Tres son los elementos que determinan el sistema inquisitivo. El primero de ellos es la concentracin de poderes en la persona del juez; el segundo, la desigualdad entre acusacin y defensa; y el tercero, el mtodo decisionista o autoritario de averiguacin judicial. Todos estos elementos son constitutivos o bsicos del sistema inquisitivo. Por obvias razones, tambin los hay aquellos que dan eficacia. Los primeros, a los que llamare verticales, conforman la estructura bsica del sistema inquisitivo 1 , sin los cuales no se puede configurar el mismo, indistintamente si los segundos varan o no. Estos ltimos, a los que denominare procedimentales, dan eficacia a los verticales, pero por si solos no determinan un sistema inquisitivo. Todos ellos conforman el sistema inquisitivo, donde dos de sus vrtices son monopolio del Estado, los mismos que suelen confundirse, dejando un tercer vrtice a un particular: el imputado, quien se encuentra en menor ngulo de defensa que aquellos dos.
2. ESTRUCTURA BSICA DEL SISTEMA ACUSATORIO ELEMENTOS VERTICALES:
En el sistema inquisitivo tambin existe una relacin tradica o triangular, pero de manera desigual e, incluso, vertical. La forma como se configura
1 Llamar sistema vertical o triangular rectangular, al sistema inquisitivo, toda vez que si bien existe una relacin triangular, lo cierto es que la misma se produce de manera desproporcional en uno de sus ngulos: la defensa. Juez Instructor Ente persecutor Imputado - Defensa J D F cada uno de ellos, desde el plano terico, confirma la falta de divisin funcional orgnica clsica del sistema inquisitivo.
1. LA CONCENTRACIN DE PODERES EN LA PERSONA DEL JUEZ:
Una de las caractersticas principales del sistema inquisitivo es la concentracin de todos los atributos en la figura del Juez, tanto de acusar como de juzgar. Aunque, con el tiempo, la persecucin penal recayera en la figura del fiscal cuando ste se cre, el Juez inquisidor mantendra la investigacin del delito, convirtindose aqul en un suscriptor de ste ltimo y, por consiguiente, el poder segua en manos del Juzgador. As, se ha manifestado que este sistema confunde la jurisdiccin con la accin penal 2 e, incluso, que interfiere en la defensa, usurpando los roles de las partes 3 . En tal sentido, el poder concentrado en la figura del Juez determina en l la posibilidad de iniciar un proceso ex officio y, con ello, realizar toda la investigacin necesaria para llegar a la verdad histrica y, sobre la misma, emitir su decisin final. En suma cuenta, se abandona el principio acusatorio por la instauracin de la cognitio extra ordinem, esto es, la tramitacin y direccin del proceso a cargo de rganos jurisdiccionales estatales, especficamente en el Magistrado, quien ostenta el imperium de todas las funciones estatales delegadas en l, tanto de perseguir como de juzgar o, en el peor de los casos, entendido como una misma funcin 4 .
El sistema inquisitivo responde a la concentracin del poder en una sola persona y, por ende, a la falta de divisin de funciones en el procedimiento penal 5 . Por ello, se relaciona este modelo procesal a determinadas formas de gobierno absolutistas, en especial en los
2 ALFREDO VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, T.I, Ed. Marcos Lerner, Cordoba, Argentina, 1982, p.22. 3 JOS I. CAFFERATA NORES, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1998,p. 7 en el rgano funcional, concentra en una sola persona (un rgano oficial) las funciones fundamentales del proceso, que son la de acusar, la de defensa y la de decisin: es el inquisidor que so pretexto del triunfo de la verdad no slo juzga, sino que tambin usurpa los roles de las partes. 4 JULIO B. J. MAIER, derecho procesal penal, I. Fundamentos, Ed. del Puerto, 3a reimpresin, Buenos Aires, 2004, p. 447. 5 Ibdem, ob.cit.p. 446. La inquisicin es el sistema de enjuiciamiento penal que responde a la concepcin absoluta del poder central, a la idea extrema sobre el valor de la autoridad, a la centralizacin del poder de manera que todos los atributos que concede la soberana se renen en una nica mano. Imperios, Monarquas, Reinados o Dictaduras. No obstante ello, cabe mencionar que an en democracias incipientes o displicentes, el sistema inquisitivo tambin se mantuvo.
Este monopolio del poder genera la delegacin del mismo en autoridades inferiores que, por efecto devolutivo, es controlado verticalmente por sus superiores. Dicha caracterstica se traslada, por obvias razones, a la administracin de justicia, la misma que se convierte en una de naturaleza vertical y jerrquica, organizndose como una pirmide 6 . Por obvias razones, la nica forma de tomar conocimiento cierto de lo que el inferior jerrquico ha realizado es mediante la escrituralizacin de todo lo actuado por estos. A esto se llama control vertical, por el cual los jueces inferiores se encuentran sometidos al control de las Salas Superiores y estos, a su vez, al de la Corte Suprema al final de la pirmide. Nacen as los recursos impugnativos que, ms que un derecho para el imputado, sirve como herramienta de control sobre el poder delegado y as lograr su perpetuacin: Se trata de la revisin, mediante lectura, de lo decidido inferiormente: el control vertical es la revisin de una misma informacin o, en el mejor de los casos, de una idntica informacin usada por el inferior: el expediente 7 .
El juez al detentar la funcin de perseguir y juzgar a la vez, deja de ser uno de naturaleza imparcial, toda vez que su propia investigacin lo condiciona a su parcializacin: la bsqueda de la verdad. As, impondr de oficio las medidas cautelares para asegurar su propia investigacin, la misma que fracasara si no logra una sentencia condenatoria. Por ello, se afirma que el sistema inquisitivo parte de la presuncin de culpabilidad.
La historia y los cambios polticos que se produjeron en ella refuerzan lo expuesto: es en la Roma Imperial donde nace el germen del sistema inquisitivo, especficamente con la cognitio extra ordinem ya mencionada. El emperador, quien diriga una poltica autocrtica, haba asumido todo el poder, siendo su voluntad la suprema ley de todo el Imperio. Si esto era as, rpidamente el emperador asumi, a su vez, funciones jurisdiccionales, reemplazando lo que antiguamente fueron los comicios de la Roma Republicana. El emperador, premunido de todo el poder, era el que juzgaba los hechos graves, ya sea de manera unipersonal o acompaado de un tribunal ulico,
6 As MAURICIO DUCE J. & CRISTIAN RIEGO R., Proceso Penal, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2007,p.504. 7 Ibdem, ob.cit.p.504. conformado por senadores, juristas y jefes militares. Estos ltimos, tenan gran presencia, pues no hay que olvidar, por ejemplo, que el primer emperador romano, Cayo Julio Csar Augusto, ms conocido como Augusto, era un gran estratega militar que acab con las guerras civiles, dotando a Roma de paz, prosperidad y grandeza por ms de 40 aos, gozando los militares de respeto y gran acogida por el pueblo. Pero el emperador no pudo conocer todos los procesos que se producan en el seno de su gobierno, ms an cuando roma segua expandindose territorialmente, naciendo as la delegacin de funciones jurisdiccionales a tribunales inferiores al Emperador, quienes tambin ejercan las funciones requirentes y decisorias de manera absoluta o, mejor dicho, como si se tratara de una nica y misma tarea. Es en esta poca donde nace la persecucin penal pblica, que si bien se encontraba a cargo del emperador y en sus tribunales delegados, lo cierto es que tambin nace un incipiente funcionario oficial encargado de la persecucin penal, al estilo del Ministerio Pblico, conocido como los agentes in rebus, del cual se hablara anteriormente y que, por decirlo de algn modo, solo cumplan las ordenes del Emperador, al ser considerados una polica especial del imperio.
Con la cada del Imperio Romano, la cognitio extra ordinem, fue el modelo procesal que se impuso con la expansin del Derecho Cannico en toda Europa Continental, permaneciendo en ella entre cinco 8 a seis 9 siglos (XII-XIII-XVIII), conforme lo apunta la doctrina. Para algunos, el inicio de la Inquisicin data del Siglo XII, en la persona de Inocencio III, quien fuera el Papa N 176 de la Iglesia Catlica y ejerci su papado de 1198 a 1216, dentro de la cada del feudalismo en algunas regiones de Europa. Fue l quien reforma el Derecho Cannico, siendo competencia de la misma, la inconducta eclesistica de determinados padres de la Iglesia Catlica, la misma que haba crecido notablemente desde la Edad Media 10 . Para otros, la Inquisicin aparece en el Siglo XIII, con las Constituciones de Federico II, en los procesos por crmenes de lesa Majestad. Sin embargo, lo cierto es que, en ambos casos, el monopolio del poder en las manos del Papa o el Emperador fue la nota caracterstica, por la cual se aplicaba la jurisdiccin de oficio, as como las formas terribles y feroces de llevar a cabo la investigacin, sea por la inconducta eclesistica o por delitos donde el ofendido era el Emperador. El poder absoluto en una sola mano se aplic sin compasin.
8 As, LUIGI FERRAJOLI, p.566. 9 JULIO B. J. MAIER, derecho procesal penal,p.288. 10 De esta opinin, JULIO B. J. MAIER, derecho procesal penal, pp. 291 y ss. Con la expansin de la Iglesia Catlica en las postrimeras de la Edad Media, la Inquisicin se impone en Europa Continental, a excepcin de las Islas Inglesas 11 . As, la justicia eclesistica que se impone despus de Inocencio III, ya en el siglo XII, estableci un sistema procesal que abandon, por completo, el principio acusatorio, remplazndoselo por la denuncia annima o delacin (quien denuncia queda en secreto), as como per inquisitionem, por la cual el Juez acta de oficio y procede a realizar cuanta pesquisa sea necesaria para determinar la verdad histrica, esto es, sancionar al pecador. Aunque al inicio la competencia de la justicia clerical se ocup en castigar delitos contra la fe, donde sus vctimas fueron las brujas, los judos, herejes, alquimistas, disidentes, homosexuales y cualquier persona no grata al clero, lo cierto es que, con la expansin de la misma, su competencia se ampli a tal punto que comenz a colisionar con el fuero real, lo que determin una constante lucha entre ambos. El triunfo la inquisicin sobre el fuero feudal, y con ello la imposicin del fuero real, lo determino la asuncin definitiva o genrica de la competencia territorial por el lugar del hecho (forum comissi delicti), dejando de lado el lugar del domicilio (forum domicilii o rei) 12 .
La inquisicin se extendi rpidamente, como una manta, sobre Europa Continental, desde el Siglo XII en que comenz, pasando por su consolidacin en el Siglo XV, hasta su paulatina cada en el Siglo XVIII, aunque despus revivira para imponerse bajo el eufemismo de Sistema Mixto, como veremos ms adelante. Muchos factores coadyuvaron a ello: por un lado, el sistema acusatorio germnico fue considerado un privilegio de la clase feudal, lo que adems era
11 JULIO B. J. MAIER, derecho procesal penal, p.289. En el campo del Derecho, la lucha entre el seoro local, feudal, y el poder central, real, se tradujo como el avasallamiento del Derecho local, foral, germano, como fuente en la tradicin popular, por el Derecho romano (imperial) cannico. Derecho culto que se haba conservado en Europa continental en las universidades, a travs de sus principales cdigos y de los glosadores italianos, y, fundamentalmente, en la Iglesia, a travs de la cual adquiri universalidad, de la mano de su creciente influencia, podero y organizacin. Es el fenmeno que se conoce con el nombre de Recepcin del Derecho romano-cannico y del que, en Europa, slo result una excepcin Inglaterra. 12 Ibdem. 294 Los seores feudales, en su afn de conservar el poder, determinaron como punto de referencia para la competencia judicial al lugar del domicilio (forum domicilii), mientras la justicia real termin por afirmar, en procura de su propio poder, el lugar del hecho (forum delicti commissi). As se expres, en esta materia, la lucha entre el poder feudal y el poder real, mediante la lucha entre estos dos principios para poder conceder competencia penal. Bien pronto se impuso el criterio del lugar del hecho, reducindose el domicilio a un privilegio que los reyes concedieron a la nobleza hasta terminar por desaparecer. cierto; por otro lado, la Iglesia Catlica logr un poder temporal tan fuerte con el profundo sentimiento religioso de todas las clases sociales, que su influencia sobre los pueblos tena un fundamento espiritual: el ser omnipotente al cual representaban.
Tal fue la recepcin del Derecho Cannico en Europa Continental, que las legislaciones de los ms importantes pases confirmaron la inquisicin como modelo procesal. As, por ejemplo, se puede ver en Italia, donde la accin penal fue reemplazada por la delacin o denuncia secreta, a tal punto que se establecieron buzones pblicos donde cualquier ciudadano, annimamente, poda colocar su denuncia contra cualquier otro sin que se conociera su identidad. Ejemplo de ello son la Boca de la verdad (Bocca della Verit), una antigua mscara de mrmol pavonazzetto o de vetas blancas prpura, colocado en la pared del pronaos de la Iglesia de Santa Mara de Cosmedin en Roma el ao 1632. De otro lado, el Juez Inquisidor aparece como una figura necesaria para la jurisdiccin italiana, a tal punto que en el Siglo XIV se implanta con mayor auge el sistema inquisitivo, con el nacimiento del procedimiento inquisitorio sumario, donde el propio juez inquisidor que realizaba la investigacin, era quien sentenciaba al procesado, modelo de proceso que se inici con competencia para delitos de lesa majestad y hereja, pero que termino generalizndose para todos los dems.
Es en Italia, mediante los glosadores y posglosadores, as como de las academias de Derecho que ella se fundaron, y que influyeron en toda Europa Continental, en que la Inquisicin, como modelo procesal penal, aparece como un Derecho ms culto y civilizado 13 , un verdadero triunfo cultural sobre la persecucin penal privada del acusatorio incipiente, donde queda claro que, mucho ms racional, es la persecucin penal por el Emperador, que detenta el poder, a la lucha fsica entre dos personas, incluso hasta la muerte. Fueron estos jurisconsultos los que influyeron en la doctrina Espaola, Alemana y Francesa, los mismos que desarrollaron, mediante las glosas, las instituciones clsicas del sistema inquisitivo 14 : la
13 Ver JULIO B. J. MAIER, derecho procesal penal, p. 324 14 Por todos, ALFREDO VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal ob.cit.pp. 102 y 103, refiere Las escuelas de derecho se suceden, primero en Roma y despus en Ravena, Pava y Verona (las tres ltimas en el siglo XI), hasta la de Bolonia (Siglo XII) que se elev a gran altura y cuyo influjo se expandi por toda Europa. Los glosadores encontraron en el corpus iuris los grmenes de la teora de los indicios, que fueron los primeros en elaborar, y lo mismo ocurri con la teora de las pruebas legales. Los canonistas le dieron vida al rgimen inquisitivo, el que originariamente fue puesto al lado del acusatorio hasta que termin por desplazarlo. competencia por el lugar del hecho (forum comissi delicti), que desplazo a la competencia del domicilio (forum domicilli o rei); la persecucin de oficio; la necesidad de un proceso escrito y secreto; el sistema de pruebas legales; los indicios, la confesin y la tortura.
Se suma a lo expuesto el factor poltico imperante de aquella poca, donde Italia estaba dividida en pequeos estados nacin, denominados Libertades Municipales, las mismas que se encontraban bajo el gobierno de reyes o prncipes, es decir, modelos absolutistas de poder, donde dicho sistema procesal fue la mejor manera de mantenerse en el trono. Esto explica como La organizacin judicial, entonces, se volvi vertical: tanto la jurisdiccin laica (ordinaria) como la eclesistica (extraordinaria) estuvo enmarcada en la delegacin del poder de juzgar por parte del soberano.
La asuncin conjunta de investigar y juzgar en la persona del juez, determina, claro est, la inexistencia de un persecutor independiente de aqul. Aunque se conoce la existencia de un advocatus de parte pblica en los edictos de los Reyes Lombardos en el Siglo X, as como del Procurador del Rey o del Fisco, lo cierto es que dicho persecutor, que iniciaba los procesos de accin pblica, tena un inters propio o, mejor dicho, uno que cumplir a favor del fisco o del prncipe. Si esto es as, lejos est la figura de un persecutor objetivo. Ms an si se tiene en cuenta que su labor solo se basa en representar al prncipe en el proceso, ms no de investigar. Lo mismo sucede con el acusador pblico o el procurador fiscal del siglo XIII, quien se encargaba de verificar la sancin a todo aquel que infringiera una norma que tena como sancin penas pecuniarias o confiscaciones a favor del Estado. Por dems est decir que, pese a todo esto, la investigacin y sancin del mismo se encontraba a cargo del juez.
En Alemania la inquisicin se consolid a finales del siglo XV. El derecho patrio resisti ms de dos siglos desde que el inquisitivo apareciera y se expandiera por Europa Continental. Pero una vez que sucumbi al mismo, cerr, para el derecho procesal penal germano, toda una poca de ideas y desarrollo propios, para comenzar otra de asimilacin del Derecho extranjero. 15 As todo el ciclo de reforma inquisitiva aparece con la Wormser Reformation de 1498; le sigui en 1507 la Constitutio Criminalis Bambergensis, culminando con la dacin y consolidacin del sistema mediante la aprobacin de la Constitutio Criminalis
15 JULIO B. J. MAIER, derecho procesal penal, p. 303. Carolina ("Gerichtsordnung peinliche" de Carlos V), en 1532, conocida por todos como la Carolina.
Resumiendo el sistema inquisitivo Alemn de la Carolina, podemos decir que el Juez se convirti en un activo colaborador en la decisin que se encontraba a cargo, hasta entonces, de los escabinos, a tal punto que su participacin se hizo predominante al ser ste un docto en derecho, imponiendo su decisin al tribunal en s. Se inicia la persecucin de oficio y, con ello, la vuelta del cognitio extra ordinem: no se hizo necesaria acusacin alguna, bastando la existencia de indicios suficientes que fundaran la sospecha de la participacin del imputado en el hecho punible, incluso por un simple rumor, asumiendo el juzgador el papel de acusador y juzgador a la vez. Aunque, al igual que la legislacin Italiana, existi la promocin penal per accusationem (por acusacin), per denuntiationem (por denuncia) y per inquisitionem (de oficio), lo cierto es que esta ltima modalidad termin imponindose como la regla 16 .
La influencia de la Carolina se extendi a los Estados Federados (Bundeslnder) de Alemania hasta el siglo XIX: Landrecht (1685) y Kriminalordnung (1717 y 1805) en Prusia; Landgerichtsordnung Ferndinands III (1707), Constitutio Criminalis Theresiana (1768), Josephinsche Kriminalordnung (1788) y Gesetz ber Verbrechen (1803) en Austria; as como el Codex Iuris Bavarici (1751) y Strafgesetzbuch (1813) en Bavaria. Dentro de sus caractersticas, la Carolina impuso un Juez Unipersonal que, adems de llevar a cabo la investigacin, formaba parte del Colegiado que sentenciaba los casos graves y, en los delitos leves, era l mismo el que emita sentencia en base a su propia investigacin. El sistema, por ms decirlo, fue vertical, caracterstica del Estado Absolutista, donde el Soberano (Landesherr) era la ltima instancia, arrogndose todo el poder, el mismo que le permita, incluso, avocarse a procesos que se encontraban aperturados y bajo la direccin de magistrados inferiores, incluso reformando las sentencias que estos hubieran dictado.
En esta legislacin aparece la figura Das Fiskalat, un modelo insipiente de lo que hoy conocemos como El Fiscal; pero al igual que en Italia, ste tena como inters la economa del Landesherr, es
16 JULIO B. J. MAIER, derecho procesal penal, p. 304, refiere al respecto: Quien lea la Carolina pensar que la acusacin era la regla y la inquisicin la excepcin, pero las formalidades y riesgos a que estaba sometida la accin privada permiten advertir que, en la prctica, fue mucho menos empleada que la persecucin oficial, forma normal del procedimiento penal. decir, que en muy pocos casos investigaba, siendo su participacin en el proceso la de un mero observador con inters propio: el econmico. Su data, por lo antes expuesto, data del Siglo XV.
Francia tampoco fue ajena al sistema inquisitivo del siglo XIII. A finales del siglo XVI, la inquisicin ya haba enraizado la legislacin Gala: Ordenanza de Luis IX (1254); Ordenanzas de Luis XII (1498); Ordenanzas de Francisco I (1535); culminando con la codificacin de Luis XVI en la Ordenanza Criminal de 1670. Como puede verse, al igual que los dems pases de Europa Continental, Francia tambin acogi el modelo absolutista de gobierno. El poder real desplaz al feudal, imponindose la jurisdiccin por delegacin de aquel en manos de los prebostes (encargado), funcionarios pblicos que eran elegidos por el rey, con la nica finalidad de administrar la econmica y, con ella, ejercer funcin jurisdiccional en los dominios de aqul; los Baillis (alguaciles), quienes formaban el tribunal que se encargaba de administrar justicia y supervisar la administracin en nombre del rey o prncipe en su propia bailliage (Distrito Judicial); y los Senescales, quienes formaron parte de las cortes reales (Courts), cargo que se les concedi a los barones emparentados con la corona, pero que terminaron siendo desplazados a finales del siglo XII por los Baillis.
La jurisdiccin se resuma de la siguiente forma: un juzgador, sea permanente, ordinario o extraordinario, se encargaba de la instruccin y, por consiguiente, de investigar el delito (Juez Unipersonal o de Instruccin), dejndose la sentencia en manos de tres magistrados o colegiado. Las cortes reales conocan la impugnacin a travs del recurso de apelacin; siendo el Consejo del Rey (Conseil du Roi), un tribunal de casacin. Por otro lado, la persecucin penal se encuentra en manos del Procurador del Rey o del Seor, quienes ya haban aparecido en la Ordenanza de1302, destinados en sus inicios a defender la Hacienda Real y Pblica, es decir, a un inters pecuniario del Rey, pasando luego a consolidarse, ya con la Ordenanza de 1670, en lo que hoy conocemos como Ministerio Pblico, los mismos que acusaban, es decir, por un inters de la comunidad. No obstante ello, el poder de persecucin siempre estuvo interferido por el Juez, quien cumpla la funcin de investigar, dejando al Procurador solo la representacin del rey durante el proceso. Esto se aprecia as en la inquisitio generalis, primera etapa del proceso, de naturaleza instructora o informativa a cargo del Juez Unipersonal, quien recolecta la informacin en actas escritas, de las cuales, una vez culminada aquella, el procurador emite sus conclusiones.
Espaa. El hecho de tal postergacin en el presente capitulo se debe a la influencia de la misma en esta parte del continente americano, adems de ser el pas de Europa Continental donde, con mayor vehemencia, se afinc la inquisicin. Es con el libro de las leyes o Las siete Partidas (nombre que acuara en el Siglo XIV por el igual nmero de secciones) en que, a comienzos del siglo XIII, se consolida normativamente el modelo inquisitivo en Castilla, durante el reinado de Alfonso X, el Sabio. Aunque su redaccin data de 1263 a 1265, recin entr en vigencia un siglo despus en 1348, cuando la Ordenanza de Alcal la estableci como fuente supletoria. El que haya estado tanto tiempo en vacatio legis, por as decirlo, se debe al mantenimiento del poder feudal por aquel tiempo, el mismo que fue perdiendo fuerza, hasta la consolidacin del poder real 17 . Sin embargo, cabe destacar que las partidas reconocieron las jurisdicciones eclesistica, real y feudal. La primera de ellas, la jurisdiccin eclesistica, tena competencia material sobre los delitos de hereja, usura, simona, perjurio, adultero y sacrilegio, as como competencia personal sobre los clrigos y aquellos que, de alguna manera, prestaban servicio a la iglesia; la segunda, la jurisdiccin real, tena competencia material en los delitos ms graves, donde jueces ordinarios investigaban y juzgaban a la vez, delimitndose sus competencia por el logar do se fizo el yerro (lugar del hecho). Por ltimo, la jurisdiccin feudal, donde los Prncipes, Duques y grandes seores imparten justicia en sus tierras.
En definitiva, como sucedi en el resto de Europa Continental, el poder real se superpuso sobre el feudal, siendo el poder eclesistico un instrumento para mantener el mismo, dotndolo a ste ltimo de ciertos privilegios para ello. Esto es as, pues bajo los Reyes Catlicos, la inquisicin se fortaleci con la creacin del Tribunal del Santo Oficio o de la Inquisicin y la Santa Hermandad.
El tribunal del Santo Oficio o de la Inquisicin, creado en 1480, entr en vigencia el 2 de enero de 1481, con jurisdiccin en casi todas las provincias del reino espaol, incluso en aquellos donde el feudalismo haba establecido su poder; y con competencia material en delitos de hereja y conexos al mismo. En sus inicios funcion con cuatro inquisidores, dos dominicos y dos eclesisticos seculares, pero una vez expandida su jurisdiccin a Amrica Hispana, su organizacin se modific por un Consejo Supremo de Apelacin (un Inquisidor General y tres eclesisticos), y 18 tribunales inferiores
17 De esta opinin, ALFREDO VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal ob.cit.p.107; JULIO B. J. MAIER, derecho procesal penal, p. 300. que se afincaron en las provincias, islas y en Amrica (Lima, Mxico y Cartagena), hasta que fue suprimido totalmente en 1820.
La Santa Hermandad es considerada una organizacin judicial laica que se iniciara a la par de la organizacin judicial eclesistica que fue el Tribunal del Santo Oficio. Se constituy en 1498, por orden de Isabel I de Castilla, la misma que tena por competencia los delitos contra la propiedad y de las personas (robos, hurtos, violaciones, homicidios, lesiones, incendios, etc.), en especial de aquellos cometidos con violencia o en lugares despoblados, los llamados casos de hermandad. Aqu se implanta el proceso sumario, por el cual, preso el malhechor, sin ms trmite que la poca informacin recabada por el Juez Instructor, se pasaba a dictar sentencia, incluso en rebelda del mismo.
Respecto a la presencia de algn ente persecutor por esta poca, las partidas hacen mencin al Patronus Fisci, quien representa al Rey, el mismo que, con las Ordenanzas Reales de Castilla de 1387, van a constituirse como acusadores pblicos (procurador fiscal), pero que tienen una finalidad an pecuniaria a favor del rey. En efecto, si bien dicha ordenanza dispone que los mismos son los promotores de la acusacin, su verdadera misin es la de obtener grandes provechos, ass en la execusin de la nuestra justicia, como en pro de la nuestra hacienda. En suma cuenta, actuaba en defensa de la hacienda real 18 , mediante las multas o confiscaciones que lograba a travs del proceso, las mismas que iban a la Cmara Real, ms no actuaba como investigador propiamente dicho; tarea esta que permaneci en los pesquisadores, investigadores que se encargaron de ambas facultades como si se tratara de una misma: la de instruir y juzgar.
En Amrica, la conquista y colonizacin hispana determin el inicio de la inquisicin en este continente, desterrando todo vestigio de alguna legislacin indgena que pudiera haber existido o, en el mayor de los casos, arrinconndola a pueblos inaccesibles que mantuvieron la misma como derecho comn. As, Hispanoamrica recepcion la legislacin inquisitiva de Europa Continental, en especial de las partidas antes descrita, la misma que se aplic a todas las Colonias Americanas. En tal sentido, el Tribunal del Santo Oficio (eclesistico) que ejerci jurisdiccin en esta parte de Amrica, se hizo cargo de los delitos contra la hereja y sus conexos, dejndose al fuero real la competencia material de los dems delitos, configurndose as el primer elemento estructural aqu
18 As ALFREDO VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal ob.cit.p.123. analizado: la concentracin del poder en la persona del Rey, determinando una jurisdiccin vertical en sus Colonias.
La Recopilacin de Indias de 1680, fue la compilacin de toda la legislacin espaola para regular sus colonias en Amrica y Filipinas. Esta termin por configurar la jurisdiccin vertical: primero se encontraba el Consejo Supremo de Indias (1511), los mismos que conocan, en ltima instancia, las decisiones tomadas por las Reales Audiencias que funcionaban en todo el territorio espaol, as como de las Reales Audiencias de Indias, en Amrica. Nos remitimos a todo lo dicho en el estudio de las partidas, las mismas que rigieron en Amrica, dando inicio el sistema inquisitivo, el que perdurara por ms de quinientos aos.
En el territorio nacional funcion la Real Audiencia de Lima, creada en 1942, conjuntamente con el Virreinato del Per, la que da inicio a nuestra primera organizacin judicial, cuya jurisdiccin abarc todas las ciudades y provincias de Amrica del Sur. As como aquella, ya en 1787, se cre la Real Audiencia del Cuzco, la misma que, conjuntamente con las audiencias de Santa Fe de Bogot, La Plata, Chile, Panam y Buenos Aires, fueron subordinadas a la de Lima. Por ltimo, vale mencionar que la Real Audiencia de Lima abarc 48 corregimientos, de los cuales funcion como segunda instancia.
2. LA DESIGUALDAD ENTRE ACUSACIN Y DEFENSA:
Asumidas las funciones de perseguir y juzgar en la persona del juez, la defensa, por obvias razones, se encuentra en una desigualdad de armas frente a quien lo acusa, no solo porque se enfrenta a un ente persecutor estatal (fiscal), sino tambin a un juez parcializado por su propia investigacin, donde el xito de la misma solo se configurar mediante una sentencia condenatoria; si esto es as, el Juez instructor, premunido de la funcin de investigar, asegurar rpidamente la eficacia de esta con medidas cautelares de naturaleza personal (v.gr. prisin preventiva) como la regla, siendo el acusador un suscriptor de toda la actuacin que aqul realiza.
As, la tesis acusatoria se forma sobre la base de las actas escritas realizada por el Juez Instructor, quien a su vez har la sntesis de todo el proceso, incluida su investigacin, en una sentencia. Bajo tal presupuesto, la anttesis de la defensa se ve desmedrada, pues la balanza se ha inclinado a favor del acusador, a quien el juzgador lo ha suplantado en la investigacin del hecho que persigue, rompindose as la relacin tradica que exista en el acusatorio. Bajo estos presupuestos, el Juez abandona la figura de imparcial o de rbitro supra partes, para convertirse en un pesquisador o inquisidor 19 ; por su parte, el acusado ya no se encuentra ni siquiera en igualdad de armas formales, pues incluso la normatividad le es esquiva: es despojado de la condicin de sujeto de derecho para convertirlo en objeto de prueba.
Al convertirse el procesado en un objeto de prueba, el objetivo del proceso obtener de l su confesin. He aqu el verdadero fundamento de la desigualdad entre l y la acusacin: averiguar la verdad a todo costo. Algunos consideran, como elemento estructural del sistema inquisitivo a la tortura, lo que es incorrecto. El verdadero elemento estructural es la desigualdad del acusado frente a su acusador, convertido aqul en un objeto de prueba de ste 20 ; el instrumento que se utilice para lograr su confesin puede variar (ordalas, tortura, promesas, engaos, interrogatorios capciosos, ayunos, etc.), pero siempre se mantendr su condicin de objeto, privndosele de toda defensa, desde la material (puesto que si habla es utilizada su derecho de defensa en su contra; como si calla, utilizado su silencio como reconocimiento tcito de su culpabilidad), as como la tcnica.
No hay control alguno sobre la actuacin del inquisidor, pues la investigacin es secreta, no permitindosele al acusado tomar conocimiento de lo que en ella se realiza, mucho menos dndosele la oportunidad de controlar tanta actuacin en ella se produce. Se rompe aqu uno de los principios del debido proceso, la nulla probatio sine defensione.
19 Vase ALFREDO VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal ob.cit.p.99. Desde entonces (inquisitio significa pesquisa que se cumple por escrito y secretamente, y al trmino de la cual se dicta la sentencia), el proceso cambia fundamentalmente de fisonoma: lo que era un duelo leal y franco entre acusador y acusado, armados de iguales poderes, se torna en lucha desigual entre juez y acusado. El primero abandona su posicin de rbitro y asume la activa de inquisidor, actuando desde el primer momento tambin como acusador, es decir, se confunden las actividades del juez y del acusador; por su parte, el acusado pierde la condicin de verdadero sujeto procesal y se convierte en objeto de una dura persecucin. 20 De esta opinin, JULIO B. J. MAIER, derecho procesal penal, p. 297, quien dice: Es claro que, con la introduccin de la tortura, de la aplicacin del tormento como mtodo ordinario para conocer la verdad, la situacin del imputado vari por completo. Esta meta absoluta de la persecucin penal averiguar la verdad no repar en razones humanitarias o atinentes a la dignidad humana, ni las entendi, por lo que el papel del acusado se transform: de sujeto procesal se convirti en objeto de investigacin y rgano de prueba. Si tomamos lo dicho en el captulo del sistema acusatorio, en el sentido que solo se defiende quien conoce su ataque, podemos decir que en el inquisitivo la defensa del imputado se ve menguada y, hasta en algunos casos, excluida.
En Italia, por ejemplo, bajo la legislacin inquisitiva ya citada, la defensa fue desigual a la persecucin del delito: para comenzar la simple delacin aperturaba el proceso penal contra de cualquier ciudadano, imponindose como regla la prisin preventiva, la misma que no tena regulacin normativa alguna para su control, encontrndose su uso al arbitrio del Juez Inquisidor: por ejemplo, en los delitos de flagrancia, la prisin era obligatoria conforme a la costumbre jurisdiccional. De otro lado, en el nterin del procedimiento, se le negaba al imputado conocer el marco de imputacin, adems de negrsele defensa tcnica en los delitos con penas graves, sometindoselo a tortura e, incluso, se continuaba con el proceso en contumacia de aqul. La desigualdad llego a peores cuando se instal el procedimiento inquisitorio sumario de Italia, por el cual la culpabilidad del imputado apareca evidentemente acreditada por los resultados de la inquisicin general 21 .
En Alemania, ya con la consolidacin de la inquisicin en la Carolina, el procesado dejo de ser un sujeto de derechos para pasar a ser un objeto de prueba y, con ello, a una desigualdad frente a la persecucin penal. As lo demuestra el hecho de habrsele denegado su participacin en la inquisicin especial, etapa del proceso donde se acopiaba toda la prueba de cargo, limitndoselo a presentar un escrito al termino de la misma; se le impuso la prisin preventiva como regla, as como se le someti a la tortura para su confesin.
Folter, como se conoca a la tortura en Alemania, fue reglamentado por la Carolina, la misma que se aplicaba siempre que hubiere una sentencia intermedia al finalizar la inquisicin general, requirindose para tal efecto semiplena prueba o simplemente indicios. Una vez confeso el procesado, se proceda a realizar un conjunto de preguntas cercanas al hecho, con la finalidad de corroborar que lo dicho era cierto. Uno o varios das despus, ya sin tormento alguno, el procesado deba confirmar lo confesado. No hubo derecho de defensa, mucho menos se concedi recurso frente a la sentencia: quien ha confesado su verdad no puede impugnar la misma de falsedad. Aqu, como en todas las legislaciones inquisitivas de
21 MANZINI, citado por ALFREDO VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal ob.cit.p.105. Europa Continental, el procesado perdi la posicin que ostentaba en el antiguo procedimiento penal germano, esto es, de sujeto de derechos, pasando a ser objeto del mismo, incluso una vez abolida la tortura, pues se mantuvo el sometimiento a interrogatorios inquisitivos como lo fue la indagatoria, que lejos de ser considerado el uso del derecho de defensa, fue para sorprender al imputado 22 .
En Francia, con la Ordenanza Criminal de 1670, la prisin preventiva vuelva a ser la regla, incluso prohibindose totalmente la libertad del procesado bajo caucin, la misma que fue eliminada (Rglement a l'extraordinaire). Se autoriz el juicio en contumacia; el interrogatorio del procesado estaba a cargo del juez instructor, sobre su propia investigacin, convirtindose en un instrumento para obtener del procesado su confesin; la tortura proceda cuando el procesado verta ms de una declaracin contradictoria y su silencio era considerado como reconocimiento tcito de su responsabilidad equiparable a una confesin; en suma cuenta, la defensa se prohibi en el curso del proceso 23 , salvo la posibilidad de sealar las contradicciones de los testigos sometidos a careo, pero minimizado dicho control por la propia normatividad de la Ordenanza, la que amenazaba a todo testigo que se retractara con condenarlo por perjurio. Esto ltimo determin la ilusin de contradecir las testimoniales, pues ningn testigo se retractaba de lo manifestado en la instruccin, manteniendo la sindicacin contra el procesado, an cuando su testimonio era falso.
Lo mismo suceda en Espaa, desde la jurisdiccin eclesistica que sobrepaso su competencia personal, abarcando no solo ya a clrigos o personas que colaborarn con la iglesia, sino que termin desbordndose en la persecucin de toda persona sospechosa de pecado, a causa de las inmunidades con las que contaba los jueces eclesisticos. Igualmente se puede decir de la jurisdiccin real, donde las Partidas determinaban la regla de la prisin preventiva para asegurar el proceso y, sobre todo, la investigacin realizada por el pesquisador. Se consolida aqu la calidad de objeto de prueba con la que es tratado el imputado, prohibindosele estar presente, ya sea por su persona o por intermedio de su abogado, en la indagatoria; pero lo ms trascendente del proceso es su confesin, la misma que al tener valor formal determina su condena. La presencia del abogado en la instruccin era considerada como un obstculo, ms que un derecho, prohibindosele todo tipo de informacin sobre la misma o, a lo sumo, mnima, lo que determin que el derecho de
22 JULIO B. J. MAIER,ob.cit.p.309. 23 ALFREDO VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal ob.cit.pp.123 y ss.
defensa sea ilusorio. 24 As se puede observar desde el inicio del Tribunal del Santo Oficio de 1478, donde el procesado desconoca el nombre de sus delatores, as como de los testigos de cargo (secreto absoluto de las actuaciones), sometido a tormento y tortura para lograr su confesin, la ms importante de las pruebas sobre su pecado. De otro lado se neg la recusacin, la misma que quedo prohibida por Felipe II. Lo mismo se puede decir de la Santa Hermandad, donde, incluso, proceda el juicio an en rebelda del acusado. Por dems esta decirlo que, en lo que se refiere a tortura, Espaa utiliz la misma cruelmente, como as lo demuestra el uso de la garrucha, la toca y el potro. La primera consista en la suspensin del imputado, quien atado de las muecas por la espalda, era alzado desde el suelo con una soga, mientras que de los pies se sujetaban, a su vez, pesas. Las conclusiones de su uso eran, sino la confesin, el desprendimiento seguro de las extremidades. La toca, por el contrario, era conocida como una tortura con agua, por la cual se le mantena al procesado amarrado sobre una mesa, se le colocaba una toca o venda de lino en la boca, sobre la cual se le echaba jarras de agua. El efecto era brbaro: el imputado tragaba el agua, la misma que le produca la sancin de ahogo. Al igual que Espaa, la toca tambin fue utilizado en Francia. Bajo tales circunstancias, cualquiera hubiera confesado haber asesinado al mismo Dios. Por ltimo, el potro, por el cual las extremidades del procesado, atadas con una cuerda a un dispositivo de rodaje que daba vueltas, era estirado hasta el desmembramiento por la tensin que se ejerca sobre las mismas. Se conoce tres niveles del potro: el primero, la dislocacin de los hombros y el desgarro de los muslos; sino confesaba se proceda a seguir con la tensin, el segundo nivel, logrando la dislocacin de las rodillas, cadera y los codos, lo que determinaba su invalidez de por vida. El tercer nivel, el mismo que se produca al estiramiento de hasta 30 centmetros, produca la separacin ruidosa de todas las extremidades, el desmembramiento de la columna vertebral, el trax y el abdomen, determinando la agona y muerte del acusado. Con estos mtodos, cualquiera confesaba lo que le propusiera, an cuando era inocente, con al nica ilusin de que cesaran los dolores, su agona, la tortura en s.
A tal punto lleg la tortura en Espaa, que la misma se reglament como si se tratara de un instrumento legal para obtener la verdad procesal. As, se exigi, para configurar su legitimar el acto, la presencia del Juez; se elimin ciertos medios como el fuego; prevaleci la vida del encausado; cuando se tratara de ancianos o enfermos, se utilizaba el suplicio y no la tortura, el mismo que
consista en ensearle los instrumentos con los cuales se realizaba esta ltima.
3. EL MTODO DECISIONISTA O SUBJETIVISTA DE AVERIGUACIN JUDICIAL:
Los modelos autoritarios, como el inquisitivo, tienen como mtodo de averiguacin a esquemas que, lejos de ser garantistas, reflejan la indiferencia por algn mtodo reflexivo, prefiriendo variantes moralistas, antropolgicas, decisionistas y eficientistas 25 . Bajo tal presupuesto, la reconstruccin de la verdad histrica no solo se fundamentar en el hecho hipottico ocurrido y la responsabilidad del procesado en el mismo, sino, adems, en el comportamiento y actuar inmoral o antisocial del mismo, tomndose en cuenta su historial, su hoja de vida delictual, convirtindose el proceso penal en un instrumento de actuacin de normas que denotan la caractersticas de un derecho penal de autor (Ttertyp).
Para la inquisicin, la sancin tiene un carcter ontolgico: el pecado. En los inicios de la historia, bajo premisas irreflexivas, se tomar al procesado como un anormal o patolgicamente enfermo por haber pecado, y la nica forma de redimir su pecado es confesndose; ya en las modernas teoras inquisitivas, el pecador pasa a ser llamado un sujeto peligroso, reincidente y habitual que necesita ser castigado una y otra vez hasta que aprenda.
A diferencia del carcter cognitivo del sistema acusatorio, el inquisitivo no se basa en juicios de hecho y de derecho que sean factibles de verificacin emprica y refutabilidad por las partes; por el contrario, se basa en valoraciones, diagnsticos o sospechas subjetivas antes que en pruebas 26 . Las pruebas se van acopiando en secreto, no dndole posibilidad alguna al procesado de controlarlas. Si no hay pruebas, se las realiza de oficio. La finalidad siempre es que el pecador, el peligroso habitual, reciba lo que merece: su castigo. Si para ello hay que realizar valoraciones privadas y no sobre la prueba aportada; si para ello hay que realizar diagnsticos extra procesales y no tomar en cuenta la deficiencia de la investigacin; pues entonces se realizarn, bastando la sospecha del delito, pues no hay que olvidar que nos encontramos ante un sujeto que detenta una peligrosidad social.
25 Vase LUIGI FERRAJOLI, Derecho y razn, Ed. Trotta, Madrid, 1995, p. 41. 26 Ibdem, ob.cit.p.43. As, la verdad a la que se arriba en este modelo procesal subjetivista se bifurca en dos sentidos: el primero de ellos es el juez subjetivo: quien juzgara al procesado en base a su propia investigacin o, si se trata de un colegiado como en el llamado mixto, en las actas recopiladas en la misma por su colega inferior. As, el Juez parcializado con su investigacin o con la realizada por su colega inferior, se basa en el anlisis interior o juicios de valor subjetivos sobre lo actuado, su propia sabidura irrefutable. No son aserciones que se basan en pruebas y, por consiguiente, verificables o refutables, sino en una verdad sustancial a la que arriba por su propia autoridad. Se trata de aserciones subjetivas que no son verdaderas o falsas, sino, simple y llanamente, decisiones potestativas y, por consiguiente, irrefutables. Si esto es as, el segundo sentido se da en el proceso subjetivo, esto es, una verdad procesal carente de comprobacin emprica. El proceso inquisitivo se vuelve as en un resultado de convencimiento subjetivo arribado por el Juez y no sobre la prueba. Para colmo de males, si hay duda sobre la responsabilidad del procesado, actuara prueba de oficio adicional para convencerse de que no es as o, al menos, de estar ms tranquilo a la hora de emitir sentencia.
El proceso subjetivista determina la obtencin de una verdad sustancial o material, esto es, una verdad absoluta. No hay lmite alguno para obtener la misma: investigacin secreta, sin contradiccin y bajo tortura. No hay verdad probable u opinable como en el acusatorio, aqu se requiere o se pretende recrear un hecho del pasado como en efecto ocurri, de manera absoluta, y la nica forma de hacerlo es bajo la propia palabra de quien supuestamente lo realiz y estuvo all: la confesin del procesado. Si para lograr ello hay que torturar fsica o psicolgicamente al procesado, se har bajo el estandarte de obtener de l la verdad material como fin del proceso.
El mtodo legal de comprobacin procesal utilizado por el inquisitivo fue el sistema de pruebas legales: se trata de un sistema que le confiere a determinados elementos de prueba la calidad o valor probatorio de iure 27 . Esto quiere decir que la norma pre fija qu valor tiene cada una de las pruebas acopiadas por el Magistrado,
27 Vase JOSE I. CAFFERATA NORES, La Prueba en el Proceso Penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998,p.44 En el sistema de la prueba legal, es la ley procesal la que pre-fija, de modo general, la eficacia conviccional de cada prueba, estableciendo bajo qu condiciones el juez debe darse por convencido de la existencia de un hecho o circunstancia (aunque ntimamente no lo est) y, a la inversa, sealando los casos en que no puede darse por convencido (aunque ntimamente lo est). como si se tratara de una formula matemtica perfecta de uno ms uno igual condena. As, la normatividad inquisitiva regul o, mejor dicho, le puso valor probatorio a la declaracin de testigos, vctima, siendo la que obtuvo el valor mximo la confesin del procesado.
La sentencia queda, entonces, en mano de un Juez subjetivo. La misma tendr como finalidad plasmar la verdad absoluta como fin del proceso inquisitivo. Sus fundamentos se basaran en lo que las actas escritas y las pesquisas realizadas por el inquisidor hayan recogido en la instruccin secreta:Quod non est in actis, non est in mundo (Lo que no consta en actas, no es de este mundo), reza el adagio jurdico. En los procesos sumarios ser el propio juez instructor que investig el que sentenciara sobre su propia actuacin; en los llamados procesos mixtos, el Colegiado se basar en lo que la pesquisa escrita del Juez instructor haya investigado. En este ltimo modelo, el juicio solo reproduce lo que la instruccin ha realizado. La escrituralidad terminar devorndose la oralidad. Si esto es as, estamos ante un Juez parcializado por su propia investigacin. La imparcialidad externa se ve menguada cuando es la propia norma la que le impone el valor probatorio de cada uno de los elementos de prueba obtenido; la imparcialidad interna tambin, pues estamos ante un sistema vertical, que funciona por delegacin jerrquica, naciendo lo que se conoce como jurisprudencia obligatoria, esto es, la revisin de las actuaciones del juez instructor por un superior que, no solo puede devolverle la instruccin para un plazo adicional de investigacin, sino tambin decirle que pasos o actos hacer para lograr una condena efectiva.
En lo que respecta a la posibilidad recusacin como fundamento del derecho a un juez imparcial, en algunos casos es muy limitada; en otros, casi nula. Cada recusacin es tomada por el Juez Instructor como una difamacin a su honestidad personal, rechazndola de plano. De otro lado, cerrando el crculo, la institucin del juez natural muchas veces se ve lesionado con la creacin de tribunales ad hoc, pues no hay que olvidar que este tipo de proceso encuentra su caldo de cultivo en gobiernos absolutistas y tiranos.
La tortura se convirti en el instrumento idneo para obtener esta verdad absoluta a la que aspira el sistema inquisitivo. Para ello se acondiciono el proceso penal con su instruccin secreta y escrita, dejando de lado las audiencias pblicas y orales, donde dicho instrumento no pudo propagarse. Tal fue la regla de su uso que la normatividad inquisitiva se vio en la necesidad de regularla: quin, cmo y cundo aplicar la tortura se consolid en manuales de su aplicacin.
Ante el carcter simblico que representa el juicio, la sentencia y el mismo, lejos de ser sinnimos, se vuelven antnimos, pues la sentencia refleja lo actuado en la instruccin ms que lo reproducido en juicio, al menos en los procesos que contienen un juicio oral como el mixto, pues en los sumarios inquisitivos donde falta aqul, se rompe del todo el principio nulla poena sine iudicio.
El Derecho Cannico y su recepcin en Europa Continental da cuenta de lo hasta aqu mencionado: en Italia, por ejemplo, la motivacin de la sentencia no apareci hasta el siglo XVIII (Npoles 1774), pronuncindose la condena ex informata consciencia (con pleno conocimiento), de manera arbitraria, sin interrogatorio ni defensa del imputado 28 . Adems de lo dicho, es en Italia, con los glosadores, canonistas y post glosadores en que nace las teoras de los indicios y de la pruebas legales, considerado el desarrollo cientfico ms importante del siglo XIII, a comparacin del sistema acusatorio privado y su venganza privada. Rpidamente se impuso el sistema de pruebas legales en la baja Italia (1231) hasta su consolidacin en el siglo XVI, tiempo en que los criminalistas italianos brillan con esplendor incomparable 29 . Por lo dems, la sentencia reproduca las pesquisas de los jueces instructores, con mucho ms razn en el procedimiento inquisitivo acusatorio implantado por los italianos.
Alemania, ya con la Carolina, dejo de lado el sistema subjetivo del acusatorio privado por el inquisitivo racional y el apogeo de los glosadores. Junto a la teora del sistema legal de valoracin de la prueba, apareci el tormento como instrumento para obtener sta ltima. Al convertirse el testimonio y la confesin en pruebas legales de rango jerrquico superior 30 , se normativiz su valor para que el juzgador pudiera o no afirmar el hecho hipottico ocurrido y, con ello, llegar a la verdad absoluta como fin del proceso. El nuevo mtodo no fue nada fcil para el inquisidor, pues las teoras de la prueba legal y de los indicios le trajo la necesidad de cumplir determinadas reglas que exiga la norma para tener por probado o negado un hecho, lo que, adems de ser dificultoso para su investigacin (no todos los delitos contaban con los dos o tres testigos hbiles y dignos de fe como exiga la norma; en otros casos, los indicios no llevaban a lugar alguno de probanza), le result limitante a su funcin jurisdiccional. Bajo tal presupuesto, era obvio que la confesin del propio imputado se convirtiera para l en la reina de todas las pruebas, desarrollndose as el tormento bajo la
28 VELES MARICONDE. P. 105 29 ESMEIN, cifrado por Velez,p.103 30 MAIER. 305 tortura (Folter). En efecto, al no contar con testimonios o indicios razonables que prueben o nieguen el hecho investigado, el Juez recurra al nico objeto de prueba que podra otorgarle tal requisito: el procesado y su declaracin. Aunque la Carolina estableci como requisito para la aplicacin del folter la pre existencia de semiplena prueba o cierta cantidad de indicios, lo cierto fue que se le atorment previamente. La sentencia, por otro lado, era inimpugnable, una caracterstica que subsisti del sistema acusatorio y el derecho germano antiguo.
La Ordenanza Criminal Francesa de 1670 tambin corrobora el mtodo subjetivo como elemento estructural del sistema inquisitivo: basta recordar que los vagabundos o malhechores entraban ya en desventaja para con aquellos que no aparentaban dicha calidad, pues en ellos la prisin preventiva era la regla, lo que determina el tratamiento que tuvo el procedimiento en el discurrir del mismo: no haba mtodo dialectico de averiguar la verdad en el proceso, no importaba la necesidad de demostrar o negar el hecho materia de investigacin, sino el uso gradual de la tortura para llegar a la verdad absoluta, la nica que puede arribarse por la propia confesin del imputado. As, el paciente era sometido a torturas graduales, que iban de las menos a las ms dolorosas, determinando, a semejanza de las ordalas de dios, su culpabilidad si sucumba a ellas. Por el contrario, si el paciente resista a la gradualidad de las torturas, el instructor no tena otra opcin que abandonar los cargos imputados.
La condena se baso, como todo el sistema inquisitivo, en la teora de las pruebas legales, en especial por la teora del cuerpo del delito en la inquisicin general, primera etapa del proceso, por el cual el juez instructor, premunido de la funcin de investigar, proceda a el procs-verbaux (registro o proceso de actas) en el lugar de los hechos, buscando comprobaciones directas del delito: inspeccin, testimonios, prueba material, rastros. Asimismo, se realizaron teoras para los delitos materiales y para los formales. Los primeros de ellos se denominaron delicta facti permanentis (los delitos practicados con vestigios), es decir, aquellos que tenan un resultado en el mundo externo, modificndolo, siendo suceptibles de comprobacin objetiva; los segundos denominados delicta facti transeuntis (los delitos de hecho transente), que no modificaban el mundo exterior, mucho menos eran de resultado y, por consiguiente, no dejaban vestigio alguno. Sin embargo, el tiempo demostrara que, incluso en los delitos materiales, era posible la no existencia de vestigio alguno, lo que determin siempre recurrir al tormento para suplir aquello. Las reglas del sistema de pruebas legales fue complicado en la funcin del juez: la primera de ellas era la prueba completa, a la que se arribaba a travs de dos testigos oculares e intachables; o, tambin se llegaba a ella a travs de la prueba escrita o documental; o, travs de indicios, para lo cual se volva a la declaracin de dos testigos oculares del hecho indirecto; adems de configurar la pena capital cuando se arribaba a ella. La segunda fue la semiplena prueba, la que requera de indicios, no configurando pena capital pero si penas graves. Por ltimo, los indicios remotos, que determinaban la suspensin de la condena hasta nuevos hechos, pero nunca una absolucin. Por todo ello, ante la imposibilidad de que todos los delitos contaran con testigos oculares, el uso de la tortura se hizo la regla, toda vez que la confesin del imputado era, a su vez, cosiderado prueba completa 31 .
Respecto a la sentencia absolutoria, la inexistencia de pruebas determinaba la mise hors cours (descalificacin), lo que no determina su inocencia, mucho menos el derecho a una reparacin civil por el imputado ante el dao ocasionado con el proceso, simplemente se le niega tal posibilidad por un concepto subjetivo de sabemos que eres culpable, pero no tenemos como demostrarlo. El plus amplement inform (hasta mayor informacin), pronunciamiento que determinaba el archivo provisional del proceso ante la falta de pruebas, pero que de por si no llegaba a una absolucin, pues se fijaba un plazo en el que, de existir o aparecer nueva prueba o, mejor dicho, prueba alguna que demuestre la sospecha de culpabilidad del procesado, el mismo se reabra para ser sometido a tortura y dictar sentencia condenatoria. El plazo era fijado en los delitos leves; en los graves, indeterminado al infinito.
Aunque la sentencia no requiri motivacin alguna, se hizo necesario plasmar la decisin por escrito, pues el control vertical apareci para los inferiores a travs de la impugnacin.
La Inquisicin Espaola no fue la excepcin: la sentencia definitiva o juyzio acabado daba termino al proceso, basada en la confesin del imputado, con o sin tormento. Y aunque las Partidas reconocieron la prohibicin del non bis in idem, as como la apelacin, lo cierto fue
31 Sobre el sistema de pruebas legales en la Ordenanza Criminal Francesa de 1670, JULIO B.MAIER; ob.cit.p.323, apunta: puede observarse que la tortura, bien que derivaba polticamente del fin absolto de averiguar la verdad como meta del procedimiento penal, emanaba tambin directamente del sistema de valoracin probatorio instituido, pues las exigencias para reuninr una prueba completa tornaron prcticamente necesaria, en casi todos los casos, para arribar a una condena, la confesin del imputado. De all que, verificado un hecho punible y de existir indicios que fundaran la sospecha sobre l (prueba semiplena), el camino indicado era su propia confesin voluntaria o su sometimiento a los tormentos. I C C I C C su carcter subjetivo de conceder o no dichos derechos, pues los recursos fueron denegados a ladrones conocidos o cuando el yerro ha sido probado con prueba plena (buenos testigos), conforme lo apunta la norma: L.XVI, Tt. XXIII, P. 3.
3. ESTRUCTURA BSICA DEL SISTEMA INQUISITIVO ELEMENTOS PROCEDIMENTALES:
Son elementos procedimentales o de eficacia, todos los elementos que, si bien por su configuracin de principios no determinan por si solos un sistema inquisitivo, sin ellos es poco probable la eficacia de los elementos que conforman la estructura bsica antes descrita. Hare rpidamente mencin a los mismos: secretismo y escrituralidad. estos elementos procedimentales, pese a existir en un proceso, no determinarn que el mismo se convierta en inquisitivo de por si, puesto que requieren de la configuracin, previamente, de los elementos bsicos antes descritos. Al respecto, volver una y otra vez para concretar la idea.
a) El secretismo: el sistema absolutista que implant la inquisicin debi disear un procedimiento acorde con la perpetuacin del poder en una sola mano. El Monarca encarna esta figura y la del Estado moderno, concentrando todos los poderes en su persona (legislar, juzgar y administrar), no siendo sometido a control social alguno, salvo la ley divina 32 . Bajo el pacto social de sujecin, los sbditos confieren al soberano el derecho de vida y muerte sobre los individuos que conforman el Estado, siendo el mbito punitivo donde se evidencia y pone en prctica 33 . Los que transgreden el pacto de sujecin y, con ello, ponen en peligro el poder absoluto, son considerados fuente de contaminacin social, debiendo ser expulsados de la sociedad cristiana, considerados enemigos, sometidos a persecucin e interrogatorio, a tortura para confesar su trasgresin al pacto, sancionado por ello hasta con la vida, de la cual el monarca tena el derecho a terminarla 34 . Al no tener control social
32 Knecht, R. J., Richelieu, Madrid, Biblioteca Nueva, 2009. Cap. IX, pags. 173-174 33 vase GABRIEL IGNACIO ANITUA, La jus..p.58. 34 MOORE, R.: LA FORMACIN DE LA SOCIEDAD REPRESORA. Poder y disidencia en la Europa Occidental, 950 1250; Crtica, Barcelona, 1989.p.119. S E alguno su actuar, por detentar todo el poder el mismo, no es necesario la publicidad de sus actuaciones, dejndosela excepcionalmente para la decisin, la misma que si es puesta en conocimiento de todos con una finalidad exclusiva que nada tiene que ver con el control social: el mensaje a todo aquel que osare resquebrajar el poder real.
Con la persecucin penal pblica se despoj a la vctima y la sociedad del proceso, naciendo los bienes jurdicos protegidos que, ms que una lesin a persona determinada, representa una conducta contraria al orden establecido por la iglesia o el soberano 35 . El juzgador, premunido de todos los poderes, usurpa las funciones de investigar, dejando de lado la disputa del sistema acusatorio por las pesquisas. Frente a la lucha fsica del sistema acusatorio primitivo, la instruccin o investigacin de oficio por el Juzgador, acompaado de peritos especiales, en bsqueda de rastros del delito, testimonios, prueba material, result ser, obviamente, mucho ms racional entonces. Para ello, el nico camino de no entorpecer la investigacin es a travs de la reserva de la misma, su secretismo, prohibindose que el imputado y su defensor estropeara la misma.
El secretismo aparece entonces como una garanta del poder absoluto: ante la justicia del soberano, todas las voces deben callar 36 . Desde sus inicios, el procedimiento inquisitivo era secreto, lo que determina no slo el primer elemento estructural bsico analizado, sino tambin el segundo, esto es, la desigualdad de la defensa frente a la acusacin, pues hasta la sentencia se mantena en secreto, restringindose al imputado conocer la acusacin, los cargos, las declaraciones, las pruebas: en este modelo es imposible tener un abogado, ya fuese para comprobar la regularidad del procedimiento, ya para participar, en cuanto al fondo, en la defensa 37 .
El secretismo, como viramos, confiere eficacia a la estructura bsica del sistema inquisitivo analizado: a) perpetua la concentracin del poder en la persona del juez, evitando que el mismo corra peligro ante un posible control social, reivindicando la publicidad como excepcin al momento de dictar sentencia , por su efecto de prevencin general; b) mantiene la desigualdad de la defensa frente a la persecucin penal, pues el Estado ha adoptado
35 ANITUA, p.62 36 Foucault, Michel, Vigilar y castigar : nacimiento de la prisin.- 1a, ed.-Buenos Aires : Siglo XXI, Editores Argentina, 2002. p.41. 37 Ibdem, p.41 los derechos de la vctima y la sociedad, persiguiendo de oficio los delitos, siendo necesario para su eficacia mantener la investigacin en secreto del imputado y su defensa, as como de la sociedad 38 ; y c) al mtodo decisionista y subjetivo de averiguacin judicial, pues en secreto no se cuestiona la prueba de cargo, la misma que servir para fundamentar la sentencia.
Este elemento procedimental ha formado, como se dijo, parte de la historia del sistema inquisitivo, por el cual se da eficacia a los elementos tradicos, lo que determin un sistema de justicia penal burocrtico, rgido, secreto, lento, ineficiente y extraordinariamente injusto 39 .
b) Escrituralidad: el poder delegado, por efecto devolutivo, deba ser controlado por el Superior o Monarca. La mejor manera de realizar el control vertical es, en efecto, la escritura de los actos realizados. No se trata de perennizar el debate de las partes como en el acusatorio sino, por el contrario, del poder delegado, a travs de la decisin del juez o autoridad inferior. Asimismo, debido al carcter probatorio que revesta las actuaciones del juez instructor, se haca necesario transcribir en actas las inspecciones, testimoniales escuchadas, la prueba recogida, la confesin del imputado. La instruccin tiene carcter jurisdiccional y, por ende, probatorio. Los actos se van acumulando uno a otro por actas, pesquisas que realiza el juez instructor, en secreto, perennizando el poder delegado para que, una vez impugnada su decisin, sea factible de ser revisado por el superior, bajo una misma informacin por la que se hizo uso del poder delegado: el expediente.
c) La falta Inmediacin, Concentracin y Celeridad: el secreto y escritura como elementos procedimentales del sistema inquisitivo fue devastador con los principios procedimentales que reconoci el sistema acusatorio. Para comenzar, al delegarse el poder, la inmediacin sobre la prueba perdi funcin alguna, pues las declaraciones fueron, prima facie, tomadas por un juez instructor, quien deleg con el tiempo dicha tarea a sus secretarios o funcionarios pblicos adjuntos, rompindose as la inmediacin formal, mxime cuando se sumario el proceso, incluso en el mixto o inquisitivo reformado, donde el juicio fue la repeticin, por lectura,
38 De la misma opinin ANITUA,p. 63 estas dos caractersticas de escritura y secreto tambin acompaan la exclusin del acusado como sujeto del proceso, tanto durante la investigacin como en el momento de influir en la decisin. 39 As ALBERTO BOVINO, ob.cit.p.3 de la pesquisa del instructor, no existiendo contacto directo del juez sobre la produccin de los medios de prueba. De otro lado, impugnado el expediente, el superior jerrquico le bastaba la revisin del mismo, sin la necesidad de inmediacin alguna sobre la prueba valorada por el inferior, bastndole la revisin, mediante lectura, del expediente elevado.
Lo mismo sucede con la concentracin y la concentracin del juicio, pues en los procedimientos inquisitivos que lo mantienen, como el mixto, as como aquellos que lo excluyen, como el sumarial, estos principios no cumplen ya con su funcin; en el primero, pues se reproduce la prueba de la instruccin y no del Juicio; en el segundo, por la inexistencia de juicio alguno.
La historia da cuenta de lo expuesto: en Italia, el procedimiento inquisitivo formal determin la existencia del sumario, que si bien naci como excepcin, pronto se generaliz para todos los delitos. En ellos, el mismo juez instructor que investigaba era quien sentenciaba ex abrupto, bajo la prueba acopiada en secreto y por escrito. As tambin Alemania y su Carolina, que hacen mencin a las actas escritas (Aktenversendung) realizadas por un juez instructor y docto en derecho, quien impona su investigacin al tribunal de juicio, incluso de naturaleza vinculante. La escritura, rpidamente se impuso sobre la oralidad del acusatorio privado y el derecho germano antiguo, a tal punto que la sentencia, incluso, suceda a puertas cerradas. La Ordenanza Inquisitiva en Francia tambin recurri al secreto y a la escritura para lograr la expiacin de los hechos punibles y, con ello, sancionar a todos los que contravenan el orden poltico pre establecido (salus publica suprema lex est). Por ltimo Espaa y las partidas siguieron el mismo camino: donde los jueces actuaban como notarios 40 durante la pesquisa (investigacin) secreta, la misma que serva de fundamento a la sentencia. Tal fue el secretismo de la partidas que, incluso, una vez absuelto imputado, debido a que la sentencia no era pblica, el procesado segua en prisin si no solicitaba su libertad, puesto que la excarcelacin no proceda de oficio.
40 MAIER, p.301. RESUMIENDO:
El sistema acusatorio formal necesita para su configuracin de la pre existencia de toda una estructura bsica conformada por elementos tradicos. En tal sentido, requiere que la acusacin se encuentre en manos de un sujeto estatal distinto al que va a juzgar (1), quien se enfrentar, mediante una imputacin penal, a otro sujeto denominado imputado, quien deber tener la posibilidad normativa de repeler dicha acusacin, mediante el uso irrestricto del derecho de defensa (2), siendo que ambos puedan aportar pruebas de cargo y de descargo que fundamenten sus pretensiones, las mismas que sern valoradas por un Juez Imparcial (3), el mismo que no produce prueba, al menos no supliendo a las partes, quien se encargar de emitir sentencia. Todo ello slo es posible en un proceso pblico, oral, con inmediacin, concentracin y continuidad del juicio (4).