LA TUTELA JURDICA DEL CRDITO

LA IMPORTANCIA DE LAS INSTITUCIONES JURDICAS EN EL CRECIMIENTO

ECONMICO
MG. JOHAN MITCHEL QUESNAY CASUSOL[1]
Un segundo significado de Justicia, el ms comn yo dira, es simplemente
eficiencia
(RICHARD POSNER)

RESUMEN
El crecimiento econmico es un objetivo de todos los Estados por cuanto
constituye el medio para que los individuos podamos elevar nuestra calidad
de vida; afirmacin valedera en la medida que ha quedado demostrado que
sin crecimiento econmico no es posible erradicar la pobreza.
El crecimiento econmico constituye un derrotero para las distintas
disciplinas del saber humano, habiendo motivado en el mbito de la
economa un viraje en torno al objeto de estudio. En este contexto surge la
Nueva Economa Institucional que considera que el desarrollo econmico se
encuentra estrechamente vinculado al correcto funcionamiento de las
Instituciones (econmicas, polticas y jurdicas), a la existencia de una
Calidad Institucional.
El presente ensayo, sobre la base de los postulados de la Nueva Economa
Institucional y consiente de importancia de la institucin de la seguridad
jurdica para los acreedores (propietarios) ante el fenmeno del
incumplimiento contractual, comprender un estudio de la tutela jurdica del
crdito, el cual estar dirigido no slo a establecer cual es el debe ser de
aquella proteccin por parte de las organizaciones (en nuestro caso slo
abordando al Poder Legislativo y al Poder Judicial), sino fundamentalmente a
efectuar un anlisis crtico de la regulacin actual en nuestro pas a efectos
de postular una serie de recomendaciones tendientes a lograr una debida
Calidad Institucional.
PALABRAS CLAVE: INSTITUCIONALISMO. CRECIMIENTO ECONMICO,
CRDITO. SEGURIDAD JURDICA
KEY WORD: INSTITUTIONAL. ECONOMIC GROWTH, CREDIT. LEGAL SECURITY

I. EL CRDITO: ENFOQUE ECONMICO Y JURDICO
1. ENFOQUE ECONMICO DEL CRDITO: FINANCIAMIENTO
1.1. CONCEPTO
El crdito, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, es la
Cantidad de dinero o cosa equivalente, que alguien debe a una persona o
entidad, y que el acreedor tiene derecho de exigir y cobrar[2]
ANDRADE ESPINOZA define el crdito como el () derecho de disponer de
un dinero ajeno o de retrasar, por un cierto plazo, el pago de cantidades
debidas, a cambio de cierto inters.[3]
Por nuestra parte, el crdito desde un enfoque econmico se identifica con
el financiamiento, entendido como el acto de disposicin de un determinado
bien, por lo general una cantidad de dinero, que efecta una persona
denominada acreedor a favor de otra persona denominada deudor, a cambi
de la devolucin integra de aquel bien mas una adicional ventaja econmica
por el disfrute de aquel bien (intereses).

2. ENFOQUE JURDICO DEL CRDITO: DERECHO DE CRDITO
2.1. CONCEPTO
El crdito, segn DIEZ-PICAZO, () es el derecho que el acreedor ostenta,
para obtener la satisfaccin de su propio inters y que se concreta
fundamentalmente en la posibilidad de exigir del deudor aquella conducta
patrimonialmente valiosa que es la conducta de prestacin[5].
Por nuestra parte, el derecho de crdito constituye el derecho subjetivo que
detenta una persona denominada acreedor y que le concede un conjunto de
facultades y deberes, siendo la principal potestad la de exigir a la otra parte
integrante del vinculo obligacional denominada deudor, el cumplimiento de
lo prometido (prestacin).

3. EL CRDITO EN EL PER
La situacin del crdito en el Per se encuentra caracterizada por las
limitaciones en su acceso por la gran mayora de ciudadanos, pese a que se
reconoce su desarrollo y masificacin en nuestro medio.
El Ministerio de Economa y Finanzas seala que la falta de acceso al crdito
en el Per se manifiesta de dos maneras: primero, pocas son las empresas
que acceden al crdito y, segundo, de ellas la mayora lo hace en
condiciones muy onerosas. Esto limita el crecimiento de las empresas y
detiene la generacin de riqueza en el pas. Peor aun, impide que las
empresas peruanas compitan en igualdad de condiciones con empresas
extranjeras que acceden a fuentes de financiamiento ms baratas[13].
El Derecho debe contribuir a ofrecer un marco que estimule el acceso al
crdito, lo cual est ntimamente ligado al reestablecimiento de la confianza
del acreedor ante el incumplimiento del deudor. El acreedor debe estar
seguro que ante el supuesto de un incumplimiento de la obligacin, el
sistema jurdico lo proteger a travs de la recuperacin de su acreencia, ya
sea reprimiendo practicas fraudulentas o mediante la realizacin oportuna y
ordenada del patrimonio del deudor para la satisfaccin de la acreencia
(judicial o extrajudicial[14]).

II. LA TUTELA JURDICA DEL CRDITO
1. INSTITUCIONES Y CRECIMIENTO ECONMICO
1.1. INSTITUCIONES
1.1.1. CONCEPTO
Las instituciones, segn SEBASTIN, son () las reglas de juego
desarrolladas por los hombres para regular sus relaciones polticas y
econmicas. Estn constituidas por normas de distinto rango y por
organizaciones creadas por esas normas, y por otras creadas por acuerdo de
participantes en actividades concretas. A este conjunto de reglas las
llamamos Instituciones Formales. Agrega el autor que Pero tambin son
relevantes para regular las relaciones polticas y econmicas el grado de
cumplimiento de las normas y los valores y cdigos de conducta que
condicionan la aplicacin e interpretacin de las normas y configuran, ms
all del contenido de las mismas, lo que es permisible o no en las relaciones
humanas. A estos condicionamientos los llamamos Instituciones
Informales.[15]
NORTH define las instituciones como () restricciones humanas que
estructuran las interacciones polticas, econmicas y sociales, y que
consisten en reglas formales e informales.[16]
GHIO define a las instituciones como () conjuntos de reglas que
gobiernan las relaciones entre los individuos o los grupos. El marco
institucional delimita, por un lado, las elecciones con las que cuentan los
individuos; y por otro, la restricciones que estos enfrentan en su relacin
con los otros. Las instituciones facilitan la interaccin entre las personas
ayudndoles a dar forma a las expectativas que pueden mantener en sus
relaciones. [17]
El Banco Mundial define a las instituciones como () las normas que
configuran el comportamiento de organizaciones e individuos dentro de una
sociedad. Estas pueden ser formales (constituciones, leyes, reglamentos,
contratos, procedimientos internos de determinadas organizaciones) o
informales (valores o normas).

1.1.2. IMPORTANCIA
La importancia de las instituciones se encuentra determinada, segn NORTH
por cuanto () proveen una estructura que los hombres imponen a las
interacciones humanas para disminuir la incertidumbre.[18]. BRENNAN y
BUCHANAN, por su parte, argumentan que () los individuos necesitamos
las reglas para vivir juntos, por la simple razn de que sin ellas seguramente
nos pelearamos, pues lo que un individuo desease sera apetecido, casi con
certeza, por cualquier otro. Las reglas definen los espacios privados, dentro
de los cuales cada uno de nosotros podemos llevar a cabo nuestras propias
actividades, y esto hace ms eficiente la vida en sociedad.[19]

1.1.3. CLASIFICACIN
GHIO seala que Las instituciones pueden ser formales leyes u
organizaciones pero pueden tambin existir informalmente como producto
de la repeticin y las costumbres.[20]. En este sentido, las instituciones se
clasifican en formales e informales.
1.1.3.1. INSTITUCIONES FORMALES.- Las Instituciones Formales son la
Constitucin, las leyes, reglamentos y otras disposiciones y las
organizaciones como la Administracin Pblica (y de la Justicia) o los
mercados organizados, pero tambin los contratos privados y asociaciones
creados por iniciativa privada.
1.1.3.2. INSTITUCIONES INFORMALES.- Las Instituciones Informales son el
grado de cumplimiento de las normas y contratos, los sesgos en los que
incurren los que tienen la funcin de aplicar las normas o de gestionar
aspectos de la vida pblica y las irregularidades cometidas por esas mismas
personas.
Las instituciones formales e informales se interrelacionan de maneras obvia.
En efecto, una determinada norma regular de forma diferente las relaciones
humanas dependiendo del grado de su cumplimiento. La calidad de la
institucin formal (Administracin de Justicia) depender de lo creble que
resulten las normas sobre cuyo cumplimiento tiene que pronunciarse y del
grado en el que los cdigos de conducta imperantes consideren lcito o
ilcito determinados incumplimientos. Las consecuencias de determinadas
normas sobre la conducta de los ciudadanos no sern las mismas si son
annimas y son gestionadas con transparencia y equidad que si existen
importantes sesgos a favor de grupos determinados.
ACEMOGLU, JOHNSON Y ROBINSON distinguen instituciones polticas y
econmicas.
1.1.3.3. INSTITUCIONES POLTICAS.- Las Instituciones Polticas son las
normas y cdigos de conducta que regulan las relaciones de poder y las
organizaciones sociales.
Asimismo, denominan Instituciones Polticas de Iure a las que nosotros
llamamos Instituciones Formales (las leyes y organizaciones) e Instituciones
Polticas de facto Iure a las que nosotros llamamos Instituciones Informales
y que consiste en el poder de determinadas personas o grupos para sesgar
el resultado de las instituciones de iure o alterar su contenido. Esta ltima
distincin hace posible explicar como pases con instituciones polticas
formales (de iure) similares tienen instituciones econmicas diferentes (y
resultados econmicos muy distintos).
1.1.3.4. INSTITUCIONES ECONMICAS.- Las Instituciones Econmicas son
las instituciones formales e informales que organizan y regulan las
relaciones econmicas.

1.2. INSTITUCIONES Y ECONOMA
Las instituciones econmicas configuran los incentivos de los agentes
econmicos. Las personas, naturales o jurdicas, que deciden realizar
actividad empresarial estarn condicionadas por las regulaciones existentes,
por la seguridad que perciban en el marco normativo, por la confianza en
que podrn disfrutar de los frutos de su esfuerzo, que no necesariamente
podr estar representado por la percepcin de ganancias o utilidades[21].
En este contexto, la seguridad jurdica deviene en un elemento esencial para
estimular la inversin para el inicio de actividades econmicas; es necesario
que las reglas de juego estn claras e inalterables despus de iniciada la
actividad empresarial pues a travs de ello logra garantizarse la consecucin
del objetivo que motivo dicho acto inicial: el disfrute de resultados futuros.
As, el sistema jurdico juega un papel importante, pues ante el
quebrantamiento de la expectativa o confianza de los inversionistas en el
cumplimiento de contratos y acuerdos, ste debe intervenir para restablecer
dicha confianza y as proseguir el espritu original que motivo al
inversionista.
Los fallos de mercado actan en contra de nuevos empresarios, y en
particular, de aquellos innovadores. Empero, igualmente constituyen
obstculos para la economa los fallos institucionales, como por ejemplo la
indefinicin o ineficacia del marco normativo, favoritismo legal,
incumplimiento del ordenamiento legal y acuerdos contractuales.

2. INSTITUCIONES JURDICAS Y CRECIMIENTO ECONMICO
2.1. INTRODUCCIN
La hiptesis de que las Instituciones son la causa fundamental del
crecimiento a largo plazo, presenta en la actualidad mucha evidencia a su
favor y resultado de ello es que se ha ido abriendo camino tanto en el
mundo acadmico como en los profesionales de organizaciones
internacionales. Empero, no se ha visto exenta de crticas desde distintos
grados de cercana al enfoque institucional.
Las Instituciones ms relevantes para el crecimiento econmico, segn
SEBASTIN[22] son las siguientes: 1) normas reguladoras de la actividad de
los agentes econmicos; 2) seguridad jurdica; 3) eficacia y transparencia
de las administraciones; 4) polticas macroeconmicas; y, 5) valores
sociales.
La Seguridad Jurdica constituye la institucin jurdica vinculada al
crecimiento econmico.[23]

2.2. SEGURIDAD JURDICA
2.2.1. CONCEPTO
La palabra Seguridad, segn VSQUEZ BOTE, citado por GONZLES LOLI
deriva etimolgicamente del vocablo latino securus, significando sin
cuidado, sin temor, indiferente; adjetivo compuesto del prefijo se y del
sustantivo cura (ae) en su acepcin de cuidado, manejo; esto es como auto
cuidado, auto manejo[24]. En este sentido, seguridad es equivalente a la
actividad realizada con propio control, hecha exclusin de sucesos
imponderables estimados casi como inexistentes. Presupone por lo tanto
una certeza acerca de la que se considera excluido cualquier riesgo.
JEREMAS BENTHAM sostiene que todas las funciones del Derecho pueden
resumirse en cuatro objetivos bsicos, a saber: proveer a la subsistencia,
aspirar a la abundancia, fomentar la igualdad y mantener la seguridad.
Sobre este ltimo objetivo aade De estos cuatro objetivos de la regulacin
jurdica, el principal y fundamental es la seguridad. La seguridad pide que la
persona, el honor, la propiedad y el status de un hombre queden protegidos
por el Derecho y que sean castigados como delitos todos los actos lesivos
para esa seguridad[25].
La Seguridad Jurdica, segn ALONSO, WHEBE, GASTALDI y FERRO, es () el
conjunto de condiciones que posibilitan una actuacin libre de todo riesgo o
dao y que, consiguientemente, presuponen la eliminacin de toda
arbitrariedad en el ejercicio de las facultades reconocidas al hombre,
creando un mbito de vida en el que aqul pueda desenvolver su existencia
con conocimiento de las consecuencias de sus actos, obrando con libertad y
responsabilidad[26].
Por nuestra, la Seguridad Jurdica es la certeza que deben tener los
miembros de una sociedad de que el sistema jurdico que los regula va a
proteger eficazmente sus derechos, o que su conflicto de intereses o
incertidumbre jurdica pueden resolverse con cierto grado de predictibilidad.

2.2.2. CLASES
La seguridad jurdica presenta dos aspectos complementarios entre s: uno
objetivo y otro subjetivo
La seguridad jurdica objetiva, segn DELOS es La garanta dada al
individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no sern objeto de
ataques violentos o que, si stos llegan a producirse, le sern asegurados
por la sociedad, proteccin y reparacin. En otros trminos, est en
seguridad aqul que tiene la garanta de que su situacin no ser
modificada sino por procedimientos societarios y por consecuencia
regulares.[27]
La seguridad jurdica desde la perspectiva objetiva configura un estado de
cosas en un orden social dado, es decir, lleva implcita la existencia de una
organizacin de hecho, la cual pretende concretar otra situacin real: la
integridad de las personas y de los bienes de los individuos.
La concepcin objetiva, que es la ms generalizada, ha sido denominada por
la doctrina como Seguridad por medio de Derecho, habiendo obtenido tal
aceptacin que algunos diccionarios jurdicos definen la seguridad jurdica
bajo tal ptica como La garanta que representa la organizacin estatal en
orden al mantenimiento del derecho y a la consiguiente proteccin del
individuo.[28]
La definicin objetiva parte de la existencia previa de condiciones materiales
dadas, o sea, la prevalencia de un determinado orden jurdico y de un
aparato pblico al que se le confa su aplicacin.
La seguridad jurdica subjetiva, segn DELOS es aquella en que () la
seguridad por medio del derecho conduce a la cristalizacin de un hecho
psicolgico cierto, impulsor de una sensacin colectiva, de un sentimiento
de la sociedad, que propicia el mejor desarrollo del hombre. La conviccin
que tengo de que la situacin de que gozo no ser modificada por la
violencia, por una accin contraria a las reglas y los principios que rigen la
vida social.[29]
La seguridad jurdica desde la perspectiva subjetiva debe entenderse como
una certidumbre del Derecho; es decir, como la certeza de que cualquier
eventual atentado contra el patrimonio o la vida sern efectivamente
conjurados por la sociedad y la organizacin estatal. Esto implica, desde
luego, la confrontacin del individuo con el entorno social objetivo que lo
envuelve. Esto es, se requiere la perceptibilidad cierta del Derecho, de la
norma jurdica y de su aplicacin al caso concreto. De otra suerte, tal
certidumbre no pasara de ser un mero dogma o una simple creencia.
THEODOR GEIGER[30] clasifica la seguridad jurdica en dos dimensiones
diferentes: a) Como seguridad de orientacin o certeza del ordenamiento, y,
b) Como seguridad de realizacin o confianza en el ordenamiento.
Respecto de la primera dimensin, se puede decir que sta existe
cuando se conoce cabalmente el significado del contenido y sentido de lo
que se establece en una norma, lo que equivale a un saber a que atenerse;
segn sus palabras: Yo s qu tipo de accin esperan o no esperan de m
los otros, y s tambin qu conducta he de esperar o no de los dems. S
con claridad qu tipos de acciones y en qu situaciones por mi parte y por
parte de los otros, estn libres de riesgo en un sentido absolutamente
definido, a saber, libres de riesgo de arrastrar tras de s los inconvenientes
sociales del tipo denominado reaccin pblica. En resumen y dicho
popularmente: conozco mis deberes y mis derechos. No obstante, si las
leyes son imprecisas, complicadas, rpidamente cambiantes; si las
competencias de los rganos de la administracin no estn claramente
circunscritas y la prctica de los tribunales es variable, me encuentro en la
inseguridad de orientacin: no s con qu conducta caigo en la zona de
riesgo social.
Respecto de la segunda dimensin, la seguridad de realizacin o
confianza en el ordenamiento existe cuando se tiene la certidumbre de que
lo dispuesto en la proposicin normativa habr de aplicarse en caso de que
alguien incurra en la hiptesis prevista por la misma. En consecuencia, se
dice que existe falta de seguridad jurdica cuando la legislacin: Deja al
criterio de los rganos de la administracin un margen de libertad
demasiado grande, de tal manera que nadie sabe de antemano qu clase de
decisin prefiere tomar la autoridad en un caso particular. Pero la
inseguridad jurdica surge tambin si se acumulan demasiadas y
complicadas disposiciones legales respecto de un hecho, de modo que
nadie las conoce ya a fondo, o si las disposiciones referidas a un hecho son
modificadas rpidamente varias veces, de tal forma que los ciudadanos no
tienen tiempo de acostumbrarse a una situacin jurdica y de ser versados
en ella.[31]

2.2.3. ELEMENTOS
La seguridad jurdica no surge mgicamente o de modo espontneo a partir
de que se ha expedido oficialmente por el rgano legislativo una declaracin
escrita (por ms que sta, al igual que el Estado, sea una precondicin); su
existencia real emana de la conjugacin de diversos elementos que se
traducen objetivamente en una situacin o circunstancia concreta.
La seguridad jurdica, grosso modo, es bsicamente producto de la
existencia e interrelacin de tres factores:
a) Una norma sustantiva, compuesta por disposiciones vigentes que
reconozcan derechos o establezcan obligaciones;
b) Una norma adjetiva, representada por procedimientos y reglas que
hacen posible la instrumentacin y aplicacin de la norma sustantiva, y
c) rganos estatales encargados de la aplicacin de las mismas en lo
que se conoce como el proceso de imparticin de justicia.

2.2.4. RELACIN SEGURIDAD JURDICA Y CRECIMIENTO ECONMICO
Los agentes econmicos responden a los incentivos del contexto en
ambientes con mayor o menor grado de certidumbre respecto del futuro, y
cayendo en potenciales errores de previsin, es decir, actan de acuerdo a
probabilidades de no slo recuperacin de inversin, sino en la obtencin
del fin que motivo dicha actuacin. En efecto, la inversin de capital
material, la decisin de acumulacin de capital humano, as como la
investigacin y desarrollo en ciencia bsica y aplicada, se fundan en
anticipaciones falibles de un futuro incierto.
La incertidumbre multiplica los escenarios posibles en la evaluacin de
alternativas de las tres clases de inversin: capital material, capital humano
e investigacin y desarrollo. La ponderacin de las alternativas exige una
jerarquizacin, pero en condiciones inciertas sta se efecta necesariamente
en base a asignaciones subjetivas de probabilidades de ocurrencia de cada
escenario, y los sujetos, en esa evaluacin, estn condicionados por la
apreciacin del entorno al elaborar sus ndices de probabilidad. Aqu es
donde el mayor o menor grado de seguridad jurdica que los agentes
esperan para el futuro se har presente en la decisin de inversin. Si a la
incertidumbre propia del fenmeno econmico se le agrega la que deviene
de la posibilidad de mutacin del marco normativo, los deseos de invertir se
vern afectados negativamente.
La incertidumbre en la vida econmica reconoce como fuentes el propio
mercado, la tecnologa cambiante y la inseguridad jurdica.
La incertidumbre sobre la plena disposicin de la propiedad, afecta el valor
de sta. La Seguridad Jurdica que provee el Estado es un bien pblico, y su
cumplimiento est resguardado por la fuerza coercitiva que significa el
monopolio de la violencia legtima de aqul.

3. LA TUTELA JURDICA DEL CRDITO
El derrotero inferido del desarrollo de la Nueva Economa Institucional es
que para que cualquier economa experimente un proceso sostenido de
desarrollo econmico, una de las condiciones esenciales es contar con
un marco institucional eficiente. En efecto, tal como lo seala NORTH citado
por KATZ[32], Las instituciones econmicas, que comprenden a las
organizaciones econmicas y al marco legal, juegan un papel muy
importante para proveer un mbito adecuado en el cual las transacciones
entre los diferentes agentes econmicos se llevan a cabo y que es crucial en
el proceso de desarrollo econmico al reducir los costos de transaccin y
promover la especializacin en el trabajo.
Sin duda, uno de los elementos claves dentro del marco institucional lo
constituye una eficiente definicin de los derechos de propiedad sobre los
recursos que poseen los agentes econmicos de un pas. El otro, la
certidumbre de que estos derechos estarn, adems de eficientemente
definidos, protegidos y garantizados por un Poder Judicial que ser
independiente, imparcial, eficiente y expedito, el cual tendr como funcin
primordial garantizar que los contratos entre las partes se cumplan.
La tutela jurdica del crdito est vinculada a la manera como las
organizaciones velan por la seguridad jurdica del derecho de propiedad de
los acreedores respecto de los activos. El presente trabajo slo abordar el
estudio de dos organizaciones: Poder Legislativo y Poder Judicial.

3.1. LA TUTELA LEGISLATIVA DEL CRDITO
La relacin entre Poder Legislativo y crecimiento econmico queda reflejada
en el importante papel que le corresponde asumir, esto es, de constituirse
en una organizacin formal encargada de brindar un marco normativo que
posibilite la plena definicin de los derechos de propiedad, que asegure su
estabilidad en el tiempo a favor de los titulares y que establezca polticas de
represin de conductas fraudulentas destinadas al incumplimiento de
obligaciones que afectan de manera directa la propiedad de los acreedores
(activos).
KATZ define los derechos de propiedad como () las relaciones de
comportamiento, sancionadas legalmente, entre los agentes econmicos,
que surgen de la existencia de bienes y que ataen a su utilizacin [33]
Por nuestra parte, los derechos de propiedad son las reglas que regulan el
ejercicio de todas las facultad atribuidas a un sujeto de derecho de manera
exclusiva respecto de un determinado bien, sea ste material o inmaterial.
La economa en la cul los derechos de propiedad estn bien definidos,
posibilitar que los propietarios cuenten con el incentivo, actuando
voluntariamente, para asignarlos a aqullas actividades en las cuales
esperan obtener el mayor rendimiento posible que se derive de su
utilizacin.
La importancia que reviste la obtencin de normas que definan los derechos
de propiedad y que brinden Seguridad Jurdica en torno a su plena vigencia
puede degenerar en una distorsin que afecta la inseguridad jurdica, el cual
es la intervencin dentro de la estructura estatal buscando, por esta va,
garantizarse que no se le cambien las reglas de juego al propio sector.
El panorama generado por la distorsin sera un mercado en que se dificulta
sobremanera la racionalidad econmica, es decir, el mtodo para
seleccionar alternativas. El resultado son fuertes incentivos a pugnar por
entrar dentro de la estructura gubernamental y hacer desaparecer el riesgo
jurdico (mercantilismo). Pero, ser gobierno y gobernado al mismo tiempo es
peor an para el pas; ello pues con ese poder rpidamente el agente
econmico busca otros beneficios.

3.2. LA TUTELA JUDICIAL DEL CRDITO
La eficiente proteccin judicial de los bienes representa otra de las
condiciones esenciales para que los recursos sean asignados eficientemente
a su uso ms productivo tal que ello derive en un proceso sostenido de
desarrollo econmico, para lo cual se requerir de un Poder Judicial
independiente, imparcial y eficiente, que no tenga ningn inters personal
en la disputa, y que garantice el cumplimiento de los contratos, tanto entre
particulares como entre estos y el gobierno. NORTH citado por KATZ, seal
que () la inhabilidad de las sociedades para desarrollar un sistema
eficiente y de bajo costo para garantizar el cumplimiento de los contratos,
es la fuente ms importante tanto del estancamiento que histricamente ha
afectado a los pases del Tercer Mundo as como del actual subdesarrollo de
estos pases.[34]
En este contexto, si las partes que entran en un contrato, sea este civil o
mercantil, no tienen la garanta de que en caso de que una de ellas viole el
contrato, la afectada podr acudir ante el Poder Judicial independiente e
imparcial para que sea ste el que obligue a la parte violatoria a cumplir con
el contrato, ya que de lo contrario, el riesgo implcito de obtener el
rendimiento esperado sobre los activos propiedad de la empresa ser
mayor.
El agente econmico que sacrific consumo presente y ahorr para invertir
en la acumulacin del acervo de capital de la economa y en consecuencia
ampliar la capacidad de produccin, requiere contar con la garanta de que
se podr apropiar del ingreso que se derive de la utilizacin de los recursos
de su propiedad. Si sta no se le otorga a los inversionistas por parte del
Poder Judicial, el rendimiento exigido ex ante para llevar a cabo los
proyectos de inversin ser mayor, lo que se traducir en una menor
inversin en la economa y en menor crecimiento econmico. Esto es de
suma relevancia en un entorno global cada vez ms competitivo, en donde
cada uno de los pases busca atraer mayores flujos de inversin extranjera
directa o inclusive incrementar los flujos de comercio exterior.
La labor del Poder Judicial es de suma relevancia para el crecimiento
econmico; afirmacin que queda reflejada en el impacto negativo que
genera contar con una Administracin de Justicia ineficiente.
EDWARDS al respecto seala Un sistema judicial inefectivo y, peor an,
corrupto, aumentar los costos de transaccin asociados a la iniciativa
privada, y se traducir en niveles de inversin por debajo del ptimo. ()El
aplazamiento de las reformas institucionales no slo afectar la eficiencia de
la economa, sino que probablemente tambin generar efectos distributivos
indeseables.[35]
BUSCAGLIA y DAKOLIAS[36] sealan que la repercusin econmica de un
sistema judicial ineficiente y dbil proviene de tres fuentes:
1) La prdida del valor de los derechos de propiedad debido a la falta
de predecibilidad del enforcement de las normas,
2) Los mayores costos de transaccin que resultan de operar en un
disfuncional y corrupto sistema de adjudicacin de normas, y
3) Las oportunidades econmicas desperdiciadas debido al alto
riesgo o a la falta de acceso a la Justicia.
En este contexto, el Poder Judicial debe ser una organizacin imparcial y
eficiente encargada de velar por el respeto del derecho de propiedad de los
particulares, ya sea ante intentos de afectacin de particulares o del propio
Estado, a bajos costos de transaccin. Asimismo, le compete otorgar plena
certeza y predictibilidad en torno a sanciones contra el incumplimiento de
las obligaciones vinculadas a los activos de los acreedores (propiedad).

III. ANLISIS CRTICO DE LA TUTELA JURDICA DEL CRDITO EN EL
PER
1. LA TUTELA LEGISLATIVA DEL CRDITO EN EL PER
La labor del Poder Legislativo estriba en brindar un marco normativo que
posibilite la plena definicin de los derechos de propiedad, que asegure su
estabilidad en el tiempo a favor de los titulares y que establezca polticas de
represin de conductas fraudulentas destinadas al incumplimiento de
obligaciones que afectan de manera directa la propiedad de los acreedores
(activos).
Respecto de la represin de conductas fraudulentas, pese al reconocimiento
de una realidad y las constantes propuestas normativas tendientes a
reprimir los efectos nocivos de la misma, hasta la actualidad el
ordenamiento jurdico no ha previsto sanciones expresas contra el
denominado Abuso de la Personalidad Jurdica.
La persona jurdica al detentar subjetividad constituye un sujeto de derecho,
formalmente distinto de los miembros que la componen, de tal suerte que
quien contrata con una persona jurdica no est contratando con los
miembros que la integran, sino con el sujeto de derecho creado por stos.
La concepcin primigenia de la subjetividad de la persona jurdica
postulaba una separacin absoluta entre persona jurdica e integrantes, es
decir, una rigidez de la subjetividad de la persona colectiva, imposibilitando
penetrar en el sustrato material de la persona jurdica, ya que se trata de un
sujeto de derecho autnomo y distinto de los miembros que la integran.
Empero, hoy en da, la mayora de la doctrina coincide en el carcter relativo
de la persona jurdica y, en consecuencia, sealan la posibilidad de
investigar la situacin real en ciertos casos y para lo cual hay necesidad de
correr el velo de la personalidad jurdica, para encontrar a la persona
natural que est actuando detrs de la formalidad cubierta por dicho velo.
La relatividad de la subjetividad de la persona jurdica es un tema
extremadamente delicado, porque podra generar un resquebrajamiento del
concepto de persona jurdica que es tan importante y til para la sociedad
moderna. Sin embargo, la casustica nos plantea la necesidad, en
determinados casos, de dejar de lado la estructura formal de la persona
jurdica, para penetrar en el sustrato mismo y encontrar a los miembros
integrantes, que son los que realmente actan y atribuir a ellos la
responsabilidad hasta ese momento exclusiva de la persona jurdica.
La expresin Abuso de la Personalidad Jurdica comprende todos aquellos
casos generados por el uso indebido o ilcito de la abstraccin que genera la
personalidad jurdica, en particular, de la separacin de patrimonios entre la
sociedad y los socios individualmente considerados.
QUIROGA PERICHE[37] seala que el ejercicio abusivo de la personalidad
jurdica comprende dos supuestos: en primer lugar, () el abuso de la
forma jurdica (una modalidad del abuso del derecho: el actuar bajo la forma
social), con la aplicacin de esta doctrina la consecuencia es la
desestimacin de la persona jurdica, es decir que se desconoce la
existencia de la sociedad; y, en segundo lugar, () el abuso de la
responsabilidad limitada, que es otra modalidad de abuso, distinta a la
anterior, pero ntimamente ligada.
El ordenamiento jurdico peruano carece de una regulacin especifica para la
imposicin de la sancin de la inoponibilidad de la responsabilidad
patrimonial limitada en el ordenamiento jurdico peruano, recurrindose a
instituciones jurdicas genricas, como la buena fe contractual, el abuso del
derecho y la justicia y la equidad. En este contexto, surge la interrogante es
necesaria la regulacin normativa expresa para la imposicin de la sancin
de la inoponibilidad de la responsabilidad patrimonial limitada?.
La tendencia actual peruana postula la regulacin expresa del fenmeno del
ejercicio abusivo de la personalidad jurdica, recogiendo en cierta forma la
Teora del Desistimiento de la Personalidad Jurdica, pese a ser innecesaria
desde una concepcin tridimensionalista de la persona jurdica, por ser
diferente del supuesto sobre el cual se erige, como es la perspectiva
exclusivamente formal resultante de la rigidez del planteamiento kelseniano
que delinea una clara y absoluta separacin entre personas naturales y
personas jurdicas, es decir, entre los miembros integrantes y la persona
jurdica.
En efecto, la Comisin de Reforma del Cdigo Civil de 1984 proyecta una
norma que contemple el llamado Abuso de la Personalidad Jurdica, la
misma que se vera redactada del siguiente modo: El Juez, en caso de uso
indebido de la forma de la persona jurdica o de fraude a la ley, puede
responsabilizar directamente a los miembros, directores y administradores
de la persona jurdica, sin perjuicio de las dems acciones a que hubiere
lugar.
Por nuestra parte, consideramos que si es necesaria la existencia de una
regulacin expresa del procedimiento sancionador a aquellos actos que
representan un ejercicio abusivo de la personalidad jurdica; marco
normativo que comprendera los supuestos que configuran un ejercicio
abusivo de la personalidad jurdica, el reconocimiento expreso de la sancin
de inoponibilidad de la responsabilidad limitada y el procedimiento
sancionador.

2. LA TUTELA JUDICIAL DEL CRDITO EN EL PER
La funcin del Poder Judicial, como ya se ha sealado, es la de ser una
organizacin imparcial y eficiente encargada de velar por el respeto del
derecho de propiedad de los particulares, ya sea ante intentos de afectacin
de particulares o del propio Estado, a bajos costos de transaccin.
Asimismo, le compete otorgar plena certeza y predictibilidad en torno a
sanciones contra el incumplimiento de las obligaciones vinculadas a los
activos de los acreedores (propiedad).
La realidad, sin embargo, muestra un Poder Judicial que se encuentra muy
distante del adecuado desempeo de la funcin que le corresponde para la
contribucin al crecimiento econmico, lo cual responde a factores internos
y externos.

CONCLUSIONES
Una de las primeras conclusiones, y pilar de las siguientes, es que las
instituciones, entendidas como las reglas de juego desarrolladas por los
hombres para regular sus relaciones polticas y econmicas; pudiendo ser
formales (constituciones, leyes, reglamentos, contratos, procedimientos
internos de determinadas organizaciones) o informales (valores o normas),
son de suma importancia para el crecimiento econmico de los Estados,
pues a travs de su observancia se provee de una estructura que disminuye
la incertidumbre en la interaccin humana.
Asimismo, que la seguridad jurdica institucin jurdica- guarda una
estrecha vinculacin con el desarrollo econmico, dado que no puede
esperarse que aparezcan y se mantengan empresarios con capacidad de
innovar si no confan en que se mantengan y se cumplan las leyes, se
cumplan los contratos, se les respete la propiedad de sus activos y de los
rendimientos de los mismos, etc. En este sentido, el Estado debe garantizar
a los gobernados un ambiente de paz y tranquilidad respecto de sus
personas, bienes y derechos, a fin de auspiciar la bsqueda permanente de
su propio mejoramiento y progreso y de mantener su gestin dentro de los
mrgenes de la gobernabilidad.
Por otro lado, la tutela jurdica del crdito est vinculada a la manera como
las organizaciones velan por dos aspectos: 1) la eficiente definicin de los
derechos de propiedad sobre los recursos que poseen los agentes
econmicos; y, 2) la certidumbre de que los derechos de los agentes
econmicos estarn protegidos y garantizados por un Poder Judicial
independiente, imparcial, eficiente y expedito. sta tutela del crdito se
produce desde dos vertientes: desde el mbito legislativo y desde el mbito
judicial.
La tutela legislativo del crdito consiste en la existencia de un marco
normativo que defina de manera eficiente los derechos de propiedad, que
asegure su estabilidad en el tiempo a favor de los titulares y que establezca
polticas de represin de conductas fraudulentas destinadas al
incumplimiento de obligaciones que afectan de manera directa la propiedad
de los acreedores (activos).
La tutela judicial del crdito consiste en el respeto del derecho de propiedad
de las personas a bajos costos de transaccin, a travs de pronunciamientos
predecibles en torno a las sanciones contra el incumplimiento de las
obligaciones vinculadas a los activos de los acreedores (propiedad). En este
sentido, un sistema judicial ineficiente genera una repercusin econmica
negativa en el mercado por tres factores: 1) la prdida del valor de los
derechos de propiedad debido a la falta de predecibilidad de las normas; 2)
los mayores costos de transaccin que resultan de operar en un disfuncional
y corrupto sistema de adjudicacin de normas; y, 3) las oportunidades
econmicas desperdiciadas debido al alto riesgo o a la falta de acceso a la
Justicia.
Finalmente, la realidad nacional no permite advertir una adecuada tutela
jurdica del crdito, por cuanto: 1) el Poder Legislativo an no reprime
evidentes conductas fraudulentas como el denominado Abuso de la
Personalidad Jurdica; y, 2) el Poder Judicial no es una organizacin
eficiente debido que los procesos judiciales son prolongados, las decisiones
judiciales son inciertas y el acceso al servicio judicial no es equitativo, lo
cual responde a factores internos y externos.

RECOMENDACIONES
La descripcin de la realidad nacional y la confrontacin con los postulados
tericos desarrollados, nos posibilitan formular las siguientes
recomendaciones:
En primer lugar, una mayor difusin acadmica de la Nueva Economa
Institucional a efectos de concientizar a la sociedad de la importancia del
respecto de las instituciones -como la seguridad jurdica- para la
consecucin de un sostenible crecimiento econmico del pas a efectos de
exigir a las organizaciones -como el Poder Legislativo y el Poder Judicial- un
comportamiento responsable dirigido a asegurar una adecuada calidad
institucional.
En segundo lugar, respecto de la tutela legislativa del crdito,
consideramos necesaria la existencia de una regulacin expresa del
procedimiento sancionador a aquellos actos que representan un ejercicio
abusivo de la personalidad jurdica; marco normativo que comprendera los
supuestos que configuran un ejercicio abusivo de la personalidad jurdica, el
reconocimiento expreso de la sancin de inoponibilidad de la
responsabilidad limitada y el procedimiento sancionador.
En tercer lugar, respecto de la tutela judicial del crdito, consideramos
necesaria la implementacin de todas aquellas condiciones materiales y
humanas para una mejora de la administracin de justicia que la torne en
una organizacin eficiente, en la medida que ha quedado demostrado que
un sistema judicial inefectivo y, peor an, corrupto, aumentar los costos de
transaccin asociados a la iniciativa privada, y se traducir en niveles de
inversin por debajo del ptimo.