. O pedido de registro de marca coletiva conter regulamento de utilizao,
dispondo sobre condies e proibies de uso da marca.
Pargrafo nico. O regulamento de utilizao, quando no acompanhar o pedido, de-
ver ser protocolizado no prazo de 60 (sessenta) dias do depsito, sob pena de arquiva-
mento definitivo do pedido.
Art. 148. O pedido de registro da marca de certificao conter:
I as caractersticas do produto ou servio objeto de certificao; e
II as medidas de controle que sero adotadas pelo titular.
Pargrafo nico. A documentao prevista nos incisos I e II deste artigo, quando no
acompanhar o pedido, dever ser protocolizada no prazo de 60 (sessenta) dias, sob pena
de arquivamento definitivo do pedido.
Art. 149. Qualquer alterao no regulamento de utilizao dever ser comunicada ao
INPI, mediante petio protocolizada, contendo todas as condies alteradas, sob pena
de no ser considerada.
Art. 150. O uso da marca independe de licena, bastando sua autorizao no regula-
mento de utilizao.
Art. 151. Alm das causas de extino estabelecidas no art. 142, o registro da marca
coletiva e de certificao extingue-se quando:
I a entidade deixar de existir; ou
II a marca for utilizada em condies outras que no aquelas previstas no regulamento
de utilizao.
Art. 152. S ser admitida a renncia ao registro de marca coletiva quando requerida
nos termos do contrato social ou estatuto da prpria entidade, ou, ainda, conforme o
regulamento de utilizao.
Art. 153. A caducidade do registro ser declarada se a marca coletiva no for usada por
mais de uma pessoa autorizada, observado o disposto nos arts. 143 a 146.
Art. 154. A marca coletiva e a de certificao que j tenham sido usadas e cujos registros
tenham sido extintos no podero ser registradas em nome de terceiro, antes de expirado
o prazo de 5 (cinco) anos, contados da extino do registro.
1 LEI N 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996
37
CAPTULO VIII
DO DEPSITO
Art. 155. O pedido dever referir-se a um nico sinal distintivo e, nas condies estabe-
lecidas pelo INPI, conter:
I requerimento;
II etiquetas, quando for o caso; e
III comprovante do pagamento da retribuio relativa ao depsito.
Pargrafo nico. O requerimento e qualquer documento que o acompanhe devero ser
apresentados em lngua portuguesa e, quando houver documento em lngua estran-
geira, sua traduo simples dever ser apresentada no ato do depsito ou dentro dos 60
(sessenta) dias subseqentes, sob pena de no ser considerado o documento.
Art. 156. Apresentado o pedido, ser ele submetido a exame formal preliminar e, se
devidamente instrudo, ser protocolizado, considerada a data de depsito a da sua
apresentao.
Art. 157. O pedido que no atender formalmente ao disposto no art. 155, mas que
contiver dados suficientes relativos ao depositante, sinal marcrio e classe, poder ser
entregue, mediante recibo datado, ao INPI, que estabelecer as exigncias a serem
cumpridas pelo depositante, em 5 (cinco) dias, sob pena de ser considerado inexistente.
na data da apresentao do pedido.
CAPTULO IX
DO EXAME
Art. 158. Protocolizado, o pedido ser publicado para apresentao de oposio no
prazo de 60 (sessenta) dias.
1 O depositante ser intimado da oposio, podendo se manifestar no prazo de 60
(sessenta) dias.
2 No se conhecer da oposio, nulidade administrativa ou de ao de nulidade se,
fundamentada no inciso XXIII do art. 124 ou no art. 126, no se comprovar, no prazo
de 60 (sessenta) dias aps a interposio, o depsito do pedido de registro da marca na
forma desta Lei.
Art. 159. Decorrido o prazo de oposio ou, se interposta esta, findo o prazo de ma-
nifestao, ser feito o exame, durante o qual podero ser formuladas exigncias, que
devero ser respondidas no prazo de 60 (sessenta) dias.
1 No respondida a exigncia, o pedido ser definitivamente arquivado.
2 Respondida a exigncia, ainda que no cumprida, ou contestada a sua formulao,
dar-se- prosseguimento ao exame.
38
Estudos Estratgicos
Art. 160. Concludo o exame, ser proferida deciso, deferindo ou indeferindo o pedido
de registro.
CAPTULO X
DA EXPEDIO DO CERTIFICADO DE REGISTRO
Art. 161. O certificado de registro ser concedido depois de deferido o pedido e com-
provado o pagamento das retribuies correspondentes.
Art. 162. O pagamento das retribuies, e sua comprovao, relativas expedio do
certificado de registro e ao primeiro decnio de sua vigncia, devero ser efetuados no
prazo de 60 (sessenta) dias contados do deferimento.
Pargrafo nico. A retribuio poder ainda ser paga e comprovada dentro de 30 (trinta)
dias aps o prazo previsto neste artigo, independentemente de notificao, mediante o
pagamento de retribuio especfica, sob pena de arquivamento definitivo do pedido.
Art. 163. Reputa-se concedido o certificado de registro na data da publicao do res-
pectivo ato.
Art. 164. Do certificado devero constar a marca, o nmero e data do registro, nome,
nacionalidade e domiclio do titular, os produtos ou servios, as caractersticas do regis-
tro e a prioridade estrangeira.
CAPTULO XI
DA NULIDADE DO REGISTRO
Seo I
Disposies Gerais
Art. 165. nulo o registro que for concedido em desacordo com as disposies desta Lei.
Pargrafo nico. A nulidade do registro poder ser total ou parcial, sendo condio para
a nulidade parcial o fato de a parte subsistente poder ser considerada registrvel.
Art. 166. O titular de uma marca registrada em pas signatrio da Conveno da Unio
de Paris para Proteo da Propriedade Industrial poder, alternativamente, reivindicar,
atravs de ao judicial, a adjudicao do registro, nos termos previstos no art. 6 septies
(1) daquela Conveno.
Art. 167. A declarao de nulidade produzir efeito a partir da data do depsito do pedido.
Seo II
Art. 168. A nulidade do registro ser declarada administrativamente quando tiver sido
concedida com infringncia do disposto nesta Lei.
1 LEI N 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996
39
Art. 169. O processo de nulidade poder ser instaurado de ofcio ou mediante requeri-
mento de qualquer pessoa com legtimo interesse, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias
contados da data da expedio do certificado de registro.
Art. 170. O titular ser intimado para se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias.
Art. 171. Decorrido o prazo fixado no artigo anterior, mesmo que no apresentada a
manifestao, o processo ser decidido pelo Presidente do INPI, encerrando-se a ins-
tncia administrativa.
Art. 172. O processo de nulidade prosseguir ainda que extinto o registro.
Seo III
Da Ao de Nulidade
Art. 173. A ao de nulidade poder ser proposta pelo INPI ou por qualquer pessoa com
legtimo interesse.
Pargrafo nico. O juiz poder, nos autos da ao de nulidade, determinar liminar-
mente a suspenso dos efeitos do registro e do uso da marca, atendidos os requisitos
processuais prprios.
Art. 174. Prescreve em 5 (cinco) anos a ao para declarar a nulidade do registro, con-
tados da data da sua concesso.
Art. 175. A ao de nulidade do registro ser ajuizada no foro da justia federal e o INPI,
quando no for autor, intervir no feito.
1 O prazo para resposta do ru titular do registro ser de 60 (sessenta) dias.
2 Transitada em julgado a deciso da ao de nulidade, o INPI publicar anotao,
para cincia de terceiros.
TTULO IV
DAS INDICAES GEOGRFICAS
Art. 176. Constitui indicao geogrfica a indicao de procedncia ou a denominao
de origem.
Art. 177. Considera-se indicao de procedncia o nome geogrfico de pas, cidade,
regio ou localidade de seu territrio, que se tenha tornado conhecido como centro de
extrao, produo ou fabricao de determinado produto ou de prestao de determi-
nado servio.
Art. 178. Considera-se denominao de origem o nome geogrfico de pas, cidade,
regio ou localidade de seu territrio, que designe produto ou servio cujas qualidades
ou caractersticas se devam exclusiva ou essencialmente ao meio geogrfico, includos
fatores naturais e humanos.
40
Estudos Estratgicos
Art. 179. A proteo estender-se- representao grfica ou figurativa da indicao
geogrfica, bem como representao geogrfica de pas, cidade, regio ou localidade
de seu territrio cujo nome seja indicao geogrfica.
Art. 180. Quando o nome geogrfico se houver tornado de uso comum, designando
produto ou servio, no ser considerado indicao geogrfica.
Art. 181. O nome geogrfico que no constitua indicao de procedncia ou denomi-
nao de origem poder servir de elemento caracterstico de marca para produto ou
servio, desde que no induza falsa procedncia.
Art. 182. O uso da indicao geogrfica restrito aos produtores e prestadores de servi-
o estabelecidos no local, exigindo-se, ainda, em relao s denominaes de origem, o
atendimento de requisitos de qualidade.
Pargrafo nico. O INPI estabelecer as condies de registro das indicaes geogrficas.
TTULO V
DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE INDUSTRIAL
CAPTULO I
DOS CRIMES CONTRA AS PATENTES
Art. 183. Comete crime contra patente de inveno ou de modelo de utilidade quem:
I fabrica produto que seja objeto de patente de inveno ou de modelo de utilidade,
sem autorizao do titular; ou
II usa meio ou processo que seja objeto de patente de inveno, sem autorizao do
titular.
Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.
Art. 184. Comete crime contra patente de inveno ou de modelo de utilidade quem:
I exporta, vende, expe ou oferece venda, tem em estoque, oculta ou recebe, para
utilizao com fins econmicos, produto fabricado com violao de patente de inven-
o ou de modelo de utilidade, ou obtido por meio ou processo patenteado; ou
II importa produto que seja objeto de patente de inveno ou de modelo de utilidade
ou obtido por meio ou processo patenteado no Pas, para os fins previstos no inciso an-
terior, e que no tenha sido colocado no mercado externo diretamente pelo titular da
patente ou com seu consentimento.
Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) meses, ou multa.
Art. 185. Fornecer componente de um produto patenteado, ou material ou equipamen-
to para realizar um processo patenteado, desde que a aplicao final do componente,
material ou equipamento induza, necessariamente, explorao do objeto da patente.
1 LEI N 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996
41
Art. 186. Os crimes deste Captulo caracterizam-se ainda que a violao no atinja
todas as reivindicaes da patente ou se restrinja utilizao de meios equivalentes ao
objeto da patente.
CAPTULO II
DOS CRIMES CONTRA OS DESENHOS INDUSTRIAIS
Art. 187. Fabricar, sem autorizao do titular, produto que incorpore desenho industrial
registrado, ou imitao substancial que possa induzir em erro ou confuso.
Art. 188. Comete crime contra registro de desenho industrial quem:
I exporta, vende, expe ou oferece venda, tem em estoque, oculta ou recebe, para
utilizao com fins econmicos, objeto que incorpore ilicitamente desenho industrial
registrado, ou imitao substancial que possa induzir em erro ou confuso; ou
II importa produto que incorpore desenho industrial registrado no Pas, ou imitao
substancial que possa induzir em erro ou confuso, para os fins previstos no inciso an-
terior, e que no tenha sido colocado no mercado externo diretamente pelo titular ou
com seu consentimento.
CAPTULO III
DOS CRIMES CONTRA AS MARCAS
Art. 189. Comete crime contra registro de marca quem:
I reproduz, sem autorizao do titular, no todo ou em parte, marca registrada, ou
imita-a de modo que possa induzir confuso; ou
II altera marca registrada de outrem j aposta em produto colocado no mercado.
Art. 190. Comete crime contra registro de marca quem importa, exporta, vende, ofere-
ce ou expe venda, oculta ou tem em estoque:
I produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida ou imitada, de outrem, no
todo ou em parte; ou
II produto de sua indstria ou comrcio, contido em vasilhame, recipiente ou emba-
lagem que contenha marca legtima de outrem.
42
Estudos Estratgicos
CAPTULO IV
DOS CRIMES COMETIDOS POR MEIO DE MARCA,
TTULO DE ESTABELECIMENTO E SINAL DE PROPAGANDA
Art. 191. Reproduzir ou imitar, de modo que possa induzir em erro ou confuso, armas,
brases ou distintivos oficiais nacionais, estrangeiros ou internacionais, sem a necessria
autorizao, no todo ou em parte, em marca, ttulo de estabelecimento, nome comer-
cial, insgnia ou sinal de propaganda, ou usar essas reprodues ou imitaes com fins
econmicos.
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem vende ou expe ou oferece venda pro-
dutos assinalados com essas marcas.
CAPTULO V
DOS CRIMES CONTRA INDICAES
GEOGRFICAS E DEMAIS INDICAES
Art. 192. Fabricar, importar, exportar, vender, expor ou oferecer venda ou ter em esto-
que produto que apresente falsa indicao geogrfica.
Art. 193. Usar, em produto, recipiente, invlucro, cinta, rtulo, fatura, circular, cartaz
ou em outro meio de divulgao ou propaganda, termos retificativos, tais como tipo,
espcie, gnero, sistema, semelhante, sucedneo, idntico, ou equivalente, no ressal-
vando a verdadeira procedncia do produto.
Art. 194. Usar marca, nome comercial, ttulo de estabelecimento, insgnia, expresso
ou sinal de propaganda ou qualquer outra forma que indique procedncia que no a
verdadeira, ou vender ou expor venda produto com esses sinais.
CAPTULO VI
DOS CRIMES DE CONCORRNCIA DESLEAL
Art. 195. Comete crime de concorrncia desleal quem:
I publica, por qualquer meio, falsa afirmao, em detrimento de concorrente, com o
fim de obter vantagem;
II presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informao, com o fim de obter
vantagem;
III emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito prprio ou alheio, clientela
de outrem;
1 LEI N 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996
43
IV usa expresso ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confu-
so entre os produtos ou estabelecimentos;
V usa, indevidamente, nome comercial, ttulo de estabelecimento ou insgnia alheios
ou vende, expe ou oferece venda ou tem em estoque produto com essas referncias;
VI substitui, pelo seu prprio nome ou razo social, em produto de outrem, o nome
ou razo social deste, sem o seu consentimento;
VII atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distino que no obteve;
VIII vende ou expe ou oferece venda, em recipiente ou invlucro de outrem, pro-
duto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma
espcie, embora no adulterado ou falsificado, se o fato no constitui crime mais grave;
IX d ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que
o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;
X recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para,
faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;
XI divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de conhecimentos, informaes
ou dados confidenciais, utilizveis na indstria, comrcio ou prestao de servios, ex-
cludos aqueles que sejam de conhecimento pblico ou que sejam evidentes para um
tcnico no assunto, a que teve acesso mediante relao contratual ou empregatcia,
mesmo aps o trmino do contrato;
XII divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de conhecimentos ou informaes
a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilcitos ou a que teve acesso mediante
fraude; ou
XIII vende, expe ou oferece venda produto, declarando ser objeto de patente deposi-
tada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que no o seja, ou menciona-o,
em anncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;
XIV divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de resultados de testes ou outros
dados no divulgados, cuja elaborao envolva esforo considervel e que tenham sido
apresentados a entidades governamentais como condio para aprovar a comercializa-
o de produtos.
1 Inclui-se nas hipteses a que se referem os incisos XI e XII o empregador, scio ou
administrador da empresa, que incorrer nas tipificaes estabelecidas nos mencionados
dispositivos.
2 O disposto no inciso XIV no se aplica quanto divulgao por rgo governamen-
tal competente para autorizar a comercializao de produto, quando necessrio para
proteger o pblico.
44
Estudos Estratgicos
CAPTULO VII
DAS DISPOSIES GERAIS
Art. 196. As penas de deteno previstas nos Captulos I, II e III deste Ttulo sero au-
mentadas de um tero metade se:
I o agente ou foi representante, mandatrio, preposto, scio ou empregado do titular
da patente ou do registro, ou, ainda, do seu licenciado; ou
II a marca alterada, reproduzida ou imitada for de alto renome, notoriamente conhe-
cida, de certificao ou coletiva.
Art. 197. As penas de multa previstas neste Ttulo sero fixadas, no mnimo, em 10 (dez)
e, no mximo, em 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, de acordo com a sistemtica do
Cdigo Penal.
Pargrafo nico. A multa poder ser aumentada ou reduzida, em at 10 (dez) vezes, em
face das condies pessoais do agente e da magnitude da vantagem auferida, indepen-
dentemente da norma estabelecida no artigo anterior.
Art. 198. Podero ser apreendidos, de ofcio ou a requerimento do interessado, pelas
autoridades alfandegrias, no ato de conferncia, os produtos assinalados com marcas
falsificadas, alteradas ou imitadas ou que apresentem falsa indicao de procedncia.
Art. 199. Nos crimes previstos neste Ttulo somente se procede mediante queixa, salvo
quanto ao crime do art. 191, em que a ao penal ser pblica.
Art. 200. A ao penal e as diligncias preliminares de busca e apreenso, nos crimes
contra a propriedade industrial, regulam-se pelo disposto no Cdigo de Processo Penal,
com as modificaes constantes dos artigos deste Captulo.
Art. 201. Na diligncia de busca e apreenso, em crime contra patente que tenha por
objeto a inveno de processo, o oficial do juzo ser acompanhado por perito, que veri-
ficar, preliminarmente, a existncia do ilcito, podendo o juiz ordenar a apreenso de
produtos obtidos pelo contrafator com o emprego do processo patenteado.
Art. 202. Alm das diligncias preliminares de busca e apreenso, o interessado poder
requerer:
I apreenso de marca falsificada, alterada ou imitada onde for preparada ou onde quer
que seja encontrada, antes de utilizada para fins criminosos; ou
II destruio de marca falsificada nos volumes ou produtos que a contiverem, antes de
serem distribudos, ainda que fiquem destrudos os envoltrios ou os prprios produtos.
Art. 203. Tratando-se de estabelecimentos industriais ou comerciais legalmente or-
ganizados e que estejam funcionando publicamente, as diligncias preliminares limi-
tar-se-o vistoria e apreenso dos produtos, quando ordenadas pelo juiz, no podendo
ser paralisada a sua atividade licitamente exercida.
1 LEI N 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996
45
Art. 204. Realizada a diligncia de busca e apreenso, responder por perdas e danos a par-
te que a tiver requerido de m-f, por esprito de emulao, mero capricho ou erro grosseiro.
Art. 205. Poder constituir matria de defesa na ao penal a alegao de nulidade da pa-
tente ou registro em que a ao se fundar. A absolvio do ru, entretanto, no importar
a nulidade da patente ou do registro, que s poder ser demandada pela ao competente.
Art. 206. Na hiptese de serem reveladas, em juzo, para a defesa dos interesses de qual-
quer das partes, informaes que se caracterizem como confidenciais, sejam segredo de
indstria ou de comrcio, dever o juiz determinar que o processo prossiga em segredo de
justia, vedado o uso de tais informaes tambm outra parte para outras finalidades.
Art. 207. Independentemente da ao criminal, o prejudicado poder intentar as aes
cveis que considerar cabveis na forma do Cdigo de Processo Civil.
Art. 208. A indenizao ser determinada pelos benefcios que o prejudicado teria au-
ferido se a violao no tivesse ocorrido.
Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarci-
mento de prejuzos causados por atos de violao de direitos de propriedade industrial e
atos de concorrncia desleal no previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputao
ou os negcios alheios, a criar confuso entre estabelecimentos comerciais, industriais
ou prestadores de servio, ou entre os produtos e servios postos no comrcio.
1 Poder o juiz, nos autos da prpria ao, para evitar dano irreparvel ou de difcil
reparao, determinar liminarmente a sustao da violao ou de ato que a enseje,
antes da citao do ru, mediante, caso julgue necessrio, cauo em dinheiro ou
garantia fidejussria.
2 Nos casos de reproduo ou de imitao flagrante de marca registrada, o juiz po-
der determinar a apreenso de todas as mercadorias, produtos, objetos, embalagens,
etiquetas e outros que contenham a marca falsificada ou imitada.
Art. 210. Os lucros cessantes sero determinados pelo critrio mais favorvel ao preju-
dicado, dentre os seguintes:
I os benefcios que o prejudicado teria auferido se a violao no tivesse ocorrido; ou
II os benefcios que foram auferidos pelo autor da violao do direito; ou
III a remunerao que o autor da violao teria pago ao titular do direito violado pela
concesso de uma licena que lhe permitisse legalmente explorar o bem.
TTULO VI
DA TRANSFERNCIA DE TECNOLOGIA E DA FRANQUIA
Art. 211. O INPI far o registro dos contratos que impliquem transferncia de tecno-
logia, contratos de franquia e similares para produzirem efeitos em relao a terceiros.
46
Estudos Estratgicos
Pargrafo nico. A deciso relativa aos pedidos de registro de contratos de que trata este
artigo ser proferida no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data do pedido de registro.
TTULO VII
DAS DISPOSIES GERAIS
CAPTULO I
DOS RECURSOS
Art. 212. Salvo expressa disposio em contrrio, das decises de que trata esta Lei cabe
recurso, que ser interposto no prazo de 60 (sessenta) dias.
1 Os recursos sero recebidos nos efeitos suspensivo e devolutivo pleno, aplicando-se
todos os dispositivos pertinentes ao exame de primeira instncia, no que couber.
2 No cabe recurso da deciso que determinar o arquivamento definitivo de pedido
de patente ou de registro e da que deferir pedido de patente, de certificado de adio
ou de registro de marca.
3 Os recursos sero decididos pelo Presidente do INPI, encerrando-se a instncia
administrativa.
Art. 213. Os interessados sero intimados para, no prazo de 60 (sessenta) dias, oferece-
rem contra-razes ao recurso.
Art. 214. Para fins de complementao das razes oferecidas a ttulo de recurso, o INPI
poder formular exigncias, que devero ser cumpridas no prazo de 60 (sessenta) dias.
Pargrafo nico. Decorrido o prazo do caput, ser decidido o recurso.
Art. 215. A deciso do recurso final e irrecorrvel na esfera administrativa.
CAPTULO II
DOS ATOS DAS PARTES
Art. 216. Os atos previstos nesta Lei sero praticados pelas partes ou por seus procura-
dores, devidamente qualificados.
1 O instrumento de procurao, no original, traslado ou fotocpia autenticada, dever ser
em lngua portuguesa, dispensados a legalizao consular e o reconhecimento de firma.
2 A procurao dever ser apresentada em at 60 (sessenta) dias contados da prtica
do primeiro ato da parte no processo, independente de notificao ou exigncia, sob
pena de arquivamento, sendo definitivo o arquivamento do pedido de patente, do pedi-
do de registro de desenho industrial e de registro de marca.
Art. 217. A pessoa domiciliada no exterior dever constituir e manter procurador devi-
damente qualificado e domiciliado no Pas, com poderes para represent-la administra-
tiva e judicialmente, inclusive para receber citaes.
1 LEI N 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996
47
Art. 218. No se conhecer da petio:
I se apresentada fora do prazo legal; ou
II se desacompanhada do comprovante da respectiva retribuio no valor vigente
data de sua apresentao.
Art. 219. No sero conhecidos a petio, a oposio e o recurso, quando:
I apresentados fora do prazo previsto nesta Lei;
II no contiverem fundamentao legal; ou
III desacompanhados do comprovante do pagamento da retribuio correspondente.
Art. 220. O INPI aproveitar os atos das partes, sempre que possvel, fazendo as exign-
cias cabveis.
CAPTULO III
DOS PRAZOS
Art. 221. Os prazos estabelecidos nesta Lei so contnuos, extinguindo-se automatica-
mente o direito de praticar o ato, aps seu decurso, salvo se a parte provar que no o
realizou por justa causa.
1 Reputa-se justa causa o evento imprevisto, alheio vontade da parte e que a impe-
diu de praticar o ato.
2 Reconhecida a justa causa, a parte praticar o ato no prazo que lhe for concedido
pelo INPI.
Art. 222. No cmputo dos prazos, exclui-se o dia do comeo e inclui-se o do vencimento.
Art. 223. Os prazos somente comeam a correr a partir do primeiro dia til aps a inti-
mao, que ser feita mediante publicao no rgo oficial do INPI.
Art. 224. No havendo expressa estipulao nesta Lei, o prazo para a prtica do ato ser
de 60 (sessenta) dias.
CAPTULO IV
DA PRESCRIO
Art. 225. Prescreve em 5 (cinco) anos a ao para reparao de dano causado ao direito
de propriedade industrial.
CAPTULO V
DOS ATOS DO INPI
Art. 226. Os atos do INPI nos processos administrativos referentes propriedade industrial
s produzem efeitos a partir da sua publicao no respectivo rgo oficial, ressalvados:
48
Estudos Estratgicos
I os que expressamente independerem de notificao ou publicao por fora do
disposto nesta Lei;
II as decises administrativas, quando feita notificao por via postal ou por cincia
dada ao interessado no processo; e
III os pareceres e despachos internos que no necessitem ser do conhecimento das partes.
CAPTULO VI
DAS CLASSIFICAES
Art. 227. As classificaes relativas s matrias dos Ttulos I, II e III desta Lei sero
estabelecidas pelo INPI, quando no fixadas em tratado ou acordo internacional em
vigor no Brasil.
CAPTULO VII
DA RETRIBUIO
Art. 228. Para os servios previstos nesta Lei ser cobrada retribuio, cujo valor e pro-
cesso de recolhimento sero estabelecidos por ato do titular do rgo da administrao
pblica federal a que estiver vinculado o INPI.
TTULO VIII
DAS DISPOSIES TRANSITRIAS E FINAIS
Art. 229. Aos pedidos em andamento sero aplicadas as disposies desta Lei, exceto
quanto patenteabilidade dos pedidos depositados at 31 de dezembro de 1994, cujo ob-
jeto de proteo sejam substncias, matrias ou produtos obtidos por meios ou processos
qumicos ou substncias, matrias, misturas ou produtos alimentcios, qumico-farma-
cuticos e medicamentos de qualquer espcie, bem como os respectivos processos de
obteno ou modificao e cujos depositantes no tenham exercido a faculdade prevista
nos arts. 230 e 231 desta Lei, os quais sero considerados indeferidos, para todos os efei-
tos devendo o INPI publicar a comunicao dos aludidos indeferimentos. (Caput do
artigo com redao dada pela Lei n 10.196, de 14/2/2001)
Pargrafo nico. Aos pedidos relativos a produtos farmacuticos e produtos qumicos
para a agricultura, que tenham sido depositados entre 1 de janeiro de 1995 e 14 de
maio de 1997, aplicam-se os critrios de patenteabilidade desta Lei, na data efetivado
depsito do pedido no Brasil ou prioridade, se houver, assegurando-se a proteo a par-
tir da data da concesso da patente, pelo prazo remanescente a contar do dia do dep-
sito no Brasil, limitado ao prazo previsto no caput do art. 40. (Pargrafo nico acrescido
pela Lei n 10.196, de 14/2/2001)
Art. 229-A. Consideram-se indeferidos os pedidos de patentes de processo apresen-
tados entre 1 de janeiro de 1995 e 14 de maio de 1997, aos quais o art. 9, alnea c,
1 LEI N 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996
49
da Lei n 5.772, de 21 de dezembro de 1971, no conferia proteo, devendo o INPI
publicar a comunicao dos aludidos indeferimentos. (Artigo acrescido pela Lei
n 10.196, de 14/2/2001)
Art. 229-B. Os pedidos de patentes de produto apresentados entre 1 de janeiro de 1995
e 14 de maio de 1997 aos quais o art. 9 , alneas b e c, da Lei n 5.772; de 1971, no
conferia proteo e cujos depositantes no tenham exercido a faculdade prevista nos
arts. 230 e 231, sero decididos at 31 de dezembro de 2004, em conformidade com esta
Lei. (Artigo acrescido pela Lei n 10.196, de 14/2/2001)
Art. 229-C. A concesso de patentes para produtos e processos farmacuticos depende-
r da prvia anuncia da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA. (Artigo
acrescido pela Lei n 10.196, de 14/2/2001)
Art. 230. Poder ser depositado pedido de patente relativo s substncias, matrias ou
produtos obtidos por meios ou processos qumicos e as substncias, matrias, misturas
ou produtos alimentcios, qumico-farmacuticos e medicamentos de qualquer esp-
cie, bem como os respectivos processos de obteno ou modificao, por quem tenha
proteo garantida em tratado ou conveno em vigor no Brasil, ficando assegurada a
data do primeiro depsito no exterior, desde que seu objeto no tenha sido colocado em
qualquer mercado, por iniciativa direta do titular ou por terceiro com seu consentimen-
to, nem tenham sido realizados, por terceiros, no Pas, srios e efetivos preparativos para
a explorao do objeto do pedido ou da patente.
1 O depsito dever ser feito dentro do prazo de 1 (um) ano contado da publicao
desta Lei, e dever indicar a data do primeiro depsito no exterior.
2 O pedido de patente depositado com base neste artigo ser automaticamente pu-
blicado, sendo facultado a qualquer interessado manifestar-se, no prazo de 90 (noventa)
dias, quanto ao atendimento do disposto no caput deste artigo.
3 Respeitados os arts. 10 e 18 desta Lei, e uma vez atendidas as condies estabelecidas
neste artigo e comprovada a concesso da patente no pas onde foi depositado o primeiro
pedido, ser concedida a patente no Brasil, tal como concedida no pas de origem.
4 Fica assegurado patente concedida com base neste artigo o prazo remanescente
de proteo no pas onde foi depositado o primeiro pedido, contado da data do depsito
no Brasil e limitado ao prazo previsto no art. 40, no se aplicando o disposto no seu
pargrafo nico.
5 O depositante que tiver pedido de patente em andamento, relativo s substncias,
matrias ou produtos obtidos por meios ou processos qumicos e as substncias, ma-
trias, misturas ou produtos alimentcios, qumico-farmacuticos e medicamentos de
qualquer espcie, bem como os respectivos processos de obteno ou modificao, po-
der apresentar novo pedido, no prazo e condies estabelecidos neste artigo, juntando
prova de desistncia do pedido em andamento.
50
Estudos Estratgicos
6 Aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, ao pedido depositado e paten-
te concedida com base neste artigo.
Art. 231. Poder ser depositado pedido de patente relativo s matrias de que trata o
artigo anterior, por nacional ou pessoa domiciliada no Pas, ficando assegurada a data
de divulgao do invento, desde que seu objeto no tenha sido colocado em qualquer
mercado, por iniciativa direta do titular ou por terceiro com seu consentimento, nem
tenham sido realizados, por terceiros, no Pas, srios e efetivos preparativos para a explo-
rao do objeto do pedido.
1 O depsito dever ser feito dentro do prazo de 1 (um) ano contado da publicao
desta Lei.
2 O pedido de patente depositado com base neste artigo ser processado nos termos
desta Lei.
3 Fica assegurado patente concedida com base neste artigo o prazo remanescente
de proteo de 20 (vinte) anos contado da data da divulgao do invento, a partir do
depsito no Brasil.
4 O depositante que tiver pedido de patente em andamento, relativo s matrias de
que trata o artigo anterior, poder apresentar novo pedido, no prazo e condies estabe-
lecidos neste artigo, juntando prova de desistncia do pedido em andamento.
Art. 232. A produo ou utilizao, nos termos da legislao anterior, de substncias,
matrias ou produtos obtidos por meios ou processos qumicos e as substncias, ma-
trias, misturas ou produtos alimentcios, qumico-farmacuticos e medicamentos de
qualquer espcie, bem como os respectivos processos de obteno ou modificao,
mesmo que protegidos por patente de produto ou processo em outro pas, de confor-
midade com tratado ou conveno em vigor no Brasil, podero continuar, nas mesmas
condies anteriores aprovao desta Lei.
1 No ser admitida qualquer cobrana retroativa ou futura, de qualquer valor, a
qualquer ttulo, relativa a produtos produzidos ou processos utilizados no Brasil em
conformidade com este artigo.
2 No ser igualmente admitida cobrana nos termos do pargrafo anterior, caso, no
perodo anterior entrada em vigncia desta Lei, tenham sido realizados investimentos
significativos para a explorao de produto ou de processo referidos neste artigo, mesmo
que protegidos por patente de produto ou de processo em outro pas.
Art. 233. Os pedidos de registro de expresso e sinal de propaganda e de declarao de
notoriedade sero definitivamente arquivados e os registros e declarao permanecero
em vigor pelo prazo de vigncia restante, no podendo ser prorrogados.
Art. 234. Fica assegurada ao depositante a garantia de prioridade de que trata o art. 7
da Lei n 5.772, de 21 de dezembro de 1971, at o trmino do prazo em curso.
1 LEI N 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996
51
Art. 235. assegurado o prazo em curso concedido na vigncia da Lei n 5.772, de 21
de dezembro de 1971.
Art. 236. O pedido de patente de modelo ou de desenho industrial depositado na vi-
gncia da Lei n 5.772, de 21 de dezembro de 1971, ser automaticamente denominado
pedido de registro de desenho industrial, considerando-se, para todos os efeitos legais,
a publicao j feita.
Pargrafo nico. Nos pedidos adaptados sero considerados os pagamentos para efeito
de clculo de retribuio qinqenal devida.
Art. 237. Aos pedidos de patente de modelo ou de desenho industrial que tiverem sido
objeto de exame na forma da Lei n 5.772, de 21 de dezembro de 1971, no se aplicar
o disposto no art. 111.
Art. 238. Os recursos interpostos na vigncia da Lei n 5.772, de 21 de dezembro de
1971, sero decididos na forma nela prevista.
Art. 239. Fica o Poder Executivo autorizado a promover as necessrias transformaes no
INPI, para assegurar Autarquia autonomia financeira e administrativa, podendo esta:
I contratar pessoal tcnico e administrativo mediante concurso pblico;
II fixar tabela de salrios para os seus funcionrios, sujeita aprovao do Ministrio
a que estiver vinculado o INPI; e
III dispor sobre a estrutura bsica e regimento interno, que sero aprovados pelo Mi-
nistrio a que estiver vinculado o INPI.
Pargrafo nico. As despesas resultantes da aplicao deste artigo correro por conta de
recursos prprios do INPI.
Art. 240. O art. 2 da Lei n 5.648, de 11 de dezembro de 1970, passa a ter a seguinte
redao:
Art. 2 O INPI tem por finalidade principal executar, no mbito nacional,
as normas que regulam a propriedade industrial, tendo em vista a sua funo
social, econmica, jurdica e tcnica, bem como pronunciar-se quanto
convenincia de assinatura, ratificao e denncia de convenes, tratados,
convnios e acordos sobre propriedade industrial.
Art. 241. Fica o Poder Judicirio autorizado a criar juzos especiais para dirimir ques-
tes relativas propriedade intelectual.
Art. 242. O Poder Executivo submeter ao Congresso Nacional projeto de lei destinado
a promover, sempre que necessrio, a harmonizao desta Lei com a poltica para pro-
priedade industrial adotada pelos demais pases integrantes do MERCOSUL.
52
Estudos Estratgicos
Art. 243. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao quanto s matrias dis-
ciplinadas nos arts. 230, 231, 232 e 239, e 1 (um) ano aps sua publicao quanto aos
demais artigos.
Art. 244. Revogam-se a Lei n 5.772, de 21 de dezembro de 1971, a Lei n 6.348, de 7 de
julho de 1976, os arts. 187 a 196 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, os
arts. 169 a 189 do Decreto-Lei n 7.903, de 27 de agosto de 1945, e as demais disposies
em contrrio.
Braslia, 14 de maio de 1996; 175 da Independncia e 108 da Repblica.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Nelson A. Jobim
Sebastio do Rego Barros Neto
Pedro Malan
Francisco Dornelles
Jos Israel Vargas
1 LEI N 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996
53
ARTIGOS DOS
PALESTRANTES
2
SEMINRIO INOVAO
TECNOLGICA,
PROPRIEDADE
INTELECTUAL E PATENTES
Cmara dos Deputados, Braslia/DF,
em 17 de agosto de 2011
2 ARTIGOS DOS PALESTRANTES
55
POR UMA POLTICA DE
PROPRIEDADE INDUSTRIAL
PR-INOVAO NO BRASIL:
MAIS PATENTES, EM
PRAZOS MENORES, PARA
RESIDENTES NO PAS
Guilherme de Aguiar Patriota
Assessor Especial para Assuntos Internacionais da Presidncia da Repblica
No nal dos anos 1980 e incio dos anos 90, a diplomacia brasileira participou, em
Genebra, junto Organizao Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI) e Or-
ganizao Mundial do Comrcio (OMC) de novas rodadas de negociaes sobre o
tema da propriedade intelectual. Das questes tratadas naquele contexto, e que se
mantm atual, o fosso entre a produo brasileira de artigos cientcos e a reduzida
capacidade do pas de gerar patentes. H uma percepo de que o Brasil tem presena
econmica e industrial no mundo muito acima da capacidade do pas de produzir
tecnologia proprietria.
Como explicar essa caracterstica? Trata-se de pergunta complexa. Cabem algumas
consideraes. Em primeiro lugar, inovao exige grande capacidade de articulao
transversal de polticas pblicas em diversos setores. As autoridades fazendrias de-
vem promover incentivos e estmulos adequados atividade empresarial inovadora,
a qual ser sempre de alto risco. Exige nanciamento a juros baixos, a longo prazo e
em carter plurianual.
necessrio conjugar estmulos nanceiros com polticas na rea da educao. O sis-
tema pblico precisa articular-se com o sistema privado. So necessrios investimentos
em educao cientca e em pesquisa, que tendem a envolver cursos relativamente
mais dispendiosos. O ensino superior nessas reas nos pases avanados em geral sus-
tentado com dinheiro pblico e pela ao do Estado. Dicilmente, o setor privado ar-
car sozinho com os custos mais elevados das cadeiras cientcas. Elas exigem preparo,
dependem de professores-doutores com formao tambm de lenta maturao, em ge-
ral com etapas no exterior. Precisam de laboratrios equipados.
56
Estudos Estratgicos
A pesquisa e o desenvolvimento de bens e equipamentos militares, custeados tambm
com recursos pblicos, funcionam nos pases mais avanados como alavanca potente da
inovao. Os desdobramentos da inovao militar so posteriormente transmitidos rea
civil, como ilustra a histria da criao da empresa Boeing nos Estados Unidos. No Brasil,
o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) est subordinado ao Ministrio
do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior (MDIC). Para que possa articular
sua ao entre as reas industrial e da cincia e tecnologia precisa atuar em estreita cola-
borao com o MDIC e o Ministrio da Cincia, Tecnologia e Inovao (MCTI). Mas
outros ministrios tambm so relevantes, como o Ministrio da Educao, estimulando
cursos universitrios na rea cientca e tecnolgica e de engenharia, e custeando amplo
programa de bolsas; o Ministrio da Fazenda, criando condies mais favorveis para os
investimentos de alto risco e retorno a longo prazo que o processo criativo requer para
traduzir-se em inovao produtiva ou comercializvel. O Ministrio da Defesa pode con-
tribuir signicativamente colocando a indstria militar a servio da inovao.
O Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES) pode e deve
atuar no fomento a iniciativas empresariais de cunho criativo ou inovador. Temos os
fundos setoriais, criados no mbito do MCTI, hoje implementados pela Financiado-
ra de Estudos e Projetos (FINEP), que podem desempenhar papel importante nesse
mesmo sentido. Alguns estados e municpios possuem institutos de ensino e pesquisa e
agncias de fomento, como a Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo
(FAPESP). Temos uma rede de agncias, como o Instituto Nacional de Metrologia,
Qualidade e Tecnologia (INMETRO), a Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuria
(EMBRAPA), a Agncia Espacial Brasileira, o Instituto Tecnolgico de Aeronutica,
todos com capacidade de produo cientca e tecnolgica, que poderiam ser motores
da inovao no Brasil, atuando de forma articulada.
Seria natural que nossas empresas campes nacionais, como a Petrobrs ou a Vale,
tambm atuassem em prol da inovao nacional, a exemplo do que zeram os conglo-
merados empresariais da Coreia do Sul e do Japo. Essas grandes empresas tm peso
para fazer a roda da inovao mover-se, transformando conhecimento em produto. Mas
o passo entre conhecimento cientco e inovao extremamente difcil de ser dado.
E o papel que a propriedade intelectual poderia desempenhar nesse processo precisa
ser debatido objetivamente, sem paixes. O sistema de proteo patentria de fato
importante, mas no imprescindvel.
O Brasil tornou-se a sexta maior economia do mundo em 2011, passando o Reino Uni-
do, a despeito dos baixos ndices de gerao local de bens e de ativos patenteados. E
continua sendo um dos principais destinos no mundo para todo tipo de investimento
direto estrangeiro. Ou seja, possvel crescer e desenvolver as maiores empresas do
mundo sem alto ndice de produo de bens protegidos por propriedade intelectual.
57
Desmitiquemos um pouco, pois, o peso que se tende a atribuir ao instituto da proprie-
dade intelectual como motor da economia moderna.
Na ausncia da expanso do consumo e do crescimento, sem a valorizao da educa-
o, da pesquisa cientca e do desenvolvimento, na ausncia de uma poltica industrial
e das condies de juros e investimentos que a sustentem, no haver sistema de pro-
priedade industrial capaz de transformar um pas de importador a gerador de conheci-
mento e tecnologia. Na realidade brasileira, a aquisio de tecnologia no exterior tende
a ser o caminho mais rpido e mais barato para a modernizao do parque industrial.
O Brasil precisa lidar com os efeitos protecionistas (do ponto de vista tecnolgico) da
forte presena de subsidirias de empresas transnacionais no parque industrial instala-
do no pas. Essas empresas, se no forem induzidas a agir de outra forma, tendero a
concentrar seus centros de pesquisa e inovao nos pases de origem, evitando transferir
atividades de ponta aos pases onde operam suas subsidirias. Na experincia brasilei-
ra, tais prticas so prejudiciais a longo prazo no que respeita produo e difuso de
tecnologia localmente. Produzem e comercializam seus produtos nais no mercado
brasileiro, mas realizam pesquisa e geram tecnologia nos pases-sede de suas matrizes.
Posteriormente, reivindicam para as tecnologias que no desenvolvem aqui o monop-
lio das patentes depositadas no INPI.
Quando adquirem empresas em pases na periferia, tendem a reduzir ou simplesmente fe-
char seus centros de pesquisa e inovao. Esse foi um dos efeitos nocivos das privatizaes
realizadas no passado. Hoje, essa questo pode ser revertida graas inexo do processo
econmico por que passa o Brasil. O crescimento da demanda domstica nos governos
Lula e Dilma, fruto de um processo de incluso social amplo e democrtico, abre a pos-
sibilidade de o pas investir na produo de tecnologia em setores nos quais temos amplas
vantagens estratgicas, como as reas de energia, alimentos, frmacos e biotecnologia.
Temos uma lei de propriedade intelectual abrangente, plenamente compatvel com os
acordos internacionais negociados no mbito da OMPI e da OMC, bem como um
instituto o INPI encarregado de receber e examinar solicitaes de patentes, con-
cedendo, conforme o caso, o privilgio do monoplio sobre as invenes (tecnologias)
que cumpram os critrios de patenteabilidade. Nossa lei das mais antigas no mundo e
sofreu revises ao longo dos anos. Ela deve ser implementada e sempre atualizada luz
dos interesses do processo industrial e inovador brasileiro; jamais em funo da presso
de empresas transnacionais estrangeiras, ou de interesses locais a elas vinculados.
Deveramos pensar em como melhor usar a lei em benefcio do processo de inova-
o nacional, evitando o desequilbrio atual em que o nmero de solicitaes de pa-
tentes apresentadas por no residentes no Brasil 7,4 vezes maior do que as solicita-
es apresentadas por residentes no pas; e o nmero de patentes concedidas aos no
58
Estudos Estratgicos
residentes 9,35 vezes maior do que as concedidas aos residentes brasileiros. Ou seja,
em 2010, segundo dados da OMPI, mais de 90% de todas as patentes concedidas pelo
INPI foram para no residentes.
Com a notria exceo do Mxico, cujo desenvolvimento via maquiladoras atrela-se
ao dos EUA no marco do Nafta, nenhum outro pas importante do ponto de vista da
propriedade industrial apresenta proporo to desfavorvel quanto a brasileira entre o
nmero de patentes concedidas a residentes e a no-residentes. A tabela a seguir, elabo-
rada a partir de estatsticas da OMPI, bastante eloquente a esse respeito.
Tabela 1
Patentes solicitadas em 2010 Patentes concedidas em 2010
Residentes No residentes Residentes No residentes
Japo 290.081 54.517 187.237 35.456
EUA 241.977 248.249 107.792 111.822
China 293.066 98.111 79.767 55.343
UE 74.399 76.562 30.700 27.408
Brasil 2.705 19.981 314 2.937
Fonte: Elaborao prpria (dados da OMPI)
H uma tendncia das autoridades competentes brasileiras a querer transformar o Brasil
no pas que mais rigidamente aplica critrios de patenteabilidade. O INPI no tem me-
dido esforos para reduzir o prazo mdio do exame no Brasil, hoje ainda por volta de
oito anos. No haveria tempo para desenvolver o assunto em todas as suas dimenses
tcnicas, mas, de fato, o sistema patentrio sofre presso crescente das empresas globa-
lizadas em favor de sua progressiva harmonizao internacional.
Os grandes benecirios da arquitetura mundial de propriedade intelectual acalentam
o sonho de alcanar um dia o objetivo da patente global uma s patente vlida em
todos os pases, ou, pelo menos, em todos os pases comercialmente importantes. A
despeito dessa aspirao, o fato que os pases na vanguarda da inovao utilizam suas
leis de patente e institutos de modo a privilegiar a inovao local.
Esse vis nos pases desenvolvidos resulta de uma aplicao sosticadamente nacio-
nalista das leis de propriedade intelectual por expedientes, administrativos ou mesmo
judicirios, que podem ser to pedestres quanto a prtica do escritrio japons (aban-
donada h no muito tempo) de somente ler o estado da tcnica no idioma japons.
No caso brasileiro, ressaltaria a vulnerabilidade da nossa considervel capacidade de
produo de artigos cientcos, da qual tanto nos orgulhamos e que nos coloca em
13 lugar no ranking dos maiores produtores de cincia fundamental. Trata-se de va-
59
liosssimo ativo, fruto de investimentos pblicos vultosos, que no conseguimos trans-
formar em tecnologia patentevel para uso comercial, a servio do Brasil. Esse ativo
encontra-se exposto apropriao por no residentes, que, a partir da cincia funda-
mental brasileira, desenvolvem produtos com ns comerciais protegidos por patentes.
Na contramo da lgica que orienta o processo de inovao por patentes nos pases mais
criativos, os cientistas e pesquisadores brasileiros seguem uma cultura de divulgao p-
blica de seus trabalhos, prtica que at encorajada na medida em que o sistema brasileiro
de fomento pesquisa e de concesso de bolsas valoriza a anlise de currculos e confere
grande peso ao nmero de artigos publicados. Boa parte desse processo nanciada com
recursos do Estado brasileiro: tanto a formao dos doutores-pesquisadores, quanto as bolsas
concedidas pelo sistema da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior
(CAPES) e do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientco e Tecnolgico (CNPq).
Em outras palavras, a prestigiosa elevao do nmero de artigos produzidos pela comu-
nidade cientca brasileira, se no for acompanhada de salto equivalente na inovao
e na concesso de patentes a residentes no pas, pode vir a congurar-se forma indireta
de evaso de recursos. Os pases que reduziram o tempo para que um trabalho cient-
co produza resultados comerciais patenteveis seguiro contando com o benefcio da
produo intelectual brasileira, disponibilizada nos inmeros artigos cientcos publi-
cados, e por ela no pagaro nada.
Uma analogia pode ser feita entre o sistema de patentes e a moeda. O sistema de pro-
priedade intelectual deveria funcionar como a moeda emitida no prprio pas e no
como uma economia dolarizada. Anal de contas, o Estado que concede o direito
de monoplio a um agente privado por vinte anos de durao. Cabe a esse mesmo
Estado processar os pedidos e aplicar os critrios de patenteabilidade luz do direito
internacional, mas tambm da lei e das polticas pblicas nacionais. Seria importante,
portanto, que o Brasil implementasse sua lei de propriedade industrial como implemen-
ta sua poltica econmica, ou seja, de forma no dolarizada. Temos de trabalhar para
que mais residentes no Brasil depositem e obtenham patentes.
Os tratados internacionais, seja os da OMC (TRIPS) seja os da OMPI, nunca estabele-
ceram denio para os critrios de exame e sua aplicao. Estes nunca foram harmo-
nizados, como se diz no jargo da propriedade intelectual, e de fato variam de pas para
pas. Os trs critrios de patenteabilidade so, como se sabe, novidade, passo inventivo e
utilidade industrial. O escritrio de patentes americano (USPTO), por exemplo, tem sido
objeto de crticas por aplicar de maneira frouxa os critrios de patenteabilidade, prtica
que eleva o nmero de patentes concedidas queles que l depositam seus inventos.
O Brasil, por sua vez, est no rumo correto no sentido de expandir o nmero de examinado-
res, e de buscar reconstruir o INPI, que foi sufocado pela falta de recursos nos anos 80 e 90 e
60
Estudos Estratgicos
claramente necessita passar por uma renovao. Mas levar oito anos em mdia para realizar
exame de patenteabilidade no o que se espera de instituio que pretenda liderar uma
poltica pblica de inovao. O que dir desse prazo, por exemplo, um inventor brasileiro
idoso? (Nos EUA, existe um trilho rpido para o processamento de pedidos de idosos).
Com efeito, importante expandir a capacidade do instituto de examinar patentes,
treinando seus examinadores, informatizando seus procedimentos. Mas o Instituto tem
de ter uma viso de Brasil. No pode funcionar como cartrio. H quem considere po-
sitivo o INPI aplicar critrios de exame cada vez mais rgidos, realizando buscas sobre o
estado da tcnica em nmero cada vez maior de bases de dados mundo afora. De fato,
a qualidade das buscas confere prestgio instituio, que j se habilitou, por exemplo,
a atuar como autoridade internacional de busca para efeitos do Tratado de Cooperao
em Matria de Patentes no mbito da OMPI.
O INPI vem negociando acordos e convnios para o treinamento de seus examinadores
na utilizao de bases de dados cientcos dos EUA, Europa e Japo. O resultado disso
tudo, porm, dicultar a obteno do privilgio patentrio por residentes no pas, pois
o exame no INPI se est tornando to ou mais rigoroso do que, por exemplo, aquele
aplicado no Japo, na Coreia do Sul ou nos Estados Unidos. Seria esta a funo do INPI
como rgo estratgico de uma poltica pblica nacional de inovao e de moderniza-
o do parque produtivo brasileiro?
Este tema exige reexo. Deve-se dicultar ou facilitar a concesso de patentes deposi-
tadas por aqueles que inovam e produzem em territrio brasileiro? Diz-se que no Brasil
no h uma cultura de propriedade intelectual, ou, para ser mais preciso, uma cultura
do patenteamento, que alimente processo de elevao do patamar cientco-tecnolgi-
co do parque industrial brasileiro. Mas seria legtimo indagar a esse respeito: como
possvel criar uma cultura de patentes se a instituio encarregada de conced-las eleva
cada vez mais o rigor e o patamar de exigncia no exame dos critrios de patenteabili-
dade, em particular contra os pedidos apresentados por residentes?
possvel fazer esta armao porque, na prtica, os residentes brasileiros acabam sen-
do submetidos a exames mais demorados e rigorosos aqui do que aqueles a que so
submetidos os no residentes em terceiros pases, como os EUA, onde o exame mais
clere e muito provavelmente menos exigente, haja vista, inclusive, o elevadssimo n-
mero de litgios naquele pas. O problema que a patente concedida em primeiro lugar
nos EUA cria um direito prioridade pelo perodo de um ano (norma da Conveno de
Paris) para que o solicitante depois tambm a deposite no Brasil.
Se o examinador brasileiro for inuenciado pelo exame j feito nos EUA, adotar, para
estas solicitaes um padro possivelmente mais leniente do que aquele que aplicaria se
tivesse de pronunciar-se sobre um pedido feito, primeiramente, no Brasil. As estatsticas
61
demonstram que a maioria dos depsitos realizados por residentes no Brasil junto ao
INPI composta de modelos de utilidade. Modelos de utilidade so uma categoria de
propriedade industrial extremamente importante para um pas como o Brasil, pois o
grau de exigncia com relao ao exame de novidade menor, como tambm menor
o prazo de durao do monoplio correspondente (quinze anos). Mas o modelo de
utilidade considerado uma patente de segunda classe, que no substitui, em impor-
tncia tecnolgica, econmica e comercial, a patente de inveno.
A patente de inveno, que dura um mnimo de vinte anos, precisa ser concedida no
Brasil de maneira mais rpida, mais gil e certamente de modo mais generoso (no
diria de forma menos criteriosa) luz do interesse nacional em estimular maior nmero
de depsitos e, sobretudo, maior nmero de patentes concedidas a residentes. Isso no
exigiria descumprimento ou mudana da lei, e no implicaria desrespeito a qualquer
tratado internacional de que o Brasil seja signatrio.
Trata-se de usar a margem de manobra, o chamado espao poltico, de que os Estados
desfrutam dentro da prpria estrutura do sistema internacional de propriedade indus-
trial. Tanto o exame quanto as decises sobre a concesso, ou no, de uma patente de
inveno tm natureza administrativa e so afetas aos escritrios nacionais de patentes,
que atuam com grande autonomia nesse particular. Falhas ou omisses podem poste-
riormente ser corrigidas no poder judicirio, que deve aparelhar-se para melhor atuar
nesse campo tcnico e especializado do direito.
No plano interno brasileiro, assistimos com frequncia a um debate sobre a possibilida-
de de concesso de patentes em reas tecnolgicas novas, como as controversas patentes
relativas a sementes, seres vivos, elementos da biodiversidade, programas de computa-
dor, ou modelos de negcios (como a compra com o clique de um mouse no stio da
Amazon na Internet). Mas antes de atuar nas questes de fronteira, o Brasil precisa
primeiro aprender a melhor utilizar o sistema patentrio como ferramenta de moder-
nizao das indstrias tradicionais, por exemplo, nas reas da qumica e da mecnica.
H uma rea, especicamente, em que o sistema da propriedade industrial deveria ser
alterado com vistas a proteger os recursos genticos da rica biodiversidade brasileira e dos
conhecimentos tradicionais a ela associados, contra apropriao indevida por meio de
patentes de inveno. O Brasil defende proposta nesse sentido no mbito da Rodada Doha
de negociaes comerciais multilaterais, apoiada por dois teros dos membros daquela
Organizao, a qual procura emendar o Acordo de TRIPS para que incorpore clusula
mandatria de divulgao (disclosure) da origem dos recursos genticos e do conhecimen-
to tradicional a ele associado em invenes objeto de pedidos de patenteamento.
Essa proposta certamente ganhar fora luz da aprovao, em Nagoya, de um regime
internacional de acesso e partilha de benefcios auferidos sobre recursos genticos e
conhecimento tradicional associado no mbito da Conveno sobre Diversidade Biol-
62
Estudos Estratgicos
gica. A mensagem principal que existem vrias iniciativas em curso, mundialmente,
destinadas a fazer avanar o sistema de propriedade intelectual em um sentido que
possivelmente no ser do interesse do pas, na etapa de desenvolvimento tecnolgico e
com as caractersticas de mercado do Brasil.
Ao mesmo tempo, h muito que se pode fazer com a lei atual e com o instituto de que
dispe o Estado brasileiro o INPI. apenas questo de utilizar o sistema patentrio
nacional de forma mais articulada com a poltica industrial e com os objetivos de ino-
vao do Pas. H uma ideia divulgada pela imprensa de o Brasil negociar com os
Estados Unidos acordo relativo ao Patent Prosecution Highway (PPH), uma espcie de au-
toestrada, ou trilho rpido, para processamento de patentes. um sistema criado pelos
escritrios de patentes dos EUA, Unio Europeia e Japo, com o propsito de reduzir o
tempo de exame de pedidos de patentes mediante racionalizao das buscas e pareceres
entre os grandes escritrios dos pases desenvolvidos, o que acabaria tendo um efeito de
harmonizao dos critrios de patenteabilidade entre os escritrios associados ao PPH.
Caso o Brasil assinasse acordo desse tipo, o INPI assumiria o compromisso de colocar
em trilho rpido de exame (ou seja, passar frente dos demais pedidos) toda solici-
tao de patente para a qual o USPTO (o INPI americano) j tiver reconhecido, em
carter preliminar, a validade de ao menos uma das reivindicaes. O material e o
arrazoado utilizado pelo examinador estadunidense seriam repassados ao examinador
brasileiro, com o intuito de evitar que este tenha de examinar o mesmo pedido pela se-
gunda vez e, dessa forma, agilizar o processamento de patentes no INPI, provavelmente
em detrimento uma vez mais dos pedidos depositados por residentes no Brasil.
Parece temerrio negociar e assinar a participao brasileira no PPH, porque iria no
sentido contrrio s ideias aqui defendidas. Reduziria o espao poltico brasileiro para
usar o sistema em prol de uma poltica nacional de inovao. Pensando no inventor
brasileiro, caberia defender o oposto: que o INPI criasse um PPH do Brasil primeiro,
no qual os pedidos de patentes apresentados por residentes no pas fossem beneciados
pelo trilho rpido e fossem, dessa forma, processados com agilidade maior do que a
dos pedidos apresentados por no residentes.
O rigor do exame de patenteabilidade seria o mais adequado possvel ao objetivo de
promover uma cultura de propriedade industrial no Brasil, em conformidade com a
legislao nacional e com as obrigaes dos tratados internacionais em vigor para o Pas.
Tal sistema favoreceria o acesso ao sistema de propriedade industrial por aqueles inven-
tores que efetivamente operam no mercado brasileiro e contribuem para a dinamizao
do nosso parque produtivo. Esse deve ser o objetivo de uma poltica de propriedade
intelectual pr-inovao no Brasil
63
CENRIO DE INOVAO
E A EMPRESA BRASILEIRA
DE PESQUISA E INOVAO
INDUSTRIAL (EMBRAPII)
Ronaldo Mota
Secretaria de Desenvolvimento Tecnolgico e Inovao do
Ministrio da Cincia, Tecnologia e Inovao
Embora o tema inovao j esteja presente no cenrio nacional h bom tempo, por certo
indita a sua centralidade, assumida tanto pelo setor pblico como privado enquanto
instrumento fundamental para o desenvolvimento econmico e social sustentvel, a ge-
rao de emprego e renda e a democratizao de oportunidades. H mudanas visveis
de cultura no ar entre os empresrios e dentro dos governos, bem como na comunidade
cientca e tecnolgica nacional. Resta enfrentar imediatamente o desao da carncia
de prossionais aptos ao mundo da inovao; porm, a percepo correta da questo
a primeira e imprescindvel etapa para avanarmos no problema.
Temos um novo marco regulatrio para inovao no pas que abrange desde a Lei de
Inovao (2004) e a Lei do Bem (2005) at a possibilidade recente de utilizar o poder
de compra estatal privilegiando empresas inovadoras. Embora nossa legislao espe-
cca seja considerada entre as mais modernas e menos burocratizadas existentes,
como toda legislao, demanda um processo de gradual assimilao, exigindo um
permanente olhar corretor de rumos e a adoo de uma srie de medidas comple-
mentares e esclarecedoras.
Enm, so movimentos em curso que exigem instrumentos prprios capazes de sinte-
tizar essas sincronias e fazer com que as aes sejam imediatas; caso contrrio, os tem-
pos de mudanas podem ser demasiadamente longos se comparados com a dinmica
na rea e o nvel de competio dos mercados mundiais. Assim, instrumentos novos
que materializem a parceria pblico-privada, em consonncia com o desejo expresso
e o acompanhamento prximo da sociedade, se tornam imprescindveis. Uma dessas
proposies, em harmonia com outras em curso, com grande possibilidade de sucesso
e forte impacto na rea empresarial, a concepo e criao da Empresa Brasileira de
Pesquisa e Inovao Industrial (EMBRAPII).
64
Estudos Estratgicos
Embora seja iniciativa conjunta com o governo federal, a Embrapii dever ter for-
te participao do setor privado, tanto em seu nanciamento como em sua gesto,
garantindo que ela seja moderna, enxuta, gil e compartilhada entre muitos atores,
alm de transparente e exvel, como demandado por aes no campo da inovao.
A exemplo da Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuria (EMBRAPA), a nova
empresa ter como caracterstica principal o balizamento de seus programas pelo
atendimento s demandas dos setores associados, desde as empresas tradicionais que
inovam s pequenas empresas nascentes baseadas em conhecimento intensivo ou de
forte contedo tecnolgico.
A Embrapii, fazendo uso de experincias anteriores como o Sistema Brasileiro de Tec-
nologia (SIBRATEC), diferentemente da Embrapa, no se constituir a partir da cons-
truo de seus laboratrios prprios, mas far uso intensivo das redes de institutos e cen-
tros de pesquisa j existentes, com capilaridade garantida e competncias certicadas
em interao com empresas, viabilizando uma ao de impacto com burocracia mni-
ma e agilidade mxima no atendimento das demandas crescentes na rea de inovao.
A denio adequada do modelo nal da Embrapii que contemple as caractersticas
desejveis citadas est longe de ser simples, demandando um projeto piloto no qual
possamos testar conceitos e experimentar solues, viabilizando que a sociedade e o
prprio Congresso Nacional que dever tambm examinar e aprovar a constituio
futura da empresa o faam da forma mais madura e consciente ao longo de um pro-
cesso que seja breve, dada a urgncia de sua constituio, mas que seja consistente, em
razo da relevncia absoluta do instrumento.
A Confederao Nacional da Indstria (CNI) se constitui no principal rgo nacional
de representao das indstrias no Brasil, com mais de mil sindicatos patronais e quase
duzentos mil estabelecimentos industriais associados. A confederao tem, por meio da
Mobilizao dos Empresrios pela Inovao (MEI), assumido o tema inovao como o
mais importante a ser estimulado na prtica empresarial do setor industrial. No projeto
piloto em curso, previsto para durao de dezoito meses, a CNI dever ser um dos atores
principais. Juntamente com a Financiadora de Estudos e Projetos (FINEP), ligada ao
MCTI, exploraro a capacidade de selecionar e articular os principais institutos tecno-
lgicos e centros de pesquisa tal que se permita vericar os principais acoplamentos
dentro da diversidade institucional existente no cenrio nacional.
Assim, o Instituto de Pesquisa Tecnolgica (IPT), empresa pblica vinculada Secre-
taria de Desenvolvimento Econmico, Cincia e Tecnologia do Estado de So Paulo;
o Centro Integrado de Manufatura e Tecnologia do Senai na Bahia CIMATEC/BA,
instituto privado vinculado Federao das Indstrias do Estado da Bahia FIEB; e o
Instituto Nacional de Tecnologia (INT), unidade de pesquisa da administrao pblica
direta vinculada ao Ministrio da Cincia, Tecnologia e Inovao (MCTI), j atuam no
65
piloto, cada qual em suas reas especcas de especializao, selecionadas para intera-
o com empresas, permitindo testar o modelo proposto.
Na discusso aprofundada em busca de subsdios ao MCTI e CNI para o encaminha-
mento Presidncia da Repblica e demais parceiros envolvidos na proposta de consti-
tuio da Embrapii, incluindo a proposio de seu modelo jurdico prprio, instituies
como o Instituto de Ps-Graduao e Pesquisa de Engenharia da UFRJ COPPE,
a Fundao Centros de Referncia em Tecnologias Inovadoras CERTI, o Instituto
Brasileiro de Tecnologia do Couro, Calado e Artefatos IBTeC e outros parceiros
esto sendo convidados e devero ter contribuies fundamentais a agregar.
Na seleo dos institutos associados, alm de suas certicadas competncias em forne-
cer servios para as empresas, imperativo que eles assumam com sucesso as funes
de conectores entre os centros de pesquisa e desenvolvimento tecnolgico e as empresas
demandantes. Espera-se desses conectores que atuem em parcerias especialmente nas
fases intermedirias do processo de inovao e que viabilizem os investimentos nas
fases meio da inovao. E que o faam exatamente naqueles espaos em que esto as
provas de conceito, as etapas piloto e os escalonamentos, os quais se constituem em
importantes gargalos do sistema de inovao brasileiro, e tambm no elo da cadeia de
inovao, que apresenta maior risco.
Outros pases j investem h tempos em modelos de atuao que permitem suprir essas
decincias apontadas, como o caso do Fraunhofer na Alemanha ou do Kaist na Co-
reia. Interessante destacar que ser assinado com os Institutos Fraunhofer um termo de
colaborao j aprovado entre as partes que permitir um acompanhamento muito pr-
ximo entre as duas experincias desde o incio de implantao da Embrapii no Brasil.
Ao longo do piloto, o desempenho dos institutos associados ser medido por macro re-
sultados, por meio de indicadores auditveis nos quais os resultados nais em termos de
empresas atendidas e a qualidade dos servios prestados sejam as referncias principais.
Esses indicadores sero agrupados em dois tipos: indicadores do acordo de cooperao
tcnica e indicadores do projeto piloto.
Os indicadores do acordo de cooperao tcnica entre as entidades tecnolgicas e o
conjunto das empresas envolvidas se destinaro a estabelecer: (i) a aderncia dos pro-
jetos de cooperao s reas estratgicas do pas, (ii) o valor captado das empresas nos
projetos de cooperao, e (iii) as iniciativas de pedido de patentes no Instituto Nacional
da Propriedade Industrial (INPI). Os indicadores do projeto piloto sero elaborados de
forma a submeter os projetos de inovao apreciao: (i) do grau de ineditismo da
inovao apoiada, isto , se a inovao gradual ou radical, (ii) do nvel de impacto, ou
seja, o impacto da inovao no mercado nacional, regional e global, (iii) da complexida-
de da demanda por segmento, avaliando a escala de diculdade tcnica para execuo
66
Estudos Estratgicos
dos projetos de cooperao, e (iv) de quanto a demanda se enquadra no esforo de pro-
vas de conceito, etapas piloto e escalonamentos.
Por m, em resumo, a Embrapii visa a contribuir para suprir uma evidente lacuna no
que diz respeito necessidade de uma maior articulao institucional entre os setores
pblico e privado, especialmente no setor industrial, de modo a complementar a atu-
ao das agncias de fomento existentes e as aes em curso. Tem como perspectiva
central a promoo da inovao nas empresas, explorando a capilaridade descentraliza-
dora e as competncias estabelecidas dos institutos tecnolgicos e centros de pesquisa
existentes. Uma Embrapii bem-sucedida contribuir com a consolidao e o desenvol-
vimento de mecanismos geis e exveis, compatveis com o atendimento de demandas
empresariais crescentes na rea de inovao.
67
INOVAO UM
COMPROMISSO NACIONAL
Antoninho Marmo Trevisan
Presidente da Trevisan Escola de Negcios e membro do Conselho de
Desenvolvimento Econmico e Social da Presidncia da Repblica CDE
Em reunio com cientistas brasileiros, organizada pelo Conselho de Desenvolvimento
Econmico e Social da Presidncia da Repblica, o Conselho, perguntei a eles por que
publicavam tantos artigos e to poucas patentes eram registradas. Um deles me respon-
deu de bate-pronto: Atendemos ao nosso Plano de Carreiras, que valoriza publicaes
cientcas e no patentes. Simplesmente isso. J, no dia 17 de agosto de 2011 em que
fui Cmara dos Deputados debater no Centro de Estudos e Debates Estratgicos,
recebi e-mail de outro cientista, que me escrevia armando: Se o senhor quer que os
cientistas brasileiros produzam patentes, precisa combinar com todos os rgos pblicos
nanciadores de projetos, que s valorizam as publicaes.
Precisamos reetir sobre essa questo, pois inegvel a importncia estratgica da ci-
ncia, tecnologia e inovao, elementos essenciais para garantir a sustentabilidade do
novo padro de desenvolvimento do Brasil e ampliar a competitividade da economia
nacional. J somos lderes nessas reas em toda a Amrica Latina, mas ainda estamos
muito distantes dos pases desenvolvidos e at mesmo dos mais importantes emergentes.
verdade que avanamos bastante nos ltimos anos, mas ainda aqum de uma nao
com o peso econmico que o Brasil vem assumindo no cenrio internacional. Segundo
dados da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES), as
universidades nacionais formam 12 mil doutores por ano. O pas tambm j alcanara,
em 2008, a 13 posio no ranking mundial da produo cientca. Naquele ano, a pu-
blicao de artigos cientcos atingiu a expressiva marca de 30.451 ttulos. Conforme o
estudo Science, Tecnology and Industry Outlook 2010, recentemente divulgado pela Or-
ganizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE), a participao do
Brasil nas publicaes mundiais de artigos cientcos (1,6%, em 2008) supera a de vrios
pases desenvolvidos, como Sucia, Sua, Blgica e Holanda. O nmero de doutores per
capita em nosso pas est acima do patamar mdio da OCDE, o que muito positivo.
No entanto, esses avanos no se reetem em indicadores determinantes da pesquisa e
inovao aplicadas competitividade, conforme se pode constatar no prprio estudo da
OCDE: em 2008, o Brasil registrou somente 0,3 dos pedidos de patentes tridicas (com
validade na Europa, Estados Unidos e Japo) por um milho de habitantes. No perodo
68
Estudos Estratgicos
2003-2005, apenas 3,6% das empresas brasileiras introduziram produtos novos no mer-
cado, muito abaixo da mdia dos desenvolvidos. Em 2007, a participao de graduados
em cincia e engenharia no total dos recm-formados foi de 11%, o que representa
metade da mdia da OCDE.
Em contraste com o Brasil, a Coreia do Sul registra mais de 2,5 mil patentes e o Japo
mais de trs mil por grupo de um milho de habitantes. A China, o emergente que
de maneira mais acirrada compete conosco, promove crescimento de 9,4% ao ano de
pessoal qualicado em cincia e tecnologia, cujo nmero absoluto (1,4 milho) pratica-
mente j se igualou ao dos Estados Unidos. O desempenho chins em P&D tambm
deu um salto. No perodo 2004-2006, 15% de suas empresas introduziram produtos
novos no mercado e o pas j est entre os doze maiores quanto participao no total
de patentes tridicas.
Em sntese, o Brasil ocupa a 13 posio em produo cientca, mas apenas o 47 em
inovao. Segundo o Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA), dentre 311.700
empresas brasileiras, apenas 1.700 inovam em conhecimento; 10 mil so seguidoras e
acompanham organizaes lderes; e 300 mil so frgeis e tm baixa produtividade. De
acordo com a Confederao Nacional da Indstria (CNI), a quantidade de empresas
que se valem do apoio governamental inovao reduzida.
Dados mais recentes, constantes de estudo da Organizao Mundial de Propriedade In-
telectual (OMPI), referendam, sob outro recorte de anlise (o da diversicao regional
das iniciativas de inovao), que o pas ainda precisa evoluir muito nessa rea. O tra-
balho intitulado Relatrio Mundial da Propriedade Intelectual 2011 a face mutante
da inovao ratica como o domnio sobre os direitos ligados tecnologia, processos,
produtos e conhecimento tornou-se preponderante para se delinearem estratgias ven-
cedoras de empresas em todo o mundo. De 1980 a 2009, as requisies de novas paten-
tes cresceram de 800 mil para 1,8 milho.
Conclui-se, assim, que os nveis crescentes de competitividade estabelecidos pela glo-
balizao, agravados pelas crises econmicas, tornam os investimentos em P&D um
poderoso diferencial competitivo e um fator condicionante sobrevivncia e ao sucesso
dos negcios e do desenvolvimento das naes.
H companhias que chegam a investir entre 4% e 5% de seu faturamento em P&D, do
que resultam ecazes modelos de inovao focados no desenvolvimento de produtos e
servios exclusivos, inusitados, criativos e de alta qualidade, o que agrega valor a estas
empresas. Por isso, as empresas buscam deter milhares de patentes e pagam bnus aos
seus cientistas quando as suas invenes conquistam o gosto dos consumidores, criam
mercado ou aprimoram os processos produtivos.
69
Infelizmente, contudo, exatamente nesse aspecto que o Brasil parece estar em contra-
dio com as tendncias atuais, apesar de sua economia ser hoje uma das mais impor-
tantes em termos de PIB, tendo acabado de ultrapassar a do Reino Unido e se posicionar
como a sexta maior em termos do PIB nominal. Nesse contexto, no podemos conti-
nuar demorando at sete anos para conceder uma patente. Anal, num mundo em que
tudo acontece em altssima velocidade, esse tempo perdido na burocracia compromete
a atualidade, o carter inovador e as possibilidades comerciais dos produtos e servios,
que se tornam obsoletos.
O Brasil tambm pode diversicar e ampliar os campos de estudos e pesquisas, alm
das importantes reas nas quais j vem se destacando no tocante aos avanos tecnolgi-
cos, que so aquelas nas quais a sustentabilidade est ameaada: energia limpa; meios
de transporte com menor impacto ambiental; biotratamento de esgotos e tcnicas de
saneamento; tecnologias de construo ligadas ao uso racional de energia e ecincia
energtica; tecnologias de produo ligadas ao uso racional de matrias-primas.
Por todas as razes anteriormente colocadas, as diculdades do pas em P&D so ainda
mais preocupantes se levarmos em contra outra informao revelada pelo novo estudo
da OMPI: o fomento da tecnologia no mais uma exclusividade das economias mais
desenvolvidas. Nesse aspecto, reduzem-se as assimetrias entre as naes ricas, as emer-
gentes e as que se encontram em desenvolvimento. Modelos mais elaborados de inova-
o, com peculiaridades atinentes a cada pas, povo e regio, contribuem hoje para o
desenvolvimento econmico e social.
A inteligncia, pesquisa e inovao mais avanadas tambm so cruciais para a conso-
lidao do processo de expanso equnime da renda e do emprego sustentado no forta-
lecimento do mercado interno de consumo de massa, na ampliao dos investimentos
inovativos e na insero externa ativa. Favorecero, ainda, o protagonismo do Brasil na
nova arquitetura mundial, de modo a exercer papel relevante no mbito da governana
global e na diversicao das relaes externas, com nfase no vetor Sul-Sul e na inte-
grao latino-americana.
Portanto, o pas precisa ser mais proativo, gil e eciente nesse novo contexto. Preci-
samos pr m a esse descompasso em P&D, num mundo onde dependncia tecnol-
gica a crnica anunciada da subservincia econmica. Nesse sentido, necessria a
ampliao da capacidade do Estado de exercer seu papel indutor do desenvolvimento,
em uma forte parceria entre o setor pblico, com seu papel regulador e de controle,
planejamento e articulao, e o privado, mobilizado a realizar os grandes investimentos.
As empresas, de sua parte, tambm precisam procurar o Estado. No basta car de
braos cruzados, esperando que algum bata porta para oferecer recursos a serem
aplicados em inovao. Lembro-me, com clareza, de um breve discurso feito pelo ento
70
Estudos Estratgicos
presidente Luiz Incio Lula da Silva, em reunio do Conselho de Desenvolvimento
Econmico e Social, em 2009, no qual ele salientou essa questo:
Vocs j sabem que o meu tema daqui para frente vai ser a inovao tecnol-
gica. Eu z um PAC para o Ministrio da Cincia e Tecnologia, de R$ 41 bi-
lhes, e, para minha surpresa, esses dias, o ministro da Cincia e Tecnologia
disse que tem poucos empresrios procurando o departamento que cuida de
inovao tecnolgica. Eu perguntei para o ministro Srgio Rezende: as pes-
soas sabem a quem se dirigir, sabem como pegar, como acessar esse dinheiro?
As pessoas ouvem, no acreditam muito porque o governo pouco fez por isso
na histria deste pas, e as pessoas no vo atrs. Ento, ns precisamos mu-
dar e eu acho que esse o debate que deve tomar conta de todos ns agora.
Alm dessa melhor articulao entre governo e empresas, decisivo ampliar os hori-
zontes de nossos pesquisadores e cientistas, focando as reas tecnolgicas e os sistemas
produtivos. Medida importante nesse sentido o programa Cincia sem Fronteiras,
realizado conjuntamente pelo Ministrio da Educao e o da Cincia e Tecnologia. As
metas so ambiciosas, prevendo a concesso, at 2014, de 100 mil bolsas de estudos, nas
melhores universidades internacionais, para pesquisadores, ps-doutorados e cerca de
trs mil estudantes de nvel mdio.
Sero 40 mil bolsas por meio da Capes, organismo responsvel pela promoo e ava-
liao da ps-graduao stricto sensu no sistema nacional de ensino, e 35 mil por inter-
mdio do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientco e Tecnolgico (CNPq),
signicando investimento pblico de R$ 3,16 bilhes. Outras 25 mil bolsas caro a
cargo da iniciativa privada. Trata-se, portanto, de um projeto relevante, numa rea na
qual o Brasil ainda est aqum de suas necessidades.
Estamos diante de uma oportunidade nica, que no pode ser desperdiada, para que
o pas d um salto em pesquisa e inovao, com muito foco nas reas produtivas, de
engenharia, geologia, prospeco martima e petrolfera e sade. Ou seja, no podemos
tergiversar nesse programa, como ocorreram em tantos outros exemplos de investimen-
tos pblicos que se perderam em aes colaterais de pouca eccia. imperioso que
o Cincia sem Fronteiras priorize a tecnologia, quebre de modo denitivo o hiato que
sempre existiu entre academia e empresas em nosso pas e contribua para que a cincia
aplicada na produo e na tecnologia nos possibilite um efetivo e substantivo ganho de
produtividade e competitividade.
Assim, que o programa mantenha o seu pertinente foco original em cincia aplicada
competitividade, contribuindo para a multiplicao das exportaes de bens com valor
agregado, a criao de empregos, o crescimento sustentado da economia e, portanto, a
melhor distribuio de renda.
71
Desafios a serem vencidos
Para avanarmos de modo adequado em P&D h algumas lies de casa importantes. No
mbito do setor privado, preciso aprimorar a cultura da inovao, aumentar os recursos
prprios para investimentos em cincia, criar centros de pesquisa e desenvolvimento e
incorporar nos balanos contbeis o valor do intangvel das marcas, patentes e pesquisas.
Nesse sentido, a nova Lei das Sociedades Annimas Lei n 11.638/2007 e a Lei
n 11.941/2009 (de Converso da Medida Provisria n 449, de 2008) signicam ex-
pressivo avano. Apenas para lembrar, o objetivo principal dessa legislao criar con-
dies para que as normas brasileiras de contabilidade estejam convergentes com os
padres mundiais. O aspecto preponderante quanto inovao que a lei incluiu o
grupo de ativo intangvel no patrimnio das empresas, denindo-os como os direitos
que tenham por objeto bens incorpreos destinados manuteno da companhia. Os
ativos intangveis podem ser representados por gastos com pesquisas e desenvolvimento,
software, patentes, direitos autorais e sobre lmes cinematogrcos, listas de clientes,
direitos sobre hipotecas, licenas de pesca, quotas de importao, franquias, relacio-
namentos com clientes ou fornecedores e delidade de clientes, dentre outros itens.
Portanto, a lei valoriza a atividade de P&D no universo corporativo.
Outro aspecto positivo que o Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e So-
cial (BNDES) est concluindo estudos para levar em conta o intangvel, que tambm
comea a ser aceito como garantia por outras instituies nanceiras pblicas. Assim,
como nos pases mais avanados, a inteligncia passa a ter mais valor no Brasil.
No contexto dos desaos a serem vencidos, as universidades obviamente tm papel de-
terminante: cada vez mais, devem gerar conhecimento e formar pessoal qualicado. s
empresas, cabe a responsabilidade de apontar caminhos e perspectivas de oportunida-
des. Quanto ao governo, deve facilitar, integrar e acelerar o processo inovativo, por meio
de marcos regulatrios, nanciamentos e formulao de polticas pblicas.
Se cumprir de modo ecaz todas essas tarefas, o Brasil poder ser um lder global. Tal
liderana, contudo, passa necessariamente pelo aumento da inovao, com reexos di-
retos na economia, qualidade de vida e distribuio de renda. Com as transformaes
resultantes de maior aporte em P&D, o pas poder equilibrar a sua pauta de exporta-
es pela venda de produtos com maior densidade tecnolgica e maior valor agregado
e continuar a ser um grande exportador de minrios, gros, carne e outras commodities.
H segmentos nos quais temos condies inigualveis para liderar: pr-sal (cadeia de for-
necedores nacionais de produtos e servios), toterpicos e tocosmticos, energias reno-
vveis, etanol de segunda e terceira gerao, servios e logstica. Em paralelo, devemos
fortalecer as polticas pblicas de tecnologias sociais e assegurar o acesso das micro e
72
Estudos Estratgicos
pequenas empresas e dos empreendimentos associativos aos recursos pblicos de cincia,
tecnologia e inovao. Anal, tambm prioritrio garantir recursos para o desenvolvi-
mento de novas tecnologias, produtos e servios voltados resoluo de problemas sociais,
como sade, saneamento, habitao, segurana alimentar e transportes de massa.
Fica claro que o avano em P&D deve contemplar a sustentabilidade em sua mais
ampla acepo, incluindo a prosperidade econmica, a salubridade ambiental, a erradi-
cao da misria, a reverso das mudanas climticas e o estabelecimento de um equi-
lbrio maior entre as naes. A inteligncia, portanto, ser a base de todas as transforma-
es histricas neste sculo. Nosso pas tem tudo para ser um dos protagonistas nesse
processo. Para isso, deve pautar-se pela premissa de que inovar uma responsabilidade
de todos os brasileiros, a ser compartilhada pelo governo, as empresas, os trabalhadores,
as universidades e nossos cientistas
73
OS CONVIDADOS DAS
LTIMAS FESTAS
Luiz Roberto Liza Curi
Socilogo e doutor em Economia pela Unicamp, diretor nacional de
Educao Superior e Pesquisa do Sistema Educacional Brasileiro SEB
Em algum lugar, naquela pilha de processos de patentes, pode estar a prxima re-
voluo tecnolgica. Deveramos estar tornando mais fcil e mais rpida a converso
de novas ideias em empregos, disse o presidente Obama, ao assinar o novo America
Invents Act. Segundo a Associated Press, a nova lei, assinada em 16/9/2011, reforma
radicalmente o sistema de patentes que estava em vigor desde 1952. Um dos aspectos
da mudana fornecer maior exibilidade e simplicidade burocrtica aos usurios do
processo de solicitao de patentes.
No caso brasileiro, a lei de patentes s tem uma dcada e meia e j est ultrapassada.
Caracterizada por se constituir em mera regulamentao e reforo de decises de orga-
nismos protecionistas de pases industrializados, a lei j nasceu inadequada aos interes-
ses produtivos brasileiros e j deveria ter sido revista.
De fato, a lei no s ultrapassada, como ruim e nociva. Deve e deveria j ter sido
alterada. As razes para isso foram fartamente expostas na Folha de S. Paulo, no dia
16/8/2011, pelo professor emrito da Unicamp e renomado fsico Rogrio Csar de
Cerqueira Leite, no artigo Por uma reviso da legislao patentria que aborda a
ausncia de mecanismos que obriguem ou mesmo facilitem a defesa da propriedade
intelectual de interesse produtivo brasileiro, alm de destacar a presena indesejvel de
dispositivos que acabam por proteger ou facilitar a propriedade intelectual dos pases
industrialmente desenvolvidos, que dispem de grande aparato de pesquisa e desenvol-
vimento associado sua atividade produtiva.
Alm de no incentivar a proteo intelectual e sua converso em desenvolvimento
produtivo, nossa legislao de patentes considerada omissa e inecaz ao estmulo
competitivo da indstria nacional. sobretudo atrasada em relao legislao pa-
tentria de pases mais desenvolvidos. Seu mecanismo de reconhecimento do pipeline
atrasa e prejudica a mobilizao da produo cientca brasileira com vistas ao desen-
volvimento de novos produtos.
Pior que a lei, no entanto, a operao de registro no Brasil. A lentido burocrtica
no processo associada conhecida e autoproclamada falta de estrutura e de pessoal
74
Estudos Estratgicos
nos rgos responsveis. Pode-se considerar, no entanto, que resultado de uma con-
cepo ou talvez de um conceito que considera o tempo como varivel irrelevante na
concesso de uma patente, que pode, assim, levar de quatro a onze anos para ser conce-
dida. Ou seja, independente do ritmo em que ocorrem as inovaes tecnolgicas, fator
predominante da competitividade industrial, os pedidos de patentes no Brasil, muitas
vezes resultado de pesquisas que geram inovao, cam submetidos a anos de espera.
Enquanto esperam, barram-se outras solicitaes similares, independente de seu grau
de atualizao tcnica. Imaginem se inovaes da indstria de frmacos, qumica ou
eletroeletrnica seriam capazes de aguardar por quatro ou cinco anos para iniciar o
licenciamento do resultado de uma pesquisa protegida por patente. Certamente um
registro semelhante em outro pas, inclusive pela admisso do pipeline pela nossa legis-
lao, pode causar o naufrgio do interesse produtivo por uma patente nacional.
A indstria dos pases com condies de manter seu ritmo de inovao ser a respons-
vel pela exportao de produtos e pelo aumento do dcit tecnolgico e comercial de
outros pases cujas indstrias mantm baixa competitividade.
Essa dinmica faz com que nos Estados Unidos e demais pases desenvolvidos cresam
os pedidos de patentes que se apoiam em citaes de trabalho cientco. Nesses pases
o dinamismo econmico impe a necessidade de inovao e proporciona uma ampla
interao entre pesquisadores e empresas e, assim, entre os resultados de pesquisa e sua
propriedade intelectual.
No Brasil, essa realidade especialmente trgica se considerarmos os esforos que le-
varam expanso qualitativa e quantitativa da produo cientca. Produzimos hoje
quase 3% da cincia mundial. De 1990 a 2008 o Brasil pulou de 3.665 artigos publica-
dos em relevantes peridicos cientcos internacionais para 30 mil. Ao mesmo tempo
em que ampliamos o nmero de mestres e doutores por ano, tendo-se chegado a 150
mil matrculas nos programas de mestrado e doutorado e a 50 mil titulados em 2009,
perdemos pesquisadores em centros de P&D industriais.
Em 2008 o nmero de pesquisadores em empresas privadas caiu para apenas 0,7% do
total. No de se espantar, assim, que algumas das nossas universidades respondam por
60% das 2.072 patentes solicitadas no Brasil entre 2001 e 2008.
75
Grco 1 Nmero de depsitos de patentes acadmicas por decnio
Fonte: INPI
Nos Estados Unidos os centros de P&D de empresas so responsveis pela contratao
de 70% dos mestres e doutores em reas como engenharias, fsica e qumica, farmcia e
biologia molecular. Entre eles, ainda, as universidades so responsveis por apenas 3%
das solicitaes de patentes. O que no signica pouco. O MIT (Massachusetts Institute
of Technology), por exemplo, atravs de seu Technology Licensing Ofce (TLO) teve,
em 2009, quinhentas invenes depositadas pelos seus pesquisadores, que renderam
130 pedidos de patentes naquele pas.
A proximidade entre P&D e as estratgias de negcio e de inovao da empresa essen-
cial para que as patentes alcancem a materialidade do produto. J as patentes solicitadas
ou mesmo registradas pelas universidades brasileiras nem sempre alcanam ou desper-
tam o interesse das empresas que no as encomendaram e que, em muitos casos, vo
saber de sua existncia tarde demais. Por outro lado, nem sempre os autores das ideias
se interessam pelo seu produto econmico!
Se adotssemos a realidade atual como expresso do futuro, de fato chegaramos con-
cluso de que as patentes acadmicas, hoje, no Brasil, so, de certa forma, um trabalho
do pesquisador voltado ao seu prestgio como cientista e no s consequncias econmi-
cas da propriedade intelectual. Seria uma maneira de complementao de suas publica-
es ou de sua sosticao. De qualquer jeito, se enquadraria na mesma categoria de um
trabalho acadmico feito para seus pares e para o registro de pontos em seu currculo.
O fato que a patente uma fase de um negcio. Solicit-la representa, antes de tudo,
uma iniciativa econmica, comercialmente legtima por parte de seu solicitante direto
76
Estudos Estratgicos
ou indireto. Quando as solicitaes mais expressivas so realizadas pela instituio aca-
dmica, ou seja, pelo mesmo ambiente onde ocorre a pesquisa institucional, sujeita a
regras de procedimentos e nanciamentos muitas vezes conitantes entre si, que afetam
comportamentos e atitudes dos pesquisadores, pode, de fato, haver certa ambivalncia
de interesses quanto s questes de propriedade intelectual e ganhos econmicos.
Para desviarmos das vises fatalistas e antes que decidamos erradicar as universidades
do processo patentrio, seria bom considerar que essa uma fase do processo. relati-
vamente recente a dedicao de pesquisadores por patentes e sua expanso. De alguma
forma, esse processo pode ser visto como expresso de novas mudanas e de um novo
arranjo na organizao institucional da pesquisa no que diz respeito propriedade in-
telectual e suas decorrncias. Pode-se admitir que a universidade possa se desenvolver
institucionalmente para um processo interativo com empresas, superando a atual fase
de predomnio da vontade de pesquisadores e de grupos de pesquisa que decidem colo-
car a pesquisa na dimenso da inovao como um negcio do qual ele participe.
Escritrios de inovao e o sucesso relativo de alguns Ncleos de Inovao Tecnolgica
(NIT), compulsoriamente criados por lei nas universidades pblicas brasileiras, podem
ser o caminho para novas transformaes institucionais. Um pouco de poltica pblica
tambm ajudaria. O ingresso de novos indicadores na avaliao da produo cientca
(sem prejuzo dos existentes), novas possibilidades de desenvolvimento da carreira de
pesquisa nas universidades e maior exibilidade e incentivo destinados propriedade
intelectual e sua comercializao seriam aes bem-vindas.
De qualquer modo o processo vai se dando e as universidades, umas mais que outras,
vo se destacando. No caso da Unicamp sua liderana dependeu, de certa forma, de
condies institucionais que favoreceram a propriedade intelectual. A primeira delas foi
a qualidade de seus pesquisadores, associada a atitudes transformadoras num ambiente
um pouco mais exvel do que na maioria das universidades do pas. Esse histrico fez
com que sua agncia de inovao, ou NIT, tivesse maior repercusso institucional no
que diz respeito s aes dedicadas propriedade e proteo intelectual.
O estudo Principais titulares de pedidos de patente no Brasil, com prioridade brasi-
leira, depositados no perodo de 2004 a 2008, do Instituto Nacional de Propriedade
Industrial (INPI), aponta que a Unicamp detentora de 272 pedidos de patentes depo-
sitados no Brasil, o que a coloca frente das outras instituies de ensino. Entre todas
as instituies pblicas e privadas, a universidade est em segundo lugar. A Petrobrs,
maior empresa do Brasil, lidera o ranking, com 388 pedidos. Entre 2004 e 2008, o total
de patentes depositadas foi de 124.145. O terceiro lugar foi preenchido pela Universidade
de So Paulo (USP), em seguida pela Whirlpool S.A., fabricante de eletrodomsticos,
Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), Universidade Federal do Rio de Ja-
neiro (UFRJ) e Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP). A
77
Unicamp trocou de posio com a Petrobrs, j que de 1999 a 2003 era ela que ocupava
o primeiro lugar, com 191 patentes depositadas contra 177 da empresa.
Outra forma de projetar o passado no futuro armar que todo o esforo das universi-
dades em gerar solicitaes de patentes alcana uma pa repercusso nanceira. Pode
ser. Se considerarmos dados de 2006 vericaremos que os licenciamentos da Unicamp
no alcanam 0,15% do seu oramento para a pesquisa. Mas esse no o ponto essen-
cial para se compreender ou estimular o processo. O essencial que o esforo da pro-
duo intelectual nacional, que se deve em 99% s universidades, v buscando formas
e brechas de se expandir e, dessa forma, inserindo inovao na economia.
Ridicularizar os resultados nanceiros de licenciamentos gerados pelas universidades
no estimular o investimento em inovao ou a criao de centros de P&D em empre-
sas privadas. Pelo contrrio, o xito e o esforo das universidades em continuar sua traje-
tria de aproximao e interao de sua produo intelectual com empresas e negcios
que pode incentivar novos investimentos em inovao pelas empresas no Brasil. Isso
necessrio. Se formos associar o passado ao presente melhor fazermos de forma a nos
constranger com os nmeros que acumulamos para que possamos nos comprometer
com um futuro melhor.
Em 2004 o Brasil possua 106 registros de patentes no United States Patent and Trademark
Ofce (USPTO), a China possua 404. Em 2007 nosso pas foi responsvel por noventa
registros contra 1.121 da China, 545 da ndia e 158 da Malsia, cando em 29 lugar
na lista geral. Em 2009, enquanto a China pulava para 1.655 registros de patentes no
USPTO e a ndia alcanava 760, o Brasil se mantinha na 103 posio. Nossa produo
cientca est em alta, mas suas expresses produtivas nem tanto.
O conhecimento e os recursos humanos gerados nas universidades devem favorecer
uma agenda de inovao e produtividade indstria brasileira. Esse caminho, no en-
tanto, no espontneo nem depende da vontade das universidades ou das empresas.
Depende sim de incentivos e estmulos por meio de polticas governamentais e, sobre-
tudo, de uma legislao patentria que no torne desinteressante, longo ou obsoleto,
para nossa economia ou para os usurios da produo intelectual, o processo de solici-
tao de patentes.
DIREITO, INOVAO E
DESENVOLVIMENTO: A
CICLO DE DEBATES A
LEGISLAO DE PATENTES
E O FUTURO DA INOVAO
TECNOLGICA NO BRASIL
O OLHAR DO SETOR PRODUTIVO
em 5 de outubro de 2011
79
DIREITO, INOVAO E
DESENVOLVIMENTO:
Reginaldo Braga Arcuri Grupo FarmaBrasil
Adriana Diafria Grupo FarmaBrasil
Parece-nos imprescindvel iniciar nossas contribuies tratando da relevncia das pol-
ticas industriais na gerao de ambientes efetivamente propcios inovao e ao desen-
volvimento da indstria.
O debate sobre o impacto das polticas industriais no desenvolvimento econmico dos
pases , por denio, inconcluso nos ambientes acadmicos. Entretanto, se tomarmos
como eixo de anlise as aes concretas dos governos, para alm de seus discursos
meramente ideolgicos, pode-se constatar que, ao longo da histria do capitalismo e
principalmente nos pases centrais, o uso intensivo de polticas de Estado combinadas
com aes de governos de prazo mais curto de apoio e estmulo a suas indstrias tem
sido componente essencial do crescimento de suas economias.
Disso resulta que a ideia de que a melhor poltica industrial sempre no ter polti-
cas industriais revela-se apenas uma frmula a ser imposta aos que no lograram a
consolidao de um parque nacional de indstrias denso e competitivo, para manter
as poderosas ferramentas de estado alijadas da composio dos fatores de avano da
competitividade dos pases perifricos.
Exemplos histricos podem ser buscados no papel que desempenharam as intervenes
do governo ingls no perodo de consolidao da primeira Revoluo Industrial, nas
profundas imbricaes entre legislaes protecionistas para a indstria norte-americana
em seus primrdios e a transformao do norte dos Estados Unidos em potncia econ-
mica e militar (o que evitou a ruptura da Unio) ou, muito recentemente, nas decises
de Deng Xiao-Ping de promover a transformao da China, nominalmente uma eco-
nomia centralizada, em sistema hbrido de alta ecincia.
Talvez a resposta para os impactos positivos de polticas industriais, nesses e em tan-
tos outros casos, deva ser buscada no tanto em formulaes tericas, mas na correta
80
Estudos Estratgicos
apreenso de seus processos historicamente localizados de aplicao e operao. O grau
de complexidade do funcionamento real das economias e a innidade de atores, suas
motivaes e reaes so de tal ordem que apenas operando sobre as condies objeti-
vas dadas, tendo metas exveis e posturas no ortodoxas, possvel estimular e fornecer
suporte ecaz ao processo que um dia foi chamado de desenvolvimento das foras
produtivas. Para o Brasil, essa uma questo central.
Ao longo do sculo XIX os processos de formao de uma elite nacional e de manuten-
o da unidade territorial se confundem, mas no h ruptura com os padres da econo-
mia monocultora e exportadora, atada ela prpria aos grilhes da escravido negra. O
perodo seguinte vive as contradies da implantao do novo regime republicano sobre
as estruturas oligrquicas e as transformaes estruturais do capitalismo no Hemisfrio
Norte. Entre tantas transformaes, surge um novo paradigma que galvaniza os setores
majoritrios dos estamentos dominantes em nosso pas: a ideia de que a industrializa-
o essencial para o desenvolvimento e soberania nacionais.
Esse novo projeto nacional passa a ser implantado com todas as contradies e di-
culdades decorrentes tendo 1930 como ponto de inexo. As novas instituies dos
perodos revolucionrios e da Constituio de 1934 preparam o Estado para uma
interveno mais estruturada na economia, redirecionando esse apoio para a nascente
indstria. A ditadura de 1937 aprofunda os laos do Estado com o empresariado na-
cional. Com a redemocratizao e o governo Dutra se consolida o pressuposto de que
no pode o Brasil abrir mo de suas indstrias, embora tambm se cristalize o setor da
elite que passa a verbalizar o mote da liberdade econmica, traduzido na prtica pela
formulao de que nossa posio perifrica era natural e deveria ser aprofundada.
O segundo Vargas constitucional e o governo Juscelino aceleram, aprofundam e criam
alguns dos mecanismos mais ecientes e estruturantes da articulao entre o Estado e
o projeto nacional de industrializao: Petrobrs, Banco Nacional de Desenvolvimento
Econmico (BNDE), Plano de Metas so alguns dos marcos dessa fase.
A ditadura militar de 1964, mesmo imersa no ambiente da Guerra Fria, no destri as ins-
tituies mencionadas e aprofunda o processo de planicao do desenvolvimento indus-
trial do pas, buscando equacionar os grandes desaos da ento denominada indstria
de base e do inadivel aggiornamiento dos setores de tecnologias crticas, como energia
nuclear e telecomunicaes, incluindo as qumicas pesada e na. Os Planos Nacionais de
Desenvolvimento PNDs, principalmente o segundo, so sua traduo objetiva.
A grande crise scal construda durante o governo militar, os choques por que passou
a economia mundial, somados ao longo perodo de superinao e instabilidade poltica
vividos no pas, destruram as estruturas de planejamento do governo central, e a indstria
81
brasileira foi, ao m e ao cabo, deixada quase que exclusivamente merc das chamadas
foras de mercado mundiais e de polticas pontuais e desarticuladas no nvel interno.
Ao nal da dcada de 1990 o debate sobre polticas industriais retomado no Brasil
e as contradies vividas pelo Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio
Exterior desde sua criao do bem a dimenso do grau de conito que esse debate pro-
vocou dentro do governo. No obstante, o lanamento dos Fruns de Competitividade
e sua continuidade no perodo seguinte bem como o relanamento formal de polticas
industriais com a Poltica Industrial, Tecnolgica e de Comrcio Exterior (PITCE), a
Poltica de Desenvolvimento Produtivo (PDP) e o Brasil Maior consolidaram a preva-
lncia da posio favorvel a uma atuao ativa e articulada do Estado brasileiro com
seus setores industriais como ferramenta til e necessria para nosso desenvolvimento.
Registre-se que tambm nos pases desenvolvidos o uso de polticas de apoio indstria,
explcito, direto e vinculado a objetivos nacionais, continuou como regra, e mesmo a
nfase na defesa das teses opostas arrefeceu, nos perodos mais recentes (ps-2008), de
maneira impressionante, no debate econmico.
Direito e desenvolvimento
Se analisarmos, para efeitos de recorte histrico, a evoluo do capitalismo a partir dos
sculos XV e XVI at nossos dias, poderemos constatar que h interconexo da base
econmica com as estruturas jurdicas.
A qualidade, segurana e resolubilidade do marco jurdico dos pases geram efeitos at
mensurveis sobre os padres de competitividade sistmica e capacidade inovadora,
sejam esses positivos ou negativos, sendo exponencialmente maior o impacto dos ins-
trumentos regulatrios sobre os setores de fronteira do conhecimento e tecnolgicos.
Por isso, para as indstrias brasileiras nacionais produtoras de frmacos e medicamen-
tos, o debate coordenado pela Cmara dos Deputados to relevante: elas representam
hoje, para o Brasil, possibilidades reais de realizao de um salto tecnolgico para os
padres mais avanados de seus benchmarks e de uma insero competitiva, de classe
mundial, nos mercados, nacional e de terceiros pases, desde que consigamos produzir,
governo e setor privado, as decises necessrias e sucientes para tanto.
Os grcos a seguir fornecem os dados que embasam essa possibilidade:
82
Estudos Estratgicos
Grco 1 Dimenses e Importncia Estratgica do Mercado Brasileiro
Fontes: IMS Health e Datamonitor. Elaborao prpria.
Grco 2 Estrutura de mercado no mundo
Fontes: IMS. Elaborao prpria.
83
Grco 3 Estrutura de Mercado no Brasil
Fontes: Sindusfarma e IMS. Elaborao prpria.
Considere-se, ainda, o fato de que o mercado nacional brasileiro est entre os mais din-
micos do mundo, com um crescimento anual (CARG) de 13,1% entre 2006 e 2010. Nesse
mesmo perodo, o crescimento do mercado mundial foi de 6,2% e, nos EUA, de apenas
2,9%. Alm disso, o segmento que mais cresce no mercado de produtos farmacuticos no
Brasil o de genricos: em 2010 o crescimento nas vendas foi de 37,7% em reais e, em
volume, de 33,0% contra 17,0% e 13,5%, respectivamente, para os demais medicamentos.
At 2015 o mercado brasileiro dever crescer ainda mais rpido: a taxa anual (CARG)
dever ser de 17,6%, projetando, para esse ano, um faturamento de US$ 34,4 bilhes.
Trata-se, portanto, de elevado crescimento em percentual (91,3% entre 2011 e 2015) e de
um expressivo aumento em valor (acrscimo de US$ 16,4 bilhes). Muito provavelmen-
te os mercados dos EUA, Europa e Japo tero crescimento relativo bastante inferior.
Trs fatores contriburam e continuaro a contribuir para esse desempenho: a expanso
do mercado de genricos e o crescimento do consumo, sobretudo das classes C, D e E,
dado que nossos padres esto ainda muito baixos, se comparados mesmo com vizinhos
como a Argentina, alm de nossa transio para alm do bnus demogrco: entre
2010 e 2030, o grupo com mais de sessenta anos de idade passar de 19,3% para 40,5%
do total da populao brasileira.
Essa conjuntura far com que, por volta de 2015, o Brasil passe a ser o sexto maior mer-
cado de medicamentos no mundo. E isso representa excepcional oportunidade para a
84
Estudos Estratgicos
retomada do processo de desenvolvimento da indstria farmacutica nacional, nas rotas
de sntese qumica, toterpica e, principalmente, na biotecnolgica.
O mercado biofarmacutico mundial, excluindo-se as vacinas, de aproximadamente
US$ 105,5 bilhes, o que representa cerca de 20% do mercado total (dados de 2010).
Uma quantidade signicativa de medicamentos de rota biotecnolgica perder prote-
o patentria nos prximos trs a sete anos, abrindo espao para a entrada de biossimi-
lares (ou biolgicos no novos, segundo nomenclatura adotada pela Agncia Nacional
de Vigilncia Sanitria (ANVISA)).
A previso de crescimento de receita nesse segmento de mais ou menos 7% ao ano,
at 2015, pelo menos, o que equivaleria a US$ 148,6 bilhes. Espera-se que novos de-
senvolvimentos, incluindo compostos e incrementos de formulao e de indicao, con-
tribuiro com mais US$ 20 bilhes nesse mesmo perodo para o mercado mundial. No
Brasil, a capacidade instalada de produo de biofrmacos e medicamentos prxima
de zero, embora algumas de nossas empresas estejam muito avanadas em seus projetos
nessa rota e com lanamentos previstos para breve. Via de consequncia, a quase totali-
dade das vendas locais (algo em torno de R$ 2,4 bilhes) proveniente de importaes.
H que se considerar, principalmente, que em um pas como o nosso, com 200 milhes
de habitantes e um sistema de cobertura universal, pblico, para a sade, os gastos
do Sistema nico de Sade (SUS) com medicamentos biolgicos representam hoje
34% de seu oramento para medicamentos e que os gastos anuais com os biolgicos
elevaram-se de gastos anuais em 2003 de R$ 513 milhes para R$ 3,2 bilhes em 2011.
Esto dadas, portanto, excepcionais condies para a entrada das empresas brasileiras
de controle nacional focadas em pesquisa e desenvolvimento na produo de biolgicos
no novos em mdio prazo e sua capacitao para desenvolver molculas inovadoras
nos prximos quinze a vinte anos.
Tais empresas (Ach, Biolab, Cristlia, E.M.S, Eurofarma, Hebron, Hypermarcas,
Libbs e Unio Qumica) representam hoje 36% de toda a produo brasileira de medi-
camentos, 53% da de genricos, empregando cerca de 30 mil trabalhadores e investindo
em pesquisa e desenvolvimento em mdia 6% de seu faturamento, exportando para os
cinco continentes e, em alguns casos, tendo realizado investimentos na Europa e Am-
rica Latina, alm de parcerias tecnolgicas com empresas norte-americanas, chinesas,
coreanas e europeias.
Buscando estar articuladas para, em parceria com o governo, enfrentar os desaos e
aproveitar as oportunidades do momento, criaram o Grupo Farma Brasil em torno da
seguinte Agenda Estratgica:
85
1. Elaborar e implantar, a partir de dilogo estruturado com o governo, uma poltica
industrial para o setor baseada em inovao, ampliao de capacidade produtiva e redu-
o dos dcits comerciais;
2. Uso do poder de compra do Estado brasileiro como instrumento de desenvolvimento
e avano tecnolgico do setor;
3. Manuteno do marco regulatrio e ao das agncias responsveis pelo setor em sin-
tonia com as polticas pblicas de desenvolvimento do Complexo Industrial da Sade;
4. Estrutura tributria ajustada s necessidades de ampliao do acesso da populao
brasileira sade;
5. Propriedade intelectual e inovao: uso no abusivo da legislao patentria e uso
seguro e estratgico da biodiversidade brasileira;
6. Aprimoramento da regulao econmica do setor.
Para o Brasil, ento, somam-se condies para que o mencionado processo de catch up
no setor de frmacos e medicamentos acontea: temos um enorme e dinmico mercado
interno e um grupo de indstrias, sob o controle acionrio de brasileiros, tecnologica-
mente aptas para esse salto, hgidas nanceiramente e decididas a investir. Deve-se,
entretanto, ter em conta que a velocidade das mudanas tecnolgicas nesse setor e sua
absoro nos processos industriais condicionam os modelos de negcios, considerando
que os intervalos de entrada no mercado so elementos denidores da sustentabilidade
dos projetos de investimentos.
Condio sine qua non, necessrio haver um marco regulatrio adequado e que as
demais condies de contorno do ambiente jurdico brasileiro sejam capazes de garantir
a imprescindvel segurana jurdica para uma rea de fronteira do conhecimento como
a biotecnologia de segunda gerao.
Esforos ecazes de promoo da inovao no Brasil pressupem o uso articulado da
legislao patentria, de polticas industriais potentes e de longo curso somadas a estra-
tgias empresariais modernas capazes de garantir patamares de competitividade equi-
valentes aos dos principais benchmarks mundiais. Isso porque as leis de patentes no
so percebidas por todas as empresas em todos os casos de maneira unvoca: mesmo
quando, como no caso brasileiro, h apoio e suporte aplicao e aperfeioamento
dessas, os diferentes modelos de negcios podem indicar como estratgia de proteo da
propriedade intelectual no apenas o patenteamento, mas tambm o segredo industrial
ou acordos de transferncia de tecnologia.
No Brasil, a cultura de utilizao da proteo patentria ainda recente, e muito ainda
h por fazer quanto formao de quadros prossionais capacitados no manejo dessas
normas nas empresas, nos rgos do Executivo e do Judicirio.
86
Estudos Estratgicos
Zonas de sombra na aplicao da proteo patentria no Brasil, como os casos de argui-
o de inexistente data protection para medicamentos de uso humano, segundos usos,
litigncia temerria, entre outros, geram, para as empresas com foco em inovao, inse-
gurana jurdica, baixa previsibilidade, riscos elevados e altos custos, todos eles fatores
de desestmulo ao investimento de risco. Mencione-se, ainda, como resultado eventual
do quadro descrito, que algumas de nossas empresas optam, em consequncia, pelo
patenteamento de seus produtos no exterior.
Abordagens especficas sobre o INPI
A questo central em relao ao nosso rgo de anlise e registro de patentes que ele
deve sempre manter e ampliar sua coordenao com as polticas de desenvolvimento
do Estado brasileiro. Este, por sua vez, precisa dotar o Instituto Nacional de Proprie-
dade Industrial de infraestrutura adequada e condies operacionais sucientes. Os
esforos nesse sentido, nos ltimos anos, so relevantes: houve um aumento do nmero
de examinadores de 112 para 273 entre 2005 e 2010 e de exames (9.643 para 16.878)
no mesmo perodo. As instalaes fsicas e a estrutura de informtica foram conside-
ravelmente melhoradas e foi denida uma poltica para a realizao dos concursos.
Tais medidas resultaram numa reduo mdia nos prazos de aprovao dos anteriores
dez anos para oito anos ou menos atualmente. Entretanto, nosso objetivo deve ser o de
aproximarmo-nos dos melhores parmetros mundiais: Japo e EUA 33 meses e Coreia
do Sul 15 meses, em mdia.
Esse lapso de tempo alongado impacta as empresas brasileiras: custos elevados e no
programveis; a incerteza gerada pela demora afeta as decises de investimentos; re-
quisies pendentes e longos prazos de anlise implicam em perda da qualidade das
patentes e aumento da litigncia. Tambm para outros possveis inovadores, o atraso
na concesso de patentes impede ou retarda o desenvolvimento de outras inovaes
baseadas nas primeiras.
necessrio, portanto, prosseguir no processo de ampliao e qualicao permanente
dos quadros tcnicos, ampliar os programas de melhoria dos sistemas de Tecnologia da
Informao do INPI e capacitao de seus tcnicos e implantar processos de aperfeioa-
mento da gesto de processos, com metas de ganho de ecincia e mtricas de avaliao.
Mais e melhores informaes disponibilizadas pelo INPI, indicadores mais detalhados
sobre processos de anlise e patentes permitiro aos interessados controle e acompa-
nhamento mais geis. Cabe tambm ao governo o equacionamento rpido e denitivo
sobre a Anuncia Prvia da Anvisa (Portaria n 1.956/2011).
87
Outras ferramentas legais: o desafio da articulao
Um importante conjunto de leis, normas e programas foram desenvolvidos nos ltimos
anos na busca de criar-se no pas um arcabouo robusto de apoio inovao. As parce-
rias para o desenvolvimento produtivo (do Ministrio da Sade), j com mais de trinta
em operao, ganharam maior segurana jurdica, mas podem ser ampliadas em nme-
ro e escopo. A Lei n 12.349/2010 e o Decreto n 7.713/2012, estabelecendo as primeiras
margens de preferncia para frmacos e medicamentos brasileiros e privilegiando os
inovadores, uma ruptura de paradigma e ser instrumento decisivo de acelerao de
processos inovadores de longo prazo, desde que sua aplicao a setores de baixa compe-
titividade relativa seja bem calibrada.
A Lei de Inovao, no captulo das Encomendas Tecnolgicas, precisa ser aperfeioada
para que haja autorizao legal para compra da produo derivada do desenvolvimento
da tecnologia em escala industrial com dispensa de licitao. De fato, a contratao das
encomendas tecnolgicas j representou um grande avano legislativo, mas a garantia
de acesso a novos mercados para as empresas brasileiras que permitir o efetivo su-
cesso das polticas pblicas em andamento, de apoio inovao e ao desenvolvimento
industrial brasileiro, pois essa medida garantir os retornos nanceiros necessrios para
a manuteno do ciclo virtuoso de gerao de novas tecnologias, produtos e processos.
As resolues da Anvisa e seus guias para medicamentos inovadores e de rota biotecnol-
gica precisam ser construdos em evoluo paralela aos processos de evoluo tecnolgica
e industrial das empresas brasileiras. Um regulatrio em sintonia com o estgio atual da
indstria brasileira permitir progressos importantes na consolidao destes novos merca-
dos na rea biotecnolgica, o que consequentemente acarretar gerao de novos postos
de trabalho, renda, maior arrecadao e desenvolvimento social em territrio nacional.
A legislao de acesso nossa biodiversidade, outro campo importante de oportunida-
des para o desenvolvimento da indstria brasileira, hoje se constitui num entrave ao de-
senvolvimento de vrios setores, o que requer, portanto, urgente reviso e alinhamento
com as novas diretrizes internacionais, como o Protocolo de Nagoya e os princpios da
Economia Verde e das novas orientaes previstas para a Rio+20, ocorrida em meados
de 2012. O uso sustentvel da biodiversidade brasileira poder gerar no somente novas
oportunidades para o desenvolvimento nacional, como poder consolidar os marcos de
um novo modelo de desenvolvimento econmico brasileiro.
Os programas e sistemas de incentivo inovao foram gerados por uma mirade de
agentes (BNDES, FINEP, MDIC, MCTI, SEBRAE, EMBRAPA, CNPq, CAPES,
ABDI, APEX, universidades, FAPs estaduais, programas municipais) gerando burocra-
cias, regras de acesso de recursos com as formas operacionais e necessidades especcas
de seus processos, oramentos, formas de prestao de contas, tudo especco, isolado
88
Estudos Estratgicos
e sem intercomunicao. Todavia, as empresas tm pequena e episdica participao
na construo dos sistemas, programas e fundos, o que gera uma baixa correlao da
alocao de recursos com formas operacionais e necessidades prprias de seus processos
de desenvolvimento e colocao no mercado de produtos inovadores.
Coordenar as aes entre os rgos pblicos para dar maior objetividade e eccia ao
uso dos recursos destinados ao fomento da inovao e garantir um dilogo estruturado
e permanente entre esses e as empresas inovadoras o desao do momento para acele-
rarmos nosso passo na corrida do desenvolvimento baseado na inovao.
Concluses
Fatores Positivos
O Brasil rene, hoje, dentre outros, no setor de frmacos e medicamentos, condies de
mercado e capacitao empresarial adequadas para se tornar player mundial nas rotas
biotecnolgica, de sntese qumica e toterpicos. To importante quanto isso, o Estado
e a sociedade brasileira deniram o apoio indstria com foco na competitividade e na
inovao como eixo central de projeto de pas, criando estruturas de apoio e alocando
recursos pblicos signicativos.
Fatores de Risco
Entretanto, como mencionado, insuciente a articulao entre formuladores e execu-
tores das polticas pblicas e as empresas nacionais inovadoras, bem como so visveis
e conhecidas as diculdades de coordenao intragovernamental. Tais fatores geram o
que alguns economistas designam como Sndrome da Rainha Vermelha, para, metafori-
camente, indicar a velocidade insuciente do desenvolvimento industrial brasileiro nos
setores de alta intensidade tecnolgica e demanda internacional aquecida em relao a
nossos competidores internacionais diretos.
Somado a isso, legislaes, isoladamente, sejam de patentes, regulatrio sanitrio,
apoio inovao, polticas industriais, no so capazes de produzir os efeitos sis-
tmicos necessrios e sucientes para que o Brasil mude de patamar na economia
mundial, rmando-se, estruturalmente, como produtor e exportador de bens tecno-
logicamente avanados.
Concluses Finais
O Brasil j demonstrou capacidade para aproveitar oportunidades de saltos tecnolgicos
equivalentes, como no caso do agronegcio e da indstria aeronutica. Para que pos-
89
samos repetir esse resultado para a produo de frmacos e medicamentos avanados
(alm de outros setores), so condies necessrias e sucientes termos (como temos)
liderana e deciso poltica do governo central, coordenao intensiva e focada em re-
sultados no setor pblico, uma participao direta do Poder Legislativo na formulao
e acompanhamento das propostas e programas que venham a demandar novos marcos
legais, lideranas empresariais dispostas a assumir os riscos da inovao, capitaneando
empresas hgidas economicamente e um ambiente jurdico adequado, seguro, ecaz e
em sintonia com a nova realidade industrial brasileira.
Uma arquitetura possvel para operar um sistema nesses moldes seria a de um sistema
compartilhado de execuo das polticas industriais (horizontais e setoriais), coordena-
do por instncia pblica especca, que se reportasse diretamente Presidncia da Re-
pblica, com capacidade de interlocuo eciente com o setor privado. Este rgo teria
como objetivo estabelecer o alinhamento sistmico das condies necessrias para a
estruturao do ambiente institucional e regulatrio imprescindvel ao desenvolvimen-
to da indstria brasileira, em especial a de frmacos e medicamentos, hoje capacitada
a realizar o almejado catch up tecnolgico, o que poder colocar o Brasil em posio
vantajosa entre as maiores economias do mundo, neste setor, nos prximos anos.
90
Estudos Estratgicos
TENDNCIA E IMPACTO
DA INOVAO E SISTEMA
PATENTRIO NA INDSTRIA
BRASILEIRA CASE: LINHA
BRANCA E INDSTRIA
DE REFRIGERAO
Armando Ennes do Valle
Vice-Presidente de Relaes Institucionais da Whirlpool S.A.
Introduo
Inovao , atualmente, uma questo de deciso estratgica a ser tomada pelas indstrias
para conquistarem diferenciais competitivos e oferecerem solues focadas nas diferentes
necessidades dos consumidores de mercados distintos. As empresas que apresentam um
foco claro neste diferencial antecipam tendncias e promovem seu diferencial criando
o inesperado e o desejado. Os valores vendidos por estas companhias so colhidos pelos
consumidores ao adquirir um novo produto, seja por meio de inovaes aparentes que
so claramente percebidas pelo usurio , seja em processos que nunca sero notados
pelos consumidores nais mas que so igualmente imprescindveis. A ecincia do
processo de inovao e como este conduzido torna-se fator fundamental para o sucesso
das organizaes como um todo. Logo, ressalta-se a importncia dessa pauta dentro da
agenda governamental, bem como o incentivo em toda a sociedade brasileira.
Parte essencial do processo de inovao, as patentes representam muito mais que um
mero indicador, sendo fundamentais na diferenciao das empresas, seja por meio de
seus prprios produtos, seja por meio da comercializao de seus direitos de uso. Para
tanto, o sistema patentrio deve ser adequado a todos os tipos de instituies que dele
necessitam, sendo que cada qual se apresenta em um segmento diferente do mercado,
proporcionando caractersticas distintas e, por conseguinte, necessidades diferenciadas
do mesmo sistema.
A seguir so descritos brevemente alguns fatos e o histrico da Whirlpool S.A. Esta
companhia apresenta a inovao como principal componente de sua estratgia global,
91
utiliza o sistema patentrio nacional h dcadas, gozando de seus benefcios e lidando
com as diculdades que compem um sistema em constante aprimoramento.
Desenvolvimento
A Whirpool Corporation a maior produtora e comerciante de linha branca no mun-
do. O conglomerado conta com mais de 67 mil colaboradores e 67 centros de tecnolo-
gia, tendo um faturamento de aproximadamente 17 bilhes de dlares anuais.
A Whirlpool S.A. uma das unidades de negcio estratgicas da corporao. Sediada
no Brasil, a empresa conta com mais de 20 mil colaboradores, cinco centros de pesquisa
e desenvolvimento e mais de sessenta laboratrios. Seu faturamento anual da ordem
de seis bilhes de reais, fazendo com que a empresa gure entre uma das cinquenta
maiores companhias do Brasil. A companhia lder de mercado no segmento de re-
frigerao domstica comercializando refrigeradores das marcas Brastemp, Consul e
KitchenAid. Atua igualmente no segmento de compressores hermticos por meio da
unidade de negcios da Embraco, a qual tambm lder de seu setor.
Para alcanar a posio de destaque que atualmente ocupa no cenrio mundial, a com-
panhia apresenta uma cultura da inovao que permeia suas diversas unidades. A traje-
tria da companhia ilustra claramente esta realidade quando se avalia o surgimento de
algumas de suas principais marcas.
Por exemplo, a Consul surgiu das iniciativas do empreendedor Rudolfo Stutzer ao mon-
tar uma pequena ocina, a Ocina Tiradentes, e receber um refrigerador danicado
para conserto. Ao consert-lo, Rudolfo apreendeu tambm seu funcionamento, vindo
posteriormente a produzir dois novos exemplares por meio da mesma tecnologia. O
empreendedor, juntamente com negociantes que acreditavam no potencial de criao
e desenvolvimento do negcio, criou em 1950 a Consul S.A. Desde ento, a marca vem
crescendo e fortalecendo seu papel nas residncias do Brasil e da Amrica Latina.
Outro exemplo claro da fundamentao da empresa sobre os pilares da inovao vem
da unidade de negcios de compressores. Esta nasceu da necessidade de produo
nacional, visto que a importao do compressor apresentava-se muito onerosa. Assim,
em 1971, surgiu a Embraco em um investimento conjunto da Consul, Prosdcimo e
Springer. Dezesseis anos aps a deciso de cooperao mtua entre as empresas, a Em-
braco estava lanando o primeiro compressor com tecnologia nacional consolidando-se
como lder de mercado no segmento.
Hoje, 61 anos aps a fundao da Consul e quarenta anos aps a fundao da Embraco,
estas companhias, juntamente com outras grandes marcas, como a Brastemp e a
Kitchen Aid, formam o conglomerado Whirlpool S.A., o qual mantm a caracterstica,
92
Estudos Estratgicos
cabe reiterar, que o distinguiu desde seu surgimento: a cultura da inovao. No entan-
to, o cenrio econmico global apresentou nas ltimas dcadas uma mudana em seu
funcionamento. As economias se internacionalizaram, o tempo de execuo de projetos
e lanamento de produtos mudou; em suma, sua dinmica apresentou uma drstica
reformulao.
Tendo em vista esta reformulao da dinmica e a comoditizao da oferta de pro-
dutos de linha branca at meados da dcada de 1990, a necessidade de entregar um
valor superior ao consumidor se tornou cada vez mais clara. Atualmente, investir em
inovao uma prtica comum no mercado, sendo que essa ao no promove a dife-
renciao de uma companhia por si s. Para que se produza inovao so necessrios
diversos fatores que envolvem o ambiente externo empresa, bem como o ambiente
intraorganizacional.
Dentro da organizao imprescindvel que diversos fatores estejam presentes. Dentre
eles se destacam:
Infraestrutura a Whirlpool S.A. apresenta cinco centros de tecnologia no Brasil:
refrigerao, coco, ar condicionado, lavanderia e compressores. Nestes centros
apresentam-se mais 60 laboratrios de pesquisa e desenvolvimento equipados com
tecnologia de ponta.
Pessoas especializadas a empresa conta com mais de 1.200 pesquisadores dedica-
dos rea de P&D; destes, aproximadamente 150 so doutores ou mestres.
Investimento a empresa investe 3% do seu faturamento anual em inovao. Cabe
ressaltar que o oramento da rea de P&D no tem sofrido alteraes, independen-
temente de mudanas no cenrio macroeconmico, pois se acredita que por meio
dela que a empresa se fortalece mesmo em perodos de diculdades.
Cultura propcia a empresa promove grupos para discutir ideias e implementar me-
lhorias, bem como premia desenvolvimentos feitos anualmente.
No ambiente externo empresa, os principais fatores que a Whirlpool utiliza para
promoo da inovao so as parcerias com universidades, a parceria com o governo
federal e entidades de fomento, e eventos de inovao abertos sociedade.
Parcerias com universidades a Whirlpool S.A. acredita que fundamental a coo-
perao Universidade-Empresa e, para tanto, rmou parcerias com as principais uni-
versidades do Brasil, incluindo a UFSC, USP, Unicamp, UTFPR, Udesc, UFMG,
entre outras. Dentre estas, se destaca a parceria de longa data com a Universidade
Federal de Santa Catarina, com a qual a empresa j desenvolveu inmeros projetos,
gerando mais de setenta patentes depositadas no pas e no mundo.
93
Parceria com governo a empresa utiliza diversos dos benefcios inovao disponi-
bilizados pelo governo federal, bem como age ativamente para que estes evoluam e
beneciem a indstria nacional como um todo de maneira ainda mais efetiva. Alm
deste, a Whirlpool possui diversos convnios rmados com fundaes de apoio
pesquisa e desenvolvimento, bem como com entidades de fomento nacional, como
a Fapesc, Fapemig, Fapeam, Finep e Anpei.
Inovao aberta sociedade a Whirlpool S.A. acredita que desenvolvimento no
pode ser focado e restrito a um grupo de pessoas. Para que haja resultados diferencia-
dos necessrio abrir essa temtica e as necessidades da empresa para a sociedade.
Neste sentido a empresa desenvolve dois prmios, o Prmio de Inovao da Embraco
e o Inova.
Valendo-se dos fatores apresentados, a empresa evoluiu as tecnologias que compem
seus produtos aumentando a ecincia e qualidade, consequentemente o valor en-
tregue aos clientes. Para quanticar essa melhoria da ecincia nos produtos, basta
analisar os compressores liga e desliga, produzidos inicialmente na Embraco, que so
comercializados hoje em dia. Nota-se um aumento superior a 40% em sua ecincia
energtica. Alm do foco em aumentar a ecincia de seus produtos j existentes, a
empresa desenvolve novas tecnologias, como o caso do VCC (compressor de veloci-
dade varivel). Nestes compressores um sistema eletrnico responsvel pelo controle,
resultando em um aumento de ecincia de cerca de 40% para os compressores liga e
desliga da mesma plataforma.
Para se diferenciar no mercado a Whirlpool trabalha para entender com clareza as
necessidades dos seus clientes, sejam estes intermedirios ou consumidores nais. Para
que isso seja feito, diversas ferramentas so empregadas, a se destacar: servio de aten-
dimento ao consumidor (SAC), pesquisas de hbitos de consumo, pesquisas clnicas,
pesquisas etnogrcas, entre outras.
A partir do entendimento de seu consumidor, foram desenvolvidas sries de inovaes
que no consistem na gerao de novas tecnologias, mas na reformulao e introduo
de novas solues em seus produtos. Como exemplo disto pode-se citar um dos grandes
marcos na histria da Brastemp, que foi o lanamento do refrigerador You. Essa linha
de produtos, que prima pela customizao, disponibiliza ao consumidor aproximada-
mente 19 mil possveis combinaes a serem escolhidas para montar seu eletrodoms-
tico. Todavia, cabe ressaltar que esse valor somente pode ser entregue ao cliente aps
uma srie de aperfeioamentos na linha de produo da maior fbrica de refrigeradores
do mundo, localizada em Joinville, Santa Catarina, bem como na logstica de entrega.
O impacto desse valor entregue ao consumidor pode ser devidamente visualizado quan-
do se considera a fabricao de refrigeradores nicos em uma linha de produo com
capacidade de 16 mil unidades dirias.
94
Estudos Estratgicos
Outra inovao a ser citada so os novos modelos de negcios explorados pela compa-
nhia. Em 2003, a Brastemp lanou um puricador de gua que, ao invs de ser vendido,
alugado por meio de um sistema de assinatura mensal. Com isso, a companhia tem o
intuito de aproximar e buscar cada vez mais a lealdade de seus clientes, entregando um
servio de alta qualidade. Outra nova aplicao que pode ser referenciada o produto
microcompressor desenvolvido e produzido na Embraco. Projetado inicialmente para
refrigerar sistemas eletrnicos de notebooks, o equipamento est rompendo barreiras e
atualmente se visualiza sua utilizao at mesmo em roupas refrigeradas.
Essa mentalidade voltada inovao dirigida por tendncias de mercado e por diretri-
zes organizacionais focadas na liderana mercadolgica vem apresentando resultados
expressivos. Destaca-se que mais de 75% do faturamento da companhia so provenien-
tes de produtos lanados nos ltimos cinco anos, e aproximadamente 30% do portflio
de produtos da empresa podem ser considerados inovadores.
Mas no s na utilizao destas tecnologias em produtos que a inovao se mostra ren-
tvel para a companhia. Atualmente, ambas as unidades da Whirlpool S.A. esto trans-
formando seu portflio de propriedade intelectual em um novo negcio. Isto pode ser
realizado por meio do licenciamento ou pela venda de patentes. Para tanto, necessria
uma anlise cuidadosa das tecnologias protegidas e o entendimento da sua aplicabilidade
em outros produtos do mercado. Obviamente essa troca de conhecimentos entre o merca-
do e a companhia no realizada unicamente da empresa para o mercado. A Whirlpool
apresenta-se aberta para discutir eventuais produtos desenvolvidos externamente, mas que
podem ser interessantes para a companhia. Nessa linha se encontra um dos ltimos lana-
mentos da unidade Embraco, o compressor linear sem leo. Esse produto foi desenvolvido
em parceria com a empresa Fisher & Paykel representando uma quebra de paradigma
sobre todos os desenvolvimentos que vinham sendo feitos no mercado.
Logo, o que se constata pelo descrito at o momento que o foco da companhia inves-
tir em inovao para se diferenciar no mercado e melhorar a lucratividade da empresa.
Todavia, a cpia de produtos por organizaes internacionais e at mesmo nacionais
uma prtica que vem se tornando comum. Contra estas aes a Whirlpool utiliza duas
estratgias: a proteo por segredo industrial e o sistema de patentes, sendo esta sua
principal ferramenta.
Em termos de patentes a organizao considerada a empresa privada brasileira com
maior nmero de patentes depositadas no Instituto Nacional de Propriedade Industrial
(INPI). Para se ter uma ideia da relevncia do assunto na empresa, basta analisar que em
2011 foram depositadas cerca de 125 tecnologias no rgo nacional de propriedade inte-
lectual, sendo que esse nmero vem crescendo a uma taxa de 20% ao ano desde 2008.
95
Nessa linha cabe ressaltar que todas as alteraes e mudanas no sistema de patentes na-
cionais so de fundamental importncia para a organizao, impactando-a diretamente.
Um primeiro tpico a ser analisado no tocante ao sistema patentrio a larga dispari-
dade existente entre a quantidade de depsitos realizada no Brasil e a quantia deposi-
tada internacionalmente. Segundo o WIPO (World Intelectual Property Organization),
em seu ltimo anurio estatstico lanado em 2011, as entidades brasileiras (empresas/
universidades/outros) depositaram no INPI neste ano no mais que 5% da quantidade de
patentes depositadas pelas entidades norte-americanas no rgo correspondente ao INPI
nos Estados Unidos, a USPTO (United States Patent and Trademark Ofce). Ainda neste
ano, nota-se que grande parte das patentes depositadas no Brasil, cerca de 88%, so de
entidades sediadas no exterior. Essas diferenas demonstram o potencial de crescimento
que o pas apresenta no setor. O fato de empresas estrangeiras depositarem mais no pas
do que a indstria nativa ilustra claramente que temos muito a evoluir em nossos sistemas.
As disparidades apresentadas devem justicar um estudo ainda mais profundo sobre
a cultura de inovao do pas. Logo, os seguintes questionamentos tomam forma: as
empresas que aqui esto instaladas realmente inovam em seu processo produtivo? O
que mais poderia ser feito para que a inovao fosse desenvolvida em mbito nacional?
Em um primeiro momento, cabe ressaltar que muito j foi feito e acredita-se que muito
ainda ser realizado nos prximos anos. A Lei do Bem, aprovada em 2005, um claro
exemplo dessa melhoria. Com um total de quase R$ 4 bilhes de incentivo scal con-
cedido a empresas que tenham despendido recursos com pesquisa e desenvolvimento, o
governo federal demonstra um evidente interesse no assunto. No entanto, ainda quanto
a esta lei, muito deve ser feito; por exemplo, o prprio incentivo a patentes no vem se
mostrando efetivo, j que apenas R$ 3,5 milhes de benefcios foram concedidos (rela-
trio MCT sobre benefcios scais). Destaca-se ainda que custos para manuteno e de-
psito de propriedade industrial um dos principais entraves ao patenteamento no pas.
As taxas cobradas pelo INPI permanecem em ascenso no decorrer dos anos, o que vem
dicultando a manuteno de grandes portflios, como o apresentado pela Whirlpool
S.A. notvel que estes custos podem, inicialmente, ser considerados irrisrios se
comparados aos faturamentos e robustez das grandes companhias. No entanto, as
indstrias brasileiras, para competir mundialmente, precisam proteger suas tecnologias
em diversos pases do mundo. Uma tecnologia desenvolvida pela unidade de compres-
sores da Whirlpool depositada, em determinados casos, em mais de quinze pases
simultaneamente. Caso seja computada a anuidade paga em cada um destes, bem como
as demais taxas para que tal direito seja garantido, somado ao fato de que somente na
unidade mencionada a Whilrpool conta com um portflio que supera as 1.700 patentes
em vigor, o volume nanceiro empreendido adquire uma nova magnitude.
96
Estudos Estratgicos
No entanto, os custos no so os nicos entraves para o depsito de patentes. Outras
questes so igualmente impactantes, como o caso da morosidade. O ramo de eletr-
nicos de mercado apresenta substituio de tecnologia em prazo muito inferior ao de
concesso de uma patente. Em alguns casos as tecnologias cam obsoletas at mesmo
antes de o perodo de sigilo acabar. Para a realidade brasileira esse fato amplicado
quando se analisa o tempo necessrio para que haja a concesso de um pedido, o qual
gira em torno de oito anos. O nmero de funcionrios que integram o corpo de anlise
do INPI, que se apresenta muito restrito hoje em dia, pode ser apontado como um dos
principais problemas. No entanto, este no o nico fator que inuencia a morosidade
do sistema, mas acredita-se que, tratando-se esse ponto, o INPI poder evoluir substan-
cialmente para um nvel de servio mais adequado.
Acredita-se que o aumento da ecincia do INPI e os investimentos diretos em inova-
o iro incrementar substancialmente o nmero de patentes depositadas pelo Brasil.
No entanto, no iro promover a quebra de paradigma esperada na sociedade brasileira
para que se aproxime dos padres adotados como referncia internacional. Para que
a mudana ocorra necessrio que haja uma transformao de base ainda maior.
imprescindvel inserir o respeito pela criao alheia em todo o ciclo de educao. A
educao japonesa pode ser um grande exemplo a ser seguido nesse ponto. Naquele
pas, desde os primeiros anos de ensino, a propriedade intelectual abordada, fazendo
com que os estudantes a entendam e respeitem. Esses ensinamentos no se restringem
a um momento inicial de estudos dos jovens, mas so vivenciados durante toda a vida
acadmica, sendo igualmente valorizados dentro das organizaes. Juntamente com
outros fatores, incluindo a prpria cultura inovadora japonesa, esse direcionamento dos
jovens leva aquele pas a ocupar o primeiro lugar no ranking mundial de depsitos,
segundo relatrio da WIPO de 2008.
Assim como o valor da inovao o qual pode ser reetido de vrias maneiras por meio
das patentes deve ser um dos temas a ser abordado nas escolas, tambm deve ser o
incentivo criatividade dos jovens. Ao modicar a perspectiva do problema do sistema,
bem como da inovao de uma maneira geral no pas, recai-se na antiga questo men-
cionada anteriormente e muitas vezes discutida sobre a educao e a importncia do
investimento de base nesse setor. Neste ponto, ressalte-se novamente que nos ltimos
anos o Brasil passou por uma grande evoluo; no entanto nota-se que ainda h muita
coisa para ser feita.
Outra evoluo apresentada nos ltimos anos quanto a depsitos de patentes por na-
cionais o relacionamento Universidade-Empresa. Pode-se constatar esse fato pelos
depsitos de patentes da Whirlpool S.A., que vm se intensicando. Atualmente, a
empresa j possui um nmero superior a oitenta patentes, desenvolvidas por meio de
convnios rmados com universidades, depositadas em pases estrangeiros. Para que o
97
sucesso apresentado possa ser perpetuado, imprescindvel que esses trs agentes da
inovao (universidade, empresa, governo) continuem focados e atuando da maneira
que os compete. Ao governo reside a necessidade de fomentar e incentivar o investi-
mento no setor. s universidades competem o desenvolvimento de tecnologias de base,
bem como o aprimoramento de seu corpo docente e a capacitao de seus estudantes.
J s empresas cabe realizar investimentos nas universidades materializados na forma
de projetos, bem como produo, desenvolvimento e testes das tecnologias inventadas,
tendo como m a entrega dos benefcios da inovao em forma de produto sociedade.
Concluso
A inovao, conforme apresentado, deve ser um dos temas centrais das discusses em
mbito nacional, devido sua importncia na diferenciao de empresas e na competi-
tividade em um mercado aberto e globalizado. Para que a inovao seja bem-sucedida,
imprescindvel que haja o comprometimento de vrios setores da sociedade, principal-
mente o governo, as universidades e as empresas.
Outro fator determinante para a efetividade da inovao no setor produtivo a operacio-
nalizao do sistema de patenteamento nacional. Este vem apresentando grandes avan-
os recentes; no entanto, h muito a ser realizado. Temticas como morosidade para
concesso de patentes, custos para depsitos, incentivos scais, dentre outros, devem
gurar cada vez mais como questes centrais a serem discutidas e negociadas por todos
os agentes governamentais, bem como por aqueles que se utilizam desses sistemas e
so diretamente afetados por mudanas que sejam conduzidas nesses universos. Sendo
assim, so louvveis as aes tomadas no Ciclo de Debates da Cmara dos Deputados
ao levar tais questionamentos tona.
Por m, ressalte-se que a competitividade somente pode ser conquistada ao se entregar
um valor diferenciado aos clientes, valor este que seja nico e objetivo, ou seja, que
atenda a uma real necessidade e que seja uma experincia nica vivenciada pelos con-
sumidores ao se comparar os produtos de uma empresa com as demais. Nesse contexto,
torna-se clara a interdependncia entre a inovao e o sistema patentrio, no qual a bus-
ca pela diferenciao soma-se manuteno desta como um diferencial mercadolgico.
CICLO DE DEBATES A
O OLHAR DOS PRODUTORES
DE PESQUISA E
DESENVOLVIMENTO (P&D)
Universidade de Campinas, Campinas/SP,
em 17 de outubro de 2011
99
PATENTES, PIRATARIA E
INDSTRIA FARMACUTICA
Rogrio Czar Cerqueira Leite
Fsico e Professor Emrito da Unicamp
Por ocasio da chegada aos Estados Unidos do Presidente Fernando Henrique Cardoso,
pelo menos dois jornais norte-americanos de grande circulao local publicaram um
anncio patrocinado pela associao que congrega as indstrias farmacuticas daquele
pas, qualicando o Brasil como nao pirata.
A razo seria o Brasil no ter uma legislao patentria prpria, adequada, no setor de
remdios, pois s recentemente o Brasil aderiu, na Rodada Uruguai do Acordo Geral de
Tarifas e Comrcio (GATT), aos acordos multilaterais rmados, anexados ao que esta-
belecia a constituio da Organizao Mundial do Comrcio. Entre os acordos est o
TRIPS (Trade Related Intelectual Property Rights), que inclui um captulo sobre patentes.
Para melhor entender a questo do patenteamento internacional, vamos caracterizar
rapidamente as trs vertentes que presentemente enfrentamos.
Em 1883, a conveno de Paris
1
estabeleceu os princpios bsicos pelos quais os pases
signatrios regiam suas relaes externas no que diz respeito propriedade intelectual.
Fundamentalmente cou estabelecido que uma patente registrada em um pas-mem-
bro seria automaticamente respeitada nos demais por doze meses. Aps este perodo a
patente deveria ser registrada em cada pas para ser vlida.
De acordo com esse documento e seus sucessivos ajustes, as legislaes prprias das
naes so respeitadas, inclusive salvaguardas histricas, tais como o direito de gover-
nos de suspenso do privilgio se este for considerado danoso economia do pas, e a
licena compulsria pela qual uma nao se reserva o direito de transferir a terceiros
o direito de uso da inovao patenteada, se o detentor do direito dele no zer uso em
determinado perodo de tempo.
Alis, uma evidncia de que o que se busca com uma legislao de patentes o estmu-
lo produo interna e no a retribuio ao inventor ou o incentivo pesquisa que
muitas legislaes europeias tradicionais no distinguem entre inventor e introdutor de
uma inovao no pas.
1 A Conveno da Unio de Paris para a Proteo da Propriedade Intelectual foi o primeiro acordo interna-
cional relativo proteo da propriedade intelectual, assinado em Paris, em 1883.
100
Estudos Estratgicos
Tem direito ao monoplio quem se dispe a produzir no pas. E como consequncia,
regra geral nas legislaes internas dos pases europeus a exigncia de uso efetivo da
aplicao da patente na produo. A sociedade espera receber, em troca do monoplio
concedido, alguns benefcios palpveis imediatos que somente a produo assegura.
Faturamento, emprego, atividade econmica.
Pases diversos entraram e saram da Organizao Mundial de Propriedade Intelectual
(OMPI) de acordo com suas convenincias. Os EUA, por exemplo, no respeitaram os
direitos autorais (copyrights) at que o GATT exigiu sua adeso em 1986.
No setor farmacutico, muitos pases s aderiram OMPI tardiamente. Portanto, se
empresas brasileiras no setor farmacutico so piratas, canadenses o foram at 1976,
italianos, holandeses e suos at 1978, dinamarqueses at 1983, coreanos, austracos e
chineses de Taiwan at 1987 e espanhis at 1992.
E por que ser que estes pases resistiram tanto tempo a aderir a esse acordo? A razo
que estavam convencidos de que prejudicariam suas indstrias nascentes no setor far-
macutico antes que estas se consolidassem. Como deveria fazer o Brasil.
A segunda vertente se relaciona com o captulo relativo a direitos autorais, constante
do TRIPS, do acordo de comrcio exterior, GATT, em sua ltima verso. Neste acordo
foram includos alguns tpicos que esto em conito direto com os conceitos originais
da Conveno de Paris.
O primeiro ponto que fere frontalmente os interesses dos pases menos desenvolvidos
tecnologicamente a proibio aos signatrios de incluir em suas legislaes locais a
exigncia de uso da patente na produo e aceitar como suciente a importao do pro-
duto resultante do pas de origem da patente. Ou seja, a patente agora usada para esta-
belecer um monoplio para uma empresa cujo nico vnculo com o Brasil, se tanto, foi
ter contratado um advogado de patente para registrar um papel no cartrio adequado.
Recente contabilidade revelou que, dos 3,5 milhes de patentes em vigncia em todo o
mundo at meados da dcada passada, apenas 200 mil eram registradas no Hemisfrio
Sul e, destas, apenas 6% beneciavam indivduos ou empresas locais. Ou seja, apenas
0,3% das patentes existentes privilegiam os pases em desenvolvimento, apesar de estes
conterem uma populao seis vezes maior que a dos desenvolvidos.
Podemos, pois, excluir qualquer considerao sobre reciprocidade pelo fato de todos
os signatrios se submeterem s mesmas regras. Seria o mesmo que justicar uma luta
entre Mike Tyson e Betinho dizendo que as regras do boxe so as mesmas para os dois.
O TRIPS tambm exige que a legislao brasileira conceda patente a micro-organis-
mos, campo em que a humanidade ainda no acumulou conhecimento na escala ne-
cessria para estabelecer uma legislao. Ora, se ainda estamos discutindo os procedi-
101
mentos aceitveis para a pesquisa, como que podemos legislar sobre a concesso de
monoplios e outras caractersticas comerciais?
Entretanto, este tratado, o TRIPS, para que fosse aceito pelos pases em desenvolvi-
mento, teve de fazer alguma concesso. Sua carncia de dez anos. Alm do mais,
reconhece a licena compulsria apenas de forma limitada. Mas estas duas concesses
so pequenas. Se praticamente tudo o que os norte-americanos querem j est includo
no TRIPS, ento por que tanta presso para que o Brasil aprove uma legislao interna?
Uma lei de patentes interna vir necessariamente mais tarde e poder sobrepor-se ao
acordo incluso no GATT. Alm do mais, este talvez seja o momento poltico mais con-
veniente para aprovar uma lei benevolente. Por isso, os esforos se redobram. Mas al-
guns pontos precisam ser esclarecidos.
Em primeiro lugar, a legislao da maneira que foi proposta originariamente no tem
similar em todo o planeta, com exceo do Mxico. O Congresso da Argentina resis-
te at agora, apesar das presses do presidente Menem, semelhana de FHC. No
verdade que a indstria farmacutica norte-americana perca US$ 600 milhes por
ano devido inexistncia da Lei de Patentes no Brasil para este setor especco, como
foi declarado pela associao empresarial respectiva durante viagem do Presidente do
Brasil aos EUA.
Em 1990, do US$ 1,45 bilho dos 200 remdios mais vendidos no Brasil de um mercado
total de US$ 3,74 bilhes, apenas US$ 114 milhes se referiam a remdios patenteados
no exterior. Destes, as cpias produzidas por empresas brasileiras perfaziam somente
US$ 23 milhes.
Se os remanescentes US$ 91 milhes de remdios com patente no exterior foram
pirateados, ento o foram pela prpria indstria multinacional aqui instalada. O que
h, portanto, de cpia nacional do produto sob patente praticamente desprezvel,
pouco mais de 1%.
Ento, por que tanto esforo? A menos que o projeto seja mudar o perl da oferta de
remdios populao brasileira. Ou seria para assegurar uma diviso internacional do
trabalho e a predominncia permanente do cartel internacional que j controla o sucu-
lento mercado de US$ 600 bilhes?
Uma patente concede um privilgio para a ocupao de um mercado. Quem obtm
mais patentes so as empresas e naes que mais pesquisam. Quem mais pesquisa
quem j mais rico e controla maiores parcelas de mercados. Consequentemente, por
natureza, a legislao patentria amplica as diferenas existentes entre grandes e pe-
quenas empresas, entre pases ricos e pobres, entre os Hemisfrios Norte e Sul. Uma
legislao do setor consolida o status quo, para dizer o menos.
102
Estudos Estratgicos
por isto que no h nenhuma nao em desenvolvimento favorvel legislao
patentria, e h tanta presso das naes desenvolvidas para que aquelas as adotem.
No h mistrio.
Patentes, tica e a careta de Einstein
Quem no viu ainda aquele inslito retrato de Albert Einstein mostrando a prosaica
lngua? Quem no perguntou a si mesmo e aos companheiros mais ntimos o que sig-
nicava e a quem endereava a extravagante mensagem? Pois bem, acaba de ser desven-
dado o mistrio que tanto intrigou o mundo acadmico nestes ltimos cinquenta anos.
Ficou demonstrado de maneira inelutvel que o gesto enigmtico do maior cientista de
nosso sculo foi dirigido ao ex-Deputado Roberto Campos. Para entender, entretanto,
as razes que levaram o grande gnio a se exprimir de maneira to pouco convencional,
o leitor ter que recapitular aqui, embora brevemente, um captulo caracterstico da
histria da cincia moderna, a inveno do laser. E o leitor ver, como bnus adicional,
que muito fcil entender como funciona um laser.
Como quase tudo na fsica do sculo XX, nosso episdio comea com Albert Einstein.
Em 1917, movido por uma peculiar concepo esttica do Universo, e por uma necessi-
dade ntima de simetria e de reciprocidade, concebeu Einstein o conceito de emisso
estimulada. Para ele a luz e outras formas de radiao, ao interagir com a matria,
se comportavam como se fossem compostas por pacotes ou corpsculos de energia,
denominadas quanta (plural de quantum). Um quantum de luz pode ser absorvido ou
emitido por um tomo ou molcula que est com energia adequada, este tomo ou mo-
lcula emitir um segundo quantum de luz idntico quele com que interagiu. A este
fenmeno Einstein chamou de emisso estimulada. Se aqueles dois quanta de luz
encontram mais dois tomos energizados ento teremos quatro quanta. E se continu-
arem encontrando outros tomos, uma luz com propriedades muito homogneas ser
ampliada indenidamente, pois os pacotes de energia emitidos sero todos idnticos
ao primeiro. Entretanto, como h limitaes de espao, enganamos os quanta de luz
fazendo-os ir e vir passando inmeras vezes pelo mesmo caminho com ajuda de dois
espelhos, um em frente do outro. Pois bem, um laser s isso. A grande descoberta,
a ideia genial, foi a de Einstein, a concepo da emisso estimulada. Ento por que
demorou quarenta anos para ser inventado o laser, ou melhor, para que um aparato fosse
construdo e ampliasse efetivamente a emisso estimulada? A patente foi concedida a
T. Maiman, e o laser que ele construiu foi uma geringona desengonada baseada na
esplendorosa luz rubra emitida pelo rubi articial.
Pouco ou nenhum valor econmico tem hoje ou teve no passado o laser de rubi. Nos
quarenta anos entre a engenhosa descoberta de Einstein e a canhestra engenhoca de
Maiman, uma montanha de conhecimento terico e experimental foi acumulada. Aos
103
poucos, conceitos complementares relativos a transaes eletrnicas e vibracionais,
estatstica de distribuies e inverso de populaes em complexos atmicos foram con-
cebidos em centenas de laboratrios de todo o mundo desenvolvido. Se Maiman no ti-
vesse existido, Alih Javan teria descoberto o primeiro laser, neste caso o de hlio-nenio,
poucos meses depois. Mas se Townes ou Shawlow no tivessem existido, a inveno do
laser teria sido atrasada por uma dcada. E se Einstein no tivesse existido, talvez at
hoje no existisse o laser. Foi assim concedido o prmio Nobel a Townes e Schawlow
em conjunto com dois cientistas soviticos, Basov e Prokorow, pela descoberta do laser
e no a Maiman que obteve a patente.
No somente os russos tambm descobriram o laser, mas os franceses reclamaram por-
que o prmio Nobel no foi dado a Kostler. E, claro, os japoneses tambm tm l o
seu inventor local do laser. Enm, essa inveno o resultado do trabalho de centenas
de laboratrios, de milhares de pesquisadores e, no obstante, o privilgio da patente, o
monoplio de construo e venda do laser foi concedido a algum cuja contribuio foi
irrelevante. Apenas respeitou ele os ritos burocrticos e soube, acidentalmente ou no,
combinar algumas informaes extradas de experimentos e conceitos fundamentais de-
senvolvidos por outros autores. Teria havido justia? Qual a moralidade de um estatuto
que concede privilgios a um partcipe menor do complexo processo de desenvolvimento
de um novo produto, ignorando completamente participaes reconhecidamente mais
signicativas? bom notar que o caso do laser no exceo e, no futuro, as caracte-
rsticas descritas para este caso se acentuaro, como simples resultado do aumento da
ecincia dos sistemas de trocas de informaes tcnicas e cientcas e da prpria com-
plexidade dos processos e produtos. Ento, seria o estatuto da propriedade industrial uma
aberrao moral, pois se recompensa sistematicamente as pessoas erradas?
Pois bem, o conceito de patentes da maneira que est concebido absolutamente cor-
reto. O erro est em atribuir-lhe a misso de retribuio. Uma legislao patentria
um mecanismo tpico de luta pela sobrevivncia. E se existe h seis sculos porque
seu valor de sobrevivncia elevado. Uma sociedade concede um monoplio quele
que ela considera capaz de gerar conhecimento. Aquele que escolhido pela sociedade
para criar uma nova empresa produtiva tem que ser capaz de aproveitar as ideias, as
descobertas dos outros.
Para cientistas, a sociedade oferece o que eles realmente desejam como prmio, o re-
conhecimento pblico de sua obra. Quem j viu o brilho nos olhos do jovem pesqui-
sador ao ler, com adorao, a revista internacional que contm seu prprio trabalho,
entender do que estamos falando. para ele um momento to esplndido quanto
aquele do nascimento do primeiro lho para a jovem me.
O prmio Nobel o reconhecimento e no a polpuda bolsa que o acompanha. Muitos
so os exemplos de cientistas recipientes deste e de outros prmios que doam a bolsa,
104
Estudos Estratgicos
mas no h caso de quem tenha aceitado a bolsa e recusado o ttulo. Ento, as ofensas
ao estatuto da patente no podem ser analisadas e compreendidas no mesmo quadro
moral do plgio literrio, de um lado, ou da violao da propriedade privada individual
de outro. O uso de termos como xenofobia e pirataria s pode ser explicado como
decorrente da mais perversa ingenuidade ou, alternativamente, de nrio sosma.
Um indcio de que a adoo ou rejeio de uma rgida legislao que preserva os in-
teresses nanceiros do cartel farmacutico internacional no seja uma questo tica
o fato de que jamais se manifestou sobre o assunto a Academia de Cincias dos Es-
tados Unidos e sim a Associao das Indstrias Farmacuticas Americanas. Jamais se
manifestou qualquer sociedade cientca de qualquer pas do mundo. Somente se en-
volveram ministrios de comrcio ou de relaes exteriores, representantes de interes-
ses nanceiros especcos de suas indstrias ou associaes. Nenhuma organizao
lantrpica, nem a Anistia Internacional, nem a Liga das Senhoras Catlicas, nem a
Comisso dos Direitos Humanos, nem mesmo a ONU, nem o Tribunal Russel, enm,
nenhuma organizao internacional que regularmente se ocupe de questes ticas e
de direitos fundamentais veio a pblico discutir questes relativas a patentes, a no ser
quando estas legislaes abusam de direitos do cidado.
Pois bem, estatutos de propriedade industrial devem ser compreendidos como contra-
tos sociais institudos pelo Estado com a nalidade de produzir progresso econmico
e que, como tal, geram regras de conduta. possvel atribuir status de moralidade a
estas regras de conduta, mas no podemos perder a percepo de que foi essa morali-
dade gerada pelo prprio estatuto. O comportamento tico consiste, pois, em seguir
a legislao patentria nacional, os acordos bilaterais internacionais vigentes, e isso a
indstria brasileira estava fazendo. Nada tem a ver com amoral mudar ou no o estatuto
patentrio brasileiro.
Talvez possamos considerar, isto sim, os aspectos morais das retaliaes comerciais e
outras formas de presses que esto sendo usadas para forar o Legislativo brasileiro a
engolir certos dispositivos prejudiciais aos interesses nacionais. preciso, em primeiro
lugar, no esquecer que a legislao comercial americana (Trade Act) permite retalia-
es. Todavia, retaliaes comerciais esto em conito com o Acordo Geral de Tarifas
e Comrcio de que os Estados Unidos so signatrios. Quando convm, recorre aquele
pas ao GATT; quando melhor lhe serve os interesses comerciais, busca suportes em suas
prprias leis. Obviamente, no o que se poderia chamar de um comportamento tico.
Mas para melhor entendermos a tica, ou melhor, a falta de tica, que permeia as
presses americanas e de outros pases, vai discutir brevemente uma das questes atu-
almente em discusso, o chamado pipeline. O vocbulo utilizado para descrever um
mecanismo pelo qual o registro de uma patente se estende pelo perodo de desenvol-
105
vimento do produto at a sua comercializao. Assim, enquanto o objeto da patente
desenvolvido em um pas, seu monoplio potencial reservado em outro.
Em primeiro lugar, porque diferentes pases adotam diferentes procedimentos e nor-
mas para a concesso de patentes. Lembra o caso daqueles pequenos vigaristas que
iam Bolvia prestar vestibular e por conta de acordos internacionais se transferiam
para as melhores universidades brasileiras. Em segundo lugar, porque, pela natureza, a
matria pertence ao campo dos acordos multilaterais e dessa forma sempre foi tratado.
Entretanto, pases da Amrica Latina, especicamente Mxico, Brasil e Argentina, fra-
gilizados economicamente, esto sendo forados a incluir em suas legislaes nacionais
o pipeline. O Mxico j cedeu. Ora, ento por que ser que os EUA preferem os riscos
inerentes ingerncia em assuntos internos de outro pas a uma negociao multilate-
ral tradicional? Simplesmente porque os prprios parceiros comerciais dos americanos,
Japo e pases industrializados da Europa, no adotaram esse dispositivo.
Ainda recentemente, empresrios americanos se lamentavam quanto s diculdades
burocrticas para registrar uma patente americana no Japo. No somente eram eles
obrigados a pagar uma empresa de advocacia japonesa, como tambm a tramitao
burocrtica demorava entre cinco e oito anos, por vezes mais. Frequentemente, quan-
do a patente era concedida, j estava obsoleta. Alm do mais, cava evidente que esse
perodo de tramitao era manipulado de maneira a serem preservados os interesses da
indstria japonesa. E, no entanto, os EUA no tiveram a coragem de pressionar o Japo
a adotar o pipeline. Que espcie de tica essa que exige certas concesses dos fracos e
nem as menciona em suas relaes com os mais poderosos? Se uma questo de dcit
comercial, este desequilbrio com o Japo pelo menos vinte vezes maior do que o que
existe com o Brasil. Dessa forma, as ameaas de retaliaes pelos EUA contra o nosso
pas devem ser compreendidas na esfera de outro captulo da tica e do direito, a lei da
selva, a lei do mais forte. Est a por que Einstein, o grande profeta do sculo XX, botou
a lngua para o ex-Deputado Roberto Campos.
Por uma reviso da legislao patentria
A retrica aqui adotada inspirada em Espinoza (Ethica, Ordine Geometrica
Demonstrata). Comecemos, pois, por algumas denies: Patente o privilgio que
uma legislao concede a um produto. Esse privilgio pode ser uma reserva de merca-
do, um monoplio, dentre outros. G uma entidade de grandes dimenses, sejam elas
nanceiras, tecnolgicas, polticas. P uma entidade da mesma natureza que G, porm
de dimenses pequenas. G e P podem ser naes ou empresas.
Teorema 1 O privilgio contido em uma legislao de patentes aumenta sempre a
diferena de dimenses entre G e P.
106
Estudos Estratgicos
Demonstrao: G, sendo maior, ter maior disponibilidade de recursos para gerar ou
adquirir patentes do que P. Com maior nmero de patentes, G aumentar seu domnio
do mercado compartilhado em relao a P. Com maior domnio do mercado, G au-
mentar suas dimenses nanceiras, tecnolgicas, polticas, em relao a P. Com isso,
fecha-se o crculo vicioso que s se extingue com a supresso do P (Q. E. D.).
Corolrio I. Como consequncia, uma legislao patentria, qualquer que seja, contri-
bui para que os pases ricos quem mais ricos e os pobres mais pobres.
Corolrio II. Se absolutamente inevitvel, a adoo de uma legislao patentria deve
conter medidas preventivas que limitem seus efeitos danosos.
So tradicionais as seguintes medidas:
1. O direito da Rainha Essa denominao designa o direito de o Executivo
remover qualquer privilgio patentrio que reconhea como prejudicial aos
interesses do pas.
2. Ao estabelecer uma legislao de patentes, includo um perodo de carncia
para que os setores produtivos do pas menos desenvolvido possam se prepa-
rar para enfrentar a concorrncia.
3. O conceito denominado pipeline estabelece que uma ideia, ainda em desen-
volvimento, tenha os mesmos privilgios que uma tecnologia j comprovada.
4. A licena compulsria, ou seja, o direito de um pas ou empresa de romper o
monoplio devido a uma patente, caso no utilizada.
Concluses
A rendio perante os itens precedentes no pode ser considerada como aceitvel no
que diz respeito ao interesse nacional. Pois bem, quanto ao item (i), o legislador brasi-
leiro pode ser considerado omisso, para dizer o menos. Item (ii), a legislao brasileira
vergonhosamente contrria ao interesse nacional. Enquanto a Espanha, por exemplo,
estipulou dez anos de carncia, o que estimulou e permitiu-lhe estabelecer uma produ-
o de frmacos competitiva, o Brasil suprimiu qualquer perodo de carncia. Item (iii),
a legislao brasileira inclui o pipeline, enquanto nenhum outro pas emergente o fez.
Item (iv), a inconsistncia da legislao brasileira tem permitido o retardamento na apli-
cao do licenciamento compulsrio, que no impe a produo no pas, mas apenas
o fornecimento do produto, o que a torna incua. A guerra advocatcia que ocorre no
momento comprova a necessidade de reviso da legislao de patentes nacional.
107
Patentes, pirataria e servilismo
Na dcada de 1970, os Estados Unidos, com auxlio de alguns pases europeus, patroci-
naram uma violenta campanha mundial em favor da adoo, pelos pases em desenvolvi-
mento, de legislaes patentrias que inclussem medicamentos e alimentos, os quais, at
ento, por serem estes itens considerados essenciais para a sobrevivncia, eram excludos.
Vamos, pois, rever os argumentos utilizados a favor da adoo de uma legislao de
patentes. Eles derivam de trs vertentes principais: (i) o inventor deve ser recompensa-
do de seu esforo e talento; (ii) a criao de um monoplio, uma reserva de mercado,
promove investimentos e, portanto, a produo de bens; e (iii) a existncia de uma
legislao patentria um estmulo inovao.
A ideia de retribuio apela para os nossos sentimentos romnticos, pois ainda retemos
em nossa memria a imagem do inventor solitrio, cabelos longos, olhos esbugalhados,
ligeiramente doidivanas, porm inofensivo. Mas esta uma espcie extinta. O proprie-
trio da patente hoje uma grande corporao ou instituio, pois o benefcio para
quem paga o salrio do inventor.
Os Estados Unidos, seguindo o exemplo dos pases europeus, mudaram recentemente
sua legislao sobre propriedade intelectual de maneira drstica e desconcertante. A pa-
tente passa a ser concedida a quem pedir o registro e no a quem inventa ou descobre,
ou desenvolve o produto. Com isso se consagra, pelo menos do ponto de vista dos EUA,
o conceito de que a patente unicamente um mecanismo de estmulo produo. E
no mais estmulo inovao e nem retribuio. Cai por terra qualquer conceito de
justia, de moral, de direito.
Com que cara vo car os apoucados que chamaram de pirataria a defesa de interesses
nacionais ante os excessos contidos na legislao imposta ao Brasil pelos EUA (ditada em
Washington pelo Departamento de Comrcio daquele pas a dois emritos ministros bra-
sileiros durante o governo Collor). Nesta nova forma o princpio pragmtico que orienta
a legislao patentria americana mais um incentivo espionagem industrial do que
inovao. E no h dvidas de que logo ser seguido o exemplo dos Estados Unidos pelos
pases que ainda insistem na frmula que diz que o privilgio de quem inventa.
Ora, se o registro de uma patente serve apenas ao interesse do Estado em promover a
produo de um bem pela concesso de uma reserva de mercado, ento essa concesso
deve ser avaliada caso a caso. Deve deixar de ser um direito do proponente, a quem
atualmente basta seguir certas regras burocrticas. E seria, pois, desejvel que inclusse
uma planilha de custos para que preos possam ser estabelecidos, sem que haja preju-
zos para o cidado. Como tambm deve a durao do monoplio ser negociada. No
devemos esquecer o que foi vericado pela Comisso Churchill do Senado americano,
108
Estudos Estratgicos
ou seja, que 95% dos registros de patentes no Mxico, Brasil e Argentina serviam para
impedir a produo e no para incentiv-la.
A patente e suas vtimas
A patente um direito outorgado pelo governo a pessoas ou companhias para impedir
outras pessoas ou companhias de produzir, vender ou usar um produto ou um processo
que foi inventado por outrem. Acho que foi Perelmanter em seu tratado sobre argu-
mentao que nos ensinou: sempre que uma armativa no car clara em sua forma
positiva conveniente reformul-la no negativo. Foi o que zeram A. B. Jaffe e J. Lerner
com a denio mencionada de patente. E, de fato, a patente tem sido usada antes para
impedir a produo de um bem do que para realiz-la.
A indstria de semicondutores em seus primrdios, ou seja, at meados da dcada de
1980, no tinha a patente como objetivo importante, talvez devido crescente velocida-
de de obsolescncia de suas tecnologias. Um lme recente exemplica essa condio.
Aps oito anos de priso, o personagem encarnado por Michael Douglas em Wall
Street recebe os pertences entregues quando ali se apresentou. Dentre eles, o seu ce-
lular, um tijolo de um quilograma que no caberia no bolso e que no seria capaz de
nada seno de chamar outro telefone.
Ora, de que serviria uma patente de vinte anos se o tempo de obsolescncia mdio
de uma inovao no setor de menos que um ano, seno para impedir a evoluo e
o progresso?
Foi a Texas Instrument que, em incio da dcada de 1980, percebeu o man que
poderia ser a legislao de registro de patentes. Formou uma legio de advogados espe-
cializados em litgio, depositou uma imensido de pedidos de patentes e logo depois viu
suas receitas provenientes de litgios devidos propriedade intelectual suplantar aquelas
relativas produo. O exemplo foi logo seguido por uma corte de empresas e viu-se
a partir da a proliferao de advogados de patentes, rmas e consultorias e, quanto
mais aplicaes de patentes, mais litgio, mais legislao e, consequentemente, mais
advogados, mais parasitas, constituindo um crculo vicioso, cuja nica consequncia
o retardamento do desenvolvimento tecnolgico.
Para setores em que intensivas pesquisas predominam, o benefcio proporcionado pela
introduo da inovao no mercado suciente como retribuio pelos investimentos
feitos e eventuais mudanas de processos de produo que possam ter exigido investi-
mentos expressivos.
Diferentes setores tm diferentes tempos de vida de suas tecnologias, desde a rea de
construo civil, em que uma tecnologia resiste por sculos, at a de telecomunicao
109
e informtica, ou aeronutica, por exemplo, em que o perodo pode ser em mdia da
ordem de um semestre. bvio, portanto, que ter um mesmo rgido perodo de mono-
plio de vinte anos serve principalmente para retardar a evoluo tecnolgica e rechear
os bolsos de advogados, burocratas e outros parasitas do trco patentrio.
110
Estudos Estratgicos
A LEGISLAO PATENTRIA
Joo Fernando Gomes de Oliveira
Diretor-Presidente do Instituto de Pesquisas Tecnolgicas IPT de So Paulo
Em conjunto com outros indicadores, as patentes medem a produo de inovao tec-
nolgica de um pas. A relevncia de se dar ateno ao assunto est tanto relacionada
ao fato de as patentes protegerem os novos conhecimentos produzidos, como ao fato
delas servirem como poder de barganha para as empresas e seus pases nas transaes
relacionadas s tecnologias.
Deseja-se destacar inicialmente trs principais diculdades relacionadas ao aumento da
produo de patentes no Brasil. Em primeiro lugar, os longos prazos para a anlise de
pedidos de patentes pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), autarquia
federal brasileira, criada em 1970, responsvel pela concesso dos direitos de propriedade
intelectual no pas. Para se ter uma ideia das diferenas dos prazos dos processos que pode
haver entre os pases, pode-se apontar o fato de que enquanto na Coreia do Sul chega-se a
conceder patentes em menos de um ano, no Brasil este processo se alonga por cinco anos.
Alm disso, a postura dos examinadores do INPI , por vezes, indeferir os pedidos de
patente e transferir ao inventor o trabalho de levantamento que deveriam realizar. So-
mente ento, e apenas quando no h como evitar, concedem-lhe a patente.
Outro fator que no Brasil ainda so fracas a scalizao e a garantia da propriedade
intelectual quando comparadas aos pases desenvolvidos, o que diminui os ganhos dos
inventores que optam por esta rota. Nesses ambientes, de se considerar que as empre-
sas preram os segredos industriais ou estejam propensas a atuar como seguidoras,
copiando as tecnologias desenvolvidas por terceiros.
Deste modo, cabe pensar em como se pode melhorar a infraestrutura e a cultura relacio-
nadas propriedade intelectual no pas, com base em um regime pragmtico de proprie-
dade intelectual que seja compatvel com os interesses atuais do pas, conforme foi pro-
posto pelo IV Congresso de Inovao da Indstria/CNI que ocorreu em agosto de 2011.
Nesta direo, em seguida so abordados alguns temas que se relacionam melhoria
dos indicadores de produo de patentes no pas, como a modernizao dos procedi-
111
mentos no rgo regulatrio, algumas consideraes sobre a legislao vigente e aes
direcionadas comunidade empresarial e infraestrutura de C&T.
Melhorias na infraestrutura de apoio
bastante relevante que se desenvolvam procedimentos visando tornar mais geis os
processos de patenteamento junto ao rgo responsvel. Neste sentido, oportuno au-
mentar os esforos que j vm sendo realizados nos ltimos anos.
preciso modernizar o INPI, o que inclui investimentos em recursos humanos, gesto
e equipamentos. Em relao aos recursos humanos, aparentemente no h falta de exa-
minadores, mas necessria uma gesto que incentive e valorize a qualidade da anli-
se. Para isso necessrio criar mecanismos de capacitao sistemtica dos funcionrios.
O quadro de examinadores do instituto formado por pessoas com titulao mnima
de mestrado, ou seja, o rgo possui uma equipe qualicada. Por isso, o que se identi-
ca imprescindvel a necessidade de participao desses pesquisadores em cursos e
eventos visando a atualizao peridica do seu conhecimento, alm do recebimento de
apoio para uma avaliao mais cuidadosa dos pedidos.
Ainda quanto aos recursos humanos do INPI, devem-se criar condies para que os
salrios dos examinadores sejam proporcionais responsabilidade e importncia de
sua tarefa nao, conforme dispe o art. 239, II, da Lei n 9.279/1996 (Lei de Pro-
priedade Industrial LPI), que regula os direitos e obrigaes relativos propriedade
industrial no Brasil.
Uma ao que ser muito relevante para reduzir o tempo de tramitao dos pedidos
de concesso de patentes no INPI o processamento digital dos pedidos (e-Patentes).
Este instrumento, em uso interno pelas equipes da autarquia desde junho de 2011, tem
implantao prevista para o usurio externo para 2012.
H ainda que se pensar na atuao de outras instncias pblicas que tm impacto nes-
ses processos, como o caso do Poder Legislativo. Nesta direo, uma ao de incentivo
ao aumento da propriedade intelectual no pas seria estabelecer a exigncia legal para
que o Poder Judicirio crie juizados especiais destinados a dirimir questes relativas
propriedade intelectual, at o momento no implantados, em substituio atual sim-
ples autorizao estabelecida h quinze anos pelo art. 241 da LPI.
Tambm relacionado ao aparato institucional de apoio propriedade intelectual, pode-
-se criar no Ministrio da Justia a Secretaria de Direito Intelectual (SDI), com a misso
de receber e solucionar as reclamaes de autores prejudicados, seja pelo prprio INPI,
seja por cpias piratas, julg-las em rito sumrio e punir exemplarmente o culpado,
mesmo que seja o prprio reclamante.
112
Estudos Estratgicos
Da mesma forma, adequado que haja uma scalizao sistemtica das Receita e Pol-
cia Federal para garantir o respeito e a valorizao da propriedade intelectual.
Por m, necessrio implementar mais incentivos para a internacionalizao dos pedi-
dos de patentes de origem no Brasil.
Legislao
Quanto aos aspectos da legislao, pode-se cancelar a exigncia constante do art. 8 da
Lei n 9.279/1996, a qual estabelece que o objeto de pedido de patente somente ser
patentevel se tiver aplicao industrial. Esta exigncia desnecessria uma vez que
apenas o mercado tem condies para tal julgamento. Se o mercado rejeitar a patente,
esta se torna incua, no causando mal algum sociedade, seja a pessoas fsicas ou
jurdicas, deixando apenas de beneciar seu inventor.
Tambm necessrio revogar o inciso III do art. 239 da LPI, que autorizou o INPI a
criar estrutura bsica e regimento interno do prprio rgo, podendo haver distoro
de sua nalidade, pois pode ocorrer que seu faturamento seja tanto maior quanto mais
diculdades impem aos inventores.
Alm disso, devem-se criar regras objetivas sobre questes omissas na referida lei, para
que as decises dos examinadores deixem de ser subjetivas e contraditrias.
Mudana cultural
Cabem tambm algumas consideraes sobre o comportamento da indstria e das ins-
tituies de C&T tanto universidades como instituies de pesquisa tecnolgica em
relao s patentes e quanto interao desses dois agentes que resulte em novos direi-
tos de propriedade intelectual.
De um lado, pode-se perguntar por que a indstria nacional demonstra pouco interes-
se no depsito de patentes. Primeiramente, deve-se ressaltar que a indstria brasileira
ainda pouco inovadora, o que faz com que ela demande poucos pedidos de patentes.
Ainda h muito que melhorar nesta direo. medida que a inovao ganhar impor-
tncia para a competitividade das empresas, elas investiro mais em inovao tecnol-
gica. Neste sentido, pode-se pensar nos diversos mecanismos de incentivo demanda
tecnolgica das empresas, incentivos estes relacionados poltica industrial.
A maioria das empresas brasileiras pensa no curto prazo, em funo da elevada carga
tributria, dos encargos sociais. Estas empresas compram mquinas que trazem a ino-
vao para a produo. O fato de os empresrios brasileiros focarem o curto prazo fez
com que houvesse, historicamente, pouca demanda sobre a ecincia do sistema de
propriedade intelectual. Os temas da propriedade intelectual, das patentes e do INPI
113
esto se tornando mais relevantes, e sendo mais questionados, devido ao valor que a
inovao tem adquirido para a competitividade da indstria brasileira.
Isso posto, cabe ainda salientar uma srie de fatores que desestimulam as empresas ino-
vadoras brasileiras a patentearem seus conhecimentos. Entre estes esto: a lentido nos
processos administrativos do INPI; o fato de o sistema judicial brasileiro permitir uma
quantidade de recursos protelatrios para esse tipo de ao; e tambm, associado ao
item anterior, a falta de varas e juzes especializados na rea. Alm desses, pode-se ainda
apontar a inadequao ou mesmo a falta de regulamentao ou o desconhecimento de
processos contbeis para o clculo dos ativos intangveis.
Do ponto de vista da comunidade acadmica, devem-se criar mais estmulos produo
de propriedade intelectual nas universidades, por meio da implantao de indicadores
de inovao no mbito das avaliaes de bolsas de produtividade tecnolgica, projetos
de pesquisa e fomento em atividades de engenharia e cincias aplicadas com objetivos
de desenvolvimento de propriedade intelectual.
Vale ressaltar que no se pode dizer que os critrios de avaliao para a promoo dos
docentes de ensino superior e dos pesquisadores, ao privilegiar a publicao de artigos
cientcos, desestimula-os ao registro de patentes. Isto no verdade, uma vez que a
preparao de resumos para a aceitao em congressos, por exemplo, ou as propostas de
artigos, j fornecem a maioria dos dados necessrios aos pedidos de patente.
Alm disso, o perodo para a aceitao dos resumos ou das minutas dos artigos, geral-
mente, suciente para a redao do pedido de patentes, principalmente quando acres-
cido do perodo de graa previsto na legislao brasileira. Deste modo, uma questo
de fomentar a cultura de patentear.
Por outro lado, no h dvida de que a criao de parmetros e indicadores de ino-
vao na avaliao docente poderia criar outros estmulos para a valorizao da pro-
priedade intelectual. Durante anos investiu-se mais no Brasil em indicadores que
medissem a produo da cincia do que em indicadores que medissem a produo de
inovao tecnolgica.
A questo que o caminho para publicar artigos est muito mais claro para o pesquisa-
dor que o caminho para a produo de patentes. Os procedimentos, direitos e deveres,
no esto muito claros para os pesquisadores que desejam fazer um contrato com uma
empresa. Por isso o caminho orientar e formar os pesquisadores nas universidades em
relao ao assunto, para que as universidades possam adotar uma atitude negociadora
e vivel. Assinar um termo de sigilo com uma empresa, se este documento precisar
chegar s mos do reitor, realmente ser um caminho tortuoso, principalmente nas
grandes universidades pblicas.
114
Estudos Estratgicos
No contexto da comunidade acadmica, deve-se tambm pensar em aes que tor-
nem mais conhecidos os procedimentos relacionados propriedade intelectual. Como
exemplo cite-se a incluso no curriculum escolar, tanto das universidades como das
escolas tcnicas, dos temas relacionados a noes bsicas de propriedade intelectual e
industrial e assuntos conexos, assim como a valorao de tecnologias e produtos.
No Brasil, h vrios casos de sucesso da interao entre as universidades e empresas
brasileiras. Muitas empresas se aproximam das universidades em busca dos bons alu-
nos que estas formam. As empresas acompanham as atividades de pesquisa dos alunos
e docentes. um tipo de acompanhamento que barato para a empresa, alm de ser
uma interao saudvel para ambos os lados. Vrios grupos de pesquisa so fomenta-
dos por empresas brasileiras que vivem em um ambiente universitrio, mas no esto
sob contratos de propriedade intelectual porque as empresas vo desenvolver algo que
depende da associao de outros conhecimentos e de pesquisas futuras em escala
piloto e industrial.
preciso considerar com mais ateno as questes relacionadas interface entre empre-
sas e instituies de C&T. Neste sentido, pode-se pensar em que mecanismos poderiam
ser criados para estimular a indstria nacional a melhor aproveitar o conhecimento
cientco e tecnolgico gerado nas universidades e centros de P&D. Para isso, opor-
tuno fazer uma distino entre as universidades e os institutos de pesquisa tecnolgica.
Implicaes das diferenas entre universidades
e institutos de pesquisa tecnolgica para
o estmulo propriedade intelectual
Relacionado interface da infraestrutura pblica de cincia e tecnologia com as em-
presas, cabe fazer a ressalva de que muito se trata das questes das universidades, rela-
cionadas propriedade intelectual, e pouco se considera que os institutos pblicos de
pesquisa tecnolgica tm um modo diferente de operar em relao transferncia de
conhecimento para a indstria.
A distino entre esses dois agentes importante uma vez que o modo adequado de tra-
tar o assunto da propriedade intelectual nas universidades e nos institutos de pesquisa
por vezes deve ser diferente, uma vez que produzem tipos de conhecimentos distintos.
No h sentido em proteger vrias reas do conhecimento cientco. Por exemplo, no
h como impedir que terceiros utilizem a lei da gravidade. O que se pode proteger so
tecnologias ou conhecimentos cientcos com potencial aplicao industrial.
Alm disso, a divulgao irrestrita da cincia til para o desenvolvimento da socie-
dade. Em muitos casos, o patenteamento de descobertas em fases muito iniciais do
115
conhecimento pode inibir o avano da cincia, uma vez que ela se benecia da troca
de informaes que ocorre dentro da comunidade cientca.
Nas ltimas dcadas tm sido feito esforos para aumentar a produo das patentes
pela academia como, por exemplo, a criao dos escritrios de transferncia de tec-
nologia dentro das universidades, visando apoiar os docentes e pesquisadores na ela-
borao de patentes. No entanto, deve-se tambm pensar em aes direcionadas ao
aumento das patentes nos institutos de pesquisa, uma vez que o foco destas entidades
a produo tecnolgica.
Universidades e institutos funcionam de modo diferente. A universidade precisa, por
exemplo, ensinar todas as disciplinas que compem um curso de graduao. Por isso
ela precisa ter professores em todas as reas. Estes docentes so avaliados pelas pes-
quisas que desenvolvem, ao passo que tm liberdade para produzir suas pesquisas em
todas as reas. Nestes ambientes h diculdade de foco. No se tem um planejamento
de todas as pesquisas que sero realizadas na universidade. um ambiente livre e de
amplo espectro.
No caso dos institutos de pesquisa tecnolgica preciso haver foco para se atingir os
resultados almejados. Estas entidades se mantm com recursos pblicos e com a venda
de servios e pesquisas, seja para a indstria ou para os governos. Por isso, a atividade de
planejamento importante: quais pesquisas recebero investimento no ano seguinte;
quanto se espera receber a ttulo de propriedade intelectual; quantas patentes sero
depositadas (como instrumento ou ferramenta para atingir o objetivo de promover a
inovao); qual ser a distribuio dos pesquisadores entre as atividades.
Por ser uma entidade de carter pblico e privado, as decises sobre as atividades que
sero desenvolvidas nos institutos de pesquisa tecnolgica devem passar por um proces-
so de aprovao: o pesquisador diz que quer fazer algo para contribuir com a estratgia
da instituio e pergunta se pode. A proposta deve passar pelo crivo do chefe de labo-
ratrio, do diretor de centro ou do diretor executivo, dependendo do valor da proposta.
Ningum toma a deciso sozinho. Todos fazem o que foi conversado e planejado para
conduzir a organizao a um determinado caminho.
O problema que se apresenta que nesses institutos como o caso do Instituto Na-
cional de Tecnologia (INT), do Instituto de Pesquisas Tecnolgicas do Estado de So
Paulo (IPT) e de vrios outros cujo objetivo fomentar a tecnologia industrial bsica,
a metrologia, atuar em atividades de apoio s atividades do Instituto Nacional de Me-
trologia, Qualidade e Tecnologia (INMETRO) e, ao mesmo tempo, fazer P&D, o que
acaba acontecendo que estas entidades tendem a fazer mais servios de testes e menos
P&D. Para se ter uma ideia, vale apontar que, no caso do IPT, 70% da receita deve vir
da venda de servios ou pesquisas. Assim, o risco que se corre haver concentrao de
116
Estudos Estratgicos
esforos em atividades triviais que tenham pouco valor para a produo de inovao
nas empresas.
Como reverter esse processo? preciso pensar em aes que fomentem as pesquisas
conjuntas entre as instituies tecnolgicas e as empresas. Neste sentido, a ideia da
Empresa Brasileira de Pesquisa e Inovao Industrial (EMBRAPII) fomentar essas
instituies que tm a capacidade de interagir com as empresas, e com as universidades,
e de atuar com as grandezas e os valores de um mundo empresarial no sentido de fazer
contratos, alm de coordenar o trabalho de diferentes equipes.
A proposta da Embrapii utilizar um modelo de nanciamento em que a instituio
de pesquisa tecnolgica, a empresa e a prpria Embrapii invistam em partes iguais no
projeto. Este tipo de modelo capaz de tornar o investimento em P&D mais barato
para a empresa, sendo um incentivo produo de inovao baseada em tecnologia e
produo de patentes.
Os projetos nanciados pela Embrapii tratam da inovao em que o instituto faz uma
conexo entre os conhecimentos bsicos produzidos pelos grupos de pesquisa das uni-
versidades, sua produo tecnolgica e as demandas da empresa. Nestes casos os institu-
tos tambm podem atuar como prestadores de servio, mas so servios com contedo
tecnolgico. A denio dos tipos de projeto passveis de apoio da Embrapii foi um dos
grandes desaos para a equipe formuladora desta iniciativa.
Consideraes finais
So muito oportunos os esforos e as iniciativas que esto sendo feitos para fortalecer a
atuao do INPI e revisar o marco legal relacionado ao tema da propriedade intelectual.
preciso selecionar os valores adequados, compatibilizar as leis. Estes so temas que
devem ser prioritrios.
Especialmente quanto administrao do INPI, este rgo precisa ter autonomia e
apoio para fazer grandes mudanas em termos de desempenho. O Brasil tem bons
mecanismos de anlise, haja vista ser um dos pases que mantiveram a qualidade das
patentes concedidas. A exibilizao dos critrios para exame e concesso muito prova-
velmente levaria reduo da qualidade do trabalho, gerando maior volume de aes
judiciais. Assim, preciso manter a qualidade das anlises e, ao mesmo tempo, melho-
rar o desempenho do INPI. Neste sentido, pode ser muito til a escolha de indicadores
claros que direcionem a instituio para os objetivos almejados, ou seja, o acerto nos
pareceres e a agilidade no tempo de resposta. Alm disso, preciso que os salrios sejam
condizentes com as responsabilidades.
117
Quanto a promover a produo de patentes na infraestrutura pblica de C&T, re-
levante distinguir os papis desempenhados pelas universidades e pelos institutos de
tecnologia. Algumas aes j vm sendo feitas para incentivar o patenteamento dos
resultados de pesquisa nas universidades. No entanto, pode-se melhorar a formao dos
alunos e pesquisadores quanto ao tema, alm de se estabelecer procedimentos claros
que facilitem o entendimento dos pesquisadores quanto s possibilidades de contrato
com as empresas. Do lado dos institutos de pesquisa tecnolgica espera-se que iniciati-
vas como a Emprapii incentivem a produo de patentes por estas entidades, uma vez
que atuam no sentido de fortalecer as aes dos institutos relacionadas P&D. Enm,
para evoluir, o pas precisa apoiar o desenvolvimento de novas aes e modernizar a
gesto no setor pblico.
118
Estudos Estratgicos
UMA LEITURA SOBRE A
LEGISLAO DE PATENTES E
O FUTURO DA INOVAO NO
BRASIL: ANLISE DA POLTICA
DE PROTEO ADOTADA PELA
UNIVERSIDADE DE SO PAULO
Maria Aparecida de Souza
Diretora Tcnica de Propriedade Intelectual da Agncia USP de Inovao
1 CENRIO NACIONAL
No Brasil, at a dcada de 1950, os pesquisadores das universidades pblicas eram ava-
liados pelas atividades de ensino por eles realizadas. Aps a criao da Coordenao
de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES), do Conselho Nacional do
Desenvolvimento Cientco e Tecnolgico (CNPq) e, em So Paulo, da Fundao de
Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP), eles comearam a ser avaliados
tambm pela produtividade das pesquisas realizadas. Os resultados de produtividade
eram medidos, principalmente, pelo nmero de publicaes e pelo nvel das revistas
cientcas utilizadas. A partir da ltima dcada do sculo passado, os critrios de avalia-
o dos pesquisadores pelas agncias de fomento comearam a ser alterados, passando a
haver questionamentos sobre o nmero de patentes gerados, licenciamento destas, entre
outros, conforme mostra o grco a seguir:
119
Grco 1 Questionamento aos pesquisadores
Fonte: Elaborao prpria, adaptado de J. B. de Andrade et al.
2
O meio mais comumente utilizado para apresentao dos resultados de pesquisa na
academia a publicao de artigos cientcos. Outras formas de apresentao mais
conhecidas so: teses e dissertaes, convnios acadmicos, contratos de prestao de
servios, consultorias, spin-off, incubadoras, trabalhos de concluso de curso, patentes,
relatrios para agncias de fomento, entre outras. Entretanto, somente a publicao de
artigo cientco no garantir exclusividade de direitos comerciais sobre os resultados
de pesquisa desenvolvidos pela Universidade (SOUZA, 2010). No caso da patente con-
cedida, esta permitir ao seu titular o direito exclusivo de impedir terceiros de utiliz-
-la ou explor-la sem o devido licenciamento. Embora as universidades pblicas no
tenham entre seus objetivos principais a obteno de recursos nanceiros por meio de
licenciamento de patentes, estes poderiam ser de interesse para manuteno e fomento
das pesquisas realizadas por seus pesquisadores.
Algumas questes so atualmente vivenciadas pelo pesquisador pblico, por exemplo:
a denio sobre publicar ou depositar um pedido de patente. Na verdade, possvel
publicar os resultados de uma pesquisa e obter uma patente, desde que o depsito seja
feito antes da divulgao, conforme previsto na legislao de patentes em vigor. Porm,
nem sempre o pesquisador consegue adequar os prazos necessrios a ambos, visto que
2 Adaptado de J. B. de Andrade, S. Cadore, P.C. Vieira, C. Zucco e A. Pinto. Eixos Mobilizadores em Qumica.
Qumica Nova, v. 26, n.3, p. 445-451, 2003.
120
Estudos Estratgicos
a publicao continua sendo a principal forma de divulgao reconhecida pelos acad-
micos. Na universidade pblica, o licenciamento de patentes deve atender ao disposto
na Lei de Inovao (Lei n 10.973/2004). Assim, as tecnologias devem ser oferecidas via
publicao de edital e divulgao adequada para acesso dos possveis interessados. Alm
disso, so situaes vivenciadas pelo pesquisador: como um docente que atua em regi-
me de dedicao exclusiva poder criar uma spin-off a partir dos resultados de pesquisa
por ele obtidos na universidade e licenci-la? A lei do servidor pblico paulista no
permite que este possa fazer um licenciamento diretamente com seu empregador, ou
seja, o pesquisador estando vinculado instituio no poder licenciar a patente cuja
titularidade da universidade para a empresa por ele criada, pois isto fere o referido
estatuto. Como criador, o pesquisador gura como inventor, mas somente o titular tem
poderes para licenciar a patente. Essas questes impactam o cenrio da inovao no
Brasil, pois a maior parte das pesquisas desenvolvida nas universidades pblicas.
2 A poltica de propriedade industrial
na Universidade de So Paulo
2.1 A Instituio
A Universidade de So Paulo (USP) est entre as duzentas maiores universidades do
mundo, segundo avaliao da britnica Times Higher Education 2011, ocupando a
178 posio neste ranking.
3
A produo cientca da USP em 2010 chegou a quase 28
mil artigos, o que a coloca em primeiro lugar entre as universidades da Amrica Lati-
na. A USP tambm responsvel por formar anualmente cerca de 7.500 graduandos,
3.500 mestres e 2.500 doutores. Esses nmeros mostram a participao da universidade
como grande produtora de pesquisa e desenvolvimento no pas.
4
Atualmente, tem-se
comentado com grande frequncia sobre a proteo do conhecimento, em especial so-
bre patentes. Este tema vem assumindo importante papel na mdia, sendo mencionado
at mesmo pelos jornais mais populares (SOUZA, op.cit.). No caso da Universidade de
So Paulo, desde a dcada de 1980 existe a preocupao e uma poltica institucional
que orienta a proteo dos resultados de pesquisa desenvolvidos em seu mbito. Desde
esse decnio, o prprio CNPq fomentou a criao de setores responsveis pela orien-
tao aos pesquisadores e a realizao de procedimentos de proteo aos resultados
de pesquisa, nas instituies pblicas de ensino e pesquisa. Com o advento da Lei de
Inovao, o assunto tornou-se mais presente no meio acadmico e as universidades pas-
saram a criar os seus Ncleos de Inovao Tecnolgica (NIT), responsveis pela gesto
3 Universidade de So Paulo. Disponvel em: <http://www5.usp.br/> Acesso em: 14 out. 2011.
4 USP em nmeros. Disponvel em: <sistemas.usp.br/anuario/usp_em_numeros.pdf> Acesso em: 14 out. 2011.
121
da poltica de propriedade intelectual da instituio. A Unicamp foi uma das pioneiras,
seguida pela USP e por outras instituies pblicas de ensino superior, como a UFMG
e a UFRGS, entre outras, a criar uma poltica e estrutura adequadas lei. Embora a
USP j tivesse um grupo que cuidasse da temtica, a criao de seu NIT a Agncia
USP de Inovao possibilitou maior investimento em recursos humanos, estruturais
e nanceiros para tratar do tema e a ampliao do escopo dos servios prestados, como
trmites necessrios para proteo e negociao dos resultados de pesquisa desenvolvi-
dos na instituio e com seus parceiros.
2.2 Nmero de patentes da USP
2.2.1 Patentes depositadas no Brasil pela USP
Atualmente a USP uma das maiores depositantes de patentes no Brasil e o Grco 2
mostra o crescimento apresentado, em especial nos ltimos anos.
Grco 2 Nmero de pedidos de patentes depositados anualmente pela USP
junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI*
Fonte: Agncia USP de Inovao.
* Dados atualizados at setembro de 2011
A USP conta com cerca de 700 pedidos depositados, sendo que, at o momento, 95
foram concedidos. Esta diferena entre nmero de pedidos depositados e patentes
concedidas deve-se ao tempo de anlise tcnica dos pedidos realizados pelo Instituto
Nacional de Propriedade Industrial, rgo federal responsvel pela anlise e concesso
de patentes. Embora o pedido depositado garanta a expectativa de direito sobre a inven-
122
Estudos Estratgicos
o, somente a patente concedida garante todos os direitos legais previstos. Ou seja, o
licenciamento de uma patente concedida garante maior segurana ao licenciado.
Como pode ser observado, os nmeros de publicaes, mencionados anteriormente,
no so proporcionais aos nmeros de depsitos de pedidos de patentes realizados pela
USP. Obviamente, nem todos os resultados passveis de publicao atendero aos requi-
sitos legais de patente. Mas, pelo nmero de publicaes realizadas, possvel observar
que h um grande potencial para aumento no nmero de pedidos de patente.
Vrios fatores contribuem para que haja esta diferena entre o nmero de publicaes
e de pedidos de patente pleiteados pela universidade. Entre eles, o paradigma existente
sobre publicar ou pedir patentes. No caso da USP, atualmente so aproximadamente
seis mil docentes. possvel observar que a falta de conhecimento e a necessidade de
maior disseminao da cultura da propriedade intelectual so fatores que inuenciam
diretamente o nmero de patentes desenvolvidas nas universidades pblicas brasileiras.
Mas, alm de disseminar a possibilidade de proteo por patente, preciso conscienti-
zar o pesquisador de que ele poder se beneciar do sistema legal existente.
Mas, por que a universidade quer ter patente? A universidade tem como principais
eixos: ensino, pesquisa e extenso. Para existir, ela no necessita obrigatoriamente dos
recursos auferidos com a explorao da patente. Porm, ela precisa de recursos para in-
vestir em novas pesquisas e manter as existentes. E uma das formas de obt-los poderia
ser a partir dos recursos oriundos do licenciamento de patentes.
Os principais objetivos da patente so:
Estimular a pesquisa e o desenvolvimento de novas tcnicas;
Permitir o retorno nanceiro da aplicao feita na pesquisa;
Colaborar para o desenvolvimento tecnolgico da humanidade;
Contribuir para que a sociedade tenha acesso aos resultados de pesquisa;
Valorizar a atividade cientca.
A valorizao da atividade cientca de grande importncia na universidade. Um
exemplo: um professor que trabalhou vinte anos com pesquisa com abelhas foi para
o Japo e apresentou a sua pesquisa. Quando volta ao pas, para sua surpresa, verica
que um terceiro depositou pedido de patente com os resultados que havia apresentado
naquele pas.
Como poderia ser resolvida esta questo? Primeiro, a autoria da pesquisa no poderia
ser negada ao pesquisador. Ento, ele poderia entrar na justia do pas onde o pedido foi
depositado e apresentar informaes que provariam que aqueles resultados j haviam
sido publicados. A inveno, a partir da publicao, deixaria de apresentar o requisito
123
novidade, o que inviabilizaria tambm o depsito pelo prprio inventor. Alm disso,
poderia haver custos com advogados para tratar do assunto. Neste caso, houve uma
perda por parte do pesquisador que, alm de ter comprometida a autoria, no poderia
usufruir, com exclusividade, dos benefcios comerciais gerados com a explorao co-
mercial dos resultados das pesquisas por ele desenvolvidas, caso houvesse depositado o
pedido de patente.
Alm disso, o contedo da patente disponibilizado e poder servir de base para outras
pesquisas acontecerem. um estmulo ao desenvolvimento tecnolgico e, claro, a uni-
versidade poder ter novos recursos para fomentar suas pesquisas.
2.2.2 Patentes depositadas pela USP no exterior
Embora em nvel nacional a USP aparea como uma das lderes em depsito de pedi-
dos de patente, j em nvel internacional esse nmero bem menor, conforme mostra-
do nos Grcos 3 e 4. At 2011 somavam cerca de cinquenta pedidos de patentes depo-
sitados. J as concedidas em outros pases, em torno de vinte. O pas, depois do Brasil,
onde so feitas mais solicitaes de patentes pela USP so os Estados Unidos, devido ao
interesse por aquele mercado.
Grco 3 Patentes internacionais da USP
Fonte: Agncia USP de Inovao
124
Estudos Estratgicos
Grco 4 Patentes internacionais da USP (por pas)
Fonte: Agncia USP de Inovao
O nmero pouco expressivo de patentes no exterior pela USP deve-se a vrios fatores,
entre eles, os custos para depsito e a manuteno de patentes em outros pases. As uni-
versidades pblicas brasileiras no disponibilizam de oramento que permita a proteo
dos seus resultados de pesquisa em nvel internacional. Geralmente, os depsitos em
outros pases so nanciados por agncias de fomento, por empresas parceiras durante
a pesquisa ou por aquelas para as quais a patente foi licenciada.
Uma patente no Brasil, ao longo de vinte anos, sem contar os honorrios de escritrio,
considerando as taxas ociais do INPI e a redao do relatrio, custa por volta de R$ 15
mil. Em outros pases, esse valor poderia ser gasto s na fase inicial do pedido.
Alm disso, o depsito de um pedido de patente no garantia para a concretizao de
um negcio. Assim, antes de investir altos valores para depsito e gesto de uma proprie-
dade industrial, principalmente em nvel internacional, deve ser feito o estudo de sua
viabilidade, por exemplo, por meio de estudo do potencial mercadolgico.
Muitas vezes no possvel ou desejvel aguardar o desenvolvimento de todas as fases
do projeto da pesquisa para realizar o depsito do pedido de patente. Nestes casos, as
oportunidades para obter recursos para depsito em outros pases, junto s agncias ou
empresas, so menores, devido diculdade de avaliao do potencial mercadolgico
da tecnologia. Como exemplos podem ser citadas algumas pesquisas desenvolvidas na
rea de biotecnologia e sade, que necessitam de diversas fases at a concluso sobre a
viabilidade de uso e aplicao.
125
3 LEGISLAO PATENTRIA BRASILEIRA
O sistema de patentes adotado pelo Brasil, disciplinado pela Lei de Propriedade Indus-
trial, Lei n 9.279/1996, est em consonncia com grande parte das legislaes mundiais.
Entretanto, esta lei apresenta caractersticas que no permitem agilizar a concesso de
uma patente, de acordo com os prazos comerciais desejados normalmente pelas empre-
sas. Os prazos para processamento de um pedido de patente junto ao INPI so previstos
legalmente. Por exemplo: quando um pedido depositado, car em sigilo por dezoito
meses. Este procedimento visa a garantir a novidade do pedido caso seja feita a extenso
para outros pases. Ou seja, somente aps esse prazo e com o pagamento de uma taxa
especca para exame que o pedido poder ser analisado pelos examinadores do INPI.
No caso da Inglaterra, uma patente tem sido concedida, em mdia, em um ano e dois
meses, segundo informaes de examinador daquele pas. Isto ocorre porque a anlise do
pedido iniciada durante a fase de sigilo. Ento, isso j permite uma reduo do prazo
de exame, um dos grandes problemas para a concesso de patentes no Brasil. A legislao
americana tambm prev o sigilo. Nos Estados Unidos, a concesso de uma patente de-
mora, em mdia, quatro anos. J no Brasil, o prazo mdio varia entre oito e dez anos. Este
fato contribui para que o nmero de patentes concedidas no Brasil seja menor, alm de
desestimular os inventores e as empresas a depositarem seus pedidos no pas.
O INPI tem envidado esforos para resolver o problema do tempo para exame das pa-
tentes solicitadas. Para isto, tem procurado adequar o nmero de examinadores, rea-
lizando concursos pblicos para novas contrataes. Entretanto, embora nos ltimos
cinco anos tenham sido contratados novos examinadores, o prazo em mdia para que
estejam aptos e possuam autonomia para analisar e conceder uma patente de dois
a trs anos. Anal, o examinador ser o responsvel por denir os direitos sobre uma
inveno. Isso muito srio, pois, caso ocorra algum equvoco, poder, por exemplo,
quebrar uma empresa com o indeferimento de uma patente. No caso da universidade,
ela no vai ser quebrada porque possui oramento pblico ou, no caso das privadas, so
mantidas pelos alunos e por mantenedoras prprias. Mas, uma patente no concedida
poder inviabilizar no apenas o licenciamento, mas tambm o reconhecimento do
trabalho desenvolvido pelo pesquisador.
As questes mencionadas esto alm daquelas previstas na Lei da Propriedade Indus-
trial brasileira, como no exemplo do tratamento dado ao exame de uma patente.
126
Estudos Estratgicos
4 PATENTES NO BRASIL E EM OUTROS PASES
Enquanto em outros pases 80% dos pesquisadores, doutores e mestres esto no setor
produtivo, no Brasil ocorre o inverso. Os doutores e prossionais mais bem instrudos e
preparados esto na academia (DALAMA, 2011).
No caso da USP, embora o nmero de publicaes seja muito maior que o de patentes, a
instituio uma das lderes em depsitos de pedidos de patentes no Brasil. Porm, em
outros pases, como, por exemplo, nos Estados Unidos, a maior parte dos depsitos de
pedidos de patente realizada por empresas. Nos EUA, a Monsanto uma das lderes
em depsito. E, na lista dos dez principais depositantes, h apenas uma universidade.
No Brasil, com exceo da Petrobrs, as instituies mais bem colocadas no ranking de
depsitos so as universidades pblicas e os institutos de pesquisa.
O escritrio norte-americano de patentes mostrou que 3 milhes e 100 mil depsitos
de patentes, do mundo todo, foram feitos naquele escritrio. Desse total, 1 milho e
900 mil s de americanos. J a nossa participao em patentes l fora bem menor: O
Brasil, no perodo de 1980 a 2003, conseguiu o registro de 1.316 patentes nos Estados
Unidos. J a Coreia, no mesmo perodo, conseguiu 29.360 (COSTA, 2011).
5 USO DA PATENTE COMO
FERRAMENTA DE NEGCIO
Uma questo muito importante o fato de a patente ser uma ferramenta, e no o
m. Quando do depsito de um pedido, h inicialmente apenas nus. Este pedido
poder passar a ser signicativo, gerar lucros, quando houver explorao comercial ou
um licenciamento da tecnologia protegida. Ento, ter a patente uma estratgia, uma
ferramenta e no o m para um negcio. Obviamente, a patente gera mais possibili-
dades para impedir o concorrente de copiar a inveno protegida, garantindo por um
determinado tempo o monoplio do mercado.
As universidades, ao se decidirem pela utilizao do sistema de patentes, devem ana-
lisar como pretendem usufruir dos direitos da propriedade industrial gerada. Existe
ainda outro debate interessante: os Estados Unidos so um pas desenvolvido porque
tem muitas patentes ou tem muitas patentes porque desenvolvido? uma questo a
ser analisada pelos dois lados, pois esto intimamente ligadas: a patente contribui para
o desenvolvimento socioeconmico do pas, mas, ao mesmo tempo, os pases desenvol-
vidos conhecem melhor como se beneciar desse sistema de utilizao de patentes e,
por isso, o fazem de uma maneira mais intensa e eciente.
127
Alm disso, importante frisar que a inovao acontece a partir do momento em que
a sociedade ou parte dela se benecia da propriedade gerada. Ento, apenas a patente
no capaz de medir o nvel de inovao de um pas.
6 CONCLUSO
O uso da proteo garantida pela propriedade industrial, em especial as patentes, pode
ser escolhido e depender da estratgia da instituio.
Numa economia global, os detentores de inovao garantiro a liderana de mercados
e, consequentemente, o desenvolvimento econmico e social. As universidades podem
e devem participar desse processo, contribuindo para o avano do pas. Porm, devem
inicialmente entender como faz-lo da maneira mais adequada aos seus interesses e aos
interesses da sociedade.
7 REFERNCIAS
COSTA, R. Registrar para garantir. Disponvel em: http://noticias.universia.com.br/cien-
cia tecnologia/noticia/2005/06/03/480794/registrar-garantir.html. Acesso em: 15 out. 2011.
DALAMA, L. Quase 80% dos doutores cam na universidade, diz presidente do CNPq.
Disponvel em: http://g1.globo.com/ciencia-e-saude/noticia /2011 / 07 / quase-80-dos-
-doutores-cam-na-universidade-diz-presidente-do-cnpq.html. Acesso em: 15 out. 2011.
SOUZA, M. A. A importncia da proteo dos resultados de pesquisa. In: Rotondaro,
R.G.; Miguel, P.A.C.; Gomes, L.A.V. Projeto do produto e do processo. So Paulo: Atlas,
2010. 183 p.
CICLO DE DEBATES A
O OLHAR INSTITUCIONAL
Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI,
Rio de Janeiro, em 27 de outubro de 2011
129
A DINMICA DA INOVAO
Mariano Francisco Laplane
Presidente do Centro de Gesto e Estudos Estratgicos CGEE, associao civil
sem ns lucrativos vinculada ao Ministrio da Cincia, Tecnologia e Inovao
Gostaria de formular algumas consideraes adicionais sobre o tema da aparente falta
de interesse das empresas brasileiras no depsito de patentes. Em minha opinio, essa
questo est relacionada a um problema mais amplo, qual seja, o da excessiva timidez
das empresas nacionais na gerao de conhecimento como elemento-chave da sua es-
tratgia competitiva, do seu plano de negcios.
O fato bastante evidente e bem documentado, mas no h consenso quanto s expli-
caes nem quanto s medidas mais ecazes para mudar o quadro. Com frequncia
ouvimos que a cultura da inovao precisaria criar razes no empresariado nacional,
que a cultura da inovao precisaria ser fomentada. uma metfora til, mas se
carmos apenas no nvel metafrico, estaremos reduzindo a questo a um problema
cultural, a uma questo a ser estudada no campo da antropologia cultural. Pareceria
ser um problema da mentalidade dos empresrios. Mas preciso levar em conta que
as culturas e as mentalidades empresariais tm razes profundas na maneira como se
organiza a economia, na maneira como se estrutura o sistema produtivo.
A histria do desenvolvimento brasileiro, nesse particular, bastante conhecida. A pon-
te entre a capacidade de gerar conhecimento e a inteno de transformar esse conheci-
mento em valor, em renda, ainda est sendo construda no nosso pas.
Trata-se, em suma, da ponte que liga a oferta e a demanda por conhecimento na econo-
mia brasileira. No Brasil, os trabalhos para construo dessa ponte comearam dcadas
atrs na margem da capacidade de gerar conhecimento. O Conselho Nacional de De-
senvolvimento Cientco e Tecnolgico (CNPq) e a Coordenao de Aperfeioamento
de Pessoal de Nvel Superior (CAPES) so instituies de 50, 60 anos; a Financiadora de
Estudos e Projetos (FINEP) tambm tem uma histria de dcadas. A prpria Empresa
Brasileira de Pesquisa Agropecuria (EMBRAPA) resultado da deciso do Estado brasi-
leiro de pr o conhecimento a servio da ampliao da produo de alimentos.
O problema que os trabalhos no canteiro de obras para a construo da ponte na
outra margem no avanaram no mesmo ritmo. Ns temos um problema do lado da
demanda por conhecimento, da demanda por conhecimento para inovao.
130
Estudos Estratgicos
A legislao de propriedade intelectual, a proteo de patentes ou de cultivares so
instrumentos cujo uso, cuja eccia tanto maior quanto mais importante for o uso
do conhecimento no plano de negcios, nas estratgias de concorrncia das empresas.
E nossa histria conhecida: ns temos uma forte capacidade de gerao de conheci-
mento cientco e tecnolgico, mas temos uma incipiente demanda por conhecimento
gerado no pas. Temos casos localizados de muito sucesso, mas de modo geral h um
desequilbrio no sistema nacional de cincia e tecnologia e inovao. Dito de maneira
muito simples, a demanda espontnea por conhecimento que nosso sistema produtivo
gera muito rarefeita. Ela localizada em alguns setores, em alguns campos, mas, de
modo geral, insuciente.
Portanto, o caminho para fortalecer a nossa competitividade, a nossa economia, en-
contrar maneiras de induzir o aumento da demanda por conhecimento do lado das
empresas. Precisamos de aes indutoras to ecazes, do lado da demanda, como tm
sido as aes indutoras do lado da oferta, ou seja, como as aes da Capes, do CNPq, da
Embrapa, da Finep e de outras instituies de pesquisa.
Mas que tipo de iniciativas indutoras poderiam ser adequadas? Em primeiro lugar, preci-
so ter uma viso realista das caractersticas do nosso sistema produtivo. O nvel relativamen-
te baixo da demanda por conhecimento tem muito a ver com a estrutura e as caractersticas
do nosso sistema empresarial. E o que eu quero dizer com isso? O perl da demanda por
conhecimento tem a ver com o reduzido tamanho da grande maioria das empresas do nos-
so sistema empresarial comparado escala das empresas lderes globais e com a estrutura
de propriedade do nosso sistema produtivo. J foi mencionada a forte presena de empresas
estrangeiras, o que muito bom em alguns aspectos, mas no to bom em relao ao tema
que estamos tratando hoje. preciso levar em conta tambm a posio de grande parte das
nossas empresas nos mercados nos quais elas atuam. Poucas empresas brasileiras podem ser
caracterizadas como lderes mundiais ou mesmo regionais nos mercados em que atuam,
o que explica, junto com o tamanho e com a origem do capital, sua timidez na hora de
se valer do conhecimento para formular estratgias agressivas de concorrncia, na hora de
aproveitar o conhecimento que o nosso sistema de cincia, de tecnologia e inovao pode
gerar para alavancar suas estratgias de expanso e de diversicao.
O quadro que acaba de ser descrito pode parecer bastante sombrio; porm, um qua-
dro em movimento. O sistema empresarial brasileiro est em transformao. E por que
ele est em transformao? Porque, entre outras coisas, ele est em expanso. O hori-
zonte dos negcios das empresas da economia brasileira, as nacionais e as estrangeiras
que aqui atuam, est se alargando. Ns recuperamos certo dinamismo de crescimento
da economia nos ltimos anos, que, diga-se de passagem, olhando para o panorama
mundial, se torna relativamente mais importante, porque no so muitas as economias
que crescem e que tm perspectivas de crescer nos prximos anos. Ser que a transfor-
131
mao, associada a essa retomada do crescimento, nos garante um aumento da deman-
da por conhecimento, uma ampliao da demanda por inovao e, por tabela, poder
exigir adequaes no sistema de propriedade intelectual? Seguramente, sim.
Mas, como dito anteriormente, no podemos apostar apenas numa transformao es-
pontnea. preciso pensar em aes indutoras. Quais so as aes indutoras da com-
petitividade, da inovao, utilizadas no mundo inteiro, em particular nos pases com
economias mais dinmicas, emergentes? Trata-se basicamente da combinao de trs
instrumentos: incentivos, regulao e coordenao. O incentivo o que mais aparece
incentivos tributrios, nanciamento com custos reduzidos, subveno , mas essa
apenas uma das possibilidades. A regulao tambm um instrumento importante para
induzir maior demanda por conhecimento.
O instrumento mais utilizado nas economias avanadas e nas emergentes, embora seja
s vezes pouco visvel, o da coordenao pblico-privada. Por que incentivos, regula-
o e coordenao poderiam ter um efeito indutor? Porque com a combinao dessas
trs ferramentas criam-se mercados novos ou se reestruturam mercados existentes.
Toda teoria econmica inicia o seu discurso com uma anlise sobre a maneira como
funcionam os mercados, mas raramente explica como os mercados nascem. Os econo-
mistas tm a esse respeito uma metfora muito interessante: o empreendedor o pai
do mercado ou o ator que faz o mercado existir. Mas isso apenas uma metfora. Na
prtica, os mercados nascem a partir de uma coordenao entre a iniciativa pblica e a
privada. por isso que, se ns pensarmos em aes indutoras de demanda adicional por
conhecimento, de demanda por inovao, preciso pensar em formas de criar novos
mercados e em formas de reestruturar os mercados j existentes. s vezes isso envolve
muito esforo de P&D, outras vezes, eu diria geralmente, para que o esforo de P&D
ocorra, o mercado deve ser criado antes ou pelo menos deve ser intudo.
Utilizando-se como exemplo o caso dos genricos, a nossa legislao a respeito criou
um mercado novo muito antes que os laboratrios nacionais se lanassem na disputa
por esse mercado; foi preciso abrir a possibilidade de que o mercado brasileiro de medi-
camentos fosse reestruturado.
Assim sendo, partindo dessas consideraes gerais, como pensar na melhor estratgia
para atualizar o nosso sistema de propriedade industrial, incluindo a o fortalecimento
do INPI? Ns devemos pensar no regime de propriedade intelectual e nos seus instru-
mentos como mais um recurso indutor do aumento da demanda por conhecimento e
do aumento da demanda por inovao. Para isso preciso que o nosso sistema tenha,
como j foi dito, agilidade, certamente, mas tambm credibilidade. Sem isso nossos
esforos para aumentar os recursos para ampliar e fortalecer o sistema de propriedade
intelectual no sero sucientes.
132
Estudos Estratgicos
O OLHAR DO CNPQ SOBRE
ALGUMAS QUESTES DA
PROPRIEDADE INTELECTUAL
Glaucius Oliva
Presidente do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientco e
Tecnolgico CNPq e professor titular da Universidade de So Paulo
Rafael Leite Pinto de Andrade
Chefe do Servio de Suporte Propriedade Intelectual do CNPq
1 INTRODUO
Embora o consenso seja uma hiptese sempre distante nas cincias econmicas, a maio-
ria dos economistas e estudiosos do tema do desenvolvimento acredita que o crescimen-
to sustentvel de um pas est, cada vez mais, atrelado sua capacidade de inovar. De
forma bastante pragmtica, a inovao pode ser tratada como uma forma eciente de se
agregar conhecimento aos produtos e alcanar o nvel de desenvolvimento econmico
e social desejvel da populao. No caso do Conselho Nacional de Desenvolvimento
Cientco e Tecnolgico (CNPq), nos referimos, essencialmente, ao conhecimento ge-
rado nas instituies nacionais de ensino e pesquisa (BORHER et al., 2007).
O contingente de prossionais voltados para a gerao formal de conhecimento no Brasil
cada vez mais signicativo em termos mundiais. Temos hoje 27.500 grupos de pesquisa
que renem mais de 130 mil pesquisadores registrados. Dos 2,4 milhes de currculos
cadastrados na Plataforma Lattes, 1,4 milho apresenta pelo menos uma produo cien-
tca, tecnolgica ou artstica; 350 mil tm pelo menos um artigo cientco indexado e
150 mil possuem ao menos um paper publicado em revistas indexadas nos ltimos doze
meses. So formados todos os anos no Brasil cerca de 12 mil doutores e 40 mil mestres.
Em 2010, esses prossionais foram responsveis por publicar 94.622 trabalhos em peri-
dicos cientcos internacionais indexados pelo Web of Science no perodo 2008 a 2010.
Estima-se que atualmente o Brasil seja responsvel por cerca de 2,7% da produo mun-
dial de artigos cientcos. Estes nmeros indicam que a comunidade cientca brasileira
vem cumprindo seu papel no que se refere produo de conhecimento.
133
Entretanto, analisando as distintas formas de transferncia e absoro pela sociedade do
conhecimento gerado nas universidades e centros de pesquisa, verica-se que ainda h
grandes desaos a vencer. Em relao movimentao de estudantes e pesquisadores,
o Programa Cincia sem Fronteiras, lanado em 2011 pela Presidente Dilma Rousseff,
visa a, nos prximos quatro anos, inserir 100 mil estudantes e pesquisadores brasileiros
em instituies de excelncia do mundo, com foco nas engenharias e demais reas
tecnolgicas. Trata-se de um programa que vai expor os nossos melhores talentos s
melhores instituies de pesquisa e de ensino do mundo, num ambiente educacional e
prossional em que o empreendedorismo, a inovao e a preocupao com a aplicabi-
lidade do conhecimento correm em paralelo com a criao do conhecimento novo de
forma harmnica. Dessa forma, pretendemos tambm alterar o quadro atual em que,
dos 12 mil doutores formados, quase 80% se estabelecem na rea acadmica; outros
11% vo para a gesto e a administrao; e menos de 5% tm seu vnculo empregatcio
nos diferentes setores industriais. Diante desse quadro, o desao qualicar pessoas
para que, no ambiente empresarial, consigam realizar as transformaes que o pas al-
meja. Cabe acrescentar que a transferncia de conhecimento das instituies de ensino
e pesquisa para o setor produtivo ocorre tambm por meio de publicaes; de eventos,
como seminrios e, conferncias; de prestao de servios; de projetos cooperativos; de
consultorias individuais e ainda, pelo licenciamento da propriedade intelectual. Esta
ltima, sem dvida, a forma mais incipiente e menos explorada no pas, embora a Lei
de Inovao preveja que, em projetos em cooperao,
[...] as partes devero prever, em contrato, a titularidade da propriedade in-
telectual e a participao nos resultados da explorao das criaes resul-
tantes da parceria, assegurando aos signatrios o direito ao licenciamento
(art. 9, 2 da Lei n 10.973, de 2004).
Talvez em funo da sua pouca difuso, existem muitas dvidas e equvocos envol-
vendo o licenciamento da propriedade intelectual gerada nas instituies de ensino
e pesquisa. A complexidade do tema parte do conjunto signicativo de leis e normas
relacionadas, e que podem envolver, alm da Lei de Propriedade Industrial; a Lei do
Software; a Lei de Proteo de Cultivares; a Lei de Direitos de Autor e de Programas de
Computador, e ainda as normas especcas das instituies envolvidas no projeto, se-
jam elas pblicas ou privadas (CAPES, CNPq, FINEP, FAPs, empresas, fundaes, uni-
versidades). Um verdadeiro mar de legislaes entrecruzadas, muitas vezes antagnicas
e no necessariamente apontando na mesma direo, que tentam criar um ambiente
favorvel transferncia de tecnologia. Nesse contexto, at mesmo denir a titularidade
das patentes, ou demais modalidades de proteo intelectual, torna-se uma tarefa que
exige intensa negociao prvia, como estabelece o trecho citado da Lei de Inovao.
134
Estudos Estratgicos
Outra questo, normalmente atrelada ao debate sobre a propriedade intelectual das
instituies de ensino e pesquisa, se refere aos potenciais ganhos econmicos gerados
a partir do licenciamento e da transferncia de tecnologias sob titularidade destas insti-
tuies. Embora eventualmente se imagine que estes ganhos possam vir a representar
uma fonte signicativa de recursos e integrar o oramento das instituies de ensino
e de pesquisa, a realidade bastante distinta. Para ilustrar, podemos citar que, segun-
do dados do Formulrio para Informaes sobre a Poltica de Propriedade Intelectual
das Instituies Cientcas e Tecnolgicas do Brasil (FORMICT), entre 2006 e 2009,
apenas cerca de das Instituies de Cincia e Tecnologia (ICT) que responderam ao
questionrio receberam algum recurso de licenciamento de seus depsitos ou patentes.
O montante recebido pelas 35 ICTs como rendimento da transferncia de tecnologia
foi de R$ 162,8 milhes
5
, valor insignicante diante do oramento das instituies pes-
quisadas. Esta realidade no uma exclusividade nacional. Mesmo em pases onde as
interaes entre as empresas e a academia so mais intensas e tradicionais, os ganhos
das instituies de ensino e pesquisa com licenciamento de propriedade intelectual
dicilmente ultrapassam 1% de seu oramento (BUAINAIN, CARVALHO, 2000).
Os Ncleos de Inovao Tecnolgica (NIT) tm um papel central a desempenhar na
proteo do conhecimento, e na transferncia deste dos institutos de pesquisa e das
instituies de ensino para o setor privado (LEGAT, 2011). Alm de ser um dever
institucional previsto na Lei de Inovao
6
, a implantao de um NIT uma necessi-
dade primordial para aquela instituio que deseja ser reconhecida tambm pelo seu
poder de articulao, integrao e empreendedorismo. A complexidade da propriedade
intelectual, combinada com as dimenses da inovao em processos de desenvolvi-
mento, permitem a percepo da importncia de se discutir, seriamente, o ensino e a
pesquisa nesse campo. A propriedade intelectual teria, em princpio, como objetivos:
favorecer o desenvolvimento, promovendo a disseminao do conhecimento; propiciar
a transformao do conhecimento em valor para empresas e consumidores; e incentivar
indivduos e empresas descoberta, criao artstica e inveno. Na medida em que
os sistemas de propriedade intelectual divulguem as descobertas tecnolgicas com o
objetivo de facilitar a difuso do conhecimento e de ampliar o seu domnio pblico,
cria-se, concomitantemente, um mercado para esse conhecimento, passvel de propor-
5 Observa-se que a Embrapa, com as suas 42 unidades, representou, no perodo avaliado, 80% da receita
brasileira de transferncia de tecnologia.
6 Lei n 10.973/2004 Lei de Incentivo Inovao: Art. 16. (...) Pargrafo nico. So competncias mnimas do
ncleo de inovao tecnolgica: I zelar pela manuteno da poltica institucional de estmulo proteo
das criaes, licenciamento, inovao e outras formas de transferncia de tecnologia; II avaliar e classificar
os resultados decorrentes de atividades e projetos de pesquisa para o atendimento das disposies desta
Lei; III avaliar solicitao de inventor independente para adoo de inveno na forma do art. 22; IV opi-
nar pela convenincia e promover a proteo das criaes desenvolvidas na instituio; V opinar quanto
convenincia de divulgao das criaes desenvolvidas na instituio, passveis de proteo intelectual;
VI acompanhar o processamento dos pedidos e a manuteno dos ttulos de propriedade intelectual da
instituio (BRASIL, 2004).
135
cionar valor. A organizao e difuso do conhecimento so, sem dvida, dimenses fun-
damentais do sistema de patentes e de outras formas de proteo de ativos intangveis.
Nesta breve introduo, foram apresentados alguns pontos que balizaro as reexes
seguintes sobre a poltica e as aes relacionadas propriedade intelectual no mbito
do CNPq (PIMENTEL, 2010).
2 A POLTICA DE PROPRIEDADE
INTELECTUAL DO CNPQ
Atualmente, as questes relacionadas propriedade intelectual no CNPq so tratadas
com base na Resoluo Normativa 13/2008. Esta resoluo regula como o Conselho
lida com a propriedade intelectual gerada a partir de projetos fomentados pelo rgo ou
que envolvam bolsistas ou pesquisadores beneciados pelos instrumentos de fomento.
Dentre os principais pontos da RN 13/2008, destacamos:
2. Caber s instituies executoras de projetos e demais parceiros, conforme
suas normativas internas e observncia da legislao federal, denir a titu-
laridade ou co-titularidade sobre criaes intelectuais decorrentes de resul-
tados de projetos de pesquisa e bolsas nanciadas, integral ou parcialmente,
pelo CNPq, bem como os procedimentos administrativos referentes ao dep-
sito ou registro de pedido de proteo intelectual e os encargos peridicos de
manuteno dos mesmos.
3. Ao CNPq caber, na condio de agncia de fomento, uma participao
nos ganhos econmicos resultantes da explorao comercial das criaes pro-
tegidas, obtidas por meio de bolsas e auxlios concedidos por este Conselho.
3.1 Correspondem a ganhos econmicos os royalties, remuneraes e quais-
quer benefcios nanceiros resultantes, seja de explorao direta da criao
protegida, seja de licena para explorao por terceiros.
3.2 As instituies executoras de projetos estaro obrigadas a comunicar,
ocialmente, ao CNPq o depsito ou registro de pedido de proteo intelectual
e a celebrar contrato com o CNPq para denir sua participao nos ganhos
econmicos referidos no subitem 3.1, quando do repasse ou licenciamento da
criao, prevendo-se para tanto um percentual mximo de 3% (trs por cento).
Ou seja, embora o CNPq abra mo da titularidade, a RN sugere que, em todos os ca-
sos, seja celebrado um contrato estabelecendo sua participao nos ganhos econmicos
136
Estudos Estratgicos
resultantes da explorao comercial. Na prtica, o CNPq vem fazendo uso da prerrogativa
prevista na RN e abre mo dos ganhos ao adotar uma porcentagem igual a zero nos
contratos. A partir de debates internos e daqueles realizados no mbito do Grupo de
Trabalho e Assessoramento Interno GTA-Propriedade Intelectual
7
, verica-se uma
tendncia a reformular a Resoluo Normativa em vigor, prevendo-se uma eventual
participao nos ganhos econmicos apenas para alguns projetos nos quais o proponen-
te esteja vinculado diretamente a uma empresa.
A reformulao que vem sendo estudada baseia-se nos seguintes argumentos: (i) na
medida em que os projetos nanciados geram emprego, inovao e royalties para o
pas, a economia cresce, e, junto com ela, o oramento das agncias de fomento; (ii)
preciso desburocratizar ao mximo o processo de transferncia de tecnologia no pas;
(iii) em termos da misso institucional do CNPq, o ganho dos projetos em parceria no
est necessariamente no produto desenvolvido, mas sim no processo de capacitao e
aprendizagem pelos quais os educandos de mestrado, doutorado e iniciao cientca
estaro submetidos, e pelo aumento da possibilidade de absoro destes pela iniciativa
privada; (iv) h um elevado custo administrativo de acompanhamento e execuo dos
contratos; (v) com base em dados internacionais, h uma baixa perspectiva de retorno
nanceiro; (vi) preciso alinhar as polticas pblicas relacionadas propriedade intelec-
tual, no caso aquela adotada pela Capes.
8
Encontra-se em gestao no apenas uma nova resoluo normativa, mas uma poltica
de propriedade intelectual para o CNPq que refora alguns compromissos dos pesqui-
sadores como: (i) vericar se a execuo do projeto produz ou poder produzir como
resultado qualquer forma de registro de propriedade intelectual; (ii) tomar os devidos
cuidados na divulgao dos resultados de seus projetos
9
; e (iii) comunicar ao CNPq,
quando do depsito da referida proteo intelectual. J para os titulares da propriedade
intelectual, solicitado que: (i) busquem todas as oportunidades de licenciamento e
comercializao para a referida propriedade intelectual; (ii) comuniquem ao CNPq,
quando do licenciamento ou comercializao da referida proteo intelectual; (iii) ga-
rantam o compartilhamento dos benefcios com os pesquisadores inventores da Pro-
priedade Intelectual protegida; (iv) garantam o acesso gratuito tecnologia por terceiros
7 O GTA-PI um grupo formado por representantes de diversas reas do Ministrio da Cincia, Tecnologia e
Inovao (MCTI) e foi criado por ato do ministro na Portaria n 248 com os objetivos de estudar, subsidiar,
propor e acompanhar aes de poltica em propriedade intelectual e de fomento e articulao institucional
do MCTI.
8 A Capes vem adotando a poltica de abrir mo tanto da titularidade quanto de eventuais participaes nos
ganhos econmicos de projetos fomentados pelo rgo ou que tenham a participao de seus bolsistas.
9 Segundo a Lei de Inovao: vedado a dirigente, ao criador ou a qualquer servidor, militar, empregado ou
prestador de servios de Instituio de Cincia e Tecnologia divulgar, noticiar ou publicar qualquer aspecto
de criaes de cujo desenvolvimento tenha participado diretamente ou tomado conhecimento por fora de
suas atividades, sem antes obter expressa autorizao da ICT (BRASIL, 1996).
137
para ns acadmicos, e para o CNPq nas hipteses de interesse pblico;(v) faam refe-
rncia ao apoio do CNPq em todas as formas de divulgao da propriedade intelectual.
Na prxima seo so apresentadas as demais aes da poltica de propriedade intelec-
tual do CNPq.
3 AES DO CNPQ NA REA DE
PROPRIEDADE INTELECTUAL
O CNPq conta, em seu organograma, com um Servio de Suporte Propriedade Inte-
lectual, atualmente ligado diretamente Diretoria de Cooperao Institucional, embo-
ra se considere que o tema tenha uma natureza mais horizontal, perpassando todas as
reas do rgo.
Uma ao que ilustra de forma signicativa a importncia que o tema da propriedade
intelectual vem adquirindo para o CNPq a criao de um campo cientco para este
assunto na nova Plataforma Lattes a ser lanada em breve. Em conjunto com essa ao,
est em fase nal de concluso a integrao do banco de dados do CNPq com o banco de
patentes do INPI, que trar ganhos signicativos para os pesquisadores e demais usurios
do sistema. Basicamente, as aes relacionadas ao tema da propriedade intelectual no
CNPq visam a difundir seus conceitos para a comunidade cientca e valorizar a prti-
ca da proteo do conhecimento gerado no pas. Neste sentido, foram criadas as bolsas
de produtividade em desenvolvimento tecnolgico e extenso inovadora, que utilizam o
depsito de patentes como um dos critrios para distinguir aqueles pesquisadores com
elevada produo em desenvolvimento tecnolgico e inovao. Atualmente, j so cerca
de seiscentos bolsistas nessa categoria, com boas perspectivas de elevao deste nmero.
Outra ao de grande relevncia foi a celebrao, em maio de 2011, de um acordo de
cooperao tcnica entre o CNPq e o INPI. No mbito deste acordo est prevista a ca-
pacitao, por meio de cursos e palestras, do corpo de servidores do CNPq, para que
estes tenham um melhor entendimento da importncia do uso do sistema de propriedade
intelectual como subsdio aos programas de fomento pesquisa. O acordo com o INPI
prev ainda a disponibilizao de cinco bolsas de ps-graduao para o curso de Mestrado
Prossional em Propriedade Intelectual e Inovao do Instituto Nacional da Propriedade
Industrial; e a integrao da Plataforma Lattes com o banco de dados do INPI, j citada.
Desde 2008, os editais do Programa de Formao de Recursos Humanos em reas
Estratgicas (RHAE) recomendam a busca em bancos de patentes como item do
roteiro de apresentao dos projetos. Encontra-se em estudo a ampliao desta reco-
mendao a outros editais com vis tecnolgico. Por meio de procedimento simples,
os pesquisadores so instigados a entrar em contato com o estado da arte de seus
138
Estudos Estratgicos
temas de interesse e a imensa quantidade de informaes relevantes contidas nos
documentos de patentes (CNPq, 2008).
O fomento do CNPq na rea de propriedade intelectual ainda passa pelo fortalecimen-
to e a consolidao dos Ncleos de Inovao Tecnolgica. Os NITs, que, como men-
cionado, tm papel central na proteo do conhecimento produzido pelas instituies
de ensino e pesquisa para o setor privado, so tidos como estratgicos para o processo
de transferncia e inovao tecnolgicas e tm grande parte de seus quadros composto
por bolsistas do rgo.
4 CONCLUSO
Ao longo deste breve artigo, foram apresentadas algumas aes que o CNPq vem desen-
volvendo na rea de propriedade intelectual. As informaes apresentadas mostram que
o rgo est atento s questes relacionadas propriedade intelectual e ao seu papel no
sistema nacional de cincia e tecnologia. Utilizando sua credibilidade e insero junto
comunidade acadmica, o CNPq vem desenvolvendo aes que contribuiro de for-
ma signicativa para o incremento do nmero de depsitos nacionais e do volume de
recursos advindos do licenciamento da propriedade intelectual gerada nas instituies
brasileiras de ensino e pesquisa.
5 REFERNCIAS
BORHER, M. B. A.; AVILA, J.; CASTRO, A. C., CHAMAS; C. I., PAULINO, S. Ensi-
no e Pesquisa em Propriedade Intelectual no Brasil. Revista Brasileira de Inovao. Rio
de Janeiro. v. 6, n. 2, p. 281-310, 2007.
BRASIL. Lei n 10.973, de 2 de dezembro de 2004. Dispe sobre incentivos inovao
e pesquisa cientca e tecnolgica no ambiente produtivo e d outras providncias.
Dirio Ocial da Repblica Federativa do Brasil, DF, 3 dez. 2004, p. 2.
_____. Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigaes relativos
propriedade industrial. Dirio Ocial da Repblica Federativa do Brasil, DF, 15 maio,
1996, p. 8.353.
BUAINAIN, A. M. & CARVALHO, S. M. P. Propriedade Intelectual em um mundo
globalizado. Revista Parcerias Estratgicas. Braslia. n. 9, p. 145-153, 2000.
139
CONSELHO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO CIENTFICO E TECNO-
LGICO. Regulamenta a atribuio de direitos sobre criaes intelectuais originadas a
partir dos instrumentos de fomento auxlios e bolsas disponibilizados pelo CNPq, e
a participao nos ganhos econmicos decorrentes da explorao de patente ou direito
de proteo, conferidos a estas criaes. Resoluo n 13, de 21 de maio de 2008. Dis-
ponvel em: http://www.cnpq.br/normas/rn_08_013.htm
_____. Bancos de Dados e Estatsticas. Disponvel em: http://www.cnpq.br/ estatisticas/
index.htm.
LEGAT, A. L. M. O Papel dos NITs nas ICTs. Boletim da APPI, n. 2, out. 2011. Dispo-
nvel em: http://nitpar.pr.gov.br/les/2010/10/Boletim-APPI_OUTUBRO.pdf
PIMENTEL, L. O. Ncleos de Inovao Tecnolgica relatrio da anlise dos formu-
lrios para informaes sobre a poltica de propriedade intelectual das instituies de
cincia e tecnologia do Brasil: 2010. Verso Provisria. Braslia, 8 nov. 2010.
140
Estudos Estratgicos
DESAFIOS E OPORTUNIDADES
PARA O FUTURO DO INPI
Jorge de Paula Costa Avila
Presidente do Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI, do
Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior
Desde o lanamento das polticas industriais do primeiro governo Lula, h uma ateno
particular inovao na poltica industrial brasileira, e, dentro desse contexto, uma aten-
o especial ao INPI e propriedade intelectual. O instituto foi capaz, nos ltimos anos,
de ampliar a qualidade e agilizar seus servios, alm de conscientizar a sociedade sobre a
importncia do tema para a competitividade das empresas. No entanto, esta ainda uma
tarefa em andamento, com muitos desaos e oportunidades para o futuro da autarquia.
Em 2004, o instituto contava com menos de cem examinadores de patentes e com pouco
mais de trinta examinadores de marcas. Essa capacidade instalada era absolutamente in-
suciente, quando comparada demanda. Fez-se um trabalho intenso, e a capacidade foi
triplicada. Para partir de um universo de cerca de 120 a 130 prossionais para um universo
de 400 a 450 prossionais (efetivo atual), foi necessrio um esforo muito grande do corpo
tcnico do INPI, de receber pessoas novas e capacit-las para o exame de patentes.
Porm, a realidade foi mais rpida do que a capacidade do INPI para absorver pessoas
e trein-las. As demandas por exames de patentes e marcas continuaram crescendo.
Depois de muito tempo com cerca de 100 mil pedidos de marcas por ano no INPI, o
crescimento acelerou-se drasticamente nos ltimos anos, fechando 2011 com mais de
150 mil pedidos de marcas.
Neste cenrio, o INPI conseguiu a excepcional autorizao do Congresso Nacional,
em 2006, para triplicar o seu tamanho, e agora ser necessrio voltar com um pedido
bastante semelhante: mais 300 examinadores de patentes e 60 de marcas. O INPI pre-
cisa de 700 examinadores de patentes e de cerca de 150 examinadores de marcas para
atender demanda que se apresenta hoje e para a sua perspectiva de crescimento nos
prximos dois anos.
H dois projetos em tramitao nas instncias competentes. Um deles recongura as
vagas j existentes no INPI para um quadro mais aproximado daquilo que ele precisa.
Isso contribuiria com cerca de 40% da demanda por novos examinadores, completando
o contingente que se gostaria de admitir no ano de 2012. E h outro projeto para a cria-
o de novas vagas, o que responde pelos outros 60%.
141
A expectativa do INPI que esses dois projetos sejam parte de uma medida provisria
ou de um projeto de lei encaminhado ao Congresso Nacional, e essas duas iniciativas
podero, associadamente, responder pela necessidade imediata de recursos humanos
do instituto.
preciso ressaltar que o INPI, nos ltimos anos, no se preocupou apenas em aperfei-
oar a sua capacidade operacional. Houve um esforo muito grande de melhor articular
o rgo ao chamado Sistema Nacional de Inovao (SI). O instituto, que pouco cola-
borava com outras instituies do sistema, hoje se orgulha de ter convnios e colaborar
ativamente com a Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior do
Ministrio da Educao (CAPES), sendo, inclusive, usurio do Portal Capes, que talvez
seja a ao smbolo dessa parceria. Esta coordenao tambm ajudou a criar um mestra-
do prossional em propriedade intelectual, que j est na sexta turma.
Esse um resultado muito relevante para o instituto. A Academia do INPI ir contri-
buir para a maior disseminao do conhecimento sobre a propriedade intelectual como
instituio e sobre o uso estratgico desses ativos para alavancar a competitividade na
economia global. Trata-se de uma academia multidisciplinar, feita a exemplo do que
so as melhores iniciativas nesse campo no mundo.
Mas no acaba a. O INPI tem uma colaborao muito ativa tambm com o CNPq,
a Finep e a Embrapa. O instituto vem se aproximando, nos ltimos anos, de todas as
instituies relevantes no campo cientco e tecnolgico: no s daquelas que so dire-
tamente ligadas produo cientca e/ou tecnolgica, mas tambm das instituies de
fomento e das que organizam o esforo nacional de desenvolvimento cientco e tecno-
lgico. Deve ser ressaltada ainda a parceria consolidada do INPI com a Confederao
Nacional da Indstria (CNI). Essa parceria tem permitido treinar, a partir do Sistema
Senai, um nmero muito grande de pessoas.
Na verdade, o INPI tem hoje dois vetores de disseminao da cultura e do conhecimento
bsico sobre propriedade industrial: um deles so os Ncleos de Inovao Tecnolgica
(NIT), das universidades. A ao do INPI junto com a Finep, o CNPq e a Capes na capa-
citao dos NITs envolve o treinamento e a capacitao de um nmero muito expressivo
de pessoas. A ltima contagem mostrou que o INPI foi capaz de treinar mais de 6.500
pessoas para atuarem nos Ncleos de Inovao Tecnolgica nos ltimos quatro anos.
H outra frente de ao importante no que diz respeito propriedade intelectual. No
anco internacional, o INPI buscou uma posio mais relevante. O Brasil ocupa, mais
e mais, uma posio de liderana no apenas no continente latino-americano, mas
tambm no contexto dos pases em desenvolvimento, e era absolutamente natural que,
nas discusses sobre este tema, houvesse a ocupao de um espao semelhante.
142
Estudos Estratgicos
Tal atuao inclua um espao de destaque para o INPI no Sistema Internacional de Pa-
tentes e uma centralidade maior para a Amrica do Sul e para o Brasil nas discusses sobre
propriedade intelectual na Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI).
Esse o balano dos ltimos anos. um balano positivo, mas que requer um traba-
lho futuro continuado para que o INPI consiga, a partir dessa base j sedimentada,
ajudar na construo de um Brasil onde seja atrativo investir em pesquisa, desenvol-
vimento e inovao.
Para qualquer anlise sobre inovao, um dos principais indicadores a serem consi-
derados, se no for o principal, o investimento privado em atividades de pesquisa,
desenvolvimento e inovao. Tal investimento se direciona para onde h expectativa
de retorno e de riscos sob controle. Quando a expectativa de retorno baixa ou muito
incerta, no h atratividade para investimentos privados.
Uma das misses fundamentais do Sistema Internacional de Propriedade Intelectual
e do sistema nacional de propriedade industrial, em qualquer pas do mundo, criar
condies favorveis, do ponto de vista do investimento privado, para a inovao. A
propriedade intelectual atua nas duas pontas: diminuindo a variabilidade dos retornos
e aumentando a segurana de que os investidores podero, de fato, auferir resultados a
partir dos seus investimentos.
Diante desse conjunto de aes e diagnsticos, algumas perspectivas surgem para o
INPI. O foco nos prximos anos dever se concentrar nestas quatro linhas: (i) ecincia
e qualidade operacional; (ii) promoo do uso estratgico da propriedade intelectual;
(iii) integrao regional e (iv) aperfeioamento do Sistema Global de Propriedade Inte-
lectual, reposicionando o INPI de maneira mais positiva nesse contexto.
Quanto ecincia e qualidade operacional (i), preciso entender que esses dois
assuntos tm de ser tratados de maneira integrada. Seria fcil resolver de uma vez s o
backlog do INPI se no houvesse preocupao com a qualidade das decises. No vai
adiantar o uso de uma frmula mgica que resolva o backlog
10
com base em decises
que vo ser revistas posteriormente na Justia, em virtude da sua baixa qualidade. Por
isso, o INPI tem insistido na necessidade de um investimento pesado em sua estrutu-
rao, na prossionalizao cada vez maior do corpo tcnico da autarquia e na reviso
sistemtica do aparato regulatrio e legal da PI, para conferir maior certeza legal e
qualidade, o que se traduz em segurana aos direitos que o INPI concede a cidados e
a empresas que fazem investimentos no Brasil.
10 Acmulo de pedidos de patentes.
143
Tal estruturao possui trs linhas: uma tem a ver com a capacitao de pessoas; outra,
com a prpria estruturao da atividade; e a terceira, focada na otimizao dos proces-
sos e automao.
No campo da automao, tem sido feito um esforo muito grande, mas que deve ser
aprofundado. preciso ter um parque de automao que d conta da complexidade
efetiva do sistema notando que um sistema que se internacionaliza e dever se inte-
grar regionalmente. Para isso, o INPI tem feito parceria com as maiores instituies do
mundo, como a Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) e o Escrit-
rio Europeu de Patentes (EPO).
O INPI espera que o usurio do futuro imagine o instituto como hoje se imagina a
Amazon. Ou seja: que um cidado, uma criancinha, uma pequena empresa pense que
o INPI um site da internet e que, a partir desse site, consiga resolver todos os seus
problemas de propriedade industrial, como obter orientao, registrar suas marcas, de-
positar suas patentes e outros.
A promoo do uso estratgico da propriedade intelectual (ii) a contrapartida para a
sociedade do esforo de organizar o sistema de concesso de direitos. De nada adian-
taria ter um INPI bem estruturado se seus nicos usurios fossem empresas multina-
cionais e estrangeiras. As empresas multinacionais que fazem investimentos no Brasil
so muito bem-vindas e o INPI espera trabalhar com qualidade tambm para elas. No
entanto, s faz sentido para o pas investir em uma estrutura como o INPI se for para
que tambm as empresas brasileiras tirem desse sistema o mximo de valor possvel.
A promoo da compreenso do sistema e da melhor maneira de utiliz-lo a favor do de-
senvolvimento e da competitividade brasileira so as peas fundamentais, sem as quais,
inclusive, no se acredita que a sociedade brasileira v fazer no INPI os investimentos
necessrios para se modernizar.
muito importante chamarmos a ateno para a integrao regional (iii). Qualquer
pessoa que se debruar sobre as tendncias do sistema internacional de propriedade
intelectual no vai conseguir enxergar um futuro em quinze ou vinte anos em que 180
INPIs nacionais atuem de maneira autnoma e descoordenada.
O tamanho do investimento que cada um dos 180 pases membros da OMPI teria de
fazer para isso absolutamente injusticvel. O Brasil um pas que vem crescendo, est
em um momento excelente, mas, ainda assim, existem diculdades para fazer os inves-
timentos necessrios de modo a ter o INPI operando a contento. Nesse sentido, o futuro
que se enxerga de colaborao entre os pases, tendo como principal eixo de coordena-
o dessa colaborao a territorialidade, a regionalidade, a aproximao fsica e cultural.
144
Estudos Estratgicos
absolutamente natural imaginarmos que o Brasil deva coordenar, junto com seus vizi-
nhos, um sistema regional de concesso e proteo de direitos de propriedade intelectual.
Isso, de fato, vem acontecendo. O INPI vem investindo hoje pesadamente na aproxima-
o com oito pases da Amrica do Sul e espera-se que no futuro sejam onze. Tal esforo
vem avanando muito e nos prximos anos haver necessidade de se aprofundar.
Alm disso, existe a colaborao inter-regional, muito mais simples de ser implementa-
da do que a colaborao bilateral, por causa do nmero de atuantes. Se existirem dez
autoridades regionais, a cooperao bilateral muito mais simplicada. Ento, o futuro
que se imagina o de autoridades regionais que colaboram entre si.
O sistema global de propriedade intelectual deve se aperfeioar nesse sentido (iv). O INPI
acredita que o Brasil deve ocupar um lugar nessa questo, que outrora teve um nico
polo disseminador de opinies. Depois, ganhou-se a participao de outros pases indus-
trializados. Talvez seja possvel associar a criao da agenda para o desenvolvimento a este
momento em que as naes emergentes entraram no debate com mais interesse.
O Brasil tem um papel fundamental para construir no mundo um sistema equitativo
que, inclusive, d acesso de maneira igualitria a inovadores de todas as partes do mun-
do, sejam eles empresas com ampla experincia nos processos de pesquisa, desenvolvi-
mento e inovao, como ocorre nos pases industrializados, sejam eles novos entrantes,
que vm de pases que, como o Brasil, esto comeando a ganhar musculatura no
campo da inovao.
fundamental que se facilite o acesso das empresas brasileiras ao sistema de proteo
dos seus direitos no mundo inteiro. O Brasil exporta principalmente commodities, mas
pretende exportar tambm produtos de alto valor agregado. Assim sendo, a proteo da
propriedade intelectual de brasileiros no mundo passa a ser um valor a ser perseguido
com anco.
A ex-ministra das Finanas da Frana, Christine Lagarde, atual diretora-gerente do
Fundo Monetrio Internacional (FMI), esteve no INPI para pedir ateno proteo
dos direitos dos produtores de champanhe da Frana. Ela foi minha sala para pedir ao
Brasil que protegesse a denominao de origem, champagne. a preocupao que os
Estados tm, de proteger a propriedade intelectual dos seus cidados, das suas empresas
e das suas regies. O Brasil deve ter comportamento semelhante com relao proprie-
dade intelectual dos brasileiros.
Para concluir a anlise de desaos e oportunidades, preciso tecer alguns comentrios
sobre a proteo de direitos de propriedade intelectual no campo da biologia e da bio-
diversidade. Ao aprovar a atual Lei de Propriedade Industrial, o Brasil decidiu limitar
os direitos que concedia ao mnimo exigido pela Organizao Mundial do Comrcio
(OMC). Itens que poderiam, em tese, ser patenteados, mas no eram obrigatrios, foram
145
excludos. De certa maneira, o consenso possvel em torno da lei aprovada em 1996 foi o
consenso do que era fundamental aprovar para que o pas se tornasse membro da OMC.
Porm, com isso, o Brasil deixou de discutir o que convinha ao interesse nacional. E
sendo o Brasil um pas megabiodiverso, devemos ter total interesse em proteger o conhe-
cimento gerado a partir de pesquisas sobre a biodiversidade. No melhor entendimento
atual, o sistema de patentes, como funciona em outros pases, adequado para proteger
as invenes que venham a ser desenvolvidas a partir da bioprospeco, a partir da pes-
quisa e do desenvolvimento que tenham por base a biodiversidade brasileira.
Outro tema importante para as discusses futuras diz respeito aos tratados internacio-
nais. A CNI, por meio da Mobilizao Empresarial pela Inovao (MEI), pediu ao
governo um empenho maior na participao do pas nos tratados internacionais de pro-
priedade intelectual. H dezenas de tratados internacionais neste campo, entre os quais
a CNI chama a ateno particularmente para o Protocolo de Madri e para o Tratado de
Haia, porque so semelhantes aos tratados de patentes de que ns j somos signatrios,
s que para marcas e desenhos industriais, respectivamente.
Alm disso, h tratados de classicao dos quais o Brasil usurio, mas no membro.
No sendo membro, o pas tem de adotar a classicao conforme ela se apresenta. E
no pode opinar quanto aos tratados.
H uma oportunidade e necessidade, neste momento, de aprofundar as discusses so-
bre a participao do Brasil nos diferentes tratados internacionais. Junto com o Minis-
trio das Relaes Exteriores est sendo construdo um consenso de que, primeiro, no
h razo para deixar de participar de tratados que s cuidam de desburocratizao e
simplicao de procedimentos e no entram em aspectos substantivos de natureza de
direitos ou exames de direitos. Nessa categoria enquadram-se imediatamente o Proto-
colo de Madri e o Tratado de Haia.
Alm disso, os tratados bilaterais ou multilaterais que organizam procedimentos de exa-
me colaborativo, mas no retiram autonomia decisria quanto aos direitos concedidos,
tambm so potencialmente de interesse para o pas. Nessa categoria, est includo o
aprofundamento do Tratado de Cooperao em Matria de Patentes (PCT, na sigla em
ingls). Mais do que se beneciar, o Brasil deveria se preocupar em garantir a constru-
o de um sistema internacional de patentes que oferea aos pases em desenvolvimento
buscas e exames preliminares de alta qualidade, levando em considerao que muitos
desses pases no tero condies de fazer investimentos semelhantes ao que est sendo
feito no fortalecimento do INPI. Ento, resta-lhes a alternativa de fazer exames sobre a
busca e o exame internacional que o PCT oferece.
146
Estudos Estratgicos
O INPI est se esforando para oferecer, em portugus, espanhol e ingls, o exame e a
busca internacional da mais alta qualidade possvel. No foro internacional, o instituto
luta para que as demais autoridades que hoje operam tambm atuem da mesma forma.
Em suma, o Brasil s conseguir atingir o objetivo de promover a competitividade da
indstria brasileira por meio do fomento inovao quando tiver um sistema de pro-
priedade intelectual bem implantado, que seja capaz de mitigar riscos e que seja com-
preendido e utilizado de maneira estratgica pelo parque empresarial brasileiro. Neste
processo, um INPI plenamente reestruturado ter papel fundamental.
147
A EXPERINCIA DA CAPES NA
GESTO DA PROPRIEDADE
INTELECTUAL
Jorge Guimares
Presidente da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior do
Ministrio da Educao CAPES
A atuao da Capes em relao ao tema patente se restringe a alguns pontos. O primeiro
foi introduzir e valorizar o indicador de patentes na avaliao dos cursos de ps-gradu-
ao, j a partir da avaliao trienal de 2004. Assim, nas ltimas trs avaliaes 2004,
2007 e 2010 , esse indicador passou a ser valorizado, sobretudo com nfase naquelas
reas em que se espera que esse indicador ocorra, e essa prtica est estabelecida desde
ento. O segundo ponto, semelhantemente a outras agncias, em especial ao CNPq,
que a Capes no impe regras sobre a eventual participao no direito de patente que
resulte da atuao dos nossos bolsistas. Portanto, a Capes no se envolve nessa questo,
abrindo mo desse possvel direito e facilitando as negociaes que se desenvolvero
entre o pesquisador, sua instituio e outros eventuais participantes do desenvolvimen-
to do projeto que gerou a patente ou o produto sobre o qual haver ganhos relativos
propriedade industrial.
Todavia, h outro componente importante nessa questo, que a aceitao das regras
da universidade ou centro de pesquisas estrangeiro, s quais os bolsistas da agncia, que
desenvolvem seus trabalhos de pesquisa, devem se submeter. Como estamos, h alguns
anos, mudando substancialmente a forma de atuar no exterior em outras palavras, me-
nos balco e mais cooperao internacional , buscamos assim proteger na cooperao
o lado brasileiro, atravs dos projetos conjuntos, que so conduzidos por pesquisadores
brasileiros, nos quais se embutem os estudantes e onde o tema patente passa por outro
nvel de discusso, pois envolve pesquisadores seniores no desenvolvimento de tais pro-
jetos conjuntos de pesquisa e desenvolvimento tecnolgico.
O terceiro ponto so as aes induzidas. Incluem a adoo de fomento em temas es-
peccos de interesse do Estado e a criao de cursos de ps-graduao em reas es-
tratgicas. Criamos um mestrado prossional em propriedade intelectual no Instituto
Nacional de Propriedade Industrial (INPI), com bom desempenho na formao de
recursos humanos nessa rea, para o prprio instituto e outras instituies e empresas.
Para tal, foi necessrio constituir um consrcio de instituies do Rio de Janeiro por
148
Estudos Estratgicos
ainda no haver a capacitao formal mnima no INPI quando da implementao do
mestrado. Na medida em que o INPI est se capacitando, poder dispensar o consrcio
e permanecer oferecendo o curso com seus prprios tcnicos.
Tambm de forma induzida foi criado o mestrado prossional em metrologia no
INMETRO e o doutorado em oncologia no INCA. Igualmente, um grande programa,
o RENORBIO (Rede Nordeste de Biotecnologia), resultou do processo de induo,
para formao de doutores em biotecnologia em todo o Nordeste, o que envolve vrias
instituies. O Renorbio tem como foco especial a gerao de patentes, o que, alis, j
est ocorrendo.
Outra ao importante da Capes nessa rea feita atravs do Portal de Peridicos que
disponibiliza via internet, para todo o sistema de CT&I, o contedo cientco e tec-
nolgico de mais de 30 mil peridicos de todo o mundo e seis bases de dados sobre
patentes. Certamente o INPI dos melhores usurios desse sistema. Em algum mo-
mento haver, junto Financiadora de Estudos e Projetos (FINEP), demanda para a
disponibilizao do Portal de Peridicos para atendimento s empresas.
Tambm atuamos no sentido de apoiar o desenvolvimento dos Ncleos de Inovao
Tecnolgica (NIT). Em parceria com o CNPq e a Finep, a Capes criou e mantm um
programa de ps-doutorado, o PNPD, que foi aberto tambm para que os NITs pudes-
sem pleitear. Apesar da baixa demanda, trata-se de mecanismo importante para facilitar
a capacitao desses ncleos.
Ainda nessa linha, foi criada em 2006 a chamada Lei do MEC para as Instituies de
Cincia e Tecnologia (ICT), embutida na Lei do Bem, que estimula o nanciamento
por empresas a projetos com aplicabilidade tecnolgica a partir da iniciativa das univer-
sidades. Tambm conhecida como Lei Rouanet da Educao, dispe sobre procedi-
mento para liberao de recursos substanciais bem como sobre iseno scal. Antes de
ser submetido Capes pela ICT, o projeto precisa ser aprovado pelo NIT.
Deste ponto em diante, trato mais diretamente de algumas questes formuladas pelo
Centro de Estudos e Debates Estratgicos aos participantes da Mesa O Olhar Institu-
cional, realizada no INPI em 27 de outubro de 2011, constante do Ciclo de Debates A
Legislao de Patentes e o Futuro da Inovao Tecnolgica no Brasil.
149
1) Por que a indstria nacional demonstra
pouco interesse no depsito de patentes?
Com relao ao baixo interesse da indstria nacional em depsitos de patentes, h no
Brasil grande confuso a este respeito. Vrios segmentos, como agncias e rgos do go-
verno e do setor privado, imprensa, muitos parlamentares e at mesmo pessoas do meio
acadmico entendem que o fato de o Brasil apresentar um baixo ndice de depsitos de
patentes em contraste com sua produo cientca qualicada culpa dos cientistas
brasileiros. H mesmo uma crtica injusta a esse respeito, quando alguns alegam que a
hoje internacionalmente reconhecida produo cientca brasileira de pouca utilida-
de, pois no resulta em igual produo de patentes. Essa atitude, bastante disseminada,
revela grande desconhecimento sobre a questo, uma vez que sabidamente a proposio
de patentes cabe primeiramente ao segmento industrial, como ocorre nos pases gran-
des produtores de patentes: Estados Unidos, Alemanha, Japo, Coreia do Sul, Canad,
Sua, Frana, Sucia e tantos outros. Nesses pases, a academia tambm obtm paten-
tes, mas numa proporo insignicante quando comparada com a gerao de patentes
pelas empresas. Com efeito, nos pases largamente produtores de patentes apenas 3%
so de origem acadmica e 97% do setor industrial, a includas aquelas resultantes de
parcerias entre universidades e empresas, mas ainda assim, usualmente, as patentes so
das empresas. Aqui no Brasil h uma distoro desse conceito levando a projetar uma
falsa expectativa de que a universidade deveria transformar em propriedade industrial
os milhares de artigos de nosso ainda recente desenvolvimento cientco, dando a en-
tender que possvel fazer facilmente essa transio.
Conclui-se, portanto que nosso baixo ndice de gerao de patentes provm da ausncia
do setor empresarial na produo desse qualicado e importante indicador que resul-
ta, por sua vez, da intensa prtica tcnico-cientca de PD&I que resulta na inovao
industrial. A ausncia desse segmento gerou uma distoro curiosa no Brasil. Embora
o nmero total de registros seja ainda muito baixo, 27% das patentes depositadas no
INPI provm do setor acadmico! Nesse particular deve-se destacar o papel de algumas
universidades: Unicamp, USP, UFMG, UFRJ, UFRGS, alm de outras. importante
frisar isto porque, muitas vezes, ca-se especulando que da academia iro sair milhares
de patentes para o Brasil. A biotecnologia entre ns uma rea tcnico-cientca com
grande potencial para gerar muitas patentes. Todavia, nesse item, temos dois principais
bloqueios regulatrios: a) as limitaes ao acesso biodiversidade; b) a limitao origi-
nada na lei de patentes pelo fato de que, dos quinze itens mundialmente passveis de
patente na rea de biotecnologia, s trs so permitidos pela nossa legislao patentria.
Isso signica que h um desestmulo pesquisa aplicada nas reas ans e um grande
estmulo biopirataria. Do conjunto de itens passveis de gerar patentes, alguns poucos
podem ser considerados mais polmicos, como o patenteamento de clulas humanas,
150
Estudos Estratgicos
mas muitos outros no carregam essa questo, como o caso do patenteamento de pro-
dutos derivados do acesso nossa biodiversidade, especialmente de plantas, de animais
e, principalmente, de micro-organismos. Portanto, se no houver mudanas nos ele-
mentos regulatrios que regem a questo do acesso biodiversidade na lei de patentes,
o segmento da biotecnologia, que um dos mais prolferos em patentes, j est e vai
car permanentemente prejudicado no Brasil. , pois necessrio rever tais legislaes e
normas, uma tarefa urgente para o Congresso Nacional.
O baixo interesse no depsito de patentes pela indstria nacional decorrncia das
prprias caractersticas desse setor. As empresas internacionais desenvolvem PD&I nos
seus pases de origem e l depositam as patentes. As nacionais, com um forte carter de
empresas familiares, predominante em vrios segmentos, carecem usualmente de uma
qualicada e prossional gesto tcnico-cientca.
Tais caractersticas geram diculdade no prprio setor industrial, para aceitar que a
formao tcnico-cientca adequada, necessria para inovar e obter patentes, sejam
inovaes incrementais, sejam inovaes mais elaboradas e radicais resultantes de ativi-
dades de PD&I prprias ou compartilhadas, como parceria universidade-empresa, por
exemplo. Mudar este quadro requer cada vez mais pessoal qualicado, no apenas para
exercer o papel inovador na bancada ou no seu processo criativo, mas tambm para
discutir a gesto dos processos.
Agncias como BNDES e Finep devem ter muita diculdade para discutir com gestores
empresariais sem essa qualicao. Com a universidade isso tambm frequente. Muitos
interlocutores de empresas no tm formao apropriada para discutir em profundidade
temas tcnico-cientcos especializados que podero resultar em inovao tecnolgica.
Certamente justo reconhecer que tem havido mudanas, especialmente em pequenas
e microempresas que esto sendo geradas a partir de segmentos acadmicos, por pro-
fessores e alunos que iniciam tais atividades em incubadoras e parques tecnolgicos e
depois montam empresas fora da universidade. Isso tem ocorrido, sobretudo, nas reas
mais inovadoras e especcas como biotecnologia, qumica na, informtica, computa-
o, microeletrnica, novos materiais, nanotecnologia. Mas essas so ainda iniciativas
menores, porque no geral h um forte componente cultural onde cultural signica
que comprar tecnologia mais fcil do que ger-la e tambm o componente imedia-
tista, o lucro a curtssimo prazo.
151
2) Como melhorar a infraestrutura e a cultura de
propriedade intelectual no Pas, com base num regime
pragmtico de propriedade intelectual compatvel
com nossos interesses atuais, conforme proposto pelo
IV Congresso de Inovao da Indstria/CNI (3/8/2011)?
A Confederao Nacional da Indstria CNI props ao nal do IV Congresso de Ino-
vao da Indstria, realizado em agosto de 2011, melhorar a infraestrutura e a cultura de
propriedade intelectual no pas, com base num regime pragmtico de propriedade inte-
lectual compatvel com nossos interesses atuais. A palavra melhorar e o ltimo trecho,
compatvel com nossos interesses atuais, no contexto onde foram explicitados embutem
um grau de preconceito muito grave e uma desculpa. Qual a desculpa? Ouvem-se
frequentemente palavras dos empresrios: O sistema acadmico no forma os mestres e
doutores que a indstria brasileira precisa. Ento, preciso saber o que o segmento em-
presarial quer? Ou seja, qual o perl de prossional adequado? Cabe a pergunta: por
que nossos mestres e doutores servem Embrapa, Petrobrs, Embraer, Eletrobrs,
Vale e a tantas outras empresas e no aos segmentos que reclamam dessa mencionada
m formao de quadros? a pergunta que ca. Se for assim, ns temos que discutir
qual o perl esperado pelo segmento. Onde ser que os excelentes tcnicos da ecien-
te Embrapa so formados? Eles so formados nas universidades! na universidade que
se formam e depois se aperfeioam no mestrado e no doutorado. A Embrapa poderia
ter curso de ps-graduao, como outros centros de pesquisa tm, mas no quer, pois
prefere trabalhar em parceria com as universidades.
Este , portanto, um ponto crtico que remete anlise da questo do baixo interesse
em depsitos de patente, com a seguinte pergunta: os gestores das empresas esto pre-
parados para conversar com segmentos que podem fazer desenvolvimento? Em minha
opinio, salvo conhecidas excees, na maioria dos casos, sobretudo nas tecnologias
tendo como base as cincias da vida, entendo que no.
3) A ampliao do quadro de servidores do INPI
seria suficiente para reduzir o tempo de tramitao
de processos para a concesso de patentes?
No que toca ao problema do longo tempo de anlise dos pedidos de patentes, entendo
que a ampliao do quadro de servidores do INPI soluo no curto prazo. Mas ser
sempre necessrio acoplar a capacidade tcnico-cientca do INPI, medida que a de-
manda crescer. Para tal, necessria a formao de pessoal capacitado. Por essa razo,
152
Estudos Estratgicos
a Capes induziu e atuou juntamente com o INPI e as universidades do Rio de Janeiro,
para a formao do mestrado prossional mencionado anteriormente.
4) Que mecanismos poderiam ser criados para
estimular a indstria nacional a fim de aproveitar o
conhecimento cientfico gerado nas universidades
e centros de pesquisa e desenvolvimento?
Para estimular a indstria nacional a aproveitar o conhecimento cientco gerado nas
universidades e centros de pesquisa e desenvolvimento poder-se-ia imaginar o seguinte
fato: no seria difcil o Congresso Nacional aprovar uma lei que pudesse forar as em-
presas multinacionais a instalar centros de PD&I no Brasil. Seria at fcil. Alguns pases
zeram isso. O Canad fez isso com a indstria farmacutica. Mas arriscado. O pas
ainda tem uma enorme escassez de recursos humanos. Se, por exemplo, as indstrias
farmacuticas internacionais fossem obrigadas a criar centros de PD&I no Brasil, por
fora de lei, nossos melhores departamentos de qumica e farmcia, toda a rea biom-
dica, incluindo a farmacologia e a imunologia, alm da rea mdica, seriam fechados
porque no temos recursos humanos qualicados sucientes para isso, apesar dos 12
mil doutores que o Brasil est formando por ano.
Ento, o assunto precisa ser tratado com muito cuidado. Entendo que os fundos se-
toriais podem exercer um importante papel nesse particular, porque, para a indstria
brasileira, que no tem quadros cientcos ou que os tem em nmero reduzido, indis-
pensvel uma interao entre o setor industrial e o setor acadmico. Isso ser necessrio
por longo tempo. Quantos doutores temos na indstria? O assunto vem sendo discutido
h muito tempo. Quantos centros de PD&I temos no segmento industrial, salvo as
poucas situaes conhecidas?
Essas dvidas e perguntas do um tom muito prprio ao que achamos que pode ser feito
para responder inquietao, muito justa, de parlamentares sobre como fazer com que
a indstria venha a obter mais patentes.
5) O critrio de avaliao para a promoo dos
docentes de ensino superior e dos pesquisadores
ao privilegiar a publicao de artigos cientficos
os desestimula ao registro de patentes?
No entendo que o critrio de avaliao para a promoo dos docentes de ensino supe-
rior e dos pesquisadores ao privilegiar a publicao de artigos cientcos no deve neces-
sariamente ser entendido como desestmulo ao pedido de patentes. Se assim fosse no
153
teramos, no Brasil, uma proporo muito maior de patentes originadas na academia
em relao ao setor industrial. Essa situao anmala em relao ao mundo, mas
tambm mais recente no Brasil. De fato, a nova gerao de doutores que ainda se
vincula majoritariamente ao setor acadmico, at por falta da opo industrial, que
vem modicando o panorama de averso pesquisa aplicada que as geraes mais
antigas tinham, de novo excludas as poucas excees conhecidas. Mas se a publicao
de artigos originais no seguir sendo um critrio de qualicao acadmica, o que ser
posto no lugar? Reconhece-se aqui, novamente, que h preconceito nesse particular.
Os diversos avanos que temos tido no Brasil, nas reas mais inovadoras mencionadas
anteriormente, e que demandam conhecimentos cientcos qualicados, foram todos
feitos por excelentes pesquisadores, portadores de elogiveis currculos. preciso lem-
brar que a produo cientca qualicada obrigatoriamente inovadora. Alis, assim
no mundo inteiro: todos os pases que geram muitas patentes tambm geram milhares
de artigos cientcos. A correlao absoluta: EUA, Alemanha, Reino Unido, Japo,
Frana, Canad, Coreia do Sul, China, todos nossa frente na produo de patentes,
mas tambm na produo cientca. Portanto, o que desestimula o depsito de pedido
de patentes no Brasil a ausncia do interesse e o despreparo da indstria, o custo da
manuteno da patente e o desfavorvel quadro regulatrio sobre o tema. Sobre o lti-
mo item vale lembrar a mencionada situao da promissora rea da biotecnologia. No
so poucos os pesquisadores que desistem de propor uma patente que pode ser concedi-
da a partir de seus dados cientcos, em razo desses trs motivos.
6) O que seria necessrio para proteger a produo
de conhecimento (ativos cientficos) atualmente
apropriada livremente pelo mercado?
A necessidade de proteo da produo de conhecimento atualmente apropriada li-
vremente pelo mercado no uma questo simples. Contrariamente ao que muitos
pensam, h estudos mostrando que os pases que mais produzem patente o fazem majo-
ritariamente com conhecimentos pblicos (artigos publicados) gerados no prprio pas,
quer seja diretamente na indstria, quer seja em parcerias com centros de pesquisa e
universidades ou via spin off de pequenas empresas inovadoras.
Assim, atualmente, indispensvel produzir cincia de boa qualidade para gerar as
patentes que o sistema industrial viabiliza.
cada vez mais insignicante a aquisio do conhecimento gerado em outro pas para
produzir as patentes dos pases depositantes. No caso do Brasil, seria necessrio equa-
cionar, em denitivo, os complexos problemas mencionados que afetam a produo
154
Estudos Estratgicos
de novas patentes, de modo a haver um estmulo maior para desaguar a produo de
conhecimentos, alm das publicaes.
Um bom comeo seria estimular fortemente e por vrios mecanismos a interao em-
presa-universidade que, como j visto acima, elo indispensvel ao setor industrial pela
escassez de recursos humanos nos seus quadros. Aqui, enquanto a indstria no tiver
seus prprios centros de PD&I dotados de pessoal qualicado, e isto ainda vai demorar,
no obstante os bons avanos vistos, ela vai depender dessa parceria.
H tambm quem advogue que o melhor sistema seria reconhecer na publicao cien-
tca o primeiro degrau no reconhecimento da informao original que gerou a pro-
priedade intelectual. Isto, todavia, requer mudanas estruturais no triviais, em todo o
sistema de patentes, mundo afora.
7) O que fazer para proteger invenes resultantes
da biodiversidade, da flora e da fauna?
Para proteger invenes resultantes da biodiversidade, da ora e da fauna, necessrio,
primeiro, mudar a Lei de Patentes e outras que impliquem mudanas no sistema regulat-
rio, e, segundo, transformar a irrestrita posio negativa do Conselho de Gesto do Patri-
mnio Gentico Ministrio do Meio Ambiente relativa a todo o sistema de pesquisas
sobre a biodiversidade, para um processo mais centrado na scalizao da indstria que
venha explorar essa biodiversidade, mas tendo como base conhecimentos tcnico-cient-
cos resultados de pesquisas previamente desenvolvidas. So coisas to diferentes que
incompreensvel a posio dos setores que defendem um processo pelo qual o desconhe-
cimento arcaico, ideolgico e religioso melhor do que o conhecimento cientco.
8) A atual legislao que trata de patentes atende
aos interesses da indstria nacional? A insero
do pipeline foi uma medida acertada no que diz
respeito s indstrias de capital nacional?
Para reas como a biotecnologia, a farmoqumica e a indstria farmacutica, a atual
legislao que trata de patentes no atende aos interesses da indstria nacional, porque
h os empecilhos mencionados. Vale lembrar, todavia, que outros gargalos regulatrios
tambm so danosos explorao sustentvel das riquezas naturais do pas e, portanto,
aos interesses da indstria nacional. J quanto incluso da regra do pipeline, tratava-se
na poca de uma questo inevitvel para as empresas multinacionais, cuja excluso da
Lei no encontrava justicativa, j que no havia igual componente na indstria nacio-
nal que no tinha (e ainda hoje poucas tm) projetos de PD&I e s explorava a lgica
155
de mercado do produto similar e, portanto, no cabia reivindicar uma proteo ao seu
ento inexistente pipeline.
9) A exemplo do Japo, da Coreia, da China ou
dos Estados Unidos, que facilitam a concesso
de patentes, o Brasil deve manter os atuais
mecanismos de anlise ou flexibiliz-los?
No que respeita anlise tcnica dos pedidos de patente, entendo que o Brasil deve
manter os atuais mecanismos de anlise, e que no se devem fazer concesses. Mas h
que se rever as restries legais que so prejudiciais ao desenvolvimento de vrios seg-
mentos no Brasil e que, em consequncia, geram decises tcnicas tendo como base
uma legislao imprpria.
10) A recente deciso dos EUA de conferir o direito
patente para o primeiro requerente impe
alteraes de procedimentos de registro no Brasil?
O registro de qualquer patente requer uma fundamentao tcnico-cientca elaborada
e fundada em aspectos inovadores quanto ao uso do produto ou do processo requerido,
sendo passvel, portanto, de subsidiar, de forma inequvoca, a concesso do direito
propriedade intelectual ou patente. Isto deve ser mantido no Brasil. Por outro lado,
no estou certo se a deciso americana de conferir o direito patente para o primeiro
requerente v eliminar esse aspecto fundamental da legislao patentria.
O componente regulatrio pode ser tomado como um n na questo. Eu j no diria
tanto na questo do lucro, porque este um componente parte. Agora, o regulatrio,
sim, eu destaco que um entrave, no apenas para a inovao; tambm para o prprio
exerccio de cargos pblicos a questo regulatria hoje um grande desao.
A outra observao diz respeito ao projeto que os estudantes de doutorado e mestrado
vo desenvolver e s possveis inovaes e patentes da derivadas. Neste sentido, vale
mencionar o papel do Portal de Peridicos da Capes neste particular. So 180 mil aces-
sos e downloads por dia! Isso nos remete para uma questo bem interessante: a cada trs
dias toda a comunidade cientca brasileira passa pelo portal, o que tem um signicado
muito importante, pois possvel sim melhor explorar esse potencial. Fala-se muito so-
bre a cultura da empresa, da falta da cultura de inovar, ou de produzir patentes. Pode-se
estar at inovando nas empresas, mas patentes no esto sendo produzidas. Por que
que a Petrobrs produz um nmero reduzido de patentes? Anal, no se est falando
156
Estudos Estratgicos
aqui de empresas pequenas. Ento, quanto a essa questo de a cultura no estar dentro
da empresa, h razes para isso. No podemos culpar-nos muito por isso.
A universidade brasileira nasceu muito tardiamente. Quando a USP, a melhor univer-
sidade da Amrica Latina, foi criada, Harvard j tinha 300 anos! A grande maioria das
universidades brasileiras mais nova do que o CNPq e a Capes, que esto fazendo 60
anos este ano de 2011. Ento, isso demanda cultura. Vejam o problema emblemtico da
produo de vinho na regio Sul do Brasil, em Bento Gonalves. Os imigrantes italia-
nos, alemes e outros europeus que foram para aquela regio produziram durante mais
de cem anos um vinho desqualicado tecnologicamente. Muitos lhos e netos de ita-
lianos e alemes caram analfabetos, por falta de escola. Universidade, nem pensar! J
mais recentemente, ao se vericar que produo de vinho demanda tecnologia, come-
ou-se a enviar estudantes para o exterior, e hoje o nosso vinho branco e o espumante
so altamente competitivos. O tinto ainda vai demorar um pouco por razes climticas,
por adicionar mais tecnologia, e esperar que os vinhedos envelheam.
Tudo isso mostra que boa parte da falta dessa cultura provm do fato de que nosso siste-
ma educacional e tcnico-cientco muito recente. Mostra tambm que a cultura da
relao universidade-empresa se estabelece de forma lenta e, portanto, pode-se esperar
que ela v acontecer tambm no Brasil. H ainda outros componentes, como falta de
incentivo, entre outros. Mas outra cultura, que nos remete de novo questo dos alu-
nos, porque a gerao atual que est entrando na universidade totalmente diferente
dos docentes da minha prpria gerao. Os novos 30 mil jovens docentes incorporados
nas universidades federais nos ltimos seis anos, vo ser os principais proponentes de
pedidos de registro de propriedade intelectual e patentes, porque a viso deles distinta
daquela de outras pocas e esto abertos interao com o setor industrial.
uma gerao de jovens voltados para o desenvolvimento do pas e, felizmente, temos
tido a sorte, nestes ltimos anos, especialmente nos do governo do Presidente Lula, de
ter incorporado toda essa juventude nas nossas universidades e nos centros de pesquisa.
No perdemos ningum. Algum mencionou algo sobre a Bolsa do Programa Nacional
de Ps-Doutorado (PNPD). Quero lembrar que essa bolsa foi criada na Capes em 2007.
Trouxemos, ento, o CNPq e a Finep para o programa de ps-doutorado porque per-
cebemos que era o momento certo. Para justicar nossa escassez de recursos humanos,
vale lembrar que hoje j est difcil encontrar um recm-doutor para se contratar com
essa bolsa. Desenvolvemos nestes ltimos anos uma enorme capacidade de absoro
dessas pessoas com uma perspectiva muito importante: a de fazer a universidade com-
petir com a empresa. Trata-se de algo bom para o sistema. Quem pagar mais vai levar
os melhores prossionais. igual ao futebol. Cincia muito parecida com futebol.
Ns precisamos do futebol de vrzea. Por isso que o Brasil bom de bola, porque tem
157
muitos jovens jogando futebol, e a cincia no diferente disso. Para fazer brotar os
craques tem de haver muita gente jogando. Bom, ento, tranquilizem-se.
Essa nova gerao est olhando sim o que h de passvel de inovao na sua pesqui-
sa. Na verdade, quando o estudante comea a desenvolver um projeto, ele ainda no
tem essa noo, com clareza, de quanto dos resultados do projeto de pesquisa trar de
inovador, ou de como podem gerar uma perspectiva de patente. Os bons orientadores
da ps-graduao mantm duas luzinhas em suas mesas; uma delas acende quando
aquele projeto do seu aluno comea a dar em algum desdobramento que possa ter apli-
cabilidade, e a ele vai ao Portal de Peridicos, vai s seis bases de patentes para ver o que
est sendo feito pelos concorrentes mundo afora. Nesse sentido o INPI trouxe da UFRJ
uma pessoa altamente qualicada nessa questo. Trata-se da Prof. Adelaide Antunes,
que administra um servio capaz de responder s demandas das empresas na questo
das patentes, porque ela tem todo esse material sua disposio via Portal de Peridicos.
Com sua competncia, rene um grupo de estudantes e pesquisa sobre os registros de
patentes em vigor que podero servir de informao til para universidades, centros de
pesquisa e empresas.
CICLO DE DEBATES A
O OLHAR SOBRE A
Faculdade de Direito do Largo de So Francisco
USP, So Paulo/SP, em 07 de novembro de 2011
159
CONTRIBUIES PARA
A REFORMA DA LEI DE
PROPRIEDADE INDUSTRIAL:
A ADEQUAO DA FORMA
JURDICA ORDEM ECONMICA
CONSTITUCIONAL
Gilberto Bercovici
Professor de Direito Econmico e Economia Poltica da Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo USP
Marco Aurelio Cezarino Braga
Advogado e mestrando em Direito Econmico pela USP
Desde a edio da Lei n 9.279, de 14 de maio 1996, o debate sobre sua adequao
ou no ao modelo de desenvolvimento brasileiro se faz presente. Em uma dcada que
cou marcada pela adoo, de forma sistemtica, de polticas neoliberais por parte do
Estado brasileiro, a Lei de Propriedade Industrial (LPI) uma expresso de seu tempo
e, portanto, deve ser detidamente analisada.
Atualmente, essa anlise pode ser feita por diversos ngulos e de acordo com diversas
concepes: histrica, sociolgica, do tcnico em propriedade industrial, do empresrio
nacional, da empresa multinacional, do cidado que necessita de tratamento mdico.
Enm, de todos aqueles que, de certa forma, integram a pluralidade de atores que se
envolvem ou tm interesses na abordagem do tema. Cada qual, ao desenvolv-la, o far
de acordo com um ponto de partida, uma abordagem que parte da posio em que esse
ator se encontra e como est orientado.
O historiador, por exemplo, poderia se debruar sobre o contexto que cercou os debates
e a aprovao do texto da que hoje pretendemos alterar. O agente de propriedade in-
dustrial poderia analisar, de forma particular, o crescimento do mercado de prestao
de servios no qual se insere, ou, de forma mais abrangente, analisar se os mecanismos
atualmente existentes conferem celeridade e ecincia ao sistema.
160
Estudos Estratgicos
Este artigo, por sua vez, pretende ser conduzido pela perspectiva do direito econmico,
disciplina que, como ensina Eros Roberto Grau, deve ser entendida como um mtodo
de anlise do direito, a partir de sua compreenso como parte integrante da realidade
social e incorporando essa realidade e esse conito social na anlise jurdica.
11
Em inuente ensaio, Fbio Konder Comparato defende que essa abordagem do direito
econmico busca superar a viso tradicionalista dos ramos do direito, entendendo
o direito econmico como um direito que instrumentaliza a poltica econmica: O
novo direito econmico surge como um conjunto das tcnicas jurdicas de que lana mo
o Estado contemporneo na realizao de sua poltica econmica.
12
Portanto, este breve artigo visa a expor, de acordo com determinado ponto de partida, quais
so os interesses que o regime jurdico da propriedade industrial no Brasil deve proteger, ou
privilegiar, ou incentivar. O ponto de partida desta anlise dado pelo texto constitucional
brasileiro. A perspectiva aqui a de problematizar a estrutura econmica envolvida na pro-
teo jurdica do conhecimento por meio dos direitos de propriedade industrial, buscando
o seu sentido e entendendo qual a economia poltica que sua forma jurdica implementa.
A anlise se debruar especicamente sobre trs artigos da Constituio Federal
(arts. 3, 218 e 219), que constituem, respectivamente: (i) os objetivos fundamentais da
Repblica, (ii) a promoo do desenvolvimento cientco, da pesquisa e da capacitao
tecnolgicas e, por m, (iii) a proteo do mercado interno.
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
.....................................................
I construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II garantir o desenvolvimento nacional;
III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;
IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.
.....................................................
Art. 218. O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientco, a pesquisa
e a capacitao tecnolgicas.
1 A pesquisa cientca bsica receber tratamento prioritrio do Estado, tendo
em vista o bem pblico e o progresso das cincias.
2 A pesquisa tecnolgica voltar-se- preponderantemente para a soluo dos
problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e
regional.
11 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica). 8. ed. So Paulo:
Malheiros, 2003. p. 130-132.
12 COMPARATO, Fbio Konder. O indispensvel Direito Econmico. Revista dos Tribunais n. 353, So Paulo:
Revista dos Tribunais, mar. 1965. p. 22.
161
3 O Estado apoiar a formao de recursos humanos nas reas de cincia,
pesquisa e tecnologia, e conceder aos que delas se ocupem meios e condies
especiais de trabalho.
4 A lei apoiar e estimular as empresas que invistam em pesquisa, criao
de tecnologia adequada ao Pas, formao e aperfeioamento de seus recursos
humanos e que pratiquem sistemas de remunerao que assegurem ao empregado,
desvinculada do salrio, participao nos ganhos econmicos resultantes da
produtividade de seu trabalho.
5 facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita
oramentria a entidades pblicas de fomento ao ensino e pesquisa cientca e
tecnolgica.
Art. 219. O mercado interno integra o patrimnio nacional e ser incentivado de modo
a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconmico, o bem-estar da populao e
a autonomia tecnolgica do Pas, nos termos de lei federal.
Esta leitura sistemtica da Constituio estrutura nossa poltica de inovao tecnolgi-
ca, que complementada, no nvel infraconstitucional, pelas demais leis que integram
o ordenamento da inovao.
13
Para alcanar a autonomia tecnolgica, o Estado promover e incentivar. Promo-
ver signica mover em uma dada direo. O poder pblico mover a cincia, a pesquisa
e a tecnologia para a direo da autonomia, por ao prpria (realizando as tarefas por
meio de pessoas jurdicas integrantes da administrao direta ou indireta) ou no (auxi-
liando um particular a concretizar tal objetivo, por meio de incentivos).
A pesquisa cientca bsica deve ter em vista o bem pblico; a pesquisa tecnolgica
deve estar voltada preponderantemente para a soluo dos problemas brasileiros e
para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional; a pesquisa e tecno-
logia que se quer dentro das empresas aquela que seja adequada ao pas.
Os termos do art. 218 e do art. 219 relacionam-se, dando fundamento constitucional
poltica nacional de inovao tecnolgica, centrada na construo de um Sistema
Nacional de Inovao secundado por diversos sistemas regionais e locais de inovao
capazes de fazer frente complexidade contempornea de uma economia mundial
baseada no conhecimento.
nesse contexto e sob essa perspectiva que o debate sobre a reforma da Lei de Pro-
priedade Industrial deve ser compreendido. Para alcanar os objetivos incrustrados no
art. 3 da Constituio, qual a poltica de propriedade industrial que um pas perif-
rico como o Brasil deve desenvolver? Que atores incentivar? Qual a natureza dessa
proteo e at que ponto ela deve ser ampliada, conservada ou restringida?
13 Esse ordenamento integrado, entre outros diplomas, pela Lei da Inovao (Lei n 10.973/2004),
pela Lei do Bem (Lei n 11.196/2005), pela Lei n 11.487/2007 e pela Lei do Poder de Compra Nacional
(Lei n 12.350/2010).
162
Estudos Estratgicos
A anlise de nossa experincia recente, sob a vigncia da LPI, deve ser feita a partir da
perspectiva crtica do direito do neoliberalismo, uma das marcas da dcada de 1990,
e da proteo inconteste da propriedade intelectual dos detentores do conhecimento
em sua maioria no nacionais.
Como sabemos, a atual legislao patentria brasileira foi um dos resultados da Rodada
Uruguai no Acordo Geral de Tarifas e Comrcio (GATT), em 1994, que tambm criou
a Organizao Mundial do Comrcio (OMC).
O Acordo TRIPS (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights),
por sua vez, homogeneizou o tratamento dado proteo de direitos de propriedade
intelectual por seus signatrios, tratando de forma igual os desiguais. O acordo foi resul-
tado das fortes presses internacionais, exercidas principalmente pelos Estados Unidos,
quanto necessidade de se reforar nossa legislao, principalmente por parte das
indstrias farmacuticas e de informtica.
Comparato, j na dcada de 1980, trazia esta reexo
14
:
Qualquer tentativa de reformulao do regime jurdico das invenes in-
dustriais, no mbito nacional, obstada pela estrutura internacional da
explorao econmica nelas fundada. Justamente pelo fato de que a capa-
cidade inventiva , sempre mais, funo do investimento em pesquisa e de-
senvolvimento, e de que esse investimento feito, em sua maior parte, por
empresas multinacionais, ou pelo prprio Estado para fortalecimento das
exportaes, as solues jurdicas para o problema da explorao de inven-
es industriais devem ser tambm de cunho internacional.
Ha-Joon Chang
15
mapeou a estratgia dos pases centrais na implementao dessa agen-
da que, sob o vu da abertura de mercados, capaz de exportar atraso e dependncia
econmica. Tal estratgia dos pases centrais marcada pelas diculdades impostas, via
OMC, para que os pases perifricos como o Brasil no repitam trajetrias exitosas
de desenvolvimento tecnolgico.
Retiram-se as ferramentas que incentivam a produo de conhecimento e tecnologia
e amplia-se a dependncia tecnolgica da periferia para com o centro. Segundo dados
divulgados pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), esta proteo
garantida a no residentes, geralmente empresas multinacionais. Em 2010, foram reali-
14 Neste sentido, ver Fbio Konder Comparato. A transferncia empresarial de tecnologia para pases sub-
desenvolvidos: um caso tpico de inadequao dos meios aos fins. Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, v. 77, 1982. p. 277-291.
15 CHANG, Ha-Joon. Kicking Away the Ladder: Development Strategy in Historical Perspective, London/New
York, Anthem, 2002. Vide, ainda Marcelo Dias VARELLA. Propriedade intelectual de setores emergentes:
biotecnologia, frmacos e informtica. So Paulo: Atlas, 1996.
163
zados 28.052 pedidos de depsito de patentes, dos quais 20.797 eram de no residentes
e 7.255 de residentes no pas.
Recentemente, o Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA) realizou ampla pes-
quisa sobre o nvel de patenteamento das empresas nacionais. O cenrio desolador.
De acordo com o estudo, da frao de patentes de residentes, por volta de 70% foram
postuladas por pessoas fsicas. Isso signica que as empresas nacionais, nossas inds-
trias, praticamente no patenteiam.
16

Apesar do expressivo crescimento da produo cientca brasileira e da sua participao
na produo cientca mundial (o pas saltou de um patamar de 0,8% de participao
em 1992 para 2,7% em 2008)
17
, os avanos em inovao ainda so tmidos. Uma das
principais razes para esse quadro consiste na falta de interao entre a indstria nacio-
nal e os centros de pesquisa existentes no pas.
Este quadro, se analisado de acordo com a ordem constitucional brasileira, apresenta
a injusta inadequao dos meios (nossa atual Lei de Propriedade Industrial) aos ns
pretendidos pela Constituio (a superao do subdesenvolvimento). A questo da pro-
teo propriedade intelectual no pode estar desvinculada da criao e da proteo de
um mercado interno forte e de uma poltica industrial voltada para os interesses do pas.
tarefa do direito econmico transformar as estruturas econmicas e sociais, com o
objetivo de superar o subdesenvolvimento.
18
Este desao se mantm medida que se
pretende remodelar, ou melhor, repensar determinadas estruturas jurdicas e institucio-
nais que estejam descomprometidas com o projeto de superao garantido em nosso
texto constitucional. A reforma da Lei de Propriedade Industrial restabelece este deba-
te, atualizando-o. Como superar nossa condio perifrica sob a perspectiva da produ-
o e ampliao do conhecimento?
Se quisermos nos manter is a tais preceitos, a alternativa correta no parece ser o
aprofundamento do grau de proteo patentria a ser garantido por lei, como alguns
querem insistir, mas devemos criar estruturas que protejam e incentivem o nosso mo-
delo de desenvolvimento, em sua condio real, polticas que sejam submetidas ao inte-
resse pblico, autonomia tecnolgica.
16 Cf. Luis Claudio KUBOTA; Mario Sergio SALERNO, Estado e Inovao in Luis KUBOTA; Joo de NEGRI
(Orgs.), Polticas de Incentivo Inovao Tecnolgica no Brasil, Braslia: Ipea, 2008, p. 29-30; Adriano
BAESSA; Francisco LUNA, Impacto das Marcas e das Patentes no Desempenho Econmico das Firmas
in Luis KUBOTA; Joo de NEGRI (Orgs.), Polticas de Incentivo Inovao Tecnolgica no Brasil, op. cit.
p. 460-498 e Divany Gomes LIMA; Marco Aurlio A. de MENDONA; Janio Moreira SOUZA, Cooperao
entre Ministrio da Defesa e COPPE/UFRJ: uma abordagem baseada no Modelo Triple Helix III in Luis
KUBOTA; Joo de NEGRI (Orgs.), Polticas de Incentivo Inovao Tecnolgica no Brasil, op. cit. p. 584-589.
17 Fonte: Thomson Reuters (Scientific) Inc. Web of Science (Science Citation Index Expanded), compilado para
a Unesco pelo Observatoire des Sciences et des Techniques do Canad, maio 2010.
18 Ver, nesse sentido, artigo de Gilberto BERCOVICI, O ainda indispensvel Direito Econmico in Maria Victoria
de Mesquita BENEVIDES; Gilberto BERCOVICI; Claudineu de MELO (Orgs.), Direitos Humanos, Democracia
e Repblica: homenagem a Fbio Konder Comparato, So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 503-519.
164
Estudos Estratgicos
Estamos diante do que chamamos de Desao Furtadiano
19
:
Na lgica da ordem econmica internacional emergente parece ser relati-
vamente modesta a taxa de crescimento que corresponde ao Brasil. Sendo
assim, o processo de formao de um sistema econmico j no se inscreve
naturalmente em nosso destino nacional. O desao que se coloca presen-
te gerao , portanto, duplo: o de reformar as estruturas anacrnicas que
pesam sobre a sociedade e comprometem sua estabilidade, e o de resistir s
foras que operam no sentido de desarticulao do nosso sistema econmico,
ameaando a unidade nacional.
Portanto, qualquer poltica de proteo propriedade intelectual, qualquer poltica de
inovao tecnolgica deve ser feita dentro desses parmetros: o desenvolvimento e a
proteo do mercado interno, o desenvolvimento da poltica industrial, o desenvolvi-
mento da poltica de inovao; todas elas com a perspectiva de incorporar a maior parte
da populao nos seus frutos.
Para vencer este desao, preciso repensar nossa legislao patentria. Devemos ter
conscincia da questo central deste debate: a independncia poltica do Estado em
relao ao poder econmico privado e a busca pela prevalncia de uma legislao de-
mocrtica sobre interesses do mercado.
19 Celso FURTADO. Brasil: a construo interrompida, 2. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1992, p. 13.
165
ANOTAES SOBRE
A LEGISLAO E A
INFRAESTRUTURA DE PATENTES
Elisabeth Kasznar Fekete
Doutora em Direito Comercial pela Universidade de So Paulo e
Vice-Presidente da Associao Brasileira da Propriedade Intelectual ABPI
O presente artigo tem como objeto comentar o aprimoramento do sistema brasileiro de
inovao tecnolgica sob o ponto de vista da legislao de patentes e da infraestrutura
na qual se baseia a sua aplicao prtica.
Cabe-me trazer contribuies na qualidade de professora do Curso de Especializao
em Propriedade Intelectual mdulo Tecnologia e Inovao: Estratgia, Proteo e
Contratos do GVLaw de So Paulo e como vice-presidente da Associao Brasileira da
Propriedade Intelectual (ABPI).
20

A ABPI uma associao fundada h mais de 48 anos, muito comprometida com a pro-
teo e o aprimoramento da propriedade intelectual. Como associao sem ns lucrati-
vos, tem como objetivo estatutrio o estudo da propriedade intelectual, em todos os seus
aspectos, notadamente o direito da propriedade industrial, o direito autoral, o direito da
concorrncia e a transferncia de tecnologia, e tambm em outros ramos que tenham
relao ou anidade. Pugna pelo aperfeioamento da legislao, doutrina e jurispru-
dncia desses outros ramos do direito, empenhando-se na promoo de conferncias,
congressos, seminrios, simpsios e certames e editando prestigiadas publicaes sobre
estas matrias. A ABPI congrega empresas titulares de marcas, patentes e outros direitos
de propriedade intelectual e especialistas na matria, do Brasil e de outros pases.
Para ns de composio sistemtica, explorei, da maneira mais sinttica possvel, comen-
trios com foco tanto em aspectos legais quanto operacionais. Parece-me indispensvel
20 Foram imprescindveis, para a elaborao deste artigo, as contribuies e comentrios da ABPI, na pessoa
dos Drs. Luiz Henrique Oliveira do Amaral (Presidente), Claudio Roberto Barbosa (Diretor Secretrio), Mait
Moro (Diretora Relatora), Maria Carmen de Souza Brito e Ana Paula Santos Celidnio, coordenadoras da
Comisso de Estudos de Patentes, Ana Cristina Mller e Paula Santos e Silva, coordenadoras da Comisso de
Estudos de Biotecnologia, bem como aos Drs. Joo Luis Vianna e Tatiana Almeida Silveira (membros).
166
Estudos Estratgicos
empreender uma abordagem conjunta, sob esses dois ngulos, visando a uma meta
maior, pois somente a codicao legal no reete todo o mecanismo de P&D, de ino-
vao nas empresas, nem de proteo da propriedade intelectual em todos os seus pla-
nos. O que podemos enxergar na operao, na mecnica e no funcionamento prtico
do sistema de patentes brasileiro? Convergem para nossas respostas algumas sugestes
que tentam aperfeioar a legislao e outras que dizem respeito prtica diria, porm
lembrando que nenhuma delas pretende esgotar o assunto, que se estende para muitos
aspectos econmicos, sociais, educacionais e de outras reas.
Dentro do lema inovar ou morrer, para o progresso e desenvolvimento, estimula-se a
inovao o tempo todo, por sua capacidade de gerar empregos e incitar a formao de
conhecimento. importantssimo que todo sistema econmico tenha um bom grau
de inovao, e as patentes desempenham papel fundamental nesse escopo. Por isso, a
ABPI tem um profundo comprometimento com a melhor proteo possvel, o que evi-
dentemente exclui a proteo abusiva. A prpria Lei de Propriedade Industrial tem seus
mecanismos para evitar abusos. A concesso da patente outorga um monoplio legal,
mas um monoplio restrito, por ser temporrio e geogracamente limitado, assim como
seu alcance se limita exata abrangncia dos aprimoramentos tcnicos inovadores espe-
ccos, tal como precisamente reivindicados. Uma patente de inveno vigora por vinte
anos e uma via de mo dupla, porque quem a obtm precisou revelar toda a tecnologia
por ela coberta ao INPI, que a publica, tornando-a acessvel ao conjunto da sociedade.
H uma troca. E, necessariamente, graas a esse sistema, todos se beneciam, porque
revelado ao mundo o conhecimento que gerou aquela patente. No se trata de um
monoplio que gera algum direito de exclusividade abusivo.
Para melhor articulao, apresentarei comentrios em breves tpicos, acompanhando a
sequncia das questes que nos foram objetivamente colocadas pelos organizadores do
Ciclo de Debates.
1) O primeiro aspecto a ser considerado refere-se indagao de por que a indstria nacio-
nal demonstra pouco interesse no depsito de patentes. A esse respeito h uma srie de fato-
res a serem ressaltados. Ainda existe um relativo desconhecimento do sistema de patentes
em si e de sua utilizao de uma maneira mais concreta e efetivamente proveitosa para a
indstria nacional. Durante muito tempo, o pas viveu uma situao muito diferente da
que existe hoje em relao ao mercado internacional, e o modelo de negcio normalmen-
te no inclua preocupaes com a propriedade intelectual. Embora esse cenrio tenha
se modicado e j exista uma percepo diferente em relao s patentes, parece ainda
haver, em alguns setores, um sentimento de que o sistema de patentes s benecia empre-
sas estrangeiras, o que no corresponde aos fatos. Ocorre que as empresas estrangeiras, de
forma geral, tm o conhecimento de como usar e aproveitar adequadamente esse sistema.
ntido, e a histria mundial demonstra, que a patente benecia quaisquer inovadores,
167
no s os estrangeiros, mas tambm os nacionais. A indstria nacional, em geral, ainda
no entende plenamente o benefcio da exclusividade temporria, como anteriormente
enfatizado trazido pelas patentes aos inovadores.
Outro fator operacional: a demora da concesso de patentes. O Instituto Nacional de
Propriedade Industrial (INPI) est trabalhando para reduzir a demora do tempo de con-
cesso. A ABPI entende que essa demora uma das razes fundamentais de desestmulo,
pelo impacto considervel que produz no somente no que se refere proteo das pr-
prias invenes pelos agentes inovadores, mas tambm por dicultar muito a avaliao
da matria protegida por patentes de terceiros que possam impedir a produo e a comer-
cializao de determinada tecnologia, para ns de planejamento de P&D. Alm de uma
contnua disseminao em eventos, parcerias e no sistema educacional, das informaes
sobre o sistema de patentes, importante tambm, segundo a Associao Brasileira da
Propriedade Intelectual que congrega empresas titulares de marcas, patentes e outros
direitos de propriedade intelectual conscientizar os empresrios e os pesquisadores na-
cionais de que o sistema de patentes permite no somente impedir terceiros de usarem
indevidamente uma inveno, mas igualmente pode ser uma importante ferramenta
para recuperao de investimentos, atravs de licenas, por exemplo. Tambm preciso
haver melhor aproveitamento de benefcios scais que j existem, como os da Lei de
Inovao.
21
Muitas empresas ainda no se aproveitam deste importante mecanismo, no-
tadamente as pequenas empresas, que no tm condies de investir em P&D.
No s a indstria nacional demonstra relativamente pouco interesse, mas tambm se
verica conhecimento incompleto sobre o sistema de patentes por parte do Poder Judi-
cirio, no territrio nacional como um todo, exceto nas cortes especializadas, somado
prpria demora da soluo judicial de questes envolvendo patentes. O dilogo entre
o Judicirio, a indstria e o INPI sobre o tema precisa evoluir cada vez mais no plano
nacional, numa interao que vise melhoria do sistema, no necessariamente defen-
dendo a patente que chega aos tribunais. Sob o ponto de vista econmico, uma patente
mal concedida to ou mais nociva do que a no concesso de um privilgio merecido.
2) Quanto a melhorar a infraestrutura e a cultura de Propriedade Intelectual, compatvel
com nossos interesses atuais, conforme proposto pelo IV Congresso de Inovao da Inds-
tria/CNI (3/8/2011), a ABPI apoia as propostas da Confederao Nacional da Indstria
de ampliar a efetividade dos instrumentos de apoio inovao nas empresas e o envol-
vimento dos empresrios na gesto estratgica das inovaes em suas organizaes.
22
21 Lei n 10.973, de 2 de dezembro de 2004, que dispe sobre incentivos inovao e pesquisa cientfica e
tecnolgica no ambiente produtivo, e d outras providncias.
22 Cf. o IV Congresso Brasileiro de Inovao na Indstria da CNI, que proficuamente discutiu a Agenda
Empresarial da Inovao no Brasil, em 3 de agosto de 2011.
168
Estudos Estratgicos
A melhora da infraestrutura do INPI fundamental. Ele precisa ser equipado para o
aprimoramento da integrao dos dados e documentos referentes s patentes em meios
eletrnicos. Os processos de contratao so demorados. Os depositantes de patentes
incluindo os depositantes nacionais vivenciam uma realidade operacional de muitas
diculdades para conseguirem suas patentes.
preciso colocar em destaque, alm da dinamizao das questes de infraestrutura, o
aprimoramento da parametrizao e a harmonizao do exame de patentes. Entre os
entraves, temos as etapas administrativas em excesso, que deveriam ser simplicadas.
Esses gargalos dicultam a dinmica, os procedimentos internos, por exemplo, para se
conseguir o nmero do depsito, o primeiro relatrio tcnico, a entrega de documentos
de terceiros e a prpria carta-patente. O INPI est trabalhando muito para que o exame
tcnico seja simplicado.
necessria a eliminao de alguns obstculos no que se refere aplicao da lei, que
muitas vezes levam a uma demora excessiva no processamento dos pedidos de patente
ou at mesmo impossibilitam a obteno de patentes (um exemplo a proibio que o
INPI vem impondo para a incluso de emendas ao pedido de patente, apresentadas aps
o requerimento de exame). Grande parte dessas diculdades atinge principalmente os
depositantes nacionais.
Todo um processo de melhoria est em franca construo no INPI, mas o usurio per-
cebe ainda algum casusmo, e a demora da concesso das patentes se deve em parte a
isso. Encurta-se o processo quando o usurio sabe como cumpri-lo, porque, de antemo,
conhece as regras e os parmetros. O INPI, que j otimizou a parametrizao quanto s
marcas, est colocando diretrizes para o registro de software. Ajudar, assim, o usurio a
utilizar o sistema com maior parametrizao no nvel de regulamentao da lei e da sua
aplicao prtica. Isto no signica que pugnemos pelo intrincamento de normas e regu-
lamentos; o recomendvel a simplicao dos parmetros, de modo a reduzir a incer-
teza jurdica. Por outro lado, existe tambm um aspecto especco do sistema brasileiro,
que a prvia anuncia da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria para concesso de
patentes de produtos e processos farmacuticos. Com todo o respeito Anvisa, a necessi-
dade da sua anuncia tem dicultado muito o processo e contribudo para a demora na
concesso de patentes na rea farmacutica. Defendemos a no necessidade de anuncia
prvia, j que a agncia parte de uma concepo de responsabilidade de anlise de pa-
tentes como fenmeno de sade pblica, com diagnsticos diferentes. Isto gera situaes
insolveis no campo da anlise tcnica das patentes, com mais degraus burocrticos, mul-
tiplica o tempo de exame de uma rea to relevante e traz para a P&D nesta rea maior
incerteza jurdica e inconcludncia de parmetros. Este um gargalo setorial especco,
que resulta em casos que cam parados anos na Anvisa.
169
3) A ampliao do quadro de servidores do INPI seria suciente para reduzir o tempo de
tramitao de processos para a concesso de patentes?
A ampliao do quadro de examinadores de patentes e de servidores do INPI condi-
o indispensvel para a reduo do tempo de tramitao dos pedidos de patentes. No
entanto, apenas o aumento do quadro no ser suciente para maior avano na rea.
Apesar dos enormes esforos do rgo, as iniciativas esbarram em entraves de infraestru-
tura equipamentos e instalaes. Como insuciente o nmero de examinadores de
patentes, estabelecer um modo operacional que permita, com maior facilidade e rapi-
dez, marcar entrevistas dos inventores ou de seus procuradores com os examinadores
um esforo que o INPI j vem fazendo. No se pode esperar, contudo, que com poucos
examinadores a autarquia possa marcar todas as entrevistas solicitadas pelo mercado.
Como mencionado anteriormente, a prpria necessidade de maior denio de par-
metros que deem previsibilidade ao usurio e orientao aos examinadores colaboraria
na dinamizao da concesso de patentes. Por vezes, critrios subjetivos, baseados na
suposta preservao do mercado brasileiro, preponderam, levando a indeferimentos de
pedidos de patentes em excesso, por parte dos examinadores que confundem a questo
tcnica com a poltica.
4) Que mecanismos poderiam ser criados para estimular a indstria nacional para apro-
veitar o conhecimento cientco gerado nas universidades e centros de pesquisa e desen-
volvimento? O desenvolvimento de projetos conjuntos da indstria nacional e das Ins-
tituies de Cincia e Tecnologia (ICT) demanda procedimentos simplicados e viso
empresarial. importante a conscientizao dos empresrios, principalmente do seg-
mento das pequenas e mdias empresas, com relao ao uso da ferramenta da patente,
para a possibilidade de realizar projetos conjuntos com as universidades e o acesso aos
incentivos scais.
Sobre a legislao de patentes nessa matria, trago sugestes de aprimoramento reme-
tendo-me, ao longo das prximas pginas, palestra que apresentei em 2004,
23
apon-
tando alguns entraves da Lei de Inovao e das normas sobre invenes de empregados
que se encontram na Lei da Propriedade Industrial (LPI).
24
S para dar um exemplo, o
Brasil o nico pas cuja legislao ainda mantm a copropriedade entre empregador e
empregado sobre as invenes de empregados da categoria mistas, tambm chamadas
dependentes ou de estabelecimento, ou seja, sobre aquelas resultantes da contribui-
o pessoal do empregado no contratado para pesquisar ou inventar, e de recursos,
23 Consideraes sobre o projeto de Lei da Inovao luz do Direito da Propriedade Intelectual. In: Anais do
XXIV Seminrio da Propriedade Intelectual, 16 a 18 ago. 2004, p. 57-63
24 Lei n 9.279, de 14 de maio de 1996.
170
Estudos Estratgicos
dados, meios, materiais, instalaes ou equipamentos do empregador.
25
So, portanto,
as invenes decorrentes de atividades no previstas no contrato de trabalho. A soluo
salomnica da copropriedade, que durante muitas dcadas vem resistindo, constitui um
ponto crtico, pelas diculdades gerais inerentes ao instituto jurdico do condomnio,
um dos mais complexos do direito civil.
O condomnio aplicado a um bem imaterial ou intangvel no caso, a inveno sus-
cita dvidas ainda pouco solucionadas, e as batalhas judiciais envolvendo invenes
mistas se encontram entre as mais longas e complexas. O fato de o coproprietrio ser
uma empresa, e um empregado gera diculdades especcas, como as demoradas nego-
ciaes para a determinao de uma srie de aspectos, principalmente denir a justa
remunerao do empregado a que o 2 do art. 91 da LPI se refere, podendo atrasar a
explorao da patente. A remunerao do empregado criador de uma inveno mista
parte de um princpio justo, mas no precisa car atrelada copropriedade. Todos os
demais pases j a desvincularam do condomnio, oferecendo outras opes igualmente
bencas ao empregado, porm facilitando a explorao da patente pela empresa e pro-
pondo parmetros e mtodos que facilitam o entendimento entre as partes.
Aperfeioamentos Lei da Inovao sob a
perspectiva da propriedade intelectual
A ABPI acompanhou a evoluo do projeto de lei da inovao de perto, suas diferentes
verses quando estava ainda em andamento o processo de seleo de ideias para um
novo modelo. Agora que a Lei da Inovao (LI) completou sete anos de vigncia, estamos
diante de problemas mais concretos a resolver, nos diversos nveis de implementao.
A LI vem atingindo seus propsitos ao criar ambiente favorvel inovao e coopera-
o. Possuindo poder educativo, difundiu uma nova cultura com relao Propriedade
Intelectual, tanto na proteo quanto na sua implementao no mercado produtivo.
Entretanto, algumas questes complexas ainda persistem sob a perspectiva da proprie-
dade intelectual.
Fazendo um exerccio de ponderao, trago alguns comentrios sob o ponto de vista do
que pode ser aperfeioado na rea da propriedade intelectual sobre o estmulo inova-
o, lembrando tambm certos tpicos dos esforos de harmonizao internacional. A
sistemtica seguida pela LI foi a de dedicar um captulo para cada uma das trs formas
25 V. art. 91 da LPI. Sobre as trs categorias de invenes de empregados na legislao brasileira, v., desta
mesma autora: O regime jurdico das criaes empresariais e terceirizadas, in Anais do XX Seminrio da
Propriedade Intelectual proteo da tecnologia e das criaes intelectuais, ABPI, 21 e 22 de agosto de
2000, p. 35-45, e Quem Titular do Resultado da Pesquisa Financiada com Recursos Pblicos? In Anais do IV
Encontro de Propriedade Intelectual e Comercializao de Tecnologia Mesa Redonda; p. 45-65, Debates,
p. 71-78 RECPICT Rede de Tecnologia do Rio de Janeiro 22, 23 e 24 de julho de 2001.
171
de relao de colaborao. Tratarei delas primeiro com relao titularidade da patente
e depois no que diz respeito participao nos resultados.
Primeira relao: entre o empregador e o empregado
Tendo em vista que no art. 2, III da LI, criador denido como pesquisador que
seja inventor, obtentor ou autor de criao, pergunto: a LI deixa de aplicar-se aos
inventores que no sejam pesquisadores, ou seja, queles que geram as invenes da
categoria mistas?
Tanto no setor pblico quanto no privado existem muitas inovaes mistas. Como
a Lei de Inovao no distinguiu o tratamento a ser dado aos inventos de servio
26

daqueles destinados aos inventos mistos, temos dois problemas:
(1) a lei no se aplica aos inventos mistos da rea pblica. Como essa
categoria no referida em nenhum momento na LI, isto signica que aos
inventos mistos dos servidores pblicos continuar sendo aplicado o art. 91
da Lei de Propriedade Intelectual (LPI);
(2) A titularidade, segundo o art. 91, segue o regime da copropriedade, e
como j mencionado, trata-se de uma soluo abandonada h muito pelos
demais pases, que a lei brasileira tambm deveria substituir, existindo para
tanto diversas solues jurdicas baseadas na propriedade de uma das par-
tes, oferecendo parmetros para a justa compensao da outra.
Segunda relao: entre a Unio e uma
empresa do setor privado
De acordo com o pargrafo nico do art. 5 da Lei de Inovao, a propriedade intelec-
tual pertencer s instituies detentoras do capital social, na proporo da respectiva
participao. Portanto, simultaneamente da Unio, minoritariamente, e da empresa
privada de P&D.
27
H copropriedade, condomnio, entre a Unio e a empresa privada,
o que dicilmente funciona de maneira simples e uida. A copropriedade gera dicul-
dades de administrao, sobretudo, quando o bem comum um direito de propriedade
intelectual.
28
Por exemplo, suponhamos que a Unio detenha 40% e a empresa privada
26 Categoria a que se refere o art. 88 da LPI.
27 Como a LI dispe que a participao da Unio ou de suas entidades autorizadas nessas Sociedades de
Propsito Especfico minoritria, a participao daquelas na propriedade intelectual ser, portanto, tam-
bm minoritria.
28 A copropriedade sobre invenes feitas no mbito de relaes de trabalho e de prestao de servios
uma reminiscncia das leis anteriores LPI, que lamentavelmente persiste at hoje no sistema brasileiro,
nico no mundo que ainda a adota, como observado anteriormente.
172
Estudos Estratgicos
60%, mas esta, por sua vez, tenha seu capital social detido por diversas outras empresas.
Como decidiro os coproprietrios se a explorao ser direta, ou se licenciaro a paten-
te, ou quanto pediro de royalty? A deciso caber a quem detiver a maioria do capital
social. Entretanto, mais prtico que a titularidade pertena a uma nica entidade,
sendo a(s) outra(s) compensada(s) por mecanismos de diviso justa dos rendimentos
resultantes, seja da venda da patente, seja da explorao prpria ou mediante licen-
ciamento. A crtica diz respeito s diculdades inerentes ao processo decisrio sobre
a explorao da patente, pela ausncia, nesse pargrafo nico do art. 5, da liberdade
contratual, por meio de previso legal ressalvando a disposio em contrrio.
Uma vez que se trata de uma relao societria, cabendo ao contrato social regular os
direitos e obrigaes dos scios, nada impede que estes os distribuam da maneira que
entenderem cabvel e economicamente viveis. Em seus debates, a Associao Interna-
cional da Proteo da Propriedade Industrial (AIPPI) preconizou que o princpio da
liberdade contratual deveria ser aplicado como ponto de partida s regras que governam
a atribuio da propriedade intelectual (item h da Resoluo sobre a Q183, adotada
em Genebra, em junho de 2004, sobre as invenes de empregados). Alis, a falta de
liberdade contratual distancia o art. 5 da LI do seu art. 9 ( 2 e 3), que confere s
partes a opo de escolherem a soluo de titularidade, nos acordos de parceria entre as
ICTs e instituies pblicas ou privadas.
Faria aqui uma breve aluso a uma falha da Lei de Inovao: a ausncia da admisso
de prova em contrrio no 1 do art. 20, segundo o qual se considera desenvolvida na
vigncia do contrato a criao cuja proteo seja requerida pela empresa contratada
at dois anos aps o seu trmino, quando na realidade se trata de uma presuno juris
tantum. A referncia prova em contrrio necessria e estaria em linha com os estu-
dos da AIPPI, no sentido de que a harmonizao internacional das regras sobre titulari-
dade possa avanar por meio de normas de presuno (conforme item 6 da Resoluo
adotada em Genebra, em junho de 2004). As alteraes do art. 10 da LI propostas no
projeto de Lei do Senado de Cdigo Nacional de Cincia, Tecnologia e Inovao ainda
esto sendo analisadas pela ABPI.
Terceira relao: parceria entre ICT e
instituio pblica ou privada
Nesta espcie de parceria, embora a titularidade possa ser distribuda entre as partes na
proporo de suas respectivas alocaes de recursos, elas podem dispor de modo diver-
so, o que interpreto em funo da expresso desde que previsto no contrato contida
no 3 do art. 9.
173
Passando ao tema da participao nos resultados, pela interpretao sistemtica da LI,
possvel extrair as solues nela estabelecidas, separando-as em duas partes: o direito
de participao dos inventores (pessoas fsicas) e o das entidades parceiras contratuais
(pessoas jurdicas).
Avaliando uma novidade introduzida na LI, criando um percentual mnimo de re-
munerao do inventor pessoa fsica dentro de uma empresa: o que dizer do piso de
cinco por cento? razovel? No setor privado, este seria um aspecto crtico, extrema-
mente polmico. Na rea pblica, tampouco isento de dvidas. Como o Decreto
n 2.553/1998 assegura uma premiao ao servidor-inventor de um valor de at um
tero, est clara a existncia de uma obrigao ao pagamento. A legislao no permite,
portanto, o percentual de zero por cento. Entretanto, cada caso um caso no que diz
respeito remunerao a ser paga ao inventor. H situaes em que cinco por cento ou
mesmo o mximo de um tero podem ser justos; outras em que a remunerao de cinco
por cento pode ser injusta, diante de uma participao e de riscos nos quais o servidor
quase no tenha tomado parte e outras ainda em que o valor representado pelos cinco
por cento pode dicultar a competitividade do preo do produto no mercado, repre-
sentando um nus excessivo. A sugesto , portanto, exibilizar o percentual, para que
possa ser ajustado de forma justa e que melhor viabilize os rendimentos econmicos da
patente em funo dos fatores de cada caso.
Outra questo que se coloca refere-se base de clculo dessa participao de cinco por
cento a 33,33%. A LI adotou uma expresso genrica: os ganhos econmicos. Faltou
denir tecnicamente a base de clculo. A Lei de Propriedade Industrial tampouco re-
solve esta dvida; nela usada a expresso vantagens auferidas com o pedido ou com a
patente, no art. 93, pargrafo nico. Temos que recorrer doutrina para armar que a
base de clculo o lucro lquido, o que sobrou aps a deduo das despesas com impos-
tos e gastos em geral, inclusive os incorridos com a obteno e manuteno da patente.
O critrio de avaliao para a promoo dos docentes de ensino superior e dos pesquisa-
dores, ao privilegiar a publicao de artigos cientcos, se usado de maneira inadequada,
pode prejudicar a patenteabilidade de invenes importantes e, portanto, desestimu-
l-los ao registro de patentes, uma vez que uma publicao anterior data do depsito
do pedido de patente destri um dos requisitos de patenteabilidade: a novidade.
Uma carreira de docente ou pesquisador baseada apenas em publicaes concorre com
a necessidade de desenvolvimento, cooperao e sigilo na criao de aprimoramentos
tecnolgicos, principalmente quando empresas so investidoras do processo, pois na
prtica, para o pesquisador, a preocupao com patentes acaba representando trabalho
e direo contrrios aos seus planos de divulgao e, consequentemente, s suas poss-
veis promoes. Portanto, um sistema de avaliao que prioriza a publicao de artigos
para promoes, aliado morosidade no processamento e na concesso de patentes e a
174
Estudos Estratgicos
outros fatores mencionados ao longo deste artigo, de fato podem desestimular a procura
pela proteo patentria.
Todavia, se durante todo o processo de P&D j houver uma anlise mais pormenoriza-
da dos aspectos novos e inventivos do projeto, possvel que no momento da publicao
de um paper cientco tambm j se tenham resultados e dados sucientes para subsi-
diar um pedido de patente.
Analise-se o art. 12 da LI, que probe aos pesquisadores de ICTs divulgarem ou publica-
rem a sua criao sem a prvia autorizao expressa da ICT: sua nalidade viabilizar
que se verique, antes de tudo, se esta deseja patente-la. Plenamente justicada tal
preocupao, com o propsito de que se obtenham patentes, de forma a permitir o
angariamento de recursos a serem reinvestidos em pesquisa, resultando em novas pa-
tentes, e assim sucessivamente.
Partindo da constatao de que preciso empreender um esforo maior, no Brasil,
no sentido de transformar o conhecimento cientco em tecnologia, procurando-se
patentear as invenes resultantes, constata-se que o sigilo necessrio para tanto nem
sempre cuidado. muito importante, no mbito da proposta de difuso da cultura
da propriedade intelectual, o conhecimento da lei, e parece que muitos pesquisadores
desconhecem, em especial o art. 12 da LPI, que prev um perodo de graa de doze
meses para a divulgao pelo prprio inventor, durante o qual no se lanar o invento
no estado da tcnica.
29
Uma pergunta que cabe ser feita se na universidade, em vez de patentear ou pu-
blicar, poder-se-ia proteger a criao por muito tempo como segredo de negcio. No
ambiente acadmico, parece invivel manter esse regime de proteo a longo prazo. A
universidade por excelncia a sede da divulgao do saber e, at em termos prticos,
ca difcil para docentes e pesquisadores, sobretudo em situaes de mobilidade das
equipes e pela alternncia dos alunos, manter segredo durante dcadas, ao contrrio do
que acontece nas empresas, em que possvel manter sigilosas por muito tempo, por
exemplo, frmulas de produtos. Uma primeira distino a fazer que, na empresa,
possvel manter o sigilo aps a criao da inveno e durante o seu uso na produo,
protegendo-se a sua condencialidade por mecanismos contratuais e por restries de
acesso, enquanto na universidade, a situao de segredo pode perdurar basicamente
enquanto se pesquisa e se prepara o patenteamento. Claro que, tambm na academia,
como nas instituies cientcas em geral, o cuidado com o sigilo indispensvel nes-
sas fases preparatrias da criao tecnolgica e do protocolo do pedido de patente junto
29 Definido no art. 11 da LPI como tudo o que foi tornado acessvel ao pblico, por qualquer meio. Por outro
lado, conforme o art. 43, II, o titular da patente no pode impedir que terceiros, mesmo no autorizados,
usem o objeto da inveno com finalidade experimental, em atos relacionados a estudos ou pesquisas
cientficas ou tecnolgicas.
175
ao INPI. As ICTs devem tomar medidas signicativas de preservao das informaes
condenciais, ou grande parte dos propsitos da LI deixaro de ser atingidos. Embora o
perodo de graa da LPI fornea certa proteo, a divulgao permite eventuais anteci-
paes por parte de terceiros, gerando situaes de difcil defesa.
Falta um prazo para a resposta no art. 12 da LI. interessante notar que os Ncleos de
Inovao tm limite temporal para responder aos inventores independentes em seis
meses, como estabelecido no art. 22, 2 da LI , mas no tm prazo para responder aos
seus pesquisadores internos.
30
Esse prazo precisa ser suciente para permitir a avaliao
adequada pelo Ncleo e, ao mesmo tempo, deve ser curto, porque pesquisas semelhan-
tes em outras ICTs e em outras partes do mundo podem estar em curso, o que, com a
demora na deciso, terceiros podero chegar na frente, quer quanto publicao em
revista cientca, quer quanto ao requerimento de patente.
6) Quanto ao que seria necessrio para proteger a produo de conhecimentos (ativos
cientcos) atualmente apropriada livremente pelo mercado, uma das possibilidades seria
criar novas regras para universidades e agncias de fomento pesquisa, no que se refere
principalmente ao controle do desenvolvimento de seus projetos com vistas a uma me-
lhor avaliao daqueles potencialmente patenteveis e aos respectivos cuidados para o
depsito de pedidos de patentes. contraditrio tornar exclusivos (privatizar) conheci-
mentos que esto em domnio pblico e, ao mesmo tempo, no conceder patentes para
invenes novas. Perde-se ecincia de maneira dupla: criam-se custos para o acesso
aos conhecimentos em domnio pblico e no se recompensa o investimento em novos
desenvolvimentos. Sem um direito de apropriao das novas criaes, no se investe,
pois no plano real, econmico, existe um limite ao que pode ser feito de forma gratuita,
em cooperao simples. A lgica exatamente a oposta.
7) Sobre o que fazer para proteger invenes resultantes da biodiversidade da ora e fauna,
a ABPI defende a eliminao das proibies legais de patenteamento de matrias biol-
gicas isoladas na natureza, plantas e clulas de plantas, contidas nos arts. 10 e 18 da LPI,
enquanto essas matrias so patenteveis nos demais pases. As invenes resultantes da
biodiversidade da ora e fauna devem ser protegidas como todas as outras invenes.
Trata-se de um setor fundamental para o Brasil e acreditamos que com o patenteamen-
to ele se desenvolver muito mais.
Ao introduzir tais proibies, o legislador claramente teve a preocupao excessiva de
proteger a pesquisa nacional o que, todavia, acabou por no favorec-la. Em razo dis-
so, pesquisadores de instituies nacionais tm se manifestado a favor da retirada de
tais proibies. Enquanto no se eliminam os respectivos incisos desses dois artigos,
30 Os nicos prazos previstos na LI so o do art. 22, 2, e o de um ano para que a ICT pague a participao
do criador, conforme art. 13, 4.
176
Estudos Estratgicos
o INPI teria que dar-lhes uma interpretao mais ampla. Atualmente, no entanto, h
uma interpretao muito restritiva, em que o instituto amplia o conceito do que no
patentevel, sobrando muito pouco de patentevel.
Para proteger invenes resultantes da biodiversidade da ora e da fauna, fundamen-
tal, no entendimento da ABPI, que tais invenes atendam aos requisitos de patenteabi-
lidade (novidade, atividade inventiva e aplicao industrial), estejam de acordo com as
categorias previstas nas diretrizes de exame em vigor, e haja repartio justa e equitativa
de benefcios. Desde 2005 h um PL (4.961/2005) pendente, permitindo patenteamen-
to de produtos obtidos a partir de material biolgico. Quanto aos recursos genticos,
seria prefervel manter apenas uma declarao positiva de quem acessou os recursos
genticos e no a necessidade de uma declarao negativa de quem no os acessou,
estabelecida esta ltima no 2 do art. 3 da Resoluo n 207/2009 do INPI.
31
9) No que se refere a saber se, a exemplo do Japo, da Coreia, da China ou dos Estados
Unidos, que facilitam a concesso de patentes, o Brasil deveria manter os atuais mecanis-
mos de anlise ou exibiliz-los, para a ABPI, fundamental que o exame tcnico de
um pedido de patente seja realizado de forma criteriosa, suportado por uma busca de
anterioridades bem feita, para que a patente concedida seja uma patente forte e propicie
segurana a seu detentor. Entende, portanto, a ABPI que nossa legislao j contm os
dispositivos necessrios para essa avaliao precisa dos requisitos de patenteabilidade. O
que no raro acontece uma avaliao excessivamente restritiva dos parmetros de ati-
vidade inventiva, sucincia descritiva e outros, por parte dos examinadores do INPI, o
que acarreta situaes em que, por exemplo, invenes importantes e que esto patente-
adas em outros pases tm seus pedidos de patente rejeitados no Brasil. E destaca-se que
isso acontece tanto com depositantes estrangeiros quanto com depositantes nacionais.
10) A recente deciso dos EUA de conferir o direito patente para o primeiro requerente
impe alteraes de procedimento de registro no Brasil?
Sobre a alterao recente, na legislao dos Estados Unidos, de conferir o direito
patente ao primeiro requerente no tem implicao para o Brasil, onde o sistema j
adotado o do primeiro a depositar.
Concluso
Alm de questes tcnicas da lei, as perguntas propostas tiveram como cerne importan-
tes aspectos de infraestrutura, cobertos de senso de realismo. Os rumos da inovao tec-
31 A Resoluo n 207, de 24 de abril de 2009, normaliza os procedimentos relativos aos pedidos de patente
de inveno cujo objeto tenha sido obtido em decorrncia de acesso a amostra de componente do patri-
mnio gentico nacional.
177
nolgica so travados em muitas frentes e seria impossvel, nestas breves linhas, apontar
solues de vanguarda que cubram todas as suas facetas.
Algumas solues podem ser esboadas, em complemento aos comentrios j expostos,
sempre colimando, atravs deste dilogo, o aperfeioamento do sistema. O momento
propcio para a reexo, ainda, sobre as invenes de empregados e servidores. Pases
como Alemanha e Frana recentemente reviram seus sistemas de invenes de emprega-
dos
32
, tema que o Brasil no atualiza h quinze anos, quando introduziu na LPI mnimas
alteraes ao regime antigo. A Lei de Inovao representou a primeira iniciativa legisla-
tiva, no Brasil, de tratar de maneira uniforme as regras aplicveis, para o setor pblico, s
diversas espcies de direitos de propriedade intelectual criadas durante a vigncia de rela-
es de trabalho. Este efeito foi obtido atravs do art. 2, dada a abrangncia da denio
de criao: alm de invenes, modelos de utilidade e desenhos industriais, programas
de computador, topograas de circuito integrado e cultivares. A LI incluiu em tal conceito
qualquer outro desenvolvimento tecnolgico que acarrete ou possa acarretar o surgimen-
to de novo produto, processo ou aperfeioamento incremental.
Do ponto de vista do universo legal que continuar regendo as regras aplicveis dis-
tribuio dos direitos e obrigaes das partes com relao s criaes dos empregados e
servidores, entretanto, continuamos tendo, a par da Lei da Inovao, dispositivos espar-
sos nas diversas leis (LPI, Lei do Software, Lei de Cultivares, dentre outras). O quadro
de coexistncia dessas leis exige um esforo de interpretao conjugada at que se con-
siga no futuro maior harmonizao entre esses dispositivos.
O dia a dia nas indstrias uma das molas propulsoras fundamentais na promoo
da inovao. Incentivar a pesquisa no meio industrial brasileiro em geral muito im-
portante e a LI contempla sobretudo as micro e pequenas empresas, estimuladas pelas
agncias de fomento, o que evidentemente, muito positivo.
33
Importante o apoio do governo formao de centros de excelncia em pesquisa co-
laborativa em parceria com o setor privado. De modo a atrair mais o interesse das em-
presas pela P&D, a inovao necessita tambm de uma srie de aspectos conjunturais
e econmicos favorveis ao investimento, cuja abordagem foge ao escopo deste artigo.
Estamos diante de uma realidade e de um quadro legal complexos. Embora a LI esteja
bem construda, alguns ajustes, como vimos, so possveis e recomendveis. Em geral,
parece-me muito relevante o papel da LI ao simplicar a proteo e a explorao dos
32 No Brasil, faltam-nos estatsticas gerais e setoriais, como as realizadas por esses pases, a respeito dos
efeitos econmicos da legislao sobre inventos de assalariados. [aqueles??]
33 Abrindo um pequeno parntese, h dois aspectos meramente redacionais que poderiam ser aperfeioa-
dos: i) a referncia do art. 20 da LI a trabalhos de P&D que envolvam risco tecnolgico (a expresso no
est clara, pois toda pesquisa envolve risco) e ii) o art. 23 deveria aludir s empresas cuja atividade principal
seja a P&D, e no seja a inovao (ningum tem a inovao como atividade principal; pode-se ter
como atividade principal a P&D, da qual somente uma parte resulta em inovao propriamente dita).
178
Estudos Estratgicos
inventos pelas entidades pblicas, procurando incentivar o relacionamento entre elas
e o setor privado na consecuo de seus objetivos de poltica industrial, quais sejam,
promover maior desenvolvimento cientco e tecnolgico no pas e estimular a trans-
formao das inovaes concebidas no ambiente acadmico em produtos e servios
efetivamente implementados no mercado.
Avanos considerveis seriam a dispensa da autorizao de acesso aos recursos genti-
cos para ns de P&D e a possibilidade de patenteamento das invenes resultantes da
biodiversidade que atendam aos requisitos gerais de patenteabilidade. Uma poltica in-
dustrial e tecnolgica tendo por meta introduzir mais resultados da pesquisa cientca
no mercado produtivo passa pelo patenteamento de todas as inovaes que puderem
trilhar o acesso a esse mercado.
A devida ateno propriedade intelectual indispensvel para a pesquisa e o desen-
volvimento de novos produtos e processos, mas, ao mesmo tempo, desejvel que as
normas legais sejam acompanhadas de infraestrutura e sistemas operacionais exveis,
adequados ecincia empresarial e sem entraves burocrticos, induzindo o desenvol-
vimento sustentvel.
179
CONSIDERAES SOBRE
O FUTURO DA INOVAO
Luiz Eugnio Mello
Membro da Academia Brasileira de Cincias e pr-reitor da Universidade
Federal de So Paulo UNIFESP e Diretor de Tecnologia da Vale S.A.
Nos pases mais desenvolvidos, as patentes so corriqueiramente utilizadas pelas em-
presas inovadoras como ferramentas para dicultar a imitao dos concorrentes. No
Brasil, entretanto, senso comum que as patentes so de pouca utilidade. Apesar da
harmonizao do sistema de patentes e de seu fortalecimento no mundo, ainda h uma
grande variedade entre os pases quanto eccia e quanto ecincia desse sistema.
No Brasil, por exemplo, no Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI (rgo
do governo responsvel pela concesso de patentes no pas) um pedido de patente para
ser concedido leva, em mdia, oito anos. Representando quase metade do tempo de
vida de uma patente (vinte anos). No de se espantar, portanto, o pouco interesse das
empresas no Brasil pelas patentes.
A indstria nacional, em geral, demonstra pouco interesse no depsito de pedidos de
patente e sofre principalmente com a falta de disseminao da cultura patentria, pois
acredita que o processo muito burocrtico. Mas existem outros entraves, que devem
ser considerados, tais como: o desconhecimento dos benefcios gerados por uma paten-
te; dvidas sobre o funcionamento do processo como um todo; poucas decises judi-
ciais aprofundadas que garantam segurana jurdica aos investimentos. Percebe-se que
o Brasil ainda vive de commodities e cpia, e a conscientizao do pas ainda muito
embrionria e depende de fortes campanhas para que haja uma maior divulgao da
cultura de Propriedade Intelectual (PI). As empresas que tm como perl serem ino-
vadoras tendem a ser assim no apenas no produto que fornecem ao mercado. Esse
tipo de empresa costuma inovar tambm em outros setores, como o organizacional e
o gerencial. Portanto, como a patente um elemento central das melhores prticas de
gesto de inovao, as empresas que adotam melhores prticas gerenciais deveriam se
tornar mais propcias a utilizar as patentes. O fato disso no acontecer signica que a
pouca eccia das patentes no Brasil faz com que as empresas busquem outras formas
de recuperarem seus investimentos em produtos inovadores.
180
Estudos Estratgicos
Conforme proposto pelo IV Congresso de Inovao da Indstria/CNI, com base em
um regime pragmtico de PI, compatvel com os interesses atuais do pas, devemos
melhorar a infraestrutura e a cultura da propriedade intelectual no Brasil com inves-
timentos; disponibilizao de bases pagas de patentes; possibilidade de um exame de
qualidade por parte do INPI; estrutura e capacitao dos prossionais dos rgos pbli-
cos, bem como promoo de sinergia entre estas entidades (INPI, ANVISA, CGEN);
e incremento no quadro de funcionrios e planos de carreiras, alm da promoo de
cursos, palestras, seminrios no Brasil e no exterior visando ao aperfeioamento dos pro-
ssionais tcnicos dessas entidades, no intuito de disseminar a cultura da propriedade
intelectual, mostrando as vantagens da proteo e facilitando as parcerias tecnolgicas.
Outro ponto importante tambm seria a criao de mestrados e cursos de ps-gradua-
o relacionados ao tema, assim como oferecido hoje no INPI, o mestrado prossional
em propriedade intelectual e inovao.
O papel estratgico da propriedade intelectual e a disseminao de sua cultura impli-
cam a necessidade de formao de prossionais que desenvolvam um perl inovativo e
tenham a capacidade de interpretar e aplicar os parmetros da propriedade intelectual
que sejam compatveis com as necessidades da sociedade brasileira e seu atual estgio
de desenvolvimento tecnolgico.
A ampliao do quadro de servidores do INPI seria de extrema relevncia para reduzir
o tempo de tramitao de processos para a concesso de patentes. Contudo, esta ao
isolada, ou apenas esta ao, no ser eciente. imprescindvel capacitar os pros-
sionais e permitir que eles tenham plano de carreira compatvel com a relevncia de
suas atribuies.
A demora no trmite de processos danosa para a economia do pas. Espera-se que a
informatizao do INPI no seja apenas a reproduo do processo burocrtico que era
realizado em papel para o meio computacional. A transposio do mesmo procedimen-
to ineciente para outro meio no trar ganhos signicativos. O processo de informati-
zao projeto conhecido como INPI sem papel visa aproveitar melhor os recursos
da internet para acelerar e dinamizar o preenchimento e a anlise de pedidos.
O Brasil precisa de um plano amplo e estruturado, pensando em resultados a mdio e
longo prazos, a m de aproveitar o conhecimento cientco gerado nas universidades
e centros de P&D, em que possam ser criados alguns mecanismos para estimular a
indstria nacional e alterar o cenrio atual, tais como: disseminao das polticas de in-
centivo scal, regulamentao da lei de incentivo scal, desmisticao dos ganhos das
universidades nas Parcerias Pblico-Privadas (PPPs), reduo dos trmites burocrticos
e maior exibilizao das polticas internas das universidades.
181
Assim como as empresas, a academia est evoluindo tambm. Existe um esforo claro,
um desejo forte de cooperao e parcerias entre ambas as partes. Mas, preciso evo-
luir na mesma velocidade e de forma consistente. A inovao estava muito limitada
questo cientca e agora passa a ter importncia cada vez maior na agenda econmica.
No estamos mais falando de invenes de laboratrio ou de cincia. Estamos falando
de inovao como elemento fundamental de competitividade para o Brasil. Com isso,
ganhamos novas funes nesse processo. No basta ter uma tecnologia bonita, interes-
sante do ponto de vista cientco. necessrio que essa tecnologia agregue valor, que
essa tecnologia d uma posio de competitividade, ou represente uma oportunidade
competitiva diferenciada para quem a desenvolveu ou para quem a utiliza. Ou seja, as
empresas precisaro cada vez mais de prossionais qualicados, extremamente bem
preparados do ponto de vista tcnico, mas que tenham, tambm, um entendimento das
necessidades do mercado e da competitividade das empresas.
A relao universidade-empresa muito importante para garantir o avano da inovao
no Brasil. A universidade claramente uma parceira potencial da empresa. E vice-versa.
assim que teremos mais chance de valorizar os conhecimentos da academia em ino-
vaes. O conhecimento cientco e tecnolgico est concentrado nas universidades e
instituies de pesquisa e o pas tem que saber aproveitar o conhecimento gerado no meio
acadmico. mais do que uma oportunidade, uma obrigao. Esse conhecimento deve
retornar para a sociedade na forma de melhorias concretas para a populao. E esse co-
nhecimento retorna para a sociedade atravs das empresas justamente, atravs das inova-
es que agregam valor sociedade. O Brasil tem como desao desenvolver os caminhos
que garantam transferncia de conhecimento de maneira justa e eciente.
O critrio de avaliao para a promoo dos docentes de ensino e de pesquisadores, ao
privilegiar a publicao de artigos cientcos, desestimula o registro de patentes. Este
ainda um ponto delicado, que sempre observado em parcerias com universidades
e tratado com bastante cautela exatamente pelo seu carter antagnico com a matria.
Seria interessante acertar o tempo requerido para cumprir a burocracia para o depsito
de uma patente antes da publicao do invento em peridicos, como forma de garantir
mais benefcios para o inventor e a instituio.
notrio que atualmente est havendo uma mudana de comportamento no meio aca-
dmico, que cada vez mais considera a patente como uma ferramenta relevante para as
pesquisas e no apenas um m em si. No Brasil existem pesquisadores que abominam
as patentes, porm temos pesquisadores que abrem empresas. Acertar essas diferenas
de acordo com o sistema de propriedade intelectual e de acordo com as regras da uni-
versidade pblica um complicador. Ainda falta um maior conhecimento e dissemina-
o da cultura de propriedade intelectual nas universidades e institutos de pesquisa, o
que pode beneciar tambm o pesquisador.
182
Estudos Estratgicos
Com relao s invenes resultantes da rica biodiversidade da ora e fauna do Brasil,
existem algumas sugestes que podem ser dadas para incrementar a proteo dada a
elas. Uma primeira sugesto seria no sentido de alterar a legislao atual sobre essa
matria, com o objetivo de torn-la mais simples, o que traria benefcios no somente
s empresas e aos usurios do sistema, mas tambm ao governo, uma vez que um pro-
cesso simples traz, geralmente, maior economia processual e reduo de custos. Outra
sugesto que poderia trazer muitos benefcios proporcionar um ambiente favorvel
multiplicao do nmero de pesquisas, pois, sem estas pesquisas, no h depsito de
pedidos de patente, e, consequentemente, no h proteo desse patrimnio cientco.
Uma sugesto adicional, e lugar-comum aos temas ligados propriedade intelectual,
seria diminuir a insegurana jurdica, o que, por um lado, pode acontecer a partir de
uma lei mais simples, e, por outro, pode ocorrer a partir de um corpo de juzes que te-
nham conhecimento sobre o assunto. Seguindo com as sugestes, patentear no exterior
as invenes ligadas biodiversidade brasileira uma proposta que vai ao encontro dos
anseios brasileiros de proteger fora do pas este valioso patrimnio nacional. Alm disso,
preciso lembrar que garantir o processo de obteno do extrato e de seu uso uma
reivindicao h algum tempo feita por diversas entidades que atuam nesta rea. Por
m, mas no menos importante, entendemos ser necessria a existncia de maior res-
peito legislao do Ministrio do Meio Ambiente e de um monitoramento ostensivo
da biopirataria no exterior, para que grandes resultados sejam atingidos na proteo de
invenes ligadas biodiversidade.
Voltando, agora, o foco para a eccia da legislao de patentes do Brasil, entendemos
que a nossa Lei da Propriedade Industrial (Lei 9.279/1996) atual e est em plena
sintonia com as demais legislaes modernas (especialmente as europeias), bem como
com os tratados internacionais vigentes, assinados pelo Brasil. A respeito do polmico
ponto das patentes pipelines, entendemos que essa medida foi razovel e acertada para o
momento de transio da legislao patentria pelo qual passava o pas, de tal maneira
que esse tipo de patente foi importante instrumento para propiciar grandes benefcios
indstria farmacutica poca. Desta forma, entendemos que a legislao de patentes
atende de forma satisfatria indstria nacional.
Por outro lado, no que concerne s possveis e futuras alteraes na legislao de paten-
tes do Brasil, mais precisamente no campo das mudanas que viabilizam a exibiliza-
o da concesso, h grande necessidade de se promover um debate aprofundado sobre
o assunto. A propsito, o tema tem vindo frequentemente tona, pois, notadamente,
vrios so os casos prticos de mudanas nesse sentido em legislaes de pases como
Japo, Coreia do Sul, China e Estados Unidos, sendo vlido ressaltar que a Europa
tem se mantido inerte no que tange tal exibilizao. Contudo, armar que o Brasil
deve seguir esta corrente de exibilizar os requisitos algo bastante discutvel, pois
183
Estudos Estratgicos
no h consenso ou maioria signicativa de opinies formadas sobre a questo. Alm
disso, mesmo que as legislaes de patentes sejam parecidas em seus conceitos e praxes,
por fora da uniformizao imposta pelos diversos tratados internacionais que regulam
a propriedade intelectual no mundo, os pases citados possuem realidades e cenrios
jurdicos, econmicos e culturais diferentes dos nossos, de tal modo que a aplicao
incauta de emendas legislativas iguais s estrangeiras ou, ainda, a criao de adaptaes
legislativas dos conceitos aplicados no exterior (nacionalizao dessas exibilizaes),
pode gerar dispositivos legais que no atendam s realidades e necessidades brasileiras.
Por isso, primeiramente, mais do que ter pressa para adaptar ou criar dispositivos que
versem sobre tal exibilizao, necessrio, como dito, promover um profundo e amplo
debate, o qual, fatalmente dever recair sobre as proibies previstas do art. 10 da nossa
Lei da Propriedade Industrial (Lei n 9.279/1996). Nesse sentido, o largo escopo dessas
proibies precisa ser discutido com o intuito de vericar se a sua possvel exibilizao
atenderia de forma satisfatria aos interesses da indstria. Por m, cabe a ressalva e a re-
comendao de que, para acompanhar esta discusso de forma enriquecedora, o Brasil
precisa, ainda, aprimorar o sistema de exame de patentes e seus mecanismos de avalia-
o, incluindo nestes pontos a capacitao e atualizao dos examinadores do INPI e a
maior agilidade da concesso de patentes. Desta forma, a maturidade dos mecanismos
e conceitos de exame e avaliao proporcionaro um aproveitamento maior da discus-
so sobre uma possvel exibilizao da concesso de patentes no Brasil.
Como ltimo ponto sobre a legislao patentria, vale comentar a recente alterao
sofrida pela legislao de patentes dos Estados Unidos, a qual passou, ento, a conferir
o direito patente para o primeiro requerente (rst-to-le). Em primeiro lugar, im-
portante deixar claro que tal alterao em nada inuencia a praxe nacional, isto , esta
alterao no produz qualquer efeito em territrio nacional, uma vez que cada pas
autnomo para regular as suas questes de propriedade intelectual somente dentro dos
limites de suas fronteiras (princpio da soberania), isto , onde alcana o seu poder de
dizer e ditar o seu Direito (jurisdio). A mudana feita na legislao norte-americana,
alis, veio aps um forte movimento reivindicatrio das indstrias daquele pas, pois o
sistema antigo o rst-to-invent tinha o potencial de causar (e no raras vezes causa-
va, de fato) uma srie de inconvenientes. Isso se deve, em princpio, ao conceito basilar
desse sistema, qual seja, conceder o direito de requerer uma patente ao primeiro que
inventar e no ao primeiro que depositar um pedido de patente. Na prtica, ele lembra,
de certo modo e com as devidas ressalvas, o sistema de direito autoral, de acordo com o
qual o direito nasce com a criao, no surgindo, desse modo, a partir de um procedi-
mento formal (depsito). Com efeito, o ato formal (solene) de depsito de um pedido
de patente, ou seja, aquele feito de acordo com todos os procedimentos e requerimentos
legais, poderia se tornar intil ou, melhor, inecaz, a qualquer momento, pois qualquer
pessoa poderia reivindicar o pedido de patente para si, se provasse que foi o primeiro a
184
Estudos Estratgicos
inventar. Isso se tornava especialmente agravante quando algum surgia com provas de
ter sido o primeiro a inventar uma inveno j patenteada, ou seja, o titular da patente,
o qual, aps arcar com todos os custos, desempenhar todos os procedimentos legais e
obter a sua patente, poderia ver os frutos deste longo trabalho se perderem de forma
injusta, uma vez que o dito primeiro inventor pode ter tido a mesma ideia que o titular
da patente (ou seus prepostos), de forma isolada e at de boa-f, mas resolveu no de-
positar um pedido de patente na poca da concepo de sua inveno. Em nosso pas,
ao contrrio, optou-se pelo sistema rst-to-le, conforme pode ser notado pela leitura do
art. 7 da nossa LPI:
Art. 7 Se dois ou mais autores tiverem realizado a mesma inveno ou modelo de
utilidade, de forma independente, o direito de obter patente ser assegurado quele que
provar o depsito mais antigo, independentemente das datas de inveno ou criao.
Pargrafo nico. A retirada de depsito anterior sem produo de qualquer efeito
dar prioridade ao depsito imediatamente posterior.
O sistema rst-to-le no s dirime qualquer dvida sobre o direito de obter patente,
adotando o ato solene e formal (depsito) como marco para obteno deste direito,
como tambm, por consequncia, traz maior segurana jurdica para o tema. Assim,
uma empresa pode assegurar-se de que, no Brasil, casos como os ocorridos nos Estados
Unidos, relacionados reivindicao de propriedade de uma inveno por um usurio
anterior, no ocorrero. Como exemplo disso, cabe ressaltar que, no Brasil, mesmo um
usurio anterior de boa-f, no poder reivindicar a propriedade sobre a inveno, po-
dendo, to somente, manter-se no uso da inveno patenteada.
Estudos Estratgicos
SEMINRIO AS PATENTES E
O FUTURO DA INDSTRIA
NACIONAL DE FRMACOS
em 29 de maio de 2012
186
Estudos Estratgicos
PATENTE, INVENO
E INOVAO
Andr Fontes
Desembargador no Tribunal Regional Federal da
2 Regio (Rio de Janeiro e Esprito Santo)
O incessante melhoramento do nvel de vida pode ser aferido na harmnica conjugao
entre o crescimento da produo de bens e o grau de satisfao e de necessidade dos
consumidores. Esse simples recorte do complexo sistema econmico do pas poderia ser
ampliado com a informao de que a produo de bens cresce e, por sua vez, o volume
do produto empregado no consumo assegura o crescimento da produo e uma satisfa-
o cada vez maior das crescentes demandas sociais.
O desenvolvimento da produo de bens tem por objetivo satisfazer as necessidades do
povo e a causa imediata na produo o crescimento do interesse do empresrio em
ampliar o seu negcio. O fomento empregado pelo Estado para a produo de certos
bens e para o desenvolvimento de atividades especcas no retira a veracidade dessa
premissa, que destaca a funo do empresrio como agente econmico e impulsionador
do progresso e do desenvolvimento. Os esforos despendidos pelos empresrios na com-
binao dos fatores de produo ativam o sistema econmico, organizam a produo e
disseminam a distribuio de riqueza. Os interesses desses agentes econmicos podem,
entretanto, divergir de toda a sociedade, e amide so diametralmente opostos, como
ocorre com o anseio monopolista empresarial, diante das utuaes espontneas do
mercado e da produo.
A interveno do Estado na ordem econmica a maneira conhecida de empenhar
esforos para que toda atividade seja mantida de forma ntegra e consciente, e seja afas-
tada de qualquer desvio. Uma prova viva e equilibrada do nvel de desenvolvimento de
um povo , sem dvida alguma, a preservao da concorrncia. A necessidade de uma
equilibrada disciplina de patente, limitada no tempo para bem remunerar o inventor por
suas pesquisas, mas sempre sujeita ao interesse social e ao desenvolvimento do pas ou-
tro bom exemplo. Muito antes de ser concebida como um direito, constitucionalmente
tutelado, uma emanao moderna da gura paradigmtica da propriedade, nico mo-
delo nos longnquos tempos de seu batismo, a patente uma frmula justa e civilizada
de difuso do conhecimento novo, limitada, entretanto, pela descrio do seu conte-
do e pela nalidade anunciada. Quem obtm uma patente oferece conhecimento
187
sociedade, que retribui com o prazo de vinte anos como poder de interdio perante
qualquer outro, traduzido no seguro termo jus excludendi alios.
Essa contrapartida de oferecer conhecimento sociedade torna o vcio da descrio do
privilgio pedido causa de nulidade, de pleno direito, na hiptese da indevida concesso
de uma patente. Uma inveno no se confunde com uma patente, assim como uma
inveno no se confunde, por sua vez, com inovao. Conquanto uma inveno e uma
inovao sejam formas distintas de conduzir uma nova tecnologia aos seus usurios, elas
no se identicam. A inveno est associada ao ato de inventar ou mesmo com o objeto
inventado, ou seja: o prprio invento. A inveno a ideia de soluo de um problema
tcnico, suscetvel de aplicao industrial. J a inovao est relacionada a qualquer trans-
formao, alterao ou mudana que resulte da aplicao de uma dada tecnologia.
Aquele que primeiro introduz no mercado no somente realiza uma vantagem nos ne-
gcios que poder resultar decisiva para o empreendimento, estar, de fato, inovando.
Melhor dizendo: uma atividade mental destinada a criar algo novo, como uma mquina
a vapor, uma inveno. Se essa inveno foi aplicada, pela primeira vez, pela introduo
no mercado de um motor a vapor, por exemplo, a ser usado por uma locomotiva, ser uma
inovao. A melhor maneira de se entender a inovao na sua relao com a inveno,
com a ideia de que a inovao a inveno aplicada pela primeira vez. Por exemplo, em
1974, o professor Urbano Ernesto Stumpf inventou o motor a lcool, mas foi no ano se-
guinte que o Programa Nacional do lcool levou, pela primeira vez, a produo e a oferta
do carro com motor a lcool ao mercado, alis, um veculo Dodge 1800 Polara; ou seja, o
momento da inovao foi em 1975. As necessidades e as demandas solventes da populao
determinam-se por um conjunto de fatores muito complexos e a patente , com certeza,
uma das maneiras de estimular o gasto na pesquisa para a satisfao dos anseios do consu-
mo, desde o que mais comezinho a todo progresso tcnico e cientco.
Para conhecermos as alteraes do volume e da estrutura da demanda geral de pro-
dutos de consumo, por exemplo, temos que analisar cada um desses fatores, do estado
da tcnica tecnologia em perspectiva, o que particularmente difcil, se pensarmos
nas fontes de energia, no emprego de matrias-primas e materiais novos, assim como a
proporo de seu gasto por unidade de produto acabado.
A patente assegura ao inventor o poder de excluir o uso por qualquer outro, por um
certo perodo de tempo; um poder, portanto, de natureza negativa, de interdio ou
excluso de um terceiro e no um direito de explorao, que bem se traduz na expresso
jus excludendi alios. Esse perodo de tempo, como j mencionado, , na lei em vigor,
o prazo de vinte anos. Por estipulao do legislador , presumivelmente, o tempo no
qual o titular poder ressarcir-se dos gastos feitos para a pesquisa e desenvolvimento do
objeto de sua patente. Uma vez concedida a patente, esse prazo torna-se inaltervel. A
patente torna-se um ato jurdico perfeito. Uma alterao nesse prazo no se faz possvel,
188
Estudos Estratgicos
mesmo pela mudana hipottica do prazo legal de vinte anos. que para menos essa
alterao do prazo violaria o direito adquirido do titular, diante da hipottica lei nova;
para mais, constituir-se-ia uma forma de enriquecimento sem causa pelo benefcio de
eventual extenso, alm dos vinte anos, a tornar ilegtimos os lucros auferidos no prazo
excedente. Alis, ampliar o prazo de proteo de facto, por iniciativas judiciais, constitui
um dos mais tpicos exemplos de uso abusivo de uma patente.
Protege a patente o inventor do risco da disseminao injusta do seu novo conhecimen-
to, pois, independentemente do fato de outro estar em condies de realizar a mes-
ma inveno, por deter agora esse novo conhecimento, estar o terceiro impedido de
faz-lo, exatamente pela garantia que a patente oferece, ainda que clausulada no tempo.
A base da patente a revelao, a transparncia sobre a estrutura da inveno. O inven-
tor pe disposio da sociedade seu conhecimento mediante a outorga de um prazo
de exclusividade. Dessa maneira, a patente qualica-se como a tcnica mais caracte-
rstica de proteger uma inveno, a despeito de alguns setores industriais, como o de
alimentos, preferirem manter segredo em sua indstria e no patentear seus produtos.
O conhecido guaran Antrctica um bom exemplo, pois sua mistura mantida em
regime de segredo, e sua composio nunca foi revelada, o que no ocorreria se houves-
se uma patente do xarope desenvolvido para chegar ao saboroso refrigerante. O segredo
industrial no obedece ao regime da patente e no encontra proteo do jus excludendi
alios, mas, de outra maneira poder ser tutelado, como, por exemplo, pela sistemtica
da concorrncia desleal, que afasta as prticas imprprias ou desleais como a obteno
sub-reptcia de conhecimento, mediante o uso de conhecimento de empregados espe-
cializados do concorrente, admitidos com esse nico propsito.
Apesar da contribuio de promover e incentivar a que novas solues sejam oferecidas
para os problemas quotidianos, a patente , mesmo que mantida de forma no abusiva,
como vimos h pouco, uma maneira de frear, na prtica, o desenvolvimento tecnol-
gico. que o objeto da patente poder impossibilitar a fabricao de um produto que
dependa da tecnologia patenteada para uma de suas partes, alm de retirar qualquer
incentivo sobre uma rea do conhecimento, em razo do seu prazo de validade vinte-
nrio. No que no seja possvel a reproduo do objeto da patente em um laboratrio,
por exemplo, a m de bem constatar e compreender a sua estrutura, como seria o caso
de um instituto de pesquisa montar o equipamento patenteado para identic-lo, ou,
ao menos, exclu-lo de eventual investigao cientca, mas, certamente impedir que
aquele conhecimento, dentro do prazo legal de validade, possa ser utilizado como base
para outros engenhos que dele dependam.
Uma patente submetida ao regime da propriedade industrial, que, por sua vez, so-
mada ao direito do autor, constitui o que conhecemos por propriedade intelectual. O
sistema de propriedade intelectual o conjunto de normas que tutelam a propriedade
189
intelectual em um determinado pas. A propriedade industrial ou a propriedade inte-
lectual no se confundem com outra forma conexa e at certo ponto subsidiria de
proteo dos produtos ou mercadorias j mencionada: a concorrncia; ou, especica-
mente, por meio da j referida concorrncia desleal. No se confundem, pois, os dois
conceitos: h propriedade intelectual sem concorrncia desleal e concorrncia desleal
sem propriedade intelectual. Impedir a fabricao de um produto no mais patenteado,
porque similar aos olhos do consumidor, forma de proteo pela lealdade nas prti-
cas concorrenciais, mas no caso de proteo pela via da propriedade industrial. at
possvel que as duas formas de tutela sejam simultaneamente utilizadas, de modo que
se possa anular uma patente por violao da propriedade industrial, e a concorrncia
desleal possibilite alcanar uma sentena de absteno da venda de certo produto.
Mas a propriedade industrial forma especca de proteo, e essa ltima destina-se a
proteger, pelos casualismos ou formas tpicas nas quais a deslealdade nos negcios pos-
sa ocorrer, como, por exemplo, um produto que reproduza outro, por conhecimentos
obtidos por meio ilegtimo ou ilegal, destinado a alcanar a cliente de terceiro. Mesmo
j vencido o prazo de validade de uma patente possvel o uso do regime da concorrn-
cia desleal se se procura identicar um produto anteriormente patenteado e agora no
domnio pblico, mas que causa confuso entre os produtos, na perspectiva do consu-
midor. A um empreendedor no importante somente realizar uma inovao (lanar
seu produto no mercado), ou mesmo ser o primeiro a realiz-lo. O importante para o
empresrio ser o nico, e a patente a melhor maneira de alcanar esse resultado. O
empreendedor que inova tem vantagens mercadolgicas. A inovao abre uma estrada
para o aviamento da sociedade empresria e incentiva a que outros possam realizar,
legitimamente, sua prpria inovao, mesmo com patente alheia. A indstria de tele-
comunicaes um bom exemplo dessa ideia, por oferecer produtos no mercado, com
patente de um ou de outros inventores, uma inovao distinta, e no uma reproduo
daquela trazida ao mercado por outro empreendedor.
Uma inovao pode resultar de uma inveno ou de vrias invenes; ou mesmo ser
apenas a primeira ocasio de algo que at o momento no havia sido introduzido no
mercado. A primeira fotograa colorida foi tirada em 1861, mas o primeiro lme colo-
rido foi apresentado ao mercado em 1935, no obstante em 1907 um arremedo de lme
colorido tivesse sido exibido aos consumidores. As ideias novas, destinadas aplicao
industrial, que atendam aos signicados do que chamamos de inveno e de inovao,
se ajuntam ao adjetivo tecnolgica, para constituir a chave da vez do sistema produtivo.
So invenes as que no so j compreendidas no estado da tcnica, e inovaes as
que j se tornaram acessveis ao pblico. Com a mais restrita observncia dos singu-
lares sujeitos produtores, a patente, assim como os efeitos que a inovao tecnolgica
representa, constituem um bem, e integram o fundo empresarial. Se inequvoco que
190
Estudos Estratgicos
as invenes destinadas a terem uma aplicao industrial constituem bens imateriais,
bem verdade que o objetivo de interesse geral implica que as criaes intelectuais pos-
sam ter difuso e fruio mais ampla, isto , que possam realizar os ns da empresa, e
promover o progresso tcnico e cientco, como prprio das obras de engenho.
A concesso da patente condio necessria para o surgimento da exclusividade a
favor do inventor. O desenvolvimento de novas tecnologias pe, continuamente, em
tenso a disciplina jurdica da propriedade intelectual, cuja superviso e formulao
original remontam a um estgio mais obsoleto da evoluo tcnico-jurdica. Por inter-
mdio da inovao tecnolgica na indstria, aplicada ao processo produtivo, torna-se
mais intensa a produo. E o instituto da patente o meio mais ecaz de se valorizar o
capital empregado na pesquisa e no desenvolvimento de novos produtos, e de promo-
vermos a inveno e a inovao.
191
A INTERNACIONALIZAO
DO DIREITO E OS DESAFIOS
AO DESENVOLVIMENTO
E IMPLEMENTAO DO
DIREITO SADE
34
Elosa Machado de Almeida
Doutoranda do Programa de Ps-Graduao em Direitos Humanos da USP
e coordenadora do curso Litgio Estratgico de Interesse Pblico GVLAW
1 INTRODUO: GLOBALIZAO E
INTERNACIONALIZAO DO DIREITO
O processo de globalizao, aqui compreendido como a intensicao das relaes
sociais em mbito mundial (GIDDENS, 1991)
35
, alterou a forma de funcionamento das
instituies modernas, em especial a partir da revoluo tecnolgica e informacional
iniciada no nal do sculo XX e consolidada no incio deste sculo XXI.
As inovaes atingidas no campo comunicacional alteraram a percepo das categorias
tempo e espao, alterando tambm, portanto, a prpria forma de organizao social.
O que antes se dava ou em uma relao presencial (face a face) ou entre ausentes com
grande tempo de espera para recepo e retorno da mensagem, com o incremento
tecnolgico operado nos transportes e nas mdias, passa a se dar em um processo de
comunicao entre ausentes e de forma imediata. A transformao da comunicao e
informao incentivadas pela tecnologia digital alcanam todos os domnios da vida
social em uma rede que , simultaneamente, local e global.
34 Este artigo foi escrito a partir de palestra no evento Perspectivas e desafios para o acesso a tratamentos
para Hepatite C e HIV/Aids no Brasil, realizado pelo GTPI em Belm e desenvolvido aps como exigncia
de concluso da disciplina Metodologia da Cincia e do Ensino Jurdico, ministrada pelo Prof. Jos Eduardo
Faria no segundo semestre de 2011, no programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da USP.
35 Definio de globalizao proposta por Giddens, op. cit., p. 69.
192
Estudos Estratgicos
a partir deste referencial da compresso espao-temporal
36
que se trabalha o conceito
de sociedade em rede, ou seja, uma estrutura social baseada em redes operadas por
tecnologias de comunicao e informao fundamentadas na microeletrnica e em re-
des digitais que geram, processam e distribuem informaes a partir do conhecimento
acumulado (CASTELLS, 2005, p. 28)
37
.
Se os Estados fundados na noo de soberania e de controle do direito e dos meios de
violncia passam por profundas alteraes que exibilizam seu poder na ordem mun-
dial, no mesmo sentido o capitalismo baseado eminentemente no industrialismo na-
cional vem sendo transformado pela expanso global dos mercados e, com ela, o surgi-
mento da diviso internacional do trabalho, o aumento da interdependncia econmica
global e o aprofundamento das desigualdades mundiais.
38

Algumas caractersticas clssicas do estado-nao parecem modicadas, ou
radicalmente transformadas. As condies e as possibilidades de soberania,
projeto nacional, emancipao nacional, reforma institucional, liberaliza-
o das polticas econmicas ou revoluo social, entre outras mudanas
mais ou menos substantivas em mbito nacional, passam a estar determina-
das por exigncias de instituies, organizaes e corporaes multilaterais,
transnacionais ou propriamente mundiais, que pairam acima das naes
(IANNI, 2010, p. 59).
O referencial moderno de estado-nao soberano, produtor de normas jurdicas e fun-
dado na noo de territrio alterado profundamente pelo processo de globalizao,
dividindo o exerccio do poder com organizaes internacionais, multilaterais, empre-
sas multinacionais. A internacionalizao do capital, motor da globalizao, acarretou
tambm a internacionalizao do processo produtivo consequentemente da questo
social (CASTELLS, 2007) e do direito.
De fato, se a globalizao acarreta o surgimento de uma nova forma de organizao
social e produtiva, cuja relao tempo-espao permite integrar as pessoas e as foras
produtivas nas sociedades em rede, o direito tambm tem sua produo deslocada e
compartilhada com outras instncias que no mais exclusivamente o Estado.
Its focus on the state as the main actor has been supplemented by the inclusion
of domestic affairs in the focus of international law, thus making the borders
36 Autores que se dedicam ao estudo da modernidade e os processos de globalizao identificam este mes-
mo fenmeno, porm cunham denominaes distintas: desconexo tempo-espao (Giddens), compresso
espao-temporal (Harvey) e convergncia tempo-espao (Janelle).
37 CASTELLS, M. A sociedade em rede: do conhecimento poltica, In CASTELLS, M.; CARDOSO, G.
(Orgs.), 2005.
38 Construo comparativa entre as dimenses institucionais da modernidade e da globalizao est constru-
da por A. Giddens, op.cit., 1991.
193
of sovereignty much more permeable for the observation and action of
international law. The same is true for the function of public international
organisations, which have developed much more autonomy and independence
from the states as their creators (LADEUR, 2011, p. 5)
39

Isso no signica dizer, entretanto, que os Estados nacionais no so mais atores rele-
vantes no cenrio mundial, tampouco que o direito domstico deixou de exercer seu
papel da organizao das sociedades. Implica, por sua vez, reconhecer que estas mlti-
plas ordens jurdicas, de mbito local, nacional, regional, multilateral, internacional e
at global impactam diretamente a forma pela qual o Estado ir conduzir suas polticas
internamente e a forma pela qual a sociedade usufruir seus direitos.
The state does not disappear at the transnational level, either, nor does
domestic law lose its relevance. One can even think about a new role for
state-based public law in the transnational realm, in the sense that it can
be used to irritate transnational processes of norm building, for example, by
using the more elaborated domestic civil rights as criteria for the recognition
of the legality of decisions of private transnational organizations that have
an impact on constitutional rights of individuals. This is an example for the
new types of conict that have not yet emerged at the domestic level and
that cannot be tackled successfully at this level, either (for example, climate
change)(LADEUR, op.cit.).
Desta forma, a delicada relao entre estas mltiplas ordens jurdicas advindas de
diferentes instncias decisrias, que por sua vez contam com maior ou menor grau de
assimetrias, participao social, transparncia e controle, que determinar em grande
medida as possibilidades de implementao de polticas pblicas garantidoras de direi-
tos fundamentais (COUTINHO, p. 23)
40
em mbito nacional.
a partir destas relaes e sobreposies de ordenamentos jurdicos que se pretende
analisar alguns dos desaos da implementao do direito sade no Brasil, especial-
mente como os tratados internacionais de comrcio, especicamente o Acordo TRIPS
(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights), de 1994, relacio-
nam-se com as disposies constitucionais do direito sade, no que se refere ao seu
carter pblico subjetivo, universalidade e integralidade.
39 Ladeur, K.H., 2011. Disponvel em: www.iilj.org.
40 Adotamos aqui as dimenses substantiva, estruturante, instrumental e participativa do direito nas polticas
pblicas, tal como proposto por D. Coutinho. Tendo o direito sade vrias dimenses de complexidade,
importante manter uma compreenso ampla das possibilidades do direito nestas polticas pblicas.
194
Estudos Estratgicos
2 O ACORDO TRIPS, A LEI DE PROPRIEDADE
INDUSTRIAL: DESENVOLVIMENTO
E O DIREITO SADE
O Acordo TRIPS, elaborado no mbito da Organizao Mundial do Comrcio (OMC)
em substituio ao Acordo Geral de Tarifas e Comrcio (GATT), e com sujeio obri-
gatria aos seus pases membros, determinou aos pases signatrios que adotassem leis
de proteo propriedade intelectual, em determinado prazo, para campos tecnolgi-
cos at ento no protegidos, como os medicamentos.
Estabeleceu padres mnimos comuns na forma de elaborao de suas legislaes de
proteo patentria
41
, como sua vigncia durante um perodo mnimo de vinte anos e a
possibilidade de concesso para produtos e tambm para processos, independentemen-
te do estgio de desenvolvimento de cada pas.
The new emerging framework on Intellectual Property Rights basically
universalizes standards of protection that are suitable for industrialized
countries or, more precisely, for certain industrial sectors in which rms based
in such countries dominate. Though the TRIPs Agreement leaves a certain
room for manoeuvre at the national level, it restricts the options available and
ignores the profound differences in economic and technological capabilities
between the North and the South (CORREA, 2000, p. 4).
O Acordo TRIPS previa a possibilidade de os pases adaptarem suas legislaes internas
em at dez anos. Este perodo, considerado crucial para o desenvolvimento de um parque
frmaco-industrial no pas, no foi utilizado pelo Brasil. A ndia, porm, desenvolveu um
dos maiores parques industriais de medicamentos genricos ao valer-se deste prazo.
Logo aps a assinatura do Acordo TRIPS, o Brasil editou a Lei de Propriedade Industrial
(LPI), Lei 9.279, em 1996, anada com os termos do Acordo TRIPS
42
, passando a confe-
rir, assim, proteo patentria a diversos produtos e processos, dentre eles medicamentos.
Tal medida considerada como um dos fatores responsveis pelo dcit industrial brasi-
leiro na rea farmoqumica, acarretando a dependncia do pas de produtos importados.
Tal como estabelecido na LPI, a partir dos critrios de novidade, atividade inventiva e
aplicao industrial, um medicamento recebe a proteo, cabendo ao detentor da pa-
tente o privilgio de monopolizar sua explorao por vinte anos.
41 Ver descrio detalhada do Acordo TRIPS em www.msf.org.br
42 E acrescida de elementos que indicam a existncia das chamadas medidas TRIPS-Plus, ou seja, de disposi-
es mais restritivas que o prprio tratado internacional.
195
Este modelo foi criado a partir da noo de que um mercado monopolista de explo-
rao de determinado medicamento estimularia, por conseguinte, cada vez mais as
invenes, distribuindo-se o bem para todos a partir do constante progresso cientco
(SALOMO FILHO, 2004).
43
Foi pensado, assim, como um modelo de produo que
estimularia o desenvolvimento e ampliaria, de outra parte, o acesso das pessoas a medi-
camentos e, consequentemente, sade.
No entanto, este sistema de proteo propriedade intelectual tem mostrado distores
que colocam em xeque a sua existncia. Por um lado, percebe-se no mundo uma crise
de inventividade, uma estagnao da produo de novos frmacos; por outro, nota-se a
predileo do mercado por produtos de esttica, mais lucrativos, e consequente negli-
gncia a doenas que acometem pases pobres; e, por m, a restrio dos pases e pes-
soas pobres de acesso a medicamentos protegidos por patentes, em razo de seu elevado
custo, alm do impacto negativo no desenvolvimento da indstria de medicamentos
nos pases consumidores de tecnologia.
Essas trs dimenses crticas do atual modelo de proteo da propriedade intelectual
de medicamentos, quais sejam, a crise de inventividade, as doenas negligenciadas e
as restries de acesso a medicamentos afetam drasticamente as polticas pblicas de
sade.
44
Direitos de propriedade intelectual representam uma transferncia; o detentor
do direito de propriedade intelectual ca em uma situao melhor, e o usurio ca em
uma situao pior. Para deixar claro, os defensores dos direitos de propriedade intelec-
tual armam que, em longo prazo, todos cariam em uma situao melhor, mas tal
armao nunca foi comprovada (STIGLITZ, 2004, p. 13).
Dados demonstram que o suposto incentivo gerado pelo privilgio de explorao mono-
polista permitido pela patente no tem rendido nem o retorno em pesquisa e desenvol-
vimento (P&D), nem a obteno de novos frmacos pela inovao.
Por exemplo, apenas 20% dos medicamentos analisados pelo FDA (Food and Drug
Administration) so classicados como altamente inovadores; os demais 80% possuem
baixa inovao, imitaes (me-toos) produzidas a partir da alterao de molculas insig-
nicantes, que no alteram a eccia ou a disponibilidade dos frmacos, em substncias
j existentes (LOVE, 2003).
No mesmo sentido, recente estudo publicado na revista francesa Prescrire indicou que
apenas 1,5% dos medicamentos registrados na Europa e nos Estados Unidos no perodo
43 Ao longo do tempo, diversas teorias propuseram fundamentar a explorao monopolista de patentes/
invenes. Ver em Salomo Filho,
44 REIS, R., VIEIRA, M. e CHAVES, G., Acesso a medicamentos e propriedade intelectual no Brasil: a experin-
cia da sociedade civil, in REIS, et al. (Org.), 2011.
196
Estudos Estratgicos
de 2002 a 2011 foram altamente inovadores, sendo que a maior parte no trazia ne-
nhum real avano.
45

De outro, doenas como malria, tuberculose, doena de Chagas e leishmaniose aco-
metem os pases pobres, causando um milho de mortes por ano, so ignoradas pela
indstria farmacutica. Estas doenas negligenciadas, assim cunhadas pela organiza-
o no governamental Mdicos Sem Fronteiras, representam 12% da carga total de
doenas no mundo; porm tm destinados menos de 1,5% dos medicamentos.
46

Esta mesma organizao atenta para o fato de que 90% dos gastos em pesquisa so dire-
cionados a doenas que afetam menos de 1% da populao mundial.
Entre 1975 e 2004, 1.556 novas entidades moleculares foram comercializa-
das em todo o mundo. Apenas 20 delas o equivalente a 1,3% do total
eram para as chamadas doenas tropicais ou tuberculose, as quais repre-
sentam 12% da carga total de doenas
47
.
Por m, a proteo conferida a medicamentos a partir do atual modelo, que privilegia
a explorao monopolstica e a criao de escassez articial, tem acarretado o encareci-
mento dos medicamentos e, consequentemente, a diminuio do seu acesso.
48

A entrada de medicamentos genricos seria capaz de incrementar em 30% o acesso a
estes (BORREL; WATAL, 2002), na medida em que o preo do genrico signica em
mdia 40% do preo daquele protegido (REIFFEN; WARD, 2002).
49
H casos, entre-
tanto, em que o medicamento genrico representa uma reduo de mais de 95%: o
caso do medicamento Glivec, usado para tratamento do cncer.
50

A crise da inovao, as doenas negligenciadas pela pesquisa e a reduo do acesso
a medicamentos pelo alto custo daqueles protegidos por patentes, que afetam direta-
mente o direito sade, indicam que algo est errado com o sistema que governa a
propriedade intelectual (STIGLITZ, op.cit., p.20): os pases desenvolvidos trilharam o
caminho e impuseram barreiras aos demais (CHANG, 2003).
51

45 Lanne 2011 du mdicament : un sursaut em France em faveur des patients aprs Mediator, dans un con-
texte de surplace gnral. Rev Prescrire, Feb. 2012; 32 (340): 134-140. Disponvel em: http:// www. Prescrire
.org / Fr/ 1/266/46724/808/ReportDetails.aspx.
46 Dados obtidos no site da organizao Mdicos Sem-Fronteiras (www.msf.org) e no artigo http:// www.fi-
nep.gov.br/imprensa/revista/edicao6/inovacao_em_pauta_6_doencas_negl.pdf. Acesso em: 13 dez. 2011.
47 Idem nota 19.
48 Integrating intellectual property rights and developing policy, Report of the Commission on intellectual
property rights, London, 2002, principalmente p. 29-56.
49 Reiffen, D. e Ward, M. Generic drug industry dynamics. US Federal Trade Commission Working Paper 248,
2002. Disponvel em: www.ftc.gov/be/workpapers/industrydynamicsreiffenwp.pdf Acesso em: 26 dez. 2011.
50 O valor do Glivec para o custo paciente/ano de US$ 29.612,00 e o menor preo internacional da verso
genrica do Imatinib US$ 1.642,00 paciente/ano. Dados retirados dos memoriais apresentados pelo Grupo
de Trabalho em Propriedade Intelectual GTPI em audincia pblica no STF sobre acesso a medicamentos.
51 Chang usa a expresso chutando a escada para definir a estratgia dos pases desenvolvidos.
197
A imposio de padres mnimos de proteo propriedade intelectual para
todos os pases membros da OMC, sem considerar as assimetrias existen-
tes entre eles, gerou, ao contrrio do que prometido quando da negociao
do Acordo TRIPS, um distanciamento ainda maior em relao aos pases
detentores e os pases usurios de tecnologia. Na rea farmacutica, essa
assimetria entre os pases representa um obstculo adicional ao acesso da
populao a medicamentos essenciais para a proteo e promoo do direito
humano sade e, em ltima instncia, vida.
52

3 O DESENVOLVIMENTO E O DIREITO
SADE NA SINUCA: DISSONNCIAS
ENTRE A ORDEM INTERNACIONAL
E AS OBRIGAES NACIONAIS
Os problemas do atual sistema de proteo patentria institudo pelo TRIPS se tornam
ainda mais perturbadores ao serem confrontados com as obrigaes de implementao
do direito sade impostas ao Estado brasileiro. Se as implicaes do sistema de prote-
o patentria de medicamentos grande em sistemas privados de sade, drstica nos
sistemas pblicos, universais e integrais como o brasileiro.
O direito fundamental sade
53
, enquanto a concepo contempornea que envolve
a promoo da sade e a preveno e recuperao de doenas, foi inserido no ordena-
mento jurdico brasileiro a partir da Constituio Federal de 1988, no rol de direitos
sociais exposto no art. 6 e nos arts. 196 a 200.
Tal como constitucionalmente conformado, o direito sade possui a dimenso de um
dever do Estado, um direito prestacional coletivo a ser garantido pela via das polticas
pblicas, e de um direito subjetivo e transindividual.
54

Estas polticas pblicas destinadas a garantir o direito sade devero visar ao acesso uni-
versal e igualitrio s aes e servios de sade
55
, integrados em uma rede regionalizada
52 Acesso a medicamentos: audincia pblica sobre sade. In VIEIRA, M.; ALMEIDA, E; TERTO JR. et al.
(Orgs.), Rio de Janeiro: ABIA, 2009.
53 O direito fundamental sade, na concepo contempornea, foi elaborado pela primeira vez pela
Organizao Mundial de Sade (OMS), no mbito das Naes Unidas, em 1946.
54 Recente artigo de Ingo Wolfgang Sarlet trata da radicalizao dos discursos sobre direito sade, colo-
cando de um lado a perspectiva apenas coletiva de direito sade enquanto uma politica pblica e outra
apenas individual, de um direito subjetivo. Para o referido autor, h no meio do caminho entre as duas pos-
turas uma infinidade de possibilidades, sempre com ateno ao princpio da mxima universalizao, perti-
nente aos temas de direitos humanos. SARLET, Ingo Wolfgang. A titularidade simultaneamente individual e
transindividual dos direitos sociais analisada luz do direito proteo e promoo da sade. In: NOBRE,
Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias da (Coord.). O CNJ e os desafios da efetivao do
direito sade. Belo Horizonte: Frum, 2011. p. 117-147.
55 Art.196, CF/1988.
198
Estudos Estratgicos
e hierarquizada
56
, dando forma a um sistema nico. O Sistema nico de Sade (SUS),
incumbido de promover os servios e aes de sade, tem como diretrizes constitucio-
nais a descentralizao, o atendimento integral e a participao da comunidade.
57

A universalidade das aes da sade indica que o Estado brasileiro deve atender sade
de todos os cidados, de forma igualitria; a integralidade das aes demanda do Estado
brasileiro a promoo da sade em todos os seus aspectos
58
, que vo desde as condies
dignas de vida at o acesso a medicamentos. Pelo sistema constitucional brasileiro, por-
tanto, o Estado o principal consumidor de medicamentos, distribudos gratuitamente
pelo SUS a todos que deles necessitarem.
Ao se sobreporem o Acordo TRIPS, que estimula a escassez e restringe o acesso, e o
direito constitucional sade, que demanda a universalidade e integralidade das aes,
ocorre um conito entre os comandos normativos, restando ao Estado brasileiro, no
limite, o papel de descumprir uma ou outra ordem normativa: ou viola os direitos de
propriedade industrial e estabelece uma poltica de produo de medicamentos gen-
ricos no pas, ou descumpre as promessas constitucionais, fragilizando o sistema nico
de sade atravs da diminuio da assistncia farmacutica.
Este conito entre os comandos normativos tem acarretado, de fato, uma intensa dis-
cusso sobre os limites da prestao pblica de medicamentos: reserva do possvel, m-
nimo existencial, excluso de tratamentos de alto custo, limitaes oramentrias e a
sua judicializao tm sido a tnica do debate sobre o direito sade (GROU, 2008),
ignorando muitas vezes o modelo de produo que, de fato, inviabiliza a prestao p-
blica universal e integral do direito sade.
Parte do debate, no entanto, est situada na fronteira destas duas ordens jurdicas, par-
tindo da compreenso de que as instncias domsticas e sobretudo os tribunais no
possuem instrumentos adequados para evitar a internacionalizao do direito.
59

Busca-se, por um lado, a internacionalizao de normas pr-sade, processo que de-
sencadeou, tambm no mbito da OMC, a aprovao da Declarao de Doha, em
2000, como um contraponto ao Acordo TRIPS. De outra parte, busca-se tambm a
implementao de exibilidades do Acordo TRIPS em prevalncia do direito sade,
56 Art.198, CF/1988.
57 Art. 198, I, II e III, CF/1988.
58 As teorias que analisam as determinantes sociais da sade constroem um conceito no qual a sade no
apenas tratamento e preveno, mas a existncia de condies para o exerccio de uma vida livre de enfer-
midades, dos medos e das restries.
59 Ver a posio dos debates em Correa (2000), op. cit.
199
como o uso de licenas voluntrias e compulsrias para a produo de medicamentos
em mbito nacional
60
quando h razes de sade pblica para tanto.
Neste cenrio, a internacionalizao do direito pode representar, como no caso do
Acordo TRIPS, retrocessos em polticas pblicas sociais que pautaram as cartas consti-
tucionais nas ltimas dcadas.
Se, por um lado, impensvel a no participao nas novas ordens internacionais
e globais, tampouco se pode subestimar as assimetrias entre os atores desta ordem
global. Os Estados nacionais devero encarar com maior seriedade o processo de
internacionalizao do capital
61
, da produo e do direito, na medida em que se trata
de uma realidade inexorvel.
Os pases em desenvolvimento so mais pobres no s porque tm menos re-
cursos, mas porque h um hiato em conhecimento. [] O TRIPS imps um
sistema que no foi desenhado de maneira tima para um pas industrial
avanado, mas o foi ainda menos adequado para um pas pobre.
62

preciso que se reita sobre um modelo de desenvolvimento sustentvel que exija a
solidariedade entre os pases desenvolvidos e em desenvolvimento: no se pode mais
permitir que algum chute a escada.
63

REFERNCIAS
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Acesso em: 26 dez. 2011.
CASTELLS, M. Communication, power and counter power in the Network Society,
International Journal of Communication, 2007, p. 238-266.
60 Aps grande presso da sociedade civil organizada, em especial do movimento HIV/Aids, o ento ministro
da Sade Gomes Temporo editou a licena compulsria do medicamento antirretroviral Efavirenz, para
diminuir os custos de compra e manter seu fornecimento. O governo estimou uma economia de US$ 235
milhes nos anos de 2007 a 2012 com tal medida. Ministrio da Sade, Programa Nacional de DST/AIDS,
Efavirenz: questes sobre licenciamento compulsrio. Abril, 2007. Ver tambm Reis, R., Vieira, M. e Chaves,
G. (2011), op. cit.
61 PALLOIX, C., The self expansion of capital on a world scale, apud IANNI O. op. cit., p. 62.
62 STIGLITZ, J. E. A better way to crack it, New Scientist, p. 20, 2006.
63 Chutando a escada o ttulo do livro de Chang, em aluso aos pases desenvolvidos que, uma vez tendo
subido a escada, a chutaram para mais ningum subir. Chang (2003), op. cit.
200
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201
ANUNCIA PRVIA
Dirceu Barbano
Diretor-Presidente da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
Antonio Carlos da Costa Bezerra
Coordenador de Propriedade Intelectual da Anvisa no Rio de Janeiro
Em maio de 1996 foi promulgada a Lei n 9.279 Lei de Propriedade Industrial LPI.
Esta lei autoriza, em razo de o pas ter assinado o Acordo TRIPS (Acordo sobre Direi-
tos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comrcio), a concesso de patentes para
produtos e processos farmacuticos, contrariando, assim, a posio histrica brasileira
que, por cerca de cinquenta anos, resistiu s presses internas e externas para que se
considerassem alimentos e medicamentos objeto de proteo patentria.
Com vistas execuo de uma poltica de sade pblica de maior efetividade, e consi-
derando que a concesso de patentes no merecidas tem impacto negativo no acesso da
populao assistncia farmacutica, o governo optou por estabelecer um mecanismo
inovador no qual um rgo de sade passasse a integrar o processo de avaliao para
concesso de patentes na rea farmacutica. Por conseguinte, os pedidos de patentes de
produtos e processos farmacuticos passaram a ter sua anlise obrigatria pela Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA) desde a Medida Provisria n 2.006/1999,
transformada na Lei n 10.196/2001, que criou o instituto da prvia anuncia, atravs da
incluso do art. 229-C na Lei n 9.279/1996 (LPI).
Resta claro que qualquer autoridade ou representante de organismo que se manifeste
sobre o tema patentes em sade vai levar consigo percepes e convices prprias e
neste sentido sempre importante ressaltar que na perspectiva da Anvisa esta uma dis-
cusso que impe a todos os brasileiros uma enorme responsabilidade pela necessidade
de compreenso acerca dos impactos da legislao patentria no pas e o signicado
desta numa avaliao conjunta com os aspectos econmicos e sociais envolvidos na
aprovao da LPI.
Necessria tambm a compreenso de que o sistema de proteo ao invento, e, conse-
quentemente, de atribuio de monoplio para explorao de tecnologias por parte de
quem detm as patentes algo que tem sido questionado ao redor do mundo. Muitas
discusses surgem a partir da perspectiva de que o modelo de proteo intelectual atu-
almente utilizado implica algo que traga benefcios efetivos coletividade ou apenas
gera monoplios e privilgios, com assimetrias que fazem com que populaes que
202
Estudos Estratgicos
no tm um sistema pblico de sade, mesmo em pases considerados como fortes
depositantes de muitas patentes, no tenham acesso a estas tecnologias. Para isto basta
observar as discusses que envolvem os sistemas de sade nos Estados Unidos. Por outro
lado, pases como o Brasil, que tem dado passos signicativos para alcanar um nvel de
estrutura similar aos pases que geram riquezas, tm a compreenso de que no vale a
pena gerar riqueza se esta no for uma ferramenta para o desenvolvimento e melhoria
das condies de vida de sua populao.
Discutir o signicado da LPI no Brasil impe uma reexo profunda de que o pas
possui um sistema de sade diferenciado, considerado o maior sistema pblico de sade
do mundo, que requer um conjunto de polticas protetoras ao sistema contemplado na
Constituio Federal de 1988. Nenhuma discusso sobre privilgios, proteo e utiliza-
o do conhecimento como ferramenta para ganhos econmicos pode se sobrepor aos
interesses da coletividade.
Na rea da sade a proteo e o privilgio gerado pela patente servem ao desenvolvi-
mento de uma indstria forte; entretanto este privilgio tem que signicar algo que
tenha sentido em relao ao acesso da populao aos medicamentos.
A Anvisa no se envolveu em questes de propriedade industrial por vontade prpria ou
por suas convices relacionadas ao tema e sim pela existncia de uma atribuio legal
que instituiu sua participao no processo de concesso de patentes, o art. 229-C, que
foi acrescido LPI depois de cinco anos de vigncia desta.
Do ponto de vista da instituio, sua participao vem do entendimento de que neces-
srio agregar ao sistema de anlise para concesso de patentes um olhar sanitrio e uma
perspectiva ampla deste entendimento, e que este olhar sanitrio pressupe antes de qual-
quer coisa uma interpretao estatal de no permitir assimetrias que coloquem em risco o
direito constitucional de acesso sade em detrimento de qualquer outro interesse.
Na rea farmacutica, o Brasil representa hoje um mercado que no ultrapassa cerca de
1,5% a 1,6% do mercado mundial de medicamentos. Os medicamentos de referncia
(que via de regra so protegidos por patentes) mantiveram cerca de 30% do mercado
ao longo dos ltimos cinco anos, independente da evoluo do mercado de genricos.
Isto signica que pensar em proteo patentria e inovao farmacutica no Brasil nos
ltimos anos no tem signicado de fato agregao de valor indstria nacional, por-
que grande parte destes medicamentos que so protegidos por patentes so produzidos
por laboratrios multinacionais que, ao longo dos dezesseis anos de vigncia da LPI,
investiram no Brasil apenas em suas reas de interesse.
Por outro lado, a indstria nacional voltada ainda para a fabricao de genricos e
de similares. Agora vemos alguns movimentos destas na busca de inovao, o que vai
depender muito da capacidade desta indstria de conviver e explorar nesse mercado,
que diferenciado pela natureza do seu sistema de sade.
203
Por mais que se queira travestir a anuncia prvia de qualquer revestimento adicional
no sentido de tentar tornar mais frgil o sistema brasileiro de propriedade industrial,
a verdade que, quando o Congresso Nacional aprovou a incluso do art. 229-C na
Lei n 9.279/1996, o intuito era de justamente agregar anlise de patentes um olhar
de responsabilidade sanitria, de responsabilidade sobre a sade pblica. No se queria
criar algo totalmente diferente de toda a estrutura j existente no mundo, em termos
de anlise patentria, como por exemplo, fazer a anlise de segurana e eccia de um
produto por meio de um processo de concesso de patentes.
No ano de 2009, tivemos o advento do Parecer n 210/PGF/AGU/2009 da Advocacia-Ge-
ral da Unio, raticado pelo Parecer n 337/PGF/AGU/2010, que veio para esclarecer
algumas questes como:
As patentes pipeline
64
concedidas sem anuncia prvia deveriam ser objeto de uma
ao de nulidade a ser movida pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial
(INPI) e pela Anvisa.
A anuncia prvia no se aplica somente anlise dos pedidos de patente pipeline e
sim anlise de todos os pedidos de patente da rea farmacutica.
A anuncia prvia condio sine qua non para a concesso de uma patente farma-
cutica no Brasil.
Dvidas como estas, que normalmente vm sendo levadas ao Judicirio, foram cla-
ricadas pelo parecer. No entanto, o parecer tambm gerou uma dvida em relao
ao tipo de anlise que deveria ser realizada pela Anvisa numa seara que realmente
complicada. A diculdade de a AGU avaliar, quando esta estabelece que a Anvisa deve-
ria analisar questes que durante o processo de anlise de patentes so absolutamente
impossveis de serem analisadas em um pedido de patente, cou bem mais clara na
discusso do Grupo de Trabalho Interministerial (GTI) constitudo pela Portaria Inter-
ministerial n 1.956/MS/MDIC/AGU, de 16 de agosto de 2011, que teve seu relatrio
nal publicado pela Portaria Interministerial n 1.065, de 24 de maio de 2012.
Inicialmente o GTI decidiu pela inverso do uxo de anlise em relao ao atualmen-
te realizado. O pedido de patente continuar dando entrada pelo INPI, o qual, aps
realizar seu exame formal, o encaminhar para a Anvisa, que far sua anlise buscan-
do sempre concluir os impactos dos quesitos patentrios na questo da sade pblica.
64 Este dispositivo, previsto no art. 230 da LPI, permitiu o depsito de pedidos de patente, fora do prazo,
relacionados a matrias que no eram patenteveis pela Lei n 5.772/1971, desde que observadas algumas
condies, tais como: o depsito deveria ser feito no prazo de um ano, a partir da publicao da lei, o ob-
jeto no poderia ter sido comercializado e o requerente deveria ter obtido a patente no pas do primeiro
depsito. Ele apontado como TRIPS-Plus por adotar regra que est alm do exigido no Acordo TRIPS, j
que passa a conceder proteo para matria anteriormente no patentevel, antes mesmo da entrada em
vigor do acordo. Recentemente tem sido verificada a adoo de diversos dispositivos TRIP-Plus por pases
em desenvolvimento e menos desenvolvidos, por meio de acordos bilaterais.
204
Estudos Estratgicos
Deste modo, a anlise da Anvisa passa a ser prvia e quando esta no anuir ao pedido
de inveno, caber ao INPI publicar a no concesso da patente.
A Anvisa fez um exerccio paralelo ao trabalho do GTI, buscando colher nos quesitos
de patenteabilidade a relao entre estes e a consequncia direta relacionada sade
pblica. Foi emitida ento a OS n 2/2012, de 26 de maro de 2012, apresentada na
Tabela 1, abaixo, que tem orientado o trabalho tcnico.
Tabela 1 Relaciona questes de patenteabilidade com
consequncias para a sade pblica.
Problema relacionado Lei
9279/96 (LPI)
Refere-se ao
artigo da LPI
Consequncia relacionada aos problemas
Falta de novidade 8 c/c 11
Promovem extenses indevidas de proteo patentria;
Promovem proteo indevida de objetos sob domnio
pblico;
Falta de atividade inventiva 8 c/c 13
Promove a apropriao indevida de objetos de decor-
rncia evidente frente o estado da tcnica, nada agre-
gando ao mesmo;
No considerado inveno
por ser descoberta ou por ser
produto ou processo natural
10 (I) e (IX)
Permitem a apropriao e explorao indevida de ob-
jetos no desenvolvidos pela criao humana, cuja pro-
teo vedada;
No considerado inven-
o por ser um mtodo de
tratamento
10 (VIII)
Permitem a apropriao e explorao indevida de ob-
jetos cuja proteo vedada;
No inveno patentevel 18
Permitem a apropriao e explorao indevida de
objetos no patenteveis;
Falta sucincia descritiva 24
Inviabilizam a concretizao do objeto, por no apre-
sentarem informaes tcnicas essenciais;
Impedem o acesso a informaes acerca das inovaes
tecnolgicas as quais subsidiam terceiros no desen-
volvimento de novas invenes e fomentam o avano
tecnolgico
Reivindicaes no tm su-
porte no RD
25
Inviabilizam a concretizao do objeto, por no apre-
sentarem informaes tcnicas essenciais;
Impedem o acesso a informaes acerca das inovaes
tecnolgicas as quais subsidiam terceiros no desen-
volvimento de novas invenes e fomentam o avano
tecnolgico
Fonte: GTI ANVISA (2012)
A ttulo de exemplo, podemos mencionar a falta de atividade inventiva, para a qual a
concesso de uma patente que tenha esse tipo de problema promove a apropriao in-
devida de objetos de decorrncia evidente diante do estado da tcnica, nada agregando
ao mesmo. notrio observar que se isso acontece vamos permitir o privilgio, o mo-
noplio para a explorao de objetos que no agregam nada do ponto de vista de sade
pblica ao sistema, gerando, sim, fragilidades.
205
Outro exemplo seria a falta de sucincia descritiva, em que decincias na descrio
de um objeto sob patente poderiam impedir o acesso a informaes importantes para a
promoo da inovao e de novas tecnologias que podem ser do interesse de terceiros.
Na Tabela 2, apresentada a seguir, temos um dado importante para desconstruir a pers-
pectiva de que a existncia da anuncia prvia fragiliza o sistema de patentes. O que
tem acontecido que no mais que 12% dos processos submetidos, e que foram nali-
zados, esto sob a situao de no anuncia. Isto signica que cerca de 88% dos pedidos
encaminhados para a Anvisa e cuja anlise foi nalizada tiveram a anuncia do rgo.
Tabela 2 Pedidos de patente encaminhados Anvisa
para ns de prvia anuncia.
Situao Quantidade %
Total de pedidos encaminhados 1765 100
Total de pedidos nalizados 1482 84,0
Pedidos no computados nesta anlise* 283 16,0
Pedidos no anudos 179 12,6
Pedidos anudos 1303 87,6
Fonte: COOPI/ANVISA. Adaptado da tabela situao dos processos encaminhados Anvisa atualizado at
15/05/2012.
*Ainda no concludos por razes diversas.
O Grco 1 apresenta o perl de deciso dos pedidos cuja anlise foi nalizada pela
Anvisa.
206
Estudos Estratgicos
Grco 1 Perl de deciso dos pedidos nalizados
Fonte: COOPI/ANVISA. Atualizado at 30/11/2011.
A distribuio dos pedidos nalizados por rea tema aproximadamente a mesma da
observada para os pedidos que entram no setor responsvel pelas anlises, no havendo
diferena de produtividade entre elas. Os resultados mostram, ainda, que h certo equi-
lbrio na participao de cada rea no total de anuncias e de no anuncias.
O Grco 2 apresenta os principais impedimentos citados nos pareceres da Anvisa duran-
te sua anlise. Ressalta-se que um mesmo pedido pode conter mais de um impedimento.
Grco 2 Perl dos impedimentos citados nos pareceres de no anuncia
207
Para os casos de no anuncia os motivos que mais aparecem para a negativa so a falta de
sucincia descritiva, seguida da falta de novidade. Todos os pareceres so baseados nos
aspectos legais, sendo que a ordem de servio orienta mais objetivamente quanto anli-
se, partindo-se da vericao dos quesitos patentrios. Isto porque no h como analisar
um pedido de patente se o ponto de partida no forem os quesitos de patenteabilidade bus-
cando-se ali-los sade pblica e ao atendimento do que cabe Anvisa neste processo.
Os Grcos 3, 4 e 5 apresentam o perl dos impedimentos apontados quando da no
anuncia, por rea de assunto do pedido.
Grco 3 Perl dos impedimentos citados nos pareceres de
no anuncia nos pedidos de biotecnologia.

208
Estudos Estratgicos
no anuncia nos pedidos de farmcia.
no anuncia nos pedidos de qumica.
Conforme pode ser observado a partir dos Grcos 3 a 5, h contribuies distintas dos
impedimentos vericados, dependendo da rea tema do pedido. Pedidos que tratam de
produtos e processos biotecnolgicos tm maior frequncia de problemas relacionados
209
sucincia descritiva. Naqueles tpicos da rea farmacutica destaca-se a falta de ati-
vidade inventiva, embora haja uma participao representativa da falta de sucincia
descritiva, tambm. Por m, nos pedidos que tratam especicamente de produtos e
processos qumicos, recorrente a citao de falta de novidade, seguida da falta de
sucincia descritiva.
preciso ressaltar que as diferenas de impedimento vericadas tm forte correlao
com os tipos de objetos reivindicados em cada rea, cuja distribuio nos pedidos no
anudos apresentada a seguir.
Grco 6 Distribuio dos principais objetos dos pedidos
no anudos, discriminados por rea
Conforme pode ser observado, a maior parte dos pedidos no anudos na rea de qu-
mica tem por objeto compostos (particularmente reivindicados em frmula Markush),
seguidos de pedidos de seleo. Na rea farmacutica, a maior parte das no anuncias
envolveu composies farmacuticas, seguidas de segundos usos, enquanto que na rea
biotecnolgica observa-se um equilbrio entre as reivindicaes de molculas biolgicas
e de processos.
Os resultados apresentados, que reetem o trabalho realizado at o momento pela Anvi-
sa, mostram de forma bastante clara que a anuncia prvia pode ser considerada como
um fator de fortalecimento do sistema patentrio brasileiro, pela agregao de maior
qualidade aos exames realizados na rea qumico-farmacutica.
210
Estudos Estratgicos
Se, ao contrrio deste cenrio, formos analisar estritamente sob a tica sanitria, tere-
mos, por exemplo, o caso do Efavirenz representado no Grco 7. A primeira patente
em que aparece a Frmula Markush do Efavirenz foi concedida nos Estados Unidos
seis anos antes do pedido de registro do primeiro medicamento relacionado. Ou seja,
no h possibilidade de se analisar informaes oferecidas a ttulo de registro sanitrio
no processo de anlise de patente. Os dados de descrio da molcula que demonstram
a um examinador de patentes que ela nova no so sucientes para a autoridade
sanitria se manifestar acerca de quesitos concernentes a segurana e eccia de um
produto. Seguir exatamente o parecer da AGU no seu contexto mais estrito nos leva
a um cenrio no qual no haveria mais patentes de medicamentos no Brasil j que
poderamos avaliar que qualquer molcula poderia ser nociva, e, portanto, incorrer em
risco sade, se no for claramente esclarecida qual seria a composio farmacutica,
dentre outros aspectos. Desse modo, a Anvisa deve agir pelo princpio da precauo j
que podamos considerar que qualquer molcula sem as devidas informaes poderia
causar danos sade.
Pensar que a participao da Anvisa deveria ser estrita ao que estabelece o art. 18 da
LPI: No so patenteveis: I o que for contrrio moral, aos bons costumes e
segurana, ordem e sade pblicas; no cuidado com produtos que naturalmente
oferecem danos ou podem ser letais, ou pensar ainda somente em questes morais, seria
tambm reducionista.
211
Grco 7 Evoluo do desenvolvimento do Efavirenz e seus
medicamentos registrados nos EUA e no Brasil
Fonte: COOPI/ANVISA.
212
Estudos Estratgicos
O relatrio do GTI que foi publicado pode representar um grande avano e colocar
posio transparente do Executivo na execuo da lei. A anuncia prvia fortalece o
sistema patentrio brasileiro, ao agregar um olhar pelo Estado dos aspectos de sade s
questes de proteo de patentes de frmacos e medicamentos.
REFERNCIAS
ADVOCACIA-GERAL DA UNIO [AGU]. Atribuies INPI & Anvisa. Disponvel
em: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/ TemplateTexto. aspx?idConteudo= 102324
&idsite =1508&aberto=&fechado. Acesso em: 23 jan. 2012.
AGNCIA NACIONAL DE VIGILNCIA SANITRIA [ANVISA]. Situao de pro-
cessos. Em Propriedade Intelectual/Medicamentos. Disponvel em: http://portal. anvi-
sa. gov.br/. Acesso em: 20 jan. 2011.
BRASIL. Lei n 9.279, de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigaes relativos
Propriedade Industrial. INPI, Braslia, 1996.
________. Lei n 10.196, de 14 de fevereiro de 2001. Altera e acresce dispositivos Lei
n 9.279, de 14 de maio de 1996. INPI, Braslia, 2001.
213
AS PATENTES E O FUTURO
DA INDSTRIA NACIONAL
DE FRMACOS
Zich Moyss Junior
Diretor do Departamento do Complexo Industrial e Inovao em Sade, da
Secretaria de Cincia, Tecnologia e Insumos Estratgicos do Ministrio da Sade.
Tatiana Siqueira Nogueira
Assessora Tcnica do Departamento do Complexo Industrial e Inovao em Sade, da
Secretaria de Cincia, Tecnologia e Insumos Estratgicos do Ministrio da Sade.
1 INTRODUO
A assinatura do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacio-
nados ao Comrcio (TRIPS
65
) implicou novas dimenses ao campo de patenteabilidade
de muitos pases, em especial os pases em desenvolvimento (PEDs). Produto da mais
longa rodada do Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio (GATT
66
), a Rodada Uruguai
(1986-1994), o acordo consolidou a propriedade intelectual como tema regulado no
mbito da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), com a denio de padres
mnimos de proteo que passariam a ser de internalizao obrigatria pelas legislaes
dos pases membros da organizao. poca, grande parte dos PEDs integrantes da
OMC apresentavam em suas legislaes restries concesso de direitos de proprie-
dade intelectual, especialmente no campo patentrio, quanto a produtos e processos
farmacuticos. Tais restries se davam em funo de viabilizar e proteger o desenvolvi-
mento das polticas pblicas de sade nesses pases, visando garantia do acesso de sua
populao a medicamentos.
Entre esses pases encontrava-se o Brasil. Diante da entrada em vigor do TRIPS e seu
basilar princpio da no discriminao quanto matria patentevel, os PEDs viram-se
obrigados a reconhecer patentes na rea farmacutica, o que ocasionou signicativo im-
pacto sobre seus sistemas de sade, particularmente no acesso a medicamentos. Com o
Brasil a questo no se deu de forma diversa e, em adaptao s clusulas do TRIPS, em
65 Em ingls, Agreement on Trade Related of Intellectual Property Rights TRIPS.
66 Em ingls, General Agreement on Tariffs and Trade GATT.
214
Estudos Estratgicos
1996 foi editada a Lei n 9.279, a nova Lei de Propriedade Industrial (BRASIL, 1996)
que passou a permitir o patenteamento de produtos e processos farmacuticos, matria
excluda da proteo patentria pela lei anterior.
67
A internalizao precoce da medida
trouxe srios reexos sobre o setor de sade, para os quais hoje se busca amenizao
por meio de polticas pblicas de sade e industrializao, numa busca pelo desenvol-
vimento do Complexo Industrial da Sade (CIS) e seus benefcios para a populao.
2 O DIREITO FUNDAMENTAL SADE
O reconhecimento do direito sade como direito fundamental j pacco na co-
munidade internacional, estando previsto nos principais tratados de direitos humanos,
entre os quais destacamos a Declarao Universal dos Direitos do Homem e o Pacto
Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ambos rmados no m-
bito da Organizao das Naes Unidas (ONU). Mais tarde, no perodo ps-segunda
guerra mundial, o direito sade foi incorporado ao rol de direitos sociais em diversas
constituies, especialmente nos PEDs (VIEIRA; MACHADO, 2009, p. 4).
No ano de 1946 foi consolidada e ocializada a constituio da Organizao Mundial
da Sade (OMS), e a sade passou a ser entendida como um estado de completo bem-
-estar fsico, mental e social; gozar do melhor estado de sade que possvel atingir
passou a integrar o rol de direitos fundamentais de todo o ser humano.
2.1 O Sistema de Sade no Brasil
No Brasil, o direito sade incorporou-se categoria de direito fundamental com a
promulgao da Constituio Federal de 1988 (CF/1988), que em seu art. 6 elencou o
direito sade entre os direitos sociais categorizados como valores supremos da socieda-
de brasileira. E foi alm: no art. 196, o direito sade foi denido como direito de todos
e dever do Estado, caracterizando-o como essencial plena realizao da vida e da dig-
nidade. Para a efetivao deste dever constitucional do Estado na promoo do direito
sade, o art. 198 da CF/1988 instituiu o Sistema nico de Sade (SUS), no intento de
assegurar o acesso a tratamento mdico adequado, inclusive o acesso a medicamentos
(VIEIRA; MACHADO, op. cit., p. 5).
Com o advento da Carta Magna, portanto, e a posterior promulgao da Lei n 8.080,
de 1990, a Lei Orgnica de Sade, consolidaram-se denitivamente a concepo da
sade como direito a ser garantido pelo Estado e a organizao do SUS, fundamentado
67 O art. 9, alnea b da Lei n 5.772, de 1971 (BRASIL, 1971), antigo Cdigo de Propriedade Industrial, consi-
derava matria no privilegivel as substncias, matrias, misturas ou produtos alimentcios, qumico-far-
macuticos e medicamentos, de qualquer espcie, bem como os respectivos processos de obteno ou
modificao.
215
nos princpios de universalidade, equidade, integralidade e controle social (GRANGEI-
RO et al., 2009, p. 88). No contexto, o acesso universal a medicamentos caracteriza-se
como um desdobramento do direito sade a ser contemplado pelo Estado em suas
variadas medidas e polticas pblicas de sade.
3 O SISTEMA DE PATENTES
3.1 Regulao Internacional da
Propriedade Intelectual
At meados do sculo XIX os pases regulavam seus sistemas internos de propriedade
intelectual por livre iniciativa poltica e jurdica, no estando submetidos a quaisquer
padres ou normas em nvel internacional. O primeiro instrumento jurdico de direito
internacional para regulao da propriedade intelectual surge em 1883, com a assinatu-
ra da Conveno da Unio de Paris (CUP). No ano de 1970 a CUP passou a incorporar
o rol de tratados administrados pela Organizao Mundial da Propriedade Intelectual
(OMPI); sua adeso, entretanto, no era obrigatria aos pases membros. Importante
destacar que a CUP no representou tentativa de uniformizao das leis nacionais sobre
o tema. Contendo princpios gerais internacionais relativos aos direitos de propriedade
intelectual, a conveno prev ampla liberdade e autonomia aos pases signatrios na
disciplina nacional do tema.
Valendo-se dessa liberdade, at a dcada de 1990 vrios PEDs restringiam em sua legis-
lao nacional a matria patentevel, de forma a viabilizar a capacitao e fortalecimen-
to de setores estratgicos do pas, conforme seu nvel de desenvolvimento tecnolgico
e industrial. Em muitos pases, entre eles Brasil e ndia, foram excludas da matria
patentevel as invenes relacionadas ao setor farmacutico, no intento de implementar
e consolidar polticas pblicas de sade e promover o acesso a medicamentos.
Ainda na dcada de 1980 os pases desenvolvidos passaram a demonstrar sua insatisfa-
o com o nvel de proteo aos direitos de propriedade intelectual, intentando levar a
discusso do tema no mbito do GATT, no sentido de reforar a proteo de tais direi-
tos. A incluso do tema se deu a contragosto de grande parte dos pases em desenvolvi-
mento, em especial ndia e Brasil, que defendiam ser a OMPI e no o GATT o frum
adequado para as tratativas sobre os direitos de propriedade intelectual (GONTIJO,
2005, p. 8). Com a nalizao da Rodada Uruguai, em 1994, foi institudo o Acordo
TRIPS, como acordo constitutivo da Organizao Mundial do Comrcio (BARROS,
2007, p. 87). Com o acordo, os direitos de propriedade intelectual passariam a ser regi-
dos no mbito da OMC, e o no cumprimento das exigncias estabelecidas pelo TRIPS
216
Estudos Estratgicos
estariam agora sujeitos s sanes comerciais da OMC, como a retaliao comercial
(ROFFE, 2007, p. 64-65).
O acordo trouxe a denio de padres mnimos de proteo que obrigatoriamente de-
veriam ser incorporados pelos pases membros, rompendo com a tradio de liberdade
e autonomia da CUP, estabelecendo um patamar de proteo a direitos de propriedade
intelectual que deveriam ser igualmente incorporados por pases com condies mais
diversas de desenvolvimento tecnolgico, industrial e econmico. Essa padronizao
de direitos inclua o compromisso dos pases membros de conceder patentes para quais-
quer reas tecnolgicas, entre elas, a farmacutica.
H de se mencionar que, muito embora trouxesse em seu texto este compromisso de
padronizao dos direitos de propriedade intelectual, o Acordo contemplou algumas
exibilidades no sentido de amenizar possveis impactos negativos sobre os PEDs, ainda
que de forma mnima. Entre as salvaguardas previstas no TRIPS, destacam-se o prazo
diferenciado (de at dez anos) para internalizao do acordo pelos PEDs (que teriam at
2005 para adaptar suas legislaes nacionais), a possibilidade de importao paralela,
licenciamento compulsrio, uso experimental e exceo bolar
68
, entre outros. Para te-
rem validade e legitimidade de aplicao, tais exibilidades deveriam ser incorporadas
pelos pases nos textos de suas leis.
3.2 Internalizao do TRIPS no Brasil
Antecipando-se em relao a outros PEDs e dispensando o prazo diferenciado para
internalizao do Acordo, em 14 de maio de 1996 o Brasil promulgou sua nova Lei de
Propriedade Industrial (LPI), a Lei n 9.279, em adaptao da legislao nacional aos
padres do TRIPS. Com a edio da LPI, passaram a ser concedidas no pas patentes a
processos e produtos alimentcios e farmacuticos, com vigncia de vinte anos para as
patentes de inveno.
Alm de ter dispensado o prazo diferenciado para os PEDs, o Brasil foi alm na interna-
lizao do TRIPS, estabelecendo medidas comumente denominadas TRIPS-Plus, no
que destacamos a criao das patentes pipeline, uma espcie de revalidao de patentes
farmacuticas concedidas no exterior, sem o exame de atendimento aos critrios de pa-
tenteabilidade.
69
Importante mencionar que grande parte das patentes pipeline refere-se
a medicamentos integrantes da lista de produtos estratgicos para o SUS, vale dizer,
68 Constitui permisso para que terceiros, que no o titular da patente, utilizem os dados de um produto
patenteado para realizar testes necessrios para obter o registro sanitrio de um medicamento. Com esse
mecanismo no preciso aguardar a expirao da patente para iniciar o processo de pesquisa e registro de
um medicamento genrico. No Brasil, a exceo bolar permitida pela Lei n 9.279/1996.
69 Por no cumprirem os requisitos de patenteabilidade e no atenderem funo social da propriedade inte-
lectual estabelecida no art. 5, XXIX, da Constituio Federal, a constitucionalidade das patentes pipeline
est sendo questionada pela ADIn n 4.234, ajuizada pela Procuradoria-Geral da Repblica em abril de 2009.
217
objeto de compra governamental, de forma que a concesso de tais patentes impacta de
forma signicativa sobre os gastos pblicos com compra de medicamentos.
No obstante, outras medidas de exibilidade que poderiam ser utilizadas em benefcio
das questes de sade pblica no foram internalizadas na legislao nacional, entre elas
a medida de importao paralela, que permitiria o aproveitamento de preos mais baixos
praticados em outros pases. Trata-se de uma ferramenta de competitividade para a pro-
moo do acesso a medicamentos (ZEPEDA BERMDEZ; OLIVEIRA, 2006, p. 37).
4 QUADRO ATUAL: O CENRIO PS-TRIPS
4.1 mbito nacional
Com a internalizao precoce do TRIPS, agravada pela adoo de medidas TRIPS-Plus,
problemas relacionados ao sistema de patentes com impacto sobre a sade pblica logo
puderam ser observados. Uma vez que patentes criam monoplios, abre-se a possibili-
dade de prtica de preos excessivos pelos laboratrios proprietrios das novas drogas,
o que pesou fortemente sobre o oramento das polticas pblicas de sade, ameaando
sua sustentabilidade e continuidade (VILELLA, 2008, p. 4). Na esteira, tornou-se claro
o efeito das patentes sobre o preo nal dos medicamentos, impactando diretamente
sobre o acesso da populao aos tratamentos de sade. No obstante, diversas outras
questes controversas permeiam o tema das patentes farmacuticas e acesso a medica-
mentos no Brasil.
Ainda que a legislao nacional no apresente impedimentos expressos concesso de
proteo a determinados tipos de inovaes incrementais, outra questo polmica com
efeitos sobre a sade pblica diz respeito concesso de patentes triviais. So patentes
que em geral tm por objeto uma inovao incremental, vale dizer, um aperfeioamen-
to, melhoria ou nova aplicao industrial/funcionalidade a um produto j disponvel no
estado da arte, o que signica dizer que no so dotadas da novidade absoluta exigida
para concesso da carta patente. No setor farmacutico, a concesso de patentes triviais
se revela principalmente por meio da proteo de polimorfos e segundos usos farmacu-
ticos. A polimora refere-se capacidade de uma mesma substncia apresentar-se sob
formas cristalinas diferentes, que atendem, no entanto, mesma nalidade. O segundo
uso mdico, por sua vez, diz respeito descoberta de uma nova aplicao teraputica
para produto j disponvel no mercado. Pelo que se nota, ambas referem-se proteo
de um produto que no possui novidade, caracterizando uma inovao incremental. O
depsito de pedidos de patentes de polimorfos e segundos usos tem sido utilizado pelos
detentores de patentes como estratgia de extenso da proteo de determinadas subs-
tncias farmacuticas, visando retardar e impedir a entrada de produtos concorrentes
218
Estudos Estratgicos
no mercado. Importante destacar que a concesso de patentes deste tipo implica impe-
dir, injusticadamente, a produo e disponibilizao de medicamentos genricos, com
impacto direto sobre o acesso da populao. Ademais, diante do no cumprimento do
requisito de novidade pelo objeto de tais patentes, sua concesso pode ser caracterizada
mesmo como ilegal.
Nessa esteira, no dia 1 de dezembro de 2008, em reunio plenria, o Grupo Intermi-
nisterial de Propriedade Intelectual (GIPI) do governo brasileiro emitiu documento
em que o grupo manifestava, de forma consensuada, posio expressa no sentido de
que os pedidos de patentes farmacuticas sobre segundos usos e polimorsmos, entre
outras inovaes incrementais, deveriam ser rejeitadas em razo de no atenderem aos
requisitos legais de patenteabilidade, bem como aos objetivos da poltica brasileira so-
bre propriedade industrial (ALBUQUERQUE, 2011). Vale dizer, so patentes que no
cumprem a funo social da propriedade industrial, qual seja, atender ao interesse p-
blico, com vistas ao desenvolvimento econmico e tecnolgico do pas.
No obstante, as estratgias de prorrogao da exclusividade de mercado garantida pela
patente, denominadas evergreening, so prticas cada vez mais comuns pelos detentores
dos monoplios, no se limitando ao depsito de patentes de polimorfos e segundos
usos. Entre tais prticas anticompetitivas so frequentes os casos de litigncia predatria
ou litigncia de m-f, a chamada sham litigation. Trata-se de uma ao (ou conjunto
de aes) judicial que carece de bases objetivas e fundamentadas, promovida com a
nalidade implcita de prejudicar concorrente direto (TAVARES, 2011). Entre tantos
outros, tais aes comumente tm por objeto o pedido de extenso do prazo de vigncia
de patentes, impedimentos quanto produo de terceiros e tentativas de reverso de
decises do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) que tenham indeferi-
do/anulado pedidos de patentes.
4.2 mbito internacional
Alm dos fatores discutidos anteriormente, enquanto desdobramentos da internaliza-
o do TRIPS no Brasil, h que se mencionar alguns aspectos do cenrio ps-TRIPS
em mbito internacional que possuem forte impacto sobre o setor de sade, especial-
mente dos PEDs.
Dado que muitos pases desenvolvidos, visando ao atendimento de interesses comerciais
mais agressivos de suas multinacionais, consideram as disposies do TRIPS como pa-
dro mnimo de proteo, pouco tempo aps a entrada em vigor do acordo ca evidente
o movimento de tais pases no sentido de promover a adoo de clusulas TRIPS-Plus.
Trata-se, na maior parte das vezes, de medidas de reforo (enforcement) dos direitos de
propriedade intelectual, vale dizer, uma proteo incisiva, que vai alm dos padres e
219
regras estabelecidas pelo TRIPS. O problema da absoro de clusulas TRIPS-Plus por
pases menos desenvolvidos reside exatamente em seu grau de desenvolvimento. Isso
porque muitas vezes a adoo de tais clusulas implica restrio e at mesmo impedi-
mento da utilizao das exibilidades do acordo em relao aos PEDs, comprometendo
o investimento desses ltimos no desenvolvimento cientco, econmico e tecnolgico.
A prtica de negociao e imposio de medidas TRIPS-Plus tem sido frequente por
meio da assinatura de acordos bilaterais e tratados de livre comrcio (TLC), em geral
propostos por pases desenvolvidos, na busca de proteo incisiva a seus direitos co-
merciais. Entre as medidas TRIPS-Plus mais comuns presentes neste tipo de acordo,
destacam-se as de enforcement, extenso do prazo de vigncia da patente e impedimen-
tos utilizao de salvaguardas como o licenciamento compulsrio e a importao
paralela. Estas constituem exibilidades de extrema importncia para a implementao
de polticas de sade pblica, especialmente quanto ao acesso a medicamentos, nos
pases menos desenvolvidos que ainda no possuem um complexo industrial da sade
localmente avanado. Uma vez assumido o comprometimento por meio de acordos
bilaterais e TLCs, os PEDs cam submetidos ameaa de sanes comerciais e outras
medidas de retaliao.
No obstante a incorporao de clusulas TRIPS-Plus nos referidos instrumentos in-
ternacionais, que per si j intimidam os PEDs na utilizao das exibilidades contem-
pladas pelo TRIPS, a falta de estrutura legal que embase a aplicao das salvaguardas
tambm representa um problema no cenrio ps-TRIPS. que a utilizao efetiva
de salvaguardas como o licenciamento compulsrio e a importao paralela depen-
dem de internalizao, ou seja, previso na legislao nacional dos pases, inclusive
com determinao das condies e procedimentos para tanto. Conforme muitos dos
PEDs no tenham contemplado em sua legislao interna a possibilidade de aplicao
de algumas salvaguardas
70
, a adoo de medidas que poderiam ser aplicadas para a
proteo das polticas de sade e garantia de acesso a medicamentos ca impedida,
em detrimento do desenvolvimento tecnolgico, industrial e econmico do pas e do
atendimento do interesse pblico.
Por outro lado, ainda que previstas as condies e procedimentos para aplicao das
salvaguardas em legislao nacional, outro fator que tem prejudicado a implementa-
o de tais medidas refere-se baixa capacidade tecnolgica e de produo necess-
rias efetivao de algumas exibilidades, em especial o licenciamento compulsrio.
Some-se a isso o fato de que os relatrios descritivos das patentes farmacuticas, em sua
maioria, no apresentam a descrio da tecnologia de forma suciente que permita sua
70 A exemplo de pases que deixaram de internalizar algumas salvaguardas do TRIPS, cite-se mesmo o Brasil,
que no possui previso nacional para aplicao da medida de importao paralela, exceto em subsdio
temporrio ao Licenciamento Compulsrio (Lei n 9.279/1996) ou em aplicao de medida de retaliao
autorizada pelo rgo de soluo de controvrsias da OMC (previsto na recente Lei n 12.270/2010).
220
Estudos Estratgicos
reproduo, muito embora em tese deveriam faz-lo, at mesmo em cumprimento s
condies para a concesso da carta patente.
71
Por m, ainda quanto aos problemas relacionados ao sistema de patentes que afetam
a sade, no cenrio internacional ps-TRIPS, destacamos a questo da interpretao
restritiva e muitas vezes equivocadas das clusulas do acordo. o que se nota, de forma
muito evidente, quanto confuso entre os conceitos de medicamentos genricos, fal-
sicados e pirateados. Neste aspecto, o principal problema enfrentado pelos PEDs, em
especial pelo Brasil, tem sido a apreenso de medicamentos genricos em trnsito em
portos e aeroportos de pases desenvolvidos, especialmente europeus, em que os respec-
tivos medicamentos so patenteados. Trata-se de interpretao equivocada, em que so
tratados como pirateados medicamentos genricos seguros e legalmente regulares, em
prejuzo do acesso de milhares de pessoas ao tratamento mdico necessrio.
4.3 As consequncias para a sade pblica
De todo o exposto sobre o cenrio Ps-TRIPS em mbito nacional e internacional, sem
maior delonga pode-se notar que a assinatura do acordo nos termos em que se deu im-
pactou de forma negativa sobre o setor de sade pblica, em especial dos pases menos
desenvolvidos e em desenvolvimento, ainda que tenham sido previstas exibilidades
para adaptao dos mesmos aos novos padres de proteo propriedade intelectual.
No Brasil, em razo da internalizao precoce do acordo, dispensando o prazo de at
dez anos para adaptao da legislao nacional, os efeitos foram ainda mais graves.
A prpria abertura da lei quanto matria patentevel, que passou a conceder mono-
plios para produtos e processos farmacuticos, per si representou grande impeditivo
entrada de genricos no mercado, o que impacta diretamente sobre o acesso da po-
pulao a medicamentos. Deve-se enfatizar a todo o momento que no Brasil o Estado
possui um dever constitucional na prestao do direito sade do cidado em todas as
suas dimenses, o que inclui o acesso a medicamentos. Considerando que no pas parte
considervel dos medicamentos utilizados pela populao so comprados e distribudos
pelo governo, a concesso de patentes farmacuticas contribui para a onerao excessi-
va e desnecessria dos cofres pblicos.
Tudo isso se d, sobretudo, em detrimento das polticas pblicas de sade e do aces-
so da populao aos medicamentos necessrios. Ademais, notrio o movimento da
indstria farmacutica no sentido de estender ao mximo a vigncia da proteo do
monoplio conferido pela patente, para o que contam com as vias do sham litigation e
71 O problema quanto falta de suficincia descritiva do relatrio da patente foi experincia vivenciada pelo
Brasil quando do licenciamento compulsrio das patentes do medicamento Efavirenz, em que grande difi-
culdade foi enfrentada para produo do frmaco pelos laboratrios nacionais.
221
depsito de pedidos de patentes em nmero exacerbado, cujo objeto muitas vezes ca-
racteriza inovaes incrementais que no cumprem o requisito da novidade. Vale dizer,
patentes que no cumprem com a funo social da propriedade intelectual de promover
o desenvolvimento do pas. Some-se a isto as medidas restritivas impostas em acordos
bilaterais e TLCs, conforme exposto anteriormente, que ocasionam o impedimento de
utilizao de exibilidades cuja aplicao de enorme importncia para a implementa-
o de polticas pblicas nos pases menos desenvolvidos.
Por tudo isso, restou-se o setor de sade prejudicado, num quadro em que constan-
te e incisiva a tentativa dos detentores de patentes em retardar/impedir a fabricao e
disponibilizao de medicamentos genricos no mercado. Tal prtica, alm de levar
a prejuzo do acesso a medicamentos pela populao, impede a fabricao local de
tais medicamentos e o desenvolvimento do complexo industrial da sade. Conforme j
mencionado, a internalizao precoce do TRIPS no Brasil no levou em conta o fato de
que o complexo industrial da sade poca no se encontrava sucientemente desen-
volvido e capacitado de forma que justicasse a concesso de patentes farmacuticas.
Neste aspecto devemos salientar que mesmo os pases desenvolvidos, que hora pregam
a proteo de direitos patentrios, apresentaram durante muitos anos a restrio ao pa-
tenteamento de produtos farmacuticos, visando garantia de desenvolvimento do setor
no pas. Somente quando o parque industrial farmacutico local se encontrava com alto
nvel de capacitao, desenvolvimento e produo tais pases promoveram a abertura da
matria patentevel a produtos e processos destinados sade.
5 COMPLEXO INDUSTRIAL DA SADE,
INOVAO E DESENVOLVIMENTO
O complexo industrial da sade brasileiro compe-se de uma rede que envolve univer-
sidades, institutos de pesquisa, empresas farmacuticas e de equipamentos mdicos hos-
pitalares, agncia governamentais e regulatrias e hospitais. Possui, portanto, toda uma
infraestrutura cientca voltada para a pesquisa biomdica, com a perspectiva de gerar
riqueza, desenvolvimento de terapias e medicamentos especcos para as molstias que
incidem no Brasil, e a consequente reduo de gastos com importao de medicamen-
tos e outros produtos de sade.
No esteio de nossas consideraes, e dadas as caractersticas do complexo industrial da
sade no sentido de promover o desenvolvimento cientco, tecnolgico e industrial
do setor, cumpre esclarecer que no consideramos o sistema de proteo proprieda-
de intelectual em si como prejudicial s polticas pblicas. Ao contrrio, somos pela
identicao da propriedade intelectual como fator de incentivo inovao e ao de-
senvolvimento cientco, tecnolgico, econmico e social. Assumimos, no entanto, o
222
Estudos Estratgicos
entendimento de que as patentes no so a nica ferramenta para alcance destes ns,
devendo ser contempladas, ainda, as peculiaridades do setor de sade em sua relao
com o sistema de concesso de monoplios comerciais. Enfatizamos, sobretudo, ser
imprescindvel a tomada de medidas que compatibilizem o sistema de propriedade in-
telectual vigente com as iniciativas necessrias ao desenvolvimento do complexo indus-
trial da sade no Brasil.
Desta forma, e considerando todo o cenrio ps-TRIPS, o Ministrio da Sade vem
promovendo iniciativas que visam reverter os efeitos negativos do acordo sobre o setor
de sade, com vista ao desenvolvimento do complexo industrial da sade e ampliao
da capacidade tecnolgica e produtiva do parque industrial nacional, o que se traduz
na promoo das polticas de sade, inclusive o amplo acesso da populao a medica-
mentos de qualidade.
5.1 Iniciativas para o desenvolvimento
Entre os esforos e medidas governamentais de estmulo capacitao e desenvolvi-
mento do complexo de inovao em sade, destacam-se as aes de apoio e fomento
pesquisa e desenvolvimento (P&D) de novos frmacos em territrio nacional e
promoo da transferncia de tecnologia, com vistas ao fortalecimento da capacidade
produtiva nacional, para o que so promovidas parcerias entre instituies pblicas e
privadas, parte delas com foco na produo local de genricos. Por meio de tais aes,
que em grande parte das vezes tm por objeto medicamentos e outros produtos da lista
estratgica do SUS, assegura-se o incentivo ao aumento da competitividade de inds-
trias e laboratrios farmacuticos nacionais, o que impacta de forma muito positiva na
reduo dos custos de manuteno das polticas de sade, em especial no que se refere
disponibilizao de medicamentos.
Importante destacar que em tais iniciativas, no raras vezes manifesta-se uma preocupa-
o especial: a necessidade de desenvolvimento de produtos para tratamento de doen-
as que afetam especicamente os PEDs e, bvio, em especial o Brasil. So as questes
referentes ao tratamento das chamadas doenas negligenciadas, para as quais no so
destinados os recursos necessrios a serem investidos em P&D de novos medicamentos.
Isso se deve ao fato de que, conforme incidam predominantemente em PEDs, espe-
cialmente em populao mais carente e desprovida de amplo poder aquisitivo, no so
foco do interesse comercial para desenvolvimento de pesquisas pelas grandes indstrias
farmacuticas. Desta forma, cumpre aos pases afetados por tais doenas promover o
apoio e fomento para P&D de medicamentos para tratamento das mesmas. O Brasil
vem comtemplando tais doenas em suas iniciativas, no sentido de promover avanos
democrticos da P&D em sade, de forma a beneciar a todos que necessitem de tra-
tamento em territrio nacional. H que mencionar que o investimento em P&D para
223
tratamento de doenas negligenciadas congura fator de enorme importncia para o
futuro da indstria farmacutica nacional, enquanto componente do complexo indus-
trial da sade, que viabilizar a insero do pas no contexto da globalizao de forma
mais simtrica em termos de sade, diminuindo o hiato que nos distancia dos pases
mais desenvolvidos neste aspecto.
5.2 Desafios para o desenvolvimento do
parque industrial farmacutico local
Diante dos problemas existentes alguns desaos podem ser apontados, na busca de dire-
trizes para o desenvolvimento do complexo industrial da sade. Entre eles, destaca-se a
necessidade de superao da desigualdade e excluso no que se refere ao acesso a novas
tecnologias em sade pela populao, independente de seu poder aquisitivo. Isto ser
possvel tambm por meio da superao de outro desao: o desenvolvimento da capa-
cidade local para gerao, de modo contnuo e intenso, de conhecimento e inovao.
No mesmo norte, torna-se imprescindvel o incentivo, em todos os aspectos, ao desenvol-
vimento do complexo industrial da sade visando minimizar a dependncia externa do
pas em relao a medicamentos, insumos e demais tecnologias de sade, por meio do au-
mento da capacidade competitiva da indstria farmacutica nacional. Por m, cumpre sa-
lientar sobre a importncia dos investimentos em P&D no mbito do complexo industrial
da sade para a busca de solues aos problemas de sade que afetem a populao brasi-
leira, o que se traduz na utilizao da inovao como alavanca para o desenvolvimento.
Assim, caracteriza-se o investimento em pesquisa, desenvolvimento e inovao (PD&I)
como ponto-chave para o desenvolvimento do complexo industrial da sade, e mais
especicamente para o futuro da indstria farmacutica nacional. Este investimento
deve estar orientado ao potencial de inovaes do setor. Isto inclui atribuir relevncia
econmica aos produtos e servios nacionais, conferindo maior competitividade in-
dstria local, e a busca de novos paradigmas tecnolgicos. vlido ressaltar que toda
esta movimentao de investimentos traz em seu bojo, e como consequncia, a reduo
da vulnerabilidade externa quanto a produtos de sade. Neste contexto, lembre-se mais
uma vez sobre a necessidade de investimentos em PD&I voltados ao tratamento das
doenas negligenciadas (VIANA; ELIAS, 2007).
5.3 O papel do Estado
Permeando todos os desaos e pontos-chave e aes relativas ao desenvolvimento do
complexo industrial da sade supramencionados, faz-se imprescindvel destacar o papel
protagonista do Estado neste processo. Nesse sentido, por meio das diversas ferramentas
de que dispe, como o uso do poder de compra, o ente pblico atua como orientador
224
Estudos Estratgicos
de P&D, visando reduo de custos na manuteno de suas polticas de sade e ao
desenvolvimento cientco, tecnolgico e econmico do complexo industrial da sade.
Em adio, ressalte-se a importncia da atuao estatal na elaborao de polticas que
criem ambiente favorvel inovao, de forma a incentivar e viabilizar a capacitao
cientca, tecnolgica e de produo que garantam a competitividade s indstrias far-
macuticas nacionais. valido complementar que as consequncias vo alm, ocasio-
nando maior disponibilidade de produtos e servios em sade no mercado nacional,
ressalte-se, a custos signicativamente mais baixos, contribuindo para o acesso da popu-
lao ao tratamento com qualidade.
Em todos os aspectos, h que se reconhecer o avano do governo brasileiro. Em primei-
ro momento, cumpre destacar que o reconhecimento do complexo industrial da sade
pelo Governo Federal como um dos programas mobilizadores em reas estratgicas
para a Poltica de Desenvolvimento Produtivo, com vistas apropriao do conheci-
mento cientco-tecnolgico em reas estratgicas e reduo da vulnerabilidade do
SUS, em especial no que diz respeito ao dcit comercial (BRASIL, 2009).
Seguindo esta linha, no ano de 2008 foi institudo o Grupo Executivo do Complexo In-
dustrial da Sade (GECIS), rgo constitudo por representantes de governo com o to
de reduzir os gargalos legais, tributrios e nanceiros que tornam o Brasil dependente
de tecnologia externa (op. cit., 2009).
Grande destaque merece tambm o lanamento do Plano Brasil Maior, em 2011, como
a nova poltica industrial para o perodo de 2011 a 2014, que em suas aes setoriais,
denidas a partir de caractersticas, desaos e oportunidades dos principais setores
produtivos, contempla diretrizes voltadas especicamente ao complexo industrial da
sade. Entre tais diretrizes, assume destaque o fortalecimento do parque produtivo de
medicamentos e equipamentos, por meio da articulao de aes de fomento, poder de
compra, regulao e infraestrutura tecnolgica, visando o aumento da competitividade
do complexo industrial da sade. Determina, ainda, a instituio do Programa para o
Desenvolvimento do Complexo Industrial da Sade (PROCIS) (BRASIL, 2011).
Outra diretriz de grande relevncia prevista no plano diz respeito utilizao do poder
de compra governamental para aquisio de produtos e servios estratgicos para o SUS
(BRASIL, 2011), por meio das parcerias para o desenvolvimento produtivo e aplicao
e margem de preferncia para compras de frmacos, medicamentos e produtos mdicos
(BRASIL, 2012). No esteio, em 21 de maro de 2012 foi publicada a Portaria n 506 do
Ministrio da Sade instituindo o PROCIS e seu Comit Gestor. Entre os objetivos
225
do programa, ca estabelecido o fortalecimento das parcerias para o desenvolvimento
produtivo, visando desenvolver e absorver produtos estratgicos para o SUS.
72
Quanto celebrao de parcerias para o desenvolvimento produtivo relacionado, cabe
aqui salientar que at o presente momento encontram-se ocializadas pelo Ministrio
da Sade 32 parcerias envolvendo 28 medicamentos acabados.
73
5.4 Uso de Flexibilidades do TRIPS
Por m, e pontualmente no que tange ao impacto da propriedade intelectual sobre o
acesso a medicamentos, cabem alguns esclarecimentos sobre o uso de exibilidades
previstas no Acordo TRIPS, e incorporadas pela legislao nacional para a promoo
do acesso a medicamentos.
imprescindvel deixar claro que o Ministrio da Sade vem implementando polticas
e realizando esforos para garantir o acesso a medicamentos com qualidade aos pacien-
tes que fazem uso dos medicamentos oncolgicos por meio de todas as vias abordadas
nos itens anteriores. Alm das medidas j abordadas, os esforos incluem a vigilncia
tecnolgica quanto aos medicamentos patenteados (acompanhamento das datas de ex-
pirao das patentes, preos de mercado, entre outros fatores) e a possibilidade de pro-
duo local desses frmacos, o que vem sendo avaliado no mbito das Parcerias para o
Desenvolvimento Produtivo (PDP). Desta forma, o Ministrio da Sade tem prioriza-
do, sempre que possvel, o estmulo produo local de medicamentos, com vistas ao
desenvolvimento do Complexo Industrial da Sade brasileiro, na busca de garantia de
acesso a medicamentos com qualidade pela populao, de forma contnua e segura.
Quanto ao uso das exibilidades, em especial o licenciamento compulsrio de patentes
farmacuticas, trata-se de medida complexa e muitas vezes de risco, de forma que sua
implementao deve ser precedida de amplo estudo de viabilidade e de possveis impactos
para o pas. A medida tem sido interpretada pelo Ministrio da Sade como ultima ratio
para o acesso a medicamentos, vale dizer, nos casos extremos, em que prticas abusivas
de direitos patentrios tornem-se bice ao acesso a medicamentos. Neste sentido, faz-se
necessrio o esgotamento das medidas alternativas para a soluo do problema, como a
tentativa de negociao com a empresa fornecedora do medicamento e vericao de
alternativas teraputicas, que possam substituir o medicamento com a mesma eccia.
No obstante, diversas e importantes questes devem ser avaliadas previamente, entre elas:
existncia de fornecedor alternativo, com vistas a evitar um possvel desabastecimento
72 BRASIL. Portaria n 506 do Ministrio da Sade, de 21 de maro de 2012. Disponvel em: < http: // bvsms .
saude .gov br/bvs/saudelegis/gm/2012/prt0506_21_03_2012.html>. Acesso em: 25 jul. 2012.
73 Dados apresentados em banner do Ministrio da Sade intitulado Parceria para o SUS Sustentvel na
oportunidade da Rio+20.
226
Estudos Estratgicos
local; capacidade de produo interna e identicao de parceiros para aplicao da
medida; avaliao criteriosa da demanda sobre o medicamento, bem como estimativa
de economia com o licenciamento compulsrio. Ademais, salientamos que para efetiva
aplicao do licenciamento compulsrio requer-se a realizao de todo o procedimento
legal previsto nos arts. 68 a 74 da Lei n 9.279/1996, devendo ser criteriosamente carac-
terizada uma das situaes previstas em lei que autorizam a medida.
Contudo, esgotando-se todas as alternativas e permanecendo o problema de acesso a de-
terminado medicamento em funo dos efeitos de seu patenteamento, entendemos ne-
cessria a avaliao da possibilidade e convenincia da determinao de licenciamento
compulsrio sobre esse medicamento, com base nos critrios j apontados.
6 CONCLUSO
A internalizao precoce do TRIPS na legislao da propriedade industrial brasileira
ocasionou mudanas signicativas sobre o setor industrial farmacutico nacional, com
forte impacto sobre a implementao das polticas pblicas de sade. Tal internalizao
se deu com dispensa do prazo de at dez anos concedido aos pases menos desenvolvi-
dos para incorporao das disposies do acordo em mbito nacional. Neste aspecto,
faz-se mister destacar a importncia da utilizao de tal prazo de tolerncia para pro-
mover a capacitao e o desenvolvimento do complexo industrial farmacutico, o que
em grande parcela seria viabilizado pela possibilidade de produo local de genricos.
Note-se que em 1996, quando foi editada a Lei n 9.279 em atendimento ao TRIPS, o
Brasil ainda no possua parque industrial farmacutico sucientemente desenvolvido,
e a abertura da matria patentevel no sentido de promover a proteo a produtos e
processo farmacutico se deu em detrimento da fabricao local de medicamentos ge-
nricos, que passou a ser impedida em relao aos produtos protegidos pelo monoplio
comercial conferido a grandes farmacuticas multinacionais. Em mo inversa, outros
pases em desenvolvimento, como a ndia, valeram-se do prazo para adaptao nacio-
nal, e muito bem aproveitaram a oportunidade no desenvolvimento de sua indstria
farmacutica local, de forma a reduzir signicativamente a dependncia externa.
No tendo se utilizado do prazo de adaptao, o Brasil segue agora com a busca,
elaborao e aplicao de medidas que possam reverter o impacto negativo do novo
sistema de patentes sobre o setor de sade, com vistas promoo do desenvolvimento
cientco e tecnolgico, buscando o fortalecimento da indstria farmacutica nacio-
nal, de modo a conferir-lhe competitividade, reduzindo a dependncia externa e,
consequentemente, promovendo a ampliao do acesso a medicamentos, produtos e
servios de sade com qualidade.
227
Tal preocupao tem sido presente tambm nas polticas industriais, como no Plano
Brasil Maior, que contempla diretrizes voltadas ao desenvolvimento do Complexo In-
dustrial da Sade. Entre as medidas de maior importncia e ecincia, destacam-se
o uso do poder de compra estatal, a realizao de parcerias para o desenvolvimento
produtivo e a aplicao de margens de preferncia. valido dizer mais uma vez: todas
as medidas concentram-se na capacitao e no desenvolvimento futuro da indstria
nacional, e os benefcios sade pblica como desdobramentos do plano.
Muito embora tenha-se deixado passar a oportunidade de maior capacitao e desenvol-
vimento por meio do aproveitamento do perodo de adaptao conferido pelo TRIPS,
h que se reconhecer as variadas medidas atualmente tomadas pelo pas e a preocupa-
o com o desenvolvimento da indstria nacional tm apresentado resultados signica-
tivos e promissores em seus propsitos.
Exemplo claro so os casos das 32 parcerias para desenvolvimento produtivo rmadas
at o momento pelo Ministrio da Sade, que resultaram na produo de 28 medica-
mentos acabados. Como resultado, tem-se a capacitao dos laboratrios nacionais, a
disponibilizao de genricos referentes a medicamentos da lista estratgica do SUS e a
consequente reduo dos custos de manuteno de polticas de sade.
Desta forma, no resta dvidas sobre a necessidade de continuidade s polticas e medi-
das de incentivo PD&I, inclusive com estudo e previses, e elaboraes de mais medi-
das inovadoras. Nesse processo, vem assumindo clareza cada vez maior a importncia e
eccia do uso do poder de compra do Estado, assumindo seu papel protagonista como
orientador e indutor de P&D com vistas reduo dos custos do SUS e ao desenvolvi-
mento tecnolgico e da capacidade de produo da indstria farmacutica nacional.
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229
PATENTES FARMACUTICAS E
ACESSO A MEDICAMENTOS
POSSIBILIDADES DE AVANOS
NO MARCO NORMATIVO
BRASILEIRO SOB A TICA DO
DIREITO HUMANO SADE
Marcela Fogaa Vieira
Advogada, especialista em Direito da Propriedade Intelectual pela Fundao
Armando lvares Penteado FAAP e mestranda em Poltica e Gesto
em Sade pela Faculdade de Sade Pblica da Universidade de So
Paulo USP. Coordenadora do Grupo de Trabalho sobre Propriedade
Intelectual da Rede Brasileira pela Integrao dos Povos (GTPI/Rebrip).
Gabriela Costa Chaves
Farmacutica, mestre e doutoranda pela ENSP Escola Nacional de
Sade Pblica Srgio Arouca da Fundao Oswaldo Cruz (FIOCRUZ).
Pesquisadora do Ncleo de Assistncia Farmacutica da ENSP/Fiocruz.
1 INTRODUO
Em 1995, foi estabelecida a Organizao Mundial do Comrcio (OMC), com o objeti-
vo principal de estabelecer regras para ampliar a liberalizao do comrcio internacio-
nal. Com a criao da OMC, foi tambm instituda uma srie de acordos multilaterais
que deveriam ser incorporados nas legislaes nacionais dos pases membros. No que
diz respeito ao tema de propriedade intelectual, destaca-se a aprovao do Acordo sobre
os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio (Acordo
ADPIC ou Acordo TRIPS, da sigla em ingls). A principal mudana trazida por esse
acordo foi a obrigatoriedade de concesso de patentes (um tipo de propriedade intelec-
tual) em todos os campos tecnolgicos, incluindo o setor farmacutico, no qual muitos
pases no concediam patentes at ento, inclusive o Brasil.
230
Estudos Estratgicos
A posio prevalecente durante a elaborao do Acordo TRIPS da OMC, defendida
principalmente por pases europeus, Japo e Estados Unidos da Amrica (EUA), prega-
va que a harmonizao das regras de propriedade intelectual em todos os pases levaria
a uma proteo adequada da propriedade intelectual, favorecendo a inovao e estimu-
lando os processos de transferncia de tecnologia, como exposto nos objetivos do acordo
(Acordo TRIPS, artigo 7)
74
(SELL, 2003). Por outro lado, os pases em desenvolvimento
demonstravam preocupao em relao s assimetrias entre os pases, especialmente
quanto capacidade domstica de produo de tecnologia e quanto ao acesso de suas
populaes s novas tecnologias.
Assim, havia, desde a negociao do Acordo TRIPS, uma preocupao com os efeitos ne-
gativos da nova ordem internacional no campo da propriedade intelectual e seu potencial
impacto nos pases em desenvolvimento ou menos desenvolvidos. Para minimizar tais
efeitos, os pases membros da OMC estabeleceram como princpio do Acordo TRIPS que
os pases poderiam adotar medidas necessrias para proteger a sade e a nutrio pblicas
e para promover o interesse pblico em setores de vital importncia para seu desenvol-
vimento socioeconmico e tecnolgico (Acordo TRIPS, artigo 8). Anos mais tarde, em
2001, foi aprovada a Declarao de Doha sobre TRIPS e sade pblica, que reforou o
direito dos pases em adotarem essas medidas de proteo (t HOEN, 2009, p. 31).
Essas medidas de proteo so conhecidas pelo termo exibilidades. So muitas as
medidas que podem ser adotadas pelos pases para proteo do interesse pblico sob
o marco normativo do Acordo TRIPS, entre as quais podemos destacar: importao
paralela (exausto de direitos) (Artigo 6); interpretao dos requisitos de patenteabili-
dade de acordo com critrios estabelecidos em mbito nacional (Artigo 27); excees
matria patentevel (Artigo 27); exceo Bolar (Artigo 30); uso experimental (Artigo
30); uso pblico no comercial (Artigo 31); licena compulsria (Artigo 31); oposio
de terceiros a pedidos de patente (Artigo 62.4); perodo de transio (Artigo 65); alm
da possibilidade da adoo de outras medidas necessrias (Artigo 8)
75
. No entanto, a
efetiva utilizao das medidas de proteo permitidas pelo TRIPS depende da previso
74 Diversos estudos demonstram que os objetivos visados pelo Acordo TRIPS no esto sendo atingidos. H,
na verdade, uma crise de inovao no setor farmacutico, que tem priorizado inovaes incrementais em
detrimento de inovaes genunas e no tem havido transferncia de tecnologia, que est cada vez mais
concentrada em poucos pases. Para mais informaes sobre o no cumprimento dos objetivos do Acordo
TRIPS, sugerimos a leitura do tpico 5. Da interpretao do artigo 27 do Acordo TRIPS luz dos objetivos
e finalidades do Sistema Internacional de Propriedade Intelectual do parecer elaborado pelo GTPI/Rebrip
sobre o Projeto de Lei 139/99 e apensos, disponvel em: http://www.deolhonaspatentes.org.br/media/file/
Proj_Leis/6_1_%20PL139_99_parecer%20tecnico%20final.pdf.
75 Para um mapeamento completo das medidas de proteo da sade contidas no Acordo TRIPS e das me-
didas prejudiciais que vo alm das disposies do Acordo, sugerimos a leitura do estudo Mapeamento
das medidas de proteo para a sade e das medidas prejudiciais sade previstas na legislao nacional
e internacional em vigor no Brasil sobre o patenteamento de produtos e processos farmacuticos, elabo-
rado pelo GTPI/Rebrip e disponvel em: http://www.deolhonaspatentes.org.br/default.asp?site_Acao=Mo
straPagina&PaginaId=1019.
231
legislativa em mbito nacional e, posteriormente, da vontade poltica do Executivo em
fazer uso dessas medidas, o que nem sempre tem se vericado na prtica.
Por outro lado, o Acordo TRIPS, apesar de ter adotado os mais elevados padres de pro-
teo propriedade intelectual praticados na poca, foi considerado um piso em pa-
dres de propriedade intelectual, sendo possvel que temas de comrcio e propriedade
intelectual continuassem sendo negociados em outros espaos. Conforme discute Sell
(2011), aqueles que advogaram por um alto padro de propriedade intelectual alcana-
ram, com o TRIPS, 95% do que pretendiam. No houve desistncia na busca dos 5%
restantes, e tenta-se alcanar de diferentes formas. Assim, pases que pressionavam pela
adoo de padres mais rgidos de proteo passaram a buscar a aprovao de medidas
que no foram aprovadas no Acordo TRIPS. Essas medidas mais rgidas so conhecidas
pelo termo TRIPS-plus e geralmente so prejudiciais ao interesse pblico e, particu-
larmente, ao direito sade. Via de regra, essas medidas prejudiciais so adotadas por
meio de tratados de livre comrcio (TLC). Apesar de no estarem em negociaes em
TLC envolvendo captulos de propriedade intelectual, medidas TRIPS-plus foram e
esto sendo adotadas no Brasil no mbito do Legislativo, Executivo e Judicirio.
A lei brasileira foi modicada em 1996 para se adequar s regras internacionais (Lei
n 9.279/96, conhecida como Lei de Propriedade Industrial LPI). No entanto, ela deixou
de adotar importantes medidas de proteo do interesse pblico permitidas pelo TRIPS e,
por outro lado, adotou medidas mais rgidas do que as estabelecidas por esse acordo inter-
nacional. Este foi o resultado de uma pesquisa
76
realizada pelo Grupo de Trabalho sobre
Propriedade Intelectual da Rede Brasileira pela Integrao dos Povos (GTPI/Rebrip).
Acreditamos que a plena adoo das medidas de proteo sade e a excluso de me-
didas prejudiciais alm das obrigaes j assumidas em mbito nacional poderiam mi-
nimizar os efeitos adversos do sistema de propriedade intelectual na implementao de
polticas pblicas garantidoras do direito sade no Brasil, em especial aquelas rela-
cionadas garantia do acesso a medicamentos. Inclusive, diversos estudos e relatrios
tm apontado para a necessidade da adequao dos marcos legislativos nacionais nesse
sentido (ONU, 2009a).
Assim, buscamos apresentar, nos limites do presente artigo, as principais alteraes nas
leis que poderiam ser adotadas no mbito do Poder Legislativo para adequao do mar-
co legislativo de proteo propriedade intelectual no setor farmacutico, sob a tica
de proteo do direito humano sade.
76 Pesquisa intitulada: Propriedade intelectual para produtos farmacuticos: um estudo sobre a adequao le-
gislativa sob a tica de sade pblica e do direito humano sade, contou com financiamento do Ministrio
da Sade e da Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura UNESCO.
232
Estudos Estratgicos
2 O IMPACTO DA CONCESSO DE PATENTES
FARMACUTICAS NA IMPLEMENTAO
DE POLTICAS PBLICAS DE SADE
Em mbito internacional, o direito sade reconhecido como um direito fundamen-
tal de todo ser humano
77
. Particularmente, o acesso a medicamentos reconhecido
como um dos elementos essenciais para a garantia do direito sade (ONU, 2009b). No
Brasil, o direito sade foi elevado categoria de direito fundamental com a promulga-
o da Constituio Federal de 1988 (artigo 6), sendo denido como um valor supre-
mo da nossa sociedade. Alm disso, o direito sade condio essencial para o cum-
primento do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana (artigo 1, III),
bem como est intrinsecamente ligado ao direito vida (artigo 5). Caracterizando-se
como direito essencial para a plena realizao da vida e da dignidade, a Constituio
Federal congurou o direito sade como direito de todos e dever do Estado, conforme
disposto em seu artigo 196. No obstante a previso normativa em mbito nacional e
internacional, para milhes de pessoas ao redor do mundo, a fruio plena do direito
sade permanece um ideal distante e um nmero expressivo de pessoas continua
sem acesso a medicamentos que poderiam salvar milhes de vidas todos os anos, como
apontou a Organizao das Naes Unidas (ONU, 2009b).
Especicamente no que tange ao acesso a medicamentos, segundo dados da Organi-
zao Mundial da Sade (OMS) (OLIVEIRA, 2004a), nos ltimos anos tem havido
uma tendncia mundial de aumento dos custos com os sistemas pblicos de sade
causada por aumentos no preo dos medicamentos, o que tem afetado principalmen-
te os pases em desenvolvimento e menos desenvolvidos. Essa tendncia pode ser
relacionada a vrios fatores, sendo um deles o impacto das regras de propriedade
intelectual nos preos dos medicamentos, na medida em que podem criar situaes
de monoplio e limitar as opes de fornecedores. De fato, diversos estudos demons-
tram que h uma drstica reduo no preo dos medicamentos to logo as patentes
77 Os principais tratados internacionais de direitos humanos, todos eles ratificados pelo Brasil, estabelecem
o direito sade como um direito humano fundamental. Entre eles a Declarao Universal dos Direitos
do Homem da ONU (Artigo XXV. Todo homem tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e
sua famlia sade e bem-estar), a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1948 da
OEA (Artigo 10. 1. Toda pessoa tem direito sade, entendida como o gozo do mais alto nvel de bem-
-estar fsico, mental e social) e o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da ONU
(Artigo 12. 1. Os Estados-Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar do
mais elevado nvel possvel de sade fsica e mental).
233
dos produtos de referncia expiram, devido concorrncia de produtos genricos que
passam a car disponveis no mercado
78
.
Por exemplo, no caso do tratamento de infeco pelo vrus HIV, devido concorrncia
dos medicamentos genricos, o preo da terapia trplice de primeira linha (estavudina,
lamivudina e nevirapina) caiu de US$ 10.439 por paciente/ano em 2000 (menor preo
do medicamento de marca) para US$ 67 por paciente/ano (menor preo internacional
genrico Aurobindo, Matrix e Cipla) em 2010 (MSF, 2010). Ou seja, uma reduo de
mais de 99% no preo do tratamento, possvel devido ao fato de esses medicamentos
no estarem protegidos por patentes em determinados pases, o que permitiu aos labo-
ratrios farmacuticos locais a produo de verses genricas.
O caso do HIV/AIDS pode ser utilizado para ilustrar o impacto da concesso de paten-
tes para medicamentos na efetivao de polticas pblicas de sade tambm no Brasil.
O Brasil um dos poucos pases do mundo que possui uma poltica de acesso universal
a tratamento para pessoas vivendo com HIV/AIDS. Um fator de fundamental impor-
tncia para a implementao da poltica universal de acesso a tratamento foi a possi-
bilidade de produzir localmente por laboratrios pblicos e privados nacionais os
medicamentos utilizados no tratamento do HIV/AIDS a preos inferiores aos praticados
pelas empresas transnacionais (GRANGEIRO et al, 2006; PINHEIRO et al, 2006). No
incio da dcada de 1990, a produo desses medicamentos foi possvel porque a lei
brasileira de patentes ento vigente (Lei n 5.772/71) no inclua o reconhecimento de
patentes para produtos farmacuticos.
No entanto, com a entrada em vigor da nova lei de patentes (Lei n 9.279/96) e a con-
sequente adoo de proteo patentria para medicamentos, houve um reexo no custo
dos medicamentos adotados pelo Ministrio da Sade no pas, colocando em risco a
sustentabilidade do programa brasileiro de combate AIDS (BRASIL, 2005), j ento
tido como exemplo de sucesso em todo o mundo. Conforme aponta GRANGEIRO
et al (2006), a incorporao dos primeiros medicamentos patenteados no escopo de
produtos fornecidos pelo governo efavirenz, em 1999, e nelnavir, em 1998 foram,
nos anos subsequentes, os medicamentos cuja aquisio determinou maior impacto sobre
o oramento da sade destinado aquisio de antirretrovirais. Ou seja, a existncia de
uma situao de monoplio em produtos de carter essencial teve um impacto direto no
oramento pblico, colocando em pauta, a partir de ento, o tema da sustentabilidade
da poltica de acesso universal ao tratamento de HIV/AIDS.
78 Ver, entre outros, Integrating intellectual property rights and developing policy, Report of the Commission
on intellectual property rights, London, 2002, principalmente pginas 29-56. Um abrangente estudo rea-
lizado pelo governo dos Estados Unidos verificou que, em mdia, o preo dos medicamentos genricos
equivale a 43% do preo do medicamento de referncia praticado durante a vigncia da patente. REIFFEN,
D. e WARD, M. Generic drug industry dynamics. US Federal Trade Commission Working Paper 248, 2002.
Disponvel em www.ftc.gov/be/workpapers/industrydynamicsreiffenwp.pdf.
234
Estudos Estratgicos
importante ressaltar que, nos ltimos anos, foi observada uma tendncia de aumento
nos gastos pblicos com medicamentos. O caso da AIDS emblemtico, mas o mesmo
se aplica para o tratamento de diversas outras doenas pelo sistema pblico de sade.
Estudo realizado por VIEIRA e MENDES (2007) evidencia que entre 2002 e 2006
o gasto em sade do Ministrio da Sade aumentou 9,6%, ao passo que o gasto com
medicamentos para o mesmo perodo aumentou 123,9%. Os autores apontam algumas
justicativas para o aumento expressivo com o gasto em medicamentos: a) organizao
da assistncia farmacutica a partir da aprovao da Poltica Nacional de Medicamen-
tos (PNM); b) ao comparar os gastos com assistncia farmacutica para ateno bsica
e alta complexidade, observa-se que este ltimo foi responsvel pelo aumento expressivo
em medicamentos, saltando de 516 milhes de reais em 2003 para 1,3 bilho em 2006
(com preos de 2003); c) aumento dos gastos com antirretrovirais, saltando de 611,8
milhes de reais em 2003 para 924,8 milhes em 2006 (aumento de 51,1%), com um
aumento do nmero de pacientes em tratamento para o mesmo perodo de 28,7%.
Importante notar que muitos dos medicamentos de alta complexidade esto protegidos
por patentes e, em geral, os de ateno bsica no esto. O mesmo ocorre com os an-
tirretrovirais: geralmente, os mais antigos no esto patenteados e os mais novos esto.
Isso ajuda a explicar a enorme diferena de preos apontada pelo estudo nos itens b e c.
Assim, um grande desao para a manuteno da poltica nacional de acesso universal
a medicamentos tem sido o aumento no custo do tratamento devido utilizao de
novos medicamentos sujeitos proteo patentria. As patentes conferem direitos de ex-
clusividade a seus detentores e permitem que estes impeam terceiros de fabricar, usar,
comercializar, vender ou importar as invenes patenteadas. Os possveis concorrentes
so impedidos de atuar no mercado durante o tempo de proteo estabelecida, no caso
de patentes de inveno, 20 anos. Ou seja, as patentes limitam a concorrncia e criam
uma situao de monoplio, que permite aos titulares dos direitos estabelecerem altos
preos, com impacto signicativo no acesso a medicamentos.
A ttulo de exemplicao, destacamos os medicamentos selecionados abaixo como
exemplos da diferena de preo praticado no Brasil, onde esto sob proteo patentria,
e verses genricas disponveis no mercado internacional, possvel devido ao fato de que
outros pases em desenvolvimento, como a ndia, por exemplo, apenas alteraram sua
legislao nacional para abranger produtos farmacuticos em 2005, conforme facultado
pelo Acordo TRIPS (faculdade no adotada pelo Brasil, por opo prpria).
235
Grco 1 Comparao de preos pagos pelo Brasil e preos de
verses genricas para 4 medicamentos selecionados
preo por unidade em R$ 2010
79
O grco acima destaca quatro medicamentos exemplicativos de como o sistema de
propriedade intelectual impacta o oramento pblico de sade. A olanzapina (Zypreza,
Eli Lilly) utilizada no tratamento da esquizofrenia; a atorvastatina (Lipitor, Pzifer)
utilizada no tratamento do colesterol alto; o atazanavir (Reyataz, BristolMyersSquibb)
utilizado no tratamento do HIV/AIDS; e o imatinib (Glivec, Novartis) utiliza-
do no tratamento da leucemia mielide crnica. Todos so distribudos pelo sistema
79 Fonte: Elaborao prpria com dados de: (1) Ministrio da Sade, Banco de Preos em Sade; (2) Ministrio
da Sade, Secretaria de Vigilncia em Sade, Departamento de Vigilncia, Preveno e Controle das DST e
AIDS. Medicamentos Antirretrovirais 2010/2011. Mimeo; (3) Monthly Index of Medical Specialties (MIMS);
(4) Med Guide India. Disponvel em: http://www.medguideindia.com/; (5) Mdicos Sem Fronteiras, 2010.
Untangling the web of antiretroviral price. Disponvel em http://utw.msfaccess.org.
*Taxa de converso: 1,74 Real por Dlar dos EUA (Banco Central do Brasil)
**Taxa de converso: 0,03728 Real por Rupia (Banco Central do Brasil)
236
Estudos Estratgicos
pblico de sade. Durante a vigncia da patente, eles s podem ser comprados pelo
governo brasileiro das empresas detentoras das patentes, mesmo havendo verses gen-
ricas comercializadas a preos muito mais baixos no mercado internacional.
Como se v, muito grande a diferena entre o preo praticado pelo detentor da patente
e o preo das verses genricas dos mesmos medicamentos. Isso demonstra o impacto
de uma patente no preo do medicamento e, consequentemente, no acesso e na im-
plementao de polticas pblicas de sade em mbito nacional. Por isso, o constante
acompanhamento das regras de propriedade intelectual pelos movimentos de sade
to relevante e necessrio para evitar retrocessos em direitos arduamente conquistados
e possibilitar sua efetiva realizao.
3 O MARCO LEGISLATIVO BRASILEIRO SOBRE
PROTEO PROPRIEDADE INTELECTUAL
PARA O SETOR FARMACUTICO
POSSIBILIDADES DE AVANO PARA
PROTEO DO DIREITO HUMANO SADE
Como mencionado na introduo, pesquisa realizada pelo GTPI/Rebrip entre 2010 e
2011 demonstrou que a legislao brasileira sobre propriedade intelectual para o setor
farmacutico deixou de adotar importantes medidas de proteo do interesse pblico
permitidas pelo TRIPS e, por outro lado, adotou medidas mais rgidas do que as estabe-
lecidas por esse acordo internacional.
A partir do mapeamento dos tratados internacionais assinados pelo Brasil sobre proprie-
dade intelectual para produtos e processos farmacuticos, foi realizado um levantamen-
to das obrigaes assumidas pelo Brasil nessa rea em mbito internacional, bem como
das medidas que o pas poderia adotar para minimizar eventuais efeitos negativos de-
correntes dessas obrigaes. Foram identicadas 11 medidas possveis de serem adota-
das pela legislao brasileira para proteo da sade pblica no que se refere proteo
da propriedade intelectual para produtos e processos farmacuticos. Destas, 8 j foram
adotadas pela lei (atuao setor sade no exame de patentes, interpretao dos requisi-
tos de patenteabilidade, excees patenteabilidade, exceo Bolar, uso experimental,
licena compulsria, licena compulsria em caso de incapacidade de produo local,
oposio a pedidos de patente adotada parcialmente); 2 so objetos de projetos de
lei em andamento no Congresso Nacional que visam sua incluso lei (importao
paralela, uso pblico no comercial); e 1 no mais possvel de ser adotada pelo Brasil
(perodo de transio).
237
Por outro lado, foram identicadas 3 medidas prejudiciais sade pblica adotadas pela
legislao brasileira e que no so decorrentes de obrigaes assumidas em tratados
internacionais de propriedade intelectual. Alm disso, 2 medidas prejudiciais, apesar de
no terem sido adotadas pela legislao, foram adotadas por normas administrativas do
rgo responsvel pela concesso de patentes no Brasil o Instituto Nacional de Pro-
priedade Intelectual (INPI). Por m, foram identicadas outras 5 medidas prejudiciais
que esto sendo negociadas em tratados de livre comrcio e que devem ser evitadas.
A seguir, foi realizado levantamento dos projetos de lei em trmite no Congresso Na-
cional sobre o tema em anlise, com o objetivo de vericar se j existiam projetos para
a adoo das medidas de proteo sade ainda no previstas na legislao brasileira
ou para a remoo das medidas prejudiciais que vo alm das obrigaes assumidas em
mbito internacional. Foram identicados 16 projetos de lei no Congresso Nacional
diretamente relacionados pesquisa. Destes, consideramos que 4 propem a adoo de
medidas potencialmente contrrias proteo da sade pblica e 12 propem medidas
potencialmente favorveis. Foram elaborados 7 pareceres tcnicos que analisaram em
profundidade os temas abordados nos projetos de lei e, ao nal, opinaram pela aprova-
o ou rejeio dos projetos, eventualmente propondo alteraes de redao
80
. O qua-
dro abaixo traz, de forma resumida, as medidas prejudiciais ou favorveis identicadas
em mbito internacional, sua previso ou no na legislao brasileira e se h algum
projeto de lei em tramitao relacionado medida.
80 Todos os pareceres tcnicos foram revisados por dois consultores (Newton Silveira e Gabriela Costa
Chaves), apresentados e debatidos em seminrio de encerramento da pesquisa realizado no dia 29 de
abril de 2011 em So Paulo, intitulado Acesso a Medicamentos no Brasil: Registro Sanitrio, Patentes e
Projetos de Lei. Todas as informaes e documentos gerados pela pesquisa, inclusive a ntegra dos pare-
ceres tcnicos, foram disponibilizados na pgina eletrnica do GTPI/Rebrip, De Olho nas Patentes (www.
deolhonaspatentes.org.br).
238
Estudos Estratgicos
Quadro 1 Medidas de proteo e medidas prejudiciais sade pblica,
sua previso ou no pela legislao brasileira de propriedade
intelectual e em projetos de lei no Congresso Nacional (2011)
81
MEDIDA DEFINIO
Medida
favorvel
ou contrria
sade
pblica?
Medida
est
prevista
na lei
brasileira?
PROJETO DE LEI FAVO-
RVEL OU CONTRRIO
SADE PBLICA?
Importao
paralela
(exausto de
direitos)
Permite que tercei-
ros possam importar
um produto que foi
legalmente colocado
no mercado de outro
pas sem a autorizao
do titular da patente.
FAVORVEL.
Sim, mas
apenas em
casos de
emisso
de licena
compuls-
ria.
PL 139/99, FAVORVEL.
Visa adotar plenamente
essa medida.
Atuao do setor
de sade nos
processos de
anlise de pedi-
dos de patentes
farmacuticas
Refere-se atuao
de prossionais do Mi-
nistrio da Sade nos
processos de anlise
dos pedidos de pa-
tentes farmacuticas.
FAVORVEL. SIM.
PL 3.905/08, CONTRRIO.
Ambos visam restringir a
utilizao dessa medida.
Interpretao
dos requisitos
de patenteabili-
dade de acordo
com critrios
estabelecidos em
mbito nacional
Permite que os pases
possam interpretar os
requisitos de patente-
abilidade estipulados
pelo Acordo TRIPS
(novidade, atividade
inventiva e aplicao
industrial) da forma
que considerarem
mais adequada.
FAVORVEL. SIM. No h.
Excees
patenteabilidade
Permite que os pases
considerem como no
patenteveis determi-
nadas invenes.
FAVORVEL. SIM.
PL 22/03, FAVORVEL.
Visa suspender os direitos
patentrios para medica-
mentos utilizados no trata-
mento da AIDS.
PL 2.511/07, FAVORVEL.
Visam ampliar as exce-
es patenteabilidade
para excluir patentes de
segundo uso e de formas
polimrcas.
81 Fonte: GTPI/Rebrip. Propriedade intelectual para produtos farmacuticos: um estudo sobre a adequao
legislativa sob a tica de sade pblica e do direito humano sade, 2011.
239
MEDIDA DEFINIO
Medida
favorvel
ou contrria
sade
pblica?
Medida
est
prevista
na lei
brasileira?
RVEL OU CONTRRIO
SADE PBLICA?
Exceo Bolar
Permite que fabrican-
tes de medicamentos
genricos possam
utilizar uma inveno
patenteada para ob-
ter permisso para
comercializao sem
a permisso do titular
da patente e antes da
expirao da patente.
FAVORVEL. SIM.
Visa anular a utilizao des-
sa medida.
Uso Experimental
Permite que pesquisa-
dores possam utilizar
invenes patentea-
das em suas pesqui-
sas, com o objetivo
de entender melhor a
inveno.
Uso pblico no
comercial
Permite a explorao
de um produto pa-
tenteado, sem con-
sentimento do titular,
para uso pblico no
comercial.
FAVORVEL.
SIM, mas
de for-
ma muito
restrita.
Prope suspenso dos di-
reitos de propriedade inte-
lectual em caso de produ-
o de medicamentos por
laboratrios pblicos e para
distribuio gratuita.
Licena
compulsria
Permite que autorida-
des licenciem empre-
sas ou indivduos que
no so os titulares
da patente a fabricar,
usar, vender ou impor-
tar um produto sob
proteo patentria
sem a autorizao do
detentor da patente.
FAVORVEL.
SIM, com
possibili-
dade de
ampliao.
Visam ampliar as hipteses
de cabimento dessa medi-
da, para casos de falta de
explorao ou explorao
deciente do produto em
territrio nacional.
Licena compul-
sria em caso de
incapacidade de
produo local
Possibilita que pases
possam emitir uma
licena compulsria
para produo de
produtos para utiliza-
o em terceiros pa-
ses que no possuem
capacidade local de
produo.
Oposio a pedi-
dos de patente
Possibilita que ter-
ceiros possam ques-
tionar um pedido de
patente perante o es-
critrio de patentes,
antes ou depois de
sua concesso.
FAVORVEL.
SIM, mas
apenas na
forma de
subsdios
ao exame.
No h.
240
Estudos Estratgicos
MEDIDA DEFINIO
Medida
favorvel
ou contrria
sade
pblica?
Medida
est
prevista
na lei
brasileira?
RVEL OU CONTRRIO
SADE PBLICA?
Perodo de
transio para
o incio da ga-
rantia a direito a
patente na rea
farmacutica
Prazo para que pases
em desenvolvimento
e menos desenvolvi-
dos adequem sua le-
gislao nacional para
proteo da proprie-
dade intelectual em
reas no protegidas
anteriormente.
FAVORVEL.
SIM, mas
por mui-
to menos
tempo
do que o
permitido.
No h.
Pipeline
(revalidao de
patentes)
Medida de transio
que visa conceder
proteo patentria
para produtos que
no eram patente-
veis em pases que
esto modicando
sua legislao sobre
patentes, por meio da
revalidao de uma
patente concedida em
um outro pas, mesmo
fora do perodo de an-
terioridade, sem que
haja exame de mrito
quanto aos requisitos
de patenteabilidade
no pas concedente,
revalidando-se exame
realizado no pas de
origem.
CONTRRIA. SIM. No h.
Extenso de
prazo
Aumentar o prazo de
proteo patentria
para alm dos 20 anos
estabelecidos pelo
Acordo TRIPS.
CONTRRIA.
SIM, em
caso de
atraso na
anlise do
INPI.
No h.
Exclusividade de
dados
Conceder direitos de
exclusividade sobre
dados utilizados para
obteno de autoriza-
o de comercializa-
o de determinados
produtos.
CONTRRIA. SIM. No h.
Reivindicaes
de uso
Permitem a concesso
de proteo paten-
tria para um novo
uso de um produto j
conhecido.
CONTRRIA.
NO, mas
est nas
diretrizes
internas do
INPI.
Visam excluir expressamen-
te a possibilidade de paten-
tes de uso.
Formas
polimrcas
Conceder proteo
patentria para dife-
rentes formas poli-
mrcas de uma mes-
ma substncia.
CONTRRIA.
NO, mas
est nas
diretrizes
internas do
INPI.
Visa excluir expressamente
a possibilidade de patentes
de formas polimrcas.
241
MEDIDA DEFINIO
Medida
favorvel
ou contrria
sade
pblica?
Medida
est
prevista
na lei
brasileira?
RVEL OU CONTRRIO
SADE PBLICA?
Linkage entre pa-
tente e registro
sanitrio
Estabelece a vincu-
lao entre registro
sanitrio de um pro-
duto farmacutico e
a expirao dos direi-
tos de propriedade
intelectual.
CONTRRIA. NO.
Visa incluir essa medida na
legislao brasileira.
Ampliao de
medidas de
fronteiras
Permite que autorida-
des aduaneiras apre-
endam produtos sus-
peitos de infringirem
direitos de proprieda-
de intelectual.
CONTRRIA. NO. No h.
Restrio do
acesso ao Poder
Judicirio
Estabelece restries
do acesso ao Poder
Judicirio em deter-
minados casos envol-
vendo disputas de di-
reitos de propriedade
intelectual.
CONTRRIA. NO. No h.
Aumento de pu-
nies para infra-
es de direitos
de propriedade
intelectual
Aumenta as punies
para infraes de di-
reitos de propriedade
intelectual, incluindo
condutas praticadas
por terceiros.
CONTRRIA. NO. No h.
Outras limita-
es ao uso de
exibilidades
Estabelecem medidas
que limitam o uso de
exibilidades de pro-
teo sade previs-
tas no Acordo TRIPS.
CONTRRIA. NO. No h.
A partir do cruzamento do mapeamento das medidas prejudiciais e favorveis e o ma-
peamento dos projetos de lei em trmite no Congresso Nacional, chegamos conclu-
so de que seria necessria a elaborao de 4 propostas de alterao legislativas. Duas
propostas visam excluir medidas prejudiciais sade pblica previstas pela legislao
brasileira e que ainda no so objeto de nenhum projeto de lei em trmite no Congresso
Nacional, quais sejam, a extenso do prazo de proteo patentria em caso de demora
na anlise do pedido de patente e a exclusividade de dados, que tem sido adotada por
uma interpretao extensiva do artigo 195, XIV da Lei 9.279/96. As outras duas propos-
tas visam fortalecer medidas de proteo sade pblica adotadas de forma restritiva
pela legislao brasileira ou em risco de ser extinta. A primeira visa fortalecer a partici-
pao de terceiros interessados na anlise de pedidos de patentes, alterando o sistema
de apresentao de subsdios atualmente existente para um sistema de oposies, no
qual as informaes apresentadas devem ser necessariamente analisadas pelo INPI. A
segunda visa fortalecer a participao do setor sade na anlise de patentes, incluindo
242
Estudos Estratgicos
entre as nalidades institucionais da ANVISA previstas em lei a anlise de requisitos
de patenteabilidade nos pedidos de patente na rea farmacutica. Essas propostas foram
apresentadas em pareceres tcnicos
82
, com extensa justicativa, e so apresentadas re-
sumidamente na tabela a seguir.
Quadro 2 Propostas de projetos de lei para adequao do marco
normativo brasileiro de proteo propriedade intelectual
sob a tica do direito humano sade (2011)
83
ASSUNTO OBJETIVO PRINCIPAL BREVE RESUMO
Participao do
setor sade no
processo de anli-
se dos pedidos de
patentes na rea
farmacutica
Fortalecer a medida de pro-
teo sade pblica conhe-
cida no Brasil por anuncia
prvia da ANVISA.
Desde 1999, para que uma patente na rea farma-
cutica seja concedida no Brasil, ela deve receber
a anuncia prvia da ANVISA. No entanto, alguns
questionamentos foram levantados sobre o pa-
pel da ANVISA no exerccio da anuncia prvia, o
que tem enfraquecido esse importante instituto
de proteo sade pblica. Acreditamos que
algumas alteraes na legislao possam ajudar
a dirimir as dvidas existentes e fortalecer a parti-
cipao da ANVISA no processo de concesso de
patentes, em benefcio da populao brasileira.
Extenso de prazo
da vigncia da pa-
tente em razo de
atraso na conces-
so do pedido
Retirar da legislao brasilei-
ra medida prejudicial sade
no prevista em obrigaes
internacionais assumidas
pelo Brasil (TRIPS plus).
A legislao brasileira prev a possibilidade de
estender para alm de 20 anos o perodo de vi-
gncia de uma patente em decorrncia de de-
mora em sua concesso. A concesso de uma
patente pode ter impacto negativo no acesso ao
produto patenteado, ao limitar a opo de com-
pra a um nico fornecedor. No caso dos produtos
farmacuticos, por exemplo, a concesso da pa-
tente diculta a efetivao de polticas pblicas
na rea da sade, alm de restringir o acesso a
tratamento adequado para grande parte da po-
pulao, em razo dos altos preos cobrados
pelo detentor da patente, que comercializa o pro-
duto em situao de monoplio. Assim, o pero-
do de vigncia da patente deve ser limitado ao
estabelecido em acordos pelos pases em mbito
internacional, no sendo permitido qualquer tipo
de extenso.
82 Todos os pareceres tcnicos foram revisados por dois consultores (Newton Silveira e Gabriela Costa
Chaves) e apresentados e debatidos em seminrio de encerramento da pesquisa realizado no dia 29 de
abril de 2011 em So Paulo, intitulado Acesso a Medicamentos no Brasil: Registro Sanitrio, Patentes e
Projetos de Lei. Todas as informaes e documentos gerados pela pesquisa, inclusive a ntegra dos pare-
ceres tcnicos, foram disponibilizados na pgina eletrnica do GTPI/Rebrip, De Olho nas Patentes (www.
deolhonaspatentes.org.br).
83 Fonte: GTPI/Rebrip. Propriedade intelectual para produtos farmacuticos: um estudo sobre a adequao
legislativa sob a tica de sade pblica e do direito humano sade, 2011.
243
ASSUNTO OBJETIVO PRINCIPAL BREVE RESUMO
Participao de
terceiros interes-
sados no processo
de concesso de
patentes
Substituir o modelo atual de
subsdios ao exame pela
possibilidade de apresenta-
o de oposio ao pedido
de patente, fortalecendo a
medida de proteo sade
pblica.
A legislao brasileira atualmente prev a possi-
bilidade de terceiros questionarem a concesso
de uma patente aps ela ter sido concedida, quer
em mbito judicial, quer em mbito administrati-
vo. No entanto, no que se refere participao de
terceiros antes da concesso da patente, a legis-
lao prev apenas o mecanismo de apresenta-
o de subsdios ao exame, muito frgil diante
de outros mecanismos como, por exemplo, as
oposies. Acreditamos que uma alterao na le-
gislao possa ajudar a fortalecer a participao
de terceiros interessados no processo de anlise
de pedidos de patentes antes de serem concedi-
das, o que traria benefcios para a sade pblica
e para a populao.
Exclusividade de
dados de teste
Excluir da legislao brasilei-
ra a previso da utilizao de
dados de teste como crime
de concorrncia desleal, o
que na prtica acaba confe-
rindo direito de exclusivida-
de sobre esses dados, mes-
mo na ausncia de qualquer
obrigatoriedade decorrente
de tratados internacionais
(TRIPS plus).
A concesso de uma patente impacta negativa-
mente o acesso ao produto patenteado, ao limi-
tar a opo de compra a um nico fornecedor. No
caso dos produtos farmacuticos, por exemplo,
a concesso da patente diculta a efetivao
de polticas pblica na rea da sade, alm de
restringir o acesso a tratamento adequado para
grande parte da populao, em razo dos altos
preos cobrados pelo detentor da patente que
comercializa o produto em situao de monop-
lio. Nesse contexto, os medicamentos genricos
so de fundamental importncia, uma vez que so
produtos de qualidade comercializados a preos
muito mais acessveis. Desse modo, medidas que
dicultem o acesso a medicamentos genricos
como o caso da exclusividade de dados no
devem ser adotadas.
4 CONSIDERAES FINAIS
Ao longo dos ltimos anos, desde a aprovao do Acordo TRIPS, cou evidenciado o
impacto negativo que a concesso de patente no setor farmacutico teve na capacidade
de os Estados cumprirem suas obrigaes para efetivao do direito humano sade,
especialmente no que se refere ao acesso a medicamentos essenciais.
Desde a entrada em vigor do Acordo TRIPS, vrias resolues vm sendo aprovadas em
mbito internacional com forte liderana do governo brasileiro que ressaltam aos
pases a importncia de implementar as medidas de proteo de interesse para sade, de
modo a minimizar os efeitos negativos decorrentes do sistema de patentes
84
. A principal
84 Organizao Mundial da Sade resolues aprovadas nas Assembleias Mundiais de Sade: 1999:
Estratgia Revisada em Matria de Medicamentos (WHA 52.19); 2001: Estratgia de Medicamentos da
OMS (WHA 54.11); 2003: Direitos de Propriedade Intelectual, Inovao e Sade Pblica (WHA 56.27) e
Estratgia Mundial do Setor Sade para o HIV/Aids (WHA 56.30); 2004: Ampliando o tratamento e cuidado
dentro de uma resposta coordenada e abrangente ao HIV/AIDS (WHA 57.14); 2005: Fortalecimento da pre-
parao e resposta frente a uma epidemia de gripe (Resoluo WHA58.5); 2006: Sade pblica, inovao,
pesquisa essencial em sade e direitos de propriedade intelectual: em direo a uma estratgia global e a
um plano de ao (WHA59.24); 2007: Sade pblica, inovao e propriedade intelectual (WHA60.30); 2008:
Estratgia global e plano de ao sobre sade pblica, inovao e propriedade intelectual (WHA61.21).
244
Estudos Estratgicos
delas, adotada no mbito da OMC, a Declarao Sobre o Acordo Trips e a Sade Pbli-
ca, aprovada durante a 4 Sesso da Conferncia Ministerial de Doha, no Catar
85
. Com
a assinatura da chamada Declarao de Doha em 2001, os pases membros da OMC
concordaram que a sade pblica deve ter primazia sobre os interesses comerciais, para
que os pases em desenvolvimento possam assegurar a todos os seus cidados o acesso a
medicamentos com preos acessveis.
No mbito da Organizao das Naes Unidas (ONU), os pases foram alm e reconhe-
ceram no apenas o direito de fazer uso dessas medidas de proteo
86
, mas tambm, e
principalmente, o dever de utiliz-las para a promoo do direito humano sade
87
.
Tambm a OMS j solicitou aos seus pases membros que utilizem as exibilidades do
Acordo TRIPS sempre que necessrio para a proteo da sade
88
.
Apesar da existncia de medidas de proteo da sade pblica previstas no Acordo
TRIPS e de inmeros relatrios e documentos que evidenciam o benefcio que a ple-
na utilizao dessas medidas pode trazer para a efetivao do acesso a medicamentos
em situao de monoplio e de alto custo, a prtica tem revelado que muitas dessas
medidas tm tido pouca aplicao. Por outro lado, medidas prejudiciais sade e que
vo alm das obrigaes assumidas pelos pases no Acordo TRIPS, esto sendo adotadas
por diferentes pases, dicultando ainda mais a implementao de polticas pblicas de
sade. No caso do Brasil, essas medidas no foram adotadas em decorrncia de novos
tratados de livre comrcio, como geralmente ocorre. Elas foram adotadas por iniciativa
85 World Trade Organization. Declaration on the Trips Agreement and Public Health. WT/MIN(01)/DEC/W/2.
(2001). 1. Ns reconhecemos a gravidade dos problemas de sade pblica que afligem muitos pases em
desenvolvimento e pases menos desenvolvidos, especialmente aqueles que resultam do HIV/AIDS, da tu-
berculose, da malria e de outras epidemias. (...) 4. Ns concordamos que o Acordo TRIPS no deve e no
pode prevenir os pases membros de adotar medidas para proteger a sade pblica. Consequentemente,
enquanto reiteramos nosso compromisso com o Acordo TRIPS, ns afirmamos que o Acordo pode e deve
ser interpretado e implementado de maneira a apoiar os membros da OMC a proteger a sade pblica e,
em particular, promover o acesso a medicamentos para todos.
86 United Nations. A/HRC/RES/12/24. Paragraph 4. (2009). 4. Reconhecemos que a Declarao Ministerial
de Doha sobre o Acordo TRIPS e a Sade Pblica confirma que o Acordo no impede e no deveria impe-
dir que pases membros da Organizao Mundial do Comrcio adotem medidas para proteo da sade
pblica e que a Declarao, enquanto reitera o compromisso com o Acordo, afirma que ele pode e deve
ser interpretado e implementado de modo a apoiar o direito dos pases membros da OMC de proteger a
sade pblica e, em particular, de promover o acesso a medicamentos para todos; e ainda reconhecemos,
nessa ligao, o direito dos pases membros da OMC de usar, em sua plenitude, as medidas do mencionado
Acordo, que estabelece flexibilidade para esse propsito. (traduo livre).
87 United Nations High Commissioner for Human Rights. Intellectual property rights and human rights. Sub-
Commission on Human Rights Resolution 2000/7. Paragraph 5. (2000). 5. Requer os governos que integrem
em suas legislaes nacionais e em suas polticas pblicas, medidas, de acordo com obrigaes e princpios
do direito internacional dos direitos humanos, que protejam a funo social da propriedade intelectual.
(traduo livre).
88 Organizao Mundial de Sade. Assembleia Mundial de Sade. Estratgia Global e Plano de Ao em
Sade Pblica, Inovao e Propriedade Intelectual (WHA 61.21). (2008). Pargrafo 5.2. (a) considerar, sem-
pre que necessrio, adaptar a legislao nacional com o objetivo de utilizar plenamente as flexibilidades
previstas no Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio,
incluindo aquelas reconhecidas pela Declarao de Doha sobre o Acordo TRIPS e Sade Pblica e a Deciso
de 30 de Agosto da OMC.
245
do Poder Legislativo, pela prtica administrativa de rgos do Poder Executivo e at
mesmo pelo Poder Judicirio.
O Brasil tem exercido um papel de vanguarda em mbito internacional na defesa da
sade pblica sobre os interesses dos detentores de direitos de propriedade intelectual.
Pode-se destacar a participao do Brasil em espaos como Organizao Mundial de
Propriedade Intelectual (OMPI), especicamente na criao da Agenda do Desenvol-
vimento (OMPI, 2007), assim como na Organizao Mundial da Sade (OMS), como
as negociaes no mbito do Grupo Intergovernamental de Trabalho sobre Sade P-
blica, Inovao e Propriedade Intelectual (IGWG, a partir da sigla em ingls) que cul-
minaram na adoo da Estratgia Global e Plano de Ao sobre Sade Pblica, Ino-
vao e Propriedade Intelectual (OMS, 2008). No entanto, essa posio de vanguarda
assumida pelo governo brasileiro em mbito internacional na defesa de medidas de
proteo do interesse pblico e contra a adoo de medidas prejudiciais sade alm
das j contidas nas regras internacionais atualmente vigentes no tem se reetido
necessariamente em mbito nacional (CARVALHO, 2011).
Vimos que a legislao brasileira prev medidas prejudiciais realizao do direito
sade para alm das obrigatrias pelo sistema internacional de proteo propriedade
intelectual e, ainda, projetos de lei foram propostos para a incluso de medidas prejudi-
ciais ainda no adotadas pela nossa legislao. necessrio impedir a aprovao desses
projetos de lei e aprovar propostas para excluir as medidas prejudiciais para a sade j
previstas em nossa legislao.
Por outro lado, a atual legislao de patentes brasileira tambm deixou de adotar algu-
mas medidas de proteo sade que esto previstas em mbito internacional. Essas
medidas ainda podem ser adotadas. Alguns projetos de lei em andamento no Congresso
Nacional visam adoo dessas medidas e outras podem ser objeto de novas propostas
de alterao legislativa. Assim, importante que medidas favorveis s polticas pblicas
de sade sejam ampliadas em nossa legislao, de forma a fazer uso de todas as previ-
ses internacionais que podem minimizar os impactos negativos das regras de proprie-
dade intelectual na implementao do direito sade no Brasil.
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249
APONTAMENTOS RELATIVOS
QUESTO DO PIPELINE E DA
ANUNCIA PRVIA DA ANVISA
Newton Silveira
Instituto Brasileiro de Propriedade Intelectual
1 LIMITAO A DIREITOS DE PROPRIEDADE
INDUSTRIAL PATENTES FARMACUTICAS
Semelhantemente ao que ocorre no campo dos direitos autorais, onde certas limita-
es so estabelecidas ao direito do autor em considerao necessidade de acesso
cultura, em especial por parte das naes em desenvolvimento, encontramos tambm
em relao a direitos exclusivos de propriedade industrial, principalmente no que se
refere s patentes de inveno, importantes derrogaes tendentes a coibir abusos e
desvirtuamento do sistema de patentes. Tais limitaes, ao contrrio de enfraquecer o
sistema, o fortalecem, por lhe devolverem o necessrio equilbrio, devendo-se ter em
mente que, tradicionalmente, as patentes serviram de garantia aos mais fracos em re-
lao s empresas poderosas. Nesse sentido se pronunciava Pouillet (Trait thorique et
pratique des brevets dinvention et de la contrefaon, Paris, 1909, p. XXIII-XXIV): Les
brevets sont, notre sens, um des meilleurs palliatifs, sinon lun des plus srs remdes
cet tat de choses; ils aident singulirement contre-balancer les effets fcheux du capital.
Ils permettent au petit fabricant de lutter heureusement avec les seules ressources de son
intelligence contre les cus du gros fabricant.
A excluso das invenes tendo por objeto medicamentos de qualquer gnero
foi, em nosso pas, inovao do Cdigo da Propriedade Industrial de 1945,
o Decreto-Lei n 7.903. Antes dele, a Lei n 3.129, de 14 de outubro de 1882,
no 2 do art. 1, declarava que no podiam ser objeto de patente as inven-
es contrrias lei ou moral, as ofensivas da segurana pblica, as no-
civas sade pblica e as que no oferecessem resultado prtico industrial.
O Decreto n 16.264, de 19 de dezembro de 1923, conservou as proibies
constantes da lei anterior, acrescentando a relativa aos sistemas de clculos,
planos ou combinaes de nanas e de crditos, que guravam em algumas
leis estrangeiras mais antigas. No regime daquela lei, se parecesse que a
250
Estudos Estratgicos
inveno tinha por objeto produtos alimentares, qumicos ou farmacuticos,
procedia-se ao exame prvio e secreto do pedido, sendo a patente concedida
ou negada, de acordo com o resultado do exame (lei citada, art. 3, 2; cf.
Joo da Gama Cerqueira, Tratado da propriedade industrial, v. II, t. I, parte
II, ed. Revista Forense, 1952, p. 107).
O Cdigo da Propriedade Industrial de 1945 veio incluir, no rol das invenes no pri-
vilegiveis, as invenes que tiverem por objeto substncias ou produtos alimentcios
e medicamentos de qualquer gnero (art. 8, II), ressalvada, porm, a privilegiabilida-
de dos processos novos destinados fabricao das substncias, produtos ou matrias
constantes dos incisos II e III do citado artigo (pargrafo nico, a, do art. 8). Assim,
no sistema do Decreto-Lei n 7.903, de 27 de agosto de 1945, os processos de fabricao
de produtos farmacuticos podiam ser objeto de exclusividade temporria por meio de
uma patente, mas no os prprios produtos, cuja fabricao era livre, em razo de pol-
tica legislativa que impunha a liberdade de indstria nesse importante setor industrial.
A respeito de tal proibio em nosso principal Cdigo da Propriedade Industrial, co-
mentava o mestre Gama Cerqueira:
Proibindo a concesso de patentes para invenes que tenham por objeto
alimentos ou medicamentos, a lei visa a evitar os abusos que poderiam
praticar-se sombra dos privilgios, no s no que se refere ao preo desses
produtos, que poderiam elevar-se arbitrariamente, como no tocante sua
produo. Entende-se que produtos que podem ser essenciais subsistncia
ou sade devem ser livremente explorados.
E conclua:
[...] parece-nos acertada a disposio que exclui os produtos alimentcios e medicinais
do regime de patentes (op.cit., p. 114-115)
89
.
2 O DIREITO ADQUIRIDO DOS CONCORRENTES
DO TITULAR DA PATENTE
A Constituio Federal de 1988 consagra, seguindo as constituies anteriores e as do
mundo civilizado (desde Weimar), o princpio da livre iniciativa e da liberdade de tra-
balho (veja-se, a propsito, o Alvar de D. Joo VI). Esse princpio rmado no art. 170
e seu pargrafo nico da Carta Magna:
89 SILVEIRA, Newton. Limitaes a direitos de propriedade industrial: produtos farmacuticos, licena com-
pulsria e caducidade. Revista de Direito Mercantil Industrial, Econmico e Financeiro, 27: 73-87, 1978.
251
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por m assegurar a todos existncia digna conforme os ditames
da justia social, observados os seguintes princpios:
.......................................................
Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade
econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos
previstos em lei.
Em contraposio, e como exceo ao princpio geral da livre iniciativa, a mesma Cons-
tituio garante, entre os direitos e garantias fundamentais estabelecidos no art. 5, os
direitos de propriedade industrial: XXIX a lei assegurar aos autores de inventos
industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes in-
dustriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos,
tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas.
A parte nal do dispositivo constitucional condio e no fundamento dessa proteo
(veja-se, a propsito, o inciso III do mencionado art. 170 da Constituio, que prev,
como princpio da ordem econmica, a funo social da propriedade).
O art. 5 da Carta Magna no se sobrepe ao art. 170. Os direitos e garantias individu-
ais devem se coordenar com a ordem econmica e social, constituindo, ambos, regras
ptreas. No h dvida que o privilgio temporrio constitui exceo regra geral da
livre iniciativa. Da sua temporariedade, que estabelece tanto os direitos subjetivos do
inventor, quanto os direitos subjetivos daqueles que almejam a liberdade de indstria. A
Constituio ampara ambos os direitos, sujeito o primeiro ao tempo.
O importante salientar que existem dois sujeitos de direitos: o titular de um mono-
plio temporrio (identicado) e o titular de um direito liberdade de indstria (no
identicado, mas sujeito da norma constitucional), que espera o decurso do tempo para
exercer o seu direito. Trata-se de um direito, ou de uma expectativa de direito? Agora
temos de nos socorrer do ilustre Jurista Rubens Limongi Frana, em seu memorvel
trabalho Irretroatividade das Leis e o Direito Adquirido (4. ed., Editora RT).
Referindo-se ao projeto anterior Carta de 1937, dispunha ele: Considera-se ato jur-
dico perfeito o que est concludo na conformidade da lei vigente ao tempo em que foi
praticado (p. 43). p. 161, na nota 50, transcreve texto de Francisco Campos: A no
retroatividade to somente uma norma de interpretao, uma regra de hermenutica,
e por ela se entende que o intrprete, ou o juiz, no pode aplicar a lei nova s relaes
jurdicas j consumadas na vigncia da lei antiga. p. 164, cita Tito Prates da Fonseca:
O direito validamente adquirido, a relao jurdica estabelecida de acordo com a lei vi-
gente, ao tempo em que se praticou o ato ou se deu o fato, pertencem irrevogavelmente
ao patrimnio do sujeito.
252
Estudos Estratgicos
p. 188, cita Eduardo Theiler, o qual aceita que a lei possa retroagir desde que ela no
acarrete prejuzos, danos ao patrimnio de algum, ou, em outros termos, desde que o
limite da retroatividade da lei consista no respeito ao direito adquirido. Ou, a lei que
domina a do tempo em que se iniciou o prazo (Acrdo do STF, rel. Min. Orozimbo
Nonato, RF 95/103, in Ementrio Forense, op. cit., p.187). Assim que o inciso XXXVI
do art. 5 da Carta Magna de 1988 dispe: A lei no prejudicar o direito adquirido, o
ato jurdico perfeito e a coisa julgada. p. 203, a propsito do tema, o autor cita Bar-
balho: (...) uma das mais importantes garantias individuais, ao mesmo passo que um
dos grandes princpios da ordem social e da poltica.
Essa uma caracterstica do sistema jurdico brasileiro e das Amricas, motivo pelo
qual o autor salienta: Legatrio das tradies jurdicas lusitanas que so, entre os Esta-
dos modernos, as mais antigas do mundo, soube, sob certos aspectos, guard-las, melhor
do que a prpria ptria-me, de onde ser natural que, na matria, o nosso direito esteja,
pelo menos nas suas linhas fundamentais, mais evoludo que o dos outros pases.
Para corroborar esta nossa armao basta ponderar que, sem a garantia semelhante
do art. 150 da nossa Constituio, de nada vale, ante uma lei qualquer que a desconhe-
a, a doutrina de Roubier na Frana, a de Affolter na Alemanha e de Gabba na Itlia
(op. cit., p. 207-28).
p. 218, diz o autor: Quanto ao ato jurdico perfeito, ele o principal fato gerador
do direito adquirido (...). As regras da LICC, concernentes ao direito intertemporal,
encontram-se no art. 6: 1. Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a
lei vigente ao tempo em que se efetuou.
Por isso, no se aplica ao Brasil a doutrina de Roubier: Ora, essa questo tanto mais
importante quanto se tem em vista que, revogando a Lei de Introduo de 1942, a Cons-
tituio de 1946 condenou a teoria do renomado autor francs (p. 222). Da conclui
Limongi que inexiste incompatibilidade entre a ideia do efeito imediato e a doutrina
do direito adquirido (op. cit., p. 223).
Em concluso, no h que se confundir expectativa de direito com direito a termo. So
direitos adquiridos no s os que j se podem exercer, como aqueles cujo comeo de
exerccio tenha termo prexo (p. 245). Em nota mesma pgina, o autor diz que o
termo pode ser estabelecido em lei, em ato administrativo, em preceito estatutrio, ou
ainda em ato jurisdicional. Alm disso, o art. 123 do Cdigo Civil estabelece que o dies
a quo suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito. p. 251, o autor cita Bevi-
laqua: (...) o direito condicional j um bem jurdico, tem valor econmico e social,
constitui elemento do patrimnio do titular. A concluso de Limongi Frana : (...)
253
no silncio da Lei, a regra a irretroatividade (p. 282). O direito adquirido abrange os
direitos a termo, seja nal (dies ad quem), seja inicial (dies a quo).
90
3 A NOVIDADE COMO PRINCPIO
CONSTITUCIONAL IMPLCITO PARA A
CONCESSO DO MONOPLIO POR PATENTE
Exatamente devido a motivos de ordem econmica, o Brasil vem sendo pressionado
pelos pases desenvolvidos a conceder proteo a certas criaes que exigem grandes
dispndios em pesquisas, como o caso das indstrias farmacuticas, e, mais recente-
mente, dos programas de computador, ou software.
Quanto aos ltimos, essa presso tem sido aberta e declarada, normalmente vinculada
concesso ou renovao de emprstimos internacionais. Os pases desenvolvidos op-
taram por conceder direitos de autor ou copyrights sobre as criaes de programas de
computador e pretendem que o Brasil adote idntica postura, o que implicaria enorme
evaso de divisas por pagamentos de royalties a ttulo de direitos autorais, visto que estes
no foram previstos nem se acham limitados pela Lei n 4.131/1962, que disciplina a
aplicao do capital estrangeiro e as remessas de valores para o exterior.
A indstria farmacutica tem sido mais sutil e tem tentado derrubar a proibio pela via
de declarao judicial de inconstitucionalidade da proibio estabelecida no art. 9, c,
do Cdigo da Propriedade Industrial. No tem logrado sucesso, entretanto. A constitu-
cionalidade desse dispositivo foi conrmada por acrdo da 1 Turma do STF de 13 de
abril de 1982, no RE 94.468-1-RJ, do qual foi relator o Ministro Nri da Silveira (RDM
56/130 e ss.), e tem a seguinte ementa:
O legislador ordinrio pode denir o que no patentevel, seguindo crit-
rios tcnicos. No disps o legislador ordinrio em afronta ao esprito do dis-
positivo constitucional referido quando, no art. 9, c, da Lei n 5.772/1971,
vedou a privilegiabilidade quanto s substncias, matrias, misturas ou
produtos alimentcios, qumico-farmacuticos e medicamentos de qualquer
espcie, bem como aos respectivos processos de obteno ou modicao.
Recurso extraordinrio no conhecido.
O apelo extremo foi interposto pela Universidade de Strathclyde, da Esccia, a qual im-
petrara mandado de segurana contra o Instituto Nacional da Propriedade Industrial,
que lhe indeferira pedido de patente para um processo de preparao de derivados de
90 SILVEIRA, Newton. Aplicao do Acordo TRIPS no Brasil. Revista de Direito Mercantil Industrial, Econmico
e Financeiro, 115: 66-74, jul./set.,1999.
254
Estudos Estratgicos
pteridina. Denegada a segurana, a impetrante recorreu ao TRF, que, pela 3 Turma, ne-
gou provimento apelao, unanimemente, em acrdo da lavra do Ministro Armando
Rollemberg, em cuja ementa destacou: A xao de limites garantia do privilgio de
inveno, atendendo ao interesse pblico e tradio do nosso direito, est implicitamente
autorizada na Constituio, qual se ajusta, portanto, o art. 9, c, da Lei n 5.772/1971.
Em seu relatrio, perante o TRF, o Ministro Armando Rollemberg refutou a alegada
inconstitucionalidade nos seguintes termos: O privilgio no decorre, no caso concre-
to, diretamente da norma constitucional, que no autoexecutvel nem bastante em si
mesma, mas da lei ordinria... Na elaborao da lei, deve o legislador ordinrio atender
s diretrizes de ordem programtica, limitativas do direito de propriedade, cuja funo
social reconhecida e ser mantida mediante a represso ao abuso do poder econmico
(art. 160, III e V, da CF).
No STF, o Relator, Ministro Nri da Silveira transcreveu parecer da Procuradoria-Geral
da Repblica, o qual referiu deciso anterior do TRF em caso similar, cujo voto vence-
dor assim conclua; Isto posto e levando em conta que a proibio, em tais casos, objeti-
va o bem coletivo, pelo que prevalece sobre a disciplinao que anteriormente regulava
a matria, reformo a sentena e casso a segurana. Referiu, ainda, o ministro relator,
deciso do Plenrio da Suprema Corte que j se manifestara pela constitucionalidade
da norma em apreo, quando votara, contra o Ministro Clvis Ramalhete e seguindo o
voto do Ministro Moreira Alves, no sentido de que a norma constitucional no garante
a patenteabilidade de qualquer invento, cabendo ao legislador ordinrio disciplinar a
matria tendo em conta o esprito da norma constitucional. A deciso da 1 Turma do
STF foi unnime, nos termos da ementa acima mencionada.
91
4 ANUNCIA PRVIA DA ANVISA
Em recente seminrio promovido pelo Conselho de Altos Estudos e Avaliao Tecnol-
gica da Cmara dos Deputados, o Deputado Newton Lima armou:
A concesso de patente de inveno na rea farmacutica depende da anu-
ncia prvia da Anvisa, por fora do art. 229-C da Lei 9.279/96.
A anuncia prvia motivo de controvrsia. O INPI entende que possui
competncia exclusiva para analisar os requisitos de patenteabilidade.
A Anvisa, por outro lado, tem entendido que em sua anlise sobre possveis
riscos sade pblica, alguns critrios de patenteabilidade acabam por,
91 SILVEIRA, Newton. Garantias constitucionais aos bens imateriais. Revista de Direito Mercantil Industrial,
Econmico e Financeiro, 60:18-23, out/dez., 1985.
255
naturalmente, fazer parte da avaliao. Patentes que no possuem atividade
inventiva ou novidade, ou que atentem contra a sade pblica nacional,
colocariam em risco a sade pblica e, assim, deveriam fazer parte dos crit-
rios por ela analisados quando da anuncia prvia.
Estamos de pleno acordo com a manifestao do nobre deputado e da posio da pr-
pria Anvisa.
O art. 8 da Lei da Propriedade Industrial vigente, n 9.279/1996, estabelece como
requisitos para a concesso de patentes a novidade, aplicao industrial e atividade in-
ventiva. Este ltimo requisito envolve critrio de valor, e a Anvisa tem o dever de con-
trabalanar a pretenso ao monoplio com o princpio constitucional de acesso sade.
5 CONCLUSO
O que se deduz :
a) a indstria farmacutica um caso muito especial na rea de patentes;
b) a comunidade (isto , a concorrncia) tem direito adquirido a fabricar produtos cujas
patentes no foram requeridas oportunamente, por estarem em domnio pblico;
c) o requisito de novidade est implcito na Constituio, por interpretao do inc.
XXIX do art. 5;
d) a participao da Anvisa no exame de patentes farmacuticas essencial para a
aplicao do princpio constitucional do direito de acesso sade normalmente
desconsiderado pelo INPI.
Conhea outros ttulos da srie Estudos Estratgicos
na pgina do Centro de Estudos e Debates Estratgicos: www.camara.leg.br/cedes
ou na pgina da Edies Cmara, no portal da Cmara dos Deputados:
www2.camara.leg.br/documentos-e-pesquisa/publicacoes/edicoes
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A REVISO DA LEI DE PATENTES
INOVAO EM PROL DA
BRASLIA / 2013

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