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(SECCION JURDICA).
TEORA
DE LA
TEN TATI V A Y D- 1 1 LA ERI G I DO,
DEL
G RADO EN LA F UERZ A F i SICX DEL DELITO,
POR
FRANCISCO CARRARA,
Senador del Rei no de Itali a, Profesor de la Uni versi dad de Pi sa, etc.
V ertida al castellano, con prlogo y notas
POR
D V I G EN TE ROMERO G I RON .
Abogado, ex- Secretario general de G racia y J usticia, etc.
MADRI D.
F. G N G ORA Y COMPAI A, EDI TORES-
Puerta del Sol, 1 3, y Corredera Baja, 7, Librera.
1877.
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FACULT, '..D DE 51
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y
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ES PROPI EDAD.
RLOG O
DEL TRADUCTOR,
N o es desconocido en Espaa entre algunos
amantes de los estudios jurdicos, el nombre del
insigne Profesor de la Universidad de Pisa, Fran-
cisco Carrara. La excelente revista, que con el ti-
tulo de Escuela del Derecho public en Madrid don
Cayetano de Estr por los aos 1 863 y 1 864, in-
sert dos artculos de Carrara por todo extremo
interesantes (Ideas so bre el Derecho penal.De la
enmi enda del reo co mo /ni co fundamento y fin de
la pena, los cuales dan clara y suficiente idea por
su forma y contenido de las relevantes cualidades
del autor , muestran su perfecto conocimiento de
la ciencia penal, y convidan y estimulan ensan-
char ms la relacion con tan preclaro jurisconsul-
to, recogiendo en sus numerosas obras abundante
cosecha de doctrina y enseanza tericas, no m-
nos que fecundas y tiles aplicaciones prcticas.
I talia, su patria, le estima
y considera como
uno de los primeros criminalistas de la poca pre-
sente y de seguro le tiene por el discpulo ms au-
torizado y genuino de la escuela fundada en Tos-
vi
cana por su maestro
y
predecesor en la Ctedra, el
clebre Carmignani. Y en verdad, que una inteli-
gencia superior, un sentido profundamente moral
y
humanitario, patrimonio coman de casi todos los
jurisconsultos toscanos, una erudicion vastsima
'y
finalmente, treinta aos no interrumpidos de en-
seanza doctrinal en Ja Ctedra, de trabajo y es-
periencia en el Foro, de concurso asiduo comisio-
nes legislativas, de escritos de todo gnero en la
prensa profesional, son otros tantos poderossimos
y legtimos medios por donde se llega segura
y
dignamente la reputacion y autoridad merecidas
de que disfruta Carrara dentro y fuera de I talia.
Pero si sus numerosos discpulos, esparcidos
hoy por todos los mbitos de la pennsula italiana;
sus muchos clientes, arrancados veces mil los
rigores de la justicia por los esfuerzos del noble
abogado; sus compatriotas, en fin, pueden atesti-
guar directamente, las notorias cualidades que
adornan al Profesor pisano, los jurisconsultos ex-
tranjeros encuentran en las diferentes obras sali-
das de su pluma, arsenal copioso donde las ms
importantes cuestiones, si no todas las del derecho
penal, estn tratadas con maestra
y elevacion, con
tn cabal conocimiento de la materia, que cual-
quier encomio, por exagerado que parezca, no tras-
pasar ciertamente los limites de una extricta jus-
ticia. Aceptables no, segun la escuela de cada uno,
los principios fundamentales del sistema de Carra-
ra, no es posible desconocer despues de todo, que la
ciencia del derecho penal tiene en l uno de sus ms
autorizados intrpretes
y
su inteligencia superior
vn
no est cerrada ninguno de los progresos humani-
tarios y cientficos de la poca moderna en punto
derecho y legislacion penales. Diganlo por nos-
otros sus calurosas protestas y reiterados ataques
contra la pena de muerte y la acogida benvola
que dispensa los modernos adelantos de la cien-
- cia penitenciaria, por cuyo medio indirecto se se-
pultan en el olvido los grmenes an subsistentes
de la penalidad antigua, se demuestra la inconsis-
tencia de la teora absoluta, se da de mano las
relativas, cuyo criterio sea ms bien externo y ma-
terial y se consolidan y precisan ms y ms las
eternas, inmutables relaciones intimas de la moral
con el derecho penal.
Ocupa el primero y principal lugar entre las
obras de Oarrara, su. Pro grama del curso de Dere-
cho cri mi nal dado en la Universidad de Pisa, cuya
parte general (un volmen) vi la luz por primera
vez en 1 860, habindose agotado ya cuatro edicio-
nes y disponindose en estos momentos la quin-
ta (1 ). La parte especial, sea la exposicion deta-
llada de las diferentes clases de delitos, que com-
prende siete volmenes, alcanz en 1 872 la tercera
edi eion
Partidario el autor del sistema de la
tutela fu -
ri cli ca,
que se esfuerza en distinguir del de la
se-
guri dad so ci al, considera, que la mxima princi-
pio fundamental de su sistema, contiene la justifi-
(1) Una traducci on francesa de esta obra, hecha por Paul Ba-
ret, se public en Pars el pasado ao de 1876.
VIII
eacion del derecho criminal, lo mismo en la esfera_
propia del derecho de castigar, que en la parte re-
lativa determinar el
cunto y el cmo
de la re-
presion y
en el establecimiento de las reglas de
proceder para comprobar el delito
y averiguar el
delincuente, sea el derecho procesal. Por eso la
parte general
del Programa
comprende tres seccio
nes distintas, precedidas de unos prolegmenos,
saber: el delito, la pena y el juicio penal.
Entretanto que continuaba
y mejoraba el Pro-
grama, obra la ms fundamental de todas, las lec-
ciones inaugurales de cursos acadmicos, los tra-
bajos crticos en cuestiones de legislacion
y de
prctica, los artculos bibliogrficos sobre escritos
nacionales y extranjeros se sucedan sin descanso,
la vez que emprendia la publicacion de la ms
comprensiva de sus monografas, la ms pensada
acaso de todas ellas, en la cual trata estensamen-
te las interesantes, tanto como difciles cuestiones
de la
tentati v a y la co mpli ci dad, ya delineadas en
sus rasgos principales en la parte general del Pro-
grama (cap. 9, arts. 1
y 2). Este trabajo, cuya
traduccion damos
luz autorizados por el autor,
fu publicado primeramente en un volmen bajo
el titulo
Del grado en la fuerza fsi ca del deli to ,
incluido despues en la segunda edicion de los
Ops-
culo s del derecho cri mi nal,
(5 vol. Lucca 1 870) for.
mando parte de una preciosa coleccion de mono-
grafas
y
estudios en los cuales se comprende va-
riedad grande de cuestiones de doctrina general,
(Necesidad deprofundos estudios jurdicos.---
recho dela
defensa pbli ca y pri v ada. Vari edad
I X
dela idea fundamental del derecho punitivo.Doc-
trina fundamental dela tutela jurdica,
etc), prac-
ticas,
(Tentati v a en el mpetu.Do lo .Fraude y
estafa. Env enenami ento . Ho mi ci di o culpable .
R i a y duelo , etc.) , puntos relativos al procedi-
miento (Cuesti o nes co n o casi o n del jurado .A cu-
sado y defenso r, etc) , y asuntos de ndole legisla-
tiva, (Ho jas de trabajo so bre el pro yecto de Cdi go
penal i tali ano .Las tres co ncubi nas. Un nuev o
deli to . El deli to y el matri mo ni o eclesi sti co ) .
Dos distintas obras di luz el profesor Carra-
ra durante el ao de 1 874. I ntitlase la primera:
Bo squejo de prcti ca legi slati v a penal (Roma 1 874)
y es verdaderamente un ensayo ms mnos feliz
y comprensivo de Po lti ca del derecho penal en el
sentido propio de ciencia, que inspirndose en los
principios eternos, fundamentales del derecho na-
tural y teniendo en cuenta el estado presente del
derecho positivo, la situacion social del pueblo,
las necesidades, que el proceso continuo de la vida
ha engendrado, determina en consonancia con to-
dos estos elementos y precisa con relacion poca
dada las reformas posibles que puede aspirarse.
Este punto de vista, Bin con caractres tan gene-
rales, palpita en el pensamiento de Carrara, que
lo expone con envidiable claridad.
La novedad del asunto nos mueve, aunque pe-
quemos en cierto modo de inoportunidad consig-
nar brevemente el pensamiento que al autor gua
en su, esposicion.
El derecho penal, dice, requiere tres momentos
para completar su vida y
producir la utilidad pecu-
liar su destino. El derecho penal pide ser
fun-
dado , di ctado i nterpretado .
E1 estudio
y
la enseanza del derecho penal,
recorre, por lo tanto, tres fases que se distinguen
entre s de un modo clarsimo.
Recorre la primera fase, cuando deriva de la
suprema ley natural sea del puro derecho filos-
fico, las reglas absolutas- de la razon punitiva in-
daga los criterios que debe subordinarse
y los li-
mites dentro de los cuales ha de circunscribirse la
autoridad social en la
pro hi bi ci o n, la pena y el
jui ci o
de los hechos humanos. Hasta aqui el dere-
cho penal se mueve en la esfera de lo abso luto y su
contemplacion tiene los caractres de pura ciencia.
En esta primera elaboracion el estudio y la ese-
fianza, penal proceden con absoluta independencia
de todo derecho positivo. Su obra se reduce la
fundacion del derecho penal en su primer momen-
to y las verdades que de ella se deducen, preexis-
ten todas las leyes establecidas en las naciones.
N umerossimos y eminentes fueron los espositores
de la ciencia penal bajo este primer aspecto, que en
muchas Universidades forma el objeto principal
de la enseanza con el titulo de
Derecho penal fi lo -
sfi co .
Pero el derecho penal est destinado gober-
nar los coasociados
y
asegurar el derecho de
todos y
de cada uno de ellos. Esto forma el tercer
momento de su vida, luego que convertido en ley
positiva de un Estado, necesita ser interpretado
para aplicarlo los hechos concretos. Recorre su
tercera fase el estudio del derecho peral, cuando
xi
sin contemplar ningun derecho especial constitui-
do, supone no obstante su existencia y
proveyen-
do las necesidades de su aplicacion prctica, in-
daga los preceptos que deben servir de gua, se-
gun la razon, los llamados interpretar un C-
digo penal para adoptarlo los hechos singulares
realizados.. En esta fase, la enseanza procede
siempre segun reglas de abstracta razon y puede
asegurarse sin caer en error, que en ella la doc-
trina penal reviste los caractres de arte, sin con-
servar rigurosamente las condiciones de ciencia.
Ella es la lgi ca judi ci al referida la materia pe-
nal. Tambien cuenta entre los antiguos, lo mismo
que entre los modernos, especiales maestros. Se
ensea en las Universidades al esponer los comen-
tarios de los Cdigos penales y de procedimiento
vigentes; esposicion, que no puede hacerse sobre el
mero positivismo de la jurisprudencia, no com-
pleta todava siempre variable, sino que ha de
sacar sus reglas del imperativo lgico y de los pre,
ceptos ineludibles de la hermenutica.
Entre el primero y tercer momento de su
vida, el derecho penal debe inevitablemente pasar
por un segundo momento intermedio, en el cual,
las verdades indagadas constitutivas de su ser, una
vez fijas en el pensamiento de los filsofos, se tra-
duzcan en preceptos impuestos los coasociados,
como otras tantas reglas de conducta. Para alcan-
zar este segundo momento de su vida el derecho
penal, necesita ser di ctado ,
precisado. V ase por
donde el estudio y la enseanza del derecho penal
encuentran una segunda fase indispensable
inter
Z II
media entre la primera
y
tercera. En ella la doc-
trina penal completa la aptitud del legislador. Y
corno debe prestar obediencia an aqu, los pre-
ceptos absolutos de la razon, segun son estudiados
y
coordinados, mi
e
ntras que por otra parte le es
forzoso penetrar en el campo de la prctica aplica-
cion, bien puede decirse que en esta fase el estu-
dio y
la enseanza presentan los caractres de
arte
y de ci enci a,
prevaleciendo acaso las primeras. A
esto llamo yo
Do ctri na de prcti ca legzslati v a.
N o
basta, que los publicistas resulten conformes acer-
ca de las verdades cardinales de la razon prohibi-
tiva, punitiva y judicial; no basta, que los ju-
risconsultos estn acordes sobre las reglas, se-
gun las cuales , un derecho penal constituido
haya de interpretarse y adaptarse los casos
concretos. En aquella contemplacion, el filsofo
prev un Cdigo por formar; en esta el jurista su-
pone un Cdigo hecho. Destcase entre ambas fa-
ses, como inevitable importantsima, la segunda,
en la cual el Cdigo prev i sto pro puesto se va fo r-
mando
por el legislador. La doctrina penal no se
ha completado con afirmar las verdades funda-
mentales, ni se realiza tampoco estableciendo las
reglas de in terpretacion de un Cdigo escrito. V as-
tsimo campo queda por recorrer la fase inter-
media. El legislador, aunque penetrado de aquellas
verdades fundamenlales, puede ser hbil para tra-
ducirlas en otros tantos artculos de ley. Es de ne-
cesidad transportar esas verdades superiores desde
el campo del pensamiento la vida real. Han de
serlo, en primer lugar, como norma de todos los
X III
ciudadanos y la vez de aquellos quienes in-
cumbe la dolorosa mision de infligir las penas. Han
de seFlo en forma no confusa, sino sbiamente
ordenada; en forma coherentey no contradictoria
y
elstica; en lenguaje claro y preci so ,
no dudoso
ininteligible. Todo ello es de necesidad para que
los ciudadanos sepan cules son los actos prohibi-
dos por la ley y cules los permitidos y lo es ms
todava, fin de que las verdades fundamentales
del derecho filosfico no sean contradichas me-
nospreciadas, por efecto de una viciosa esposicion;
loes, adems, para que no sea de todo punto intil
al jurista la doctrina de la lgica judicial ante un
articulo de la ley brbaramente confeccionado. Es
necesario, por ltimo, para que no se sustituya
los principios fundamentales de la razon abando-
nados en la region de las nubes, aquel perptuo
invasor, adversario homicida de la justicia: el ar-
bitrio del hombre.
Sin duda en el plan del autor no entraba el
desarrollo completo de la Po lti ca penal, por cuan-
to el elemento preponderante de su obra es el pu-
ramente externo, cuya influencia, por lo comun,
resulta algun tanto exagerada en el nimo de Bar-
rara, pero un as no cabe duda, que el trabajo me-
rece singular aprecio y acaso d ocasion, sirva de
estimulo otros ms comprensivos, segun el con-
cepto general y ms exacto de la
Poltica penal,
una de cuyas partes es sin duda, la que Carrara
llama
Prcti ca legi slati v a.
La segunda obra publicada en 1 874 la forman
una srie de estudios, que intitula
Pensamientos
X IV
so bre el pro yecto del Cdi go penal i tali ano de
1 874 (1 ), cuya obra se enlaza en el rden de los
trabajos del autor con las monografas de- 1 866
y
1 867 propsito de otros proyectos de Cdigc pe-
nal, que se elaboraban en. I talia, comprendidas en
el tomo de los
Opsculo s bajo el titulo de
Ho jas
de trabajo so bre el pro yecto de Cdi go penal i tali a-
no ,
constituyendo entre todas un conjunto de ob-
servaciones criticas de gran valor, sobre las cues-
tiones ms vitales, que el Cdigo penal puede com-
prender.
Recientemente el ilustre criminalista nos ha
remitido un pequeo opsculo, impreso en Lucca
en 1 875 con el titulo de
Pri nci pi o s fundamentales
de la escuela penal i tali ana, en cuyo trabajo con-
testa la critica de sus opiniones, hecha por el
profesor Roeder de Heidelberg inserta en el
tomo u, cuaderno 4. de la escelente R i v i sta pena-
le di do ttri na, legi slati o ne gi uri spruclenza dirigi-
da por el abogado Luigi Lucchini.
Partidarios como somos de la Do ctri na co rrec-
ci o nal,
de buen grado discurriramos acerca del
folleto del profesor Carrara, si una consideracion
de carcter personal no nos lo impidiera. La pol-
mica entre ambos contendientes est abierta toda-
va y
no se har esperar mucho nueva contesta-
cion de Roeder. De otra parte, la disputa, acaso
por efecto de alguna equivocada inteligencia, se
conduce la sazon con demasiada viveza por los
(1 ) Ultimado siendo ministro de Justicia V igilan', cuyo
nombre lleva.
xv
dos contendientes, si avanzados en edad, jvenes
de corazon inteligencia, los dos igualmente per-
suadidos de la bondad de su causa, y
no hemos
nosotros de olvidar la consideracion, que ambos
merecen en su respectiva situacin
y el respeto
debido uno y otro, con cuya amistad nos hon-
ramos.
Finalmente, si nuestras noticias no son equi-
vocadas, el curso corriente de su enseanza lo
inaugur Carrara con un estudio sobre el v alo r de
la escasa de pro v o caci o n en lo s deli to s de sangre,
es-
crito que no ha llegado todava nuestras manos.
I I .
Debamos hacer una resea, aunque sucinta, de
los escritos del profesor Carrara sobre Derecho
penal, porque en nuestro sincero deseo de contri-
buir al adelantamiento de los estudios jurdicos en
Espaa, era inescusable motivar la eleccion de la
primera obra con que esta Biblioteca se inaugura,
que aparte su inters importancia por las cues-
tiones que son su objeto, no es el producto de un
novel escritor, ni un pensamiento aislado sin pre-
e edentes y enlace con ms mplias investigaciones.
N o: la Teo ra de la tentati v a y la co mpli ci -
dad
est tratada con la mira puesta en principios
fijos inmutables para el autor, que informan to-
dos sus escritos y se desenvuelvn en todos
ellos
con rigor lgico.
xv'
Cules son estos? I dea perfecta nos da de ellos
el mismo Carrara en carta de 24 de Enero prxi-
mo pasado, que nos dirigi otorgando su permiso
para la traduccion del libro.
Me pro duce sati sfacci o n, que lo s juri stas espato les
puedan co no cer cual sea el estado presente en Itali a de
esta parte del derecho cri mi nal. En to do s lo s pri nci -
pi o s fundamentales
(cardini)
de la do ctri na penal, la
Itali a se separa radi calmente de la escuela francesa,
dejando el po si ti v i smo y el empi ri smo para penetrar
en las ms puras regi o nes de la fi lo so fa.
Y mi entras
la Franci a sufre el predo mi ni o de las i deas subjeti v as,
no so tro s, parti dari o s de la do ctri na o nto lgi ca, to ma-
mo s si empre po r gua la reglas del cri teri o o bjeti v o ,
las cuales lgi camente se refi ere el pri nci pi o del dere-
cho de casti gar, unni memente reco no ci do po r to do s
en la tutela jurdi ca. De esta di v ersi dad de pri nci pi o s
nacen to das las grandes di ferenci as, que abren un abi s-
mo entre la escuela cri mi nal i tali ana y la escuela cri -
mi nal francesa. Pero esta o po si ci o n de ambas escuelas
es ms enrgi ca y pro nunci ada en la materi a de la ten-
tati v a, y
de la co mpli ci dad, ms que en cualqui era o tra
parte del derecho penal. Verdaderamente so bre este
punto so mo s lo s antpo das de lo s franceses, y es una
o po si ci o n que se mani fi esta co njuntamente en lo s pri n-
ci pi o s radi cales, en su desenv o lv i mi ento y en lo s efec-
to s, tanto de la i mputaci o n co mo de la pena. No es po -
si ble, que las do s escuelas se enti endan so bre las reglas
teri cas y prcti cas, po rque el co ntraste pro cede
de lo s
pri nci pi o s superi o res y de las razo nes jurdi cas, que
hacen po lti camente i mputable, as la tentati v a co mo
1
X VII
la ms remo ta co mpli ci dad. Ci erto es, que en rden
7
reconocen ale
ae2'ed?")S ca ca
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para cumpli r aquell( _ - J . , T c- , , , - - . - . 7
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un
derecho
l correli _ v o
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"--'. '-''' n'''n.;
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Jo
, 1 - '-, "': . '-,:
se resume enla libertad esterna. d
i: ''-'; ,,-,--,-.7.-,-,'': ; ,.. -. ' ": - .1 ----.
leydel -si eree.
ii19 es PriIT'''',---q'--k-----1--
_ .,. ._ ..1..l Li.t V (.: , 9C. , 1...: ' ...,._ ,; _._,...,,_.,_; J, 9 ',......):-5.J- _ _ : _ ,J,: .:
,
.._ ,_
al hombre; forma iir1e de la ley
SU -: 1'07-1 q (1 Pl "ir
cien,
que desde el primer : mor-lentoconfiero.
--P '-, '1., - ---" -
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facultad (le eiert.---r,' ii r\--- ---,- --- -
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% ..J xJ, ..,,i.3. k...,.>_ 11.1...-s. U ,..7.)i 'l n _ .,: . ..) : : _ ,: ...'.1....JJi.._ ._ : j.-r_ j...[.
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satisfaccumde sus propias ,_ .._ ,_ , .._ ,,,.,.,, ....,_ ._ _ . '
3: S
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(1.1r,(21
: :.: 1(1 ,"? ( ."2,.,: :
oca
, , _ L., ...=
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..,
t
de 1n) y fu inserta enla segunda edicionct rOoOpsulice.,
Noes probable que durante a1 guntiempo. 1' j 3 haganultJrioes
reimprosion,: s, sobre locual puede Y. estar
FinalineLte mopregunta V. si. he hechocorrecciones pos
tenores, agregadonotas suplementos, 6 si creoconveniente
hacerlo. Nada he aliadidodespues de 18'70, porque si consider,
necesarioalgundesenvolvimientode cualquier idea lobre las
cuestiones de la tentativa yla complicidad, he incluidolas ob-
servaciones pertinentes enlas reimpresiones de la parte espoc./Sal
del
Programa hechas desde 1872.
ea condicion de hacerlo sin ofender la libertad de
sus semejantes. De aqui el
v nculo juKdi co .
Pero esto no es constantemente respetado por
los hombres, (me libres como son, tienen el poder
de violar la
1 ; \,-5.- i,
irY t(T, , de donde nace la exigen-
cia de constituir una faerza -
p
ermanente iar-
dadora de esa ley, que satisfaga la necesidad de la
fu/a(' dpl dp) - (; ) , - , 7 , n
nr3erlr, obtenerse di recta-
mente mediante , coaci:pn, que obligue al mal incli-
: L ado
Ja.1 :":._4.1 ca, o
mdwectan' tente
4_.,
Dor -v-n-hrpi9, r(j.1 ", n2 ?. que ames con
71 1
p(71!,---.,,n
-"u
1,
1.-,j311,
', lun
- -
. 9
o
( 1 el puro elemento
t. u
en su teora de la,
9, , :y
ri(3ai.tva, 7 eze, uoili pAicle..::}, d, ilyauencia que
conagravio, lo
comorelegado
ocasiones L : 171. ,; eg-.1-1-1.1,rmino, si, bienel autor
ni -3 ,7; 115, ,
voluntad consciente
intencioninj usta, es
la e. alisa y raz mi donde
de buscarse el
Por esocuandoprocura determinar el elemen-
tomaterial fsicoconstitutivojuntamente con
el moral de la, tentativa, dualismoderivadode la
idea primordial enque fandn, el derechopenal, no
xx
pudiendo precisarlo palpablemente como en el de-
lito consumado por el hecho externo realizado que
trae consigo la v'olacion de la ley del derecho
y
como consecuencia el dao producido otro, lo
cual no se da en la tentativa, construye ese ele-
mento material, sin el que la idea del delito no ten-
dra realidad segun el autor, mediante una abs-
traccion cuyos lmites nos parecen por extremo
variables
inciertos, saber: la idea del
peli gro
co rri do
por efecto de los actos ejecutivos, que no
alcanzaron la reaJizacion completa del mal prop-
sito ideado y puesto en prctica por el criminal.
Por donde se muestra cmo el rigor lgico en el
desenvolvimiento del principio general, lleva al
autor consecuencias, que muy bien pudieran dar-
se la mano con alguna de las teoras preventivas,
cuya inconsistencia est ya fuera de duda.
Esta idea del peli gro ,
comun casi todos los
tratadistas italianos, (vanse entre otros varios
que pudiramos citar, Pessina (1 ), Tolomei (2),
Canonico (3) es acaso ms fructfera para determi-
nar en el momento presente, segun las prescrip-
ciones de la Poltica penal, la cantidad de la pena
aplicable los diversos grados de la tentativa, que
adecuada para precisar idosficamente la razon. de
su imputabilidad, pues que en nuestro sentir los.
(1 )
Elementi di di ri tto penale,
2. a ed., tom. 1 ., pg. 223. N -
poles, 1 895.
(2)
Di ri tto e pro cedura penale,
1 1 3.
Son causas fsi cas
las que materialmente detienen
el brazo del malhechor inutilizan el instrumento em-
pleado, interpuestas entre el sugeto activo y el pasivo
impiden el hecho criminoso.
1 1 4.
Son causas mo rales
las que obran sobre Ja voluntad
del agente y lo fuerzan contra su deseo interrumpir el
- - 84 -
curso de sus operaciones. Unas y otras son hijas del
ac-
ci dente,
por la ley considerado como
i ndependi ente
del
'reo. La diferencia entre las causas fsicas casuales y las.
morales tambien casuales no procede de su primer ori-
gen; procede de su diverso modo de obrar. El origen de
las tinas y
de las otras es siempre exterior al culpable. Es
exterior, v. g.,
si mientras un sicario asesta golpes su
vctima un tercero le sujeta el brazo y le obliga desistir;
es exterior si ese tercero se limita gritar: prended al
asesino! y con esto le induce, vindose descubierto,
suspender y huir. Pero en la primera hiptesis la causa
exterior obra
fsi camente sobre el culpable, y de su de-
sistimiento fu causa tan slo la impotencia que se vi
reducido, mientras en la segunda hiptesis la causa ex-
terior no detuvo fsicamente su brazo ni lo redujo la
impotencia de proseguir y de matar pesar de los gritos
del otro: la causa exterior obr aqu moralmente sobre
el culpable, y no habria bastado impedir la muerte si
aquel hubiese sido ms temerario ms feroz; de suer-
te, que en el desistimiento interviene como causa prxi-
ma un momento de la voluntad del agente. Momento
fo rzado ,
y por lo tanto diverso del espontneo desisti-
miento, diverso tambien del caso del
co ntrari ado
por
una fuerza exterior que impide sus actos , despecho
de la injusta voluntad, Perseverante hasta el ltimo
extremo. Se nos ofrece aqu la nocion diferencial entre
los actos del
fo rzado (agi to ,
pero no agente) y los actos
del
co hi bi do (qui eti arnsi co actus tamen, v o lui t) , y
resulta clarsima la distincion entre las causas fsicas
casuales y las causas morales casuales, lo cual nos da
pie para comprender la razon de una diversidad de gra-
do en la imputacion respecto los dos casos.
115.
Luego la di versa
cualidad del conato,
sea la va-
riedad de causas
que lo producen, influye por virtud de
un principio racional en la medida de su imputabilidad.
Pide la justicia que quien se exija cuenta del mal
causado se le impute tambien el bien producido. De
aqu el principio de la menor imputabilidad del co nato
cuando la imperfeccion del delito depende de la vo-
luntad del agente.
116.
Este principio se descompone en dos reglas 1 . a La
minoracion llegar su apogeo si el desistimiento
se refiere ni camente y en su o ri gen, la voluntad
enteramente espo ntnea del mismo culpable. 2. a Desde
aqui la minoracion ir decreciendo de grado en grado en
razon directa de la influencia del acci dente.
1 1 7.
Cuando la causa sea v o luntari a en el sentido indi-
cado, estaremos en el efecto mximo de la minoracion.
Pero aquella, allegar al termino de destruir to la impu- .
tabilidad? Esta es la opinion de D3SI M01 1 i
y Rossi, que
considero preferible la opuesta. Carmignani oscil en
este caso, y despees de haber enseriado que
el
conato no
era imputable causa del arrepenti mi ento
del agente
86 - -
( 238) pone la nota 4.
5
al 245, en donde aceptando los
dictados de Boehmer y de Keimerich, sostiene, que al
atentante se le debe aplicar siempre un grado nfimo de
imputabilidad, aunque los actos de su
tentati v a no hu-
biesen producido dao alguno y l hubiese desistido por
espontneo arrepentimiento.
1 1 8.
Convengo con el insigne maestro en que, considerada
la cuestion con rigor ontolgico
5 si una tentati v a,
acompaada de caractres que la hacian imputable, fu
comenzada, el arrepentimiento posterior no la destruye
pues facturo i nfeetum fi eri nequi t. Aquella tentativa
era un hecho imputable: una vez comenzado, nace la
deuda exigible ante la ley penal. Y as como la restan-
clon de lo sustrado, aunque entera y til, no cancela
el hurto consumado, la existencia de una tentativa pu-
nible no desaparece causa del arrepentimiento espon-
tneo y sucesivo, aunque sea tambien til y sincero.
1 1 9.
Pero este modo riguroso de ver no es admisible
en el presente caso; ya porque entre caso y caso no
hay paridad de razon, ya porque los motivos pol-
ticos han de prevalecer sobre las consideraciones de ri-
gurosa justicia. N o hay paridad, pues cuando el delito
se consuma existe el
dallo ,
existe la violacion efec-
tiva del derecho, y esta violacion, una vez producida,
no puede quedar impune. Pero cuando el atentan- -
- - - 87 - -
te se arrepiente de sus actos la mitad del camino
antes de haber causado darlo
alguno y de haber viola-
do algun derecho , si no llega destruir el hecho,
destruye, sin embargo, aquello que la sociedad in-
teresaba impedir, esto es , que realizase la violacion
del derecho. En el co nato
la razon de castigar est, en el
peli gro ,
y la sociedad no puede apreciarlo en los aten-
tados suspendidos la mitad de su desarrollo.
1 20.
Hemos indicado las consideraciones polticas que
hacan preferible la opinion ms benigna, pues todos
sabemos que la ley penal debe encaminarse pre
venir los cielitos futuros con el castigo de los pasados.
Y sin reconocer en la prev enci o ri el nico fi n y el nico
fundamento
de la irrogacion de la pena (lo cual no ad-
mitimos), es preciso convenir, no obstante, en que esta
co nsecuenci a de la amenaza y de la efectiva irrogacion
de un mal al delincuente, debe utilizarse siempre por el
legislador discreto. De tal suerte, que si no es buena
razon en el legislador castigar tan slo para prev e-
ni r,
lo es, sin embargo, de no casti gar, cuando lo con-
trario
seri a causa de deli to s. Por manera alguna es
contradictorio negar la uti li dad el poder de auto ri zar
o brar, reconocindole al propio tiempo el poder de
i mpedi r hacer lo que no podra ejecutarse sin manifies-
to peligro. La tutela del derecho
es el nico funda-
mento aceptable de la razon de penar, porque la ley ju-
rdica no seria ley, sino mero consejo, careciendo de
eficaz sancion. El fin de la pena es tan solo el de
tran-
qui li zar los coasociados, esto es, de
mantener en
88
ello s la co nci enci a del derecho ,
mostrando como est,
garantida la ley que proteje su libertad. Pues al lado de
estas dos proposiciones se ha de sostener:
1 .
Que cuan-
do la sancion de un caso determinado
po ne en _peli gro
el derecho, aquella debe enmudecer, porque cesa su
razo n de ser,
as como conviene, que la sancion des-
aparezca en el caso de homicidio cometido en defen-
sa propia, en el cual ella servira de ayuda la le-
sion , no de medio para la proteccion del derecho.
2. Como consecuencia de lo anterior, esto es, del si-
lencio de la sancion, cuando su fi n cesa, resulta, que la
amenaza de la pena, dando mnos tranquilidad , los
buenos, los mantiene naturalmente en mayor desosie-
go y as decrece la opinion de la propia seguridad en
lugar de aumentarse.
1 21 .
Defecto enorme y verdadero absurdo seria el de una
ley penal, cuyas sanciones pudieran comunicar impulso
la criminalidad. Pues si de una parte nada arriesga la
sociedad perdonando al atentante que se arrepenti, de
la otra, una pena, aunque benigna, puede convertirse
en causa obstatoria al arrepentimiento (1 ).
(1 ) N o me parece exacta
la observacion de Pizzoli al afir -
mar que
la
doctri na sobre
la punibilidad de la tentativa in -
terrumpida por voluntario desistimiento se
corrobora con la
respuesta de Ulpi ano
in leg. 65
ff. de furti s.Qui ea mente
ali enum qui d c
o ntrectav i tutlucri faceret, temen mutato co nsi li o , i d
do mi no po stes reddi di t, fur
est. La
i napli caci on de esta frmula
es mani fi esta si se reflexi ona, que Ulpi ano consi dera el caso de
un deli to consumado por la efecti va vi olaci on del derecho. En
89
1 22.
Entiendo que el
desi sti mi ento
oportuno del atentan-
te debe eximirlo de toda responsabilidad. Digo
o po rtu-
no , esto es, antes que los actos ejecutados constituyan
de por si un hecho daoso, se viole un derecho, en
cuyo caso y consumado este suceso constituye un
ttulo especial imputable. Si Ticlo ataca su enemi-
go con nimo de matarlo y le infiere un primer gol-
pe que lo hiere ligeramente, pero ante la sangre, an-
te las splicas excusas de la vctima, su corazon se
enternece y desiste, siempre le sern imputables las he-
ridas causadas. Pero si la compaslon lo vence antes de
herir, aunque ya hubiese sujetado su vctima y blan-
diese contra ella el pual, nada debe imputrsele. An-
loga conclusion se deriva, no ya del caso en que la ley
imprevisora pondria al ofendido diciendo al agresor: yo
te castigar, pesar de todo, incitndolo de tal suerte
continuar, sino que tambien deriva de la regla primor-
dial de que el. dan o medi ato constituye el fundamento
de la imputabilidad politica de los hechos contrarios al
cuyos trminos no cabe gestionar sobre la perseverancia de la
responsabilidad penal, 'pesar de la indemnizacion al ofendi-
do. Ms exacto es afirmar con Koch (inst. juris crim., 89), apro-
psito de la respuesta de Paulo la ley 1 9
ad. leg . Co r. de jalsi s:
suffragi o juslee lueni tenti ce abso lv untv , r;
Strykio de jura sensuum-
di ss.
so, c. 6, n. 80.Puttman
dem pur. cri m.,
32. Debo, sin
embargo , observar , que muchos escritores aconsejan el castigo
porque no se habian formado claro concepto de las
causas v o lun-
tari as,
confundindolas con las
casuales mo rales,
siendo la di-
ferencia entre unas y otras tan positiva como concluyente.
- - 90 - -
derecho, y este dao mediato lo constituyen la alar-
ma de los buenos y el mal ejemplo para los malos. Pues
el mal ejemplo en el caso de desistimiento voluntario,
es verdaderamente nulo, porque supondra la
co ntra-
di cci o n
en la voluntad criminal; supondra, en una pa-
labra, que uno comenzase
hacer para no hacer; su-
pondra que otro se propusiese
co meter un delito con la
esperanza de desistir y no
co meterlo , lo cual es ab-
surdo.
1 23.
Debe tenerse en cuenta, que cuando la causa inme-
diata del desistimiento resulta v o luntari a, la presuncion
est favor del imputado. As la acusacion, que preten-
da sostener la falta de espontaneidad en el desistimien-
to, debe suministrar la prueba de la causa fo rtui ta y
adems, que esta indujo al agente al desestimiento.
1 24.
V olviendo la regla segunda, no es dudoso la in-
fluencia de la voluntad del atentante, aun acompa-
ada de espontaneidad de prevision, para producir
efectos sensibles sobre la imputabilidad del
co nato . To-
mndose el peli gro
en este, como fundamento de la ra-
zon de castigar, ser tanto menor cuanto menor fu la
tenacidad de la voluntad, la temeridad malicia del reo
en preparar ejecutar el delito ; as sobreviene la
i
mperfeccion del delito aun despecho del reo, por
la vacilacion de ste, por su inexperiencia por la pre-
- - 91 - -
cipitacion de su nimo al disponer los medios de
ejecu-
cion. N icolini lo ensea, c )mprobndolo con una sen-
tencia de Augusto referida por Suetonio , en donde
cuenta que dej en libertad un hijo reo de tentativa de
parricidio eo quo d tmi da gessi sset.
La causa ser
siempre casual, porque si bien la falta de xito haya de
referirse un acto v o luntari o del reo, este acto fu
origen del fracaso contra sus prev i si o nes, no fu en l
enteramente espo ntneo . Pero ello no obstante, la
precipitacion en un caso el desistimiento en otro, fue-
ron actos voluntarios; y no cabe duda, que si el delin-
cuente hubiese sido ms precav i do mali ci o so en el pri-
mer caso, ms audaz y obstinado en el segundo, el
triste hecho se habra realizado. La imputabilidad, por
lo tanto, subsistir, quedando reducida grado menor
de aquella que debi producir la tentati v a, si un puro
accidente hubiese impedido la consumacion de un delito
pertinazmente perseguido y preparado con toda previ-
sion, que hacan inexplicable impensada la fortuna de
su fracaso. V ase cmo la cuali dad de la entati v a
influye en su imputabilidad.
1 25.
Canti dad. La canti dad de un entero es lo que cons-
tituye sus proporciones en ms en mno s comparado
con un ente del mismo gnero. El criterio de esta rela-
cion vara segun la , diferente naturaleza de los elemen-
tos materiales que se tienen la vista en las coas en-
tre las cuales se establece la relacion. As la regla de la
cantidad se deriva del nmero, del volmen, del
peso, pero dependiente siempre de una idea de propo -
___ 92
clon. Hemos visto que la
cuali dad
en el conato se re-
fiere su
fuerza mo ral,
como derivada del grado de
influencia de la
v o luntad
del agente sobre el obstculo
saludable sobre los efectos favorables del mismo. La
canti dad
se refiere su
fuerza fsi ca porque depende
del nmero y de la influencia de los
acto s externo s
constitutivos de la
tentati v a.
1 26.
Un delito se compone de una srie de momentos fsi-
cos, representado cada uno de ellos en un acto por
medio del cual el malhechor camina hacia el fin pro-
puesto. Cuando el curso de tales momentos se interrum-
pe, tenemos la tentati v a, cuya canti dad resulta de la
srie de los recorridos por el agente en relacion con
aquellos que an le falta recorrer. Cuanto menor sea
la srie de los actos no ejecutados para realizar el de-
lito, tanto mayor ser la
canti dad del conato y tanto
mayor ser tambien el
peli gro ; por consecuencia, la
imputabilidad aumentar bajo esta relacion.
1 27.
Tal es el sentido de la distincion generalmente admi-
tida (1 ) entre conato
prxi mo y remo to ,
distincion f-
(1) Boehmer
(med& ad. c. c. c., art.
178)
i magi n un trmi no
medi o que llam
conatos propior.
Pero en general, los anti guos
cri
mi nali stus ti enen muy confusa i dea sobre la noci on del co -
nato; ora confunden el conato
remoto
con los actos vreparatorios,
1 93
cilmente comprensible en abstrato ,
muy difcil empero
de concretar. A medida que la srie de actos ejecutados
se acerque al acto consumativo, tanto ms
prxi ma,
i e
se reputar la tentativa; se dir remo ta
cuanto mayor
sea el alejamiento. La proximidad por su naturaleza es
un trmino relativo, pero relativo alan, no al
punto de
partida.
ora el prxi mo con el deli to frustrado .
Entre los modernos con
frecuencia influye el respeto las legislaciones positivas. Es,
pues, necesario, tener mucha cautela en la apreciacion de las
doctrinas y no aceptar como principio cientfico la mera dedue-
clon de una ley positiva v i ci o sa.. Y el v i ci o de la ley po si ti v a pue-
de influir doblemente sobre los errores de la doctrina que de ella
se deriva. Y a porque la ley sea v i ci o sa en la nocion del co nato ,
lo cual lleva di rectamente errores en la jurisprudencia ante las
doctrinas cientficas, para no serlo ante la ley, que debe inter-
pretar y aplicar. O porque la ley sea v i ci o sa en la penali -
dad por demasiado cruel, lo cual influye i ndi rectamente en la ju-
risprudencia, llevando la humanidad de los jueces modificar la
nocion real e e la tentativa para evitar la aplicacion de una pena
que consideran exhorbitante. En verdad, es muy frecuente en
el foro esta alucinacion de tomar como doctrina cientfica lo
que dijeron un tribunal un escritor quiz con repugnancia
y
contra sus ntimas convicciones, tan slo por prestar obediencia
un derecho constituido, que no es ley entre nosotros. Quien se
presentase ante un juez criminal dicindole: debeis imponer al
acusado tal cual pena porque as lo precepta un artculo del
Cdigo francs, excitaria el desprecio de aquel, el cual le con-
testarla que no era esa la ley segun la cual deben gobernarse
sus administrados. Pero cuando en lugar de poner ante el juez
el precepto del Cdigo extranjero como texto directivo de su
decision, se procura ofuscar su nimo con la acumulacion de
autoridades doctrinales de juicios extranjeros inspirados todos
en la ley especial y positiva del lugar, se comete
precisamente
el mismo error, aunque se disfrace con un artificio
notorio.
- 94 -
1 28.
Consideremos toda la lnea que debe recorrer el de-
lincuente. Partimos del
acto i nterno ; la determinacion
de delinquir, que por s sola no presenta elementos de
imputabilidad poltica. Siguiendo adelante encontramos
los primeros movimientos que imprime al cuerpo aque-
lla voluntad, los cuales, faltos de
unv o ca direccion
hcia el delito, no son imputables: tenemos, pues, los
actos
preparato ri o s.
Miremos luego los actos que expre-
san una direccion ci erta
hcia el delito, pero que an
estn muy lejos de su consumacion: este es el conato re-
mo to .
Marchando un poco ms, hallamos que un breve
intervalo los separa del delito consumado: tal es el co-
nato prxi mo . V iene, finalmente, el acto de la consu-
macion y aqu, si el hecho se realiza, aparece el deli to
co nsumado y si no se realiza, h lugar al deli to frustra-
do ,
si en la srie de actos realizados se registran to do s
aquellos que eran necesari o s para producir el hecho,
tenemos el grado mximo de la tentati v a prxi ma si el
hecho no sucede por insuficencia de alguno de los actos
necesarios para producirlo.
1 29.
La racionalidad de castigar la tentativa tanto ms,
cuanto ms se acerque la consumacion, es intuitiva;
por causa de tal proximidad se acrecienta el
peli gro de
la sociedad; por causa de tal proximidad se aumenta
la p
ersev eranci a
del reo en su mal propsito.
95
1 30.
He notado, sin embargo, que la proximidad del co-
nato debla derivarse del nmero y de la i nfluenci a de
los actos constitutivos del mismo, porque el criterio del
nmero tan slo ,
es falaz. Un delito puede necesitar para
su ejecucion quince actos; otro puede consumarse con
cinco. El que realiz diez hacia el primero, recorre dos
los
1 35.
1 45.
El criterio del deli lo frustrado no se debe inferir mez-
quinamente de la ejecucion del Ulti mo acto co nsumati -
yo , y
poi- motivo clq ste considerar siempre interrumpi-
da la . tentati v ay
causado el delito frustrado, aunque hu-
biese deficiencia en los actos precedentes por falta de
idoneidad, por insuficienies por no realizados. Bien
se, abandone uno de los primeros actos, - bien uno de los
extremos; exista la falta de idoneidad en los primeros
radique en el ltimo, esto basta para que los
acto s nece-
sari o s del deli to
no se hayan
reali zado totalmente.
As N icolini neg los caractres
" de delito frustrado
la presentacion de' un. veneno mineral por extremo ac-
tivo para causar la muerte, pero que no se
: habla. di-
suelto en el lquido porque el culpable no lo tritur
antes de mezclarlo,
y
el Tribunal de Casacion
- de N po-
1
- - 1 09 - -
les acept sus conclusiones. El acto de consumacion se
habla realizado, pero faltaba uno de los
precedentes;
la
tri turaci o n nica que podia convertir la sustancia ve-
nenosa en soluble incorporable en el liquido, y por lo
tanto capaz para la deglucion. El delincuente fio habia
realizado to da la srie de actos indispensables para al-
canzar el fin criminoso; el veneno no era subjeti v amente
perfecto , y el suceso no se realiz, no ya por la interven-
clon de un acci dente, sino por la deficencia de uno de
los actos de ejeciicion. La i mperrecci o n del delito era
consecuencia del mo do de o brar del reo.
1 46.
Es, pues, errneo supo. ner, que no se puede hablar
ya de tentativa una vez realizado el acto co nsumati co .
Mantengmonos siempre en los trminos propios, cuan-
do defi ci ente es uno de los actos, sea cualquiera el
punto de la srie que debiera ocupar dicho acto inad-
vertidamente omitido, equi , , 7 ocadarnente ejecutado.,
1 47.
La diversidad en todo caso ser esta: si la deficiencia
radica en el. N:0n acto tan slo, se produce de ordina"
rio la nocion de la - tentati v a punible; si radica en los ac-
tos precedentes,
la imputabilidad de la tentativa podr
r"a no . subsistir, segun que en el momento determinante de
la deficiencia misma (acto omitido
acto no idneo), se
habia no recorrido una srie de actos suficientes
constituir un conato polticamente imputable. Si la
falta
-.110-
deidoneidad
se determina en los primeros, por ejem-
plo: el culpable sale de casa con la escopeta cargada de
plvora nicamente, esta omision informar toda la s-
rie de sus operaciones sucesivas, y como todas estn
li -
bres de peli gro ,
no habr tentativa punible. Pero si la
falta de idoneidad sobreviene cuando ya haba un cona-
to imputable, solo hace ineficaces todos los actos pos-
teriores, los cuales se consideran cmo no sucedidos,
porque para la ley es lo mismo
no hacer un acto , que
ejecutarlo no i dneo .
Los actos precedentes, sin embar-
go, quedan intactos. Esto en cuanto la tentativa: res-
pecto al delito frustrado siempre cesa, si hay deficiencia
en un acto cualqui era pertinente en cualquier estado
de la operacion.
1 48.
Esta regla se refiere un principio o nto lgi co y un
principio jurdi co , que recprocamente se sostienen.
El principio ontolgico es ste : *para considerar in-
completo un acto basta la deficiencia de uno de los
elementos necesarios que lo componen, sea cualquiera
el lugar en que haya de de colocarse. Un rosario es in-
completo cuando le falta una cuenta, lo mismo el ter-
cer Padre nuestro, (le la ltima Ave- Mara. El delito
frustrado se constituye con la realizacion de
to do s lo s
acto s
ejecutivos necesarios para llegar al hecho, pero
ineficaces en virtud de un accidente: por esto se llama
frustrado .
Luego este no existe
si falta uno de aquel
los actos, es un delito frustrado
i mperfecto ,
que por
este mi smo hecho se convi erte en si mple
tentati v a.
1 49.
El principio jurdi co es el siguiente. A un justiciable
se le imputan las consecuencias del hecho propio, aun
.que no las haya previsto querido, por la regla de n-
dole poltica de que quien quiere' los medios (en tr-
minos adecuados) , es responsable de las consecuen-
cias. Deber correlativo, en la juSticia es tomar en cuenta
aquellos resultados menos graves del mo do de o brar,
aunque el agente no los hubiese previsto, ni querido.
De. otra parte, la sociedad castiga fas malas ' acciones
en razon del acto externo , y la gravedad de ste obra
sobre el criterio del darlo en el deli to co nsumado , del
peligro que se presenta en la tentati v a. Cuando el acto
externo. lleva en s mi smo la causa de ser frustrneo,
evidentemente el peli gro disminuye. Y un cuando.
deba apreciarse la mala intencion, preciso es con- ve-
nir Cambien, en que el malvado, inexperto incauto,
muestra menos propsitos de delinquir y excita mnos
alarma en los ciudadanos.
1 50.
Bajo cualquier aspecto, por lo tanto, es indispensable
admitir en teora . lo prev=enido claramente, mi jui-
cio por nuestro Cdigo de 1 8.53, saber: el
deli to frus-
trado no existe
aunque se haya reali zado el acto co n-
sumati v o , cuando el- obstculo para el hecho procede
de causas congnitas con- el mo do de o brar
escogido
por el justiciable.
1 1 2
a
1 51 .
1
Este punto de doctrina no es dudoso si las
cau-
sas i mpedi entes
provienen de ls condiciones materia-
les de los medios .empleados, esto es, del
sugeto acti v o
del conato del consumado. Si, por ejemplo, se dispara
un arma de fuego (1 ) con carga
i nsufi ci ente, y causa
de esta
i nsufi ci enci a
no se produce homicidio, sera
irracional insistir sobre la existencia del
ho mi ci di o
frustrado .
La distincion entre la .no idoneidad re'ativa
y abs.
yluta, que pude ser justa en la simple tentativa,
(1 ) Refiriendo al sugeto acti v o los instrumentos empleados por
el hombre para realizar el delito y al sugeto pasi v o las cosas
personas sobre que obra, la distincion entre el sugeto de la tenta-
ti v a y sugeto de la co i lsumaci m aparece clarisma en el sugeto
acti v o como en el pasi v o . Un ejemplo explica con precision nues-
. tra nomenclatura, que si no coincide con el lenguaje filosfico,
presenta, sin embargo, frmulas muy oportunas para definir
las diversas reglas aplicables las varias infinitamente va-
riables especies del conato..Tieio ha pensado matar su enemi-
go durante el suefio; con este objeto se prov: l. de una llave
fals . fin de introducirse en su habitacion; 2. de un pual para
herirlo. Aqu el sugeto acti v o secundario de la tentativa es la
llave falsa; el sugeto pasivo la puerta que ha de abrirse con
aquella: hasta este punto se viene actuando sobre los
medi o s.
Al sugeto acti v o
de la consumacion se refiere - las veces el pu-
ha' que matarla; el pasi v o
es 'el hombre quien se pretende
matar. Lo ejecutado aqu recae sabre el fin. Si el hecho no se
realiza porque la llave no era adaptable fa puerta, el obstcu-
lo reside 'en el
sugeto acti v o de la tentati v a; si es causa de la
- falta de solidez en el arma, el obstculo se d en el
sugeto acti v o
de la consumacion;
si la puerta tenia una segun4a cerradura
el hombre una cota de malla, el obstculo aparece en el
sugeto
pasi v o
de la tentativa en el primer caso,
y en el sugeto pasivo de
la C 07281
1 1 1 2ZUCi01 2
en el segundo.
- 113
no es admisible en el
deli to frustrado .
En la tentativa
son siempre inciertas las condiciones concurrentes la
consumacion: de aqui deriva el
peli gro .
El arma con
escasa carga pudo dispararse corta distancia y ma-
tar; su potencia es toda ella de prevision conjetural, no
demostrada por un resultado de hecho: podia ser, pero
no podia ser. Mas, ejecutado el acto de consumacion, te-
nemos el resultado po si ti v o
de hecho: estamos ciertos
de las condiciones materi ales
en que el agente quera
emplear el arma, y lo estamos igualmente de que con
estas condiciones de hecho, el arma era
i mpo tente. Ha-
br una tentati v a en ambos casos , no deli to frustrado ,
porque el acto consumativo hace eficaces los caractres
de impotencia del arma, as como demuestra la eficacia
de sus condiciones eventuales de potencia. El enemigo
se detiene cincuenta pasos de distancia al dispa-
rar aquella arma, que los diez habria producido la
muerte: todo peligro ces en el momento mismo del
disparo y por virtud propia de este ltimo acto, aun
antes de que el proyectil caido gran distancia de la
vctima le mostrase que nada deba temer. Pero si
el reo se aproxima ms la vctima, la explosion
hubiera sido mortal; luego en los medios no habla im-
potencia absoluta: el reo dispara sin aproximarse, y h
aqu la impotencia relati v a.
Y porque el ataque no fu
mortal por causa del mo do de o brar
del reo, no resulta
deli to frustrado ,
puesto que no se hizo de su parte
cuan-
to era necesari o
para producir el efecto: sostener lo con-
trario seria un verdadero contrasentido. El ltimo acto
(explosion larga distancia), fu la causa por cuya vir-
tud ces el peligro: es absurdo, que una imputacion,
cuya razon y medida residen en el peligro, se aumente -
8
1 1 4
en un grado por causa del mismo acto consecuencia
del cual ces aquel. Por esto sostena yo, que no haba
lugar distinguir ni dudar.
1 52.
Pero cuando el obstculo al hecho nace de las condi-
ciones del
sugeto pasi v o ,
podr dudarse si es aplicable
no la misma regla, pues tales condiciones no son obra
del atentante. l las hall en la cosa en la persona so-
bre la cual, atentando consumando; dirigi sus actos
fsicos.
1 53.
En tal caso, forzoso es distinguir: el obstculo, que
procede del
sugeto pasi v o , excluye el deli to frustrado
cuando fu conocido antes por el agente, si bien lo imagi-
nase vencido; no lo excluye, si no
fu co no ci do ni pre-
visto por aquel.
1 54.
Si el agente no conoce ni prev el obstculo impe-
diente del hecho querido, derivado del
sugeto pasi v o ,
ese obstculo representa lo
fo rtui to que salv la vcti-
ma, y no se liga al
mo do de o brar
del criminal.
1 1 5
1 55.
Pero si conoca la existencia del obstculo y lo
queso
afrontar pensando dominarlo, cuando por su
naturale-
za o rdi nari a
debla impedir el acto, como de hecho lo
impidi, la causa del fracaso se liga con el modo de
obrar del delincuente, es decir, con aquellas condiciones,
que l ha querido dar su operacion. La muerte no ha
ocurrido, porque el delincuente, en lugar de remover el
obstculo de usar medios ms eficaces, imagin ven-
cerlo con medios i mpo tentes segun la ley natural.
1 56.
V icio dispara un arma cargada con proyectiles pe- ,
queos tal distancia, que no podan producir la muer-
te: esta causa de no reaJi zaci o n es inherente al sugeto
acti v o del delito. El deli to frustrado no existe lo mismo
en el caso de saber el reo, que en el arma habla proyec-
tiles menudos, como si no lo sabia, creyndola por el
contrario, cargada con bala. La causa del fracaso ser
siempre inherente los medi o s usados por el reo, y
sirve para excluir el ttulo de delito frustrado_
1 57.
El arma, por el contrario, estaba cargada con pro-
yectil grueso, pero el enemigo se hallaba detrs
de una
pared, que aquel plomo, por ley natural, no podia
per-
1 1 6
forar. Este obstculo es inherente al
sugeto pasi v o ,
importa como
c
antes dije, distinguir: si el agente no
vi ni conocia el obstculo (por ejemplo, una puerta,
adelantada por el viento en el acto mismo de disparar
el criminal la escopeta, un objeto duro que la vctima
tenia y detuvo el proyectil, un movimiento instantneo
del atacado evit el dao), el
deli to frustrado existe, por-
que en el modo de obrar el reo, se daba la posibilidad
de matar, y
el obstculo desconocido representa lo
fo r-
tui to ,
que salv la vctima de la muerte.
1 58.
Mas, si por el contrario, el agente o bserv este obs-
tculo (por ejemplo, la puerta cerrada detrs de la cual
se hallaba la vctima., puerta que el reo pens taladrar
con la bala, cuando por ley ordinaria no tenia fuerza
para ello) no hay deli to frustrado , porque dimanando
el fracaso de una causa cuya existencia conoca el
agente, semejante obstculo no presenta el carcter de
fo rtui to de i mprev i sto .
El reo quiso tirar contra el
hombre colocado detrs de la puerta; quiso ejecutar
una accion, cuyas
condiciones, de l conocidas, hacan
imposible la muerte; luego residiendo la causa del in-
suceso en dichas condiciones, que el agente
v o luntari a-
mente
acept, no pueden decirse
i ndependi entes de l,
porque en fin: de cuenta descansan sobre un error de sus
clculos. El no ha hecho
cuanto era necesari o
la rea-
lizacion del delito querido: para hacerlo todo, era preciso
esperar la sali da
de la vctima fuera del muro.
1 1 7
1 59.
V olvamos la idea del
peli gro .
En el ltimo acto del
disparo de un arma de fuego con carga insuficiente (en
lo cual se pretende hallar el delito frustado, porque re-
presenta la consumacion subjetiva del mal) la sociedad
no puede ver peli gro
de homicidio: se conociese no
por el agente la insuficiencia de la carga y su impoten-
cia con tales condiciones, siempre queda excluida la
idea de deli to frustrado .
1 60.
Tal es la esenci a de hecho del delito frustrado, que
debe ser siempre distinta del elemento i ntenci o nal.
Aquella ha de existir de po r s; ha de tener sus propias
condiciones ontolgicas, completas en s mismas se-
gun la ley de su naturaleza, y no segun las visiones las
previsiones del agente. Si un hombre imagin, que la- es-
copeta cargada con slo plvora diese la muerte, que
una bala de carabina perforase una pared de fbrica, y
dispar la primera contra el enemigo en campo abierto,
la segunda contra la pared tras de la cual se amparaba
elcontrario , el delito resulta completo en su
elemento
mo ral;
el delincuente ha ejecutado todos los actos que
se pro po ni a hacer,
segun su idea, para matar, pero no
ha hecho to lo lo necesari o
fin ,
de efectuar su prop-
sito. Segun el elemento moral habria
deli to frustrado ,
pero no segun el elemento materi al.
Y as como aquel
sin este no es suficiente dar consistencia al ttulo de
1 1 8
delito frustrado, de la propia suerte el hecho de aquel,
6
no ser nada lo sumo ser simple tentativa.
1 61 .
En este rden de ideas encuentro diferencia entre lo
llamado por las escuelas antiguas, ora conato
prceter-
greso ,
ya conato perfecto, y lo que las modernas califi-
can de
deli to frustrado .
Aquel se da en la realizacion no
interrumpida de los actos pensados por eFreo ; este re-
quiere la de los actos exigidos naturalmente por la
na-
turaleza del hecho .
1 62.
I gualmente del acto de disparar el hombre un arma
bien cargada contra otro parapetado detrs del muro, .
infranqueable por la bala, la sociedad no deri v a peli gro ,
luego tampoco se puede aceptar el titulo de ho mi ci di o
frustrado .
En ambos tal vez, el peligro se haya produ-
cido en los acto s precedentes,
que representaban la ten-
tati v a,
pero como en el ltimo ese peligro no existe.
hace cesar el de los precedentes.
1 63.
Por el contrario, respecto al hombre que dispara un
arma bien cargada contra otro quien ve al descubier-
to, y en condiciones probables de quedar muerto, la so-
ciedad, con perfecta razon v el
peli gro del homicidio;
1 1 9
porque no siempre el soplo piadoso del viento cerrar
la puerta en el instante en que el malvado dispara, ni
siempre la vctima har el repentino movimiento que
sac su cuerpo, de la direccion de la bala. Aqu
est la concomitancia del peligro; un en el ltimo ac-
to existe lo fo rtui to
del mal: si se reitera el hecho en
las mismas condiciones, es temerario esperar la repro-
duccion. Luego hay titulo de delito frustrado.
1 64.
Este punto de la doctrina se resume en una frmula
sencillsima: para la existencia del deli to frustrado
no
basta que el agente haya hecho to do cuanto quera ha-
cer fin de consumar el cielito; es indispensable ejecutar
to do lo necesari o fin de llevarlo cabo.
1 65.
V ase cmo desde el principio hasta el trmino de la
teoria de la tentativa, la idea del peli gro , considerado
como elemento constituyente de la fuerza fsica del co-
nato, sirve de base y es segura gua de criterio para re-
solver bien cualquier caso. Adems, la fuerza lgica de
su aplicacion se comprende claramente. Cuando el
mo -
do de o brar adoptado por el reo, debia, por ley
o rdi na-
ri a de su naturaleza, producir el efecto deseado, no
ocurrir el obstculo
fo rtui to
que frustr aquel modo de
obrar, el peli gro
ha existido desde el primer acto de
ejecucion hasta el ltimo representativo de la consuma-
cion del reato. El delito es
frustrado .
Pero cuando el
- - 1 20
obstculo procede de uno de los actos de ejecucion, por-
que segun la ley ordinaria de su naturaleza, no tiene el
poder que el culpable supona, el
peli gro ha dejado de
existir despues de aquel acto frustratorio. Luego si el
peli gr
(elemento que aqu hace las veces del suceso no
acaecido.
para dar bse a la imputabilidad) no fu conco-
mitante con
to da
la srie de los actos de ejecucion , el
delito frustrado desaparece: porque le queda solo el ele-
mento de la mala voluntad, constitutivo de su ndole
moral, sin la correspondiente
cuali dad de peligrosos de
toda la srie de actos externos, constitutivos de la ndo-
le poltica. Falta la fuerza fsica o bjeti v a del delito per-
fecto (representada por el dao), donde no hay resultado
perjudi ci al. Falta la fuerza fsica o bjeti v a del delito frus-
trado (representada por el peli gro corrido (1 ), si el acto
consumativo no origin por su naturaleza riesgo. Que-
da una tentati v a imputable, hasta el punto en que los
actos cuya posibilidad de daar el derecho atacado,
muestren un peligro real.
1 66.
En ltimo trmino, no puedo abandonar este argu-
(1) La i mportante di sti nci on entre
peligro conocido y peligro
corrido
se admite, aunque bajo distinta frmula, en Jonge
de
deli cti s, v o l.
2, pag .
266. H aqu sus palabras:
Aemo pro pter pe-
ri culum futurum puni ri po test; sed tantum pro pter peri culum o r-
tum i n ejns facto , quo d v el ci v i bus v el cano n rebus v el rei publi ca
i nmi net; dummado no xi v o luntati tri buendum si t.
La di sti nci on,
f
undamento sobre el cual
gira
toda nuestra teora del conato,
es radi calmente la mi sma, bi en se di ga peli gro
conocido futu-
ro,
peligro
naci do
Co rri do .
1 21 .
mento sin volver, propsito especialmente del delito
frustrado, sobre la cuestion de la parificacion en la im-
putabilidad, puesto que todava hay quien persevera en
sostener, que admitida una diferencia de imputabilidad
entre delito perfecto y tentativa, dbese mantener entre
aquel y el delito frustrado la ms perfecta igualdad.
Bernard, procurador general en Chateau- Thierry, pu-
blica en la R ev i sta Crti ca una srie de artculos co-
mentando el Cdigo penal sardo de 1 859. Este trabajo,
de reconocida importancia en la ciencia, es de sumo in-
ters para nosotros los italianos, porque la inminencia
de un Cdigo penal, que unifique la condicion de los sb-
ditos del nuevo reino ante la justicia punitiva, reclama
de la especulacion los principios fundamentales de esta
parte de la doctrina penal para llevarlos su prctica
a plicacion
1 67.
Muchas de las observaciones del ilustre magistrado,
ora en elogio, ora censurando el Cdigo sardo, mere-
cen completa aprobacion.. N o siempre, sin embargo, es-
tamos de acuerdo con su pensamiento, ni creemos tam-
poco que sus argumentos puedan eludir racionales ob-
jecciones. En la importante materia de la tentativa y del
delito frustrado nos adherirnos, por ejemplo, la crtica
del jurisconsulto francs dirigida contra el art. 99 del
Cdigo sardo, porque su ltima disposicion hace res-
ponsable al mandarte de tentativa, aunque el mandata-
rio, por obstculos por desistimiento, no haya comen-
zado ningun acto de ejecucion. La regla de que el man-
dato en s mismo no constituye tentativa, aunque pueda
- - - 1 22 -
ser considerado como delito
sui generi s cuando la in
fraccion que se dirige presente cierta gravedad poltica
merecedora de represin, era tan universalmente reco-
nocida por todas las escuelas de derecho penal, que la
desviacion de ella en el art. 99 del Cdigo antedicho
(desviacion derogada en algunas provincias de I talia),
excit general sorpresa y produjo el temor de verla re-
producida en el nuevo Cdigo penal italiano.
1 68.
Mas no podemos convenir con Bernard en otra cen-
sura enderezada contra el art. 97, lastimndose de que
el Cdigo sardo no haya mantenido en la penalidad del
delito frustrado la absoluta parificacion con el consu-
mado. Bernard se adhiere aqu la doctrina de Chaveau
y Helie; se adhiere la rigida sancion que an prevale-
ce en el Cdigo francs, pesar de los progresos reali-
zados por la ciencia en aquel docto pas. Observa, que la
opinion contraria sobre la disparidad de pena para am-
bos casos procede de la escuela germnica, y reprodu-
ciendo con las palabras de Chaveau el argumento usado
por el orador del G obierno francs al mantener la pari
ficacion en la exposicion de motivos del Cdigo ante el
Cuerpo legislativo, considera arbitraria injusta toda
disminucion de pena en el delito frustrado, porque en
este caso se hace figurar el accidente que impidi el he-
cho como una circunstancia atenuante, lo cual es un ab-
surdo. Y partiendo de esta idea, cree posible afirmar
que la regla de la disminucion de la pena no encuentra
apoyo fuera del
pri nci pi o uti li tari o .
1 23
1 69.
Por nuestra parte, sostenemos como verdadera in-
luctable, segun principios de justicia, la regla combati-
da por el insigne jurisconsulto francs, y firmes en esta
conviccion transmitida por nuestros maestros, creemos
que el razonamiento de Bernard es inexacto en su parte
histrica, vicioso por el argumento sobre que se apoya,
infundado en cuanto al motivo atribuido nuestra opi-
ni on.
1 70.
Es inexacto histricamente, porque no es cierto, que
la doctrina de la disparidad en la pena proceda de la
escuela germnica (1 ). Al publicar Carmignani en 1 808
(1 ) V erdad es, que la N mesis Carolina, que juntamente con
varios estatutos penales (de Hesse, Bamberg, Brandeburgo, et
cetera), sucedi principios del siglo XV I las tradiciones ro-
manas, que, entremezcladas con las de las leyes brbaras, regan
la materia penal, produjo entre los sabios de la G ermania cierta
veleidad de dulzura. Y como la Carolina en el art. 1 78 abandon
al arbi tri o judicial la pena del conato, naci la idea de que la
tentativa (aunque prxima y encaminada crmenes atroces)
debla imputarse mnos, cuando por el contrario, en Francia
dominaba an el severo principio de la parificacion. Pero no
puede sostenerse que la vieja escuela germnica aceptase la
no pari li caci o n como principio absoluto cientfico. Haba, por el
contrario, jefes de escuela como Boehmer, que enseriaban todo
lo opuesto: tan slo el art. 1 78 inducia en la prctica cierta be-
nignidad, pero sta en Blgica recorria diversa escala, segun
1 21
sus nunca bastante alabadas I nstituciones de derecho
criminal, proclam dicha regla con solemnes palabras:
Co natus quantumo i s praetergressus, quali scumque ti tu-
las cri mi ni s si t ad quo d i ntendi t, peri nde ac pelfecturn
cri men i mputari mni me po test.,
y en la nota que puso
esta pgina, refut extensamente . Romagnosi, el
cual en su
Gnesi s del derecho cri mi nal, publicada en
1 791 , habia enseado, que el delito frustrado deba con-
siderarse perfecto en cuanto la imputabilidad, aunque
admitia alguna disminucion en la pena. La doctrina de
la disparidad no es, pues, invencion . de la escuela ger-
mnica, sino que ms bien es un precepto proclamado
anteriormente por la escuela italiana partir de G andi-
no y de Claro. N o es esta la vez primera que hallamos,
en algunos escritores franceses, indicado corno precepto
de la escuela germnica lo que en realidad era la repro-
duccion de enseanzas de algun jurisconsulto italiano.
Esto acontece, porque en Alemania gozan de crdito
nuestros libros mas que en parte alguna, lo cual viene
de antigua fecha: as vemos Struvio y Mller citando
como autoridad en apoyo de una doctrina, opsculos y
escritos publicados en I talia que ni entre nosotros eran
los
di ferentes ttulo s de deli to .
Contra los
asesi no s (brav i o s quv s-
tuarios)
comprados, se limit cambiar la muerte de
rueda por
la de ho rca (V an. Lg u- sV en,
censura !o ren., lib. 5., cap. 1 3, n. 3.
Damhouder,
Praxi s cri mi nali s,
cap. 74, v. 3), lo cual revela ms
bien una disminucion de
pena que una minoracion en la i mputa-
bi li dad.
En los otros homicidios prevaleci por costumbre la ate-
nuacion de la imputabilidad; V oet,
i n Pand. 48, 8, 1 .Parez,
i n c. tt. de Si cari i s,
v. 5.G udelin
de jure no v si mo , 5, 1 7.
Sande, 5, 9, def.
1 1 . Esto muestra, que la cuestion se resolvia bajo
el punto de vista de la humanidad
y de la conveniencia, n
bajo el aspecto de la justicia.
1
1
5
cc
1 25
universalmente conocidos. En Francia, hasta los lti-
mos tiempos en que muchos ilustres escritores han co-
menzado hacer justicia los nuestros unindose con
ellos en fraternidad cientfica, prevaleci el sistema con-
trario, y se tuvo como mnos, repetir aserciones que vi-
niesen de la ti erra de lo s muerto s. Un escritor moderno
de Francia, clebre por sus comentarios al Cdigo de
comercio, confirma nuestra observacion demostrando
cmo el Cdigo de comercio adoptado en Francia, no es
ms que el resmen de las doctrinas de Casaregis y sin
embargo, en todas las discusiones empeadas con tal
motivo, ninguno de los oradores pronunci el nombre
del italiano cuyas doctrinas se aceptaban. Buena mala
como sea, la regla de la disparidad de la pena naci en
I talia; los alemanes no hicieron otra cosa que aceptarla
con entusiasmo y sostenerla con tenacidad.
171.
El gnesis de la doctrina opuesta deriva de una fuen-
te doblemente viciosa, bien sea que en los tiempos pasa-
dos se generalizase entre los criminalistas la idea de
castigar la tentativa con igual pena que el delito consu-
mado por una mala inteligencia de las ideas romanas,
bien causa de tener inexacta nocion de la tentativa.
I Q
1 38
que los momentos constitutivos de la criminalidad de
un hecho se dividan entre varios sugetos.
1 84.
Uso de las palabras
cmpli ce, co mpli ci dad, segun su
origen etimolgico, y en sentido general comprensi-
vo de todos los
deli ncuentes acceso ri o s. Co mplex
es fra-
se de la baja latinidad, ideada para dar nombre espe-
cial al complicado i mpli cado en un delito, que otro
consum. Esta palabra fu desconocida entre los ro-
manos.
1 85.
Posteriormente, la emplearon los prcticos con sen-
tido ms especial para denotar un concurso
fsi co en
los actos precedentes la consumacion, pero esto oca-
siona confusiones y nosotros debemos ser claros en las
nomenclaturas. Por lo tanto, usaremos de las pala-
bras
cmpli ce y co mpli ci dad
en su sentido general
comprensivo de todos los delincuentes
acceso ri o s; esto
es, de todos aquellos, que
co ntri buyen un delito
co nsumado
por otro, participando en l de cualquier
suerte, pero en grado suficiente constituirlos ms
mnos responsables del hecho crinlinoso.
1 86.
Cuando varias personas concurren la comision de
a.
vio
1 39
un delito, cul de ellas ser. el
auto r pri nci pal
y cules
los delincuentes acceso ri o s?
I mporta, ante todo, fijar
bien la terminologa, que ha de servirnos de vehculo
para la comunicacion de las ideas.
A uto r pri nci pal
es
el que ejecuta el acto fsi co , en el cual consiste la
co nsu-
maci o n del deli to . Si mucho s lo ejecutan, mucho s sern
los auto res pri nci pales;
todos los dems aparecen como
delincuentes acceso ri o s.
1 87.
La ciencia no puede hallar otro criterio para definir
al auto r pri nci pal de un delito si no limita la nocion al
autor fsi co del acto , que co nsuma la violacion de la ley.
Para el juez constituido, podr bastar una locucion com-
pleja que abarque todos los casos unificables en la ley
bajo el aspecto de la penalidad. La ciencia, sin embar-
go, requiere trminos exactos correspondientes la di-
versidad de momentos ontolgicos para denotar con dis-
tintos vocablos la variedad en el modo de ser de estos
momentos y aplicar ellos rectamente las consecuen-
cias jurdicas. Los jurisconsultos romanos, grandes y
exactos maestros en el uso del lenguaje, equipararon
las veces cosas esencialmente distintas entre s; pero al
hacerlo conservaron siempre en el lenguaje las notas
caractersticas de estas cosas diversas por naturaleza,
ora variando las frases, ora agregndoles algunas par-
t culas, que distinguan el uso propio del impropio. Los ro-
manos jams hubieran llamado
auto r
del delito al
i ns-
ti gado r que nada ejecut en
el acto de la consumacion.
- 140 -
188.
Puede un legislador considerar justo que alguno de
los
cmpli ces
se iguale con el
auto r pri nci pal en la im-
putabilidad y en la pena, y as resuelta la cuestion ex-
presar su voluntad de equiparar, dando todos ellos
el nombre de
auto res,
cuya nomenclatura responder
suficientemente las necesidades del derecho constitui-
do. Pero la ciencia no puede suponer
a pri o ri resuelta
cuestion alguna: ante todo ha de definir los entes, que
son objeto de su estudio, y cuando en estos objetos de
su indagacion halla condiciones naturalmente diver-
sas, es indispensable sealar cada uno con nom-
bre distinto. Si despues los estudios llevan identificar
para ciertos efectos estos entes ya segregados, quedar
la segregacion de los vocablos, porque es coetnea a la
primitiva naturaleza de aquellos objetos, cuyo diverso
nombre no ser jams obstculo la parificacion.
1 89.
As un legislador puede decir culpable de parri ci di o
al matador de su padre
ado pti v o , pero la ciencia no po-
dr expresar esta paternidad civil con el mismo nombre
de la natural, porque son dos cosas intrnsecamente
diversas. Para ser
auto r pri nci pal de un delito es preci-
so haber participado directa y
materi almente en las cir-
cunstancias constitutivas del momento de la infraccion,
segun su definicion legal. La
respo nsabi li dad el grado
. e ella no es lo que distingue al
auto r del cmpli ce;
son
le
ar
0'
141
las condiciones fsi cas
de la accion. Cabe ser autor
de un hecho y no ser respo nsable,
serlo
mnos que el
cmplice.
1 90.
Llamaremos, pues,
auto r pri nci pal
, aquel, que cons-
ciente y libremente ejecuta el acto material del delito,
participa en l materi almente. Si ese acto se ejecuta por
ms de uno, habr varios
auto res pri nci pales, porque
en varios se da la nota caracterstica; todos los dems
son delincuentes accesorios.
1 91 .
Tambien se quiso dar la denominacion de auto r al
que imaginara el delito sin tomar parte en - su ejecuci o n
y se le llam autor psi co lgi co , para distinguirlo del au-
tor fsi co . Pero el autor psi co lgi co lo es de una i dea, no
de un hecho ; por lo tanto, ante el derecho penal, que no
aprecia la violacion de la ley sino por virtud del acto ex-
terno ,
mal puede decirse autor del ci eli to al autor del
pensami ento
criminoso. El ser la causa del delito, pero
hablando con propiedad no puede llamrsele auto r,
fuera de un slo caso, es saber: que el autor fsico no
haya obrado con libre y consciente voluntad. Entonces
el autor fsico del hecho, que es un mero
i nstrumento
de quien le impuls obrar, se equipara la materia
bruta; y quien de su cuerpo se vali es el autor del dell-
to, lo mismo que si se hubi ese vali do de un palo, de una
pi edra de otra materia
cualqui era. En estos casos no
1 42
existe
acci o n
criminosa en el autor aparente, porque
si fu
o bli gado ,
de su parte no concurre ni el ho m-
bre i nterno ,
ni el
externo . Es
ejecuto r, no
agente (1 ) .
Si procedi con ignorancia, si fu violentado, por
otra cualquiera manera irresponsable
5 no concurre
el hombre interior: ser autor del hecho, no del delito,
porque respecto l ese hecho no constituye delito. El
agente
del delito es solamente aquel que emplea su pro-
pio brazo como instrumento. Pero el partcipe en un
hecho, que otro
v o luntari amente ejecuta, solo puede ser
acceso ri o
de aquella figura principal, porque la acci o n
criminosa procede de Este, no del otro. Se ve, pues,
con cunta exactitud distinguieron siempre los crimi-
nalistas entre
auto res y mo to res. Slo entre los mo-
dernos ha prevalecido la vaguedad de unificar los unos
con los otros y comprender , los motores bajo la
denominacion de autores (2). La ciencia no gan, por
cierto, en exactitud.
(1 )
La locucion italiana es la siguiente: agi to rli o n agente,
hasta cierto punto intraducible. A gi to es participio del verbo
ayi re,
obrar. La idea que el autor quiere expresar se comprende
perfectamente; su version nuestro idioma parece difcil, y
literalmente usada para mostrar el pensamiento del autor, se-
ria impropia. N osotros no decimos ni admitimos, que respecto
un hombre y
tratndose de la accion de obrar, pueda emplear-
se el participio pasado, diciendo
ho mbre o brado .
Hubiramos em-
pleado la frase de
o perari o ,
pero tampoco esta expresa el con-
cepto del autor, que pretende determinar la condicion de un
hombre ejecutando un acto por fuerza
y sin voluntad de eje-
cutarlo. En la imposibilidad, pues, de traducir con frase cas-
tiza y
propia el giro italiano, hemos preferido usar la frase
eje-
, cutar,
explicando el motivo que ello nos lleva (N . del T.)
(2)
Wolthers
(de aucto ri bus, so ci i s et fauto ri bus i n pri nci p.
a cap.
2, sec. .1 .)
distingue entre
auto r i ndi recto y auto r di recto ,
r1(
ft.
loe
111
1 43
1 92.
Pero en cuanto a los modos de concurrir estos
acce-
so ri o s, son muy diversos. Recordemos que el delito se
compone de dos fuerzas
indispensables para constituir-
lo. Fuerza mo ral
resultante de la intencionvoluntad
i nteli gente (ni sus v o luntati s ad deli ctum) : fuerza fsi ca
resultante del acto externoaccion
(mo tus co rpo ri s ad
deli cturn) . Es, por lo tanto evidente, que los
acceso ri o s
podrn eventualmente hallarse en el elemento de la fuer-
za mo ral, en el de la fsi ca, en ambos. Luego debe-
mos distinguir tres casos de semejante accesion. Primer
caso: Concurso de acci o n sin concurso de v o luntad.
Aqu el accesorio se nos presenta como causa fsi ca del
cielito sin ser causa mo ral del mismo. Segundo caso:
locucion que conserva la vieja distincion cientfica; porque au-
tor i ndi recto presupone un auto r di recto , del cual viene ser na-
turalmente distinto. Schroter y Mittermaier distinguieron en-
tre auto r (ado re, thater faci to re; segun otros auto r fsi co ) y mo -
to r (mo to r urh, eber; segun otros auto r i ntelectual) . Pero como el
delito se compone de la i dea y del hecho , el autor de la primera
no lo es ms que de una parte del delito; quien hizo suya la idea
y ejecut el hecho reune en s las dos fuerzas constitutivas del
maleficio. Los italianos no vacilaron, hasta Mori, en limitar el
nombre de auto r al mero ejecuto r del reato. Y si bien pensaron,
que en tales casos la causa mo ral deba equipararse en la pena
al ejecutor, no se nota por ello, que aplicasen el nombre de
auto r
la causa
puramente moral del delito. V anse Renazzi elem.
jnr. cri m.,
lib. I , p. 1 , c. 2, V 7- 22. Para persuadirse que aban-
donando la estricta significacion ontolgica de la palabra
auto r,
y aplicndola otra cosa que la figura del que voluntariamen-
te consuma el delito, fcilmente se llega establecer una nocion
arbitraria, basta observar que Wolthers entiende la denomina-
1 44
Concurso de
v o luntad
sin concurso de
acci o n.
El acce-
sorio reviste la condicion de
causa
moral si n ser
causa
fsi ca.
T ercer
caso: Concurso de
v o luntad y de
acci o n.
El accesori o es
causa fsi ca g mo ral
un tiempo.
1 93.
Al decir causa del delito, no entendemos por ella
i mpulso
criminoso, segun los secuaces de Romagnosi.
El impulso es la
causa de la causa, y est con el
delito en relacion puramente
medi ata. Cuando digo
causa, quiero significar lo que ha dado vida al ente ju-
rdi co llamado deli to . Todo delito tiene una causa mo -
ral, que reside en la mente de quien lo ide y quiso, y
otra fsi ca, que est en el brazo ejecutor. Lo que induce
cion de auto res aquellos qui co nsulto i mpedi menta to llunt, y que
Stubel lo p llam tambien los qui remedi a pro curant, quo rum
o pe ad alud parv eni atur. Por cuyo medio poco poco todos los
partcipes se convierten en autores del delito. Pero no ha de
usarse la palabra auto r en ese lato sentido cuando viene contra-
puesta , la de cmpli ce. Meister, Kleinshrod y Tittman se fija-
ron para definir al
auto r en aquel que era la causa primera del
delito. Henke, despees de aceptada esta frmula, propuso com-
prender entre los
auto res
cuantos habian participado en el de-
lito por un
medi o pro pi o , y llamar so ci o s los concurrentes en el
delito que no esperan ninguna ventaja particular. Semejantes
fluctuaciones demuestran la necesidad de atenerse los datos
positivos de hecho, reconociendo al autor, en quien ha ejecu-
tado los actos determinantes de la violacion del derecho. Ul-
timamente, si la
causa mo ral
del delito se imputa las veces
igualmente y
un ms que la fsica, toda esta empeada dispu-
ta sobre la expresion autor, quedar reducida una verda-
dera contienda de palabras. Por lo que mi toca, conservo el
lenguaje antiguo causa de su claridad.
o r
1 45
,
la una querer y al otro ejecutar
el reato, constitu-
ye la i mpulsi o n, el mo ti v o .
Cuando la causa fsica y la
moral residen en di v ersas
personas, la impulsion crimi-
nosa, sea el motivo determinante de obrar, puede ser
idntica diversa en las dos causas
del hecho criminal:
pero siempre e una co= a distinta. La
causa es la fuer-
que moral y fsicamente da el ser al delito; la impul-
sion es lo que imprime el movimiento dicha
fuerza.
La causa obra sobre el deli to ; la i mpulsi o n sobre la
causa.
1 94.
Es evidente, que el caso de la v i o lenci a fsi ca no en-
cuentra puesto en la teora de la: complicidad, porque
en el o bli gado , como despues demostraremos, ejecuto r
y no agente, no concurren ni la v o luntad ni la acci o n.
Es un instrumento pasivo y mecnico en manos del
malvado que lo mueve. Este, lo he dicho antes, es el
auto r ni co del delito. Otro tanto acontece si el autor
material del hecho es irresponsable por su edad infan-
til, causa de, demencia, ignorancia cualquiera cir-
cunstancia, que eximindole de responsabilidad ante
la ley penal, lo pone fuera del crculo de los partcipes
en el delito.
1 95.
Obsrvase despues de lo dicho, que me aparto mu-
cho de la vieja division de esta materia, en accesorios
ante deli eto m, deli cti tempo re y po st cleli cturn, distin-
1 0
11
1 46
- clon que multitud de nuestros criminalistas establecen
eomo base de la teora. Y precisamente lo hago, porque
tomada como division general de la doctrina, no es ver-
dadera; por el contrario, mi juicio, ha involucrado el
asunto en que me ocupo.
1 64
doctrina francesa, es de mejor condicion siendo mata-
dor, que prestando aydda y estimulando su comparie-
ro. Ahora bien; cmo no encontrar absurdas y repug-
nantes moralmente semejantes consecuencias?
21 9.
A estos resultados conduce el olvido de aquel princi-
pio inconcuso: el hombre es responsable de
. la violacion
de un derecho por virtud de la intencion injusta, y no
puede ser responsable sino en la medida y proporcion
adecuadas la mayor menor intensidad de su dolo.
Estas verdades son ya indiscutibles en la ciencia; las he
defendido en el foro bajo el imperio del Cdigo francs,
y por virtud de ellas tuve el consuelo de sustraer dos
vctimas al brazo del verdugo.
220.
La opinion sostenida es doctrina comun entre los
prcticos: vanse J. Diehemer
ad Carpzo v i um, par. 1 .a3
qucest. 25, o bs. 2 (1 ) .
Salvo el respeto debido los crimi-
(1) Los tri bunales del i mperi o austri aco proceden tranqui la-
mente apoyados en esta regla, di stri buyendo la cri mi nali dad
medi da de la intencion respecti va de los codeli ncuentes, si n cui -
darse del
materi ali smo de la supuesta regla de la individualidad
del ttulo. Consltese la resoluci on del Tri bunal Supremo .de
Justi ci a de Vi ena en 6 de Juni o de 1860 que refi ere
hl Eco delos
Tribunales,
nm. 1.418. Una cri ada habi a hurtado un bi llete de
Banco de ci en flori nes y
lo entreg su madre suponi endo ha-
brselo encontrado en la calle,
y la madre bajo tal creenci a se
- - 1 65 - -
nalistas franceses, tengo como apodctica la regla de la
i ntenci o n cri mi nal di sti nta,
la cual en casos congruen-
tes ha de considerarse como circunstancia
exi mente,
como li mi tati v a
de la complicidad.
221 .
TERCER ASPECTO.
Intenci o n negati v amente i ncti -
recta.Se
lee repetidamente en todos los institutistas de
derecho penal, que en los hechos nacidos de culpa no
se da complicidad. En la prctica claudica el principio
lo apropi. Cuestion alguna se produjo en cuanto al ttulo de
hurto respecto la hija, pero sobre la punibilidad del hecho de
la madre y ttulo aplicable al mismo se suscit grave contienda,
que recorri toda la escala de los tribunales. La doctrina france
sa, no hubiera vacilado: la madre habria sido declarada cmplice
de hurto propio, un cuando hubiese creido participar tan slo
del hurto impropio de cosa hallada. El procurador del Estado
en V iena se obstin en sostener ante todos los grados jurisdic-
cionales la irresponsabilidad de la madre. Segun los argumen-
tos sutiles, este propsito aducidos, la madre no era partcipe
del hurto propio cometido por su hija, porque no tuvo conoci-
miento de tal delito, y no podia decirse partcipe del hurto im-
propio porque ese delito no existia, aunque ella creyese lo con-
trario. La primera conclftsion es procedente sin reparo alguno.
En cuanto la segunda, fu rechazada unnimemente por todos
los tribunales ante los que se adujo.,
y la madre casti gada
como cmplice de hurto impropio. Reputaron que existia un
delito, si bien de diverso ttulo y
ms grave del que la partici-
pante habia iniaginado, .apreciaron en ella una intencion crimi-
nal. De modo, que si el error respecto al ttulo verdadero podia
variar su responsabilidad, no bastaba para cancelarla. Parce-
1 66
en algunas ocasiones. Se equivoca la practica? Es falso
el principio? N i lo uno, ni lo otro. El principio es absolu-
tamente verdadero, y mientras se pretenda fundar la
acusacion bajo el punto de vista de la
co mpli ci dad, es
expuesto dar con el escollo y naufragar, porque no se
puede establecer complicidad en un hecho no prev i sto
ni queri do .
Pero esto no quita para que el pretendido
cmplice deba ser castigado como auto r pri nci pal de
un hecho subsistente de por s y que i ndi v i dualmente
considerado haya de penarse como culpable.
me, por consiguiente, que esto constituye una aplicacion prc-
tica de la teora sobre la inlencion criminalmente distinta.
Otro caso del mismo gnero fu juzgado en Londres con sen-
tido ms mplio. Puede consultarse en el Di sgesto del juri sco n-
sulto de 23 de Enero de 1864, pg. 56. Ci erta jven embarazada
pi di su amante una dsi s de subli mado corrosi vo, haci ndole
entender que as procurara el aborto. El amante la proporci on,
la jven muri de sus resultas, y aquel acusado de compli ci dad
, en el envenenami ento fu absuelto, porque un cuando la jven
hubi ese teni do i ntenci on de matarse l no lo sabi a, creyendo,
por el contrari o, que la sustanci a slo servi a para procurar el
aborto.
.La di vergenci a es patente: mi entras los tri bunales de Vi ena
apreci aron la i ntenci on cri mi nalmente di sti nta para reduci r el
; ti tulo del deli to los lmi tes Preconoci dos del cmpli ce, aunque
no verdaderos, el tri bunas. i ngls apreci aquella para eli mi nar
toda i mputaci on; esto e.5, , la del hecho ci erto, porque no fu co-
noci do, y la del hecho 'i magi nado
y crei do por el cmpli ce, por
no ci erto. Sea lo que qui era de esta di vergenci a, no es mnos
evi dente qne ambas juri sprudenci as convergen en el pri nci pi o
fundamental opuestf o 'tt la doctri na francesa, cuyo, pri nci pi o no
admi te: parti ci pad,
on en un deli to i mprevi sto y desconoci do,
Por ms que1 1 1 fue Jra otro di verso y se hubi era procurado co-
.meterla.
1 67
222.
Recordemos la teora de las causas
medi atas i n-
medi atas en los hechos culpables (1 ) . Pedro vuelve cte
casa, penetra en el caf y all deja su escopeta cargada:
este es un hecho imprudente. Luis, que ha entrado en
el caf, se pone examinar el arma, la ha montado, y
sin ms cuidado, la vuelve colocar donde estaba. H
aqu otro hecho de imprudencia. Carlos, que se ha re-
unido ellos, toma la escopeta y la coloca en direccion
los circunstantes. Tercera imprudencia. El gatillo baja,
la bala sale, y mata un hombre. Este es el homicidio
culpable: nadie abriga dudas sobre la responsabilidad
de Carlos; cometi una culpa, y fu causa i nmedi ata
del homicidio. Podrn Pedro y Luis . ser castigados co-
mo cmplices del mismo? Si la acusacin se formulase
en estos trminos, no prosperaria. N o es admisible la
co mpli ci dad sin la concurrencia de voluntad criminal,
y aqu esta voluntad ni aun en el autor principal se re-
vela. Y variada la hiptesis, aunque el autor principal
fuese responsable de dolo, volveramos lo mismo res:
pecto los otros dos, que cayeron en simple culpa. Por
este lado nada tenan que temer.
223.
Pero Pedro y Luis estn exentos de toda inculpa-
(1 ) N o debe olvi darse lo que el autor llama hechos cm/Ab/es,
en contraposicion los do lo so s. (N . del T.)
1 68
clon? Esto depende de la cuestion, en otro lugar debati
da, sobre la responsabilidad de las
causas medi atas
en
los hechos culpables. Admitido que la responsabilidad
se estienda las causas
medi atas, se podrn imputar :
Pedro y Luis sus respectivos hechos, como actos que
po r s mi smo s
constituyen un delito derivado de culpa.
Pedro, al dejar la escopeta en el sitio, fu causa fsica
(medi ata)
del triste acontecimiento: aqu hay ya mate-
ri a, que sirve de'h base la imputabilidad. Podia haber
previsto lds Consecuencias peligrosas de abandonar el
arma y voluntariamente dej de preverlas. Aqu aparece
lo formal de la culpa. Otro tanto puede decirse del hecho
de Luis. Pero si por tales fundamentos son castigados
uno y otro con ocasion del hecho de Crlos, no lo sern
como cmplices de ste, ni como partcipes en su cuasi-
delito: quien vulgarmente argumentase de esa suerte,
cometeria error. Serian castigados porque en sus hechos
aislados existen todos los elementos de una culpa, cu-
yos autores son polticamente imputables si el aconteci-
miento siniestro se realiza. Tan cierto es, que en la cau-
sa i nmedi ata poda darse una culpa leve, y en la me-
diata acaso resulte grave: y un puede acontecer, que la
causa i nmedi ata
no merezca imputabilidad, que ella
misma sea la v cti ma del hecho, y la causa medi ata,
sin embargo, sea objeto de imputacion, como en su lu-
gar demostrar.
224.
V ase el sentido en que los
partci pes del hecho cul-
pable
pueden ser responsables sin que por ello se con-
1 69
tradiga el principio constante y racional de la inadmisi-
bilidad de los cmplices en
los hechos nacidos de
culpa.
Tittman, sutilizando demasiado ide, que poda encon-
trarse co mpli ci dad culpable
en aquellos hechos enlos
cuales se _prev e fci lmente
la realizacion del delito. Pe-
ro llegado el caso de concretar su frmula, pone el
ejemplo del que entrega un arma al hombre, que furio-
samente persigue su adversario. Bien poco se necesita
para demostrar lo absurdo de la tsis por medio del
ejemplo mismo. Cabe afirmar que quien facilit el arma
prevea que se emplease para herir, y entonces ha de
estimarse como querido lo mismo previsto, pues se eje-
cut nn hecho capaz de producirlo. Podr originarse
cuestion, segun la naturaleza del arma suministrada,
sobre el do lo determinado al ho mi ci di o , solo las le-
si o nes, pero el dolo existe en cualquier caso, porque se-
ria muy aventurado suponer intencion inocente en qnien
facilite el pual un hombre, que furioso corre tras otro.
O por las circunstancias del caso no cabe afirmar pre-
vision del empleo daoso del arma de parte de quien la
facilit. Tampoco aqu se da la
co mpli ci dad, porque esta
no existe sin voluntad rectamente enderezada al fin, y
voluntad di recta es inconcebible sin prevision
actual.
225.
La jurisprudencia francesa ha resuelto con repet-
cion en el sentido de que no basta la coeficencia actual
si no fu explcitamente prevista y querida. V anse Le-
graverend, 1 . 6., sec. 1 . a, 52.Carnot,
Co d. pen. so bre el
art. 60, nm. 20.Chateau y Helie, Teora
.del Co d. pen.,
110
t. 2, pg.
1 1 5.Tribunal de Casacion de Francia en 1 2
de Setiembr de 1 81 2; 4 de Febrero de 1 81 4; 1 8 de Mayo
de 1 81 6; 1 0 de ctubre de 1 81 6; 26 de Setiembre de 1 81 7;
1 7 de Mayo de'1 821 ; 26 y 27 de Setiembre de 1 822; 1 6 de
Junio. de 1 827; 2 de Junio de 1 832. N o se opone esta
teora la decision del Tribunal de Casacion de 8 de Se-
tiembre de 1 831 , ni los juicios aparentemente contrarios
de Morin
(Di ari o Cri mi nal, vol. 35, pg. 66), y de Cha-
1
veau (to m. 1 5. pg . 488) , porque se refieren un hecho
1
imprudente, no de mero auxilio para el delito de otro,
sino
causante en si mi smo de la consecuencia ofensiva
del derecho. Por ejemplo, si dejo un mueble en medio
de la calle, y Ticio al transitar tropieza con l, cae y se
rompe un brazo, ser por mi c)ntravenion imprudente
castigado causa de lesi o nes por culpa, no porque yo
sea cmplice de Ticio, el cual, ljos de ser autor de de- .
lito, resulta el paciente, siendo yo so lo el auto r en cuan-
to ejecut con imprudencia un acto , que constituye el
i mpulso
la causa ms mnos medi ata de la lesion e
lc
226.
Se concibe con perfecta claridad, que el
auto r del de-
lito no es el i nstrumento
del mismo, y que el hombre,
respecto de la imputacion penal, es
i nstrumento cuan-
do no resulta responsable. Sea en buen hora autor del
hecho ,
causa inmediata de la lesion del derecho, mas
no por ello es
auto r del deli to ; el cual halla su sugeto
acti v o pri mari o
tan solo en quien, mientras ejecuta un
acto externo
causante de ila lesion, concurre con la vo-
luntad que lo constituy
4
e responsable, bien por razon de
dolo, bien por motivo de negligencia.
(:or
rlo
i6
'O
L
171
227.
Tambien el Tribunal de Florencia declar en un caso
particular la comunicabilidad de la culpa. Era caso
cierto de co rreo P. Tratbase de dos jvenes, que arras-
trando entrambos un cabriol; hirieron un transeun-
te.
bre
el concurso intencional del uno en el hecho del otro.
ler
En una palabra: la regla no est en el
do lo i mpetuo so ,
sino en la falta del co ncurso de v o luntad. Si este se ve-
rifica pesr de aquel de un modo ci erto , di recto
y
po -
si ti v o , la regla calla. En tal sentido , parece oportuno,
que el caso de los. delitos de mpetu se contenga en esta
primera categora corno aspecto figura de concurso.
DI (
delito como acto corporal capaz en ciertos casos, de producir,
complicidad, y de la palabra como capaz de constituir co ncurso
deaccion.
He querido hacer estas advertencias para mostrar lo
peligroso de establecer una regla general absoluta sobre ejem-
plos porque las circunstancias todo lo modifican. El principio
absoluto de la ciencia es uno solo: no cabe complicidad en el
1 88
251 .
Procedamos ahora fijar la norma de esta imputa-
cion en su grado mximo; despues ser fcil la aplica-
cion los grados inferiores. N os hallamos frente frente
de una de las ms graves cuestiones de la ciencia. de
ben equipararse en la imputacion el
mandante y el man-
datario? Sobre este punto discrepan esencialmente los
escritores; media entre las escuelas resuelto antagonis-
mo, sostenindose por las unas la igualdad de pena res-
pecto del mandante y el
mandatari o , defendiendo otras
la menor pena en cuanto al primero. Los nimos se so-
breescitaron: Carmignani combate Rossi; Roberti cen-
sura Carmignani, y en todos las invectivas ocuparon
el lugar de los razonamientos.
252.
Meditando sobre los escritos de los diferentes cam-
peones empeados en esta lucha, tengo para m, que la
divergencia procede del diverso punto de vista, bajo el
cual se viene establecer la medida de la imputacion
en los delitos. Fijaron los unos sus miradas en la
acci o n
criminal; el
hecho fsi co
tiene para los otros una prefe-
renci a,
de la cual no supieron prescindir. Los otros pu-
sieron su atencion en la
causa del delito, y la considera-
cion de sta ejerci grande influencia sobre su juicio_ El
mandante,
dice Carmignani, qui ere
el delito; el manda
tario lo
qui ere
y lo ejecuta:
luego si en el uno concurren
yi
c
sc
sa
sq
-- 189
voluntad y acci o n y en el otro
v o luntad si n acci o n,
es
injusto castigarlos igualmente. En el delito se castiga
un hecho ;
luego la parte activa tomada en'aquel hecho
debe siempre predominar en los criterios del clculo. El
mandante, aade Bertauld, ser la
causa mo ral
del de-
lito, pero no es la causa jurdi ca.
Revelar una crimi-
nalidad subjeti v a
igual, y acaso mayor, que la del agen-
te fsi co ;
mas la ley no persigue la mera criminalidad
subjeti v a.
Las resoluci ones, por perversas que ellas sean,
no se castigan mientras no aparece la criminalidad
o bje-
ti v a. Luego en el mandante se pena un elemento en s
mismo no punible; existe, pues, desigualdad jurdica en-
tre el instigador y el autor.
253.
El mandante. por el contrario, dice Rossi y con l
Chaveau, fu la causa pri mari a del delito y di impul-
so la v o luntad del mandatario, que aparece como cau-
sa secundari a. Seria injusto castigar ms tnuemente
quien en su voluntad revela el
pri mer origen del hecho
punible. En el delito se castiga un
efecto : la falta de ac-
ci o n en el mandante, que llevara imputarle mnos
gravemente, se compensa con el aumento de
fuerza
causante en l mostrada. En el uno se da toda la
acci o n
y un mnimum de causa mo ral;
en el otro toda la
causa mo ral y nada de acci o n.
El resultado de este
clculo debe ser la parificacion (1 ).
(1 ) El Cdigo penal espaol reformado de 1 870,
art. 15,
resuelve por la doctri na de la pari fi caci on en la pena, en con-
sonanci a con la estableci da para penar los autores que, i nsti -
gando di rectamente, concurren moralmente al deli to.
(N . del T.)
1 90 - -
254.
Esta variedad en el modo de considerar la cuestion
parceme que se remonta mas altas divergencias lso
bre principios fundamentales de nuestra ciencia. Dn-
dose la
necesi dad po li ti ca
por fundamento al derecho de
castigar, ser lgica deduccion la preferencia respecto al
hecho .
As como la sociedad siente necesidad ineludible
de defender el derecho contra quien su mal querer
(que por s slo seria perptuamente inofensivo) agrega
la audacia de ejecutar el delito, pues de su acto nace el
peli gro , ser procedente establecer represion ms grave
para quien qui so y ejecut el crimen, que respecto de
quien slo lo qui so . Por el contrario, si el gnesis del de-
recho de castigar se busca en la v i o laci o n del deber, el
i mpulso mo ral comunicado la v i o laci o n asume carc-
ter preeminente, y la cronologa de las respectivas vo-
luntades influye en el clculo de la imputacion. De tal
suerte, los principios en la ciencia se enlazan entre si
con vnculo lgico apenas perceptible y veces no per-
cibido por el mismo sugeto su influencia.
255.
El docto G iulani vacil en esta cuestion, procurando
salir de ella con la distincion entre
mandato gratui to y
remunerado .
Si el mandato es gratui to , dice, puede cal-
cularse, que cierto impulso secreto movi el nimo del
mandatari o
hcia el delito, y
entonces ser mnos im-
1
de
ir
e
ci
ma
1 91
putable el mandante.
Pero si ste compr por precio la
obra criminal, sobre l recae la imputacion plena del
delito. A pesar de mi respeto hcia tan insigne maestro,
no admito semejante distincion. N o puedo persuadirme
cmo el mandato remunerado
sea ms odioso respecto
al mandante, que el mandato
gratui to (1 ) .
En cuanto al
mandatari o ,
encuentro una mayor gravedad originada
en el salari o .
Un hombre que mata otro por servir al
amigo, la mujer amada, muestra en medio de su de-
lito algo de herico, digno de cierta conmiseracion; pero
quien por preci o mata un inocente, al cual no odia,
me parece el ms vil y bajo, el ms execrable entre to-
dos los delincuentes. Respecto del mandante no veo la
influencia anloga del salari o . Quien abusa del afecto
generoso de un amigo de un amante y lo sacrifica em-
pujndolo al delito, es ms vil y perverso, que quien
compra el delito con el oro. El alma del sicario debla
estar familiarizada con el mal, si po r preci o se hace
asesi no . El alma de quien satisface si n medi ar preci o la
venganza de otro, puede ser pura hasta aquel momento
y corromperse por efecto del cario de la
, gratitud h-
cia el mandante. Se me dir: el mandante por precio
abus de la necesi dad
del sicario; niego en redondo
esta necesi dad.
En nueve casos de diez, el asesino
'se vende por avaricia para alimentar costumbres
viciosas. Pero sea en buen hora por necesidad: por ven-
tura, es ms grave abusar de las
necesi dades
del uno,
(1) Si n embargo, el hecho de aceptar un sacri fi ci o mayor
menor de los propi os i ntereses, muestra, mi entender, no slo
mayor tenaci dad en el propsi to, si no voluntad ms deli berada
y resuelta de llegar la cori i i si on del cri men.
(N . del T.)
- - 1 92
que de los
afecto s
del otro? Es ms vil el hombre com-
prando una doncella vida de dinero, que el seductor de
una jven enamorada, cuyo ciego afecto paga con la des-
honra? Considero al ltimo ms depravado que al pri-
mero.
256.
El nico argumento importante en pr de esta distin-
cion, procede de una consideracion poltica. El hombre
acaudalado, se dir, hallar un asesino con facilidad;
difcilmente se encuentra un amigo dispuesto matar
por nuestra cuenta. Luego la circunstancia del preci o ,
tE
hace ms
peli gro sa para la sociedad la persona del
manda' nte. Puede haber verdad en esta observacion po-
ltica. Pero la dificultad mayor de realizar un cielito de
cierto modo, no es criterio justo para disminuir la im-
putacion. Cuando se castiga un hecho acaecido, desapa-
recen las dificultades de su ejecucion. El arte del insti-
gador venci los obstculos al encontrar un ejecutor
gratui to . Aqu slo se trata de establecer un . clculo de
pro po rci o n entre mandante y ejecuto r, y semejante in-
151
dagacion no debe reducirse determinar si el mandante
ha de ser mno s
castigado, sino decidir si el
mandata-
ri o debe ser mis
casti gado .
Mirando la cuestion bajo
este aspecto, se v con perfecta claridad. Admitida la
pena mayo r del mandatari o gratui to respecto del
mandante,
resultar por consecuencia, que el si cari o
remunerado estar en cuanto al mandante en mejor
condicion que el gratui to .
Comparemos ahora los man-
datarios. El hombre ageno la miserable codicia, reCo-
1 91
nocido otro de tal suerte, que juega por l su cabeza
sth fruto alguno, ser declarado ms criminal en
co m-
paraci o n
con su instigador. El otro, que por sd de oro
mat un inocente, ser
co mparati v amente
tratado
con mayor benignidad.
1 57.
Para mi, la distincion de G iulAni no resuelve la enes- .
tion presente. En el mandato gratui to como en el remu-
nerado , es el mandante la causa pri mari a
del delito;
lo ide en ambos casos, lo quiso tambien y se di traza
, conseguir que el brazo ageno lo ejecutase. Si se pre-
tende tomar como gua la idea de la falta de acci o n, en
el uno y en el otro caso se deber tener en cuenta para
minorar la imputacion. Si se rinde homenaje la con-
sideracion de la causa; como ambos casos son causa
pri mera y eficiente del delito, deben soportar la respon-
sabilidad plena, al modo que si el brazo propio lo hubie-
se consumado. El i mpulso , la mano ejecutora lo di el
mandante: su eficacia resulta la misma, bien el oro pro-
metido sirviese de medio, otro estmulo de carcter
moral.
258.
La ltima opinion ha prevalecido en Toscana, espe-
cialmente partir del Cdigo de 1 853, cuyo artculo 49
equipara el instigador al autor, si lo haba inclinado al
cielito, bien por efecto de
mandato
(entendiendo este
si mple) bien por .medio de
amenazas, pro mesas
de
o tro mo do
(frmula de mucha elasticidad). .
1 3
la la
1 94
259.
Aceptando este principio no podra, sin embargo, ad-
mitirse sino como
presunci o n , aplicable de ordinario
en los - casos normales, variable en los excepcionales..
Me explicar: la equiparacion del mandante al manda-
tario en la pena, supone dos cosas: 1 .
9
Concurso en am-
bos de
i ncli naci o n i gualmente deprav ada.
2. Que el
mandante haya sido
causa pri mera del delito. Cuando
en un caso dado desaparezca cualquiera de estos ele-
mentos, cesa tambien la regla de la equiparacion.
260.
Desaparece el primer supuesto, por ejemplo, si en el
uno hlibo premedi taco n y en el otro no; escusa de
pro v o &xci o n para el uno y para el otro no. Difcilmente
se separar en el
mandatari o la cualidad de
premedi ta-
do n,
lo cual es muy fcil respecto al
mandante.
En el
acceso de la clera bajo el imperio de justa
!pro v o ca-
ci o n,
la persona ofendida deja escapar palabras de ven-
ganza y hasta ofrece, si se quiere, un precio por verla
saciada; un satlite infame especula sobre este senti-
miento y se lanza inmolar la vctima. Sin dificultad
alguna se reconoce en el ltimo do lo de pro psi to .
N o
ase respecto del
mandante, en el' cual slo se descubre
do lo de mpetu.
Si con sus propias manos hubiese cau-
sado el dao, le seria aplicable la atenuante de
pro v o -
- caci o n.
Pero se vale del brazo ageno y por ello 01 ni-
.
mo sereno del sicario convertir, de improviso en refie-
fh
Pi
.C.
1 95
xivo el pensamiento agitado del mandante? Semejan-
te conclusion es inadmisible, y aplicar , este propsito
la regla de la equiparacion seria tanto como interpre-
tarla judicamente. N o: la equiparacion es posible don-
de se muestra grado igual de
do lo .
261 .
De la propia suerte que en la co acci o n y en la rden,
mandatos cualificados, mientras se aplica la
causa
mo ral la imputicion plena del reato, se disminuye
anula en la causa fsi ca en razon de la autoridad del
temor, que aminoraron destruyeron el do lo : igualmen-
te deben calcularse en la causa mo ral la3 circunstan-
cias especiales obran tes sobre la voluntad, sin que por
ello se contradiga la regla de la parificacion. N o hay
caso alguno en el derecho penal universal, en el que la
variedad del do lo deje de producir resultado: ni puede
darse tampoco presuncion juris et de jure sobre uno
otro grado de maldad intencionada. Por mi parte, no
admito crimen premeditado por una
presunci o n juri s et
de jure. Cualquiera forma criminosa se presta la hi-
ptesis de sbita resolucion, de una tendencia mere-
cedora de escusa.
262.
El segundo supuesto puede desaparecer causa
de
una demostracion de la
v erdad co ntrari a,
por efecto
de presunci o n legal.
Ces, el supuesto de considerar al
mandante como causa primaria del delito, por el adve-
196
ni mi ento de la
prueba de
Verdad o puesta,
si en el proce
so se demuestra, que la
pri mera idea del delito naci del
sicario, no del
mandante. El caso enunciado se encuen-
tra fcilmente, no ya en los romances y dramas, sino.
en la historia. Un siervo malvado especula con las pa-
siones de su amo poderoso; sabe que tiene un enemigo;
exalta su dio; le ofrece su brazo so pretesto de genero-
so afecto; habla y hace de manera, que el amo no tanto
ordena, como consiente en la muerte de aquel enemigo.
Castigaremos en tal caso lo mismo al mandante
que al
si cari o ?
N o: demostradas las anteriores circunstancias
debe cesar la regla de la parificacion. tesa r, segun los
dictados de nuestro. Cdigo; porque no es i nsti gado r
el
que se adhiere , las i nsti gaci o nes de otro. Cesar en
rden los principios de la ciencia, porque la doctrina
de la parificacion se funda totalmente sobre el supuesta
de la concepcion pri mera del dolito por el mandante,
cuya idea ha sujerido al mandatari o , cuya causa pri -
mari a es aquel, en una palabra. Luego destruida esta
premisa, no tiene efecto la consecuencia. Una medida
de clculo establecida sobre la presuncion de que yo sea
seductor, no se justifica ms cuando resulto seducido.
263.
Cesa adems el segundo supuesto por causa de
pre-
suncion legal, si el mandatari o tuvo mo ti v o s pro -
pi o s
para cometer el delito. Esta limitacion aparece tes
tualmente sancionada en el Cdigo toscano, art. 50,
y es
lgica indeclinable consecsnencia de la razon de la re-
gla. Se equiparan en la pena el ejecuto r del delito
y
el
1
Cl
p
1 1 9
Pat
lo
ida
1 (
1 97
instigador, porque en ste se presume la
causa primera
del hecho criminal, y la cuanti dad mo ral
de su partici-
pacion en el delito es considerada de valor igual la
cuanti dad fsi ca
de la accion ejecutada por el otro. Por
qu? Si el ejecutor no .reporta ventaja alguna del delito,
puede creerse sin dificultad, que sin la existencia del
mandato
no lo habria cometido. Tal es el caso del
man-
dato pro pi o ,
en el cual el delito redunda totalmente en
beneficio del comitente. Pero si el mandatario tenia
pro pi o s mo ti v o s, que lo inducian al crimen, la cuestion
vara de aspecto. Cabe dudar si mostrndose propicio al
delito lo habra cometido, un sin mediar el mandato,
por la influencia de aquellos mo ti v o s pro pi o s. La distin-
cion es de Carpzovio (parte 1 . a , cuest. 4, n. 30) , tomada
de. Decio, Marsilio y BG ssio, por donde se ve, que esta
oportunsima observacion deriva . genuinamente de
fuente italiana. De todos modos, las fuerzas determi-
nantes de la voluntad han sido do s: la una el mandato ,
la otra radicaba en el mismo mandatari o . Pues el man-
dato resulta verdaderamente
desnaturali zado ; el man-
dante no .aparece ya como
causa ni ca y pri mari a .del
delito; presenta una
cuanti dad menor de influencia mo-
ral sobre el hecha. Cesando, por consiguiente, la con-
sideracion de la preferencia de la causa, sea la
cuan, -
ti dad mo ral
de la complicidad, vuelve predominar la
consideracion de la preferencia de la
cuanti dad fsi ca.,
esto es; de la
acci o n: el mandante,
en su virtud, resulta
mnos punible que el
mandatari o .
1 98
264,
De conformidad ste juicio, el art. 50 de nuestro C-
digo no admiti esa limitacion sino cuando los mo ti v o s
pro pi o s del mandatari o no fuero n exci tado s po r el
mandante.
En verdad, si esos motivos particulares del
ejecutor fueron excitados por el mandante, no demues-
tran ya una causa peculiar y autnoma, digmoslo as,
de delinquir. Ella fu verdaderamente producirla (1 ) por
el ltimo, el cual vuelve ser la nica causa pri mari a
del crimen cometido.
265.
Se han originado gravsimas dificultades acerca de .
la interpretacion de la frase exci tar, la cual, en verdad,
no es muy- feliz. Pensaron unos, que debla reputarse
existente la condicion de haber exci tado apenas el man-
dante fomentase de palabra en el sicario el mo ti v o pro - ,
pi o ,
siquiera ste fuese preexi stente y preco no ci do del
sicario mismo. Otros, por el contrario, pensaron que esto
no bastaba para dar cuerpo la exci tado r' , mientras el
mandante
no hubiese hecho nacer aquel mo ti v o en el
nimo del sicai- io, ora
crendo lo , o ra po ni ndo lo de ma-
ni fi esto .
Estas dificultades proceden del doble sentido de
la palabra
exci tar. Exci tare flammam significa
pro du-
ei r
un i ncendi o . Exci tar la llama puede tambien signi-
(1 )
Causata
dice el original. La traduccion literal debera ser
causa causada.
(N. del T, )
ci
tri
1 01
Sr
dFl
por
rca
Jad,
O11
del
ato
'1 1
1 1 1
1 99
ficar
av i v ar el fuego ya encendi do .
As los unos .entienf
den la palabra en su sentido ms estrecho de
suscli tar,
otros en el mslato de
co nci tar.
I gnoro que la jurist
prudencia se haya pronunciado hasta ahora sobre tan
delicada cuestion, y debiendo anticiparme ello con
mi pensamiento, he de decir, que parece aceptable la
opinion ms benigna. A ello me induce la letra del ar-
ticulo, el cual no dice exci tar lo i nsti gado ,
sino exci tar
el mo ti v o , y esto hace inadmisible la explicacion de
co n-
ci ta . Me mueven, adems, esta opinion los principios
fundamentales de la doctrina, pues dada la subsistencia
de un mo ti v o pro pi o en el nimo del mandatari o' , fue
co no ci do y preexi stente el mandato ; desaparece el caso
si mple en el cual la figura del mandante ocupa el lugar
de causa pri mera del cielito, y surge el caso mi xto de
la doble causa moral del delito. V ntonces la considera-
cion de la fuerza fsi ca del delito, atribuible enteramente
al instigado, vuelve adquirir su decisiva importancia
en cuanto la falta de concurso del mandante en la
accion.
266.
SEG UN DA FI G URA.
Co nsejo .Co nsi ste
el consejo en la
i nsi nuaci o n.
hecha o tro para persuadi rle
la. co mi -
si o n de un, ci eli to en benefi ci o exclusi v o del mi smo .
N -
tase primera vista la inmensa diferencia entr
esta
figura y la precedente bajo el aspecto jurd:co, y cun
reducida se presenta en ella la
cuanti dad mo ral
de
fuerza criminosa. Como el delito no reporta utilidad al-
guna al co nsejero ,
fcilmente se concibe, que aquel pue- *
da darse por efecto de momentnea irreflexion sin pro-
200
psito de verlo seguido. El consejo en la mayor parte de
los casos aparece extrao A toda deliberador'. Aparte,
que el inters de delinquir concentrado como se halla en
el autor fsico induce A pensar en la comision del delito,
tin
sin el concurso de la palabra fomentadora y esti-
mulante.
267.
De aqu las disputas acerca de la imputabilidad pol-
tica del co nsejo , por muchos negada: opinion no li-
mitada la escuela, sino determinante todava en al-
gunas legislaciones, como por ejemplo, la francesa,
donde el Cdigo, si bien severo, no encuentra en la nudo
i nsti gaci o n un elemento de complicidad (1 ).
fi
268.
En la escuela italiana prevaleci un criterio ms ana-
ltico, admitindose la famosa, justa distincion entre
co nsejo efi caz y co nsejo llamado meramente exho rta-
ti v o ;
distincion, que trae su origen de la conciliacion de
(1 ) La jurisprudencia - francesa. es constante efi no reconocer
co mpli ci dad en el mero co nsejo : Casacion de 24 N oviembre 1 809-
23 Julio 1 856. La regla es especial, pues emana de la ley positi-
va, esto es, de la letra del artculo 60 del Cdigo, que al indicar
taxativamente los modos de instigacion constitutivos de com-
plicidad
segun l, ha rechazado todos aquellos no descritos cla-
ramente. Consecuencia frecuente del cuidado, por extremo so-
lcito, de materializar las definiciones. Esa rolla no puede sos-
tenerse como absoluta ante los principios de la ciencia, ni man-
tenerse
con sujecion los preceptos del Cdigo toscano.
- - 201 - -
varios fragmentos del derecho romano, pero que
al pro-
pio
tiempo se asienta sobre base muy racional, relativa
al principi de la causa.
269.
En la primera especie se encuentra un acto consti-
tutivo de co mpli ci dad,
y como tal imputable poltica-
mente; en la segunda la opinion comun considera un
acto inmoral s, pero extrao , la censura penal. Proce-
de esta diferencia de que en el primer caso se tiene por
cierto su i nflujo sobre el acto criminal; en el - segundo
aparece dudosa, por lo mnos, esa influencia. Es, sin
embargo- , muy difcil determinar a pri o ri la lnea exac-
ta de separacion entre co nsejo efi caz y co nsejo exho rta-
ti co . Pudieron fcilmente los escritores disear el co n-
sejo efi caz en las i nstrucci o nes dadas al criminal sobre
el modo de realizar su intento, porque es siempre obvio
sealar por medio de ejemplos los dos miembros de una
distincion en cuanto 'sus puntos extremos de diver-
gencia; pero la dificultad brota . en los momentos de
contacto entre miembro y miembro, y aqu la ciencia
no llega suministrar una frmula clara, que distinga
con criterio infalible el consejo exho rtati v o del efi caz.
La eficacia slo puede definirse como
efi caci a.
270.
Depender, pues, de la prudencia judicial el determi-
nar, segun los casos, si el consejo debe escapar la
im-
putacion civil, y para ello habr de proceder por
medio
- - 202
de una razon compuesta, indagando en el nimo del
co nsejero
si tuvo el
pro psi to de lanzar al otro al deli-
to, y escudriando en el nimo del
aco nsejado si
su- v o -
luntad
por motivo del consejo
reci bi un i mpulso hcia
el crimen. En la conjuncion de ambos requisitos estar
la razon constitutiva de la imputabilidad del co nsejo ,
porque el primero representar el
co ncurso cierto de
v o luntad
del consejero en el delito, y el segundo la efi -
ci enci a
de tal concurso. En toda la teora domina siem-
pre el mismo principio fundamental. N o hay cmplice
polticamente imputable mientras en l no se cl una
causa v o luntari a del delito realizado por otro.
271 .
Reconocido ya un consejo constitutivo de co mpli ci -
dad,
resta indagar la relacion entre el grado de la irn-
putabilidad del autor principal y el grado de la imputa-
bilidad del consejero. Es doctrina constante, que ' el lti-
mo, si bien haya concurrido eficazmente al delito con su
voluntad, debe ser objeto de pena meno r, que el autor
principal. La razon es muy bvia: el autor principal% en
estos casos imprime al delito toda la fuerza fsi ca y la
mayor parte de la fuerza mo ral, - pues la causa de de-
linquir reside completamente en el aconsejado.
272.
El Cdigo toscano ha previsto el caso del consejo en
el art. 55, declarando
auxi li ado r al que faci li t otro
fo Hffi c
.
en l la resolucion de delinquir, le i ndi c los
- - 203
medi o s
de cometer el delito. Una vez declarado
auxtlia-
do r
es castigado en los casos ordiarios con pena
meno r
que la impuesta por la ley al
auto r.
273.
La i ndi caci o n de los medi o s lleva en s el co nsejo
llamado con i nstrucci o nes
en trminos de escuela. El
consejero imprime cierto
i mpulso la v o luntad del
agente, y la vez obra sobre la
acci o n, de la cual hasta
ci erto punto se convierte en medi o . Por esto se equipar
con exactitud la i ndi caci o n la sumi ni straci o n. de los
medios, no obstante, que la ciencia enumera la primera
entre las figuras de mero concurso mo ral y la secunda
entre las de concurso fsico.
274.
Adems, el Cdigo toscano establece por medio de su
frmula la imputabilidad del co nsejo en todos aquellos
casos, en los cuales la efi caci a del consejo resalte ruda-
mente en el impulso dado la fuerza mo ral
del delito,
con obrar tan slo sobre la v o luntad
del delincuente.
Cuando la reso luci o n
de delinquir era vacilante y las pa-
labras de otro la fo rti fi caro n; cuando esa
reso luci o n
no
hp bia nacido y las frases del consejero
faci li taro n su
creacion, hay siempre consejo
efi caz,
porque si no coad-
yuv la acci o n, ayud-
la
v o luntad
criminal. En-
tindase bien, siquiera la ley guarde silencio, que la pa-
labra fo rti fi cante, i nstructo ra
faci li tante,
equiparada
con rigor excesivo al
auxi li o materi al,
deber emitirse
a
204
do lo samente;
estocon
co no ci mi ento
y pro psi to de
inducir aquel efecto. De otra suerte llegaramos una
, exorbitancia, elevando sin medida la responsabilidad
de una palabra imprudente vertida para elogiar un pen-
samiento criminal.
275.
Pero la exci taci o n, la faci li taci o n, la fo ri fleaci o n
del
propsito criminal pueden hacerse por medio de la pala-
bra usando de la escri tura; pesar de esto no descu-
brimos razon alguna de distinguir. Ocurrirn dudas, no
siendo i nmedi ata, sino ejercida por el i ntermedi o de
un tercero i no cente, por ejemplo, un falso aviso dirigido
maliciosamente excitar al delito. Por mi parte no con-
sidero fundada la duda: dados los dos extremos de la
v o luntad deprav ada en el excitador y de la efi caci a de su
estmulo, es indiferente la forma especial adoptada, por
medio de la cual el instigador consigui su, fin perverso.
276.
En ltimo trmino, es intuitivo, que la
fo rti fteaci o n,
la faci li taci o n la
i ndi caci o n de lo s medi o s
represen-
tan un
grado superi o r
de
efi caci a,
lo cual autorizaria
para establecer
a pri o ri
un grado mayor de imputabili-
dad en la ley, pero inadmisible de parte del juez en el
silencio de aquella.
205
27/.
TERCERA FI G URA.
Sociedad.La sociedad crimtnal
se produce por el
co nci erto de do s d ms perso nas
in-
clinadas cometer un delito en
i nters mt jo . La co-
munidad de inters es la nota caracterstica y distintiva
de la so ci edad respecto al co nsejo y al mandato . Pue-
den todos los sci o s 'concurrir la acci o n, en cuyo caso
la norma para la imputabilidad de cada uno se derivar
de la parte que respectivamente hayan tornado en aque-
lla; pero si alguno de los scios no participa en la
ac-
ci o n,
ser responsable nicamente por el Co ncurso mo -
ral.
En tal hiptesis, la existencia de un i nters pro pi o
hasta en los auto res pri nci pales del delito, impide refe-
rir en su. origen toda la fuerza mo ral. del crimen quien
slo mo ralmente co ncurri l: por lo mismo, dada
la igualdad del elemento mo ral, la preferenci a de la
fuerza fsi ca atribuible po r co mpleto los que ejecuta-
ron, autoriza respecto de estos
mayo r- imputacion.
278.
Sobre tales principios evidentsimos se funda el C-
digo toscano, que preveyendo en su artculo '50 el caso
de un scio no partcipe de presenci a
en la
acci o n, per-
mite la aplicacion
este de una pena inferior la infli-
gida al autor principal. N o convengo en el reproche de
pleonasmo dirigido al Cdigo, por repetir en el artculo 59
.el
concepto ya expresado en el 50. A mi juicio, median
206
diferencias muy esenciales entre caso y caso: en el ar-
tculo 59 se establece la hipteeis de un
i nters co man
entre el que fu
causa fsi ca y
el simple co ncurrente
mo ral,
y el art. 50 supone ds
i ntereses di sti nto s,
el
uno propio del
auto r fsi co del delito, peculi ar el o tro ,
al que comunic el impulso moral. Claramente resulta
de la diversa locucion: en un caso se adopta la frase i n-
ters co man, y en el otro se dice mo ti v o pro pi o ;
pues
los mo ti v o s pro pi o s de cada delincuente son evidente-
mente diversos del i nters co man. Los dos casos esen-
ciales se diferencian nominal y racionalmente, y esta di-
ferencia es fecunda en resultados positivos.
279.
La so ci edad criminosa es especi di general. Tiene
lugar la primera en el acuerdo de varios para cometer
un delito por inters comun. Consiste la segunda en el
pacto de .
varios criminales para darse mtuo apoyo en
to do s
los delitos que se proponen cometer, siendo la
utilidad resultante comun todos y repartible un entre
los scios no concurrentes personalmente al hecho.
280.
- Esta
sociedad general
-se
puede considerar bajo dq-
bie aspecto: como
deli to en
"s como elemento de
co mpli ci dad.
Considerada como 'delito
sui gneri s (en
cuyo sentido se llama ordinariamente
aso ci aci o n de
malhecho tx) ,
constituye un delito perfecto en s mismo,
apenas el
pacto
criminal se establece. Este ttulo espe-
207
cial de reato deberia estimarse ms bien corno delito de
dao uni v ersal,
que, como crimen de
dao parti cular,
porque no es necesario para su consumacion el dao
electi v o
causado cualquier indivdno - antes bien, la
po si bi li dad
de este dao es suficiente y revela su objeti-
vidad propia en el derecho abstracto de todos los ciuda-
danos que no se constituya asociacion particular al-
guna en el Estado opuesta al rden exterior.
281 .
Aparte este delito sui generi s,
si por virtud de la so-
ciedad se produce el resultado de la comision de un de-
lito cualquiera de los comprendidos en el objeto de la
asociacion por uno de los coasociados, aquel otro sui
generi s, especial de aso ci aci o n, reviste la forma y toma
el carctr ulterior de hecho constitutivo de co mpli ci
dad en esta particular infraccion, del cual son responsa-
bles todos los asociados, aunque no hayan participado
personalmente, y un antes de llegar su
co no ci mi en-
to , si por ventura el delito se descubri cuando rio habia
tenido efecto la distribucion de la utilidad.
Si ngulari dad
jurdica digna de tenerse en cuenta, porque estatuye un
caso de complicidad en delito, del cual no se tuvo
co -
no ci mi ento ni hubo v o luntad
directa de cometerlo. Esta
anomala se admite sin injusticia, porque el
co no ci mi ento
y la v o luntad generales
suplen aqu al conocimiento y
voluntad especi ales.
El elemento moral de la complici-
dad procede del consentimiento general' prestado y la
participacion en el
elemento fsi co
se suple con el im- .
pulso dado la determinacion del autr del delito, que
_ 208
ms audaz avalora su decision con el medio de la alian-
za convenida.
282.
N o parece necesario advertir, que el acceso en dia
dado una sociedad antes constituida, hace irresponsa-
ble al nuevo scio de los delitos cometidos- precedente-
mente por los dems asociados. Semejante efecto retroac-
tivo cargo del mero scio es inadmisible , porque este
no puede, sin caer en exageracion pindrica, conside-
rarse como concausa de los delitos consumados por la
asociacion antes de su ingreso en ella, sin cuyo requisi-
to el concepto de la complicidad es un imposible jurdi-
co. Si al nuevo asociado se le ha hecho partcipe de los
beneficios- resultantes de anteriores delitos, entonces
aparecer como encubridor (para m co nti nuado r) de
los delitos precedentes, cuyo lucro acepta: pero en bue-
na '
lgica no es posible calificarle de
auxi li ado r, de s-
ci o ;
mucho mnos de co auto r.
TERCER CASO.
CON CURSO DE V OLUN TAD Y DE ACCI ON .
283:
Consti tui das
todos los partci pes de un deli to en el
teatro
de la acci on, las operaci ones materi ales de cada
209
uno dan la norma directiva del correspondiente grado
de imputacion y las diversas figuras de aquellos vienen
principalmente a distinguirse y definirse por dicha nor-
ma. La consideracion del ti empo
al cual se refiere la
participacion fsi ca y mo ral
en el reato, influye grande-
mente: porque el ti empo
se relaciona con la imputacion
de la accion y en su virtud con la
grav edad de ella.
284.
Debemos aqu distinguir los actos en tres sries:
pre-
cedentes al momento de la co nsumaci o n del delito; co n-
co mi tantes con los actos de co nsumaci o n; subsi gui entes
la perfecci o n del maleficio.
285.
Si el co ncurso de la acci o n se da en los momentos
precedentes
de la consumacion del reato, tendremos el
auxi li o ,
segun los trminos de la antigua escuela, la
co mpli ci dad en senti do extri cto .
Si acontece en los mo-
mentos co nco mi tantes de la consumacion, tendremos
los co rreo s (1 ) . Si ocurre en los momentos
subsi gui entes,
tendremos el encubri mi ento el auxi li o , segun la varia
cronologa de la v o luntad
del partcipe. Tres son, por lo
tanto, las figuras que se destacan en este tercer caso: el
auxi li ado r, el co rreo y el encubri do r.
(1 ) La palabra italiana es co rrei t. (N .
del T..)
14
21 0
286.
Consiste el auxilio en
cualqui er acto reali zado pro -
meti do antes de la co nsurnaci o n del deli to po r o tro , co n,
cuyo acto se co ncurra efecti v a, v o luntari a y perso nal-
mente
aquel, si n i nterv eni r, no o bstante, en su co nsu-
maci o n (1 ) . Decimos perso nalmente para distinguir el
auxi li o del co ncurso mo ral; se aade efecti v amente por-
que la efi ci enci a del acto es elemento indispensable de
la co mpli ci dad. La ciencia no admite tentati v a de co m-
pli ci dad, como despues demostraremos. Y quien ejecu-
te actos extraos desprovistos de influencia materi al
sobre el delito que otro est cometiendo, un verificn-
dolo con el propsito de facilitar aquel cielito, ser un
malvado imbcil, no el auxiliador. Por ejemplo, el que
para ayudar un envenenamiento tratase de fabricar
un veneno y no lo consiguiera, no seria cmpli ce ni res-
ponsable de tentati v a del homicidio consumado por me-
dio de otro veneno: sus actos no haban logrado efecti -
v i dad alguna sobre aquel delito.
287.
Se dice v o luntari amente,
porque una accion, siquiera
resulte efi ci ente
para el delito, no hace cmplice del
(1 ) N uestro Cdigo penal no admite esta distincion. Bajo el
di ctado comun de encubri dores comprende los que auxi li an
(auxiliatore) y
los que encubren, (favorreygiatori) segun el len-
guaje de Carrara. Vase Cdi go penal de 1870, art. 16 (N. del T.)
to
141
- 211
mi smo su ejecutor, cuyo ni mo no la
dirigia
serne-.
jante fin. Se agrega, finalmente,
sin participar en la con-
sunzacion,
porque si el acto cooperativo sucde en ese
momento, desaparece el
auxi li ado r y
se muestra el
co rreo .
288.
Co rreo es una palabra tomada del derecho civil, en
- el cual se llaman co rreo s
las diferentes personas ligadas
con vnculo solidario en una obligacion cualquiera. Por
analoga con esta primitiva significacion se dicen
co r-
reo s los que entre s tienen conexion y toman parte en
el delito en el momento de su co nsumaci o n, cualquiera
que sea la importancia de los actos ejecutados por cada
uno. A este propsito se debe distinguir entre el momen-
to de la perfecci o n y el de la co nsumaci o n del delito. En
muchos delitos, el primero es ontolgica y jurdicamen-
te uno solo: el en que definitivamente fu v i o lado el de-
recho o bjeto del reato especial. Los momentos de la
co n-
sumada?, (6 acto s co nsurnati v o s)
pueden ser muchos.
Cuantos intervengan en ellos son co rreo s. El verdadero
autor ser el que d ser al momento de la
perfecci o n del
delito. Si la naturaleza de este es tal que en ciertas espe-
cialidades admite ms de un momento de
perfecci o n
(como el hurto de un conjunto de cosas, ejecutado por
varias personas, el cual queda perfecto con la
aprehen-
sion total de aquellas), sern ms de uno los
autores
los co auto res. Pero si admite tan slo un momento de
perfecei o n (corno el estupro), el autor ser uno solo. Ha-
br co rreo s, por ejemplo, el que sujeta la doncella;
212
podrn concurri r
auxi li ado res, por ejemplo, el que in-
trodujo al estuprante en la casa, pero
co auto res
no,
si hemos de ser exactos, por ms que en la prctica la
palabra autores se usa con mayor amplitud.
289.
Modernamente se pretende ampliar la denominacion
de
correo en tales casos al auto r psi co lgi co , como an-
tes se quera estender la calificacion de auto r pri nci pal, .
dicindose al mandante
co rreo . Pero si el delito ha de
consistir en el acto externo ni co capaz de violar la
ley, cuantos no participen fsicamente y de modo prin-
cipal en el hecho, no pueden llamarse co rreo s con el
ejecutor fsico, sin introducir la confusion en la tecnolo-
ga cientfica. Son acceso ri o s en el hecho de otro; este
seria delito sin su concurrencia; su ac2esion sin el hecho
del otro no lo seria. Considerar al mandante co rreo con,
el mandatario, suponiendo al primero i gualmente o bli -
gado que el ejecutor, es incurrir en peticion de prin-
cipio, poniendo como po stulado abso luto la mera con-
secuencia discutible (1 ).
290.
Se destruye, por lo tanto, la demostracion de esa re-
(1 ) La nocion de
correo en materi a penal se deri va las ve
ces de una i ndagaci on a posteriori, esto es, de ser
igualmente
comprendidos en la responsabilidad por disposicion legal. Esto, no
obstante, la nocion exacta debe formarse a pri o ri .
21 3
,
ziente nomenclatura hecha en cierto opsculo de un cri-
ipinalista entendido. (Diario
La Terni s, v o l. 6, pg. 481 ) .
Sostinese la perfecta adopcion del nombre de
co rreo al
mandante, porque son
co rreo s
todos aquellos en los cua- t
les
exi ste la mi sma pri o ri dad de o bli gaci o n, en cuya
v i rtud cada uno de ello s, si fuese so lo i mputado ,
seria
plenamente reo .
Fcilmente se percibe la falacia de este
argumento, recordando, que el mandante no es deudor
ante- la ley penal por su
hecho pro pi o ,
sino por el hecho
de o tro .
De tal suerte, que si aislado el hecho de aquel,
no queda obligacion alguna, su figura ser necesaria-
mente acceso ri a
de la del otro; ser una figura distinta,
por modo alguno idntica, temo lo es la accion materi al
de la psi co lgi ca.
291 .
Condicion I ndispensable de la pri mo rdi ali dad es la
de subsistir por s. Todo aquello para cuyo sostenimien-
to es necesaria la concurrencia de otra cosa, no deja de
ser acceso ri o .
Pero el concurso moral del mandante no
arguye responsabilidad por el delito instigado al sicario,
mientras ste no 1 ) haya ejecutado materialmente. Lue-
go el ltimo es el reo pri nci pal, el otro queda en la cate-
gora de delincuente acceso ri o .
Castguese igualmente
si bien parece, pero consrvese la nomenclatura cong-
nita la naturaleza de los entes, sin adulterar el senti-
do ordinario del lenguaje para servir una opinion.
21 4
292.
Si causa repugnancia no llamar co rreo s
co auto res
dos delincuentes castigados igualmente por la ley po-
sitiva causa de su participacion en el mismo reato,
igual mayor repulsion se produce si son llamados
eo rreo s co auto res dos sugetos penados diversa-
mente por la ley. Luego si es cierto, que mandante y
mandatario son castigados con distinta pena cuando el
mandatario procedi por
mo ti v o s pro pi o s (Cdigo tos-
cano, art. 50), la nocion del correo seria fluctuante, in-
definida, variable
a pri o ri , si la aplicacion del nombre
de co rreo co auto r debiese servir de criterio para i gua-
lar la imputacion. La ciencia en tal caso solo podria de-
terminar la nocion a po steri o ri . Luego debe buscarse
en el criterio ontolgico. Han de estudiarse las cosas, y
segun las condiciones varias constitutivas de su ser, de-
signarlas con no mbres distintos para construir un len-
guaje exacto, y despues, segun los principios regulado-
res de la respectiva naturaleza, determinar las reglas
particulares en cuanto cada una, sin curarse por otra
parte, de que dos cosas ontolgicamente diversas ven-
gan encontrar el resultado de una misma regla, que
entrambas domina, y viceversa,
293.
La importancia del auxi li o deriva de su mayor
menor pro xi mi dad al acto de la co nsumaci o n, y
segun
01
e
215
aquella, as se distingue en
prxi mo y remo to .
N atural-
mente se comprende, que la imputacion del
auxi li o de-
ber graduarse tenor de su
canti dad fsi ca:
mayor en
el auxi li o prxi mo
consistente en actos poco lejanos de
la co nsumaci o n
del delito querido; menor en el
remoto
cuyos actos distan ms de aquella, pero advirtiendo
siempre, que:para el juicio de esa
pro xi mi dad
los actos
han de pesarse ms bien que co ntarse.
Hay semejanza
entre la canti dad del co nato y la cuali dad de la co mpli -
ci dad. El criterio revelador de la
pro xi mi dad el alo -
jami ento en el simple auxi li o puede ser anlogo al
ideado para dffe'r' erCiar el conato prxi mo del remo to .
Es indispensable apreciar el acto co nsti tuti v o de la com-
plicidad. Si este acto se liga con los momentos de la
co nsumaci o n, ms fcilmente se dir prxi mo : por ejem-
plo, el veneno el purial que deban matar, fueron
ciencia cierta suministrados. Si se liga con los actos me-
ramente ejecuti v o s, entonces el auxi li o ser remoto;
por ejemplo, se proporciona la escala para penetrar en
la casa robada. Esto es lgico, por cuanto la influencia
de un acto se ejerci sobre la consumacion, y la del otro
sobre los actos precedentes: el cmplice, hasta cierto
punto, se transporta al lugar y al momento de la accion
sobre la cual su acto tuvo efi ci enci a.
Pero en todo caso
el criterio no es infalible, y depende en gran parte de
las circunstancias especiales.
1 1 294.
Asimismo, parece indiscutible la regla de la igual-
dad de imputacion de todos los participes
co rreo s, en
cuanto toca la medida derivada del hecho, sin tener
- 21 6
en cuenta lo
ejecutado
por cada cual en la consumacion
misma, porque esto constituye un accidente que no des-
truye la individualidad del acto criminal en cuya reali-
zacion todos pusieron manos conjuntamente.
295.
y
Tambien puede admitirse como regla fundada en
justicia, la disminucion de la pena aplicable al mero au-
xiliador respecto del auto r, sea aquel prxi mo re-
mo to . En el delito la obra del auxiliador muestra fuerza
mo ral igual la del autor principal, pero fuerza fsi ca
meno r: seria injusto parificarlos en la pena. Tal es la
verdadera y nica razon de diferencia de imputacion en-
tre auto r y auxi li ado r; no ya la consideracion de los
mo ti v o s de delinquir, presumibles de mayor cuanta en
uno que en otro; porque sta presunta disminucion de
inters es una conjetura arbitraria y variable, insuficiente
adems para servir de base un cnon constante de la
justicia. La parificacion en la pena del auxi li ado r co n el
auto r,
si bien mantenida en el Cdigo francs, la reprue-
ban generalmente los mejores criminalistas modernos,
entre ellos algunos franceses. El argumento de Crema-
ni
(li b. 1 1 , cap. IV, 1 1 )
al suponer, que sin el concurso
del auxi li ado r
no habra probablemente el auto r con-
sumado su delito, es de escasa importancia, y es de
otra parte una hiptesis falta de slida base para fundar
una regla general. Tampoco vale el argumento de
Schroter atribuyendo la
casuali dad el ms el mnos
de cada uno en la accion criminal. Podr utilizarse la
observacion si se trata de partcipes, que todos intervie-
nen en los momentos de la
consumacion,, pero en el
- - - 21 7 - -
caso del
v erdadero auxi li ado r
(esto es, quien se
achacan actos ejecuti v o s
del delito precedentes al co-
mienzo de los actos
co nsumati v o s) ,
es arbitrario atri-
buir la casualidad la ejecucion de unos y no de otros.
Tenemos el hecho; pues debe presumirse siempre, que
el hecho y el no hecho proceden de la voluntad de ha-
cer no hacer. N o hay certeza posible respecto la de-
cision de sepultar un pual en el pecho de un hombre
por parte de quien suministr el arma con anterioridad
sin asistir al asesinato. Cmo afirmar aqu la influencia
decisiva de la casualidad? Kleinschrod reduce la cues-
tion trminos ms simples, cuya sencillez vale por cien
disertaciones. El auxi li ado r, dice, ha de ser castigado
con menor pena que el autor, porque ste ejecut to do
el delito, mientras el primero slo ejecut parte.
296.
Luego persistiendo en este criterio, si el auxi li o fu
tal que si n l no podia
abso lutamente cometerse el de-
lito, puede cesar la regla de la imputacion desigual, por-
que esta preponderante influencia del auxilio en el deli-
to restablece el equilibrio entre aquellas dos fuerzas y
hace del auxiliador una
causa determi nante
del delito.
V ase el Cdigo toscano, art. 57. Esta regla, debo ad-
vertirlo, justa incontrastable considerada en abstracto,
se convierte en espinosa indefinible al aplicarla con-
cretamente.
21 8
297.
I mporta ahora, ocupados como estamos en el punto
del concurso de
acci o n, defi ni r los actos exigibles para
establecer
co mpli ci dad.
Tomamos la palabra acci o n en
su ms mplio significado. As es, que puede haber con-
curso de acci o n hasta en un hecho negati v o , en una
mera o mi si o n; en la presenci a, cuando la o mi si o n la
presenci a
estaban voluntariamente co o rdi nadas para
facilitar el delito y realmente lo facilitaron. El que vigile
la calle mientras su compariero roba la casa; el presen-
te en la muerte consumada por su colega con el fin de
acrecentar su valor; el criado que deja de cerrar la
puerta para que sus amigos puedan robar la casa; el
domstico sordo los gritos de su amo asesinado, por
compromiso anterior de crear obstculos, todos ellos
son cmpli ces respectivamente del homicidio del robo,
y lo son por co ncurso de acci o n. Auxiliando mediante
un acto corporal la acci o n de su scio la convierten en
propia, y su obra, si bien negati v a, se torna po si ti v a res-
pecto al delito, porque positivamente coadyuvan (1 ).
298.
acto negati v o
puede servir de concurso fsi co en la
(1) Hse disputado sobre si los romanos admitieron complici-
dad por acto negativo. Para sostener la afirmativa no parecen
caucluyentes la ley 109, fr. dereg., ni la 45ff. ad leg. aqui. re-
lativa, sin duda alguna, la mera responsabilidad civil.
21 9
accion si se precisan
tres extremo s: Efi ci enci a
del
acto negativ o sobre la consumacion del delito. 2.
Vo lun-
tad di recta
de producirlo con aquel fin. 3.
Mani festa-
clo n
tcita expresa de dicha voluntad al autor princi-
pal. Si se da la
efi ci enci a sin la v o luntad
no hay cm-
plice; ser un concurso de accion sin concurso de vo-
luntad. Patente la
v o luntad sin la efi ci enci a,
falta la
voluntad sin objetivo el concurso de la
acci o n. Si, por
ltimo, se determinan la mala
i ntenci o n y una efi ci enci a
eventual sin acuerdo con el autor del delito, faltar el
vnculo ideolgico entre la intencion del culpable y el
pretendido auxiliador, desapareciendo tambien la no-
cion de la complicidad.
299.
Escapa, por lo tanto, la responsabilidad del cm-
plice, el que se mantiene impasible presenciando como
curioso espectador el homicidio, siquiera su inaccion fa-
cilite eventualmente la muerte, porque el asesino inter-
pret su presencia como auxilio y la vctima lo crey
scio de su agresor, debilitando de esta suerte su defen-
sa. Elude tambien el delito de complicidad el que, escon-
dido si n saberlo los combatientes, abriga la intencion de
correr en auxilio dcl asesino si tuviera necesidad de ello.
El acto del primero tuvo cierta
efi caci a,
pero le falt el
extremo de la voluntad para establecer un vnculo cri-
minal con la accion; el acto del segundo muestra la
v o -
luntad,
pero careci de
efi ci enci a
porque, desconocida
su presencia, ni aument el nimo del agresor ni infun-
di miedo en el !agredido; el uno ser inocente de mal
- - 220 - -
augurio, el otro malhechor afortunado; ninguno de los
dos cmplices del homicidio. Finalmente, la nocion de
la complicidad no puede adaptarse al caso de un sir-
viente, que irritado contra su amo, deja abierta la puer-
de cualquiera de sus casas con la esperanza de que
cualquier ladron se introduzca y robe, vengndose
as de aquel. Si de hecho los ladrones penetran y
roban, mediar de parte del criado un acto efi ci ente del
robo ejecutado con mala i ntenci o n; jurdicamente, sin
embargo, no es posible determinar una co mpli ci dad en-
tre dos personas, que no se han visto ni conocido acaso.
Si el acto intencional de este sirviente se quiere penar, se
le aplicar un ttulo que ai sladamente le comprenda.
300.
Sera, por lo tanto, una ilacion aventurada deducir
co mpli ci dad
de la mera presencia, sin el apoyo de otras
circunstancias demostrativas de la i ntenci o n hcia el
delito y sin el
acuerdo de voluntades. El tribunal de Ca-
sacion de Francia (consltese Dalloz,
palabra co mpli ci -
dad, pg. 263, ed. belga)
decidi que un hermano, impa-
sible espectador del homicidio cometido por su herma-
no, no podia reputarse cmplice del mismo. Admitida
la nuda
presenci a como hecho constitutivo de participa-
cion en el delito, se aprecia la duda bajo el mero aspec-
to de la accion, presuponiendo comprobado el elemento
intencional. Pero este exige demostracion patente, la
cual debe ser ms completa, especialmente cuando se
trata el difcil asunto de sostener la complicidad en una
tentati v a
de delito. Surgen entonces dos problemas gi-
- - - 221 - -
gantescos: el juez ha de conjeturar de los actos del uno
su intencion especial dirigida al efecto ms grave no
conseguido; y de la inercia del otro ha de conjeturar
Cambien que presumiese el nimo de su compaero y
quisiera prestarle ayuda. Cuando la justicia camina so-
bre estas telas de araa no puede evitarse un movimien-
to de pavor.
301 .
La tegra de la complicidad por actos
negati v o s re-
quiere importantsimas distinciones, porque el delito de
otro se puede facilitar con meras o mi si o nes de dos ma-
neras sustancialmente diversas. I nterrumpiendo determi-
nada accion posible de nuestra parte, cuya inejecucion
ha faci li tado el delito, como si el sirviente con no cer-
rar cuidadosamente las puertas ha hecho accesible la
entrada al ladron, interrumpiendo un acto, que ejecu-
ta do habra impedido el delito.
302.
Sobre la primera categora de omisiones no cabe
sria disputa: la accion omitida asume el carcter de
medi o
de ejecucion, aunque en s no constituya el hecho
criminal. Luego la cuestion recae enteramente sobre el
conocimiento la falta de ste. Si quien dej la puerta
abierta no conocia la posibilidad de que por all se intro-
dujesen los ladrones, mal puede ser considerado sospe-
choso de complicidad; nadie quiere lo desconocido, y sin
voluntad no existen cmplices. Ser una negligencia im-
222
putable como hecho subsistente de por s, cuando se de-
termine como falta en el ejercicio del cargo. Por el con-
traro, si la omision se encamin dolosamente faci-
litar el delito, resulta clarsima la nocion de la compli-
cidad por concurso en la
acci o n, siempre que exista el
acuerdo, como antes dije.
303.
La disputa se origina sobre la segunda categora de
o mi si o nes, es decir, aquellas que no han creado una
materi ali dad faci li tado ra del delito, pero hicieron que
la criminal ejecucion no se interrumpiese como podra
haberse conseguido. Esta segunda forma de omision se
resuelve en tres casos: 1 . Falta de arno nestaci o n al cul-
pable. 2. Falta de o po si ci o n fsi ca las operaciones.
3. Falta de denunci a preventiva del delito, cuya volun-
tad de cometerlo era conocida.
304.
En todos estos casos surge la duda de si, no obstante
ser co no ci do
el delito, que se intentaba cometer y la po-
sibilidad de impedirlo por cualquiera de los tres medios
enunciados, somos responsables de complicidad por no
haber procurado evitarlo. Procede la duda de la impo-
sibilidad de unificar aquel conocimiento, y la falta de
oposicion con la
v o luntad por lo mnos con el deseo
de V er realizado el delito (1 ).
r
11
(1 ) La casacion de Francia, que en muchas ocasiones habla
223
305.
En la solucion del problema tocante si el no
amo -
nestar, detener
denunci ar
(pudiendo hacerlo) el delito
de otro, constituye no elemento de complicidad, las
opiniones de los jurisconsultos y legisladores andan
muy discordes. Unos prescindieron del no
amo nestar ni
detener,
admitiendo como excusa la aprehension del
propio peligro, pero consideraron imputable la omision
de
denunci a.
Otros, valindose de una distincion em-
prica, ensean, que no es imputable la omision de de-
nunci a
en los delitos menores, pero debe serlo en los
mayo res,
y muy especialmente en los dirigidos contra
la seguridad del Estado, doctrina aplaudida por los go-
biernos absolutos.
306.
Todos los criminalistas afectos mantener la exacta
nocion de las cosas, observan con justicia, que quien
prescindi de denunci ar i mpedi r, no es cmplice del
admitido el principio de la no complicidad en la
si mple i nacci o n
de quien se abstuvo de i mpedi r
un delito cometido ante su
v i sta
por otro, de cuyo intento tenia
co no ci mi ento
(30 N oviembre
1 81 8, 1 3 Marzo 1 81 2, 27 Marzo 1 846, 1 5 N oviembre 1 847), ha dado
notable sancion este principio, aplicndolo recientemente
(1 6 Diciembre 1 {z
52) un militar condenado muerte, porque no
habia impedido la grave insubordinacion de un compaero con-
sumada su vista: ser, dice el tribunal, una falta en el desem-
pero del cargo, co mpli ci dad no.
- 224 - -
delito por la incontestable razon de la falta de v o luntad
determinada hcia aquel, pudiendo acaso haber dejado
de impedirlo por causa de temor omitido denunciarlo
por piedad por decoro. La complicidad en un delito
no queri do
sera un absurdo lgico y jurdico. Se podr
disputar sobre la conveniencia de imputar la omision
como delito sai generis, noacerca de la complicidad
resultante de la misma. Bajo cuyo punto de vista ha ad-
quirido modernamente cierto crdito la doctrina llama-
da de
so li dari dad defensi v a de to do s lo s ci udadano s,
por la cual se impone un deber para la prevencion de
los delitos, suponiendo el derecho en los coasociados
que cada uno los prevenga (pudindolo hacer) por me-
dio de sus fuerzas propias, cuya omision viola aquel
deber y constituye la lesion de ese derecho.
307.
El principio de la so li dari dad ci v i l en su aparicion
histrica, se manifest al proclamar la obligacion de los
municipios de responder por los darlos derivados de los
delitos, que se cometiesen dentro de su trmino; princi-
pio significado con la frmula de
fi dejussi o ne uni v er
sali ,
como sostiene Mittermaier, de fi de' uss o ne mutua.
Feuerbach y Kruseman en sus disertaciones de uni v er-
sali fi dejussi o ne y de fi dejussi o ne uni v ersali ci o i um lo
discutieron con gran riqueza de erudicion. Un desenvol-
vimiento, mejor dicho, una, mitigacion de ese principio
fu la idea de constituir responsables, no ya todos los
vecinos del trmino, sino aquellos tan slo, que pu-
diendo impedir el delito, no lo hicieron. Las Crtes espa-
nolas aceptaron la idea en el proyecto de Cdigo penal
225
de 1 821 , art. 494k
opinion censurada por la Cmara de
Castilla en sus observaciofies al proyecto, pg. 59. N ue-
vamente se ha reproducido en el proyecto portugus
de 1 862. La conveniencia de semejante principio, discu-
tible siempre en un pueblo regido por libres institucio-
nes y avanzado en civilizacion, seria insostenible en un
G obierno absoluto. Piensa Krug, que la impopularidad
de las leyes referentes al castigo de la omision de de-
nuncia, procede de haber ,
los legisladores impuesto la
obligacion de denunciar tan slo en los delitos polticos:
generalizadla, dice, y se har popular. Abrigo dudas so-
bre el cumplimiento de ese vaticinio. De otra parte, la
cuestion es de pri nci pi o s no de fav o r, y admitida ha de
generalizarse. Como es positivo tambien, que si se pre-
tende hacer de ella un deli to especi al, no por eso podrn
atribursele los caractres de la co mpli ci dad. La acepta-
don del principio de la solidaridad civil, la extension tole-
rable que pueda drsele, para determinar en el si lenci o
y en la i nerci a un hecho criminal, no es materia perti-
nente al asunto actual. N os basta recordar para el caso,
que la - utilidad y un la racionalidad de imputar como
delito ciertas omisiones, no son bastantes contrariar
la naturaleza de las cosas y hacer proclamar como
verdad una repugnanci a. Y existe absoluta entre la no-
clon de la co mpli ci dad en un delito y la deficiencia de
v o luntad
directa hcia el mismo. Podr decirse: quien
no denuncia ciertos delitos, de los cuales tiene conoci-
miento, viola un deber cvico y merece represion penal-
,
mas no es sostenible, que la omision de denunciar lo
constituya cmpli ce,
mnos de admitir la presuncion
exagerada de que quien
no denunci a
el delito
desea y
qui ere
su realizacion. Fu, por lo tanto, equivocada la
1 5
226
opinion de los antiguos al admitir la complicidad por re-
ti cenci a (1 ) .
Ms errnea es todava la opinion de Stubel
(de co rpo re deli cti ) ,
el cual no vacil en ensear, que la
omision de denuncia por parte de quien tuviese conoci-
miento de un delito prximo cometerse, lo constituye
en
co auto r
del mismo. Equivocado anduvo Schroter ca-
lificndolo de
cmpli ce culpable por lo mnos. Tambien
se invoca fuera de lugar la autoridad de Ciceron (de o ffi -
ci i s 1 , 7 ) i njusti ti am eti am esse eo rum qui i njuri am
ab i i s qui bus i nfertur, si po ssi nt no n pro pulsant. Pudo
muy bien Ciceron como moralista, sealar una i njusti -
ci a
en el acto de no socorrer nuestro semejante en pe-
ligro, pero no dijo que la inercia nos haga responsables
del delito por otro cometido, ni hubiera podido decir, que
callando se quiera, que sin querer se c9nviene en la
so ci edad criminal. Mnos apartado de la verdad anduvo
Tittman, determinando en el no impediente ni denun-
ciante, no ya los caractres del auto r del sci o , sino
los del fauto r. Se puede ser fauto r de un delito un sin
haber querido ni querer el delito mismo, cuando cono-
cindolo se favorece su ocultacion en dao de la justi-
(1 ) V anse este propsito G lunding si ngulari a ad legem 742-
jestatis, cap. 4,
dejurepuniendi silentium; Teschemaker dejure
silentii, cap.
4, 5; V inckler de cri mi ne o mi ssi o mi s, Li psi a, 1 792.
5 y
6; Raudiwck de reti centi a, Trajecti , 1 829; Boherner medit.
in C onst. ad. artic.
17, 7. Entre los antiguos sostuvo el delito
llamado de reticencia Bartolo, combatido duramente por Baldo,
que con superior ingenio dialctico demostr la imposibilidad
de definir como delito el callar: la doctrina de Baldo fu segui-
da por Alciato, Connano, Hunnio, Wissembach, Tulden, Mei-
singer
y
otros. Todos, empero, trataron la cuestion bajo el punto
de vista especial de la
lesa majestad, y ninguno la generaliz
como se ha hecho modernamente.
_ 227
da. En este sentido no seria repugnante hallar cierta
'conexion de responsabilidad entre el culpable y el reti-
cente: la cuestion, entonces, quedaria reducida exami-
nar la conveniencia de admitir un
encubri mi ento nega-
ti v o .
308.
He de notar en ltimo trmino la insania de cierta
solucion dada por algunos la presente controversia,
sosteniendo, que la complicidad no nace de la
presunta
apro baci o n (!)
del delito, sino del precepto de la ley, la
'cual al mandar la denuncia ha convertido en participe
del delito quien no cumpla con sus disposiciones (1 ).
Con semejante procedimiento es fcil la solucion de
todos los problemas, pero al usar de l se destruye la
ciencia, cayendo en el absurdo de buscar el principio
de la justicia en el derecho positivo. N o se indaga en la
ciencia cules sean las disposiciones del legislador ter-
reno; se estudia, por el contrario, lo que el legislador
deber decidir sin menosprecio de la razon y sin agra-
vio de la justicia.
309.
Llegados este punto, debemos volver nuestra
vista
(1) Verdaderamente este senti do podi a atri bui rse al
, ttulo
especi al de
delito que nuestro Cdigo
de
1 850 defini
en el ar-
tculo 1 63,
afortunadamente omi ti do en la reforma de 1870.
(N . del T.)
--- 228
por un momento las noci ones referentes
al segundo
caso ,
para evitar as cierta dificultad, que podra confun-
dir la inteligencia. Expuse, que la
palabra (hablada
escri ta)
representaba la rden, la coaccion, el mandato,
el consejo, la sociedad, cosas todas de mero co ncurso
mo ral.
Mas no ha de creerse por ello, que la palabra
produce siempre el
co ncurso mo ral tan slo. Es indis-
pensable distinguir entre la palabra, cuya accion se
ejerce simplemente sobre la v o luntad del autor fsico y
la palabra en la cual se exterioriza un principio de eje-
cuci o n.
En esta segunda hiptesis constituye aquella
verdadero concurso de acci o n, no ya en los delitos con-
sistentes en palabras escritos, sino en todos los dems
posibles. Cuando se dice otro: envenena, roba, mata y
cosas semejantes, estas palabras slo indican un i m-
pulso comunicado la v o luntad de quien debe o brar;
luego no es principio de ejecucion. Pero al decir al far-
macutico: preparad el veneno; cuando insidiosamente
se induce la doncella trasladarse donde el raptor la
espera; cuando con palabras traidoras se encamina la
vctima al lugar en donde el enemigo aguarda para ma-
tarla, no se da i mpulso la v o luntad del agente; se co-
munica directamente la
acci o n. Distincion sutil, pero
exacta, por cuyo medio se deslinda el caso en que la pa-
labra expresa el mero concurso
mo ral, del en que cons-
tituye el concurso
fsi co . En estas y parecidas hiptesis
la palabra
no se reduce al
medi o empleado para deter-
minar la voluntad del
agente; es un medi o dirigido
determinar
fsi camente la acci o n, un acto externo ne-
cesario la
ejecuci o n del delito y virtud de esas pala-
bras, quien la profiere se convierte en auxi li ado r, tal
vez en
co rreo .
Otro tanto acontece en los crmenes con-
- - - 229 -
- sumados por medio de la palabra, como la blasfemia., la
injuria, la conspiracion y dems anlogos. Conviene, en
suma, distinguir entre la palabra
exci tado ra
del nimo
del ejecutor, cuyos trminos representan el mero
c9n-
curso en la fuerza moral del delito, de la palabra
ejecu-
ti v a,
que constituye los trminos del concurso en cuanto
la fuerza fsica.
31 0.
Si de otra manera aconteciese, tendramos casos de
co efi cenci a dolosa libres de imputacion. El que sabiendo
el peligro inminente de la vctima sealada la instigase
ejecutar actos, cuyo efecto fuese precipitar la consu-
macion del delito, no seria mandaste ni consejero, pues
ni el consejo ni el mandato se contraen la vctima del
crimen, y un podria no ser tampoco scio en el delito.
En tales casos es necesario considerarlo como partci-
pe de la accion, y lo es en verdad, porque el hecho eje-
cutivo de su palabra entr en la srie de los actos ejecu-
ti v o s
del crimen al igual de la mano, que lanz al infeliz
en el precipicio. La palabra no fu
exci tado ra del delito;
fu ejecuto ra del mismo.
31 1 .
Hemos dicho, que los actos subsiguientes la consu_
macion del delito podian desenvolver la nocion del
au-
xi li o la del
encubri mi ento ,
segun la cronologa de la
voluntad de quien las puso en juego. Aun siendo poste-
riores al cumplimiento de la obra criminal, si fueron
230
pro meti do s
co ncertado s antes de la co nsumaci o n del
deli to ,
se retrotraen causa del
co no ci mi ento anteri o r,
y
constituyen propio y verdadero
auxi li o . Materi al
mente
adquieren realidad estos hechos, despues del de-
lito, pero
i ntelectualmente
existian antes, porque el de
lincuente calculaba sobre ellos como cosa cierta por el
pacto inicuo con el otro celebrado. El que convino en
comprar la capa antes de ser robada; el que ofreci al
homicida los medios de salvarse despues de perpetrada
la muerte, ser, cmplice del hurto del homicidio, si-
quiera sus actos recaigan sobre hecho ejecutado. Si ma-
teri almente existieron esos actos despues del delito, i n-
telectualmente existian antes, causa de la pro mesa y
del co no ci mi ento anteri o r, que de ellos tuviera el delin-
cuente. Su reali dad i ntelectual anterior al delito, i nflu-
y so bre la ejecuci o n de este, porque el autor principal
se decidi ms fcilmente cometerlo, cierto como es-
taba, de hallar un sitio donde esconder los objetos, un
medio seguro de salvarse si propio. Por tal manera la
o cultaci o n de las perso nas, de los i nstrumento s de
los o bjeto s,
con ser posteriores al delito si anteri o rmente
habia sido
co ncertada, se convierte en causa del deli to
mismo.
31 2.
Pero si los actos
po steri o res al delito no son conse-
cuencia de
acuerdo anteri o r, es generalmente absurdo
aplicarles la idea de la
co mpli ci dad: no existe causa
posterior al
efecto ,
lo mismo en :su existencia materi al,
que en su realidad
i ntelectal. En semejantes casos se
231
produce un delito de por s subsistente, llamado
encu-
bri mi ento (1 ) .
31 3.
El
encubri mi ento ,
por consecuencia, ocupa un lugar
en la teora de la
co mpli ci dad
por razon de analoga,
no por causa de pertinencia. Es una figura
adheri da,
mejor que
co njunta,
al delito consumado. Puede definir-
se, segun la idea del Cdigo toscano derivada de las
modernas elaboraciones de la ciencia,
un acto externo
i dneo , medi ante el cual, co n co no ci mi ento
y despues
de la co nsumaci o n del deli to , pero si n acuerdo anteri o r
y si n llev ar el deli to mi smo co nsecuenci as ulteri o res,
se ayuda sus auto res para asegurar el pro v echo cri -
mi nal resultante (S eludi r las i nv esti gaci o nes de la jus-
ti ci a.
(1 ) Aunque los trminos de nuestro Cdigo, artculos 1 5
y 1 (5,
no son tan explcitos como fuera de desear, sin embargo ,
la
interpretacion ms propia de ellos parcenos que debe estar con-
forme con las doctrinas de Carrara sobre este punto.
La com-
plicidad, dentro de nuestra ley penal, exige dos elementos
principales: 1 . Cooperar la ejecucion del delito por medio de
actos. 2.' Estos actos han de ser anteriores simultneos
aquel. El encubrimiento, por el contrario, exige tres elementos
expresamente previstos: 1 . Conocimiento del delito. 2. Falta
de participacion en l bajo el concepto de autor cmplice.
3. I ntervencion posterior la ejecucion del mismo por medio
de actos referentes las personas culpables, las cosas los
instrumentos del del delito. (N . del T.)
232
31 4.
Decirnos con
co no ci mi ento , porque no es suficiente
la idoneidad accidental de un acto para favorecer , un
culpable, si no se ejecut
sabi endo el delito y con el pro-
psito de ayudar al delincuente. El conocimiento debe
ser anterior al acto constitutivo del
encubri mi ento ,
sin
que pueda sustituirse por la mera so specha.
31 5.
Se aade, despues de la co nsurnaci o n, pero si n pr-
v i o co nci erto , porque si el favor se prest antes de aque-
lla, si procedi el acuerdo ,
nace entonces, como ya
se ha visto, el auxi li o .
31 6.
Agrgase, si n llev ar el deli to ulteri o res co nsecuen-
ci as,
pues de otra suerte tendramos la continuacion del
primer delito, esto'es, una
parti ci paci o n verdadera en
el mismo. Por este motivo los criminalistas autorizados
persisten todava en. sostener, que el receptador adqui-
rente doloso de cosas hurtadas, no es simple encubri -
do r, sino prti ci pe
real del delito de hurto, porque con
sus actos consuma una
v i o laci o n ubteri o r del derecho
de propi edad (1).
(1) Vase mi escri to sobre la
receptacion decosas hurtadas:
opsc. vol. 3.
- 233- -
31 7.
Dcese,
para asegurar el pro v echo cri mi nal,
fin de
incluir en el encubrimiento cualquier modo con que se
ayude al culpable, una vez acabado el delito, obtener la
ventaja de l esperada. Adese, finalmente,
para elu-
di r las i nv esti gaci o nes de la justi ci a,
con el objeto de
comprender en la nocion del encubrimiento cuanto se eje-
cute coadyuvando al i nters la seguri dad del delin-
cuente respecto de las investigaciones de la justicia, im-
pidiendo esta la prueba del crmen, larecuperacion del
cuerpo del delito, la detencion del criminal consumado
aquel (1 ).
(1 ) Esta idea, que expresa el fin de salv ar a! deli ncuente de
las persecuciones de la justicia, prevalece en la denominacion
usada por los espaoles para indicar los fautores: encubri do res
(V ase nfliga, Prcti ca judi ci al, v o t. 2, pg. 433). Ms mplio
concepto expresan'los portugueses con la palabra
adh, eren-
t- es (a) .
(a) El concepto de los receptadores encubridores en nues-
tra antigua legislacion, y
segun los prcticos, era limitado, no
slo por razon de la materia, sino respecto los entes objeto del
encubrimiento. Las leyes 7
y
8, titulo 1 8 de la N ovsima Reco-
pilacion, hablan tan solo de la receptacion de bandidos
y sal-
teadores; la ley 1 8, titulo 1 4, Partida 7.
a
, parece referirse los
encubridores de ladrones, y la 3.
a
, titulo 27 de la misma Parti -
da, castiga con pena de muerte al encubridor receptador de
asesinos de cierta especie. La ley penal moderna, Cdigo de 1 850,
reformado en 1 870, contiene un precepto
ms comprensivo y
exacto. V ase la nota al prrafo 31 2. (N . del T.)
234
31 8. flt
a
En la antigua '
, escuela se distingua la receptaci o n
criminal, en receptacion de fruto s del delito, por ejem-
plo, comprando escondiendo las ropas hurtadas; re-
ceptacion de objetos pertinentes al delito, por ejemplo,
armas, troqueles falsos de la moneda y otros, y recep-
tacion de personas delincuentes. Y la par que los cri-
minalistas todos, enseaban la in- imputabilidad poltica
del simple elo gi o aprobacion del delito ya cometido,
admitieron, por el contrario, la responsabilidad penal
de las tres clases de receptaci o n mencionadas. El prin-
cipio es justo, porque siendo esas receptaciones i ntrn-
secamente i nmo rales, son adems, polticamente im-
putables causa del dao que producen la justicia
pblica, y por el i nflujo directo, que la esperanza de ha-
llar encubridores, aumentado por la impunidad de los
mismos, puede ejercer sobre la determinacion criminal.
Justo era imputarlas, pero errneo aplicarles la regla de
la co mpli ci dad.
r
10
319.
La palabra receptaci o n no expresaba suficientemen-
te todos los casos de criminal fav o r, pues un sin
esconder
co sas ho mbres , cabe fav o recer al delin-
cuente con actos subsiguientes al delito, por ejemplo,
embriagando eludiendo los esbirros que persi-
guen al reo; engaando los centinelas y otros ca-
sos anlogos. Esta es la nocion admitida por el Cdigo
ca
1 1 1
235
toscano (art. 60, 1 ), el cual, en conformidad los prin-
cipios proclamados por la ciencia, respecto los
si m-
ples encubri do res,
impuso penas levsimas, cuya medi-
da no guarda relacion alguna con la pena infligida los
auto res
del cielito. La razon es bvia: este acto se enla-
za con el delito ya consumado como mera accidentali-
dad, en la cual no se descubre fuerza alguna
di recto ra
causante del delito. Acaso por este motivo, muchas le-
gislaciones pudieron sin peligro, prescindir de los
he
cho s de fav o r no habi tuales
extraos la co nti nuaci o n
de la violacion del derecho, considerndolos ms bien
como consecuencia de un laudable y generoso espritu
de humanidad, que como efecto de tendencia criminal.
320.
El Cdigo toscano no lo entendi as. Castiga indistin-
tamente cualquier acto no habitual y sin prvio concierto,
con el cual se ayude por el estimulo de la remuneracion,
por sentimiento de afeccion piedad la fuga del reo
la ocultacion del delito: acaso se tiende convertir
los ciudadanos en delatores en provecho de la justicia.
El Cdigo unific los casos de mero
fav o r la perso na
del reo y de
ayuda prestada para asegurar el benefi ci o
cri mi nal,
aunque en ambos sean totalmente distintos el
afecto y el electo .
Mostrse excesivamente severo con-
tra todo acto de piedad, y fu benigno con la codicia y
el inters. De hecho, prev despues el caso especial del
que
reci be sabi endas en custo di a co sas ro badas, y
lo
castiga en el art. 41 8 meno s que al
encubri do r.
Por ma-
nera, que el comprador sabiendas de cosas robadas
- 236 -
- no:pued
e
ser castigado ms de un ao de crcel (ar-
1 1
.titulo 41 8) mientras el que ayuda al ladron a esconder
depositar en poder de otra persona las cosas robadas
01 1
- llega merecer hasta dos arios de crcel (art. 60). De cul
ya singular diferencia, francamente, no encuentro el se-
-
creto motivo.
pa
321 .
de
`N otar un solo hecho: mientras las leyes romanas
llamaron los receptadores pessi mum genus (Ley 1 ,
/f. de Peceptari bus) y muchas legislaciones han hecho
de la receptacion de co sas furti v as un caso especial
para castigarlo ms duramente, hasta la exageracion
veces (Cdigo francs, art. 62), el nuestro, adems de
calificar este hecho como un simple fav o r, no obstante
sus caractres distintos se muestra benigno con los
compradores dolosos de aquellos objetos, y ha hecho de
ellos un caso especial para castigarlos con pena meno r.
Largamente tengo expuesto mi modo de pensar este
propsito, en el discurso sobre
receptaci o n de cosas fur-
tivas; mi idea es la siguiente: es un error capital cons-
truir un delito contrario la
v erdad; la verdad del
ttulo
ha de buscarse en la
i ncli naci o n del delincuente
cuando el efecto
no excede al afecto . Por lo cual, no
puedo acostumbrarme a buscar el ttulo del encubri -
mi ento ,
cuyo especial concepto es el nimo de proteger
s los culpables de un delito ya consumado, eludir las
investigaciones de la justicia que los persigue, en el he-
cho de quien sin acuerdo alguno con el malhechor, sin
afeccion hcia l hostilidad contra la justicia, pero
ca
di
es,
E l
ira
aaa
cOj
te,
1 1 ) .
111
pa
--- 237 ---
movi do de propi o i nters,
concurre
con acto doloso
la
co nti nuaci o n, co nti na l mi smo en pro pi o pro v e-
cho
la , violacion del derecho atacado ya por la consu-
macion del primer reato. Todos aquellos en quien se
dan tales condiciones, no pueden llamarse meros
encu-
bri do res,
ni ser imputados nicamente tenor del per-
juicio efectivo potencial causado por ellos la justicia
punitiva. Debe establecerse una clase especial conforme
la ndole de su propsito criminoso y la necesidad
de represion ms enrgica. Dicha clase es la de los
co n-
ti nuado res del delito.
322.
Pero, constituye lmite del encubri mi ento la co man&
caci o n de v o luntad con el delincuente? El mismo acto
de fav o r puede ejecutarse so li ci tud del culpable por
espo ntneo impulso de piedad, un si n saberlo aquel.
Deber igualarse este segundo caso con el primero? En
el terreno del derecho constituido engendran dudas las
frases aguda prestada al deli ncuente.
En el terreno
constituyente repugnara, que una voluntad criminal se
considerase acceso ri a de otra, cuando entre las dos in-
teligencias no medi comunicacion alguna. Ciertamen-
te, el criado que, por mala voluntad hacia el amo, dej
abierta la puerta de la casa con la esperanza de que un
ladrom ,
penetrase en ella, no puede, pesar de su per-
versidad, decirse auxi li ado r
del ladron, al cual no vi,
ni con el cual tuvo relacion alguna, siquiera mediata,
porque el auxi li o ha de considerarse como
accesi n
del
delito principal. La repugnancia notada se disipa en el
238
encubrtmi ento ,
que se reputa delito subsistente de por
151.
Bajo este punto de vista, parece admisible la respon-
sabilidad penal del que borr los vestigios del delito por
otro cometido con el propsito de eludir la justicia, un
cuando lo haya ejecutado espontneamente sin saberlo
el delincuente y sin acuerdo con l. N o me parece acep- :
table la opinion de Wolthers
(pg. 1 46, 5), que reputa
necesaria para el
encubri mi ento de un delito, la inter-
vencion de un acuerdo posterior la consumacion entre
el autor auxiliador del maleficio y el encubridor:
i n
fauto re deli cti adesse debet ali qua cum aucto re i ntelli -
genci a, po st deli cturn peractum, exo rta. Reconocido el
objeto del encubrimiento en el dao la justicia, cuyas
operaciones se dificultan, la eficiencia del hecho no se
modifica por la anuencia la ignorancia del autor favo-
recido; el dolo especial del encubrimiento se mantiene
I ntegro si contiene la intencion de sustraer un delin-
cuente la accion de la justicia. La conexion se pre-
senta con el hecho, no con la persona.
323.
Pretenden otros hallar un encubridor en el propagan-
dista del libelo famoso ya publicado, que es verdadera-
mente autor de libelo famoso, segun la nocion ms
exacta de este reato, cuya consumacion consiste, no en
formular el escrito- infamante, sino en difundirlo.
324.
N o atino cmo se abrigue duda sobre la limitacion,
que la ciencia penal y la moral misma establecen, en
cuanto al encubri mi ento
en el caso de ejecutarlo
pari en-
tes
cercanos del culpable. Cuanto el pariente prximo
del reo haga para salvar ste de la pena, bien
o cul-
tndo lo , bien destruyendo los v esti gi o s
del delito, si no
se dan los caractres especiales de otro delito, no puede
castigarse por el delito de encubrimiento sin poner la ley
civil en sagrlego antagonismo con la ley natural (1 ).
325.
La circunstancia de prestar el auxilio un cmpli ce
del delito al autor principal del mismo, es indiferente
en la nocion del encubri mi ento ; el cmplice no deja de
ser delincuente y no debe ser objeto de favor alguno con
(1 ) N uestro Cdigo vigente, art. 1 7 , exime de las penas im-
puestas los encubridores, los que lo sean de los cnyuges,
ascendientes, descendientes, hermanos naturales
y adoptivos
afines en los mismos grados, con slo la excepcion de
109 que
se aprovechen por s mismos auxilien los delincuentes para
que se aprovechen de los efectos del delito, que es el caso pre-
visto en el art. 1 6, 1 . Por donde se ve que la excepcion que
el autor alude resulta admitida, mas no en todas
sus partes,
pues an resta un ttulo de encubrimiento no obstante tratarse
de prximos parientes del culpable, en lugar de definirse un
titulo especial de delito como Carrara sostiene. (N . del T.)
r 240
agravio de la justicia. Ms grave cuestion se suscita en
el caso de auxilio un imputado, favoreciendo por
ejemplo, su fuga, aunque luego obtenga veredicto de
inocencia. Tenemos de una parte la letra de la ley y la
observacion de que no se ha favorecido un culpable.
Est de la otra el inters pblico de dejar libre el curso
de la justicia, que el particular no debe dificultar anti-
cipando los juicios.
326.
Recapitulando la descripcion de los diferentes casos
de participacion en el delito de otro, vengo al resultado
siguiente: los codelincuentes han de distinguirse en va-
rias categoras para llegar la nocion exacta de ca-
da uno.
1 . a Mo to res del delito: los que lo excitaron con sim-
ple impulso moral sobre el nimo del ejecutor. Refi-
rense estos los sci o s, esto es, aquellos que habiendo
formado con otros delincuentes un pacto de alianza
para el lucro, sin intervenir cooperar materialmente en
el delito, influyen sobre ste causa del impulso comu-
nicado la voluntad de los autores.
2. a A uxi li ado res
concurrentes material y conoci-
damente los actos
pro pi o s ejecuti v o s del delito, con
voluntad directa, pero sin intervenir en los actos co nsu-
mati v o s.
3.a A uto res
que intervienen personalmente en los mo-
mentos de la
consumacion del reato, los cuales, si son
muchos, han de di sti ngui rse con ri gurosa exacti tud en
I I;
10
dF
fin
241
co auto res y co rreo s,
segun que coadyuvaron no al
acto constitutivo de la
perfeeci o n
del delito.
4. a Co nti nuado res,
los que tomando pretexto de un
delito ya co nsumado
por otro, continan de cualquier
manera repitiendo la
v i o lada?, del derecho
mismo ofen-
dido antes por el delito consumado.
5. a R eceptado res,
en el puro sentido del vocablo
romano, sean los que
habi tualmente
prestan asilo al
delincuente ocultan los objetos procedentes del crimen.
5. a Encubri do res,
los que sin repetir la ofensa del
derecho violado con el delito y
sin prvio acuerdo con
los delincuentes, les prestan asistencia de cualquier me.
do para impedir el descubrimiento del uno y el castigo
de los otros.
327.
La frmula la cual y segun mi modo de ver, con-
duce esta cl asificacion la justicia distributiva se desen-
vuelve en los siguientes cnones:
1 . Son igualmente imputables el
auto r, el motor y
el auxi li ado r cuando aparezca que sin su co ncurren-
ci a no se habra consumado el delito.
- 2.
Fuera de este caso debe establecerse una escala
descendente de imputacion, cuyo primer grado lo ocu-
pen los auto res.
El segundo, proporcion guardada con
su influencia, los mo to res y
auxi li ado res
en los cuales
no se d el antedicho trmino de conexion
necesari a. El
tercero los co nti nuado res.
El cuarto los
receptado res, y
el ltimo los encubri do res.
Abrigo tan firme conviccion
acerca de la justicia y exactitud de esta distribucion de
1 6
242
nociones y grados, que tengo confianza absoluta de
verla realizada en alguna legislacion penal, no porque
yo crea suficiente conseguirlo mi pobre voz, sino
porque la fuerza poderossima de la verdad tarde tem-
prano se abre camino por su propia virtud.
328.
Lugar oportuno es este de examinar tres importantes
cuestiones, que planteo en los trminos siguientes' t a Es
admisible la tentati v a de co mpli ci dad? 2. a Es admisible
la- co mpli ci dad en la tentati v a? 3. a Puede admitirse
co mpli ci dad de co mpli ci dad? Las tres cuestiones son de
importancia suma en la prctica, pero si la solucion de
las dos primeras es fcil y clara, no es tan hacedero re-
ducir precepto absoluto la solucion de la ltima.
329.
PRI MERA CUESTI ON . Es admisible la tentativa de
complicidad? Respondemos con la mayora de los doc-
tores negativamente, sin que parezca posible otra res-
puesta. Las razones para ello son todas de rden onto-
lgico, y por lo tanto las ms positivas y concluyentes
que pudieran desearse. Es esencial la co mpli ci dad, que
el hecho constitutivo de la misma haya tenido efi ci enci a
sobre el deli to pri nci pal, en cuya responsabi li dad se
qui ere comprender al autor de aquella. Es esenci al , la
tentati va, que el hecho al cual se apli que la noci on de ella
no
haya tenido
efi ci enci a bastante producir el fin de-
seado. Ambas proposiciones apodcticas combinadas
ic
1
e
- - - 243
muestran la rep ignancia ont )lgica de una
tentati v a de
co mpli ci dad.
Para concebir esta idea es preciso asentir
la hiptesis de un cmplice, que pretendiendo ejercer
influencia moral fsica obre un delito realizable p, )r
otro, haya sido defraudado en su intento porque no pu-
do ejercitar aquella; es adem 1 s intuitivo, que la co - n-
plicidad debe ser
co nsumada, no meramente
i ntentada.
Pues corno cualquiera intencion hecho depravado no
puede constituir complicidad punible si no concurre efi-
cazmente con las fuerzas propias del delito principal, es
fr
d
mente de ideas preconcebidas, indaguemos como fil-
sofos los principios racionales. Cules son ante la cien-
cia pura los preceptos aplicables la solucion de los
problemas indicados? El elemento materi al de la com-
plicidad, sea la fuerza fsica, concurre siempre que el
1
momentos constitutivos del delito, de tal suerte, que al
e
imputado como cmplice pueda considerrsele con ver-
dad, una de las causas fsicas del delito. Pues esta con-
dicion se puede encontrar as en el que prest ayuda
(1 (
lo hizo
per ali um,
mediante persona interpuesta. El
DI
elemento mo ral
de la complicidad, sea la fuerza
tr
mo ral
subjetiva, concurre cuando el acto coeficiente del
Cr
delito se ejecut con el fin determinado de procurarlo,
flu
excitando al autor cometerlo sugirindole facili-
tndole los medios: la relacion entre ambas voluntades
di,
253
diario, el cual hace las veces de la mano, de la palabra,
de la carta y obedece al cmplice, juntando la voluntad
y el hecho de ste con la voluntad y el hecho del autor.
De modo, que la distincion tampoco parece aceptable por
este lado.
336.
V erdad es que mi juicio se necesita una
co ni UnCi 0 t
especJi ca
de la voluntad del cmplice mediato con el
autor del delito. Faltando la direccion
especfi ca no consi-
dero insuficiente la
co n junci o n i nmedi ata
para determi-
nar los cmplices, pero de hecho no lo seria la
medi ata.
N o basta que el pretendido cmplice haya suministrado
mi amigo el veneno, la escala la falsa llave, sabien-
do genri camente que pudieran servir para un envene-
namiento un robo. Era indispensable el conocimiento
preciso del robo del envenenamiento, que se pretenda
cometer. Sin esta circunstancia poda sealarse un acto
daoso y depravado, digno de ser castigado corno delito
sui generi s, mas no podr sostenerse la existencia del
nexo i deo lgi co necesario para la complicidad entre el
delito consumado y los actos del pretendido cmplice.
Digase lo que quiera en punto , receptaci o n, donde no se
trata de una fuerza productora de verdadera
y propia
complicidad basada sobre el principio de la causa in-
fluyente y voluntaria del delito, la
co lantari edad no
puede afirmarse rigurosamente en quien
i gno ra el he-
cho especfico, de cuya comision se trataba. El depen-
diente del cerrajero puede ser cmplice de la fabricacion
de ganzas sin ser partcipe del robo, del cual es verda-
254
clero cmplice el cerrajero conocedor del destino de
aquellos instrumentos.
331
V ase la doctrina de Kessenich (Di sertaci o n so bre
co mpli ci dad, v o l. 2, 23, pg . 52). La reflexi o n si gui en-
te co nv ence muy pro nto de que no hay cmpli ce de cm-
pli ce: O (A): El cmpli ce del v erdadero cmpli ce ha sa-
bi do que la acci o n la o mi si o n de ste tendi a co ntri -
bui r un deli to y ento nces al pri mero tambi n se hace
cmpli ce O (B): no ha sabi do que la acci o n la o mi si o n
del v erdadero cmpli ce tendi a co ntri bui r un cri -
men, en cuyo caso co nv i ene di sti ngui r:
(a) La acci o n la o mi si o n del v erdadero cmpli ce
era ya cri mi nal en si : el cmpli ce de ste i ncurre en la
pena sealada la co mpli ci dad de aquella acci o n a
o mi si o n.
(b)
La acci o n la o mi si o n del v erdadero cmpli ce
slo era cri mi nal po r su fi n: pues no hay ento nces cm-
pli ce de cmpli ce.
CASOS AN ORMALES.
s
MODI FI CACI ON ES EN LAS REG LAS ORDI N ARI AS DE LA
COMPLI CI DAD.
Cd
CC
338.
CC
Habramos termi nado la teora de la compli ci dad si
255 - -
debisemos limitar nuestro estudio los casos ordina-
rios. Pero al establecer las reglas de la imputacion en
los diversos momentos
y
grados de
co mpli ci dad,
hemos
partido de tres supuestos: 1 .
Co erenci a
perseverante de
v o luntades
entre s. 2.
Co erenci a de la acci o n
con la vo-
luntad. 3.
Co erenci a de la po si ci o n perso nal
jurdica de
los participes. Estas relaciones presupuestas desapre-
cen en circunstancias dadas, y del desequilibrio nacen
irregularidades, que modifican las reglas establecidas.
Es necesario, por lo tanto, insistir algo mis sobre la
teora para examinar los resultados de esas variedades
posibles.
339.
2. Co erenci a persev erante de v o luntades.La coe-
rencia de voluntades debe haber existido necesariamen-
te un momento para que exista la co mpli ci dad. Si el
consentimiento sobre el i dem placi lum criminal no re-
sulta, es absurdo imaginar conexion: el vnculo del que-
rer comun es el anillo que enlaza , los participes de un
delito. Si el scio el mandatario no aceptaron la propo-
sicion criminal, tendremos la
nuda pro po si ci o n de delin-
quir, punible i n grav i o ri bus como hecho ai slado (Cdi-
go penal toscano, art. 54), no con la razon de la
co mpli -
ci dad.
Es de notar esta circunstancia en el caso de
con sumacion posterior del delito por el
rehusante,
que
se neg primeramente. En tal caso la falta de acuerdo
concluye la co mpli ci dad y
surge la presuncion respecto
de aquel de haber obrado por
su
propia cuenta.
Aun
aqu podr _penarse la
proposicion dedelinquir
como
- - - 256 - -
hecho ai slado ,
ocasion cuando ms, del delito ejecuta-
do, jams por causa de complicidad.
340.
La duda nace cuando existi el mo mento del acuerdo ,
en el cual por consecuencia estribara el fundamento de
la co mpli ci dad,
y despues ocurri un cambi o en cual-
quiera de las dos
v o luntades anteriormente co nfo rmes,
lo que sucede si uno de los partcipes vara de pensa-
miento y desiste. Cul ser el efecto de este desisti-
miento? A precisar este punto se dirige nuestra indaga-
cion.
341 .
Evidentemente los casos pueden ser dos: el autor
principal se arrepiente; el cmplice resiste. Si el autor
principal (esto es, el que deba reali zar la co nsumaci o n)
desiste, su arrepentimiento no puede modificar la accion
prevista: los motivos son bvios.
342.
Si se arrepiente antes de realizar algun acto de eje-
eucion, en este caso favorece al scio, al consejero , al
mandante, pues no existiendo acto ejecutivo imputable
polticamente, aquellos son responsables tan slo del
simple mandato, consejo asociacion, mirados como
257
hechos aislados, en cuanto sean imputables como actos
criminales subsistentes por si mismos.
343.
El autor principal se arrepiente despees de haber rea -
lizado para la ejecucion del delito actos constitutivos de
tentativa, luego existe tentativa (1 ) sobre la cual podr
fundarse y
medirse la imputacion. Pero esta imputacion
desaparecer en cuanto af autor principal, que oportu-
namente desisti, porque la suspension del acto crimi-
nal respecto de l, deriv de causa
v o luntari a, segun
veremos ms adelante. Por lo tocante al scio, al auxi-
liador, al mandante, aquel desistimiento del autor prin-
cipal es causa extraa la v o luntad de lo s mi smo s y
puramente casual. Por manera, que el desistimiento del
autor principal les aprovechar para evitar la pena del
delito co nsumado , como les habria favorecido tambien
cualquier accidente obstatorio la consumacion, mas no
por ello eluden la pena de la tentati v a.
(1 ) N o alcanzo comprender la hi
p tesis Pormulda en el
trabajo reciente de un ilustre jurisconsulto italiano, es saber: la
de ho mi ci di o frustrado d
causa ale desi sti mi ento
Declaro, que pa-
recindome imposible semejante concepto, lo atribuyo
un des-
cuido de la pluma. Si es de esencia del
ho mi ci di o frustrado :
1 . La realizacion de
to do s lo s acto s necesari o s
para consumar la
muerte. 2. La
v o luntad i mrsev erante
del culpable hasta el lti-
mo acto de la ejecucion inclusive, me parece absolutamente in-
concebible aquella hiptesis.
1 7
258
344.
Si el desistimiento no procede del autor principal, sino
del scio, del consejero, del mandante, del auxiliador,
el caso se complica. Despues de dado el consejo efi caz,
el consejero se arrepenti; despues de preparado el ve-
neno, el auxiliador ha sentido repugnancia al delito para
cuya comision tan fcilmente suministr los medios;
despues de conferido el mandato, el mandante lo revo-
c. Estos desistimientos, sin embargo, no detuvieron al
autor principal, que recorri todos los grados del delito
preconcebido. En cada una de estas hiptesis la ciencia
admite reglas especiales, variables segun las circuns-
tancias.
345.
Igno rado por el autor principal aquel desistimiento,
la responsabilidad del mandante, del cmplice, del con-
sejero ser evidentemente la misma; impulsaron al de-
lito cuando quisieron; variado su propsito , no tuvieron
tiempo de evitar los tristes efectos del impulso comuni-
cado. Un desistimiento, que no alcanza impedir el de-
lito, no puede cancelar el impulso ya comunicado al
N
mismo y quien lo di, es plenamente responsable ante
la ley civil.
Cp
259:
346.
Pero el autor principal conoce tiempo aquel desis-
timiento y no obstante, prosigue en su idea: en tal caso
la teora admite una distinciou ulterior. Ha de apreciar-
se, si el concurso del cmplice desistido sirvi no para
faci li tar,
fue impulso determi nante
del delito. Si no.
tuvo
efi ci enci a sobre el delito, el autor principal procede
entonces por cuenta propia y lo arriesga todo: los otros
no son responsables partcipes de su tenacidad crimi-
nal. Mas si el concurso de los desistidos sirvi para fa-
cilitar el delito; si el consejero di i nstrucci o nes indis-
pensables la consumacion, esti mul la causa de de-
li nqui r en el autor, el auxi li ado r procur los medios
necesarios, arrepintanse manifiesten en tiempo opor-
tuno al autor su desistimiento, no basta, porque subsis-
ten sobre su mala voluntad interrumpida, los efectos
perniciosos de la misma. En la srie de los hechos apa-
recen siempre como causa del maleficio. Si pretenden
evitar el dao, no han de limitarse al arrepentimiento y
manifestar su cambio, sino que han de poner en con-
tribucion todas sus fuerzas para impedir el delito, que
si acontece ser consecuencia de sus actos anteriores.
N otemos la diferencia entre el
auxi li ado r y el i nstruc-
to r, el mandante y el sci o .
Los dos ltimos realizaron
un pacto criminal, que roto oportunamente por su
vo-
luntad,
aunque el autor principal persista en el propsito
criminoso, la presunci o n
excluye aquellos de sus con-
secuencias. Respondern nicamente del primer pacto
originado del mandato de la so ci edad,
el cual, en de-
260
terminados casos ser punible como delito subsistente
de por si.
347.
La situacion de los otros dos es muy diversa, porque
la
faci li taci o n
de instrucciones y el i mpulso por ellos
comunicado al delito no es un hecho, que pueda, retrac-
tarse como el consentimiento prestado en el pacto. Si el
delito se produce, es por consecuencia del hecho eje-
cutado irrevocable, que al verificarse fu dirigido rec-
tamente hcia aquel. Dedcese de lo espuesto en cuan-
to la actividad del propio desistimiento, la condicion.
ms favorable del simple mandante, comparada con la
del co nsejero en ciertos casos.
348.
2. Co herenci a de la acci o n co n la v o luntad. El equi-
s
Ebri o por el lado de la accion puede destrui rse lo mis-
mo cuando sta es i nferi o r al querer, que cuando lo
av entaja. Si la accion es i nferi o r la v o luntad de los
delincuentes, estamos en las reglas de la tentati v a, y es
fcil la determinacion de los varios casos. Si la acci o n
av entaj la v o luntad de los participes, nos hallamos.
en los trminos del exceso , y ha de examinarse si los
.delincuentes accesorios, que no lo previeron, son res-
ponsables de l. Esta indagacion, corno la referente la
revocacion, no ha de conducirse con mira especial sobre
el niandante. Se contrae principios ms generales y
puede ser de inters en cualquier otro caso de
co mpli ei -
z
ho
261--
dad. Puede el
mandante
haber encargado un apalea-
mi ento y el
mandatario
haber causado la muerte; puede
el co nsejero
insinuar las lesiones y el aconsejado haber
asesinado; puede el
sci o
haber concertado que se hiera
y el otro haber matado; puede el auxiliador haber pro-
porcionado medios para llegar una persona, enten-
diendo que slo seria objeto de lesiones, y los otros ha-
berla muerto. La cuestion del
exceso ,
por lo tanto, debe
ser examinada en trminos generales.
349.
Ella se resuelve combinando lo dicho anteriormente
respecto al pri mer caso con los principios generales de
la ciencia. Cierto es, que la co mpli ci dad sin concurso de
v o luntad, no existe siquiera medie concurso de accion;
mucho mnos tendr lugar donde la accion falte. Pero
no siempre es necesario que la voluntad se determine
esplcitamente en el exceso , para producir responsabi-
lidad. La poltica en materias penales marca ciertos l-
mites al principio de que quien quiere los medi o s se pre-
sume haber querido el fi n. Ser una responsabilidad de
menor grado, y no podr imaginarse dolo deliberado en
cuanto al exceso. Habrse querido premedi tadamente,
por ejemplo, causar una lesion, y
resultar un homi-
ci di o sin premeditacion (1 ). Quedar, sin duda, .cierta
(1) Convi ene recordar lo observado antes respecto las
di s-
pari dades i ndi vi duales del dolo 206 y si gui entes. Casti gar co-
mo reo de homicidio premeditado al mandante, que
orden no ma -
tar, es una sali da tan extraa que moverla ri sa, si no pens-
semos que por ese cami no se compromete la cabeza de los
hombres.
262
responsabilidad, que parece inadmisible poderla elu-
dir afirmando no haberlo querido, el que no quiso, en
efecto, un dallo, del cual con facilidad podia derivarse
dao gravsimo. La diferencia entre el tema del exceso
y el de la
segunda fi gura del pri mer caso , estriba en la
prevision posible de las diferentes consecuencias. El au-
xiliador de un ladron no podia prever el propsito hacia
un
deli to di v erso :
por lo tanto, en el caso de delito de
gnero di sti nto ,
la irresponsabilidad procede como re-
gla absoluta. Pero al hablar de
exceso trtase de un
mi smo gnero de deli to , y
en este caso la prevision del
efecto ms grave hace necesaria la distincion.
350.
Es exactisimo el criterio ideado por Carmignani es-
te propsito, distinguiendo el exceso en el fi n del exceso
en lo s medi o s. Tiene lugar el ltimo cuando el mandata-
rio, el scio compaero emplean medi o s di sti nto s de
los adecuados por el mandante, sugeridos por el scio
concertados con el compaero; por ejemplo, se di la
rden de apalear y el ejecutor hizo uso del pual; uno
de los compaeros arroja el baston durante la lucha, se
vale del cuchillo y mata. Seguramente no podr decirse,
que el mandante, el scio, el auxiliador, aun estando
presentes, sean responsables de la muerte. El medi o v a-
ri ado
arranca de su voluntad el hecho homicida, el
cual recae por completo sobre quien qui so usar y de
hecho us delos
medi o si que lo produjeron. El exceso
en el fi n
tiene lugar cuando se han empleado precisa-
mente los medi o s
preparados y concertados. Por ejem-
263
plo, en los casos dichos: no se hizo uso de pual para
dar la muerte, sino del baston, esto es, del
medi o apro-
bado por los compaeros, prescrito por el mandante,
aunque con intencion ms benigna. Pues la voluntad
ejercitada sobre los
medi o s,
basta determinar la res-
ponsabilidad un de las consecuencias acerca de las
cuales la voluntad misma no se habia significado.
351 .
Todava la responsabilidad por
exceso en el fi n se
produce sin dificultad, cuando el exceso mismo, conse-
cuencia de los medios queridos, es atribuible - casuali-
dad (5 , mera culpa del ejecutor; no tiene lugar, por el
contrario, si el exceso deriva de do lo del ltimo, que por
perversidad co n fi nes parti culares (1 ) se excedi de
propsito, no obstante lo convenido y previsto con sus
compaeros. El efecto ms grave tiene aqu causa mo -
ral suficiente en la misma causa fsi ca, y sobre ello
puede fundarse la imputacion. Dije antes la
casuali dad
sin temor la crtica del sbio G iulani dirigida contra
Carmignani, que ense esta verdad, como si ste, con-
tradiciendo los principios de la ciencia, hubiese imagi-
nado un caso fo rtui to i mputable. La crtica se desvane-
ce al recordar, que tambien la casualidad es imputable
si procede de quien anda en co sa i lci ta:
esto son los
trminos exactos.
(1 ) Esta limitacion, comunmente
aceptada, es el reconoci -
miento del principio para m inconcuso, universal
y constante
de la
i nco muni cabi li dad
del dolo individual.
- 264 -
352.
En lti mo trmi no, esta teora del
exceso , ideada por
Carmignani, elogiada por Romagnosi y la mayora de
los jurisconsultos, no contradice la teora de la i ntenci o n
cri mi nal di sti nta;
por el contrario, se coordina con ella,
todo lo cual se resume con las siguientes distinciones.
353.
La intencion de dos culpables puede ser cri mi nalmen-
te di sti nta en sus condiciones subjeti v as en sus rela-
ciones objetivas. Es distinta en sus condiciones subjeti v as
cuando el uno obra con dolo de propsito y el otro no.
Ro; el uno con pasion, con error, embriagado y el otro no.
Dados estos trminos, cada cual debe ser juzgado, se-
gun la medida de su dolo particular. Es di sti nta en sus
relaciones o bjeti v as si la voluntad del uno tiende de-
terminado fi n y la del otro se endereza fi n di v erso ,
el hecho del uno ha procurado un efecto di v erso . De
aqu una sub- distincion. Si el efeco no previsto fu
delito de di sti nto genero
del que proyectaba el partici-
pe, el autor del hecho responde de l.
D el encargo de
robar una jven cooper su rapto, pero uno de los
raptores aprovecha la ocasion, se apodera de su bolsi-
llo y la roba: yo no soy responsable del hurto aunque
mis actos lo hayan facilitado materialmente. Por el con-
trario, si el efecto no querido fu un deli to co ngnere del
resuelto, se impone la utilidad de la distincion mencio-
nada respecto al exceso en los medios y en el fin. Encar-
265
gu el rapto de la jven, pero mis agentes la rodearon
un lazo al cuello y qued estrangulada: no soy respon-
sable del homicidio. DI la comision de verificar el rapto,
y mand que se la sujetase por el cuello para impedir
los gritos: soy responsable de la asfixia producida como
consecuencia que debi preverse causa de los
medi o s
por m indicados.
354.
Hay diferencia entre atribuir responsabilidad un
delincuente, por los efecto s materi ales ocurridos contra
sus previsiones y determinar aquella causa del estado
de ni mo de su compaero. En el efecto material ms
grave aparece la lesion de derecho ulteri o r, que requiere
especial proteccion; si fcilmente se pudo prever como
consecuencia de los medi o s queri do s, justo es hacer res-
ponsable quien fu causa de ellos, si bien con falta de
intencion. El estado de ni mo del delincuente no repre-
senta violacion ulterior del derecho, sino una fo rma de
la misma violacion, cuya responsabilidad ha de pesar
sobre el que la descubre en s mismo, esto es, en las
condiciones de su nimo.
355.
3.
Co herenci a en la si tuaci o n jurdi ca de las perso -
nas. Las reglas establecidas en punto la
co mpli ci dad,
ora nos lleven atribuir al cmplice imputabilidad me-
nor, ora nos conduzcan i gualarla
con la del autor
principal, presuponen que todos los concurrentes al de-
i'
266
lito
.
no presentan
cuali dad excepci o nal en sus
personas.
Si alguno de ellos muestra en su persona una cuali dad
determinante de
aumento di smi nuci o n de la imputa-
bilidad, es cierta la regla general que excluye los com-
paeros del agravio del beneficio. Por ejemplo, la
rei n-
ci denci a,
la cualidad de extranjero y
otras anlogas,
que producen agravacion de pena; la i mbeci li dad, la
embri aguez, la meno r edad y otros motivos de escusa
atenuacion, cuando concurren en uno, pero no en
otro, alteran la responsabilidad de aquel y dejan intacta
la imputabilidad de ste; por tal manera nace un des-
equilibrio accidental en las proporciones ordinarias de
la I mputacion. El punto hasta aqu no ofrece dudas.
356.
Pero se clan casos en los cuales la co ndi ci o n perso -
nal influye sobre el ttulo del reato , y entonces surge
grave disputa entre los escritores. En general, las cuali -
dades agrav antes derivadas de las ci rcunstanci as ma-
teri ales del hecho son co munes todos los copartcipes
en el mismo, aunque subordinadas las reglas del co no -
ci mi ento anteri o r y del exceso anteriormente descritas.
Son, por ejemplo, reos de hurto v i o lento de hurto con
escalami ento
(1 ) los que sin usar de v i o lenci a ni verifij
car la efracci o. n, conocieron ambas circunstancias en el
momento de obrar, y pesar de ello persistieron en los
actos: natural parece la consecuencia, puesto que esas
(1) Robo deci mos en Espaa, en cualqui era de ambos canoa.
(N. del T.)
4
287 .....
circunstancias agravantes fueron
medi o
para el delito
por todos conocido y querido,
y
mero accidente la eje-
y, cucion de las mismas por el uno por el otro de los
partcipes.
357.
Si las agravantes no proceden de circunstancia ma-
terial del hecho , sino de especi al cuali dad
de una perso -
na (como el parri ci di o
por la cualidad de
hi jo en el
matador; el hurto do msti co
por la de cri ado en el la-
dron), qu deberemos establecer? El cmplice que no
es hi jo ni cri ado , ser partcipe en la agrav aci o n naci-
da de la cualidad de hi jo de cri ado del autor princi-
pal? La cuestion'es delicada.
358.
Algunos se fijaron en el no mbre, y observando, que
un delito, segun la persona que lo consume, cambia su
no mbre, dedujeron la mudanza del ttulo y negaron la
admisibilidad de dos ttulo s diversos sobre el mismo he-
cho. Los cmplices, conocedores de las condiciones
per-
so nales
de su compaero, consintieron en tomar parte
en un delito, al cual la ley atribuia caractres ms odio-
sos por efecto del concurso de aquel y deben sufrir to-
das las consecuencias. Segun ellos, por lo tanto, los con-
jurados que dieron muerte Csar serian todos cul-
pables de parricidio porque Bruto era hijo del dic-
tador.
268
359.
La jurisprudencia francesa se ha mantenido cons-
tante eh ese sentido riguroso (1 ) desde la sentencia del
tribunal de Casacion dictada en beneficio de la ley el 3
de Diciembre de 1 81 2 hasta la decision de 24 de Marzo
de 1 852. Sostiene esta opinion entre los modernos Blan-
che
(Segundo estudi o prcti co so bre el Cdi go penal,
Pars, 1 864), el cual la resuelve plantendola en ciertos
trminos, mi juicio inexactos. Afirma, que el ttulo de
parri ci di o deriva de la
cuali dad perso nal del muerto ,
deduciendo, por lo tanto, la agravante como inherente
al hecho , y por lo mismo comun cuantos en l partici-
paron. El argumento no tendra rplica si en realidad la
agravante derivase en abso luto de la cualidad inherente
la persona del muerto, por ejemplo, la de sacerdote,
la de nio recieri nacido y otras anlogas. Pero la cua-
lidad de padre es relati v a; existe respecto uno de los
partcipes y no en cuanto al otro. Luego se adhiere al
hecho del uno, pero no al del otro. De aqu nace la razon
de la duda, que no se resuelve por cierto, con la frmula
de Blanche (2).
(1 ) Y la
espaola sigue el mismo derrotero. (N . del T.)
(2)
Entiendo que este problema controvertido podria recibir
cierta luz doctrinal por medio de una analo ga. Sabido es que
cuando an regia el ttulo de
lesa majestad, todos los escri tores
emanaban, como mxima generalmente recibida, que ese ttulo
requera, entre otros estremos esenciales, el de ci udadana
del
delincuente. Ahora bien; cul era la enseanza, cul la deci-
sion en el caso de participar un
eo tranjero en la conspiracI on
360.
Otros, por el contrari o, mi raron la cuesti on por el
punto de vi sta de la
violacion del deber.
El cmpli ce,
que no es hi jo ni cri ado ,
dicen, no viol el sagrado
vnculo natural ni rompi la fidelidad debida al amo:
luego es mnos culpable y debe ser mnos castiga-
do. V erdad es, que se produce cierta repugnancia
considerar ineficaz en cuanto los cmplices la cualidad
modificativa del ttulo determinada en el auto r
fsico del
delito. Admitamos respecto de aquellos la inexistencia
de v i o laci o n de un especial deber impuesto al autor
principal, pero ellos consintieron y concurrieron sa-
biendas la v i o laci o n de aquel deber, cuya observacion
nos llevaria dudar de la exactitud de la doctrina ms
benigna. Pero es igualmente cierta de otra parte la re-
pugnancia de castigar con mayor dureza por la cualidad
de cmplice, de la que se emplearia en castigar ste si
l fuese autor principal, cuya observacion , su vez nos
conduce dudar de la opinion ms rgida. En cuanto
mi tiene mucha fuerza la ltima.
urdida por regnicolas contra el propio soberano? La sabidura de
nuestros mayores sancion una teora completa, que presenta la
ms cabal analoga con el caso cuestionado: como
es relati v a
la cualidad de padre respecto del hijo, lo es tambien la del
prncipe respecto del sbdito. La solucion de un caso no puede
diferenciarse de la del otro. El objeto de la indivisibilidad del
ttulo, fundamento nico de la doctrina sobre comunicacion;
es
idntico en ambos ejemplos.
270
361 .
La opinion de los primeros parece ms estrictamente
legal y fu seguida por Carmignani y G iulani, y viril-
mente sostenida por Rauter
(Tratado de derecho cri -
mi nal,
1 1 9), y el insigne Molinier
(R ev i sta crti ca,
v o l. 1 3, pg . 86) .
La opinion de los segundos es ms hu-
mana: Armellini la sostiene en punto infanticidio; Cre-
mani, Roberti y Rossi respecto parricidio, y antes que
el ltimo la habian sostenido en Francia Carnot (i nstr. 2,
574), Legraverend (1 , 1 33), y despues de l Boitard (C-
di go penal, pg. 294), Chaveau (cap. 1 1 ) , en Blgica,
Hoorebecke
(Co mpli ci dad, pag . 208) , y en Espaa, Pa-
checo
(Estudi o s de derecho penal, pg . 1 78). Todava se
afirma con el parecer de otros insignes criminalistas,
entre los ms recientes el preclaro Tolomei en su Dere
cho penal, Pdua 1 863, pg. 21 8.
362.
La frmula propsito, en mi juicio, para resolver
este punto controvertido, es la usada modernamente por
Trebutien. La co mpli ci dad, dice, no puede ser ms que
real.
Esta frmula tiene un gran sentido. Significa, que
el cmplice es un acceso ri o del hecho, no de la perso na
del autor principal. Si el hecho constituye delito, aunque
el autor principal no sea imputable, puede serlo el cm-
plice. Si al hecho corresponde un grado de imputabili-
dad, como diez (siquiera el autor principal, por condi-
ciones particulares, solo sea imputable como cinco deba
27l
serlo corno quince), la imputabilidad del cmplice se me-
dir por el tipo de diez, correspondiente al
hecho ,
salvo
las modificaciones requeridas causa de las condiciones
personales del cmplice. Entre las personas del autor
principal y del cmplice no existe nexo alguno bajo el
punto de vista de la respectiva imputabilidad. El nexo,
tanto del uno corno del otro, existe con el
hecho viola-
dor de la ley, y sobre la determinacion de esta nica re-
lacion se ha de establecer elclculo y fijar la medida de la
respectiva responsabilidad. Pero en la . aplicacion de la
frmula antedicha, Trebutien, influido por la jurispru-
dencia francesa, se coloca en posicion falaz cuando la
reali dad diversa del hecho deriva de la v ari aci o n del
i
co auto ra
de la muerte, no hay escasa para ella, porque
as lo dispone sabiamente la ley. Pero la escusa que me
favorecia en la reaccion contra mi agresor hasta el mo-
mento de intervenir en la lucha la hija del mismo, des-
aparecia de improviso por un efecto de magia? La ley
que evaluaba justamente mi resentimiento racional como
escusa de los primeros golpes por m asestados al ad-
versario, anular repentinamente esta concesion por
intervenir un hijo de aquel unindose m para herirlo?
La degradacion favorable cuando era auto r del delito,
no me aprovechar si me he convertido en cmplice?
Donde se sostuviese este modo de ver el formulismo de
la denominacion de autor coautor, representara ms
fuerza que la verdadera. La ley natural y la ley social
no me imponen el precepto de la obediencia pasiva y
del sufrimiento de las ofensas producidas por un extra-
ro. Debo ser juzgado segun el conjunto de hechos en
cuanto dependa de la
materi ali dad de lo s hecho s; en
cuanto dependa de la condicion del nimo y de los debe-
res individuales, debo ser juzgado segun mi posicion
particular.
379.
En este sentido resolvi claramente el problema el
Cdigo espaol de 1 848 en el art. 69, cuyo texto conviene
l
287
reproduci r:
Las circunstancias agravantes atenuan-
tes queconsistieren en la disposicion moral del delin-
cuenteen sus relaciones particulares con l ofendido
I . Conato.Consideracion primera
Prrafos.
Pgi Ea%
X X VII
1
2
1 3
1 8
47
79
80
91
137
146
147
148
165
176
181
186
199 '
205
208
254
1
2
1 7
25
62
1 03
1 06
1 25
1 82
1 96 .
1 99
200
221
235
241
249
269
277
283
338